LA COMPETENCIA DEL TRIEUNAL

la territorial, por ejemplo. Es este un fenómeno de competencia que hace aptos

para entender en un asunto, a diversos juzgados.
Dicho fenómeno se llama competencia acwnulatíva (y nada tiene que ver
con el de la acumulación).
Así en el Uruguay, para entender en la sucesión es competente el juez del
lugar del fallecimiento o el de la capital que esté de turno. En casi todos los
países se establece, támbién, que si hay va¡ios demandados, puede elegirse el
fuero (domiciliario) de cualquiera de ellos.
Estc instituto se complementa con el fenómeno de la prevencíón, que al-
gunos llaman de conpetencia prevenriva y que consiste en que, cuando dos o
más tribunales son competentes para entender en un mismo asunto (causa, liti-
gio), el que conoce antes se convierte en competente exclusivo y excluye a los
demás.
Prevenir, del latín praeventione, significa ver antes, conocer antes que
otro. Courunp, en su Vocabulario jurídico, define la prevención como "la si-
tuación jurídica en que se halla un órgano del poderjudicial, cuando ha tomado
conocimiento de un asunto antes que los otros órganos, también competentes,
y que por ese hecho, dejan de serlo".
Algunos autores la estudian como un fenómeno de prórroga de competen-
cia; en realidad, más que alterarla, lo que hace es asegurar la de un juez ya com-
petente. La competencia, en adelante, queda firme; se contribuye así al arrai-
go del juicio en el tribunal, de conformidad con e[ principio dela perpetuario
j urisdictionis (sup ra, n(;m. 4.4.).
Resulta, en todo caso, un principio de buen orden para la frjación de la
competencia y que es recogido, prácticamente, por todas nuestras legislacio-
nes. Y si no lo fuera, resulta igualmente de aplicación, conforme a los princi-
pios de la doctrina y lajurisprudencia más universalmente recibidos.
6. Garantías de Ia competencia.-El régimen de competencia estableci-
do legalmente, se rodea de garantías que lo hagan efectivo.
Pr,¡esto que la competencia es de orden público, se hace necesario garanti-
zar el cumplimiento de las norrnas que la regulan. Por [o demás, en los dere-
chos en que se permite Ia modificación de ciertas regulaciones, es preciso re-
glamentar la forma en que se realiza la modifrcación (prónoga) y el efecto de
ella, impidiendo excederse de los marcos legales.
La competencia aparece como vn presupuesto procesal, en cuanto hace
relaciónalacondiciónnecesariaparaentenderyjuzgarlalitis. Enconsecuen-
cia, puede ser relevada de oficio por el tribunal (excepto, según hemos dicho, la
relativa o prorrogable, donde se permite). Esto, conforme a Ia teoría general
(inJra,cap.Y, núm.4), salvo que el Código establezca algo al respecto. Pero,
como sabemos, la teoría de los presupuestos procesales no es receptada expre-
samente por nuestros códigos, a[ menos los antiguos.
 148 LAsttrslTuctoNEs

El tribunal tiene más de una oportunidad procesal para declararse incom-

petente, si fuere el caso. En primer lugar, al recibir la demanda, pues en ese
momento debe verificar dicho presupuesto, así como otros que resulten de la
cuestión planteada. Asimismo puede cl tribunal pronunciarse al resolver la ex-
cepción de incompetencia, que todas las legislaciones admiten y declaran de
pronunciamiento previo a las demás. Pues no podría un tribunal que no es
competente, resolver otros presupuestos o excepciones.
Por último, y si el tribunal no advinió su incompetencia, ni esta fue plan-
teada por el demandado, podría, al dictar sentencia definitiva y en forma pre-
via, al considerar la existencia de los presupuestos procesales necesarios para
dictar una decisión sobre el fondo, examinar la cuestión y declararse incompe-
tente anulando lo aituado. Esto es motivo de discusión, y en ciertos países
existen algunas normas legales que tratan de impedir esta regresión del proce-
dimiento, salvo cuando se trate de incompetencia por razón de la materia,
También es posible que se plantee una cuestión dé competencia entre dos
tribunales (o más), en cuyo caso estaremos ante una contíenda de competen-
cia, regulada, generalmente, en los códigos como un incidente dentro del pro-
ceso (incidente nominado, en cuanto tiene un especial procedimiento previsto).
La contienda puede ser positiva, cuando más de un tribunal pretende ser
competente respccto de un asunto! y negativa, cuando ninguno acepta scrlo. Es
natural que en ambos casos hay un verdadero litigio entrc dos tribunales que,
en general, es sometido a un órgano superior (a veces la propia Suprema Corte
de Justicia), que cs el que resuelve la situación y declara, cn definitiva, cuál es
el tribunal competente en cuanto al asunto de que se trata.
La misma cuestión puede plantearse entre dos fiscales (ministerio públi-
co, ministerio fiscal), esto es, si tienen o no competencia (o facuhad) para inter-
venir en una determinada causa. También puede haber conflicto (contienda)
entre dos fiscales cuando ambos entienden que deben intervenir en un determi-
nado asunto, o cuando los dos (o más) se niegan a hacerlo porque consideran
que por Ias razones legales (materia, turno, etc.) le corresponde a otro, lo que
da lugar a Ia contienda que puede resolver ya sea el tribunal o el superiorjerár-
quico del ministerio público (fiscal), según la determinación Iegal en cada paÍs.
 C¡pfru¡-o X

EL MINISTERIO PÚBLICO

1. Nociones preliminares.-Fuera del tribunal y de las partes, que preten-

den ante aquel, interviene, en ciertas oportunidades, otro sujeto él pioceso,
"n
encargado de defender el interés público o el interés tle Ia sociedad.
Qomo veremos, se trata de un sujeto muy especial, cuyos caracteres lo
aproximan a los otros dos. Efectivamente, se ha dicho que también el tribunal
(uez) defiende la causa pública en el proceso, como el ministerios público. En
ocasiones se acerca más a una de las partes; inclusive actúa no solo ¿omo terce-
ro o asesor del tribunal, sino como "parte principal", cual sucede en el proceso
penal, siempre, y en el civil, a veces. Por eso, reflejando este carácter i;terme-
dio o híbrido, se ha dado en llamárselo pa rte imparcial.
En una acepción estricta y ajustada, por ministerio público cabe entende¡
solo el representante de la causa pública en el proceso. No obstante ello, se
denomina así también a quien defiende tos ausentes, menores o incapaces, que
pueden ser personas concretas, cuyos intereses se postulan, aun Cuando,-en
definitiva, igualmente en función de un imperativo social, de defensa de des-
amparados. Y también se incluye en la misma organización paí-
-en algunos
ses- al representante del físco, quien actúa en nombre del patrimonio estátal,
vinculado estrechamente a la institución de la abogacía del Esudo.
No solo esta variada extensión de las funciones es Io que lo caracteriza
con dificultad, sino inclusive la propia designación.
En varios países de Latinoamérica mantenemos el nombre original del
francés (minisrlre public) o del italiano Qtubblico ministero), pero de España
nos viene la denominación de ministerio fscal, que recogen algunos códigos
como en la República Argentina, especialmente para designar al acusador pú-
blico en el.proceso penal (inJra, núm.6), dejando el nombre de mr'r¡isterio ptí-
blico pupilar, para el defenso¡ en el proceso civil, de los menores, incapaóes,
etc.
Como ministerio fiscal se designa en el Uruguay solamente a quien repre-
senta, en juicio, Ios intereses del fisco, mientras que se llama minisierio públi-
co a quienes actúan en el proceso penal (con el nombrc de fiscales del crimen)
o en el civil (con el nombre de fiscales de lo civil).
En casi todos nuestros países se llama procurador del Estado (de la na-
ción, etc.) al órgano superior de lajerarquía del ministerio público.
 150 NOCIONES PFELIMINARES Y PFINCIPIOS

2. Historia. Dereclrc comparado.-La interpretación de la historia de nues-

tra ins(itución es discutida; mientras que algunos Ia remontan a Ia Antigüedad,
otros! que constituyen la'mayoría, la sitúan en el derecho francés del medievo.
Esta última opinión parece ser la más aceptable. En efecto, si bien algu-
nos autores estudian sus antecedentes griegos ¡ sobre todo, romanos, viendo
en los procuratores cesarís su lejano y remoto origen, evidentemente este ór-
gano, como verdadero minisrerio público (fiscal), no cabía en el régimen de
acusación privada o en el de persecución de oficio.
Cuando declina el sistema acusatorio, y el juez, que debe hacerlo todo, se
encuentra imposibilitado de cumplir su función y comienza por ello a decaer el
servicio de prestación dejusticia, el Estado, que naturalmente encarna los inte-
reses sociales, empieza a buscar mecanismos para evitar ese inconveniente,
entre los cuales aparece esta institución,
El verdadero origen parece hallarse en el medievo francés, en los procura-
dores del rey (gens du roi) encargados inicialmente de la defensa de los intere-
ses del monarca en juicio. Al transformarse Ia monarquía (siglo XIV) y encar-
nar ella al Estado, pasan a ser defensores de los intereses de aquel y luego de la
sociedad, inclusivc a través de todos los que están desamparados dentro de
esta, especialmente para actua¡ en el proceso,
Su origen, en todo caso, lo coloca como un defensor de la autoridad prlbli-
ca y el interés social en el proceso.
El mismo instituto aparece en España, como en todos los demás países de
Europa, a los cuales se extiende el sistema francés, bajo el nombre de ministe-
rio fiscal.
En lajusticia colonial se conocen los fiscales en sus distintas divisiones,
es.decir, ante los distintos órganosjudiciates. A veces, formando parte de estos
mrsmos.
En el Consejo de Indias había un solo fiscal en materia civil, encargado de
la protección de los pobres y de los indios en sus causas. En las audiencias
reales (que funcionaban en América) existían un fiscal y dos agentes fiscales.
También surgen los "promo(ores fiscales", que asesoraban a losjueces legos.
De allí han pasado a todos nuestros códigos procesales, civiles y penales.
A veces están mencionados en la propia Constitución o en las leyes orgánicas.
El panorama del derecho comparado muestra entre los lugares de máximo
desanollo del instituto, a Francia y también a Italia.
En Francia existe una organización del ministerio público en cadajuris-
dicción, especialmente en las represivas. Ante ellas cumple su misión, según
los casos, actuando como parte principal (en el proceso penal ¡ en ocasiones,
en el civil) y como parte adjuntaQtartiejointe), esto es, al lado de alguna de las
nartes (en el proceso civil). Se trata de una organización independiente, pese a
integrar el poder ejecutivo, que tiene carácer único e indivisible. Es decir, que
no obstante Io dicho, constituye un todo orgánico.
 NOCION€S PBELIMINARES Y PRINCIPIOS 151

Cadajurisdicción tiene su parquet, nombre que se da al conjunto de los

integrantes del ministerio público en Francia, a causa de que, originariamente,
comparecían ante el tribunal estando situados debajo, al pie del estrado, sobre
el piso Qtarquet).
Lo mismo sucede en Italia, aun cuando allí se considera que el ministerio
público pertenece aI ordenjudicial, puesto que es un magistrado asimilado, en
la mayoría de sus caracteres, a los de la magistratura, Esta evolución se conso-
lida con motivo de la aprobación del nuevo Código Procesal Civil (1940), en
cuya exposición de motivos (Relación Grandi) se señala la ampliación de fun-
ciones que otorga el nuevo proceso al ministerio público, aumentando los ca-
sos de intervención obligatoria y ampliando sus poderes, sobre todo en materia
de facultades para solicitar pruebas (cuando no es parte principal especialmen-
te, puesto que si lo es, claro que tiene todas las facultades de las partes).
El aumento del fin público del proceso y el mayor énfasis en la defensa de
los intereses sociales en aquel, hace que el ministerio público tenga, y esté
llamado a tener, un mayor desenvolvimiento en los distintos países. Este fenó-
meno se manifies(a, sobre todo, en los países socialistas, Así sucede en el pro-
ceso de la U. R. S. S. (rector de los sistemas socialistas), cuya Constitución
establece que "el control supremo del cumplimiento estricto de las leyes por
todos los ministerios y las instituciones que les están subordinadas, así como
por los funcionarios públicos y los ciudadanos de la U. R. S. S., incumbe al
fiscal de Ia U. R. S. S." (art. 113). Es muy amplia la intervención, en este
sistema, de los fiscales, no solo en el proccso p€nal sino también en el civil,
donde se le confía la "alta inspección de la legalidad", lo que permite, inclusi-
ve, una revisión del proceso, en defensa de los intereses generales y fundamen-
tales del "Estado, los koljoses, demás comunidades y los ciudadanos soviéti-
.cos". En estos casos (al menos en ciertos procesos) podrá intervenir la
Prokuratura en cualquier fase del procedimiento, ya sea a pedido deljuez o por
propia iniciativa. En ellos actuará como parte principal, iniciando el proceso, o
co¡no interviniente, si ya está iniciado.
En general, la Prokuratura tiene mayores funciones aún que el ministerio
público de los países occidentales.
El Attomey General de los países del common l¿w, no es sino un equiva-
lente lejano del ministerio público, aunque sus orígenes históricos puedan unir-
los. Desde el punto de vista estructural, las diferencias son profundas: elAttorney
General no es más que un miembro del poder ejecutivo; grosso modo, corres-
ñ^ñ,lA .l Iti-i"r..i^ á- I""ri^i. ,l- l^" A.l .i,'il In¡, w nnr evr¡s'ésrv¡¡tYt
¡n¡cio¡i¡nta
^.í".c Jt fv¡
no tiene ni Ia independencia frente al ejecutivo, ni Ia estabilidad de su carrera y
demás derechos de los magistrados que poseen los titulares del mrnritére public
francés y de nuestros propios países latinoamericanos, en general. Se ha pro-
ducido así, y se está produciendo, una fecunda evolución, en términos genera-
Ies, de este órgano, inicialmente representando la persona del soberano, luego
los intereses del Estado ante los órganos jurisdiccionales y, por último, los
 152 NocIoNEs PR€LIMINAFES Y PBII.,oIPIoS

intereses priblicos de la sociedad como un todo y de quicnes se encuentran más

desamparados en ella. En tal sentido, parece estár llamado a tencr cada vez una
más importante función en el futuro pro"eso.

, Sin embargo, los autores están concórdes en afirmar que por sus propios
fines, ubicación, estructura y actividades, no alcanza pari ljdefensá, en el
proceso, de los intereses colectivos o difusos que la moderna sociedad indus-
trializa¡la y de masas plantea en los momentoi actuales. En general, expresa
M¡uno C¡pp¡l¡-srn, se trata de una institución incapaz de extender sus funcio-
nes, en el proceso civil, de manera de satisfacer enteramente las exigencias
nuevas y vitales de las sociedades modernas en el dominio económico, social,
del medio ambiente (del consumidor, en general de los intereses difusos), así
como de las libertades públicas (infra, cap. XX).
3. Naturaleza del ministerio público. Sufunción en el proceso.-Se dis-
cute, entre los autores, sobrela naturaleza de este órgano: pór un lado, si él es
administrativo ojudicial, y, por el otro, cuál es su función áentro del proceso.
Respecto de si se trata de un órgano que ejerce función administrativa o
judicial, nos parece que la cuestión dependé, al menos cn parte, de la organiza-
ción de cadapafs. Sin perjuicio de que, a despecho de esta --que es divcrsá-, su
función sea bastante similar en los procesol de la mayoía áe los países.
La distinción radica en que, mientras quc en los más de los países depen-
de de la administración, especialmenre del Ministerio de Justicia, en otros inte-
gra el poder judicial. El primero (sistema de Francia, Italia y Ia mayoría de
nuestros países iberoamericanos) acentúa su carácter administrativo (pese a
como siempre, optemos por el criterio funcional y no orgánico); el iegun-
-que,
do es el ejemplo del régimen argenrino, donde los fiicales,in general (sálvo
algún régimen provincial especial), están insertos en el poderjud-icial y depen-
den de los respectivos órganos jurisdiccionales.
Por eso en Italia se sostiene que es un órgano administrativo (FoscHtnr,
Leo¡rr, oe Mensrco, etc,), aun cuando hay quien entienda que es de ca¡ácter
judicial (MrcHer.t), aunque no jurisdiccional. por su parte, VE r" M¡nlco¡¡o¡
dice que.es yn_orgalo dejusticia, igual al tribunal, pero no ejerce el poder
jurisdiccional. Esto último es importante, pues no cabá duda de que no réaliza
función jurisdiccioral, aunque pertenezca al poder judicial o a süs inregrantes
se les reconozca el carácter similar a los magistraáos judiciales, de quienes,
como veremos, a menudo adopta su estatuto, salvo diferencias excepcionales
(Italia, Uruguay, etc.).
. . De cualquier manera, para nuestro tema lo esencial es an alizar lafunción
del minísterio ptiblico en el proceso.
. Hay quienes consideran que el ministerio público esun sustituto proce-
sa/, porque actúa en nombre própio pero en defensa de un interés ajeno, ya sea
del Estado, de la sociedad o de un particular desamparado
lausenie, inóapaz,
herencia yacente, etc.). Otros dicen que realmente aótúa deduciendoen juicio
derechos sustanciales pertenecientei al Estado, por lo que en realidad nó solo
 NOCIONES PRELIM¡NARES Y PRINCIPIOS 1 53

es parte en el procesor sino también en la relación sustancial que constituye el

objito de este. Y otros sostienen que se trata de un órgano especial, que no
coincide ni con el juez, ni con la parte. No constituirÍa, entonces, una parte
procesal (ni aun imparcial), sino una institución peculiar. Así C¡nNe¡-urr¡, en
alguna de sus opiniones, explica que cuando dicho órgano actúa como Parte' se
acerca a la figura del sustituto, y cuando actúa como "tercero", se asemeja más
a la del interviniente, pero no coincide con ellas, manteniendo su fisonomía
particular.
En realidad, resulta muy difícil encuadrar nuestro instituto dentro de
una sola categoría jurídica, en virtud de las múltiples y diversas funciones
que cumple.
Es evidente que puede darse el caso de ciertos sistemas en que el fisco
esté representado en juicio por el fiscal (de hacienda, ministerio fiscal, en el
Uruguáy), en cuyo caso sería una verdadera parte, aun desde el punto de vista
sust;ncial. Pero hasta en el caso del proceso penal, en que el ministerio público
(fiscal) tiene la función requirente y actúa como acusador priblico' o en el civil
cuando actúa como parte principal (solicitando la nulidad de un matrimonio,
reclamando la pérdida de la patria potestad de los padres, etc.), es una verdade-
ra parte, procesalmente hablando. Y aquí es donde podría entenderse que actúa
como sustituto procesal, según algunos autores, por defender un interés ajeno'
Finalmente actúa como parte adjunta(partiejointe), o sea, como un terce-
ro que comparece en defensa de intereses de la sociedad o de los desamparados
(inóapaces, ausentes! menores, etc.), que es un modo de representar a la comu-
nidad. En este caso puede actuar, inclusive, sin perjuicio del representante dcl
incapaz (tutor, cuidador, padre), por lo cual su función se acerca a la del tercero
(coadyuvante, excluyente).
En definitiva, quiere decir que la posición del ministerio público en el
proceso varía, por lo que no puede adoptarse una solución general, ni entre los
diversos países, ni aun dentro de alguno de ellos, por las distintas variantes que
puede adoptar. La conclusión sería, entonces, que estamos ante un órgano esta-
ial especiál, que actúa como sujeto del proceso, asumiendo diferentes posi-
ciones.
Su finalidad (función), al decir dc C¡Lr¡l¡rpnet, en la defensa del interés
público, consiste en practicar una "actividad estimuladora de los órganos que
ájercen lajurisdicción", que así pueden mantener su estructura imparcial. En
ese sentido la intervención del ministerio público corno Parle en el proceso
civil, no es distinta de la que tiene en el proceso penal, o sea, evitar que la falta
de iniciativa (o la ineficaz iniciativa y falta de prosecución) de las partes priva-
das, deje sin cumplir las supremas necesidades públicas).
Es por eso por lo que en el proceso penal, donde los fines públicos son
más trascendentes (e infaltables), se ha llegado, prácticamente, a abolir la ini-
ciativa privada (aunque en algunos sistemas coexiste), supliéndola por la acti-
 vidad del juez y por el ejercicio de la acción por el ministerio prlblico, hasta el
punto de que este tiene el monopolio de dicho ejercicio. Y aun cuando se trate
de dos órganos públicos, la presencia de estc último asegüra la estructura con-
tradictoria del procedimiento y garantiza; de esta manera, la imparcialidad del
juzgador.

.. E¡ el proceso civil, por las mismas razones y sin perjuicio det principio
dispositivo, se admite, en ciertos casos, la actuación como parte del minisr"ijo
ptlblico mediante el ejercicio de la acción (pretensión), convirtiéndolo asf en
parte (principal) en cl proceso.
En otros casos, no ya con el fin de salvar la inercia de las partes, sino más
bien para prevenir que estas actúen no en función de la aplicacién de la le¡ sino
en desmedro o en fraude a ella, o sin atender debidamente al desamparádo, se
permite la intervención del ministerio público como tercero (interviniente), a
menudo obligatorio, en un proceso entre otras panes principales.
'' En determinados procesos la ley establece la preceptiva intervcnción, y
en otros, sirnplemente, la audiencia del ministerio público.
. Se trata de las formas procesales más comunes en quc actúa el ministerio
público (fiscal) en el proceso.
Esta distinción la traducen los italianos diciendo que, en el primer caso,
aclúa como agente, y en el segund o, como intentinien¡¿, cabiendo, en csta rllti-
ma forma, que su intervención sea, obligatoria (según laley) ofacultativa.
4. Organización del ministerio ptiblico (o fiscal). Designación. Estatuto.
Pr.incipios.-1omo hemos dicho, en la mayoría de los países los órganos del
ministerio público (fiscal) son nombrados por el poder ejecutivo y co-nstituyen
t:na corporación dependiente de ese poder a través del Ministerio de Justicia.
Así sucede en varios países de Latinoamérica, siguiendo el sistema francés (e
italiano).
Solo por excepción en la República Argentina, inclusive por disposición
constitucional (salvo en ta nación y provincia de Santa Fe, según Cr-enrÁ
Olvroo), integra el poderjudicial y depende de este (aun cuando eJnombrado,
como todos los magistrados de ese país, por el poder ejecutivo en acuerdo con
el legislativo).
situación orgánica lo coloca bajo la dependencia del poder ejecutivo,
-Esta
no obstante lo clal, aparece como un cueqpo con la suficienteiutonomía para
actuar bastante libremente en el proceso. Y esto se debe a alguno de los princi-
pios que regulan su organización.

- En efecto, el ministerio prlblico forma un cuerpo único (salvo en algunos

países como, precisamente, la Argentina) bajo Ia dependenciajerárquiá del
procurador del Estado (de Ia nación, etc.).
Inclusive se rodea a los integrantes del ministerio prlblico, de similares
gara_nlías a las otorgadas a los jueces (derechos, deberej, etc., en lo pertinen-
te). Varias legislaciones declaran que se les concede el mismo estatuto. En
 NOC¡ONES PRELIMINABES Y PRINCIPIOS

especial, es muy generalizada la tendencia a otorg¡rlesla inamovilitlatl,lo qte

los garantiza contra la intervención indebida del poder ejecutivo (que como
órgano de designación lo es, naturalmente, de destitución). Asimismo, en ge-
neral, se los asimila a los jueces en cuanto a sus remuneraciones y prestacio-
nes; también en el régimen de incompatibilidades, etc.
También en el ejercicio de su función (udicial), cada órgano del ministe-
rio públ ico, cada frscal, es intleperdiente, pudíendo sostener procesalmente las
posiciones que desee. (Claro que dentro de cada oficio el titular, fiscal, tiene or-
ganismos auxiliares, agentes fiscales, abogados, secretarios, que dependen de
él). En principio no debe sujctarse a instrucciones de la superioridad.
Se menciona, asimismo, el principio de unidadqueviene del derecho francés,
según el cual, el ministerio público es uno e üdivisible y la opinión que sostiene
ante el poderjudicial uno de sus miembros, se mantiene a través de todos.
Podremos aplicar este principio a nuestros regímenes (salvo algunos), enten-
dido en el sentido de indivisibilidadque le dan algunos autores. Así, LEo¡n afirma
que dicho principio sirve para significar que "todos los magistrados que fonnan
parte delmismo oficio del ministcriopúblico, tienen todos y cada uno de cllos en su
unidad personificada por el jefe del oficio, igual competencia para trata¡ el asunto
(penal) encomendado a cada uno por eljefe del oficio y que, por consiguiente, en Ia
acción individual se da siempre la acción impersonal del olicio".
Es decir, que cualquiera de los miembros del ministerio público (liscal)
que actúe, lo hace por la corporación en el sentido de que es la palabra de esta.
Ello no impide (al menos en la mayoría de nuestros países) que ante otrajuris-
dicción (por ejemplo en la apelación, que actúa otro titular del ministerio pú-
blico), pueda cambiar de opinión y sostener la que entienda conveniente, tam-
bién, en ese caso, en nombre de Ia institución. (Esto supone la independencia
de los miembros en el ejercicio de su función).
Comoquiera que sea, habrá que estar a la ley y reglamentación de cada
país, en cuanto a estos diversos aspectos que aquí tratamos en general.
Asimismo, los autores europeos (LroNr, Foscttttr) hablan de avocació¡t,
subrogación y delegación, como facultades que se otorgan a los órganos supe-
riores, a veces en casos de excepción.
La avocaciótt consiste en cl poder de arrogarse una determinada activi-
dad, inclusive cuando otro magistrado la está ejerciendo, y en Italia, por ejem-
plo, se confiere siempre al procurador general. Como la de suáro6or (por otro)
un determinado órgano del ministerio público que está conociendo en un asun-
to. Facultades que, en general, no existen en nuestros sistemas latinoamerica-
nos, donde se establece priori- el órgano que debe actuar y los superiores
no pueden sustitu¡rlo ni-a por sí (avocación), ni por otros (delegación).
La subrogación, asimismo, supone una sustitución, pero, generalmente,
por motivos predeterminados (impedimentos, excusación, etc.).
En todo caso habrá que estar a la reglamentación que exista en cada país
para resolver estas cuestiones.
 156 NocIoNEs PRELIMINARES Y PFINcIP¡os

Ya hemos dicho gue el ministerio prlblico puede ser recusado (especial-

mente si no actúa como partc) y también tiene el derecho de abstención. En
general, la mayoría de los regímenes se remite, en lo pertinente, a las normas
que existen para los jucces en la materia (supra, cap.YlII, nrlm. 9).
Si actúa como parte, las causales de recusación aparecerán más limitadas.
5. Competencía del minkterio priblíco. multiplicidad de oficios en-
-La
tre los cuales se haya dividido el ministerio prfblico, Ileva también a establecer,
a su respecto, problemas y reglas de contpetencia. Naturalmente, esta no debe
ser entendida como medida de la jurisdicción, sino como delimitación de arri-
buciones entre Ios diversos oficios (fiscalías) y también, como tal, referidas a
los diversos auxiliares (agentes fiscales, secretarios, etc.).
Existe, en primer lugar, una contpetencía por ra¿ón de Ia ntateria. Así,
hay un ministerio público (o fiscal) encargado de la materiapena/; otro, de la
materia c¡v¡r, y aun dentro de esta, en algunos paíscs, uno especializado cn
cuestiones de menores (ministerio prÍblico pupilar, en la Argentina) y otro,
en materia de l¡a cienda pública (a este, en el Uruguay, es al único quc sc llama
ministerio fiscal o fiscal dc hacienda).
En segundo lugar, existe una competenciafuttcional opor grados, de con-
formidad con el principio que nos viene de Francia, de que cadá tribunal tiene
su parquel. Es decir, que ante cadajuzgado o tribunal (o grupo de ellos), actúa
un fiscal distinto. Así, en general (salvo especialidades de los diversos regíme-
nes), el procurador general actúa ante los órganos supremos, o hay procurado-
res ante la Suprema Corte de Justicia o ante la Cortc de Casación, etc. Y luego,
sucesivamente, ante las cámaras o los tribunales inferiores existen, en cida
grado, fi scales diferentes.
Por supuesto, hay una compete nciapor razón de territorio donde Ios ofi-
cios del ministerio priblico se subdividen, a menudo, conforme a las divisiones
tenitoriales qu.eseparan los distintosjuzgados y coincidentes con aquellas. Sin
embargo, no deja de verse algún caso en que no existe tal identidid, y en el
Uruguay, por ejemplo, hay un solo oficio del ministerio público, que;irve a
más de un juzgado.
Finalmente, existe una contpetencia por razón de Íumo que distribuye los
distintos ministerios públicos que tienen idéntica competencia (por materiá, fun-
cional y territorial), entre diversos oficios por razones de simple división del traba-
'jo, estándose a Ia reglamentación vigente en cada país para dicha distribución.
En consecuencia hay un (oficio del) ministerio público competente o in-
competente para cada asuntojudicial. Por ello es admisible que sea la parte o el
propio fiscal quienes planteen la cuestión de incompetencia, la cual ie resuel-
ve, generalmente, dentro de Ia propia organización en definitiva conforme a los
dictados del procurador general o el jerarca corrcspondiente.
6. El ministerio público en el proceso pena,l.-Creemos del caso dedicar
un parágrafo especial a la actuación del ministerio público en el proceso penal,
 NOCIONES PFELIM¡NAFES Y PRINC¡PIOS 157

en yista de la importancia que tiene dentro de este, especialmente en los mo-

dernos regímenes de acción pública ejercida por é1.
En efecto, y como hemos visto al estudiar Ios principios del proceso (supra,
cap. III, núm. 2.3.), el de oficialidad establece la necesidad de la iniciación del
procedimiento por los órganos públicos, y la figura del ministerio público asu-
me el papel de parte (principal) junto al imputado y tiene esencial tarea durante
todo el desarrollo de aquel, sobre todo en la acusación.
Los regímenes son muy variados, aun en Latinoamérica, al punto de que
algunos dejan en manos del ministerio público (fiscal) Ia propia etapa de inves-
tigación; inclusive, en diversos sitios hay una policía que depende de este orga-
nismo. En esa forma el ministerio público tiene el monopolio de la iniciación
del propio sumario (México). En otros países el sumario se inicia por promo-
ción del propio magistrado (iuez de instrucción, de sumario) o de la sola poli-
cía, y se da luego cuenta al magistrado competente.
En todo caso, y siguiendo las normas constitucionales, no puede detener-
se por más de un breveplazo (24,48, 72 horas, etc') sin dar cuenta al juez y este
iniciar la instrucción.
La presencia del ministerio público normalmente es requerida en esa etapa
laun cuando él no la inicie), puesto que si el tribunal puede realizar indagaciones
libremente, asimismo existe el derecho del imputado o su defensor, por un lado,
y del ministerio prÍblico, por el otro, de controlar (y presenciar) las indagatorias.
En el momento de iniciarse realmente el Proceso, promoviéndose la acu-
sación,la función del ministerio público resulta esencial, ya que si bien no
tiene el monopolio de la acción (como en algunos países), al menos lo tienen en
la mayoría de los casos. Pues se permite la actuación del querellante (acusador
privado) en ciertos delitos, cuyo límite disminuye cada vez más' (Al punto'
iomo hemos dicho, de que en el Urugua¡ a partir de 1979, se abolió totalmente
la intervención de este último y se mantuvo solo la instancia del ofendido, en
ciertos y detenni¡rados delitos).
En todo caso es característica de la intervención del ministerio público
(fiscal) Ia dc que debe producirse en el proceso desde el primer momento de
este, cualquiera que sea la forma de iniciarse la ins¡rucción.
Luego, en la etapa de acusación (y salvo los casos de delitos perseguibles
a querella de parte, muy pocos en la mayoría de nuestros países), la interven-
ción se convierte en fundamental.
Efectivamente, el acusador público tiene el monopolio de la acción, al
punto dc que en algunos sistcmas, si pide el sobreseimiento o la absolución, su
pedido obliga al juez.
En todo caso dicha acusación resulta la actividad central del ministerio
público en el proceso, y con ella se ejerce plenamente el poder del Estado
(CunrÁ Ou'lroo).
Es en ese momento cuando menos según muchos sistemas- co-
mienza el proceso penal. Y donde,-al
luego de la etapa del sumario, en que el
158 NOCION€S PAELMINAF€S YPflINCIPIOS

ministerio prfblico ha tenido la posibilidad de pedir medidas al juez, controlar

la actividad, colaborar e intervenir en algunos incidentes (excarcelación provi-
sional, ctc.), aparece en la plenitud del cjercicio dc la acción pcnal. Como parte
acusadora, frcntc al imputado y su defcnsor, interviniendo activamente en todo
el procedimiento, ya sea en la prueba, en las conclusiones o aun luego de la
sentencia. Pues, como cs natural, como parte pucde inte¡poner los diversos
rccursos (apelación, casación, etc.).
Inclusive, en algunos sistemas en que la ejccución se manifiesta en su
plena actividadjurisdiccional (untamente con la administrativa), debe conti-
nuar aquella intervención.
7. Conclusiones. definitiva, dentro del proceso civil y más aún en el
-En desarrolla una función esencial en la defensa, princi-
penal, el ministerio público
palmente, de los intercses generales (o públicos) y de la sociedad dentro del proceso.
Como hemos dicho, resulta de crecientc actualidad esta participación en
nuestra época de socialización, de sociedad de masas y de consumo, que plan-
tean muy diversos problemas dc la defensa en juicio (como fuera de él) de los
intereses colectivos tan en juego constantemcnte.
En efecto, según lo hemos expresado, resultan problemas de palpitante
actualidad, la defensa de los intereses llamados colectivos, superindividuales o
difusos, que, en general, se encuentran desprotegidos en nuestras modernas
sociedades en todos los campos (inclusive en el del derecho procesal).
Así se han planteado los distintos problemas del "consumidor", ese personaje
tan importante de nuestra época, pero a la vez tan despersonalizado y tan
desprotegido. Como los problemas que se derivan de la écología y del medio am-
biente, también tan amenazada y agredido en perjuicio de la vida humana toda.
Frente a tales problemas se ha planteado, entre tantas cuestiones, y en lo
que atañe a nuestra pequeña ciencia, la defensa de esos intereses dentro del
proceso. Y así como se han creado asociaciones especiales (de consumidores,
de defensores del medio ambiente, etc.), se ha pensado en el ensanchamien-
to de las funciones del ministerio público para encomendarle dicha represen-
tación, que parece tenerla por propia definición.
Sin embargo, ya lo hemos manifestado, se considera que este organismo
es insuficiente, en sus fines, su organización, sus medios, etc., para dicho obje-
to, por lo cual se busca solucionar esos problemas fuera de su ámbito (inf¿,
cap. XX). O también, de ampliar y mejorar su organización.
No obstante todo ello, el ministerio público representa y siemprc repre-
sentará una figura esencial en el proceso.
Sobre todo, desde que, siguiendo el Código Procesal Penal Modelo para
Iberoamérica, se adapta el sistema acusatorio, el ministerio público asume el
papel esencial de la investigación. Dejando al juez la función (natural) de con-
trolar y garantizar los derechos del indagado y rcsolver el procesamiento (y la
prisión prevcntiva u otra medida altemativa).
 Cnpfruuo XI

SUJETOS DEL PROCESO: LAS PARTES

- L Concepto de parte procesal.-El proceso es una relación jurídica entre

dos partes: una que pretende (acciona) y órra que contradice (se défiende). por
el principio del conrradicrorio para la búsqueda de la solución- las
dos partes se enfrenran delante -esencial
del tcrceiimparcial: el juez (ribunal), el otro
sujeto del proceso. Si el proceso tiene por objeto final ilde imponer el dere-
cho, y como miís inmediato el de componer un litigio c satisfaceipretensiones,
siempre nos encontramos con esta oposición. Inclusive en el projeso penal, el
Estado. al lado del juez, crea la figura del ministerio público, que, en defensa
de la sociedad, obra como parte actora, reclamando la sanción del imputado.
Así, dice Clnler-utrt, el juez puede mantener su función esencialmente (es-
tructuralmente) imparcial, existiendo los dos legítimos contradictores, lo cual
importa una garantía.
Tradicionalmente se admite el concepto de parte expuesto por CHTovENDA,
que expresa que es aquel que pide en nombre propio, o en cuyo nombre se pidc,
la actuación de una voluntad de ley (actor, demandante, ministerio público,
etc.), y aquel frente a quien es pedida (reo, demandado, imputado, etc.).
, Es decir, que la calidad de parte es esencialntente procesal y esta viene
dada por una determinada posición en el proceso.
Tanto el Código Procesal Civil Modelo como los que lo siguen han dejado
de incluir las definiciones de partes en el texto.
Y, respecto de los terceros se limitan a diferenciar sus clases y regular su
intervención.
Lo que da la condición de parte (procesalmente hablando) es, entonces, la
posición en el proceso, independientemente de la calidad de sujeto del derecho
(sustancial) o de la acción (pretensión). E independientemente de que actúen
por sí o_por representación. Las partes lo son el que demanda y el que es de-
mandado o a nombre de guienes se ejercen dichos actos. Para estos reservamos
el concepto de parte, siguiendo a C¡l-¡r*¡¡Non¡1.
Lo cuál quiere decir, como afirma Roseneenc, que el derecho procesal no
conoce sino un concepto de parte, en nuestro sistema moderno.

, l9r 9so no creemos que corresponda hacer la distinción que efectúa una
fracción de la doctrina extranjera (y prácticamenfe toda la uruguaya, inclusive
Brnnros op Áxcsr-¡s, qn su úitimo titro), entre parte marerill o'suistancial y
fonnal o procesal.
 160 LAs[.lsTrfucroNEs

Para algunos, la primera regula la relación sustantiva (calidad dc propie-

tario, acreedor, deudor, heredero) reglamentada por la ley de fondo, y la segun-
da contempla los sujetos de la relación procesal. O sea: partc material sujeto
del litigio; parte formal sujeto del proceso (C,rnner-urrt y, entre nosotros,
Terrlneuv).
Para otros, parte sustancial o material cs el sujeto de los intereses del ob-
jeto del litigio, y parte formal es el sujeto autorizado para ocupar el lugar del
titular (Brnntos). Es decir, que partes formalcs scrían los rcprcsentantes (man-
datarios, dcfensor dc oficio, curador ad litem, etc.), y parte sustancial, cl rcpre-
sentado.
Esta distinción los lleva después no coincide, al menos en algu-
-aunque en Ia causa y la legitimación
nos, el concepto- a diferenciar la legitimación
en el proceso, lo que tampoco utilizamos, para mayor sencillez en la exposi-
ción,
Nosotros preferimos hablar solo de parte en sentido procesal, por supues-
to quc cuando cstamos refiriéndonos al proceso o hacemos la teorfa general.
Lo cual no implica desconocer que podrá haber una "parte" de la relación sus-
tancial. En puridad se pueden distinguir, jurídicamente, tres calidades: panc
(procesal), sujetos del derecho (de la relación sustancial) y legitirnados para
pretender (accionar) (legitimación cn la causa).
O sea, que una cosa es ser r¡trl¿r del derecho, de la relación sustancial (el
deudor, el acreedor, el propietario, el vendedor), estar en una situación jurídica
activa o pasiva, haber celebrado un contrato, contraer obligaciones, etc., y otra
cosa es tener la necesaria Iegitimaciótt para accionar(pretendcr), puesto que la
pretensión (acción) es autónoma, independiente del derecho. Naturalmente
que ambas condiciones son, por lo general, coincidentes, ya que el que puede
(y debe) defender en juicio un derecho es su titular. Sin embargo, en ocasiones
el legitimado, por excepción, es otro. Esto sucede cuando cl ministerio prlblico
actúa en el proceso penal, o en el proceso civil, por los ausentes, menores, o
incapaces, o en el caso del sustituto procesal (inlra, núm. 5).
Una tercera cosaes quién realmen¡e actúa en el proceso, la parte. Aquí
no incluimos el fenómeno de la representación, puesto que el representante
actúa en nombre de otro, el representado (que es la parte). Tampoco al asisten-
te o al defensor. A estos no se les puede llamar parte. (Algunos autores los de-
nominan parte formal, lo que aumenta Ia confusión).
Cuando decimos que pucde llamarse a declarar a la parte (o a absolver
posiciones, según la terminología de nuestros códigos), no estamos refiriéndo-
nos ni al titular de la relación sustancial, ni al representante. Lo mismo cuan-
do nos referimos a los otros poderes o deberes en el proceso. Lo son de la pafe
(procesal), aunque puedan ser ejercidos por intermedio dc un representante.
Lo más frecuente es que las tres categorías coincidan en la misma perso-
na, esto es, que quienes realmente actúan en el proceso sean los sujetos del
derecho y los legitimados (en la causa). Sin embargo, en algunos casos puede
 SUJETOS DELPFOCESO: LAS PARfES 161

no darse dicha coincidencia, Io que demuestra la raz6n de la distinción. Espe-

cialmente entre la.parte (procesal) y el sujeto de la relación procesal o lcgitima-
do en la causa, distinción que es importante y necesaria, pues en diversoi casos
aunque sean gran minoría el que actúa en el proceso carece de legitimación
también de titularidad- para reclamar la pretensión deducida-, y el juez
-y
debe dictar una sentencia desestimatoria final, sin entrar a considerar el fóndo
(supra,cap. Y).
En conclusión, las partes son quienes actúan en el juicio, en la posición de
actor o demandado. El prirnero es el que de¡nanda y el reo es el demandado,
esto es, aquel contra quien el actor dirige su demanda. (por eso, aunque esta
diga que Ia demanda está mal dirigida, que él no es el deudor, el anenáatario,
etc., igualmente asume la posición procesal de parte
-demandada-).
Estas afirmaciones no quedan desvirtuadas:
a) ni porque intervengan terceros en el proceso, que al ingresar también
serán partes (en algún caso, más de dos, porque en el mismo proceso hay más
de un litigio);
b) ni porque una parte esté integrada por varios indivjduos, cual sucede en
el caso de la parte compleja o compuesta, como se verifica en la figura del litis-
consorcio, que da lugar al llamado proceso con pluralidad de partis.
Normalmente, también se denomina a las partes actor o demandante y reo
o demandado; en el proceso penal, la parte requirente y la requerida o el inrpu-
tado. En otros procesos menudo como resabio de la influencia del dereóho
-a especiales: reivindicante y reivindicado,
de fondo- hay designaciones ejecu-
tante y ejecutado, desalojante y desalojado, etc.
En el prcceso pen¿J existe la especialidad de que una de las partes, el ac-
tor (parte requirente, acusador), está constituida siempre, o casi siempre, por el
ministerio público (que en España y algunos países de Latinoamérica se Iama,
siguiendo esa denominación, ministerio fiscal) (sapra, cap. X).
En la Antigüedad, como hemos visto, y en otras épocas de la historia, hubo
el "acusador privado" en el proceso también privado, pero hoy en todos los países
existe el órgano requirente oficial, quien achía en representación de la sociedad
ofendida por el delito y tiene la función requirente en el proceso penal.
Solo que, en algunos países, quizá la mayoría, para ciertos delitos ---+n
los que se reconoce el interés privado, al menos en cuya represión puede afec-
tarse algún interés particular e íntimo- se mantiene la figura del acusador
privado, en lugar del ministerio público (fiscal). Y es, entonces, ese acusadorpr!
vado, en lugar del ministerio público (fiscal). Y es, entonces, ese acusidor
quien- actúa como parte (actora) en el proceso penal, siendo el imputado el que
hace las veces de demandado, en forma mucho más similar a lo que ocune en
el proceso civil. En general se trata de los delitos sexuales (violación, estupro,
atentado violento al pudor, etc.) o contra el honor (difamación o injuria). Se
piensa que, para el ofendido, la persccución del delito puede traer más daño
(publicidad, etc.) que el dejarlo impune.
'162 LAs rNsf rTUcroNEs

Comúnmente se designa al acusadorprivado con el nombrc de querellantc.

En nuestro derecho uruguayo, luego de una progresiva evolución que fue
restringiendo un beneficio de la función prfbtica requircnte del ministerio pú-
blico, los delitos en que debía actuar el acusador privado (deduciendo la quere-
Ila, por lo que se Ie llama querellante), se llega a la suprcsión de este derecho,
en sucesivas leyes, que culminan con los Códigos del Proccso Penal de I 979 y
1996.
En dicho Código no existen más dclitos cn los cualcs es nccesaria la acti-
vidaddelquercllantc. Seconservan,esosf,delitosqucsepersiguen(porelfis-
cal) a instancia de parte. Es Ia llamada instancia del ofendído, que algunos
denominan den¿ncia de parte,pucsto quc se rcquicre que el agraviado efectúe
la denuncia (ante el tribunal que rcaliza la instrucción o ante la policía) para
que el proceso penal pueda desanollarse. Pero, formulada esa instancia (de-
nuncia), la parte en el proceso pcnal es el fiscal.
También ha cxistido, cn el dcrecho comparado, la figura del acusador
popular,onginada cn Grccia y Roma, con la distinción entre delitos públicos y
delitos privados, y retomada por algunas legislaciones modemas para ciertos
delitos que ofcnden a la socicdad cn gencral. Se trata no del quercllantc priva-
do que defiende su interés, podemos decir, sino de aquel o aquellos que defien-
den, según se afirmaba, el interés general dc Iajusticia (más bien sería social),
Esta figura ha desaparecido en el derecho moderno, en el cual, sin cmbar-
go, surge una ¿cciótt popular que se admite en el proceso civil (y también en el
constitucional) y que se reficre a la promoción de un juicio en defensa de los
derechos de un gnrpo, de la colectividad e inclusivc dc los denominados intere-
ses difusos (itfra, cap. XX).

2, Capacidad procesal. De goce y de ejercicio.-Lz teoría general del

derecho, a la cual pertenece, en nuestra opinión, el tema general de la capaci-
dad, distingue entre la capacidad de goce y la de ejercicio. La primera es la.ap-
tirudjurídica para ser titular de derechos y obligaciones
--de carácter procesal,
en lo que a nuestro tema refiere-. O estar en las diferentcs situaciones jurídi-
cas procesales.
La capacidad de ejercicio es la aptitud para ejercer los derechos: en nues-
tro caso, para aci.;oar por sien el proceso.
Es natural que, por un lado, siendo las normas sobre capacidad de carácter
general al derecho, y, por otro, el proceso una disciplina de carácter instrumen-
tal, resulte de aplicación a nuestra materia toda la teoría general civil- de
la capacidad y de las incapacidades. -y
Por lo tanto, la capacidad de goce, qúe es como un atributo mismo de la
personalidad, pertenecerá a todas Ias personas (tanto en el derecho en general
como cn el procesal, por consiguienre). Resulta enronces lógico que sean ca-
paces de tcncr derechos (procesales) todas las personas, csto es, el sujeto de
derechos.
 SUJETOS D€LPFOCESOT LAS PARTES

De aquí es también muy simple inferir que puede serlo la persona física o
natural, con tal que tenga existencia y hasta que muera. Por excepción, aten-
diendo a razones especiales del derecho procesal, se admite que, pese al falle-
cimiento:
a) la relación procesal continúa existiendo desde la citación para la sen-
tencia hasta que esta se dicte;
b) el apoderado (procurador) podrá seguir actuando, a menos que los he-
rederos revoquen el poder.
También es sujeto de derechos (en general y procesalmente hablando) la
persona jurídica, conforme a las reglas generales. Deberá también existir (sal-
vo la posibilidad de actuar en formación la sociedad anónima), de conformidad
con las reglas generales.
Los procesalistas señalan que también pueden tener derechos procesales
algunos grupos de individuos (o de bienes) aun sin serpersonas para el derecho
(engeneral). Porejemplo,loscopropietariosdeunedificiodepropiedadhori-
zontal (ley 10.75 I, en Uruguay).
En España, Gu¡sp menciona ciertos comités y juntas autorizados para
actuar en juicio. Lo ¡nisrno sucede con la n¡asa de la quiebra o el concurso que
actúan en juicio (representados por el síndico).
Igualmente como otra especialidad que interesa señalar- el derecho
procesal reconoce-y el carácter de una única parte al grupo de individuos que ac-
túan conjuntarnente, aun sin constituir una personajurídica (litisconsorcio, üfrc,
núm. 8).
En cuanto a la capacidad de ejercicio (aptitud para actuar por sÍ en el
proceso), también, en principio, el derecho procesal se limita a aplicar o repro-
ducir las reglas generales. Así, en el Código de Procedimiento Civil uruguayo
se establece la regla de gue "tünto el actor como el reo deben ser personas ca-
paces para obligarse y para litigar". Y dice: "Son incapaces para litigar por sí
mismos, los menores de edad, aunque hayan obtenido habilitación o emancipa-
ción, las mujeres casadas, los dementes y los sordomudos que no saben leer y
escribir. El juicio se seguirá con sus representantes legales".
Estas reglas implican una repetición casi textual de las normas de derecho
civil, establecidas en el respectivo Código.
Es que la cuestión, como decimos, corresponde a Ia teoría general del de-
recho y bien podría incluirse en una ley especial. O dejarla en el Código Civil,
que es el que regula las personas y su aptitud para ejercer, en general, sus
derechos, obligarse y contratar.
Los códigos procesales deben limitarse a estatuir el principio de que "tie-
nen capacidad para comparecer por sí en el proceso, las personas que pueden
disponer de sus derechos. Las demás deberán comparecer por intermedio de
sus representantes o debidamente autorizadas por estos con sujeción a las nor-
mas sustanciales", tal como dice el artículo 44 del Código colombiano y los
demás modernos del área-
1Bt LAS INSTIfUCIONES

En consecuencia, habrá personas capaces, incapaces y semicapaces para

litigar (Courunr). Los capaces serán todos, salvo las reglas de incapacidad.
La capacidad es de precepto, se presume. Los incapaces son los dementes, me-
nores, etc. Los semicapaces, algunos de aquellos cuya capacidad no es total y,
por lo tanto, pueden comparecer, pero es necesario completar su capacidad
(con un curador a d litem,por ejemplo, que no los representa, sino que los asiste).
. Generalmente estarcmos, repetimos, ante las reglas del derecho civil, de
la teoía gencral del derecho.
Y deberemos regirnos por ellas respecto de la validez de los actos quc se
cumplen en el proceso, por las distintas personas según su capacidad.
Solo es necesario decir que nuestra ciencia, como es natural, adjudica los
diferentes efectos procesales a esos diversos actos.
Así se declaran nulos los actos realizados por Ios incapaces en el proceso,
como lo son en general. Y cuando se trata de personas scmicapaces también, si
no cumplen con los requisitos (de complementación) exigidos.
No obstante, como en el proceso, en principio, no hay nulidades insanables,
la ratificación hecha en juicio puede borrar dicha nulidad. Es decir, que si
comparecer posteriormente al incapaz, su representante legal y ratifica lo ac-
tuado por aquel, en principio puede quedar convalidada la actuación. Lo que
impide, naturalmente, que si se aprecia de entrada dicha incapacidad (antes de
la ratificación mencionada), pueda declara¡se la nulidad, ya sea a pedido de par-
te o por el propio tribunal de oficio, o paralizarse el proceso. (En general, la fal-
ta de capacidad fu nciona como falta de un presupuesto procesal: srrpra, cap. V).
Conforme a los principios generales, los actos de los absolutamente inca-
paces son nulos y no convalidables, y los de los semicapaces, nulos pero
convalidables.
En cuanto al proceso penal, la capacidad de goce podríamos asimilarla a
la que se exige para que alguien sea imputado; mientras que la de ejercicio se
refiere, como en el proceso civil, a la.de actuar por sí en el proceso.
Como en el proceso civil, la capacidad de ser sujeto de un proceso penal
(imputabilidad penal) supone ser persona (no objeto, ni animal, tema que, mo-
dernamente, carece de interés) y tener existencia; no cabe, pues, al fallecido.
Pero el derecho de fondo, en este caso, declara también inimputables a los
menores de l8 años y a los dementes, Aunque ellos puedan ser sometidos a
medidas de seguridad curativas que, en cierta manera, importa un proce-
-loimputable penalmente y tampoco un verda-
so-, en realidad no hay un sujeto
dero proceso penal, ni una sentencia condenatoria. Tal es el régimen uruguayo.
Tampoco son sujetos de delitos las personas jurídicas (morales, ideales),
pero sí solo sus representantes o funciona¡ios. Aun cuando la sanción econó-
mica $r la infracción ñscal, por ejemplo) pueda recaer sobre el ente.
Respecto al ejercicio de la actividad procesal penal, debemos señalar que:
 sUJÉlOS DELPROCESO: LAS PARTES

a) la capacidad de ser procesado por ser imputable penalmente, se consi-

dera a la fecha del hecho incriminado; la de actuar procesalmente, desde que
comienza el proceso y durante el juicio (aunque el capaz penalmente pueda
incapacitarse durante el proceso, en cuyo caso este se detiene);
b) en principio rigen las reglas del proceso civil, y así un menor será re-
presentado por sus padrcs, ctc.; pero desde que es sujeto del proceso (por ejem-
plo, a los l8 años) es investigado, interrogado, sometido a medidas preventivas
(prisión, etc.), obviamente en forma personal;
c) el imputado actúa por intermedio de un defensor, el cual cumple una
tarea compleja entre la asistencia y la repregentación (infra, cap. XIII).
Esto en lo que al imputado se refiere. En cuan¡o ala parte requirente es el
núnísterio público, el cual, como órgano del Estado, rige sus normas de actua-
ción y su propia aptitud (competencia) por su estatúto.
Respecto alas partes civiles, se les aplica las mismas reglas estudiadas
para el proceso civil.

3. Estudio particular de Ia capacidad procesal.-Aunque rigen las nor-

mas generales, es necesario hacer algunas precisiones particulares acerca de la
actuación en juicio y Ia capacidad.
3.1. Personas fisicas o naturales. Nacimiento. MLte rte. En general, y si-
guiendo las reglas del derecho civil, la persona física puede ser parte en juicio
desde su nacimiento hasta su muerte.
Con relación al comienzo de la personalidad, es sabido que el derecho
civil reconoce algunos derechos aun antes del nacimiento, tales como el dere-
cho a la herencia e inclusive a la investigación de ¡a paternidad. Estos derechos
se admiten respecto del ser concebido, con tal que luego, al nacer, ellos puedan
hacerse efectivos.
En general, pues, como el Código Civil admite tales derechos, es posible,
para los códigos procesales (haya o no haya norma expresa), comenzar el jui-
cio por el concebido, aun antes del nacimiento, reclamando, por ejemplo, que
sea declarado heredero, Asirnismo esa persona ---€n sus representantes lega-
Ies- podrá ser demandada.
Igualmente los códigos civiles (o el del Niño o de Menores) más moder-
nos permiten investigar la filiación aun antes del nacimiento.
L¡ muerte, también, en cl proceso, extingue la personalidad. Y, por lo
tanto, toda actuación referente a una persona fallecida (actor o demandado,
tercerista,etc.)carecerádevalidez(yhastadeexistencia). Será,másquenuli-
dad, inexistencia.
Solo por excepción, y a fin de no perjudicar a terceros, hay algunas excep-
ciones a esta regla. Así en el Uruguay, desde que se cita para sentencia y hasta
que esta se dicte, la muerte no anula lo ac¡uado. Es decir, que los actos realiza-
dos mientras el expediente se encuentra para sentencia (inclusive discordias,
integraciones, etc., de un tribunal colegiado), tienen pleno valor. Desde luego
 LAS rl.¡Sf TIUCTONES

que, dictada la sentencia, será necesario notificar a los hcredcros, pues en caso
conrario lo actuado será nulo. Por consiguiente no correrán, para la persona
fallecida o para quienes la sucedan, los plazos, como es lógico.
También es posible demandar a personas inciertas o indetennínadas (ade-
más de las desconocidas o aquellas cuyo domicilio se ignora, lo que no es nada
especial), como los que fucren heredcros de una persona, o quienes tengan
interés en controvertir una prescripción adquisitiva (no solamente los propieta-
rios, lo quc es normal, sino sus hercderos, causahabientes a ¡ítulo sucesorio
particular, etc.), en cuyo caso estos demandados son emplazados y rcpresenta-
dos en juicio por persona nombrada por cl tribunal, que actúa en representación
de aquellos y como auxiliar de Iajusticia (defensor de oficio, curador ad litem,
etc.).
3.2. Personas jurídicas o morales. Puesto que las personas jurídicas, ya
sean de derecho público o derecho privado, tienen personalidad jurídica y ca-
pacidad, es natural que pueden ser partes en el proceso, lo mismo que las físi-
cas.
Generalmente las leyes sustanciales (en el Urugua¡ el propio Código Civil)
admiten como personas jurídicas al Estado, los municipios, la lglesia, y otras
corporaciones públicas, y declaran que serán consideradas como personasjurí-
dicas las corporaciones privadas reconocidas por la autoridad pública compe-
tente.
En consecuencia y a los efectos de la capacidad de goce, habrá que analizar
si existe, jurídicamente, la persona que pretende comparccer cn juicio. Habrá
que examinar, en primer lugar, la ley cuya crcación ha determinado la personali-
dad jurídica (en general de las personas públicas, ya sean estatales o para-estata-
les, mixtas, etc.), pues, en caso contrario, la compareciente deberájustificar su
existencia, demostrando el reconocimiento de que ha sido objeto por la autori-
dad pública competente.
Y esa existencia, que determina su capacidad, durará hasta que se extinga
la personalidad jurídica, la cual puede originarse por diversas causas (plazo
frjado, cese, pérdida de la personalidad, disoluci6n, etc.).
Los códigos de comercio de nuestra área suelen decir que las sociedades
comerciales son personasjurÍdicas, esto es, que bastará demostrar, en ese caso,
la constitución de acuerdo con los requisitos legales, de la sociedad, para que
quede demostrado, aulomáticamente, que se trata de persona jurídica.
3.3. Otros casos especiales. Ciertas comunidades que no son personas
jurídicas (ni naturales para el derecho privado), igualmcntet por razones de in-
terés procesal, actúan como tales en el proceso. O sea, que se permite conside-
rarlas como una parte, a los fines de ejercer sus acciones (pretensiones) o ex-
cepciones (contradicción, excepción, defensa).
Entrc otras señalemos, cn primer lugar,la herenciayacente, En efecto, el
patrimonio sucesorio, pese a su unidad, no constituyc una persona de derecho
privado. Por eso, frente a la herencia es neccsario que los hercderos actúen, o
 SUJEIOS OELPROCESO: LAS PABTES 167

que se accione contra ellos. Y es preciso emplazar a todos ellos para que la
actuación sea válida.
En cambio, cuando se trata de la herencia yacente, esto es, la que no co-
nesponde a ningún heredero conocido, el derecho recurre a una ficción, al menos
proccsalmentc, puesto que le nombra un curador, el cual actúa en "representa-
ción de la masa", si es que podemos decirlo así. O sea, que él puede iniciar
todas las acciones que benefician al patrimonio sucesorio. Igualmente podrá
ser demandado.
En segundo término, debemos mencionar el conca rso y la quiebra,cuyos
patrimonios tampoco constituyen entidades (personas) jurídicas separadas, no
obstante lo cual, y entre otros los efectos procesales, se nombra un curador o
síndica, quien actúa en representación de la masa (de créditos, de acreedores,
al menos de los quirografarios) y puede ser, en juicio, tanto actor como deman-
dado (tercerista, etc.).
No enunciamos, en especial, el caso del ausenle, porque este es una per-
sona física a la cual, por no estar presente, se le nombra también un represen-
tante (curador, etc.) que actúa por ella en juicio; pero, en el fondo, estamos ante
una aplicación de los principios generales de la teoría general del derecho y el
derecho civil (representación).
Finalmente digamos que existe el albacea de la sucesión, quien en reali-
dad no la representa en juicio, porque ni la l¡erencia ni la sucesió¡r tienen
personeríajurídica. Sin embargo, cuando se le da la tenencia de bienes, puede
ejercer pretensiones relacionadas con la administración de ella y también pue-
de ser llamado al proceso.
4, Problemas procesales ¿Ierivados tlel tenn de la capacidatl.-El juez
competente para nombrar curador ad lite¡n es el que está conociendo o el que
debe conocer en el pleito. Este último principio permite la designación por vía
de diligencia preparatoria y aun solicitada por la par¡e que debe demandar a un
incapaz. El mismo criterio debe seguirse, a falta de norma expresa, para el
trámitedehabilitaciónparacomparecerenjuicio,salvoloreferenteallugar. A
este respecto la ley establece que será el tribunal del domicilio del que la soli-
cita.
La situación de incapacidad puede sufrir variaciones durante el proceso.
Si el capaz deviene incapaz, la consecuencia natural será la nulidad de lo actua-
do en adelante. Sin embargo, cabe hacer dos precisiones: a) para que se pro-
duzca este efecto será necesario la decla¡ación (udicial) de incapacidad, no
basta la simple iniciación del juicio (denuncia de incapacidad, etc.), ni alegar
que la parte sufre alteraciones mentales, cstá en tratamiento psiquiátrico, etc.:
b) si la parte está representada en juicio por procurador, lo actuado es valido
mientras los habilitados para actuar no revoquen el poder.
Lajurisprudencia acepta que la nulidad puede convalidarse por la ratifica-
ción posterior de quien esté habilitado para hacerlo.
 168 t¡s rNsTrTUcroNEs

Si cesa la incapacidad, el reprcsentado podrá,alavez,comparecery con-

tinuar el juicio por sí; no obstante, cn defensa de los intcreses de la contraparte
y del propio proccso, la ley cstablcce que lo actuado no será nulo en tanto no
comParezca.
Las mismas reglas se aplican a las personas jurídicas cuyos representan-
tes pueden cesar durante cl juicio.
5, Izgitünación procesal. Izgitimación en la causa.-Como sabemos,
por la teoría general, aun cuando el tcma no esté dcfinitivamentc asentado e
indiscutido, la capacidad cs una calidad del sujeto jurídico mientras que la
legitimación consistc en una relación entre el sujeto y el objcto (uldicos).
Estos conceptos son, también, aplicables a nuestra disciplina.
La capacidad nos dice quíénes pueden acluar en cualquier proceso (por
sf mismos) por ren er la aptitud psicofísica requerida por la ley.
Sin embargo, esto no basta para poder ejercer válidamente los dercchos o
deducir determinadas pretensioncs, sino que cs nccesaria una condición más
precisa y específica rcferida al litigio de que se trata.
La legitimación proccsal, entonces, es la consideración legal, respecto
del proceso, a las personas que se hallan en una deternti¡uda relaciótt con eI
objeto del litigio y en virtud de la cual se exige, para que la pretensión de fondo
pueda ser examinada, que dichas personas figuren como tales partes en el pro-
ceso,
'ficio es un sujeto plenamente capaz (capacidad procesal) pero, para de-
mandar el desalojo, debe demostrar o que es arrendador, o subarrendador, o
titular de un derecho real de goce, por ejemplo. Para reivindicar debe ser pro-
pietario, y asf sucesivamente. Esa es la legitimación (activa).
A su vez, para scr demandado deberá ser anendatario, subarrendatario,
etc., o poseedor (legitimación pasiva).
Ia legitimación, entonces, puede defnírse como Ia posición de un sujeto
respecto al objeto litigíosos que Ie permite obtener una providencía eficaz.
Es un concepto procesal, pero refcrido a la prerensión y al objeto del pro-
ceso, esto es, al dcrecho sustancial rcclamado, Por cso es por lo que hablamos
de legitimación procesal en cl sentido de legitimación en la causa.
Debemos aclarar que este concepto es uno dc los más controvertidos en
nuestra ciencia, Inclusive, cl término es usado con diferentcs sentidos, La
cues-tión es muy ardua y Ia posición que adoptamos nos plantea muchas dudas.
Pero es necesario acepta¡ una y procurar que sea explicada con claridad.
Así es común que en las obras proccsales se hable de legitimatio ad
processum y legítimatio ad causam, Esta teoría, a nuestro entender, confunde
la primera con la capacidad.
Nos parece más claro que el concepto de legitimación Je rafz procesal
y extensión a toda la tcoría gcneral- sc rcservc a la relación sujeto-objeto. En
consecuencia la única legitimación que consideramos es Ia que se ¡eficre a la
 SUJ€TOS D€L PBOCESO: LAS PARTES

titularidad del derecho respecto del objeto del proceso. Es, por Io tanto, una
peculiar situación jurídica que tiene el sujeto que actúa en el proceso respecto
del objeto que se controvierte, que es lo gue lo autoriza a pretender en forma
eficaz. O, por parte del demandado, a contradecir hábilmente.
La legitimación, entonces, es un presupuesto de la sentencia de mérito; el
juez, previamente (dicho en términos lógicos) a la decisión, debc analizar si las
partes que están presentes en el proceso ("las partes") son las que deben estar,
esto es, aquellas que son los titulares de los derechos que se discuten. AsÍ, si se
demanda a dos condominios por la propiedad, y estos son tres, carecerán de le-
gitimación. Si el actor es el esposo, pero e[ bien es de los dos y
mujer- y aquel no puede actuar por su mujer respecto dc dicho bien, -marido
que es Io
controvertido, carecerá de legitimación.
La falta de legitimación, que a veces se dice falta de cualidad o falta de
acción, no funciona, en la mayoría de los regímenes procesales, como una cues-
tión previa (como una excepción dilatoria) que hay que resolver liminarmente,
antes de continuar el proceso, sino en el momento de la sentencia final (de
mérito), pero antes de entrar al fondo. Porexcepción, en algunos países (Vene-
zuela, Brasil, Francia) funciona como cues(ión previa.
En nuestro sistema, que sigue e[ de la mayorÍa, la falta de capacidad o de
representación da lugar a una excepción dilatoria, de previo y especial pronun-
ciamiento, como veremos al estudiar el procedimiento. En cambio, la falta de
legitimación es una defensa de fondo y se tramita y resuelve con las demás
excepciones y defensas (no dilatorias), en la sentencia definitiva. Aunque el
juez, desde el punto de vista lógico, considerará previamente esta cuestión, y
si las partes ---o alguna de ellas- carece de la necesaria legitimación, no efec-
tuará pronunciamiento sobre el mérito. En este sentido, la legitimación es un
presupuesto procesal (de la sentencia) de los cuales, según la mayóría de la
doctrina y la jurisprudencia, el propio magistrado puede relevar de oficio, aun-
que la parte no lo haya señalado.
Es indispensable para que pueda dictarse una sentencia eficaz, la cual,
naturalmente, podrá ser favorable o desfavorable.
6. Sustítucíón de las partes durante el proceso.-Pot regla general, los
sujetos del proceso no se modifican durante su desarrollo. Sin embargo, por
circunstancias excepcionales que tener en cuenta Ia muerte, por ejem-
plo- se puede dar la situación. -hay
Cuando se trata del juez, la cuestión no afecta al proceso por cuanto el
órgano es el mismo y su continuidad está dada aunque cambien las personas
físicas que lo integran. Solo excepcionalmente, ciertas causas personales que
afectan al sujeto, no al órgano, pueden variar. Así, si el juez había sido recusa-
do o impedido por alguna razón personal, al cambiar cesarán las causas de
recusación o impedimento.
Respecto del^s partes, en cambio, la sustitución tiene mayor importan-
cia. Si se trata de la muerte o incapacidad, como hemos visto, el proceso se
 170 LAS INSTITUCIONES

dctienc y debc continuar con los herederos dcl causante o curador del incapaz
(supra,n(rm. 2),
Más complejo todavía, cs el fenómeno dc la sucesión de partes por la
transmisión de los derechos en litigio (enajenación de la cosa litigiosa, cesión
dclcrédito,etc.). Enprincipio,laspartesinicialescontinrlancnclprocesoyla
sustitución debe ser rcsuelta exprcsamentc por cl juez, con audiencia de la par-
tc contraria, Estos son los requisitos que la doctrina rnás rclcvante cxigc
(R ruos MÉxorz), aun cuando la legislación uruguaya, así como la de la mayo-
¡ía de los países iberoamericanos, nada prevea sobre el tema. Salvo en lo que
se refiere a algunas situaciones suslantivas especialcs. Y cl caso de la acción
subrogatoria, que permite ejercer al subrogantc la acción por el subrogado.
Por lo cual entendemos que, cuando se presente un vacío, debc recurrirse
a la doctrina más receptada.
7. Otras aheraciones. Renúsión.-Puede darsc el caso, asimismo, de la
sustitución dc la legitimación, como sucede en el dcl sustituto procesal que es-
tudiaremos en otro lugar (iny'a, cap. XIII),
Pero la ocurrencia más común cs la de quc ingrese al proccso de un farce.
ra, quc puede coadyuvar con una de las partes, o tendcr a excluirlas, en cuyo
caso y al final del juicio, podría darse la sustitución. Aunque, en gcncral, csc
terceror como veremos, una vcz ingresado al proccso se conviertc en parte.
Nos hallamos, entonces, en el proceso con pluralidad de partes, quc estu-
diamos por separado.
8. EI proceso acumulativo. La conexión. EI Iitisconsorcio.-El esquema
comrln del proccso lo constituye la dilucidación dc un litigio cntrc dos perso-
nas. No obstante, puede darse el caso de que el mismo Iitigio afecte varias per-
sonas o que se trate de la resolución de más de una situaciónjurídica (o preten-
sión). Estamos ante fendmenos de conexión, que dan lugar al proceso
acuntulatívo.
En efecto, cuando existe dicha conexión, hay interés general en que el
litigio se resuelva en un solo proceso, por razón de economía proccsal y a fin de
evitar sentencias contradictorias sobre un mismo asunto.
Este proceso acttmulatívo puede serlo en razón de las personas (acunula-
ción subjetiva) o en razón del litigio que se compone o la pretcnsión que se
quierc satisfacer, esto cs, por virtud del objeto dcl proceso (acumulación obje-
liva). Aunque, cn realidad, la acumulación subjctiva se da, como veremos en
seguida, si también existe cierta unidad de objeto (salvo el caso de la acumula-
ción de demandas en nuestra ley uruguaya).
A causa de encontramos en el estudio de las partes, y sin perjuicio de
reconocer la unidad del proceso acumulativo, vamos a estudiar aquf solamente
el primero y no el segundo.
Digamos, por último, que este fenómeno ocurre tanto en cl proceso civil
como en el penal. Encste también es posible que varios sujetos en conjunto
 SUJETOS DEL PBOCESO: LAS PARfES 17'l

cometan un delito o, inversamente, sean sujetos pasivos de é1, existiendo la

misma conexión de causas del proceso civil.
8.1. El litisconsarcio. Etimológicamente de litis (litigio, conflicto), cor¡
C¡nto) y sors (suerte), el litisconsorcio es la situación jurídica en que se hallan
diversas personas que actúan en juicio conjuntamente, como actores o deman-
dados.
Se requiere, entonces, que exista una cierta comunidad (conexión) entre
los integrantes del grupo que actúa conjuntamente, la que debe provenir de su
propia legitimación, del hecho de que la situación jurídica que se debate (obje-
to de la pretensión) sea común.
El lítísconsorcio, por supuesto, puede ser activo, pasivo o mixto, según
sean varios los actores, los demandados, o ambos. Pero la clasificación que
interesa es la referente al litisconsorcio voluntario y al trccesario. El segundo
se da no cuando las partes pueden (o no) comparecer conjuntamente, sino cuando
debenhacerlo. Porque la relación jurídica debatida (relación sustancial, pre-
tensión deducida) es de tal naturaleza, que no puede decidirse válidamente si
no están presentes todos los litisconsortes.
Así, cuando el ñscal pide la nulidad del matrimonio, Ia parte demandada
deóe estar compuesta por los dos cónyuges. Lo mismo si se pide por un tercero
la nulidad de una escritura, en la que deben ser demandados los dos (o más)
contratantes; en una acción relacionada con la propiedad, en que debe deman-
darse a todos los propietarios, etc.
La doctrina y el derecho comparado hacen un estudio detallado de ambas
figuras por sus diferentes efectos procesales.
AsÍ, el litisconsorcio voluntario depende del libre albedrío de las partes;
el necesario, en cambio, puede ser dispuesto de gficio por el juez, quien puede
integrar la litis citando a aquellas personas sin Ias cuales su decisión no tendría
efrcacia, o disponiendo que la contraparte lo haga so pena de declarar impro-
ponible la demanda. La integración de Ia fitr.r está prevista en los códigos más
modernos, como sucede, en Latinoamérica, con los de BrasiI y Colombia.
En cuanto a los efectos procesales, ellos son diferentes,
Si se trata del litisconsorcio voluntario, en virtud de que sus integrantes
no están en una idéntica relación jurídica sustancial (caso contrario, nos halla-
ríamos ante el /irisconsorcio necesario), en principio cada litisconsorte goza de
una legitimación propia (dos víctimas de un accidente, dos coacreedores, etc.)
y son, en cierto modo, independicntes,
Entonces la sentencia, aunque es una sola, puede afectar en forma distinta
a cada litisconsorte; uno puede apelar sin obligar al otro, cada uno puede opo-
ner diversas defensas o excepciones y el proceso puede terminar anormalmente
de manera independiente: uno puede desistir por si solo, etc.
Únicamente los actos procesales, por ser el proceso uno solo, aparecen
ligados, de modo que el acto de impulso procesal de uno repercute sobre la
 172 LAstNslructoNEs

suerte de los demás (intemrpción de la perención, rebeldfa acusada a la contra-

parte, etc.),
En cambio, cuando se trata d eun litisconsorcio necesario,la dependencia
es total, puesto que estamos ante el caso de una legitimación (causal) compleja
o común en virtud de que la relación jurídica sustancial (referente a la préteñ-
sión deducida) es común.
_ ,Las exccpciones, se cntiende, deben ser rihicas; las scntencias afcctan por
igual a ambos litisconsones; los recursos los colocan a todos cn situaciófde
igualdad. Entonces habrá quc optar, o por quc cl recurso no vatc, si no lo intcr-
poncn todos, o , lo que es más aceptado, por que basta rccurrcncia de uno para
que el recurso extienda su efecto a los demás. Con mayor razón, los actos de
impulso procesal. Y, por supuesto, Ios acros de disposición (desistimiento,
transacción, etc.) requcrirán la voluntad de todos los litisconsortes necesarios.
8.2. Regulación del litisconsorcio en un régimen como el urugua¡o, que
no lo prevé espccialmente. Segrín hcmos dicho, los códigos modernos prevén
la regulación de esre instituto, aun los latinoamcricanos más rccicntcs. EI Có-
digo de Brasil, inclusive, prcvé trcs formas del litisconsorcio; el de Colombia
lo regula detalladamentc.
Sin embargo, la mayoría de nuestros códigos, o no rcgulan el litisconsorcio,
siguiendo la tradición de la Lcy de Enjuiciamiento Civil, o apenas tienen algu-
na disposición, a veces indirccta, sobre nuestro instituto.
Así el derecho un¡guayo, como muchos otros, prevé el instituto solo indi-
rectamente a través del régimen de procuración común, la de demanda contra
varias personas, la rcbeldía cn ese caso, e¡c., utilizando la doctrina y lajuris-
pn:dencia, además, el régimen de acumulación de accioncs (prctensioncs) (art.
287) o de proccsos (arrs. 771 y ss.).

- Es necesario entonces que la doctrina la jurispnrdencia- construya

-y análogas y aun cn las doctrinás
el instituto, inspirándose en las disposicioncs
más recibidas dcl derecho comparado, conformc a la norma gcneral intcrpretativa
prevista cn la parte general dcl Código Civil (art. l6).
En esc sentido crcemos opotuno sintetizar estos puntos dc visla:

- A) En cuanto ala procedencia dcl litisconsorcio, podemos afirmar quc el

volwúario conesponde cn caso de que a la simplc concxión subjetiva pucda
agregarse alguna comunidad en la causa o el objeto de la pretensión (objelo del
proceso o de la pretensión deducida). Asi en lajurisprudencia uruguaya se ha
rechazado la demanda comrin de varios funcionarios destituidos por áiversos
motivos o causas. En cambio, ella cabría si lo hubieran sido por el mismo
hecho. O la dernanda común basada en el mismo hccho ilfcito (aclidente, etc.).
Sin embargo, en una amplitud quizá exagerada, nuestra ley permite acu-
mular todas las acciones (pretensiones) que se tengan contra el miimo deman-
dado,,siempre que no sean contrarias entre sí. corespondan a la misma juris-
dicción (competencia) del juez y pucdan sustanciarse por los mismos trámites
 suJETOSoELPROcEsoi LAS PAFTES '173

(C. de P. C., arl. 287). O sea, que no es necesario que tengan una causa idén-
tica (conexidad objetiva). Y también permite reconvenir sin exigir la conexidad'
lo que constituye un error.
En cambio, el litísconsorcio necesario es imprescindible para la correcta
(válida) resolución del litigio. Por lo cual, de no verificarse, la demanda puede
ser rechazada.
Discutible es si eljuez, en ese caso, puede integrar de oficio el litisconsorcio
en los sistemas en que la ley no prevé expresamente la cuestión. En la duda' y
conforme a la tendencia de aumento de los poderes del juzgador para mejor
cumplir la función pública de decir el derecho, nos inclinamos por la afirmati-
va. Sobre todo, por admitir la posibilidad de que intinte a la otra Parte que
denuncie a todos ios litisconsortes necesarios de su pretensión, como forma de
evitar un proceso inútil.
La solución del Código "Modelo" es quejuez resuelve que el actor solici-
te las medidas para la integración.
B)En cuanto al procedimiento, la mayoría de la doctrina y lajurispruden-
cia se inclina por aceptar, en general, los principios que analizamos y que son
admitidos casi unánimemente. Motivo por el que ellos son los que hay que
admitir en países como el nuestro, a falta de una reglamentación expresa. La
cual, por supuesto, es deseable y conveniente que se establezca.
9. EI tercero en eI proceso.-Desde Roma se mantiene el principio de que
los efectos del proceso, en especial la cosajuzgada, no alcanzan a los terceros
(res inter alios iudicata tertiís non nocet). Por eso los romanos no admitieron
la figura de terceros en el proceso, fenómeno que solo aparece en la práctica
judióiat medieval, desde dónde llega hasta los derechos positivos latinoameri-
ianos, Muchos de cuyos ordenamientos, sin embargo' solamente regulan la
terceríaeneljuicioejeiutivo. Otros,comoeluruguayo'establecentambiénun
capítulo de terceros dentro de los principios generales.
En esos códigos se admite, en principio, la intervención'de un tercero en
el proceso, además de las partes, cuando tiene un interés propio (cierto y ac-
tuál¡ en Ia litis que se desarrolla. El caso más claro es el del tercero de domi-
nio, que pretende un derecho propio (excluyente) del que las partes alegan so-
bre un bien.
En dichos casos, y asimismo si el tercero pretende ayudar a una de las par-
tes invocando un interés coincidente (coadyuvante), se acepta' en general, la
intervención en un juicio entre otras partes.
También aquí, como en todo el proceso acumulativo, Ia conexidad apare-
ce como elemenio esencial para admitir la intervención.
Suele designarse igualmente intervención o intemención de tercero en
sentído amplio, cuando una parte (normalmente el demandado) llama a un ter-
cero para que asuma su defensa en juicio, sobre el cual invoca una acción de
regreso (llamada en garantía). Es el caso del patón demandado con motivo de un
174 LASINSTITUCIONES

accidente producido por un vehículo suyo que llama en garantía al obrero que
lo manejaba.
Por último, en ciertos ordenamientos (Italia, Francia, etc.) se admite que
el tercero comparezca cuando se ha dictado la sentencia recurriendo contra ella
(tierceopposition).
En definitiva, digamos que en el derecho modemo, pese a atenerse al afo-
rismo romano de que la cosajuzgada no afecta a los terceros (principio que
tiene sus excepciones), se acepta, sin embargo, la intervención de estos cuando
demuestran tener un interés directo en la causa que se controvierte en el pleito
entre otras partes, así como su llamada cuando legalmente Pueden ser resPon-
sables de la pretensión deducida (llamada en garantía, caso de citación de evic-
ción, etc.).
En estos casos, el tercero, una vez admitido en el proceso, se convierte en
pafe y tendrá los derechos, deberes y cargas de esta.
9.1. Diversasformas de intervención. Clases de tercerías. De una prime-
ra división resultan las tercerías voluntarias y lasfonosas, esto es, la de quie-
nes compa¡ecen por sí y quienes lo hacen porque son llamados al juicio. Las
voluntarias están reguladas en los códigos que reglamentan las terceríasi las
forzosas no aparecen sino en los más modernos.
Entre las volunta¡ias, que son las que regula el Código urxguayo, se en-
cuentran las coadyuvantes y las excluyentes. Según dicho Código, las primeras
se constituyen en el caso de "aquel cuya pretensión se opone a la del actor co-
adyuvando a la del reo o viceversa", y las excluyentes, cuando se opone "a Ia de
los dos" (se refiere á las dos pretensiones).
Conforme a R¡oeNrt, la tcrcería excluyente es "una pretensión conexa
pero en contraste", puesto que el interviniente se opone a las dos pretensiones,
como sucede en el más claro ejemplo de la tercería de dominio interpuesta
frente a otras dos partes que discuten el dominio de un bien. Introduce un nue-
vo litigio en el proceso.
El Código de Procedimiento Civil uruguayo regula esta tercería en el ca-
pítulo general (arts. 520-525) y en el dejuicio ejecutivo (arts. 942-948). En
este último se distingue Ia tercería de dominio de la de mejor derecho; en el
primer caso, el tercero discute el dominio del bien embargado y sujeto a la
ejecución; en el segundo, alega una superior razón jurídica (de fondo) y recla-
ma preferencia (en el pago). En ambos se opone a la pretensión originaria de
las partes y, por consiguiente, altera la relación procesal y el desarrollo del
procedimiento.
La tercería coadyuiante es aquella en la cual el tercero deduce no una
pretensión excluyente, sino coincidente con la de una de las partes a la que se
adhiere (coadyuvante o adhesiva).
Según el citado Código, en este caso el tercero será tenido como una sola
parte con aquel al cual se adhierc, Io que implicará un proceso acumulativo y
un caso de litisconsorcio.
 SUJETOS DELPROCESO: LAS PARTES 175

9.2. Presupuestos de Ia intervención de lerceros. El tercero puede entrar

al proceso siempre que se den ciertos presupuestos, los cuales deben ser veriFr-
cados por eljuez, ya que se trata de un caso de excepción, pues, en principio, el
proceso es una relación entre dos partes. Y la promoción de la tercería supone
una complicación en el procedimiento. A veces, inclusive se utiliza como un
medio de prolongación de este; hasta en colusión con una de las partes, lo que
puede calificarse, en ciertos casos, de fraude procesal.
El primer presupuesrc es Ia conexidad, esencia de todo proceso acu-
mulativo. Es decir, que la pretensión del tercero tiene que ser conexa con el
objeto del proceso para permitir (o determinar) que se trate y resuelva junta-
mente con este.
En principio no püede admitirse que el tercero deduzca una nueva preten-
sión, sino que debe ser conexa con Ia que las partes controvierten en el proceso
en curso, sea coincidente o excluyente (en contraste), pero siempre relacionada
con aquella.
En segundo término, debe alegar un interés propio y acttal en el proceso.
Esto resulta de la necesaria conexión ya analizada.
El Código uruguayo se refiere a él diciendo que, además de "propio",
debe ser "positivo y cierto en su existencia, aunque su ejercicio dependa de
algún plazo o de alguna condición que dcbe llegar" (art. 521). Lo cual resulta
perfectamente explicable. En primer lugar, que se requiera un interés propio y
cierto para evitar la intervención de un tercero que alegue un derecho ajeno al
que se debate en el proceso (tltenn decidendanr); luego, que sea actual, lo que
no implica que no pueda ser eventual, pero sujeto a una eventualidad cierta,
esto es, que se trate de algo que acaecerá, no una simple probabilidad. Es decil
que el tercero puede aseverar: "estejuicio, por tal razón, me vá a ocasionar, en
el futuro, un perjuicio según sea la decisión"; pero no: "...a lo mejor me ocasio-
na un perjuicio".
Según algunos, el interés invocado debe ser "legítimo", esto es, basado en
el derecho, pues no basta el simple interés. En realidad, la pauta la debe cons-
tituir la misma condición que permita ejercer legítimamente una acción (pre-
tensión) independiente.
En último término, se requiere quc haya un proceso pendiente. La terce-
ría carece de senlido si no está iniciado o se ha terminado.
Algunos códigos establecen precisamente los períodos en que puede in-
terponcrse. El uruguayo, siguiendo muchos otros del área que regulan el insti-
tuto, dice que "puede salir a la causa en cualquier estado que tenga y en cual-
quier instancia cn que sc halle" (art. 522), lo cual implica, quizá, una exagerada
amplitud.
En todo caso debe interpretarse que es hasta que se dicte el decreto de
conclusión de la causa (inteligencia de los arts. 605 y 524 infne),
En Colombia, la tercería (excluyente) puede interponerse solo hasta la
sentencia de primera instancia (art. 53).
 176 us NsTtTUctoNEs

En principio tampoco cabría admitir la tercería en la etapa de ejecución de

sentencia, lo que parece la solución más aceptable. No obitante, ionforme a
las reglas_ del juicio ejecutivo, es admisible ti tercería de dominio hasta que se
venda el bien (solución de los arts. 494 y 944 del Código uruguayo).
9.3, Procedimiento de lds tercerías y los efectos de Ia intervención. a)En
cu_anto a la competencia, naturalmente corresponde al juez de la causa, produ_
ciéndosc un fenómcno de ampliación de ella, como resultado de la coneiión
1y
por razones de economfa procesal).
. El problema es saber hasta dónde puede llegar esa ampliación. Asf, por
cjemplq se ha sostenido que no cabe por raz6n de la materiá (o cambio delu-
risdicción). Es decir, que en este caso no cabría la tercerla.
b) La demanda de tercería debe regirse por las reglas generales, a falta de
otra. cspecial, y cumplir los requisitos generales (C. de p. C. uruguayo, art.
284). Los códigos más modernos exigen quc se acompañe la pruiba con la
dcmanda (Colombia, arr. 52). En cuanto al procedimiento, la regla general es
la de que toma la causa en el estado en que se encuentra. Alginoi códigos
establecen reglas especiales. Así en el uruguayo, en el caso de-la terceríaix_
cluyente, si ya ha vencido el término de prucba, se te abre uno especial, mien_
tras no esté conclusa la causa (citación para scntencia) y aun en segunda instan_
cia (art. 54). En Colombia también se prevé la aperturá a prueba,-naturalmente
solo en primera instancia (art. 53).
Si se trata de un tercería coadyuvante, el procedimiento no se altera, pues
el tercero forma una.sola parte con la primitiva. En cambio, en la excluyenie ta
cuestión se hace más compleja, sobre todo si no hay norma expresa, ya que
estamos ante un proceso a tres partes y todas las previsiones son para el caso
normal, de proieso a dos partes.
c) En cuanto a los efectos, es de señalar, en primer término, que la promo_
ción_de una tercería implica un incidente en eljuicio, que hay que suitanciar
con las partes.en el mismo y dictar una sentencia (interlocitoria) que haga
lugar (o no) a la admisión del tercero.

- . En general, Ios códigos no lo establecen expresamente, y algunos, ni aun

tácitamente. Entendemos, sin embargo, que es ia solución légicá, pueito que
el juez debe verifrcar los presupuestos (competencia, conexidád, interés, eic.)
que hagan admisible la intervención, y si no se cumplen, rechazar la tercería.
Por. lo cual, consideramos que hay una cuestión (incidental) de previo y espe_
cial pronunciam¡'en¡a. No es posible que, sin más, se introduzci un t"i""- y
haya que sustanciar todo el proceso piincipat con su interuención. Inclusive
cabe aconsejar un criterio restrictivo para Ia admisión, máxime teniendo en
cuenta que si el tercero no entra en el proceso, no estará afectado _-_en princi-
pio- por su resultado.
Sin emrr¡rgo, hay quienes no opinan as( entre otros, nada menos que el
maestro español F.rnÉN Gu¡u¡-ÉN.
 SWETOSDELPRoCESo:| SPARTES 177

La admisión de la tercería significa, en nuestra opinión, no solo que el

juicio se seguirá con la nueva parte (pues al ser admitido, el tercero pasa a
lerlo), sino, también, gue Ia sentencia debe resolver la cuestión planteada por
el tercero, junto con It pretensión principal. Es decir, que una sola sentencia
se ha producido la
final resolverá la totalid;d del litigio o litigios, como cuando
acumulación de autos o de acciones (pretensiones)- No creemos, como sostie-
ne parte de la doctrina, que el juez pueda separar los litigios, si lo considera
necesario.
El Código uruguayo establece expresamente que se dictará una sola sen-
tencia que afecta por igual a partes e intervinientes (art. 525). Inclusive agrega
que la ientencia óausárá, reipecto al tercero, el mismo grado que respecto de
las partes. Lo cual quiere decir que si el tercero entró en segunda instancia, la
seniencia para él será de segunda y no de primera instancia. Y por ende, inape-
lable y susceptible solo del recurso de casación, si conespondiere.
9,4. La intervenciónforzada en el proceso
9,4.1, Generalidad¿s, Hasta ahora hemos estudiado la intervención vo-
Iuntaria de lerceros, pero puede darse el caso de una intervenciónforzada, pot
el llamado que hace el juez, ya sea de oficio o a pedido de parte' a un tercero
ajeno al proceso hista ese momento, con el fin de íntegrar Ia litis.
El caso más común que se conoce de este fenómeno y el de gama más
extensa, es el de la llamada en garantía (o citación en garantía), que comPren'
de la circunstancia en la cual una de las partes, normalmente el reo, pide la
citación (y emplazamiento) de un tercero para que concurra a defenderlo y
eventualmenteiea condenado. Inclusive, muchas veces ese tercero entra en el
proceso y puede susti¡uir a la parte.
Este fenómeno es la consecuencia de que, en virtud de las normas de
derecho sustancial, el tercero (llamado) es el verdadero responsable (caso de la
citación de evicción), o la parte (demandada), en el caso de ser condenada,
tendría, a su vez, u na acción (de regreso) contra ese tercero. Como el caso del
dueño del vehículo que llama al que lo conducía, por ser el verdadero responsa-
ble clel accidente (su empleado, aquel a quien le prestó el vehículo' se lo robó,
al asegurador, etc.).
Estamos también ante un proceso acumulativo, generalmente, en el cual
se quiere evitar dos sentencias contradictorias sobre una misma causa.
Los modernos códigos --como, en Iberoamérica, eI colombiano, el brasi-
leño, etc.- regulan esté instituto y permiten, en ciertas circunstancias, que
este llamado sJhaga por el juez de oficio. Es el caso de integración de la litis
y, al igual que otrós, procede cuando existe un litisconsorcio necesario y, en
tonseiuencia, no se puede resolver (válidamente) la situaciónjurídica plantea-
da sin la asistencia de todos los litisconsortes'
Como lo señalábamos en la primera edición de esta obra" el derecho fondal
(civil, comercial) regula ciertas instituciones (como la citación de evicción'
178 LAsrNTtTUctoNEs

etcétera) que determinan la necesidad de regular, en el derecho formal (proce-

sal) Ia citación de terceras personas al juicio.
En el Código "Modelo" y los que lo siguen, se establece cl régimen. En
primer lugar para completar el contradictorio en caso de litisconsorcio pasivo
neccsario el sistema no admitió la opinión de facultar al juez a hacerlo pero sf
a disponer que lo realice la partc so pena dc no dar trámite a la demanda.
En cuanto a la citación de tcrccros cn garantfa ctto cstá regulado como
facultad de la parte, cuando la controversia cs común o la scntencia a dictarsc
sc le pudicre oponer.
En otra disposición rcgula la institución de la dcnuncia del proceso al
demandado, en ciertas circunstancias.
Lo anterior quiere decir que hay muchas disposiciones legales que respal-
dan la posición de Ia actual doctrina uruguaya, que admite sin discrepancias la
intervención forzada de terceros, pese a que el instituto no está regulado en
forma general, como sucede, Io repetimos, cn los códigos más modemos.
9.4.2. La regulación procesal de Ia intervención de terceros. Hay códigos
que carecen de disposiciones expresas, como el uruguayo. La doctrina proce-
sal y lajurisprudencia uruguayas ¿5¡6lls6¿¡ sin discordancias y dudas-
los siguientes puntos al respecto: -¡6
a) La citación en garantfa la puede hacer el demandado, no el actor que al
demandar puede hacerlo contra las partes que desee, por lo cual, luego. le que-
da cerrada esta vía. Inclusive se admite que el demandado, al rcconvenir, traiga
al pleito algún otro actor. Se discute si el juez puede hacerlo; en la duda, nos
inclinamos por la afirmativa, cuando es imprescindible intcgrar el contradicto-
rio (litisconsorcio necesario) o, al menos, intimar al actor (o reconviniente) a
que lo haga, bajo pena de declarar improponible objetivamente la demanda.
b) Se puede citar al pleito a quien no es par(e; en cambio, quien ya es
demandado no puede ser citado.
c) El citantc no cstá obligado a citar y no pierdc cl derecho (acci6n de
regreso) en caso de que no lo haga,
d) El citado, a su vezr como todo demandado, puede o no compareccr, y
debe atenerse a las consecuencias de su omisión.
e) La citación amplía la competencia deljuez (por conexión), y se discute
si, también, en caso de que al citarse se cambie de materia, es posible hacerlo o
no.
f) La citación no exime al demandado de contestar la demanda, pues no
constituye una excepción dilatoria y sí solo plantea un incidente innominado
que se rige por las reglas generales.
g) En consecuencia puede discutirse la admisión o no de la citación, y el
propio juez nuestro parecer, de oficio- lo debe considerar para admitirla
solo si se dan-alas reglas generales de la conexidad (identidades), esto es, si hay
una acción de regreso (presumíblemente) o si existe la posibilidad de traer al
 SUJETOS DEL PROCESOj LAS PARTES 179

juicio una cuestión conexa que sería inconveniente tralar por separado, y evi-
tando asísentencias contradictorias. Esta regla no debe olvidarse, para no ad-
mitir cualquier citación que puede implicar una forma de prolongar (y compli-
car) el pleito. También aquí el tercero es una excepción y altera las reglas
procedimentales
h) El citado no entra, en ningún caso, en sustitución del citante, pues el
actor tiene derecho a elegir su contraparte. Salvo, claro está que haya disposi'
ciónexpresa(C.'de P. C. uruguayo, arts. 315 y3l8).
i) Entrando el citado, este es un tercero, que ahora se ha convertido en
parie, Por ello, si no hay norma expresa, necesitamos recurrir, por analogía, a
lasreglasyaexpresadas. Quieredecirqueseráposible,sielcitadosostienela
misma posición (deudor y fiador, por ejemplo), que formen una sola parte. Y
será posible que se les exija actuar con procurador común (ifra, cap. XIII),
Estos mismos principios se aplican a Ios demás códigos que prevén el instituto,
a los casos de vacío.
9.4.3. Otras fortnas de ínlervención de terceros. La doctrina, en general,
además de la llamada citación en garantía, que es la designación más común,
reconoce otras formas de intervención forzada de terceros en el pleito.
En primer lugar, la denuncia del pleito (litis denuntiatio), que es el simple
conocimiento del juicio en que se puede poner a una Personat aun sin citarla,
con la posibilidad de que comparezca o no, por el hecho de que la decisión pue'
da serle perjudicial (C. de P. C. uruguayo, afi. 479, especialmente el ordinal
titulado "sentencias que perjudican a terceros que han tenido conocimiento
judicial del pleito"). En Colombia (Brasil, etc.) hay norma expresa también
para este caso (art. 54).
Asimismo el llamamiento al tercero pretendiente, que es la notificación a
quien se entiende se considera con derechos al bien objeto del proceso' Es una
especie de llamamiento al tercero excluyente. Es decir, que este tercero no
entra como demandado reforzando la posición del citante, sino como actor.
TETTELBAUM, entre los autores un¡guayos, pone el ejemplo dcl proceso volunta-
rio de mensura, deslindey amojonamiento (C. deP. C. un¡guayo, art. 1216).
Es el caso de la citación a los linderos del terreno (art. 1222).
9.5, I-os terceros en el proceso penal. En principio, el delito da origen a
unaacciónpenal y una civil. En efecto, es principio reconocido el de que
el delito puede ----eventualmente, aunque en la mayoría de los casos- produ'
cir una acción restitutoria o indemnizatoria de carácter civil.
Se reconoce, así, que en el objeto del proceso penal se encuentra no solo
la satisfacción del daño público (social) que ocasiona el hecho criminoso, sino
también el daño privado que causa.
Y bien, el ejercicio de la pretensión punitiva del Estado, ya sea por medio
del ministerio público o de oficio por el juez penal, es independiente de la
pretensión civil del damnificado por el delito, la cual se rige por los principios
comunes de ne procedat iure ex oficio y nemo iudex sine actore.
 180 [AstNs'I[uctoNEs

Cabrían dos posibilidades tcóricamente consideradas: que dicha preten-

sión por el daño privado se ejerza directamente por los órganos naturales del
proceso penal, esto es, que sea deducida por el ministerio público, conjunta-
mente y (quizá) como accesorio de la pretensión pública, o, por el contrario,
que siguiendo los principios generales del proceso civil, sea ejercida por el
damnificado.
El Código Pcnal uruguayo establece que el juez, en la sentencia penal,
además de decrctar la condena (si cabe y no hubo absolución) a la pena estable-
cida, y en forma accesoria, condene a la "obligación dc resarcir los daños y per-
juicios causados" (C. de P. C. uruguayo, art. I05).
Se trata, sin cmbargo, simplemente de una declaración genérica que res-
ponde al principio general de derecho mencionado, de que el delito da lugar a
responsabilidad civil, además de la penal.
En consecuencia, si esto es así, y si el ministerio público no ejerce la
pretensión punitiva privada, no cabe duda de que el único que la puede ejercer
es el titular de ella, el tercero interesado, el damnificado por el delito.
Como es natural, aunque el objeto de la pretensión sea diferente (al me-
nos en cuanto al petitio) y también las partes procesales (si partimos del su-
puesto de que sea el damniñcado el actor), no hay duda de que existe una co-
nexión (causal) entre ambas acciones. Especialmente, el problema principal
que se plantea es el de la influencia que puede tener la sentencia dictada en la
vía penal sobre la acción civil.
En el sistema de acusación privada (y aún hoy en los pafses en que se
persiguen ciertos delitos por querella de parte), ambas pretensiones se acumu-
lan. En el sistema de acción pública (oficial) cabe, también, Ia posibilidad de
acumularlas en el mismo proceso (el penal que predomina, por razones lógi-
cas, sobre el civil), lo cual no deja de plantear complejos problemas procesales,
de los que nos ocupamos por separado.
9.5.1. La parte civil en eI proceso penal. Como ya lo adelantamos, en
esta materia hay diversos sistemas en el derecho comparado.
Por un lado existen regímenes ----como el uruguayo, a partir del nuevo
Código del Proceso Penal de 1979- en Ios cuales no puede ejercerse Ia preten-
sióncivildentrodelprocesopenal. Enconsecuencia,seejerceindependiente-
mente en la vía civil. Quedando detenido este proceso la etapa de senten-
cia- hasta que se dicte la del juicio penal. -en
A estos regímenes se les objeta que el hecho generador es el mismo, la
prueba es la misma y la responsabilidad del autor no se puede escindir como
para provocar dos sentencias diferentes. Es decir, que se ocasionan los conflic-
tos y consecuencias desfavorables de tratar dos cuestiones conexas por separa-
do y la posibilidad de dict¿r sentencias contradictorias, lo que es perjudicial
para el orden jurídico.
Por eso se proclama la solución de admitir el derecho (no la obligación)
del actor civil, de comparecer como tal en la sede penal, constituyéndose en lo
 SUJEfOS OELPnOCESO: LAS PARIES 181

que se ha dado en llamar la "parte civil en el proceso penal". No sin objeciones

a la denominación por parte de la doctrina, y varios códigos argentinos, por
ejemplo, hablan del "actor" civil.
El inconveniente de estos sistemas, a su vez, es el de que el ejercicio de la
acción pública se ve complicado por la presencia de la parte civil, que por su
lado ocasiona la presencia (en ciertos casos) de un de¡nandado civil, que no
coincide con el imputado (el responsable civil), el cual debe, como es natural,
por ser demandado y eventualmente condenado, ser también admitido como
parte en el proceso penal, lo que provoca un sinnúmero de problemas pro-
cedimentales.
En los sistemas que lo admiten, la parte civil puede o no, en forma optativa,
comparecer en el juicio penal (si no lo hace, puede iniciar su demanda en la
sede civil).
Si comparece en el proceso penal, debe hacerlo dentro dé cierto tiempo y,
en general, se rige por los principios generales de las partes que hemos estudia-
do. Con ciertas limitaciones establecidas por los códigos procesales penales,
para reducir los mencionados inconvenientes. Inclusive se admite el rechazo
de su intervención por el juez penal, por diversos motivos.
Es decir, que el actor civil presenta una demanda, produce prueba y estará
comprendido en la sentencia.
Cuestión esencial es su posibilidad de demandar no solo al imputado,
como hemos dicho, sino también al responsable civil, lo que ocasiona otra
intervención en el proceso penal,
9.5.2. EI responsable civil en e! proceso penal. El responsable civil es
aquel que está obligado a la restitución o el resarcimiento del daño por el hecho
del imputado (LroHr). Esto es, aquel que no siendo el imputado, responde
civilmente por disposición legal, de los daños y perjuicios ocasionados por el
autor del delito al cometerlo.
Así, Ios padres u tutores por el hecho de hijos o pupilos, los Patronos por
el hecho de sus dependientes, el propietario o guardador por el usuario del
vehículo, etc.
Al admitirse el actor civil dentro deljuicio penal para reclamar la indem-
nización del perjuicio producido por el delito, resulta como consecuencia lógi-
ca el aceptar que reclame no solo contra el imputado, sino contra cualquier otro
responsable civil, esto es, obligado al resarcimiénto del daño conforme a las
normas generales que rigen dicha responsabilidad.
Es por eso por lo que se admite llamar al juicio a un tercero civilmente res-
ponsable, extendiendo la demanda, así como a dicho tercero comparecer al jui-
cio penal en defensa de su responsabilidad para alegarla, Producir pruebas, etc.
Por esa razón se extiende el concepto de tercero al que comparece como
sujeto secundario del proceso penal, ya sea por llamamiento o espontáneamen-
te (CLARTÁ Ouveoo).
 182 [AsrNsTrrucroNEs

Naturalmente que esto origina también una ampliación del objeto proceso
penal-aun cuando se diga quc se trata del mismo-y adicionales'difiiuttades
procedimentales, que hacen, además, que haya partc de la doctrina y sistemas
que niegucn esta intcrvención, como consecuencia de negar la consiitución de
una "parte" civil en el proceso penal.
9.5r?, EI responsablecivil en el prcceso urugualo. El viejo Código de
_
Instrucción Criminal uruguayo no regulaba claramente la parricipación, /a sea
del actor o bien del demandado civil en el proceso civii. Deiía, sí, quc el
damnificado. podÍa optar por ejercer la acción civil en el proceso penal oen la
otra vía (civil), pero quc el juicio civil podÍa iniciarsc (en la sedé respcctiva)
solo una vez concluida la acción penal. Esto es, quc cstablecía la preeminencia
de la acción penal sobre la civil.
Muy pocas reglas más contenfa, lo que provocaba una gran controversia
de Ia doctrina procesal uruguaya acerca de si, realmente, existía una parte civil
y sobre sus facultades dentro del juicio penal.
:EI Código del Proceso Penal de 1979 ha esrablecido el siguiente sistema:
'
a) No se admite la consritución de una parte civil y, por consiguiente, tam-
poco de un tercero responsable dentro deljuicio penal (art.25). -
Se acepta, en cambio, el ejercicio simultáneo de la acción civil con el des-
arrollo del proceso penal, hasta que el juicio sc halle en estado de dictarse sen-
tencia (arts.27 y 28). En este estado se suspende hasta que se dicte Ia sentencia
penal, la que, agregada al juicio civil, permite dictar lá sentencia en este (art.
28). En todo caso, las conclusiones de hecho de la sentencia penal no podrán
modifrcarse por la sentencia civil (art. 29). Es un tema que estudiaremos en el
capítulo sobre la cosajuzgada.
b) No obstante ello, el damnificado por el delito podrá comparecer en el
juicio penal y solicitar medidas cautelarei, conforme á los principios genera-
les, las cuales se mantendrán hasta luego de dictada la sentencia pénal definiti-
va, transfiriéndose al juicio civil iniciado o a iniciarse dentro de los 20 dfas de
notificada la sentencia penal (arts. 80-93).
c) Tanto el damnificado como el'tercero civilmente responsable, dice la
ley, podrán solicitar durante el sumario (y el período de amp[iación del suma-
rio) medidas probatorias atjuez, para la comprobación del áelito (art. g0).
El juez será libre de decrera¡las o no.
La doctrina untguaya propició esta solución ---€xtrema- no sin discre-
pancias, para evitar el entorpecimiento en el desarrollo de los procesos penales.
 C¡pfru¡-o XII
LOS PODERES DEL JUEZY DE LAS PARTES
EN EL PROCESO

I. Pooenes y DEBEREs DE LAs pARTEs

l. Derccho de accióny poderes d.e las partes. acción, como hemos

visto, es un poder. Según algunos, el único -Lael esencial- poder de
menos,
-al
las partes, pues de él se derivan los demás. Es decir, que la acción consiste no
solo en la posibilidad de poner en movimiento el órgano jurisdiccional, para
obtener una providencia (cualquiera o favorable, según la tesis aceptada), sino
de realizar los actos procesales necesarios con ese objeto. O sea, que va implí-
cito en el derecho de acción (o contradicción) el de realizar los actos idóneos (y
debidos) previstos por Ia ley para conseguír el fin que cada sujeto se propone
alcanzar mediante el procéso, estd es, que sea acogida la pretensión deducida
(actor) o que lo sean las defensas (reo), provocando, por consiguiente, el cum-
plinriento de los actos del juez y de los terceros (auxiliares).
Por eso el estudio del poder de acción resulta ser el fundamental, sin per-
juiciode señalarse que las partes tienen todos los poderes necesarios e interme-
dios entre el ejercicio de la pretensión en la demanda y la providencia. final.
Puesto que el proceso se compone de una serie de actos, es claro que nos
referimos a estos cuando hablamos de los necesarios para llega¡ a la providen-
cia final.
Es lógico que los actos, como todos los poderes y derechos, no pueden
ejercerse caprichosamente (discrecionalmente), sino dentro de las formas que
prevé la ley. Y esas formas que estudiaremos luego, comprenden no solo el
formalismo en sí, sino también los plazos en los cuales deben realizarlos. Tan-
to que el proceso está sometido, como veremos, a una serie de etapas preclusivas
y decadencias, que hacen que el no ejercicio de aquellos poderes, no solo de
determinada manera, sino aun en determinado lapso, caduque el derecho.
Este conjunto de poderes (cargas, deberes, sujeciones) quc poseen las partes
y el juez (los sujetos del proceso), se deriva (y determina, a su vez) de que el
proceso se desanolle como una serie de actos sucesivos, en lo que hemos deno-
minadounarelaciónprogresiva. Lateoríadelproceso,comosituaciónjurídica
compleja, o como relación jurídica, resulta muy útil para entender unitariamente
esta serie de posiciones activas y pasivas estrechamente correlacionadas e
 184 LAstNsrtTUctoNEs

interdependientes, que se desa¡rotlan conforme a un fin, esto es, hacia una meta
(ver cap. VI).
2. Poderes, facultades, cargas.-Estos poderes que las partes desarrollan
en el proceso y que hemos designado así, genéricamentc, cn realidad compo-
nen una variada gama de situaciones jurídicas. Hay quiencs hablan de dere-
chos subjetivos procesales, y quienes, de poderes o cargas, MrcHell, por ejem-
plo, habla de poderes-cargas, cuando, en realidad, la noción de carga antes
parece encajar dentro de la situación jurídica pasiva que dentro de la activa. En
efecto, la carga es un imperativo del propio interés. Es la necesidad de realizar
un acto que e¡ sujeto es libre de cumplir o no; pero si no lo rcaliza surgc, para
é1, un hecho dañoso, una consecuencia desfavorable,
En el proceso, realmente, hay más bien poderes, cargas y sujeciones, que
derechos y deberes.
Con respecto a las situaciones activas, mencionamos los poderes, y a las
pasivas, las cargas, las cuales estudiaremos en su oportunidad, a medida que
ve¡mos el desarrollo del proceso (ínfra, cap.XÍY).
Aquí nos interesa, mejor, recordar Ia posición de los sujetos procesales en
su relación recíproca; señalar, v. gr., que frente a los poderes de las partes sur-
girán sujeciones del juez, y viceversa, En este punto debemos anotar que,
justamente porque no estamos frente a simples derechos, no surge siempre
frente a la situación activa una obligación del juez (o del Estado). Esto es, que
si bien se reconoce a la parte un poder, la otra (o el juez), a su vez, se halla en
estado de sujeción, pero no de deber. Por ejemplo, no basta que el actor deduz-
ca la pretensión, para que se haga lugar a ella; no basta qüe pida una prueba,
para que se Ie acepte. Es decir, que la posición de las partes es especial en cl
proceso, y al lado de los derechos y deberes hay cargas, sujeciones efectivas,
etc.f como lo ha señalado Gor-oscrtt,.lor (supra, cap. VI), Pero, como hemos
visto, hay derechos y poderes, y también deberes, que tenemos que estudiar.
3, Deberes de las partes.-Veremos los principales. Está, por ejemplo,
el de pagar las cosfas y demás gastos, lo que en el derecho positivo uruguayo
se llama costas (tributos) y costos. En vim:d del costo del proceso, la ley im-
pone a las partes el pago (parcial) de este, salvo cuando se da, por razones es-
peciales, el beneficio de litigar sin gastos (auxiliatoria de pobreza).
Se trata de un verdaderb deber, inclusive que determina sanciones. La ley
uruguaya establecfa consecuencias no solo en el plano tributario, como el co-
bro cbmpulsivo de los gastos (costas o tributos) no pagados en las oportunida-
des debidas, sino también en el procesal, impidiendo quc la parte que no ha
hecho efectivo cl pago en la opornrnidad debida, pueda presentar cscritos.
Son casos en los cuales el derecho tributario impone sus preceptos al pro-
cesal, y en los cuales Ios derechos sé encuentran supeditados a Ia tributación, lo
que ha sido rechazado como principio.
 LOS PODERES O€LJUEZY DE LAS PMTES EN EL PROCESO 185

En otros derechos se establece, también, el deber de anticipar una suma

para garantizar dicho pago (C. de P. C. italiano, arts. 38, aps. 3 y 4' 39 y 2lO).
Ásimismo se establece la obligación de garantizar, en ciertos casos, aquel pago
(cautio pro expensis). En el derecho positivo uruguayo se establece solo para
el caso del procurador oficiosos (C. de P. C., art. I 58) o en el del actor que no
tiene domicilio en el país (art. t20), y funcionan como excepciones dilatorias
(art.246, ord.5").
Con respecto al deber de ntoralidad en el proceso, denominación genéri-
ca en la que comprendemos los deberes que se derivan de la regla moral, el
tema ya ha sido objeto de estudio (supra, cap. III, núm. 5).
En realidad, como hemos dicho, hay algunos códigos modernos que esta-
blecen, ya sea el deber de veracidad (de decir verdad) o el de actuar con lealtad
y probidad en el proceso. En esto siguen las líneas del Código italiano, como
hernos visto, y más lejanamente, las del Código austríaco de Kuln, la Novela
alemana (1933) y cienos códigos cantonales de Suiza.
Cuando ello no es así, la propia doctrina, incluyendo la iberoamericana,
en su mayoría más relevante, admite igualmente que dicho deber (o dichos
deberes) existe y su violación puede ser sancionada o reprirnida por el juzgado,
para lo cual se le reconocen más amplios poderes que antes (infra, núm. 5)'
En el moderno Código Procesal colombiano se incluyen, entre los debe-
res de las partes, el ya mencionado de "proceder con lealtad y buena fe" (art'
? I , inc. I "), así como el de "obrar sin temeridad en sus pretensiones o defensas
y en el ejercicio de sus derechos procesales" (art. 71, inc. 2").
. También se consagra el deber de concurrir al despacho del juez cuando
esta las cite y acatar sus órdenes en las audiencias y diligencias (art. 71, inc.
s').
Ello nos conduce al tema de la obediencia de las partes (y aun de terceros)
a las órdenes del juez, inclusive en la ejecución de sus sentencias. Digamos
(aunque este asunto será tratado especialmente al estudiarse la ejecución pro-
cesal) que existe un deber de las partes de acatar las resoluciones del juez, el
cual dispone de la fuerza para hacerlas cumplir (mientras ello es posible). Así
podrá dictar una orden de allanamiento, en el proceso penal, o de lanzamiento,
ln eljuicio de desalojo o desahucio (civil), o también un embargo, disponiendo
que se saquen los bienes de un local o que sean secuestrados (tanto en el proce-
so civil, como en el penal). En materia penal, por suPuesto, está el poder de
ordenar la detención y Ia prisión del imputado. Pero también el juez civil podrá
disponer ---+n la mayoría de los países- el arresto del testigo que no concu¡ra
a declarar, y en algunos casos, inclusive el arresto de la parte.
EI tema de que el juez (civil) puede ordenar un arresto por desobediencia
es discutible en nuestro sistema iberoa¡¡ericano (sin perjuicio de que si la des-
obediencia implica un desacato, naturalmente habrá un ilícito penal). En cam-
bio, en el derecho anglosajón se conoce Ia institución del contempt of court,
que importa la sanción por arresto frente a cualquier desobediencia al tribunal'
 186 LAstNsTÍuctoNEs

En nuestros países iberoamericanos solo existe la posibilidad de sancio-

nar a la parte que no cumpla una sentenóia del juez (especialmente si condena
a hacer o no hacer, en algunos países también frente a liobligación de dar), con
una condena conminatorid,lo que cn derecho francés se llama astreinte, pala-
bra que ha tomado carta de ciudadanía en Hispanoamérica. En la Argentina y
el Uruguay losjueces pueden imponer esa san-ión (en forma de multa=periódí-
ca, por ejemplo) ante el incumplimiento.
Todo ello refuerza la existencia del deber de la parte frente a las disposi_
ciones del tribunal.
4, Responsabilidad de jueces, partes y apoderados en el prcceso.-La
responsabilidad civil por abuso de las vías procesales se rige por los principios
generales de aquella, regulados por el Código Civil y por ei hecho, qu" úi"n
señala el profesor D¡vls EcH¡Nof¡,, de que en nuestra rama procesal és indis-
pensable la solicitud de parte para que lajurisdicción entrc en actividad, como
hemos dicho, y también para proseguir con los diversos actos det procedimien-
to. Lo que puede generar la responsabilidad si abusa de su derecho.
Naturalmente que si hay acuerdo o colusión entre la parte y el juez, la
responsabilidad civil (y aun penal) podrá alcanzar a ambos. pero, en general,
corresponderá.solo a la parte. Y esto aunque exista una decisión del juzgador
que haya habilitado (o autorizado) el acto ilegítimo. pues en esa circu-nsta-ncia,
aquel podrá ser responsabilizado, como veremos en seguida, solo en casos de
excepción.
Los más modernos códigos regulan dicha responsabilidad de las partes
por abuso en la utilización de las vfas procesales, conforme a los principiós que
la más relevante teorfa civil del abuso de los derechos, en general, pioclama.
Así, el Código colombiano establece expresamente aquella responiabilidad,
en caso de actuaciones procesales temerarias o de mala fe (art.7i¡. Es natural
que se trata de casos de excepción en los que, según la mayoría piénsa, corres_
ponde solo,si hay dolo o culpa grave. Asimismo se entiende qut ello es inde_
pendiente de las condenaciones procesales.

. . Todavía algunos códigos, como el colombiano, hacen responsables soli_

dariamente a los representantes de ras partes, tanto de ras costas como de los
daños y perjuicios.
El Anteproyecto de Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica re-
coge la responsabilidad de las partes, para esos casos, y1a de los apoderados.
En este último caso, solo si existe uná culpa grave o dolo imputable directa_
mente a.ellos.

. Tdo esto es independiente de las sanciones que se establecen para los

abogados y otros curiales por diversas actitudes ilegítimas en juicio, urf
"orno
por entorpecer la laborjudicial, uso de expresiones ofensivas, falta de respeto
al tribunal, etc, (infra, cap. XIII).
 LOS PODEBES OELJUEZY DE LAS PARTES EN ELPROCESO 187

En materia penal se puede encontrar un caso especial de responsabilidad

por los daños y perjuicios derivados de una denuncia maliciosa.
Por último digamos que, en contrapartida, la ley establece la responsabi-
lidad de los jueces en toda su actuación procesal, la que se regula especialmen-
te (supra, cap. VIII). Incluyendo, como se hace modernamente, en algunos
códigos (el colombiano, el Código Modelo, etc.) también cuando se comete
error en la sentencia, si este puede ser calificado de "inexcusable".
Es decir, que se los responsabiliza por la que podríamos llamar culpa
grave en sus decisiones jurisdiccionales.

II. Poornes DE LAs pARTEs y DEL JUEz EN EL pRocEso

5, Los poderes de los sujelos procesales en el moderno derecho.-Lacon-

clusión del estudio de los poderes (derechos, cargas, etc.) y deberes (sujecio-
nes, etc.) de las partes debe llevarnos a una consideración acerca de la posición
actual de los sujetos procesales, deniro del moderno proceso.
El fin de este estudio es, en primer término, el de señalar las tendencias
actuales y luego reflexionar sobre Ia conveniencia de seguir esta línea, o la
necesidad de proyectarnos hacia otras metas.
Resulta claro, en este enfoque global, que la modema tendencia, como
hemos señalado repetidamente en el curso de este libro, es hacia el aumento de
los poderes del magistrado. También, como hemos visto, del ministerio públi-
co, otro de los importantes sujetos del proceso, sobre todo en los sistemas en
que predomina el concepto publicístico de é1.
Este aumento de poderes de los órganos públicos lo es, naturalmente, en
detrimento de los de las partes, al menos en un enfoque general y panorámico.
No obstante, y observando el problema en mayor profundidad, debemos seña-
lar que Ia tendencia tiene como fin la defensa del interés público, y entonces, el
aumento de poderes tenderá a favorecer a la parte cuya pretensión se encuentra
ajustada a derecho.. Es decir, que los poderes del magistrado conducen a la
búsqueda de una solución más correcta y justa desde el punto de vista objeiivo,
saliendo, en Io posible, del círculo en que las partes lo colocan.
También favorece a la parte que se halla en condiciones de inferioridad
(psicológica, económica, social, etc.) puesto que at dejarla librada a su suerte
su situación era desfavorable.
Esta es la tendencia actual, mirada en sus grandes líneas, Por eso se ha
podido decir que el proceso se hace más público, se democratiza y se socializa.
Naturalmente que las situaciones son distintas en cada momento y en cada
lugar, y por eso solo podemos hablar de grandes líneas. Nuestra época, de
profundos cambios, debe necesariamente reflejarse en el proceso, aunque sea
con retardo y lentitud.
 188 LAslNsÍTUcroNEs

Quiere decir, pues, que Ia organización político-social de las comunida-

des influye rnucho en el proceso y, por consiguiente, habrá diversas tendencias
segrln las diferentes regiones de organización política o social. El estudio del
derecho comparado así nos lo demueslra (cap. II). Sin embargo, como deci-
mos allf donde hemos hecho este estudio, hay tendencias comunes y puede
notarse una orientación hacia la internacionalización y la uniformidad, por en-
cina de las diferencias.
6. Ins poderes deljuezy de las partes con referencia a los principios del
ntoderno proceso.-El principio disposítivo (e inquisitivo) es el que define
más claramente las lendencias de cada proceso. En tal sentido, como hemos
dicho, podemos reiterar que, sin perjuicio de mantenerse el principio dispositi-
vo en el proceso (civil) contemporáneo, el mismo es sometido a ciertos límites
en el área socialista, y aun en las demás.
La oralidad es otro principio cuya aplicación presenta una tendencia del
modemo proceso, puesto que Ios poderes del juez no pueden desarrollarse de-
bidamente en el procedimiento escrito. La inmediación, la asunción directa de
pruebas, el irnperio de la regla moral, y otros valores que contemporáneamente
nadie discute, tienen especial vigencia dentro de los que se ha dado en llamar la
"oralidad" (srpra, cap. III).
El aumento de los poderes del magistrado en la búsqueda de la verdad,
parece indiscutible y se realiza por medio de muy diversos mecanismos: am-
pliación de las facultades de dictar diligencias para mejor proveer, facultad de
interrogar a las partes y testigos en cualquier momento, etc., que aparecen,
prácticamente, en todo ordenamiento moderno.
En este sentido se produce Io que se ha dado en llamar la "penalización
del proceso civil", es decir, una tendencia a la unificación de ambos procesos,
al menos en el sentido de dar al juez mayores poderes en la investigación de la
verdad, como sucede en el reciente proceso laboral uruguayo (infra, núm.7),
Reiteramos que esto es sin perjuicio del principio dispositivo, o sea, que
las partes, conforme al derecho de fondo, pueden iniciar o no el proceso, dispo-
ner del mismo y de sus derechos subjetivos en é1, y frjar el objeto deljuicio.
Solo en cienas áreas se va más adelante, permitiendo al juez intervenir en la
fijación del thenn decidendurn, en la iniciación del proceso, y en el dictado de
sentencias que vayan más allá (ultra petita) o fallen sobre un diferinte objeto
(extra petita).
Pero aun en las áreas a que pcrtenecemos, donde las panes tienen la libre
disposición de sus derechos (autonomía de la voluntad) con limitaciones natu-
rales, también los poderes deljuez han aumentado, especialmente en el campo
probatorio.
Asimismo se nota en ambos sectores (con tendencia más acentuada en el
primero), un aumento de los poderes y la función del ministerio público en
el proceso civil, sin llegar a la posición que posee dentro del penal.
 LOS PODEFES DELJUEZ Y OE IJAS PAFT€S EN EL PROCESO

Inclusive, aun manteniendo el principio dispositivo, se Iimita a las partes

no permitiendo que, de común acuerdo, puedan hacer un proceso en perjuicio
del interés público o de terceros. Y se aumentan los poderes del jucz para
prevenir nulidades; rechazar peticiones indebidas o incidentes; dar a la deman-
da el trámite adecuado, y, en general, dirigir el proceso como protagonista.

7 , La tendencia en Latinoaméricay el Uruguay. Concl¿rsio¿es.-En nues-

tro Continente, y siguiendo las lÍneas del proceso español, nos encontramos
atrasados con respecto al resto del ¡nundo. No obstante ello, los códigos más
modernos han récogido algunas tendencias de las mencionadas.
Así podemos citar los tres recientes que confirman esta aserción:
El Código de Ia NaciónArgentina (de 1967), a los amplios poderes de
dirección del proceso que se otorgan al magistrado ("ordenatorios"), con las
consiguientes facultades disciplinarias que hemos visto, agrega importantes
poderes "instructorios". En efecto, allí establece que podrá "ordenar las dili-
gencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos" y
disponer, en cualquier momento, la comparecencia personal de las partes para
intentar una conciliación o requerir las explicaciones que estime necesarias al
objeto del pleito". Y añade que podrá "disponer, en cualquier momento, la
comparecencia de los peritos y los testigos" (art. 37, incs.4'y 5').
EI Código de Ia República de Colombia ( 1970) permite también al juez
disponer de oficio la declaración de parte y de los testigos "para la verificación
de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes" (arts. 179 y 194).
El Código de la República Federativa de Brasil ( I 973), aún más conforme
a las tendencias modernas, siguiendo el régimen de oralidad, permite aljuez
determinar la comparecencia personal de las partcs (an,342)i pero también
establece que "cabrá al juez, de oficio o a requerimiento de parte, determinar
las pruebas necesarias a la instrucción del proceso" (art. 130).
En todo caso el Codigo "Modelo" y sus seguidores han seguido una moder-
na tendencia de ampliación de los poderes deljue¿ sobre todo en materia proba-
toria imbuido de la facultad de procurar eI esclarecimiento de los hechos alega-
dos para lo cual se le faculta a decretar pruebas de ofrcio. (art. 33, ord. 4").
Esto, asf como la facultad dc citar a las partes y testigos para pedirles
aclaraciones, etc., ha hecho sostener a parte de la doctrina iberoamericana que
se ha instaurado un proceso inquisitivo (en especial los autores colombianos).
Tesis que no compartimos pues entendemos que seguimos en un proceso
dispositivo, aun en materia probatoria (salvo el caso de los procesos sociales
donde el juez aparece imbuido de los mismos poderes que el juez penal), pese
a que, sin duda, existe un gran aumento de los poderes del juez (unto al de
rechazar in lünin¿ Ia demanda, dar al proceso el.trámite que corresponda cuan-
do sea equivocado el solicitado por las partes..., art. 33 cit.).
Es decir que el juez tiene sus límites, comenzando con su esencial impar-
cialidad, la limi¡ación de la investigación a los hechos controvertidos y alega-
 190 LAs rNsTttuctoNEs

dos por las partes, la posibilidad de desistir y transar en cualquier etapa del jui-
cio (salvo los procesos sobrc derechos indisponibles). Y las garantías del debi-
do proceso legal, que configura la igualdad y el rcspeto al derccho de defensa
de las partes) que se reconocen de rango constitucional en nuestros sistemas
legales.
No obstante, en 1934 el Código dcl Niño dio especiales facultades in-
quisitivas al juez de menores, en los procesos relativos a cstos, estableciendo
que para cumplir su misión "tiene todas las facultades del juzgado letrado de
instn¡cción en materia penal" (art. I l4). Asimismo le permite proceder de ofi-
cio (arts. I 26, I 5 I , etc.) y aumenta la intervención del ministerio priblico (art.
1214, etc.).

Recientemente, una lcy que regula el proceso laboral asigna importantes

funciones inquisitivas al jucz del trabajo, estableciendo.que tendrá, también,
Ios podercs del juez dc instrucción en la materia penal (ley I 4. I 8 8, art. 6", num.
4).
Se produce, así,la penalización del proceso civil (que en sentido amplio
comprende al laboral) de que hablábamos y la tendencia hacia la unificación de
los dos procesos, que ha permitido la existencia de un código único en sistemas
modernos.
Con respecto al proceso penal iberoamericano él mismo ha sido sustitui-
do (o, en algunos casos viene siendo modificado) por el sistema acusatorio que
modifica el sistema mixto que predominó casi hasta ahora, en gran mayoría de
nuestros países.
Hoy, siguiendo en esto el Código Procesal Penal Modelo para lberoamérica,
aprobado en Mérida (España, 1990), se sustituye el sistema mixto por el acus-
atorio con importantes facultades al ministerio público de investigación. Man-
ten¡endo los poderes del juez de vigilar la investigación, siendo necesaria su
autorización para realizar actos que puedan relacionarse con los derechos fun-
damentales de las partes (allanamientos, interceptación de sus comunicacio-
nes, etc.).
No obstante, cabe pensar que la tendencia general que ha de prevalecer,
por encima de acontecimientos históricos circunstanciales, ha de scr la de libe-
ralizar el proceso penal y, en esa tendencia unificadora, ir limitando el princi-
pio inquisitivo de este procedimiento ¡ muy especialmente, la imposición del
principio de inocencia frente a la presunción de culpa del imputado, que nos
viene de la época de Ia Inquisición, de modo de ir conjugando los poderes del
juez con la libertad individual.
En definitiva, y en este problema de los poderes del juez, las partes y el
ministerio público, no hay duda de que la cuestión es entre el individuo y el Es-
tado. Y seguir por el camino de la publicización y aumentar los poderes de los
órganos públicos (uez y ministerio público), parece una senda indiscutible
para lograr una mejorjusticia, y también la ansiadajusticia social.
 LOSPOO€RESD€LJi,EZ YOETASPARTESENELPñ@ESO I91

Por eso no nos debe hacer perder de vista el fin fundamental del proceso,
como lo es el del derecho, que es cl hombre y olvidar que la sociedad, meta
última, está compuesta por hombres. Es dccir, que cuando hablamos del au-
mcnto de los poderes no podemos olvidar que los reclamamos para que se
pucdan defender más adecuadamentc en el proceso los derechos (y sobre todo
más eficazmcnte los de quienes están en condiciones de mayor dcsamparo).
Pero no debemos crecr quc cse aumcnto de poderes es un fin en sí mismo, sino
que cstá al scrvicio dc lajusticia, No de la arbitrariedad y del abuso del poder.
 C¡rfru¡-o XIII
REPRESENTACIóN, POSTULACIÓN
EN EL PROCESO. PROCURADORES. ABOGADOS

l. Generalidades. La capacidad de postulación.-La idea general de "ca-

pacidad" para actuar en el proceso, que estudiamos, no es suficiente. Es que
con la capacidad (en sentido general) no basta; existe otra exigcncia, que algu-
nos autores ponen en el mismo plano de aquella e inclusive la designan con ese
nombre, aun cuando no tenga idéntica naturaleza. Se trata de lo que se llama
capacidad de postulación.
Técnicamehte, y desde el punlo de vista de la doctrina general del dere-
cho, no es estrictamente una capacidad, como la aptitud psicofísica estudiada,
No obstante, siguiendo la doctrina procesal más aceptada, la colocamos entre
los requisitos de capacidad, pues se manifiesta mediante la idea de que los
sujetos procesales (partes) no pueden actuar en forma directa, o por sí solos en
el proceso, sino que deben hacerlo ya sea por medio de una representación, una
asistencia, o ambas a la vez. En cierto sentido, el abogado, com o el curador ad
/itenr, completa la capacidad. Se trata, en este caso, de exigir un conocimiento
técnico para la defensa de los derechos, a fin de obtener una más correcta con-
ducción del proceso, en beneficio de la parte, y también en el del mejor desen-
volvimiento del trámite, en aras de la más correcta administración de la justi-
cia. En este sentido, y salvo pequeños períodos de la historia ---4specialmente
en la época primitiva, en que los procesos requerían actividad personal-, se
conviene en la necesidad de un conocimiento técnico para la defensa de los
derechos. Y esta necesidad aparece en ambos procesos, pero de modo más evi-
dente en el penal, donde, generalmente, están en juego derechos de más tras-
cendencia. Es por ello por lo que la necesidad del defensoren el proceso penal
se eslablece como una garantía constilucional. Nos parecen exactas las si-
guientes expresiones de F. R¡orNl, sobre el tema: "El procedimiento, sabido
es, está fatalmente erizado de formas y de términos, de nulidades, inadmisibi-
Iidades, preclusiones, extinciones; el juez no pue de decidir uhra petita; el f^llo
absorbe lo deducido y lo deducible; está el espectro de la carga de la prueba;
está la dificultad de reducir a términosjurídicos los hechos vulgares de la vida;
la verdad y el buen derecho están siempre en peligro en ese piélago del modus.
Y no cabe pensar que el juez pueda socorer a las partes sino en medida redu-
cidísima, o remediar sus errores de táctica o de formas, ya que ello podría per-
turba¡ su imparcialidad y hacer que se le atribuyera responsabilidades en daño
 RE'PR€SENTACIÓN. POSTULACIÓN EN EL PROCESO

de su prestigio. De aquí Ia necesidad de prescribir, aun en interés mismo de la

justicia, que las partes encomienden a técnicos del derecho..,".
Por esas razones, en el proceso civil se exige que Ia parte que comparezca
enjuicio debe estar representada por procurador (mandatario) o asistida por un
abogado, o cumplir ambos requisitos alavez.
Se busca, de esa manera una seguridad dc asistencia técnica, y de una
conducción más desapasionada del debate, colaborando los profesionales con
la tarea judicial.
El patrocinio en juício comprende dos funciones: la de representar a las
partes en los actos procesales, y la de dirigir la defensa ante el tribunal. La
primera Ia cumple el procurador, y Ia segunda, el abogado, En ciertos países la
exigencia es doble: se debe comparecer por medio de procurador y contar con
la asistencia del abogado. AsÍ sucede en la mayoría de los países europeos.
Era el sistema de Francia, cambiado recientemente, en que el procurador repre-
sentaba a la parte (avouQ y el abogado debía, igualmente, asistir (avocar). Lo
mismo sucede en Inglaterra (con el solicitor y el barrister) y en España. En
Latinoamérica, si bien la presencia del abogado es indispensable, establecién-
dose la defensa letrada obligatoria, la representación, por medio del procura-
dor, es voluntaria. Es lo que ocu¡re en el Uruguay.
También son distintos los sistemas que regulan el ej ercicio dela profesión
de abogado y la de procurador. Hay países en los que ambas funciones son
absolutamente independientes, y hasta incompatibles (antes Francia, España),
y otros en los cuales ambas son ejercidas por una misma persona (Alemani¿"
Grecia, Austria, donde inclusive ejercen la profesión de escribano). Hay un
tercer sistema, intermedio, en el cual si bien se consideran las dos tareas como
diferentes, y son ejercidas por personas distintas, pueden también desempeñar-
se por una misma. Es el régimen de Italia y la mayoría de los países latinoame-
ricanos, incluyendo el Uruguay, donde el ejercicio de ambas profesiones es
compatible. En este último país, inclusive, el abogado y el escribano, con ese
título pueden ejercer la profesión de procurador con solo inscribirse en la ma-
trícula.
Nos corresponde ahora estudiar la regulación de ambas profesiones, ini-
ciando el tema de los procuradores con un análisis general de la representación
en juicio, asunto que ya hemos rozado en el capítulo XI al estudiar las
incapacidades para actuar en el proceso, que se resuelven, mediante una misma
írgura (supra, cap. XI).
2. Rep resentaciótr. Mandato y p ode r. Representación procesal.-Cree-
mos oportuno, para aclarar este tema, comenzar por la distinción de los diver-
sos institutos, muy relacionados entre sí,
La representación significa un oá rar en nombre ajeno, y Ia consecuencia
de que los efectos jurídicos de los actos que realiza una persona (representan-
 194 LAS INSTITUCIONES

te), recaen sobre otro (representado), fcnómeno que no se conoció en el dere-

cho antiguo.
En sts Vocabulario jurídico, Courune lo define como una "relación jurídi-
ca de origen legal, judicial o voluntaria, por vinud de la cual una persona,
llamada representante, actuando dentro de los lfmites de su poder, realiza actos
en nombrc de otra, llamada representado, haciendo recaer sobre esta los efec-
tos jurídicos emergentes de su gestión".
El mandato,asu vez, es un contrato con el ftn de dar un encargo de hacer
algo por cuenla de otro. Para el Código Civil uruguayo, es "un contrato por el
cual una de las artes confiere a otrar que lo acepta, el poder para representarla
en la gestión de uno o más negocios, por cuenta y riesgo de la primera".
Digamos, de paso, que los civilistas admiten un mandato sin representa-
ción, es decir, aquel que existe siempre que alguien actúa económicarnente por
cuenta de otro, aün sin habérsele otorgado tal facultad (representación).
Por último, el poder es una declaración unilateral de voluntad quc el
representado dirige a los terceros, mediante la cual manifiesta que hace suyos
los actos del apoderado, dentro de los límites establecidos en aquel.
En materia procesal, lo que interesa es el fenómeno de Ia representdción,
que se acredita mediante el poder, que, normalmente, tiene un carácter formal.
Para nuestra ciencia, lo esencial es el fenómcno externo, Ias relaciones
del apoderado (tercero) con la contraparte y el órgano judicial, quedando, en
principio, fuera de nuestra órbita las relaciones internas entre mandante y man-
datario (límites, responsabi lidades, etc.).
Este representante procesal, si bien actúa por un poder o un mandato,
regulados por el derecho civil, sin embargo se rige por ciertos principios pro-
pios del derecho procesal. Lo que hace que no siempre se puedan aplica¡ sub-
sidiariamente, las reglas del Código Civil.
La representación procesal tiene, en general, una reglamentación minu-
ciosa en los códigos; como afirma CILAMANDREI, es voluntaria en cuanto al
otorgamiento, pero legal en cuanto al modo de ejercerse.
Digamos, finalmente, que el representante judicial obra siempre en nom-
bre ajeno (la parte es quien actúa en nombre propio); no obstante ello y por
excepción, hay casos en que, cesado el mandato, continúa Ia representación,
como ocurre cuando fallece el mandante o con motivo de su incapacidad, y aun
en la revocación.
Esto se explica por razones estrictamente procesales, en garantía a las
demás partes en el proceso. En dicho caso, en la mayoría de los pafses se
admite la continuación de la personería acreditada en juicio hasta que compa-
rezcan los herederos o el curador.
Cuando una personajurídica actúa en el proceso, por intermedio de sus
órganos, es la misma parte quien lo hace; es Ia misma entidad, que no tiene olra
forma de manifestarse que mediante dichos órganos naturales, según las reglas
 8E'PFESENTACIÓN. POSÍULACIÓN EN EL PFOCESO 1 95

del derecho de fondo que determinarán, en cada caso, si la persona existe y

quiénes pueden actuar por ella.
Esa es la razón por la que no se aplica a este caso la regla de nuestro
derecho, de que quien actúa en representación de otro, debe tener título de pro-
curador.
Por lo tanto, el representante no es parte en el proceso, sino su representa-
do, lo cual tiene una serie de consecuencias importantes en el procedimiento.
En principio, porque los efectos de la actuación en juicio del representante
recaen sobre el representado, salvo norrna expresa (por ejemplo, la que estable-
ce obligaciones y responsabilidades del procurador).
Entonces la legitimación (en la causa) se determinará respecto del repre-
sentado; también el objeto del proceso, y sobre él recaerán los efectos de la
sentencia, etc.
3. Representación Iega!. Representación convencional. Poder para plei'
tos.-Además de la representación convencional, que es la que surge del con-
trato de mandato o del simple poder, se mencionan la judicial y la legal.
Es representación judicial la que, conforme a Io establecido por la le¡
supone que sea el juez quien designe dicho rePresentante. En definitiva, como
la áutorización a este órgano proviene de la misma ley, puede también incluirse
en la legal, pues de allí deriva, estrictamente, su fuente.
Sucede así con el síndico de la quiebra y del concurso civil, y con los
curadores nombrados por el órganojudicial a un ausente, o a los incapaces que'
por cualquier circunstancia, carecen de representante, o este no puede actuaq
como es el caso de colisión de intereses con el representado. Son los llama-
dos, en general, curado res especiales o curadores " ad litem". Es también el
caso, en la mayoría de lospaíses, de la herencia yacente. También del defensor
judicial (defensor de ofiiio, etc.) de quienes son emplazados por edictos (o
personas inciertas o desconocidas) y no comParecen al juicio, según las diver-
sas legislaciones.
La represenlación legal es la que proviene, exclusivamente, de la ley. Es
el caso de los padres respecto de sus hijos menotes, del marido resPecto de la
mujer (y esta de aquel), conforme a los distintos sistemas del derecho sustan-
cial.
Y tuego eslá la representación convencional, que supone el contrato de
mandato; al mcnos, en principio, el poder.
Es de hacer notar que dicho poder en materia civil puede otorgarse por
cualquier medio, ya sea mediante escritura pública o privada, por correspon-
dencia (telegrama, télex, etc.) y aun verbalmente.
En cambio, el mandato judicial se rodea, por Io general, de miís formali-
dades. En ese sentido, en la mayoría de nuestros países se exigela escritura
pública (hecha por notario). Y se establecen, generalmente, en los códigos
procesales, algunos requisitos concemientes a la extensión del mandato, que
 '196 tAstNsTtTUctoNEs

exigen una mención expresa en la propia escritura de constitución. Asi sin

llegar a Ia exigencia de algunos códigos (los más antiguos del área), que recla-
man la refercncia expresa a cienas facultades especiales (poner posiciones,
desistir, intcrponer detcrminados recursos como la casación), sin lo cual no se
entienden comprgndidas, cn gencral sc admíte quc el poder otorgado para un
juicio lo es para todas sus incidcncias, recursos y proccsos concxos (cautclarcs,
revisión, si es un proceso indepcndicntc, ctc.). Por el contrario, se distinguc
según sca garreral, para todo juicio, o especial parajuicio determinado.
Este formalismo tiende a decrecer. As( en algunos países se admite el
poder (al menos el especial para ciertos juicios) concedido por simpte memo-
rial ante el tribunal dondc pcndc el proceso (Colombia), o la simple firma del
escrito por cl abogado (con expresa declaración de conocimiento de la parte de
lo quc ello supone) que autoriza a realizar la mayorfa de los actos (procuratorios)
del proceso por aquel (Uruguay).
Digamos, finalmente, que pese al poder y a la necesidad de la representa-
ción (o asistencia, según los países del abogado), para ciertos actos se requiere
la comparecenci a personal de la parte, ya sea para absolver posiciones (no en
todos los paíscs); para asistir a un interrogatorio personat; para reconocer una
firma; para asistir a una audiencia convocada por el tribunal con el fin de oír a
las partes o proponer medios conciliatorios; para una cxhibición, ctc.
4. Duración del poder ComienTo y esttínción.-El podeq pcse a ser un
acto unilateral, en cuanto a su otorgamicnto, requicrc la aceptación del apode-
rado, por lo cual comenzará a tencr cfectos (y, naturalmente, a crear derechos y
obligaciones) solo a partir de ese momento. El quc, este sí. no requiere ningu-
na solemnidad, cn general. Así, puede resultar dc la propia manifestación de
voluntad en el acto del otorgamiento, comparecicndo el apoderado en la escri-
tura (lo cual exigen algunos sistemas, los menos), pero también de cualquiera
otro acto, ya sea expreso o tác¡to, como la simple asunción del cargo (por cjcm-
plo, compareciendo en juicio en esa calidad).
La iniciación del manda¡o, entonces, no presenta mayores problemas; en
cambio, sí los ofrece su extinción.
Podemos cstablecer, como norma general, la de qu e se aplican, en princi-
pio, las reglas del mandato cívil, con algunas excepciones establecidas enfun-
ción de Ia naturale¿a deI proceso y su dinámica, persiguiendo evitar su parali-
zación o tambián las consecuencias que perjudiquen a las partes que lítigan, o
a quienes actúan por intermedio de apoderado, o eI desarrollo del proceso
mismo,
El Código "Modelo" en ánimo dc facilitar ta actuación del abogado (aun-
que en la audiencia preliminar, sobre todo, deben comparccer tas partes, esta-
blecc la posibilidad de otorgar un poder con simple manifeitación por escrito
de la pane, que sirve a la representación salvo para actos de disposición de los
derechos de la parte.
 B€'PFESENIACóN. POSfULACÉN EN ÉL PROCESO 197

4.1. Causales de extinción del poder derivadas de actos del poderdan-

f¿. Las comunes causales que extinguen el poder, conforme al derecho sustan-
tivo son, naturalmente, de aplicación al mandato procesal: la revocación (acto
voluntario del poderdante), la muerte, la incapacidad, el término frjado (ya sea
en período de tiempo, bien para la realización de una función determinada o la
comparecencia en un cierto procedimiento).
Sin embargo, el proceso tiene sus reglas propias que, en general, podría-
rnos decir que se derivan del hecho de que dichas causales solo tienen efecto
cuando se hacen patentes en eI procedimiento, dentro deljuicio.
Esto, lógicarnen(e, depende de la regulación de cada código (de cada país;
en los países federales, de cada Estado o provincia, etc.). No obstante, siguien-
do la tendencia general podemos decir:
A) En cuanto a I a revocación, gue, por un lado, ella no causa efecto mien-
tras no se presente en el juicio, el cual ya ha sido iniciado con el poder que se
revoca y este se ha presentado en autos (en general, si ya se ha comparecido por
el actor en la demanda, o por el demandado en la contestación). Por otro lado,
en cambio, Ia simple comparecencia del poderdante en el mencionadojuicio,
con expresa manifestación de que revoca el poder, eÉ suficiente, en la mayoría
de estos sistemas, para que produzca efectos, quedando el apoderado separado
del cargo.
Como es natural, esto persigue que la contraparte esté debidamente noti-
ficada (así como el oficio judicial) de que se ha producido la revocación.
B) En cuanto ala muerte o la incapacidad, que constituyen causales de
extinción del mandato, permiten, sin embargo, la subsistencia del apoderamiento
procesal si ya el mismo se ha presentado en juicio (demanda o contestación, en
general, como dijimos en el caso anterior). Se produce así, a los efectos del
procedimiento (el determinado, en el cual se está actuando ya), una especie de
continuación del apoderamiento, pese a la producción de la causal de extin-
ción. Dicho de otro modo: no se produce la extinción (al menos a los efectos
procesales concretos), sino hasta que se origina un acto que revela (oficialmen-
te) en el referido procedimiento, que se ha producido Ia causal. Para lo que se
exige la comparecencia de quienes sustituyen la personalidad del poderdante,
ya sean sus herederos, en caso sucesorio, o su curador, en caso de incapacidad.
Es el rnismo criterio que se aplica en varios países, si se trata de un comerciante
quebrado (fallido), pues aquí se produce, también, una incapacidad.
En el Anteproyecto de Código Modelo para Iberoamérica, se mantienen
estas soluciones, que son Ias de la mayoría de nuestros códigos; pero se agrega
el deber del apoderado que conoce de la situación (muerte o incapacidad), de
dar conocimiento del pleito a aquellos que sucederán la personalidad del
poderdante.
En definitiva no se trata de soluciones tan alejadas del derecho sustancial
que permite, también, en general, Ia continuación de la gestión del mandatario
 198 l_As tNsftfuctoN€s

después de la muerte o la incapacidad que se reconocen como causas de

-aun
extinción del poder- si, de no hacerlo, implicara un perjuicio.
4,2. Causales de extütción derivadas de circunstancias del nundatario.
4.2.1. Muerte o incapacidad. Aquí se produce, conforme también a las
reglas generales, la terminación del apoderamiento. Y esto sucede no solo con
la muerte y la incapacidad gcneral, sino también con la especial, que puede
sobrevenir de causales especiales para los procuradores o abogados, que les
impidan continuar en el ejercicio del cargo (inhabilitación, suspcnsión, etc.),
las que también, en el caso especial, terminan el mandato.
En este caso no hay otro remedio que el de suspcnder el proceso, y es.
necesario emplazar a los poderdantes para que comparezcan por sí o nombren
otro apoderado. Y, en general, se indica que deben seguirse las reglas generales
del emplazamiento de la demanda, o sea, una not¡ficación personal.
Sin embargo, los códigos comparados de Latinoamérica registran dos ca-
sos de excepción a esta suspensión del proceso. Uno de ellos es muy común: se
trata de la circunstancia de quc exista un sustituto previsto en el propio poder (o
este haya sido otorgado a más de una persona para actuar separada o indistinta-
mente: si deben hacerlo conjuntamente, no será posible). La otra causal que
admiten algunos códigos (como el uruguayo en su art. 480) es la de que en el
juicio ya hayan sido citadas las partes para sentencia y hasta después de dictada
esta (que no podrá ser notificada sino a los nuevos emplazados). Es decir,
cuando ya las partes no deben realizar actividad alguna y sí solo el tribunal
debe hacerlo. Por supuesto, si este reabriera de algún modo el debate o la
simple actividad de control de las partes, el proceso quedaría detenido. Si se
decretan diligencias para mejor proveer, se cita a las partes por cualquier moti-
vo: interrogatorio, etc.
4.2.2. Renuncia del apoderado. En este caso igualmente habrá que em-
plazar a la parte, Y recién en este caso! si se Ie ha notificado debidamente la
renuncia por medio del tribunal, dentro del procedimiénto, o si comparece el
poderdante, será posible que cese la actividad del apoderado. Pues mientras
tanto es su responsabilidad continuar gestionando y actuando en defensa de los
intereses que se le han confiado. Se entiende que al aceptar la representación el
mandatario ha asumido obligaciones y responsabilidades que no rerminan
abruptamente y en perjuicio del mandante.
4.2.3. Sustítución. Esta es, también, una forrna de rcmoción del manda-
tario; siempre que en el poder se confiera la facultad de sustituiq pues se consi-
dera que este acto no puede cumplirse sin que el poderdante lo haya autorizado.
La sustitución, asimismo, puede importar la revocación del mandatario, si
es simple, ya que entonces entra a estar investido del poder otro nuevo titular,
quedando el primitivo despojado de aquel. Pero, por excepción, podría darse el
caso de que la sustitución firera para algún acto concreto (por ejemplo, para
actuar ante tribunal comisionado) o con la reserva de la facultad para continuar
 RE'PRESENTAOÓN. POSfULACIÓN EN EL PROCESO r99

actuando, lo cual, si se dice expresamente, es aceptado (al menos en varios de

nuestros sistemas).
S.Formas especíales de procuración. Procurador ofcíoso. Procurador
común.-Nos intercsa poner dc relieve cstas dos figuras especiales.
En primer lugar,la procuración ofciosa, insti¡uto de naturaleza procesal
similar a la gestión de negocios del derecho sustantivo- por el que se
-pero
permite actuar iin poder. Se trata de casos especiales y para la defensa en
juicio de derechos de quienes corren peligro de perderlos por no poder aper-
sonarse en el juicio por múltiples razones,
Así, es tradicional que en el proceso penal se puede interponer el recurso
de habeas corpus por un detenido no sometido a juez, por cualquier persona. Se
entiende que la gravedad de la situación no es comPatible con la exigencia de
ningún tipo de requisito.
En los procesos no penales se dan también situaciones parecidas, aun
cuando no tan extremas. Y es coniente que los códigos permitan la actuación
prestación de garantía o fianza- de terceras personas en nombre de
-previa
los interesados, ya sea que es más común- para defender (contestat
-lo
oponer excepciones, etc.) a quien no está en condiciones de hacerlo por sí, por
motivos de urgencia, o bien para demandar (en caso de vencimiento de algún
plazo, si no se inicia dicha demanda). La garantía, en general, queda a criterio
áel uibunal y tiene por objeto responder por la afirmación del compareciente
de que aquel por quien actúa probará su gestión.
Generalmente, esta actividad queda limitada a los actos conservativos e
indispensables.
Algunos códigos, como el uruguayo, con un criterio demasiado restricti-
vo, que no siguen los más avanzados, exigen que el gestionante oficioso tenga
alguna comunidad o vinculación con el represenrado (pariente, coheredero,
socio, comunero, etc.)
El procurador contún es el que deben constituir las partes plurales sí, en
caso de no hacerlo, se entorpece el trámite judicial.
Este instituto no existe en todos nuestros países; pero sí en algunos, como
en el Uruguay, y creemos que es útil.
Se trata de que cuando varias Personas actúan, ya sea como demandantes
o demandadas y, según dice el Código Procesal uruguayo' sean unas mismas
(o, podríamos decir, similares o conexas) las acciones (pretensiones) o excep-
cioñes que oponen, deben hacerlo en el proceso como una sola parte procesal,
po. m"áio dá un procurador común. Esto es, de un solo apoderado, el cual
puede ser nombrado de común acuerdo, respetando primero la voluntad de las
partes; pero si no se avinieren a hacerlo, lo designará el tribunal.
Existe tendencia a que esta posibilidad --de imponer el procurador co-
mún- quede librada a las facultades del tribunal, el que, según la marcha del
 200 LAs rNsÍTUctoNEs

procedimiento, podrá no imponerlo o, por el contrario, disponer que sí se haga,

si ve que se complica el desarrollo procedimental en razón de que una pafe
está integrada por varias personas.
6. Evolucíón de la abogacía.-Si la abogacía nace en Grecia, y es regla-
mentada por Solón (sin perjuicio de haber existido ya en Ios pueblos primitivos
asesores de los litigantes y aun de los jueces), su verdadera organización técni-
ca se realiza en Roma. Allíexistieron oradores muy famosos (Catón, Cicerón,
Antonio, Casio, Escévola, etc.) que actuaban en el foro, el senado y los comisios;
pero la verdadera organización data del Bajo Imperio, donde Justiniano esrruc-
tura la abogacfa en una corporación a.la que se designa como Orden.
Inclusive, allí las opiniones de cienos abogados ilustres eran considera-
das como verdadera fuente del derecho.
En España, el Fuero Realreglamentó la profesión de abogado, designán-
dolos con el nombre devoceros, en el mismo sentido de que se les daba a los
oradores en la Antigüedad. Las Partidas y las Leyes de Indias mencionan a
los abogados, pero el Fuero Juzga imponía la pena de azotes a quien interpre-
tase las leyes, aunque fuera con fines meramente teóricos y especulativos, y
prohibía la comparecencia en juicio de personas distintas a las pates. Otra
reacción contra la abogacía se conoce en Prusia, donde el Código de Federico
el Grande (1781) suprime los abogados y creat en lugar de ellos, "comisarios
dejusticia". Sin embargo, poco duró tal reforma.
Fuera de estos casos aislados, la abogacía se ha considerado como una
profesión liberal, aunque también como partícipe de una función pública den-
tro del proceso. Por ello siempre se la ha reglamentado y, en alguna manera, con-
trolado por el Estado, ya sea mediante sus diversos órganos, especialmente el
poderjudicial, o estableciendo corporaciones (órdenes o colegios) con ese fin.
Con la Revolución francesa, este régimen de colegios fue suprimido, como
todas las demás corporaciones, pero fue restablecido en I 8 10, y la pertenencia
a la Orden (Barreaux) aparece como un requisito indispensable para el ejerci-
cio profesional.
Este sistema de "colegiación obligatoria", modernamente ha sido defen-
dido en Latinoamérica por la doctrina, y es así como en diversos congresos se
ha establecido como un sistema ideal. Sobre todo con el fin de realizar un
control del cumplimiento de los deberes, cargas y responsabilidades de la pro-
fesión. Puesto que se ha proclamado la responsabilidad del abogado aun por
Ios daños y perjuicios que su conducta (maliciosa o temeraria) hubiere podido
causar en el proceso, sin perjuicio de las demás sanciones que eljueipuede
imponerle por su conducta en juicio. Así lo resolvió el Insrituto lbeioamlrica-
no de Derecho Procesal y se insertó en las Basespcra eI Código Modelo del
Proceso Civil.
Inclusive, en diversos derechos positivos (Guatemala, Brasil, algunas pro-
vincias argentinas, etc.) asf se establece, siguiendo et sistema de uaños puíses
de Europa.
 B€ PRESEN]AC|óN. POSTULAOóNEN ELPBOCESO 2O1

Sin embargo, tal "colegiación obligatoria", como requisito para ejercer la

abogacía y para cometer las sanciones al gremio, ha sido resistida en nombre
de la más amplia libertad de asociación. Se invoca, a favor de esta tesis, el
artículo 20 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas, que dice: "Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación".
En el Uruguay, pese a existir proyectos, e[ ejercicio de la profesión es libre,
obtenido el título y prestado juramento ante la Suprema Corte de Justicia. El
ejercicio profesional puede ser suspendido solo a título de sanción.
7. Patrocirtio y defensa en juicio.-Existe una variedad de sistemas en el
derecho comparado, con respecto al ejercicio de la profesión de abogado y la
de procurador, Inclusive, hay muchos países en los cuales se trata de activida-
des incompatibles. Tál es el régimen francés, que sirve de modelo a otros del
mundo,
En cambio, en el Uruguay como en la mayoría de los países iberoameri-
canos,existeplenacompatibilidad. Sesigueelmodeloespañol,igualalportu-
gués. EI abogado es, a un tiempo, procurador.
Por otro lado, la legislación uruguaya establece que Ia parte debe compa-
recer por sí o representada por procurador y estar asistida por abogado, salvo
casos de excepción.
Es el sistema de ladefensa Ietrada obligatoria, que han venido adoptando
los difererites países.
En el Uruguay, el principio se estableció solo en I 960, luego de una ardo-
rosa polémica, pues había una importante corriente opositora basada en la li-
bertad para la parte, de defenderse por sí misma. Lo cual no era una realidad,
porque detrás de cada litigante que actuaba por sí, se escondía o un procurador,
o un escribano, o, simplemente, un conocedor del derecho y la prácticajudi-
cial. Por ello, la defensa letrada obligatoria significó un avance en cuanto a
asegurar una mejor y más responsable asistencia.
El sistema, en la mayoría de los países, admite excepciones para asuntos
de mínima cuantía y para los lugares alejados de los centros de población más
densos, donde puede que no haya sino unos pocos abogados.
En nnteria penal, sin embargo, la imprescindible asistencia del defensor
abogado se viene aceptando, sin discusiones, desde fines del siglo pasado.
El patrocinio consiste en la asistencia en juicio a la parte y tiene su origen
en Roma, donde el paterfanilias acompañaba a los tribunales a todos los que
estaban sujetos a su potestad, y allí los asistia y representaba.
F-uera de la asistencia (patrocinio) en juicio, la tarea del abogado, más
inrportante cada vez en Ia época moderna, es la función p reventiva y de aseso-
ramicttto general que desarrolla, ya sea para los particulares o las personas
jurídicas (empresas, etc.) o. para los propios colegas mediante la consulta.
8. Izfunción del abogado en el proceso penal,-Lo primero que debe
señalarse es la presencia indispensable del abogado defensor en este proceso.
 202 LAs rr\ETrTUcroNEs

Se la ha considerado como uno de los derechos individuales esenciales para

gar¿,ntizaf la situación del procesado penal, generalmente privado de su liber-
tad, al punto de haberse consagrado lo menos luego de la Revolución
-por incluyéndose en las cartas funda-
f¡¡¡s¿s¡* g9¡o un derecho constitucional,
mentales y dcspués en las dcclaraciones internacionales de derechos humanos.
En el Uruguay, quc, como todos los países iberoamericanos, cuenta con
una disposición constirucional que reclama la presencia del defensor desde la
iniciación del proccso penal, en su nuevo Código del Proceso Penal ha estable-
cido que: a) en ningrln caso puede decrerarse procesamiento, sin el previo inte-
rrogatorio del indagado, salvo que conste su negativa a declarar; y b) ese inte-
rrogalorio debe realizarsc en presencia del defensor.
Conforme a dicha norma cbnstitucional, el indagado debe ser intimado a
designar defensor, al menos antes de dicho interrogatorio previo al procesa-
miento, y en caso de no cumplir con la intimación, se le tendrá por designado el
defensor de oficio que esté de Nrno, lo cual, comoquiera que sea, asegura la
defensa.
El otro aspecto especial de la abogacía en el proceso penal es la naturale-
za, en virtud de que, realmente, el abogado desempeña una función de asisten-
cia y de representación. Esto es, que en ciertos casos (por ejemplo, en el inte-
rrogatorio mencionado) actúa como asistente, al lado del imputado, y en otros,
ejerce su representación, Que algunas veces será voluntaria, y en ocasiones,
meramente legal (designación del defensor oficial por negarse a nombrar uno
el indagado).
Por eso la doctrina se preguntó si realmente era un asistente o un repre-
sentante, y se dio toda clase de soluciones, inclusive la de que el abogado era
un consorte del imputado (or Mensrco, LsoNE).
En el Uruguay se había discutido la cuestión, y siempre nos inclinamos a
sostener a la idea de que el defensor penal era un representante del imputado, lo
cual no privaba a este de comparecer personalmente, en ciertos casos previstos
en Ia le¡ aun sin Ia firma de su abogado, lo que parece confirmane ahora. En
efecto, el nuevo Código del Proceso Penal uruguayo habla siempre de repre-
sentante y defensor (arts. 75 y 71) y le atribuye facultades para cumplir todas
las actuaciones por sí solo, sin la presencia del imputado (art- ?9).

9. Ejercicio de la abogacía. Requisiros.-Para ejercer la abogacía se exi-

ge, en casi todos los países, una triple capacidad: civil, moral y técnica.
Es natural que se requiera un a edad míninta para ejercer la abogacía, que
_.
debe coincidir, en general, con la que se exi ge parala capacidad civil (21 alos,
segrfn el C, de O. T. uruguayo, art.228, inc. l").
El requisito de noralidad ola capacidad ética se rraduce, en el derecho
uruguayo, por la no comisión de deli¡os reñidos con la..dignidad o decoro" de
la profesión (C. de O. ^f., art. 228, inc. 3"). Es decir, que ei único contralor
para la aptitud para ejercer Ia profesión- se refiere a la comisión de delitos,- y
 RE PRESENTAC¡óN. POSTULAC|óN EN EL PROCESO 203

no tanto en relación con Ia gravedad de ellos, sino respecto de Ia abogacía.

Esto queda, en el Uruguay, a criterio de la Suprema Corte de Justicia y basta
con el procesamiento, sin esperarse a Ia condena.
Es de hacer nota¡ que, en la práctica, el requisito funciona más como una
causal de inhabilitación (posterior) que como un requisito (previo) para el ejer-
cicio. O sea, que el juez de la causa que procesa o condena a un abogado, da
cuenta a la Corte, quien suspende el ejercicio profesional.
El requisito de aptitud Íécnica se cumple, en el Un:guay, mediante el
rítalo de abogado obtenido en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad de la República. Y en cuanto al título, debe esta¡se a Ias reglamen-
taciones que dicte la respectiva Facultad (o Universidad), la cual establece
autónomamente los mismos. Este título actualmente se divide en dos: Iicencia-
tura y doctorado.
En el Uruguay se agrega un requisito administrativo: la inscripción en Ia
¡natrícula que lleva la Suprema Corte de Justicia y que le permite el ejercicio
de su contralor y de la aptitud moral a la cual nos referimos (C. de O. T., art.
228,inc.2").
Y no se exige, como hemos dicho, la inscripción en el Colegio o la Oiden
(supra, núm.7), la cual sí se requiere en múlriples países.
10, Derechos y deberes del abogado.-El primer derecho del abogado es
el ejercicio de su profesión y constituye, en cierta manera, una manifestación
del derecho constitucional aI trabajo.
Asimismo existe el derecho al cobro del honorario, esto es, a la retribu-
ción de su trabajo, el cual se presume oneroso.
La vieja legislación española, a la que siguen la mayoría de las de los
países latinoamericanos, establecía el derecho (y a veces el deber) a exigir de
sus clientes una relacíón escrita de frecños. Que es, en cierto modo, una mane-
ra de salvar Ia responsabilidad del letrado respecto de las afirmaciones estam-
padas en los escritos --que redacta él- aun firmados por la parte.
En el derecho uruguayo, primero se establecía como un deber (C. de P.
C., art. 147) pero hoy se lo incluye como un derecho (C. de O. T., art.23 l), que
generalmente no se usa.
Existe también un derecho que resulta muy importante en el ejercicio de
la defensa penal, principalmente, el de la lib¡e comunicación con su defendido
y el de la inviolabilidad de su correspondencia con el imputado y los documen-
tos que €ste le entregue para Ia defensa.
Y como consecuencia, el derecho de secreto profesional (que constituye,
alavez, un deber), el cual le permite abstenerse de declarar como testigo sobre
los referidos hechos. Exención que establecen, tanto los Códigos del Proceso
Civil como el del Proceso Penal.
En cuanto alos deberes, estos, en atención a la ve¡dadera misión social
del abogado y su actividad procesal modernamente como de auxiliar del
-vista
juzgador-, adquieren particular relevancia.
n4 LAs rNsT[uctoNEs

Tales deberes deben considera¡sc con relación al cliente y respecto de las

demás personas con quienes trata, sobre todo las partcs y el tribunal, cuando
actúa en el proccso.
Respecto del cliente sus dcbcres se rigen, nonnalmenter como para todo
profesional, por el régimcn del contrato dc arrcndamicnto de obra (o scrvicios),
aunque ellos se accntllan por cuanto su actividad se funda cn una cspccial con-
fianza. Esto lo hacc depositario dc los más caros intcrescs y secretos dc sus
clientes. Lo cual determina una espccial responsabilidad, de Ia quc cn seguida
trataremos.
Acerca del juicio cabe rccordar las rcglas moralcs a las que nos hemos
refgrido y especialmentc la lealtad y probidad durantc cl juicio (sapra, cap.
IID.
Lo mismo que cn cuanto a los procuradores, se cstablecc para los aboga-
dos el deber de defender graruitamente a los pobres, así en lo civil como en lo
penal (C. de P. C., aft.149 y C. de O. T., art. 233). El abogado puede cobrar
honorarios si obtuviese resultado favorable o si el asistido mejorare de fortuna
(C. de O. T., art.23l).
Dicho deber se instituye para el declarado pobre conformc a la ley, lo cual
implica un procedimiento, el de auxiliatoria (o beneficio) de pobreza, regulado
en el Código. Por otra parter tanto en nuestro país como en los demás, se
establece un sistema de ayuda /egal para quienes carecen de recursos para Iiti-
gar, en especial para obtener la asistencia letrada (ya que en cl Uruguay los
demás gastos de justicia se han suprimido a partir de I 979, con lo que la justi-
cia se tornó gratuita).
Hay países en los cuales dicha asistencia la prestan los propios colegios
profesionales. En el Uruguay son funcionarios públicos (defensores de pobres
o de oficio) los que tienen tal cometido. (Debemos recordar que, fuera de la
defensoría de oficio, con carácter gencral se crean algunas especiales: defensoría
de menores y asesoramiento del trabajador).

ll. Responsabilidad" Sanciones.-El abogado puede incunir en respon-

sabilidad penal, civil y disciplinaría.
La primera la rige el Código Penal en forma general y especialmente con
referencia a varios delitos derivados del ejercicio profesional. Así sucede
con la asistencia y consejo desleal (C. P., art. 194) y con otras infidencias del
abogado o procurador (art. I 96) que representan el antiguo delito de prevarica-
to que preveía el antiguo Código de Procedimiento Civil (art. 150), luego dero-
gado al aprobarse el Código de Organización de los Tribunales.
La responsabilidad civil resulta, respecto de su cliente, de la existencia de
un contrato del cual emanan las obligaciones que estudiamos y la consiguiente
responsabilidad regida por los principios comunes. (El art. 232 del C. de O. T.
no hace sino especificar una responsabilidad que se rige por los principios ge-
nerales).
 FE'PFESENTACIÓN. POSf ULACIÓN EN EL PFOCESO 205

La responsabilidad frente a la otra parte podría estar alcanzada por el

principio general derivado de la actuación enjuicio (pleito injusto), que ade-
más de la parte puede alcanzar, en algunos casos, al abogado (ver cap. XII).
La re.sponsabilidad disciplínaria resulta del deber de colaboración del
abogado con lajusticia, sancionándosele en una serie de casos en que, en el
fondo, falta a dicho deber.
Couruns señalaba que no existe una línea demarcatoria neta entre la res-
ponsabilidad civil y la disciplinaria.
Las reglas se refieren a las sanciones por falta de respeto a los magistra-
dos y por el uso de términos ofensivos contra los colegas o los litigantes, y aun
por la alegación de hechos cuya falsedad esté probada o rec.ursos prohibidos
(C. de P. C., art. 152 y C. de O. T., art.234).
Las sanciones son la prevención, el apercibimiento, la multa e inclusive la
suspensión en el ejercicio de la profesión. La multa tiene una Iimitación
pecunaria que la hace obsoleta por la devaluación monetaria. La suspensión
puede aplicarla solamente la Suprema Corte de Justicia, a pedido del juez o
tribunal que interviene en la causa, al cual compete la imposición de todas las
demás sanciones.
Existe también otro caso en que puede (o debe) sancionarse al abogado
con la suspensión en el ejercicio profesional, que aparece como requisito de
habilitación para ejercer Ia abogacía, pero que generalmente actúa a posteriori,
Se trata del caso en el cual el abogado es proccsado o condenado penalmente,
Soñ dos casos di ferentes. Si hay condena el juez de la causa puede esta-
blecer, como pena accesoria, la suspensión en el ejercicio de la profesión, En
efecto, para ciertos delitos se prevé la aplicación de esta pena.
El otro caso es cuando existe el sim ple procesamien¡o. La Supiema Corte
de Justicia puede establecer una inhabilitación, también transitoria, pero siem-
pre que se trate de un delito incompatible "con la dignidad y decoro de la pro-
fesión" (C. de O. T., art. 228, inc. 3o).
Este régimen uruguayo es más o menos parecido al del resto de los países.

12. EI lnnorario. Proceso de regulación de honorarios.-El derecho al

honorario es una consecuencia del ejercicio de una profesión universitaria, como
actividad social. Conforme a la regla de la prestación de servicios, en la época
moderna, se presume siempre oneroso
Sin embargo, la historia no lo consideró siempre así. En Roma, sobre
todo en la primera época, en la cua! el trabajc era una actividad inferior (propia
de los esclavos), no podía concebirse que un abogado cobra¡a a otro por sus
servicios, y la ret¡ibución se limitaba a presentes u ofrecimientos. La actividad
era solo un "honod'. No obstante, la costumbre fue imponiendo el pago, al
punto que debió ser prohibido, negándosele acción para el reclamo del honora-
rio (ley Cinicia). Con todo, más adelante, en el Bajo Imperio, se reconoció el
derecho al reclamo de honorario de ciertas profesiones (abogados, médicos,
 L SINST|fUC|ONES

etc,) que se consideraron ejercidas bajo el contrato de mandato y, en conse-

cnencia, se atribuyó la Actio mandati en el Digesto,la cual pasó, muy poste-
normente, ala 14 de panidas,
Actualmente se reconoce que se cstá ante un contrato oncroso, pcro se
discute su naturalcza: para algunos cs ancndamicnto dc obra o de sjrvicios
(Uruguay);para otros se trata de un mandato (Chile), y otros opinan quc cs un
contrato sai generis (Francia).
En cl Uruguay se lo considcra arrendamiento de obra cuando sc l¿ enco-
mienda la asistencia en un asunto determinado o se le somete una consulta,
mientras que si se conratan los servicios para una entidad (emprcsa, o aun
persona) a fin dc asesorarla e inclusive patrocinarla, en todos los ásuntos, hay
un arrendamicnto dc servicios. EI abogado pasa a ser, generalmcntc, un em-
pleado, y su propio sueldo queda amparado en los beneficios sociales (aguinal-
dos, licencias,jubilaciones). Aunque en el Uruguay, también et ejercicio librc
de la profesión de abogado, como el de todas las demás, está cobüado por el
derecho jubilatorio.
El pago del honorario se concierta, en principio, libremente con el cliente,
conforme a Ia regla de la autonomía de la voluntad en tos conrratos.
Inclusive se admite, en el derecho uruguayo, lo que prohfben otros: el
pacfo de cuota lüis, gue supone una participación del abogádo en los benefi-
cios-económicos que obtiene el cliente en -l ¡uicio (cobrar un porcentaje de
esto).
Existe un arancel de honora¡ios que, en el Urugua¡ hace el Colegio de
Abogados, institución privada, sin intervénción oficial, y aÍque la ley le reónoce
el valor de "precio de costumbre" a los efectos de sci tenldo en Luenra
obligatoriedad- por el juez en el proccdimiento de regulación de honorarios. -sin
Este procedimiento se establece para los "honorarios no concertados", lo
cual, reiteramos, significa que se da én auscncia de convenio. y permite al
abogado recurrir al proceso para que se determinen sus honorarios conforme a
la laborjudicial realizada (además de la extrajudicial correspondiente). Supo-
ne que los servicios no están discutidos, puesto que resultan-de la actuación en
juicio. Si existiera tal discusión, si el cliente negara el asesoramiento, etc., et
abogado, como todo profesional, no tendrá otra vfa que el juicio ordinario.
Según el Código uruguayo (C. de O. T., art. 230 y sus modificativas), en
caso de honora¡ios no concertador, se deberá pedir su regutación aljuez de Ia
caa-sa, quien los frjará teniendo en cuenta eI trábajo realizado, la importancia
de la causa y la efcacia de los servicios-
Es.decir, que respecto de esos honorarios hay que solicitar su regulación
por medio del juez. La competencia correspondá ál
¡uez de la causá, por lo
que,.esrnctamente, como la regulación puede pedirse a cualquier altura de los
servicios (como normalmente zucede si il abogado cesa por cualquier motivo),
se podría ocurrir ante cualquier tribunal dondJdicha cauia esté pÉndiente. Sil
embargo, la jurisprudencia entiende que debe ser ante cl juez áe primera ins_
 RE'PRESENTAC'ÓN. POSf ULACIÓN EN EL PROCESO 207

tancia y no ante un tribunal de apelaciones, por ejemplo, pues en este caso el

juicio regulatorio solo tentlría una instancia.
En cuanto a los elementos que deben tomarse en cuenta, son los comunes,
los que aceptan la doctrina y la legislación comparadas, en general.
Respecto del trabajo, la ley argentina habla de Ia "naturaleza y compleji-
dad del asunto", lo cual da una idea más clara de lo que se trata. En efecto, la
tarea del abogado sejuzga por su intensidad (número de escritos, audiencias,
labor extrajudicial relacionada con el juicio, etc.), pero también, y en grado
nruy importante, por la complejidad derivacla de Ia naturaleza del asunto.
En lo que se refiere a la importancia de la causa, se considera el valor
económico del asunto. Esto no es siempre lácil de detertninar, y hay casos en
que el asunto no tiene un contenido económico como sucede, normalmente,
en los asuntos de familia, en el proceso penal, etc.
La efrcacia tiene que ver con el éxito quc ha reportado, presumiblemente
en beneficio del cliente, y se relaciona con la obtención de un resultado favora-
ble. A partir de 1960, la ley uruguaya agtega que debe tomarse en considera-
ción el arancel del Colegio de Abogados, el cual, a stt vez, para fijar los valores
se basa en los mismos elementos, aun cuando dicho marco no es obligatorio
para el tribunal.
La ley no establece el procedimiento que ha de seguirse, y la doctrina y la
jurisprudencia tradicionales entendían que se trataba de un incidente, por lo
cual había que seguir esa vía en las dos ins¡ancias (inclusive con apclación por
el régimen de las interlocutorias). La doctrina más moderna (de la que partici-
pamos, junto a TerELuuv) y la mayoría de la jurisprudencia, sostienen que es
un juicio autónotno de carácler extraordinario (sumario).
En efecto, las partes no son las mismas, ni el abogado actúa como un
tercero interviniente, y el objeto del juicio no es el mismo, ni se relaciona di-
rectamente con el de la controversia entre las partes.
No obstante esta opinión, debe reconocerse que, pese a ser minoritaria, no
deja de ser importante y autorizada la de quienes sostienen, en doctrina y juris-
prudencia, que es un incidente. Otra tesis, hoy también en gran minoría, afirma
que se está ante un proceso moni¡orio o, al menos, de estruclura monitoria,
Tema igualmente arduo es el del cobro judicial de los honorarios.
La mayoría entiende que se trata de una sentencia de condena; puesto que el
procedimiento no solo tiende a hjnr el monto (determinación), sino a disponer
que este se pague, por lo cual aparejará su consecuente ejecución por la vía co-
rrespondiente (ejecución de sentencia quc condena al pago de cantidad líquida).
Asimismo resulta claro que, a falta de una disposición expresa como la
que existe en la ley argentina, el abogado no tiene acción directa sino contra su
cliente, esto es, quien contrató sus servicios. Y si se ha condenado en costos a
la pa¡te contraria, no puede demandar a esta el cobro de los honorarios, aun
cuando hayan sido regulados, sino que es el cliente del letrado ganancioso guien
los puede reclamar conforme a la condena en el pleito.
 PaRte s¡ouNpe

LA ACTIVIDAD PROCESAL
 C¡pfru¡-o XIV
. LAS SITUACIONES TRfDICAS

l. Concepto. jurídica es la posición del sujeto con respecto a

-Situaciónla procesal, es la del sujeto procesal.
la norma que lo comprende;
Tradicionalmente se hablaba de d¿recfios, luego se agregaron los deberes,
considerando al individuo (sujeto); pero la docrrina moderna ha ampliado este
concepto con el de situación jurídica, de alcance más general y que comprende
los dos mencionados y otros más. En efecto, tener un derecho'subjetivo es
estar en una determinada posición (situación) con respecto a la norma que lo
atribuye. Lo mismo, del lado pasivo, podemos decir del deber.
Los autores modernos del derecho procesal han comprendido que en el
proceso no se daban los ¡nismos fenómenos que en las demás ramasjurídicas,
o, por lo menos, se daban otros, con más frecuencia. Asícomenzó a verse que
Io que se llamaban obligaciones eran otra cosa: eran situaciones jurídicas dife-
rentes que se estudiaron con el nombre de cargas. El estado de deber se susti-
tuía por el de carga, y a veces, por el de sujeción.
Entonces el derecho procesal, por vía de alguno de sus principales culti-
vadores, comenzó a contribuir en el esrudio de la situaciónjurídica, analizando
las que se dan en el proceso. Inclusivc hubo quienes llega¡on a sostener que el
proceso es en sf una situación jurídica o un conjünto de situaciones jurfdicas.
Sin llegar a esos extremos; no compartidos por la doctrina mayoritaria, lo
cierto es que sc presentan dentro de nuestro campo algunas situaciones espe-
ciales, además de las comunes (derecho, deber), por lo cual ha sido necesario
realizar este estudio.
La situación es, entonces, como hemos dicho, una posición, un estado
(statas) del que se derivará el acto jurídico. Entre ellos, expresa Crnrrlurrr,
tenemos la relación que existe entre la potencia y el acto. O sea, que la situa-
ción jurídica es la potencia cuya manifestación natural es el acto.
Al derecho procesal corresponde estudiar cuáles son las posiciones en
que se encuentran los sujetos del proceso o quiénes, de alguna manera, actúan
en é1. De estas posiciones resultarán los actosjurídicos.

2. Clases y principales situaciones jurídicas.-Las situaciones jurídicas

se clasifican en activas o pasivas, según la posición del sujeto con respecto a Ia
norma que lo comprende. A veces no es muy fácil encasillar en uno u otro
212 LAACTIVIDADPROCESAL

grupo ciertas situaciones. Pcro generalmente constituyen una necesidad o una

facultad.
Son situaciones activas: et derecho subjetivo, la facultad y la mera protec-
ción del interés (Brnnros). Según Cenreuurrt, son el derecho (subjetivo) y el
poder.
Son pasivas: el deber, el poder-debe¡ la obligación, la carga y la sujeción
(Brnntos). Conforme a C¡nxer-urn, la sujeción, la carga y la obligación.
El derecho subjetiuo es la situación más conocida, que, según Cenleuurrt,
se diferencia del poder. Aquel es la posibilidad de valerse del mandato para
hacer prevalecer uninteés; el poder es la expresión subjetiva del mandato para
efectuar el dominio sobre otro. Es decir, que ambbs son atributos de la volun-
tad, pero el poder significa dominio de la voluntad ajena, y el derecho, en cam-
bio, el de la propia, es decir, libertad (Cenlelurrt).
.El correlató del derecho subjetivo es, normalmente, la situación pasiva de
la obligación.
La figura de la facultad es, para algunos, una situación jurídica neutra
(entre activa y pasiva), que consiste en un poder hacer, en un ser libre de hacer.
Ciertos autores Ia colocan entre las activas, pues se acerca a ellas. Parece ser la
posición del sujeto activo en la relación jurídica. Para Br¡rRros, es justamente
una situación activa dependiente (del derecho subjetivo con el que coexiste).
Bennros incluye todavía otra situación activa, de menor intensidad, diga-
mos,la protección del mero interés, que consiste en la posición que la norma
atribuye al titular de un interés al que no corresponde, para su satisfacción
(como en el caso del derecho subjetivo) una obligación o un poder-deber.
Menciona el caso del artículo 309 de la Constitución uruguaya (sería también
el del art. 258), que concede la acción de nulidad (y la de inconstitucionalidad)
no solo al titular de un derecho subjetivo, sino también al de un inrerás ("direc-
to, personal y legítimo"). Lo mismo sucede para podér intervenir como tercero
en el proceso.
La primera situación pasiva y la más conocida es el deber, queconsiste en
la posición de aquel a quien la norma impone una conducta y será sancionado
cn caso de no cumplir (estigo).
Entre las pasivas se óncuentra además la del poder-deber (que para algu-
nos sería, también, intermedia). Muy a menudo el órgano público (la adminis-
tr¡ción, el órganojudicial) se encuentra en esa situación; le compete ejercer un
poder, pero a la vez, tiene un deber de ejercerlo, Como dice C¡nHer-urrr, el
ejercicio de un poder puede constituir una obligación, que consiste en la reali-
zación de actos debidos. Estamos en el campo de los poderes obligatorios o
vinculados, no en el de los poderes libres (o discrecionales, aunque esta expre-
sión se refiere más bien al contenido del poder que a su ejercicio). Para B¡-
RRIos, un ejemplo lo sería lajurisdicción.
 T,AS SIIUACIONES JUF¡DICAS 213

Como hemos dicho, la obligación es una situación pasiva, opuesta al de-

recho. Algunos hablan de deber, como situación pasiva general o estatutaria.
En el proceso, los deberes de las partes son el de decir verdad, el de lealtad,
etc. Los de los funcionarios: residencia de losjueces, el de asistir diariamen-
te, etc.; Ios de terceros: testigo, comparecer y declarar; peritos e intéqpretes,
cumplir sus tareas; etc.
La obligación es la situación pasiva particular referida a un derecho de un
sujeto, en un caso concreto. Sería, dice Courune, la que surge de la condena en
costos o de pagar los daños y perjuicios derivados de la responsabilidad por
abuso de los derechos procesales, etc.
3. Estudio particular de alguns situaciones: Ia carga, la sujeciótt.-Ha-
remos, ahora, el estudio de ciertas situaciones jurídicas particulares que se dan
especialmente en el proceso.
En primer lugar, la de carga, situación jurídica pasiva que Ia doctrina, no
sin algún esfuerzo, diferencia de la obligación.
Se trata, segrln afirman los autores, de un imperativo del propio interés y
no del interés ajeno. Es decir, que el que cumple con el imperativo (compare-
cer, contestar la demanda, probar, alegar, etc.) favorece su interés y no el ajeno,
como sucede en la obligación y en el deber.
Precisamente por eso esta es otra diferencia- no existe una sanción
-y
coactiva que conmine al individuo a cumplir, sino que se producirá, para el
sujeto, como consecuencia de su incumplimiento, una desventaja para él mis-
mo (y no para el otro sujeto).
En la carga, como dice SeNrls M¿leNoo, estamos en el campo de la liber-
tad: el sujeto tiene la opción entre cumplir y no cumplir con su conducta ("su
carga"); si no Io hace no tendrá una sanci6n, pues lo que se busca es facilita¡ la
situación del otro sujeto, porque el fin perseguido es, justamente, proteger el
propio interés (no el del "otro"). Tanto, que hay quienes la incluyen como
situación activa.
Cuando se notifrca la demanda nace Ia carga de comparecer y de contes-
tar. El demandado puede optar por hacerlo o no. Si no lo hace se perjudica é1,
puesto que la situación y sus consecuencias tienden a proteger su propio inte-
rés. Asimismo, con la demanda el actor debe agregar los documentos en que
funde su derecho. Pero ese "debe" no trasunta un debe¡ ni una obligación, sino
una "carga". Si no lo hace, no los podrá presentar después. Así ocurre con la
"carga de la prueba",
Segrln CnnruEluru, la carga es un acto necesario, y la obligación, un acto
debido, Para Courune se trata de una situación embarazosa, como una amena-
za sobre el derecho del titular, pero este puede desembarazarse, cumpliendo.
Es indudable que en el proceso, más que obligaciones hay cargas o, como
dice algún otro autor, poderes-cargas, puesto que se derivan de la posición de
las partes que son titulares de poderes en el proceso. Eso porque dentro del
2'14 LAAcrlvloAoPFocEsAL

proceso dispositivo que prcdomina en los sistemas jurfdicos.que nos rigen, el

iegislador ha confiad-o tiactividad procesal a la palanca del interés que tienen
los individuos en poner en movimiento el proceso y realizar cada acto.
Otra situación que interesa al proceso es la sujeción,muy poco estudiada,
pese a que se refiere a ella la situación del ejecutado en el proceso civil, según
Crr-evaNonet, y del imputado en el proceso penal, conforme a C¡n¡leturrl.
Se trala de una situación pasiva que, segrln este último autor, conesponde
a la activa de poder. Es, dice C¡nNel-urn, la cxpresión del mandato considera-
do en su aspecto pasivo, no mirado desde el lado de quien manda sino de quien
es mandadó. Significa necesidad de obedecer y exclufe la libertad, o sea' que
la liberrad termina dicho autor- no tanto donde empieza la obliga-
-sostiene
ción sino la sujeción.
Para concluir el tema debemos señalar que, en el Uruguay, B¡nnlos en-
tiende que la acción, la excepción, la jurisdicción, son situaciones jurídicas
(nominádas), opinión que no encuentra eco en el resto de la doctrina, Las dos
primcras serían, según ese autorr situaciones de poder, y la tercera (urisdic'
ción), de poder-deber.
 C¡plrulo XV

ACTOS PROCESALES

1. Generalidades.-Los actos procésales son los actos jurídicos del pro-

ceso, el cual se compone, como hemos dicho, de una sucesión de actos ten-
dientes a un fin. La relación procesal significa una combinación de estos actos.
La moderna doctrina procesalista, a diferencia del procedimentalismo, ha
tratado de foÍmulat una ¡eoría general de los actos procesales. De esta mane-
ra, en lugar de considerar cada uno por separado, se trata de aprehender los
caracteres y principios generales que se dan en los actos del proceso, los cuales
están informados por las ideas generales de los actos jurídicos y las particula-
ridades que les da su inserción en el proceso, como integrantes dc una cadena y
tendientes a un fin.
En este campo, el moderno estudio científico del proceso encontró que
existía un vacío, puesto que las especialidades del acto procesal impedían acepiar,
al menos totalmente, la teoría general de los actos jurídicos. Así la doctrina
procesal contemporánea ha realizado grandes esfuerzos, encabezados especial-
mente por CARNeI-urfl y Got-oscHM¡DT, para estn¡cturar una autónoma doctrina
de los abtos procesales,
No obstante ello y la indispensable inclusión de un capítulo sobre "actos
procesales" en todo tratado, compendio, o manual contemporáneo, debemos
reconocer que nos hallamos en una zona casi desconocida. En ella, efectiva-
mente, nos movemos con gran dificultad e inseguridad.
Las clasificaciones son mú[tiples y variadas; cuando estudiamos los ele-
mentos encontramos las más disímiles posiciones, y hasta en los temas de que
cada autor trata, nos sucede idéntica incertidumbre. Realmente, estamos en
una de las zonas más imperfcctas de nuestra moderna ciencia.

2. Concepto._,Hemos dicho que son los actos jurÍdicos del proceso. por
ello debemos tomar de la teoría general de los actos, los conceptos fundamen-
tales y adaptarlos al derecho procesal.
El concepto de acto parte del de hecho jurídico. Es que las relaciones
jurídicas se originan de hechos condicionantes. O sea, que no es el ordena-
micnto jurídico el que crea relaciones entre los hombres, sino que solamente
las reconoce y las regula (las prohíbe o permite, las legitima, les hace producir
efectos, las somete a formas, etc.). Quiere decir, que los hechos ----€n gene-
216 LAACTIVIDADPRoC€SAL

ral-, cuando afectan al derecho, toman el nombre de hechos jurídicos y cstán

regulados por una regla de derecho (norma).
Desde el punto de vista del derecho procesal, es evidente que existen /re-
c,l¡¿s en sí mismos jurídicamente indiferentes y otros que pueden afectar el
proceso, por lo cual son regulados por nuestra ciencia. Así, el transcurso del
tiempo adquiere en el proceso --+n determinados casos- excepcional tras-
cendencia, al punto de que se le ha catalogado como el hecho de la naturaleza
más importante desde el punto de vista del proceso (At-stNe). Existen también
ofros, como el terremoto, la inundación, etc., que pueden influir, por ejemplo,
para imposibilitar a una parte o tercero concurrir al tribunal para realizar un
acto. Por otro lado, están los hechos humanos (como un parto, el nacimiento,
la muerte), que también pueden inflüir. Pero estos ,ro son actos.
Los hechos humanos pueden ser voluntarios o involuntarios. Los frecftos
humanos volwíarios que crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas,
son los actos jurídicos,
El acto procesal es una especie dcntro del acto jurídico y se ha definido,
en el Uruguay, como el "acto jurídico emanado de las Partes, de los agentes dc
la jurisdicción o aun de los terceros ligados al Proceso, susceptible de crear,
modificar o extinguir efectos procesales" (Courune); o como "todo aquel he-
cho dominado por la voluntad que tiene aptitud para crca¡ modificar o extin-
guir una situación jurídica procesal" (Benntos).
Según Monrrn, el proceso, como relación progresiva que se desenvuelve
(concepto dinámico), es el conjunto de actos tendientes a un fin (unidad teleo-
lógica), Luego los actos son los elementos más simples del sistema. Son "toda
acción u omisión, tanto de las partes como del tribunal, cumplida fuera del
proceso necesario para su preparación o dentro del mismo para su constitución
y desenvolvimiento y cuyos presupuestos y efectos están regulados por el dere-
cho procesal".
Pero, en tódo caso, integran el proceso y por eso presentan las especiali-
dades propias que aquel les impregna. La doctrina procesal contemponínea re-
conoce que, sin perjuicio de integrarse con los conceptos, principios y normas
generales del actojurídico en general, reglamentado por el Código Civil (como
cuerpo madre del que se han ido separando las diversas ramas del derecho, sin
perjuicio de la unidad de este), tienen su propia reglamentación. En este cam'
po nos sucede Io mismo que con respecto a otros diversos concePtos, cuya
ivolución más clara se muestra en el de acción: que aPenas nos independiza-
mos ---o lratamos de hacerlo- de los conceptos civilistas que, unas veces le-
gítimamente reconocemos la unidad jurídica-y otras en forma incon-
-pues nuestra ciencia procesal. Resulta evidente que el proceso
veniente, impregnan
conforma su trama por medio de los actos que toman la tonalidad de aquel.
Los actos procesales se cumplen, generalmente, dentro del proceso, es
decir, en el límite temporal del desarrollo de aquel y dentro de la instancia. Y
estos actos están destinados a la consecución del fin del proceso, lo que de-
 ACTOS PROCESALES 217

tennina, esencialmente, su propio y específico contenido. En cuanto a su desa-

rrollo, los actos procesales tienen, por regla general, establecido un orden y
unos son antecedentes (presupuestos) de otros (consecuentes), de tal modo que
sin los primeros no valen los segundos o no pueden producirse. También si los
primeros son nulos producen la nulidad de los consecuentes. X además, ce-
rrada una etapa procesal no puede abrirse nuevamente y quedan extinguidas
las posibilidades de volver atrás (principio procesal de la preclusión) (supra,
cap. III).
Los actos procesales están sometidos a formas, ya sean los de las partes o
los del tribunal, aunque para estos hay menor libertad y mayor formalismo quc
para los actos de los particulares.
Finalmente, todas estas reglas, que desarrollamos en scguida en el estudio
de los diversos capítulos de nuestro tcma, demuestran la especialidad de los
actos procesales.

3. Actos y cóntratos procesales. EI negocio jurídico.-Dentro de los ac-

tos procesales encontramos, de ordinario, los unilaterales, pero también los
hay bilaterales que importan un verdadero contrato procesal. Estamos en el
campo del negocio jurídico.
Así, en el Uruguay, la Ley de Abreviación de los Juicios (núm. 13.355, de
l 7 de agosto de 1 965) dice que "los peritos serán siempre nombrados de oficio,
salvo que las pales hicieran la designación de común acuerdo...".
Quiere decir, que se admite el acuerdo de voluntades de las partes para
designar un perito, lo cual es un contrato pues tiene por fin (exclusivo) producir
efectos en el proccso.
Los autores ponen como ej;mplo de contratos procesales, Ia venta forzo-
sa o remate judicial.
En general y solo muy recientemente, la doctrina acepta la idea de contra-
tos procesales, y aun los modernos autores la rechazan o la ignoran. Otros
consideran que los llamados con(ratos procesales (como el compromiso arbi-
tral, la prórroga de competencia expresa, etc.) son declaraciones de voluntad
bilaterales que en sí no constituyen actos procesales, porque están formulados
fuera del proceso, aunque tienden a regular una futura relación procesal o a
configurar la renuncia, extinción o modificación de derechos o facultades pro-
cesales que se ejercen en el proceso (U. Rocco). Nosotros admitimos como
actos procesales los realizados fuera del proceso, pero para producir efectos
procesales.
Sin embargo, es evidente que existen actos bilaterales que adquieren la
misma naturaleza de los contratos y que deben ser tratados de acuerdo con los
principios generales y en atención a los especiales del proceso.
En todo caso, los negocios jurídicos procesales se rigen por las normas
generales establecidas por la teoría general del derecho.
 218 L AclvrDADPRocEsAL

4, Estructurd de! acto procesal, Sus elementos

4,1, Elententos del acto procesal. Generalidades, Son elementos del
acto: Ios sujetos (panes), la forma y el contenido.
,Su¡ros de los actos prbcesales, como hemos dicho, pueden serlo el tiibu-
nal, las partes en el proceso y los terceros.
. Con res.p€cto a las panes debe considerarse, en cada caso, su capacidad y
su legitimación para obrar. El tema de la capacidad y la legitimación dc Iá
parte lo hemos estudiado al considerar los sujetos del proceso. La legirimación
del juez para fallar es su competencia. En cuanto a loi terceros ajenos (peritos,
testigos, etc.), en cada caso su capacidad y legitimación para actuar debén con-
siderarse en especial (las causales de tachas de los testigos, de recusación de
Ios peritos, etc.).
La calidad de los sujetos determina una diferente considcración de su
actividad. El tribunal, como órgano público, cuando infringc las normas puede
ser sancionado no solo con la nulidad de su actuación, sino con la responsabi-
lidad funcional. Solo por cxcepción, las partes caen en ella; los terceros (peri-
tos, testigos) tienen sanciones especfficas.
La forma del acto procesal merece un comentario especial puesto que,
generalmente, estamos en un campo en el cual deben realizarse siguiendo un
formalismo y ritualismo especiales e importantes.
Con relación al contenido, estamos considerando la materia de los actos y
su finalidad. Es decir: cuando hablamos de los sujetos considerábamos el acto
según las personas que Io ejecutan; ahora consideramos el acto en sí mismo.
4.2. Fonnas de los actos. I-as formas procesales. No por el formalismo
en sí, sino como manera de expresión de voluntad, del contenido del acto, las
formas adquieren en esta rama del derecho una importancia fundamental. Es
que solo mediante el respeto a las formas establecidas legalmente, es como
puede obtenerse la verdadera garantía del debido proceso. Esto tiene especial
relevancia en algunos procesos (el penal, por ejemplo), aunque es aplicáble a
todos.
Es cierto que el primer impulso es anriformalista y nos llcva a aborrecer
las formas por encontrarlai como un obstáculo a la realización de la justicia
que debe mirar el fondo dc las cosas. Pero, luego, la meditación y la experien-
cia nos hacen considerar dichas formas como indispensables pára Ia función
jurisdiccional misma.
_ Naturalmente que nos referimos a las formas necesarias como garantías
de los derechos de las partes en el proceso e indispensables para el mejor cum-
plimiento del fin príblico de aquel, mientras que rcchazamoi todo formalismo
vacío e inútil.

. Debemos señalar que, en razón de la propia estructura del proceso (,.con-

junto de actos formales..."), en general las formas deben ser obiervadas y que
su apartamiento provoca invalidez (nulidad) o consecuencias perjudicialei pára
 ACTOSPFOCESALES 219

el que las infringe (p. ej., el que no cumple con la "carga"). Esto acaece por la
violación de las formalidades externas, que son las que realmente importan en
el procedimiento, no el fondo, los motivos. En ese sentido, el propio Courunr,
estudiando la "causa" en los actos procesales, señala que ni la ausencia de ella,
ni el error, vician el acto procesal. Este asunto lo estudiamos con más detalle
en el siguiente parágrafo C.
Por supuesto que el predominio del principio dispositivo hace que, en
ciertos casos, las forma estén establecidas para suplir la voluntad de las partes,
pór lo que estas pueden apartarse de ellas. Así sucede con el propio proceso,
que las partes pueden iniciar o no, sustituirlo por el juicio arbitral, desistir de
é1, etc. Así ocurre con la posibilidad de prorrogar la competencia, de minorar
los plazos de prueba, de renuncia¡ a las excepciones del'juicio ejecurivo (en la
hipoteca, C. de P, C., uruguayo, art. 899); pero, comoquiera que sea se trata de
normas expresas estatuidas en leyes, que son, como sabemos, las que pueden
establecer el orden y la formalidad de los juicios. Además, son casos limitados
e instituidos expresamente por las leyes.
En otros casos, el acto se halla establecido en interés de una de las partes
(apelación) y esta puede no cumplirlo. Por lo demás, como veremos (in/ra,
cap. XIX, núm. 9), la mayoría de las nulidades procesales quedan co nvalidadas
durante el propio proceso, si no se reclama de ellas inmediatanrente (C. de P. C.
uruguayo, art. 673). Este principio, estatuido para sanear el procedimiento y
evitar gue se hagan reclamaciones tardías, no implica renunciar a las formas,
sino imponer otros valores necesarios (certeza, no necesidad de anular si no
hay perjuicio, etc.).
O sea que, en definitiva y fuera de las formas que las partes están autori-
zadas para alterar por expresa disposición legal, existe,la posibilidad de pres-
cindir de algunas de ellas, establecidas solo en interés de las partes. Arsrxe
dice que la pauta para determinar cuáles pueden renunciarse y cuáles no, es la
de que debe estarse a lo dispuesto por el Código sobre las materias que pueden
someterse o no a juicio arbitral. Esto en lo que se refiere a la posibilidad de
apartarse del proceso, pero en cuanto a las formas de estos rige el principio ge-
neral enunciado, es decir, que las partes no pueden apadarse de tales formas.
No olvidemos que el proceso y el procedimiento tienen, en general, un fin
público y no privado.
Por forna de los actos procesales debe entenderse no solo el mecanismo
(procedimiento) por el que se exterioriza cl hecho jurídico, sino también su
ubicación en el tiempo y en el espacio. Esto es, que fuera de la manera como se
debe actuar, hay que considerar también el lugar y el plazo o término fijado
para su realización, sobre Io que haremos un estudio separado (lrfra, cap. XVI).
Nuestros códigos, en general, no contienen una sistematización respecto
de estos temas.
4.3. Contenido de los actos, La causa en los actos procesai¿s. Este ele-
mento, referido al contenido y finalidad de los actos, no ha sido hasta ahora, en
 220 LAACTIVIDAOPROCESAL

general, considerado debidamente por la doctrina, en virtud del carácter forma-

lista que se asigna a nuestra disciplina.
'Sin
embargo, en ella no se prescinde totalmente de tos fines, de la causa o
motivo de los actos procesales,
C¡n¡leluttt ha estudiado especialmente la noción causa en los actos pro-
cesales,y Courunn, siguiendo sus huellas, demuestra quc si bien ta falti de
causa, así como el error, no vicia los actos procesales, pues no estamos ante un
contrato (ni un cuasicontrato), no sucede lo mismo con el dolo y la causa ilícita,
ya que aquí tambiénfraus omnia corruntpit.
Cuando estudiamos la acción, y en particular la pretensión (supra,cap.
IV), vimos que el interés (que cs uno de loi elementos del contenido áel acto y
de su causa) resulta un elemento esencial. El viejo aforismo de que donde nó
hay interés no hay acción ("point d'intérét, point d,action", dióen los fran-
ceses), demuestra la necesidad de que el principat acto procesal esté presidido
por un motivo o finalidad rlltima.
Teniendo en cuenta dicho interés, dichos motivos impulsores de los actos
procesales, es como se ha podido explicar que no solo pará deducir una preten-
sión ----esto es, para poner en movimiento el proceso todo- se necesita interés,
sino también para los diversos actos procesales en particular.
Así, el interósjustifica la deducción de una tercería, la de interponer un
recurso (como el de apelación, que supone un agravio o perjuicio cáusado a
quien recurre por la sentencia), o permite solicitar la nuliáad'. pues tampoco
tiene legitimación para deducirla por la vía que fuere- quien no ha su_
fridoperjuicio. ...,. -sea
. 'También en co¡idideración al contenido de los actos, es como ha podido
elaborarseel princípio de Ia anulación del procesofraudulento y sc ha podi-
do hablar de cosa ju2gada fraudulenta. Abriendo Ia posibilidad de dichi im-
pugnación frente a un proceso que ha cumplido formalmente con todos los
requisitos procbsales pero quer cn definitiva, implica un perjuicio a terceras
personas o a la Éropia comunidad.
En último término, cs la noción de causa la que nos permite hablar de la
responsabilidad por abuso del proceso, o abuso de las víai procesales.
. Por ello debemos admitir que se trata, en definitiva, de un elemento esen_
cial para el estudio de los actos procesales,
Estos son, pues, los elementos del acto. C¡n¡¡*urr¡ diferencia entre es_
tos.y los presupuestos, que deben existir, dice é1, antes del acto (capacidad,
legitimación e idoneidad del objeto) y las circunstancias del acto, que están
fuera de este (por ejemplo, lugar, tiempo y condición).

5. Clasifcación de los actos procesa,l¿s.-No creemos que resulte de mayor

utilidad el estudio de las clases de actos procesales, puesto que hay numeroios
puntos de vista para efectuar las clasificaciones y cáda autor tiené lu suyu.
 ACÍOSPBOCESALES 221

Una muy común es la que, teniendo en cuentalos sujetos, divide los actos
así: a) d.epartei b) del tribunal; c) de terceros.
Los actos de par¡e son en su mayoría unilaterales, y solo por excepción,
bilaterales.
Están sometidos a los requisitos generales de los actos que aquí se estu-
dian, así como a los especiales de algún tipo de procedimiento o a cierto trarno
de estos.
Los actos del tibunal comprenden los de los agentes de la jurisdicción
(losjueces) y también los de los funcionarios auxiliares que actúan, normal-
mente, por delegación.
El principal acto del tribunal es el decisorio y lo constituye la sentencia,
que es, como hemos visto, el último eslabón de la cadena, la finalidad hacia la
cual convergen todos los demás, pero durante el procedimiento se dictan otros
actos, En general, se los llama providencias o resoluciones judiciales, que se
dividen en: de mero trámite, que solo dan el impulso al proceJo; interlocuiorias
(sentencias o autos, según los códigos), que se dictan durante el procedimiento
y se relacionan con una cuestión conexa pero ajena a la principal (al objeto del
proceso), y definitivas, que son la sentencia final.

. Después de estas siguen en importancia los autos (providencias o senten-

cias) inter¡ocutorios, que, en ciertos casos, pueden teneriarácter de definitivos
cuando, al resolver una cuestión accesoria (caducidad, prescripción, cosajuz-
gada, etc.), ponen fin al proceso.
Los actos de terccros merecen una aclaración. Cuando nos referimos a
ellos no estamos pensando en el interviniente, en el tercero coadyuvante o ex-
cluyente, ni en el ministerio público como tal, puesto que ellos constituyen, al
aceptarie su panicipación, verdaderas "partes en el próceso".
En cambio actúan en el proceso auténticos terceros, ajenos a la rllación
procesal y a la cuestión de fondo (mérito) debatida y que ta¡npoco son los au:
xiliares deljuez que tienen el carácter de funcionarios. Son el testigo, los pe-
ritos (no funcionarios), tasadores, rematadores, etc.
También los actos son clasifcados por su objeto.
Así Gu¡sp, para citar a uno de los autores iberoamericanos contemporá-
neos más importantes, Ios divide en:
a) actos de iniciaciótt, tales como la demanda y contestación (llamada
también etapa de proposición) y el recurso que abre la ulterior instancia revisiva;
b) actos de desarrollo, a su vez divididos en actos de instrucción y de
ordenación; los de instrucción referidos a la prueba, constituyen una de las más
importantes etapas del desarrollo procesal, tanto en el proceso civil como en el
penal. (En este último ocupan una etapa completa del proceso que justamente
se designa como la de instrucción). Los actos de ordenación iñcluyen los de
impulso, dirección y constancia (documentación del procedimientoj;
c) actos de decisión, que serían la sentencia.
 222 LAAcTtvtoAopRocEsAL

Otra clasificación de los actos nos conduce al tema siguiente.

6. Valoración de los actos procesales..-Al tomar el Estado para sÍ la
tarea de administrarjusticia y regular el proceso, fija su ordenación yi por.on_
siguiente' la forma de ros actos. se estibrece entonces ra forma de actuación
(modelos típicos), es decir, que Ia ley misma o el tribunal valorizan
los actos
procesales. Estos modelos pueden ser positivos o negativos,
según que el acto
conslsta en una acción o una omisión. si los hombres actúan en forma
contra-
ria a esa regla.legal, se produce una desviación jurídica
lCenNer_urrr) que es
necesario ponderar y considerar su efecto
1o saniión¡.
La valoración puede encararse desde distintos puntos de vista, esto es,
que pueden apreciarse Quzgarse) diversos aspectos dei acto, Aquí voivemos
a
entrar en otra zona donde la doctrina discrepa y tiene diferenies criterios y
clasificaciones.
'_ Asi y tomada de la doctrina general del derecho en la que debemos ins-
pirarngs sin perjuicio de las particularidades, se distingue eite validez y
ef-
clcta
le los actos (y por oposición , invalidez, que es c-asi lo mismo qu"'nrii-
dad e inefcacia).'
GoLnscHvroT propuso sustituir estos conceptos por otros especiales para
..
eldesarrolloprocesal:losdeadmisibilidadyfundábiliáad. peroSiur*,"qui"n,
en el Uruguay, siguió Monrrrr, mantuvo lás cuatro categorías.
Se trata de valoraciones sobre aspectos muy conexos y a veces
es difícir ra
diferenciación. El propio C¡nN¡r_urri, en algún momento, ha sostenido la ne_
cesidad de suprimir hasta ra distinción tradic'ionar entre varidez y eficacia,
con
el objeto de simplificar.
No obstante, como suele hablarse de estos distintos grados de valor de los
actos, daremos una breve idea de la diferencia entre ellos] Así, y segtfn
el mis_
mo S¡urn, válido es todo acto que contiene los elementos esencia'hs; efcaz,
cuando alcanza el fin propuesto; a dmisible, cuando está autorizado por el
orde_
namientojurídico (en forma abstracta), y
fundado, cuando su fin está permiti_
do por el ordenamientojurídico, es decii cuandopuede alcanzar una conse_
cuencia favorable, porque con él se persigue lo qujel derecho quiere.
Como vemos, entonces y pese a la dificultad de mantener todas estas for-
mas de apreciación, la validez más bien se ,"fr"." Io, formales del
acto, y la invalidez, a su falta de requisitos, que en"el proi"so
"rpectos
s" atienen a las
formas, aunque esas formas persigan un fin y no sean sin sentido, como
hemos
dicho. La admisibilidad se refieré a una aprlciación genérica soúre el cumpli-
miento de requisitos, también, i Ia aceptaáón por el ordenamiento
"n "uunto
positivo (está muy cerca de ra varidez). Así hablamos no de demanda várid4 si
cumple las formalidades, sino admisible; lo mismo de una pn:eba, etc.
La fun_
dabilidad se refiere_ más al aspecto sustancial que al formai. Es Ia
adecuación
oet aclo o lo que el derecho persigue o quiere (o admite).
Se juzga, general_
mente, en consideración al derecho sustanciar. La demanda
es funcr-adicuan¿o
 ACTOSPROCESALES 223

tienerazón. Estolojuzgaeljuezalsentenciar(laadmisibilidad,alrecibirla).
El fundamento de la sentencia sejuzga en la segunda instancia, luego del rccur-
so de apelación. Su invalidez mediante el recurso de nulidad.
Por rlltimo, la eficacia se produce cuando el acto alcanza el fin propuesto,
y para ello, generalmente se requerirá que cumpla con las demás condiciones
(validez y/o admisibilidad y fundabilidad).
7. Defectos en los actos procesales.-Las catcgorías mencionadas (sapra,
núm. 6) son, podemos decir, positivas. A ella se oponen otras negativas, de-
rivadai de los defectos que pueden contener los actos procesales.
Así, frente a la validez está la invalidez o nulidad; frente a Ia admisibili-
dad,la ínad¡nisibilidad; a la eficacia, la ineficacia; y a la fundabilidad,lafalta
de ftmdatne nto (o de fundabi lidad).
En general, ateniéndose a que el derecho procesal es esencialmente for-
mal, se considera como desviación del acto su desajuste con dichas formas, su
"apartamiento del modelo", como suele repetirse por los lrocesalistas que tra-
tan del tema.
No obstante, y siguiendo la doctrina general del derecho, debemos reco-
nocer que la ley "desviación" puede provenir de cualquier irregularidad en los
diversos elementos del acto procesal(supra, núm.4).
Es decir, que consideramos que el acto puede ser inegular o defectuoso
no solo por sus vicios extrínsecos sino también por sus vicios intrhtsecos.
Es que, en definitiva, habría que examinar uno a uno sus elementos, sus
formas, sus contenidos, y señalar como defecto un apartamiento de las normas
que los regulan.
'
Así, siguiendo el plan trazado opodunamente, podemos comenzar por Ios
sujetos del acto, y con respecto a estos, apreciar su capacidad y legitimación.
Así, siguiendo la teoría general de los actosjurídicos, es indudable que Ia inca-
pacidad de las partes genera un vicio que implicará un defecto del acto. Sea
una nulidad y sea esta absoluta o relativa. Debemos recordar que con relación
a las partes en el juicio, hay normas especiales concemiéntes a su capacidad e
incapacidad, las que regulan el estado personal (capacidad-incapacidad) repro-
ducidas de las normas de fondo, las que rigen el desanollo procesal, por el
Código de Procedimiento. Y en lo tocante al juez,.su,cápacidad (o legitima-
ción) está regulada por las normas referidas a Ia compétencia.
Respecto de los srrjetos, tamhién podemos considerar los vicios de la vo-
luntad (que responden a los vicios del consentimiento de la materia contrac-
tual) y de esta manera nos será posible encontrar el error, el dolo y la violencia,
especialmente, en los negocios procesales (supra, núm. 3).
Con relación a Ia forma del acto procesal, este es el defecto más conocido
y estudiado cuando se aborda el tema de las nulidades (ittfra, cap. XIX). Y en
la forma incluimos la ubicación, en el tiempo y el espacio, de los actos.
224 LA ACIIVIDAD PROCESAL

En lo que se refierc al contenído (objeto y causa) de los actos proccsales,

ya nos hemos ocupado de él en detalle (supra, núm. 4.3.).
8. Vcios de los actos procesales. Sanciones.-Por principio general del
derecho, el acto vicioso tiende a ser suprimido del orden jurídico, es decir,
invalidado. Sin embargo, ese principio choca con otros, especialmente el de
seguridad y certeza jurídica, que no admite, sino en casos extremos, la modifi-
cación de las situaciones jurídicas establecidas, lo cual hace que se lrate de
conservar el acto irregular o vicioso, salvo que la irregularidad o el vicio sean
graves o afecten determinados derechos fundamentales. Y en el proceso estos
principios se repiten, con algunas especialidades. Así, aunque estamos en una
rama jurídica formalista (procedimiento), sin embargo se rcconoce que las for'
mas tienen un contenido (fin) y no valen por sí mismas, por lo cual los actos, en
general, se considcran correctos si, pese a su irregularidad, logran la función
para la que fueron creados (infra, cap. XIX, núm. l). Por lo dcmás hay un
instituto, la cosa juzgada, gue tiende a dar ftjcza a las resoluciones judiciales,
cuyo fundamento es indiscütible y existe en todas las épocas y sistemas, que
influye grandemente en cuanto a la conservación de los actos y a la resistencia
a modificar las situacionesjurídicas. Y también el principio depraclusión,que
impide anular los actos de las etapas ya superadas, salvo casos excepcionales.
Entrando al análisis concreto, debemos comenzar por señalar que los vi-
cios son muy variados y de amplia gama. Entre el acto plenamente válido y el
acto absolutamente nulo, es posible encontrar diversas gradaciones. Además,
existen diferentes grados de invalidez del acto, distinguiéndose, como hemos
visto, entre la ineficacia, la inadmisibilidad, la falta dé fundabilidad y Ia nuli-
dad, pese a que, en muchos casos, se confunden.
En primer lugar hay actos irregulares que no son nulos. Generalmente, la
simple inegularidad no afecta la estructura del acto y no determina su invali-
dez. Así sucede, por ejemplo, con la infracción a las disposiciones tributarias.
El escrito presentado en pápel sellado de valor inferior al requerido, no es nulo:
solo se ordena reponer el que corresponde para completar la falta. A lo más, se
impondrá el pago de una multa.
También el acto ilícito se diferencia del nulo: este último es, por lo gene-
ral, un apatamiento-di las formas, que se sanciona con ta invalid]ez. Eiacto
ilícito es contrario al derecho, y la reacción de este contra aquel es una sanción.
Así, el prevaricato'dél ¡uez es sancionado con una pena establecida en cl Códi-
go Penal. (Aunque esto puede llevar a la anulación de la sentencia y aun del
proceso).
En general se dice que los actos ilícitos violan normas jurídicas prohibiti-
vas e imperativas; los hulos, normas ordenatorias, las que fijan el orden y las
formalidades de Ios juicios.
Asimismo, distinguimos entre validez y efcacia o nulidad e inefícacia.
Se entiende que la valoración de efcacia es más amplia que la de validez.
Entonces, los actos nulos son ineficaces (a condición dc que la nulidad se de-
 ACTOSPROCESALES 225

clare, como veremos), pero estos pueden, a veces, no ser nulos. Una sentencia
no es eficaz frentc a terceros, pero no es nula a su respecto. Una prueba puede
no ser eficaz para demostrar Io que quiere la parte, pero no es nula. (Se dice,
también, que es inconducante). Muchas veces la ineficacia proviene, única-
mente, de haberse realizado el acto fuera de tiempo, como el sólicitar una pn¡e-
ba después del término hábil.

- Es decir, que hay una ineficacia del acto nulo, puesto que este no produce
efecto, y puede haber una del acto válido.
También la inadmisibilidad, como hemos dicho, se diferencia de la nuli-
dad. Así, una demanda presentada sin el cumplirniento de los requisitos para
hacerla admisible, no en(raña nulidad de esa demanda.

.
Tampoco lafaka de fundabilidad produce, normalmenre, nulidad, ya que
por lo general se refiere al fondo, y la nulidad, a la forma. Ni la falta de iunáa-
mento de la demanda, ni la de la sentencia, conducen a la nulidad. pueden dar
lugar al rechazo de Ia primera en la sentencia final, y al recurso, en lo que se
refiere a la segunda.
' Sin embargo, y en orden a la eliminación de los vicios de los actos o a la
invalidación de los que los contienen, es indudable que Iá nulidad es la sanción
más trascendente e importante. Y, en muchos casos, es la única que prevé la ley
o la única efectiva, de modo que a veces las otras se subsumen in ólla.
. .Alítt9l."jgmplo, es cierro que la falta del cumplimiento de un requisito
de admisibilidad conduce a la declaración de inadmisibilidad, pero la núlidad,
en este caso, es la única sanción efectiva. Puesto que es la única que prevé la
ley y que puede ocasionar la invalidez de los actos. De este modo, ii efjuez no
declaró inadmisible la demanda de desalojo presentada sin el respectivo con-
trato y el procedimiento siguió, el único camino para la parte que reclama será
el del recurso de nulidad de la sentencia.
Es que el derecho procesal, como veremos (infra, cap.XlX), se caracteri-
za por la máxima conservación de los actos, y la cosa juzgada tiende a cubrir
todos los vicios, evitando que se invoquen estos para desconocerla, cuando
constituye una de las bases de la certeza del derecho y de la seguridad jurídica
de la sociedad. Entonces establece un sistema de nulidades restringido (y de
medios de impugnación de ellas también reducido) espicialmente por él prin-
cipio de especificidad legal, y trata de evitar que porbtros mecanismos iesto
es, por la puerta de atrás) puedan echarse abajo los actos proóesales y aun el
Proceso mtsmo.
 C¡pfrulo XVI

FORMAYLUGAR
DE LOS ACTOS PROCESALES

7, Las fornas procesales. Legalidad y libertad de las fomns.-Sin llc-

gar a admitir que la ciencia procesal cs formal, no cabe duda de quc las formas
en el proceso adquieren mucho valor, inclusivc, como garantía de Ios dercchos
individuales de las partes.cn é1.
EI formalismo procesal, conocido en todas las épocas ha tenido más o
menos exigencias o importancia según las etapas históricas.. Es indudable que
hoy día tendemos a considerar más la finalidad y el contenido de los actos que
su exterioridad formal. Ello no obstante, queda un amplio y trascendental ju-
gar para la consideración de esta.
Hemos proclamado el principio de que no importa la infracción formal si
mediante una forma distinta se logra igualmente el objeto (fin) del acto, y tam-
bién, que salvo el caso expresamente previsto en Ia lry el acto debe reuiizarse
de Ia m¿nera más adecuada para alcanzar su objetivo o por la que frje el juez, si
tiene dicha facultad.
Esto significa que si bien se mantiene el principio de legalidad de las for-
mas, pudiendo el legislador establecer la que considere neceiaria, asimismo se
proclama el principio de libertad, permitiendo seguirse Ia más adecuada al fin
del acto.
En todo caso, la forma significa, según dice Gu,lsr, la,.exteriorización de
todo el acto y de su contenido; la revelación hacia fuera de su existencia".
Por todo ello sigue teniendo impotancia el estudio de tas formas en nues-
tra ciencia. Y no_podemos dejar de reconocer que las nuevas leyes procesales
sienten la necesidad de establecer formas precisas y solemnes, ón aigunos ca-
sos, y bajo penade nulidad en caso de infrácción. Lo que no deja deievelar la
trascendencia de las formas y la necesidad de su estudio.
Las formas son establecidas por el legislador, quien posce indiscutible-
mente esta facultad. El artículo 18 de la Constitución uruguaya dice que la ley
frjará el orden y las formalidades de losjuicios.
Inclusive se ha discutido Ia constitucionalidad de la potesrad que la ley
misma ha concedido a la Suprema Corte de Justicia, de esüblecer cürtas foi-
malidades internas en el mecanismo administrativo de los tribunales, por lo
que puede influir e¡ el propio desarrollo del procedimienro (fijación dei régi-
men de turnos, radios, notificaciones, etc.).
 FORMA Y LUGAB DE LOS ACTOS PBOCESALES 227

Pese a Ia norma constitucional, en ocasiones Ia ley admite que el tribunal

mismo frje la forma. Así sucede cuando Ie permite disponer si el incidente
debe desárrollarse en pieza separada o no (ley 13.355, art. 52)' o dccidir si la
parte puede evacuar una vista al notificarse y sin necesidad de presentar escrito
(C. de P. C., an. 193), o cuando permite aljuez señalar plazos que no establece
ellegislador(udiciales). Sonloscasosdeformasjudiciales, Porúltimo,elle-
gislador permite, algunas pocas veces, que las partes determinen las formas, lo
que resulta natural en el proceso dispositivo.
En el proceso arbitral, en cambio, la ley establece como regla la regula-
ción convencional, y solo a falta de esta, dispone el procedimiento que debe
seguirse.
2. Expresiórt de los actos ptocesules. Oralidad y escritura.-Lafortna
que freside, en general, los actos procesales, en cuanto a su modo de expre-
sión, está determinada por los principios de oralidad o escritura que predomi-
nen en cada procedimiento dado.
Sin entrar al estudio de estos sistemas, que hemos realizado ya, debemos
recordar que la gran mayoría de los procesos conocidos son mixtos, con res-
pecto a la forma de expresión, pudiendo habla¡se, solamente, de predominancia
de uno u olro (supra, cap. III).
El proceso iberoamericano, salvo excepcion es, era predominantemente
escrifo, como sabemos. Y en él esta preponderancia es muy grande; tanto, que
quedaban pocos lugares para la oralidad, y en muchos de ellos la escritura ha
ocupado el sitio que, según los propios códigos, le correspondería a aquella.
Ahora, a través del proceso, hay un gran predominio de los actos orales.
Y, entonces disminuyen, entre otras, las notificaciones a las Partes, sobre todo
las de domicilio.
Es así i¡ue se establecL el principio de Ia resolución en audiencia de los
incidentes que !e planteen en ellas, inclusive la carga de recurrir, contra dicha
resolución judicial, en la propia audiencia.
Así como, también, la notificación que se produce automáticamente a las
partes de tas resoluciones dictadas en audiencia, inclusive de las interlocutorias.
Que requieren, al menos que la parte anuncie su voluntad de recurrir luego de
lo cual tiene el plazo legal (seis días) para hacerlo (fundarlo).
Y es de notar que la notificación en audiencia se efectúa no solo a Ia parte
que concurre sin o támbién a la que debió concurrir produciéndóse una especie
de notificación autornática o ficta.
3, Lengua oficia!.-La lengua oficial es el idioma nacional, que debe
ernplearse en todos los actos,
Toda actividad cumplida en el proceso debe mostrarse mediante expresio-
nes idiomáticas, excepto los casos en que la simple presencia física sea suf,r-
ciente para manifestarse, como sucede con un documento en sentido amplio
(monumento, una piedra, una pared demrmbada, un ama), Io cual generalmen-
 2m uAcfrvrDADPBocEsAL

te se traducc en un acta, o cuando Ia ley da al silencio un valor positivo como

efecto de la inactividad.
Por consiguiente, ya sea en forma veibal o escrita quc es más común,
como acabamos dc ver-, en cl proceso debe usarse el-lo idioma nacional,
' Cuando se utilice un documento extranjero, este deberá ser vertido al idio-
ma nacional, mediante traduccióh. Y cuando una persona se exprese en otro
idioma, se acruará por mcdio de un intérprete.
El formalismo veces cxccsivo- ha llevado a sostcncr que el docu-
-a si no es traducido en su totalidad
mcnto no vale cn el proccso no solo en la
partc quc pucda intercsar- o que lo que expresa el extranjero, -yaun entendido
por cl jucz, también carccc de validcz si no es recogido por cl intérpretc. A esto
se agrcga la necesidad, cn un proccso casi cxclusivamentc escrito, dc quc lo
expresado oralmentc sc consignc cn un acta, quc no podrá estar rcdactada sino
en el idioma oficial del pafs.
La regla dc la traducción de los documentos es legal y se cncuentra en los
códigos; la norma del uso del idioma nacional gcneralmentc no aparccc cscrita,
pero está supuesta en muchas disposicioncs y resulta indiscutible, como sc
deduce del propio artfculo citado.
4. Publicidad y secreto.-Yaestudiamos, en la partc dogmática, el princi-
pio en el proceso (supra, cap. III).
Aquí debemos decir que, en puridad, hay dos formas de publicidad del
proceso. En sentido restringido, se refierc al conocimiento de las panes (o
terceros interesados) que actúan en el procedimiento de todos los actos proce-
sales. Este principio, generalmente, no es discutido. Solo se mantienen reser-
vadas, de manera transitoria, algunas actuaciones excepcionalcs. En el procc-
so civil, las que se relacionan, en general, con medidas de garantías (medidas
cautelares, embargos, secuestros, etc.), hasta que sean cumplidas; en el pro-
ceso penal, durante la etapa de investigación (presumario, sumario), suele ex-
tenderse la reserva a ciertas actividades del juez y la autoridad policial. Sin
embargo, se considera fundamental garantía de rango consti-
tucional- la presencia del defensor del imputado -generalmente
en dichas diligencias. Aun-
que, en muchos casos, su presencia es admitida solo cuando el juez de instruc-
ción lo permite (caso del Código de Córdoba, en la República Argentina).
El Código del Proceso Penal uruguayo ha establecido, por el contrario, la
facultad como regla de presenciar las actuaciones sumariales y aun durante el
presumario ha ordenado expresamente que no podrá procesarse al imputado
(esto es, iniciar el sumario) sin que conste el intenogatorio al indagado, el cual
se practicará en presencia del defensor si aquel lo solicitare (art. I 26).
En sentido amplio, la publicidad significa la presencia de personas ajenas
y del público en general, en los actos del proceso. Lo que prácticamente va
unido al proceso oral o por audicncias, donde se admite, normalmente, la pre-
sencia del público, como una forma de contralor y garantía.
 FORMA Y LUGAF DE LOS AC¡OS PROCESALES 229

En todo caso se admite que el tribunal, cuando existan razones para ello,
disponga la reserva, suprimiendo Ia presencia del público. Inclusive y por ex-
cepción, en algunos procesos (caso de familia y menores) la regla es la contra-
ria: la de la no publicidad, salvo excepciones.
5. Docutnentación de Ia actividad. El expediente judicial
5.1. Escritolsjudiciales. Docunrcntos que los acompañan. En un proce-
dimiento escrito, la referencia en cuanto a la forma de la actividad procesal
recae, indudablemente, en Ia escritura. No obstante, el tratamiento general de
los actos debe abarcar, asimismo, la forma oral.
En general, pues, cabe afirmar que lo primero que debe mencionarse es
qu'e el idionn que ha de ser utilizado es el nacional, ya sea en los escritos,
donde no hay excepciones, como sucede con los documentos agregados (que
pueden estar en idioma extranjero y deben traducirse), o en las expresiones
orales. Aquí también es posible que haya que uiar intérprete o traductor para
quien no conoce la lengua.
Sin embargo, una disposición del Código uruguayo permite prescindir de
dicho auxiliar si el juez y el actuario conocen el idioma (no nacional) del testi-
go. Con todo, si las partes no lo conocen y pueden presenciar la declaración y
hacer repreguotas, igualmente habrÍa que efcctuar Ia traducción. En cuanto se
oraliza el procedimiento o se actúa en audiencia, no basta que el oficio judicial
conozca el idioma.
Ahora bien, toda la actividad que se va cumpliendo, desde el comienzo
hasta el final del proceso debe necesariamente constaÍ de alguna manera pe-
renne.
En la actualidad se utiliza la escritura, en folios continuados y numerados,
que unidos se conocen bajo el nombre de expedientejudicial. AIIíconsta toda
la actividad del procedimiento documentada. Aun las diligencias practicadas
fuera de la sedejudicial, quedan allí registradas por medio de actas o de oficios
o exhortos, cuyos contenidos y contestación se van agregando.
En un procedimiento escrito, conro el nuestro, estos constituyen el ele-
mento principal del proceso y del expediente. Inclusive en los procesos mixtos
o por audiencia, adquieren fundamental importancia, pues documentan los ac-
tos principales (demanda, contestación, alegaciones, providencias judiciales,
recursos).
Respecto de los escrítosjutliciales, además de lo dicho sobre el idioma,
deben ceñirse a ciertas formalidades mínimas.
En cuanto a la escritura, se admite que sea hecha a máquina o a mano,
siempre que el escrito pueda leerse correctamente, pucs el actuario (secretario)
puede rechazarlo en caso contrario, o si tiene tachaduras, qtc,, sin salvar,
En algunos países (inclusive en el Urugua¡ antes de la ley de 1979, que
estableció la gratuidad de la justicia) se establece el máximo de líneas y la
prohibición de escribir fuera de ellas en los papeles sellados.
 230 LAACIIVIOAD PROCESAL

Hay normas respecto a las firmas. Como hemos visto, sc necesita la det
abogado, ya que es indispensable la actuación de este.
Se exige la firma de la parte (salvo en el caso de representación), y aun
cuando en el Uruguay no hay texto expreso, surge de múltiples disposiciones y
es elemental- Se regula también el caso de no saber firmar, o sea, la firma a
ruego previa lectura del escrito en la oficina.
El escrito debe comenzar con la invocación al tribunal al quc se dirige,
establecer el nombre del quc compar€cc, diciendo la representaclón que invo-
ca, si asf fuere, y cl nombrc y númcro de los autos (expedicnte) en ól que sc
presenta, y ha de rerminane con un petitorio. La lcy uruguaya no regula sepa-
radamente estas formas, sino cn el escrito de dcmanda, y luego dice que en los
demás escritos, en lo que corresponda, deban seguirse las formas prescritas
para la redacción de aquella. Allí es donde se menciona la necesidad de cons-
tituir domicilio, indicar el nombre y domicilio del demandádo, establecer los
hechos en capítulos separados, invbcar el derecho y formular Ia petición.
Los modérnos códigos latinoamericanos tienen, en general, un capftulo
dedicado al tema.
Recordemos que hay un doble contralor: el de Ia oficina (actuaria) y el
juez que permite, inclusive, rechazar los escritos que no se ajustcn a las forma-
lidades, siendo, en tal sentido, más limitados los conlralores de la oficina, que
se refieren solo a cuestiones de forma (falta de timbres, de firmas, etc.).
También se sostiene que el juez puede mandar que se testen de los escri-
tos, consideraciones que no corresponden a ellos, tates como, en ciertos casos,
alegaciones que se hacen en escritos de prueba (sobre todo en procedimientos
en que luego no hay alegados de bien probado, Io que implica un abuso). En
algún caso Ia norma legal permite rechazar cl escrito, si se áa esa circunstancia,
como cuando se interpone un recurso fundado que no debe fundarser aunque se
debe dejar constancia de el expediente del recurso y su fecha (C. de p. C-., art.
658). Otras veces se dispone que se deje constancia del petitorio, el que igual-
mente surtirá efecto.
No obstante, al recordar estas facultades es bueno considerar que deben
ser usadas con mucha mesura, pues el rechazo de un escrito puede violar garan-
tías aun constitucionales (debido proceso), por lo cual es preferible mandar que
se borre una parte del escrito o sancionar al abogado por los términos, antes
que rechazar el escrito, privando del derecho de defensa. Inclusive, esa fa-
cultad de ordenar que se teste es muy Iimitada y discutible, a falta de norma ex-
presa.
L¡s.escritos de las pafes son documentos privados, lero al ser presenta-
-
dos adquieren fecha cieta. Es la que les da la nota de que en la
"urgo,
constancia de la oficina de su presentación y el día, Actualmcnte,"onsiste
en nuestro
derecho se ha resuelto ciue debe sellarse al interesado la copia del escrito que
queda en su poder, como prueba de su presentación y de lalecha
 FORMA Y LUGAR DE LOS ACfOS PFOCESALES 231

EI escrito debe presentarse en Ia oficina del juzgado correspondiente. Caso

de ser presentado, por error, en otra oficina, se plantean problemas prácticos.
En general, técnicamente, el escrito está mal presentado; pero, por razones de
equidad, muy fundadas, en ciertos casos se admite que la presentación cs váli-
da, de modo que la parte que cometió ese error puramente material, no vea
perdido su derecho.
Normas que tienden a garantizar el principio del contradictorio, estable-
cen la obligación de presentar tantas copias (ya sea de los escritos como de los
documentos acompañados) como partes contrarias existan en el proceso, con el
fin de que, cuando se les notifique de las resolucionesjudiciales que han recaído
en dichos escritos, les sean entregadas tales copias. Estas últimas deben ser
firmadas por la parte no se exige la firma del abogado en ellas- y
acompañarse con la nota -aunque
del actuario que es la que se entrega al notificarse.
Inclusive se estatuye en el Código de Procedimiento Civil uruguayo, la facul-
tad de Ia parte a negarse a notif¡car si no se le entregan las copias.
Por eso, tanto el juez como el propio actuario tienen la facultad de recha-
zar los escritos presentados sin copia. Se ha discutido si pueden imponerse
otras sanciones (nulidad, etc.) fuera de estas dos (devolución del escrito y ne-
gativa a not¡Frcarse); la jurisprudencia uruguaya ha resuelto, acertadamente,
que no cabe ni oponer la excepción dilatoria de defecto legal en el modo de
preparar la demanda, por esa omisión (si el interesado ya se notif¡có sin usar
de su negativa), ni, menos aún, invocar luego una nulidad que no está prevista
en la ley (infra,cap.XIX).
5,2.Actas y olros documentos procesales- Ác¡¿ es una pieza escrita del
proceso exigida por la ley, o dispuesta por el tribunal para dejar constancia en
autos, fiel y auténticainente, de uná actividad, mediante la relación circunstan-
ciada de esta. Constituye,'sustancialmente, un instrumento público.
En el plano objeiivo puede decirse qué coristituye un acto material, aun-
que sea de carácter secundario, pues, en realidad, está describiendo o relatando
una acción de primer orden (la declaración del testigo, la inspección judicial,
etc.). Sin embargo, esta separación en el plano procesal no tiene mayor rele-
vancia por cuanto, generalmente, el acta es una exigencia ad solemnitatent y
solo el contendido de ella vale para el proceso. Salvo, naturalmente, que se
impugne la validez de dicha acta y sea declarada nula o se ordene su rectifica-
ción.
Por eso tienen tanta importancia y van formando a los escritos,
-junto
documentos agregados y demás comunicaciones- el expedientejudicral. Que,
en definitiva, es la pieza esencial que contiene las actuaciones válidas del pro-
ceso y la base para el dictado de las resoluciotrcs judíciales,
Otros documentos procesales son las ¡esol¡.rciones judiciales, que tam-
bién son, normalmente, escritas y pueden pronunciarse en audiencia; en cuyo
caso se consignan en actas.
 232 LAACTIVIoAoPBoCESAL

Dichas resoluciones judiciales, que incluyen las sentencias, están de por

sí sujetas a formalidades que se estudian por separado; y así como las comuni-
caciones (ínJra, cap. XVII), notificaciones, exhortos, rogatorias, etc., deben
quedar documentadas en los autos, Lo mismo sucede con una serie de constan-
cias y notas relacionadas con la actividad procesal y quc qucdan a cargo del
secretario o actuario.
Fuera de esta documcntación original, cxiste otra derivada, quc consiste
en la.s copias, dc las que ya hcmos hablado, y también los certificados y testi-
montos.
El certíficado es un resumen de lo actuado quc expidc el tribunal, bajo la
firma del actuario o secretario, a quien ticne un legítimo interés cn cllo, para
presenta¡ donde corresponda. El testimonlb, en cambio, es una transcripción
textual, ya sea de todo cl expediente o de una parte de este, quc, bajo la misma
certificación, se puede obtener para los fines correspondientes,
5.3. El expediente judícial. Como hemos dicho, el conjunto de la docu-
mentación de Ios actos forma el expediente judicial, cuya integración comien-
za con el escrito inicial y está constituido por la reunión de escritos, actuacio-
nes de la oficina, actas y providenciasjudiciales. Es un legajo de papeles, pero
sujeto a norrnas para su formación y conservación (Rosenarnc).
En su Vocabulario jurídico, Courune lo define como "el legajo de actua-
ciones o piezas cscritas que registran los actos procesales realizados en un
juicio, ordenados cronológicamente y foliados en forma de un libro, provistas
de una carátula para su individualización".
Cada proceso forma un solo expediente, aunque, luego de determinado
número de fojas, se consti$ye un segundo (segunda pieza), e inclusive, tam-
biéri cuando hay ciertas piezas separadas, formadas para evitar que se obstacu-
lice el trrímite principal, como sucede con los incidentes. En ese caso se forma
un pequeño expediente separado, que se une por cordón al expediente princi-
pal. Así ocurre con una diligencia preparatoria, una medida cautelar, o cual-
quier otro incidente que no se tramite dentro del principal, suspendiendo el trá-
mite de este.
También es posible que se acumulen varios procesos, esto es, varios expe-
dientes. Lomismosihayunjuiciounivcrsal,quétienefuerodeatracción,tales
como el concurso y la quiebra.
La carátula del expediente contiene sus clementos más característicos e
indicativos: por ejemplo, el nombre del juzgado (turno, etc.), el de los fiscales
y tribunales que intervienen, cl nombre de las pafes y la cuestión de que se tra-
ta, su número de ficha, y otros detalles que establece la reglamentación. El
Código de Procedimiento uruguayo, como forma de controlar el cumplimiento
del requisito constitucional, estatuye que debe indicarse la foja en que se en-
cuentra el testimonio quejustifica haberse llenado la conciliación.
Así como se agregan unos cxpedientes a otros (acumulación, juicio uni-
versal, expedientcs solicitados como prueba, etc.), es posible, en cicfa etapa
 FOFMAY LUGAR DE LOS ACfOS PROCESALES

del proceso, proceder a su "desagregación" o segregación, separándolos del

principal, ya sea porque la agregación ha cumplido su fin o por cualquiera otra
razón de interés que, naturalmente, debe calificar el juzgado. Y, por Io general,
se realiza en forma contradictoria (con conocimiento o citación de la otra par-
re).
También puede pedirse la desagregación de algún documento, por ejem-
plo un poder, dejándose testimonio, o aún sin dejarse, como sucede en las suce-
siones, en las cuales, finalizado el trámite, se devuelven las partidas justificati-
vas del estado civil presentadas (salvo la de defunción), etc.
Sin embargo, la regla general, especialmente en los asuntos contenciosos
es la de que los documentos deben quedar en el expediente, sobre todo los que
se han presentado como prueba. Por eso es poi lo que se permite agregar una
fotocopia certificada del original, con lo cual se ha tcrminado, prácticamente,
el problema que se presentaba antes.
Inclusive en nuestro derecho se permite presentar en fotocopia un docu-
mento presentado para su ejecución, en cuyo caso la oficina actua¡ia debe dejar
constancia en el original de que ha sido presentado para su ejecución, lo que
impide alguna posible maniobra.
Existe también organizado un régimen legal de exhibición y préstamo de
erpedientes,q\e reúne tanto el mejor ejercicio del derecho de defensa como la
natural reserva que debe mantenerse en las controversias judiciales, salvo el
principio de publicidad que, con ciertas limitaciones, establecen algunos códi-
gos modernos.
Podemos afirmar que las tendencias más actuales en el proceso van anl-
pliando el sistema de exhibición y restringiendo el del préstamo del expediente.
Los expedientes deben ser ¿rcl¡ivados, no solo cuando se terminan, sino
cuando se paralizan por determinado tiempo (más de 6 meses, en el derecho
uruguayo: C. de P. C., art. 225 y ley 12.804, art.247 y modificativas).
También pueden ser reconstruidos lo mismo que cualquier actuación ju-
dicial en caso de extravío, para lo cual se utilizarán los medios de pruebas a
disposición del tribunal (copias, libros decreteros, constancias de fichas, etc.).
Cuando es imposible la reconstrucción total, y ello fuera menester, podría, in-
clusive, ordenarse la renovaóión del acto.

Luc¡n oe Los Acros pRocEsALEs. EL ooMtcttto PRocEsAL

6. Lugar de los actos del proceso: Ia sede del tribanal. decir

-Podemos
que, sin perjuicio de disposiciones especiales que puedan existir, el lugar de los
actos del proceso se rige por dos principios fundamentalesi el de la sede judi-
cial y el del tenitorio dentro del que es competente el tribunal.
En principio, Ios actos del proceso se realizan en Ia sede del tribunal,
Allf el ofrcio judicial funciona realizando actuaciones, diligencias, providen-
 LA ACIIVIDAD PROCESAL

cias, actos de parte, etc. Para quc un acto pueda cumplirse fuera de la sede
judicial, es necesario riue así lo imponga la naturaleza de aquel o una norma
expresa del derecho positivo. Caso contrario, habrá una violación que, inclusi-
ve, puede derivar en una nulidad
Claro que sele no implica los locales mismos; si en vez de en su sala el
tribunal se rerfne en otra, no existirá nulidad alguna.
Es lógico quc hay diligencias quc normalmente dcben cumplirse fuera dc
la sede, en especial lo relacionado con la instrucción (prueba) y la recolección
de elementos que hay que buscar o investigar allí donde se encucntran o se pro-
ducen. Inclusive resulta lo corriente cn la etapa dc la instrucción en cl proceso
penal. Aun cuando los actos que pueden realizarsc cn la sedc judicial (decla-
raciones, careos, etc,) no deben efectuarse fuera de clla, salvo por motivos ex-
cepcionales (realización en el lugar del hecho para reconocimiento o reconstruc-
ciones con interrogatorios, etc.), también, se admite por razones dc carácter
práctico, que un remate se verifique en la propia sede del inmueble a rematar (o
aun en laAsociación de Rematadores) o una reunión muy numerosa (unta de
acreedores), por falta dc lugar. Otras veces, la propia norma legal pcrmite el
desplazamiento del testigo o parte que no puede concurrir al juzgado.
El segundo principio es el de que el tribunal tiene un ámbito ¡erri¡orial dc
compelencía, el cual frja su esfera de acción. Los actos procesales que el tribu-
nal debe realizar fuera de su tenitorio, los somete a otro, ya sea dcl mismo país
o inclusive de uno distinto, al que se pide la cooperación judicial quc regula cl
derecho privado intemacional procesal. Y, normalmente, se desarrolla confor-
me a los tratados existentes.
En algunos sistemas se admite el traslado del juez fuera de su jurisdic-
ción, cuando debe efectuar alguna diligencia relacionada con un proceso a su
cargo (así sucede en ciertas provincias argentinas). En el Urugua¡ salvo ex-
cepciones, el principio es el de quc toda diligencia fuera del ámbito del tenito-
rio del tribunal debe encargarse a otro, en cuyo ámbito deba realizarse la dili-
gencia.
Consecuencia del principio estricto es la nulidad del acto destacado fuera
de su tenitorio.
Ahora bien, si el acto se realiza fuera de Ia sede del tribunal, la documen-
tación, por medio de las actas, se incorpora al expediente.
7. EI domicilio
7.1. Concepto de domicilio. Domicilio viene del latín domus, que signi-
fica "casa" "morada", y es el asiento o sede de las personas individuales o co-
lectivas.
El tema pertenece a la dockina general del derecho y en nuestros pafses
cstá regulado, generalmente, dentro del Código Civil.
No ha¡ pues, un concepto de domicilio civil y otro procesal. Solo puede
haber una clase de domicilio proccsal (ad litem),
 FORMA Y LUGAR DE LOS ACTOS PROCESALES 235

Señalamos los aspectos principales de un tema que, por corresponder a

otras disciplinas, no estudiamos aquí.
Conforme al derecho uruguayo:
A) El domicilio consiste en la residencia con ánimo de permanecer (real o
presuntivo), esto es, en la conjunción de un elemento de hecho (objetivo) y de
otro voluntario, aun cuando sometido a ciertas pautas objetivas (C. C., art. 22).
B) La ley admite el sistema de pluralidad de domicilios, permitiendo que
una persona tenga más de uno (por ejemplo: su casa, su comercio, etc.), por lo
cual dice que se entiende que en todas ellas tiene su domicilio; pero agrega que
si se trata de cosas que dicen relación especial a una de dichas secciones exclu-
sivamente, esta será, para tales casos, el domicilio del individuo (art. 30, ibíd.).
C) También enseña el Código Civil uruguayo, que para quien carece de
domicilio (por ejemplo, en el país) "la mera residencia hará el efecto del domi-
cilio" (art. 3l) (véase también art. 25).
Resulta, pues, que el domicilio es un concepto proporcionado por el dere-
cho sustancial (o doctrina general), del cual nos servimos procesalmente. Cons-
tituye un concepto de pura esencia jurídica, pero basado en elementos objeti-
vos, por lo que, en caso de controversia, sus hechos constitutivos se demues-
tran por cualquier medio de prueba,
7.2. Clases de domicilio. El donúcilio contractual. La teoría general del
derecho y el derecho civil uruguayo, suelen distinguir tres clases de domicilio:
el real, el contraclual y el legal. A estos, el derecho procesal agrega el domi'
cilio "ad litem", esto es, para el litigio, el domicilio procesal.
El real es el estudiado, el del asiento, donde mora la persona, o tiene el
centro principal de sus negocios u oficio.
El legal es aquel donde la ley presume que una persona tiene su asiento
perrnanente para el ejercicio de sus derechos y obligaciones. Se trata, general'
mente, de una presunción absoluta, es decir, que no admite prueba en contrario.
Es, por ejemplo, el c¿so del menor no emancipado, ni habilitado, o del inca'
paz, que tienen el domicilio de sus padres, tutores o curadores (C. C.' art. 34).
También el de las personas mayores que sirven o trabajan en casa de otro,
sie¡¡do ese su dornicilio (art. 35); el de la sociedad, donde lo tiene fijado con-
tractualmente, y si no, el de su sede o asiento de su administración, etc.
El dornicilio contractual o especial es el que las partes frjan, convencio-
nalmente, a los efectos de un contrato determinado, y tiene validez para la
ejecución de este.
El domicilio procesal (ad litent) --que algunos ordenamientos denomi-
nan legal- es el que deben constituir las partes que comparecen en una calJd
judicial, dentro de determinatlo perímelro que se conoce como "radio iudi'
cial" .
El estudio de estas clases tiene un interés procesal, particularmente, como
es lógico, la última. Sin embargo, también las otras, que se aplican, como he'
 236 LA ACTIVIOAO PROCESAI.

mos dicho, en múltiples actos del proceso, sobre todo cuando aún no funciona
cl domicilio ¿d /itam, especialmcntc el contractual.
Por medio de este se pueden obtener modificaciones, no solo cn el lugar
de efectuar notificaciones, citaciones o emplazamientos, sino también de la
competencia frjada por las reglas legales.
. Es convcnicntc, entonccsr efectuar un cstudio espccial dc csta clase de
domicilio.
Es principio generalmente admitido cn la doctrina general (y civil), con
alcance ¡ambién proccsal, cl de la legitimidad de que las partes (autonomía de
la voluntad) cstablezcan, contractualmente, un domicilio especial (contractuat)
con validez no solo en el contrato, sino para el proceso (C. C., art. 32). Todo Io
cual se regula por la ley de fondo, y a ella nos rcmitimos (forma dc constitu-
ción, validez, modificación, etc.).
No obstantc y sin perjuicio dc ello, hay algunas normas procesales (las
menos) y otras soluciones de la doctrina y lajurisprudencia, que dcbemos se-
ñalar:
A) La constirución del domicilio contractual no está sometida a las for-
malidades (o solemnidades) que rigen cl contrato principal, dcsde que la ley
procesal, al menos cn el Uruguay, permite su establecimicnto cn documento
aparter aun postcrior en el tiempo,
Tampoco es necesario que previamente se reconozca el documento para
que valga, como sostenía una antiguajurisprudencia.
B) Se hace, eso s( indispcnsable, quc dicha constitución resulte clara-
mente del documento, no siendo suficiente el quc las partes denuncian como su
domicilio al establecerse las características personales en el contrato.
Pero basta, por ejemplo, que digan que ese domicilio Io constituyen a
todos los efectos del contrato (más claro, naturalmente, si se agrega que a los
efectos tanto judiciales como extrajudiciales).
Se ha dudado si vale como domicilio espccial cl que se establece por el
deudor al lado de la firma con la que suscribe un documento comercial, salvo
en caso de que la ley así lo determine (como sucede en la ley uruguaya de
títulos valores).
Es nanrral que debe tratarse de un verdadero domicilio; no basta, por ejem-
plo, que se diga quc se constituye en la ciudad dc Montevideo (lo que podría
valer solo a los efectos de la competencia).
En todo caso debe cstarse a la intención de las partes conformc a las re-
glas de la interpretación de los contratos
C) En Io demás rigen los principios generalcs: así valc mientras dure el
contrato, no si este se rescinde; en cambio. si él subsiste mantiene su validez en
cualquier circunstancia (se afirma que inclusive si se ha demolido la casa, lo
cual es dudoso). Asimismo se extiende al objeto del contrato y con relación a
¡as partes; se transmite a los herederos y a los sucesores a título particular del
 FORMA Y LUGAR DE LOS ACTOS PfiOCESALES

conlrato, pero no beneficia a terceros que no pueden aprovecharse de é1. Es

natural que vale para todos los juicios derivados del contrato.
Más arduo es el problema de si se puede modificar unilateralmente. En
principio no es posible, salvo que esté (claramente) establecido en beneficio de
una de las partes y sea esta la renunciante o modificadora. También se ha ad-
mitido una modificación razonable, siempre que no se traslade a otro lugar
(sino a uno próximo o denrro de la misma ciudad o radio judicial) y se comuni-
que fehacientemente al otro contratante.
7.3. EI d.otnicilio procesal. Denomínase dorn icilio procesal el que la parte
constituye en el proceso para el litigio (ad litem).
Sin embargo, y durante el proceso, también interesa el domicilio real.
Naturalmente que mientras la parte no comparezca y constituya el domicilio
procesal, sobre todo para emplazarlo y conferirle traslado de Ia demanda, im-
porta el domicilio real.
Es lógico que si no hay un dornicilio contractual, si este no vale o ha
quedado sin efecto, también debe recurrirse a dicho dornicilio real.
Asimismo es aquel al cual lray que recurrir para determinar si la personá
debe prestar o no fianza de arraigo cuando "no está domiciliada en la repúbli-
ca". Inclusive a los efectos del periculwn in ntora, en el embargo preventivo,
puesto que también puede darse la circunstancia de que la persona no tenga
domicilio en la república.
Igualmentc puede ocunir que, estando domiciliado la persona fuera de la
república, tenga su apodcrado en el país, en cuyo caso puede aquel ser notifica-
do aquí, por el poderdante (art. 309).
Caso contrario, habrá que notificarle por exhorto dirigido al juez extranje-
ro par& que este, a su vez, haga la comunicación en el domicilio real.
Por último, puede ignorarse el domicilio, y entonces la solución legal es
la publicación de edictos. (Temas todos que se estudian en el cap. XVII).
En lo referente al proceso existe una carga de constituir domicilio a esos
efectos y todavía dentro del área (radio) del juzgado, a fin de facilitar las noti-
ficaciones. (Lo relativo al radio se reglamentó por la autoridad competente).
La ley establece dicha carga para el actor en su demanda, agregando que debe,
además, denunciar el domicilio real (a pesar de que esto último, en la práctica,
no suele cumplirse, aunque resulta útil en caso de fallecimiento, etc.) (arts.
284, l', y 285). También se entiende que el procurador debe cumplir ambas
obligaciones. El Código argentino las establece expresamente.
La falta de cumplimiento de esta carga autoriza al juez para rechazar el
escrito (art. 286).
La misma carga (que no obligación) se establece para eI demandado y
cabe idéntica sanción. Sin embargo, y por razones prácticas, la ley uruguaya
(núm. I 3.355, art. I 6) establece que el juez puede disponer que, en ese caso, le
sean notificadas las providencias en la oficina (salvo el auto que ordena tal

Dr. Gastón Quevedo PereYra

DTCAilO
racutfao gt DERCCHoI cl€NclAs PoÜncA5
UNIVE8SIDAO PfRUAIA DE CETChS
r riltois^llca
 norificación en la oficina y ra sentencia definitiva). se ha rcproducido ra nlis-
ma sanción estatuida para el rebelde.

_ Igualmente, la mencionada ley dispuso que, hecha la notificación en un

domicilio denunciado (por ra contraparti, se entiende), si cste coincide
con cl
real, Iuego se tendrá dicho domicilió como válido, mlentras no se
consrituya
otro. O sea, aun cuando el real se variara.
. Esto porque, conforme a los.principios generales de todos los códigos _in_
cluso el uruguayo-, el domicilió conirituilo cn autos tendrá pieno
p;;
todo el juicio y sus diversas insrancias (incidcncias, incluyendó la ";i;, á"
la sentencia),.mientras la parte no const¡tüya uno'nu"ud. N.trirf"r"ni.-qu",
"¡""ució
por el contrario, no se extiende a otrosjuicios o procesos, aunque
scan concxos
nrimero. Asf, por ejemplo. no p-odrá valci para cl juicio ordinario páste-
nor !l
!o-! que se concede para ciertos juicios sumarios (cjecuiivo, poscsorio,
itc.).
También aquí vuelve a plantearse el problema de si se cncuentra
. la finca
rotatmente desocupada (lo que parcciera no alterar el principio)
o demolida (en
cuyo caso subsisten ras mismas dudas ya señaradas pira efdomicirio
tual: supra, núm. 7.2.). "onr.u"-
 C¡pÍruro XVII

COMUNICACIÓN OP I-OS ACTOS PROCESALES

l. Conunicación de los actos proceEales

1,1. Generalidades. Lafunción comwúcante, La comunicación procesal
es necesaria por múltiples motivos, A las partes, en virtud del principio del
contradictorio; a terceros, por la necesidad de su intervención en el proceso
(testigos, peritos), o porque es indispensable la cooperación (autoridades, etc.).
En efecto, la forma principal de comunicación, que es la notifcación (la
cual estudiamos por separado: rifra, núm.5), cumple con el principio del con-
tradictorio, que pide que ambas partes, por estar cn pie de igualdad, deben
tener conocimiento de todas las providencias judiciales, salvo excepciones.
Por otro lado, el tribunal necesita la cooperación de personas particulares
o públicas a quienes requiere su intervención en el proceso, aunque sea como
simples informantes o declarantes (peritos, testigos, intérpretes, o todos los
que informan por oficio). Thmbién, y esto resulta más trascendente, para que
se cumplan ciertos actos procesales por otros tribunales (ya sean nacionales o
extranjeros) o por otras autoridades (especialmente públicas). Esto sucede por
razones dejurisdicción y competencia, porque algunos actos necesarios en el
proceso no pueden realizarse por el tribunal directamente (sino por oficiales
judiciales), ni indirectamente, cuando hay que cumplirlos fuera del territorio
asignado a aquel (ya sea en lo interno o lo internacional), sino, simplemente,
por otros organismos (como el pago de una suma de dinero, etc.).
Esta actividad se realiza por medio de la finción comunicante, que ha
sido clasificada como secundaria, por entenderse que no es de las principales
que cumple el poderjudicial y que componen específicamente lajurisdicción.
Como hemos visto, esta función la realiza el tribunal por intermedio del
oficio que dirige el secretario o actuario, al punto de haber sido considerada
como función de este.
Todo el régimen de comunicaciones está sometido al formalismo necesa-
rio que debe rodear los actos procesales pua dar garanlía.r a los justiciables.
Por eso, en general, Ia omisión de las formas produce nulidades. Esto lo vere-
mos, especialmente, al estudiar las notificaciones. No obstante, dicho formalis-
mo tiene un fin trascendente, por lo cual la nulidad no existe cuando igualmen-
te se llenan las garantías o finalidades para las que las formas son requeridas.
 240 tA ACTIVIDAO PROCESAL

1.2, Clases de conunicaciones en razón de su dmbj¡o. Tenicndo en cuen-

ta su ámbito. las comunicaciones pueden ser:
a) internas del tribunal (dcntro de la oficina);
b) externas, fuera del tribunal, quc puedcn dirigirsc a órganos del ámbito
nacional o del extranjero; estas últimas son las internacionales y las estudiare-
mos en parágrafo apafe.
Las internas se desarrollan durante el curso del proceso su
etapa de ejecución- y los autores suelen distinguirlas en: -incluyendo
I) ascendentes, que son las quc los funcionarios dirigen al juez dando
cuenta de sus actuaciones o de cualquier actividad (nota de cargo, nota al des-
pacho, nota al despacho para sentencia, etc.).
lI) descendentes, que son las que hace el oficiojudicial en el ámbito inter-
no del tribunal. Hay una gran variedad dc estas comunicaciones, las cuales,
salvo determinados casos establecidos expresamente, no están sujetas a forma-
lidades cspecialcs. As( el juez da órdenes con relación a sus facultades orde-
natorias c instructorias mencionadas (supra, cap. XII). En general, se contie-
nen cn las providenciasjudiciales, que, a la vez, deben ser comunicadas a los
particularcs (comunicación externa).
Por su partc, el secrctario o actuario, como jcfe dc la oficina. hacc sus
comunicaciones, a menudo transmitiendo órdenes del tribunal a los subordina-
dos o las suyas propias.
Las cornunicaciones extenws, en el ámbito nacional, suponen Ia función
del auxilio jurísdiccional, esto es, la colaboración que otras auroridades deben
prestar al tribunal.
Recordemos, de paso, que esa función de auxilio debcn cumplirla no solo
las autoridades judiciales, sino todas y aun los particu¡ares; quc la prcstación
debe hacerse sin analizar cl manda!o, y quc la desobedicncia puede constituir
un delito (desacato).
Quedan excluidos de dicha obediencia ciertos funcionarios quc gozan de
inmunidades (parlamentarios, diplomáticos extranjeros, etc.). Asimismo hay
una excepción al deber de responder los informes solicitados por la justicia
(aunque no con la penal), cuando cxiste un dcrecho dc rcscrva o secreto, como
succde con cl secreto bancario, Ia propia r€serva comercial o industrial, el que
la ley garantiza para cierlas declaraciones impositivas, secreto bancario, etc.,
claro que dentro de ciertos límites.
Es normal que, en vifud de la limitada competencia territorial de los tri-
bunales,estosdebansolicitarelauxiliodejuecesdeotrosterritorios. Denoser
así y realizane la diligencia fuera del territorio del tribunal, se incurrirfa en
nulidad absoluta.
Las comunicaciones internas tienen diversas designaciones, según los
países y según se remitan a un tribunal de igual, superior o inferior categoría:
despachos, cxhortos, oficios, cartas rogatorias, etc.
 COMUNICACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES 241

La cuestión se complica en los Estados federales, en los cuales las comu-

nicaciones que se realizan entre diversas autoridades regionales (provinciales'
estaduales) y no federales, de las diversas circunscripciones políticas del res-
pectivo páís, tienen un trámite bastante parecido al de las comunicaciones in-
iernacionales. En consecuencia, rodeadas de mayores requisitos y garantías,
aunque, como es natural, se trata de superar estos requisitos y formalismos,
que, como decimos, inclusive se ha procurado simpliFrcarlos en el ámbito in-
ternacional, para facilitar la aplicación del derecho procesal --que es tanto
como decir lá vía para hacer efectivo el derecho sustancial- entre los diversos
países.
Los códigos establecen la realización de actos por comisión cuando no es
posibleeltraslado. AsÍ,engeneral,losmodernoscódigosdelárea(Argentina,
Colombia, Brasil, etc.) permiten disponer la citación de un testigo que.se en-
cuentra fuera de la sedJdel tribunal, siempre que no esté a una distancia muy
grande (comúnmente se establece un límite por kilómetrós)- Puesto que, en
general, también se admite que se comPense a ese testigo por la molestia que se
ioma al concurrir a prestar el auxilio a lajusticia (lo que constituye un deber
cívico), reintegrándole el salario perdido, etc., y, en este caso, habría que agre-
gar los gastos de traslado.
1.3. L¿s comunicaciones inlernacionales' Exhortos o carlus rogat.orias'
El derecho internacional privado procesal prevé el auxilio jurisdiccional entre
países y lo regula mediante tratados que establecen la cooperación y su modo
de soliiitud por m edio del exhorto, por el cual se so¡icita (ruega' exhorta) a un
órgano jurisdiccional de otro país, el cumplimiento de un acto procesal que
debe realizarse dentro de su ¡erritorio.
Indistintamente se lo llama, también, car!4 rogatoria-
En Latinoamérica existieron, tradicionalmente, en dos áreas más o menos
definidas (norte y sur), dos órdenes de tratados principales (sin perjuicio de
otros múltiples, en especial bilaterales). Nos referimos al Código Bustamante
(nunca ratihcado porit Uruguay) y a los Tratados de Montevideo (suscritos y
ratificados por nuéstro país), signados porArgentina, Bolivia' Chile' Pení y Pa-
raguay. Cón protocolós adicionales, en la materia' con Argentina, Bolivia.y
Paraguay. También existen, sobre el tema, tratados entre elUruguay y Brasil,
Espana y Francia. Sin embargo, podemos decir con cierta satisfacción que
todo ha qu"dado atrás. Y está superado especialmente por las Convencio-
"stó
nes de Derecho Intemacional Privado convocadas por el Comitó Jurídico de la
OEA, celebradas primero en Panamá, en 1975 (Crolr I), y en Montevideo, en
I 979 (C¡olp II). Li trascendencia de estas convenciones estriba en que han sido
suscritas por la mayoría de los países americanos (incluyendo a los del common
law, entrá ellos Esiados Unidos. Estos convenios se encuentran en vías de ra-
tihcación y es necesario, en cada caso, conocer los países que los han ratificado
(el Uruguay ya ha ratificado ambas convenciones). Incluyen, además del tema
relativo a exhortos y cartas rogatorias, otros importantes, como los de ejecu-
 242 LAACÍIVIDA0PFOCESAL

ción de scntencia, arbitraje comercial, prueba, medidas cautelares (fuera de

otras materias no procesales).
Asimismo y en lo concemiente a cooperación judicial, en esta materia el
Uruguay ha seguido la vfa de realizar otros convenios bilaterales (con Argenti-
na, en 1981, y con Chile, en 1982) que apuntan más bien a la efectivización
práctica del cumplimiento de los exhortos. En cspccial se ha creado, a nivel del
poder ejecutivo, una Unidad Ejecutora que tramita dircctamentc el cxhorto sin
la pesada vía dc las lcgalizacioncs y facilitando su rcalización, lo quc cs rnuy
trasccndente.
Es natural que en cada caso y en lo referentc a csta cooperación, debc
estarse a lo que cstablezcan los tratados o convenios rcspectivos, por lo cual
nos eximimos dc detallarlo aquí,
En general se admite que el juez se dirija dircctamente a su similar del
país exhortado, enipapel simple, cumpliendo ciertos rcquisitos formales espe-
ciales. Naturalmente que si el país útiliza otro idioma deben traducirsc no solo
el exhorto, sino también los documentós que sc acompañan.
A veces se requiere la designación de una persona en el país exhortado,
aulorizada para el t'ámitc o designada para hacerse cargo de los gastos.
Respecto al co ¡tenido del exhorto, es importante distinguir el mero auxi-
lio judicial, que puede ir desde la simplc notificación o intimación hasta una
diligencia de prueba o una medida cautelar de los actos de ejecución, quc en
general requieren la autorización del país exhortado, ya sea por el propiojuez o
por el órgano superior (Suprcma Corte de Justicia). En este caso, gcneralmen-
te se realiza un contralor del cumplimiento de ciertos requisitos que contem-
plen el principio del debido proceso: emplazamicnto al demandado, razonable
oportunidad de defensa, y notificación dc la scntencia que debe habcr quedado
ejecutoriada. Es el trámite dcl exequatur, qve sc requierc para la ejccución de
sentencias extranjeras o laudos arbitrales, que corresponde cstudiar cn cl capí-
tulo sobrc ejccución de sentcncias.
En cuanto al procedintíento, sé aplica la legislación del país de cumpli-
miento del exholo, conforme lo cstablecen, casi sin cxcepción, los tratados.
Generalmentc sc hace rescrva, en ellos, al orden prSblico, lo que permitb el
no cumplimicnto de los actos quc puedan afectarlo cn el país exhortado. .Lo
cual es, como siempre, un obstáculo
--que hasta ahora cl dogma dc la sobera-
nía no ha permitido supcrar- a una más cfectiva cooperaciónjudicial entre los
países.
'2.
Norificacione.r
2.1. Comunicación a las partes. Generalidades. La comunicación a las
partes, de los actos del proceso, es indispcnsable. En cspecial, de las providen-
cias del jucz, comenzando por la que lo cmplaza aljuicio y lc conficrc traslado
de la demanda. Es la más neccsaria aplicación del principio del contradictorio
y de la forma dialéctica en quc se desenvuelvc el procedimicnto.
 COMUNICACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES 243

La falta de notificación produce nulidad de todo lo actuado.

La notificación constituye un acto de transmisión, dentro del género de
los de instrucción (Poorrrr); se ha dicho, también, de participación de conoci-
miento (GoloscHvrnr).
Fuera de esta designación genérica de los actos de comunicación (notifi-
cación), existen otras denominaciones para determinadas formas de aquellos,
las cuales, a su vez, varían en los diversos países.
En el Unrguay, siguiendo casi la terminología española, se denomina ci-
tación al llamamiento a una persona para que compaÍezca en el tribunal, en
lugar y hora previamente señalados.
En cambio, se denomina empla zamiento al llamamiento con plazo (así se
emplaza a contestar la demanda, arts. 301, 305-309, 3 12, 843, etc.).
Y se llama intimación (en otros países, requerimiento) a una comunica-
ción hecha como consecuencia de un mandato judicial que debe cumptir la
persona requerida: acto u omisión (intimación de pago, etc.),
2.2. Notifcación. Historia y naturaleza de ella. La notificación comenzó
siendo un acto privado, aun cuando el proceso comienza a hacerse público. En
Roma, en sus inicios, el actor era el encargado no solo de citar sino de condu-
cir, y hasta por la fuérza, al demandado ante el tribunal. Era la in jus vocatio
que establecía severas penas para el que se resistiera a ser conducido y a sus
amigos y parientes que lo ayudaran, A causa de los inconvenientes del sistema,
M¡¡co Aunpuo lo sustituyó por la /iris denuntiatio, que consistía en el llama-
miento que hacía el actor, por escrito, con intervención de testigos, pero siem-
pre en forma privada. ConsrnNlNo hace intervenir a los funcionarios públicos
en la citación y elimina los testigos. Pero fue el derecho justinianéo el que co-
metió exclusivamente a los ftrncionarios esa tarea. La realizaba el ¿¡ ecutor o el
vialor, en quienqs se encontraría el lejano antecedente de nuestros oficiales de
justicia o alguaciles (Gau-rnar-).
En el derecho moderno, la comunicación se hace siempre por funciona-
rios públicos. En algunos países --como los nuestros-, por funcionarios del
propio tribunal, al menos del poderjudicial; en otros, por funcionarios nojudi-
ciales pero sí ministeriales (ujieres). Así sucede en el derecho anglosajón y en
los de otros países de Europa.
La notificación es, pues, un acto de comunicación. Ese es su fin: el de
transmisión. Por consiguiente , es ün acto autónomo, distinto a otro general-
mente contenido en é1, que es lo que se comunica.
Como acto está sujeto a determinadas formas, inclusive relativas a su do-
cumentación.
Como autónomo, su imperfección, su nulidad por ejemplo, no se refleja
en el contenido, esto es, el acto notificado. Así, la nulid¡d de la notificación de
la sentencia no afecta a esta. Pero la perfecciona, de modo que normalmente se
establgce que, una vez notificada, no puede modificarse por el tribunal que la
 244 LAACIIVIDAoPRoC€SAL

dictó (art. 486) y a partir de su notificación empiezan a correr los plazos para
recurrirla ¡ por ende, para que quede ejecutoriada (art. 489). Lo miimo suiede
con la demanda que al notificarse se perfecciona, no pudiendo en adelante
mudarse la pretensión deducida. Y comienzan varios de sus efectos (efectos
del emplazamiento). Pero tampoco la nulidad de la notificación anula la de-
manda ni sus efectos (salvo, naturalmente, los del emplazamiento).
2.3. Formas d.e Ia notificación. Por el lugar, la notificación puede ser en la
oficina o en el domicilio del notiFrcado. Esto es, ir hacia él o hacer venir a
la parte a la oficina judicial, donde radica el.proceso.
En este último caso, y sin perjuicio de que el interesado (o su apoderado o
autorizado a ese fin) concuna y se notifique, es en el que se establece Ia notifi-
caciónfi.cta o autoruítica (por oposición a la real), en virtud de la cual el inte-
resado, dadas ciertas circunstancias, se tiene por notificado,
En Venezuela y Colombia, efectivamente, existe el instituto de que ,,las
partes están a derecho", en razón del cual, luego de notificada la demanda co-
mienza para ellas la carga de comparecer (ante el tribunal a oír providencia).
Y su omisión produce el efecto de la notificación (ficta o automática) con la
simple publicación de Ia providencia dictada en la oficina.
Sistema parecido existe en otros países (en el Río de la Plata, al menos) en
que también hay la carga de comparecer en determinados días (dos días ñjos
por semana, Argentina; cada tres días hábiles, Uruguay), y una vez transcurri-
do ese lapso (ver infra, núm. 7), la providencia se tiene por notificada.
Tomando en cuenta la forma como se efectúa la comunicación al notifica-
do, se habla de notificación peroonal, por cédula (o cedulón), por telegrama,
por edictos, etc.
La notificación personal es la que se hace en persona al destinatario de la
notificación (al demandado, por ejemplo), y en su domicilio.
Las leyes prevén la circunstancia de que no se encuentre la persona en su
domicilio, en cuyo caso admite que se Ie deje una cédula donde sé transcriba la
providencia con la fecha y firma del funcionario actuante. (A esta, que en el
fondo también es personal, se la ha llamado, buscando una mayor piecisión,
cuasipersonal).

- Las leyes reglamentan la posibilidad de que el cedulón se deja a cualquier

familiar, y algunas admiten que se entregue a vecinos en caso dJ ausencii. y
también, que si nadie se encuentra se coloque en la puerta de la casa,
EI mismo carácter tiene la notificación hecha por vía postal o telegnifica
Qte rs onal o c uasipe rsona[).
Igualmente se admite, en ciertos casos, la notificación cometida a otros
funcionarios judiciales-, como los policiales. Es el caso de nuestros
-no
pafses en zonas rurales o muy apa¡tadas.
También es posible la notificación p or publicación o por edicros, que tie-
ne su origen en Roma, mediante la publicación del edicto del pretor.
 COMUNICACIÓN DE LOS ACTOS Pfl OCESALES 245

Esta forma (asf como por otro medio más moderno de comunicación) es
utilizada cuando se desconoce el domicilio del demandado o se trata de perso-
nas inciertas. En general se prevé la publicación de edictos en el Diario o
Boletín Oficial o alguno de mayor circulación. Lo que conduce a una presun-
ción absoluta de conocimiento, como sucede con todas las formas de notifica-
ci6n,encasodecumplirselosrequisitosprevistos. Sinoseprovocaríalanuli-
dad, y en este caso, por indefensión que es insanable.
Recordemos Io ya señalado de que la notificación de las resoluciones dic-
tadas en audiencia se tienen por comunicadas a quienes están en ellas (sin nin-
guna formalidad), así como a los que tuvieron la carga de comparecer a ellas.
2.4. La notifcación defectuosa. Nutidad. En el capítulo XIX estudiamos
la nulidad de los actos procesales por violación de las formas; inclusive los
casos en que corresponde o no la nulidad.
Por lo tento, solo hemos de mencionar algunos aspectos referidós exclusi-
vamente a la nulidad de la notificación.
En primer término, digamos que el principio es el de que deben cumplirse
las formas establecidas por la ley en materia de notificación, bajo pena de nu-
lidad, especialmente si se refieren al emplazamiento no solo en virtud de lo
dispuesto por la ley (C. dc P. C., art. 3 I I ), sino, además, porque entre las garan-
tías del debido proceso se incluyc la de haber sido debidamente citado al juicio.
También, de habérsele notificado en forma la sentencia. Entonces la nulidad
surgiría por violación de dichas garantías y la existencia de indefensión.
Esto se admite no solo en los procesosjudiciales, sino aun en los adminis-
trativos. Por supuesto, en los que se siguen ante el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo, donde se aplican todas las normas que expresamos en este ca-
pítulo.
En primer lugar, reiteramos, las forma$,en este caso, especialmente si se
reñeren a la comunicación de la demanda, se consideran como esenciales para
la constitución del proceso. Es lo que sucede en el derecho comparado y de
modo indiscutible e¡r el derecho del Uruguay. La jurisprudencia de este país es
clara al respecto,
Ella ha dicho, en efecto, que tales actuaciones deben estar libre de toda
sospecira y falsedad. Que, en caso contrario, es nula y no se convalida; scría
inexistente. Así ocurrirá si se hace fuera del domicilio o en el que dejó de serlo,
si no es el contractual.
En general se declara nula Ia notificación realizada con def'ecto en las
formalidades requeridas.
Naturalmente que esa nulidad sE produce si el defecto existe en fomra
manif,esta y surge de la propia docunintación del acto. En caso contrario, es
decir, que se alegue la falsedad de lo documentado, como se trata de un instru-
mento público, debe probarse plenamente.
246 LAAcIvtDAopRocEsAL

La nulidad se deriva del defecto de la notificación; en cambio, no se pro-

duce si se trata de la falta de la entrega de las copias.
Ya hemos visto que, como la notificación automática se origina por el
transcurso del tiempo, no será posible alegar la nulidad por la falta de nota del
actuario.
Digamos también que, conforme a lo expresado sobre h autonomía de la
notificación, la nulidad de esta no produce la del acto nd{¡¡do, por ejemplo
una sentencia.
Señalemos, por último, que si bien la nulidad de la rtqfdcación no se con-
valida, en cambio puede darse por conocido el acto por li demostración blara
de que este llegó a saberse por la parte y no reclamó ante é1. Así, si se consiente
una sentencia, luego no be podrá alegar la nulidad de su notificación. Thmpoco
si se ha comparecido en autos oponiendo excepciones y se pretende la nulidad
de la citación, puesto que la comparecencia en el expediente supone el conoci-
miento de los actos dictados hasta ese momento. Thmbién es de anotarse que
vale la notiflcación personal, aunque no sea en el domicilio, y cualquiera otra
forma de conocimiento auténtico y cuya prueba no deje lugar a duda alguna.
En definitiva: si se ha cumplido el fin de comunicación (conocimiento).
 C¡pfrulo XVIII

, EL TIEMPO EN LOS ACTOS PROCESALES.

TIEMPOY PROCESO

L Tiempo y proce¡o.-El proceso como actividad dindmica se desurrolta

en un espacio dc tiernpo. En este lapso se cumplen los diversos actos procesa-
les que constituyen todo el proceso, desde el principio hasta el fin. El probtema
del tiempo procesal es, en primer lugar, el de laduración del proceso,puesto
quer como hemos dicho, se considera como un valoresencial de lajusticia la
limitación de aquella duración, porque la solución clel conflicto debe llegar con
la nrayorceleridad posible; la tardanza, según hemos visto, las más cle las veces
se convicrte en injusticia (supra, cap.IIl).
Asimismo, y miradas las cosas desde otro ángulo, la excesiva limitación
en el tiempo del proceso o de los actos de este, puede llegar a lesionar el dere-
cho de defensa, que, como ya hemos manifestado, constituye un derecho fun-
damentnl y una garantía constitucional. La reducción de los plazos de que
disponen las partes para ser oídas (articular sus defensas) y probar sus afirma-
ciones, a límites exagerados, puede constituir una negación del citado derecho,
Resulta entonces como primer problema el de abreviar, pero mantener
las indispensables garanlías. Esto en Io que se refiere a la duración del proceso
todo.
También debemos encarar como fenómeno paralelo y de la misma natura-
leza, el tiempo para la producción de cada uno (o rodos, pero separadamente)
de los diversos actos procesales, tanto de parte como de terceros y del tribunal.
Es necesario que dichos actos se produzcan en ciertas circunstancias de tiempo
(corno de lugar, etc.), para que ellos sean válidos. Por consiguiente, Ios que se
hagan fuera de esos lapsos serán inválidos, o sea, nulos.
En ese aspccto debemos señalar que hay espacios de tiempo hibiles, ge-
néricamente, para realizar actos del proceso en general (días y horas hábiles:
i4fra, núm. 3). Pero además, y según el contenido y la función (fi nalidad) <.le
cada acto, habrá un lapso de tiempo detenninado para que dicho acto pueda
cunrplirse. Esto es lo que se llama plazo.
Es decir, que existe, en primer lugar, un riempo genéricamente hábil para
realizar cualquier acto procesal, y, en segundo lugar, hay plazos para la reali-
zación de cada uno de los actos del proceso. Comenzaremos por el estudio <te
este segundo tema, dejando para luego el primero.
248 LAACTIVIoADPRoCESAL

2. Pla¿os procesales. Ténnino y pIazo.-EI plazo procesal es el espac¡o

de tiempo destinado al cumplimiento de los actos del proceso. El término, es el
límite del plazo. Courune señalando la etimología, recuerda que viene de la
expresión latina que significa "borde", o sea, "limjte", "fin", tanto en el espacio
como en el tiempo, agrega.
Esta distinción no es clara en nuestros textos, los cuales, siguiendo la
legislación española (e igualmente a otros códigos latinoamericanos) hablan
indistintamente de plazo y término para significar siempre un período.
La doctrina y la Iegislación germanas distinguen con claridad ambos con-
ceptos y resulta curioso que dicha correcta distinción ya se encontraba en las
Partidas, El plazo es, entonces, _el espacio de tiempo, el tér¡nino, el extremo
(fin). Como afirma B¡nnros DE ÁNcELrs, el plazo es una línea; el término, un
punto. Recuerda ALCALÁ Zeuou, que los términos serían los puntos lírnites
del plazo según este'esquema:

Término <-------'------> Plazo <--..-..-----.- Término

(a quo) (ad quem)

Interesa hacer hincapié en que esta deñnición nos lleva a distinguir los
plazos procesales de otros no procesales, como ¡os civiles, administrativos,
etc.
Esta distinción debe efectuarse claramente, pues tiene importantes conse-
cuencias prácticas. Así y sobre todo, por la forma de transcurrir y las causas de
suspensión. Por ejemplo, las razones de suspensión de los plazos procesales
(ferias judiciales, etc.) no se aplican a los civiles. Ta¡nbién en la forma de
computarse los días hábiles e inhábiles.
Por eso conviene señalar que procesales son los lapsos de tiempo estable-
cidos para realizar un acto procesal o vinculados al desarrollo del proceso.
Los demás no son procesales, aunque se trate de actos relacionados con el
proceso o que deben intem.rmpirse o cumplirse con la realización de un acto
procesal.
3. Dias y horas hábiles.-Los actos judiciales deben realizarse en condi-
ciones adecuadas no solo de lugar, sino también de tiempo, para lo cual la ley
establece que hay días y horas hóbiles, de lo que resulta quc los restantes son
inhábiles. Los primeros son los aptos pararcalizar válidamente los actos pro-
cesales, Por consiguiente, los que se efectúen fuera de ellos (esto es, en días o
en horas inhábiles) serán inválidos, es decir, nulos. La ley uruguaya no lo es-
tablece expresamente, pero es la consecuencia natural. Solo que se trata de una
nulidad relativa, como las procesales en general, o sea, que estamos solo en la
categorfa de actos anulables.
Además de la posibilidad o no, de realizar actos procesales, los dfas y
horas hábiles (e inhábiles) influyen en el cómputo de los plazos procesales.
 EL TIEMPO EN LOS ACTOS PROCESALES 249

En el Uruguay son días hábiles aquellos en que funcionan las oficinas del
poderjudicial. A esta redapción se Ilegó luego de una sucesión de leyes, inclui-
da la que estableció el sábado libre para las oficinas judiciales, lo cual creaba
un problema especialmente para el cómputo de los plazos. No son hábiles,
entoncesf los domingos,los sábados, los días de y'erla nacional y los de /e-
rias judicialer, En efecfo, el Código de Organización de los Tribunales habla
de dfas feriados y en ellos cabe entender incluidas las feriasjudiciales (arts. 6l
y 62). La h¡bilitación, generalmente, es por asunto (causa, etc.), aunque tam-
bién puede serlo para determinado acto (tomar una declaración muy urgenter
comunicar un embargo, trabarlo, etc.).
Un problema se presenta cuando la oficina no funciona porque ha habido
una paralización colectiva de tareas (huelga, etc.). Si esta es total (y no ha
concurrido ni el actuario, o sea, en caso de que Ia oficina esté cenada), eviden-
temente debe entenderse que se traia de que no funciona y el día debe entender-
se inhábil. Por lo demás, al impedido por justa causa no puede correrle término
(C. de P. C., art. 32 I ). No es el caso previsto de que el escrito puede presentar-
se en el domicilio del acruario, como veremos.
Horas hábiles la ley uruguaya, siguiendo una antigua disposición
española- son las que -dice
transcurren desde la salida del sol hasta su ocaso. Sin
embargo, al dársele a la Suprcma Corte de Justicia facultad para frjar los hora-
rios en que funcionarán las oficinas (C. de O. T.,art.207, inc.4'), en lugar de
referirse a la puesta del sol (C. de P. C., art. 192) estableció un horario de aper-
tura y cierre de los tribunales. Es evidente que la mayoría de los actos pro-
cesales solo pueden realizarse en ese período, puesto que se desarrollan dentro
de las oficinas. No obstanie, la reiteración de la norma por la nueva redacción
dada al artÍculo 603 por la ley 13.355, demuestra que no está derogada por el
Código de Organización de los Tribunales.
Los códigos más modernos, incluido el argentino, el "Modelo", el Código
General del Proceso para Uruguay, etc., eliminan el viejo sistema de establecer
como hábil el día natural "desde la salida a la puesta del sol".
En cambio regulan los días hábiles e inhábiles según funcionen o no las
oficinas del poderjudicial, en el horario establecido.
Y permiten habilitar los días y horas inhábiles para realizar en etlos dili-
gencias fuera o dentro del juzgado.
Asi¡nismo y con referencia a los plazos se establece que los mayores de
I5 días conen todos los días (conidos) salvo la intemrpción de las feriasjudi-
ciales (y en Uruguay la "semana de turismo" todavía festiva).
En cambio para Ios plazos hasta l5 días se cuenta¡r solo los días ft¿íbil¿s.
Que son aquellos en que funcionan las oficinas judiciales, como dijimos, con
lo cual se excluyen sábados, domingos y feriados.
4. Habilitación de días y horas inhóóiles.-Es regla general la de que "no
pueden practicarse diligenciasjudiciales" sin previa habilitación, porjustacausa,
en los días y horas inhábiles (días inhábiles y días hábiles Iuera del día natural).
 El Código de Organización I de los Tribunales hablaba de que "los jueces
no actuarán en días feriados" (art. 62) y el Código de Procedimiento Civil de-
cía, en su redacción original, que "no dictarán providencias" (art, 83).
Tales normas (y sobre todo la redacción actual del art. 603) deben enten-
dersc como la prohibición de realizar actos judiciales. La palabra diligencias
se usa en ese sentido, si bien parece que solo se refiere a la acruación de los
jueces ("providencias", "diligencias judiciales", etc.), esto es, a los actos de¡
juez y no de parte.
Solamente se regula aparte la presentación de escritos que se admite se
haga en casa del actuario fuera de las horas de oficina, en día hábil hasta la
puesta del sol (acordada del l6 de septiembre de 1879).
Para que puedan realizarse actos válidos en esos días u horas inhábiles se
necesita h a b i I i t ac i ó n p rev ia y por c a us a j us t if c ada.
Pra'ia si$niftca antes del acto, lo que puede hacerse "antes del feriado o
dentro de é1" (C. de O. T., art. 62).
Habilitaciónes declarar útiles, a los efectos de determinado acto procesa¡
(o de determinado asunto), los días u horas inhábiles.
Cuusa justifcada ("urgencia", dice el C. de O. T.) es, según la le¡ la de
aquellus actuaciones (aquí ya no se habla de providencias o diligencias, sino
que se asimila más al "acto") "cuya dilación pueda causar perjuicio grave a los
interesados o a la buena administración de lajusticia"(C. de O. T, art. 62, inc.
2"). Esta es apreciada por el tribunal y se podrá hacerlo de oficio o (como
generalmente sucede) a petición de parte, incluido el ministerio público, cuan-
do actúa cn defensa de Ia causa pública y aunque no sea parte,
En materia procesal penal rigen los principios generales, salvo rcspecto
de la instrucción, para Ia cual se establece la regla de que se presumirá hábil
todoeltienrponecesarioparaeldiligenciamientodelaprueba(C.de P.P.,art.
86, inc. I ' itr fine). Es la regla que todos los códigos modemos estatuyen.
Para habilitar la feria, si esta comenzó, será competente el juez de feria,
según la designación que, en cada una, efectúa la Suprema Corte (C. de O. T.,
art. 63). Si es .antes del feriado, la habilitación podría hacerla el juez de la
causa. Ta¡¡bién en caso de habilitarse días u horas inhábiles.
5. PIa¿os prccesales. Su clasificacidn.-Según su origen,los plazos son:
legales, judi<'iales y convencionalas. Los primeros son los que establece la ley;
lossegundos,losquefijaeljuez,ylosterceros,losqueestipulanlaspartes. Es
natural que siendo la ordenación del proceso de carácter público, es la ley la
quc, generalnrente, dispone los lapsos de tiempo en los cuales pueden re lizal
se los uctos del proceso. Por excepción, y en virtud de las facultades otorgadas
al juzgador en el proceso, se le concede la fijación del lapso de algún plazo
proccsal, a veces dentro de un máximo fijado por la ley. Y también por excep-
ción, se permite a las partes establecerlo; más bien se les permite modificar, de
cotrtún acuerdo, algrln plazo,
 €LTIEMPO EN LOSACTOS PROC€SALES 251

Con respecto a la voluntad de las partes y su efecto sobre el tiempo proce-

sal, veremos luego que al ser los plazos no perentorios, como en el derecho
uruguayo, ellos, en definitiva, quedan librados al arbitrio de aquellas, que pue-
den alargarlos por el simple expediente del no acuse de rebeldía.
Plazos legales, dentro del régimen uruguayo y el de los códigos latinoa-
mericanos, son la mayoría: el de contes¡ación de la demanda (ley 13.355, art.
l7); el fijado para oponer excepciones (C. de P. C., art.590); para reconvenir
(ley 13.355, an. l7); el de prueba (arts.2l y 22, ibídem): el que existe para
alegar y para recunir, etc.
Plazos judiciale¡ son los que fija el juez para el funcionario que debe
producir un informe (ley I 3.355, art .27), para el perito (art. 39, ibídem), para la
prueba de las excepciones dilatorias (C. de P. C., art. 592), etc. Limitando sr¡s
facultades l:r ley, en estos dos últimos casos, frja un máximo al tribunal.
Los plazos canvencionales raramente ocurren: el artículo 347 del Código
de Procedimiento Civil permite que, de común acuerdo, se acorte el término de
prueba, al pedir publicación de probanzas antes de vencido el término legal.
En los códigos donde los términos son perentorios (Argentina, Brasil,
Colombia, etc.), se dispone que, en ciertos casos, las partes pueden suspender
esos plazos, como válvula de escape, lo cual no tiene sentido en nuestros siste-
mas.
En el juicio arbitral, que es realmente un proceso de carácter convencio-
nal, el plazo legal es Ia excepción y las partes pueden estipular lo que estimen
conveniente (C. de P. C., arts. 545, 556 y 566).
Algunos códigos, para cierta actividad, en lugar de por un plazo frjo se
rigen por el sistema del "momento oportuno". Así se habla de "la primera
oportunidad", "sin demora", etc., ampliando el margen de discrecionalidadju-
dicial.
Por su naturalez¿, determi nada p or su vencinienlo y extensión,los plazos
pueden ser: prorrogables e improrrogables; perentorios y no perenlorios
(dilatorios).
Plazo prorrogable es el que puede ser extendido por el juez a petición de
parte. Lo contrario es el improrrogable: no puede ser extendido por ninguna
causa. Como veremos después, los perentorios son, en sí, impronogables.
En el derecho uruguayo se afirma que la regla es la de la pronogabilidad
de los plazos; así lo expresa la mayoría de la doctrina, apoyándose en la nonna
del artículo 598 del Código de Procedimiento Civil y en que cuando se quiso
establecer la impronogabilidad, así se puso (ley 13.355, art. 48).
No participamos de esa opinión. En efecto, fuera de los plazos judiciales,
que si el juez los fija puede ampliarlos, parece que los Iegales debe ser
improrrogables, pues son los que ha establecido el legislador por decisión pro-
pia y no quedan al arbitrio del magistrado. Quiere decir que para prorrogarlos
se requiere norma expresai y así sucederá en los casos a que se refiere el artícu-
252 LA ACTIVIDAD PFOCESAL

lo 598 (plazo para contestar la demanda y las excepciones dilatorias). Pero

más de allí no puede extenderse la norma, ni convertirse en regla general. Por
consiguiente, los plazos (legales) son improrrogables salvo disposición en con-
trario de Ia ley. La prónoga permite extender el plazo. Esta extensión se com-
puta desde el vencimiento, no nace del auto del juez que la conced.e.
Plazo perentorio, también llamado fatal o preclusivo, es el que por su
simple vencimiento hace imposible el ejercicio de la facultad otorgada, o aquel
que, vencido, produce la caducidad del derecho, sin necesidad de un acto de la
contraparte.
Plazo no perentor¡o ó dilatorio es el que, aun vcncido, permite el ejercicio
de la facultad, a menos que un acto de ¡a contraparte la haga caducar (se dilata).
Este acto es el acuse de rebeldía.
Es decir que, siendo el plazo una oportunidad para realizar un acto o ejer-
ccr una facultad, será perentorio si no requiere un acto de la contraparte para
hacerlo caducar, y no perentorio, cuando es necesario el acuse de rebeldía. Si
no, se sigue extendiendo hasta que se produzca dicho acuse.
' El plazo es perentorio solamente cuando la ley lo establece, ya sea en
forma expresa (diciendo que lo es) o tácita, O sea, que el plazo no solo es pe-
rentorio cuando la ley Io dice empleando ese término, sino cuando resulta de
las excepciones del legislador o, simplemente, de la naturaleza del propio pla-
zo o de lo que se dispone en caso de no cumplirse el acto dentro de é1.
En el no perentorio, en cambio, se requiere el acus¿ de rebeldía, que es
justamente la manifestación de voluntad de la contraparte tendiente a hacer
caducar la facultad no ejercida en tiempo. Courune la define como la expre-
sión de voluntad de un litigante tendiente a provocar una declaración judicial,
que manifieste caducado el derecho de la parte contraria a realizar.un acto
procesal pendiente, por vencimiento del término respectivo,
Esta correcta definición, sin embargo, deja alguna duda acerca de cuándo
caduca el plazo. En realidad, siendo la providencia meramente declarativa, es
el acto del acuse (presentación del escrito) el que opera la caducidad. Enton-
ces, si el escrito de acuse se presenta cierto dfa y el de la otra parte (cumpliendo
el acto) al siguiente, debe declara¡se válido el primero e inválido el acto.
Si no se trata de un acto de la otra parte, ni de un acto procesal, el venci-
miento de un plazo no perentorio no aca¡Tea consecuencias procesales.
Los plazos perentorios son, por esencia, improrrogables, En cambio, los
improrrogables pueden no ser perentorios,
Respecto al Código un¡guayo, según hemos dicho, establece como redla
la no perentoriedad de los términos, que los códigos modemos han implantado.
En realidad se trata, en nuestro sistema anticuado, de un somctimiento más a la
disposición de las partes en el proceso, que contribuye a su alargamiento, Se
ha dicho, es verdad, gue si lás partes no impulsan el litigio, que es lo contr¡rio
a la paz, el juez no deberfa hacerlo, pues la posibilidad de un acuerdo es lo que
 EL IIEMPO EN LOS ACTOS PROCESALES 253

puede llevar a las partes a demorar el pleito. Sin embargo, la moderna tenden-
cia doctrinaria y Iegislativa conduce a establecer plazos perentorios, en general
y como regla, en los códigos, tal como hemos hecho en nuestro Anteproyecto
para el Uruguay, siguiendo el sistema de Ios nuevos códigos latinoamericanos,
sin perjuicio de permitir a Ias partes pedir Ia suspensión del proceso, cuando lo
deseen y dentro de cieitos límites, justamente para facilitar una transaccíón.
En los demás casos, la no perentoriedad alarga indefinidamente los proce-
sos,
Por las personas a quienes afectan, los plazos pueden ser: del tribunal o
de las partes,y dentro de estos: comunes o particulares. Lo cual hace relación
al comienzo y fin del cómputo temporal.
Los plazos normalmente se refieren a las partes, pero pueden serlo del
propiojuez (plazos para dictar sentencia) o de sus auxiliares. En principio, la
oficina actuaria tiene ciertos plazos frjados en la ley, con áni,mo de acelerar los
procesos, como el plazo para poner los auto para senten'cia (ley 9.594 del l2-
IX- I 936, arts. 8" y 9") o para elevarlos al tribunal superior (art. 658), etc. Asi-
mismo eljuez podrá hjar los plazos a su oficina para realizar algún acto que le
encarSue.
Los demás plazos corresponden a las partes, y si corren para ambas
conjuntamente, seráh comunes (como el de prueba) y si para cada una por
separado, serán particulares. En este caso pueden correr para una sola parte
(contestar, para el demandado) o para ambos, pero separadamente (el de ape-
lar). Según veremos luego, el cómputo de estos plazos tiene, como es lógico,
puntos de partida diferentes (C. de P. C., art. 604) (ínfra, núm. 6).
Como es natural, existen otras clasificaciones y otros criterios. Recorde-
mos, por ejemplo, que en materia de prueba los plazos (a los que la ley llama
términos) son ordinarios y extraordinarios, según se trate de producirla en el
Un:guay o en el extranjero (C. de P. C., arts.336 a 338 y ley 13.355, arts.2l,22
v 24).
6, Cómputo de los plazos procesales.-La duración de los plazos com-
prende el espacio de tiempo desde el comienzo hasta que expira (distantia
temporis). Es decir, el que media entre los dos términos: dies a quo y dies ad
quem.
En cuanto ¡l comienzo y refiriéndonos a los plazos de partes, que son la
mayoría, diremos que la ley uruguaya lo frja a panir del día siguiente a la
no!ifc.!ciót1.: !a de ta pa4e resnectiva, si son Darticulares: el de la última notifi-
cación, si son comunes. Esta comprende Ia que se hace a la última parte noti-
ficada, ya sea un tercero o el ministerio público, si son parte. Es la regla del
artículo 604 y no presenta dificultades: el dies a 4ilo no cuenta. Es el siguiente
a la notificación el que comienza el plazo. Esto evita los problemas de orros
sistemas, en los cuales se comienza desde el día de la notificación, lo que hace
que interese el momenro (hora) de ella.
 Respecto al fm del plazo, se produce el último día, y en cuanto a Ia hora,
será la del ocaso del sol o la del cierre de la oficina fijada por la Suprema Corte
de Justicia (sapra, núm, 3). Será ese día y no el siguiente; el dies ad qucrn se
incluye en la cuenta. Claro que si vence en día inhábil, queda prorrogado hasta
el primer día hábil siguiente (art. 603, inc. l").
Hasta ahora hemos supuesto que Ios plazos cuentan por días, lo cual suce-
de en la mayoría de los casos; también existen los que cuentan por lpras, por
meses y por aiíos, No existen en la ley uruguaya plazos que cuenten por sema-
nas, En orden a los plazos por horas, generalmente, al no establecerse la hora
en el acto de la notificación, en realidad se transforman en plazos dc días. Así
ocu¡Te con los plazos para interponer los llamados recursos de aclaración o
ampliación (C. de P. C., arts. 486 y 487).
Solo cuando se ponc la hora puede computarse así el plazo (C. de P. C.,
art. 658), lo que no cs habitual, ni se cumple en la práctica.
Los plazos de meses y años no presentan particularidades respecto del
comienzo o el fin,
En cuanto al transcurso del plazo, existe una importante regla en el dere-
cho positivo uruguayo según la cual en los que sc cuentan por horas o por dfas
y su "duración no excede de quince... solamente se computarán los días hábi-
les". Y sabemos que hábiles son aquellos en que funcionan las oficinas del
poderjudicial, quedando excluidos los sábados, domingos, feriados y ferias
judiciales (.rupra, núm. 3).
En los demás plazos (más de quince días, meses y años) cuentan todos los
días cor¡idos, hábiles e inhábiles, salvo las ferias judiciales y la semana de
turismo (art.603). Estos dos feriados, porconsiguiente, intem:mpen todos los
plazos (ya sean de días u horas, sean o no mayores de quince días).
Esta forma de computarse solo por ciertos días es una característica de los
plazos procesales y no se hace extensiva a los civiles, que siempre se cuentan
corridos.
Recordemos que en el derecho uruguayo y como resabio de una época en
que las comunicaciones eran muy dificultosas y las distancias las hacían aún
más, se establece todavía, en cienos plazos, una diferencia en razón de Ia dis-
tancia. Asi en el plazo del emplazanriento se cuenta agregando un día más
"por cada cinco leguas" (art. 298 infine). Los emplazamientos son de 30 días
para las personas que viven en el Uruguay, y de 90 si viven fuera (art, 307); el
término de prueba extraordinario (art. 341), como el del emplazamiento (art.
301, inc, 2o), se regula por el lugar, ya sea del acto de prueba o del domicilio en
el extranjero.
7. Suspensión e interrupción del plazo procesal.-El plazo procesal, por
excepción deja de co¡rer. En estos casos se intem.lmpe o se suspen de. Suspen.
der importa inutilizar un período del plazo, desde que se produce la causa de
suspensión hasta que cesa, luego de la cual aquel continúa. Es decir, que lo
 ELTIEMPO EN LOSACTOS FROCESALES 255

transcurrido anteriormente no queda anulado, tiene valor; se le agrega lo que

transcurrcdespués, Inlerrumpir,encambio,significacortarelplazo,haciendo
ineficaz lo transcurrido anteriormente. Todo queda invalidado desde que opera
la causa de intemrpción; cuando esta cesa, el cómputo debe comenzar nueva-
mente, igual que desde el principio.
Estos conceptos son comunes a los plazos civiles (perteneciendo a la teo-
ía general del derecho) y están regulados por el Código Civil, cuando se refie-
rc a la prcscripción. Cuando habla de la intemrpción, dice que "una nueva
prescripción empezará. a correr" (C. C., art. 1234 infine), y cuando regula las
causas de suspensión dice que "cesando la causa de suspensión, se le cuenta 4l
poseedor o deudor el tiempo anterior a ella, si lo hubo" (art. 1244, ibídem).
Es que, por regla general, a falta de norrna procesal en la rnateria, rigen las
normas del derecho civil.
En el proceso, la suspensión de los ¡órminos es más frecuente que la inte-
mrpción y puede producirse ya sea por disposición legal, por acuerdo de partes
o de hecho.
La ley establece una norrna general sobre la computación de los plazos
procesales, fijando los días que corren y aquellos en que hay suspensión (srrpra,
nLim. 3). Estos díns son aquellos en que no corren los plazos y son, en los
inferiores a quince días, los inhábiles (aquellos en que no funcionan las ofici-
nas), y en los plazos mayores, la semana de turismo y las feriasjudiciales (irlra,
núm. 8).
En los períodos de feria se suspenden todos los plazos (procesales)
automáticamente. FIay magistrados que actúan en esos períodos la
competencia normal-, pero solo para aquellas causas (o actos) en las cuales
--con
se dispone, expresamente, la habilitación.
En los Códigos de otros países existe una norma según la cual losjueces
pueden disponer la suspensión (o intemrpción) de los plazos procesales "cuan-
do... la fuerza mayor o causas graves hicieren imposible Ia realización del acto
pendiente" (ejemplo tomado del Código argentino). Cabe entender que el mis-
mo principio rige en el derecho uruguayo, pese a que no hay disposiciones tan
claras. Sin embargo, siempre se ha interpretado en este sentido la norma de
que al impedido porjusta causa no le corre término (art. 321).
Es indiscutible que aunque el artículo se refiere a la contestación de la
demanda, el alcance debe extenderse a todos los casos análogos (C. de P, C.,
arr. 399).
La expresiónjlsta causa significa que ella debe ser apreciada por el juez
de acuerdo con los principios generales. La jurisprudencia ha declarado que
los plazos no se suspenden, salvo disposición Iegal, si no media un impedimen-
to de hecho y de derecho y ajeno a las partes o no provocado por estas. Es
deciq que existe un criterio resrrictivo y se requiere que se trate de hechos
totalmente ajenos a las partes.
 256 LAAcfrvtoaopFocEsAl

Es necesario que, en estos casos, Ia suspensión sea decretada por el juez;

o sea, salvo que resulte automáticamente de la le¡ como en el caso de las fe-
rias, etc. En consecuencia, no basta pedir la suspensión para que esta se pro-
duzca. Con mayorrazón desde que los incidentes (como serÍa la demanda de
suspensión) no tienen efecto suspensivo, a menos que el juez lo declare espe-
cial¡irente.
En cambio, Ia reanudación no es necesario declararla, pues se produce al
cesar la causa de suspensión.
Existen otros casos que Ia propia ley uruguaya establece y en la cual,
expresa o tácitamente, se admite Ia suspensión: el fallecimiento o la incapaci-
dad dc las pañes (C. de P. C., art. I 14); incapacidad del procurador (arts. l?4,
ibídem y C. de O. T., art.244); en el recurso de queja por disposición del supe-
rior (art. 668); contienda de competencia (art. 762); acumulación de autos (art.
775); recusación (art. 794); etc. En cada país hay normas especiales, pero Ia
mayorfa de los casos son comunes a todos en Latinoamérica.
Fuera de estos casos existcn, además, aquellos en los cuales de hecho sc
produce la suspensión: así sucede, por ejemplo, cuando en la queja se ordena
informar con remisión de los autos (art. 668), aunque no ordene la suspensión,
etcétera.
El principio dispositivo, que rige el Código uruguayo, y la no perentorie-
dad dc los términos como regla, hace que se admita que el acuerdo de partes
puede suspender los plazos y generalmente el juez homologa este pacto, salvo
que se trate de plazos en los cuales se prohíbe dicho acuerdo directa o indirec-
tamente, por la propia natural eza del plazo, Por ejemplo, en nrateria de prueba
no se admite al juez alargar los plazos, ni se permite restitución del término,
por lo que habrá que concluir que no vale el acuerdo (arts. 335 y 343).
La interrupción de los términos es aún más excepcional. En principio, en
estos casos se excluye el acuerdo de par(es para producirla; los casos previstos
en la ley son también más excepcionales. Por ello, también, de interpreración
estricta.
Así sucede, por ejemplo, con el plazo de perención (caducidad) de Ia ins-
tancia que se inte¡Tumpe con actos del procedimiento de las partes; asimismo y
cuando el incidente se declara con efecto suspensivo, en general estaremos
ante una inte¡Tupción, esto es, que terminado el incidente volverá a correr. Esto
ocurre, por ejemplo, con las excepciones dilatorias, etc,
También en ciertos casos de suspensión se puede llegar a la intemrpción.
Así, siIa fuerza mayor que determinó dicha suspensión originó la imposibili.
dad de obrar durante todo el plazo, habrá interrupción.
Se menciona, igualmente, el caso del plazo para dictar sentencia cuando
el juez es sustituido (traslado, ascenso, cese, excusación, licencia), en que em-
pieza a coner un nuevo plazo para el nuevo juez, sin computársele el tiempo
transcurrido (ley 9.594, art. I 8).
 C¡pfrulo XIX

NULIDADES PROCESALES

Gnn¡n¡Ltorors

l. Concepto,-La nulidad ha sido definida comol'¿ sanción que tiende a

privar de efectos (eficacia) a un acto (o negocio jurídico) en cuya ejecución nó
se han guardado ciertatformas,
Este concepto, como cualquiera que propusiéramos, puede ser objeto de
discusiones, Realmente el propio vocablo nulidad, según se observa, tiene en
el Uruguay más de una acepción, Sin embargo, desde el derecho romano nos
viene la idea elemental de que nulo es lo que no produce efectos (nullum est
quod nullum ffictum producit).
Y Ia no producción de efectos del acto nulo se deriva de la violación o el
apartamiento de ciertas fonnas, o la omisión de Ios requisitos indispensables
para la validez de aquel.
Es que, en primer lugar, la nulidad es una apartamiento de las formas y no
del contenido. Y en el proceso es un error en las formas, no en los fines de
justicia queridos por Ia ley, sino en los medios de obtener esos fines.
Claro que, desde hace tiempo, se han distinguido dos clases de formas,
runas sustanciales, más importantes, y otras accidentales, menos importantes, y
se afirma que solamente la infracción a las primeras o su omisión pueden aca-
near nr¡lidad.
Tambión la tendencia moderna, bien notable en lq que al derecho procesal
se refiere, puesto que el formalismo en el proceso tiene un sentido trascendente
y no meramente vacío, reconoce que el simple apartamiento de las formas no
genera nulidad, si en definitiva se cumple con el objetivo del acto, con el fin
propuesto. Y esto se sostiene aun para el derecho un¡guayo, no solo por Ia
doctrina sino también por lajurisprudencia y ahora por la propia ley (C. de P.
P.,art.99). Eselrcsultadodeunanuevapolíticaprocesalalaquenosreferire-
rnos en seguida.
Efectivamente es una constante en Ia evolución del derecho procesal, en
los últimos tiempos, no el apartamiento de las formas, pero sí su reducción,
en aras del finalismo que se proclama como esencial, también, en esta rama del
derecho. Y el aumento de los poderes deljuzgador, otra tendencia indiscutible,
es una de las consecuencias y a la vez determina esa reducción de las formas a
258 LA ACTIV¡OAO PROCESAL

las indispensables para garantizar los derechos enjuicio. Porque no podemos

olvidar, en definitiva, que lasforntas cottst¡tuyen gorantías para los dcrechos,
y con esa función debemos considerarlas.
De este modo, pues, llegamos a comprender el verdadero sentido de las
formas y la necesidad de sancionar su apartamiento, Y a comprender que la
"validez no es sino una condición normal para que se alcance la justicia",
según afirma C¡nnelurr¡. Y que la nulidad aparecc también al servicio de
aquella.
Esto explica por qué la nulidad se reduce no solo al apartamiento de las
formas, sino también a los vicios sustanciales de los actos (srrpra, cap. XV).
En el derecho procesal, la nulidad se señala como un elror üt procederdo
y no in iudícando. Este, que origina el agravio, determina el recurso de apela-
ción, y aquel, el de nulidad, como veremos. Pero, justamente, esa absorción de
las formas por sus propios fines hace que, en definitiva, y siguiendo el princi-
pio de que no hay nulidad sin perjuicio, es decir, por Ia nulidad en sí, el agravio
tiende a absorber la nulidad (infra, núm.12). Por eso no cabe el recurso de
nulidad si no vajunto con el dc apelación (o queda subsumido en este, en otros
sistemas).
Por consiguiente, si la nulidad es apartamiento de formas, se trata solo de
ciertas y determinadas de ellas y atendiéndose al cumplimiento de los fines del
derecho.
En cuanto a que la nulidad es una sanción, esto va dicho tomando ese
vocablo en sentido amplio, desde que el derecho tiende a repcler los actos nu-
los invalidándolos. Pero no se puede atender en el estricto sentido del término
sanción, sino que más bien nos encontramos en el campo de las cargas y el de
las consecuencias que se derivan del no cumplimiento de la conducta indicada.

2, Lt nulidad en el proceso.-Entendemos que la autonomía del derecho

procesal no significa que se trate de una rama separada del resto del mundo
jurídico, ni podemos olvidar que se trata de un derecho secundario, al servicio
del sustancial. Por lo tanto, y como sucede en la mayoría de los conceptos de
la doctrina general del derecho, es esta la que señala los criterios rectores, en la
presente como en otras materias. Sin embargo, aquella autonomía hace que, en
ciertos casos, debamos apartarnos de dicha teoría general o señalar, simple-
mente, ciertas especialidades.
Lo cual significa que la mayor parte de los criterios de la llamada teoría
de las nulidades del derecho civil (que debe ser, en su mayoría, de Ia teorfa ge-
neral) son aplicables a nuestra ciencia, la que, no obstante, tiene algunos prin-
cipios propios que debemos mencionar y que se derivan de su función y estruc-
tura específicas.
Así resulta indispensable la'aplicación de la teorfa de las nulidades a un
derecho en que la forma es primordial. En cambio, debemos tener presente que
el principio de la nulidad y el de la invalidación de lo nulo, en el campo proce-
 NULIOADES PEOCESALES 259

sal se enfrentan en el proceso, al de la cosa juzgada. Este proclama la de-

finitividad de las soluciones declaradas en la sentencia, en función de la certeza
del derecho, la seguridad y la paz. La declaración del juez, con autoridad de
cosa juzgada, generalmente el últi¡no acto del proceso, es la afirmación del
derecho rnismo (o la creación de este), Y entonces h ace que perinan (precluyan)
todaslasimpugnaciones. Cualquiernulidadsucumbe(sesubsana,seconvalida),
Sin embargo, cuando nos encontramos ante un proceso que en sí mismo sea
nulo fraudulento--, que sea una burla al derecho, este trata de reaccionar
-por (inlra, núm. l3).
revocándolo
También interesa, a fin de considerar Ia nulidad en el proceso, señalar que
este es un conjunto de aQtos casi todos interdependientes, lo que da más tras-
cendencia al principio de la comunicabilidad de los efectos (inlra, núm. l5).
El derecho procesal prevé los procedimientos que deben emplearse para
declarar la nulidad, por lo general dentro del mismo proceso, y, por excepción,
luego de él (infra, núms. l2 y l3).
La nulidad procesal está referida, fundamentalmente, a los actos del pro-
ceso, aunque también puede extenderse a los contratos (convenios) procesales.
No obstante, estos son muy raros en el desanollo del procedirniento,
En cambio, el propio derecho positivo uruguayo menciona Ia nulidad de
múltiples actos (C. de P C., arts. I I 3, l t4, 273, 3 I l, 312, 323, 400,540, 541,
738,799). Y especialmente referidos a los actos del juez, están los recursos
ordinarios de nulidad (arts. 670 y ss.), el de casación por error de forma y la
nulidad del laudo arbitral (art. 570).
3. Evolttción histórica de la nulidad proces¿l.-En cuanto al concepto se
oponen, generalmente, el romano y el medieval, El primero, en virtud del
carácter formalista del derecho de la época, se basaba en que lo nulo era lo que
carecía totalmente de efecto. Y se derivaba de cualquier contravención a lo
establecido en las leyes de procedimiento (tal era lo que preveía el Código
gregoriano).
Una posterior evolución hizo que en las etapas superiores del derecho
romano y en el medievo, se Ilegará a una concepción que distinguía entre la
existencia viciada que puede convalidarse (subsanarse) y la que puede reducir-
se a la nada (invalidarse). AIIí se echan las bases para diferenciar entre nulidad
y anulabilidad, nulidad e inexistencia.
Esto dio lugar a que se facultara a los jueces para declarar o rehusar las
nulidades, según las circunstancias. Así, la ordenanza francesa de 1667, que
comprende un resumen del sistema procesal anterior, establecía que los parla-
mentos (tribunales) debían aplicar el principio de que las nulidades eran
"conminatorias", es decir, que las declaraban o no según los casos.
Contra ello reacciona la Revolución francesa, viendo allí una fuente de
arbitrariedad judicial. Agregado a esto la idea de Ia omnipotencia legislativa,
no es de extrañar que se estatuyera el principio que recoge el artículo 1030 del
 260 IAACTIVIDAoPRoCESAL

Code de Procédure, de que ningún acto de procedimiento podrá ser declarado

nulo si la nulidad no ha sido formalmente pronunciada por la ley Qtas de nulliré
sans texte).
Pronto se vio que esta garantía era demasiado rígida, y lajurisprudencia y
los nuevos textos positivos la modificaron permitiendo que se anularan tam-
bién los actos que careclan de las formalidades esenciales (supra, núm. l).
La evolución culmina modernamente con la adopción del principio del
finalismo, según el cual la nulidad puede ser declarada, fuera de los casos pre-
vistos en la ley, cuando el acto carece de los requisitos indispensables para el
logro de su fin. Pero no si el acto ha alcanzado el fin propuesto (saprc, núm. l).
Y con la exigencia de que se esté ante un caso de indefensión.
Respecto al procedimiento en Roma, teniendo en cuenla la característica
del concepto de nulidad no cabía ningún recurso, ni era necesario. Lo nulo,
simplemente carecía de validez, no era menester invalidarlo (declararlo).
En el derecho germánico, si bien la sentencia cra inapelable, por ser pro-
nunciada por la Asamblea, como acto de voluntad, interpretando la de Dios,
cualquiera de las partes podía proponer otra sustitutiva (supra, cap. II). Enton-
ces, Ia moción de nulidad (inexistencia) y la de impugnabilidad ya no aparecen
como antitéticas, como en Roma.
De la unión de los principios romano y germánico surge, en el proceso
común (romano-canónico), la querella nullitat¡J, basada en el principio de que
la sentencia vale, salvo impugnación de parte. Y la impugnación aparece como
un recu¡so al lado de la apellatio romana, y asf llega hasta nuestros días.
4. Diversas clases de nulidades. Grados de nulidad.-Ya hemos visto
que el acto tiene diversos grados en cuanto a sus defectos. También el "grado
de nulidad" puede variar, y, por consiguiente, los efectos en cada caso, son
distintos.
Del derecho civil nos vienen las categoiías de nulidad relativa y nulidtd
absoluta y también la de inexistencia.
La nulidad absoluta es, para el derecho civil, aquella que por rccaer en un
requisito esencial del negocio, impide la formación del acto. Luego no puede
ser convalidada, es insanabley ni siquiera necesita ser invalidada. Pero puede
ser declarada ya sea de oficio o a petición de cualquiera persona interesada,
incluyendo el ministerio público que actúa en defensa de la causa pública (C.
C. uruguayo, arts. 1560 y 1561).
La nulidad relativa, en cambio, es Ia quc se refiere a los requisitos acceso-
rios, por Io cual no impide la formación del acto, sino que este nace, inclusive
válido, pese al defecto. Esta nulidad necesita ser declarada, pues el acto sub-
siste hasta ese momento; la sentencia que la declara es constitutiva, lo que la
hacc, con referencia a la nulidad absoluta, declarativa: el juez solo comprueba
la nulidad; aquella la "crea". Y la nulidad relativa puede ser pedida únicamente
por Ia parte (art. 1562, ibídem).
 NULIDADES FROC€SALES 26I

Respecto a la inexistencia, es una categoría discutida, pues algunos la

subsumen en la nulidad absoluta. Se trataría de un vicio más grave aún que el
que da lugar a una nulidad absoluta; tanto, que afecta al acto en sí mismo. En
realidad, se dice que se estaría frente a un "no acto" y que, por supuesto, tam-
bién sería insanable y ni siquiera necesitaría ser declarada.
En el derecho procesa! se mencionan ciertas especialidades, en general
por la doctrina, aunque ella es lo más variada que puede imaginarse. Casi
podríamos afirmar que cada procesalista tiene sus ideas en está materia.
Así, algunos mantienen las categorías de nulidades relativas y nulidades
absolutas y las hacen coincidir con las de anulabilidad y nulidad o de nulida-
des perseguibles de oficio o solo a petición de parte, Otros, los más, incluyen
la categoría de inexistencia. Muchos entienden que en el derecho procesal no
hay nulidades absolutas; muchos otros, que las nulidades, aun absolutas en el
proceso, son siempre convalidables y que hasta que no se declaren, el acto
conserva sus efectos. Hay quienes ponen el acento, para la diferenciación, en
los diversos actos: existen nulidades que se refieren a la constitución del proce-
so mismo, y otras, a los actos procesales. Estas, como hemos visto (slpra,
núm. I ), solo tienen tal carácter si están previstas en la ley o se refieren a los re-
quisitos esenciales a dicho acto.
En el Uruguay, la más abundante doctrina procesal sigue las ideas que
Courune ha resumido con su habitual brillantez: hay tres categorías en el pro-
ceso. En primer término, la inexistencia que plantea un problema del ser o no
ser del acto; más que de .gficacia, de su vida misma. No es posible hablar de
desviación de algo que no es. No es un acto, es un simple hecho (sentencia
dictada por quien no es juez: no sentencia). La inexistencia no puede ser
convalidada, ni necesita ser i¡walidada, Ia nulidad absoluta es el grado supe-
rior en el sentido de la eficacia: es un acto jurídico, pero gravemente afectado.
Tiene existencia, pués cuenta con un mínimo de eiementos para que el acto
adquiera realidad jurídica. Pero la gravedad de la desviación es tal, que resulia
indispensable enervar sus efectos, lo que puede hacerse aun de oficio y no
puede convalidarse. La fórmula sería: la nulidad absoluta no puede ser
convalidada, pero necesita ser invalidada. Considera que en nuestro derecho
procesal no existe este tipo de nulidad. Lanulidad relatiya es la que se deriva
de un vicio por apartamiento de las formas, que no es grave sino leve. EI
consentimiento purifica el enor; solamente la parte parjudicada podría pedir su
invalidación. Enconsecuencia lanulidadrelativaadmiteserinvalidada,pero
puede ser convalidada.
Lajurisprudencia unrguaya también es vaciionte ai respecro. ¿Qué pen-
sar de todas estas opiniones?

5. Diversos grados de nulidad. Conclusiones.-En primer termino, de-

bemos considerar los textos legales, habida cuenta del principio de especifici-
dad (infra, núm. 6), en virtud del cual, en esta materia de nulidades es el legis-
lador quien decide.
 LA ACTIVIDAO PROCESAL

Nuestro legislador uruguayo no emplea el vocablo itrcxistencia; en cam-

bio, habla de nulidades absolutas, aunque en casos muy excepcionales, y tam-
poco menciona la nulidad relativa. Es que, normalmente, solo se refieie a la
nulidad, sin calificarla.
_ - -. Lu"go, en fas disposiciones en que se sistematiza el recurso de nulidad,el
Código de Procedimiento Civil divide la nulidad en ,,de forma y de fondo",
confundiendo esta última con el agravio, como ya hemos visto (supra, núm. I
),
y establece Ias causales de nulidad (art.676) y el principio de convalidación je
las nulidades por defectos de procedimienro (C. de p. F., arts. 104 y 613). Lo
mismo sucede al regularse el recurso de casación,
Frente a este cúmulo de opiniones doctrinariás, al régimen de nulidades
del Código Civil, siempre aplicable, en caso de vacío legal, ál proceso (C. de p.
!., ans. 84 y 1359 y C. C., art. l6), y las pocas disposicionás del Código de
Procedimiento Civil y lajurisprudencia, ensayamos las siguientes conclusio-
neJ, dentro de un tema esencialmente resbaladizo:
A) gl derecho procesal puede admitirse la categoría de inexistencia para
dcnunciar la presencia de un acto (o de todo el proceso) que carece de loi re-
quisitos indispensables para nacer a la vidajurídica, de lo que se acostumbra
llamar un "no acto". Y este tipo de actos no son convalidables, como resulta de
los p,rincipios eenerales. Lajurisprudencia suele hacer uso de este ,.grado de nu-
lidad" para incluir aquellos defectos que pueden invocarse siempri porqu" no
pueden entenderse convalidados. Como veremos luego, esto se áplica a iiertos
actos que tienen alguna trascendencia procesal,

,. .Se trata de casos excepcionales, como es natural, rigiendo para las demás
nulidades el principio general de que se convalidan denrro del mismo proceso
al no_ usarse los medios procesales necesarios para su impugnación y déntro de
los plazos previstos. Y los actos nulos, aun los que lo son con la categoría de na-
Iidad absoluta, producen efectos mientras no se declare la nulidad. por lo
tanto, todas. las nulidades procesales, a pesar dé lo que dice Courune, pueden
ser convalidadas. Es una diferencia importante con el derecho civil. Solamen-
te Ia inexistencia resulta no convalidable. Casos muy excepcionales, en que
hay un "no acto", son los insanables.
B)Lá convalidación delas nulidades procesales se produce, en definitiva,
al final del proceso por el principio de Ia cosa juzgada, como hemos dicho
(supra, y3m,2), Las que se refieren a los actos de procedimiento se convalidan
en la misma instancia y si no se usan los recursos Jorrespondientes (reposición
y apelación, además de la nulidad). Es decir, que esr;s, que podilan ser las
relatiuas, deben ser impugnadas de inmediato (aunque s"a cbn li reposición en
tres.días, si no_admite apelación el acto, para mante;er abierta la víá de impug-
nación cont¡a la sentencia). Y las otras, que la ley llama veces
te, y en ocasiones indirectamente- absolutas (,,de pleno -aderecho",directameñ_
..de
dere_
cho"), quedan convalidadas al final del proceso, la sentencia definitiva
"rundo
ha pasado en autoridad de cosa juzgada. Entendemos que la nulidad deducida
 NULIDAOES PFOCESALES 263

por vía de acción, ,olo ,i se refiere a una inexistencia. También en cuanto

al proceso fraudulento."ob,
Acerca de esto se sostiene que realmente no es una
acción de nulidad, sino revocatoria, pero etr el fondo se alcanza el mismo resul-
ta'do(infra, núm. l3).
C) En el derecho civil interesa, respecto de los efectos de la nulidad, sola-
mente el problema de los grados de ella, pues siempre nos referimos a un mis-
mo objeto: el contrato (negocio). En el proceso, en cambio, interesa la referen-
cia al objeto en sí, ya que este es variado: puede ser el simple acto del procedi-
miento, como el proceso mismo. El vicio puede ser más o menos importante:
puede referirse & un mero acto del devenir procesal, donde operan las
preclusiones, o a la constitlrciones, o a la constitución de la relación procesal, a
los presupuestos del proceso válido (o de la sentencia favorable), lo que ya, por
sí mismo, cons(ituye una diferencia.
Nos parece, pues, que debe señalarse que en nuestra rama, más que los
grados de nulidad, interesa cuál es el. objeto viciado (acto aislado, proceso,
etc.).
En este plano poclemos estableiér las conclusiones de que cualquier de-
fecto de un acto procesal aislado, dentro del procedimiento, queda subsanado
por no reclamarse mediante los recursos pertinentes (C. de P. C., art, 673 y C.
de P. P., art. I 04). Más difícil es el tema de las nulidades provocadas por defec-
to en la constitución de la relación procesal (ausencia de un presupuesto proce-
sal) y de la violación de las garantías del debido proceso, como ocurre en el
casodeunaindefensi¿ín. Seríael típicoejemplodelafaltadel debidoemplaza-
miento, de la incapacidad, etc.
Sc ha dicho que se trata de nulidades insanables y hasta se las asimila a la
inexistencia. Sin embargo, es necesario establecer precisiones.
No cabe duda de que la verificación de estas situaciones permite al tribu-
nal, de of¡cio, rechazar la demanda, puesto que no podría dictar una sentencia
válida. En ese sentido, el tiempo o la no recurrencia no pueden sanear (conva-
lidar) h nulidad.
Con todo, el saneamiento puede venir en caso de que en tiampo hdbil y en
lornra se realice dicha convalidación. AsÍ, ii el no emplazado comparece a
determinada altura del proceso y ratifica lo actuado (aun tácitamente), se habrá
producido el saneamiento (por lo que, en cierto modo, no se pudo decir que era
insanable: lo era por el solo transcurso del tiempo). Lo mismo sucede si, por
ejemplo, el curador del incapaz ratilica lo actuado, etc.
Rccorderncrs que ya herrros proclanrarlo la regla dc quc las farinas proce-
sales no tienen otro sentido que el de garantizar Ios derechos de Ios indivi¿luos,
por lo cual las nulidades no tienen otro objeto que salvaguardar dichas garan-
tías. Y la preocupación del legislador, más que Ia de establecer nulidades, es la
de fijar los Iími¡es, de modo que ellas no sean utilizadas como medios para
violar los deberes (cargas, etc.). Por eso, la regla serú siempre la validez del
acto, ¡r 16 nulidad, la excepción.
 Por ello también, toda vez que, pueda subsanarse (repetimos: en tiempo y
en forma hábil) el vicio, se procurará no sancionar con la invalidez de lo actua-
do (principio de conservación).

I. Pnlxctplos euE RrcEN LAs NULIDADES

6. EI principio de legalidad (especifcidad). No hay nulidad sín ley. Ias

nulidades intplícitas.-El principio, que nuestros autores llaman, más común-
mente, de especificidad, puede enunciarse diciendo que no hay nulidad sin
texto legal e.x.preso. A Io que podríamos agregar, que siendo el principio la
validez y la excepción la nulidad, dichos textos legales deben ser de interpreta-
ción estricta (C. de P. P., art. 97).
Este principio ha sido proclamado, casi invariablemente, por la doctrina y
la jurisprudencia. Por consiguiente, no se admite la nulidad si no se expresa la
causa legal en que se funda (infra, n(tm. l2).
La doctrina, no sin discrepancias, ha creado la categoría de las llamadas
ttulidades intplícitas, que contradice al principio puesto que admite que, al menos
cn ciertos casos, existen nulidades que no están previstas en la ley expresamen-
te, pero que ¡esultan de principios contenidos en el texto (aunque no expli-
citados). Asfsucede cuando se "violan las garantías fundamentaleidel proceio"
o "el derecho de defensa y de Ia debida contradicción o audiencia bilateral", lo
que también se ha llamado caso de indefensión.
Consideramos que la solución conecta es la que hemos expuesto (sapru,
núm. 5, C), esto es, que las nulidades del procedimiento son solamenre las
previstas en la ley y no pueden aceptarse otras, debiendo regir, inclusive, la
regla de la interpretación estricta.
Sin embargo (llamémosle, o no, inexistencia), habrá también posibilidad
'.
de anular un proceso cuando ¿x istan vicios que obsten a Ia constitu¿ión de una
relación procesal válida o se violen las garantías del debido procero, que, en
el fondo, surgen de normas jurídicas positivas. Quedaría así traducida la fór-
mula de "nulidades implíciras", que emplea la doctrina, reconociendó la exis-
tencia de ciertos vicios que impiden el derecho fundamental de defensa en
juicio, que son impugnables aun cuando la ley no lo establezca expresamente,
y relevables no solo a pedido de parte, sino también de oficio, Pero en caso de
excepción y con referencia a principios que realmente existen en el derecho
positivo,
- En los demás casos, y especialmente con relación at procedimiento, rige
el principio general expuesto.

. 7. Pritrcipio de trascendencía. No huy nulidad sin perjuicio._'En vitud

del carácter no formalista del derecho procesal moderno, se ha establecido que
para que exista nulidad no basta la sola infracción a la forma, si no se produce
un perjuicio a la parte. La nulidad, más que satisfacer pruritos formales, tiene
 NUI.IDADES PROCESALES 265

po¡ objeto evitar la violación a las garanrías en juicio. La nulidad tiene por fi n
no el solo interés legal en el cumptimiento de las formas y ritualidades que la
ley flrja para losjuicios, sino la salvaguarclia de los derechos de las partei.
Este principio rraduce Ia antigua máxima,,no hay nulidad sin perjuicio',
gue había consagrado, hace tiempo, la jurisprudencia francesa (pas de nullíté
sans griefl, aun en ausencia de texto legal (C. de P. P., art.98).
Es por esta razón por la que algunos derechos positivos modemos estable-
cen el principio de que el acto con vicios de forma es válido, si alcanza Ios fines
propuestos, igualmente, o si en lugar de seguirse un procedimicnto se ha utili-
zado, equivocadamente, otro, pero con trayores garrntías, lo que también se
llama principio de finalidad (C. de P. P., arr. 99).
Iis decir, que la violación for¡¡al debe trascender a la violación de los
dercchos de las parres (o de una parte),
Este principio no tiene consagración legal en muchos códigos (antiguos),
pero es aceptado unánimemente en el derecho comparado y tatnbién por ¡a
doctrina y la jurisprudencia uruguayas.
En Ia legislación del Uruguay, resulta del hecho de que el recurso de nuli-
dad no cabe, si no hay apelación (C. de P. C., arts. 671 y 672) (ínfra,núm. l2).

8. Principio de Ia declarhción judicial. No hay nulidad sin sentencía que

Ia declare,-Los autores civilistas discuten acerca de si la nulidad absoluta
necesita, o no, ser declarada por el juez.
Debe señalarse, antes que nada, que este problema es diferente al de si la
sentencia judicial crea (constituye), o no, la nulidad. En este aspecto no cabe
duda de que Ia nulidad absoluta, al menos, no es creada por el juez, sino, sinr-
plemente, comprobada. Es decir, que la sentencia que la acepta es declarativa
y no constitutiva, como la que acoge la nulidad relariva. La nulidad declarada
por el juez, entonces, ya existe, solo se comprueba, el acto es nulo aá initio, no
ha podido producir cfecros, En cambio, la nulidad relariva se ,,constituye.' por
la sentencia del juez y! en consecuencia, comienza a ,,existir" en el mundo
jurídico a partir de ese momento. EI acto produjo efectos hasta entonces.
Descartada esta cuestión, que los civilistas mezclan generalmente con la
primera, parece claro que la nulidad (y aun la inexistencia) tiene que ser objeto
de declaración judicial. O sea, que si bien el acto absolutamente nulo (o el
inexistente) no deba producir efectos, de hecho Ios procluce mientras no se
hace efectiva la declaración judicial. Esto nos parece muy claro en el campo
procesal. Por eso la sentencia que declara la nulidad (inexistencia), sienáo
declarativa tiene efecto retroactivo y produce la anulación de los actos conse-
cuentes que todavía estaban en pie (infra, núm. l5). Es decir, que aun cuando
el juez falle sin jurisdicción, por razón de materia, o fuera dei plazo, etc., la
sentcncia tendrá validez hasta que sea declarada nula. Una cosa és que la nuli-
dad sea insanable, que pueda ser declarada en cualquier momento, que no.se
 266 [AAcftvtDAopRocEsAL

convalide, y otra, muy diferente, que no haya necesidad de una declaración

judicial.
La jurisprudencia uruguaya ha s€ntado, alguna vez, este principio.

.. .No
incluimos el principio de protecciótt, porquc el asunto de quc no hay
nulidad sino para protegercontra la indefensión, qulda subsumido en el princí_
pio.de trascendencia. Respecto al punto de qué quien provocó la nuúdad a
sab.ie¡das no puede invocarla, corresponde estudiailo en la legitimación para
solicitar la nulidad (infra, núm. 1l).
En cuanto al principio de fnalidad (no corresponde anular el acto si,
pese a los defectos formales, ha cumplido su frn), ya lo mencionamos (supra,
núm. l).
9. Convalidación de Ias nulidades del lrocedimiento. Generalid.ades.-
Las razones de seguridad y certeza del derecho, que se manifiestan de modo
especial en el proceso, y el instituto de la cosa juzgada hacen, como hemos
dicho, que en nuestro_campo, mucho más que en el del derecho civil, se aplique
el principio de convalidación de las nulidades, de manera que transcuniáa úna
etapa.no se puede volver a la anterior (principio de preclusíón procesal). y
cuando todas lq etapas se han cerrado (sentencia definitiva, cosijuzgadá¡, se
precluye la posibilidad de reclamar contra todas las nulidades.
Algunos han incluido el tema de la convalidación en el de los reuedios
contra el acto nulo, es deci¡ el saneaniento de las nulidades. Efectivamente,
así como el derecho estudia el acto nulo y sus efectos (iny'a, núm. l5), también
lo hace con las formas de evitar dichos efcctos, eliminando o saneando el acto
nulo. O lea, que en lugar de la invalidación (efecto negativo), se busca Ia
subsanación (efecto posirivo) (C. de P. P., arr. 1 04).
Las formas de subsanación pueden ser varias, a saber:
a) la repetición del acto anterior sin los vicios de este;
b) la confirmación o ratificación del acto anulable;
c) la conformidad (expresa o tácita) con el acto, que es lo que a veces se
..
llama convalidación (aunque ese término equivale a subianación) y puede com-
prender las tres formas.
. En realidad, la repetición del acto anterior no es una subsanación de este,
sino Ia realización de un nuevo acto, sin los vicios del primero y que, por con.
sigüiente, lo sustiruye. Hay un acto válido: el nulo ya no inieñsa.' Asf, la
notificación realizada sin las formas requeridas (por noia, si era a domicilioj se
repite, pero en forma correcta. Lo quelale es lá segunda.

- La confirmación importa un nuevo acto jurídico no simila¡ al anterior,

sino cuyo contenido se agota en la mera ratificatión del antecedente. Inclusive
puede ser una sola parte la que se encuentra afectada por la nulidad, o un terce-
ro. Así, la manifestación de voluntad que faltó en un escrito (demanda, etc.),
de la esposa, del condominio, etc., o la;arificación de Ia declaración que'origí-
nariamente se prestó sin la presencia del defensor y sin renunciar a este.
 NULIDADES PROCESAL€S 26?

Porrlltimo, la forma más usada en el proceso es la llamada conualidación

de las nulidades por la aceptación de ellas, al no reclamarse oportunamente,
Las nulidades procesales, a diferencia de las civiles, se subsanan, más que por
el transcurso del tiempo, por el decurso del procedimiento y por el sistema de
preclusiones que impide retroceder a las etapas ya concluidas.
En general, los ordenamientos positivos iíenen no¡mas expresas sobre la
subsanación de las nulidades al no reclamarse dentro de determinados plazos
por los recursos establecidos. Inclusive, algunos derechos prevén institutos
para sanear el proceso de nulidades, de modo de evitar que se aleguen estas
cuando ya han transcurrido otras etapas, haciendo retrogradar el procedimiento
a estadios ya pasados, con los consiguientes perjuicios. Es la función del im-
portante "despacho saneador"'del derecho brasileño en Latinoamérica, al que
nos hemos refcrido más de una vez. También la "audiencia preliminar", tal
como se ha concebido en el Proyecto de Código de Procedimiento uruguayo y
en el Código del Proceso Civil Modelo para lberoamérica, tiene, entre otras,
esa función.
En todo caso, y cuando cstas nomlas no eKisten, igualmente hay un prin-
cipio general del derecho que acepta la convalidación de las nulidades proce-
sales, fundado en los postulados antes mencionados (certeza, seguridad,
preclusión). También se basa en que dichas nulidades dcben ser opuestas por
las partes y no de oficio por el juez, por lo cual se presume quc al no hacerlo en
tienrpo, renuncian a invocarlas,

70. Con,alidación de las nulidades en el derecho posi¡iv¿.-En el derc-

cho positivo uruguayo se establece la regla de que la "nulidad por defectos de
procedimiento queda subsanada, siempre que no se ¡eclame... en Ia misma
instancia... mediante los recursos..." (C. de P. C., an.6?3). Igual norma existe
para el proceso penal: artículo 204 del Código de Procedimiento Penal.
Asimismo en Ia mayoría de los códigos latinoamericanos (Colombia, art.
156).
Lajurisprudencia hace abundante aplicación de este precepto, que la doc-
trina explica sin mayores problemas,
En primer término y en múltiples ocasiones, lajurisprudencia lo aplica en
general, para evitar la reclamacióq tardía de nulidades.
Y es particularmente exigente respecto a que se hayan interpuesto oportu-
namente los recursos previstos en Ia ley. Si no se declara, a veces, que la parte
ha renunciado a reclamar la nulidad.
Cuando se estudia la casuísticajurisprudencial se encuentra también, en
general, unl correcta aplicación del precepto, aceptándolo en múltiples casos
en que la nulidad determinada se considera como convalidada.
También la doctrina tiene clara conciencia de la distinción que surge de la
propia ley ("nulidad por defectos de procedimicnros"), entre nulidades sana-
 bler (convalidables) o no. Es decir, que excluye los casos en que hay inari.rlen-
cia,(o nulidades absolutas, si estas se aceptan) y los casos de indefensión.

II. E¡- pnoceso DE rMpucNAclóN DE r¡s NULIDADEs pRocEsALEs

17, Izgitimación para reclamar las nulidades.-Acerca del problema de

quién tiene legitimación para reclamar las nulidades, la respuesta debe ser, en
principio, que quien tiene interés en ellas. En realidad, el interés es Ia medida
de la actuación procesal, en general.
En este sentido es lógico que Io tengan, en primer lugar, Ias parles. Como
hemos visto, el principio de la convalidació¡l se basa en la presunción de que no
existe interés (o se ha renunciado).
Parajustificar ese interés debemos recurrir a Ios principios generales rela-
tivos al accionar en justicia que reciben, en general, consagración en nuestro
propio proceso. En tal sentido, puede aceptarse el principio consagrado en el
Código Civil para la nulidad absoluta (art. l56l), cuando dice "todo el que
tenga ¡nterés en ello".
Queda excluído, por aplicación de un principio general, el que ha cometi-
do la nulidad a sabiendas del vicio que invalidaba el acto. Esto, que Courung
incluye bajo el nombre de "principio de protección", resulta de la aplicación
del precepto general de que nadie puede alegar su propia to¡peza (Nerno auditur
p rop iam t urp itudine m allegans).
Este principio, que ha sido consagrado por nuestra jurisprudencia en lo
procesal, supone que el "interesado" tenía un conocimiento concreto de la nu-
.lidad en que incurría en el acto realizado,
Resulta ilógico que el Iitigante Que realiza el acto nulo, sabiendo que lo
es, pueda tener la disyuntiva de aprovechar o no sus efectos según su con\¡e-
niencia; iría contra la lealtad procesal que deben tener las partes.
En consecuencia, pueden reclamar las nulidades procesales las partes que
tienen interés en ellas, salvo que las hayan provoc ado a sabiendas de su ilicitud.
También podrá solicitar la nulida d el ministerio público. En prímer lugar,
porque puede ser parte o tercero y conlo tal tendrá los mismos derechos de las
partes y la misma legitimación para reclamar las nulidades. Pero, además, este
órgano tiene una legitimación especial, derivada de su función de defensa de la
causa prlblica (C. de O, T, art. I 7 1, inc. I "). Es decir, que si se da este caso, aun
cuando no intervenga como parte en el proceso, podrá alegar la nulidad. Este
principio está consagrado expresamente en el derecho civil, para los casos de
nulidad absoluta (C. C., art. I56l). Se aplica, entonces, a toáos los procesos,
con mayor raz6n al penal, donde siempre es pate el fiscal. Debe eñtenderse
que también puede alegar las nulidades procesales que puedan afectar la causa
pública y los demás principios entregados a su defensa (competencia, C. de O.
T., art. l7l, inc. lo), etc. Fuera de esos casos, su pedido no podrá extenderse a
las nulidades de procedimiento que las partes han consentido,
 NULIOADES PFOCES^LES 269

La cuestión principal es la dc si la nulidad puede ser declarada de ofcio

por juez y en qué casos, Los códigos más modernos del área regulan expre-
el
samente elproblema (así, C. de P. C. de Colombia, art. 157); los antiguos no lo
hacen, Para estos y para los casos de vacío que puedan presentarse aún en los
otros, hay que frjar algunos criterios.
Los casos en que el juez puede proveerla de oficio son excepcionales y se
refieren, según algunos autores, a aquellos en que hay un interés público o una
disposición expresa.
En realidad, y conforme al criterio sostenido por nosotros, estos casos se
daría¡r cuando hay una inexistencia (o nulidad absoluta, si se acepta en derecho
procesal), o sea, en los casos de defectos en la constitución de la relación pro-
cesal (ausencia del proceso mismo) y también en lós casos de indefensión,
aunque pudiera creerse que estos deben quedar librados al pedido de parte.
Esta opinión coincide con la general de que el juez puede examinar la existen-
cia de los presupuestos de oñcio, al dictar sentencia y declarar la nulidad del
proceso por defectos en la constitución de la relación procesal.
En los demás casos nos hallaremos ante nulidades del procedimiento que
quedan subsanadas en el transcurso de los plazos y por voluntad de las panes o
por la convalidación.
Respecto a la cuestión de si la nulidad necesita ser declarada, nos hemos
inclinado por la afirmativa (srpra, núm. 8). Esto es, que si bien hay casos en
los cuales la nulidad se produce de pleno derecho, no por declaración del juez
sino por el simple transcurso del tiempo, igualmente es necesaria la sen(encia
del juez, au nque sea incidenter tanrr¿n?, para comprobar dicha nulidad, pues los
supuestos de hechos que la hacen efectiva pueden ser discutibles. Naturalmen-
te que estaremos frente a una sentencia meramente declarativa.
La doctrina uruguaya cita dos casos en los cuales sostiene que no es nece-
saria la declaración judicial. En primer término, el del anículo 841 del Código
de Procedimiento Civil, que declara que el embargo preventivo "quedará nulo
de derecho... si dentro de vein¡e días después de verificado, no promoviese el
acreedor el correspondientejuicio". El otro es el de la ley 9594, respecto del
vencimiento del plazo para dictar sentencia que produce, de pleno derecho, Ia
nulidad por la desinvestidura o pérdida de la competencia autom{tica del juez
(Calsr Broenr).
En ambos casos creemos que en un procedimiento posterior debe decla-
rarse la nulidad. Se podrá discutir el cómputo en el último caso o en el primero
(por cjemplo, cuando se "ha verificado" el embargo). Claro que la sentencia
scrá declarativa y solo se limitará a verificar los supuestos de hecho; el resulta-
do (nulidad) emana de Ia ley.
El otro problema que tratan los civilistas, es el relativo al plazo en que
puede solicitarse o declararse por el juez la nulidad, referido a los términos
prescriptivos que prevé la propia ley (C. C., arts. 156l infne,1562 y 1568). En
el proceso la situación es diferente; las nulidades del procedimiento tienen térmi-
 270 LAAcTtvtoADpRocEsAL

nos no solo referidos a tiempo, sino a desarrollo del proceso. Así y con respec-
to a las nulidades del procedimiento, hay términos para pedirlo por las partes,
dentro de los plazos de recursos, y existe un término final, que es el de la
sentencia,fueradelcual,enprincipio,nocabrápedirlanulidad. Elpropiojuez
solamente podrá examinar los presupuestos procesales hasta ese momento. La
cosa juzgada lo purifica todo, o casi todo. Hemos dicho que si el proceso es
inexistente o si hay indefensión o fraude, siempre se podrá reclamar su nuli-
dad, aun después de finalizado, por vía de una acción independiente, en un
posterior juicio ( infra, núm. l3). Aquí solo cabe tener presenter como límite, el
plazo prescriptivo de las acciones (C. C., art. l2l6).
En otros términos, la nulidad por defectos de procedimiento (relativa)
podrá pedirse solo dentro de los términos de los recursos (art. 673), y la que se
deriva de defectos en la constitución del proceso, que afectan su validez, en
cualquier estado de la causa, dentro de un plazo a partir de cuando se tuvo
conocimiento, que la ley civil no fija (a diferencia del C. de P. P., art. 103, 5
días) y lajurisprudencia discute (5 días hasta 30 días).
12. Vías y procedinrientos para solicitar la nulidad. El recurso.-Exis¡en
distintos medios y procedimientos para solicitar la declaración de nulidad. La
doctrina y lajurisprudencia uruguayas admiten, casi sin hesitaciones, fuera del
recurso (ordinario y extraordinario) previsto por la ley, Ia excepción, el inci-
dente y, con discrepancias, la acciótt ordinaria.
Estas vías tienen cada una su oportunidad, es decir, que no son altemati-
vas. Cada una corresponde en su caso y no fuera de é1, cada cual tiene su
alcance y su técnica procesal propia.
Los recursos corresponden dentro del mismo proceso y están regulados
por el Código de Procedimiento Civil. Solamente mencionaremos aquí las es-
pecialidades de la nulidad.
En el Uruguay, el principio fundamen(al que regula este recurso es el de
que no puede interponerse si no conesponde la apelación y que ambos se tra-
mitan conjuntamente (C. de P. C., arts. 671 y 672y 267 y 268). La anrigua
querella nullitatis y e[ mecanismo para eliminar el gravamen (apelación) se
unificaron en algunos derechos en la Edad Media y en los procesos modernos
como el francés y el italiano, pero siguen separados en el derecho uruguayo.
La separación consiste fundamentalmente en el punto de partida (casos de nu-
lidad, aunque entre la de fondo y Ia apelación las dife¡encias se estrechan) y el
punto de llegada (efectos de la sentencia de segunda instancia), pero el proce-
dimiento es el mismo y se tramitan conjuntamente,
El recurso de nulidad puede darse contra una violación de forma, o sea,
del procedimiento, dice la ley, o de fondo, esto es, de la sentencia, que no está
inreglada a la ley (C. de P. C., arts. 673, 674 y 675).
No obstante, ya hemos dicho que la nulidad de fondo se confunde con el
agravio, y, en consecuencia, la nulidad queda absorbida por la apelación. Esto
sucede en la mayoía de los casos.
 NULIDADES PROCESALES 271

El recurso, de conformidad con el régimen procesal general de ellos, se

interpone en eI término perentorio previsto, ante el inferior yjuntamente con el
ry9gr¡o de apelación. Y se funda en el mismo escrito, en la materia civil (ley
I 4.8ó I , arts. 3" y 4"), y en escrito separado, si es conrra Ia senrencia definitiva,
en la materia penal (C, de P, P., art,253). Cuando se interpone contra una
interlocutoria, además del de apelación, debe acompañarse el de reposición,
siendo los otros dos subsidiarios de éste. La jurisprudencia es fi rme en señalar
que si así no se procede, el recurso está mal interpuesto y puede ser rechazado,
aun cuando se conceda por el a Eto,
Como requisitos de adnísibilidad del recurso de nulidad, fuera de los que
surgen de los principios estudiados, se encuentran los procesales. Los estudia-
femos uno a uno-
a) Es necesario que la sentencia recurrida sea apelable. La nulidad no
puede ser independiente, como recurso, del de apelación,
b) Que el recurso de nulidad haya sido expresamente interpuesto. En
caso de que la parte no lo intelponga puede entenderse que lo renuncia, y en
esta nlateria, también, el interés es la medida de la acción, Thmpoco puede
entenderse, en nuestro sistema, implícito en la apelación.
c) Que el recurso haya sido concedido. En este sentido, lajurisprudencia
uRrguaya es bien clara en cuanto a exigir la expresa concesión del recurso por
el inferio¡ para que el superior pueda entrar a considerarlo. Y también, por su-
puesto, no basta que se otorgue el de apelación, sino que es necesaria la conce-
sión expresa del de nulidad. No obstante, y en vista de la confusión de la nu-
lidad de fondo con el agravio, se ha sostenido alguna vez que puede entrar a
considera¡se una nulidad de fondo que ha sido invocada como agravio, al con-
siderar la apelación, lo que parece razonable, siendo el criterio contrario exce-
sivamente formalista.
Por ello, en caso de que no se conceda expresamente la nulidad, debe
recurrirse en queja.
d) Que en el proceso se especifique la causal de nulidad invocada y que
esta sea legal (véase supra, núm.6).
En cuanto al procedimiento, se sigue el de apelación, pues la nulidad no
tiene uno propio. No solo se interpon e (ar¡. 612), sino que además se tramita
conjuntamente.
El procedimiento de segunda instancia también será absorbido por el de
apelación. por lo que cabrán los mismos derechos de las partes a producir pn:e-
ba en casos excepcionales,
Respecto ala sentencia, Ia ley distingue según se trate de nulidad de for-
ma o de fondo, admitiéndose, en el primer caso, el reenvío al inferior (C. de P.
C., arrs.674 y 675 y C. de P. P, art. 261).
Es natural, y así se entiende pacíficamente, que, por lo tanto, debe anali-
zarse primero la nulidad que la apelación y primero la nulidad de forma que la
de fondo, si se reclaman las dos.
 272 LAAclvtoADpRoc€sAL

Cuando la nulidad se refiere a la forma, el superior al declararla debe

reenviar el expediente al inferio¡ a fin de qu" "uu"iuu a sustanciar la causa
desde la actuación que dio motivo a la nulidad", y también, por supuesto, de
que pronuncie una sentencia de primera instancia (C. de P. C., art. 675 y C.
de art. 26 I ).
P. P.,
En cambio, caso de que hubiera nulidad de fondo, esto es, una infracción
de fondo de la sentencia dictada, el superior al anular asumirá los poderes de
apelación y dicta sentencia conforme procede según la ley y la justicia.
Por último, señalaremos que la ley prevé un recurso de nulidad contra el
laudo arbitral, que es el único admitido (C. de P. C., art. 57 I ). La ley establece
las causales taxativas que pueden invocarse y el procedimiento.

13. Otras vías para obtener Ia nulidad Excepción e incidente. Acciótt

de nulidad.-Hemos afirmado que Ias nulidades pueden ser reclamadas por
diversos medios, aceptándose, en general, además de los recursos, la excip-
ción, el incidente y la acción autónoma. Naturalmente que cada uno de ellós
tiene su aplicación y no puede, si no se utiliza el adecuido, usarse otro en su
lugar. Así, el que.perdió la oportunidad de oponer la excepción, por ejemplo,
no podrá luego plantear el incidente. O el que dejó consentir la nulidad sin
interponer los conespondientes recursos, tampoco podrá hacerlo, como hemos
visto.
, . La excepción de nulidad podemos decir que es una vía normal que utiliza
el demandado, ya sea en el procedimiento principal o en el incidental, para
hacer valer la nulidad dentro de los plazos y por las formas previsras p"raisre
tipo de procedimiento.
El caso más conocido es el de la excepción dilatoria que hace valer alguna
nulidad. Así sucede con ¡a incompetencia o la incapacidád, que suponen Íalta
depresupuestds procesales y que ii bien tienen una denominaiión especial, en
el fondo significan alegar la existencia de una nulidad en el proceso. y, como
es sabido, si bien en el Código uruguayo las excepciones diiátorias están regu-
ladas para el juicio ordinario, caben en cualquier clase de juicio, con la Jola
diferencia deque no tienen un trámite independiente (ni previo) al de Ias demás
excepciones (de fondo). Inclusive puede alegarse la nulidad por falta de dichos
presupuestos en los procesos monitorios.
El incidente de nulidad no estáprevisto en nuestro derecho procesal civil,
pero es admitido unánimemente por la doctrina y la jurisprudeniia. También
lo regula el nuevo Código del Procedi¡niento Penal (arts. 299 a 301).
En primer lugar, se lo considera como la vía normal en caso de inde-
fensión, esto es, de ausencia de las garantías del debido proceso. En efecto, Ia
parte que ha sido mal emplazada y en medio del juicio se entera de su exis_
tencia, no tiene otro camino que el del incidente para provocar la declaración
de nulidad de lo actuado. En este caso toda ta doótrina y lajurisprudencia así
lo admiten, con la sola exigencia de que se haga valerin iu prirn"ra oportr-
 NULIOAOES PROCESALES 273

nidad, para evitar que al comparecer se convalide lo actuado y entonces ya no

pueda reclamarse,
También se admite la posibilidad de impugnar por vla incidenral la nuli-
dad cle un acto del proceso, que por ser de pane o de la propia oficina y no del
juez, no puede ser impugnado por Ia vía del recurso. Así se admitió para im-
pugnar el diligenciamiento de prueba, inclusive para que un tercero alegue la
nulidad en un proceso,
Es necesario evitar los abusos que los litigantes pretenden hacer utilizan-
do esta vía, por lo cual cabe recordar que se trata de un caso extremo, en el cual
la nulidad no ha podido alegarse por ningún otro medio, pues el incidental es él
que queda en defecto de los demás. Por supuesto que debe negarse como me-
dio de impugnación de Ias sentencias, o cuando debió usarse el recurso o cuan-
do se ha extingüido por preclusión el derecho a reclamar de aquellas, ha habido
convalidación, etc.
La nulidad puede reclamarse mediante el recurso de casación y, en los
países que así lo admiten, también por la vía del recurso de re visión (Colombia,
art. 154). En el Uruguay, este último solamente en el proceso perral.
Lr acción autónoma de nulidad rla la posibilidad de lograr la declaración
de nulidad de un proceso luego de concluido este, medi¿rnte un nuevojuicio (o
recurso, como álgunos entienden que es). (En ciertos países es la revisión que
se organiza como proceso).
Se trata, en primer.lugar, de saber si procede tal acción, Io que choca nada
menos que con la cosaju¿gada, la cual hemos dicho que importaba la convali-
dación de todas Ias nulidades, la máxima preclusión de todas las opofunidades
de impugnación.
Esto justamente ha hecho rechazar la posibilidad de admitir esa vía en
defensa de la estabilidad de la cosa juzgada y la certeza del derecho declara-
do en la sentencia. Se agrega que tal acción no está prevista en el derecho
uruguayo.
Esta tesis, que podríamos calificar de negativa, da paso a otra asimismo
restrictiva, pero que admite la acción posterior de nulidad en los casos en que la
propia ley los establece y también en favor de terceros que no han sido parte en
el proceso.
En realidad, ya el antiguo derecho español admitía esta acción, y no pare-
cen ser lo suficientemente fuertes los argumentos negativos. Especialmente en
Io que se refiere alas ineistencío,c (o nrrlidades absolutas, según Ia terminolo-
gía que utilizan algunos: supra, núm.4), puesto que el principio del debido
proceso así lo exige en casos extremos. Si quien es un tercero en el juicio tiene
opción a esta acción, lo mismo cabe decir del que fue parte, pero no fue debida-
mente emplazado y por esto no se enteró del proceso- Frente al fraude o a un
"no proceso", habrá que admitir una acción que dé lugar aun senlencia de-
clarativa de nulidad.
 274 [ AcTtvlDADpRocEsAL

Otra brecha fue abierta por el estudio del proceso fraudulento, en el cual
el maestro Courune tuvo un impofante papel, colocándolo dentro de la teoría
general de los negocios fraudulentos, al afirmar que esjustamente eso: un ne-
gocio fraudulento realizado con medios procesales.
Comenzó a sostenerse, entonces, que el proceso fraudulento o simulado
para obtener un resultado ilegítimo en perjuicio de terceros era nulo y que estos
podían pedir la nulidad. Es el caso común del proceso celebrado en fiaude de
los acreedores, o el del simple embargo fraguado en perjuicio del tercero pro-
pietario.
Dando un paso adelante se admitió la invalidez del proceso simulado,
aunque no fuera en perjuicio de terceros, como sucede con un divorcio en el
que se simula una causal, un domicilio, etc. Los códigos modernos dan pode-
res al juzgador para excluir el fraude del proceso, aun cuando no perjudique a
terceros, solo en detrimenro de las normas de orden público (Colombia,irts.
37, inc. 3o y 58). En el estudio del ministerio público se hace hincapié en sus
facultades al respecto (supra, cap. X).
Comienza entonces a considerarse la posibilidad de admitir una acción o
recurso, para preve.nir o excluir dicho fraude, aun en detrimento de la cosa
juzgada, la cual se ¡econoce que no es un concepto lógico, sino dc política
procesal.
El derecho comparado positivo regis(ra diversos casos en los cuales se
admite esta vía, ya sea como acción o como recurso. Este medio es algo más
que la simple oposición de terceros, que aceptan en cualquier
curso, el derecho francés y sus seguidores, puésto que se cóncede"uso, "omo.e-
también a ¡as
partes.
Pa¡ece ser la solución más razonable y la que acompañan nuestras moder-
nas doctrina yjurisprudencia, salvo alguna parte de ellas que admite siempre la
vía incidental, aunque haya "terminado" el proceso, en ciso de fraude dfalta
de emplazamiento. (Especialmente en el último caso, por entender que eljui-
cio no fi nalizó). Naturalmente que en esta vfa, como quizá en todas ias quó se
otorgan para reclama¡ nulidades procesales,.debemos proceder con extrema
cautela y con criterio restrictivo. No obstante, y como ya lo hemos dicho, no
pueden convalidarse los vicios que afectan la constitución de la relación proce-
sal y el debido proceso (supra, núm. 5), y esto, ni aun frente a la cosa juigada.
Podemos deci¡ pues, que debe admitirse, a falta de texto negativo expreso
en contrario o establecimiento de un recurso que cumpla esa finálidad, laixis-
tencia de una acción autónoma de nulidad. Esta acción procederá, en primer
lugar, en beneficio de un tercero que no haya sido parte en un juicio y que haya
podido ser afectado por é1, pero también, y en casos excepciónales,-en b"n"i,-
cio aun de las propias partes. Ello cuando se pruebe qué han faltado las ele-
mentales garantías del debido proceso o que nos hallemos frente a un proceso
simulado o fraudulento. Es natural que inilusive en estos casos, la acción solo
corresponderá a la parte (o tercero) que no haya tenido a su disposición otras