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CRITERIOS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL PAGO DE HORAS EXTRAS

INTRODUCCIÓN

Beatty Egusquiza Palacín

Una de las controversias que más se presenta en las relaciones laborales en el plano individual y que ve su reflejo en la gran cantidad de juicios que genera es el reclamo del pago de la remuneración por trabajo en sobretiempo (o coloquialmente conocido como pago de “horas extras” 1 ); lo que se debe, en muchos casos, al desconocimiento por parte del empleador de los criterios jurisdiccionales que aplican nuestros jueces laborales en relación a esta materia. Por otro lado, debemos tener en cuenta, también, que muchos trabajadores desconocen el derecho que les corresponde por el trabajo realizado en sobretiempo, o simplemente no tienen pruebas suficientes para acreditar este derecho, lo que llega a concluir que es posible que estos procesos judiciales pudieran ser en mayor número a los que existen actualmente.

En este punto, es preciso indicar que el reconocimiento del pago de las horas extras también genera el pago de reintegro de beneficios sociales, cuando el trabajador lo demande, y cuando el pago de horas extras cumple con el principio de regularidad (si el trabajador las ha percibido cuando menos tres meses en un periodo de seis 2 )

Debido a lo antes señalado es que consideramos trascendente mostrar cuáles han sido esos criterios que la jurisprudencia utiliza como parámetro argumentativo al momento de resolver reclamos sobre el pago de horas extras; los que, en buena cuenta, han sido sintetizados en los Plenos Laborales de los años 2000 y 2012 y que procedemos, sin más preámbulos, a detallar a continuación.

Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Cursa actualmente la Maestría en Derecho del Trabajo y de Seguridad Social en la PUCP. Abogada de la Intendencia Nacional de Inteligencia Inspectiva de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL). 1 Se considera trabajo en sobretiempo a aquel que excede de la jornada ordinaria vigente en el centro de trabajo, aun cuando se trate de una jornada reducida (Artículo 20 del Reglamento del TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, Decreto Supremo N° 008-2002-TR) 2 Artículo 16 del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, Decreto Supremo N° 001-97-TR.

I.

TRABAJADORES QUE NO TIENEN DERECHO AL PAGO DE HORAS EXTRAS

1.

Trabajadores que no tendrían derecho al pago de horas extras en nuestro ordenamiento

Uno de los elementos de análisis importante en el Derecho del Trabajo es el relacionado a

la jornada de trabajo; respecto del cual podemos advertir que exige por parte del legislador

una labor de delimitación que se concretizaría con la imposición de un tope máximo.

En nuestro país, dicho límite máximo se encuentra reconocido, tal como lo demuestra la Constitución, en su artículo 25, cuando establece que “la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo”. Este dispositivo constitucional, a su vez, encuentra su desarrollo legal en el TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, Decreto Supremo N° 007-2002-TR, y en su norma reglamentaria contenida en el Decreto Supremo N° 008-2002-TR.

A partir de la norma constitucional y legal antes reseñadas, queda claro que en nuestro país

nadie puede trabajar más de 8 horas diarias o 48 semanales; no obstante, frente a esta regla, existen algunas excepciones a esta regla como lo demuestra la regulada en el artículo 5 del Decreto Supremo N° 007-2002-TR que es la siguiente: “[N]o se encuentran comprendidos en la jornada máxima los trabajadores de dirección, los que no se encuentran sujetos a

fiscalización inmediata y los que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia”.

Pues bien, en la judicatura laboral, ha sido común denegar el pago de horas extras en aquellos casos en los que el demandante era un trabajador que había ocupado el cargo de chofer, vigilante; es decir, bastaba únicamente con constatar en las boletas de pago, contrato de trabajo o certificado de trabajador que el demandante había ocupado los cargos antes indicados, para automáticamente rechazar la demanda del pago de remuneración por trabajo en sobretiempo.

Precisamente, esto llevó a que nuestros Vocales Supremos plantearan la discusión relacionada a determinar si los trabajadores de espera, vigilancia o custodia siempre deben estar excluidos de la jornada máxima de trabajo; cuestión sobre la que existían criterios doctrinales y jurisprudenciales diversos.

Así, no cabe duda que en nuestro país existen trabajadores que se encuentran excluidos de

la jornada máxima de trabajo, siendo la principal consecuencia de esto, como sostiene

Toyama, que el empleador no tiene la obligación de pagar las correspondientes horas trabajadas en sobretiempo ni sobre estas personas se aplican las normas sobre control de ingreso o salida.

Conforme a nuestra normativa, son tres las categorías de trabajadores excluidas del trabajo en sobretiempo:

a) los de dirección;

b) los no sujetos a fiscalización (trabajadores de confianza 3 que no están sujetos a fiscalización y algunos trabajadores ordinarios);

c) y los que tienen una jornada intermitente de espera.

Respecto a los trabajadores sujetos a jornadas intermitentes, como los vigilantes, trabajadores de puestos de emergencia, centrales hidroeléctricas, etc., Toyama 4 nos explica que tienen importantes lapsos de inactividad con prestaciones de servicio discontinuas. En estos casos, señala este autor, no hay trabajo en sobretiempo ya que los trabajadores tienen periodos de inactividad laboral con otros de laboralidad.

Para Arce Ortiz 5 , en cambio, esta previsión que excluye a estos trabajadores de un tope en

la jornada de trabajo es inconstitucional por no estar incorporada en el artículo 25 de la

Constitución.

El Pleno Supremo del año 2012 ha concluido, sobre esta discusión, lo siguiente:

“los trabajadores de espera, vigilancia o custodia, no están comprendidos en la jornada máxima solo si es que su prestación de servicios se realiza de manera intermitente”.

A partir de este acuerdo plenario, podemos afirmar que el criterio jurisprudencial existente

actualmente sería que no basta con que el trabajador haya ocupado el puesto de chofer o vigilante para que se le deniegue el derecho al pago de horas extras, sino que deberá tenerse en cuenta, además del puesto, que sus labores sean o no intermitentes en la realidad, es decir, que mezclen lapsos de actividad e inactividad durante la prestación de sus servicios” 6 .

Ahora bien, si el trabajador tiene la condición de chofer, vigilante, etc., o cualquier puesto que pueda considerarse como “intermitente”, podrá reclamar y obtener el pago de sus horas extras siempre que pruebe que su jornada de trabajo no era en realidad intermitente, esto es, deberá demostrar que no tenía lapsos de inactividad en su jornada de trabajo sino que todo

su jornada era una jornada continua de trabajo.

Como podemos ver, la carga de la prueba recaerá en el trabajador, pues no existirá en su caso discusión sobre la realización de trabajo en sobretiempo, sino que lo único que se discutirá si su jornada era o no intermitente en la realidad. Puede darse el caso, por ejemplo,

3 Existe entre los empleadores, también, una tergiversación sobre el no otorgamiento de las horas extras a los trabajadores de confianza a pesar de estar sujetos a fiscalización, incluso lo disponen en el contrato de trabajo. Sin embargo, estos trabajadores durante el proceso judicial acreditan la realización de horas extras y el juzgado declara fundada la demanda.

4 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Derecho Individual del Trabajo. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 329.

5 ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias. 1ª edición, Palestra, Lima, 2008, p. 403.

6 HUAMÁN ESTRADA, Elmer. “Comentarios y críticas al Primer Pleno Jurisdiccional Laboral Supremo”. En: Soluciones Laborales. N° 56, Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2012, p. 84.

de que un chófer no tenga lapsos de inactividad en su jornada de trabajo diaria, sino que ejecuta de manera continua y sin descanso las 12 horas que conforman su jornada laboral; caso en el cual, como es evidente, debería recibir el pago de las 04 horas de trabajo extra que ha realizado diariamente.

2. El especial caso de los chóferes en la jurisprudencia laboral

Recientemente, nuestra Corte Suprema ha emitido jurisprudencia en casos de reclamos de pago de horas extras en los que los demandantes eran choferes. Así, por ejemplo, en la reciente Casación N° 2525-2011-Lima (publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28 de febrero del 2014), se ha resuelto en última instancia el reclamo del pago de horas extras por parte de los chóferes-conductores de las ambulancias de EsSalud.

En esta sentencia de la Corte Suprema se ha revocado el fallo de la Primera Sala Laboral Transitoria de Lima que indicó que el demandante, “no gozaba de los lapsos de inactividad que exige dicha normativa para considerar que sus servicios eran intermitentes de espera, ya que dentro de las doce horas de trabajo a excepción del refrigerio, no gozaba de la facultad de disponer de modo libre y voluntario de aquellos períodos de inactividad, razón por la cual al haber estado sus servicios a disposición de EsSalud, los posibles lapsos en que no habría realizado el traslado de algún paciente en la ambulancia que conducía, deben ser asumidos por EsSalud”.

La Corte Suprema, revocando este fallo, ha señalado en la Casación N° 2525-2011-Lima, lo siguiente:

“Sexto: En ese sentido, el sustento para excluir de la jornada máxima de trabajo a los trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia, radica en que sus labores se desarrolla de manera alternada con lapsos de inactividad, en los cuales no se realiza un trabajo activo en forma permanente sino que el esfuerzo e intensidad para el desarrollo de su labor es menor en comparación con otras labores, lo que supone una disponibilidad de tiempo diferente que no son asimilables a las desplegadas en otros ámbitos del quehacer económico y social; lo que no obsta para que se acredite, en contrario, respecto a la real naturaleza de los servicios prestados por un trabajador de Chofer cuando su actividad implica un trabajo permanentemente activo, tal y como lo ha establecido la OIT en el Convenio Nº 67, respecto a las horas de trabajo y descanso en el transporte de carretera, y en el Convenio Nº 153, sobre duración del trabajo y periodos de descanso en los transportes por carretera.

Décimo Sétimo: Es así que, en el presente caso, se debe observar las funciones realizadas por el actor, las mismas que se encuentran indicadas en el décimo considerando de la resolución recurrida, a saber: a) Conducir con responsabilidad absoluta el vehículo asignado; b) conservar y mantener el vehículo en las mismas condiciones que le fue entregado; c) informar en caso de siniestro a la Sub gerencia de Transportes de la institución; d) llenar correctamente el registro de control vehicular (bitácora), y, e) mantener la

seguridad del vehículo en zonas autorizadas de custodia y/o guardianía, otras inherentes al cargo que le sean asignadas por sus superiores. Como se puede apreciar de dichas labores, si bien la recurrida indica que estas no fueron exclusivamente de chofer, se observa que aquellas corresponden a vigilancia y custodia del vehículo asignado, encontrándose también sus actividades dentro de la excepción prevista en la disposición materia de denuncia(el resaltado es nuestro).

De una lectura de este fallo de la Corte Suprema, puede evidenciarse, con claridad, que para nuestro Máximo Tribunal Laboral se realiza una jornada de trabajo intermitente cuando es alternada con lapsos de inactividad en los que la intensidad de trabajo disminuye considerablemente permitiendo al trabajador tener un mayor disponibilidad de su tiempo.

Igual criterio que el expuesto por la Corte Suprema en la Casación N° 2525-2011-Lima ha sido expuesto en la Casación N° 2171-2012-Lima, en la Casación N° 1817-2010-Lima, y en la Casación N° 3766-2010-Lima; y que confirmarían que existe una doctrina jurisprudencial de nuestra Corte Suprema que ratifica que los choferes no tienen derecho al pago de horas extras al realizar un trabajo que mezcla lapsos de actividad e inactividad. La inactividad, según la Corte Suprema, ni siquiera implica no trabajar o no hacer nada (es claro que eso sí sería inactividad) sino que basta que el esfuerzo o intensidad para el trabajo sea menor en comparación con otras labores.

II. LAS LIMITACIONES PRESUPUESTALES Y LAS HORAS EXTRAS EN EL SECTOR PÚBLICO

No cabe duda que el pago de horas extras en las entidades públicas es una cuestión sumamente controversial, ya que “envuelve un conflicto de derechos y principios de orden fundamental. De un lado, encontramos el derecho a la remuneración, dentro de cuyo contenido se prevé el derecho de que todo trabajo efectivo sea remunerado, incluso el realizado fuera de la jornada ordinaria de trabajo. Y, por el otro lado, encontramos el principio de legalidad presupuestaria, principio que, en lo concerniente a las relaciones de empleo público, impone serias trabas a figuras como la negociación colectiva, el aumento de remuneraciones y el pago de horas extras” 7 .

Nuestra jurisprudencia laboral, al momento de analizar este conflicto, ha hecho prevalecer el derecho a la remuneración de estos trabajadores, con lo que se estaría reconociendo su prevalencia por encima de los límites presupuestarios, tal como lo demuestra la Casación N° 623-2003-Piura, publicada en El Peruano del 1 de agosto de 2005:

“[P]ara resolver con justicia este punto, se debe tener presente los alcances de la última parte del artículo 23 de la actual carta magna, donde se establece que ‘nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento’; por tanto, (…) si bien existen dichas normas de austeridad, la emplazada no debió permitir que el recurrente trabajara fuera de la jornada

7 Ibídem, p. 85.

ordinaria de ocho horas por casi cinco años consecutivos; infiriéndose por el contrario que la demandada estaba de acuerdo en ello. [A]demás, lo real y cierto es que el reclamante laboró jornadas más allá de lo legal y, al no existir constitucionalmente trabajo gratuito, evidentemente la pretensión del accionante debe ser amparada en atención al ‘carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley’ (inciso 2 del artículo 26 de la Constitución del Estado)”.

El Tribunal Constitucional, en la STC Exp. N° 05924-2009-PA/TC, se decanta también por admitir el pago de horas extras en las entidades estatales. Señala el TC en dicha sentencia que es un deber de estas entidades realizar “las acciones conducentes a efectos de dar cabal cumplimiento a la norma presupuestaria (como por ejemplo, vigilar el horario de salida de sus trabajadores y así impedir la realización de horas extras)”. La inobservancia de este deber constituye “una negligencia” al permitir que se produzcan “labores fuera del horario de trabajo”.

Con este pronunciamiento del TC se refuerza el criterio ya elaborado por la Corte Suprema de defender el pago de horas extras a los trabajadores estatales. Ambos pareceres nos permiten afirmar que, actualmente, los límites presupuestarios no pueden sustentar restricciones de los derechos fundamentales de los trabajadores y así lo reafirmaron recientemente nuestros Vocales Supremos en el acuerdo arribado en el Pleno Laboral Supremo del año 2012 en el que se indicó lo siguiente:

Las limitaciones presupuestales no privan a los trabajadores del Sector Público de gozar del pago de horas extras si se ha realizado trabajo en sobretiempo. Si la relación laboral se encontrara vigente y el trabajador lo acepta, procede la compensación como una alternativa al reconocimiento económico del sobretiempo”.

Por lo señalado anteriormente, podemos ver que nuestra jurisprudencia laboral reconoce que el trabajo en sobretiempo en el Sector Público debe ser remunerado pese a que existan límites presupuestales en el Estado; y dicha remuneración sería la regla y como excepción y siempre que el trabajador lo acepté (acuerdo libre y voluntario) este trabajo en sobretiempo sería retribuido con descanso sustitutorio.

III.

LA POSIBILIDAD DE COMPENSAR LAS HORAS EXTRAS CON DESCANSO SUSTITUTORIO EN EL SECTOR PÚBLICO

En el punto señalamos que jurisprudencialmente se ha establecido que el trabajo en sobretiempo realizado por los trabajadores en el Sector Público debe ser retribuido; y dicha retribución debe efectuarse, en principio, a través del pago de una remuneración adicional y, como segunda alternativa (siempre que lo decida el trabajador), puede ser retribuida con descanso sustitutorio.

Sobre este punto, el mismo Pleno Laboral Supremo del año 2012 arribó al siguiente acuerdo:

Existe la posibilidad que las entidades del Sector Público compensen el pago de horas extras con períodos de descanso sustitutorio. Sin embargo, para ello, tal como en el Sector Privado, es necesaria la aceptación del trabajador y su manifestación de conformidad consignada en un acuerdo (convenio)”.

Lo que expuso el Pleno Supremo encuentra con un sustento normativo, que lo encontramos en el artículo 10 del Decreto Supremo N° 007-2002-TR, TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, que señala, en su cuarto párrafo, lo siguiente:

“El empleador y el trabajador podrán acordar compensar el trabajo prestado en sobretiempo con el otorgamiento de periodos equivalentes de descanso” 8 .

A su vez, este dispositivo encuentra su desarrollo infralegal en el artículo 26 del Decreto Supremo N° 008-2002-TR, Reglamento del TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, que señala que:

“[E]l acuerdo referido a la compensación del trabajo en sobretiempo con el otorgamiento de periodos equivalentes de descanso, a que se refiere el cuarto párrafo del artículo 10 de la Ley, deberá constar por escrito, debiendo realizarse tal compensación, dentro del mes calendario siguiente a aquel en que se realizó dicho trabajo, salvo pacto en contrario”.

Como vemos, lo establecido en el Pleno no es sino una reafirmación de una posibilidad conferida por el propio ordenamiento jurídico laboral, esto es, que se compense el trabajo en sobretiempo con descanso remunerado, siempre que esta compensación conste por escrito y evidencie una clara manifestación de voluntad del trabajador.

Ahora bien, y ya que el Pleno abordó el pago del trabajo en sobretiempo en el sector público señalando que la regla es que sea remunerado y como excepción se acuerde el descanso sustitutorio, es conveniente resaltar que esta fórmula quedaría sin efecto con la regulación proveniente del nuevo régimen del Servicio Civil. Esto último quedaría demostrado con lo que establece el Decreto Supremo N° 040-2014-PCM, Reglamento General de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil, que señala en su artículo 145° lo siguiente:

Artículo 145.- De conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 35º de la Ley, la jornada de servicio es de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales como máximo. El trabajo en sobretiempo es excepcional, voluntario y compensable con períodos equivalentes de descanso. En ningún

8 Sobre el particular, es preciso indicar que la compensación de trabajo prestado en sobretiempo genera un buen clima laboral, ya que muchos trabajadores y trabajadoras solicitan permisos por motivos personales a sus empleadores y estos en algunos casos son denegados. Consideramos que la implantación de un sistema de banco de horas, como existe actualmente en algunas áreas de la SUNAT, puede generar incluso el desarrollo personal y profesional de los trabajadores.

caso, se paga horas extras por servicios realizados en sobretiempo. Nadie puede ser obligado a trabajar horas extras, salvo en los casos justificados en que la labor resulte indispensable a consecuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor. SERVIR emitirá la directiva sobre la restitución de las horas de trabajo en sobretiempo con períodos equivalentes de descanso, así como su modalidad, oportunidad y autorización” (el resaltado es nuestro).

Sobre la base de esta previsión normativa, podemos afirmar que, en la actualidad, el trabajo en sobretiempo realizado en aquellas entidades estatales sujetas al régimen del Servicio Civil sólo será retribuido con descanso sustitutorio, negándose con ello el pago de remuneración adicional por las horas extras laboradas.

IV.

LA AUTORIZACIÓN Y CONTROL DEL EMPLEADOR PARA REALIZAR HORAS EXTRAS

1.

La autorización expresa o tácita del empleador de la realización de trabajo en sobretiempo

Otra cuestión que reviste importancia en la temática de las horas extras es saber si es necesario que el empleador autorice la realización del trabajo en sobretiempo y si dicha autorización debe ser siempre expresa.

Al respecto, el último párrafo del artículo 9° del Decreto Supremo N° 007-2002-TR, TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, ha establecido lo siguiente:

“(…)

No obstante, en caso de acreditarse una prestación de servicios en calidad de sobretiempo aun cuando no hubiera disposición expresa del empleador, se entenderá que ésta ha sido otorgada tácitamente, por lo que procede el pago de la remuneración correspondiente por el sobretiempo trabajado”.

Este dispositivo, a su vez, encuentra su desarrollo reglamentario en el primer párrafo del artículo 22° del Reglamento del TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado mediante Decreto Supremo N° 008-2002-TR, que señala lo siguiente:

“Artículo 22.- En el caso del último párrafo del Artículo 9 de la Ley, la prestación de servicios en sobretiempo que no cuente con disposición expresa del empleador se entenderá prestada con su autorización tácita y en forma voluntaria por el trabajador”.

Por otro lado, el artículo 7° del Decreto Supremo N° 004-2006-TR, Norma que establece disposiciones sobre el registro de control de asistencia y de salida en el régimen laboral de la actividad privada, ha precisado lo siguiente:

Si el trabajador se encuentra en el centro de trabajo antes de la hora de ingreso y/o permanece después de la hora de salida, se presume que el empleador ha dispuesto la realización de labores en sobretiempo por todo el tiempo de permanencia del trabajador, salvo prueba en contrario, objetiva y razonable.

Los empleadores deben adoptar las medidas suficientes que faciliten el retiro inmediato de los trabajadores del centro de trabajo una vez cumplido el horario de trabajo.

(…)”.

Sobre la base de la normativa antes reseñada, es claro que el trabajo en sobretiempo puede realizar con la autorización expresa o tácita del empleador. Es respecto de la autorización tácita que se presentan complicaciones, ya que el solo hecho de que el trabajador acredite haberse quedado a laborar más allá de la hora de salida genera la presunción de que ha realizado trabajo sobretiempo con autorización del empleador, correspondiendo a este último la carga probatoria de demostrar que el trabajador permaneció en las instalaciones de la empresa por cualquier otra razón distinta a la de ejecutar trabajo adicional.

Y en un mismo sentido se han decantado nuestros Vocales Supremos según lo demuestra lo acordado en el Pleno Laboral del año 2000, en el que se concluyó lo siguiente:

La autorización del empleador para el trabajo y pago de horas extras puede ser expresa o tácita”.

Por lo antes visto, es claro el criterio jurisprudencial actual que exige, por parte de los empleadores, el diseño de mecanismos que permitan fiscalizar que sus trabajadores no permanezcan en el centro laboral luego de su hora de salida, pues de ocurrir esto último se presumirá que dicha permanencia ha sido acordada con el empleador y que, por ende, debe ser remunerada como trabajo en sobretiempo.

2. El deber del empleador de diseñar la autorización y control de las horas extras

Sobre la base de lo señalado en el punto anterior, el Pleno Laboral Supremo ha señalado como conclusión lo siguiente:

Corresponde al empleador instrumentar la autorización y control del trabajo efectivo en sobretiempo”.

Este acuerdo jurisdiccional tuvo luego reconocimiento normativo a través de la promulgación del Decreto Supremo N° 004-2006-TR, que establece la siguiente obligación para los empleadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada:

“Todo empleador sujeto al régimen laboral de la actividad privada debe tener un registro permanente de control de asistencia, en el que los trabajadores consignarán de manera personal el tiempo de labores. La obligación de registro incluye a las personas bajo modalidades formativas laborales y al personal que es destacado o desplazado a los centros de trabajo o de operaciones por parte de las empresas y entidades de intermediación laboral, o de las empresas contratistas o Subcontratistas.

No existe obligación de llevar un registro de control de asistencia para trabajadores de dirección, los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y los que prestan servicios intermitentes durante el día”.

Por ello, la obligación del empleador de instrumentalizar la autorización y control del trabajo en sobretiempo se concretiza, en gran medida, a través del Registro de Control de Asistencia (registro de entrada y salida), ya que en este registro se debe precisar el momento en que el trabajador ingresa y sale de su centro de labores. Con esta información, que será contrastada con la jornada de labores de la empresa, se podrá comprobar si el trabajador ingresó antes y si salió después de la jornada de labores, pues si ha ocurrido esto se presumiría que ha existido trabajo en sobretiempo.

El no contar con este Registro o el no permitir que los trabajadores registren en aquel su entrada y salida (salvo las excepciones referidas a los trabajadores de dirección, los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y los que tienen una jornada intermitente que mezcla lapsos de actividad con lapsos de inactividad), genera contingencias laborales para los empleadores, tanto a nivel judicial como administrativo.

En el plano judicial, es usual que los trabajadores que no cuenten con elementos suficientes para probar la realización de trabajo en sobretiempo soliciten la exhibición por parte del empleador del Registro de Control de Asistencia. Si el empleador en el juicio no cumple con exhibir dicho registro, se presumirá que el trabajador sí ha realizado trabajo en sobretiempo, sobre la base de lo establecido en el literal a) del numeral 23.4 del artículo 23° y en el artículo 29° de la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo.

Y, por el lado de la responsabilidad administrativa, el empleador puede ser sancionado pecuniariamente por la comisión de la infracción muy grave contemplada en el numeral 25.19 del Artículo 25 del Decreto Supremo N° 019-2006-TR, Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo:

"25.19. No contar con el registro de control de asistencia, o impedir o sustituir al trabajador en el registro de su tiempo de trabajo”.

Esta infracción, que es insubsanable, se sancionará teniendo en cuenta la calidad de la empresa (si es microempresa, pequeña empresa o una empresa no MYPE) y el total de trabajadores afectados (que, según criterio actual de la SUNAFIL, sería el total de trabajadores registrados en planilla electrónica).