2da Sesion Derechos Reales

DERECHOS REALES DR.
MILTON ANDRÉ ORBEGOZO

CAMACHO
DERECHOS REALES
(2da Sesión - 21/02/2013)
INDICE
LOS DERECHOS REALES
I.- INTRODUCCION.
1. ORIGEN DE LA EXPRESIÓN “DERECHOS
REALES”.
2 . ¿ E N Q U E M O M E N T O A PA R E C E N L O S D E R E C H O S
REALES?
3 . L O S B I E N E S A T R AV E S D E L A H I S T O R I A .
4. FUNCION SOCIAL DE LOS DERECHOS REALES.
II. EL DERECHO CIVIL Y DERECHOS REALES.

5. UBICACIÓN DENTRO DEL DERECHO CIVIL.
6. CONTENIDO DE LOS DERECHOS REALES.
7. LAS NORMAS TIPIFICADORAS DE LOS
DERECHOS REALES.
III. DEFINICION DE LOS DERECHOS REALES.

8 . - N AT U R A L E Z A J U R I D I C A D E L O S D E R E C H O S
REALES: DISTINCION ENTRE LOS DERECHOS
REALES Y PERSONALES, PLANTEAMIENTO DEL
PROBLEMA.
9. ORIGEN DE LA DISTINCION.
10.-TEORIAS.
A. Clásica O Dualista.
B . Te o r í a s P l u r a l i s t a s .
a ) . Te s i s d e l a s o b l i g a c i o n e s .
b ) . Te s i s d e l i u s a d r e m .
c ) Te s i s d e l a i n s c r i p c i ó n d e d e r e c h o s .
C . Te o r í a s M o n i s t a s O U n i t a r i a s .
a ) Te o r í a D e L a O b l i g a c i ó n P a s i v a m e n t e
Universal.
b ) Te o r í a U n i t a r i a R e a l i s t a .
D. Diferencias Entre Los Derechos Reales Y
Personales.
E . L a Te o r í a E c l é c t i c a .
F. Te o r í a D e l P o d e r I n h e r e n t e .
G . Te o r í a I n s t i t u c i o n a l .
H . Te o r í a P r o c e s a l .
11 . D E R E C H O S R E A L E S D E F I N I C I Ó N - S I N T E S I S .
12.-DERECHOS REALES. NUESTRA DEFINICION.
1
DERECHOS REALES DR. MILTON ANDRÉ ORBEGOZO
CAMACHO
I V. C A R A C T E R E S E S E N C I A L E S D E L D E R E C H O R E A L .
V. E L E M E N T O S D E L A R E L A C I O N J U R I D I C O - R E A L .
VI. CLASIFICACIOENS DE LOS DERECHOS REALES.

13. CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN. ENUMERACION.
14.- NUESTRA CLASIFICACIÓN DEL AUTOR.
15. LA CLASIFICACION DEL CODIFICADOR
NACIONAL.
16. DERECHOS REALES DUDOSOS.
VII. PRINCIPIOS QUE REGULAN LOS DERECHOS

REALES.
17. PRINCIPIOS EN CODIGO CIVIL.
A. El Principio De Legalidad, Sistema Del
“Numerus Clausus”.
B. Derechos Reales Y Autonomía De La
Vo l u n t a d .
C . G é n e s i s D e l S i s t e m a “ C l a u s u s ”.
D. El Sistema De “Numerus Apertus”.
E. El Principio De Libertad De Enajenación.
VIII. GRAFICOS.
LOS DERECHOS REALES
I.- INTRODUCCION.
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CAMACHO
1. ORIGEN DE LA EXPRESIÓN “DERECHOS REALES”.
El objeto de este tratado es dar una visión panorámica de

la materia. Antes, debemos aclarar que significa la
expresión “derechos reales”.Hay acuerdo en que esta
expresión no existió en el derecho romano, sino que es
una elaboración de los glosadores (comentadores) de ese
derecho. Recibe tal denominación desde la edad media de
donde ha recalado a las legislaciones modernas. Algunos
a u t o r e s c o m o C A S TA Ñ E D A p i e n s a n q u e f u e S AV I G N Y
quien propuso la denominación “derechos reales”
contraponiéndola a la de “derechos personales”. Luego la
continuaron otros entre los latinos: VELEZ SARSFIELD,
F R E I TA S , BIBELONE, etc. El término “real” es una
derivación del latín res que significa cosa. De ahí que en
algunas legislaciones como la alemana, se denomina a los
derechos reales como derecho de cosas, igual la
brasilera. Pero esta última expresión tiene otra
connotación.
En el Perú se utiliza la denominación “derechos reales”,

que es como los regula el código civil. La preferimos por
ser más amplia que derecho de cosas.
2. ¿EN QUE MOMENTO A PA R E C E N LOS DERECHOS

REALES?.
Es bien conocida la moderna división dual entre derechos

reales y derechos personales (obligacionales). Empero,
es difícil establecer en que momento histórico ella surgió.
E s t a d i s t i n c i ó n s e g ú n S U M M E R M AY N E , t i e n e s e n t i d o e n
la infancia del derecho. En los pueblos primitivos dice
C A S TA N S o l o d e b i e r o n e x i s t i r l o s d e r e c h o s r e a l e s , p o r s e r
los mas simples y los mas conformes con el materialismo
propio de aquellas edades. Anota KUNTZE que la historia
nos revela el derecho real como “el prototipo de la vida
jurídica naciente”. En realidad parece indiscutible que los
derechos reales por versar sobre los bienes son los de
primera existencia. Se condicen con el modo de
producción primitivo.
La diferenciaron los derechos obligacionales apareció muc
ho después.
3 . L O S B I E N E S A T R AV E S D E L A H I S T O R I A .
La importancia de los bienes se observa a través de toda

la historia de la humanidad. En comienzo, los bienes son
3
CAMACHO
de propiedad común colectiva. El hombre se sirve de todo
lo que la naturaleza le ofrece para su manutención.
Posteriormente estos bienes pasan a ser de propiedad
privada, propiedad de una minoría. Es la época del
hombre sedentario. Es aquí donde surgen los
problemas (sociedades esclavista, feudal y capitalista), p
ues no todos los hombres tienen acceso a bienes de gran
valor económico, lo que hace que unos se encuentren en
una situación de privilegio respecto a otros.
Empero, en términos generales, es cuestionable que el ho

mbre necesita aprehender los bienes que se le ofrecen
para su sustento. Desde esta perspectiva se hacía
necesaria la aparición de una disciplina jurídica que
regulará el régimen de tenencia y propiedad de dichos
bienes. Surge así nuestra disciplina: los derechos reales.
En la medida en que el hombre ha ido de la sencilla
apropiación de frutos hasta la conquista del espacio
aéreo, los derechos reales han cobrado una trascendencia
c a d a v e z m a y o r.
4. FUNCION SOCIAL DE LOS DERECHOS REALES.
No se puede concebir un sociedad donde no hayan bienes;

tampoco que los que existan no tengan dueño.
Una sociedad donde no haya señorío o dominación sobre
los bienes terrenales tornaría imposible la vida del
hombre. Primitivamente, se dan relaciones de hecho, sin
tener una regulación jurídica de los bienes, pero al
advenir la historia en la denominación de esas cosas, ya
se observa una cierta regulación jurídica de las mismas,
pues son tratadas como un derecho.
Estos bienes, forzoso es que tengan dueño. Por

consiguiente, puesto que el hombre quiere dominar la
naturaleza no libre y hay necesidad de poner limites a las
colisiones con otros hombres, el estado responde a ello
“como ejerciendo el dominio de la naturaleza no libre
en sus fronteras, nos aparecen los ciudadanos como
a s o c i a d o s a e s e p o d e r, y l a d i f i c u l t a d s e r e d u c e a
encontrar una regla que determine la parte de cada
individuo.
La forma suprema es la propiedad, pero fuera de ella,

c o m o d i c e S AV I G N Y “ n o p o d í a c o n c e b i r s e e l d o m i n i o d e u n
individuo sobre la naturaleza no libre”. Y si convenimos
en que todos los derechos posibles sobre los bienes
(cosas) están comprendidos en los derechos reales,
4
CAMACHO
e n t o n c e s o b s e r v a r e m o s u n c a r á c t e r p o p u l a r, a u n c u a n d o
esto no se aprecie prima facie.
El derecho regula todo ello, sin atenencias de orden
moral.
“Esto nos lleva a afirmar sin inmodestia que los derec

hos reales son la materia más importante del derecho
civil.”
II. EL DERECHO CIVIL Y DERECHOS REALES.
5. UBICACIÓN DENTRO DEL DERECHO CIVIL.
El estudio o tratamiento de los derechos reales integra

una parte del derecho civil. Según advierte José Antonio
A LVA R E Z C A P E R O C H I P I , e s t e l u g a r o b e d e c e a l a
estructuración u ordenación hecha por la corriente
pandectista alemana. El miso auto considera que
constituye un rezago del pensamiento idealista kantiano,
el distinguir entre parte general (que contempla la
categoría a priori) y la parte especial. Dentro de esta
concepción individualista, que no hace otra osa que
oscurecer la comprensión de las materia, se desliga la
persona (parte general) de la situación patrimonial y
familiar (parte especial) y presupone el carácter
contingente de las circunstancias patrimoniales y
familiares respecto de la persona misma. Este señalado
dualismo, empero, es aceptado prácticamente por toda la
doctrina, pues se considera que los derechos personales y
los reales, obedecen a criterios extramatrimoniales
y patrimoniales, respectivamente. Aunque las ultimas
corrientes encuentran en ciertos aspectos, por lo menos
u n c a r á c t e r m i x t o a l d e r e c h o f a m i l i a r, p o r e j e m p l o . C l a r o
que, en definitiva, el derecho es un todo. Sin descuidar
que, como dijimos el derecho real es definitivamente
inductivo. En el código civil peruano se sigue aquel
esquema pandectista; esta materia esta regulada como
tal, en la parte especial, bajo el titulo de derechos reales
e n u n l i b r o e s p e c i f i c o , e l n ú m e r o V.
6. CONTENIDO DE LOS DERECHOS REALES.
En el derecho civil tienen importancia capital las

presunciones (presunción de propiedad, de buena fe, etc.)
por eso el principio supremo dentro de los derechos
reales es el de proteger precisamente las apariencias.
P u e s b i e n , c o m o a n o t a A LVA R E S C A P E R O C H I P I , “ l a
5
CAMACHO
apariencia (la verdad) en si no existe; la propiedad es,
simplemente, una apariencia dogmáticamente convertida
en realidad por razones de seguridad”. Esta presunción o
apariencia debe probarse, sobre todo la propiedad, pues
su conversión en realidad obedece simplemente a
“razones de seguridad”. Empero “la sola apariencias
además, por si misma titilación (posesión y registro) e
instrumento privilegiado de prueba de la propiedad”.
Por ello las legislaciones, entre ellas el código nacional,

verbigracia, presumen al poseedor propietario, salvo
prueba en contrario. (Art. 912.) Entre las razones para
tutelar la apariencia, esta que la realidad no existe (los
derechos deben probarse), pero además esta el hecho que
“la apariencia da seguridad, no puede detenerse en
investigaciones minuciosas”.
Sobre todo, esto se observa en la enajenación de bienes

muebles, donde la posesión equivale al titulo (Art. 948),
el registro (importante en los bienes inmuebles) seria
sumamente dificultoso. Y además, la ley protege la buena
fe del adquiriente.
7. LAS NORMAS TIPIFICADORAS DE LOS DERECHOS

REALES.
Las normas más importantes que regulan la disciplina,

dimanan de diversas fuentes. En primer l u g a r,
encontramos un cúmulo de reglas primarias en la
constitución política del estado referidas a la propiedad,
los recursos naturales, los bienes, derechos reales,
administrativos (concesiones), etc. En segundo termino,
en el código civil se ubica quizá la mayor cantidad de
normas básicas que legislan la materia. Pero además, en
t e r c e r l u g a r, s e d e b e c o m p l e m e n t a r e l c ó d i g o c i v i l c o n
otras disposiciones contenidas en abundantes leyes
especiales, las mismas que, dado el constante
ensanchamiento y transformación de la actividad socio-
e c o n ó m i c a e s n e c e s a r i o d i c t a r.
De otra parte, para efectuar un estudio global de la

materia, sobre todo de la propiedad es menester
conocer numerosas leyes y normas de derecho público,
concretamente de derecho administrativo. Ta m b i é n
diversas normas sobre el dominio público y el dominio
privado del estado: de servidumbres públicas, las leyes
tributarias que afectan el dominio (la alcabala), entre
otras.
6
CAMACHO
III. DEFINICION DE LOS DERECHOS REALES.
8 . - N AT U R A L E Z A J U R I D I C A D E L O S D E R E C H O S R E A L E S :
DISTINCION ENTRE LOS DERECHOS REALES Y
PERSONALES, PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
L a d e f i n i c i ó n d e l o s d e r e c h o s r e a l e s n o e s f á c i l d e d a r,
esta antecedida de otro problema crucial. Es de
naturaleza jurídica. Según se opte por una u otra
corriente o teoría, se arriba a una definición.
Conocida e histórica es la tendencia a dividirlo en dos
granes vertientes: la teoría clásica o dualista, para la
cual el derecho real otorga un poder directo e inmediato
e n t r e l a p e r s o n a y l a c o s a y, p o r c o n s i g u i e n t e , s e
diferencia netamente del derecho obligacional, que
presenta como elementos dos sujetos (activo y pasivo) y
el objeto: y las teoría monistas o unitarias, sobre todo la
teoría unitaria personalista, conforme a la cual el derecho
real guarda, en lo sustantivo, gran similitud con los
obligacionales o creditorios. Pero entre ambas existe toda
una gama de matices.
9. ORIGEN DE LA DISTINCION.
.
La diferenciación entre derechos reales y obligacionales.
Opina SUMMERMAINE. “no tiene sentido en le infancia del
d e r e c h o ” . C A S TA N e s t i m a q u e “ e n l o s p u e b l o s p r i m i t i v o s
solo debieron existir los derechos reales, por ser los mas
simples y los mas conformes con el materialismo propio
de aquellas edades”.
Refuerza KTUNZE esta doctrina diciendo que el derecho
real es el prototipo de la vida jurídica naciente.
La distinción solo surgió mucho después. En Roma había
un solo derecho subjetivo. Este poder unitario (Manus) del
p a t e r, t e n í a t o d a s l a s c a r a c t e r í s t i c a s d e u n p u r o d e r e c h o
real. Sin mezcla de obligación jurídica, pues la idea de
obligación supone, una relación libre, que no podía existir
entre el jefe militar y los miembros cuya personalidad era
absorbida por aquel”.
En el momento en que las exigencia económicas

impusieron la necesidad de relacionarse entre si los
diversos jefes de familia, apareció la idea de obligación,
empero la primigenia obligación romana tenia la forma del
Nexum, una suerte de derecho real sobre la persona del
deudor que garantizaba la promesa contraída. Del periodo
7
CAMACHO
d e c u a t r o s i g l o s q u e v a d e l a s X I I Ta b l a s a l f i n a l d e l a
republica, solo hay una treintena de leyes con significado
duradero para la historia del derecho privado, algunas de
ellas introdujeron grandes innovaciones. Destaca
nítidamente la Lex poetelia papiria de nexis, ley comicial
propuesta por el cónsul en el año 326 a.n. en la cual vino
a suprimir la esclavitud voluntaria por deudas.
L u e g o d e l a d a c i ó n d e e s a l e y, n a c e e l c o n c e p t o m o d e r n o
de obligación, precisamente porque ella abolió el nexum:
la responsabilidad derivada de las deudas ya no recaía
s o b r e l a p e r s o n a d e l d e u d o r, s i n o s o b r e s u s b i e n e s . D e l a
ejecución personal se pasa a la ejecución patrimonial. Ahí
surge la distinción entre derechos reales y personales.
Pero esta distinción no era directa, esto es, sobre los
derechos subjetivos, sino a través de la vía procesal. Los
romanos distinguieron entre actio in rem y actio in
p e r s o n a m . Ta l d i f e r e n c i a s e n o t a y a e n e l l l a m a d o
procedimiento de las acciones de la ley: la actio
sacramenti que es la mas antigua, tenia dos modalidades:
in rem e in personam. Se mantiene, asimismo, en el
periodo del procedimiento formulario. Conviene agregar
q u e t a n t o e n l a s a c c i o n e s d e l a l e y, c o m o e n e l
procedimiento formulario, las acciones in rem no sólo
protegían derechos reales, sino también de la
p e r s o n a l i d a d y l o s d e l a f a m i l i a , e s d e c i r, d e r e c h o s
absolutos. Ahora bien: cierto es que la distinción se
mantuvo en la legislación romana, pero no llego
a plasmarse en el derecho sustantivo. Así en el digesto y
el codex de Justiniano, la expresión iure un rem, se usa
indistintamente para referirse a los derechos reales y a
los personales.
La idea de derecho real se deriva notoriamente de lo

procesal. En la actio in rem, el pretensor o demandante
no determinaba en la Intentio el nombre del demandado,
lo cual supone que la dirigía contra la cosa, pero en la
sentencia (codemnatio) el juez si especificaba el nombre
del obligado a restituir la cosa o a dejar de perturbar el
ejercicio del derecho. De manera que aquí encontramos
palmariamente la vinculación, establecidas las cosas y a
partir de ahí se deriva la vinculación con otro sujetote
derecho. En el actio in personam, en cambio, el
demandante señalaba en la intentio el nombre de la
persona obligada. Quiere decir que la vinculación entre
pretensor (demandante) y obligado era muy clara. La
distinción entre ambos derechos, pues nace, de la
observada en el plano procesal. Sólo en la Edad media,
se le da al termino ius in rem un sentido general que no
tenia en el derecho romano. Encontrase así en el
Brachilogus iuris civiles o corpus legum (suerte de manual
8
CAMACHO
de derecho, que había sido redactado en Francia e Italia),
entre fines del siglo XI o comienzos del XII “al hablar de
las acciones como busca su autor ex qua nascitur actio, y
piensa que la actio in rem nace de un ius in rem.
Estableciendo que cada acción deriva de un derecho, y

puesto que la actio in rem se distingue de la actio in
personam, los glosadores establecieron la oposición entre
el ius in rem y la obligatio. Pero con ello no hicieron sino
dar origen a una doctrina quizá confusa-continuada por
los post glosadores y que perdura hasta nuestros días.
Los jurisconsultos modernos, al oponer el derecho real al
creditorio, solo han continuado a aquellos.
10.-TEORIAS.
A) Clásica O Dualista.
Postula una antinomia radical y separa los derechos reale

s de los obligacionales. De ahí su nombre de dualista,
tradicional o clásica porque es la más antigua, de raíz
r o m a n i s t a y, a d e m á s , l a d e m a y o r p r e d i c a m e n t o , l a q u e
más ha influido en la estructuración de los sistemas
jurídicos modernos. Su base de distinción parte de la gran
división de los derechos patrimoniales en: reales y
creditorios. El bien está sometido parcial o totalmente a
una persona a través de una relación directa e inmediata
(sin mediación ni cooperación de nadie), además le
pertenece absolutamente. Este derecho es oponible a
todos (erga omnes).
Entre tanto, el derecho de obligación establece una

relación entre personas: aquí sólo se llega a la cosa (o
prestación) a través del comportamiento del sujeto
obligado (pasivo). El derecho únicamente es oponible
al obligado.
Sin duda se trata de la elaboración teórica y lógica más cl

ara, sencilla, contundente y convincente. Resaltan entre
sus defensores, pensadores del nivel de: GROCIO,
HUBEROS, B A U D R Y- L A C A N T I N E R I E , M AY N Z , DE
RUGGIERO, BONNECASE, CARBONNIER, BEVILACQUA,
MESSINEO, HEDEMANN, P U I G B R I TA U , A L B A L A D E J O ,
A L L E N D E , A L S I N A AT I E N Z A , B O R D A , B U S S O , M O L I N A R O ,
S P O TA .
9
CAMACHO
Bastan algunas definiciones, especialmente las más
célebres, para advertir los caracteres esenciales de esta
teoría. Esta costumbre clásica de oponer derechos reales
y derechos creditorios estaba en boga ya hace dos siglos.
Así sucedió en los Manuales de Pandectas, desde
GROCIO (l789) y HEINECIO (1808), y en la cátedra,
S AV I G N Y. Dice del derecho real que ofrece la
característica de recaer de manera directa e inmediata
sobre un objeto. Más, por otra parte, impone a todos los
no titulares el deber jurídico de respetar el ejercicio del
derecho: puede hacerse valer contra todos (erga omnes).
Manuel ALBALADEJO dice que “es un poder directo e
inmediato sobre una cosa, que concede a su titular
un señorío, bien pleno (propiedad), o bien parcial sobre
aquella, de forma que el ámbito de poder concedido (que
varía según el derecho real de que se trate), tiene la
cosas sometida a su denominación”.Julien BONNECASE
sostiene sencillamente. “es una relación de derecho en
virtud de la cual una cosa se encuentra de una manera
inmediata y exclusiva, en todo o en parte, sometida al
poder de apropiación de una persona.”Se llega a decir que
derechos reales y créditos equivalen a “pertenencia” y
“correspondencia”, respectivamente. BAHERO da este
concepto: “El derecho real comporta un poder de obrar del
s u j e t o s o b r e e l b i e n , y d e n t r o d e l o s l i m i t e s d e e s e p o d e r,
la pertenecía del bien al sujeto; el crédito no comporta
mas que la expectativa tutelada del bien por parte del
d e u d o r y, p o r c o n s i g u i e n t e , n o l a p e r t e n e n c i a , s i n o l a s o l a
correspondencia del bien mismo al acreedor: el bien no es
suyo, no le pertenece, le es debido, le corresponde.
El jurista francés JAEN CARBONNIERE conceptúa al
derecho real como “el poder jurídico que asiste a una
persona para apropiarse, de manera directa, todo o parte
de los rendimientos de una cosa”. Admite que en
la relación jurídico-real se da un contacto inmediato entre
la persona y el bien, por el cual este queda vinculado
aquella, si bien ella seria una construcción parabólica.
No acepta un sujeto pasivo, como el de verse Un gran
romanista como RUDOLF SOHM sostenía que los derechos
reales son “aquellos derechos privados que atribuyen un
poder de inmediata dominación sobre una cosa frente a
cualquiera”.
Se nota aquí los elementos primarios de nuestra
disciplina: el poder inmediato señorío y utilización de la
cosa y la defensa de este señorío, que puede hacerse
efectiva frente a cualquiera.
En consecuencia para los clásicos, la oposición entre
derechos reales y personales es muy clara.
10
CAMACHO
B . Te o r í a s P l u r a l i s t a s .
Muchas fueron las teorías intermedias o pluralistas

cuestionadotas del dualismo clásico. En esencia diríase
que consideran no haber críticos únicos para diferenciar
l o r e a l d e l o p e r s o n a l ; o m e j o r, h a b r í a n r e l a c i o n e s q u e
tienen elementos reales y personales a la vez. Eso
explica que halla una gran diversidad de criterios que
originan sendas relacionadas dentro de una misma
categoría. Aquí algunas de ellas:
a ) . Te s i s d e l a s o b l i g a c i o n e s . - P r o p t e r r e m . E l s u j e t o
pasivo del derecho real puede estar obligado a una
prestación positiva (carga real como una servidumbre, por
ejemplo, donde el dueño tiene la obligación de hacer
algo).
b ) . Te s i s d e l i u s a d r e m . - S u p o n e e l d e r e c h o d e a l g u i e n
que adquiere un determinado bien, pero no recibe la
tradición del mismo; sin embargo de mala fe vende a otro
que ya adquirió la propiedad por tradición.
c ) . Te s i s d e l a i n s c r i p c i ó n d e d e r e c h o s . L a a n o t a d a e n
preventiva de un derecho en el registro. Si bien no resulta
un derecho inmediato sobre el bien, si concede una
relativa oponibilidad a favor del potencial adquiriente.
En suma las tesis pluralistas relativizan la rígida

concepción del dualismo clásico, consideran que este no
explica a plenitud todos los fenómenos de la realidad
jurídica. Empero su defecto es ser meramente
descriptivas, no tienen finalidades practicas ni
funcionales importantes. En verdad prácticamente no
tienen vigencia alguna.
C . T E O R I A S M O N I S TA S O U N I TA R I A S .
Estas doctrinas tiene varios matices pero, en sustancia,

postulan que no hay diferencia entre las relaciones
jurídico –patrimoniales. El planteamiento es para unos,
que todas las relaciones son obligacionales, y en otros,
todas las relaciones son reales.
a ) Te o r í a D e L a O b l i g a c i ó n P a s i v a m e n t e U n i v e r s a l . -
Hubo un momento en que el auge de la tesis clásica fue
puesto en cuestión. Para fines del siglo XVIII un
apreciable y selecto grupo de jurisconsultos ya no se
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CAMACHO
contentan con su explicación. Hace falta darle otra
fundamentacion. Fue KANT uno de los primeros en
combatirla. En su obra Metafísica de las Costumbres y
Te o r í a d e l D e r e c h o ( 1 7 9 7 ) a d v i e r t e l a i m p r o p i e d a d d e
concebir el derecho como recayendo directamente sobre
las cosas, porque la noción misma de derecho pide para
integrarse, la idea de obligación que le sea correlativa.
En otras palabras una relación jurídica solo puede
establecerse entre personas, y “a todo derecho
c o r r e s p o n d e u n d e b e r. E s , p u e s , a b s u r d o s u p o n e r q u e l a
o b l i g a c i ó n d e u n a p e r s o n a r e s p e c t o d e u n a c o s a y,
recíprocamente aunque sea muy admisible hacer sensible
una relación jurídica mediante esta imagen”. Estamos
pues ante la quinta esencia del obligacionismo. Para
K A N T, p r e c l a r o f i l ó s o f o A l e m á n , e l d e r e c h o r e a l t i e n e u n
contenido negativo; no es un conjunto de poderes sobre
los bienes (cosas), sino más bien una zona vedada a todo
el mundo, menos al derecho habiente. Cobra fuerza esta
tesis durante el siglo XIX, logrando una gran difusión en
Europa. La lista de sus defensores es larga, destacando,
además de K A N T, JHERING, MERKEL, FUSCH,
DERNBURG, OERTMANN, THON, en Alemania: MICHAS,
T E M O G U E , O R T O L A N , R O G U I N , M A R C A D E , M A C K E L D E Y,
en Francia: FERRARA, ROTONDI, Entre los Italianos:
G I N E R , A S C A R AT E , e n E s p a ñ a . P o r s u p u e s t o q u e h a y
otros. PLANIOL no corresponde a este grupo. Se le
atribuye por muchos la paternidad, pero él no sólo la
expone, sino la critica agudamente. Como bien anota
J o r g e H O R A C I O A LT E R I N I , l a e d i c i ó n p r í n c i p e d e s u
Tr a t a d o d a t a d e 1 8 9 6 , “ cu a n d o y a l a d o c t r i n a h a r e c o r ri d o
un largo camino”. Es un absoluto desacertado afirmar que
PLANIOL sea el iniciador de la teoría. Para corroborarlo,
recordaremos que ya en 1797 KANT había sostenido la
i d e a . A d e m á s c o m o s e ñ a l a A LT E R I N I P L A N I O L h a s i d o
desvirtuado. El reconoce que la obligación de no hacer
derivada del derecho de crédito difiere “profundamente de
la que constituye el derecho real”. En la estimativa del
obligacionismo, todo derecho sólo puede concebirse como
un enlace o vinculación entre sujetos. No puede
establecerse una relación entre una persona y un bien. El
derecho personal resulta, pues, igualado al real, pero con
una diferencia; en este último, el sujeto pasivo está
constituido por todos los demás, quienes tienen la
obligación general de abstenerse de perturbar el bien
perteneciente al sujeto activo. Se sostiene que en
principio “todo derecho es una relación entre
persona”.Resulta inexacto decir que el derecho real,
sobre todo la propiedad, consiste en establecer una
relación entre una persona y una cosa. Esta relación no
es más que un hecho, y tiene un nombre, es la posesión
12
CAMACHO
e s d e c i r, l a p o s i b i l i d a d d e t e n e r l a c o s a y d e s e r v i r s e d e
ella como dueño. Una relación de orden jurídico no puede
existir entre una persona y una cosa. Ello sería un contra
sentido. La tesis es reforzada por WINDSCHEID, quien
inicialmente difundió la postura clásica, para luego a
partir de la sexta edición (1887) de las Pandectas, adherir
a la obligacionista, al pronunciar la célebre expresión de
que “el derecho real sólo contiene prohibición”. Agrega el
jurista germano que esa relación de el hombre con el bien
será una relación material, de hecho, muy estimable y
muy económica si se quiere, pero nunca una relación
jurídica. Según él habría que dotar a la definición, del
derecho real de un contenido jurídico que carecía. El
codificador argentino también adhiere a esta teoría en la
nota al artículo 497 cuando transcribe a MARCADE y en la
d e l a r t í c u l o 2 . 5 0 7 ( J o r g e H . A LT E R I N I ) . L a d o c t r i n a m á s
actualizada de ese país, por contraposición, se muestra
decidida partidaria del pensamiento clásico. Además de
A LT E R I N I , p a r a VA L D E S n o h a y c o n f o r m e a l n u m e r a l 4 9 7
citado, “obligaciones que correspondan a derechos reales,
a pesare que estos derechos, por el solo hecho de serlo,
presupongan el deber de respetarlos alterum non laedere
y que este deber recaiga indeterminadamente sobre todos
los justiciables. Este deber no es una obligación en el
sentido que a esta palabra asigna” la legislación
argentina. Y lo ejemplifica así: el que me vende una cosa
está obligado a no molestarme, pero esa no es una
o b l i g a c i ó n d e n o h a c e r, p u e s n o e s t á p r i v a d o d e n i n g ú n
derecho.
B E AT R I Z A R E A N c o n s i d e r a p o r i g u a l q u e a p a r e c e n í t i d a
en el código argentino en el ya referido segundo párrafo
de lanota al artículo 2507.1. La concepción personalista
de gran tradición en el derecho anglosajón tuvo algunos
sutiles matices. (Por eso se habla en este número, de
teorías obligacionistas). Una de ellas, la mayoritaria,
define al derecho real como una obligación pasivamente
universal. La relación jurídica -dicen- se establece entre
una persona (sujeto activo) y todos los demás (sujeto
pasivo), quienes tienen una obligación de abstención y
r e s p e t o d e l d e r e c h o d e l t i t u l a r . Ta l r e l a c i ó n e s d e o r d e n
obligatorio. “El sujeto activo es simple y está
representado por una sola persona, en tanto que el sujeto
pasivo es ilimitado en su número y comprende todas las
personas que entren en relación con el sujeto activo”.
Consideran que el error de los clásicos se deben a que el
sujeto pasivo es borroso, no se nota y por ello la
concepción vulgar cree que hay relación entre la persona
y la cosa pero ese lazo que obliga a todos se hace visible
cuando es violado.
13
CAMACHO
Es la tesis de DEMOGUE y MICHAS. Este último, discípulo

de PLANIOL, quien brillantemente la desarrolla en su
trabajo titulado El Derecho Real como Obligación
Pasivamente Universal.2. La teoría obligacionista - y este
es un segundo matiz- tuvo nuevas variaciones. La
anterioridad es transformada en la del sujeto pasivamente
indeterminado. Plantea que la obligación pasiva no es en
realidad universal, puesto que no puede pesar sobre los
hombres que no han de estar nunca en relación con el
beneficiario del derecho y quizás ni formen parte de la
misma comunidad jurídica. En realidad, lo que existe es
una obligación de un sujeto pasivo indeterminado, que
viene a determinarse por si mismo cuando se opone a la
reivindicación del propietario. Agregan que esta
obligación existe pero no basta sobre el contenido del
derecho real. “La teoría hace así abstracción de su
objeto. No da idea de las prerrogativas, del poder jurídico
que el derecho confiere a su titular”. “Lo que siempre
queda como verdadero es que, para determinar la
extensión de la obligación pasiva universal, es preciso
tener en cuenta la potestad conferida al titular del
derecho para obtener provecho de los bienes exteriores”.
ROGUIN con posterioridad diagrama la teoría de los dos
s u j e t o s , y a p r e s e n t e e n l a s a n t e r i o r e s . To d a r e l a c i ó n
jurídica se forma entre personas, que son los sujetos del
derecho. “El sujeto activo siempre está individualizado
mientras que el pasivo puede estarlo también o revestir
tal carácter todas las demás personas. En el primer caso,
el derecho es relativo; en el segundo, absoluto, se
advierte un sujeto pasivo indeterminado los integrantes de
la comunidad en actitud de respeto. Más recientemente la
teoría obligacionista se ha visto vivificada gracias a un
jurista de la talla de HANS KELSEN. Este pensador nacido
en Praga, pero con estudios en Viena expresa que la
distinción de las relaciones en reales opuestas a las
creditorias tiene un contenido ideológico “Se la mantiene
a pesar de la objeción constantemente renovada de que el
dominio jurídico de una persona sobre una cosas consiste
exclusivamente en una relación entre un sujeto y otros
sujetos o mas exactamente, en una relación entre la
conducta de un individuo y la de otra u otros individuos, a
s a b e r, e n l a p o s i b i l i d a d j u r í d i c a p a r a e l p r o p i e t a r i o d e
impedir a todos los otros sujetos gozar de la cosa y en el
deber de éstos de no coartar la facultad del propietario de
disponer de ella”. Esta postura fue recurrente en KELSEN
b ) . Te o r í a U n i t a r i a R e a l i s t a . - C o r r i e n t e l l a m a d a t a m b i é n
objetiva, es poco asumida en la actualidad. Como la
a n t e r i o r, i d e n t i f i c a e l d e r e c h o r e a l c o n e l o b l i g a c i o n a l ,
14
CAMACHO
sólo que con algunas diferencias. Los derechos reales
recaen sobre cosas, en tanto que los creditorios ya no
r e c a e r í a n s o b r e l a p e r s o n a d e l d e u d o r, s o n s o b r e s u
patrimonio. Sobresalen como sus teóricos más logrados,
S A L E I L L E S , G A U D E M O T, G A Z I N y J A L L U e n F r a n c i a ;
ROCCO en Italia, etc.
Fue SALEILLES quien estableció que la obligación se ha
ido despersonalizando hasta convertirse en un relación
entre patrimonios. A partir de 1889 este brillante jurista
francés, enseña que en la obligación lo que tiene
verdadera importancia es la prestación, por encima de las
c o n d i c i o n e s p e r s o n a l e s d e a c r e e d o r y d e u d o r. D e m o d o
q u e s e o b j e t i v i z a l a o b l i g a c i ó n ( A LT E R I N I ) . I d e n t i f i c a
ambos derechos en su aspecto real: éste lo deduce de la
facultad que tiene el acreedor de afectar los bienes
d e l d e u d o r, l o c u a l s e v e r i f i c a a t r a v é s d e l a r e a l i z a c i ó n
del valor del bien (ejecución), tal como si fuera un
derecho real de garantía similar a la prenda. La corriente
realista se basa en el principio de que el patrimonio del
deudor es la prenda común de sus acreedores, pero se
trata de una simple expresión metafórica, puesto que la
palabra “prenda” no dene aquí su sentido técnico. Según
los unitarios realistas, ambos derechos -real y creditorio-
presentan los dos elementos típicos de toda institución
jurídica: el poder y el deber jurídicos. La única diferencia
seria la forma como se combinan dichos elementos. En el
obligacional hay un núcleo central: el deber jurídico, inser
to en éste se encuentra el poder jurídico del acreedor
(poder que no es otra cosa que el
derecho de garantía que tiene sobre el patrimonio del deu
d o r, y q u e s e m a n i f i e s t a a t r a v é s d e l a e j e c u c i ó n d e s u s
bienes). En la propiedad –derecho real- también hay un
núcleo o elemento central: el poder jurídico, en él se
introduce un deber negativo de abstención (obligación de
no hacer) de toda la colectividad.
En sustancia, como queda dicho, se crearía una relación

entre patrimonios. Ella se deriva, opina SALEILLES, de la
de personalización de la obligación que ha devenido
vinculación patrimonio-patrimonio. POLACO sostenía que
más que dos voluntades vinculadas (personalidades
abstractas), la relación patrimonio-patrimonio crea un
v i n c u l o q u e a f e c t a l o s b i e n e s ( p a t r i m o n i o ) d e l d e u d o r,
convirtiendo a la obligación en derecho a los bienes que
integran el patrimonio, confundiéndose de esta manera
con el derecho real (se transforma en un ius in
r e ) G A U D E M E T, e n s u Te s i s s o b r e l a C e s i ó n d e D e u d a s ,
reitera que los derechos personales son derechos sobre
los bienes y se diferencian de los reales en que su objeto
es un patrimonio entero, mientras que el de estos últimos
15
CAMACHO
es un bien determinado. En 1902 JALLE en su trabajo La
idea de la Continuación de la Persona como Principio de
l a s Tr a n s m i si o n e s a T í t u l o U n i v e r sa l , r a t i f i c a q u e l o s
derechos personales son derechos sobre las cosas. GAZIN
en su obra Ensayo Crítico sobre la Noción de Patrimonio
en la Doctrina Clásica (1910) defiende la hipótesis
de que los derechos personales son derechos reales
i n d e t e r m i n a d o s . To d a v í a A l f r e d o R O C C O e r a u n o d e l o s
pocos que insistía en pensar que la obligación engendra
un verdadero derecho real. El acreedor tendría un derecho
d e p r e n d a g e n e r a l s o b r e e l p a t r i m o n i o d e l d e u d o r. E s t e
derecho real del acreedor consistiría en el poder
satisfacer su crédito con el valor de l venta de los bienes
de aquél.
Es bien sabido que estas corrientes no contaron con la
aceptación de los estudiosos. No han hecho escuela.
D. Diferencias Entre Los Derechos Reales Y

Personales.
Ambos derechos guardan una sola relación de semejanza,

pues, como se ha dicho, reales y obligacionales son
derechos patrimoniales. En todo lo demás siguiendo al
dualismo, hay claras diferencias. Después de haber
estudiado las dos teorías, es fácil establecer con nitidez
cuáles son esas diferencias.
1. Por el número de elementos. El derecho real presenta

sólo dos elementos: sujeto (titular) y bien. Por eso se
afirma que es el poder directo e inmediato (sin mediación
ni cooperación) que ejerce una persona sobre un bien y
que origina una relación igualmente directa con el mismo:
el derecho personal, en cambio, siempre se compone de
tres elementos. Sujeto activo y pasivo, y objeto
(prestación). Es así que establece una vinculación entre
dos o más personas, estando el sujeto pasivo obligado a
cumplir una concreta prestación.
2. Por la oponibilidad. El derecho real es absoluto, o sea

oponible erga omnes .El derecho creditorio, por el
contrario, es relativo, sólo se opone o exige al sujeto
obligado.
3. Por el modo de ejercicio. En el derecho personal,

el objeto se logra por medio de otra persona (el obligado
16
CAMACHO
a la prestación). En el derecho real, el objeto
se goza directamente, sin intermediario. Esta puede ser la
única diferencia sustancial entre el arrendamiento y el
suscrito.
4. Por el número. Los derechos reales solamente pueden s

er creados taxativamente por la ley (Código Civil y leyes
especiales) teniendo un número limitado (numerus
clausus). Este es el sistema escogido por el
legislador peruano (art. 881). En cambio los creditorios
pueden crearse ilimitadamente (numerus apertus). De lo
anterior se desprende que en los primeros se trata de
normas de orden público. En los segundos, prima el
principio de la libre autonomía de la voluntad.
5. En el derecho real el objeto de ordinario es un bien

corporal (aunque nada impide que también lo sea una
Res incorporalis): en el personal, por contra, es siempre
un objeto inmaterial.
6. El derecho real confiere el ius preferendi (derecho de
p r e f e r e n c i a ) a s u t i t u l a r, f r e n t e a l q u e t i e n e u n d e r e c h o
creditorio, y además establece la primacía ante otro
d e r e c h o s i m i l a r, d e a c u e r d o c o n l a a n t i g ü e d a d . L o s
derechos creditorios no gozan de esta nota tipificadota,
todos están en igualdad de condiciones
.
7. El derecho real otorga el ius persequendi (derecho de
persecución), por lo cual es oponible a cualquier tercero
que lo posea (tiene una excepción en los bienes muebles
poseídos de buena fe que son irreivindicables). Los
derechos creditorios no tienen esta naturaleza
persecutoria.
8 . C o m o s e c u e l a d e l o a n t e r i o r, l o s d e r e c h o s r e a l e s d e j a n
expedito a su titular para incoar una acción real que le
hará reivindicar el bien contra quien lo tenga en su poder:
el creditorio, al contrario, sólo se corresponde con una
acción personal (actio in personam) que no puede
dirigirse sino contra el obligado, o en todo caso, el titular
puede quedar pagado o satisfecho con la entrega de su
equivalente. “En el derecho obligacional la acción nace
con el derecho mismo: en el real la acción nace de la
v i o l a c i ó n d e é l ” ( VA LV E R D E ) .
9. En cuanto al origen, los derechos reales pueden nacer

de un modo originario (además del derivado): los
creditorios resultan necesariamente de un
negocio jurídico: son derivativos. Ta l e s son las
17
CAMACHO
d i f e r e n c i a s . N o s o b s t a n t e , c o m o b i e n a n o t a VA LV E R D E ,
ellas no son fundamentales, más bien se dan en la
generalidad de las relaciones jurídicas, no en todas. En
puridad, sólo se piensa que atañen a la esencia de las
relaciones jurídicas las dos primeras, esto es, la
inmediatividad y el absolutismo, en tanto que las otras
son mera derivación o expresión de alguno de estos
caracteres, o sólo tienen un valor accidenta.
E . L a Te o r í a E c l é c t i c a .
Denominada también integral, el vocablo el ecléctico nos

d a y a u n a i d e a d e s u c a r á c t e r c o n c i l i a d o r. P r e t e n d e
armonizar y compatibilizar las teorías dualista y unitaria
obligacionista. Critica las inconsecuencias de ambas por
contemplar sólo uno de los aspectos o poderes del
derecho real: la dualista sobre el lado interno (o sea el
poder directo e inmediato de la persona sobre el bien,
olvidando el externo): y la unitaria obligacionista,
únicamente el lado externo. Cuestiona, por una parte, a
los dualistas, en cuanto que descarten la relación
persona-bien, que es una relación económica y no
jurídica, y las relaciones jurídicas, dicen, no son posibles
más que entre hombres. Los clásicos concibieron el
derecho personal con la vinculación entre el acreedor y el
deudor (relación jurídica), y el derecho real como la
relación entre el titular y el bien relación económica).
Por ello enfilan sus baterías contra la definición
t r a d i c i o n a l d e D r. M O L O M B E , a l a q u e c o n s i d e r a n
incorrecta, por hablar de dos elementos: sujeto activo
(persona) y objeto (la cosa), puesto que si se habla de
sujeto activo, necesariamente debe existir un sujeto
pasivo. Por otra parte, los unitarios persona-lista sólo
consideran el aspecto interno, vale decir la relación
fáctica de la persona con el bien, en la que se encuentra
el contenido económico del derecho.
Los eclécticos concluyen que en la relación jurídica

patrimonial se dan los dos aspectos o poderes: interno y
externo. Para algunos su iniciador fue Louis
RIGAUD. Sobresalen como conspicuos expositores
de esta tesis. PLANIOL-RIPERT en Francia: VON TUHR en
Alemani: ROTONDI, MESSINEO, BARASSI, en Italia: entre
l o s e s p a ñ o l e s , n a d a m e n o s q u e D E D I E G O , C A S TA N , P U I G
B R U TA U , R O C A S A S T R E , D E C O S S I O , y o t r o s q u e s e
inscriben en la moderna corriente del Derecho Civil
Hipotecario: en Argentina, MUSTO, ALLENDE. En nuestro
18
CAMACHO
país podríamos situar aquí a MAX ARIAS SCHREIBER.
Uno de los primeros en sostener orgánicamente este pare
cer es Marcel PLANIOL. Cuando éste reformula su
T r a t a d o , a h o r a c o n l a c o l a b o r a c i ó n d e G e o r g e s R I P E R T,
enrumba hacia la teoría ecléctica. PLANIOL RIPERT
definen el derecho real como “el que impone a toda
persona la obligación de respetar el poder jurídico que la
ley confiere a una persona determinada para retirar de
los bienes exteriores, todo o parte de las ventajas que
confiere la posesión de ellos, o, si se prefiere, el que
dando a una persona un poder jurídico directo e inmediato
sobre una cosa es susceptible de ser ejercitado,
no solamente contra una persona determinada, sino contra
todo el mundo”. En realidad PLANIOL RIPERT estiman
que la obligación, sea de sujeto pasivo indeterminado,
sea pasiva universal, aun existiendo, no basta para
tipificar el contenido del derecho real. Al hacer
abstracción de su objeto, no da idea de las prerrogativas
del poder jurídico que el derecho confiere a su titular
(para obtener las utilidades del b i e n ) . Te r m i n a n p o r
reconocer un aspecto externo (obligación general de
respetar la situación del titular con relación a la cosa,
obligación pasiva) y un aspecto interno (el poder sobre el
bien). Esta es la tesis a la que adhieren los destacados
expositores franceses. Andreas VON TUHR, partiendo de
la de definición legal de la propiedad que adopta el
artículo 903 del BGB, señala que aparecen con particular
evidenciados aspectos de señorío sobre la cosa:” el
a s p e c t o i n t e r i o r, e s d e c i r, l a r e l a c i ó n d e l s u j e t o c o n l a
cosa: el propietario puede obrar sobre la cosa a su
antojo: los demás titulares de derechos reales, en el
l í m i t e d e s u d e r e c h o ; e l a s p e c t o e x t e r i o r, e s d e c i r, l a
relación del sujeto del derecho frente a otras personas: el
propietario puede excluir a los demás de cualquier acción:
obre la cosa: los otros titulares de derechos reales
pueden exigir no ser molestados en el ejercicio de su
señorío por nadie, incluso el propietario. Está claro que el
lado interno determina el contenido económico de la
relación jurídica, y el aspecto externo es la garantía
jurídica del citado contenido. En la doctrina italiana, uno
de los más entusiastas en declararse ecléctico es
BARASSI, seguido por ROTONDI, MESSINEO, entre otros.
LODOVICO BARASSI enseña que el derecho real el sujeto
19
CAMACHO
activo de la relación jurídica puede pretender frente a
cualquiera, el respeto al ejercicio de su poder sobre la
cosa, porque es, en consecuencia, inmediato y directo.
Los terceros son sujetos pasivos de esta sujeción. Afirma
que el derecho real está compuesto por dos elementos: el
p o d e r d e l s u j e t o s o b r e l a c o s a , e s d e c i r, e l c o n t e n i d o
interno de cada derecho que permite al sujeto gozar por sí
mismo de alguna de las utilidades que puede proporcionar
la cosa. Este poder directo sobre la cosa es el “peso” que
grava sobre los bienes. Y este “peso” es la expresión
plástica del contenido económico del derecho real:
y l a r e l a c i ó n d e l s u j e t o c o n l o s t e r c e r o s , e s d e c i r, e l d e b e r
permanente (sea o no ejercitando el derecho real) y
negativo de todos los terceros, de abstenerse de
cualquier acto que se oponga al señorío del titular sobre
la cosa. Este es el elemento externo (la relación jurídica
de seguridad con que se garantiza y protege aquel
contenido económico, y del que proviene el señorío
autónomo del interesado.
Uno de los más grandes expositores italianos. Francesco
MESSINEO, sostiene que los derechos sobre las cosas
dan lugar a una relación entre el titular (sujeto activo) y
los otros sujetos (sujetos pasivos). No sólo reconoce en
ellos un poder de inmediación (aspecto interno) y un
poder de exclusión y de prohibición, sino que a tal poder
corresponde un deber general negativo, o sea, el deber de
l a g e n e r a l i d a d d e l o s t e r c e r o s d e a b s t e n e r s e d e i m p e d i r,
de cualquier manera, el ejercicio de aquel p o d e r.
ROTONDI plantea que para definir al derecho real hay dos
caminos, según que se conceda prevalecía a alguno:
a) el carácter económico de su contenido (elemento

estático o interno). Desde este ámbito, los derechos
reales fueron en otro tiempo calificados como un señorío
directo e inmediato sobre la cosa: Obtener directamente
una utilidad. ROTONDI considera que la doctrina moderna
atenúa “justamente” la importancia de este concepto:
b) el carácter absoluto (elemento dinámico y externo).

ROTONDI resalta este segundo aspecto, el cual hace que
se conciba el derecho real como un derecho oponible erga
omnes, o sea, como un derecho que impone a la
universalidad de los otros miembros de la comunidad, el
deber de abstenerse de molestar o turbar al titular en el
20
CAMACHO
ejercicio de su derecho. En la doctrina española podemos
i n c l u i r a D E D I E G O , C A S TA N , P U I G P E Ñ A , R O C A S AT R E ,
DE COSSIO, como los más destacados. Clemente DE
DIEGO Lo define así: “El derecho real atribuye a su titular
un poder o señorío más o menos intenso sobre una cosa
de la naturaleza exterior frente a todos los demás
hombres: implica, pues, poder de obrar sobre una cosa
(usándola o disfrutándola, transformándola, disponiendo
respecto de ella),y la pretensión frente a todos los demás
de rechazar sus ataques, de excluir su participación”. El
conocido profesor español especifica que lo primero
significa el lado interno del derecho, y lo segundo, el lado
e x t e r n o . J o s é M a r í a C A S TA N T O B E Ñ A S r e c o n o c e t a m b i é n
dos caracteres al derecho rea: desde el punto de vista
interno y económico, la inmediatividad del poder ejercido
sobre la cosa, y desde el punto de vista externo y
propiamente jurídico, el derecho de persecución y
exclusión de la cosa erga omnes.
Ta m b i é n F e d e r i c o P U I G P E Ñ A
Adhiere a esta tesis, pues, al lado de reconocer la
inmediativadad y la absolutividad, considera la
indeterminación del sujeto pasivo y a veces del activo,
entre otros caracteres del derecho real. En esa misma
línea. Ramón María ROCA SASTRE conceptúa el derecho
real como “el derecho subjetivo que atribuye a su titular
un poder que entraña el señorío, completo o menos,
sobre una cosa, de carácter directo y patrimonial, cuyas
normas sustancialmente de orden público, establecen
entre una persona (sujeto activo) y una cosa determinada
(objeto) una relación inmediata, que previa publicidad
obliga a la sociedad (sujeto pasivo)a abstenerse de
realizar cualquier acto contrario al mismo (obligación
pasiva),naciendo para el caso de violación una acción real
y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius
persequendi y al ius preferendi”.
Esta definición adhiere claramente a la corriente

ecléctica, aunque peca de detallista. En su
descargo, ALLENDE resalta la ventaja para el alumno en
dar “una explicativa, o más claro, una definición en la que
aparezcan los caracteres de lo definido” En este grupo
intermedio podríamos ubicar entre los nuestros al jurista
MAXARIAS SCHREIBER. La teoría clásica sostiene parte
de una premisa falsa, pues consagra una relación
imposible: una relación jurídica entre una persona
y una cosa es impracticable: siempre interviene dos o más
sujetos. Da la siguiente definición: “los derechos
reales no vienen a ser sino derechos subjetivos que,
incidiendo sobre los objetos exteriores a la persona,
21
CAMACHO
autorizan al sujeto para el ejercicio de un determinado
señorío”.
En resumidas cuentas, lo que diferencia a los eclécticos

de los obligacionistas, es que aquellos no aceptan que el
derecho real pueda definirse por una simple
abstención de los terceros (la colectividad), sino que tien
e un contendido positivo (el poder directo e inmediato) y
que ellos llaman el elemento interno. Ala obligación de
abstención (elemento interno) le agregan el anterior
(elemento interno).
Esta teoría, como no podía ser de otra manera, ha sido

muy combatida, DIEZPICAZO y GULLON la consideran
errada, pues si el titular necesitase de realización de
conductas negativas por terceros, su poder seria igual al
del acreedor en un derecho de crédito, que no ve
satisfecho su interés más que cuando el deudor cumple
con su prestación.
En rigor de verdades, estimamos falsa por contradictoria
esta teoría. Si es cierto que se establece un poder directo
e inmediato del sujeto con la cosa (aspecto interno), no
vemos cómo pueda se lógico sostener el deber de
abstención de los demás, puesto que no constituye un
contenido específico y concreto (aspecto interno). En este
último elemento regresión al monismo obligacionista. Es
imposible establecer paridad o unidad entre la teoría
d u a l i s t a ( r e l a c i ó n p e r s o n a - b i e n ) . To d o e l l o p o r q u e , c o m o
bien sentencia TILOCCA., ambos aspectos, interno y
externo son simplemente incompatibles entre si. A nuestro
p a r e c e r, e s t a t e o r í a f i n a l m e n t e r e s u l t a i n c l i n á n d o s e m á s
al obligacionismo.
F. Te o r í a D e l P o d e r I n h e r e n t e .
El profesor de la universidad de Bolonia, Michelle

G I O R G I A N N I , t i e n e u n a p o s i c i ó n s i n g u l a r. C r i t i c a a l a
teoría dominante, que al derecho real lo caracteriza por
el poder mediato y absoluto, en tanto que se ve en el
derecho creditorio un poder inmediato y relativo. Esta
tesis se sabe en la estructura del poder concedido al
titular en la búsqueda de satisfacer su interés.
Confrontándola con las obligaciones propter rem y las
cargas reales, encuentra que éstas y aquéllas tienen
puntos de contacto (“una zona de confín entre ambas”)
1. Cuestiona a la doctrina clásica, el carácter inmediato

que otorga a los derechos reales de garantía. En la
hipoteca, por ejemplo, dice que no se da, pues el
22
CAMACHO
acreedor para ejercitarlo necesita la cooperación de
Estado. En la prenda, tampoco advierte inmediatez, ya
que el acreedor no tiene la función de realizar su interés,
s i n o s o l o e n f u n c i ó n d e g a r a n t í a y, s o b r e t o d o , d e
publicidad, similar a la inscripción de la hipoteca
en el registro inmobiliario. En la servidumbre negativa el
interés del sujeto no es tampoco el poder inmediato sobre
el bien ajeno. Contrariamente, afirma que hay otros casos
fuera de los derechos reales en los que el instrumento a
través del que el titular obtiene la satisfacción de su
interés, está constituido precisamente por un poder
inmediato sobre el bien (ajeno). Así, el arrendamiento, el
comodato y la anticresis.
2. Critica el carácter absoluto en el derecho real, según el

cual hay un deber negativo en la sociedad (todos los
asociados), pues es ilógico que los terceros puedan violar
los derechos reales de garantía: el tercero añade que
impone al sujeto el paso a través del fundo sirviente, no
violaría la norma que le impone el derecho de no turbar el
ejercicio de la servidumbre, sino más bien las normas
establecidas para la protección de la libertad individual.
En sentido opuesto, GIORGIANNI sostiene que hay
derechos reales que no son oponibles erga omnes y a la
inversa. Pone por ejemplo la propiedad inmueble no
inscrita, que no puede oponerse al adquirente posterior de
buena fe: asimismo, e arrendamiento inscrito, que puede
anteponerse a todo tercero. GIORGIANNI termina por
considerar a las tesis dominantes, incapaces de resistir la
crítica. Para este autor hay que evitar las visiones
apriorísticas y el preconcepto de la tesis mayoritaria, de
reducir los derechos patrimoniales a solo dos paradigmas
o categorías: derechos reales y derechos creditorios.
Plantea una nueva clasificación de los derechos patrimoni
ales (donde no figuran los derechos reales), desde una
perspectiva que afecta la vinculación y la pertenencia del
p o d e r d e l t i t u l a r, r e s p e t o a u n a c o s a d e t e r m i n a d a ( y y a n o
como la clásica que tiene en cuenta la estructura del
poder). De acuerdo con esto, habría:
a) derechos de obligación:
b) derechos de goce (sobre cosa propia y ajena).
c) derechos de garantía (sobre cosa ajena): y
d) derechos potestativos.
Estima que la no inclusión de los derechos reales se debe

a que éstos presentan situaciones jurídicas que pueden
23
CAMACHO
encontrarse en las categorías resultantes de la nueva
clasificación. GIORGIANNI introduce la noción de
“inherencia” en vez de inmediatez. Se puede individualizar
dice una categoría de derechos patrimoniales en la que la
vinculación del poder del titular con la cosa es tal, que el
poder mismo se hace inherente a la cosa, pues el titular
puede obtener la satisfacción de su interés con
independencia de las relaciones de hecho o jurídicas que
afectarán a la cosa. Para él, en esa categoría se
identifican los derechos reales. Pero advierte no confundir
el carácter inherente de poder sobre la cosa, con el
carácter inmediato del poder sobre la cosa. Este se
r e f i e r e a l a e s t r u c t u r a d e l p o d e r d e l t i t u l a r, e s t o e s , a l
modo con que este último persigue la realización de su
interés, mientras el carácter inherente se refiere a los
vínculos del poder con la cosa. Por ejemplo, la hipoteca
no otorgaría un poder inmediato, sino inherente a la cosa
en cuanto la sigue con independencia de quien sea
propietario. En cambio, el arrendamiento de bienes
muebles, aun atribuyendo al titular un poder inmediato
para la satisfacción de su interés, no se puede considerar
inherente a la misma cosa, dado que éste es inoponible al
tercer adquirente de buena fe. En suma, estima que el
problema de la noción del
derecho real esta complicado por los principios de la
publicidad y de la posesión. Aunque es posible, y esa es
la base de su teoría, que a pesar de los distintos
criterios haya concordancia. Así sucede que el usufructo p
uede ser considerado indistintamente un derecho de
disfrute, por un lado, y un derecho real, cuando el título
de constitución es inscrito, por otro. Igualmente la
servidumbre negativa, es estimada una obligación, pero
también un derecho real, cuando el título de constitución
es transcrito, lo cual permite aplicarle las reglas de
derechos obligacionales o de los derechos reales,
respectivamente.
3. Ahora bien, no estamos de acuerdo con la teoría de

GIORGIANNI, bien que no le falta razón para afirmar que
es posible ensayar otros criterios para clasificar los
derechos patrimoniales, entre ellos los reales. Pero de
ahí a identificar los derechos reales con las
obligaciones propter rem y las cargas reales, media una
enorme distancia. En realidad, en el fondo esta tesis no
aporta nada nuevo. Diferenciar entre un poder inmediato y
poder adherente, constituye una sutileza. El que el poder
del titular sea adherente y no inmediato carece de
trascendencia. Sabemos que el titular del derecho de
garantía (hipoteca, prenda) no tiene un poder físico,
material, sin jurídico. De ahí se deriva que puede realiza
24
CAMACHO
el valor de la cosa (denomínese inmediatez o
adherencia). Pero eso es una consecuencia del poder de
disposición que tiene, típico de los derechos reales. El
arrendatario, el comodatario, el depositario (derechos
creditorios), como tampoco ningún titular de un derecho
real relativo, no pueden solicitar la realización del
valor del bien, para así poder hacerse pago. No basta,
pues, la idea de goce o disfrute de GIORGIANNI.
La noción de “derecho real” no puede ser reemplazada por
la de “derechos de goce”: el titular de un derecho real
tiene además, y sobre todo, la facultad de disposición,
que lo caracteriza.
G . Te o r í a I n s t i t u c i o n a l .
Al influjo de un ilustre publicista debemos sobre todo la

elaboración de la doctrina institucionalista, como es
Maurice HAURIOU. Los derechos reales integran el sector
institucionalista del orden jurídico. Otro de los
renombrados seguidores de esta tesis es RENARD.
En la esencia de la tesis, los derechos se distinguen por
tener un mayor o menor contenido patrimonial. Por
institución se entiende todo organismo o agrupación de
rango superior (ante la tribu, ahora, el Estado, las
asociaciones) a los particulares que la componen.
Precisamente por su trascendencia está por encima de
ellos. Aunque los individuos conviven y gozan de su
protección, el Estado impone a los individuos su
voluntad. En este campo se encuentran los derechos
reales (además de los familiares, y los de la
personalidad), especialmente la propiedad. Esta última,
p o r t r a s c e n d e r a s u t i t u l a r, d e b e s u j e t a r s e a l a s n o r m a s
del Estado. En cambio el sector no institucional del
derecho corresponde a los derechos personales,
donde prima el principio de la libre voluntad de los sujeto
s (interesados): estos derechos no son instrumentos de
orden y uniformidad jurídica, sino de diferenciación
individual. En los derechos reales prevalece la idea de
subordinación: en los personales, la de coordinación de
voluntades soberanas e iguales (BORDA). En otras
palabras, en los primeros, el contenido institucional es
predominante, al paso que en los personales es mínimo Lo
que debe anotarse es que esta doctrina institucionalista
no niega que el derecho real suponga una relación directa
e n t r e u n a p e r s o n a y u n b i e n . S A LVAT e n c u e n t r a d o s
clases de reglas jurídicas en la institución:
1) Reglas del derecho disciplinario: establecidas por la

autoridad imperante sin el concurso de los individuos.
25
CAMACHO
Este derecho disciplinario regló la propiedad y todos
deben respetarla como obligación de carácter general.
2) Reglas del derecho estatutario. Se elaboran con el

concurso o participación del individuo. Las obligaciones
puramente personales nacen de la voluntad de los
individuos, regida por el derecho estatutario.
En suma, el derecho real es un derecho subjetivo, instituc
ionalizado (son derechos subjetivos institucionalizados,
ya que sólo se crean por ley), absoluto y patrimonial. Se
combate esta tesis por ser ambiguo y complejo el término
“institución” No tuvo suerte entre los doctrinadores y
actualmente no tiene vigencia.
H . Te o r í a P r o c e s a l .
El argentino José Luis PEREZ LASALA postula esta tesis

de carácter claramente procesal. La clasificación de los
derechos se daría de acuerdo a la protección que se les
concede. Considera que la distinción no es de filosofía
jurídica ahí antológicamente no hay diferencias, sino de
dogmática jurídica, esto es, de derecho positivo. Define el
derecho real como “el poder que una persona tiene sobre
un bien, protegido por una acción real, oponible erga
omnes y con facultad rei persecutoria”. Al derecho
obligacional lo conceptúa “el poder que tiene una persona
para exigir el cumplimiento de una prestación o sobre un
bien, tutelado por la acción personal, ejercible frente a un
sujeto personalmente obligado. Agrega que a diferencia
de los derechos creditorios, el sujeto pasivo en los
derechos reales si existe: no está obligado
personalmente, sino propter rem salvo la excepción de un
arrendamiento. La hipótesis es bastante simplista. El
definir a los derechos reales y personales como los
tutelados por una acción real y personal, respectivamente,
no dice nada. En última instancia, la distinción
radicaría en sus efectos (mayor o menor protección) y no
es sus causas. Pero sucede que en el sistema
procesal contemporáneo,
no hay diferencias entre los efectos reales o personales,
como si aconteció en el Derecho romano Además, esta
fallida teoría plantea que en aquellos derechos reales
donde existe el sujeto pasivo estará obligado propter rem.
Vu el v e e s t e ju r i s t a a i de n t i f i c a r al m e no s e n p a r t e lo s
derechos reales con el obligacionismo propter rem. Algo
ya refutado
11 . D E R E C H O S R E A L E S D E F I N I C I Ó N - S I N T E S I S .
26
CAMACHO
En los capítulos anteriores se han expuesto

pormenorizadamente todas las corrientes doctrinarias que
han pretendido dar una definición de lo que es el derecho
real. Desde la clásica hasta la monista obligacionista,
pasando por toda una gama que comprende la ecléctica,
a s í c o m o o t r a s m á s m o d e r n a s . H a y, n o o b s t a n t e , c i e r t o s
elementos que no se pueden obviar al momento de
abordar dicha definición.
1. Desde siempre con el dualismo se ha afirmado que se

trata de un poder directo e inmediato sobre un bien, vale
d e c i r, q u e n o s e n e c e s i t a i n t e r m e d i a r i o s o c o o p e r a c i ó n d e
persona alguna. Esta es la posición estructurada por
DEMOLOMBE, y ya enunciada desde GROCIO. Este poder
(cualquiera sea su origen: HUBER), se tiene directamente
sobre el bien (BONDA), y hace que el bien esté sometido
de manera inmediata y exclusiva (BONNECASE), por lo
mismo, las ventajas que tal derecho comporta, se
o b t i e n e n d i r e c t a m e n t e p o r e l t i t u l a r ( L A FA I L L E ) .
La relación persona-bien se establece directamente, sólo
así existe el derecho real (HUBER), sin consideración
a concreta persona.
Sin embargo, la concepción opuesta más caracterizada la

unitaria obligacionista si bien admite un poder directo e
inmediato en el derecho real por excelencia, la propiedad,
no ve inmediatez en los derechos reales de garantía
(hipoteca, prenda) ni en la servidumbre negativa
(GIORGLANNI) El error de esta crítica radica en que
incide únicamente en los atributos del u soy/o el goce al
momento de tipificar al derecho real. Olvidando el atributo
quizá más importante: el de disposición, de manera que el
titular goza del valor en cambio del derecho. Esto es
precisamente lo que sucede en la hipoteca y la prenda,
donde se demuestra que el poder real no es
necesariamente físico, material, sino jurídico, y que,
justamente por eso, puede realizar el valor del bien,
verdadera facultad de disposición, para pedir el remate y
luego acres pago de la deuda. Y como derivación, el ius
persequendi y el ius preferendi.
2. De otra parte, los obligacionistas niegan que pueda est

ablecerse una relación directa persona-bien, pues el
derecho sólo regula vinculaciones entre personas: afirma
que, al igual que en el derecho, también en el real existe
un (tercer) elemento pasivo, constituido por la totalidad
de los demás, que tienen bun deber de abstención frente
al derecho real de un sujeto específico. Algunos hablaban
27
CAMACHO
de un sujeto pasivo indeterminado. Pero hay que
valorar que la relación jurídico-real es una relación sui
géneris, así como hay personas, bienes (animados,
inanimados). Es posible absoluta y totalmente este tipo de
relación, muy común en el hombre en el proceso de
apropiación de bienes que existen en la naturaleza. De
ahí que sólo se admiten dos elementos: titular (persona) y
b i e n , S A LVAT s o s t i e n e q u e n i s i q u i e r a e n l o s c a s o d e
venta o donación interviene de modo inmediato un
tercero. Es, pues, pertinente la afirmación de PUIG
B R U TA U d e q u e t a l p o d e r r e c a e d e m a n e r a d i r e c t a e
inmediata, porque el ordenamiento protege el interés del
sujeto sobre un objeto determinado con independencia de
la actuación de otro sujeto personalmente obligado:
por consiguiente no afecta a ningún sujeto
obligado. Ello es así porque el contenido del derecho real
es positivo y no negativo. El tema de la naturaleza
jurídica de la relación real es in duda apasionante. Y
complejo. Hay equivocacidad en los conceptos cuando se
toma en sentido físico o natural la relación entre el
hombre y el bien. El profesor de Filosofía del
Derecho en Argentina, Alfredo FRAGUEIRO, contradice
aquella afirmación, sosteniendo que tal relación se funda
no en una relación natural, como muchos interpretan, sino
específicamente jurídica. El asunto debe ser llevado a la
filosofía del Derecho, FRAGUEIRO esboza toda una teoría
a fin de demostrar el sentido de la relación real. Para
él los conceptos pueden ser unívocos, equívocos y
a n á l o g o s . To d o e l l o p a r a a r r i b a r a l a c o n c l u s i ó n d e
la relación como término análogo. El error de los
adversarios de la doctrina clásica tiene dos premisas
falsas: Primera: tomar el termino “relación” en sentido
univoco; el vocablo tiene sentido de conexión sólo en el
área de conducta inter voluntaria, o bien tomado en
sentido equivoco. Como “relación” significa parcialmente
la identidad. Y por eso es análogo. De modo tal que la
relatio debe también, atribuir en todos los órdenes de la
n a t u r a l e z a , l a m i s m a a c c i ó n o e l m i s m o e f e c t o d e r e f e r i r.
Segunda premisa falsa: consiste en desfojar del derecho
real la categoría de la “relación”, como si el derecho no
fuese justamente “relación”.De acuerdo a ellos,
deberíamos llamar así a todo derecho, derecho personal,
constituyendo un hecho físico la relación entre el
hombre y la cosa. La “relación” en el hecho y en el
derecho, Es claro que el legislador (de cualquier país) ha
trabajado sobre el campo de la analogía, atribuyendo a
los derechos reales la relatio que se encuentra por
a t r i b u c i ó n i n t r í n s e c a e n t o d a s l a s m a n i f e s t a c i o n e s d e l s e r.
N o h a y e r r o r, p o r e l c o n t r a r i o , h a a p l i c a d o y p u e s t o e n
jueguen el orden jurídico, el concepto clásico de la
28
CAMACHO
analogía. En la relación real ¿existe acción o efecto de
r e f e r i r, o s e a , c o r r e s p o n d e n c i a m u t u a e n t r e d o s t é r m i n o s
que llamamos “sujeto” y “cosa”? Previamente-argumenta
FRAGEIRO-. Hay que distinguir dos aspectos
fundamentales: la relación de medio a fin como hecho y
esta misma relación legitimada por el derecho. De ahí la
resultante relación de derecho. Por ejemplo, un ladrón
que roba un automóvil: de hecho se establece entre él y el
bien una “correspondencia”, pues da la misma utilidad al
ladrón que a su dueño. Pero no basta la obra humana que
da utilidad a las cosas, es menester que esta relación de
hecho sea además jurídica: entonces el ladrón no es el
dueño de la cosa, sino su tenedor físico. De ahí,
entonces, que las cosas, culturalmente hablando, se
r e f i e r e a u n a v o l u n t a d h u m a n a , o m e j o r, c o r r e s p o n d e n a
un ser humano. La relación de hecho entre el automóvil,
sólo responde legítimamente a una voluntad o sujeto que
l o a d q u i r i ó p o r l a s f o r m a s v i s i b l e s c o n s a g r a d a s p o r l a l e y.
La norma legítima una relación de hecho en base a cosas
que tengas formas culturales apropiadas. El aire del
espacio infinito, el agua del océano, por ejemplo, no. Para
el ejercicio de un derecho real, es menester un enlace de
hecho entre el hombre y las cosas, cuyo enlace no es
nada más que la relación que media siempre entre el fin y
su medio adecuado. FRAGUEIRO concluye:
Relatio es atributo intrínseco por analogía de todo lo
existente: por ella los átomos se unen para formar la
molécula, las moléculas para constituir el cosmos y
las grandes masas: por la relatio se explican la
causalidad física, los procesos biológicos y el análisis ma
temático: por la relatio, también, en la conducta jurídica,
se definen y clasifican los derechos en reales y
personales según sea la relación entre personas o entre
persona y cosa.
3. Otro aspecto indesligable de la definición es que se

trata de un poder absoluto. Ese carácter absoluto supone
que el titular pueda hacer valer su derecho no sólo contra
u n s u j e t o d e t e r m i n a d o , s i n o f r e n t e a c u a l q u i e r a y,
eventualmente, a todos (erga omnes).
Con razón dice HUBER habrá relación real donde se

reconozca una eficacia frente a todo el mundo sin una
causa especial si el derecho real comporta un poder
inmediato y absoluto de una persona sobre un bien, de
manera exclusiva y directa, hay que agregar que tal poder
no siempre es del mismo grado. A veces es pleno (o
completo), extenso, como en la propiedad, pero a veces
es menos pleno, parcial o restringido, como en las
desmembraciones de la propiedad o derechos reales sobre
29
CAMACHO
cosa ajena (usufructo, servidumbre, uso). De ahí
se deduce que un bien puede estar sometido, en todo o
e n p a r t e , a u n a p e r s o n a ( B O N N E C A S E ) . Ta m b i é n e s t a
característica ha pretendido ser negada por los
obligacionistas, sobre todo en los derechos de garantía,
pues es absurdo que estos puedan ser violados por un
tercero (GIORGIANNI).En conclusión, se puede sostener
que hay una diferencia perfectamente marcada entre
derechos reales y derechos obligacionales. Como dice
RADBRUCH, los primeros son estáticos y los segundos
dinámicos. Pero de ahí no deduciríamos, como DIEZ
PICAZO Y GULLON, que en la época capitalista el derecho
de obligación se convierte en el centro del sistema. A
nosotros nos parece que muchos juristas pretenden hacer
creer que los bienes (derechos reales) ya no tienen
importancia, que la propiedad habría tenido importancia
en el sistema esclavista y feudal, pero que ahora,
valuable como es en capital, hadado paso a la primacía de
los creditorios. Esto lo único que busca es aquietar a los
que no tienen grandes bienes y propiedades. ¿A quién se
le puede ocurrir que la propiedad-ora mobiliaria- sea
inferior o de menos importancia que el arrendamiento o el
comodato, por ejemplo? La propiedad siempre será el
d e r e c h o r e a l p o r e x c e l e n c i a , y, e n g e n e r a l , e l d e r e c h o
subjetivo más importante de todo ordenamiento, mientras
exista la sociedad de clases.
4. Lo desarrollado líneas arriba, nos lleva considerar la

gran importancia de esta disciplina dentro de la vida
socio-económica de un país, su trascendencia en la
regulación de las relaciones sociales de una sociedad a
través de las normas jurídicas.
El Derecho forma parte de la superestructura de una
s o c i e d a d . N o r e s u l t a e r r a d o a f i r m a r, p o r e s o , q u e l o s
derechos reales regulan las relaciones de propiedad
urbanas o rurales, de un país. El valor y el goce de esos
bienes.
12.-DERECHOS REALES. NUESTRA DEFINICION.
La ubicación que tienen los bienes en la vida socio-

económica hace que indiscutiblemente los derechos reales
s e a n u n p o d e r. Y n o u n a s i m p l e p o t e s t a d c o m o l o s
creditorios. Para nosotros, el derecho real comporta un
especial poder directo e inmediato que una persona tiene
sobre un bien, con una validez absoluta frente a cualquier
sujeto, sin considerar a nadie particularmente obligado, ni
causa especial alguna.
30
CAMACHO
Parafraseando a CICU concluiremos diciendo que a
quienes niegan las diferencias claras entre derechos
reales y derechos creditorios les resultará difícil explicar
por qué el titular de un derecho real puede afirmar
“tengo”, y por qué el acreedor de un derecho personal
debe contentarse con decir “he detener”.
I V. C A R A C T E R E S E S E N C I A L E S D E L D E R E C H O R E A L .
El derecho real tiene ciertos caracteres básicos:
1. Es un poder directo. Esto no implica necesariamente

que haya tenencia física, material y tangible del bien,
sino también jurídica o formal. Así se explica que sin un
contacto directo del titular con el bien, en la hipoteca
haya un poder que, sin un contacto directo del titular con
el bien, en la hipoteca haya un poder directo, en cuanto
que puede realizar el valor económico del bien, lo que es
una auténtica disposición, para así hacerse pago de su
derecho. O también en la prenda, a pesar de que en ésta
haya cierto tipo de posesión, aunque
sólo como garantía. Hay derechos plenos, en cambio la
propiedad, donde se observa el uso, el goce y la
disposición: o en los derechos sobre bien ajeno: Iura in
realiena, donde existe el uso y/o el disfrute (uso
usufructo, habitación)
2. Se trata de un poder inmediato. La inmediatividad o

inmediación supone que no necesita la contribución,
cooperación o colaboración de sujeto alguno para poder
ejercitar tal poder: simplemente se da la relación
directamente persona-cosa, sin tener en cuenta a otro
sujeto (no existe sujeto pasivo) ni causa especial alguna
(HUBER), BONNECASE encuentra que el titular del
derecho real es puesto en contacto con una cosa “bajo la
garantía del poder social”,pudiendo retirar de ella toda la
utilidad que sea susceptible de proporcionar dentro de
los limites del derecho real de que se trate. Corríjase por
consecuencia a quienes, desde el dualismo clásico (caso
de DEMOLOMBE), hablaron erradamente de “sujeto
a c t i v o 2 ; s ó l o h a y u n s u j e t o o t i t u l a r.
3. Un poder absoluto. Se manifiesta en la oponibilidad

y validez frente a todos (erga omnes), sin necesidad de
invocar una causa especial (HUBER). De ahí se deriva
que, aun cuando el titular hubiere perdido el bien y éste
se hallare en poder de otro, tiene la posibilidad de
perseguirlo y hacerlo reingresar a su señorío
31
CAMACHO
(ius persequendi).
4 . Ti e n e t a m b i é n u n p o d e r d e e x c l u si ó n , “ q u e e x cl u y e t o d o
otro poder igual, o concurrente del sujeto sobre la
cosa” y que importe, por consiguiente la posibilidad de
negar a otro el ejercicio y la titularidad del derecho
(ius prohibendi),salvo, claro está, el caso de la
copropiedad o condominio.
5. Finalmente, todo derecho real está tutelado por una

acción real, que procede contra todo aquel que detente
o posea un bien ilícitamente.
V. E L E M E N T O S D E L A R E L A C I O N J U R I D I C O - R E A L .
La enumeración de estos elementos está en consonancia

con la definición quede los derechos reales tenemos. Son
los siguientes:
1. Sujeto: En todo derecho real existe un sujeto, que

viene a ser la persona que posee tal derecho, el
t i t u l a r. N o o b s t a n t e , p u e d e h a b e r d o s o m á s t i t u l a r e s ,
como en la copropiedad. El clásico enunciado de
D E M O L O M B E e r a , e n r i g o r, e q u i v o c a d o , p u e s e n t e n d í a a l
derecho real como la relación entre una persona y una
cosa, existiendo por ende dos elementos: “la persona que
es el sujeto activo y la cosa que es el objeto”. Pero si se
habla de sujeto activo, es obvio que necesariamente
tendría que existir un sujeto pasivo. Lo correcto es
c o m p r e n d e r s i m p l e m e n t e a u n s u j e t o o t i t u l a r.
2. Objeto: El derecho real tiene como objeto un bien, y

además, un bien determinado, especifico, individualizado.
Recae, añade BONNECASE, sobre “cuerpos determinados
e individualizados”.Este bien indistintamente puede ser
una res corporales o una res incorporalis (derechos de
a u t o r, p r o p i e d a d i n d u s t r i a l ) ; D e o t r a p a r t e , s i b i e n e n
principio el objeto de las relaciones reales son los bienes,
del arrendamiento se deduce que no son reales todas las
relaciones que tienen por objeto un bien, sino que
únicamente lo son bajo ciertos supuestos especiales
(HUBER). El arrendamiento es considerado un derecho
personal, a menos que estuviera registrado. En el derecho
romano, el patrimonio se componía de las cosas
c o r p o r a l e s y l a s c o s a s i n c o r p o r a l e s . Ta l e r a l a n o c i ó n d e
res. Para el código peruano, el término apropiado es bien,
el mismo que comprende tanto las cosas (objetos
materiales o corporales), dentro de los cuales se integra
32
CAMACHO
la energía, por ser perceptible a los sentidos, así como
los derechos (objetos inmateriales). No estamos de
a c u e r d o e n i n c l u i r u n t e r c e r e l e m e n t o . Ya s e h a d i c h o q u e
para los obligacionistas, en el derecho real existe, al
igual que en el personal, un tercer elemento representado
`por el sujeto pasivo, que no es otro que el deber de
abstención de toda la comunidad. No obstante, como
hemos demostrado hasta la saciedad, en el derecho real
no existen sino dos elementos; persona y bien. El titular
ejerce su derecho sobre el bien sin consideración a causa
especial, y con independencia de la actuación
de otro sujeto personalmente obligado; no afecta, pues, a
n i n g ú n s u j e t o o b l i g a d o ( P U I G B R U TA U ) . E l t i t u l a r d e l
derecho real es puesto en contacto con el bien, bajo la
garantía del poder social (BONNECASE).
En toda relación jurídico-real, como afirma CARBONNIER,

se da un contacto inmediato entre la persona y la cosa, de
modo tal, que ella queda vinculada a la persona, algo así
como obligado a obedecerla. Es curioso el razonamiento
de los obligacionistas. El derecho real vendría a constituir
a s í u n a i s l a Ta n i g u a l c o m o e n l a p o s e s i ó n , d o n d e l o s
s e g u i d o r e s d e S AV I G N Y h a n s o s t e n i d o q u e e s s ó l o u n
hecho. Nosotros pensamos y creemos
demostrarlo en este trabajo- que la posesión
es un derecho. Acorde con aquellos criterios, se ve la
relación real como apartada del mundo del derecho; solo
sería una relación fáctica. Pero esto es falso, la relación
j u r í d i c o - r e a l e s t a m b i é n u n d e r e c h o , o m e j o r, d e d e r e c h o .
Como aclara FRAGUEIRO, las cosas, culturalmente
hablando, corresponden al hombre. La relación fáctica
sólo es legítima cuando se cumplen las formalidades de la
l e y. D e s d e e s t a p e r s p e c t i v a , l a r e l a c i ó n r e a l e s p o s i b l e
entre una persona y un bien; éste le corresponde, hay
correspondencia entre sujeto y bien (cosa).
VI. CLASIFICACIOENS DE LOS DERECHOS REALES.
13. CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN. ENUMERACION.
Diversos son los temperamentos para clasificar los

derechos reales. Ha habido derechos reales típicos en el
d e r e c h o r o m a n o y e n e l d e r e c h o f e u d a l ( S A LVAT ) , c o m o
obviamente los hay en el derecho contemporáneo.
1. En las antiguas clasificaciones de HAHNIO,

WESENBECIO y otros, se consideraban cinco especies de
derechos reales: dominio, derecho hereditario,
33
CAMACHO
servidumbre, prenda y posesión. De éstos, HEINECIO sólo
estimaba cuatro, eliminando la posesión. Finalmente
JACOBO BARNIO las reduce todas a un solo derecho: el
dominio. Igual criterio sostenían BORN, KEWREICH,
LASENA, quienes pensaban que los demás eran o
limitaciones, como la posesión, o limitaciones suyas,
como las servidumbres (DE DIEGO).
2. Una división muy aceptada es la que los subdividen en

dos grupos:
1) Un derecho real pleno: la propiedad. Y
2) derechos reales limitados (o parciales o fraccionarios),
o derechos sobre cosa ajena (donde el titular tiene
facultad sobre el valor de uso):
a) derechos de goce (usufructo, uso habitación,
servidumbre -en sus distintas clases-, superficie y censo).
Para DIEZ PICAZO y GULLON es discutible incluir aquí a
la enfiteusis.
b) derechos de garantía (llamados por ROTONDI, de
disposición, y derechos de realización de valor por DIEZ
PICAZO y GULLON): hipoteca, prenda anticresis,
ALBALADEJO considera todavía un subgrupo.
c) que llama derechos de adquisición: tanteo y retracto.
3. BONNECASE los clasifica e:

1) derechos reales `principales (tienen existencia propia)
o de primer grupo (Propiedad, usufructo, uso, habitación o
servidurable, enfiteusis bajo ciertas condiciones); y
2) derechos reales accesorios (los dependientes de otro)
o de segundo grado: hipoteca, prenda que considera un
derecho real imperfecto, anticresis, derecho de retención.
4. RIGAUD enuncia la siguiente:

a) derecho sobre las cosas corporales;
b) derecho sobre derechos o cosas corporales qua e in
iure consistunt;
c) derechos in re intelectuali (de a u t o r, propiedad
artística);
d) derechos in reuniversali (propiedad sobre un comercio,
sobre todo o parte de un patrimonio)
5. La división de WOLFF:
a) derechos propiamente tales o definitivos
(propiedad y derechos reales limitados); y
b) derechos provisionales (la posesión) Los derechos
reales limitados los subdivide en atención a dos criterios:
6) Según su contenido son:

a) derechos de disfrute: servidumbres, superficie,
enfiteusis, anticresis, arrendamiento hereditario;
34
CAMACHO
b) derechos de realización el valor pecuniario: hipoteca,
prenda, cargas reales, deuda de renta;
c) derechos reales de adquisición: gravámenes de una
cosa. Estos son subdivididos, a su vez, en:
c.1) potestativos;
c.2) pretensiones a la transmisión, y
c.3) de expectativa.
7) según su objeto son:

a) derechos sobre las cosas muebles: usufructo y prenda;
b) derechos sobre inmuebles: superficie servidumbres,
tanteo, hipotecas, cargas reales;
c) derechos sobre partes de cosas corporales; y
d) derechos sobre derechos. En cambio y acorde con el
espíritu del BGB, WOLFF no considera derechos reales a
los derechos sobre bienes inmateriales (derechos de
autor).
S e g ú n l a p e r s o n a d e l t i t u l a r, s o n :
a) derechos pertenecientes a una persona individualmente
determinada (derechos subjetivamente personales). Salvo
las servidumbres prediales, todos los derechos reales
solo pueden existir como tales derechos subjetivamente
personales.
8. Según el titular de la cosa.

F R E I TA S l o s d i v i d e , e n d e r e c h o s s o b r e c o s a p r o p i a y
sobre cosa ajena. Este esquema lo repite
MUSTO:
1) derechos sobrecosa propia: dominio, condominio,
propiedad horizontal:
2) derechos sobrecosa ajena.
9 . S A LVAT circunscribe su división a la que hace el

código argentino en su artículo 2.503, que enumera siete
casos:
1, el dominio y condominio;
2, usufructo;
3, uso y habitación;
4, servidumbres activas;
5, hipoteca;
6, prenda; y
7, anticresis.
Dicho código no legisla figuras romanas típicas como la

superficie y códigos), ni tampoco otras de corte feudal:
rentas, censos, capellanías. Con el mismo temperamento
p o s i t i v i s t a . P U I G B R U TA U r e p r o d u c e l o s d e r e c h o s d e l
código civil espalo: propiedad, posesión, usufructo, uso,
habitación, servidumbres, censos, prenda, hipoteca,
anticresis, derecho de retracto contractual. Pero además
35
CAMACHO
agrega otros: el derecho de retención, el tanteo, derecho
hereditario y derecho de arrendamiento.
10. De acuerdo con su duración, se ha dicho que los

derechos reales son perpetuos: propiedad, copropiedad:
las servidumbres, cuando no tienen plazo; y temporarios,
los demás: usufructo, uso, habitación, etc. No es muy
exacto esto. Sabemos bien que la propiedad en el derecho
moderno, no es necesariamente perpetua. El abandono,
como modo de perderla, desmiente aquella creencia.
14.- NUESTRA CLASIFICACIÓN DEL AUTOR.
No se puede discutir que el derecho real por excelencia,

el más completo, es el derecho de propiedad; de éste y en
función a él, debe nacer toda clasificación de los mismos.
Consideramos la siguiente. En primer término, el derecho
real principal, pleno o más completo es la propiedad. Esta
constituye, además un derecho sobre un bien propio.
O t o r g a a s u t i t u l a r, e l v a l o r e n u s o ( u s o y d i s f r u t e ) y e l
v a l o r e n c a m b i o ( l a d i s p o s i c i ó n ) . Ta m b i é n d e b e m o s u b i c a r
aquí la copropiedad y otras modalidades como la
p r o p i e d a d h o r i z o n t a l , l o s d e r e c h o s d e a u t o r, l a p r o p i e d a d
industrial, etc., figuras estas últimas que reúnen todos los
c a r a c t e r e s d e l a p r o p i e d a d c o m ú n . E n s e g u n d o l u g a r,
están los derechos reales limitados o relativos, antaño
llamados fraccionarios. Confieren a su titular un derecho
parcial derivado o desmembrado de la propiedad, y que
por eso mismo son denominados: ius in re aliena
(derechos sobre cosa ajena). Según el atributo que
conceden, pueden otorgar:
a) Un derecho de goce o disfrute, o sea el valor de uso,

tales como el uso, usufructo, habitación, servidumbres y
superficie. En ellos hay tenencia material:
b) Derechos reales de garantía o de disposición, o sea el

valor en cambio. Son: hipoteca, prenda, anticresis,
derecho de retención. Estos últimos no consisten en una
tenencia material o física, sino formal, jurídica, puesto
que permiten al titular la realización del valor a fin de
que, en caso de incumplimiento, con el producto de su
venta, puede hacerse pago de la deuda.
15. LA CLASIFICACION DEL CODIFICADOR NACIONAL.
36
CAMACHO
El código peruano adoptante del sistema clausus
(Cerrado) establece cuales son los derechos reales. Como
principales enumera: la posesión, la propiedad, la
copropiedad, el usufructo, el uso, la habitación, la
superficie y la servidumbre. Entre los derechos reales de
garantía: la prenda, la anticresis, la hipoteca y el derecho
de retención. La legislación especial agrega y reconoce,
entre los principales, la propiedad horizontal, los
derechos de autor y la propiedad industrial, los que remite
a la legislación especial.
16. DERECHOS REALES DUDOSOS.
Mucho se ha discutido y se discute respecto a la

naturaleza de algunos derechos subjetivos reconocidos
por el ordenamiento jurídico contemporáneo, ya no sólo
nacional, sino en el derecho comparado. Reciben el
nombre de derechos reales dudosos o discutidos. Ello
sucede cuando se presentan algunas figuras o situaciones
intermedias dotadas de alguna eficacia real. Como dice
P U I G B R U TA U , “ e l D e r e c h o n o e s u n a e x p o s i c i ó n d e
figuras simétricas, sino un repertorio de soluciones
prácticas”. Algunas legislaciones los consideran derechos
reales. Así, el arrendamiento el tanteo (preferencia) y el
retracto, el derecho de opción de compra.
1. El arrendamiento. El arrendamiento es un derecho

personal. Por lo menos así está regulado en el Código
peruano. Para HUBER es personal, “puesto que no
afectará a un sujeto distinto del arrendador el contrato
celebrado entre éste y el arrendatario”.
No obstant4e, hay situaciones en que tiene cierta
connotación real, como cuando es inscrito (C.C. art.
1.708.1). El adquirente (comprador) debe respetar el
derecho inscrito, relación jurídica en la cual no tuvo
participación.
Pero el solo hecho de la inscripción no lo hace real, “más
bien continúa siendo una relación del derecho de
obligaciones, y se hacer real sólo en cuanto el
arrendatario puede hacer valer los derechos constituidos
mediante un contrato contra cualquier adquirente
posterior de derechos reales en la cosa, quedando aquél
igualmente obligado a éste en los efectos del contrato”.
H a y, p u e s , c o m o s o s t i e n e H U B E R , s ó l o u n a p e q u e ñ a p a r t e
de realidad. La figura resulta clara: lo que le otorga ese
aspecto real al arrendamiento, es la posibilidad de oponer
a terceros titulares reales su derecho. Se descararía, por
lo tanto, la tesis de DE BUEN y BARRACHINA, de
considerarlo exclusivamente real. El criterio general es,
37
CAMACHO
en suma, considerar real al arrendamiento inscrito, y
personal el no inscrito (MANRESA, SANCHEZ ROMAN, DE
D I E G O , VA LV E R D E ) . P e r o C A S TA N e s t i m a p o c o r a c i o n a l
derivarla de la formalidad extrínseca de la inscripción, y
el capricho de los contratantes que quieran o no
practicarla. No falta razón al profesor español. En efecto,
independientemente de la inscripción o no, existen otros
motivos más importantes para considerar real el
arrendamiento, más bien porque, como afirma BORDA,
crea una relación parecida a la del usufructo, “el derecho
del locatario está fuertemente impregnado de un carácter
real”, sobre todo cuando el usufructuario paga al dueño.
Para nosotros, su asociación al derecho real se debe a
que el arrendamiento confiere un poder de goce directo
sobre el bien, que identifica no sólo al usufructuario,
s i n o , e n g e n e r a l , a l p o s e e d o r. E l a r r e n d a m i e n t o e s e l
poseedor por excelencia en la época contemporánea. No
puede por eso descartarse que más adelante el
arrendamiento llegue a ser incluido entre los derechos
reales. Nos referimos a la universalidad de países, pues
muchos ya le reconocen esa naturaleza.
2 . E l d e r e c h o h e r e d i t a r i o . E n o p i n i ó n d e C A S TA N , E s
absoluto, y como tal origina una acción oponible erga
omnes, pero no es derecho real, porque recae sobre un
patrimonio y no sobre cosas determinadas. Ciertamente,
sólo puede hablarse de derechos reales cuando éstos
recaen sobre bienes específicamente determinados. El
código nacional reconoce la llamada posesión civilísima,
esto es, la que se transmite automáticamente al heredero
art. 660).
3. El derecho de retracto. Por el retracto, una persona

(retrayente) se subroga en los derechos y obligaciones
del comprador (retraído), pasando a ser el legítimo
comprador (art. 1.592 y ss.).En el Perú el retracto está
legislado entre los derechos personales (contratos).
E m p e r o , a l i g u a l q u e e s t u d i o s o s c o m o P U I G B R U TA U y
HUBER, no podemos dejar de notar ciertas características
que, como piensa HUBER, le otorgan un efecto real a las
acciones derivadas de este derecho personal.
4. El privilegio. Viene a ser la situación del sujeto

acreedor que en virtud de la ley se antepone a otro
a c r e e d o r p a r a c o b r a r l e a l s u j e t o d e u d o r ( VA L I E N T E ) .
El código argentino estipula en su artículo 3.875: “El
derecho dado por la ley aun acreedor para se pagado con
preferencia a otro, se llama en este Código, privilegio”. El
numeral 3.876 especifica: “El privilegio no puede resultar
s i n o d e u n a d i s p o s i c i ó n d e l a l e y. E l d e u d o r n o p u e d e
38
CAMACHO
crear privilegio a favor de ninguno de los acreedores. Los
M A Z E A U D , S A LVAT, S E G O V I A , e n t r e o t r o s , a f i r m a n q u e s i
es un derecho real, BORDA discrepa, pues considera que
es una cualidad de ciertos derechos, en virtud de la cual
tienen una preferencia. En verdad creemos más acertada
la tesis de BORDA: más que derecho real, es
característica del derecho real el conferir preferencia a un
a c r e e d o r s o b r e o t r o q u e n o t i e n e u n d e r e c h o s i m i l a r.
VII. PRINCIPIOS QUE REGULAN LOS DERECHOS

REALES.
17. PRINCIPIOS EN CODIGO CIVIL.
El Código Civil peruano se ocupa de los Derecho Reales

en el Libro V (art. 881a 1.054). La cantidad que se les
d e d i c a d e j a m u c h o q u e d e s e a r. S o n d e r e c h o s r e a l e s
principales: la posesión, la propiedad, la copropiedad, el
usufructo, el uso, la habitación, el derecho de superficie y
las servidumbres. Los derechos reales de garantía están
legislados por los art. 1.055 a 1.131, y son: la prenda, la
anticresis, la hipoteca y el derecho de retención. El
código derogado regulaba la disciplina en 223 artículos
(812 – 1.035).En este primer tomo de nuestro tratado,
previsto en número de tres y eventualmente de cuatro,
n o s r e f e r i r e m o s a l a Te o r í a G e n e r a l d e l o s D e r e c h o s
Reales, a los Bienes y a la Posesión. En la Sección
P r i m e r a d e l L i b r o V, e l c o d i f i c a d o r e n u m e r a d o s p r i n c i p i o s
que orientan la marcha de los derechos reales, a saber:
A) El principio de la legalidad (sistema de numerus

clausus); y
b) el principio de la libertad de enajenación.
Contiene, además, una norma (ya derogada) atinente a los

derechos reales sobre predios rústicos, y otra de simple
remisión de los derechos incorporales a las leyes
especiales.
A. El Principio De Legalidad, Sistema Del “Numerus

Clausus”.
Uno de los aspectos fundamentales de los derechos reales

e s s u t i p i c i d a d , e s d e c i r, e s t a b l e c e r q u é d e r e c h o s p u e d e n
crearse (numerus clausus), o si, por el contrario, existe
39
CAMACHO
libertad para constituir los que se deseen (numerus
apertus).
El que el ámbito de los derechos reales (tipicidad) esté

perfectamente delimitado es algo de trascendencia
práctica y que se presenta en un plano legislativo, pero
también en el plano doctrinal.
El sistema del numerus clausus. La importancia de los

derechos reales exige que haya un número
predeterminado o fijo de creación de derechos. De suerte
que siempre serán típicos o nominados. Es el sistema del
Numerus clausus. Las razones son varias. En opinión de
A LVA R E Z - C A P E R O C H I P I , e l s i s t e m a d e l o s d e r e c h o s
reales es un sistema de protección de la apariencia, por
ello “su ejercicio está sometido a un régimen de
publicidad (posesión y registros) que exige la
preexistencia típica del derecho (nomen iuris) y la
determinación sustancial de su contenido. La eficacia
erga omnes de un derecho (real) a de ser considerada
como especial (típica), sin que se pueda en virtud de
acuerdos privados constituir relaciones con trascendencia
universal”.Hay otra razón de peso, y es que, siendo estos
derechos reales “los que determinan el régimen de la
propiedad y su efectos y límites, no puede dejarse su
estatuto a la voluntad de los particulares porque afecta la
constitución social del país y por tanto al ley los debe
fijar taxativamente” (PLANIOL). En cuanto a los derechos
reales limitados este fundamento ontológico de la
tipicidad es que “deben considerarse de algún modo como
regímenes de desmembración de la propiedad, en razón
de una causa jurídica, y que suponen medidas
antieconómicas de tutela singular frente al principio
supremo de tutela universal de los acreedores. Son, por lo
tanto, derechos excepcionales ( t í p i c o s ) ” ( A LVA R E Z –
CAPEROCHIPI).En realidad, para nosotros, los derechos
reales, especialmente la propiedad, no pueden crearse tan
fácilmente por los individuos, no tanto porque, como
piensan algunos, se puedan restaurar derechos de corte
feudal (hace tiempo que desapareció este sistema), sino
porque el legislador busca proteger y perennizar la
p r o p i e d a d y, e n g e n e r a l , l o s d e r e c h o s s o b r e l o s b i e n e s .
De manera que esto atañe al diseño general que busca el
l e g i s l a d o r. S e r í a i m p e n s a b l e , v e r b i g r a c i a , q u e u n s i s t e m a
donde se protege la propiedad privada, terminará
convertido en colectivo por voluntad de las partes.
B . D e r e c h o s R e a l e s Y A u t o n o m í a D e L a Vo l u n t a d .
40
CAMACHO
Cuando se compara el elemento volitivo en los derechos
reales y en los obligacionales, en especial los contratos,
estos últimos se rigen por el principio de la autonomía de
la voluntad. Los campos aparecen claramente delimitados.
En materia “obligacional” sólo se establecen normas
supletorias, orientadas a facilitar el tráfico jurídico y
basado en la voluntad presunta de las partes. En los
derechos reales priman las normas de “orden público”,
inderogables como tales, la voluntad de los particulares.
El sistema clausus se fundamenta en esa restricción al
elemento volitivo. La limitación al libre juego de la
voluntad se manifiesta en sus dos aspectos:
a) en la creación de nuevos derechos reales;
b) en la modificación de las características de los

existentes (FEIGIN).Debe quedar claro entonces que el
sistema clausus comporta una limitación ala libertad
reconocida a los individuos como principio para expresar
su voluntad jurídica. Esta expresión, plantea Martha
FEIGIN, cuando es expresa en las legislaciones, asume
dos modalidades:
a) una norma imperativa y una enumeración y

reglamentación,
b) una serie de figuras reglamentadas en las leyes de

fondo y sustantivas. Aparece obvio que en los derechos
r e a l e s l a n o c i ó n d e o r d e n p ú b l i c o t i e n e a p l i c a c i ó n y,
a d e m á s , a c e p t a c i ó n , L E G Ó N , c o i n c i d i e n d o c o n VA R E I L L E S
–SOMMIERES, expresa que “todas las leyes son de orden
público, porque directa o indirectamente, mediata o
inmediatamente, cualitativa o cuantitativamente se halla
interesada la colectividad”. Pero esto excluye cualquier
idea de ser una disciplina “dictatorial”.
C . G é n e s i s D e l S i s t e m a “ C l a u s u s ”.
1. Históricamente, el sistema clausus o rígido es el más

antiguo. Lo fue en el derecho romano clásico, donde el
número de derechos limitativos de la propiedad estuvo
perfectamente establecido. Así, se regulaba la enfiteusis,
la superficie, la servidumbre, los derechos de garantía.
P e r o n o s e p e r m i t í a o t r o s ( W O L F C A S TA N ) . E n l a e d a d
media, por el contrario, la libertad de creación de
derechos (reales) (atipicidad) hizo aparecer el complicado
sistema de las vinculaciones, se extendió
antieconómicamente la propiedad gravada y dividida
(dominio directo y dominio útil) y alcanzó auge la llamada
41
CAMACHO
propiedad de las manos muertas (mayorazgos,
capellanías). Ese fue el fundamento de las relaciones
jurídicas. Pero el siglo XVII, fundamentalmente a partir de
la Revolución Francesa, con la liquidación del antiguo
régimen que supuso, marcó una vuelta a la propiedad
d e s v i n c u l a d a , l i b r e , o c o m o d i c e A LVA R E Z C A P E R O C H I P I ,
al sistema de tipicidad de las cargas reales y una
pretensión de liberación de la propiedad dividida y de los
gravámenes ocultos. El cambio fue paulatino. Primero
hubo de darse la llamada legislación “intermedia”. Se
reconoció en principio la libertad para crear derechos
reales sobre el suelo, pero se puso celo en impedir la
restauración del régimen feudal. Posteriormente algunos
juristas plantean algo inverso; no es cuestión de permitir
la creación de cualquier derecho real, por mucho que se
excluyan los matizados de feudalidad. La cuestión debía
de resolverse de otra forma; mejor admitir unos y
considerar irritos los demás. El Code aceptó esto y no
modificó ni aclaró nada. ¿No estaba a la vista el
precedente de los romanos, que no admitían a la par de la
propiedad, sino unos poco derechos reales? Fue
EMOLOMBE el gran impulsor de esta doctrina. Para él, a
diferencia de los personales, los derechos reales
interesan al público, a los terceros, al interés colectivo, y
por eso tocan al orden público y se vuelven invulnerables
frente a las convenciones de los particulares. Aquella
tendencia a la desvinculación de la propiedad se acentuó
en el siglo pasado, en estos momentos, sobre todo con la
virtual desaparición de la propiedad colectiva, se halla
m u y f o r t i f i c a d a . S e g ú n A LVA R E Z C A P E R E C H I P I , “ d e t r á s
de la tipicidad late la pretensión de la defensa de valores
u n i v e r s a l e s y, m u y e s p e c i a l m e n t e , e l p r i n c i p i o s u p r e m o
del liberalismo: la tutela del crédito”. Esta es el valor
superior del derecho civil, superior aun al de la autonomía
de la voluntad. A LVA R E Z CAPEROCHIPI encuentra
puntuales y específicas razones para justificar la tipicidad
en las distintas categorías de los derechos reales.
2. En el derecho contemporáneo, las legislaciones se

inclinan mayoritariamente por el sistema clausus Es la
pauta del Código Civil Alemán, y que continúan los
códigos de Austria, Suiza, Países Bálticos, Hungría,
Suecia, Finlandia, Portugal, Holanda, Japón, Brasil, Chile.
Ta m b i é n s e u b i c a e n t r e e s t o s a l d e A r g e n t i n a , p u e s e l a r t .
2.502 establece: “Los Derechos Reales sólo pueden ser
creados por la ley”, PUIG PEÑA es el único que
erróneamente, incluye al código argentino en el sistema
apertus.
42
CAMACHO
3. Por igual el Código peruano adhiere indubitablemente
al sistema clausus. El art. 881 dispone: son derechos
reales los regulados en éste libro y otras leyes.
La fórmula es, en nuestra opinión, muy clara. El derecho
de que una persona sólo pueda crear los derechos reales
que establecen el Código Civil y las leyes especiales,
vale decir los típicos o nominados, no es otra cosa que
reconocer el principio de legalidad (numerus clausus).
Principio que es de orden o naturaleza pública, que no
admite variabilidad por pacto de las partes. Esa ha sido,
además, la tradición peruana. Nadie podrá, instituir la
figura de la enfiteusis, reconocida en e Código de 1852,
p e r o s u p r i m i d a y a d e s d e 1 9 11 p o r l a l e y 1 . 4 4 6 d e 7 d e
noviembre de ese año. Ni el Código de 1,936 ni el vigente
la aceptaron. De igual modo, no es factible establecer
derechos de censos (en cualquiera de sus modalidades)
c a p e l l a n í a s n i v i n c u l a c i o n e s . To d a s e s t a s i n s t i t u c i o n e s
colisionaron con la moderna concepción de la propiedad,
orientada a la libertad de comercio.
El código derogado regulaba este principio en la primera

parte del artículo 852que, literalmente, decía: “por los
actos jurídicos sólo pueden establecerse los derechos
reales reconocidos en este código”. Sin embargo su
relación era altamente defectuosa, puesto que los
derechos reales no sólo son los estipulados en el código,
sino también en las leyes especiales. El código vigente ha
adicionado esto, agregando en el artículo 881 la palabra
“leyes”.Para nosotros, carece de importancia que el
corpus actual no diga, como el abogado, que por los actos
jurídicos las partes no podrán crear otros derechos que
los señalados en el código y en las leyes. Al decir el
codificador que son esos y no otros derechos, es obvio
que nadie podrá instituir otros derechos reales que los
tipificados. Para los exegetas del código del 36, el
sistema del numerus clausus era el admitido. Así se
pronunciaban C A S TA Ñ E D A , LUCRECIA MAISCH,
CORVETTO, entre otros. Resulta incomprensible que el
d e s t a c a d o j u r i s t a a r g e n t i n o H E C T O R L A FA I L L E s o s t u v i e r a
que nuestro código de 1,936 omitía el tema y que por
consiguiente adhiera al sistema apertus.
Ahora bien: ¿qué significa no poder crear otros derechos

reales? Supone que por acto jurídico se podrán crear los
derechos reales nominados (propiedad, posesión,
copropiedad, usufructo, servidumbre, habitación, uso,
superficie, hipoteca, prenda, anticresis, derecho de
retención), asimismo otros que se hallan fuera del código,
desperdigados en las leyes especiales; por ejemplo, se
podrá constituir hipoteca sobre un buque, sobre una mina,
43
CAMACHO
prenda agrícola. Se trata, pues, de un universo bastante
amplio. Más allá de estos, la voluntad particular no puede
constituir otros. Comentando el código de
1 , 9 3 6 . C A S TA Ñ E D A c r e í a q u e a p a r e n t e m e n t e n o p o d í a
establecerse por acto jurídico, determinadas figuras como
los censos consignativo, reservativo y enfitéutico, aunque
nada impedía que la legislación pudiera autorizarlos
porque la Constitución no lo impedía. Para nosotros esto
no es posible. No podrá, por ejemplo, establecerse
enfiteusis, ni ninguna modalidad de censo, no tanto
porque la ley no permita, sino porque el codificador
escoge un concreto modelo de sociedad, y por
consiguiente las figuras jurídica que no lo contradigan.
D e s p u é s d e t o d o , c o m o e l m i s m o C A S TA Ñ E D A a d v e r t í a , e n
el sistema clausus hay una acción titular del Estado. El
f u n d a m e n t o d e l a t i p i c i d a d , y, p o r c o n s i g u i e n t e , d e l a
norma prohibitiva de creación de derechos (reales)
distintos de los regulados en el Código Civil y en las
leyes especiales respectivas (numerus clausus), excede a
nuestro ver la consideración de que afectar la
constitución social del país (CONVETTO), oque se
desnaturalicen las instituciones existentes.
D. El Sistema De “Numerus Apertus”.
Es el sistema abierto o permisivo. La voluntad de las

partes es libre de crear tantos derechos (reales) por acto
jurídico o convenio, como considere conveniente. El
régimen se distingue porque hay un acentuado
acatamiento del codificador a la autonomía de la voluntad.
El antiguo derecho germánico establecía el sistema
apertus, al dar efecto real, mediante la gewere, a
cualquier obligación referida a una cosa determinada
(WOLF). Sin embargo, el BGB (1,900) volvió a adoptar el
sistema romano de numerus clausus. En el derecho
vigente adhieren al sistema apertus, Italia y Francia entre
otros. En efecto, en Francia el silencio se interpretó como
permisivo de la creación de nuestros derechos reales,
dando origen a una gran controversia jurídica. Según
PLANIOL, RIPER, PICARD, en su país ningún precepto
prohíbe formalmente la constitución de derechos reales
nuevos, o la modificación de los derechos reales
establecidos. Consideran al artículo 543 del Codex
simplemente enunciativo y que además su enumeración es
incompleta. “Es preciso, agrega, por tanto respetar la
libertad de contratación con tal que éstan o vaya contra
una disposición de orden público, lo que sucedería, por
ejemplo: si, se quisiera resucitar los antiguos derechos
44
CAMACHO
feudales o desconocer los artículos 530 y 686 Código
Civil”. Pero a continuación reconocen que está (libre)
creación tropieza con problemas que la hacen muy rara en
la práctica. Y terminan por inclinarse a favor del sistema
clausus.
E. El Principio De Libertad De Enajenación.
Está contenido en el artículo 882 del código: no se puede

establecer contractualmente la prohibición de enajenar o
g r a v a r, s a l v o q u e l a l e y l o p e r m i t a . Ti e n e s u a n t e c e d e n t e
en el segundo párrafo del artículo 852 del codex
derogado. El principio del artículo 882 que adhiere al
sistema apertus, no hace sino garantizar la libertad de
p o d e r n e g o c i a r, g r a v a r o d i s p o n e r, u n b i e n . A u n q u e l a
redacción es defectuosa, pues no dice que es lo que se
p u e d e e n a j e n a r o g r a v a r. S e s u p o n e q u e s e r e f i e r e a l a
propiedad, el más trascendente y completo de los
derechos reales y complementariamente a cualquier otro
derecho real. El titular de un bien es libre de poder
e n a j e n a r, v e n d e r, d o n a r, p e r m u t a r, etc., o g r a v a r,
h i p o t e c a r, p r e n d a r, e n t r e g a r e n a n t i c r e s i s , u n b i e n ; n o
admite que, por pacto o contrato, se pueda prohibir
ejercitar estos atributos de un ius in rem. Aunque es libre
el titular de no enajenar su bien.
La norma del artículo 882 del código peruano es muy

clara; no se permite la imposición de ningún tipo de
inalienabilidad. Como dice ARIAS SCHREIBER, esa es la
tradición y por consecuencia carecen de valor las
absolutas y las relativas. El principio contenido en este
artículo tiene una doble razón: 1º es de orden económico-
social y está en relación con la circulación de la riqueza;
2º tiene una motivación moral y de justicia. Pero no
descarta este autor que, en el futuro, puedan establecerse
por ley algunas excepciones a la regla “siempre que sean
claras y prudentes y que no constituyan un serio peligro
para la libre circulación de la riqueza. Ahora bien es
pertinente preguntarse, ¿ésta prohibición afecta también
la enajenación de las llamadas desmembraciones de la
propiedad? En realidad pareciera que sólo se refiere a la
propiedad. Pero esto no es así. Cuando el artículo utiliza
el verbo “grabar” es indudable que apunta a los
gravámenes y cargas reales. No se puede establecer
cláusula de inalienabilidad que afecte la libre movimiento
de la propiedad.
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2da Sesion Derechos Reales

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DERECHOS REALES DR.

MILTON ANDRÉ ORBEGOZO

II. EL DERECHO CIVIL Y DERECHOS REALES.

III. DEFINICION DE LOS DERECHOS REALES.

VI. CLASIFICACIOENS DE LOS DERECHOS REALES.

VII. PRINCIPIOS QUE REGULAN LOS DERECHOS

LOS DERECHOS REALES

1. ORIGEN DE LA EXPRESIÓN “DERECHOS REALES”.

El objeto de este tratado es dar una visión panorámica de

En el Perú se utiliza la denominación “derechos reales”,

2. ¿EN QUE MOMENTO A PA R E C E N LOS DERECHOS

Es bien conocida la moderna división dual entre derechos

La importancia de los bienes se observa a través de toda

Empero, en términos generales, es cuestionable que el ho

4. FUNCION SOCIAL DE LOS DERECHOS REALES.

No se puede concebir un sociedad donde no hayan bienes;

Estos bienes, forzoso es que tengan dueño. Por

La forma suprema es la propiedad, pero fuera de ella,

“Esto nos lleva a afirmar sin inmodestia que los derec

II. EL DERECHO CIVIL Y DERECHOS REALES.

5. UBICACIÓN DENTRO DEL DERECHO CIVIL.

El estudio o tratamiento de los derechos reales integra

6. CONTENIDO DE LOS DERECHOS REALES.

En el derecho civil tienen importancia capital las

Por ello las legislaciones, entre ellas el código nacional,

Sobre todo, esto se observa en la enajenación de bienes

7. LAS NORMAS TIPIFICADORAS DE LOS DERECHOS

Las normas más importantes que regulan la disciplina,

De otra parte, para efectuar un estudio global de la

III. DEFINICION DE LOS DERECHOS REALES.

En el momento en que las exigencia económicas

La idea de derecho real se deriva notoriamente de lo

Estableciendo que cada acción deriva de un derecho, y

Postula una antinomia radical y separa los derechos reale

Entre tanto, el derecho de obligación establece una

Sin duda se trata de la elaboración teórica y lógica más cl

Muchas fueron las teorías intermedias o pluralistas

En suma las tesis pluralistas relativizan la rígida

Estas doctrinas tiene varios matices pero, en sustancia,

Es la tesis de DEMOGUE y MICHAS. Este último, discípulo

En sustancia, como queda dicho, se crearía una relación

D. Diferencias Entre Los Derechos Reales Y

Ambos derechos guardan una sola relación de semejanza,

1. Por el número de elementos. El derecho real presenta

2. Por la oponibilidad. El derecho real es absoluto, o sea

3. Por el modo de ejercicio. En el derecho personal,

4. Por el número. Los derechos reales solamente pueden s

5. En el derecho real el objeto de ordinario es un bien

9. En cuanto al origen, los derechos reales pueden nacer

Denominada también integral, el vocablo el ecléctico nos

Los eclécticos concluyen que en la relación jurídica

a) el carácter económico de su contenido (elemento

b) el carácter absoluto (elemento dinámico y externo).

Esta definición adhiere claramente a la corriente

En resumidas cuentas, lo que diferencia a los eclécticos

Esta teoría, como no podía ser de otra manera, ha sido

El profesor de la universidad de Bolonia, Michelle

1. Cuestiona a la doctrina clásica, el carácter inmediato

2. Critica el carácter absoluto en el derecho real, según el

b) derechos de goce (sobre cosa propia y ajena).

c) derechos de garantía (sobre cosa ajena): y

Estima que la no inclusión de los derechos reales se debe

3. Ahora bien, no estamos de acuerdo con la teoría de