Unidad 2 de Derecho Internacional Público

(Solo para el parcial)

1. La validez del Derecho Internacional:

La cuestión del fundamento del derecho internacional es la de su validez: ¿por qué

es válido el derecho de gentes? y por ende, ¿por qué es obligatorio?

2. Teorías positivistas (formalistas):

a) Los voluntaristas:

La premisa fundamental del voluntarismo es que las normas jurídicas son producto
de la voluntad humana. Las normas de derecho internacional derivan de la
voluntad de una entidad que es superior porque ocupa la posición suprema en la
sociedad: el Estado.

Entre estas teorías encontramos:

 La autolimitación de la voluntad (Jellinek):

Jellinek se inspira en Hegel, quien dice que “los derechos que tienen los
Estados contra otros derivan de sus voluntades particulares, no de una
voluntad común constituida en vista de un poder sobre los Estados”.
Jellinek sigue a Hegel y explica que, siendo el Estado soberano, no puede
ser obligado por un poder extraño a sí mismo. Por lo tanto, el derecho
internacional público no es sino el resultado de una autolimitación: El
Estado por su propia voluntad se impone a sí mismo las obligaciones
internacionales.

 La voluntad común (Triepel):

Para Triepel, el fundamento del Derecho Internacional es también la

voluntad estatal, pero no la individual de un Estado sino la voluntad común,
la que él llama en alemán la vereinbarung, que define como la manera por
la cual varios sujetos se unen para obtener un resultado que satisfaga
igualmente sus intereses similares o comunes. No incluye dentro de este
dominio las estipulaciones de tipo sinalagmático, en las que la obligación de
una parte se compensa con la contraprestación de la otra, porque según él
no hay allí una voluntad común que se exprese sobre una misma cosa, sino
voluntades complementarias.
 Habría vereinbarung en los que se llamaron entonces tratados-leyes, y que
ahora se denominan tratados normativos, o sea aquellos que imponen a
sus Estados miembros normas generales.

b) Las teorías normativistas:

Las teorías normativistas buscan un fundamento al derecho internacional que esté

en consonancia con la forma de pensar de los juristas, y emplean para ello un
razonamiento peculiar a la lógica jurídica: el de fundar la validez de una norma en
una norma superior, y así llegar a otra norma que da fundamento a la
obligatoriedad de todo el derecho internacional, llamada por eso mismo norma
fundamental.

Entre las teorías normativistas encontramos:

 La norma pacta sunt servanda como norma jurídica fundamental

(Anzilotti):

Para el maestro italiano, la norma fundamental es la que se expresa por el

adagio latino pacta sunt servanda, osea que los pactos deben ser
cumplidos.
Esto es natural en su pensamiento, que basa la fuerza obligatoria de las
normas internacionales en el acuerdo entre los Estados: acuerdo expreso
en el caso de los tratados y tácito en el de la costumbre.
Para Anzilotti, la observación de los hechos demuestra la existencia de un
sistema regulador de la sociedad de Estados, que resulta sobre todo de dos
elementos: de fuerzas dirigentes como la opinión pública y de normas de
conducta que determinan los límites y la forma en que debe desenvolverse
la actividad de los Estados en coexistencia.
Según Anzilotti lo que distingue al ordenamiento jurídico internacional del
interno es que el principio pacta sunt servanda no reposa como en el
derecho interno en una norma superior, sino que es él mismo una norma
suprema; es el criterio formal que distingue las normas internacionales y les
da unidad.

 La norma hipotética fundamental (Kelsen):

Kelsen difiere entre otras cosas de Anzilotti, ya que para Kelsen la norma
pacta sunt servanda da fundamento al derecho de los tratados, pero no
sirve para dar fundamento a la costumbre, que no sería un acuerdo tácito.
En realidad, la norma pacta sunt servanda es ella misma consuetudinaria y
da validez a las obligaciones nacidas de los tratados porque se formó en la
 comunidad internacional la costumbre de que los tratados deben ser
cumplidos.
La costumbre, entonces, provee la norma fundamental de los tratados pero
entonces, ¿cuál es la norma básica de la costumbre? Pues según Kelsen
es una norma que no pertenece al ordenamiento jurídico, porque si a él
perteneciera debería existir una norma anterior que le dé a su vez validez,
como inexorablemente lo reclama la teoría normativista, y así
sucesivamente. Como ella, por la razón anterior, no existe en el
ordenamiento jurídico, es menester ponerla como hipótesis del fundamento
de la costumbre, y por ello se llama “norma hipotética fundamenta”.
Así, entonces, la norma hipotética fundamental del derecho de gentes sería
una que expresara algo así como que los Estados deben seguir
comportándose como lo han venido haciendo hasta entonces.
En el orden internacional, llega Kelsen a la conclusión de que la costumbre
es un hecho creador de derecho y que eso se expresa mediante una
norma, que no es jurídica puesto que no pertenece al derecho positivo, que
es hipotética porque su existencia debe ponerse como hipótesis para cerrar
lógicamente el ciclo anteriormente descripto, y que es fundamental porque
da validez a la última norma de la pirámide del derecho positivo
internacional y con ello da fundamento al derecho de gentes.

3)

4)

5) Los negadores del Derecho Internacional. Argumentos:

Los grupos principales que han seguido esta orientación han sido:

 Un primer grupo está formado por no juristas, es decir, sociológos,

politólogos o expertos en relaciones internacionales, y consiste en afirmar
que el Derecho Internacional no es otra cosa que una simple política de
fuerza. Para estos autores el Derecho Internacional es más bien una
política internacional en que las relaciones entre los Estados no son más
que relaciones basadas en la fuerza. El derecho se reduce a la fuerza, y el
nombre de éste sólo sirve para cubrir una serie de formas que observan los
Estados en sus relaciones. En este grupo podemos mencionar al
norteamericano Morgenthau o el francés Raymond Aron.
 Otra de las tendencias es que reduce el Derecho Internacional a una
“simple moral entre naciones” o a una comitas gentium. Los autores
comprendidos dentro de ésta no es que nieguen la existencia de normas
internacionales, sino que consideran que el contenido de éstas no es
 jurídico, sino simplemente moral. En esta tendencia encontramos a filósofos
como Hobbes y Austin.
 Un último grupo ha sido formado con aquellos que consideran al Derecho
Internacional como un Derecho imperfecto. Dentro de él ha sido incluido el
jurista alemán Savigny, para quien el Derecho Internacional adolecía de las
imperfecciones propias de todo derecho en período de formación y que le
hacen manifestarse como incompleto y deficiente.