Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Resumen
*
Abogado, Pontificia Universidad Católica de Chile. (npazo@carey.cl).
**
Abogado, Pontificia Universidad Católica de Chile (eyubero@carey.cl).
Recibido el 20 de agosto de 2007, aceptado el 1 de octubre de 2007.
133
Estudios Internacionales 158 (2007) • Universidad de Chile
Abstract
134
Pazó y Yubero • Aspectos procesales de la jurisdicción del CIADI
135
Estudios Internacionales 158 (2007) • Universidad de Chile
de existencia no hubo casos someti- pese a lo cual este tipo de medidas son
dos a su jurisdicción. En los primeros una herramienta útil para conservar el
26 años hubo, en promedio, un caso statu quo durante la sustanciación del
anual, mientras que en 2003 ingresaron proceso e incluso incentivar una nego-
24 casos. En la actualidad ingresa un ciación que tienda a un avenimiento
promedio de dos casos mensualmente antes del inicio de las audiencias. En
(Lew, 2004: 269). ciertos casos, son esenciales para la con-
Una de las áreas más interesantes y ducción y eficacia de un procedimiento
que implica desafíos en el arbitraje inter- arbitral en que las partes no están dis-
nacional es la protección de los derechos puestas a ceder en sus pretensiones o
de las partes al momento de solicitar incluso para paralizar las actividades
una medida provisional. Las partes de la contraparte. Estos factores con-
no solo esperan que sus derechos sean vierten las medidas provisionales en
reconocidos al momento de dictarse el un arma de doble filo, pues pueden ser
laudo, sino que exigen que sus derechos empleadas con el único fin de alargar
e incluso sus pretensiones sean tutelados los procedimientos y la ejecución del
cuando aún está pendiente la tramita- laudo final.
ción del caso, debido a que la propia Por regla general, las disposiciones
existencia de una de las partes podría que regulan este tipo de medidas no
depender de la medida solicitada. indican los requisitos de fondo y de
Este tipo de medidas ha surgido forma que deberán cumplirse para que
como una solución a casos urgentes el tribunal arbitral las otorgue, como es
en que la demora normal del pronun- el caso de los reglamentos de la Ame-
ciamiento del laudo definitivo puede rican Arbitration Association (AAA),
ocasionar consecuencias nefastas, pero del International Center for Dispute
siempre viéndose el tribunal arbitral Resolutions (ICDR) y del International
obligado a resguardar la juridicidad del Chamber of Commerce (ICC), circuns-
laudo y a hacer prevalecer el respeto a tancia que, que en la práctica ha llevado
las garantías de un debido proceso. a que los tribunales arbitrales no sean
Actualmente, las medidas conser- propensos a otorgarlas aun en casos
vativas pretenden neutralizar dos de de necesidad evidente, ya sea por una
los principales principios que se deben errada interpretación del concepto de
respetar en el arbitraje, a saber: a) la ra- «urgencia» –que se viene arrastrando
pidez y b) la certeza jurídica (Cremades desde hace años– o del concepto de
s/a), contrarrestando los efectos que un «daño irreparable», en vez de enten-
procedimiento legal puede causar a una der éste último como un daño serio
de las partes si el proceso se prolonga o sustancial, o por el simple hecho de
durante años. transformar el análisis de la existencia
La materia es compleja no solo en la de jurisdicción prima facie o del mérito
teoría sino que también en la práctica, de la solicitud en tediosos exámenes del
136
Pazó y Yubero • Aspectos procesales de la jurisdicción del CIADI
fondo del caso, cayendo en una con- nar las que estime apropiadas, aunque
ducta que se aleja de lo que las partes las propias partes hayan solicitado otra
quisieron al momento de pactar una e incluso regula el momento en que se
cláusula arbitral, que es la eficiencia. gatilla el derecho a solicitarlas, ya que
Excepción a lo antes señalado son utiliza el término «incoado», que daría
el artículo 47 de la Convención y la lugar dos interpretaciones: a) que se
Regla 39 del Reglamento de Arbitraje interprete la norma en el sentido de
Internacional del CIADI, que han sido que no basta que se haya registrado la
un mecanismo esencial no solo para la demanda, pues incoado significa que se
dictación de medidas provisionales en haya iniciado el procedimiento o tra-
este tipo de arbitrajes sobre inversiones, bado la litis; o, b) que la sola solicitud
sino como modelo en los arbitrajes de registro implica que se encuentra
internacionales netamente comerciales, incoado, produciéndose un espacio en
puesto que enumeran los requisitos de que las partes no podrían solicitarlas.
fondo para otorgarlas y autorizan a En cuanto a los derechos cuya
las partes para excluir expresamente la salvaguarda se pretende, la petición
facultad de solicitar medidas provisio- generalmente incluirá la de no agravar
nales o limitar las facultades del propio la controversia, que el laudo sea suscep-
tribunal al momento de ordenarlas ya tible de cumplirse y no se transforme en
sea restringiendo las circunstancias extemporáneo y, desde el punto de vista
en que se puedan otorgar o el tipo de procesal, el resguardo de la prueba,
medidas a ordenar. la confidencialidad del procedimiento
De acuerdo con esta regla 39 del etc. En cuanto a la no agravación de la
Reglamento, los requisitos son los in- disputa, ver caso Amco v. Indonesia,
dicados en su numeral 1. en el que la solicitud del demandado
«(1) En cualquier etapa una vez pidiendo que el demandante cesara
incoado el procedimiento, cualquiera su conducta de publicar en la prensa
de las partes puede solicitar que el reportajes fundamentando su escrito en
Tribunal recomiende la adopción de que esa actitud podría «lead to serious
medidas provisionales para la salva- exacerbation of the dispute between
guardia de sus derechos. La solicitud the parties and irreparable harm to the
deberá especificar los derechos que se economy of Indonesia. El tribunal puso
salvaguardarán, las medidas cuya reco- énfasis en que no habría agravación de
mendación se pide, y las circunstancias la disputa ya que: «The Tribunal finds,
que hacen necesario la dictación de tales as admitted by Respondent, that the
medidas». article published in the Business Stan-
Resulta interesante que si bien de- dard could not have done any actual
talla los requisitos de la solicitud de las harm to Inddonesia, nor aggravate or
partes, el tribunal pueda recomendar de exacerbate the legal dispute now put
oficio este tipo de medidas o bien orde- before the Tribunal».
137
Estudios Internacionales 158 (2007) • Universidad de Chile
138
Pazó y Yubero • Aspectos procesales de la jurisdicción del CIADI
139
Estudios Internacionales 158 (2007) • Universidad de Chile
«The Tribunal… considers that it has compleja ya que se puede caer en uno
jurisdiction to recommend provisional de los dos extremos.
measures according to the terms of El tribunal arbitral del caso Pey v.
Article 47…, the Parties still having Chile, en la misma decisión de fecha
the right to express, in the rest of the 3 de febrero del 2002, al momento de
procedure, any exception relating to dictar la medida provisional señaló:
the jurisdiction of the Tribunal on any
other aspects of the dispute.» Por su parte, el Tribunal de Arbitraje
En el caso Pey v. Chile, en la decisión no puede, no desea prejuzgar nada, ni
siquiera, a propiamente dicho, «suponer
de fecha 3 de Febrero del 2002:
nada por anticipado». Pero como hemos
visto, el Tribunal, «si considera que las
Según la opinión mayoritaria y circunstancias así lo requieren, podrá
generalmente aceptada, a la Corte In- recomendar la adopción de aquellas
ternacional sólo le basta un test «prima medidas provisionales que considere
facie», para declararse competente en necesarias para salvaguardar los respec-
la indicación de medidas provisionales tivos derechos de las partes». Durante
«si su falta de competencia no es ma- esta etapa preliminar del arbitraje, el
nifiesta y si los textos invocados por la Tribunal no puede proceder sobre
parte demandante en los que funda la la base de «presunciones», sino más
competencia de la Corte le confieren bien de hipótesis, y en especial aquella
«prima facie» competencia. De cual- mediante la cual llegará a reconocer su
quier manera, la cuestión se presenta de competencia sobre el fondo y, en tal
manera un tanto diferente en el marco caso, la hipótesis en la cual los derechos
de un arbitraje CIADI, debido a que que el laudo arbitral podría reconocer a
toda la solicitud se somete, de acuerdo una u otra de las partes involucradas en
con el artículo 36 del Convenio, a un el caso estarían en riesgo de ponerse en
examen preliminar, por parte del Se- peligro o comprometidos por la ausen-
cretario General, de la jurisdicción del cia de medidas provisionales.
Centro (el llamado «screening»). Este
último registra la solicitud «salvo que…
encuentre que la diferencia se halla Posteriormente, en la misma de-
manifiestamente fuera de la jurisdicción cisión, el tribunal continúa su análisis
del Centro. e indica:
140
Pazó y Yubero • Aspectos procesales de la jurisdicción del CIADI
141
Estudios Internacionales 158 (2007) • Universidad de Chile
142
Pazó y Yubero • Aspectos procesales de la jurisdicción del CIADI
143
Estudios Internacionales 158 (2007) • Universidad de Chile
144
Pazó y Yubero • Aspectos procesales de la jurisdicción del CIADI
145
Estudios Internacionales 158 (2007) • Universidad de Chile
146
Pazó y Yubero • Aspectos procesales de la jurisdicción del CIADI
the International Court of Justice», Inter- ––––––, (2005), The ICSID Convention: A
national and Comparative Law Quarterly, Commentary, Cambridge, Cambridge
Volumen 44, p. 105. University Press.
Ruiz Tagle, Pablo (2003), «Los derechos Banco Mundial, CIADI, Convención de
fundamentales en el siglo XXI y la dismi- Washington <(http://www.worldbank.org/
nución de su efecto mariposa». Revista de icsid/cases/chile-s.pdf>, visitado el 17 de
Derecho, Volumen XV, pp. 186 a 190. febrero de 2007.
Schreuer, Christoph H. (2001), The ICSID Banco Mundial, CIADI, página web link
Convention: A Commentary On The Con- jurisprudencia, <http://www.worldbank.
vention On The Settlement Of Investment org/icsid/cases/emilio_DecisiononReques-
Disputes Between States and Nationals tforProvisionalMeasures.pdf>, visitado el
of Other States, Cambridge, Cambridge 16 de enero de 2007.
University Press.
147