Medidas alternativas a la privatización de libertad

Víctor Herrero Escrich

Consejero Regional de Justicia Juvenil para America Latina y Caribe
Fundacion Terre des hommes (Lausanne Suiza)

Introducción

Si analizamos la normativa ecuatoriana en materia de Justicia Juvenil y de adolescentes

podemos desprender y concluir sin ningún equivoco en la naturaleza y enfoque restaurativo de
dichas normas. En ellas encontramos los elementos y el espíritu que permite al adolescente
infractor, tener la oportunidad de rectificar , de colaborar para restituir el bien dañado también
para restituir la paz social quebrantada por su delito que lo sitúa frente a su responsabilidad
evitando al mismo tiempo su estigmatización.

Este marco permite de igual modo atender los intereses legítimos de las víctimas que sin duda
necesitan recuperar el sentido del orden de seguridad y recibir una reparacion directa o
indirecta material o moral que estimula a todos los operadores del sistema de justicia a
implicarse entre sí y con los recursos de la comunidad.

Del mismo modo observamos cómo toda la normativa ecuatoriana recupera fortalece y pone
en valor algunos principios que son clave para la aplicacion y ejecucion de medidas no
privativas de libertad tales como los de Interés Superior, Oportunidad, Flexibilidad
Intervención mínima , Proporcionalidad, Especialidad, Participacion Social .. (Entre otros)

En la Constitución de la República del Ecuador ,en su art .77 se establece que para los
adolescentes infractores regirá un sistema de medidas socioeducativas proporcionales a la
infracción atribuida que el Estado determinará mediante ley sanciones privativas y no
privativas de libertad.
La propia constitución establece igualmente que la privación de la libertad será establecida
como último recurso, por el periodo mínimo necesario, y se llevará a cabo en establecimientos
diferentes a los de personas adultas.
En el Código de la Niñez y Adolescencia de Ecuador en su Art. 309 del código que expresa
que el proceso de juzgamiento, además de establecer el grado de participación del adolescente
en el hecho del que se le acusa, tiene por finalidad investigar las circunstancias del hecho, la
personalidad del adolescente y su conducta y el medio familiar y social en el que se
desenvuelve. De esta manera el Juez/a puede, de acuerdo a las reglas establecidas en este
Código, aplicar la medida socio - educativa más adecuada para fortalecer el respeto del
adolescente por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros, promover la
reintegración del adolescente y conseguir que éste asuma una función constructiva en la
sociedad. Para ello el Art. 378 CNA establece las Medidas no privativas de libertad que serán
aplicadas con carácter normalizado frente a la excepcionalidad de la privacion de libertad;

 Amonestación
 Imposición de reglas de conducta
 Orientación y apoyo psico socio familiar
 Servicio a la comunidad
 Libertad asistida

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La Disposición Reformatoria número décimo cuarta del Código Orgánico Integral Penal,
publicado en el Registro Oficial Suplemento No. 180 de 10 de febrero de 2014 que viene a
reformar el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia genera cambios sustanciales en lo
referente a la determinación y ejecución de medidas no privativas de libertad pues esta
reforma está basada en la doctrina de la justicia restaurativa.

La Corte Interamericana, expresa que el contenido del derecho a la libertad personal de los
niños y adolescentes no puede deslindarse del interés superior del niño, razón por la cual
requiere de la adopción de medidas especiales para su protección, en atención a su condición
de vulnerabilidad.
Las medidas sustitutivas o alternativas a la privación de libertad son justamente una manera
de salvaguardar los derechos de los adolescentes en los casos en que hayan vulnerado las
leyes penales.

El principio de excepcionalidad, que impone restringir la libertad de los adolescentes como

medida de último recurso, obliga a establecer alternativas a la privación de la libertad como
sanción para los adolescentes declarados culpables de infringir las leyes penales. Dicha
obligación está claramente prevista en el artículo 40.4 de la Convención sobre los Derechos
del Niño. En esta misma línea el Comité de los Derechos del Niño ha observado que los
Estados Partes deben disponer de un conjunto de alternativas eficaces para dar cumplimiento
a la obligación que les incumbe en virtud del apartado b) de su artículo 37 de utilizar la
privación de libertad tan sólo como medida de último recurso.

Algunos Objetivos de las medidas alternativas a la privacion de libertad

Las medidas alternativas a la privación de libertad deben ser en sí mismas educativas

fortalecer el proceso pedagógico y facilitar la continuidad de la educación de los adolescentes
infractores, deben de mantener y fortalecer las relaciones familiares y deben conectar a los
adolescentes con los recursos de la comunidad, para posibilitar su reintegración en la misma.
En toda la región Iberoamericana existen medidas sustitutivas o alternativas a la privación de
la libertad. Entre las alternativas al internamiento podemos encontrar : a) los programas de
libertad vigilada o Asistida, b) las advertencias y amonestaciones, c) las reglas de conducta, d)
los programas de prestacion en beneficio de la comunidad, e) los programas individualizados
de remisión, y f) las sanciones que implican una reparacion .

Las medidas de libertad vigilada o asistida suelen ser los que tienen un mayor uso en los
Estados de América Latina. Estas medidas implican por lo general la incorporación del
adolescente a un programa socioeducativo o suelen requerir de intervencion de instituciones
o profesionales del área social, terapéutica/ medica, formativa... requieren contacto regular
con el adolescente, su familia y su comunidad.
Las medidas alternativas también suelen incluir advertencias o amonestaciones formuladas
por el juez/a con respecto a los perjuicios causados a las víctimas a la comunidad o a ellos
mismos y las consecuencias que se derivaran si no cambia su conducta.

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Otro tipo de sanciones suelen dar lugar a lo que se conoce como observancia de reglas de
conducta, tales como la prohibición de asistir a determinados lugares o la obligación de
permanecer en determinado lugar entre otras. Asimismo, es común que la normativa incluya
sanciones con contenido reparatorio directo o indirecto, la obligación de reparar el daño o la
obligación de darle satisfacción a la víctima o bien de prestación de servicios a la comunidad
La reparacion a través de la mediación es una medidas que toma gran fuerza en la reciente
reforma de la normativa en Ecuador.

Algunos Obstáculos y cautelas en la aplicacion de las medidas no privativas de libertad

A pesar de la existencia de estas medidas alternativas, se observa con preocupación que la

medida por excelencia aplicada con respecto a los adolescentes infractores continúa siendo la
privación de libertad.

Entre los obstáculos para la amplia implementación de las medidas alternativas a la privación
de libertad se encuentran la falta de programas comunitarios de carácter educativo terapéutico
o formativo para que los adolescentes cumplan la medida alternativa, este problema se
agudiza en las áreas rurales. La falta de financiamiento adecuado para los programas que
implementan medidas alternativas; la falta de coordinación entre funcionarios y autoridades
responsables de las diferentes instituciones del sistema de Justicia Juvenil y los limitados
mecanismos para el Seguimiento y Control del cumplimiento efectivo de estas medidas.

La voluntad de aplicar medidas alternativas no es suficiente, es necesario que cada vez más
esta aplicación sea profesional, cualificada y respetuosa con los derechos y debido proceso.
Algunas formas de ejecucion de estas medidas suelen generar vulneración de derechos y
violación de los principios de legalidad, proporcionalidad de la pena e intervención mínima,
además de poner en riesgo el derecho mencionado de los adolescentes al debido proceso, por
lo que es necesario analizar cuidadosamente la forma en la que son aplicadas.
No es ocasional de igual modo observar como en determinados ámbitos judiciales las medidas
alternativas al proceso o a la privacion de libertad vulnera de igual modo el derecho del
adolescente a ser escuchado, a la debida supervisión judicial, así como excesos en la
discrecionalidad judicial que le perjudican.

Para evitar estas situaciones, las Reglas de Tokio establecen ciertas salvaguardas legales que
deben aplicarse al seleccionar e implementar medidas no privativas de la libertad para los
adolescentes.
Así, en dichas reglas se establece que las medidas alternativas deben ser proporcionales a la
gravedad del delito y a la situación personal del adolescente.
En estas reglas se prohíbe la experimentación médica o psicológica con los adolescentes
infractores, así como la aplicación o formas de ejecucion de las medidas que impliquen un
riesgo de daños físicos o psíquicos.

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Según estas reglas, la decisión de aplicar una medida sustitutiva o alternativa debe someterse
a revisión de una autoridad judicial u otra autoridad competente y en su ejecucion su dignidad
será protegida en todo momento.

La imposición de multas o la reparacion económica no es en la mayoría de las veces una

resolucion apropiada para los adolescentes y sin embargo en muchas ocasiones se convierten
en la única alternativa a la reparación directa.

En ocasiones las alternativas a las sentencias privativas de la libertad imponen a los

adolescentes una amplia gama de condiciones y obligaciones, al punto de que muchos de
ellos se ven sometidos a medidas mucho más severas de lo que justifica la gravedad de la
infracción a las leyes penales, en oposición con los principios de proporcionalidad de la pena
e intervención mínima. Del mismo modo en ocasiones se exigen al adolescente condiciones o
restricción de derechos más allá de lo que la sentencia determina. El Comité de los Derechos
del Niño mostro su preocupación por esta realidad en la ejecución de las medidas.

Otra cuestion muy importante en relación a al ejecucion de medidas alternativas es que en

ocasiones los programas educativos o terapéuticos requieren de la participación de la familia o
tutores. Hemos visibilizado como en numerosas ocasiones las acciones u omisiones de estas
terceras personas afectan negativamente en la determinación de dichas medidas. La
participación en terapias que involucra a la familia debe ser voluntaria y nunca su no
participación debe afectar la evaluación del cumplimiento o incumplimiento del adolescente
con la medida no privativa de libertad.

La medida de prestacion en beneficio de la comunidad

Esta medida está contemplada en todas las legislaciones de la región latinoamericana. En

muchos países esta medida puede aplicarse directamente como una medida también como una
condición de reparacion o incluso como sustitución de una medida impuesta de privación de
libertad.
A mi entender es una de las medidas que bien en sí mismas o complementaria a otras medidas
o condiciones de carácter educativo o terapéutico pueden arrojar los mejores resultados desde
el enfoque restaurativo pero es cierto también que esto requiere del cumplimiento escrupuloso
de ciertos parámetros o requisitos.

Los programas derivados de esta medida de prestacion en beneficio de la comunidad deben

ser estrictamente supervisados por autoridad especializada y competente en ejecucion de
medidas no privativas de libertad para prevenir cualquier forma de explotación del
adolescente.
Su aplicación debe tener muy claros los límites de manera que no afecten la escolaridad, su
salud o su integridad física o psicológica y estos deben de estar expresados en un plan de
cumplimiento pactado con el adolescente y su familia y debidamente compartido y aprobado
por la autoridad judicial.

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Las condiciones de la prestacion debe de ser adecuada a las capacidades respetuosa con su
dignidad compatible las obligaciones y derechos (escuela, obligaciones familiares…) No
deben de ser lucrativas para terceras personas o entidades ni deben suponer un gravamen
económico para los adolescentes y sus familias. No deben de suponer ninguna expresión de
trabajo forzado.

Revisión periódica de las medidas.

Posibilidad de sustituir la medida privativa de libertad por medidas no privativas de
libertad.

El requisito de que la privación de la libertad sea una medida impuesta únicamente como
último recurso y durante el período más breve posible exige que las instituciones
especializadas de justicia juvenil implementar mecanismos de revisión periódica de dichas
medidas de privación de libertad de los adolescentes infractores. (Principio de flexibilidad)
Si las circunstancias de los adolescentes cambian positivamente y ya no es necesario el
internamiento cerrado aun cuando no se haya cumplido el período previsto en la medida de
privación de libertad establecida los Estados deben establecer y prever en su legislación la
posibilidad de sustituir la privacion de libertad por otra medida alternativa y/o anticipar la
finalización de la medida privativa.

El Comité de los Derechos del Niño, interpretando el artículo 25 de la CDN que prevé el
examen periódico de las medidas que implican la privación de libertad, ha establecido
claramente que “la posibilidad de la puesta en libertad deberá ser realista y objeto de examen
periódico. La regla 28.1 de las Reglas de Beijing señala que: La autoridad pertinente recurrirá
en la mayor medida posible a la libertad condicional y la concederá tan pronto como sea
posible.

En la inmensa mayoría de los Estados latinoamericanos se admite la sustitución de la

privación de libertad por una medida no privativa de libertad cuando se cumplen con los
objetivos reeducadores y varios Estados prevén la ejecución condicional de la sanción
privativa de libertad, como es el caso de Costa Rica Guatemala y Panamá

La CIDH reitera que es obligación de los Estados establecer mecanismos de revisión

periódica de la privación de libertad de las personas menores de 18 años y permitir el acceso a
programas de libertad anticipada cuando no existan motivos para que continúe su privación de
libertad.

En Ecuador el artículo 371 del Código de la Niñez y Adolescencia señala que el juez/a pueda
modificar o sustituir las sanciones impuestas, siempre que exista informe favorable del
Equipo Técnico del centro en el cual se ejecuta la medida, y se dé alguna de las siguientes
circunstancias: a) cuando el adolescente cumpla 18 años, si ya ha cumplido la mitad del
tiempo señalado en la medida; b) cuando el Director del centro de internamiento de
adolescentes infractores lo solicite; y, c) cada seis meses, si el adolescente o su representante
lo solicitan.

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En Ecuador se está trabajando tanto a nivel del Consejo de la Judicatura como del Ministerio
de Justicia sendos procedimientos que regularan las actuaciones de los jueces y juezas de
adolescentes infractores y de las instituciones encargadas de hacer efectivo el cumplimiento
de las medidas socioeducativas no privativas de libertad impuestas a adolescentes de quienes
se alega han infringido la ley penal. Esto es sin duda un gran avance para la correcta ejecucion
de estas medidas alternativas pues nos dará claridad sobre sus objetivos, principios,
definiciones así como la forma de ejecutar cada medida y los mecanismos de seguimiento y
control a establecer. Esto influirá positivamente sin duda en la efectividad del cumplimiento
de las medidas no privativas. Sin embargo, en la Disposición Reformatoria número décimo
cuarta del Código Orgánico Integral Penal, anteriormente aludida no se desarrolla esta
posibilidad de sustitución que claramente si la desarrolla el art 371 de CNA pero tampoco se
excluye... Quizas haya que acudir a los principios inspiradores de la ley de los tratados
internacionales para recuperar esta figura tan importante para el tratamiento de los
adolescentes en el sistema pena

Para finalizar
Declarar que es preciso garantizar que los programas que permitan implementar las medidas
no privativas de la libertad se encuentren disponibles en las comunidades en las que viven
adolescentes sentenciados a través de las instituciones competentes.
Las medidas Alternativas a la privación de libertad bien ejecutadas se han demostrado menos
costosas humana y económicamente que las de privación de libertad, y más eficaces para
lograr el objetivo último del sistema de justicia juvenil que no es otro que la integración de
los adolescentes en la sociedad como miembros activos contribuyendo a reducir los índices
de delitos en los que se ven involucrados los adolescentes y a recuperar la paz social.

Ecuador julio de 2014

Víctor Herrero Escrich