Una mirada al artículo 187 inciso segundo del Código Civil chileno desde

el derecho a la identidad.

Carolina Riveros Ferrada*

INTRODUCCIÓN.

El artículo 187 inciso 2 del Código Civil se encuentra dentro de la regulación de

la determinación de la filiación no matrimonial. Y alude al reconocimiento
voluntario instrumental expreso y específicamente, prescribe que: “[s]i es uno
de los padres el que reconoce, no será obligado a expresar la persona en quien
o de quien tuvo al hijo”. Esta disposición no ha sido objeto de estudio por parte
de la doctrina, sin embargo, parece necesario en razón de la de las recientes
sentencias del Tribunal Constitucional de 13 de mayo de 2008 y de 29 de
septiembre de 2009 analizar el contenido y alcance de la disposición legal.

De la historia fidedigna de la Ley N°19.585 se desprende que la norma en

estudio tiene su sustento en la indicación de los Sres. Senadores Larraín y Diez
realizaron. Ellos estimaron pertinente la incorporación de la norma en atención
al antiguo artículo 274 del Código Civil -que se refería a los hijos naturales en
su inciso segundo-. Así, el artículo 274 disponía: “[s]i es uno de los padres el
que reconoce, no será obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo
al hijo natural”. A su vez, esta disposición es una repetición del antiguo inciso
segundo del artículo 272 del Código Civil. Por lo tanto, este es un precepto de
larga data en nuestro Código Civil. Para explicar el sentido de la disposición
LARRAÍN y DE LA MAZA indican que: “…esta norma tiende a salvaguardar la
tranquilidad familiar y evitar venganzas y chantajes”.

El sustento de la norma en estudio estaba en la diferenciación entre los hijos

legítimos e ilegítimos. En tal sentido, ÁLVAREZ indica que la reforma implicaba
una concreción legal de la igualdad ante la ley y consecuencialmente una
prohibición a toda forma de discriminación arbitraria. Las diferencias en relación
a los hijos no era sólo una situación de tipo legal, sino que también involucraba
aspectos de tipo social. Las discriminaciones y diferencias de trato se hacían
notar especialmente en la sociedad. Y como se puede apreciar, la norma tenía
por objeto en términos generales salvaguardar y proteger la paz familiar. A lo
menos curioso, resulta en la actualidad referirse a la idea de venganzas y
chantajes -en relación con el reconocimiento de los hijos nacidos fuera del
matrimonio-, ya que, en el 2012 un 84,10% de los hijos no matrimoniales fueron
reconocidos por ambos progenitores. Asimismo, un 14,56% de los hijos fueron
reconocidos sólo por la madre y finalmente un 0.82 fueron reconocidos sólo por
el padre. Es decir, aproximadamente un 16% de los hijos nacidos de una
relación no matrimonial podría verse afectado por la aplicación de la norma
actualmente vigente.

El presente trabajo examina la tensión que surge entre el derecho a la intimidad

con el derecho a la identidad, intentando a la luz del desarrollo jurisprudencial

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de éste último precisar el sentido del artículo 187, inciso 2 del Código Civil en la
actualidad.

EL DERECHO A LA INTIMIDAD

El derecho a la intimidad no es un derecho que tenga una larga data en los

ordenamientos jurídicos, coinciden diversos autores en cuanto a que el aporte
de SAMUEL WAREN y de LOUIS BRANDEIS con su artículo “The Right to
Privacy” publicada en 1890 en HARVARD LAW REVIEW fue fundamental para
el desarrollo del concepto de privacidad, en el sentido que determinaron el
carácter autónomo y subjetivos de este derecho con independencia de otros
derechos

Algunos autores han establecido que la privacidad es un derecho más amplio

que la intimidad y por ello, el género es la privacidad y la especie el derecho a
la intimidad. NOGUEIRA explica que lo privado se opone a lo público, y que del
concepto de vida privada surge el concepto de intimidad. Así, el autor señala:
“El derecho a la privacidad comprende el derecho a la intimidad que tiene un
carácter más estricto y dimensión individual que abarca como aspectos básicos
la concepción religiosa e ideológica, la vida sexual, el estado de salud, la
intimidad corporal o pudor, entre otros”.

El derecho a la intimidad posee de acuerdo a RODRÍGUEZ dos acepciones

distintas, por un lado expresa el autor es: “un mero derecho subjetivo al secreto
o al disfrute de la paz domiciliaria, con un valor esencialmente patrimonial”. Con
todo, otra definición que propone el autor describe a la intimidad como:
“derecho moral y políticamente fundamental garante de otras libertades
individuales”. MOLINA, siguiendo a LINARES, define a la intimidad, señalando:
“es la que corresponde a todo individuo sobre aspectos personalísimos de su
existencia, los cuales en principio están exclusivamente reservados a él y a sus
familia, al margen de conocimiento o intervención por parte del Estado y los
demás habitantes”.

Ahora bien, es importante destacar que, de acuerdo a la doctrina constitucional

chilena, la intimidad y la vida privada poseen un reconocimiento constitucional
en los artículos 19, N° 4 y 5 de nuestra Carta Fundamental. De esta forma, el
Artículo 19 N° 4 prevé: El respeto y protección a la vida privada y pública y a la
honra de la persona y de su familia”, asimismo el Artículo 19, N° 5 asegura: “la
inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar sólo
puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse,
abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley”. También
indudablemente en una serie de textos de carácter internacional se reconoce
ampliamente este derecho.

El concepto de privacidad se ve modificado en razón del ordenamiento jurídico

en que se invoca. UGARTE explica esta idea señalando que: “[e]n algunas
tradiciones legales, el contenido de la privacidad como secreto es complejo y
abarca todos los aspectos de la vida privada bajo un solo derecho –como en
Estados Unidos- y en otros- como en Chile, España o Perú- los distintos
aspectos de la privacidad han dado lugar a diversos derechos, aunque todos

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interrelacionados: a la vida privada, la imagen, la intimidad, la inviolabilidad de
las comunicaciones”. Del mismo modo, REBOLLO establece categorías de
reconocimiento entre los distintos ordenamientos jurídicos. En primer lugar,
estarían aquellos ordenamientos jurídicos que realizan un reconocimiento
expreso y explícito de la intimidad como un derecho autónomo; otros
ordenamientos efectúan un reconocimiento a distintas manifestaciones del
derecho a la intimidad y, finalmente, otros sistemas jurídicos no realizan un
reconocimiento vía constitucional.

En síntesis, se puede previamente concluir que la intimidad es un derecho

autónomo reconocido en nuestro ordenamiento jurídico, cuyo contenido se
relaciona con el ámbito personal de los individuos y que viene a garantizar
aspectos tales como, la autonomía, la libertad sexual, la intimidad corporal, etc.

EL DERECHO A LA IDENTIDAD (ORIGEN BIOLÓGICO).

A diferencia del derecho a la intimidad, que posee un reconocimiento
constitucional expreso, el derecho a la identidad ha obtenido un reconocimiento
jurisprudencial efectuado recientemente por Tribunal Constitucional chileno. De
esta forma, el Tribunal Constitucional chileno en la sentencia, de 13 de mayo
de 2008, Rol N° 834-2008, reconoció de forma expresa el derecho a la
identidad. Asimismo, la sentencia del Tribunal Constitucional, de 29 de
septiembre de 2009, Rol N° 1340-2009, reafirma esta misma idea, efectuando
una vinculación muy estrecha entre el derecho a la identidad y la dignidad
humana.

Este reconocimiento se enmarca dentro de una tendencia mundial de respeto y

valoración por el interés de algunas personas por saber y conocer quiénes son
sus progenitores. El derecho a conocer su propio origen genético y biológico es
una afirmación o, si se prefiere, una manifestación del derecho a la identidad.

El derecho a conocer el propio origen no puede ser entendido como un derecho

absoluto, que tiene preeminencia por sobre cualquier derecho y en cualquier
tipo de circunstancia, es por ello que se deberá estudiar la situación de facto
que se presente, para poder ponderar de la mejor manera la posible colisión
entre el derecho a conocer el propio origen y otros derechos fundamentales.

En el Derecho español también se ha reconocido constitucionalmente el

derecho a conocer el origen biológico de una persona a través del respeto a la
dignidad humana. En efecto, el Tribunal Supremo español en la sentencia, de
26 de enero de 1993, ha resuelto que: “…en definitiva, debe tenerse presente
que se está debatiendo sobre el derecho de la persona a conocer su verdadera
filiación (Sª de 15 de Marzo de 1989), lo que afecta a su dignidad y al
desarrollo de la personalidad, derechos ambos fundamentales reconocidos en
el art. 10-1 de la Constitución”.

Asimismo, en el Derecho alemán, a fines de la década de 1980, se reconoció

en dos sentencias por el Tribunal Constitucional alemán el derecho de las
personas a conocer su propio origen biológico. En primer lugar, la sentencia de
18 de enero de 1988 acogió la demanda de una mujer nacida de una relación
extramatrimonial, quién recurrió al Tribunal para que su madre le informarse

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acerca de su padre. El Tribunal dio lugar a lo solicitado, ya que al colisionar dos
derechos fundamentales, por un lado, la intimidad de la madre y por otro, el
derecho a la personalidad, que comprende el derecho a conocer el origen
biológico, debe prevalecer el derecho a conocer los orígenes. El Tribunal,
desde esta sentencia, reconoció que el derecho a conocer el propio origen es
parte del derecho general de la personalidad. En segundo lugar, la sentencia
del mismo Tribunal, de 31 de enero de 1989, al resolver un caso de
impugnación de la paternidad estableció que en este caso no procedía aplicar
la acción de impugnación, puesto que, no procedían los supuestos legales para
su procedencia. Con todo, el Tribunal declaró inconstitucional las normas
relativas a la filiación que impedía el conocimiento del origen biológico respecto
de una persona adulta con filiación matrimonial. Por tanto, esta sentencia
posee una gran importancia en cuanto consagra el derecho de cada persona a
conocer su origen biológico, con independencia de su filiación matrimonial o no.

FUNDAMENTO DEL ARTÍCULO 187, INCISO 2 DEL CÓDIGO CIVIL.

La intimidad impide que aspectos personales de un individuo sean conocidos

por otros. El artículo 187, inciso 2 del Código Civil se funda precisamente en
este derecho a la intimidad. El progenitor de una persona no está obligado a
informar acerca del nombre del otro progenitor. Sin embargo, como se verá
éste no es un derecho absoluto.

COLISIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES.

Surgen algunas preguntas acerca de una posible colisión de este derecho con
otros derechos fundamentales. En razón de la relevancia actual del derecho a
conocer el origen biológico, como una manifestación de derecho a la identidad,
es necesario revisar la posibilidad de colisión entre ambos. La pregunta que se
plantea es: ¿cuándo debiese prevalecer un derecho respecto del otro? El
Artículo 187, inciso 2 del Código Civil se planteaba conteniendo al derecho a la
intimidad como un derecho absoluto, ¿pero es actualmente adecuada dicha
caracterización?, ¿Es correcto que siempre deba prevalecer el derecho del
progenitor a su intimidad por sobre otros derechos? Me inclino por rechazar la
primacía del derecho a la intimidad. Piénsese, por ejemplo, en aquella persona
que ha nacido de una relación no matrimonial y desea conocer a su padre,
pues esa persona sólo fue reconocida por su madre. Cabe preguntarse si la
madre puede reservarse el nombre del padre, valiéndose de su derecho a la
intimidad. Es decir, ¿el derecho a no expresar el nombre del padre puede ser
ejercido en contra de su propio hijo o hija? La respuesta debe ser negativa en
atención al derecho a conocer el origen biológico y por sobre todo por el caso
más usual en que un individuo desee conocer a su progenitor para generar un
vínculo filiativo o para conocer su verdadera filiación. El derecho a la intimidad
no es un derecho absoluto, sobre todo si se considera que la norma surgió bajo
otras condiciones históricas y sociales muy diferentes a las actuales. Desde
una perspectiva constitucional no es posible negarle a un hijo o una hija la
posibilidad de conocer su origen biológico, en atención a que su padre o madre
deben velar por su intimidad. Con todo, el derecho a la intimidad al oponerse a
otros derechos puede prevalecer. En efecto, si se plantea una situación en la
que un tercero, desea conocer quién es el padre o madre de una persona, no
puede estar obligado el progenitor a develar dicha información. El derecho a la

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intimidad debe prevalecer en todas situaciones en que no exista un derecho
preferente y es preciso indicar que el conocimiento de terceros no puede de
ningún modo ser ponderado en una jerarquía más alta que la entregada a la
intimidad.

Para evitar una confrontación o colisión de derechos fundamentales se propone

una solución que armonice tanto el derecho a la intimidad como el derecho a
conocer el origen biológico. De esta manera se sugiere agregar a la norma en
estudio la siguiente frase destacada en cursiva: “[s]i es uno de los padres el
que reconoce, no será obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo
al hijo”. Con todo, esta facultad está limitada por el ejercicio del derecho a la
identidad del respectivo hijo.

Con esta redacción de la norma se pueden armonizar ambos derechos

realizando una aplicación acorde con la tendencia mundial y también nacional
de reconocimiento del derecho a conocer los orígenes (sea que ella vaya o no
unida a la posibilidad de crear vínculos de filiación), que no puede ser limitado
por el derecho a la intimidad de sus progenitores.

A MODO DE CONCLUSIÓN.
El precepto legal del Artículo 187, inciso 2 del Código Civil ejemplifica la
disociación entre Derecho y realidad. Por ello, la norma debe adecuarse a la
realidad actual. Si bien en una época esta norma fue concebida para dar
tranquilidad y paz familiar, en la actualidad dicho fundamento es injustificado.
Ello se debe a que, a que a diferencia de la actual situación, antiguamente no
existían las tecnologías para tener certeza acerca del origen biológico de un
individuo.

El fundamento jurídico de la disposición en estudio está dado por el derecho a

la intimidad del progenitor, que reconoce al hijo o hija. Con todo, es inaceptable
que dicho bien jurídico protegido posea una jerarquía más alta que el derecho a
conocer sus propios orígenes.

En síntesis, se propone a la luz de la elogiada jurisprudencia constitucional

chilena, que reconoce el derecho a la identidad unido, fuertemente a la
dignidad humana, que el precepto en estudio sea modificado y que, sin
desconocer el derecho a la intimidad del progenitor que reconoce a un hijo,
también aquel derecho sea limitado en consideración a un derecho preferente,
esto es, el derecho a conocer el origen biológico.

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Bibliografía.
ALES URIA ACEVEDO María de las Mercedes El derecho a la identidad en la
filiación, 2012.
ÁLVAREZ CRUZ, Raúl La filiación y otras reformas al Código Civil, 1999.
CORRAL TALCIANI, Hernán
http://corraltalciani.files.wordpress.com/2010/04/vida-familiar-y-privacidad.pdf;
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http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2758/10.pdf; [consulta 17 de julio de
2013];
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y Derechos Sucesorios. Conosur 1999.
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Civil por la ley Número 10271, 1953
MOLINA GUAITA, Hernán Derecho Constitucional, undécima edición revisada
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NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, El derecho a la privacidad y a la intimidad en
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REBOLLO DELGADO, Lucrecio
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2758/10.pdf; [consulta 17 de julio de
2013].
RODRÍGUEZ MARIN, Fernando, Los delitos de escuchas ilegales y el derecho
a la intimidad, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1990, fasc. I.
UGARTE CATALDO, José Luis Privacidad, trabajo y derechos fundamentales,
en Estudios Constitucionales Año.9 N°1, 2011.

*
Doctora.en Derecho, Ludwig-Maximilian-Universität München, Magíster en Derecho, (LL.M),
Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg. Profesora de Derecho Civil y Directora de la Escuela de
Derecho Santiago de la Universidad de Talca. Dirección de e.mail: criveros@utalca.cl.