EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD FRENTE A LA LIMITACION

DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL PROCESO PENAL

BETETA AMANCIO Espitz Pelayo1.

SUMARIO: 1.- El Proceso Penal; 2.- Derechos Fundamentales, Proceso Penal y

Constitución; 3.- Limites a los Derechos Fundamentales en el Proceso Penal; 4.- El
Principio de Proporcionalidad; 5.- El Principio de Proporcionalidad como método real –
valorativo; 6.- La Estructura del Lógica del Principio de Proporcionalidad.- 6.1.-
Idoneidad – 6.2.- Necesidad – 6.3.- Ponderación; 7.- Postura Personal del Tema Tratado.

INTRODUCCIÓN

El tema abordado puede parecer una tautología, además de resultar muy elástico y
abarcativo. No obstante tal apariencia, posee un riquísimo arsenal de cuestiones que,
[para decirlo muy abreviadamente], coinciden a explicar el nexo que relaciona la
limitación de los derechos fundamentales, [algo casi inevitable en el proceso penal], con
el principio de proporcionalidad.

Por lo tanto, habría que partir refiriéndonos al escenario donde entra a tallar el
principio de proporcionalidad, [para efectos de éste trabajo], diremos que es, dentro del
proceso penal, sin perjuicio de no reconocer que la aplicación de dicho principio resulta
también configurable a otros aspectos del Derecho Penal. En ese sentido, será en el
proceso penal, donde [generalmente] resultase inevitable admitir que hay que poner
ciertos límites a los Derechos Fundamentales con la finalidad de asegurar los fines del
proceso, siempre teniendo como regla la inocencia del investigado, imputado o, en su
caso, acusado.

No es raro entonces, que la limitación de los Derechos fundamentales quede

condicionada al proceso penal, puesto que, resulta casi una utopía no hacerlo,
considerando la magnitud de los temas de los cuales se ocupa. Violento son los temas
de los que se encarga el Derecho Penal, por lo tanto, violenta es la reacción del Estado
[instaurando un Proceso Penal], ante estas situaciones, motivo por el cual, es violenta la
respuesta que da el Estado. Por lo general, estas limitaciones a los derechos

1Estudiante de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Hermilio

Valdizan – Huánuco.
1
fundamentales se suele manifestar en una detención preliminar, prisión preventiva,
intervención de las comunicaciones, levantamiento del secreto bancario, etcétera.

A esta altura es absolutamente cierto que las reglas para limitar derechos fundamentales
dentro del proceso penal están claramente establecidas en el código adjetivo, no
obstante a ello, si partimos de un criterio finalista de las medidas que pretenden limitar
los derechos fundamentales, esto es, partiendo de las estructuras lógico objetivas de la
materia, vamos a observar que el único criterio que opera como principio para limitar el
ejercicio de los derechos fundamentales, es el principio de proporcionalidad.

Hemos de ir cerrando nuestras reflexiones, refiriendo que si bien la instauración del

proceso penal, [por lo general limita el ejercicio de ciertos derechos fundamentales],
tales limitaciones deben de aplicarse respetando las estructuras lógico-objetivas de la
materia, esto es, ponderando entre la situación real que origina o constituye el punto de
partida del surgimiento para la pretendida aplicación de una medida limitativa de
derechos fundamentales y la necesidad y merecimiento que hay para lesionar un
derecho fundamental. Esto es, hacer una ponderación que permita verificar cuando se
limitan derechos fundamentales sin injerencia de arbitrariedades dentro del proceso
penal.

JUSTIFICACION

Es incuestionable que el límite a los derechos fundamentales dentro del proceso penal
está condicionado a pautas establecidas en el código procesal penal, y que en
consecuencia de ello, se garantiza a toda persona la prohibición de injerencias ilegales o
arbitrarias que puedan vulnerar el libre ejercicio de esos derechos. No es lo mismo estar
frente a Una injerencia ilegal y arbitraria en el proceso penal, toda las veces que, las
injerencias ilegales, están referidas a las limitaciones hechas al margen de la ley procesal
propiamente dicha, [aquí no hay problema para su identificación], pero las injerencias
arbitrarias, devienen cuando pese de haberse efectuado atendiendo a un supuesto
contemplado en la ley y de conformidad con el procedimiento regular que ella indica,
resulta irrazonable o desproporcional, [he aquí la necesidad de desarrollar el principio
de proporcionalidad como único criterio que permita establecer el fundamento que
debe superar toda medida que pretenda operar en el proceso penal, en tanto limite a los
derechos fundamentales].

Lo antes señalado, es relevante y reviste de gran importancia en la medida que se

pretenda limitar el ejercicio de ciertos derechos fundamentales, porque plantea como
presupuesto para su aplicación, el previo cumplimiento de una serie de pautas
desarrolladas por el principio de proporcionalidad, [idoneidad, necesidad y
2
ponderación] partiendo de las estructuras lógico- objetivas de la materia. Esto es, partir
de cuestiones reales que pre-existen al proceso penal, pero que pese a ello, constituyen
la base sobre el cual ha de operar la ponderación a través del citado principio. Además,
resulta también incuestionable, que pese a que en muchos casos la limitación a los
derechos fundamentales cumplen las exigencias requeridas en la ley, ello no hace que
deje de ser irracional y desproporcional, por lo tanto, el no considerar seriamente al
principio de proporcionalidad como fundamento ante la limitación a los derechos
fundamentales seria desconocer a las personas el reconocimiento de tales derechos. Por
ello resulta indispensable, [y humildemente en este artículo pretendo], desarrollar el
principio de proporcionalidad dentro del proceso penal, como método real–valorativo,
ante la pretensión que busca limitar el ejercicio a los derechos fundamentales. A través
de un método sintético que parta de las estructuras lógico objetivas de la materia, para
establecer cuando la limitación de los derechos fundamentales ha superado la barrera
propuesta, esto es, las exigencias de idoneidad, necesidad y ponderación, y la limitación
a los derechos fundamentales no devenga en un mero acto arbitrario.

Por ello, me permito desarrollar cada uno de los puntos inicialmente introducidos al
trabajo, a efectos de establecer con claridad la importancia de utilizar la
proporcionalidad como método real-valorativo frente a la limitación a los derechos
fundamentales dentro del proceso penal.

3
1.- EL PROCESO PENAL

Nuestro proceso penal, considerado como único instrumento legitimo para establecer
responsabilidad penal de una persona a través de una resolución judicial, no debe
desarrollarse de cualquier modo, sino ordenadamente2, esto es, que debe desarrollarse
respetando ciertas exigencias de todo Estado respetuoso de los Derechos Humanos y
de las garantías y principios que forman parte del catálogo de derechos fundamentales.

Es en este sentido, y conforme lo ha señalado el profesor José Antonio Neyra Flores,

“… nuestro código Procesal Penal ha diseñado una estructura de procedimiento penal
en consonancia con las garantías y principios que exige un Estado de derecho y
teniendo en cuenta que el proceso penal debe ser estructurado de tal manera que se
provoque la menor lesión de los derechos fundamentales de las personas sujetas a la
persecución penal, y que a lo largo del proceso deben encontrar amparados por
principios de presunción de inocencia…”. Tal es así, que el profesor Christian Salas
Beteta considera que la protección de los derechos fundamentales constituye una regla
general en el nuevo proceso y que pueden ser restringidas solo bajo los supuestos
legalmente establecidos, de modo que estas medidas son excepcionales en el proceso 3.

Es así que existe, en el desarrollo del proceso, diligencias de averiguación que

comportan limitaciones de derechos fundamentales, que por tratarse de actos
constitucionalmente garantizados – están definidos directamente por la Constitución y
están sometidos a determinados principios. En tanto se trata de actos de autoridad
destinados a garantizar el proceso de conocimiento y que importan una limitación a
derechos catalogados de fundamentales4.

Finalmente, el proceso penal concebido como escenario donde opera el “ius puniendi”
del Estado, ha sido a su vez escenario de limitaciones a los Derechos Fundamentales,
debido a que para conseguir los fines del proceso en muchas ocasiones se ha tenido que
recurrir a la premisa de que “no todos los derechos y libertades son absolutas”, y que si
bien cabe la posibilidad de limitar el ejercicio de ciertos Derechos, estas limitaciones
deben obedecer a los criterios de idoneidad, necesidad y ponderación, de manera tal
2 José Antonio Neyra Flores – En Manual del Nuevo Proceso Penal & Litigación Oral – Edición
2010 – Pág. 267.
3 Cfr. “Por nuestro lado consideramos que una medida que pretenda limitar el ejercicio de los

derechos fundamentales, no únicamente debe ajustarse a los supuestos legalmente establecidos en

la ley, sino que ésta, además debe ser razonable y proporcional, es decir la medida que pretende
operar por sobre un derecho fundamental, además de lo señalado por el citado jurista, debe
superar los presupuestos de idoneidad, necesidad y ponderación, a efectos de no devenir en
arbitraria, irrazonable ni desproporcional”
4 Cesar San Martin Castro – En Estudios de Derecho Procesal Penal – Edición 2012 – Pág. 314.

4
que la medida que pretende poner límites a ciertos Derechos se encuentre justificada y
no devengan en meras arbitrariedades por el poder que ejerce el Estado al instaurar un
proceso penal a un ser humano.

2.- DERECHOS FUNDAMENTALES, PROCESO PENAL Y

CONSTITUCIÓN

Uno de los elementos esenciales del Estado constitucional de Derecho es,

indudablemente, el reconocimiento de la existencia de un conjunto de derechos básicos
de los ciudadanos, a los que se suele denominar [Derechos Humanos] o [Derechos
Fundamentales]. El elenco de estos derechos fundamentales se suele incorporar al
rango normativo superior del ordenamiento jurídico, conformando la que
tradicionalmente es denominada [parte dogmática] de la Constitución. 5

Como es de conocimiento por parte de todos los estudiosos del derecho penal,
referirnos al proceso penal y no tener que hacer referencia a la Constitución y a los
derechos fundamentales resulta una utopía. Por ello, bien señala el profesor Cesar San
Martin en su libro – Estudios de Derecho Procesal Penal – citando a Montero Aroca,
“que la jurisdicción es la potestad dimanante de la soberanía del Estado, ejercida
exclusivamente por los tribunales e integrada por los magistrados independientes, y que
consiste en la facultad de realizar el Derecho en el caso concreto, juzgando de modo
irrevocable y ejecutando lo juzgado”. Su actividad se concreta en cuatro ámbitos: a) En
la protección de los derechos subjetivos, que, en el caso del Tribunal Constitucional, se
circunscribe a la tutela de los derechos fundamentales; b) en el monopolio de la
imposición de las penas, privativo de la jurisdicción ordinaria; c) en el control judicial
normativo, que en el caso del Tribunal Constitucional descansa en el control
constitucional de las normas con rango de Ley y en el caso de la jurisdicción ordinaria,
se residencia en el control de la potestad reglamentaria y de la legalidad de actuación de
la actuación administrativa; y d) en la complementación del ordenamiento jurídico, que
en el caso del tribunal Constitucional es vinculante para los particulares y todos los
poderes públicos, incluso al legislativo, que debe amoldarse a lo que establezca
adecuando la legislación, y su doctrina abarca todo los sectores del Derecho6.

En ese sentido, existe una “función complementadora” en virtud de la cual, el proceso

penal se encuentra sometido al contenido de la Constitución, en el sentido de que debe
respetar los Derechos y Garantías fundamentales que de ella derivan. Es así que, “la

5 Carlos Faustino Nataren Nandayapa – Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la

UNAM – México – En “La Prueba, Reforma del Proceso Penal y Derechos Fundamentales” –
Edición 2007 – Pág. 77.
6 Cesar San Martin Castro – En Estudios de Derecho Procesal Penal – Edición 2012 – Pág. 42.

5
función complementdora” determina los límites al poder sancionador del Estado,
establecidos tanto constitucionalmente como la normativa del Código Procesal Penal,
en la imposición de medidas limitativas de derechos fundamentales necesarias para
alcanzar los fines del proceso. Así, la adopción o aplicación de medidas que apunten a
limitar derechos fundamentales durante el proceso penal, han de estar sujetas a
condiciones sine qua non sería posible tolerar la limitación de éstos derechos, para lo cual
es necesario desarrollar los presupuestos que contiene el principio de proporcionalidad
como método real valorativo. En este entender, la limitación a un derecho fundamental,
es el instrumento que utiliza la jurisdicción, apelando al riesgo, mediante una medida
que recae en la esfera jurídica del imputado, esta medida que recae directamente sobre
derechos de relevancia constitucional, por ello es fundamental la observancia de
determinados presupuestos, y recurrir a la función complementadora que ofrece la
Constitución para con mayor criterio y una debida justificación poder limitar los
derechos fundamentales a cualquier persona dentro del proceso penal.7

El contenido de la Constitución debe servir de complemento a las pretensiones

limitativas de derechos fundamentales dentro del proceso penal, a efectos de su
aplicación sea justificada y no devenga en un acto arbitrario inconstitucional. En ese
sentido la Constitución Peruana es bastante generosa en materia de garantías
constitucionales y derechos fundamentales.

Enhorabuena la Constitución y el Derecho Internacional de Derechos Humanos, de

aplicación en sede nacional a partir de la cuarta disposición Final de la Ley Fundamental
(la STC N° 25-26-2005-PI/TC, del 19/08/2006 consagró que los tratados
internacionales sobre derechos humanos no solo conforman nuestro ordenamiento
sino, que, además, detentan rango constitucional, comprenden un conjuntos de
preceptos de nivel supremo, lo suficientemente intensos y extensos que permiten
alcanzar altos estándares de protección de los derechos y libertades públicas, así como
juzgar la legislación derivada y la conducta de quienes integran los poderes públicos 8.

7 Al respecto el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N° 0731-2004-

HC,16/04/04, S2,FJ.4 ha dicho en torno a la naturaleza de la medida cautelar: “En el caso de las
disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, como medida cautelar, existen dos intereses que deben ser
cautelados por el Estado; esto es, a) la garantía de un proceso penal eficiente que permita la sujeción al proceso
penal a quien se imputa un delito, y, b) la garantía de la protección de los derechos fundamentales del imputado.
Estos aparentemente contrapuestos, deben logar un verdadero equilibrio a fin de no menoscabar la protección de
uno frente a otro, siendo la regla general la libertad”.
8 Cesar San Martin Castro – En Estudios de Derecho Procesal Penal – Edición 2012 – Pág. 5.
6
3.- LIMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL PROCESO
PENAL

La doctrina Constitucional Peruana destaca por un lado la protección a los derechos

fundamentales contra las medidas limitativas de derechos dentro de un proceso, pero a
su vez, también existe consenso en nuestra doctrina constitucional que tal nivel de
protección no es absoluto o inelástico, pues debe tomarse en cuenta [en determinados
casos] los intereses generales que también deben ser protegidos por el sistema jurídico.
Uno de ellos, por cierto, es la prevención y represión de los delitos, que obviamente se
trata de unos hechos que tiene trascendencia social9. No obstante lo anterior, y como
hemos dicho, los Derechos Fundamentales no son absolutos ni ilimitados, sino que en
verdad se encuentran sometidos a una serie de restricciones o limitaciones que
provocan que su titular no pueda ejercer válidamente una determinada prerrogativa en
ciertas circunstancias.

Al respecto, haciendo una interpretación extensiva de la Sentencia emitida por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos (SCIDH Tristan Donoso, del 27/01/2009), se
puede advertir que, la protección a los derechos fundamentales no son absolutos, y, por
lo tanto, pueden ser restringidos por los Estados siempre que las injerencias no sean
abusivas o arbitrarias; por ello deben estar previstas en la Ley, perseguir un fin legítimo
y ser necesarias en una sociedad democrática.

En el proceso penal moderno, fruto de las grandes revoluciones liberales europeas, la

Constitución adquiere un relevancia, no solo atendiendo a un criterio formal, según el
cual nuestra Ley Fundamental ocupa en el ordenamiento una posición jerárquica de
supremacía, sino también desde un punto de vista material, desde el que se observa que,
en el proceso penal, los derechos en conflicto adquieren la naturaleza de fundamentales,
ya que vienen integrados, de un lado el Derecho Penal, que ejercita la parte acusadora, a
través del derecho a la tutela, y, de otro por el derecho a la libertad del imputado que
hace valer la defensa10.

9 Cesar San Martin Castro – En Estudios de Derecho Procesal Penal – Edición 2012 – Pág. 128.
Donde señala además “En la sentencia de la Corte Suprema de la Nación Argentina dictada en el
caso Ponzetti v. Editorial Atlantida (306: 1892), que señalo que la protección en comento tiene
un carácter relativo y solo por ley – así el artículo de 11°.2 y 30° CADH – podrá justificarse la
intromisión en este ámbito, siempre que medie un iteres superior en resguardo de la libertad de
otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen.
10 Vicente Jimeno Sendra y Antonio Torres Del Moral – En Los Derechos fundamentales y su

Protección Jurisdiccional – 1era Edición 2007 – Madrid – Pág. 131.

7
En este sentido, ha quedado claro que el ejercicio de los derechos fundamentales, [esto
es, capacidad para ejercer libremente los derechos reconocidos por la Constitución] está
condicionado a la existencia de un proceso penal, al cual se somete a una persona que
habría cometido un delito sancionado con una pena privativa de libertad, como
consecuencia de haber lesionado o puesto en peligro bienes jurídicos que el Estado
pretende salvaguardar para los fines de una adecuada convivencia social, toda vez que,
dentro del proceso penal – por lo general - se debe recurrir, [necesariamente], a
medidas que limitan el ejercicio de los derechos fundamentales para alcanzar los fines
del proceso penal.

Es así que el ejercicio de los derechos fundamentales se encuentra restringido por

determinadas exigencias propias de la vida en sociedad. Ello no se contrapone a la
convicción de entender que el ser humano ha de ser el centro de toda comunidad
organizada, sino, muy por el contrario, se vincula con un reforzamiento de las garantías
de una existencia plena, pacífica y respetuosa por los derechos y la dignidad humana.

En virtud de lo anterior, queda de manifiesto que efectivamente deben existir

restricciones al ejercicio de los derechos fundamentales, limitaciones que deben ser
definidas correctamente para su adecuada comprensión. Para tal efecto, entenderemos
por “limitaciones a los derechos fundamentales”, aquellas restricciones al ejercicio de
un determinado derecho que forma parte del catálogo constitucional de derechos
fundamentales, de manera tal, que toda pretensión de ejercicio del atributo respectivo
que vulnere los límites impuestos por las mismas, se convierte por esencia en arbitraria
y desproporcional, lo que puede derivar para el titular infractor, en las responsabilidades
que para tal efecto, prevea el ordenamiento jurídico positivo.

4.- EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

El profesor Cerezo con relación al principio de proporcionalidad refiere que en el

proyecto de 1992 no se formula, en cambio, correctamente el principio de
proporcionalidad, en el que se basa la justificación ética de las medidas de seguridad,
según la opinión mayoritaria en la ciencia de derecho penal española y alamana. Según
el apartado 2° del artículo 4: “Las medidas de seguridad no pueden resultar más
gravosas que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el límite de
lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor”, continua el profesor Cerezo, -
refiriendo – “La referencia a la gravedad del delito cometido, en la formulación del
principio de la proporcionalidad, solo puede tener el sentido de que se trate de un

8
síntoma más a tener en cuenta para enjuiciar la peligrosidad del delincuente; un síntoma
que puede ser confirmado o desvirtuado por otros”11.

Tal es así que, la incidencia de los actos procesales, fundamentalmente a lo largo de la

fase instructora, sobre los derechos fundamentales ocasiona que deba aplicarse la
doctrina emanada por el TC sobre el principio de proporcionalidad, según la cual no es
suficiente que el acto de investigación, lesivo de un derecho fundamental, haya
emanado de una autoridad competente, sino que es también necesario, en primer lugar,
que este previsto en la Ley, en segundo, que objetivamente se justifique y, en tercero,
que la resolución judicial que ordena la limitación del derecho fundamental este
minuciosamente motivada, de tal suerte que, en ella, se plasme el ineludible [juicio de
necesidad] del que se desprenda el sacrificio del derecho fundamental, objeto de la
medida12.

El principio de proporcionalidad, que también es conocido como “proporcionalidad de

injerencia”, “prohibición de exceso”, “principio de razonabilidad”, entre otras
calificaciones, en realidad viene a ser un principio de naturaleza constitucional que
permite medir, controlar y determinar que aquellas injerencias directas o indirectas,
tanto de los poderes públicos como de los particulares, sobre el ámbito o esfera de los
derechos de la persona humana, respondan a criterios de adecuación, coherencia,
necesidad, equilibrio y beneficio entre el fin lícitamente perseguido y los bienes
jurídicos potencialmente afectados o intervenidos, de modo que sean compatibles con
las normas constitucionales. Se trata, por tanto, de una herramienta hermenéutica que
permite determinar la constitucionalidad tanto de la intervención o restricción como de
la no intervención de los poderes públicos sobre los derechos fundamentales13.

Para Bernal Pulido, el principio de proporcionalidad “admite varias fundamentaciones

complementarias, a saber: (i) la propia naturaleza de los principios de los derechos
fundamentales; (ii) el principio del Estado de Derecho; (iii) el principio de justicia; (iv)
el principio de interdicción de la arbitrariedad”.

En este sentido, el principio de proporcionalidad es el único criterio realmente

determinante ante la pretendida intención que procura limitar el ejercicio de ciertos
Derechos fundamentales [libertad corporal, inviolabilidad y secreto de las

11 José Cerezo Mir – En “Obras Completas” Tomo II – ARA Editores – Lima. Perú 2006 – Pág.
851.
12 Vicente Jimeno Sendra y Antonio Torres Del Moral – En Los Derechos fundamentales y su

Protección Jurisdiccional – 1era Edición 2007 – Madrid – Pág. 132.

13 Blog de Orlando Becerra Suarez – En la Página – http://blog.pucp.edu.pe/item/153242/el-

principio-de-proporcionalidad.
9
telecomunicaciones, etc.]. El principio de proporcionalidad, [entonces], responde a la
idea de evitar una utilización arbitraria y desproporcional de las medidas que conllevan
una limitación de los derechos fundamentales [para efectos del presente artículo, en el
contexto procesal penal]. Por lo que el núcleo del principio de proporcionalidad
consiste en una relación que se denomina “ley de la ponderación” y que se puede
formular de la siguiente manera: “Cuando mayor sea el grado de no satisfacción o
restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de la importancia
de la satisfacción del otro”14.

5.- EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO METODO REAL

VALORATIVO

El principio de proporcionalidad deriva de la cláusula del Estado de Derecho, y desde

una perspectiva general, ofrece elementos para analizar la validez15, la aplicación y la
fundamentación de las normas constitucionales16.

Este principio, que en sede penal afecta al injusto del hecho – no a la atribuibilidad del
injusto al autor, propio del principio de culpabilidad, - es decir, a la relación del injusto
y la de la pena, se expresa en una triple dimensión: la intervención restrictiva de los
poderes públicos debe ser necesaria, adecuada y proporcionada. Ello significa que la
proporcionalidad se mide en abstracto y en concreto; la primera, referida al
establecimiento de conminación legales, y la segunda circunscrita a la imposición de
penas, y en ambos casos exige, como común denominador, que guarde relación
valorativa con el hecho cometido, contemplado este en su significado global17.

En este orden de ideas, es indispensable reconocer las condiciones reales que dan la
pauta para la realización y limitación de los derechos fundamentales, en el marco
constitucional; pero, sin someter absolutamente la validez de los derechos humanos a la
fuerza normativa de los poderes del Estado, que muchas veces se presentan como

14 Miguel Carbonell – En “El Principio de Proporcionalidad y su Interpretación Constitucional”

Quito, Ecuador, 2008 1ra. edición: diciembre 2008 Pág. 16.
15 Al respecto, – el Profesor Cesar San Martin Castro en su libro “Estudios de Derecho Procesal

Penal” en la página 168 – con relación al elemento para analizar la validez, éste, debe saber cuáles
son los contenidos vinculantes para el legislador que surgen de los derechos a través de un
análisis lingüístico de tipo interpretativo y argumentativo.
16 Cesar San Martin Castro – En Estudios de Derecho Procesal Penal – Edición 2012 – Pág. 168.
17 La sentencia del Tribunal constitucional, recaída en el Expediente N° 6712 –2005–HC/TC, al

respeto apunto que, “(…) a través de la proporcionalidad se procura que cada solución a la cual
se arribe responda a una conveniencia constitucional o finalidad de la determinación de
contenidos de cada uno de los Derechos que están en juego. Es decir, busca que el resultado del
acto interpretativo responda al objeto perseguido por la ponderación realizada”.
10
portadores de las banderas del bienestar general, para soslayar sus prácticas autocráticas.
Por ello, son las necesidades radicales relativas a los derechos y libertades subjetivas,
basadas en el conocimiento, el pensamiento, el sentimiento y la acción, las que
delimitan y otorgan sentido humano -racional y volitivo - a las necesidades materiales
primarias, para evitar que se conviertan en instrumentos de las tiranías para la alienación
popular18.

En este sentido, el jurista se encuentra vinculado al principio de proporcionalidad

únicamente en la medida en que quiera establecer una regulación de determinada clase,
por ejemplo, entre una medida limitativa de derechos y un derecho fundamental, y esta
vinculación debe responder a un carácter lógico en el sentido de que la regulación debe
ser adecuada objetivamente, es decir, conforme a la materia de regulación. La materia
de la regulación a la que se hace alusión no viene a ser otra cosa más que los sucesos
facticos del mundo real, los mismos que pueden ser dos; en primer lugar los que dan
ocasión a que surja en la mente de una persona la intención de querer limitar un
derecho fundamental en el proceso penal; y en segundo lugar, los sucesos facticos que
devendrían de la admisión de la medida que limita el ejercicio a los derechos
fundamentales en el caso concreto a través de la ponderación.

Las medidas limitativas de derechos fundamentales, son las que, [en última ratio],
debieran ser aplicadas a un caso concreto. En ese sentido, debe entenderse que dichas
medidas importan un instrumento procesal requerido por el persecutor del delito, a
efectos de reestablecer el orden social alterado por la comisión de un delito, para lo
cual, es importante señalar, que para tolerar una medida limitativa de derechos
fundamentales, además de cumplir con los presupuestos establecidos en la ley, se deben
considerar ciertos criterios que permitan concebir que la aplicación de ésta medida, no
devenga en ilegal ni arbitraria [ésta última no plasmadas en el código, pero que sin
embargo es desarrollada con mucho atino por la doctrina].

18Al respecto, el profesor Luis Gracia Martín, en su artículo sobre “El Finalismo como método
sintético real – normativo para la construcción de la teoría del delito” publicada en la revista
electrónica de ciencia penal y criminología ISSN 1695-0194 el día 06–07 (2004), con relación al
tema ha dicho que “… El finalismo, en mi opinión, debe ser comprendido como algo mucho
más extenso y profundo que un simple método circunscrito a la teoría del Derecho penal, y más
concretamente como una filosofía general sobre el hombre, la sociedad y el Estado…”. En ese
mismo orden, señala más adelante “… ahora bien, según la concepción de Welzel, la vinculación
del legislador a estas estructuras lógico–objetivas, y la función limitativa de las mismas, es solo
relativa…”
11
El libre ejercicio de los derechos fundamentales como consecuencia del principio de
presunción de inocencia, enhorabuena no solo prohíbe las restricciones al margen de la
ley, sino que también, prohíbe las restricciones arbitrarias. Esto es, una restricción
deviene en arbitraria cuando, a pesar de haberse dictado por un supuesto contemplado
en la ley y de conformidad con el procedimiento que ella indica, es irrazonable o
desproporcionada en su configuración y/o aplicación19.

En la práctica, si bien cabe la posibilidad de que la medida aplicada a una persona haya
sido dictada bajo un supuesto contemplado en la ley, y de conformidad a un
procedimiento establecido en ella, [no escapa la posibilidad], de que bajo los criterios de
idoneidad, necesidad y ponderación, dicha medida [podría] devenir en irrazonable o
desproporcional, y en consecuencia, su aplicación podría resultar siendo un tanto
arbitraria. En realidad, la proporcionalidad como criterio necesario al cual debemos
recurrir ante la presencia de la actividad que busca limitar el ejercicio de los derechos
fundamentales, debiera ser entendida, como un canon de valoración mediante la cual se
evalúa, [si en el caso concreto], se justifica la intromisión de una medida de tal
magnitud. Enhorabuena, habría que verificar si la medida dictada contra una persona,
es idónea, necesaria y proporcional.

Para la correcta interpretación de estos criterios, se debe considerar a todas las personas
como sujetos [-de y con- derechos], y únicamente el contexto y la realidad harán que
cada uno tenga un tratamiento distinto, tal y como lo ha establecido la sentencia de la
Corte Suprema de la Nación Argentina dictada en el caso Ponzetti v. Editorial Atlantida
(306: 1892), que señalo que la protección en comento tiene un carácter relativo, así el
artículo de 11°.2 y 30° CADH – y podrá justificarse la intromisión en este ámbito,
siempre que medie un iteres superior en resguardo de la libertad de otros, la defensa de
la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen. Para lo cual, hay que
necesariamente partir de las estructuras lógico-objetivas del mundo real, [debido a que
cada caso es sui generis]. En ese sentido, para restringir sin arbitrariedad los derechos
fundamentales, [esto es, conforme lo explicamos líneas arriba], es necesario, que el
empleo de dicho instrumento procesal cumpla con los presupuestos exigibles para su
aplicación: idoneidad, necesidad, y ponderación de la medida limitadora, partiendo
siempre del conocimiento de las estructuras lógico–objetivas de la materia. Un
desconocimiento de la estructura lógico–objetiva de la materia de regulación por el
jurista, no tiene como consecuencia la invalidez de su regulación, pero si da lugar a que
esta sea objetivamente errónea, totalmente contradictoria e incompleta, y por todo caso
incapaz de alcanzar su fin. Así, por ejemplo y con razón, lo reconoce el profesor

Francisco A. Gomez Sanchez Torrealva – En “Proceso de Habeas Corpus” – Editorial jurídica

19

Grijley – Edición 2008 – Pág. 15.

12
Zaffaroni cuando advierte que “el respeto a las estructuras reales del mundo es una
condición de cualquier derecho que pretenda tener alguna eficacia sobre éste”20.

La importancia de tener en cuenta la estructura lógico–objetiva de la materia en el

desarrollo del principio de proporcionalidad, cobra importancia cuando por ejemplo, si
la practica nos pone el supuesto de que, cuando un fiscal realiza su requerimiento de
presión preventiva a determinada persona, de quien se presume estaría vinculado a la
comercialización de pasta básica de cocaína, pero que sin embargo esta persona vive en
condiciones precarias, es padre de cinco niños, y además, éste es el único respaldo que
tienen sus menores hijos para que salgan adelante, pregunta ¿ más allá de lo establecido
en el artículo 286° del CPP, resulta proporcional la medida que requiere el fiscal?, la
respuesta es obvia, no creo que exista sobre la tierra, juez que dé luz verde a dicho
requerimiento. Pero la cosa no es tan sencilla siempre, toda vez que van a existir
ocasiones en las que también se pueden requerir las limitaciones a otros derechos
fundamentales, tales como lo son el secreto de las telecomunicaciones, la libertad,
etcétera. Y ante los cuales debe primar por sobre todo el fenómeno que antecede y
ponderar las que suceden a la pretendida aplicación de una medida limitativa de
derechos fundamentales.

6.- LA ESTRUCTURA LÓGICA DEL PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD

Como ya hemos referido líneas arriba, la admisión de medidas que importan

limitaciones a los derechos fundamentales, están condicionadas en gran parte por
aquellas restricciones que se justifican en el respeto por los derechos fundamentales de
los demás sujetos y que también le corresponde al Estado conservar, vale decir, de los
demás miembros de la comunidad. Circunstancia que impide, a cada titular utilizar su
derecho en perjuicio de otro, que a la vez involucra el cumplimiento del bien común. Al
respecto, no debemos olvidar lo dispuesto en el art. 32.2 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos: “Los derechos de cada persona están limitados por los
derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien
común, en una sociedad democrática”21.

20 Al respecto, el profesor Luis Gracia Martín, citando al profesor Raúl Eugenio Zaffaroni, en su
artículo sobre “El Finalismo como método sintético real–normativo para la construcción de la
teoría del delito” publicada en la revista electrónica de ciencia penal y criminología ISSN 1695-
0194 el día 06–07 (2004)–Pág. 5.
21 CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (Suscrita en San José de

Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre

Derechos Humanos)
13
En virtud de ello, los derechos fundamentales producen efectos privados de defensa de
la persona y efectos públicos de contención de la autoridad; pero, en caso de colisión
no siempre se resuelve con el indubio pro libertate, sino a través del principio de
proporcionalidad de los derechos fundamentales, que supone integrar la libertad y la
autoridad, sin afectar el núcleo duro de los derechos fundamentales, mediante el
principio de armonización y proporcionalidad.

En realidad, este principio de proporcionalidad, es un método sintético real valorativo

desarrollado con mucho mas atino por la doctrina constitucionalista y que para llegar a
ser considerado como tal requiere de la comprensión y desarrollo de los siguientes sub
criterios:

6.1.- EL CRITERIO DE IDONEIDAD

Por este criterio debe entenderse, que la medida incoada a una persona, solo será
idónea si el objetivo de la medida es legítima constitucionalmente, y, que efectivamente
dicha medida resulte idónea, este criterio se cumplirá siempre que el objetivo
pretendido por la medida tenga fundamento constitucional, [entendamos por objetivo
de la medida, el asegurar los fines del proceso penal]. En la práctica, éste criterio se
termina cumpliendo en casi todo los casos [porque efectivamente] dichos objetivos
tienen fundamento constitucional, toda vez que, el objetivo de la medida constituye una
consecuencia de la facultad persecutora y sancionadora que tiene el Estado a través de
sus agencias de persecución y sanción, [en consecuencia], la aplicación de una medida
de coerción personal cumpliría con lo que exige este primer criterio si prescindimos
absolutamente de los demás criterios.

En pocas palabras, el primer aspecto de análisis de idoneidad consiste en verificar si el

fin puede ser considerado legítimo desde el punto de vista constitucional. Este primer
elemento es un presupuesto del segundo. Solamente se ha determinado de antemano
qué finalidad persigue la intervención legislativa, y si se ha constatado que esta finalidad
no resulta ilegítima desde las perspectiva de la Constitución, podrá enjuiciarse si la
medida adoptada por el Legislador resulta idónea para contribuir a su realización.

6.2.- EL CRITERIO DE NECESIDAD

Como segundo criterio a tener en cuenta, se exige la necesaria aplicación de una medida
que tenga a limitar el ejercicio de ciertos derechos fundamentales en el caso concreto,
[esto es], que la medida deba encontrar una justificación en el caso sobre el cual
pretende operar, [y que esta justificación], haga necesaria su aplicación. La necesidad de
la medida, puede ser entendida desde una dimensión restringida o procesal, o, desde
14
una dimensión amplia o extra procesal [considero a ésta última como criterio para
analizar los casos “complejos”]. La primera atiende a que no debe existir ningún otro
medio –más benigno– dentro de la ley, que justifique el objetivo propuesto, [es decir],
compara la medida adoptada con otros medios alternativos disponibles, esta medida
será necesaria siempre que su aplicación resulte siendo importante para los fines de la
investigación. Respecto a la dimensión amplia o extra procesal, tiene más que ver con el
contexto real, partiendo de comprender las estructuras lógico–objetivas, [es decir], si la
medida que se pretende aplicar, es necesaria en atención al análisis que se hace del
contexto real, [procurando en todo momento], no ocasionar un estado de caos político-
social, que devengan en perjudiciales para la vigencia de la dignidad humana, a través
del análisis que se hacen a las consecuencias que resultarían de, [si se admite o no], la
aplicación de la medida. Esta dimensión se ubica en un punto intermedio entre el
segundo presupuesto que hace referencia a la necesidad de aplicación de la medida, y al
tercer presupuesto referido a la proporcionalidad propiamente dicha. La dimensión
extra procesal, está orientada en el sentido de que la medida que pretende limitar el
ejercicio de los derechos fundamentales, [solo será necesaria], si del análisis realizado
sobre el contexto material –y las estructuras lógico-objetivas del mundo real– la
aplicación de la medida no afectase el orden social, y no desestabilizase el regular
desenvolvimiento y funcionamiento de determinado grupo social. En buena cuenta, ello
implica que la medida limitativa de derechos que se pretende aplicar, no sea perjudicial
para el desempeño, y roles propio del sujeto sobre el cual se pretende incoar dicha
medida. “Por ejemplo, el típico caso del padre que es procesado por homicidio, pero
que resulta ser el único capaz de asistir con alimentos a sus hijo”. En este caso, una
medida que limite derechos no coadyuvaría a cumplir los fines de su rol dentro de
determinado contexto social, en consecuencia, su aplicación resultaría siendo perjudicial
para el desempeño de un rol que solo puede ser desempeñado por éste, cuando lo que
[en realidad se persigue], es que el sujeto cumpla con fines propios de un deber especial
de carácter social, dentro de un contexto real, partiendo de comprender las estructuras
lógico-objetivas –desarrolladas por la teoría finalista, [en ese sentido], lo necesario en el
caso invocado, más allá de que se pretenda aplicar una medida limitativa de derechos
fundamentales de forma legal y extremadamente positivista, es procurar que cada
persona cumpla con su rol y deber especial dentro de la sociedad.

6.3.- EL CRITERIO DE PONDERACION O PROPORCIONALIDAD

PROPIAMENTE DICHA

En este aspecto, es preciso definir el grado de la no satisfacción o de afectación de uno

de los principios. Luego, en un segundo paso, se define la importancia de la satisfacción
del principio que juega en sentido contrario. Finalmente, en un tercer paso, debe
definirse si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la
15
restricción o la no satisfacción del otro. Esta estructura elemental muestra que debe
rebatirse a los escépticos radicales de la ponderación, como por ejemplo Habermas o
Schlink, cuando afirman que la ponderación, “para la que hacen faltan criterios
racionales”, se lleva a cabo “de manera arbitraria o irreflexiva, según estándares y
jerarquías a los que se está acostumbrado” o cuando dicen que “en el examen de
proporcionalidad en sentido estricto en definitiva […se hace valer] sólo la subjetividad
del juez” y que “las operaciones de valoración y ponderación del examen de
proporcionalidad, en definitiva sólo pueden llevarse a cabo mediante el decisionismo”22.

Al respecto, refiere Robert Alexy, los principios, en cuanto mandatos de optimización,

exigen una realización lo más completa posible, en relación con las posibilidades
jurídicas y fácticas. Las referencias a las posibilidades fácticas llevan a los bien
conocidos principios de adecuación y necesidad. La referencia a las posibilidades
jurídicas implica una ley de ponderación que puede ser formulada como sigue: cuanto
más alto sea el grado de incumplimiento o de menoscabo de un principio, tanto mayor
debe ser la importancia del cumplimiento del otro. La ley de ponderación no formula
otra cosa que el principio de la proporcionalidad en sentido estricto. Por su parte Luis
Prieto Sanchis señala que la proporcionalidad es la fisonomía que adopta la
ponderación cuando se trata de resolver casos concretos y no de ordenar en abstracto
una jerarquía de bienes, tiene una importancia capital porque es la prueba que debe
superar toda medida restrictiva de un derecho constitucional. La prueba de
proporcionalidad se descompone en cuatro elementos, que deberán sucesivamente
acreditados por la decisión o norma impugnada: primero, un fin constitucionalmente
legítimo como fundamento de la interferencia en la esfera de los derechos. Segundo, la
adecuación o idoneidad de la medida adoptada en orden a la protección o consecución
de dicho fin. Tercero la necesidad de la intervención o, lo que es lo mismo, del
sacrificio o afectación del derecho que resulta limitado, mostrando que no existe un
procedimiento menos gravoso o restrictivo. Y finalmente la llamada proporcionalidad
en sentido estricto.23

Finalmente, en este criterio ha de realizarse una ponderación o balance, entre la medida

de coerción personal y el derecho que se pretende afectar, [esto es], que el objetivo de
intervención, debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectación

22 Miguel Carbonell – En “El Principio de Proporcionalidad y su Interpretación Constitucional”

Quito, Ecuador, 2008 1ra. edición: diciembre 2008 Pág. 17.
23 Trabajo de Investigación realizado para obtener el grado de Doctor en Derecho por la

Universidad San Martin de Porres – presentado por JORGE ANTONIO ALEGRÍA PATOW,
CRISTINA PAOLA CONCO MÉNDEZ, JHONATAN RICHARD CÓRDOVA SALINAS y
DOLY ROXANA HERRERA LÓPEZ – “El Principio de Proporcionalidad en Materia Penal” –
Lima 2011 – Página 27.
16
al derecho fundamental. La ponderación de la medida limitadora, [importa], el análisis
racional que realiza el juez, tomando en cuenta el juicio de desvalor que recae sobre un
hecho o acto humano para que en consecuencia se pueda hacer un juicio de desvalor al
autor de ese hecho que justifique de manera necesaria e idónea la medida de coerción.
Enhorabuena, [lo que exige la ponderación], es que la medida limitativa de derechos
fundamentales revista de una intervención mínima, procurando el uso racional en la
declaración de derechos.

La aplicación de estos presupuestos debieran ser aplicados como principales criterios,

ante un pretendido requerimiento que amenaza con limitar el derecho a la libertad.
Partiendo de que gracias a la revolución Francesa se ha establecido a la personalidad del
individuo en un tanto –sagrado- hasta el punto de convertir el proceso en un
instrumento que elimine arbitrariedades o procesos irrespetuosos de los Derechos
Humanos. Máxime, si se debe considera a éste proceso penal, uno inspirado por
principios compatibles con el respeto a la dignidad humana, como una transformación,
pues si bien tiende al descubrimiento de un delito a efectos de imponer una pena a su
autor, tal labor ha de ser realizada con pleno respeto a los derechos fundamentales del
imputado24.

7.- POSTURA PERSONAL DEL TEMA TRATADO

El principio de proporcionalidad, como un todo sistemático, comprendido gracias al

conocimiento del fenómeno real, y los criterios de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad propiamente dicho, han ayudado a solucionar los conflictos entre la
vigencia y no limitación de los derechos fundamentales por un lado, y la persecución
del delito y el restablecimiento del orden social alterado por la comisión del mismo en
el contexto procesal por otro lado.

En este sentido, el neoconstitucionalismo o constitucionalismo contemporáneo, [que es

la filosofía como se alude a los distintos aspectos que caracterizan a nuestra cultura
jurídica], refiere que, enhorabuena la Constitución ya no únicamente constituye
fundamento de autorizaciones y marco del Derecho ordinario con conceptos tales
como los de dignidad, libertad, igualdad y Estado de derecho, democracia y Estado
social, sino que, la Constitución ahora proporciona un contenido substancial al sistema
jurídico, realidad que se manifiesta en la protección del Derecho a través del dinamismo
de la máxima de proporcionalidad, y en una preferencia ínsita a remplazar la subsunción
clásica de los hechos en reglas jurídicas, por una ponderación que sopese valores y

José David Burgos Alfaro, citando a José Asencio Mellado–en la Gaceta Penal y Procesal Penal-
24

Tomo 41 noviembre del 2012–Pág. 266

17
principios constitucionales, siempre que las reglas jurídicas devengan en meros actos
totalmente desvinculados de la razón y no se justifique su aplicación al caso concreto.

Por ello, el principio de proporcionalidad debiera cobrar mayor importancia al

momento de que los jueces [conocedores del derecho] se encuentran ante la inminente
amenaza que pretende limitar el ejercicio de derechos fundamentales, y no únicamente
para fundamentar una pena o medida de seguridad, sino también para fundamentar
cualquier decisión que tenga como consecuencia el limite a un derecho fundamental.

Para lo cual, es importante partir por comprender cada fenómeno o contexto sobre el
cual pretende operar la medida, y realizar la ponderación de situaciones existentes a
través de la lógica y la razón, y que dicha operación sea objetivamente necesaria para no
hacer un exceso del ius puniendi del Estado, y solo, si a través de la ponderación y la
justificación, la satisfacción por la aplicación de la medida limitativa de derechos
fundamentales, es superior a la no satisfacción de las consecuencias que devienen de la
limitación de dichos derechos, se podrá admitir la limitación de los derechos
fundamentales en el escenario de un proceso penal. Finalmente debe quedar claro que
el núcleo de la ponderación consiste en una relación que se denomina “ley de la
ponderación” y que se manifiesta en la nuevamente mencionada frase: “Cuando mayor
sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor
deberá ser el grado de la importancia de la satisfacción del otro”.

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