UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

CARRERA DE DERECHO

APUNTES DE DERECHO CIVIL III

CONTRATOS
DOCENTE: DR. JOSE CESAR VILLARROEL BUSTIOS

LA PAZ – BOLIVIA

2019

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DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 8 DE ENERO DE 2019

DERECHO CIVIL III CONTRATOS

PARTE GENERAL

TEMA 1

LOS CONTRATOS

Haremos una revisión de la Teoría General De Los Contratos que abarca 13 temas, para luego
dedicarnos a la parte especial que tiene que ver con los contratos en particular, nosotros nos
dedicamos esencialmente a los contratos civiles que están regulados por el código civil,
aquellos nominados o típicos y por otro lado están los contratos innominados o atípicos del
derecho civil, no creo que podamos llegar a estos últimos, pero si hay la posibilidad
introduciremos estos temas, pero además con la novedad de que introduciremos los contratos
que se regulan en el anteproyecto de código civil, de tal manera que intentaremos abarcar los
contratos en urbanizaciones cerradas, los contratos de tiempo compartido, los contratos en
cementerios privados, que en este momento para nuestra legislación actual son contratos
atípicos o innominados, también señalamos que hay una bibliografía bastante amplia en
materia de contratos, por lo menos cada tres meses tengo la posibilidad de obtener un libro,
hay tanta literatura en contratos que ustedes se quedarían chicos frente a las bibliotecas que
existen en la materia.

Comencemos a ver la teoría general de los contratos, si ustedes se acuerdan en la materia

que hemos acabado la gestión pasada en obligaciones, la teoría general de las obligaciones
se divide en dos grandes partes: La parte general, que se ocupa de la obligación en sí misma,
de su nacimiento, concepto, caracteres, naturaleza, clases y efectos, sin hacer alusión a las
fuentes que generan esas obligaciones mientras que la segunda parte se ocupaba de estudiar
el origen de las obligaciones o sea las fuentes de las obligaciones.

En materia de contratos, con fines pedagógicos pero no solamente con fines pedagógicos sino
también desde el punto de vista de la normativa vigente, en el país se ha dividido o está dividido
en dos grandes partes la parte general, que estudia el contrato en sí mismo, su origen, sus
clases, sus modalidades, sus efectos, hay una identidad con la Teoría General De Las
Obligaciones y hay una llamada parte especial que se ocupa de estudiar los contratos en

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particular, los contratos nominados, típicos, regulados por el código civil, pero también estudia
los contratos innominados o atípicos no regulados por el código civil.

Siguiendo este orden, nos ocuparemos en principio de la primera parte de la Teoría General
De Los Contratos y estudiaremos el contrato en sí mismo su origen, su concepto, sus clases,
su naturaleza sus efectos y una vez que terminemos de analizar la parte general entraremos
a lo que de repente en este curso importa más, los contratos en particular comenzando por el
contrato modelo que es la compra- venta que de repente nos abarcará muchísimo tiempo, un
profesor en esta universidad decía: “No hay ser humano que no haya comprado en alguna
oportunidad”, de tal manera que constituye uno de los contratos mas importantes, además
este contrato lo analizaremos en otras áreas del derecho como lo es el Derecho Comercial,
por ejemplo: Una especie de compra-venta es el contrato de suministro, en el ámbito comercial
tiene una denominación especial qué es el contrato de suministro, ahora ya habiendo hecho la
planificación tanto en la Teoría General Del Contrato como en su parte especial, empecemos
a desarrollar el tema.

1. Introducción.

Aquí tendríamos que respondernos una pregunta ¿qué es el contrato?, para responder esta
pregunta causal-explicativa nosotros primero debemos saber donde tiene su génesis, y por
eso es que nosotros hacemos un análisis muy tangencial muy simple de esta parte de la Teoría
General De Los Contratos pues nos retrotrae nos vuelve a llevar a algo que ya hemos
estudiado entre el tema 10 y el tema 16 de CIVIL I, que además aunque muy ligeramente lo
hemos recreado en CIVIL II en la primera clase, los contratos tienen su génesis en el Hecho
Jurídico y aquí volvemos a los hechos jurídicos, en procesal civil estamos viendo el
acontecimiento de la prueba que en si son los hechos, sucesos que se dan en un tiempo y en
un espacio, en un momento del calendario gregoriano y en un espacio físico, y esos eventos
se producen en la vida exterior del hombre o en la vida espiritual, pero que tienen la cualidad,
la aptitud, la capacidad de materializar la hipótesis, si ustedes recuerdan cuando estudiábamos
CIVIL I, la vida del hombre es comportamiento, conducta, algunas veces actividad sin
declaración de voluntad y otras veces declaraciones de voluntad, algunas veces son
circunstancias o eventos o sucesos producidos por la naturaleza que por sí solos son capaces
de materializar la hipótesis de una norma y generar una consecuencia jurídica; y otras veces
esa consecuencia jurídica no se produce por el solo fenómeno de la naturaleza sino porque

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interviene la actividad humana, es un producto humano, por EJEMPLO: Esta niña puede llegar
a tener un hijo, lo cual es un hecho natural al extremo de que se califica de hecho jurídico, pero
también hay un comportamiento humano, entonces la naturaleza o la conducta humana
pueden llegar a de producir un efecto jurídico, si ustedes siguen reflexionando en el tema
primero de CIVIL I hemos aprendido algo que es muy importante, hemos aprendido que el
mundo del derecho es relación jurídica y la relación jurídica tiene por contenido los llamados
derechos subjetivos y los derechos subjetivos tienen facultades y al otro lado deberes
conductas y actividades, y esto es de suma importancia porque en contratos veremos
relaciones jurídicas, entonces cuando uno está en ese mundo de las relaciones jurídicas, éstas
relaciones jurídicas han tenido su germen en la naturaleza y en conducta humana, pero la
forma de manifestarse en la conducta humana es de diversas maneras, entonces ahí entramos
al tema de la declaración de voluntad el cual es también un tema de Civil I de esta manera,
vamos a dar por avanzado algunos temas que ya aprendimos.

Los derechos subjetivos de los cuales surgen relaciones jurídicas, o surgen estados, o
situaciones similares, ahora bien cuando estábamos analizábamos CIVIL I veíamos la
autonomía de la voluntad, la autonomía de la voluntad es un principio, es autonomía de la
voluntad, que se le otorga al hombre, al ser humano y se le otorga para que él con su propia
voluntad pueda generar reglas de conducta es decir, con nuestra voluntad lo que hacemos es
generar reglas de conducta, porque el legislador no puede reglamentarlo todo, el legislador
más sabio dice Emilio Betti, segundos después de que haya puesto la ley más perfecta quedará
desactualizada frente a la realidad, y ahí nos ayuda el marxismo al poder entender que todo
es un proceso dialéctico, de constante movimiento, de constante cambio, entonces lo que
ocurre es que el legislador nos delega a cada ser humano la posibilidad de ejercitar con nuestra
voluntad nuestros intereses, por eso un aprendimos de Rodulf Ihering que: “El derecho
subjetivo no es más que el interés jurídicamente tutelado”, entonces vemos cómo surgen estos
eventos, estos sucesos, causados por la naturaleza, por la conducta humana y sabemos que
la conducta humana tiene una diversidad de formas de manifestación, porque algunas veces
exteriorizamos nuestra voluntad para satisfacer nuestro interés, nuestro deseo y otras veces
exteriorizamos nuestra voluntad no para satisfacer un deseo personal, sino de otro, cuando
hacemos una declaración de ciencia o de verdad, por ejemplo: Si está señorita es psicóloga y
le piden un estudio sobre la personalidad de esta otra señorita porque es una persona que
tiene bipolaridad, la primera estará exteriorizando un conjunto de palabras pero no para

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satisfacer un interés particular, entonces de esa cantidad de eventos, sucesos, tenemos que
encontrar el objeto de esta clase, encontrar el contrato, para luego poder responder a la
pregunta ¿qué es el contrato?, ya en CIVIL I hemos llegado al contrato, cuando hablamos de
una figura construida por la ciencia alemana, el negocio jurídico, porque en el negocio jurídico
existe la declaración de voluntad pero no para producir un efecto jurídico el favor de otro sino
para satisfacer una necesidad o interés propio, seguramente en esto que estoy explicando
concordarán muchos autores que he estado revisando por ejemplo: Luigi Ferri explica todo
esto de manera más científica, ahora ¿cómo podríamos arribar en el contrato? Arribaremos en
este haciendo lo mismo que hicieron los Franceses, separando circunstancias y eventos
producidos por la naturaleza o por actos humanos a los cuales la ley les asigna un efecto
jurídico, sin el querer sin el deseo del sujeto, y a eso se les ha llamado hechos jurídicos también
para contraponerse a otro tipo de hechos o eventos, hechos éticos, hechos morales, hechos
afectivos, hechos sociales por ejemplo: hoy día se saludaron entre ustedes, de esta manera,
cuando el derecho ha separado lo que comúnmente la ley llama hechos jurídicos y observa el
comportamiento humano, el querer, uno quiere porque desea satisfacer algo, en obligaciones
decíamos un el hombre es un ser de necesidades y busca satisfacer las mismas y el derecho
lo único que ha hecho es buscar el instrumento adecuado a través del cual normativamente el
hombre puede satisfacer esas necesidades y ha separado el hecho del acto jurídico, donde
hay conducta, comportamiento humano, pero la conducta humana puede manifestarse de
distintas maneras por eso en civil I hemos visto actos reales o materiales, hemos separado
también otro tipo de actos, como los actos de ciencia o de verdad donde hay conducta humana,
pero no busca satisfacer una necesidad personal, vamos abandonando el acto y hemos
llegado a lo que modernamente a la escuela alemana llama negocio jurídico, nos olvidamos
del hecho jurídico, nos olvidamos del nacimiento, la muerte, de la salida y la puesta del sol, del
transcurso del tiempo, olvidamos que he comido una manzana de un árbol ¿qué era eso?,
¿era un negocio jurídico o un acto jurídico?, era acto real, y entramos en el mundo del negocio
jurídico, en el mundo de la declaración de voluntad, hace un momento decíamos con absoluta
convicción que la autonomía de la voluntad ha sufrido transformaciones desde un liberalismo
amplio, la amplia facultad del ser humano para exteriorizar su querer y con su voluntad generar
los más diversos efectos jurídicos, el único límite era la ley, el Estado barrera, todo lo que no
está prohibido está permitido.

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Entonces estamos en el mundo de los negocios jurídicos ósea la declaración de voluntad, y la
declaración de voluntad no es más que el ejercicio de una facultad que reconoce la ley por la
delegación del legislador que es la autonomía de voluntad, el eje central del contrato es la
autonomía de la voluntad y la autonomía de la voluntad como hemos aprendido en civil I ha
pasado por etapas desde un liberalismo hasta un constitucionalismo social o socialista, que ha
quedado en una etapa intermedia donde se reconoce la autonomía de la voluntad pero la
autonomía de la voluntad conforme al 454 de nuestro código civil l admite limitaciones y
restricciones y de ahí abandonamos todo aquello y nos concentramos única y específicamente
en el contrato, no tenemos la menor duda que en esta estructura entre hecho, acto y negocio
jurídico, el contrato es un negocio jurídico y no un acto ni un hecho jurídico y es un negocio
jurídico porque es una declaración de voluntad emitida por una persona capaz de obrar dirigida
a producir un efecto jurídico querido o por lo menos deseado y tiene que tratar de producir un
efecto lícito.

Ahora bien, cuando nosotros hemos estudiado el negocio jurídico hemos visto además que el
negocio jurídico puede ser unilateral o puede ser bilateral, será unilateral cuando ese querer
personal emitido mediante una declaración de voluntad dirigida a producir un efecto jurídico va
ha materializar la hipótesis de una norma por sí sola y ahí si hubiéramos comenzado en este
momento ha estudiar sucesiones hubiéramos estado viendo por ejemplo el tema de la sucessio
y hubiéramos mencionado al testamento como un negocio jurídico unilateral al otro lado a la
paralela los negocios jurídicos unilaterales están los negocios jurídicos bilaterales y es bilateral
porque se requiere, exige dos voluntades y una especie de negocio jurídico bilateral es el
contrato, porque siempre ha de requerir dos voluntades manifestadas como dice Luigi Ferri,
dos voluntades consientes, deliberadamente conscientes orientadas a producir una
determinada consecuencia jurídica, voluntad formada conscientemente, emitida al mundo
exterior frente a otra voluntad emitida también conscientemente en el mundo exterior orientada
o dirigida a producir una consecuencia jurídica, por eso es que los clásicos decían. “El contrato
no es más que el acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar o extinguir una relación
jurídica”, esa es la idea que está plasmada en el artículo 450 de nuestro código civil vigente:

Art. 450 NOCIÓN.- Hay contrato cuando dos o más personas se ponen de acuerdo para
constituir, modificar o extinguir entre sí una relación jurídica.

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 2. El acto, el acuerdo, la convención y el contrato.

Hoy en día el concepto que da nuestro código civil no es el más afortunado, porque suele haber
figuras muy semejantes como la convención y el acuerdo entonces tenemos el contrato,
convención y acuerdo porque en estas tres figuras hay algo en común, que son las
declaraciones de voluntad que emitidas por personas capaces de obrar dirigidas u orientadas
a producir efectos jurídicos, pero los efectos jurídicos en el contrato como figura especial en el
negocio jurídico han de ser siempre de naturaleza económica, han de tener una ponderación,
una trascendencia una relevancia económica, porque cuando la declaración de voluntad va
dirigida a producir efectos no económicos no estamos frente a un negocio jurídico, no estamos
frente a un contrato, estaremos frente a un acto jurídico, pero no frente a un negocio jurídico,
cuando el efecto es de naturaleza extraordinaria.

Ya tenemos más o menos vislumbrado qué es el contrato, aquel acuerdo de voluntades de dos
o más personas, emitida por personas capaces de obrar, orientada o dirigida a producir un
efecto jurídico que puede ser crear un derecho, o modificar un derecho, o extinguir un derecho,
cuando hablamos de crear un derecho, estamos hablando de un derecho subjetivo, o modificar
un derecho también hablamos de un derecho subjetivo, o de extinguir un derecho también es
un derecho subjetivo esa facultad, ese poder tiene que tener la posibilidad de poder valorarse
económicamente por eso el matrimonio no podemos considerarlo un contrato, la adopción
¿podrá entrar en la categoría de declaración de voluntad? Sí, pero ¿será un negocio jurídico,
consiguientemente un contrato? entonces cómo complementaríamos el art. 450 y como lo
hemos hecho en el anteproyecto.

Bueno, ya tenemos una idea más completa de lo que está en el 450, la palabra contrato viene
de una voz latina contractus, que a su vez se fracciona en dos frases contra actus que quiere
decir obligarse, contraer es una especie de compromiso, contra actus denota que uno asume
una obligacion frente a otros, ahora de esta expresión latina se observa un origen romano muy
largo que lo eliminaremos por razones de tiempo, porque la idea de contrato no siempre ha
sido lo que acabamos de expresar o lo que está previsto en el anteproyecto o en el actual
código civil, en Roma sobre todo a partir de la ley de las XII tablas, donde ya se conocía el
contrato, había sólo cuatro tipos de contratos, el contrato se definía según Gayo: “Como aquel
acuerdo de voluntades creador de obligaciones”, aquel acuerdo de voluntades hecho con las
formalidades previstas por ley del cual generaba obligaciones, o sea el contrato como fuente

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de las obligaciones, por eso es que hoy en día todavía se considera que el contrato es la más
importante fuente de obligaciones y así lo hemos estado mencionando en nuestra clase
anterior y se establecía esta diferencia para separar el contrato de la convención, el contrato
para los romanos era una especie de convención, he estado revisando una obra de FEDERiCO
ALBERTINE y este romanista dice que la convención era el género y el contrato era la especie,
porque la convención era el acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar o extinguir
relaciones jurídicas, en cambio el contrato solamente era el acuerdo de voluntades destinado
a crear obligaciones, de tal manera que el contrato no era más que una especie de convención,
regla general, todo acuerdo de voluntades era una convención, pero no toda convención era
un contrato, porque cuando el acuerdo de voluntades modificaba o extinguía no era un contrato
sino una convención y esto se debía a que en Roma los contratos eran solemnes
sacramentales ya les hemos explicado en civil I dicha situación porque ahi en Roma, en la
Roma clásica si no sé cumplían las solemnidades el contrato era nulo y surgía una máxima
latina nula pacta non obligationem, el simple pacto no obliga, para que el pacto obligue debía
cumplir con las formalidades, dependía si la formalidad debía ser por escrito o sea ad literis o
ad verbis, si debía cumplirse con las formalidades de la mancipatio, o de la iure cessio, y ello
conllevaba al cumplimiento de una serie de ritos para que la voluntad pueda ser rodeada de la
forma y consecuentemente idónea para producir efectos jurídicos en el tiempo debido al
crecimiento de la población la multiplicación de las necesidades humanas, comenzó a
eliminarse las solemnidades y sobre todo en el modelo tipo que fue la compra y venta comenzó
a operarse la compra y venta por la sola traditio y ésta sustituyó a la solemnidad hasta que en
la edad media se impuso el principio sólo consensus, el principio de la autonomía de la
voluntad, hoy en día las ideas de contrato convención van variando por un lado está el contrato
como aquel acuerdo de dos o más voluntades en el que las personas capaces de obrar
dirigidas a crearn modificar o extinguir relaciones de contenido patrimonial y la convención no
como un género sino también como un acuerdo de voluntades destinadas a crear, modificar o
extinguir relaciones de contenido extrapatrimonial de tal manera que el matrimonio no podrá
considerarse un contrato sino más bien una convención y a su lado está la otra figura que es
el acuerdo, cuando hay una pluralidad de intereses sobre un mismo objeto hay
manifestaciones de voluntad favorables en un sentido, y manifestaciones de voluntad
contrarias a ese sentido entonces la decisión se toma por mayoría, ahí no habrá ni contrato, ni
convención, habrá acuerdo, por ejemplo: ¿qué horarios vamos a pasar extras? Y hay
diferentes proposiciones entonces estamos frente a un acuerdo.
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DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 9 DE ENERO DE 2019

REPASO:

En esta primera parte, también nos ocuparemos sobre la teoría general de los contratos.
Comencemos, entonces esta clase sobre la base de lo que hemos estado avanzando. El tema
1 tiene un título denominado: Los contratos; en la parte introductiva en la que les hemos
planteado el día de ayer, hablábamos de un análisis seguido del planteamiento de la
problemática, volvimos a nuestros orígenes en Civil I para ver el tema de los hechos, los actos
y los negocios jurídicos y ver que ahora en el segundo punto de nuestro programa se habla
del acto (habrá que cambiar por negocio), el acuerdo, la convención y el contrato. Y hay un
punto tercero que menciona: En el Derecho Romano y en el Derecho Moderno; aquí es donde
hay que hacer algunas puntualizaciones que ya hicimos en nuestra clase del día de ayer pero
que no las hemos ubicado en el tiempo y en el espacio exactamente.

3. Derecho Romano y Derecho Moderno.

En Roma se conocían 4 tipo de contratos: el arrendamiento, la venta, el contrato de sociedad

y el contrato de mandato; y estaba sometido a un sistema de números cláusos. Esto quiere
decir que el ciudadano romano no podía celebrar otro contrato que no sean estos contratos.
Era una sociedad esencialmente agrícola, la actividad económica era muy escasa, de tal
manera que, con la ley de las XII tablas no podía pensarse en otro tipo de contrato. Pero tenía
una cualidad el contrato: era esencialmente formalista. De tal manera que, se requería la
voluntad, pero la voluntad no era suficiente. Por eso esa frase o máxima: Nulla Pacta, non
obligatione. Nulla pacta, non nasciturum actum: “Del simple pacto, no surge la acción”.

En la Roma clásica, existían solemnidades como los contratos ad verbis, que se tenían que
hacer repitiendo palabras sacramentales, los contratos ad litem, dónde había que hacer un
documento escrito, el contrato per as libram o la mancipatio dependiendo la calidad de bienes.
Lo que daba vida a estos contratos era la solemnidad: la presencia de testigos (5 ciudadanos),
la presencia del libre pens o en su caso la in iure cessio (un juicio fingido). Entonces, se dieron
cuenta los romanos que la vida no podía limitarse a 4 tipos de contratos porque, fruto de la
libertad que gozaba el ciudadano romano, podía celebrar otros actos; entonces, buscaron
establecer algo que después en la Edad Media buscaron establecer y Pottier sistematizó: la
convención. Y la convención al igual que el contrato, que es un acuerdo de voluntades, se

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diferenció en que la convención estaba destinado única y exclusivamente a crear y extinguir
una relación jurídica pero en el contrato estaba dirigido a crear obligaciones.

De ahí viene la doctrina francesa, hoy en día los franceses están en esa dirección donde el
contrato es un acuerdo de voluntades y creador de obligaciones, mientras que la convención
es el género que no se dedica a crear obligaciones sino que se dedica a modificar, arreglar o
extinguir una relación jurídica cualquiera. Pero Roma, ya en la época postclásica, a finales de
la República y parte de la época del Imperio que luego repercute en la Edad Media, comienza
a ver que esas solemnidades eran perjudiciales para el desenvolvimiento de la vida social. Y
poco a poco esas formalidades van desapareciendo, de ahí que surgen los contratos reales
que se perfeccionan con la entrega de la cosa. Algunos romanistas, entre ellos Albertaire dice
que, ya en la época de Justiniano se solía admitir como válidos aquellos contratos en los que
bastaba la autonomía de la voluntad si las partes cumplían las obligaciones que habían
asumido. Entonces, ahí aparece tenuemente el principio del consensualismo.

¿Por qué hacemos este análisis del Derecho Romano? Porque de un formalismo extremo y un
sistema de números cláusos, donde no se admitía contratos innominados y poco a poco se
empieza a admitir otro tipo de contratos con validez distintos a los regulados en la Ley de la
XII Tablas. Además que los contratos van perfeccionándose tan solamente con el
consentimiento de las partes contratantes. ¿Qué es lo que hace cambiar el sistema contractual
desde Roma hasta la Edad Media y, sobre todo, hasta la época moderna? Los investigadores
hacen referencia a un tema que es fundamental en mi criterio:

 1ro. El tema del Derecho Canónico. La Iglesia comienza a dar extrema importancia al
tema de la voluntad por encima de las formas.

 2do. El pensamiento filosófico del Derecho Natural. ¿Cuál es el Derecho Natural? Está
en la dignidad del ser humano. Por eso uno de los grandes principios o pilares
fundamentales es la dignidad del ser humano Este respeto no es reciente, sino que data
de largos siglos atrás y la dignidad conllea la existencia de un valor supremo: la libertad.
El hombre es libre y digno. Entonces, consubstanciado con ese principio que plantea el
Ius naturalismo comienza a abandonarse un sistema contractual basado en la
solemnidad y hacer que impere el consensualismo (principio solo consensus).

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El principio Solo Consensus se eleva a la categoría de principio en la Edad Media y con ella,
la posibilidad de celebrar distintos tipos de contratos. Entonces, no solo los cuatro tipos de
contrato sino cualquier contrato y sumado a eso, el comercio. En la Edad Media, a partir del
siglo XI como han tenido oportunidad de reflexionar en Derecho Comercial, pues el comercio
terrestre y marítimo se expande de tal forma que ya las solemnidades eran un estorbo para la
colectividad humana. Ahí surge lo que les hemos explicado: el Pacta sun Servanda, los Pactos
se cumple. Quiere decir que, lo que se respeta es la dignidad del ser humano y el ejercicio de
la dignidad del ser humano está en el ejercicio de la libertad y una manifestación de esa libertad
es la autonomía de la libertad: Uno se obliga porque quiere.

4. Caracteres en ambos derechos.

Si ustedes se ponen a reflexionar cuáles son las características del sistema contractual de
Roma Vs. El sistema contractual moderno:

- En Roma acabamos de ver que los contratos eran esencialmente

solemnes y que fue transformándose muy tenuemente a los llamados
contratos reales que se perfeccionaban con la entrega de la cosa.
Algunos dicen que en la época de Justiniano algunos contratos se
perfeccionaban con el consentimiento si las partes cumplían con las
obligaciones.

- Que no se pueda celebrar otros contratos sino los expresamente

mencionados por la ley. En el Derecho Moderno, a partir de la Edad
Media y por influjo del Derecho canónico, desarrollo de los pueblos, la
construcción de los Estados modernos, los sistemas democráticos
sustentados en la dignidad del ser humano; comenzaron a optar por
otras reglas y esas reglas distintas tienen que ver con celebrar
contratos, no solo los previstos en la ley, si no cualquier contrato. Los
contratos ya no necesitan formalidades por regla general, sino se
perfeccionan por el simple consentimiento de las partes contratantes:
el simple pacto obliga.

Por otra parte, quién mejor que el propio hombre para regular sus obligaciones. Esas ideas
han llevado a una conclusión final en la época moderna. Por regla general, los contratos son
consensuales, quiere decir que se perfeccionan por el simple consentimiento de las partes.

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Eso explica lo que les hemos enseñado en Civil I, la regla del art. 521: los contratos con efectos
reales se perfeccionan con el simple consentimiento. De tal manera que, cuando entremos a
la parte especial y veamos la compra-venta en sus distintas modalidades, vamos a ver como
impera esencialmente el consensualismo. Y lo que antes era la regla, se convierte en la
excepción.

El Derecho Moderno da surgimiento a otras categorías de contratos: contratos reales que no

se perfeccionan con el simple consentimiento sino con la entrega de la cosa. ¿Qué contratos
reales ustedes conocen? El mutuo, el comodato, el depósito son contratos reales porque no
se perfeccionan con el simple consentimiento sino con la entrega del bien y muy
particularmente o con una excepcionalidad tal, surgen o se reglamentan los contratos formales;
aquellos que requieren una prueba ad probationem o ad solemnitatem.

5. Teoría General del Contrato. Su Contenido.

Hoy en día los contratos se estudian de manera organizada o sistemática. Y esta

sistematización de los contratos en el campo de la doctrina se llama: Teoría General del
Contrato. ¿Dé que se ocupa la teoría General del Contrato? De lo que contiene el programa,
en este tema se analiza: el concepto de contrato, sus caracteres, sus clases, sus elementos
constitutivos, la formación del contrato, sus efectos y, finalmente, sus modos de extinción.

Los contratos están en todas las áreas del Derecho, han debido ver contratos administrativos,
contratos laborales, contratos agrarios y una cantidad increíble en contratos comerciales. Esto
está mostrando un proceso muy importante de transformación e implica la base esencial de la
teoría de los Contratos. Muchos de los temas de la Teoría General de los Contratos es la
repetición de los temas 11, 12, 13, 14 y 15 de Civil I.

6. EVOLUCIÓN DEL CONTRATO.

A. Derecho Romano.

B. Edades Media y Moderna. Surgimiento del principio consensualista

C. Caracteres de la evolución.

Si ustedes han observado, ha habido un proceso evolutivo del contrato desde tiempos del
Derecho Romano pasando por la Edad Media y llegando a la época moderna el surgimiento
del Principio del consensualismo. Y ya les hemos explicado la enorme trascendencia del

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Principio de consensualismo. ¿Qué quiere decir el principio de consensualismo? El respeto de
la dignidad y con ello, la libertad del hombre. El hombre es libre para celebrar el contrato que
más satisfaga sus necesidades. No solamente los contrato nominado sino también los
innominados o a títulos. Nosotros hemos visto que esta libertad para contratar, no es la misma
libertad que en los tiempos modernos; la única limitación en tiempos de la época del liberalismo
era la propia ley. Se puede contratar o celebrar contratos, cualquiera que sea ella, que no esté
expresamente prohibido por la ley. Es lo que hemos llamado: Estado barrera, deja hacer y
dejar pasar.

7. Principio de la Autonomía de la Voluntad. Principales Efectos en el Derecho

Moderno.

Hoy en día, si bien se respeta la autonomía de la voluntad, en estos estados de derecho donde
se habla de un constitucionalismo social. El pilar fundamental de la existencia del hombre en
la sociedad es el respeto a la dignidad humana. La dignidad humana no solamente implica que
se respete su existencia, no solamente que se respete su libertad; sino que el hombre pueda
tener una vida apetecible y para satisfacer esos apetitos, individual y colectivamente, necesita
celebrar contratos porque el más poderoso instrumento para la satisfacción de las necesidades
humanas está en los contratos. La vida moderna es imposible sin la existencia de contratos.
En el mundo, a cada minuto se está celebrando millones de contrato, generando efectos
jurídicos y obligaciones. El más poderoso instrumento de desarrollo económico-social en la
época moderna está en la contratación.

8. Limitaciones al Principio de la Autonomía de la Voluntad.

Ahora bien, estos Estados de Derecho sustentados en estos constitucionalismos sociales se

sigue reconociendo la autonomía, de tal manera que el hombre puede celebrar otros contratos
no previstos en el texto de la ley. Pero la limitación ahora, no solo es la ley, sino las buenas
costumbres como dice el art. 455 del Código Civil. El contrato tiene que buscar fines que
merezcan tutela jurídica, si el contrato se aparta de esos postulados es nulo y prohibido. La
autonomía de la voluntad no es absoluta, es soberana pero no total. Está sometida a
limitaciones y restricciones.

9. La Noción de Contrato

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La noción de contrato ya lo hemos visto ayer. La doctrina francesa Vs. La doctrina italiana-
alemana como aquel acuerdo de voluntades que crea, modifica y extingue relaciones jurídicas
de contenido económico. Porque en nuestro criterio, el contrato es la especie más importante
de negocio jurídico. Ahora, ¿qué característica o cualidades tiene el contrato?

A. Caracteres del Contrato

1ro. Es un acuerdo de voluntades.

Ayer cuando veíamos de donde viene la palabra contratos, decíamos que surgía de: Cum y
Trao, que es venir de uno o venir de otro. Pienso que más bien viene de: Convenir, pactar,
acordar, obligarse. Cuando uno celebra un contrato, lo hace para quedar obligado frente a otro.
Para que esa obligación nazca fruto de su querer, sustentado por la ley. Por eso la regla del
art. 519 del Código Civil: Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes.

2do. Siempre es bilateral porque siempre necesita de dos voluntades.

Cuando no hay dos voluntades expresadas de manera concordante aunque con intereses
opuestos, no hay contrato.

3ra. En los contratos se presume la Buena Fe.

Aquí no es la Buena Fe creencia, sino la Buena Fe Probidad, el hecho de que las partes
actúen en el contrato con lealtad, con honestidad, con probidad. Ahora, eso es lo que presume
el legislador y lo que naturalmente o comúnmente sucede. Cuando se viola estos postulados,
el contrato puede ser declarado nulo.

4to. Su carácter patrimonial.

Esa obligación o prestación que nace del contrato siempre es avaluable en dinero. Debe tener
la posibilidad de ponderarse económicamente. Cuando un acuerdo de voluntades no tiene esa
virtud de ponderarse en dinero, no entra en la categoría de contratos sino en la categoría de
convención. Bajo los lineamientos que hemos explicado en la clase anterior.

10. Importancia del Contrato.

Su importancia es múltiple:

A. Jurídica. Porque genera la posibilidad de que un sujeto pueda quedar obligado frente
a otro y que sea exigible coercitivamente.

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B. Económica. Acabamos de ver que el desarrollo de los pueblos está sustentado en uno
de los grandes pilares que ha construido el hombre para beneficio propio: la
contratación. Imagínense cuánto dinero generará el tema de los seguros en el mundo,
los contratos de transporte, ¿Imaginan cuanto cuesta llevar en barco las mercancias de
aquí hasta China y viceversa? Los gobierno en cada país deben ser muy inteligentes
para regular el tema de los contratos en su país. Porque los contratos generan
utilidades, generan desarrollo y riqueza. Nosotros los abogados prestamos servicios y
lo que celebramos, son servicios. Ahora bien, el contrato no solamente tiene efectos
jurídicos y económicos sino también sociales.

C. Sociales. En la vida social, el contrato genera empleo. Imagínense una sociedad donde
no exista contratos. No existiría trabajo y empleo. Por lo tanto, el hombre no tendría con
que satisfacer las necesidades más importantes de él y de su familia.

D. Moral. Y la Iglesia católica nos ha planteado que la importancia no solo es de naturaleza

jurídica, económica sino también moral y ética. Cuando uno revisa la regla del art. 520
que en el anteproyecto del Código Civil la hemos vuelto a construir y respetar. Esos
postulados de la lealtad, probidad y buena Fe, están inspirados en un valor moral. La
Palabra empeñada debe cumplirse. Por eso en la antigüedad, se decía que el hombre
que empeña su palabra está obligado a cumplir y eso lo hace digno, respetable u
honorable. No es posible que una persona, después de asumir una obligación, no quiera
cumplir o le ponga trabas al cumplimiento. Los aspectos de orden ético influyen
extraordinariamente en los efectos del contrato como vamos a tener oportunidad de ver.

E. Psicológico. La contratación influye en el comportamiento humano

extraordinariamente.

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TEMA 2

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

1. Enumeración General

Yo me acuerdo que en Obligaciones les decía que no podemos entender la teoría general de
las obligaciones sin entender la clasificación de las obligaciones. En contratos es lo mismo, no
vamos a poder entender jamás como se forma un contrato y sus efectos si no entendemos
cuántas clases de contratos existen. Hace años cuando estábamos construyendo un
programa, decíamos que hay muchas clases de contrato, de tal manera que veíamos cuál
analizar justo por la importancia que acabamos de explicarles. Con esa importancia, hemos
querido basarnos en ciertas cualidades y tomando como base el Código Civil para clasificar
los contratos. Y la doctrina que más ha escrito al respecto, es la doctrina Italiana e incluso ha
tenido influjo el Código Civil Italiano en nuestra legislación. De ahí que desprendemos:

2. Según surjan obligaciones para una o ambas partes de un contrato

A. Contratos Unilaterales.

Son aquellos en el que sólo surgen obligaciones para una de las partes, de tal manera que en
el contrato que siempre es el acuerdo de voluntades, cada uno de los sujetos de la relación
contractual juega un solo papel o rol: de acreedor o deudor. En esa categoría están, el contrato
de donación, de mutuo y de comodato; esencialmente, son contratos unilaterales, como el
contrato de depósito donde el depositante es el acreedor y el depositario es el deudor.

B. Contratos Bilaterales

Al otro lado están los contratos bilaterales. Son aquellos que desde un inicio hacen surgir
obligaciones para ambas partes, de tal manera que en la relación contractual ambos sujetos
juegan un doble rol de acreedores y deudores a la vez, como ser: la compra-venta, el
arrendamiento, el contrato de obra, el contrato de prestación de servicios son modelos de
contratos bilaterales.

En materia contractual, existen los contratos sinalagmáticos perfectos e imperfectos. La

palabra “sinalagma” significa: Reciprocidad. Ahora bien:

16
 - Contratos Sinalagmaticos Imperfectos.

Estos contratos nacen siendo unilaterales y por causas posteriores al desarrollo del contrato,
hacen surgir obligaciones para la otra parte. De tal manera que terminan siendo bilaterales.
Comienzan siendo unilaterales, pero causas posteriores hacen surgir obligaciones para la otra
parte, de tal manera que ya no hay obligación solo de una de las partes, sino también de la
otra parte. Por eso se denominan contratos sinalagmáticos imperfectos, porque originalmente
son unilaterales pero degeneran en contratos bilaterales. Hace rato hemos dado el ejemplo del
contrato de depósito; si ella me deja en depósito un vehículo y si yo, para evitar su deterioro,
tengo que tomar medidas de seguridad y hacer ciertos arreglos o reparaciones durante el
desarrollo del depósito, me estoy transformando de deudor en acreedor porque tengo derecho
a que se me indemnice por esos gastos. Entonces, estos contratos sinalagamáticos
imperfectos dan lugar al Derecho de Retención, que no es un derecho Real sino un derecho
de Crédito que hace surgir un derecho de crédito.

- Contratos Sinalagmáticos Perfectos.

Como la compra-venta o arrendamiento. Por regla general, se conoce que los contratos son
sinalagmáticos perfectos, excepcionalmente los contratos son sinalagmáticos imperfecto.

Ahora, ¿dónde está la importancia de distinguir entre un contrato unilateral y un contrato

bilateral?

 Los contratos unilaterales pueden ser revocados. En el contrato bilateral no existe

revocación salvo que las partes lo pacten. Tiene que haber una cláusula en el cual de
facultad a una de las partes para revocar el contrato.

 En los contratos unilaterales no se puede aplicar la máxima: Non adimplendi contractus

“Cumple tú primero para que yo cumpla después”. En cambio, en los contratos
bilaterales si se puede aplicar esa excepción.

 En los contratos unilaterales no puede haber resolución del contrato. En cambio, en los
contratos bilaterales si puede haber la resolución del contrato. Esto quiere decir, que
los contratos unilaterales solo pueden demandar el cumplimiento de la obligación;
mientras que en los contratos bilaterales se puede exigir el cumplimiento de la
obligación o la resolución del contrato. Nosotros les hemos enseñado con toda claridad
la nulidad, anulabilidad, rescisión pero no resolución. Esta es una categoría de la mayor

17
 importancia que hay que aprender, es en lo que más hay que incidir: la resolución en
los contratos sinalagmáticos perfectos, por ejemplo: resolución que no puede
plantearse en los contratos sinalagmáticos imperfectos.

3. Según el fin perseguido por las partes al contratar.

A. Contratos Onerosos.

Son aquellos en los que hay reciprocidad de sacrificios económicos, siendo indiferente el que
sean iguales o desiguales, lo que importa es que exista reciprocidad. Por ejemplo: Una casa
que vale 100.000 y yo pago 10.000, sigue siendo un contrato oneroso, porque hay reciprocidad
de sacrificios económicos.

B. Contratos Gratuitos.

Es aquél que no implica sacrificios económicos, de tal manera que uno se enriquece y uno se
empobrece. En los contratos a título gratuito hay una sub-clasificación:

 Contratos de Beneficencia. Hay una actividad o comportamiento en favor de la

otra parte, pero no hay un empobrecimiento de quien realiza una actividad en
favor de otra. Por ejemplo: Si yo recibo un contrato de mandato a título gratuito
no me estoy empobreciendo pero estoy realizando una actividad o un servicio en
favor de otro. Sigue siendo un contrato a título gratuito.

 Contratos de empobrecimiento. Son aquellos en los que en una parte

disminuye su patrimonio y esa disminución implica un enriquecimiento del
patrimonio de otro que es lo que ocurre en el famoso contrato de donación.

Ahora, ¿cuál es su utilidad o importancia? Cuando es un contrato a título gratuito, en materia

de acción pauliana el fraude se presume iure et de iure. Lo que no sucede en un contrato a
título oneroso, donde no se presume el concilium fraudis: el pacto entre un tercero y un deudor;
de tal manera que hay que probar que el deudor y un tercero se han enseñado, han entrado
en connivencia. En los contratos a título oneroso puede haber la acción rescisoria por lesión:
desproporción en las prestaciones. Mientras que en los contratos a título gratuito, no puede
plantearse acción rescisoria por lesión. En los contratos a título gratuito, el legislador es más
severo que en los contratos a título oneroso, debido a la famosa frase: a caballo regalado no

18
se le miran los dientes. Entonces, obviamente cuando hay dudas en el contenido de un contrato
a título gratuito se interpreta a favor del que se empobrece, del que realiza un acto de
liberalidad y en contra del que se enriquece; lo que no puede ocurrir en un contrato a título
oneroso.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 10 DE ENERO DE 2019

REPASO:

Ayer concluimos el tratamiento del tema Nro. 1, dedicado al estudio de la noción de contrato,
de sus caracteres, su importancia, su diferencia con la convención, que no tiene otra función
que la de explicar la regla del art. 450 de nuestro C.C. y darle su verdadero sentido, ahora creo
que después tuvimos la posibilidad de pasar al tema Nro. 2 dedicado a las clases de los
contratos o a la clasificación de los contratos. Y con esto permitir desarrollar la Teoria General
del Contrato, una vez conocido el concepto hay que ver las clases de contratos. Les decíamos
que hay una diversidad de tipos o de tipologías sobre la contratación, obviamente nosotros
tenemos que analizar los contratos regulados por la legislación civil y estabámos haciendo eso,
en nuestra clase del día de ayer pero de repente no tanto, dando el concepto que muchos de
los conceptos ustedes ya lo conocen sino las cualidades diferenciadoras, y por otra parte el
tema de para qué sirve esa clasificación osea dónde está la importancia, la trascendencia de
esa clasificación. En primer lugar hemos podido ver los contratos unilaterales, los contratos
bilaterales y dentro de éstos últimos una clasificación que es muy importante: los contratos
sinalagmáticos imperfectos y los contratos sinalagmáticos perfectos, la regla será que
normalmente serán sinalagmáticos perfectos y algo que es muy importante que seguramente
en otro tema, lo vamos a tratar, es que los contratos sinalagmáticos imperfectos que generan
obligaciones bilaterales pero no en el nacimiento sino en el desarrollo del contrato pueden
generar un otro derecho de crédito, a través del llamado derecho de retención. OJO CON ESO.

Después analizamos también, los contratos según el fin perseguido: contratos onerosos y los
contratos gratuitos. Y bueno eso ya lo habíamos visto en Civil I en el acto oneroso y gratuito;
y en los contratos, lo único ahí contratos gratuitos de beneficencia y los contratos gratuitos de
pura liberalidad y explicamos la importancia de esta clasificación, ahí quedamos en nuestra
clase del día de ayer

19
 4. Según que la determinación de las prestaciones de una o algunas partes dependa
o no de un hecho casual.

El hecho casual lo hemos visto en la condición, “condición casual” aquello que depende de la
casualidad, del azar, de circunstancias ajenas a la voluntad de las partes, entonces desde ese
punto de vista los contratos se clasifican en:

A. Contratos conmutativos.

Son aquellos que en el momento de la celebración del contrato, ambas partes saben y conocen
de ante mano, las ventajas o perjuicios que les va a ocasionar el contrato.

B. Contratos aleatorios.

En cambio, son aquellos en los que ambas partes o una de ellas, no saben la ventaja o la
pérdida o el perjuicio que le va a ocasionar el contrato en el momento en que el contrato se
celebra porque en estos últimos rige el alea.

La regla general es que los contratos comúnmente son conmutativos, excepcionalmente y

solamente en determinados campos son aleatorios, por ejemplo en el campo del derecho
minero ustedes van a ver que los contratos mineros todos son contratos aleatorios.

Ahora ¿Por qué es una clasificación que depende de un hecho casual? Ese alea solo puede
darse en los contratos donde las partes no conocen, no saben, solo tienen la expectativa, el
interés de que el negocio jurídico les vaya a retribuir una ventaja, una utilidad, un rédito y no
más bien una perdida, pero puede haber una ventaja o finalmente una perdida, osea algunas
veces si ustedes ven en la prensa “Vendo empresa altamente acreditada con ingresos que
superan la suma de tantos…”, entonces ahí por ejemplo puede haber la duda, si es un contrato
conmutativo o es un contrato aleatorio y qué pasa si se presenta un fenómeno político o social,
que genere una merma en la actividad económica, y se produzca justamente, ese es un hecho
casual.

La importancia de esta distinción es que solamente a los contratos conmutativos se puede

aplicar la acción rescisoria por lesión o contrato concluido en estado de peligro 560 y 561 de
nuestro Código Civil, no puede haber la posibilidad de aplicar la acción rescisoria por lesión a
los contratos aleatorios. Cuando estudiábamos la lesión decíamos “contratos excluidos del
régimen de la lesión”, entre ellos estaban justamente los contratos aleatorios.

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Por otra parte como en materia de contratos conmutativos las partes conocen más o menos
las ventajas o desventajas, aquí es donde tiene que haber, en estos contratos tiene que
mostrarse de manera objetiva, ese cierto equilibrio, esa cierta equidad entre las prestaciones,
en cambio en los contratos aleatorios donde no se sabe las ventajas o las desventajas pues
ese equilibrio no es notorio, no es objetivo, es más subjetivo porque es la expectativa.

EJEMPLO: En el campo deportivo yo me contrato un jugador para el Strongrers pensando que

con este joven de 19 años, prometedor y le hago jugar 1 o 2 o 3 partidos y este no rinde nada.
Con un valor de 200 000 que he pagado, este no me terminan de pagar ni 5000 $us por su
ficha. Ahí no se puede alegar equilibrio en las prestaciones, equidad, porque en el momento
en que se celebra un contrato aleatorio las partes ambas o una de ellas no conocen o no saben
exactamente que le va a retribuir el negocio, hay solamente una aspecto de orden subjetivo,
el deseo, el propósito, el interés de que el negocio jurídico rinda, sea útil y sea beneficioso,
puede suceder que sea tan beneficioso, que el que ha vendido, el que ha enajenado o el que
realizado la contraprestación luego sienta que realmente ha enriquecido a la otra parte, lo que
no se va a dar en los contratos conmutativos.

5. Según su modo de perfeccionamiento.

Los contratos aquí ya son de tres clases: contratos consensuales, contratos reales y contratos
solemnes. Esto nosotros ya hemos revisado con todo detenimiento en Civil I.

A. Contratos consensuales.

Nosotros sabemos por lo que hemos explicado en la primera clase y en la segunda clase, que
hoy en día prima el consensualismo aunque nosotros ahora en el anteproyecto de Código Civil,
estamos abandonando la concepción consensualista, OJO, estamos abandonando eso se los
comento como novedad, no falta alguno que dice, dice que van a cambiar y sin saber hace sus
berrinches pura, de manera mecánica, sin una explicación académica, científica, yo siempre
digo, donde tengo que enseñar mejor, aquí en San Andrés, no puedo hacerlo en otro lugar. Y
aquí quisiera yo hacerles alguna explanación sobre lo que pensamos o lo que creemos, que
se va. Nosotros hemos visto como en Roma los contratos eran solemnes y les explicábamos
el por qué y como ya en la época de Justiniano dicen que comenzó a admitirse el
consensualismo sometido a la condición, de que las partes cumplan voluntariamente la
obligación que habían asumido fruto del contrato y como por fenómenos políticos pero
sobretodo fenómenos sociales, el crecimiento de la población esas formalidades fueron siendo

21
paulatinamente abandonadas y surgieron los llamados contratos reales y finalmente ya en la
edad media, a partir de la escuela de los glosadores pero sobretodo con los post glosadores
entre los siglos XIV para adelante, surgió el principio del consensualismo.

El principio del consensualismo no es otro que el que hemos visto en civil I “Los contratos se
perfeccionan por el simple consentimiento de las partes contratantes” o sea en el momento en
que las partes se ponen de acuerdo sobre un objeto de interés jurídico que reúne los requisitos
que exige la ley, el contrato está perfeccionado y por eso es que Pothier había consagrado esa
célebre frase “la venta es venta desde que el vendedor y el comprador se ponen de acuerdo
sobre la cosa y el precio aunque la cosa no haya sido entregada ni el precio pagado” que
estaba sustentado en un principio, que ayer hemos visto, que no es un principio salido de la
nada, primero el respeto a la dignidad del hombre y con la dignidad del hombre reconocer su
libertad, fundamentos filosóficos tomando en cuenta dicen muchos la filosofía del derecho
natural. Nosotros en Civil I hemos explicado qué es el Derecho natural, en el tema 1. Entonces
cuando uno, se plantea esa circunstancia es que con el tiempo se degenero tanto que se dijo
“señores vamos a hacer que los contratos por regla general sean consensuados” o sea lo
normal es que un contrato se perfeccione por el simple consentimiento de las partes
contratantes, el ejemplo estaba en el contrato modelo que es la compra venta y por extensión
otros contratos como el de arrendamiento o como el contrato de obra y fue extendiéndose
inclusive a los contratos laborales, el principio solo consensus, lo único que hay que ver y creo
que en alguna oportunidad les hemos explicado, que los contratos consensuales pueden
producir efectos reales cuando transfieren el derecho de propiedad porque generan
prestaciones de dar, o pueden producir efectos personales, que pueden también ser
prestaciones de dar, hacer y no hacer. Que ya hemos analizado en Civil I y seguramente muy
tangencialmente cuando veamos el objeto del contrato lo tenemos que reprisar muy
tangencialmente porque ustedes saben que esto es una enseñanza muy a la ligera porque
nuestro objetivo es enseñar los contratos en particular.

B. Contratos reales.

Paulatinamente desde Roma pero después en la edad media por la naturaleza misma de los
contratos comenzaron a surgir los contratos reales y se denominan contratos reales porque no
se perfeccionan por el simple consentimiento de las partes contratantes sino en el momento
en que una de las partes hace entrega del objeto del contrato; el comodato, el depósito, el

22
mutuo, la prenda son contratos reales que solo se perfeccionan el momento en que el
comodante entrega la cosa prestada, el momento en que el mutuante entrega al mutuario la
cosa fungible, el momento en que el depositante entrega la cosa al depositario, la cosa objeto
de contrato, de tal manera que si solo hay acuerdo de voluntades el contrato no está
perfeccionado porque ese no es un contrato consensual sino es un contrato real, es más
algunos piensan que si en este tipo de contratos si solo hay autonomía de la voluntad entre las
parte hay solo un precontrato y no un contrato porque para ser un contrato real tiene que haber
entrega de la cosa, en la vida practica suelen presentarse muchos problemas en eso., que
seguramente cuando toquemos esos contratos lo tendremos que analizar, en el Anteproyecto
de C.C. hemos hecho algunas puntualizaciones que desde mi punto de vista, resultan siendo
muy importantes que luego les voy a explicar seguramente en otra clase.

C. Contratos solemnes.

Nosotros los hemos estudiado como aquellos que requieren un requisito especial, aquellos
que no se perfeccionan por el simple consentimiento de las partes sino con el cumplimiento de
un requisito formal, con una forma, la forma le da vestido al acto, la forma viste el acto, de tal
manera que esta forma es un requisito para la existencia del acto, sin esta formalidad, sin esta
forma el acto no existe y si no existe no genera obligaciones.

Aquí nos va a llevar al tema de las nulidades porque cuando no se cumple con un requisito
que la ley exige que se cumpla pues, se está violando el ordenamiento jurídico y
consecuentemente la sanción es la nulidad.

Nosotros sabemos que hay tres tipos de formalidades:

 La primera formalidad está relacionada a los efectos de la demostración de la existencia

del contrato que le hemos llamado ad probationem ósea su única función es demostrar
que el contrato se ha celebrado, nuestro Código Civil nos señala que son contratos ad
probationem la transacción, la transacción porque en esta hay concesiones reciprocas
que no pueden perfeccionarse verbalmente sino siempre por escrito en documento
público o en documento privado; el contrato de sociedad civil nuestro código civil actual
todavía habla del contrato de sociedad civil, en el anteproyecto de Código Civil nosotros
hemos eliminado las denominadas sociedades civiles. Y les vamos a explicar por qué y
porque no vamos a avanzar ese tema porque hemos introducido otro tipo de contratos.

23
  Ahora, hay otras formalidades que son las ad solemnitatem que ya son requisitos de
orden formal como la intervención de una autoridad pública, que esa autoridad pública,
de fe pública al acto, que esa autoridad pública autorice el acto y autorice después de
que se han cumplido los requisitos formales que una ley especial determina; y
justamente estos días estoy enseñando eso en procesal Civil, que ha dado surgimiento
a jna nueva rama, yo ahora estoy degenerando a ser más profesor de Derecho notarial
en muchas partes del país yendo a dictar clase, nosotros en Civil I, hemos podido ver
que son contratos solemnes la donación, el contrato de anticresis, que tanta resistencia
tenía a hacérselo en escritura pública, hoy en día ningún notario de fe pública te
reconoce un contrato de anticresis en documento privado, tienes que hacerlo mediante
escritura pública, si bien eso exige la ley, digamos que yo no comparto, por las razones,
yo siempre digo uno de los retos que tengo ahora es enseñar en una clase el contrato
de anticresis, lastimosamente en tantos años que vengo siendo profesor de esta materia
nunca hemos tenido la posibilidad de explicar el contrato de anticresis, pero bueno la
anticresis es un contrato esencialmente solemne.

 Hay una tercera solemnidad y es aquí donde quiero detenerme un poco y es aquí
digamos la novedad, y no vayan a pensar que nosotros por un acto de iluminación súbita
se prendio el foco en la cabeza del Dr. Villarroel o de os que me acompañaban y dijeron
lo vamos a hacer de esta forma, no, no, hay verdaderos sistemas, hay actos que
requieren publicidad, osea no basta el simple consentimiento, no basta el cumplimiento
de la solemnidad ad probationem o ad solemnitatem, no, no, la ley te exige que registres
en una entidad pública el acto, el documento constitutivo del derecho subjetivo, pero no
lo hace a los fines de la validez del acto jurídico, de la existencia del negocio jurídico,
de la existencia del contrato sino que lo hace con fines de publicidad y
consecuentemente de oponibilidad frente a terceros.

Miren como algunos contratos son meramente solemnes, otros contratos requieren la entrega
de la cosa que son los menos y los más excepcionales son aquellos que requieren
formalidades y las formalidades son tres: la escritura al menos, la presencia de una autoridad
y el cumplimiento de ciertos requisitos y en otros casos no basta hacer una escritura pública,
en una hipoteca no basta que elaboremos la escritura pública sino que tenemos que inscribir
la hipoteca en un registro público y miren, mientras los dos primeros daban lugar a que si no

24
se cumple con esos requisitos el contrato es nulo, este otro no tiene que ver con la validez del
contrato sino con la oponibilidad hacia terceros.

Después de hacer un análisis hemos visto aquí que el concepto de publicidad no solamente
debe servir a los efectos de la publicidad sino a hacer que en lugar de que la regla sea el
consensualismo en los contratos hagamos de los contratos la que la regla sea la publicidad.

Eso ha despertado mucjas discusiones y nunca me olvido en una de esas discusiones con
esta joven profesional ante las disputas que se presentaba decía sabe qué pasa, no Dr. fleco
porque no, de un consensualismo pasar a un sistema de publicidad en los contratos osea todo
contrato para tener eficacia y gozar de tutela jurídica no basta que nos pongamos de acuerdo
entre las partes, hoy en día ya la idea, no está basado en facilitar los negocios jurídicos sino
en la idea de la certeza, de la seguridad jurídica porque el solo consensualismo no te da
seguridad, me ha vendido al poco rato lo ha vendido a otro, la gente es tan confiada debido a
este sistema que una Compra venta lo hacen en documento privado y el documento lo tienen
10, 15, 20, 30 años, que hay una venta que no puede realizarse porque tiene determinados
óbices, con esos defectos celebran contratos que a la poste no terminan de regularizarse, y
entonces que es lo que genera ello, seguramente genera entre las partes expectativas pero al
final lo único que genera es frustraciones porque después los tribunales de justicia se llenan
de juicios. Hace un momento les decía queremos ir a un sistema de publicidad en materia de
contratacion porque se nos ocurre a nosotros o porque somos tan iluminados y que por eso,
nos permitimos hacer o por hacer algo distinto, eso bueno de una estructura, ese el sistema
alemán, ustedes siempre ven que muchas cosas de los alemanes nosotros lo analizamos con
mucho detenimiento por algo han debido pensar de una determinada forma, y el sistema
alemán tiene una serie de variables que luego en otro tema les explicaré pues ese sistema lo
wue se plantea es que la clasificación más importante de los bienes ya no sea “muebles e
inmuebles” sino en razón de actos sujetos a publicidad y actos no sujetos a publicidad, bienes
sujetos a publicidad y bienes no sujetos a publicidad en razón de la naturaleza de los bienes,
de tal manera que esta clasificación va a llegar a tener una importancia trascendental porque
actualmente su importancia está en que si es un contrato consensual la transferencia del
derecho de propiedad ya ha operado, eso se nota por ejemplo cuando A le vende un bien a B
y ese mismo bien lo vende a C y si ni B ni C ha inscrito el verdadero dueño es B porque con
esa persona se perfeccionó, a C ya se le hizo venta de cosa ajena porque en el momento en
que A y B se pusieron de acuerdo ya se había perfeccionado el contrato.

25
Otro problema donde radica la importancia de esta clasificación es en los contratos reales
donde no basta que otorguen su voluntad, si no hay entrega del depositante al depositario de
la cosa no habrá todavía contrato de depósito, el depositario no habrá asumido ninguna
obligación, en muchas ocasiones se celebran contratos donde no ha habido la traditio y como
no ha habido la traditio el contrato es nulo porque que vas a devolver sino has recibido, el
problema es que se hacen malos documentos y en los documentos se hace entender como si
hubiera habido la traditio y ahí ya no se puede atacar por problema de nulidad sino más bien
de cumplimiento de obligación, si yo celebro un contrato de depósito con él por el cual él se
obliga a devolverme un caballo y ya no le entrego un caballo el contrato no se habrá
perfeccionado y generará una prestación de dar por el cual me exija él el cumplimiento de mi
obligación de la entrega de la cosa dada en depósito.

6. Según su carácter.

A. Contratos preparatorios.

Estos contratos tienen diversas denominaciones la doctrina francesa los denomina contratos
preparatorios, en la doctrina alemana e italiana reciben otras denominaciones.

Se denominan contratos preparatorios a aquellos contratos que sirven de base para la

celebración de otros contratos, por ejemplo el contrato de mandato es un contrato preparatorio
porque es un contrato que se celebra entre mandante y mandatario a objeto de que el
mandatario celebre con otras personas otros contratos; el contrato de sociedades o contrato
de sociedad en cualquiera de sus especies va a servir de base para celebrar a nombre de un
ente colectivo otros contratos.

B. Contratos principales.

Son aquellos que tienen autonomía y vida propia por lo tanto producen sus efectos por sí
mismos, no dependen su existencia, su desarrollo o su extinción de la existencia de otro
contrato. Por regla general los contratos son principales.

C. Contratos accesorios.

Son aquellos que no tienen autonomía propia sino que su existencia depende de otro contrato
al cual buscan asegurar, por ejemplo el contrato de fianza, no puede haber fianza si no hay un
contrato principal, normalmente todos estos contratos accesorios están en los llamados
contratos de garantía tanto los de garantía real como la hipoteca, la prenda, hipoteca
26
mobiliaria, prenda sin desplazamiento o contratos de garantía personal como es la fianza y de
ahí esa máxima que ustedes conocen “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.

La utilidad práctica de esta clasificación es notoria porque en los preparatorios justamente

estos contratos se celebran fruto de la autonomía de la voluntad para facultar a otro sujeto a
poder realizar a nombre de una determinada persona natural o colectiva otro tipo de contratos,
sin ese contrato base no se pudiera celebrar otro tipo de contratos, el mandatario no tendría
posibilidad de celebrar contratos con terceros a nombre del mandante sino hubiera
previamente el contrato de mandato.

En los contratos principales que tienen existencia y utilidad en el terreno socioeconómico por
sí mismo, como la compraventa, el arrendamiento, el contrato de obra serán contratos
principales, en materia comercial es muy difícil ubicar si es principal o es accesorio, porque
algunas veces hay contratos llamados mixtos, son alternativos, son sucesivos.

La importancia de los contratos accesorios está en la máxima “lo accesorio sigue la suerte de
lo principal”, si se extingue lo principal se extingue lo accesorio, normalmente la extinción de
lo principal afecta a lo accesorio; la pregunta es si se puede extinguir lo accesorio y quedar
lo principal, si se puede, como también lo accesorio puede tener influencia en lo principal,
ustedes eso van a notar en la prenda, en la hipoteca, no tanto en la anticresis, aunque yo no
creo que la anticresis sea un contrato accesorio, yo pienso que la anticresis es un contrato
principal desde el punto de vista de la concepción italiana.

7. Según la duración en la enajenación de las prestaciones.

A. Contratos de tracto instantáneo.

Son aquellos donde el acto es único, de tal manera que entre su nacimiento y su extinción no
media lapso de tiempo.

B. Contratos de tracto sucesivo o escalonado.

Son aquellos que van ejecutándose en el transcurso del tiempo o en periodos de tiempo.

La importancia de esta clasificación está en que en los contratos de tracto único se puede
aplicar el efecto retroactivo, en cambio en los contratos de tracto sucesivo siempre para el
futuro; otra utilidad es la excepción non adimpleti contractus que solo puede presentarse en
los contratos conmutativos de tracto sucesivo porque “cumple tu primero para que yo cumpla

27
después” y ahí esta excepción si se trata de un contrato de tracto único se suspende la
ejecución de la prestación, en cambio en los contratos de tracto sucesivo se considera no
existente, entonces ahí hay una diferencia notoria y una utilidad de porque hay que hacer esta
distinción de contratos de tracto instantáneo y de tracto sucesivo porque los de tracto sucesivo
normalmente se ejecutan para el futuro no pueden tener efecto retroactivo, ex tunc nunca ex
nunc.

8. Según las normas legales que lo regulan.

A. Contratos nominados o típicos.

Son aquellos que están previstos en el texto de la ley.

B. Contratos innominados o atípicos.

Son aquellos que surgen de la autonomía de la voluntad en tanto y en cuanto no rebasen los
límites también previstos en el texto de la ley.

La importancia de esta clasificación está en que cuando estamos frente a un contrato típico
después de llegar al convencimiento de que un contrato es típico y está previsto en la ley
supletoriamente se aplican las reglas de la ley, porque en la ley se fija sus caracteres, su
naturaleza, sus efectos; en un contrato atípico y es atípico porque puede ser la fusión de dos
o más contratos regulados por la ley, o sea puede haber contratos atípicos o innominados que
sean la mezcla de arrendamiento y anticresis y los autores le han denominado contratos mixtos
y algunos dirían que estos son contratos innominados o atípicos son mas bien nominados
aunque involucran dos figuras consecuentemente hay que aplicar las reglas de esas dos
figuras previstas en la ley.

En cambio cuando el contrato es innominado o sea que no está regulado en la ley como por
ejemplo el contrato de portería, alguno querrá asimilarlo al contrato de prestación de servicios,
otro entenderá que es un contrato laboral, pero no hay una reglamentación especial y
consecuentemente ahí hay que aplicar la autonomía de la voluntad y el juez en el momento
del conflicto cuando quiera analizar los aspectos del contrato en lo que tiene que preocuparse
es que si los efectos que han perseguido las partes son dignos de tutela jurídica.

28
 9. Según la situación de igualdad de las partes.

Esta es una clasificación que si bien puede darse en el campo del Derecho Civil normalmente
se muestra en el campo comercial, pero no es que no pudiera darse en el campo del derecho
Civil.

A. Contratos paritarios.

Se denominan paritarios porque las cláusulas del contrato son discutidas por ambas partes de
tal manera que el contrato es reflejo de la voluntad de ambas, de la concordancia de sus
intereses y seguramente de las renuncias a sus intereses, es fruto del debate consiente sin
que ninguna de las partes imponga su voluntad, su capricho, su arbitrio, donde obviamente la
ley presume que en estos contratos debe primar la buena fe, la lealtad, la probidad.

B. Contratos de adhesión.

En los contratos de adhesión o lo que en materia de contratación se denomina contratos con

cláusulas predispuestas una de las partes impone las cláusulas del contrato y la otra parte no
tiene otra alternativa que adherirse al contrato porque si no se adhiere no hay contrato, por
ejemplo en materia de seguros ustedes no van a ir a una empresa aseguradora a quererle
imponer sus condiciones, debatir, en la gran industria en los contratos de suministro estamos
siempre frente a clausulas predispuestas que quiere decir que una de las partes impone las
condiciones del contrato, ya inclusive en formularios preestablecidos donde lo único que se
llena es el nombre.

Ahora como las clausulas están predispuestas no se piensa en la igualdad, no se piensa en la

probidad, en la lealtad de la partes sino más bien el que impone las cláusulas busca poner sus
ventajas, sus beneficios, no vas a hacer clausulas para que te perjudiquen vas a hacer
cláusulas para que te beneficien y para que las cargas, las obligaciones estén solo del otro
lado, entonces la ley en caso de duda interpreta a favor del que se ha adherido y no del que
ha impuesto las clausulas y ahí el juez tiene la posibilidad en los contratos de adhesión de
modificar las cláusulas del contrato, es decir de alterar, hacer que sea más equitativo, lo que
no puede hacer cuando se trata de contratos paritarios o igualitarios.

10. Según que el contrato produzca efectos obligatorios entre las partes o los
produzca entre terceros que no intervienen.

Esta no es una clasificación del derecho civil sino del derecho laboral
29
  Contratos individuales.

Se denominan contratos individuales porque ahí una persona se obliga por sí misma.

 Contratos colectivos.

En este tipo de contratos quien se obliga es un sindicato y consecuentemente los efectos del
contrato afecta inclusive a los que no han intervenido en el contrato y esto tiene el fin de
proteger intereses sociales, esto ya no está en el campo del derecho privado sino en el campo
del derecho social.

La importancia de esta clasificación es muy clara ya que en este caso los efectos le van a
afectar a los que han intervenido y aun a terceros que no han intervenido pero que son parte
de la agrupación, del ente colectivo, porque ahí lo que se impone no es la unanimidad sino las
mayorías (cuando por voluntad se toma una decisión de denomina acuerdo).

11. Según la naturaleza personal de la prestación de una o algunas de las partes.

A. Contratos ordinarios.

Son aquellos que por la naturaleza del contrato pueden ser celebrados por el propio titular o
por un tercero y también pueden ser cumplidos por sí mismo o a través de un tercero, se puede
ir al cumplimiento en especie de manera personal o a través de un tercero porque la prestación
es fungible.

B. Contratos intuito persona.

Son aquellos que requieren necesariamente que quien se obliga sea la persona que cumpla
con la obligación, por razones de experiencia, por razones de habilidad, de prestigio, el dominio
de un arte, de una ciencia, de una técnica hay un interés de que solo sea ejecutada por esa
persona de tal manera que si no ejecuta esa persona no puede haber cumplimiento en especie
y hay que ir al cumplimiento por equivalencia en todo aquello que ya hemos explicado.

12. Según se señale en el contrato el motivo, la razón de la asunción de las

obligaciones.

Esta es una clasificación que no está en la generalidad de los textos, hace muchos años
estuvimos revisando donde tiene su origen y parece que es un grupo de autores franceses

30
que después de la segunda guerra mundial comienza a hablar de los contratos causados y de
los contratos abstractos.

A. Contratos causados.

Se denominan contratos causados porque las partes en el contrato asumen obligaciones en

razón de una determinada causa, de un determinado motivo que les lleva a la celebración del
contrato, el contrato explica la causa, si yo celebro un contrato de arrendamiento es porque
necesito un bien para usar y gozar a cambio de una contraprestación denominada alquiler,
entonces se explica la causa.

B. Contratos abstractos.

En la dinámica sobre todo del comercio internacional es donde uno de da cuenta de que en
este mundo hay contratos donde no se explica el motivo por el cual una parte en el contrato
asume una obligación, de tal manera que hay una causa abstracta, esa causa abstracta se
presume que es lícita mientras no se demuestre que es ilícita, en estos contratos abstractos
donde no se explica la causa no quiere decir que hay ausencia de causa, hay causa solo que
está implícita y se considera además que existe y que es lícita, por eso se dice que hay causa
pero no es una causa concreta, una causa explicada sino una causa abstracta que puede ser
cualquier motivo que ha llevado a las partes a celebrar un determinado contrato. Yo puedo
asumir una obligación con ella sin explicar porque asumo la obligación, “me comprometo a
pagar la suma de tal” y no digo porque motivo estoy asumiendo esa obligación, si es porque
me ha prestado, porque le he vendido, porque le he causado un daño, por alguna causa, es
abstracto pero la causa se presume.

31
TEMA 3

REQUISITOS PARA LA FORMACION DE LOS CONTRATOS

Cada elemento va a tener sus propios requisitos, una cosa son los elementos y otra cosa son
los requisitos.

1. Clasificación

 Elementos Esenciales

Los elementos esenciales son aquellos sin los cuales no se puede configurar un contrato,
dentro de los elementos esenciales tenemos tres:

- Requisitos Comunes.

Son comunes a todos los contratos y según el artículo 452 de nuestro Código Civil son: el
consentimiento, el objeto y la causa.

- Requisitos Especiales.

Un elemento es especial cuando la ley te exige la forma, solo ciertos contratos requieren ese
requisito sin el cual el contrato ha de ser nulo.

Hasta ahí el contrato puede tener si existencia, pero cada contrato tiene su propia naturaleza
y una estructura propia y entonces ahí van a haber otros elementos que son elementos propios
de cada contrato y entonces estaremos frente a elementos especialísimos, algunos le llaman
elementos particulares, se discute entre profesores argentinos que esos no son elementos sino
que son requisitos.

Nosotros a veces utilizamos indistintamente, indiscriminadamente requisito condición o

presupuesto como si fueran términos sinónimos, no hay que confundir elemento con requisito,
porque el requisito es la condición, es el dato, la cualidad que hace al elemento, entonces una
cosa son los elementos y otra cosa son los requisitos, habrá elementos especiales por ejemplo
la compraventa tiene dos que son la cosa y el precio, el arrendamiento tiene también dos que
son la cosa y el canon, el mandato puede tener también dos la prestación y el honorario.

 Elementos Naturales.

Los elementos naturales son aquellos que están en la propia naturaleza del contrato, no
necesitan ser señalados y tienen la cualidad de poder ser renunciados por las partes, por
32
ejemplo en la compraventa un elemento esencial es el saneamiento pero la autonomía de la
voluntad puede hacer que ese elemento sea renunciado.

 Elementos Accidentales.

Son aquellos introducidos por las partes, nosotros sabemos que son por lo menos dos: la
condición y el término o plazo.

Desde el punto de vista de los efectos los elementos esenciales de existencia son aquellos sin
los cuales el contrato no puede existir, nosotros consideramos que los que están señalados en
el artículo 452 son elementos de existencia y otros son los que ellos llaman elementos de
validez del contrato, no basta que el contrato exista tiene que ser válido, cuando el código está
hablándonos de los elementos de validez se está refiriendo a las condiciones, por ejemplo las
condiciones para que exista consentimiento son: que exista una voluntad exteriorizada,
segundo que no presente vicios (error, dolo o violencia), tercero que sea expresado de manera
seria no de manera burlona y finalmente que sea expresada por una persona capaz.

Nosotros hemos visto también los requisitos del objeto, en las prestaciones de dar son: que la
cosa exista, que este en el comercio humano, que sea de propiedad de quien la transfiere, que
este determinada o susceptible de determinarse.

En la causa el requisito será que sea licita, si la causa es ilícita es nulo.

Como pueden ver no basta el elemento sino que para que se edifique y para que se construya
el elemento del contrato este tiene que cumplir con condiciones, con requisitos, estas
condiciones van a influenciar en la vida del contrato de distinta manera. Si afecta por ejemplo
al elemento del consentimiento a través de un vicio va a ser causa de anulabilidad, pero si por
ejemplo un elemento del contrato no cumple con un requisito en el objeto como que la cosa no
exista el contrato va a ser nulo.

Entonces van a influir de distinta manera estas condiciones o requisitos, por ejemplo si una
persona es incapaz está afectando al consentimiento, consecuentemente al no haber la
condición el elemento decae y la ley dice que se sanciona con anulabilidad, entonces ¿De qué
depende?, solo depende de la ponderación que haga el legislador, la eficacia, la validez o
invalidez depende de la voluntad del legislador, yo me acuerdo que cuando analizábamos todo
esto dijimos que en nuestro país en la teoría de las nulidades la falta de consentimiento da

33
lugar a la anulabilidad cuando en todos los países la falta de consentimiento es causal de
nulidad.

En el anteproyecto la falta de consentimiento es causa de nulidad y no causa de simple

anulabilidad como ocurre ahora, entonces como ustedes pueden ver eso depende de lo que el
legislador disponga.

34
DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 11 DE ENERO DE 2019

TEMA 4

CONSENTIMIENTO

Sabemos que el primer elemento que requiere todo contrato es el consentimiento porque así
lo manda el art. 452 de CC. Quiere decir que imprescindiblemente requiere del consentimiento,
sin consentimiento es imposible hablar de un contrato, en todos existe el consentimiento.

Voluntad en los actos o negocios unilaterales, consentimiento o asentimiento en los negocios

jurídicos bilaterales o plurilaterales.

1. Consentimiento. Concepto.

El consentimiento no es más que la declaración de voluntad exteriorizada de manera

voluntaria, consiente y libre que se traduce en un acuerdo sobre un objeto de interés o
relevancia jurídica.

La voluntad puede ser declarada expresa o tácitamente, en algunos casos el silencio. Pero
esa voluntad tiene que ser consiente y voluntariamente, tiene que estar dirigida a otro sujeto,
cuya voluntad también voluntaria, libre y cociente tiene que manifestarse, surge el acuerdo o
coincidencia sobre el objeto.

Hay dos sistemas sobre el consentimiento:

 Sistema Restringido.

Ideado por Potier, el consentimiento es la declaración unilateral de voluntad que se adhiere a

la declaración de voluntad de otro sujeto de derecho.

Potier tenía la idea de que en realidad, por el consentimiento el sujeto de derecho lo que hace
es que con su voluntad se obliga frente a otro.

 Críticas.

Parecería que el consentimiento en principio es una manifestación de voluntad unilateral. Cada

parte manifiesta su propia voluntad unilateralmente. Y por definición el consentimiento es una
connivencia de dos voluntades y no una mera declaración unilateral porque la declaración

35
unilateral de uno de los sujetos del contrato es una oferta o aceptación pero no el
consentimiento en sí mismo.

Por otra parte si cada voluntad nace de manera independiente, autónoma, por sí sola debería
producir efectos jurídicos. Ya vamos a ver que la simple oferta o aceptación no producen
efectos por sí mismos, sino en el momento en que ambas voluntades se combinan.

El consentimiento es la voluntad de dos o más voluntades que expresada consiente y

deliberadamente, que combinándose sobre un objeto de interés jurídico establecen un
estado de certeza. Aquí ya no son voluntades manifestadas de manera individual, unilateral
sino dos voluntades o más que actúan de manera concatenada mente, combinadamente una
con otra. Emilio betti dice que el consentimiento opera por la combinación de dos voluntades
no idénticas, con intereses contrarios pero que se concatenan, concuerdan, amalgaman una
a la otra, formando un todo, el momento en que se forma ese todo estamos en presencia del
consentimiento.

El consentimiento requiere de condiciones o requisitos.

- El primer requisito es que existan declaraciones de dos voluntades.

- El segundo es que ambas voluntades sean comunicadas unas a las otras porque
si solo se manifiesta una voluntad y la otra parte no conoce el contenido de la
voluntad del otro no puede haber consentimiento.

 Sistema Técnico. (No desarrollo este punto)

Nosotros sabemos que la voluntad tiene dos elementos, uno intrínseco y otro extrínseco,
nosotros hemos dicho que habrá una manifestación de voluntad o consentimiento fruto de la
formación de dos voluntades. Ahí surge el consentimiento expreso y tácito, que está en el 453
de CC. Este consentimiento en su contenido contiene declaraciones de voluntad, desde ese
punto se habla que el consentimiento tiene dos elementos:

Sin el consentimiento es imposible pensar en los otros elementos, la falta de consentimiento

en nuestro código está sancionado con anulabilidad y no con nulidad, cuando es el elemento
esencial.

36
  La voluntad real (consentimiento real)

Es aquella declaración de voluntad expresada espontáneamente, deliberada, consiente, libre,

es el querer, el deseo, lo que apetece nuestro interés. Captamos algo y con un proceso racional
tomamos una decisión, ahí termina un elemento interno, lo normal es que ese querer se lo
manifiesta y surja el contrato, y sea de nuestra voluntad real, por eso se llama voluntad real.

 La voluntad declarada (consentimiento declarada)

Es la voluntad que aparece en el contrato, que se manifiesta a través de un modo, que se

expresa de forma expresa o tácita, normalmente expresa.

El criterio de normalidad significa que normalmente coincide esa voluntad consiente, libre,
voluntaria, deliberada con la voluntad declarada.

Algunas veces hay una divergencia entre la voluntad real y la voluntad declarada, quiere decir
que lo declarado no es lo mismo que lo querido. Algunas veces esa divergencia es
inconsciente, por ejemplo cuando hemos analizado el error, ahí manifestamos una voluntad al
exterior que difiere totalmente de lo que realmente hubiéramos querido pero lo hemos
inconscientemente, sino no puede haber, por eso hemos definido al error como la falsa
percepción y se forma en el momento que hemos percibido un hecho y lo hemos aquilatado
en nuestro subconsciente como algo real cuando no era real. En los contratos empresariales
se puede incurrir constantemente. Cuando se analiza la simulación, ya no es una divergencia
inconsciente sino consiente, porque no habido un auto engaño sino que hay una voluntad cierta
y verdadera que el sujeto conoce verdaderamente pero no declara lo que quiere sino hace una
declaración distinta de lo que quiere, esa divergencia en la simulación, es plenamente
consiente por eso la sanción no puede ser nulidad.

En la concepción objetivista la transcendencia no está en la voluntad real sino en la declarada

y la hemos llamado voluntad objetiva, por razones de certeza, seguridad jurídica uno tiene que
atenerse a lo que está en el contrato porque uno expresa lo que normalmente quiere, aunque
muchas veces no entiende lo que expresa (hay términos que uno no entiende en un contrato).

Hay que analizar la formación del contrato, hace rato decíamos que el consentimiento es la
declaración de voluntad de dos o más partes manifestadas expresa o tácitamente de manera
consiente o delibera, destinada a producir un efecto jurídico.

37
El contrato se forma no solo con el consentimiento, objeto, causa, para analizar la formación
de consentimiento se parte de las charlas preliminares.

2. Generación del Contrato.- Charlas Preliminares.

O también llamado acuerdos previos.

Las charlas preliminares son aquellos encuentros entre dos o más personas o partes sobre un
determinado objeto u objetos donde intercambian impresiones sobre el objeto, condiciones,
las formas, el contenido de las clausulas sin llegar a una definición definitiva.

Franchesco Mesineo dice: las charlas preliminares son aquellos estados en los que los sujetos
intercambian criterios. Como no toman una decisión definitiva porque están en ese proceso de
decisión, consecuente las charlas preliminares no constituyen un contrato, no obligan a
ninguna de las partes, entonces por charlas preliminares no llegadas a un resultado feliz no
podría generarse responsabilidad civil por incumplimiento, ese es el criterio dominante.

Hay autores que dicen que cuando las charlas han sido prolongadas y eso demanda inversión
de tiempo, recursos económicos y la final de los diálogos una de las partes que había entablado
esas charlas preliminares no con el fin de verdaderamente celebrar el contrato sino de distraer
a una de las partes y fruto de eso, la otra persona ha perdido tiempo y recursos y ha perdido
otra oportunidad (pérdida del chance). La mayoría de los autores dice que no hay
responsabilidad civil contractual pero sí extra contractual porque aquí hay un hecho ilícito
porque todo aquel que con su conducta dolosa o culposa debe reparar el daño que ha
ocasionado, entonces imponen una sanción a quien ha utilizado las charlas preliminares para
distraer, evitar que celebre un contrato con otro.

En nuestro país no existe una decisión sobre las charlas preliminares y que no hay que
confundir jamás con el contrato preliminar o pre contrato.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 14 DE ENERO DE 2019

REPASO:

Bueno hemos hecho alguna explicación sobre los elementos del contrato, particularmente los
elementos esenciales y al mismo tiempo comunes a todos los contratos, siguiendo las reglas
del artículo 452 de nuestro código civil y en general de las legislaciones, porque casi no hay
diferencia, si ustedes agarran cualquier código sea de Argentina, de Brasil, de México, van a

38
ver que los requisitos, algunos llaman elementos, otros condiciones, pues son los mismos, y
en base a eso hemos hecho en la anterior clase, un análisis sobre el primer elemento tal vez
el elemento más importante qué es el consentimiento y después de dar un concepto de lo que
se debe entender por consentimiento y ver que hay dos criterios, uno restringido y otro técnico
que es el que opera o es el que rige en el derecho moderno, nos hemos permitido ver qué hay
dos factores o dos elementos en el consentimiento que están relacionados con la declaración
de voluntad, una declaración de voluntad real y una declaración de voluntad expresada, y como
normalmente existe correspondencia, coherencia entre lo realmente querido y lo declarado al
mundo exterior.

Pero algunas veces también existe divergencia, unas veces esa divergencia ser consciente y
otras esa divergencia es inconsciente, y cuando hay divergencia la ley establece una
consecuencia, una sanción. Esa sanción es que, nosotros hemos tenido la posibilidad de ver
nulidad o anulabilidad, hemos podido también ver que ante esta lucha de ¿que debe primar?
¿si la voluntad real o la voluntad declarada? Se han dado a su vez dos sistemas: el sistema
romano francés subjetivista y el sistema germano objetivista, ya en civil 1 vimos como hoy en
día se opta por un sistema ecléctico donde si bien se busca la voluntad real, pero debes valerse
de elementos objetivos, no sólo de lo que está declarado sino del comportamiento anterior
coetáneo posterior a la celebración del contrato y además analizar las cláusulas del contrato,
todas, una a través de las otras, para llegar a establecer qué es lo que realmente ha querido
el autor, conforme a los lineamientos del artículo 510, 511, 512 de nuestro código civil.

Les decíamos en la clase anterior también que ya sería ocioso tener que repetir el objeto del
contrato, qué es el segundo elemento. Nosotros en civil 1 hemos visto en qué consiste el objeto
del contrato, aunque la mayoría casi todos dicen en el contrato no tiene objeto, en realidad
cuando se analiza el objeto del contrato se analiza el objeto de la obligación, ¿cuál es el objeto
de la obligación? Las conductas, esas conductas que hemos analizado con todo detalle en el
curso anterior, conductas positivas, conductas negativas: dar, hacer y no hacer. Y que lo único
que permite a su vez es distinguir entre obligaciones con efectos reales y obligaciones con
efectos personales. Aunque sabemos también que según la idea de los hermanos mazeud el
contrato si tiene objeto qué es la operación jurídica que las partes pretenden realizar, de tal
manera que puede haber objeto de la obligación pero no haber objeto del contrato, si la
operación jurídica que las partes pretenden realizar es por ejemplo ilícita pero no obstante ese

39
solido criterio de los hermanos mazeud, la mayoría y no hay texto que no concuerde con eso
al extremo que algunos plantean que debe suprimirse el objeto, de mencionarse en los códigos
el objeto del contrato y solamente hablarse del objeto de la obligación.

Nosotros hemos tenido la posibilidad de reflexionar sobre ese objeto de la obligación, cuando
se trata de situaciones de prestaciones de dar que tienen por objeto la transferencia del
derecho de propiedad de una cosa o constitución de un derecho real. En ese caso hay que
cumplir con sus requisitos: que la prestación exista ósea qué la cosa o el bien exista, que sea
de titularidad o de propiedad de quien la transfiera, que este determinado o que sea
determinable, que este dentro del comercio humano y hemos visto que cuando se trata de
una prestación de hacer o no hacer relativa a conductas personales qué debe realizar el deudor
pues los requisitos es: que sea licita, que sea posible, que esté determinado o determinable,
que sea personal de quien se obligue, que exista un interés, algunos discuten si tiene qué ser
un interés necesariamente económico y otros social o cultural o algún otro interés, esa vieja
discusión, al final hay una discusión que resulta un poco ambigua, yo pienso que
esencialmente estamos en el mundo de los negocios jurídicos de una connotación económica
tiene que tener la posibilidad de valorarse en dinero, así el motivo sea una razón de orden
meramente social, intelectual, cultural.

Yo creo que en el fondo el único problema es hacer una relación de cuando estamos frente a
un objeto ilícito, porque es ilícito porque va contra el orden público, las buenas costumbres.
Es complicado precisar cuando el objeto es ilícito o cuando está atentando contra el orden
público. Yo creo también que tuvimos la oportunidad y aquí si tenemos que darnos nomás por
satisfechos en el tema de la causa, el origen, su desarrollo, su evolución, la causa objetiva, la
causa subjetiva, el sistema causalista, sus exponentes, el anticausalismo, el neo causalismo,
la concepción subjetivista sobre la causa desarrollada por john louis josserand, el
neocasualismo desarrollado por la escuela italiana de naturaleza objetiva y el análisis puntual
de los artículos 489 y 490 que hoy en día hay una duda muy interesante, en realidad la mayoría
de los autores habla del motivo, del fin, que persigue el contrato, de tal manera que solamente
habla del motivo ilícito del contrato y no de la causa ilícita en el contrato pero no dándole al
motivo una concepsión al igual que josserand subjetivistas sino objetivistas.

40
Finalmente está por demás recordarles el último elemento pero que ya no es un elemento
común a todos sino es un elemento especial que es la forma o la solemnidad y nosotros
sabemos que existen dos grandes clases de formalidades ad provationem y ad solemnitatem
qué actos deben celebrarse según nuestro código por escrito en documento público o en
documento privado y qué actos deben celebrarse con la intervención de una autoridad pública
o con el cumplimiento de determinadas formalidades previstas por la ley, bajo pena de nulidad.
Bueno creo que podemos darnos por satisfechos y obviamente al analizar los elementos
tenemos que hablar las condiciones y ahí es obvio ver los vicios del consentimiento: el error,
el dolo, la violencia, el tema de la capacidad. Yo creo que a lo único que llegaremos después
es al tema 9, pero estábamos analizando el tema 4 dedicado a la formación del contrato, aquí
es muy necesario y esta parte es importantísima porque además nunca se les ha explicado y
por lo tanto haremos un análisis un tanto detallado.

Desde el momento en que en la conciencia o en el estado anímico de una persona se percibe

algo respecto al cual en el sujeto se despierta algún interés hasta el momento en el que se
perfecciona el contrato hay un verdadero proceso, en algunos casos pasa primero por lo que
les hemos explicado en la clase anterior las charlas preliminares, superado el tema de las
charlas preliminares o en otras ocasiones sin necesidad charlas preliminares de manera
directa, surge el proceso de formación del contrato que tiene como le decíamos en la clase
anterior dos partes: la oferta invitación o policitación y la aceptación.

3. La oferta: Clases y Caracteres.

La oferta es la declaración de voluntad unilateral de una de las partes a la otra parte, con el fin
de concluir un determinado contrato.
Como ustedes pueden ver la oferta solamente es un acto jurídico unilateral, es una declaración
de voluntad de una de las partes que va dirigida orientada a la otra parte, esa otra parte es el
aceptante. Sin el consentimiento del aceptante no hay contrato por lo tanto la sola oferta en
principio no produce ningún efecto ni para el oferente o invitante, ni para el aceptante.

3.1. Distintas clases de oferta.

Ahora bien existen distintas clases de oferta, analicemos estas distintas clases de oferta,
ustedes estas clases la van a encontrar en cualquier texto de contratos, ya les hemos dicho
que lo que más llueve en la literatura jurídica es obra sobre la teoría general de los contratos.

41
Comencemos entonces por ver las clases de oferta, en primer lugar tenemos:

3.1.1. La oferta imperfecta y la oferta perfecta.

 La oferta imperfecta
Se denomina oferta imperfecta, aquella que no tiene todas las condiciones o detalles del
contrato.
Ustedes deben ver en la prensa; vendo al mejor postor, vendo a quién ofrezca mejor precio,
vendo en condiciones ventajosas. Esa es una oferta imperfecta, mientras no se sepa dónde
está la ventaja o cuál es el mejor precio es una venta imperfecta. En realidad la oferta
imperfecta no produce efectos jurídicos, no obliga al oferente.

 La oferta perfecta.
En cambio se denomina oferta perfecta aquella que reúne todas las condiciones y detalles
del contrato.
Consecuentemente hace surgir obligaciones para el oferente, a esa oferta se refiere nuestro
código civil en el artículo 455, esta oferta les decíamos hace surgir una obligación para el
oferente ¿y cuál es la obligación? De mantener la oferta. Porque de lo contrario sería una oferta
iocandi causa (con burla); te ofrezco venderte mi casa, no lo retiró. Entonces la jurisprudencia
en la generalidad de los países ha establecido, también en nuestro país que el oferente debe
mantener su oferta por un tiempo prudencial, mientras el aceptante no le comunique al oferente
su voluntad de aceptar el contenido de la oferta, el oferente tiene la facultad de revocarla ósea
de dejarla sin efecto. Esto tiene una importancia fundamental cuando el contrato es entre
presentes o cuando el contrato es entre ausentes, ósea cuando no están en el mismo lugar y
al mismo tiempo el oferente y el aceptante.

Cuando esta es una oferta entre presentes mientras el aceptante no le manifieste su voluntad
de adherirse a la oferta, pues el oferente puede revocar la oferta y no habrá ninguna
consecuencia contra el oferente porque no se habrá perfeccionado el contrato.
Cuando la oferta es entre ausentes ósea dirigida a una persona que está en una otra plaza,
como se dice en el campo comercial ( en un otro lugar) entonces esa esa oferta debe
mantenerse por un lapso de tiempo más o menos prolongado, donde le dé al aceptante la
posibilidad de conocer el contenido de la oferta y poder manifestar su voluntad, porque si lo

42
retira abruptamente sin ese lapso racional de tiempo entonces puede ocasionar daños y
perjuicios y se aplicaría la misma sanción que hemos visto para las charlas preliminares, ¿por
qué? ¿Cuál es la razón o el motivo que justifica que el oferente tiene que mantener la oferta
por un lapso de tiempo? Algunos autores han considerado que se cometería un hecho ilícito,
todo aquel que con su conducta con dolosa o culposa causa un daño a otro debe reparar el
daño que ha ocasionado.

Entonces surge la teoría del hecho ilícito de no poder retirar la oferta en cualquier momento,
sin darle la posibilidad al aceptante de conocer el contenido de la oferta y poder pronunciar si
acepta o rechaza. Esa idea, ese criterio surgió en la época clásica pero fue rápidamente
desestimada porque si fuera un hecho ilícito, no tendría para que hablarse de oferta y la oferta
es un elemento del contrato, y por otra parte los incapaces no pueden quedar obligados por
un contrato perfecto y resulta que estarían obligados por qué han hecho una oferta siendo
incapaces y consecuentemente se les imputaría un hecho ilícito, lo cual no es admisible.

Demolombe creo la teoría de que en el momento de que el oferente emite su voluntad de

proponer un contrato a otra persona, esa voluntad se sustantiviza y cobra independencia y
como se sustantiviza y cobra independencia automáticamente se separa de la voluntad
caprichosa del oferente por lo tanto está obligado a mantenerla, pero es muy sutil esto de que
se sustantiviza, cobra independencia.

Otros han sostenido que más bien se trata de un acto jurídico unilateral que por sí solo es
capaz de producir un efecto el de mantener vigente la oferta por un plazo o un período
razonable y al final de cuentas cómo nos expresan los hermanos mazeud nos dice que la
oferta tiene su sustento en una cuestión de seguridad jurídica, de estabilidad social, porque si
no fuera así, sería un caos la sociedad todo el mundo estaría ofreciendo y en cualquier
momento señalando que han revocado la oferta y la dinámica de las relaciones económicas
no estarían protegidas por el mundo del derecho, de tal manera que por esa razón es que se
obliga al oferente a mantener su oferta durante un tiempo más o menos razonable.

Ahora en el campo comercial y aquí entramos a un vínculo entre el derecho civil y el derecho
comercial, se habla de: oferta sin plazo y oferta con plazo.

43
 3.1.2. Oferta sin plazo y oferta con plazo.
 Oferta sin plazo.
Yo creo que aquí es el derecho comercial donde se aleja en muchas cosas muchas cosas de
las que se ha alejado, se aleja del derecho civil en cuanto a la oferta ¿porque cuando es una
oferta sin plazo? Normalmente es entre presentes y dada la dinámica del comercio pues
requiere una pronta respuesta del aceptante, porque como es entre presentes se lo propone
de manera inmediata y se quiere que debido a la dinámica del comercio sea inmediatamente
aceptada de tal manera que el aceptante no se produce en ese momento se considera caduca
la oferta, esa es la oferta sin plazo, algunos dicen por lo menos debería darle la posibilidad de
reflexionar sobre el contenido de la oferta, de la propuesta, porque en el fondo es una
proposición.

 Oferta con plazo.

En cambio la oferta con plazo, que es normalmente una práctica cotidiana y corriente en el
mundo del derecho comercial, en ese caso el oferente está obligado a mantener la oferta
durante el plazo que el voluntariamente le ha concedido al aceptante y salvo una causa de
fuerza de fuerza mayor no puede pretenderla revocar, si antes de vencerse el plazo lo revoca
se considera se considera que no hay revocación y el aceptante puede dentro del plazo que
ha concedido el oferente pronunciarse sobre la aceptación, sobre todo eso ustedes van a ver
nojaud, cuando vean contratos de provisión, contratos que tienen que ver con el
aprovisionamiento de bienes o de servicios también ahora la dinámica comercial es
impresionante no solamente hay bienes sino también servicios entonces se puede ver este
tipo de contratos.

Luego existe la oferta directa y la oferta indirecta

3.1.3. La oferta directa y la oferta indirecta.
 Oferta directa.
Se denomina oferta directa aquella qué es exteriorizada por el oferente mediante la palabra
hablada o mediante la palabra escrita.
Es lo que llamamos oferta expresa, en la teoría se conoce como oferta directa.
 Oferta indirecta.
y la oferta es indirecta cuando no se lo hace mediante palabras ni verbales, ni escritas pero
sí mediante comportamientos. Se considera por ejemplo una oferta indirecta el abrir una tienda

44
donde se exhiben bienes ¿qué se está haciendo? Se está ofreciendo, esa conducta de abrir
un negocio y poner productos hay y abrir las puertas es una conducta de la cual se hace
deducir qué está ofreciendo la celebración de un determinado contrato, lo propio si tu
profesional abres tus puertas y colocas tú letrero de abogado qué ¿estás haciendo? Estás
ofreciendo tus servicios profesionales y ahí hay una oferta indirecta.

3.1.4. La oferta determinada y la oferta indeterminada.

 Oferta determinada.
Se denomina oferta determinada o precisa según la doctrina mexicana cuando la oferta está
dirigida a un determinado sujeto, de tal manera que en el contenido de la declaración de
voluntad no puede aprovecharse otro sujeto que no sea la persona a quién se ha ofrecido. Qué
es lo común, lo típico, lo normal, en cambio al otro lado está la oferta indeterminada

 Oferta indeterminada.
Qué es cuando se la hace a través de un medio de difusión pública y está dirigida a cualquier
miembro de la colectividad o a un determinado grupo, aunque sin especificar cuál miembro de
ese grupo. Dentro de esta oferta indeterminada está la llamada oferta pública o la llamada
oferta o propuesta para ofrecer.
1. La oferta pública:
Como ustedes pueden ver tiene un aceptante indeterminado, lo será todo aquel que decida
acoger la oferta, los domingos compramos periódicos estamos viendo este tipo de ofertas
públicas.

Pero existe también

2. La oferta de invitación a ofrecer:
En ese caso no hay oferta, cuando una determinada empresa, cuando una determinada
institución dice se dirige a la colectividad, cualquier persona que reúna estos requisitos puede
proponer puede hacernos una oferta de tal manera que ellos se convierten en destinatarios.
Algunos incluyen dentro de esta oferta aunque yo creo que no es un contrato; la oferta pública
de recompensa que ya hemos tenido la oportunidad de ver en civil 1, pero que nosotros no
podemos considerar como una oferta sino como un negocio jurídico concluido, porque está
dentro de las manifestaciones unilaterales o negocios jurídicos unilaterales que es una fuente
autónoma de obligaciones.

45
Finalmente la oferta puede ser sin previa ejecución y con previa ejecución.
Normalmente en el derecho civil no se aplica esa categoría, pero si en el derecho comercial.

3.1.5. Sin previa ejecución con previa ejecución.

 Oferta sin previa ejecución.
Se denomina oferta sin ejecución, la oferta por antonomasia, aquella que sólo va a permitir la
ejecución del contrato una vez que el aceptante manifieste su conformidad y esa conformidad
llegué a conocimiento del oferente, entonces recién se va a dar inicio al contrato pero en el
mundo del comercio, en el mundo de la industria, de la empresa, una buena cantidad de
contratos se perfecciona o mejor se inician cuando el oferente señala que para que se
considere perfeccionado el contrato, el momento en el que el oferente aceptante tenga
conocimiento de la oferta de inicio al cumplimiento del contrato antes de contestar su
aceptación al oferente.

Eso es con ejecución previa, debe comenzar a ejecutar a los efectos de la buena fe y la
dinámica del comercio de tal manera que se comience a ejecutar y no comunica al oferente
puede generar daños y perjuicios en contra del aceptante ¿dónde se aplica? ¿Y cómo se
aplica?

Artículo 455. (La oferta y la aceptación. Plazo).-

I. El contrato se forma desde el momento en que el oferente tiene conocimiento de la
aceptación por la otra parte, salvo pacto diverso u otra disposición de la ley.
II. El oferente debe recibir la aceptación bajo la forma y en el término que hubiese establecido
o que sean corrientes según los usos o la naturaleza del negocio.

Artículo 457. (Ejecución sin respuesta previa).-

Si de acuerdo a los usos o a la naturaleza del negocio o por solicitud del oferente, la prestació
n ha de ejecutarse sin respuesta previa, el contrato se forma en el momento y lugar en que a
comenzado la ejecución, con cargo de darse a la otra parte aviso inmediato de que se ha inici
ado la ejecución, debiendo en caso contrario resarcir el daño.

Al otro lado de la oferta está la aceptación.

46
 4. Aceptación: Clases y sus caracteres.
La aceptación es el acto del aceptante u oblado por el cual da su conformidad su satisfacción
total o plena a la oferta.

Como ustedes pueden ver la aceptación es el acto de la otra parte, es la declaración de la

voluntad de la otra parte, esta aceptación para ser válida tiene que cumplir tiene que cumplir
requisitos, primero tiene que ser libre ósea no sometida a violencia, dolo, error, no tiene que
haber ningún tipo de presión para que acepte.

Segundo tiene que ser tiene que ser una conformidad plena, total, porque si el aceptante en
lugar de aceptar introduce modificaciones así sea sobre cuestiones accesorias, secundarias
del contrato no se considera aceptación, si no contraoferta de tal manera que el aceptante se
vuelve oferente y el oferente se vuelve aceptante ósea tiene que ser una oferta sin
modificaciones, ese es el requisito esencial, porque solamente de esa forma pues habrá
adherencia, algunos agregan que se requiere un tercer requisito es que la aceptación se ponga
en su contenido en conocimiento de oferente.

Nosotros por las razones que luego les vamos a explicar pensamos que bastan los dos
primeros requisitos y no se requieren el tercer requisito. Aunque en algunos libros sobre todo
de autor autores argentinos si alguien quiere puede leer el libro de guillermo borda (contratos).
Este autor dice que otro requisito, presupuesto, esencial para que una aceptación sea válida
es que el contenido de la aceptación sea conocido por el oferente, yo creo que eso se necesita
si se aplica la teoría del conocimiento pero no se aplica si se aplica la teoría de la expedición,
o simplemente la teoría del consentimiento como luego vamos a tener la oportunidad de ver.

Ahora bien la aceptación puede ser expresa o puede ser tácita

 Expresa: Mediante la palabra hablada.
 Tácita: Mediante una conducta, un comportamiento determinada que hace presumir
que una persona ha querido celebrar o aceptar una determinada oferta.

En un libro encontré un ejemplo medio chistoso si hoy voy a una tienda de prendas deportivas
y a tiempo de probarme me salgo con el traje quiere decir que estoy de acuerdo con el traje y
he hecho una aceptación tácita. Supongo que vale como un ejemplo teórico, no práctico.
47
 5. Revocación y caducidad de la oferta y de la aceptación.
¿Se puede revocar la oferta y la aceptación? Sí, se puede revocar la oferta hasta antes que el
oferente tenga conocimiento de la aceptación, siempre y cuando haya respetado su obligación
de mantener su oferta por el tiempo razonable o por el tiempo pactado u ofrecido.

Y eso no solamente ocurre con la oferta sino también ocurre con la aceptación, la aceptación
puede ser revocada hasta antes que la aceptación llegué a conocimiento del oferente,
normalmente eso se va a dar en los contratos entre no presentes o sea entre personas que se
encuentran en lugares distintos, ustedes van a ver que eso que antes era todo una doctrina
aceptar un dogma va chocar con graves problemas con el tema de los documentos
informáticos y los contratos electrónicos, porque ahí ya tenemos grandísimos problemas de
seguir aplicando el tema de contratos entre no presentes, hay autores que consideran que
esos contratos ya no es entre no presentes porque el contacto en vez de ser indirecto mas es
un contacto directo y por lo tanto debe aplicarse de los contratos entre presentes y no entre no
presentes.

El otro día estudiando con los jóvenes que pasan procesal civil, aquí llevan todo en la materia
de derecho informático iuri metrics que le llaman algunos autores, ustedes han aprendido por
doquier.

Aquí esto es muy importante, trascendental porque de lo contrario si hay una revocación que
no cumple con ese presupuesto de que tiene que ser antes de que de que la aceptación llegué
a conocimiento del oferente, pues puede dar lugar a pago de daños y perjuicios.

No se nota pues si va ser una oferta por un pan pero cuando se trata de grandes contratos
por temas económicos que están en juego en una cantidad elevada, pues ahí pues ahí cobra
una enorme trascendencia.

También la oferta puede caducar ya en civil dos les hemos enseñado que es la caducidad.
La caducidad es la pérdida de un derecho o de una facultad cuando no se hace uso dentro de
un plazo de perentoria observancia.

48
Artículo 458. (Revocación de la oferta y de la Aceptación).-
I. Mientras la aceptación no llegue a conocimiento del oferente, la oferta puede ser revocada.
II. Pero cuando sin tener noticia de la revocación del aceptante hubiera comenzado de buena
fe la ejecución del negocio, se hace beneficiario de la indemnización que debe reconocerle el
oferente por los gastos y pérdidas sufridas.
III. La aceptación puede asimismo ser revocada antes de llegar a conocimiento del oferente.

Esas reglas en el anteproyecto del código civil la hemos mantenido porque tiene su razón de
ser, la oferta mientras no esté adherida la aceptación pues no genera el contrato para ver
consentimiento tiene que haber una aceptación, ese momento surge el consentimiento.

Y es más en la clase anterior estábamos viendo algo esencial para entender el contrato, para
que haya consentimiento el oferente tiene que tener conocimiento de la aceptación del
aceptante, ese momento recién surge el consentimiento y consecuentemente el contrato y a
partir de ese momento el contrato comienza a producir que sus efectos, al extremo que
acabamos de decir la oferta puede ser revocada, la aceptación puede ser revocada, sobre todo
la revocación de la oferta puede operar cuando se trata de contratos entre no presentes.

Yo creo que los contratos entre no presentes era porque los medios de comunicación tardaban
en llegar desde una plaza a otra plaza, en procesal civil hace unos días estábamos viendo que
ya no tiene trascendencia del tema de hablar de cartas, misivas, de correspondencias todo eso
ya hay que suprimir de las legislaciones para qué vas al recurrir a una carta cuándo todo el
rato están comunicándose, aunque algunos guardan en reserva sus códigos.
¿Ahora cuando abra caducidad?, la oferta y la aceptación también puede caducar y
consecuentemente no producirse el consentimiento, ¿cuándo va a operar la caducidad?
Cuando el oferente o el aceptante antes de que la aceptación llega al conocimiento del oferente
muere, o bien uno de ellos se vuelve incapaz de obrar ¿a través de que puede volverse de
incapaz de obrar?

Artículo 459. (Muerte o incapacidad de las partes).-

I. Si el oferente fallece o pierde su capacidad de contratar antes de conocer la aceptación la
oferta queda
Sin efecto.

49
II. Queda igualmente sin efecto si el ofertatario fallece o pierde su capacidad antes de que su
aceptación.

Hubiese llegado a conocimiento del oferente.

¿Cuál será la razón el motivo que justifique la muerte? En la sucesión cuando una persona
muere, en el instante que pasa al otro mundo, según el cristianismo sale del cuerpo el alma,
ese momento sus relaciones jurídicas no pueden quedar sin sujeto, entonces automáticamente
entran sus herederos porque quién contrata para sí contrató para sus herederos, entonces no
debería operar la caducidad, pero la oferta y la aceptación es un acto de voluntad, fruto del
querer y si en ese proceso del consentimiento muere el oferente o el aceptante antes de llegar
al contrato, como el contrato no se ha perfeccionado se considera como si no hubiera revocado
sino caducado, desaparece la oferta ósea como si nunca hubiera habido la oferta, lo mismo si
uno de las partes es declarada enfermo mental interdicto, hoy planteó la oferta la aceptación
llega de un mes, mientras tanto a mí me declaran enfermo mental porque han descubierto que
tengo esquizofrenia o me imagino sueños…

6. Momento y lugar de la formación del contrato entre presentes, momento y lugar

de la formación del contrato entre ausentes. Su importancia en cuanto al tiempo
y al lugar.

Les decíamos que esta estructura está pensada para una sociedad no como la actual, no una
sociedad como la que actualmente tenemos, la sociedad que ustedes viven a diario, en el
campo el campesino agarrado su celular esta y sabe el whatsapp y tiene todo…

En procesal les decía tendremos que buscar si ya no extranjeros de Italia, de España, de

Portugal por lo menos extranjeros de ancoraimes, janco amaya, miren lo que antes era una
excepción ahora es la regla y lo que antes era la regla ahora va convertirse en una excepción.

No es que no podría darse un contrato entre no presentes, pero eso se va a solucionar con
una figura que aquí aunque de manera muy incompleta contrato hecho por teléfono y por
extensión podríamos ver cualquier otro medio comunicación de comunicación directa, y dentro
de ellos mediante el internet y cobra enorme importancia.

50
 6.1.- Momento y lugar de la formación del contrato entre presentes.

Miren ya desde civil 1 civil 2 les hemos estando explicando que hechos, actos o negocios
jurídicos se producen en un espacio físico en un lugar y en un momento determinado y ese
momento determinado tiene que ver con el calendario gregoriano.
ahora bien cuando un contrato se celebra entre presentes quiere decir un contacto directo del
oferente con el aceptante, de tal manera surge la propuesta invitación o policitación de una de
las partes de manera concreta con todas las condiciones al aceptante y él aceptante comunica
su aceptación, el momento será en el momento en que las partes se encuentran y el lugar será
donde celebrado o ha surgido el consentimiento y no habrá ningún problema, porque será
competente el juez del lugar donde sea celebrado el contrato.

Será aplicable la ley imperante en el momento en que se ha perfeccionado el contrato además

a partir de ese momento comienza a producirse los efectos del contrato y a partir de ese
momento correrán los plazos de prescripción y los plazos de caducidad, salvo que el contrato
este sometido a término o a un evento futuro e incierto (condición).

El código normalmente hace alusión a este tipo de contratos entre presentes que era lo
excepcional en la antigüedad debido a las distancias lejanas uno se encuentra en la paz y otro
en nueva york, otro en parís, otro en Londres, en Montevideo o en algún lugar, entonces los
medios de comunicación no eran de fácil acceso, solo la misiva la carta, el radiograma de
repente o el telegrama había que emitirlo de una plaza a otra plaza y esperar de un tiempo la
respuesta. Entonces los contratos entre no presentes generan unas consecuencias, unos
efectos muy importantes porque las partes oferente y aceptante no se encuentran en una plaza
si no en plazas distintas, que eso no solamente puede ocurrir entre personas de una
nacionalidad con personas de otra nacionalidad, sino también entre personas de la misma
nacionalidad unos en la paz y otros en santa cruz, sobre todo ahora que santa cruz se ha
vuelto la primera ciudad del país y nosotros tenemos que reconocer…

Hoy en día los medios de comunicación han facilitado el intercambio de voluntades ya no de

manera indirecta sino de manera directa, hasta personalizadas.

51
 6.2.- Momento y lugar de la formación del contrato entre no presentes.

Entonces se habla del contrato entre no presentes y ¿qué es un contrato entre no presentes?
Cuando se encuentran en distintos lugares para hacer algo, de un lugar surge la oferta y de
otro lugar sale la contestación. Entonces ahí presentan cuatro problemas saber desde qué
momento se va a considerar perfeccionado el contrato y debe iniciarse los efectos del contrato,
determinar desde qué momento se va a comenzar a correr los plazos de caducidad o de
prescripción, determinar cuál va a ser la ley aplicable sobre todo cuando se trata de ciudadanos
de países distintos, entonces determinar si se va aplicar la ley boliviano la ley extranjera y aquí
aparece reglas de derecho internacional privado y finalmente ver cuál va a ser el juez
competente, porque puede no ser el de la paz y no el de santa cruz, no ser el juez de Bolivia
sino el juez del Perú para citar un ejemplo. Y ese problema se ha solucionado con cuatro
teorías: la teoría del consentimiento, la teoría de la expedición, la teoría de la recepción la
teoría del conocimiento.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 15 DE ENERO DE 2019

REPASO:

Bien todavía estamos en el tema 4 ayer recreamos los elementos comunes al contrato y eso
nos a permito recordar lo que ya aviamos analizado en civil uno y volver a transportar a
contratos por que el contrato no es más que un negocio jurídico y luego de estar analizando la
formación del contrato una vez analizado a cada uno de los elementos comunes que son
esenciales porque después en la segunda parte analizaremos los elementos especiales o
especialísimos de cada contrato nos dedicamos a ver la formación del contrato y vimos las
dos figuras la oferta invitación o policitación y finalmente la aceptación y esto nos ha llevado a
ver las distintas clases de oferta las clases de aceptación y luego ver el momento y el lugar en
que se forma un contrato entre presentes y en qué momento se forma un contrato entre no
presentes o ausentes les decía que esta distinción está prevista en nuestro código civil yo creo
que la mente de los legisladores clásicos o tradicionales o los del siglo xix también los del siglo
xx estaba construido en contrato que podía perfeccionarse entre personas que están en un
mismo lugar y también entre personas que están en distinto lugar eso que ya era categorías

52
distintas separada por la razones o por las causas que les hemos explicado el día de ayer por
ejemplo determinar desde que momento se inició los efectos del contrato ,desde que momento
comienza a correr los plazos de caducidad o prescripción , ahora tiene graves problemas por
la tecnología por el desarrollo de la tecnología ha construido medios capaces de una
comunicación directa e inmediata entre las partes aun cuando estas se encuentren en plazas
o e lugares distintos al extremo que se duda de seguir hablando de contratos entre no
presentes

En argentina hay un fuerte debate sobre si deben o no ser considerados contratos entre no
presentes y por eso ayer decíamos lo que antes era la regla hoy puede transformarse en la
excepción y lo que antes era la excepción hoy puede, mostrarse como la regla peor aún la
dinámica de las relaciones económico jurídicas es cada vez mucho más grande uno cuando
ve esta competencia

Uno cuando ve esta competencia internacional del Dakar ustedes no se imaginan la cantidad
de contratos que se genera en el realy la cantidad de contratos entre persona que no están en
un mismo lugar si no en lugares distintos uno de los problemas que se plantea el derecho
interno, pero sobre todo el derecho internacional (derecho internacional privado) es saber en
qué momento se considera perfeccionado el contrato

Nosotros el día de ayer les decíamos que la doctrina ha construido 4 faces o etapas partiendo
de que la oferta ya ha sido lanzada cuando se trata de contratos entre no presentes siempre
bajo la idea de que el oferente está en un lugar y el aceptante está en otro lugar que puede
ser el mismo territorio nacional o puede ser territorio extranjero si es territorio nacional regirá
la ley nacional si es territorio extranjero abra que aplicar las reglas de derecho internacional
privado y eso es muy importante por eso es que una generalidad de autores considera que la
regla del artículo 455 de nuestro código civil que hemos dado lectura el día de ayer, es una
regla de derecho intencional privado porque hay que aplicar la LEX RE CITAE o hay que aplicar
LEX FORI uno de los dos grandes principios del derecho internacional. Cuáles son esas faces
o momentos que además ha dado lugar la construcción de cuatro teorías la primera fase o
primer momento tomando en cuenta que la oferta ya ha sido emitida es lo que se denomina la:

 Teoría Del Consentimiento.

El contrato se encuentra perfeccionado el momento en que el aceptante manifiesta su voluntad

de adherirse o aceptar la oferta para mucho autores técnicamente este momento deberías

53
surgir o considerarse perfeccionado el contrato el gran problema de esta teoría o de este
criterio fase es que esta librado a la voluntad del aceptante porque él es que determina en qué
momento se va perfeccionar el contrato , bien podría manifestar según sus interés que ha
manifestado su voluntad en tal momento o en otro momento dependiendo de sus interés
personales en algunas ocasiones con detrimento de los interés del oferente dan esta
inseguridad jurídica se ha creado un segundo momento o fase es consecuencia de la
declaración de voluntad del aceptante

 Momento de la expedición.

Momento en que el aceptante expida su oferta por escrito o través de un medio de

comunicación por el cual le hace saber al oferente que acepta el contrato es cuando debería
perfeccionarse considerado el contrato Aquí se superó la dificultad de la primera teoría porque
hay un elemento objetivo de prueba que es la expedición atreves de un medio de
comunicación que perfectamente puede certificar en qué momento se ha expedido la
aceptación del aceptante dirigida al oferente como ustedes pueden ver toso esta tanto en el
primer momento o primera fase como en la segunda fase esta librada a la conducta a la
actividad del aceptante y no deben olvidarse que algunos contratos como vamos a ver
enseguida se aplican estas teorías o faces momentos en que se considera perfeccionado el
contrato estaba revisando una literatura hace algunos años que decía hay que tener muy
presente estos momentos en el dinámica del derecho comercial hay un tercer momento que
es consecuencia del anterior se denomina

 La Teoría de la Recepción.

Según la teoría de la recepción el contrato se considera perfeccionado el momento en que el

oferente recepcióna la respuesta positiva del aceptante aunque no se entre del contenido de
la aceptación basta que lo decepcione, algunos dicen no importa que no se entere del
contenido de la aceptación y otros , se presume que en el momento de recepcionar toma
conocimiento de la aceptación del aceptante este tercer momento parece ser mucho más
seguro por que obra en favor ya no del aceptante sino del oferente y de laguna manera
mantiene un equilibro entre el interés del oferente y el interés del aceptante por que el oferente
tiene la constatación de que ha llegado a sus manos la aceptación del aceptante y el oferente
puede comprobar que recepcionado su contestación positiva y para cerrar el circulo hay un
cuarto momento que ha dado lugar al llamada

54
  Teoría del Conocimiento.

Que es la que domina el mundo del derecho civil y que es la teoría del conocimiento después
de uno recepcionar la respuesta de alguien que hace? Se entera de su contenido, toma
aprensión y a esa toma de aprensión del contenido de la respuesta del aceptante es lo se le
denomina conocimiento y de ahí surge su nombre de teoría del conocimiento que es la cuarta
fase.

Ahora bien, cada una de estas corrientes de estos momentos consentimiento, expedición,
recepción, conocimiento pues tienen sus ventajas por ejemplo técnicamente cuál de los cuatro
momentos será el adecuado para considerar que un contrato se ha perfeccionado sea cual
fuera su naturaleza clase o el modelo? La primera porque en ese momento coexisten las
voluntades del oferente y del aceptante pero que tiene desventajas esa corriente que esta
librada a la voluntad del aceptante con lógico perjuicio para los interés del oferente en cambio
la otra teoría la teoría del conocimiento está a favor del oferente por que el perfectamente
puede decir si e recepcionado pero no e tomado conocimiento por una determinada causa que
me ha impedido tomar conocimiento de la aceptación del aceptante dejando librada a su
capricho a su voluntad en que momento toma conocimiento del contrato y estos cuatro
momentos o cuatro faces los autores le dan distintas denominaciones y en verdad aquí en el
derecho civil parece que nosotros los civilistas somos conservadores porque nos enamoramos
de una figura y nos dura décadas y siglos entonces esa es nuestra visión por eso es que
nuestras transformaciones nuestros cambios son muy lentos y van a la resiga de la agilidad
que toman otra áreas del derecho entre ellos aquí yo siempre he considerado que esta materia
tiene ,mucha relación con el derecho comercial y no se supongo que todos ustedes o ya han
llevado o están llevando derecho comercial para poder comprender la dinámica del derecho
comercial y seguramente captar de mejor manera tanto esa materia como esta esto ha dado
lugar a su vez a sistemas respecto a la formación del contrato que en los cuales han permitido
establecer de una forma o de otra forma en que momento debe considerarse perfeccionado el
contrato 4 momentos faces y 2 grandes sistemas el sistema de la coexistencia y el sistema de
la concurrencia de voluntades analicemos brevete cada una de estas que a su vez también si
bien tiene su aplicación practica sin embrago también tiene sus objeciones críticas y sus
retracto res nosotros de repente no hacemos una explanación más amplia más completo si
alguien quiere leer sobre esto puede leer Guillermo Borda contratos ,Alberto Espota teoría
general de los contratos , Guillermo Espina contratos parte general que seguramente de

55
repente pudiera explicarles de mejor manera de lo que nosotros estamos ensayando en esta
oportunidad

ahora bien en que consiste el SISTEMA DE LA COEXISTENCIA DE VOLUNTADES para este

sistema para que exista el contrato para que el contrato considere perfeccionado formado
plenamente basta que las voluntades del oferente y del aceptante coincidan que aun cuando
el oferente no tenga conocimiento de la aceptación del aceptante lo que importa es que las
voluntades coexistan sobre un objeto de interés jurídico y esta tesis de la coexistencia de las
voluntades que solo existen las voluntades del oferente y del aceptante se traben aun cuando
el oferente no tenga conocimiento del aceptación coincide con las dos primeras fases o
momentos con la teoría del consentimiento o con la teoría del a expedición en ambas las
voluntades del oferente y del aceptante coexisten ahora esta sistema tienes sus aplicaciones
prácticas en el campo de los contratos de ejecución previa se acuerdan oferta con en ejecución
previa primero tienes ejecutar y después hacer conocer tu aceptación entonces que lo que
importa es el inicio de los efectos del contratos aunque corre a cargo del aceptante poner en
conocimiento del oferente no solo que ha aceptado si no ha dado inicio a la ejecución del
contrato por que así selo requería o la oferta o la naturaleza de los contratos porque hay
contratos no tanto en el campo del derecho civil pero si en el campo del derecho comercial que
exigen previa ejecución del contrato como ustedes pueden ver esta concepción no solamente
es aplicable a los contratos de ejecución previa ayer hemos visto clases de oferta oferta sin
ejecución y oferta con ejecución previa

Hoy en día en el campo del derecho informático que ustedes manejan ,bien si ustedes
observan ese momento esa situación en los contratos informáticos prima la teoría la de la
coexistencia de voluntad y fundamentalmente la teoría de la expedición ósea en su vertiente
en su fase la teoría de la expedición no en el momento en que el aceptante manifiesta su
voluntad sino en el momento en que atreves de un medio de comunicación expide su
aceptación ese momento se considera perfeccionado aunque esa recepción demore algunos
minutos segundo algunas veces yo tengo la oportunidad de dialogar por el código procesal
civil he tenido la oportunidad de estar hablando con gente que maneja este campo para que
nos pueda orientar un poco y algunas veces no me podido poner de acuerdo con ellos sobre
esto que algunos que entienden y otros que definitivamente no entienden si ustedes se dan
cuenta como dice Alberto Espota esta tesis dinamiza las relaciones jurídicas económicas pero
hay un gran problema el tema de la seguridad jurídica es la forma ideal de perfeccionamiento

56
del contrato pero esto tiene un freno un óbice la seguridad y el mismo autor dice a pero
entonces el derecho tiene que buscar un medio atreves del cual pueda garantizar la seguridad
de saber en qué momento o se otorgó le consentimiento o se ha expedido el consentimiento
de parte del aceptante de tal manera no se pueda presentar conflicto de interés opuestos sobre
le momento en que a comenzado o se dado inicio al contrato al otro lado está la teoría de la
concurrencia de voluntades o

 El sistema de la concurrencia.

que es otra teoría de voluntades se plantea la mismo que el contrato no se perfecciona con el
simple consentimiento del aceptante por el cual manifiesta su voluntad de adherirse a la
voluntad del oferente sino en el momento en el que el oferente tiene la posibilidad de conocer
entonces cuando conoce no solo existe sino concurren ósea hay un reciproco conocimiento el
aceptante ha tenido conocimiento de la oferta y el oferente ha tenido conocimiento de la
aceptación que coincide a su vez con la fase 3 y fase 4 de esos 4 momentos organizados en
la celebración del contrato el gran problema aquí se respeta la igualdad ambas partes están
en situación de igualdad por que el otro ha tomado conocimiento de la oferta y en base
conocimiento pleno ha dado una respuesta positiva y el otro tiene conocimiento pleno de la
aceptación cual es el problema que aquí ya se garantiza la seguridad pero este sistema sale
en favor de los interés del oferente y en contra de los intereses del aceptante por que puede
ser que el aceptante una vez que a expedido su voluntad ya este ejecutando el contrato y esta
librado a la buena fe a la lealtad a la probidad del oferente porque este perfectamente puede
decir o que no ha tomado conocimiento o que finalmente en la aceptación del aceptante como
alguna vez visto en alguna jurisprudencia en España que definitivamente alego que él no avía
tomado conocimiento de la aceptación del aceptante porque el momento de la oferta de la
aceptación pueden presentarse contingencias que hagan varia las condicione del contrato
condiciones internas del contrato o situaciones externas que influyen en el contrato una alza
de precios , paros ,una subida en el mercado internacional del petróleo que puede causar un
remesón en el contrato puede no convenir al oferente mantener su oferta , modificar su oferta

Ahora iremos a lo nuestro en Bolivia si uno observa el artículo 455 de nuestro código civil

Artículo 455 la oferta y la aceptación, plazo

I. El contrato se forma desde el momento en que el oferente tiene conocimiento de la

aceptación por la otra parte salvo pacto diverso u otra disposición de la ley.

57
II. El oferente debe recibir la aceptación bajo la forma y en el término que hubiese establecido
o que sean corrientes según los usos o la naturaleza del negocio

Si ustedes ven la teoría que hemos optado en materia civil a diferencias del derecho comercial
es la teoría del conocimiento con esto el sistema de la concurrencia de voluntades y no hemos
optado ni por la teoría del consentimiento, de la expedición ni por el sistema de la coexistencia
de voluntades esto como regla les hemos explicado también reiteradas veces que en el
derecho nada es absoluto sino todo es relativo ay excepciones donde no se va aplicar la teoría
del conocimiento sino que se puede aplicar la teoría de la recepción o se puede aplicar la teoría
de la expedición

Eso va variar primero por acuerdo de voluntades puede que en la oferta se diga en qué
momento se va considerar perfeccionado el contrato apenas usted de su consentimiento el
contrato quedara perfeccionado, el momento que usted me haga saber la expresión quiere
decir que expida o podría entonteceré también porque los términos son multivocos pueden dar
lugar a diversos sentidos “me haga saber”

En el Perú hay una gran debate gracias al gran maestro Carlos Fernades Sesarego el cual
alguna vez les he hablado para mucho juristas argentinos inclusive es el verdadero maestro
latinoamericano él decía el contrato en realidad aplicando la teoría de la concurrencia de
voluntades podría considerase perfeccionado el momento en que el oferente recepcióna la
aceptación del aceptante presumiéndose que inmediatamente toma conocimiento pero es una
presunción iuris tan tun mientras no se demuestre lo contrario la una causa en que pudiera
decir que no a tomado inmediato conocimiento es que demuestre una causa de fuerza mayor
pero entonces ya tienes la presunción que apena a recepcionado a tomado conocimiento

EJEMPLO: Es como cuando llega una notificación de una demanda ve la demanda y no lo

bota lo que hace es decir de que se trata y había sido una demanda que le ha planteado su
compañera por apropiación indebida

¿Ahora ustedes seguramente que absoluta lógica se preguntaran y para qué sirve? eso en
qué momento se termina de formar el contrato

1ro para establecer quien va ser el juez competente porque si aplicamos la teoría del
conocimiento el juez competente va ser el juez de la oferta asea del lugar donde se encuentre
el oferente ya recepcionado o a tomado conocimiento de la aceptación por lo tanto conviene

58
ser oferente porque vas imponer tu propia legislación tus propios tribunales cuando se
presenten problemas de derecho internacional e inclusive desde el punto de vista nacional vas
imponer al juez de la paz y no al juez de santa cruz en cambio si el contrato se perfeccionaría
con el consentimiento o la expedición el juez competente será del lugar donde se encontraba
el aceptante y no el oferente para eso es importante acaso no será importante que se resuelva
conforme a las leyes bolivianas

Ahora puede a ver otro problema que en el momento de la oferta( aunque eso es muy raro)y
el momento de la aceptación o del conocimiento de la aceptación cambien la legislación la
oferta sea emitido mientras estaba vigente una legislación que postulaba determinados
principios tenia ciertas caracteres , reglas y la aceptación llega a conocimiento del oferente
cuando ya está vigente otra legislación con otros principios , estructura por eso es importante
para determinar la ley aplicable y para determinar el tribunal competente ,entones cobra una
importancia extraordinaria y peor como usted van aprenderé en derecho internacional si hay
un elemento internacional y cuando es un elemento internacional puede ser un elemento real
la cosa o puede ser un elemento personal en materia internacional sería un estatuto personal
o el tema de la forma del contrato

Finalmente, esto tenemos que ver el contrato hecho por teléfono

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 16 DE ENERO DE 2019

REPASO:

En el campo del Derecho Civil viendo la estructura de nuestro Código Civil y particularmente
el Artículo 455 pues se aplica la teoría del conocimiento y con ella la teoría o el sistema de la
concurrencia de voluntades de tal manera que el presupuesto esencial para que un contrato
se considere perfeccionado es que el oferente tenga conocimiento de la aceptación del
aceptante, aun cuando aquí hay algunas vertientes que dice si realmente el oferente tiene que
conocer el contenido de la contestación o basta con que lo recepción y la sola recepción hace
presumir su conocimiento, esa es la regla pero se puede apreciar que excepcionalmente
aunque esta excepción es mucho mas generalizada en el campo del Derecho Comercial en
algunas situaciones no se aplica la teoría del conocimiento y consecuentemente el sistema de
la concurrencia de voluntades sino mas bien de la coexistencia de voluntades en aquella fase
que implica la expedición y una de esas muestras esta prevista en el Artículo 457 de nuestro
Código Civil que es Ejecución sin Respuesta Previa.

59
 7. Contrato hecho por teléfono.

No solamente hecho por teléfono sino por cualquier medio de comunicación. Antes se hablaba
de medios de comunicación indirecta porque entre el emitente de una declaración de voluntad
y el receptor podía no ser de manera directa sino valerse por un tercero, por ejemplo el
telegrafista o a través de otro medio similar de tal manera que el contacto no era personal, de
manera directa entre el emitente de una declaración de voluntad y el receptor de esa
declaración de voluntad, entonces en esos supuestos la doctrina de ese entonces considero
que se trataba de contratos entre no presentes.

Pero cuando se inventa el teléfono ya la comunicación ya no es mediando un tercero sino a

través de un medio de comunicación directo cambia la situación, de tal manera que aquí en
cuanto a que momento se considera perfeccionado el contrato es en el momento en que el
aceptante le comunica través de ese medio su aceptación y de esa aceptación de manera
directa tiene conocimiento el oferente, lo único que cambia en el lugar en el que se considera
perfeccionado el contrato porque se considera el contrato perfeccionado en el lugar donde se
encuentra el oferente y no en el lugar donde se encuentre el aceptante, esta regla hoy en día
es aplicable a todos los contratos a través de medios magnéticos o telemáticos donde exista
contacto directo entre dos personas que no se encuentran en un mismo lugar sino en lugares
distintos de tal manera que el contrato por ejemplo a través de WhatsApp o de cualquier otro
medio de comunicación digital se considera perfeccionado en el momento en que el aceptante
le comunica al oferente su voluntad de aceptar el contrato y el lugar es el lugar donde se
encuentra el oferente.

Es muy importante saber en qué momento se considera perfeccionado el contrato y en qué

lugar, el momento para saber cual ley ha de regular el contrato y el lugar para saber el tribunal
competente ante el cual se va acudir para el caso que surjan discrepancias sobre la validez
del contrato y sobre la ejecución de las prestaciones que nacen del contrato. Si aplicamos la
teoría del conocimiento será muy importante ser oferente, en cambio sí aplicamos la teoría de
la expedición o sea de la coexistencia de voluntades seria muy importante ser aceptante
porque ese será el que imponga su propia ley y sus propios tribunales; por eso la regla del
Artículo 455 de nuestro Código Civil contiene una regla de Derecho Internacional Privado.

Aquí en la literatura jurídica los países latinoamericanos no son países colonizadores sino más
bien son países de personas que han recibido migración, entonces estos países de ninguna

60
manera pueden optar por el sistema de coexistencia de voluntades sino que tienen optar por
la teoría del conocimiento; ahora eso también es relativo porque normalmente somos
aceptantes, nosotros importamos mas o sea las ofertas de productos de bienes acabados nos
viene de otros lados por lo tanto de repente puede resultar poco conveniente o poco útil la
teoría del conocimiento porque serán los países industrializados, donde se encuentra el
productor el que imponga sus propias leyes si es que en el contrato no se ha establecido el
tribunal que va ser competente.

8. Teorías Respecto a la Formación del Contrato Entre no Presentes.

9. La Representación. Clases.

El consentimiento se lo expresa por sí mismo o través de un tercero, y cuando se lo hace a

través de un tercero surge la figura de la representación. Es aquel instituto jurídico en virtud
del cual un sujeto llamado representante realiza actos o recepciona voluntades de otro en
nombre y por cuenta de su representado cuyos efectos se producen en cabeza del
representado.

 Clases.

Existen tres clases de representación:

Legal → Que es aquella que nace del imperio de la ley, por ejemplo la representación de los
padres respecto de los hijos menores de edad.

Convencional → Que es el mandato, que va ser objeto de estudio en esta materia,

Judicial →Es aquella que emerge de una decisión del juez en los casos en que la ley le faculta
al juez poder nombrar un representante.

 Requisitos.

- El representante tiene que tener voluntad de representar.

- El represéntate tiene que tener intención de representar

 Figuras Especiales.
10. Contrato consigo mismo.

Cuando una misma persona celebra un contrato haciendo de oferente y aceptante; eso solo
puede darse en cumplimiento de un mandato ya sea que exista un mandato simple o ya que

61
sea una casa más difícil que sé de qué es un mandato doble por ejemplo, yo celebro un
contrato conmigo mismo haciendo de oferente de mi mandante y haciendo de aceptante de mi
propia voluntad; el contrato consigo mismo en principio esta afectado de anulabilidad porque
obviamente va primero primar el interés personal del sujeto, pero ese contrato afectado de
anulabilidad como solo protege intereses de carácter privado es susceptible de que sea válido
primero si el mandante lo autoriza o en su caso el contrato en mismo no le ocasiona ningún
perjuicio al mandante de tal manera que si no existe ningún perjuicio al mandante pues el
contrato consigo mismo es válido, la regla de Artículo 467, 471:

Artículo 471°. - (Contrato consigo mismo) El contrato celebrado por el representante

consigo mismo, sea en nombre propio o en representación de un tercero, es anulable, excepto
si lo permite la ley o fue con asentimiento del representado o si el negocio excluye por su
naturaleza un conflicto de intereses.

Con alguna frecuencia suele presentarse este contrato consigo mismo, hoy en día se utiliza
mucho cuando se trata de poderes relacionados con la venta de vehículos de tal manera que
uno haga de oferente y aceptante.

11. Contrato por Persona a Nombrar.

Que está previsto en el Artículo 472:

Artículo 472°. - (Contrato por persona a nombrar)

I. Al concluir el contrato, puede una de las partes declarar que lo celebra en favor de
otra persona, expresando a la vez que se reserva la facultad de revelar
posteriormente el nombre de ésta.
II. Dentro del término de tres días desde la celebración del contrato, debe comunicarse
a la otra parte el nombre de la persona a favor de quien se ha celebrado,
acompañando el documento de su aceptación y el poder otorgado para
representarla.
III. Si vencido el plazo, no se ha comunicado el nombre de la persona, el contrato
producirá sus efectos sólo entre los contratantes originarios.

Pudiera ser que una determinada persona no quiera aparecer frente a otra de manera directa
e inmediata en la celebración del contrato y se valga de un tercero representante para que
intervenga en las negociaciones, defina las condiciones del contrato y en el momento de la

62
suscripción del documento el representante diga que el acto no lo celebra para sí sino en
nombre y en cuenta de otra persona cuya identidad se reserva a revelar, el tiempo para revelar
es de tres días, que es un término de caducidad porque si en tres días no revela pues se
considera perfeccionado con la persona que ha celebrado el contrato.

63
TEMA 5

VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

1. El Error.

A. Concepto.
Es la disonancia entre lo querido y lo declarado; y esa disonancia se debe a que es
inconsciente porque el error se forma en uno mismo, en una falsa apreciación de la realidad y
esa falsa apreciación de la realidad da lugar a que una persona emita una declaración de
voluntad que en el fondo pues no lo hubiera dado si hubiera estado advertido de la realidad
del hecho.
B. Requisitos.
C. Clases.
Error sustancial, error esencial, error nulidad o error optativo, error de cálculo, error incorpore,
etc.

2. El Dolo.

A. Concepto.
B. Clases.
El dolo determinante, el dolo incidental
C. Requisitos.

3. La Violencia.

A. Antecedentes.
B. Elementos Constitutivos.
C. Definición.
D. Clases.
Física y psíquica o moral
E. Requisitos.

64
 4. Afinidad y diferencias entre error y dolo.
Nunca una misma circunstancia puede ser error y dolo a la vez porque en el error el equívoco
se lo hace uno mismo, uno mismo está en situación de erram, mientras que en el dolo el error
es provocado, es inducido por esas maniobras, reticencias, ocultamientos de la otra parte
contratante aun cuando el efecto termina siendo el mismo.

65
TEMA 6

LA CAPACIDAD, LAS INCAPACIDADES Y EL OBJETO DEL CONTRATO

1. La Capacidad. Definición.

Está relacionada con la personalidad porque la capacidad es la medida de la aptitud legal para
ser titular de derechos subjetivos y de deberes jurídicos.

2. Clases.
2.1. Capacidad Jurídica.

Según nuestro Código comienza en el momento del nacimiento con vida aplicando la teoría de
la vitalidad, y según el anteproyecto de código civil en realidad la capacidad jurídica comienza
con la concepción porque en el momento de la concepción la ley considera al concebido como
sujeto de derecho y consecuentemente ya le atribuye derechos subjetivos y el hecho de que
la ley a un ente le atribuya derechos subjetivos hace que tenga capacidad jurídica. En materia
contractual aunque la capacidad jurídica se presume pues lo que importa es la capacidad de
obrar.

2.2. Capacidad de Obrar.

La aptitud, la idoneidad de un sujeto para celebrar por si mismo un contrato y de esta manera
poder quedar obligado frente a terceros. Esa capacidad de obrar según nuestra ley comienza
a la edad de dieciocho años cumplidos y sabemos que los dieciocho años cumplidos no lo
tenemos en el momento en que celebramos el aniversario de nuestro nacimiento sino a las
cero horas del día siguiente por razón del computo civil, de tal manera que el tiempo se
computa desde las cero horas del día siguiente y no desde el momento en que se ha dado el
hecho.

Pero no solo existe estas dos clases de capacidad, hay la capacidad delictual o la capacidad
e imputación para responder civilmente por hechos ilícitos que empieza a la edad de diez años
según el Artículo 988 de nuestro Código Civil. También hay la capacidad negocial, contractual,
natural que es la idoneidad de querer o entender un acto jurídico y consecuentemente prever
sus consecuencias, o sea la capacidad de poder prever nuestras acciones y los resultados de
nuestras acciones, esto se relaciones con un presupuesto del delito que es la imputabilidad.
Otro en la capacidad procesal que es la aptitud legal que le permite a una persona natural

66
intervenir en un proceso y esa capacidad procesal esta relacionada con la capacidad de obrar
o con el poder de disposición y en nuestra legislación actualmente es a los dieciocho años
cumplidos.

3. Incapacidad Jurídica.
A. Total.
B. Parcial.

O también llamada relativa y es parcial porque la ley le quita, le priva a un sujeto solamente de
determinados derechos subjetivos; el Código no le llama incapacidades parciales o relativas
sino incapacidades especiales.

Y esas incapacidades van a tener su aplicación cuando se vea el contrato de compra venta
porque como por ejemplo no pueden comprarse ni venderse entre cónyuges ya se por
matrimonio o por unión libre; no pueden aparecer de compradores los que son funcionarios
públicos; no pueden aparecer de compradores los mandatarios a no ser que tengan
autorización del mandante; no pueden aparecer de compradores los funcionarios del poder
judicial; no pueden aparecer los compradores los abogados que intervienen en el litigio
comprándole al cliente el objeto del litigio; son incapacidades especiales.
En algunas legislaciones la llaman inhabilitación, o sea que la persona esta inhabilitada y la
inhabilitación es una forma de incapacidad pero de incapacidad jurídica que es la privación de
la titularidad de un derecho subjetivo, de una facultad, de un poder, de una prerrogativa.
Además en estas incapacidades esta la regla del Artículo 592, las incapacidades para ser
heredero o legatario que están previstas en el Artículo 1122 del Código Civil.
B.1. Por Razones de Nacionalidad.
B.2. Por Razones de Edad.
B.3. Por Razones de Deshonra.
B.4. Por Razón de Sexo.

C. Incapacidad Relativa.

4. Poder de Disposición.

Dentro de la capacidad de obrar esta el poder de disposición, pero una cosa en la capacidad
e obrar y otra cosa es el poder de disposición. La capacidad de obrar es pues la aptitud para

67
ser titular de derechos subjetivos y ejercer esos derechos subjetivos celebrando negocios
jurídicos, en cambio el poder de disposición es una cualidad de la capacidad de obrar que le
permite a un titular poder enajenar a título oneroso o gratuito un bien de la vida que este dentro
del comercio humano de tal manera que habrá una incapacidad de disposición y
consecuentemente una falta de poder de disposición; uno puede tener capacidad de obrar
pero no poder enajenar un bien por ejemplo, si hay una clausula de inalienabilidad que están
previstas en el Artículo 109 del Código Civil, se puede ser capaz de obrar pero no tener el
poder de disposición porque por un pacto con mi vendedor hemos acordado yo no pueda
vender la propiedad o el bien haya sido declarado patrimonio familiar es decir que se excluye
del comercio humano, de tal manera que una persona puede tener capacidad e obrar pero no
tener poder de disposición. La incapacidad da lugar a la anulabilidad pero la falta de poder
de disposición no da lugar a la anulabilidad porque ahí el objeto es ilícito y
consecuentemente da lugar a la nulidad.

5. Incapacidad de Obrar.
A. Total.
Que son los menores de edad no emancipados y los enfermos mentales declarados interdictos.
A los menores de edad les falta desarrollo intelectual, experiencia, madurez; el legislador
presume que ese desarrollo intelectual se lo adquiere a los dieciocho años cumplidos o mejor
a las cero horas del momento del día en que uno ha nacido hace dieciocho años.

B. Parcial.
O relativos que son los menores de edad emancipados que tiene poder de administración pero
no poder de disposición, si un menor de edad emancipado enajena, hipoteca, grava o reconoce
una servidumbre en favor de otra persona capaz de obrar ese contrato estar afectado de
anulabilidad.
La capacidad es la regla la incapacidad es la excepción, elevado a categoría de principio,
algunos autores lo establecen como caracteres; este principio conlleva que como la
incapacidad es la excepción tiene que estar expresamente previsto por la ley, o sea los
casos de incapacidad tienen que estar en la ley, la autonomía de la voluntad no puede
crear casos de incapacidad ni jurídica ni de obrar, la interpretación sobre las normas de
capacidad o de incapacidad son de interpretación restrictiva, es decir que el caso tiene

68
que dar exactamente con lo que expresamente prevé la ley, no se admite la aplicación
de la análoga ni aplicar por caso semejante o por extensión o por lo que se parece.

El otro principio que igual se eleva a la categoría de característica es que la capacidad se

presume y la incapacidad como es la excepción propia o ajena debe probarse.

Las reglas sobre capacidad son de orden público, es decir que cualquier renuncia a las reglas
de la capacidad o de la incapacidad son nulas ipso facto.

6. Incapacidad Legal y Natural.

La incapacidad legal son los casos que están expresamente previstos en la ley.

Pero las personas pueden estar afectadas en sus facultades intelectivas, cognitivas, volitivas
fruto de una serie de factores que le impiden poder de manera racional fruto de su madurez y
experiencia poder discernir entre lo útil y lo perjudicial y entonces el Código en el Artículo 483
lo califica de incapacidad natural, falta de entender y comprender, si el contrato les ocasiona
un perjuicio se puede alegar incapacidad, en esta situación están por ejemplo los que están
bajo estupefacientes, las personas que siendo enfermos mentales no están declarados
interdictos, con aquellos grados de deficiencia mental, hipnotizados o aquellos con embriaguez
del sueño.

7. Consecuencias de las Incapacidades.

En nuestra legislación a diferencia de otras legislaciones las incapacidades están afectadas
de anulabilidad.

II

8. El objeto del contrato y el objeto de la obligación.

En la estructura del negocio jurídico se analiza el objeto del contrato y ahí uno de los temas
más debatidos en la doctrina moderna y normalmente resistido es ver si el contrato tiene objeto
porque para la mayoría de los autores el contrato no tiene objeto, lo que en realidad el contrato
lo que genera, lo que crea pues son obligaciones, como lo que genera el contrato son
obligaciones en realidad lo que si tiene objeto son las obligaciones que son las prestaciones,
consecuentemente hay muchos autores que dicen que hay que suprimir de los Códigos la regla

69
que dice que entre los elementos del contrato esta el objeto y lo único que hay que estudiar es
el objeto de la obligación que son las prestaciones.

Algunos autores utilizan la expresión que elípticamente el objeto de las obligaciones se

transforma en objeto del contrato, y yo creo que eso de elípticamente no es más que una
expresión que busca acomodar un trasplante del campo de las obligaciones al campo de los
contratos porque hay muchas figuras comunes entre la teoría general de las obligaciones y la
teoría general de los contratos o sea que hay una identidad. Yo diría mas bien que en lugar de
utilizar esa expresión yo utilizaría esto que los autores llaman convencionalismo jurídico, algo
que no es por utilidad, por necesidad practica se lo lleva a donde no es y el objeto de la
obligación ser transforma en objeto del contrato y esto ya entendieron los romanos bajo la
expresión iura codendu, es una cuestión de política jurídica, una especie de pacto entre todos.

Ese criterio no es unánime sino que hay autores que dicen que el contrato si tiene objeto y los
mas persistentes son los Hermanos Mazeaud, que dicen que el contrato tiene objeto, es la
operación jurídica que las partes pretenden realizar por ejemplo, si yo quiero comprar un libro
la operación jurídica que pretendo realizar es compra venta, entonces la compra venta es la
operación jurídica que las partes pretenden realizar y se constituye en objeto; si uno desea
alquilar un departamento para usar y gozar a cambio de pagar un alquiler o canon en donde el
objeto del contrato es el arrendamiento que ha de cumplir una función económica social y esa
función económica social es darme el uso y el goce sobre una cosa determinada mueble o
inmueble; entonces una cosa es el objeto del contrato que es la operación jurídica que las
partes pretenden realizar o realizan y otra cosa es el objeto de la obligación que es la
prestación que asumen las partes en la relación jurídica y consecuentemente el contrato tiene
objeto y es distinto del objeto de la obligación. El peruano Fernández Sessarego dice que no
deja de ser interesante esta idea de los Hermanos Mazeaud porque bien visto si nosotros
queremos celebrar un contrato sea cual fuera su naturaleza o clase vamos a encontrar que
pues pretendemos determinados efectos pero pudiera ser que el efecto se este confundiendo
con el objeto, si yo quiero alquilar un bien que me pertenece pues lo que quiero es recibir una
utilidad, un fruto civil a través del pago de los alquileres, mi objeto será ese bien pero eso es
una conducta, los hermanos Mazeaud decían que el objeto de la obligación puede cumplirse
pero no pudiera haber el objeto del contrato por ser ilícito como por ejemplo cuando se quiere
vender una casa que ha sido declarado monumento nacional puedo asumir la obligación de
Dar pero de repente pudiera ser que el objeto sea ilícito por lo tanto no pudiera materializase

70
la figura jurídica que las partes pretenden realizar y por lo tanto el contrato no tener objeto.
Pero ese criterio parece que no es aceptado por la generalidad de las legislaciones, nosotros
en el anteproyecto de Código Civil hemos analizado que todos los códigos lo que hace es
referirse al objeto de la obligación trasplantado iura condendu convertido en objeto del contrato
y asi esta inmerso en el Artículo 485 de nuestro Código Civil:

Artículo 485°. - (Requisitos) Todo contrato debe tener un objeto posible, lícito y determinado
o determinable.

Nos dice que todo contrato debe tener un objeto y cuando entra a enumerar sus requisitos no
son los requisitos del objeto del contrato sino son los requisitos del objeto de la obligación,
entonces sigamos nomas pensando que por una elipsis el objeto de la obligación se transforma
en objeto del contrato.

9. Requisitos para las Prestaciones de Dar.

Una prestación de Dar consiste en transferir el derecho de propiedad o constituir un derecho
real sobre una cosa de cuerpo cierto y determinado. Los requisitos son que el deudor tiene
que tener capacidad, tiene que haber otorgado su consentimiento, tiene que ser titular del
derecho o de la cosa que enajena o sobre la cual constituye un derecho real o mejor un
gravamen.

Las prestaciones de Dar han sufrido una modificación en la legislación adjetiva porque no solo
implica la transferencia o la constitución sino la entrega, custodia, guarda de una cosa de
cuerpo cierto y determinado así como la devolución de una cosa determinada por lo tanto
dentro de estas prestaciones de Dar va dar lugar a una gran clasificación de los contratos:

Contratos con efectos reales y contratos con efectos personales, pero también pudiera haber
contratos con efectos mixtos que produzcan efectos reales y que produzcan efectos
personales.

A. Que la Cosa Exista.

B. Que sea Determinada o Determinable.
C. Debe Estar Dentro del Comercio Humano.
D. La Persona que Transfiere el Derecho debe ser su Titular.

71
 10. Requisitos de las Prestaciones de Hacer y No Hacer.
Las prestaciones de Hacer son conductas positivas traducidas en servicios personales que
debe desarrollar una determinada persona en obsequio de otra y las prestaciones de No Hacer
son aquellas conductas negativas de abstención que debe desplegar un sujeto en beneficio de
otro sujeto llamado acreedor.

A. Que sea Posible.

B. Que sea Lícita.
C. Que sea Personal al Deudor.
D. Debe Existir Algún Interés.
E. Debe ser Determinada o Determinable.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 17 DE ENERO DE 2019

REPASO:

Reflexionamos sobre el primer elemento que es el consentimiento y pudimos ver hi el elemento

su concepto , sus propios elementos que tiene : la oferta, la contestación algo que es
trascendental , el momento de la formación del consentimiento porque no se trata solo de una
declaración de voluntad sino de dos declaraciones de voluntad no manifestadas en sentido
simultaneo o sea en el mismo interés sino con intereses contrapuestos y pudimos ver además
4 grandes sistemas de saber en que momento se perfecciona y si fuéramos rigurosamente
técnicos diríamos la primera tesis e s la mas correcta porque es en ese momento en que opera
el consentimiento el momento en que el aceptante ,manifiesta su voluntad y eso además nos
a permitido ver no solamente el campo civil si no especialmente el campo comercial , donde la
dinámica es distinta un poco lento en que se construye el derecho civil porque los civilistas son
muy conservadores , muy individualistas , en cambio la dinámica del derecho comercial es
completamente distinta porque aqui lo que se quiere es que las relaciones económicas sean
fluidas y entonces han adoptado sistemas mucho mas agiles, el único gran problema es el
tema de la seguridad, y eso nos a permitido hablar de contratos a través de medios de
comunicación electrónica , telefónica, electromagnética y también recordábamos figuras que
ya la analizamos como ser la representación porque el consentimiento uno puede uno
manifestarlo personalmente o a través de otro y ese otro es el representante también
analizaremos una figura bajo el tipo de contrato lo que es la representación convencional

72
también recordamos algunos temas como los vicios el consentimiento porque en el fondo
estos vicios hacen alusión a una de las condiciones del consentimiento : debe tratarse de un
consentimiento no viciado y los vicios del consentimiento: el error , la violencia y el dolo. Luego
pasamos al tema 6 aquí es otra condición pero hay autores que no consideran que la
incapacidad para contratar sea un requisito del consentimiento sino mas bien considera que
es un elemento de la validez del contrato sea cual fuere la visión pero lo cierto es que en el
momento de la celebración del contrato las partes tienen que tener capacidad de obrar y en
algunos casos inclusive poder de disposición .pudimos recordar también las distintas clases
de capacidad y también el tema de la incapacidad y dentro de ellas la llamada incapacidad
natural y Ospina prefiere llamarle simplemente una incapacidad legal que está prevista en el
código civil 483 para II. Aquella persona que celebrar un contrato no entiendo ni
comprendiendo el negocio que celebra esta afectado también de anulabilidad si el negocio
o el contrato le ocasiona un perjuicio , cuando uno habla de perjuicio nos acordamos de los
temas 7 y 8 de la responsabilidad civil también pudimos ver la incapacidad total o plena y la
incapacidad relativa que afecta a los menores emancipados y con una condición muy
particular la situación del emancipado , en la doctrina argentina se plantea que hay que
cambiar la situación del emancipado porque el emancipado solo tiene capacidad de
administración, puede gestionar gastos ordinarios , pero para realizar actos de administración
extraordinaria o actos de disposición necesita la autorización del juez o bien el asentimiento
de sus padres porque s e busca proteger todavía su falta de experiencia y este argentino
dice si ha tenido la capacidad de casarse y formar un proyecto de vida con otra persona
siendo menor como todavía se le va exigir ,tenemos que cambiar es una figura obsoleta que
no condice con la racionalidad .

II

8. El segundo elemento del contrato el objeto.

Había un concepto mayoritario de decir que el contrato no tiene objeto, lo que el contrato
genera en realidad son obligaciones y el objeto de las obligaciones son las prestaciones y
consecuentemente esta prestación se convierte elípticamente.

Aun cuando hay esta distinción o si queremos seguir las enseñanzas de los hermanos
Mazeaud distinguir entre objeto del contrato y objeto de la obligación , pues todo contrato al
generar obligaciones pues esta admitiendo la posibilidad de que el contrato tenga objeto

73
porque la teoría de las obligaciones está muy ligada a la teoría de los contratos y en esa óptica
hemos explicado el ARTICULO 485 DEL CC Que todo contrato debe tener un objeto y tiene
que ser posible, licito, determinado o determinable .

El objeto de la obligación tomando en cuenta su contenido: prestaciones positivas:

prestaciones de dar y prestaciones de hacer y prestaciones negativas prestaciones de no
hacer.

Las prestaciones de dar generan dos tipos de contratos distintos: contratos traslativos del
derecho de propiedad es decir contratos con efectos reales y contratos con efectos
personales.

Si yo le vendo un bien a ella es un contrato traslativo del derecho de propiedad que genera
una obligación que tiene un objeto una prestación de dar que va implicar primero que yo le
transfiera el derecho de propiedad y luego un otra obligación que es la entrega de la cosa
ambas prestaciones de dar y para ambas hay la posibilidad de exigir el cumplimiento forzado
en especie mediante la suscripción de la escritura de trasferencia y mediante mandamiento
de desapoderamiento pero también en obligaciones hemos visto que la obligación puede ser
una obligación de medio y una obligación de resultado, sabemos que una obligación de medio
es aquella en la el deudor se compromete a realizar una determinada conducta pero sin
garantizar el resultado mientras que por oposición en las obligaciones de resultado que es
específica, precisa y determinada la obligación del deudor se compromete a obtener un
resultado determinado y especifico de tal manera que si no logra habrá incumplimiento de la
obligación y en base a eso vemos como hoy en día hemos cambiado la idea del BONUDS
PATTER FAMILY, ya no quieren seguir repitiendo el concepto , la idea de buen padre de
familia en la diligencia que el deudor debe cumplir en la prestación , hoy en día el grado de
diligencia es : LA DILIGENCIA QUE EL CASO CONCRETO LO EXIJA.

Por otra parte se ha buscado que estas prestaciones a su vez cumplan con requisitos y
condiciones y han sido organizadas según que la prestación tenga por objeto la transmisión o
transferencia del derecho de propiedad de una cosa cierro determinado o la realización de una
actividad positiva o negativa en obsequio del acreedor y esto es lo más trascendente porque
hay particularidades que por la naturaleza del contrato se hace imperioso explicar:

74
 9. REQUISITOS PARA LAS PRESTACIONES DE DAR.

Cuando se trata de la condiciones que debe prestar la condición en aquellas en ls que se

transfiere del derecho de propiedad o bien se constituye un derecho real sobre una cosa de
cuerpo cierto y determinado aprendimos que las condiciones para la validez del objeto del
contrato tomando en cuenta su naturaleza y que son requisitos concurrentes son:

1. QUE LA COSA EXISTA:

Esto es muy importante porque si para el momento del contrato no exista el bien o si yo quero
transferir un derecho porque también podemos transferir bienes incorpóreos : la enajenación
de un crédito y por lo tanto el bien objeto de la transferencia o el derecho objeto de la
transmisión o transferencia tiene que cumplir con un requisito : que el bien exista porque si el
bien no existe el contrato ha de ser NULO , pero que pasa si hay la posibilidad de que exista:

Bienes futuros : bienes que actualmente no existan pero que exista la posibilidad de que ene
l futuro si exista : la próxima cosecha de plátanos .pero cuando se celebran contratos sobre
cosa futura o sobre derecho futuro no tiene el efecto de transferir el derecho de propiedad , si
yo le vendo la plantación de café y le vendo la recolección del 2019 , el aun no será el
propietario del café y el café será transferido en el momento en que le bien o el derecho llegue
a tener existencia y este requisito en las prestaciones de dar que tiene ese efecto real importa
muchísimo.

2. DEBE ESTAR DENTRO DEL COMERCIO HUMANO:

Porque si el bien no está en el comercio humano pues se trasfiere un bien ilícito, podemos
vender armas? recordemos los bienes de trafico restringido y bienes de trafico prohibido , aquí
podemos recordar la capacidad de obrar y el poder de disposición , no podemos vender
estupefacientes, no podemos vender o transferir partes del cuerpo humano salvo que sea título
gratuito y los fines que vimos en CIVIL I.

3. QUE SEA DETERMINADO O DETERMINABLE:

El bien debe ser determinado o debe ser susceptible de determinarse , por ejemplo si yo le
vendo un terreno ubicado en ……y digo que .la venta es de 500 metros cuadrados sin
especificar el lugar, ahí el objeto estará determinado o es susceptible de determinarse , pero
para que susceptible de determinarse el contrato tiene que fijar elementos que haga factible
su determinación: que sea señalando la extensión: 500 metros , La población: Hanco Amaya,
75
o terrenos como en el alto ex comunidad Yunguyo, o ne la finca…. Nosotros estaremos en
presencia de un objeto determinado o estaremos en presencia de elementos que puedan dar
lugar a una determinación? Cual es el problema de la falta de determinación del objeto ?
cuando nosotros estudiamos la teoría de los bines: bienes específicos , genéricos y de genero
limitado lo único que tiene que ser si no es susceptible de determinarse o no está determinado
el objeto el CONTRATO ES NULO PORQUE NO ESTA DETERMINAOD EL OBJETO .

4. EL BIEN TIENE QUE PERTENECER A QUIEN LO TRANSFIERA:

Porque sabemos que nadie puede transferir mas derechos de los que tienen, porque de lo
contrario se produce la venta de cosa ajena y respecto al vendedor esa venta es nula , cuando
alguien vende cosa ajena puede ser que el comprador y el vendedor conozcan que la cosa es
ajena por lo tanto el contrato no es nulo entre ellos el contrato es válido pero no produce un
efecto real sino produce un efecto personal porque quien vende se obliga a obtener del
verdadero propietario su consentimiento, en cambio

10.- REQUISITOS PARA LAS PRESTACIONES DE HACER Y NO HACER:

Qué pasa si el contrato cuando no produce efectos reales porque no transmite ni constituye
un derecho real sino solo produce efectos personales de tal manera que hay un acreedor que
tiene derecho a exigir una prestación y el deudor tiene un debe de cumplir esa prestación unas
veces positiva hacer y potras veces no hacer.

1. QUE SEA POSIBLE .- Eso de la posibilidad que es susceptible de obtenerse o de

conseguirse en el terreno de la realidad, los libros siempre traen fantasías , llegar al
cielo , tocar el cielo con las manos , etc son cosas imposibles, esa imposibilidad
tienen que ser material , que el hombre humanamente con sus capacidades pueda
lograrlo.

2. QUE EL HECHO SEA PERSONAL DE QUIEN LO PROMETE.- Nadie puede

obligarse por otro.

3. SOBRE AL PRESTACION DEBE HABER UN INTERES PARA EL ACREEDOR.-

como estamos en un contrato el interés tiene que ser esencialmente patrimonial
aunque eso se ha discutido mucho puede tratarse también de intereses sociales,
culturales, espirituales entonces en ese caso estamos hablando de convenciones y
no de contratos porque cuando hablamos de contratos la prestación tiene que tener

76
 la posibilidad de valorarse en dinero porque solo así se puede ir al cumplimiento por
equivalencia.

4. ESA PRESTACION DEBE SER LICITA.- Cuando estamos frente a un objeto

ilícito? tenemos que saber primero cual es la causa para la nulidad, tenemos que
identificar la causa-

Entonces lo trascendental es saber:

 Que todo contrato tiene que tener un objeto.

 El objeto tiene que cumplir con estas condiciones y una de ¡esas condiciones es que
sea licito ,lo normal es que el objeto del contrato sea licito o sea admitido , sea
reconocido , sea protegido por la ley y cuando es ilícito? Es ilícito cuando va contra el
orden público y las buenas costumbres.(las sanas prácticas). El orden público son
aquellas reglas que tienen que ver con el derecho subjetivo de contenido
extramatrimonial , ahí está el orden público mientras que aquellas reglas de contenido
patrimonial son de interés privado porque se valoran en dinero y uno puede
disponerlos, aquello que no puede disponer.

El orden público estaba en aquello que la ley prohíbe, esta permitido todo aquello que la ley
no lo prohíbe. si lo prohíbe es porque es de orden publico. Entonces aquí hay que buscar una
otra visión porque estamos en un constitucionalismo social seguramente que al idea de orden
publi.co en un liberalismo o en constitucionalismo social es diferente.

Cuando estamos frente a una norma de orden público cuando hay una norma de carácter
imperativas, una norma categórica, y no frente a una norma meramente declarativa , cuando
estamos frente a una norma categórica o imperativa utiliza la expresión DEBE NO DICE
PUEDE PORQUE ES DE ORDEN PUBLICO entonces si se viola una norma o se infringe ,
violación de una norma es su desconocimiento , es ir contra lo que la norma expresamente
determina en ese caso estaremos afectando el orden público.

Los Hnos Mazeaud dicen: no es lo mismo imposibilidad jurídica que viola o contradice normas
o leyes declarativas que objeto ilícito cuando se viola o contradice normas imperativas o
prohibitivas y porque serán normas imperativas o prohibitivas? Porque el legislador considera
que en el cumplimiento de esa norma hay un interés colectivo que no está en el poder
dispositivo entonces surge el criterio de orden público y que es las

77
BUENAS COSTUMBRES? Es al repetición de ciertas conductas que una comunidad
determinada lo valoriza positivamente y hace imperativo el orden social.

Las buenas costumbres son aquellas conductas de naturaleza ética o moral aceptadas por la
colectividad en un momento y tiempo determinado que adquieren tal fuerza que vinculan a los
sujetos d esa comunidad haciéndolas reglas de conducta obligatoria entonces cuando se
viola eso estamos frente a un objeto ilícito cuando la prestación a la cual se han obligado las
partes atenta contra ellos.

Es muy difícil saber, precisar o establecer reglas en las que estemos frente a un objeto ilícito.

Planeol Ripert que ante esta dificultad del orden pub lico y las buenas costumbres han buscado
establecer cuando podemos estar frente a un objeto ilícito o sea cuando podemos estar frente
a normas imperativo –categórico y ellos hacen una enumeración sustentadas en la
jurisprudencia francesa:

1. Las prestaciones que tiendan a eludir el cumplimiento de normas relativas a la

organización del estado y de los servicios públicos

2. Las prestaciones destinadas a cumplir o eludir la aplicación de leyes fiscales o

monetarias

3. La prestaciones que atentan contra la integridad e independencia de los

funcionarios públicos y de los servicios públicos

4. Las prestaciones que tiendan a eludir la confianza de los funcionarios públicos que
estén relacionados con el ejercicio de profesiones reglamentadas.

5. Aquellas que están destinadas a incumplir normas sobre el estado civil y capacidad
de las personas

6. Aquellas pactos que están destinadas a alterar el régimen en materia familiar

7. Aquellas que violen o atenten contra la integridad física y la dignidad del ser
humano

8. Aquellos. pactos que violan normas protectores de los débiles jurídicos

9. Aquellas que infrinjan reglas de protección de terceros contra el fraude.

10. Las que atenten contra la seguridad del comercio

78
 11. Aquellas que generen quiebra en la organización económica se consideran normas
imperativas y consecuentemente cualquier pacto sobre ellas tiene un objeto ilícito
en prestaciones de hacer y en prestaciones de no hacer.

PRINCIPALES ESTIPULACIONES NULAS POR OBJETO ILICITO: Las estipulaciones son

pactos, acuerdos donde se nota de antemano que el objeto es ilícito y consecuentemente el
contrato es nulo:

 En primer lugar las relacionadas con contratos usurarios , y lo vimos en el tema de

intereses , si hay contratos de préstamo de dinero o bienes fungibles con intereses
superiores a la tasa máxima que establece la ley estamos frente a clausulas usurarias
entonces ahí el objeto es ilícito y esto esta vinculado con el famoso anatocismo cuando
los intereses se recapitalizan para generar otros intereses .

 Prohibición de pacto sobre sucesión futura.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 18 DE ENERO DE 2019

REPASO:

Ayer hicimos una clase dedicada al objeto del análisis del contrato en general, recordar que en
el criterio del legislador boliviano esta que, el contrato produce obligaciones y lo que se analiza
es el objeto de las obligaciones que son las prestaciones.

Detallamos una serie de clases de obligaciones que hemos tenido la oportunidad de reflexionar
ampliamente: en “obligaciones” en el tema 3 o 4 Cumplimiento de las Obligaciones, nos hemos
dedicado a analizar los requisitos o condiciones y hay ese criterio de separar aquellas
prestaciones que transmiten el derecho de propiedad o constituyen un derecho real; tales
requisitos, aquellos que no constituyen un derecho real, sino más bien generan una conducta
positiva o negativa del deudor hacer o no hacer.

Algunos autores son contrarios a esa dicotomía: requisitos para las prestaciones de dar-
requisitos para las prestaciones de hacer – requisitos para las prestaciones de no hacer: dicen
que hay que seguir un lineamiento común: requisitos para cualquier tipo de prestación y ahí
hablan de condiciones posibles, que la prestación sea posible, sea lícita, determinada, sobre
la cual recaiga un interés del acreedor, enumeran solo 4 tipos de requisitos.

79
En el ejercicio profesional y en la docencia, me ha servido ese criterio; que los autores
modernos ya lo consideran clásico, de distinguir los requisitos en las prestaciones de dar y los
requisitos en las prestaciones de hacer o no hacer o mejor requisitos en los contratos con
efectos reales.

Y nos quedamos viendo un requisito fundamental de que el objeto debe ser lícito; y la
concepción anterior dice: cuando se trata de las prestaciones de dar la cosa, el bien, no puede
ser lícito o ilícito sino, el bien es una entidad que existe en el mundo exterior al hombre, lo
corpóreo o incorpóreo al cual el hombre le da un valor, nada más porque satisface una
necesidad y es distinta de las cosas, conforme tuvimos la oportunidad de ver en el tema 18 de
Civil I, en cambio lo que si puede ser ilícitos son las prestaciones de hacer y de no hacer.

Y en esa concepción ayer estuvimos viendo cuando un objeto puede ser ilícito: y los
legisladores casi en general: el objeto es ilícito cuando va contra el orden público, en contra de
las buenas costumbres, y el gran problema que siempre se ha tenido es, que es el orden
público, que se entiende por buena costumbre o sana práctica, existen muchos debates sobre
este problema del orden público, pero creo que esa tendencia, cuando hay normas de carácter
categórico o imperativo, cuando el legislador dice “debe” o prohíbe o impone una determinada
conducta, entonces estamos frente a una norma de carácter imperativo, ahí ya en ese
cumplimiento, en esa observancia, quiere decir que el legislador ha valorado, que ese interés
no puede ser particular, un interés simple de tutela, más bien se trata de un interés colectivo,
social, y por eso está dentro de la idea de orden público, aunque esa idea puede variar según
la mentalidad que tenga una sociedad que se organiza políticamente porque seguramente no
es lo mismo el orden público, en el liberalismo que en un constitucionalismo social, o esto que
se llama estados de bienestar.

Finalmente valiéndonos de Planiol y Ripert dábamos un categoría de 11 o 12 supuestos donde

se consideran que el objeto es ilícito, de esos son 8 los que podrían perfectamente aplicarse
a nuestra legislación, pero haciendo énfasis en determinados contratos que tienen un objeto
ilícito manifiesto y consecuentemente tiene una regulación muy particular, y hablábamos de
los contratos usurarios, o sea acuerdos de voluntades con cláusulas usurarias, cuando
veamos ciertos contratos, vamos a ver como estos contratos tienen como fundamento la
violación del orden público, y como implican la violación del orden público, no se necesita en
algunos casos que el juez declare la nulidad porque conllevan en su propio nacimiento, una

80
inexistencia en la producción de los efectos jurídicos, simplemente son estados de hecho y
pero no de derecho, por lo tanto hay una nulidad ipso facto, de hecho, yo me valdría de la
explicación de los clásicos, lo que es hecho queda simplemente en eso, en un hecho pero no
en derecho.

Y seguramente en algún otro caso como hemos visto en Civil II en el tema del “Anatocismo”,
que claramente es un contrato con cláusula usuraria, entonces es nulo y habría que declarar
la nulidad y el gran problema; les decía en Obligaciones es demostrar: el anatocismo, porque
la persona que encubre un interés y lo convierte en capital en la mayoría de los casos si lo
encubre de tal manera; que es muy difícil establecer, si realmente es un capital o no es otra
cosa que la suma a un capital de un interés transformado en un “nuevo capital”. Alguna vez
me he chocado con el problema de anatocismo, una vez obtuvimos un resultado favorable y
otras no, porque el otro se mantenía y no había un elemento que nos podía coadyuvar, salvo
que el juez acuda a una presunción hominis, “presunción del hombre” porque había los
antecedentes del contrato, había el problema del pago de intereses que coincidían de alguna
manera, aunque se distorsionó la cantidad, en nuestra practica las presunciones judiciales en
su aplicación son nulos, la sanción no solamente es la nulidad sino también hay una
responsabilidad civil, cuando el contrato tiene una clausula usuraria automáticamente se baja
la tasa máxima permitida por la ley y si se ha pagado en exceso existe el derecho de repetición
y puede dar lugar al pago de daños y perjuicios porque no hay duda que hay un hecho ilícito
porque causa un daño y fuera de la acción penal, esto es una explicación de ayer.

Ahora vamos a revisar algo que no lo hemos visto, normalmente se trata en sucesiones en el
último tema:

 LA PROHIBICIÓN DE LOS CONTRATOS DE SUCESIÓN FUTURA

En algunos países existe una prohibición de celebrar contratos de sucesión futura, de manera
absoluta, total en todos los casos, como nuestro en nuestro código civil la prohibición de
celebrar contratos de sucesión futura es relativa, y porque los contratos de sucesión futura
son nulos, porque su objeto es ilícito y atenta contra esa idea del “orden público” o sea normas
dictadas por el legislador de manera imperativa, de manera categórica, pero que es un contrato
de sucesión futura? aquí en el país hay muy poca práctica, aquí cuando se dio la posibilidad
de celebrar un contrato de sucesión futura que están previstos en los artículos 1006 – 1007
C.C. - en Bolivia admitimos el contrato de sucesión.. y yo puedo asegurarles que en los 43

81
años de vigencia no hay un solo caso, esto importado de Europa a un país humilde y pobre
no tiene ninguna relevancia, lo contratos de sucesión futura se hacen para gente que tiene
mucho dinero, es para grandes cosas, pero como son nuestras herencias, cómo es nuestro
patrimonio.

 El CONTRATO DE SUCESIÓN FUTURA: Es cuando uno mediante un pacto, un

convenio, dispone de su propio patrimonio mientras esta en vida en favor de un tercero
a título oneroso o a título gratuito, de la totalidad de su patrimonio, de una alícuota parte
o de un bien, mientras la persona no haya muerto, no puedo enajenar mi propio
patrimonio, ese contrato está prohibido y lo está en todas las legislaciones incluyendo
la nuestra, nadie puede disponer de su propia sucesión ni en todo, ni en parte y el
algunas legislaciones inclusive no lo puede hacer ni si quiera de un bien, elemento de
su patrimonio salvo que sea una venta a título particular que es otra cosa, pero no, una
venta a titulo universal.

Porque la transmisión del patrimonio está prohibido hay muchas razones pero todas engloban
en el concepto del orden público, diría que hay 3 clases de contratos de sucesión futura:

1. Pactos de Institución

2. Pactos de Renuncia

3. Pactos de Renuncia a una herencia no abierta

1. PACTOS DE INSTITUCIÓN:

Hablamos de estas cuando las personas celebran un contrato por el cual recíprocamente
convienen designarse una a la otra, como su heredera para en el caso, que una de ellas muera
antes: o cuando ambas pactan que su patrimonio va a ir a parar a manos de un tercero, pero
porque se llama pacto de institución; porque en materia sucesoria: una cosa es la sucesión
legal en cuyo caso se habla de heredero y en materia testamentaria, se habla de institución,
por eso si a mí, el me designa su heredero en testamento, yo no seré su heredero propiamente
sino su instituido, entonces no puede haber un pacto por el cual recíprocamente convengan
en nombrarse en sus respectivos testamentos como heredero el uno del otro; porque además
nunca puede haber los llamados “testamentos conjuntos”, el testamento siempre es un acto
unilateral, en algún país se admite esos pactos, pero eso es una excepción, en la generalidad
de los países y en nuestro código civil se prohíbe esos pactos o contratos conjuntos; hacer

82
testamentos donde cada uno se comprometa a instituir al otro como su heredero o hacer un
solo testamento donde recíprocamente se designe que heredero o acordar los dos, que
nombraran o sea dispondrán de su patrimonio en favor de un tercero, a eso se denomina
contrato de sucesión futura, esta prohibición de la institución de “heredero” que el derecho
romano le llamaba pacto regulador de la propia sucesión, mediante el cual una persona
conviene con otra a dejarle toda la herencia o dejársela a un tercero o nombrarse
recíprocamente, tiene origen romano y se conoce con el nombre de “el deseo de la muerte” se
prohibía porque cuando uno celebraba un contrato de esta naturaleza, se desea que el otro
muera antes que uno, para tener la posibilidad de obligar a que se cumpla con el contrato,
entonces en Roma ya se sancionaba estos pactos con la nulidad, en la época moderna pues
otros son los postulados, está ahí el tema de la libertad para disponer, como postulado esencial
para impedir que se admitan estos pactos de institución de heredero recíprocamente.

2. LA RENUNCIA A LA HERENCIA:

es otro caso de contrato de sucesión futura, cuando una herencia no se ha abierto mi herencia
o no se ha abierto la herencia de mi padre, yo no puedo renunciar a esta porque yo solo tengo
un derecho eventual y no tengo un derecho adquirido; entonces yo en vida de mi padre, de
cuya herencia se trataría, no puedo celebrar un contrato de transmisión de esa herencia, ese
contrato, por la cual yo renuncio a esa herencia, en la vida practica se dan mucho esos casos,
donde estando en vida y sobre todo cuando las personas tienen hijos extramatrimoniales, o de
2do o 3er matrimonio siempre están velando por sus propios intereses y sus propios hijos y a
los hijos anteriores, dicen que vamos a hacer, saben que después de la muerte va haber
problemas, entonces les compran un terreno o un auto, le dicen agárrate esto pero después
que muera tu papa no vas a reclamar absolutamente nada y fírmate este contrato por el cual
tú renuncias a la herencia, una renuncia a una herencia futura, no tiene ningún valor porque
está dentro del concepto de orden público.

3. Finalmente los pactos sobre HERENCIA NO ABIERTA:

una persona no puede enajenar su patrimonio para que tenga efectos después de su muerte,
yo no puedo vender mi propia herencia futura porque el fenómeno sucesorio, se abre el
momento de la muerte y no antes y la ley castiga porque en el fondo se están violando sus
preceptos y cuál es la razón para prohibir que un patrimonio sea enajenado total o
íntegramente porque primero hemos optado por la teoría patrimonio- personalidad: nadie

83
puede desprenderse de la totalidad de su patrimonio, algo siempre va a quedar y queda la
personalidad y quedando la personalidad queda el patrimonio como atributo de esa
personalidad, segundo estas normas que establece el legislador lo establece con un carácter
imperativo; imagínense que se celebre un contrato en vida de la persona que le obliga a
cumplir, por eso algunos autores dicen; antes mortis, no está permitido: post mortem si está
permitido, o sea después que una persona haya muerto o sea cuando tenga efectos después
de la muerte.

Eso es lo que en el código le llaman contrato de sucesión futura, pero en nuestra legislación
tiene un carácter limitado, uno puede disponer de su propio patrimonio en vida, para que tenga
efecto después de su muerte, solo si no tiene herederos forzosos, en sucesiones vemos que
son herederos forzosos los descendientes, los ascendientes y el conyugue, entonces si yo no
tengo ni descendientes, ni ascendientes ni conyugue o si lo tengo ha muerto entonces si puedo
disponer con efectos post mortem, no para que en vida me exija el cumplimiento de la
obligación, solo para que tenga efectos después de mi muerte, yo tengo un patrimonio de
100.000 y puedo venderlo en 30.000 con lo que me va a permitir vivir mis últimos 5 años de
vida, el legislador considera que esa es una situación excepcional, pero siempre y cuando uno
no tenga herederos forzosos o simplemente tenga herederos legales; hermanos, sobrinos y
finalmente está el estado como ustedes van a aprender.

Entonces cuando vemos las reglas del ARTÍCULO 1004. C.C. (CONTRATOS SOBRE
SUCESIÓN FUTURA).- Es nulo todo contrato por el cual una persona dispone de su
propia sucesión. Es igualmente nulo todo contrato por el cual una persona dispone de
los derechos que puede esperar de una sucesión no abierta, o renuncia a ellos, salvo lo
dispuesto en los dos artículos que siguen.

Tú no puedes disponer de tu propio patrimonio ni puedes también disponer de una herencia

que no se ha abierto en tu favor o renunciar a ellos, no se puede renunciar, hay gente que
aquí a hecho mucha plata antes, aun señor que tuvo una hija y 3 hijos con su esposa, le
hicieron hacer firmar una renuncia, y los jueces decían que era válido que había firmado
conscientemente, cuando ese contrato era nulo porque ese objeto es ilícito, porque estaba
afectando una norma de orden público.

Nosotros hemos optado por una prohibición de contrato de sucesión futura, no absoluta sino
relativa o sea contratos con efectos post mortem, pero relativa porque tiene límites.

84
Entonces donde está la excepción en el 1005 y en el 1007 ARTÍCULO 1005. C.C.
(EXCEPCIÓN AL CONTRATO SOBRE SUCESIÓN FUTURA).- Es válido el contrato por el
cual una persona compromete la parte o la porción disponible de su propia sucesión.
No teniendo herederos forzosos, podrá disponer por contrato de la totalidad o parte de
su propia sucesión.

Art. 1006 pareciera que fuera una negación al 591, los contratos de donación, compraventa,
permuta entre conyugues son nulos pero aquí van a ver que con efectos sucesorios son
válidos, pero no sobre todo el caudal hereditario sino sobre ciertos bienes que van a formar
parte el caudal hereditario sino sobre ciertos bienes que can a formar parte, caudal hereditario,
es lo que uno deja.

ARTÍCULO 1006. C.C. (CONTRATOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE ENTRE

CÓNYUGES).- Es válido el contrato por el cual los cónyuges convienen en que el
sobreviviente pueda adquirir el negocio y comercial propio del premuerto; o el equipo
profesional y sus instalaciones donde ambos cónyuges trabajaban en el momento de la
muerte del de cujus; o uno o varios bienes muebles personales del cónyuge fallecido,
determinados en su naturaleza; o el inmueble, y su mobiliario, ocupado como vivienda
por los esposos en el momento de la muerte del de cujus. En todos estos casos el
beneficiario pagará el valor apreciado el día en que se haga efectiva esta facultad.

Porque aparentemente se deroga, pero primero tiene que tratarse de negocio comercial propio,
no tiene que tratarse de un bien ganancial, en familia: se aprende bienes propios y bienes
gananciales y se presume que son gananciales, mientras no se pruebe lo contrario entonces
el cod. de Familia, la ley 603 que bienes, todo lo que uno ha tenido antes del matrimonio o lo
que devienen por subrogación antes del matrimonio.

Entonces los casos son muy particulares y muy especiales o el equipo profesional o las
instalaciones que tenían ambos conyugues para desempeñar un oficio o una profesión (ambos
pudieron ser dentistas y utilizaban un mismo equipo) aquí la ley facilita, sino entrarían en la
comunidad sucesoria y afectaría al concepto de indivisibilidad de esos bienes y sería sometido
a un proceso de división y partición y sorteo de lotes y con eso todo un drama: eso evita estos
pactos, que son una excepción a la prohibición de los contratos de sucesión futura. Con eso
damos por finalizado el tema 6.

85
TEMA 7

LA CAUSA

Ni siquiera el programa tiene lo que hemos tratado en Civil I, desde su origen en Roma, donde
se conocía la palabra causa y se le daba diversos sentidos porque el vocablo causa es
polisémico se utiliza en una diversidad de sentidos, el tema de la causa comienza a plantearse
a fines del derecho romano y los romanos acudieron a soluciones prácticas como la exceptio
doli o la in integrum restitutio, o en la época de la edad media los pandectistas construyeron
la causa de la obligación: es el fin inmediato abstracto, directo, rigurosamente idéntico en todos
los contratos que persigue el mismo fin.

Y luego la jurisprudencia francesa ideó la llamada causa del contrato o el móvil psicológico,
que induce a las partes a celebrar un determinado contrato. Y los clásicos nos hablan de que
puede haber contratos sin causa, me acuerdo siempre el ejemplo de Jhon Luis Yoserat que
pasa si un moribundo se compromete a pagar una renta vitalicia, o que renta vitalicia va a
pagar si es moribundo, ahí no existe la causa, o que pasa si un heredero se compromete a
entregar un legado y luego descubre que el testamento ha sido revocado, ese testamento ha
quedado sin valor, porque ha sido revocado por otro, entonces ese contrato, es nulo por
ausencia de causa, entonces se desarrolló toda una tesis del causalismo en los contaros
bilaterales, en los contratos unilaterales y en los contratos a título gratuito (ustedes conocen
sus causas) es un fin inmediato, es directo, es abstracto, es impersonal todas esas
características lo conocen.

Saben que ante esa tesis ha surgido el anticausalismo que plantea la eliminación de la causa
como requisito de formación del contrato, y las dudas que genera el anticausalismo han sido
recogidas fundamentalmente por Julien Bonnecase que ha dado lugar a que el primer país
México prefiera eliminar la palabra causa y opte por el fin, que lleva a las partes a celebrar un
contrato, pero llámese causa o llámesele fin, definitivamente termina siendo lo mismo el
anticausalismo pues va combatiendo la causa porque es falsa e inútil y con famosos
anticausalistas termina desarrollándose a comienzos del siglo XX el neocausalismo en
principio subjetivista, desarrollado en Francia y finalmente un neocausalismo objetivista
desarrollado en Italia.

86
Dicen que la tesis del neocausalismo objetivo fue desarrollado por Solmi cuyas ideas fueron
recogidas por Vitorio Sialoja y plasmados en el código Civil Italiano de 1942 y de ahí
aparentemente trasplantada a nuestro código, que tiene una idea; “todo contrato tiene causa”,
lo único que puede ocurrir es que la causa sea ilícita; la ilicitud de la causa, previsto en el art.
489 como la ilicitud del motivo previsto en el art. 490, que en la vida practica la gente no sabe
distinguir, si es causa ilícita o es móvil ilícito, el móvil es el impulso que les ha llevado a cada
una de las partes para celebrar el contrato, y el impulso tiene que ser contrario al orden público
y otra vez el orden público y las buenas costumbres, de tal manera que no hay nada más que
explicar, en ese tema que ya hemos visto.

Hemos visto también que existen contratos o negocios abstractos, se llaman abstractos porque
no se explica el motivo, la razón por la que una de las partes asume una determinada
obligación.

87
TEMA 8

LA FORMA DE LOS CONTRATOS

Hemos visto ya con todo detalle, sabemos que en la antigüedad todos los contratos eran
solemnes y que a medida que avanzo la sociedad y se multiplicó la dinámica de relaciones
humanas, pues las ritualidades clásicas fueron un perjuicio, comenzaron a ser sustituidas por
la traditio y ya durante Justiniano, tenuemente con la llegada de la edad media a partir del
siglo XI, el comercio comenzó a plasmarse la pacta sunt servanda de manera que en materia
civil los contratos esencialmente se volvieron contratos consensuales y por excepción son
formales; todo contrato requiere una forma, inclusive lo verbal es una forma.

Pero hay contratos que por su propia naturaleza requieren una forma escrita o una forma
solemne ya hi están las ad probationem y las ad solemnitatem, la no observancia de esos
requisitos que no es otra cosa que en algunos casos la presencia de una autoridad pública,
normalmente un notario de fé publica y la observancia de unos requisitos que establece la ley,
normalmente la ley del notariado, puede ser también otra ley: de lo contario el contrato puede
ser nulo.

 LA PRUEBA DE LOS CONTRATOS.

Los contratos como (van a poder ver el próximo año) cuando pasan de la suma de 2.000 Bs.
necesariamente deben hacerse por escrito porque el art. 1328 de nuestro Código Civil
Boliviano prohíbe que los contratos superiores a los 2.000 Bs. sean verbales tienen que
hacerse siempre por escrito, por lo menos en documento privado.

(Terminado el tema 8)

88
TEMA 9

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

CLAUSULA PENAL. ARRAS

Clausula penal ya lo hemos visto, el tema de la Interpretación lo hemos estudiado en el (tema

10 de Civil I), “Interpretación de la Voluntad” y hemos analizado al detalle las reglas de los art.
510 al 518 de nuestro Código Civil, que es interpretar? es indagar el verdadero sentido de unas
cláusulas, de un acto, de un negocio o definitivamente de un contrato; sustentado en un
principio: “lo que esta claro no se interpreta” entonces se interpreta lo que es oscuro, impreciso,
lo que es contradictorio, lo que genera en definitiva duda, nosotros sabemos que hay:

 Interpretación Subjetiva
 Interpretación Objetiva

La concepción francesa establece que en los contratos, el intérprete debe buscar, cual ha sido
la común intensión de las partes, debe dar realce a la voluntad real, en cambio la concepción
alemana dice que la interpretación debe ser objetiva, donde debe primar, no la voluntad real
sino la voluntad declarada, lo que se ve por un concepto de “seguridad jurídica”, sabemos
nosotros que hemos optado en el código, por la concepción mixta, una concepción de
naturaleza subjetivista pero basado en elementos de naturaleza objetiva

Cómo se interpreta entonces un contrato:

- Primero se debe averiguar el comportamiento de las partes; antes, durante y después

de celebrar el contrato.
- Después hay que analizar las cláusulas de los contratos, todas, pero con un método:
unas por medio de las otras, tratando de encontrar, el sentido del todo; con el objetivo
de ver si se trata de un contrato nominado o típico o si se trata de un contrato
innominado o atípico. Porque si se encuentra que es un contrato nominado o típico
termina la interpretación, hay que aplicar las reglas del contrato y donde están las reglas
del contrato; en el Código Civil porque en materia contractual, primero; prima la
Autonomía de la Voluntad y cuando ésta deja vacíos, lagunas o deja dudas, genera
incertidumbres supletoriamente opera la ley.

89
Y para completar esas ideas es que se habla de interpretación restrictiva de las expresiones
generales, extensivas de las referencias explicativas. La interpretación en caso de duda en los
contratos gratuitos en favor de quien opera, en favor de quien realiza la liberalidad y en contra
del que se beneficia.

En los contratos onerosos se busca la equidad, y en los contratos de adhesión en favor del
que adhiere y en contra del que impone las cláusulas, que se llaman esos contratos: “contratos
con cláusulas predispuestas”.

Ya hemos terminado de recordar porque se ha recibido la explicación en el tema 10 de Civil I.

CLÁUSULA PENAL: La cláusula penal es una convención, un pacto, una estipulación por el
cual las partes en el momento de la celebración del contrato prevén los posibles daños y
perjuicios y determinan el quantum del monto indemnizatorio,

Existen cláusulas compensatorias que tienen la finalidad de resarcir el daño y la cláusula

penal moratoria que no tiene la finalidad de suplir la prestación si no simplemente resarcir el
perjuicio por el retraso o tardanza en la ejecución de la obligación. La cláusula penal como es
un pacto, el daño se presume iure in the iure y eso quiere decir que esa presunción, lo saca el
legislador, la ley, porque se trata de relaciones que en la vida práctica, se presentan
cotidianamente y el resultado siempre es el mismo de tal manera que la inferencia la hace el
legislador.

Se puede alterar el monto indemnizatorio? (el monto indemnizatorio es fijo), no se puede alterar
salvo que sea excesivo y es excesivo cuando supera el monto de la prestación y cuando se
trata de una cláusula penal moratoria y se considera excesivo el monto indemnizatorio, el juez
tiene la facultad de reducirlo.

La cláusula penal es un pacto accesorio, de tal manera que sigue la suerte de lo principal,
puede quedar extinguida la cláusula penal, sin afectar la obligación principal? si, pero si se
extingue la obligación principal, se extingue la cláusula penal.

CONTRATO CON ARRAS: ARTÍCULO 537 C.C. (SEÑA O ARRAS CONFIRMATORIAS).- I.

La suma de dinero o de cosas fungibles que como arras o seña se entregue por uno de
los contratantes al otro, será imputada, en caso de cumplimiento del contrato, a la
prestación debida o devuelta, si no existe estipulación diferente.

90
II. Si una de las partes no cumple, la otra puede rescindir el contrato, reteniendo las
arras el que las recibió o exigiendo la devolución en el doble quien las dio; a menos que
prefiera exigir el cumplimiento o la resolución del contrato, con el resarcimiento del
daño.

Algunas veces cuando se tiene un interés sobre un objeto determinado y se plantea la

posibilidad de celebrar un contrato, las partes no están en condiciones de celebrar un contrato
definitivo, porque no tienen el dinero para pagar por ejemplo el precio, porque la cosa u objeto
del contrato está grabada con hipoteca, gravamen o está en litigio, o por cualquier otra
circunstancia que momentáneamente les permite celebrar el contrato, sin embargo eso no
impide celebrar un contrato, o un precontrato, pero la posibilidad de un contrato, da lugar a la
eventualidad de que se produzcan daños y perjuicios, para una de las partes, entonces con la
finalidad de prever esos daños y perjuicios ya no bajo la forma de cláusula penal.

Existe otra figura llamada “arras”, que si ustedes han puesto atención de la lectura del art. 537
implica que una de las partes le entrega a la otra dinero o bienes fungibles, con la finalidad de
asegurar en el futuro la celebración de un contrato definitivo, de tal manera que ambos se
comprometen a celebrar en el futuro, el contrato definitivo, pero cuál es la función que cumplen
las arras, yo le entrego a ella 3.000 dólares, porque quiero comprarle en 100.000 y le dejo
como seña, su nombre dice seña, significa que como no es el contrato definitivo sino es un
precontrato; es un contrato, pero no un contrato definitivo, porque el contrato definitivo se va a
celebrar en el futuro, pero que buscan evitar, que por ejemplo el vendedor ofrezca el bien a
otro, que el comprador se busque otro bien y no el que es objeto del acuerdo, las
circunstancias, los motivos, las razones pueden variar, las arras en el fondo cumplen una
función, presionar a las partes para celebrar el contrato futuro, porque:

- Si el que se arrepiente es el que dá, pierde lo dado a título de daños y perjuicios.

- Si el que se arrepiente de celebrar el contrato definitivo, es el que recibe, ese debe

devolver el doble de lo que ha recibido, entonces es a título de “daños y perjuicios”.
Entonces las arras te coaccionan si tú has dado 3.000 dólares y luego ya no quieres
celebrar el contrato, pues tienes que estar seguro de que vas a perder lo que has dado,
si has recibido en señal de arras y luego quieres jugar al arrepentido y ya no quieres
celebrar el contrato, pues tienes que devolver el doble de lo que has recibido.

91
Hay dos clases de arras:

 Arras penitenciales y
 Arras confirmatorias

ARTÍCULO 538 C.C. (ARRAS PENITENCIALES).- Cuando en el contrato con arras se

hubiese reservado el derecho recíproco de las partes a rescindir el contrato, el que dio
las arras, si lo rescindiere, las perderá en provecho del otro contratante; lo rescindiere
el que las recibió, las devolverá en el doble.

En las ARRAS PENITENCIALES previsto en el 538, las pares pactan expresamente la facultad
de arrepentirse, de retractarse, de celebrar el contrato, recibe uno y el otro da, pero hay una
cláusula que dice: que las partes pueden retractarse y la única sanción es que es que:

- El que dio pierde lo dado, si es que se arrepiente

- El que recibió debe devolver el doble de lo que ha recibido: de tal manera que en las
arras penitenciales no se puede obligar a perfeccionar el contrato definitivo, porque hay
un pacto expreso de que las partes puedan retractarse.

En cambio en las ARRAS CONFIRMATORIAS no hay esa cláusula, consecuentemente si la

otra parte no quiere, el otro puede exigir el perfeccionamiento del contrato, por eso se dice que
el contrato con arras en un “precontrato”, que es distinto a lo que vamos a ver el lunes:
contratos preliminares: porqué este es un contrato en el que sí se puede obligar en el futuro a
celebrar el contrato definitivo, a no ser que, el que quiere celebrar el contrato, prefiera ya no
celebrar el contrato e ir no más por el otro efecto: que es quedarse con lo que ha recibido, si
es que el otro se ha retractado, o bien devolver el doble de lo que ha recibido.

Arras penitenciales Vs. Arras confirmatorias, cuando se celebra un contrato sin que existe
cláusula expresa, se presume de que las arras son confirmatorias, para que sean
penitenciales tiene que haber una cláusula expresa de retractación, tiene que haber cláusula
de retractación.

92
TEMA 10

MODALIDADES DE LOS CONTRATOS

MODALIDADES GENERALES

1. La condición, clases, efectos.

2. El plazo, no hay necesidad de explicarles, condición suspensiva, resolutoria, pendiente,
cumplida, fallida eso se ha estudiado en el tema 14 o 15 de Civil y en Obligaciones, nos
faltaría analizar las Modalidades Especiales que no lo hemos visto: ni el contrato
preliminar, ni el contrato unilateralmente vinculante, y dentro de él: el contrato de
opción, ya estamos en la parte final de la teoría general de los contratos la parte más
importante viene ahora, después.

 EFECTOS QUE GENERA EL CONTRATO:

Esta parte es la más importante y es lo que vamos a preguntar, (si o si) porque todos los días
hay juicios de eso; entonces comenzaremos la próxima semana, que se terminará la parte de
la doctrina general de los contratos.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 21 DE ENERO DE 2019

REPASO:

Bueno estuvimos revisando con ustedes la Teoría General de los Contratos y en la última clase
acabamos de ver los elementos constitutivos del Contrato y remitirnos en muchísimos casos
en lo que ya hemos analizado en Civil I y II, por ejemplo, la Cláusula Penal, hacerles alguna
puntualización muy importante sobre el contrato con arras, tanto las arras confirmatorias como
las penitenciales y establecer que en la regla general cuando se celebra un contrato con arras
es que es con arras confirmatorias y no con arras penitenciales salvo que exista clausula
expresa porque las arras penitenciales son un pacto por el cual ambas partes se reservan la
facultad de poderse retractar.

Luego estuvimos ya en el tema 10 Modalidad de los Contratos y lo único que hemos hecho es
mencionar algo que ya ha sido tratado con todos ustedes tanto la condición como el plazo o

93
termino que de repente el más importante es el plazo, porque generalmente los contratos están
sometidos a esta modalidad general que es el plazo o termino, ustedes ya saben distinguir
entre plazo o termino de tal manera que habrá que recordarles las clases de condición, la más
importante condición suspensiva y condición resolutiva o resolutoria y dentro de la suspensiva
ver la condición casual, condición simplemente potestativa, puramente potestativa, la mixta,
las condiciones posibles e imposibles y en Obligaciones hemos visto otras series de
condiciones que hemos tratado de hacer un análisis más o menos completo y luego en plazo
suspensivo y extintivo, de tal manera que sería una verdadera pérdida de tiempo querer seguir
analizando sobre lo mismo.

II

MODALIDADES ESPECIALES

Cuando veamos cada tipo de contrato vamos a ver que los contratos adquieren distintas
modalidades, formas, tipos normalmente se los denomina modalidades especiales pero
aplicables a cada tipo de contrato, aquí en esta segunda parte se ve algunos de ellos que
pueden servir de base para celebrar un contrato futuro y esencialmente tenemos dos contratos:
el Contrato Preliminar y los Contratos Unilateralmente Vinculantes.

Hay que saber distinguir entre contrato preliminar, pre contrato y contrato definitivo, los criterios
teóricos no son uniformes algunas veces eso depende del criterio de los autores y otras de las
legislaciones, nosotros si revisamos nuestro código civil solo tenemos revisados los dos el
contrato preliminar y los contratos unilateralmente vinculantes y no así el pre contrato.

1. CONTRATO PRELIMINAR: CONCEPTO, CLASES, EFECTOS.

CONCEPTO. Es aquel acuerdo de voluntades por el cual ambas partes sientan las bases para
celebrar en el futuro un contrato definitivo. ¿Qué significa eso? Que estos contratos solo
generan una obligación de hacer, es decir, nunca producen efectos reales y ¿Cuál es la
obligación de hacer? ¿Significa que en el futuro celebren el contrato definitivo, me entienden?

CLASES:

 UNILATERAL: Cuando uno de ellos se obliga a celebrar en el futuro el contrato

definitivo.
 BILATERAL: Cuando ambos se obligan a celebrar en el futuro el contrato definitivo.

94
 Como estos contratos solo sientan las bases del futuro contrato NO contienen
normalmente todas las cláusulas del contrato, como no es un contrato definitivo no
contiene toda la estructura, todas las condiciones del contrato definitivo, sino solamente
los elementos esenciales ¿Qué quiere decir? Hay consentimiento, objeto, causa, me
entienden, si el contrato definitivo es formal tiene que hacerse en escritura Pública, pero
solamente las bases esenciales.

EFECTOS

 CONTRATO PRELIMINAR UNILATERAL: Solo la parte que se ha obligado, está

obligada a celebrar el contrato definitivo, sino lo realiza no se le puede obligar sino
solamente al pago de daños y perjuicios, aquí hay responsabilidad civil contractual y la
otra parte tiene la carga de probar que daño le ha ocasionado la no celebración del
contrato definitivo, mientras que la otra parte como no asumido ninguna obligación podrá
retractarse y negarse a celebrar el contrato definitivo.
 CONTRATO PRELIMINAR BILATERAL: Como ambas partes se obligan a celebrar el
contrato definitivo, cualquiera de ellas podrá plantearle a la otra parte la celebración del
contrato definitivo, pero si una de las partes no quiere celebrar el contrato a lo único que
dará lugar es al pago de daños y perjuicios.

ARTÍCULO 463. (CONTRATO PRELIMINAR). -

I. El contrato preliminar, sea bilateral o unilateral, para la celebración de un contrato

definitivo en el futuro, debe contener los mismos requisitos esenciales que este
último, bajo sanción de nulidad.
II. Si las partes no han convenido plazo para la celebración del contrato definitivo, lo
señalará el juez.
III. La parte que no cumpla queda sujeta al resarcimiento del daño, salvo pacto o
disposición diversa de la ley.

 DIFERENCIAS
Si bien nosotros en el código civil no tenemos una regla expresa al pre contrato, alguna
mención al pre contrato está prevista en el Art. 465.

95
ARTÍCULO 465. (CULPA PRECONTRACTUAL). – En los tratos preliminares y en la formación
del contrato las partes deben conducirse conforme a la buena fe, debiendo resarcir el daño
que ocasionen por negligencia, imprudencia u omisión en advertir las causales que invaliden
el contrato.

Bien ahora ustedes seguramente se preguntarán ¿Dónde está la Diferencia entre un contrato
preliminar y un pre contrato?, En el Pre Contrato las partes ya celebran todas las condiciones
del contrato, pudieran no haberse pactado aquellas circunstancias accesorias de 2do orden
sin mucha relevancia para el contrato pero las clausulas básicas esenciales ya se colocan en
el pre contrato y como ya se colocan las bases esenciales y más o menos todas aquellas que
puedan tener trascendencia para la autonomía de la voluntad y solamente se dejan para el
futuro la inclusión de las clausulas secundarias o accesorias el pre contrato si obliga las partes
a celebrar en el futuro el contrato definitivo y si no lo hace voluntariamente se lo puede hacer
judicialmente, lo que notan claramente que en el contrato preliminar no se puede obligar a
celebrar contratos definitivos pero si al pago de daños y perjuicios.

Algunos diferencian que en los pre contratos ya las cláusulas del contrato están establecidas,
la jurisprudencia argentina, española dicen; “pudieran ser que algunas cláusulas accesorias
de segundo orden puedan introducirse en el contrato definitivo, pero lo básico y esencial ya
están en el pre contrato”.

2. CONTRATOS UNILATERALMENTE VINCULANTES. CONCEPTO.

Una de las figuras muy especial y difícil de entenderla es:

A. CONTRATO DE OPCION. Previsto en el Art. 464.

ARTÍCULO 464. (CONTRATO DE OPCIÓN). –
I. Por el contrato de opción una de las partes reconoce a la otra con carácter exclusivo e
irrevocable, la facultad de aceptar una prestación en su favor o en la de un tercero, en las
condiciones convenidas y en el plazo acordado.
II. El plazo no podrá ser superior a dos años.

Aquí han modificado para inmuebles era 2 años y para muebles 1 año, solamente le han
modificado el plazo de 1 año para bienes muebles.

96
¿Qué es un Contrato Unilateralmente vinculante o por qué es un contrato
unilateralmente vinculante y por qué en mi criterio está en una zona intermedia entre los
contratos preliminares y los pre contratos?

En el contrato unilateralmente vinculante y cuya figura típica es el contrato de opción hay un

verdadero contrato entre el optante y optatario, el optante le concede al optatario la facultad
de poder aceptar en el futuro un determinado contrato y lo hace de manera irrevocable, quiere
decir que el optante ya ha transferido y celebrado el contrato definitivo lo único que falta para
el perfeccionamiento del contrato es la voluntad del optatario, y por eso se denomina con trato
unilateralmente vinculante, porque en el momento del contrato de opción el optante ya ha
celebrado el contrato definitivo, lo único que falta para que perfeccionar el contrato es que el
optatario en ese plazo máximo de 2 años (según nuestro código) aunque pudiera ser un mes,
seis meses, un año, le tiene que comunicar su voluntad de aceptar o de rechazar el contrato,
como ustedes pueden ver el optatario no se obliga a nada simplemente él tiene la opción, pero
el optante como ya ha celebrado el contrato no puede dejar sin efecto el contrato mientras
esté vigente el plazo, el momento en que VENCE el plazo sin que el optatario se haya
manifestado en ese momento CADUCA el contrato y queda sin efecto, de eso trata el contrato
de opción.
EJEMPLO: Te vendo mi casa, te transfiero definitivamente mi casa, pero todo depende de ti,
está sometida a la condición suspensiva meramente potestativa que depende exclusivamente
de la voluntad de la otra parte.

97
TEMA 11
EFECTOS GENERALES DEL CONTRATO
I
NOCIONES GENERALES SOBRE LOS EFECTOS DEL CONTRATO

Este tema lo hemos reflexionado en el tema 14 y 15 de Civil I con el nombre de “Efectos de los
Negocios Jurídicos” aquí solo cambia de nomenclatura, estamos frente a los efectos generales
porque los efectos especiales se estudiarán en la parte especial, aquí se analizan los efectos
comunes a todo contrato y los contratos en particular la compra venta, la permuta, comodato,
deposito, contrato de obra, contrato de prestación de servicios, contrato de mandato, donación
todos esos contratos tienen sus efectos especiales y esos efectos se los analizara cuando se
trate cada uno de esos contratos.

1. Efectos de los contratos.

En la doctrina se reconoce de manera unánime y también en las legislaciones, los contratos
producen dos tipos de efectos: intrínsecos o internos del contrato y efectos extrínsecos o
externos al contrato, fruto de los efectos:

Intrínsecos al Contrato: Está sometido a un principio que ya hemos visto “los contratos solo
producen efectos entre las partes que no dañan ni aprovechan a terceros” Art. 523

ARTÍCULO 523. (EFICACIA RESPECTO A TERCEROS). –Los contratos no tienen efecto sino
entre las partes contratantes y no dañan ni aprovechan a un tercero, sino en los casos previstos
por la ley.

¿Qué significa que el contrato beneficie o perjudique a las partes que han celebrado el
contrato? No una vez sino reiteradas veces les hemos explicado que los contratos generan
como efecto obligaciones, que significa eso, que el contrato va ser acreedores y deudores a
las partes si es contrato unilateral una de las partes será acreedora y una de las partes
deudora, si es un contrato bilateral ambas partes serán acreedores y deudores a la vez. El
contrato les va traer beneficios, utilidades ventajas, pero también puede traerles perjuicios,
perdidas deterioros de tal manera que va afectar internamente a os sujetos que han intervenido
en el contrato porque los va hacer o acreedores o deudores.

98
Sin embargo el contrato existe para todos, existe para las partes y existe respecto a terceros,
es un problema de política jurídica, el legislador dice que es verdad que el contrato no puede
hacer acreedor y deudor aquellos que no han intervenido con su voluntad en la celebración del
contrato pero los demás son terceros y crean una categoría que ya muchas veces les he
mencionado “los penitos extranei – los extraños al contrato” estos sujetos no pueden verse ni
beneficiados transformándose en acreedores ni perjudicados transformándose en deudores
por la celebración de un contrato, sin embargo estos terceros por un problema de política
jurídica buscando la paz y la convivencia social, algún autor dice: “ para mantener la vida social”
el contrato entre partes existe frente a terceros, nosotros en civil I a esa existencia del contrato
o del acto o negocio entre las partes y que los terceros deben reconocer le hemos llamando
principio de oponibilidad, los terceros en principio no pueden negar, desconocer este
contrato, en este momento seguramente en nuestra vida social se están celebrando un sin
número de contratos, nosotros en todos ellos somos penitos extranei pero en principio tenemos
que reconocerlos porque existen para las partes y para terceros, porque para terceros resulta
siendo oponibles en principio, esto nos lleva a ver quiénes son partes y quienes son terceros,
habría que recordar la regla del Art. 450

ARTÍCULO 450. (NOCIÓN). - Hay contrato cuando dos o más personas se ponen de acuerdo
para constituir, modificar o extinguir entre sí una relación jurídica.

Si ponen atención son partes aquellos que por sí mismo o a través de un representante, legal,
judicial o convencional han intervenido en la celebración de un contrato, consecuentemente
han hecho uso de su capacidad de obrar y su poder de disposición y consecuentemente han
afectado o han puesto en juego su patrimonio, esos son parte, hay un ligero defecto cuando
dice dos o más personas, en realidad el contrato es dos o más partes porque partes es un
núcleo de intereses comunes de tal manera que en el sujeto activo o pasivo pueden haber uno
o más individuos naturales o colectivos con un mismo interés y por lo tanto forman una parte,
ejemplo: si todo el curso nos agrupamos para comprar un regalo para el decano vamos hacer
nosotros de compradores y el de la tienda va ser el vendedor, pero nosotros no vamos hacer
varias partes sino una sola parte porque hay un solo núcleo de intereses, por qué? Porque
ponemos en juego nuestro patrimonio.

99
Entre estos sujetos se produce los llamados efectos intrínsecos o internos, ósea entre estos
sujetos surgen las cualidades de acreedor o de deudor y como la ley no puede regularlo todo,
la ley aquí juega un papel segundario quiere decir que solo opera “a falta” y como regla general
como hemos visto en civil I el legislador delega sus facultades a las partes de tal manera que
lo que vincula a las partes es su propia voluntad, su propio interés y por eso es que uno queda
obligado frente a la otra parte y de ahí surge la regla prevista en el Art. 519.

2. Fuerza de Ley asignada a los contratos y su fundamento desde el punto de vista

moral económico y social.
Para las partes es una ley particular, la ley lo que hace es reforzar, no es que el contrato sea
equiparable a una ley porque la ley surge de una formación que han visto en el derecho
constitucional, aquí surge fruto de la autonomía de la voluntad, pero es una ley, de tal manera
la ley lo que hace es darle poder coactivo según el Art 519:

ARTÍCULO 519. (EFICACIA DEL CONTRATO). El contrato tiene fuerza de ley entre las partes
contratantes. No puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o por las causas
autorizadas por la ley.

Ahora cual es la razón o fundamento para que la autonomía de la voluntad sea como una ley,
hay fundamentos de orden moral alguien que empeña su voluntad fruto de su conciencia y de
sus intereses no puede luego pretender dejarlos sin efecto y no cumplir con lo que se ha
obligado, otros fundamentan la regla del Art. 519 no en factores de orden moral y ético donde
la palabra empeñada debe ser cumplida, sino en factores de orden económico sino fuera una
ley se produciría un caos que afectaría las relaciones económicas y no habría la confianza
social, el contrato que se celebra entre partes se pone en juego intereses privados, particulares
y a la vez están el interés de los demás de que los contratos sean cumplidos porque hoy por
mí, mañana por ti, ese problema entre otras partes un día puede ser mi propio problema por lo
tanto está en juego el interés público, el interés social, el contrato tiene que ser entre las partes
tiene que ser una verdadera ley, tiene que ver con el famoso “pacta sun servanta – los simples
pactos obligan” y uno se obliga no solo por factores de orden moral, económico sino también
por factores social sino seria el caos la anarquía si los contratos no fuera exigibles.

100
Ahora bien, antes de analizar lo que viene enseguida, hay necesidad de ver el tema de los
terceros, nosotros acabamos de explicar quiénes son partes en el contrato y por oposición
quienes son terceros.

TERCEROS: Toda aquella persona que ni por si ni a través de representante a intervenido en

la celebración de un contrato y por lo tanto no puede verse ni afectado ni beneficiado, ni
perjudicado como deudor ni beneficiado como acreedor, sin embargo hay na calidad de sujetos
que están en el limbo entre ser partes y ser terceros o sea en verse beneficiados en el contrato
que no han intervenido o verse perjudicados en el contrato que no han intervenido, de esos
tercero también en civil I nos hemos pronunciado aunque no con los detalles que ahora vamos
a tratar.
1) Los Causahabientes a Titulo Universal.
Aquellos que reemplazan, sustituyen a otra persona en la totalidad de un patrimonio o en una
cuota parte porcentual, esos sujetos son los herederos o sucesores.
- heredero cuando se trata de una sucesión legal cuando que surge del imperio de la ley
e instituidos cuando surge de la voluntad del causante expresado en un acto de última
voluntad llamada testamento.
- Cuando se trata de sucesores o instituidos se toma la regla del ARTÍCULO 524.
(PRESUNCIÓN). - Se presume que quien contrata lo hace para sí y para sus herederos
y causahabientes, a menos que lo contrario sea expresado o resulte de la naturaleza del
contrato.
En sucesiones aprenderemos que el sucesor o instituido es alguien que adquiere la propiedad,
es alguien que se subroga en los derechos y obligaciones del causante. Sucesión quiere decir
subintrar, colocarse, ponerse en el mismo lugar para cumplir el mismo rol, el mismo papel de
acreedor o deudor o de acreedor o de deudor a la vez, por ejemplo: si mi padre en este
momento compra una casa, yo no intervengo en el contrato, pero quien contrata para sí
contrata para su heredero, entonces seguramente que a su muerte le reemplazare yo y mis
hermanos sub entraremos en las relaciones jurídicas del causante y operara “quien contrata
para sí contrata para sus herederos”, salvo aquellos derechos y obligaciones que son
intransmisibles mortis causa ej: si mi padre es cantante y tiene un concierto en el madison
square Garden, y antes de dar el concierto muere, yo no puedo ir y dar el concierto, porque
ese es un contrato basado en la habilidad en la pericia de una determinada persona, solo se

101
transmite los derechos y obligaciones que tiene la cualidad de sobrevivir a la muerte de una
persona.
2) CAUSAHABIENTES A TITULO PARTICULAR Y ACREEDORES
QUIROGRAFARIOS (OJO, OJITO, OJAZO PREGUNTARA).

- CAUSAHABIENTES A TÍTULO PARTICULAR. – Muchos creen que tiene origen

romano, pero es de la época de Justiniano la figura.

¿Quiénes son causahabientes a título particular? Aquellos que reemplazan a otra persona en
un bien determinado o en un conjunto de bienes o derechos específicos, lo será el comprador
en la compra venta, el permutante en la permuta, el donatario en la donación, si el acto es
intervivos lo será el comprador o el permutante, si es un acto mortis causa será el donatario,
quiere decir, que estos no reciben todo sino un conjunto de bienes o derechos de su causante,
ejemplo: si ella me vende su libro yo seré su causante a título particular porque ella no es mi
mama y si muere yo le tenga que heredar todos sus bienes, ella solamente es mi causante a
título particular, en este contrato yo y ella somos partes, el contrato nos va volver acreedores
y deudores y si es un contrato oneroso bilateral nos volverá acreedores y deudores a la vez.

¿Cuándo entran los terceros, se vuelven causahabientes a título particular o si se ven

afectados o no se ven afectados? Cuando el causante a realizado sobre el bien algún
contrato que a gravado el bien con hipoteca, prenda, anticresis, servidumbre, usufructo, todos
esos contratos tienen efectos reales, cuando se ha celebrado antes de la transferencia actos
de constitución sobre el bien objeto de la transferencia, el comprador que en ese contrato de
hipoteca, prenda, anticresis, constitución de servidumbre ejemplo: servidumbre de vista, de
alcantarilla, y que es la servidumbre un gravamen para el fundo sirviente y que pasa si luego
me enajena el bien? Yo en ese contrato que soy un TERCERO, no obstante, de ser un tercero
que no debería ni beneficiarme ni perjudicarme, sin embargo, por la naturaleza de los contratos
que tienen carácter absoluto que son oponibles a todo el mundo, yo no puedo desconocer la
hipoteca ej: si yo me compro una casa hipotecada, pues tengo que pagar la hipoteca porque
de lo contrario el acreedor va a rematar el bien, entonces se dice que desde ese punto de vista
los causahabientes a título particular no son terceros sino son PARTES, porque se ven
perjudicados, eso cuando se trata de contratos con efectos reales, relacionado con algo que

102
aprendimos en el tema 20 en civil I Características de los Derechos Reales se caracterizan por
ser absolutos.
Cuando el contrato produce efectos personales por regla general el causahabiente a título
particular es un tercero y no se vuelve en parte, quiere decir que el contrato no le beneficia ni
le perjudica, es una Regla porque toda regla tiene sus excepciones, hay contratos en los que,
no obstante, de que se trate con efectos reales, no obstante, de que se trate de un tercero sin
embargo el causahabiente a título particular se ve afectado.
EJEMPLO: Contrato de arrendamiento:

Si ella con ella celebra un contrato de arrendamiento de un departamento que le pertenece a

ella y luego de celebrar ese contrato me vente el departamento yo no puedo desconocer este
contrato de arrendamiento, yo tengo que respetar este contrato de arrendamiento, ya no seré
in tercero absoluto sino un Tercero relativo.

Y así pudiéramos encontrar una serie de contratos donde el contrato con efectos personales
convierte al causahabiente a título particular o en parte o en un tercero, quiere decir que no le
beneficia o le perjudica y parte donde el contrato si le va afectar.

- ACREEDORES QUIROGRAFARIOS. – Es mucho más complejo que el otro, al ser

complejo en la vida practica se da demasiado con mucha frecuencia, mejor lo hacemos
en nuestra clase del día de mañana, aquí vamos a quedar.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 23 DE ENERO DE 2019

REPASO:

Estuvimos viendo el Tema 11 dedicado al análisis de los llamado efectos generales de los
contratos, lo primero que hacíamos era aclararles que los efectos por regla general son
aplicables a todos los contratos y no solo en el campo civil sino en todas la áreas del derecho
y esos efectos la doctrina y las legislaciones los estudias desde dos puntos de vista, efectos
intrínseco o internos efectos entre las partes y efectos extrínsecos o externos efecto ante
terceros, esto nos ha llevado a ver el principio de la relatividad de los contratos solo benefician
o perjudican a los que han intervenido personalmente o a través de un tercero que es el
representante legal, judicial o convencional y nos ha permitido ver a demás quienes son parte

103
y quienes son terceros y estábamos analizando el tema de los terceros veíamos que hay una
diversidad o por lo menos tres categorías de terceros los causahabientes a titulo universal que
por imperio del artículo 524 del Código Civil:

Presunción. Se presume que quien contrata lo hace para sí y para sus herederos y
causahabientes, a menos que lo contrario sea expresado o resulte de la naturaleza del
contrato.

Se hacen parte del contrato aun cuando no hayan intervenido en la celebración y formación de
un contrato porque el que contrata para sí contrata para sus herederos, pero eso es una regla
que tiene sus excepciones hay contratos que por acuerdo de voluntades o por la naturaleza
del contrato solo afecta y perjudica a los que han intervenido en el contrato y no benefician ni
perjudican a los causahabientes a titulo universal y nosotros les decíamos en esa oportunidad
que cuando ustedes estudien sucesiones van a ver que ciertos derechos y deberes son
transmisibles mortis causa y ciertos deberes o derechos no son transmisibles mortis causa

Hemos estado también analizando a los causahabientes a título particular o sea a aquellos
que no reciben la totalidad del patrimonio del causante sino un bien o un conjunto de bienes
o derechos específicamente determinados y esa transmisión a título particular puede ser inter
vivos mediante compra venta , permuta , donaciones, etc. o mortis causa a través de un
legado el problema que estábamos analizando que ciertos terceros se ven beneficiados o
perjudicados o por el contrario o definitivamente son penitus extra ley, entonces, o primero
que hicimos fue analizar la situación de los sucesores a título particular y cuando hemos visto
a los sucesores a título particular en principio los sucesores a título particular son terceros
sin embargo hay que analizar con mucho cuidado con mucho detenimiento porque cuando se
trata de contratos que generan efectos reales pues verdaderamente pueden verse que
afectados, si antes de la transferencia o constitución el bien sobre el cual se celebra la
transferencia o constitución ya estaba afectado por un derecho real pues el causahabiente
se va a ver afectado por que va a tener un gravamen una hipoteca, una prenda , o una
anticresis o bien una servidumbre, o un derecho de usufructo, en cambio no ocurre lo mismo
cuando se trata de los contratos que solamente producen efectos personales ahí
definitivamente hay un carácter relativo y se producen efectos solamente entre las partes y no
afectan a terceros, pero como no todo es absoluto sino tiene carácter relativo hay casos hay
supuestos en los que definitivamente hay contratos que pueden afectar a los sucesores a

104
título particular como ocurre con el arrendamiento tal cuando vamos a poder ver cuando una
persona compra un bien y este bien esta arrendado pues tiene que aceptar ese ese contrato
de arrendamiento mientras el plazo acordado no venza o mientras el plazo que establece la
ley que nuestro país establece un plazo máximo de 10 años no venza.

Y hemos visto lo propio cuando se trata de contrato después de la transferencia estos

contratos que con efectos personales que se efectúan después de la transferencia pues no
han de producir efectos para los sucesores a título particular.

ACREEDORES QUIROGRAFARIOS.- (Todos nosotros sabemos que es un acreedor

quirografario porque lo hemos aprendido en obligaciones, aquellos que tienen como garantía
todo el patrimonio del causante y aquí aplicamos la concepción patrimonio personalidad o sea
la idea como patrimonio como concepto que no toma en cuenta los bienes en concreto sino
en abstracto sin una adecuada determinación nosotros sabemos que el acreedor quirografario
es la situación opuesta al acreedor privilegiado o al acreedor preferente, sobre privilegios
vamos a ver nosotros en forma posterior que son aquellos que ya no tiene una garantía así tan
abstracta sino más bien determinada y más aún los acreedores preferentes como los
acreedores hipotecarios o prendarios cuyo derecho de crédito está garantizado con un bien
o conjunto de bienes específicos.

Cuál es la calidad o la condición de los acreedores quirografarios son terceros o se hacen

parte, algunos autores los asimilan a los sucesores a titulo universal y que quiere decir que
los asimilen a los sucesores a titulo universal , significa asimilándolos a los sucesores a titulo
universal los consideran como partes por lo tanto se pueden ver beneficiados o se pueden
ver perjudicados para ellos esgrimen la regla del artículo que establecen que el deudor
garantiza con la totalidad de su patrimonio presente y futuro la regla del artículo 1335 del
código civil:

DERECHO DE GARANTIA GENERAL DE LOS ACREEDORES: Todos los bienes muebles

e inmuebles, presentes y futuros del deudor que se ha obligado personalmente constituyen la
garantía común de sus acreedores. Se exceptúa los bienes inembargables.

Y nosotros sabemos por lo que hemos aprendido en civil dos que la garantía del crédito de los
acreedores es la totalidad del patrimonio presente y futuro del deudor ellos dicen acaso no
ocurre lo mismo con el heredero, el heredero sucede al causante en la totalidad de su

105
patrimonio en una situación muy semejante muy parecida a lo que ocurre con el acreedor
quirografario porque tiene todo el patrimonio del deudor además los herederos si son de
grado igual pues tienen derechos iguales, los acreedores quirografarios todos están en un
plano de igualdad y finalmente las oscilaciones que experimenten patrimonio del deudor pues
van a afectar a los acreedores porque estos pueden aumentar o pueden disminuir, lo mismo
ocurre con el heredero el patrimonio del causante puede aumentar o puede quedar disminuido
por la voluntad del causante en caso de los acreedores quirografarios por voluntad del deudor
entonces tanto los herederos universales como los acreedores quirografarios están en la
misma situación y si están en la misma situación y existe una regla expresa que es la regla del
artículo 1335 es la garantía común o general de los acreedores que no es otro que el
patrimonio indiferenciado del deudor entonces porque no asimilamos a los acreedores
quirografarios a la misma situación que los causahabientes a titulo universal y entonces los
convertimos en parte, sin embargo una mayoría de autores yo diría tal vez una generalización
de autores argentinos y peruanos de obras muy contemporáneas decían que ese problema se
había superado no obstante esta explicación racional que acabo de darles no obstante que
en otros países la llamada prenda común de los acreedores, lo que nosotros le llamamos la
garantía general del crédito que está previsto en el artículo 1335 del código civil, la mayoría
de los autores considera que los acreedores quirografarios deben ser asimilados a los
sucesores a título particular o sea ser considerados como terceros por lo tanto no pueden
verse ni beneficiados ni perjudicados salvo los casos de excepción que luego los vamos
analizar y porque cual es la razón heredero el causahabiente a título particular no el heredero
sino el causahabiente el sucesor a título particular recibe un bien determinado o un conjunto
de bienes individualizados el deudor tiene que juntar una prestación especifica no una
prestación genérica, el deudor cuando no cumpla el acreedor no va afectar todo sino un bien
determinado de eso que es abstracto un bien concreto, por lo tanto no puede asimilarse a los
sucesores a titulo universal sino más bien hay que asimilar a los sucesores a título particular,
he estado revisando las dos corrientes, que pasa si algún alumno pregunta cuál de los dos
criterios impera en nuestra legislación? No porque lo diga la mayoría si no porque cuando uno
revisa nuestro código civil y así lo vamos ir viendo a medida que vayamos desarrollando la
teoría general de los contratos por sobre todos los contratos en particular y cuando veamos
los efectos vamos a ver que realmente el acreedor quirografario frente a los actos que realicen
su causante es un tercero salvo que por la naturaleza o por imperio de la ley el acreedor

106
quirografario puede verse perjudicado como cuando ocurre en la acción pauliana o en la
llamada acción de declarativa de simulación como vamos a ver.

(Creo que con esto hemos analizado los llamados efectos internos y nos tocaría ver los
llamados efectos externos)

 EFECTOS EXTERNOS.
Son entre los que han celebrado el contrato sino respecto de terceros y nosotros sabemos
que tratándose de los efectos externos los terceros si bien no pueden verse ni beneficiados
ni perjudicados pero tienen el deber de reconocer la existencia de un contrato que han
celebrado as partes consecuentemente el contrato celebrado entre las partes frente a
terceros es por regla general oponible, mientras que en los efectos internos se produce los
efectos de la relatividad (res interactium) que el contrato no daña ni perjudica a los terceros
sino solamente a las partes porque entre las partes tiene fuerza de ley, en cambio en materia
de efectos frente a terceros la regla es opuesta no es relativa sino más bien absoluta o sea es
erga omnes el contrato es oponible frente a terceros y esto tiene mayor trascendencia mayor
relevancia o sea se eleva a tal dimensión a tal carácter cuando se trata de contratos que
producen efectos reales o sea contratos que transfieren el derecho de propiedad o constituyen
un derechos real sobre una cosa de cuerpo cierto y determinado, si yo le vendo un bien
inmueble a ella con todos los requisitos y condiciones ustedes van a ser terceros y este
contrato va a ser erga omnes oponible no solo a ustedes sino a toda la sociedad con un
carácter absoluto, sobre todo si yo le doy a ese contrato publicidad cuando recae sobre bienes
registrables.

En cambio ese carácter absoluto disminuye profundamente cuando se trata de contratos con
efecto personales, nosotros no una vez sino en variadas oportunidades les hemos estado
explicando que no es lo mismo un contrato con efectos real que un contrato con efecto
personal, porque son personales cuando no transfieren cuando no constituyen, cuando no
crean conductas personales o actividades o servicios positivos a ser o negativos no hacer o
prestaciones también de dar pero que no tienen que ver con la transferencia sino que tiene
que ver con la guarda la conservación la custodia devolución o restitución de un determinado
bien de cuerpo cierto y determinado, uno cuando veamos nosotros los contratos en particular
y veamos el contrato de arrendamiento vamos a ver como el contrato de arrendamiento solo
produce efectos personales y no produce efectos reales entonces ahí estamos frente a un

107
contrato que solo va a producir efectos relativos solo entre las partes sin embargo algunas
veces puede tener carácter absoluto, cuando nosotros hemos estudiado hace muy poco la
teoría del enriquecimiento sin causa que está previsto en el:

Artículo 961 del Código Civil (la action in renverso) ACCION. Quien, sin justo motivo, se
enriquece en detrimento de otro esta obligación, en proporción a su enriquecimiento, a
indemnizar a este por la correspondiente disminución patrimonial.

Hemos visto que una persona puede oponerle a un tercero un enriquecimiento emergente de
un contrato de tal manera que no se le puede en ese caso al que se ha enriquecido y la causa
está en el contrato pues pretender alegar enriquecimiento sin causa porque la causa está en
la existencia de un contrato y en verdad si yo le compro en 100.000 dólares sus casa que
luego pasado dos días, pasado un mes llega a costar 300.000 dólares yo me estoy
enriqueciendo pero la causa está en el contrato no obstan que pudieras ser que el contrato
que yo haya celebrado con otra persona sea un contrato con efectos personales yo puedo
plantearle en oposición la existencia de ese contrato y ese tercero no me paga puede
pretender alegar enriquecimiento sin causa , nosotros cuando hemos analizado la teoría de los
hechos ilícitos hemos visto otro supuesto y además cuando hemos analizado causa extraña
no imputable el hecho de un tercero, si libera al deudor pero el tercero que da obligado a
reparar el daño ya no por una causa contractual sino más bien por causa extra contractual
propiamente por un hecho ilícito,

Finalmente en esta parte que es muy importante (preguntara ojo, ojito , ojaso) hay necesidad
de ver lo que la doctrina llama excepciones a los principios generales o sea excepciones a lo
que ya hemos visto, en primer lugar excepciones respecto a los efectos internos , que son los
efectos internos, los derechos y la obligaciones que surgen a causa del contrato para las
partes ya les hemos dicho que a las partes el contrato los hace acreedores o deudores o
deudores o acreedores a vez cuando se trata de un contrato bilateral sinalagmático perfecto,
ahí pues rige el principio de la relatividad ese es el principio pero cuál es la excepción, hay
contratos que transforman a un tercero que no ha intervenido en el contrato en acreedor o sea
el contrato es a favor de un tercero, en materia civil y justo el próximo tema viene con eso que
es el contrato de estipulación por tercero ahí hay un promitente y un estipulante que celebran
un contrato por el cual el promitente se obliga frente al estipulante de cumplir una prestación
en favor de un tercero llamado tercero beneficiado, un contrato en el que no ha intervenido el

108
tercero beneficiario sin embargo de no haber intervenido este tercero se ve beneficiado porque
él tiene la facultad de exigir el cumplimiento de la obligación al promitente lo mismo ocurre en
el llamado contrato a favor de tercero que es una sub especie de este contrato de estipulación
por tercero o mejor promesa por tercero que lo veremos en el próximo tema.

Pero no solamente está en la estipulación por terceros cuando veamos el contrato de obra que
es uno de los contratos más complicados de explicar o los llamados por extensión en algunos
casos, podría extenderse a los contratos de servicio, pero sobre todo en los contratos de obra,
cuando el propietario de una edificación no ha pagado al contratista, los empleados del
contratista o los subcontratistas tiene acción contra el propietario no obstante de no haber
intervenido en el contrato porque el incumplimiento les perjudica y el cumplimiento les
favorece, no obstante de no haber intervenido en el contrato, y esto lo debieron ver en derecho
laboral cuando estudiaban los llamados contratos colectivos de trabajo en cuyo caso se rompe
el principio de la relatividad, pues el contrato no solo afecta a las partes sino también a los
terceros que son los futuros obreros o dependientes, no obstante de no haber intervenido o se
benefician o se perjudican por el contrato colectivo de trabajo y pudiéramos ver otro de tipo de
contratos que están en esa misma dimensión de hacer de un tercero beneficiario normalmente
acreedor, lo más difícil es encontrar una excepción al principio de la relatividad de los contratos
en el que el tercero no se vuelva acreedor sino más bien deudor, o sea contratos que producen
efectos frente a terceros y los hagan deudores. Nosotros hemos visto esto en la teoría de la
propiedad aparente, o llamado heredero putativo, el heredero putativo puede haber realizado
un contrato con un tercero que ha adquirido de buena fe y puede haberlo hecho a título
oneroso, ese tercero no puede verse perjudicado de tal manera que el verdadero heredero
esos actos a título oneroso realizado por el heredero aparente siempre que lo haya hecho de
buena fe no le resultan siendo perjudiciales.

 EXCEPCIONES RESPECTO A LOS EFECTOS EXTERNOS.

Aquí tenemos finalmente en esta parte, que ver hace un momento decíamos en los efectos
externos el contrato existe y consecuentemente es erga omnes oponible a todo el mundo,
principio de oponibilidad, y en civil I hemos visto los casos de inoponibilidad que son una
excepción a la regla, en el que se rompe con el principio erga omnes y consecuentemente es
inoponible frente a terceros cuando se trata de contratos que transfieren del derecho de
propiedad de una persona a varios causahabientes a título particular sobre un mismo bien de
tal manera que el contrato no registrado es inoponible frente al que ha registrado, cuando se

109
trata de documentos privados que no tiene fecha cierta son inoponibles frente a terceros hasta
que adquieran fecha cierta, cuando se trata de la acción pauliana los actos del deudor con
terceros fraudulentos son inoponibles frente a los acreedores, cuando se trata de la acción
declarativa de simulación, el acto simulado es inoponible frente a terceros, todos son casos
excepcionales.

3. REVOCACIÓN AMISTOSA DE LOS CONTRATOS.

Nosotros en la clase anterior hemos visto que los contratos tiene fuerza de ley entre las partes
contratantes, no es que el contrato sea una ley, la única ley es la que nace de los poderes
públicos, pero desde Aristóteles que consideraba al contrato una ley entre las partes pasando
en la edad media basado en la Pacta Sun Servanda y a la Época Moderna se ha establecido
que el contrato tiene una fuerza de ley entre las partes quiere decir que el contrato obliga a las
partes, que la palabra empeñada debe y tiene que cumplirse, la misma regla del artículo 519,
establece en su parte final que el contrato no puede ser disuelto sino por mutuo consentimiento
o por las causas autorizadas por la ley, aquí estamos en presencia de otro principio importante,
las obligaciones que generan el contrato obligan a las partes y estas están obligadas a cumplir
el contrato porque de lo contrario van a incurrir en responsabilidad civil contractual, como el
contrato es una ley entre las partes, el mismo código impone que no puede ser disuelto sino
por mutuo consentimiento o por las causas previstas por la ley, nosotros en civil I ya hemos
visto algunas de esas causas de extinción de destrucción de disolución de los contratos,
nulidad anulabilidad, rescisión lo que no hemos visto es resolución, algunos se extienden a
una figura que es poco hibrida que es la resciliacion, que no está prevista en nuestro código,
cuando estamos hablando de que el contrato solo puede ser disuelto por las causas previstas
o por mutuo consentimiento, quiere decir que ninguna de las partes unilateralmente en principio
puede dejar sin efecto el contrato así como dos partes con intereses opuestos han coincidido
en sus intereses, sobre un objeto de interés jurídico y han hecho surgir un contrato valido
generador de derechos y obligaciones también la ley faculta a que las mismas partes que lo
han creado tengan la facultad de disolverlo de dejarlo sin efecto, quiere decir que después de
haber celebrado un contrato con ella, de repente pasado días semanas meses nos ponemos
de acuerdo para disolver el contrato, entonces disolvemos el contrato y para disolver tenemos
que cumplir las mismas formalidades que hemos cumplido para perfeccionar el contrato si era
un contrato que podía perfeccionarse por escrito haremos un mero contrato privado, si era un
contrato que requería un cumplimiento de formalidades o suscribir en escritura pública,

110
tendremos que hacer la escritura pública si era un contrato que además de hacer la escritura
pública requería publicidad tendremos que dar inscripción en el registro público de la disolución
por mutuo disenso.

Además ustedes que estudian derecho tributario saben que por cada acto el Estado, aquí él;
Estado es un tercero que consecuentemente va a cobrar impuestos por la compra venta, y va
a cobrar impuestos por el mutuo disenso, l Estado el Fisco, respecto al pago de los impuestos
cobra por cada hecho generador del tributo y en este caso pues el acto de disolución de mutuo
disensu, debe y tiene que generar el pago de tributos, porque en ese acto de Revocatoria el
Estado no es Parte sino un Tercero, y no puede verse afectado y tiene derecho al cobro de los
impuestos.

Ahora bien hecha esta puntualización hace un momento les decíamos los contratos solo
pueden ser disueltos por mutuo acuerdo a eso se llama mutuo di sensu, mutuo distractus, o
revocatoria convencional le llaman algunos autores, este último a mí me parece que más de
debería usar en materia de contratos unilaterales que cuando se trata de contratos bilaterales
es preferible llamarle, disolución por mutuo consentimiento, conforme lo permite el Art. 519 en
su segunda parte donde claramente dice no puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo.

Ahora la pregunta que surge es si puede haber la revocatoria unilateral porque saldría a la luz
de cualquier pregunta, no hay nada absoluto, siempre hay situaciones excepcionales en el que
se rompe con el principio y aquí podríamos nosotros con absoluta precisión decirles que eso
es absolutamente cierto hay situaciones especiales, donde se permite la revocación unilateral
en qué casos:

}Primero cuando las partes pactan en una cláusula del contrato que cualquiera de ellas va a
poder revocar unilateralmente el contrato si pacta el pacto es ley entre las partes, pero hay
otros contratos que por su naturaleza la ley faculta a una de las partes a revocar, cuando
ustedes vean contrato de donación van a ver cómo se puede revocar por el donante la
donación al donatario por ingratitud del donatario, o cuando al donante le ha ha sobrevenido
hijos, cuando ha donado no tenía hijos pero después le ha venido hijos, y se ha pactado que
la sobreviniencia de un hijo va a revocar la donación entonces yo para disolver ese contrato
no necesito el consentimiento de ambos sino basta mi voluntad, lo propio se va ver en el
contrato de mandato, el mandante por su naturaleza, aunque sea oneroso el mandato puede
revocar el mandato sin necesitar el consentimiento del mandatario, es una revocación

111
unilateral, por eso es que algunos llaman revocación unilateral del contrato, el mandatario
también unilateralmente puede renunciar al mandato porque a nadie se le puede obligar a
desarrollar una actividad que no quiere y unilateralmente puede renunciar al mandato.

Lo propio puede ocurrir en el contrato de obra o en el contrato de prestación de servicio, en el

contrato de obra el propietario en cualquier momento puede revocar el contrato de obra, en
pleno desarrollo de la obra y lo hara unilateralmente, o puede el contratista obligarle a que
termine el contrato solo tiene que pagarle por los servicios que ha prestado y los perjuicios que
le pueda ocasionar, y lo propio el obrero el contratista puede perfectamente renunciar a la obra
y el comitente no puede obligarle a terminar de realizar el trabajo y lo único que tiene derecho
es a exigirle la responsabilidad civil si el caso amerita, los contratos han de generar estos
efectos que desde mi punto de vista son importantes relativos a la revocación o disolución del
contrato por mutuo disenso o por la voluntad de uno de los contratantes.

Hay algo más que analizar aquí hablamos de rescisión unilateral prevista de los contratos,
rescisión judicial rescisión forzosa o legislativa sobre eso ya lo vamos a ir viendo en el
desarrollo de los demás temas, pero algo que no está pero debería estar en nuestro programa,
no se ha incluido en estos llamados efectos del contrato.

El tema de la calificación de los contratos y luego el tema del cumplimiento del contrato que
tiene unas particularidades extraordinariamente importantes que lo debemos explicar, de que
depende la denominación y calificación de un contrato, depende de sus caracteres de las
cualidades que tiene quien cualifica y le da una denominación es la ley y sino fruto de la
interpretación que ya vimos en el tema anterior, de tal manera que la denominación y la
calificación que hagan las partes de un acuerdo de voluntades no tiene ninguna relevancia
trascendencia porque la denominación y calificación de un contrato es una cuestión de orden
público porque está sometido al poder del legislador y a falta del poder del legislador el poder
del juez, que es un contrato, qué efectos tiene que cumplir, lo tiene que determinar la ley sobre
todo los contratos de orden público, tiene una primacía la ley por encima de la voluntad, cuando
se trata de derechos y bienes disponibles donde está el juego solamente intereses particulares
obviamente la ley juega un rol secundario porque en esos contratos prima la autonomía de la
voluntad y la ley como hemos visto en la regla del artículo 519 se limita a hacer que se respeten
las cláusulas del contrato.

112
El problema es muy sencillo cuando se trata de contratos nominados o típicos, ósea aquellos
que están expresamente previstos en el texto de la ley, el problema se agudiza cuando se trata
de contratos atípicos o innominados que no están previstos en la ley en los cuales rige el
principio de la autonomía de la voluntad como poder fundamental generador de derechos y
de obligaciones.

En ese caso la ley lo único que hace es ejercer una fiscalización del contrato y ¿Cómo
fiscaliza?, lo único que tiene que analizar es si ese acuerdo de voluntades va a atentar el
interés social, el interés público, va a afectar normas de carácter imperativo y si no lo hace la
ley no va a hacer otra cosa que reconocerlo como válido y poder producir efectos.

Nosotros cuando hemos estudiado obligaciones hemos visto la regla del artículo 291 del código
civil y ¿Porque volvemos a la regla del artículo 291?:

ARTÍCULO 291. (DEBER DE PRESTACIÓN Y DERECHO DEL ACREEDOR).-

I. El deudor tiene el deber de proporcionar el cumplimiento exacto de la prestación debida.

II. El acreedor, en caso de incumplimiento, puede exigir que se haga efectiva la prestación por
los medios que la ley establece.

A eso le hemos llamado cumplimiento en especie que tiene prioridad sobre el cumplimiento
por equivalencia y además precede a la llamada responsabilidad civil.

¿Qué significa o que denota todo esto?, jóvenes esto es absolutamente importante que
ustedes entiendan y comprendan, esto significa que cuando se celebra un contrato sea cual
fuere su clase, su naturaleza, el contrato al generar obligaciones y paralelamente derechos,
porque lo que genera es relaciones jurídicas: un sujeto activo y un sujeto pasivo por eso
normalmente estamos frente a derechos subjetivos, algunos adquieren el tono de derechos
subjetivos potestativos, entonces ¿Qué es lo que genera lo que importa en esta situación?,
importa que cada una de las partes esta constreñida a cumplir pero ¿Cómo va a cumplir?,
ósea ¿Cómo va a ejecutar la prestación?, nosotros sabemos que es en especie ósea está
obligado a dar un cumplimiento exacto tal cual originalmente se había pactado, ni al acreedor
le es potestativo pedir una prestación distinta y muchos menos al deudor pretender cumplir
con una prestación distinta de la debida.

113
En los contratos adquiere una particularidad, que resulta extraordinariamente importante que
todos ustedes comprendan y manejen adecuadamente ¿Cuál es la tonalidad importante?, hay
que ver si las cláusulas del contrato son expresas y claras.

Cuando las cláusulas de un contrato son expresas y al ser expresas claras y precisas, ósea
que no requieren una interpretación judicial como exige nuestro programa en el Tema 11,
entonces pues el deudor estará obligado a cumplir la prestación tal cual originariamente había
pactado sin alteración o modificación alguna, porque de lo contrario se le podrá exigir el
cumplimiento forzoso o sino finalmente responsabilidad civil contractual, ahí vendrá el daño
emergente si se puede el lucro cesante vendrán los daños directos, los daños previstos, toda
esa sarta de clases de daños que hemos tenido la oportunidad de explicar en Civil II que no
hay necesidad de estarles replicando ahora en contratos.

Pero qué pasa con aquellas cláusulas que no han sido introducidas en el contrato y que
por la naturaleza del contrato se exige que estén en el contrato o cuando tiene clausulas
ambiguas, obscuras, imprecisas o contradictorias ahí surge un otro problema es lo que
algunos le llaman “clausulas tacitas”, “estipulaciones tacitas”, cuando se trata de contratos con
estipulaciones dudosas, ¿Qué quiere decir dudosa?, que da lugar a distintas interpretaciones,
ahí las partes van a ponerse frente a sus propios intereses, cada quien va a interpretar el
contrato según le convenga, según su propio interés y nosotros hemos aprendido el tema de
la “Interpretación de los contratos” y les hemos enseñado como debe interpretar el Juez,
porque la interpretación de las partes no sirve (Los que están llevando derecho procesal civil
saben que en la demanda dan su propia interpretación pero eso no le va a obligar al Juez), el
juez en el momento de la sentencia ara un análisis y le dará la interpretación que le faculta la
ley.

Entonces lo que vale es la interpretación del juez, en esta parte entra o cobra enorme
relevancia la regla del artículo 520 que no se si ustedes ya lo han visto pero que seguramente
no lo hemos visto conmigo en otra materia:

ARTÍCULO 520. (EJECUCIÓN DE BUENA FE E INTEGRACIÓN DEL CONTRATO).- El

contrato debe ser ejecutado de buena fe y obliga no sólo a lo que se ha expresado en él, sino
también a todos los efectos que deriven conforme a su naturaleza, según la ley, o a falta de
ésta según los usos y la equidad.

114
Aquí es donde yo quiero llegar una cosa es el cumplimiento, el efecto del cumplimiento de un
contrato valido cuando las clausulas son expresas y al ser expresas son claras y precisas. En
alguna oportunidad les decía “Lo claro no se interpreta”, aunque algunos dicen sobre todo
cierto autor Peruano para mí en lo claro hay que interpretar, en el fondo en el derecho todo es
interpretación, pudiera ser pero yo creo que es más difícil porque ahí uno tiene que ser más
objetivo, ahí rige no más de cierta manera esa tendencia objetivista a atenerse a lo declarado
aunque las palabras pueden tener una diversidad de sentidos.

Dicen que “uno escribe como entiende”, “uno habla como entiende”, pero pudiera ser que
entienda mal o no y eso nos ocurre.

EJEMPLO: Cómo vas a entender que yo estoy enamorado de voz, estás loca, el hecho de que
hayamos ido a bailar no denota algún interés por voz, en cambio ella ya está entendiendo que
uno está muy interesado.

Lo grave es cuando se trata de cláusulas ambiguas, contradictorias o clausulas no puestas

expresamente, esas si necesitan interpretación, lo que la doctrina llama “estipulaciones
tacitas”, dicen los cientistas de esta materia porque nosotros solamente somos meros
aprendices, ustedes pueden consultar la obra de Guillermo Borda o Alberto Spota que
tienen más o menos ejemplos similares, que cuando se trata de estos contratos de alguna
manera a de primar cierto subjetivismo porque ha de ir a buscar que es lo que realmente han
querido las partes aunque hemos visto que eso responde a un método, un método que para
llegar al fin perseguido la voluntad real pues esencialmente se valga de elementos objetivos:
la interpretación de todas las clausulas una por medio de las otras buscando las que tienen un
sentido común, las que produzcan un efecto legal nunca el que ninguno que ya hemos tenido
la oportunidad de estarles explicando.

Pero el legislador dice: se supone que las partes actúan en un plano de igualdad, porque la ley
va a salir en defensa del débil cuando actúan en un plano de desigualdad y eso nosotros en
Civil I le hemos llamado “Principio de la protección de los económicamente débiles”, que en el
anteproyecto ya se eleva a la categoría de principio.

 LA BUENA FE.
Entonces lo primero que hace el legislador es considerar que las partes en el momento de
celebrar un contrato actúan de buena fe, pero no la buena fe creencia que opera en materia

115
de posesión si no la buena fe probidad y ¿Qué es la buena fe probidad?, que cada una de las
partes actúe con honestidad, con lealtad respecto a la otra parte.

¿Qué quiere decir actuar en un contrato con honestidad?, en un tratado de derecho civil, tres
autores alemanes dicen “buena fe en el sentido de que cada una de las partes se convierte en
colaborador de la otra parte dentro de los límites del contrato, ni más ni menos”, colabore a
que el otro satisfaga su interés, que no le ponga cortapisas ósea en nuestros términos
zancadillas, trucherias en eso debe entenderse la buena fe.

Que actúe con lealtad, sin el propósito de sacar una ventaja sino más bien que cada quien
satisfaga lo suyo, que colabore con el interés ajeno así el otro colabora con el interés propio
en un plano de reciprocidad, la buena fe como regulador del con trato, a esa buena fe se refiere
el artículo 520.

A mí me gusta mucho un ejemplo de como la buena fe puede inclusive modificar las cláusulas
de un contrato, que nos da en su “Tratado de las obligaciones” expuesta por Lorand autor
Belga, él dice que en cierta ocasión se celebró un contrato para que una persona pueda
construir un acueducto por el fundo vecino pagando su precio y pasado el tiempo el titular del
fundo sirviente le planteo cambiar el acueducto por otro lugar y el otro se negó alegando había
que respetar el contrato como ocurriría normalmente en nuestro caso, el juez fallo diciendo
“señores este contrato es principio de buena fe, la servidumbre debe constituirse por el lugar
que resulte menos perjudicial al propietario del fundo sirviente, si el otro lugar ofrecido pues le
generaba el mismo beneficio no tiene por qué oponerse”, de tal manera que la buena fe debe
triunfar por encima de las cláusulas del contrato.

Ahora y ¿Qué pasaría si al final de cuentas no aparece omnipresente la buena fe?, el mismo
artículo 520 establece otras reglas “si no es la buena fe también debe tomarse en cuenta los
usos y a falta de los usos la equidad”.

 LOS USOS.
Nosotros hemos aprendido las prácticas cotidianas que no están previstas por ley, pero que
entre los ciudadanos se van practicando y se hace muchas veces comunes llegan a adquirir
cierto orden normativo entonces hay que tomar en cuenta las prácticas en materia comercial
se toma en cuenta las practicas desarrolladas en una determinada actividad en el último año
y adquieren un carácter vinculante de tal manera que otra regla que debe regular el contrato
son los “usos cotidianos”, de la gente, porque la gente crea ciertas prácticas en su cotidiano

116
vivir y cuando estos no atentan contra la ley y por el contrario no van como dicen “contra legem”
sino “secundum legem” según la ley, están secundando a la ley entonces son plenamente
admitidos.

 LA EQUIDAD.
Y finalmente si no hubiera el tema de los usos hay que resolver el problema sustentado en la
equidad, alguna vez en procesal civil cuando tengo la oportunidad me gusta revisar la
legislación anglosajona que no está basada en el sistema de la legalidad si no en el sistema
de la equidad “justicia por equidad” y no “justicia por legalidad” y uno de los grandes dramas
es cuando la ley te dice “bueno saben que finalmente otro regulador del contrato no solo es la
buena fe o los usos sino la equidad que debe regular el contrato”.

Y si ustedes van a un diccionario cualquiera no van a encontrar una noción clara, precisa sobre
lo que es la equidad, siempre a mi memoria viene el concepto dado por Bernhard Windscheid
en su “Tratado de las Pandectas”, él decía que la equidad no es más que la justicia en un caso
concreto y él en realidad hace un resumen de un pensamiento “La equidad es la vigencia de
un principio distributivo” que tiene que ver con aquello que es proporcional, donde cada uno
obtenga lo que le corresponde, donde uno no trate de enriquecerse a costa del otro, que al
final de cuentas la ley es creación de la sociedad y es una mirada desde el punto de vista ya
no del interés individual si no del interés social, de tal manera que para el caso que exista
contienda, conflicto se ve en la necesidad de acudir a la equidad no tiene otra cosa que velar
o tomar en cuenta si el contrato es equitativo, si en esa equidad existe el halito de la
proporcionalidad, si cada quien obtiene realmente lo que le corresponde sin ventajas, sin
beneficios, sin utilidades que impliquen detrimentos, perjuicios para la otra parte en eso
consiste la equidad.

Nosotros podríamos decir para terminar esta clase con ello el Tema 11 que nos ha llevado un
tiempo prolongado como nos va a llevar el Tema 12 y el Tema 13, porque el Tema 14 lo
daremos por avanzado porque ya lo revisamos en Civil I.

Podremos decir que en el cumplimiento de los contratos las partes como están obligadas a
cumplir tienen que actuar con buena fe y si la buena fe no fuera suficiente tiene que actuar
conforme a las prácticas en una actividad determinada y si finalmente no fuera posible las
buenas practicas que se hagan en una determinada actividad donde se celebran contratos
pues habrá que aplicar finalmente la equidad.

117
DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 24 DE ENERO DE 2019

REPASO:

Tuvimos la oportunidad de ver aspectos que no están en nuestro programa y ahora hemos
elaborado un esquema que se complementara al tema numero 1, el contenido de este tema
está dividido con un título genérico “Efectos del contrato”, una primera parte dedicada a las
nociones generales sobre los efectos del contrato, y ahí tuvimos la oportunidad de ver el
principio de la relatividad de los contratos, los efectos internos, los llamados efectos externos,
las excepciones, que en nuestra clase de ayer pusimos énfasis porque tiene aspectos muy
importantes tanto en los principios como en las excepciones mismas que se dan en el contrato,
una segunda parte que está dedicado al cumplimiento de los contratos y ahí vimos la
clasificación de los contratos, la terminación por voluntad de las partes, la terminación por
voluntad unilateral, la fuerza obligatoria del contrato, el cumplimiento del contrato por las
partes, medios de cumplimiento del contrato, cumplimiento de la estipulaciones expresas por
un contrato, cumplimiento de las estipulaciones tacitas en un contrato y finalmente en la clase
de ayer analizamos la regla del art. 520 sobre la observancia en los contratos de la buena fe
los usos y finalmente la equidad.

Normalmente en los tratados de los contratos esta parte se complementa con la interpretación
de los contratos que según la doctrina abarca dos aspectos fundamentales, primero la
calificación del contrato y nosotros vimos quien califica los contratos tomando en cuenta su
carácter y su naturaleza jurídica, es la ley, de tal manera que la calificación que puedan darle
las partes no tiene ningún valor, algunas veces para evitar estas calificaciones que emergerían
de la autonomía de la voluntad, quien califica el contrato directamente la ley lo hace
expresamente, hoy en día los legisladores ante ciertas divergencias con los modelos clásicos
a ido creando ciertas figuras, por ejemplo hoy en día en nuestra materia se habla del licin civil
que antes se asimilaba a una compra venta que no es más que un arrendamiento que cuando
se pacta por una cantidad más o menos elevada donde se incluye el canon mas una suma
adicional con lo cual se va pagando el precio de la cosa, al final puede terminar el arrendatario
como propietario del bien y en vez de llamarle compra venta las nuevas legislaciones le llaman
licin civil, pero veíamos como el legislador no califica el contrato porque quien tiene que
calificar es el juez de tal manera que este tomara en cuenta las cualidades y tratara de ver si

118
es un contrato típico que está en la ley, o es un contrato atípico que no esta previsto en el texto
de la ley, y finalmente tenemos la regla de interpretación de los contratos que ya hemos tenido
la oportunidad de ver, lo que es la interpretación propiamente dicha, que opera cuando hay
duda, incertidumbre, cuando las cláusulas del contrato son ambiguas, dudosas, de varias
interpretaciones el que interpretara al final es el juez, no vale la interpretación de las partes, y
esa interpretación tiene que hacerla buscando que es lo que realmente han querido las partes
aunque tiene que valerse de elementos objetivos, en base a la metodología que está
expresamente prevista en los artículos 512 al 518 de nuestro código civil cuyo análisis
detallado lo hicimos en civil I.

Una tercera parte de este programa adicionado al que ya está en nuestro programa actual
está dedicada a la responsabilidad civil contractual, brevemente trataremos la responsabilidad
civil contractual, nosotros estudiamos esto en civil 2 en el tema 7, vimos que el deudor, en los
contratos que generan obligaciones están obligados a cumplir la obligación normalmente
voluntaria o espontáneamente la misma regla en el:

Art. 291.- (DEBER DE PRESTACION Y DERECHO DEL ACREEDOR)

I. El deudor tiene el deber de proporcionar el cumplimiento exacto de la prestación

debida.

II. El acreedor en caso de incumplimiento, puede exigir que se haga efectiva la

prestación por los medios que la ley establece.

El deudor debe dar cumplimiento exacto de la prestación debida y a reglón seguido dice
cuando el deudor no cumple voluntariamente el acreedor tendrá la facultad de hacer uso de
las prerrogativas que establece la ley y nosotros le llamamos a eso cumplimiento forzado que
puede ser en especie o equivalencia, pero cuando no se puede ir al cumplimiento forzoso ni
en especie, ni por equivalencia, viene un efecto que es la responsabilidad civil, y nosotros
sabemos que hay responsabilidad civil contractual y extra-contractual , aun cuando la
tendencia moderna es unificar ambos tipos de responsabilidad civil, hay autores que piensan
que todo está uniformado que hay un solo tipo de responsabilidad, por eso se habla de una
teoría general de la responsabilidad civil aplicable tanto a materia contractual como ha materia
extracontractual y hay autores que dicen no obstante que ha zonas muy comunes casi
idénticas, sin embargo hay aspectos que los diferencian por lo tanto no puede haber una

119
conjunción y es necesario separar la contractual de la extra contractual y para eso se parte de
reglas de carácter general primero la regla del art. 339 de nuestro código civil.

Art. 339.- (RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR QUE NO CUMPLE).- El deudor que no

cumple exactamente la prestación debida está obligado al resarcimiento del daño si no prueba
que el incumplimiento o el retraso en el cumplimiento es atribuible a imposibilidad de ejecutar
la prestación por una causa que no le es imputable.

Si el deudor no cumple ,que el retraso o la tardanza en el cumplimiento de una obligación se

debe a una causa extraña no imputable, está obligado a reparar el daño que ha ocasionado, y
este concuerda con el art. 291 y 294, que son las reglas rectoras en cuanto a la llamada
responsabilidad civil ahora, todos nosotros sabemos cuál es el fundamento de la
responsabilidad civil, y ésta está basado en una noción del derecho natural, “A nadie le está
permitido causar un daño a otro, todo aquel que con su conducta dolosa o culposa cause un
daño está obligado a reparar el daño que ha ocasionado”, la idea de la responsabilidad civil
está centrada en la idea de reparación, en esa función llamada resarcitoria en la medida que
sea posible poner a la víctima de un daño (acreedor) en las mismas condiciones posibles antes
de que experimente el daño y en materia contractual antes que se halla presentado el
incumplimiento del contrato total o parcialmente, definitiva o temporalmente.

Entonces, aquí cuando habla de reparar hace referencia a compensar, por eso se llama
responsabilidad civil compensatoria y de esta manera hacer desaparecer el daño aunque
sabemos que muchas veces inclusive en materia contractual el daño no se puede reparar,
ahora nosotros sabemos los requisitos de la responsabilidad civil contractual, tiene que haber
un incumplimiento de una obligación predeterminada, ese incumplimiento en materia
contractual nace específicamente de un contrato, quiere decir que el deudor de un contrato no
cumple con la prestación debida y como no lo hace pues viola el derecho del acreedor a ser
satisfecho a su interés.

El segundo elemento es su carácter culposo porque en materia contractual estamos en un

sistema de imputación subjetiva pero en materia contractual hay una regla aun en ese
subjetivismo de que el incumplimiento y su carácter culposo se presumen iuris tantum de tal
manera que el acreedor lo único que tiene que demostrar es la existencia de una obligación
emergente de un contrato y el incumplimiento y su carácter culposo se presumen, de tal

120
manera que no necesitan tener que demostrar pero esto no ocurre en todos los contratos
porque se ve si se trata de una obligación de resultado o de medio, si es este ultimo habrá
siempre una discusión entre el deudor y el acreedor, de que el deudor no ha cumplido entonces
se demostrara el incumplimiento y su carácter culposo lo mismo si su incumplimiento es parcial
porque el deudor siempre tratara de demostrar que ha cumplido y le corresponderá al acreedor
tener que demostrar que no ha cumplido íntegramente, y lo mismo ocurre cuando el contrato
genera prestaciones de no hacer.

El tercer elemento fundamental es el daño, he hicimos una amplísima explicación sobre este
tema, sabemos que el daño es toda disminución que experimenta una persona en su
patrimonio, ahora nosotros sabemos que en materia contractual solo se reparan daños
materiales y no daños morales y solo los daños y perjuicios previstos pero no los imprevistos,
a no ser que el deudor en el incumplimiento haya actuado con dolo, y cuando haya actuado
con culpa grave o con culpa leve, porque sabemos que en materia contractual el deudor solo
responde hasta culpa leve y no responde hasta culpa levísima en el sistema de imputación
subjetiva hemos tenido también la oportunidad de ver que en materia contractual solo se
responde por daños directos y no por daños y perjuicios indirectos, aun cuando la tendencia
moderna en materia contractual es también ir a la posibilidad de que se van reparando daños
indirectos o daños de rebote.

Establecimos otro elemento y sobre este recordamos en derecho penal, el nexo causal, la
relación de causalidad y en materia contractual cuando el deudor no cumple se entiende que
la causa del contrato está en la conducta dolosa o culposa de el deudor de una obligación
contractual de tal manera que ha eso se le denomina relación de la causa adecuada, vimos
también la mora del deudor en materia contractual, para que el deudor quede obligado al
cumplimiento y en general este obligado al resarcimiento de daños y perjuicios tiene que estar
en mora y nosotros sabemos que existe dos clases de mora, la mora con intimación y la sin
intimación, en materia contractual en nuestro sistema tiene que haber intimación o
requerimiento salvo que en el contrato haya cláusula expresa donde se acuerde que al solo
vencimiento del término el deudor quedara constituido en mora.

Dentro de las clases de daño vimos que una cosa es el daño y otra el perjuicio, el primero es
la pérdida o disminución que experimenta una persona en su patrimonio material mientras que
el segundo es el no ingreso de una cantidad de recurso o dinero en el patrimonio emergente

121
de alguna actividad o de algún negocio del cual se ve privado el acreedor, nosotros sabemos
que hay daños y perjuicios compensatorios y moratorios en los primeros el resarcimiento solo
busca reparar el daño y no pedir además el cumplimiento de la obligación mientras que en
los segundos el acreedor puede pedir el cumplimiento de la obligación mas el resarcimiento
del daño porque la demora ocasiono un perjuicio al acreedor, al revisar a los italianos quienes
hacían una estadística en el mundo, acerca de si más son los daños y perjuicios
compensatorios o los moratorios, y en este mundo normalmente son moratorios ósea por el
simple retraso en el cumplimiento de una obligación.

También vimos la determinación de la responsabilidad civil, como cuantificar el daño, hay tres
sistemas: determinación por el juez, por las partes y por la ley, la determinación judicial muchos
dicen que tiene carácter supletorio opera cuando no hay determinación convencional o cuando
la ley no lo determina pareciera ser así pero en la práctica lo que normalmente sucede es que
quien cuantifica el daño es el juez pero quien proporciona la prueba del daño es la parte,
primero se demostrara toda la estructura técnica de la responsabilidad civil contractual y
finalmente establecerá el quantum del daño, y este se cuantifica tomando en cuanta primero
los valores que existen en el mercado, si se prueba a través del mercado se toma en cuenta
el valor actual así en materia de bienes y servicios y si no se puede cuantificar por el mercado
se cuantifica por la pericia y si no hay peritos por un criterio subjetivo del juez, en la
jurisprudencia española dicen que es muy difícil que en materia contractual los jueces
pretendan aplicar como valor un criterio subjetivo, normalmente eso es aplicable a daños y
perjuicios de carácter moral pero no para responsabilidad civil contractual que siempre esta
expresado en dinero, de tal manera que los parámetros para cuantificar el daño judicialmente
o es el mercado o es la pericia.

Nosotros vimos también que las partes pueden anticiparse al daño a través de la clausula
penal, que es una convención anticipada para el cual las partes acuerdan que para el caso de
incumplimiento total, definitivo o temporal de una obligación se fija un monto determinado con
sus caracteres ya explicados de tal manera que el acreedor no tiene que probar el quantum
del daño porque el daño se presume iure ete iure salvo que sea desproporcional, en cuyo
caso está facultado a reducir el juez, establecimos además la cuantificación que hace la ley, y
la ley cuantifica el daño cuando se trata de obligaciones pecuniarias aplicando la regla del

Art. 347 de nuestro código civil””

122
Si hay un incumplimiento de una obligación pecuniaria los daños o el prejuicio se presumen
iure ete iure y con un quantum fijo que en nuestro país es el 6% anual a no ser que las partes
hubieran establecido un monto por concepto de daño que no debe pasar más del 3% del valor
del bien o del valor capital o bien capital.

 Clausulas Exonerativas De La Responsabilidad Civil

En la doctrina se conocen dos clases de cláusulas, clausulas exonerativas y clausulas

limitativas de responsabilidad contractual, lo que no puede haber en materia extracontractual.

El contrato es fruto de la autonomía de la voluntad y se expresa en clausulas, una clausula

del contrato puede establecer exoneración de la responsabilidad civil por incumplimiento total
o parcial, definitivo o temporal, se ha discutido en la doctrina si esas clausulas son validas o
no, la mayoría de los autores establecen que las clausulas exonerativas de responsabilidad
por dolo o culpa grave son nulas de tal manera que sería inmoral admitir que un deudor quiera
liberarse por una conducta dolosa o cuando incurra en una conducta de culpa grave entonces
no se admite en estos casos y tampoco se admite cuando una clausula exonerativa de
responsabilidad civil que libera de responsabilidad al deudor por incumplimiento atente contra
una norma de orden público en todos estos casos no se admite la clausula y se la considera
nula, se me pregunto en laguna ocasión, esa clausula de exoneración ¿Es necesario declararla
nula judicialmente? O por el contrario opera una nulidad ipso facto, en mi criterio dado que
aquí la ley imperativamente sanciona con nulidad porque está inmerso el orden público y las
buenas costumbres porque imagínense que yo y ella celebremos un contrato donde yo para el
caso de incumplimiento ponga una clausula de que yo no me hare responsable aun cuando
incurra en dolo por el incumplimiento, esa clausula es manifiestamente inmoral, va contra toda
idea de responsabilidad civil y se señala que solo debe haber clausulas exonerativas por culpa
leve o por culpa levísima y en materia contractual solo por culpa leve. Y finalmente las
clausulas no exonerativas sino limitativas, en el comercio las personas quisieran tener la mayor
ventaja, la mayor rentabilidad, pero no siempre sucede así, entonces como no siempre se nos
dará eso algunas veces una de las partes puede pactar con la otra parte es decir puede
exonerarse pero otras veces como ve que eso puede ir contra toda idea de racionalidad
entonces hacen clausulas limitativas, es decir por ejemplo: solo reparara hasta este monto
como topes máximos o topes mínimos, pero esto también depende de las realidades
económicas y sociales y la dinámica de esas relaciones, se establecen montos máximos de

123
tal manera que ante el incumplimiento el acreedor solo va a poder reclamar hasta determinado
monto y nunca mas allá, igual en las clausulas limitativas se ha establecido que esas clausulas
no tengan valor si es por conducta dolosa o por conducta de culpa grave y solamente libere
por culpa leve o por culpa levísima, de esta manera revisamos el art. 350.

Art. 350. (Clausulas exonerativas de responsabilidad)

Los pactos siguientes son nulos:

1. Los que anteladamente exoneren o limiten el deber de resarcir el daño que deriva de
la responsabilidad del deudor por dolo o por culpa grave.

2. Los que anteladamente exoneren o limiten el deber de resarcimiento originado por la

responsabilidad del deudor para los casos en que un hecho de él o de sus auxiliares
viola obligaciones establecidas por normas de orden público.

Uno de los grandes dilemas que no tuvimos la posibilidad de ver y explicar es el tema de la
conducta o diligencia que debe desplegar la parte en el cumplimiento de la obligación, es decir
el deudor, el artículo 302 de nuestro código civil exige que sea la conducta de un buen padre
de familia, nosotros les hemos dicho que esa idea del buen padre de familia ha sido en los
tiempos actuales atacada y virtualmente abandonada, se ha optado por un nuevo criterio, un
criterio ya no de naturaleza subjetiva sino de naturaleza objetiva, se requiere la conducta que
el caso concreto amerita. Entonces ¿qué diligencias se requerirán?, tomando en cuenta la
naturaleza de un determinado contrato eso es lo que operara en el momento de calificar, si la
conducta del deudor era la apropiada o no era la apropiada con esas puntualizaciones que
acabamos de hacer de esta manera Cerramos el tema 11 lo cual entrará en el examen y se
preguntara a cada alumno sin excepción.

124
TEMA 12

LAS EXCEPCIONES A LOS EFECTOS DEL CONTRATO

CONTRATO DE ESTIPULACION A FAVOR DE TERCEROS

Entramos al tema número 12, este es un tema muy complejo requiere que ustedes pongan
mucha atención, ya lo anunciamos en el tema anterior contrato de estipulación en favor de
tercero o contrato de estipulación por tercero

1. Antecedentes.

En cuanto a la parte histórica mencionamos que los estudiosos se dedicaron a ver si este
contrato de estipulación por tercero ya existía en roma y sí existía en qué etapa del derecho
romano comenzó a surgir, tengo entendido que en el derecho romano clásico la época anterior
a la ley de las 12 tablas y la época posterior a la ley de las 12 tablas no se conocía esta figura
porque ahí se partía del criterio de que los contratos se regulaban por el principio de la
personalidad y según el principio de la personalidad nadie puede obligarse por otro y nadie
puede estipular en favor de otro consecuentemente si alguien quedaba obligado era porque
se había obligado por sí mismo, pero ya en lo que algunos autores denominan la época
postclásica comienzan a surgir algunos casos de hecho, personas que querían dejar ciertos
bienes o cierto patrimonio a una determinada persona para favorecerle a esta persona pero no
podían hacerlo directamente a esa persona porque había algún problema de carácter legal o
de carácter social, entonces se valían de un tercero y los juristas romanos en esta época
construyeron la Stipulatio Poenae, que consiste en que la persona que deseaba beneficiar a
un tercero se ponía de acuerdo con la otra parte a que esté cumpla con una prestación en
favor de este tercero y si no lo hacía, incumplía, consecuentemente debía pagarle un monto
fijado en base a una cláusula penal, en otras ocasiones surgía una otra figura llamada la
Stipulatio qué hacía que las partes en donde el promitente se comprometía en el futuro a
cumplir con una prestación con la parte y si no era con la parte en favor de un tercero es como
decir por ejemplo; Tú me devolverás cierta cantidad a mí pero si yo muero, o si me voy, o voy
a la guerra pues le entregas a esta otra persona, hasta ese momento parecería que estuvieran

125
los gérmenes de la estipulación por tercero, porque ya aparece la figura de un tercero-
beneficiario.

Pero esto dio lugar a un grave problema qué residía en que el tercero no tenía acción contra
el promitente, no le podía exigir al promitente el cumplimiento de la obligación, estaba librado
a la voluntad del promitente si cumplir o no cumplir con el beneficio, con la prestación en favor
del tercero, hasta que ya en la época de Justiniano se dicta una figura qué se Llama Donatio
Sinendi Modo, a través de la cual el pretor le concede al tercero acción contra el promitente,
de tal manera que el tercero puede exigirle al promitente aunque el tercero no ha celebrado el
contrato el cumplimiento de la obligación, se llamaba así porque en realidad se estaba
haciendo una donación a un tercero pero les dijimos que no lo podía hacer directamente,
imagínense en tiempos del derecho romano por algún motivo no podía materializar su
pretensión porque de repente eso le causaba un problema en la familia o estaba prohibido por
la ley o por algún motivo, entonces me valía de un tercero de una otra parte y éste se
comprometía a ejecutar una prestación a través de la cual a mi nombre haga una donación por
eso se llama Donatio Sinendi Modo, que el promitente otorgue lo que yo cómo estipulante
contraté con el promitente en favor de la tercera persona y está tercera persona ya tenía acción
contra el promitente.

Quién recupera esta figura de la Donatio Sinendi Modo es POTTIER en su tratado de las
obligaciones cuando trató el tema de los contratos ahí se puede leer con mucha facilidad cuál
era el criterio cuando dice: ¿por qué no se ha de permitir que entre las partes se pacte una
prestación en favor de un tercero y este definitivamente quede obligado con el tercero?, de tal
manera que el tercero bastará que otorgue su consentimiento o aceptación para que el
promitente este obligado frente al tercero o beneficiario, y esa idea se plasma en el código civil
francés de 1804 la mayoría de los autores entre ellos Guillermo Borda, Alberto Spota,
Francesco Messineo, Domenico Barbero, dicen que esta figura de la estipulación por tercero
es una construcción de la época moderna propiamente de la edad media en base a las ideas
de POTTIER que fueron recogidas en la legislación francesa y de ahí pasa al derecho moderno
pero no tanto en el campo del derecho civil sino en el campo del derecho comercial o
empresarial porque esta es una figura de utilidad extraordinaria en el campo del derecho
empresarial porque ha dado lugar al contrato del seguro de vida, al contrato de seguro de
fletes, de transporte, o a las llamadas rentas vitalicias que lastimosamente en nuestro país los

126
primeros se ven pero no este último y que está enormemente desarrollado en la mayoría de
las legislaciones.

Ahora demos lectura en materia de estipulación por tercero al artículo 526.

Art. 526 (VALIDEZ).- Es válida la estipulación en favor de un tercero, cuando el estipulante,

actuando en nombre propio tiene un interés lícito en hacerlo.

2. Concepto.

Del 526 podemos establecer una noción, una idea acerca de la estipulación por tercero, en sí,
es un contrato bilateral con efectos triangulares por el cual un promitente que podríamos llamar
deudor se obliga frente a otra persona llamada estipulante a ejecutar una prestación en favor
de un tercero llamado tercero-beneficiario, esta idea y la que está prevista en el 526 de nuestro
código civil va mostrar de manera objetiva que aquí estamos frente a una excepción al principio
de la relatividad de los contratos las reglas del artículo 523 dice que los contratos no dañan ni
aprovechan a un tercero, pues resulta que el contrato de estipulación por tercero beneficia o
hace aparecer de acreedor a un tercero llamado tercero-beneficiario que no obstante de haber
intervenido en un contrato en el que ha intervenido el estipulante y el tercero tiene la facultad
de exigir al promitente el cumplimiento de la prestación debida.

3. Naturaleza jurídica.

Se discutió mucho del tema, algunos han señalado que la naturaleza jurídica está en la oferta
porque en realidad quién le ofrece al tercero beneficiario una prestación es el promitente y está
en la voluntad del tercero beneficiario tomar la prestación o no hacerlo, daría la impresión que
efectivamente esta sería su naturaleza, pero esta oferta la hace aunque por encargo de una
otra persona llamada estipulante, por ejemplo; yo tomo un seguro de vida para mi hija de una
empresa aseguradora que es el promitente pues esta será quién va a ofrecer el monto del
indemnizatorio la empresa aseguradora a mi hija que es la tercera beneficiaria.

Les dijimos hace un momento que se ha desarrollado extraordinariamente en el campo

comercial y especialmente en materia de seguros y la estipulación por tercero no solamente
tendría que estar en materia comercial sino en todos los ámbitos del derecho civil y también
ahora se ha extendido Al Nocaut, Al Franquici, o sea ha ido tomando campos que antes eran
oscuros o imprecisos o no se los manejaba adecuadamente, en los tiempos modernos ya eso
está largamente superado hoy en día se reconoce su enorme utilidad pero aquí choca con un

127
gran problema la oferta no es un contrato sino es un elemento del contrato y la estipulación de
terceros nace de un acuerdo de voluntades entre el promitente y el estipulante que además en
la estipulación por tercero hay una figura muy especial, el estipulante hasta antes de la
aceptación del tercero beneficiario puede revocar el beneficio y nombrar a otro o disponer que
el promitente ejecute la prestación en favor del estipulante, por ejemplo; Tú ya no vas a cumplir
la prestación en favor de él sino en favor de aquel otro tercero ya no en favor de mi hija sino
en favor de mi anteado, ya no en favor ni de él, ni de ella, sino en favor mío, si fuera una oferta
pues estaría librada a la libertad del promitente y no es tan cierto eso por lo tanto el fundamento
no puede estar en la oferta.

Se ha señalado qué es un contrato sinalagmático perfecto en su naturaleza eso quiere decir lo

que ya vivimos en el tema de la clasificación de los contratos, un contrato sinalagmático
perfecto es cuando hace surgir obligaciones para el promitente y para el estipulante o sea para
ambas partes lo que normalmente es así, si yo voy a exigir, le voy a obligar a una persona a
una prestación en favor de un tercero beneficiario es porque yo tengo que pagarle porque él
no está haciéndolo gratuitamente, lo hace a título oneroso, a no ser que el actúe con ánimo de
liberalidad. Pero en principio siempre se presume su carácter oneroso entonces cuando
estamos celebrando un acuerdo que hace surgir obligaciones para ambas partes tengo que
cumplir con prestaciones con él, para que él también cumpla con su prestación, el gran
problema es que este no es un contrato bilateral típico, porque interviene una tercera persona
y esa tercera persona no es como en tiempos del derecho romano dónde el tercer beneficiario
está en situación de espera, que el promitente cumpla o no cumpla, aquí el tercero tiene acción
contra el promitente desde el momento que se entera puede exigirle, o tiene ya el derecho,
acepta el beneficio, el estipulante ya no puede revocar o modificar el beneficio sino que el
tercero beneficiario se hace acreedor, por eso se dice que en su naturaleza la estipulación por
tercero es un contrato especial siendo un contrato bilateral sin embargo tiene efectos
triangulares porque interviene una tercera persona.

Art.527 (Efectos Y Revocabilidad)

I. El tercero adquiere en virtud de lo estipulado e independientemente de que acepte o no

derecho a la prestación contra el obligado a prestarla excepto pacto contrario.

128
II. El estipulante tiene asimismo el derecho de exigir el promitente el cumplimiento salvo lo
estipulado. Pero podrá el estipulante revocar o modificar la estipulación antes que el tercero
haya declarado expresa o tácitamente que quiere aprovecharla

El 527 explica lo que acabamos de analizar,

4. Relaciones que genera el contrato de estipulación por tercero.

Ahora bien tanto del concepto que hemos dado así como las reglas del artículo 526 y 527 se
establecen claramente las relaciones que generan el contrato de estipulación por tercero,
primero, obligaciones entre el promitente y el estipulante, es algo obvio porque es un contrato
entre ellos, segundo obligaciones entre el promitente y el tercero beneficiario, y hay autores
que hablan que hay también ciertas relaciones entre el estipulante y el tercero beneficiario
nuevamente relaciones entre el estipulante y el promitente esto quiere decir que van a surgir
obligaciones para el promitente y para el estipulante, por otra parte van a haber relaciones del
estipulante con el tercero beneficiario, el tercero beneficiario siempre como acreedor nunca
como deudor, a no ser que la naturaleza es de la estipulación genera obligaciones para el
tercero beneficiario, le entregara una casa pero a condición de que el tercero pueda ser una
donación con carga, yo puedo hacer una donación a ella pero a través de un promitente pero
con carga o sea ella se va a beneficiar de una casa pero a cambio tiene que pasar una
asistencia mensual durante 10 años en favor de mi esposa, entonces va hacer una donación
con carga, puede generar ese tipo de obligaciones pero primero veamos las relaciones que va
a generar, aquí cambia la nomenclatura o el nomen iuris, ahora bien algunos autores no sin
cierta razón dicen no solamente va a generar esas relaciones si no va a generar una relación
entre el estipulante y el tercero beneficiario porque el estipulante tiene una facultad de reserva,
la facultad de revocar, la facultad de dejar sin efecto el beneficio y reservarse para sí mismo la
prestación o derivar la prestación hacia un otro tercero, ya no quiero que sea a él sino la casa
lo va a entregar a un orfelinato de menores

129
DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 25 DE ENERO DE 2019

REPASO:
Hemos estado ayer terminando de reflexionar sobre el contenido del tema 11, dedicado a los
efectos del contrato y yo diría que es, en la teoría general de los contratos, uno de los temas
más importantes. Ayer también en nuestra segunda parte, empezamos a tratar el tema 12:
Contrato de estipulación en favor de terceros y hemos tenido la posibilidad de dar un concepto
muy general al señalar que es un contrato bilateral con efectos triangulares, por el cual, una
persona llamada estipulante obtiene de otra persona llamada promitente que ejecuta una
prestación en favor de un tercero llamado beneficiario y con esto hemos tenido la posibilidad
de mostrarles a ustedes algo que ya en el anterior tema hemos analizado, este es un caso
excepcional al Principio de la Relatividad de los contratos que está previsto en el artículo 523,
¿qué significa eso? Que la regla del art. 523 señala que el contrato no puede beneficiar ni
perjudicar a terceros pero resulta que en el contrato de estipulación por tercero, hay un tercero
ajeno a la partes (estipulante y promitente) que obtiene un beneficio o sea, se transforma en
acreedor.

Hecha esta puntualización en nuestra clase del día de ayer, viendo esta retrospectiva para
contextualizarnos, analizábamos su origen: la búsqueda en tiempos del Derecho Romano, su
consolidación en tiempos de la época moderna gracias al trabajo extraordinario de Pothier que
luego se refleja en el Código Civil Francés y luego en todas las legislaciones modernas, con
lógicas modificaciones con respecto al Derecho Romano, tales modificaciones las veremos el
día de hoy.

Pero algo que no está en el programa, pero que tiene una trascendencia extraordinaria en este
tema, que les hemos dicho que tiene muy poca aplicación en el campo del Derecho Civil como:
la donación modal o la donación con modo, es donde podría presentarse esta posibilidad.
Normalmente, este es un tema que ha servido para construir verdaderos institutos jurídicos en
el campo del Derecho Comercial y han surgido contratos comerciales inspirados en esta figura.
De tal manera que, conocer esta figura en su verdadera esencia ha de servirles a ustedes para
que tengan oportunidad de especializarse en el campo de los contratos comerciales.

Ahora bien, algo que estábamos analizando fue el tema de la naturaleza jurídica de la
estipulación por terceros porque, ustedes se pueden imaginar, que un contrato en el que un

130
tercero no interviene haga acreedor al tercero desde el mismo momento en que se celebra el
contrato entre el estipulante y el promitente, y que el estipulante tenga la facultad de revocar
el beneficio en favor del tercero hasta antes de que el tercero beneficiario acepte. Es un
problema extraordinariamente complejo: Yo con él celebro un contrato que va a beneficiar a
un tercero, hace acreedor al tercero, no desde el momento que acepta, sino desde el momento
en que como promitente y estipulante hemos celebrado el contrato pero yo tengo la facultad
de revocar el beneficio si por alguna causa o motivo veo por conveniente dejar sin efecto la
estipulación al tercero, hacer que la prestación se me ejecute a mi favor o en favor a la otra
persona, de tal manera que el tercero no puede hacer nada contra esa revocación.

Y les planteábamos en nuestra clase de ayer que, lo más difícil es explicar su naturaleza
jurídica. Hemos visto una serie de teorías que tratan de explicar el por qué ocurre ese
fenómeno que acabamos de describir y está descrito en el art. 526 de nuestro Código Civil. Y
creo que les explicábamos una o alguna de esas teorías.

A mí siempre me ha llamado la atención la Teoría de la Oferta, desarrollada por la escuela

francesa. Según esta teoría, el tercero beneficiario recibe una oferta del estipulante, algunos
dicen que es del promitente y otros dicen que es del estipulante, en el sentido de que acepte
la prestación. De tal manera que, se beneficie del contenido de esa prestación que la obtiene
a través de otra persona que es el promitente, esta tesis llamada como: Teoría de la Oferta,
desarrollada por Demolón en el siglo XIX continuada, algunos piensan que su verdadero
precursor fue Photier. Esta teoría fue objetada porque la oferta es un elemento del contrato y
no el contrato en sí mismo. Si fuera solamente la oferta, a la muerte del estipulante, debería
quedar caduca la oferta y resulta que ese no es el efecto que establece la ley para los contratos
por estipulación por terceros. Porque en el mismo momento en que el promitente y el
estipulante celebran un contrato ya nace un derecho en favor de un tercero beneficiario, por
otra parte, si solo fuera la oferta los acreedores del estipulante podrían recaer sobre ese
patrimonio mientras el tercero beneficiario no acepte y eso no puede suceder en la estipulación
por tercero porque ya está en el patrimonio del estipulante, lo único que tiene que hacer el
tercero es: aceptar para que se consolide su derecho.

Entonces, ayer veíamos como otros autores habían señalado que su naturaleza está en la
gestión de negocio ajeno. En realidad, el estipulante no es otra cosa que un gestor del dueño
del negocio que es el tercero beneficiario, pero la gestión puede ser acreedor y deudor tanto

131
al dueño como al gestor. Esa bilateral y sinalagmática que surge de la gestión de negocio
ajeno, no se da en esta figura porque el tercero beneficiario ya es titular y lo único que depende
es de su aceptación. Y por otra parte, en la gestión de negocio ajeno, como tiene ese carácter
un tanto bilateral, el gestor puede demandar el pago de daños y perjuicios que ha sufrido contra
el dueño del negocio, eso no puede hacer el tercero beneficiario con el estipulante.

Otros han dicho que se trata de una manifestación unilateral de voluntad, efectuada por el
promitente que es el que se compromete a ejecutar voluntariamente una prestación en favor
de un tercero con el cual no ha celebrado un contrato pero resulta que hay un contrato entre
el estipulante y el promitente. Hace algún tiempo estaba revisando a Emilio Betti y por
casualidad toca el tema de la estipulación por tercero al dar un ejemplo, él dice: Es una figura
especial de naturaleza voluntaria y consensual porque el contrato se perfecciona entre el
promitente y el estipulante y por eso decíamos que es un contrato bilateral entre las partes
pero triangular porque hay un tercero que se transforma en acreedor y como tiene esa
naturaleza especial o sui generis es distinto a cualquier otra figura. En lo que sí tenemos que
ponernos de acuerdo es que es una excepción a la regla de la relatividad de los contratos,
porque el contrato hace y produce efectos respecto a un tercero llamado: tercero beneficiario
que tiene la potestad de consolidar esa su calidad en el momento mismo que acepta el
beneficio. Yo definitivamente, cuando nos ponemos a leer el art. 526 y la regla del art. 327 de
nuestro Código Civil, podemos llegar a establecer esta teoría que acabamos de explicar.

ARTÍCULO 526. (VALIDEZ).-

Es válida la estipulación en favor de un tercero, cuando el estipulante, actuando en nombre
propio, tiene un interés lícito en hacerla.
ARTÍCULO 327. (CONDICIONES).-
El acreedor se constituye en mora cuando sin que haya motivo legítimo rehúsa recibir el pago
que se le ha ofrecido o se abstiene de prestar la colaboración que es necesaria para que el
deudor pueda cumplir la obligación.

Y yo creo que hemos aprendido el concepto, un poco de su historia, acabamos de ver los
distintos criterios que tratan de justificar los beneficios respecto al tercero y ahora, tenemos
que analizar los efectos que genera y en base a estos efectos, explicar las relaciones jurídicas
en base a los distintos sujetos de la relación jurídica (contrato) que, como hemos visto, por su
propia naturaleza es muy complejo.
132
  EFECTOS
Lo primero que genera es:

 Un Derecho de crédito en favor de un tercero.

A eso muchos autores lo llaman como: Nacimiento de un derecho de crédito, ese derecho de
Crédito nace en favor del tercero, no desde que el tercero acepta, sino desde el mismo
momento en que el estipulante se pone de acuerdo con el promitente. De tal manera que desde
ese instante, el tercero tiene la facultad o el poder de exigirle el cumplimiento de la prestación
debida. La aceptación, solo tiene otra función o finalidad: impedir que el estipulante revoque el
beneficio porque el momento en que acepta, el estipulante ya no puede revocar la aceptación.
En alguna jurisprudencia pude ver que se puede hacer si el pacto establece que, la prestación
va a ser ejecutada después de la muerte del estipulante, en cuyo caso sí podría o sí tendría la
facultad los herederos del estipulante de revocar la aceptación. Esto es muy importante, este
hecho de que el estipulante, o sea, la estipulación por tercero haga acreedor al estipulante el
mismo momento en que ha nacido la obligación. ¿Y por qué resulta siendo importante o
trascendente? Porque si no fuera así, los acreedores del estipulante tendrían la facultad de
embargar ese crédito, considerando que ese crédito pertenece al patrimonio del estipulante y
en realidad no pertenece al patrimonio del estipulante sino del tercero beneficiario.

De alguna manera, hay lo que hemos estudiado: una condición suspensiva potestativa que
depende de la voluntad del acreedor porque ¿Quién es acreedor frente al promitente? El
tercero beneficiario. Y esto apareja, algo que en mi criterio es absolutamente importante, ¿Cuál
es el rol de la aceptación? Es lo que acabamos de decirles: el momento en que el tercero
beneficiario acepta expresa o tácitamente, el estipulante ya no puede revocar la estipulación
ni lo pueden revocar sus herederos y tampoco podrían revocarlo los acreedores del
estipulante. La aceptación tiene la virtud de consolidar los efectos.

Es obvio que podría haber una estipulación con plazo o sin plazo, darle un tiempo para que el
tercero beneficiario acepte. Este efecto además está relacionado con la revocación, hasta
antes de que el tercero beneficiario acepte, el estipulante puede revocar y también lo pueden
hacer los herederos. Se ha planteado la posibilidad de que también lo puedan hacer los
acreedores del estipulante, en nuestro código o la generalidad de los códigos no hay una regla
especial pero en algunos países la jurisprudencia aplica por analogía algo que ocurre con los

133
acreedores del heredero que pueden revocar la renuncia que haga su deudor de una herencia
y que está expresamente previsto en nuestro código.

Ahora, estos efectos extraordinarios que genera la estipulación por tercero, tiene que tener
aplicaciones prácticas, o sea, ¿en qué casos o supuestos estaríamos frente a una persona
que hará de estipulante y obtenga de otra persona una obligación o compromiso
patrimonialmente valorable en favor de un tercero? Para la mayoría de los autores hay dos
supuestos, en jurisprudencia mexicana y colombiana hacen surgir esto de otras figuras. Pienso
que, por lo menos hasta hace algunos años, hay dos tipos de supuestos:

 Puede ser que el estipulante sea deudor del tercero beneficiario y le paga su
prestación valiéndose del promitente.
Porque a su vez, puede darse la figura de que si bien él es deudor de un tercero, a su vez es
acreedor del promitente y como él no puede pagarle al tercero, hace que su deudor pague al
tercero mediante su prestación. Yo diría que normalmente en la vida práctica, es aquí donde
más observamos el tema comercial y florece el tema del dinero. Es donde aparece el contacto
con el Derecho Comercial porque la dinámica de las relaciones humanas pueden ser
avaluables económicamente. Ahora, ocurre más o menos parecido que lo que hemos visto en
el tema de transmisibilidad de las obligaciones y asunción de deuda con la figura de la
delegación: hay un delegante, delegado y delegatario. Plasmamos lo que acabamos de
decirles: siendo yo deudor de un tercero, como no puedo pagarle directamente, obtengo del
promitente porque a la vez soy acreedor. También aprendimos en Civil II, que el pago no es
intuito persona con la máxima: pague quien pague con tal que pague, de tal manera que el
delegante es deudor del delegatario y es acreedor del delegado. Siempre hay alguna
diferencia, nosotros sabemos que en la delegación, solo produce efectos desde el momento
en que el delegado acepta, mientras no acepte no hay efectos.

Otros dicen que lo que pasa en la vida práctica es que el promitente quiere hacer una
prestación no directa, sino indirecta y para realizar esa posibilidad, se vale de un supesto
estipulante ya sea por cualquier razón, liberalidad, afecto, etc. Pero que no lo puede hacer
directamente a favor de un tercero. En la literatura brasilera, Galvez, redunda en la importancia
de los motivos desde los más variados y los más diversos por diversas razones de orden social
no hacerlo de manera directa. Por esto, nos valemos de un contrato de estipulación de un
tercero donde supuestamente asumimos un compromiso de ejecutar una prestación por

134
encargo de otro cuando nosotros somos los que queremos ejecutar una prestación pero me
valgo de otra persona quien no sufre perjuicio, puede perfectamente celebrar el contrato.
De esta estructura de los efectos que acabamos de ver que, además, hemos tenido la
posibilidad de analizar los efectos respecto al tema de la revocabilidad en el art. 527, veamos
la regla de los artículos 528 y 529:

ARTÍCULO 528. (DESTINO DE LA PRESTACIÓN EN CASO DE REVOCACIÓN).-

En caso de revocarse la estipulación hecha en favor de terceros o de negarse éste a
aprovecharla, quedará la prestación en beneficio del estipulante, si no resulta otra cosa
del convenio o de la naturaleza del contrato.
ARTÍCULO 529. (REVOCABILIDAD EN CASO DE PRESTACIÓN POSTERIOR A LA
MUERTE DEL ESTIPULANTE).-
El estipulante puede revocar o modificar la estipulación, aún si el tercero hubiera
declarado que quiere aprovecharla, siempre que la prestación deba cumplirse después de
la muerte del primero, salva renuncia expresa a la facultad de renovación.

4. RELACIÓN QUE GENERA

De todo estos efectos, ustedes habrán notado que van a emerger ciertas relaciones, algunos
autores piensan que van a surgir dos tipos de relaciones, otros dicen que surgirá tres tipos de
relaciones. Cuando uno revisa la estructura de los artículos de los artículos mencionados
anteriormente y el art. 530 del Código Civil, encuentra que efectivamente hay dos tipos de
relaciones:

 Las relaciones que surgen entre el estipulante y el promitente. Este es un contrato

bilateral sinalagmático perfecto, por lo tanto, como es un contrato bilateral cualquiera de
las partes pueden plantearse entre ellas la excepción: “Non Adimplenti contractus”. Si
una de las partes no cumple y pretende que la otra parte cumpla sin que la otra parte
haya cumplido, le puede pedir que cumpla primero para cumplir después.

 Una de las partes puede exigirle a la otra parte que cumpla con la prestación, puede
exigirle que cumpla con la prestación y si no, puede pedirle la resolución del contrato
más pago de daños y perjuicios. Es más, pueden ambos: estipulante y promitente
comunicarle la revocatoria de la estipulación al tercero. Los dos pueden dirigirse al
tercero beneficiario diciéndole que al no haber recibido su aceptación han revocándola

135
 prestación. En todo caso tiene efecto retroactivo: se considera que el tercero nunca ha
sido acreedor.
Pero aquí también resulta algo extraordinariamente importante y es el que promitente nunca,
por sí mismo, podrá revocar el beneficio a favor del tercero, el único que tiene la facultad
unilateral de revocar es el estipulante pero nunca el promitente. Lo puede hacer juntamente
con el estipulante, pero nunca solo.

Ahora, el promitente puede plantearle al estipulante todas las excepciones que nacen del
contrato, inclusive aquellas excepciones de naturaleza personal, como por ejemplo:
incapacidad. Porque es un contrato entre ambas partes, ahí surge esa cualidad de ser un
contrato bilateral sinalagmático perfecto entre las partes: estipulante y promitente. Ahora, ¿qué
relación existe entre el promitente y el tercero? Nosotros hemos establecido claramente que el
promitente es deudor del tercero beneficiario desde el mismo momento que ha celebrado el
contrato, de tal manera que el estipulante si puede exigirle expresa o tácitamente.

Messineo dice en su obra: serán contados los casos en los que un tercero no acepte porque
el contrato, en vez de perjudicarle, le beneficia; puede estar recibiendo un pago o puede estar
recibiendo un acto de liberalidad del patrimonio del estipulante o del patrimonio del propio
promitente como hemos tenido oportunidad de ver en esta clase. Pero hay una cualidad que
no se da en la otra relación: el estipulante nunca puede plantearle ni excepción Non Adimplenti
contractus ni resolución de contratos; el tercero no es parte en el contrato. El promitente puede
plantearle excepciones pero no excepciones personales que le hubiera planteado al
estipulante pero si las excepciones que emergen de la naturaleza del contrato; de repente
podría plantearle Causa Extraña no Imputable o imposibilidad sobrevenida.

ARTÍCULO 530. (EXCEPCIONES OPONIBLES POR EL PROMETIENTE).-

Las excepciones derivadas del contrato son oponibles por el prometiente aún contra el tercero

5. LA PROMESA POR TERCEROS

Luego tenemos una figura muy parecida que es la Promesa por tercero.

136
6. CONCEPTO Y FUNDAMENTOS JURÍDICOS

En la promesa por tercero hay un contrato en el cual el estipulante obtiene de otra persona
llamada prometiente al lograr que un tercero haga un hecho o acepte celebrar un determinado
contrato, esta figura ha dado lugar al desarrollo enorme del Derecho Comercial y del Derecho
Empresarial; los contratos de los deportistas, artistas, compositores y músicos (contratos de
representación) que en el mundo del Derecho Civil tiene una aplicación muy residual pero no
exponencial como ocurre en la vida económica-jurídica que se da modernamente. Si ustedes
ven, este sí es un contrato únicamente bilateral no es un contrato bilateral con efectos
triangulares, porque ¿Qué se obtiene del prometiente? Este asume un compromiso, no una
prestación de dar, sino una prestación de hacer. Hacer que un tercero (artista, jugador,
compositor, investigador) realice un hecho o acepte celebrar un contrato. Consecuentemente,
el tercero sigue siendo tercero en el momento de la celebración del contrato entre el estipulante
y el prometiente. Este es un contrato entre ambos. Ahora, el tercero cuyo hecho, cuya actividad
o voluntad se busca como fin, porque son contratos que normalmente en el campo comercial,
se llaman: Contratos de Intermediación.

En el mundo moderno, la gente vive haciendo contactos y no es otra cosa que ser un
intermediario y para eso no hace falta tener dotes. Y obviamente, dentro de ese circuito que
existe, hace mucho hacer amistades o ser contacto de alguien para acercarse a un tercero y
se obliga con otro para tener su aceptación para la celebración de un determinado contrato y
eso en el mundo del Derecho Civil tiene un nombre: Contrato de Promesa por Tercero, donde
el tercero no queda obligado absolutamente a nada:

Acabamos de ver que nuestra legislación si regula la promesa hecha por tercero en los
lineamientos que acabamos de analizar. Normalmente, no se trata de un contrato que produce
efectos reales sino efectos personales. Este es un contrato esencialmente bilateral de
naturaleza onerosa porque, a cambio, de lograr el consentimiento del tercero o lograr que el
tercero realice un hecho o un evento; el prometiente tiene derecho a que el estipulante le pague
un honorario. Por eso decimos que es la “puerta abierta” para el tema de la intermediación.

Aquí los efectos son nítidos, si el prometiente no logra el consentimiento del tercero o no logra
que este tercero acepte o realice la operación, habrá incumplimiento de la obligación y por
consiguiente: resarcimiento de daños y perjuicios porque es a título oneroso. El momento o
instante en que el tercero beneficiario acepte o realice la operación ya habrá surgido una nueva

137
obligación entre el tercero y el estipulante, no el prometiente porque solo se ha obligado a
lograr su consentimiento. Está sometido a un evento futuro e incierto: condición suspensiva
mixta que depende de la voluntad de un deudor o de un tercero.

Bien, con eso podemos dar por terminado el tema #12.

138
TEMA 13

EFECTOS ESPECIALES DE LOS CONTRATOS SINALAGMÁTICOS PERFECTOS

LA EXCEPCIÓN NON ADIMPLETI CONTRACTUS

Este es un tema central en el ejercicio de la profesión. Se hará alguna aclaración y

puntualización del tema pero esto ustedes ya lo han visto y lo estudiado, no se puede repetir.

1. CONCEPTO DE CARACTERES DE LOS CONTRATOS SINALAGMÁTICOS

PERFECTOS.
Seguramente que en los textos encontrarán al tema con otra nomenclatura, pero nosotros lo
hemos llamado como: Efectos especiales de los contratos sinalgmáticos perfectos. Esta parte
lo hemos dividido en dos partes: Excepción Non adimplenti contractus y la resolución porque
ambos son efectos muy especiales aplicables únicamente a los contratos bilaterales
sinalagmáticos perfectos y no a los contratos unilaterales y no a los contratos sinalagmáticos
imperfectos.

Hemos visto en un tema anterior la clasificación de los contratos y por los efectos que generan,
los contratos se clasificaban en: contratos unilaterales y contratos bilaterales. Para muchos
esta clasificación en la más importante y ¿por qué la más importante? Porque esto se presenta
en la vida real. Estos contratos comunes (especialmente los contratos bilaterales que hacen
acreedores y deudores a ambas partes y no solamente a una de ellas) por su importancia han
merecido un estudio tan profundo y tan pleno en Introducción al Derecho y el Civil I y en un
tratado de Contratos y a ese estudio detenido es lo que hemos llamado como: Teoría General
de los contratos bilaterales sinalagmáticos perfectos que, a parte de todos los elementos,
clases y efectos estudiados, nos está planteando la necesidad de ver las particularidades
especiales; desde mi modesto punto de vista son 4 esas particularidades: Primero, analizar la
excepción Non Adimplenti Contractus que está en el art. 573 de nuestro Código Civil, Segundo:
analizar la resolución del contrato por incumplimiento imputable al incumplido, Tercero: la
resolución del contrato por incumplimiento imputable al incumplido, Cuarto: la resolución del
contrato por imposibilidad sobrevenida de ejecutar la prestación, teoría de los riesgos y la
resolución por el contrato por excesiva onerosidad (teoría de la imprevisión. Explicada bajo la
figura del Rebus sic Stantibus).

139
 2. LA EXCEPCIÓN NON ADIMPLENTI CONTRACTUS

ARTÍCULO 573. (EXCEPCIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO).-

I. En los contratos de prestaciones recíprocas cualquiera de las partes podrá negarse a cumplir su
obligación si la otra no cumple o no ofrece cumplir al mismo tiempo la suya, a menos que se hubiera
convenido otra cosa o de la naturaleza del contrato resultaren términos diferentes
para el cumplimiento.
II. La excepción de incumplimiento también podrá oponerse cuando el otro contratante ha cumplido
sólo parcialmente su obligación; pero no podrá oponérsela y se deberá cumplir la prestación si,
teniendo en cuenta las circunstancias, la negativa fuera contraria a la buena fe.

Como ustedes pueden ver, la excepción non adimplenti contractus que algunos llaman:
Excepción de contrato no cumplido, pueden ver que esta excepción solo es aplicable a los
contratos bilaterales sinalagmáticos perfectos, o sea, aquellos que desde su origen hacen
surgir obligaciones para ambas partes y, por otra parte, ven que es una facultad o una especie
de Derecho Potestativo y es una facultad conferida a una de las partes para oponerse o
negarse a cumplir la prestación a la que está obligada en el contrato si la otra parte pretende
que la cumpla sin que, a su vez, hubiera cumplido con su prestación. Y de ahí esa famosa
frase que surgió en la Edad Media con el Derecho Canónico: Cumple tu primero para que yo
cumpla después. Y, el art. 573 que acabamos de dar lectura nos está mostrando porque es un
derecho potestativo, porque la parte puede no hacer uso de esa facultad y de repente,
someterse a cumplir con su prestación sin que la otra parte cumpla con la prestación o
someterse a la resolución del contrato; de tal manera que la parte que está obligada a cumplir
que no ha cumplido pero que tampoco ha recibido la contraprestación de la otra parte solo
tiene la obligación de oponerse a cumplir si la otra parte no ha cumplido.

En la vida práctica normalmente se aplica en la compra-venta, es muy difícil que en un contrato

de compra-venta, sobre todo de bienes inmuebles, se haga todo al contado. Normalmente se
da una cantidad determinada en un momento y queda pendiente el saldo del precio y la entrega
de la cosa y resulta que el comprador quiere que le entregue la cosa sin haber cumplido con
el pago del precio; entonces el vendedor puede decir que el comprador termine de pagar el
precio y si no, no está obligado a cumplir, haciendo uso de esta excepción aplicado a los
contratos sinalagmáticos perfectos.

140
DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 28 DE ENERO DE 2019

REPASO:

En la última clase tratamos el tema del contrato de estipulación a favor de tercero, una figura
semejante que es el contrato de promesa por tercero, regulados en el código civil vigente,
pasamos al tema 13 y decíamos que ese tema es muy importante, nosotros lo hemos intitulado
efectos especiales de los contratos sinalagmáticos perfectos y veíamos su primera aplicación,
que es la excepción non adimplenti contractus o excepción de contrato no cumplido, que es
aquella facultad conferida por la ley a una de las partes de un contrato bilateral sinalagmático
perfecto que ante la exigencia de la otra parte de que cumpla la prestación sin haber cumplido
se reúse o rechace a cumplir con la obligación, mientras la otra parte no cumpla, está en el at.
573 del actual código civil.

A. FUNDAMENTOS.

Cuáles son las razones o motivos que da la doctrina para la aplicación de este instituto jurídico,
en primer lugar se plantea si el instituto jurídico ya tuvo su aplicación en tiempos del derecho
romano, la mayoría de autores piensa que no, porque eso fue construido en la época de la
edad media, dado que en roma las prestaciones en los contratos bilaterales nacían de una
manera independiente. la obligación de una de las partes no estaba ligada a la obligación de
la otra parte, solo en la época imperial, gracias a la interpretación que hicieron alguno
jurisconsultos, sobre todo el pretor peregrinus, es que se comenzaron a aplicar la exceptio doli,
la excepción del dolo, de tal manera que en un contrato bilateral, como la compraventa o el
arrendamiento, una de las parte pretendía que la otra parte cumpla sin haber cumplido con la
suya, la otra parte ante el pretor podía negarse a cumplir alegando que la otra parte estaba
actuando con dolo, se construye esta figura en la época moderna, algunos piensan que el
fundamento esta en la causa, sobre todo los neocausalistas, uno de sus más grandes
exponentes es Henrri Capitán para él, en los contratos bilateral es necesaria la causa de la
obligación, de tal manera que cuando nacen simultáneamente en un contrato obligaciones,
ambas dependen una respecto de la otra, consecuentemente si una de las partes pretende
exigir a la otra parte el cumplimiento de la obligación sin haber cumplido con la suya, no hay
causa, no hay razón de orden jurídico, consecuentemente pues al no haber causa la otra parte
tiene todo el derecho de rechazar cumplir con su prestación, porque la causa de la obligación
de una de las partes es la causa de la obligación de la otra parte, si una de las partes no cumple

141
no puede pretender exigir que la otra parte lo haga, el anticausalismo ha considerado que en
los contratos bilaterales, existe la regla de la reciprocidad, que está inspirada en el correlativo
de obligaciones, consecuentemente si existe la reciprocidad, las obligaciones son
interdependientes en los contratos bilaterales sinalagmáticos perfectos, la obligación de uno
es interdependiente con la obligación de la otra parte, si una de las partes pretende exigir el
cumplimiento, la otra que no ha recibido la prestación reciproca tiene el derecho de suspender
el cumplimiento de la obligación. Yo creo que la doctrina alemana y algunos países de latino
américa sustentan la excepción non adimplenti contratus, en la regla del articulo 520 en la
buena fe probidad sustentada en cada una de las partes debe buscar la satisfacción de la otra
parte, de tal manera que quien pretende que la otra parte cumpla sin que a su vez haya
cumplido, no esta actuando de buena fe y se aplica la tesis de la equidad, del equilibrio de las
prestaciones, ya no se sustenta bajo el neocausalismo, sino en estos otros fundamentos que
son la buena fe, la buena fe probidad, donde las partes tienen que actuar con absoluta
honestidad de ser verdaderos colaborados en los intereses ajenos que está permitido, ni más
ni menos, de tal manera que no hay buena fe si una de las partes pretende que la otra parte
cumpla sin a su vez cumplir o por lo menos ofrecer cumplir sin dar las garantías necesarias,
yo creo que la excepción non adimplenti contractus encuentra su fundamento en la regla del
art. 520.

B. CONDICIONES PARA SU PROCEDENCIA.

Para aplicar el art. 573 del CC. Se deben reunir la siguientes condiciones, en la mayoría de
estas condiciones, hay cierto consenso, los autores, la jurisprudencia coinciden, algunos
encuentran alguna condición que otros no lo hacen, nosotros consideramos que la excepción
non adimplenti contractus está sometido a las siguientes condiciones:

 Tiene su aplicación solo en los contratos sinalagmáticos perfectos.-

Solo se aplica en los contratos en los que las obligaciones de las partes han nacido al mismo
tiempo simultáneamente, significaría que no son aplicables a los contratos unilaterales, ni
tampoco a los contratos bilaterales sinalagmáticos imperfectos, sin embargo algunos autores
y cierta jurisprudencia del siglo XIX habían pensado que también podía aplicarse a los
contratos sinalagmáticos imperfectos, en aquellos casos en que habiendo nacido unilaterales
por causa sobrevinientes quien era acreedor, se convierte en deudor, consecuentemente
citaban los ejemplos del mandato, del depósito, del comodato, que debido a erogaciones,

142
gastos que sufría en mandatario, depositario o el comodatario tenía un derecho contra el
mandante, depositante, comodante, un derecho de crédito que le facultaba a retener la cosa,
mientras no se le pague esas erogaciones, pero en realidad, aquí se confunde o se cree que
se confunde, con la figura del derecho de retención, que es una facultad de la ley le confiere a
un detentador de una cosa por el cual tiene la facultad de retener el bien mientras el propietario,
mandante, depositante, no le restituya los daños y perjuicios, los gastos que por emergencia
del contrato haya sufrido la otra parte, pero la doctrina se han encargo de establecer notables
diferencias:

 Un 3er requisito fundamental, es que exista un incumplimiento de una obligación

PRINCIPAL.-

Cuando estudiemos los contratos en particular (compraventa, arrendamiento, obra, de

prestación de servicios, permuta) vamos a ir viendo obligaciones para las partes y clasificadas
en obligaciones principales y secundarias, para que una de las partes se ampare en la
excepción la otra parte no tiene que haber cumplido una obligación principal, porque si hay el
incumplimiento de una obligación secundaria no puede ampararse en la excepción non
adimplenti contractus. Cuando entendemos que hay incumplimiento de una obligación
principal? y cuando la obligación es secundaría? La jurisprudencia europea, es que debe
entenderse como principal aquella obligación, prestación que ha dado motivo, razón a la
celebración del contrato, si yo compro un bien, la razón es obtener la propiedad de un
determinado bien, entonces la transferencia del derecho de propiedad, la entrega de la cosa,
serán para mí obligaciones de asume la otra parte, principal, de tal manera que alrededor de
estas obligaciones principales pueden haber otras obligaciones de naturaleza secundaria que
no son determinantes en la celebración del contrato, que algunas veces se los menciona en el
contrato y otras veces no se la toma en consideración, La doctrina dice, algunas veces las
partes del contrato determinan que obligaciones son principales expresamente, de tal manera
que el incumplimiento de cualquiera de esas obligaciones señaladas expresamente, se
consideran principales y aquellas no mencionadas expresamente son secundarias. Hay dos
criterios fundamentales para ver cuando estamos frente a una obligación principal o una
secundaria, cuando vena compraventa, es una obligación del vendedor entregarle los títulos
de propiedad al comprador pero sino le entrega los títulos de propiedad no se considera
obligación principal, sino una obligación secundaria, entonces la falta de esto no va dar lugar
a una excepción non adimplenti contractus. Porque de lo contrario estaríamos generando una

143
anarquía, por cualquier incumplimiento podría pretenderse alegar una excepción non
adimplenti contractus y tiene que ser el incumplimiento de una obligación principal y no de una
prestación secundaria. Aquí en cuanto a la extensión, es lo que más se discute en el plano
práctico, normalmente se alega, el tema del incumplimiento parcial, o sea la extensión, sea
quedado en una cantidad de 100 000 $ y sea pagado 98 000, el incumplimiento de 2000 $
puede dar lugar a la excepción non adimplenti contratus?. Yo creo que se puede plantear
porque la ley expresamente previstos, le permite al vendedor no entregar la cosa cuando el
comprador no ha pagado el total del precio y si no hay una norma expresa, el juez no puede
pretender calificar la extensión del incumplimiento, salvo que sea tan insignificante que no tiene
ninguna relevancia o transcendencia, pero si tiene alguna significación tomando en cuenta la
realidad económica, 2000 $ puede resultar una buena cantidad de dinero, porque puede
resultar que la otra parte ya no cumpla.

 Otra condición, aunque ya no existe acuerdo por el problema de su fundamentación, con

esas 4 condiciones que acabamos de ver, deberíamos darnos por satisfechos. Para
algunos dicen que solo puede alegar la excepción non adimplenti contractus
aquella parte que no ha dado lugar al incumplimiento de la otra parte.-

Que no es el causador que la otra parte no cumpla, yo no puedo plantearle a él la excepción

non adimplenti contractus si yo no he permitido que la otra parte cumpla con su prestación,
entonces para yo alegar la excepción no tengo que haber dado motivo al incumplimiento,
alguno autores dicen que eso ya se expresa en tema de culpabilidad, el problema en materia
contractual es que la culpa se presume, desde ese punto de vista no dejan de tener razón
cuando dicen que es verdad.

Art. 573 (EXCEPCIÓN DE INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO) I. En los contratos de

prestaciones recíprocas cualquiera de las partes podrá negarse a cumplir su obligación si la
otra no cumple o no ofrece cumplir al mismo tiempo la suya, a menos que se hubiere convenido
otra cosa de la naturaleza del contrato resultaren términos diferentes para el cumplimiento II.
La excepción de incumplimiento también podrá oponerse cuando el otro contratante ha
cumplido sólo parcialmente su obligación; pero no podrá oponérsela y se deberá cumplir la
prestación si, teniendo en cuenta las circunstancias, la negativa fuera contraria a la buena fe.

La parte podrá negarse a cumplir su obligación si la otra parte no ha cumplido con la suya,
tomando en cuenta, salvo que resulte de la naturaleza del contrato de términos diferentes en

144
su cumplimiento, no se puede alegar la excepción non adimplenti contractus si yo tenía que
cumplir la obligación de manera inmediata y la otra parte después de 6 meses, mientras no
venza los 6 meses no voy a poder alegar y ella va poderme exigir, o por la naturaleza del
contrato las prestaciones no son simultaneas, sino diferidas a otro evento o porque el contrato
estuviera sometido a una condición, ya sea suspensiva, mientras no se produzca el evento
futuro e incierto, no puedo plantear la excepción non adimplenti contractus, si uno da lectura
al párrafo segundo del art. también podrá interponerse cuando el otro no ha cumplido solo
parcialmente, porque nosotros sabemos que el cumplimiento se caracteriza por el principio de
integridad en el pago y a nadie se le puede obligar a recibir solo una parte, que esta relacionado
con el principio de indivisibilidad del pago, pero no podrá oponérsela y se deberá cumplir la
prestación si se toma en cuenta las circunstancias, la negativa fuera contraria a la buena fe,
cuando sea contrario de la buena fe, nuestro legislador sea partado de la concepción
causalista, neocausalista, anticausalista para fundamentar la excepción non adimplenti
contractus si a encontrado su base fundamental la fe.

C. DIFERENCIAS CON EL DERECHO DE RETENCIÓN.

 Primero el derecho de retención es un derecho real.-

Porque se le confiere a un detentador y la detentación es un derecho real, en cambio la

excepción non adimplenti contractus tiene que ver con conductas, con prestaciones que tienen
que ver con derechos personales o de créditos pero no con derechos reales.

 En segundo lugar el derecho de retención surge a causa de la cosa.-

Porque se han hechos gastos, erogaciones de conservación, de evita miento de deterioro, de

pérdida y la ley hace surgir un derecho de crédito a causa de esos gastos, le faculta al
detentador a retener la cosa mientras no se le pague, en cambio la excepción non adimplenti
contratus no tiene que ver con una posibilidad de esa naturaleza, lo único que hace es ver si
se trata de un contrato bilateral, una de las partes sin cumplir pretende que la otra parte cumpla.
En el derecho de retención ese crédito tiene una naturaleza indivisible en cambio en la
excepción non adimplenti contractus puede ser divisible o puede no serlo dependiendo del tipo
de prestación que se trate. En la excepción non adimplenti contractus pues estamos frente a
un contrato bilateral, sea cual fuere, va generar esta excepción non adimplenti contractus, en
cambio en el derecho de retención solo puede darse en contratos que nacen siendo
unilaterales y terminan siendo bilaterales, lo que no necesariamente puede ocurrir, puede

145
ocurrir que terminen siendo siempre unilaterales, el derecho de la excepción non adimplenti
contractus requiere una idea de culpa, en cambio en el derecho de retención no, basta que
haya hecho gastos para que el detentador retenga la cosa hasta que no se le devuelvan esos
gastos, yo creo que estas y otras diferencias son las que separan claramente que señalan y
cuando estamos frente aun contrato sinalagmático perfecto y cuando contra un contrato
sinalagmático imperfecto y que puede lugar a alegar derecho de retención,

 Otra condición es que no solo tiene que tratarse de un contrato bilateral sino
que la parte que no ha cumplido tiene que haber incurrido en una conducta
culposa.-

Requiere la culpa porque si no se presenta la culpa, (uno de los elementos esenciales de la

estructura técnica de la responsabilidad civil es la culpa porque estamos en un sistema de
importación objetiva) entonces para que una de las partes se ampare en la excepción, la otra
parte cuando no cumpla tiene que haber actuado con dolo o con culpa, nosotros sabemos que
en materia contractual se responde hasta culpa leve pero la que no se responde es culpa
levísima, de lo contrario ya no se aplica la excepción porque estaríamos en presencia de la
teoría de los riesgos.

D. EFECTOS DE LA EXCEPCIÓN.

Es la diferencia con la resolución del contrato, la excepción non adimplenti contractus provoca
como efecto no la extinción del contrato, no su conclusión, sino única y exclusivamente su
SUSPENSIÓN, mientras la otra parte no cumpla los efectos del contrato están
suspendidos, el momento que la otra parte cumpla, que creo que prudentemente ha sido
aceptada no necesariamente tiene que haber cumplido, puede que la parte que no haya
cumplido, ofrezca cumplir, pero tiene que ser un ofrecimiento real y cierto, no una mera y vaga
promesa meramente enunciativa, el mismo código dice, o no ofrezca cumplir dando las
garantías suficiente porque la parte tiene que cumplir u ofrecer cumplir dando las garantías
suficientes, que se demostrable que la prestación que le corresponde va ser cumplida,
entonces deja de operar el efecto de la suspensión del contrato, lo único que hace es paralizar
los efectos mientras la parte que exige el cumplimiento no ejecute la prestación que le
corresponde, el momento que cumpla u ofrezca cumplir ya no se puede plantear y desaparece
el efecto suspensivo, en la jurisprudencia extranjera dice que eso solo puede operar en los
contratos de tracto único o instantáneo pero no así en los contratos de tracto sucesivo o de

146
tracto escalonado, ustedes deben recordar que cuando estábamos comenzando, veíamos las
clases de contrato, contratos de tracto único, sucesivo y escalonado. Cuando se trata de
contratos de tracto único si es aplicable el efecto suspensivo, pero cuando se trata de contratos
con tracto sucesivo o escalonado, no tiene efectos suspensivos sino efectos extintivos, quiere
decir que mientras no se haya dado cumplimiento, esas obligaciones se extinguen y solo
tendrán efecto para el futuro, si yo celebro un contrato de arrendamiento y pretendo que me
pague el alquiler y resulta que yo no le he entregado, él no está obligado a pagar porque el
contrato de arredramiento no es de efecto instantáneo sino es un contracto sucesivo respecto
al uso y goce, y es de tracto escalonado respecto al canon de alquiler.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 29 DE ENERO DE 2019

II

RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO CULPOSO

6. CONCEPTO

La doctrina argentina la intitula resolución, es la verdadera y típica resolución, mientras que las
otras tienen otra función, otros efectos, por eso prefiere hablarse de teoría de los riesgos o
teoría de imprevisión.

Es aquella forma de extinción de un contrato bilateral sinalagmático perfecto cuando una de

las partes no ha cumplido total o parcialmente con la prestación debida mientras que la otra
parte a cumplido con la prestación u ofrece cumplir la prestación que le corresponde.

La resolución es un modo de terminación, de conclusión del contrato, pero no de cualquier

contrato, solo de los contratos bilaterales sinalagmáticos perfectos, y la resolución tiene por
causa que una de las partes no cumple con su obligación con las obligaciones que ha
adquirido y ese incumplimiento es culposo, imputable porque, si fuera no culposo, se aplica la
teoría de los riesgos porque habría causa extraña no imputable y consecuentemente solo
puede demandar la otra parte que sí ha cumplido con su obligación u ofrece cumplir.

Esta forma de terminación, extinción de los contratos, solo es aplicable a los contratos
sinalagmáticos perfectos, nunca a los contratos unilaterales o sinalagmáticos imperfectos, la
generalidad de las legislaciones ha optado que cuando opera la resolución del contrato, la

147
parte que ha dado lugar a la resolución por haber incumplido su obligación, tiene que resarcir
los daños y perjuicios convencionales.

7. DISPOSICIÓN LEGAL

Art. 568, que es equiparable al 519,100, 521, 339.

Art. 568 (Resolución por incumplimiento) I. en los contratos con prestaciones recíprocas
cuando una de las partes incumple por su voluntad la obligación, la parte que ha cumplido
puede pedir judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato, más el resarcimiento
del daño; o también puede pedir sólo el cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijará
el juez , y no haciéndose efectiva la prestación dentro de ese plazo quedará resuelto el
contrato, sin perjuicio, en todo caso, de resarcir el daño II. Si se hubiera demandado solamente
la resolución, no podrá ya pedirse el cumplimiento del contrato; y el demandado, a su vez, ya
no podrá cumplir su obligación desde el día de la notificación con la demanda.

8. DIFERENCIA CON OTROS MEDIOS DE EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS.

Otros medios de extinción de los actos o negocios jurídicos, aplicables a los contratos, con
todo ellos tiene un común denominador, y es que son medios de extinción de los contratos,
pero mientras estos otros medios pueden aplicarse a todo tipo de contrato, la resolución solo
es aplicable a los contratos bilaterales sinalagmáticos perfectos.

8.1. CON LA NULIDAD.

Por extensión con la anulabilidad. Nosotros hemos explicado en civil I, la nulidad o anulabilidad
es una sanción establecida por la ley aplicada por el juez, todo acto negocio contrato que no
cumple con los requisitos de orden público establecidos por la ley o que viola preceptos de
carácter imperativo, la nulidad se considera como si el contrato nunca hubiese sido celebrado.

La resolución es una manera de extinción de un contrato pero tiene que ser un contrato bilateral
sinalagmático perfecto, no por vicios o defectos del contrato sino por incumplimiento culposo
en que incurre una de las partes en que incurre al no cumplir con la prestación a la que estaba
obligado, aquí salta una enorme diferencia entre la nulidad y la resolución. La nulidad tiene
causas, razones, motivos coetáneos a la formación de contrato, en cambio en la resolución el
contrato nace válido y perfecto, solo son causas posteriores, el incumplimiento culposo de la
prestación, esto conlleva a que NUNCA SE PUEDE PLANTEAR AL MISMO TIEMPO

148
NULIDAD Y RESOLUCIÓN DE UN MISMO CONTRATO porque son dos institutos distintos,
sus causas, razones son distintos, aunque al final puedan lograr el mismo resultado, hay algo
de común también, la resolución y la nulidad tienen efectos retroactivos.

En la nulidad se violan normas de orden público, unas veces de interés general, nulidad
absoluta y otras veces de interés privado, nulidad relativa, en cambio en la resolución, lo único
que genera la resolución no son causas de vulneración de orden público, sino interés de
carácter privado porque el no cumplimiento de la obligación por una de las partes cuando la
otra parte ha cumplido esa obligación está afectando ese interés, su causa, motivo es el
incumplimiento de la obligación y de ahí la sanción es el resarcimiento de los daños y
perjuicios.

8.2. CON LA RESCISIÓN.

Nosotros en civil I hemos aprendido en los art. 560 561 562 563 564 de nuestro código, la
rescisión no busca como efecto esencial dejar sin efecto el contrato, su efecto inmediato es
restablecer el desequilibrio patrimonial, mira la desproporción entre las prestaciones a las que
sean obligado las partes cuando una de las partes se ha aprovechado de situación de
ignorancia, ligereza, apremiante, tanto en la lesión como en el contrato y por regla general se
aplica a todo tipo de contrato salvo a la transacción, ventas judiciales, donación.

La resolución solo es aplicable a los contratos bilaterales sinalagmáticos perfectos, solo va

operar cuando exista incumplimiento de la obligación de una de las partes a la otra parte, su
mirada no es restablecer el equilibrio patrimonial.

La otra diferencia es que la recisión solo se aplica a determinados contratos a los contratos
conmutativos, no se aplica a los contratos aleatorios, en cambio la resolución se aplica a todo
tipo de contrato a la sola condición que sea bilateral, exista prestaciones reciprocas y una de
las partes no haya cumplido con su obligación.

8.3. CON LA DISOLUCIÓN.

Prevista en el art. 519. Tienen en común con la resolución que se trata de un contrato pero
surge del acuerdo de voluntades, en cambio la acción decisoria no surge del acuerdo de
voluntades, opera contra la voluntad del que ha incumplido, el mutuo disenso no tiene efecto
retroactivo, no vuelve al pasado porque el contrato es válido y solo las partes acuerdan dejar

149
lo sin efecto, opera para el futuro, dijimos que hay que pagar impuesto por el primer acto y por
segundo porque son actos válidos y perfectos, en materia tributaria se llama el hecho
generador del tributo, la resolución tiene efecto retroactivo, se considera como si el contrato
nunca hubiera surgido.

8.4. CON LA REVOCACIÓN.

La revocación es una forma de terminación de los contratos unilaterales, aquellos que generan
en la relación contractual la calidad o de deudor de cada una de las partes y no las calidades
de acreedor y deudor a la vez, la revocación se aplica a los contratos unilaterales mientras
que la resolución a los contratos bilaterales.

9. EVOLUCIÓN DE LA ACCIÓN RESOLUTORIA.

9.1. FUNDAMENTOS EN EL DERECHO ROMANO.

Es una figura que tiene sus antecedentes en tiempos del derecho romano que esta relaciona
con la teoría de la causa. Ahí y aquí también repetiremos algo que ya hemos explicado, los
contratos bilaterales, particularmente en la compraventa, saben que solo había 4 contratos
(compraventa, arrendamiento, sociedad, mandato) y estaba sometido a un sistema de
números clausos, en los contratos bilaterales la obligaciones de cada una de las partes nacía
de manera autónoma, independiente, quiere decir que las obligaciones no estaban ligadas,
sino que cada obligación nacía de manera independiente, esto podía en la práctica, una de
las partes cumplía, el vendedor de entregar la cosa y el comprador de pagar el precio, eso era
lo normal pero si una de las partes no cumplía, como la obligación de una de las partes era
cumplir su obligación el vendedor tenía que entregar la cosa vendida, y corría en riesgo que el
comprador no pague el precio, por qué era autónomo? Era por el problema del cumplimiento
de las formalidades, si uno había cumplido con todos los requisitos de la emancipacio, la in
iure cesio, se había obligado solemnemente, estaba compelido a cumplir con su obligación,
aun cuando la otra parte no cumpla.

Cuando se desarrolla el derecho romano, comienza a darse una figura, en la venta al contado,
cuando una de las partes no había cumplido con la obligación, la parte que no había cumplido
podía acudir al pretor y demandar a la otra parte la devolución de la cosa, y el pretor viendo
que había cumplido y que la otra parte había recibido la cosa, podía obligar a devolver la cosa
pero a título de reivindicación, si se trataba de venta al crédito. cuando era un contrato que

150
generaba un crédito, una prestación a pagarse a futuro entonces los juristas romanos, crearon
la lex comisoria pacto comisorio, es una especie de clausula tácita por el cual se generaba
obligaciones ciertamente interdependientes, de tal manera que si una de partes cumplía y otra
no cumplía, la parte que había cumplido consideraba que la condición resolutoria había
operado y se liberaba de la obligación y tenía el derecho de recuperar la prestación que había
ejecutado. Cuando se trataba de contratos innominados o atípicos que generaban duo ot des,
doy para que tú me des, duot facios, y se trataba de un contrato bilateral la parte que había
cumplido podía acudir a la condictio data causa non secuta para pedir la devolución de la
obligación que se había ejecutado cuando la otra parte no había cumplido, o bien cuando una
de las partes sin cumplir pretendía que la otra parte cumpla, la parte podía alegar la exceptio
doli, excepción de dolo, porque pedir el cumplimiento de una obligación sin haber cumplido
con la suya se consideraba una conducta dolosa y consecuente suspender los efectos de la
obligación, de esas 4 figuras desarrolladas en el derecho romano que llega a Justiniano, en la
novelas 527 528 del derecho romano encuentra estas figuras, pero tenía un defecto, solo era
aplicable al contrato de compraventa y no a los otros contratos.

9.2. FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN RESOLUTORIA EN EL DERECHO

MODERNO.

Fines del siglo XVIII, inicios del siglo XX, la revolución francesa, estamos en plena era de la
codificación, la lex comisoria impacto en Potier y en su tratado de la obligaciones plantea la
necesidad que la lex comisoria debería ser aceptada no solo para la compraventa sino para
todo tipo de contrato, de tal manera que en todo contrato bilateral sinalagmático imperfecto, se
considera implícito una clausula condicional, según la cual cada una de las obligación está
ligada a la obligación de la otra parte, si una de las obligaciones no cumple, la otra parte tiene
todo el derecho de demandar que sea cumplido con la condición resolutoria y
consecuentemente sea extinguido la obligación y si sea ejecutado la prestación tiene derecho
a pedir la devolución de la prestación que ha ejecutado, pero si fuera la lex comisoria y hubiera
una clausula implícita en cada contrato bilateral de que si una parte no cumple la otra tenga la
posibilidad de que el contrato se quede sin efecto, no habría necesidad de ir a los tribunales
de justicia demandando resolución del contrato porque el solo cumplimiento de la condición
resolutoria debería dar por terminado el contrato y vamos a ver que en la resolución hay que
ir forzosamente ante el juez, además si hubiera una condición resolutoria tácita bastaría el
efecto de la terminación del contrato pero resulta que genera pago de daños y perjuicios, que

151
no no habría que pagar porque las partes habrían pactado tácitamente que para que el caso
que una de las partes no cumpla, la otra parte se debería considerar liberado de cumplir con
su prestación y tampoco explica porque la parte que ha cumplido puede pedir el cumplimiento
o la resolución de contrato.

En siglo XIX toda la jurisprudencia sustentan la resolución por incumplimiento culposo en la

lex comisoria y lo trasplantamos al código civil francés, durante toda la vigencia de nuestro
código civil santa cruz, en nuestro país estuviera vigente el pacto comisorio tácito, sin embargo
en Francia en el siglo XIX los oblietrrao y henrry de Pa dicen que no debemos encontrar el
fundamento en la lex comisoria sino que el verdadero fundamento está en una presunción, que
es que en todo contrato bilateral sinalagmático perfecto se presume por razones de seguridad,
de sanción ante el incumplimiento, que si una de las partes no cumple la otra parte va poder
demandar la extinción del contrato y va operar una sanción, este criterio tiene una observación
que la hace notar Marcel Planiol que dice; cómo es posible que haya una presunción, porque
en la presunción tiene que haber un hecho conocido y sacar un hecho desconocido pero
probable, hay que hacer una inferencia. Normalmente no se presume el incumplimiento sino
el cumplimiento, no se trata de un hecho presumible.

Otros autores tratan de sustentar, lo hnos. Mazo considera que su fundamento esta en la
responsabilidad civil, todo aquel que con su conducta culposa cause un daño debe reparar el
daño que ha ocasionado, consecuentemente el fundamento de la resolución está el
resarcimiento de los daño y perjuicios, los críticos dicen que el resarcimiento es el efecto y no
esencia de la resolución y nosotros tenemos que ver desde el punto de vista de sus
fundamentos, los causalistas dicen que el fundamento está en el causa, en la causa de la
obligación, la obligación que asume una de las partes tiene por causa la obligación de la otra
parte, esa teoría se destruye con el anticausalismo porque se dice que se confunde con el
objeto porque se da al objeto una doble función, de objeto y causa a la vez, además el
neocausalismo, el cumplimiento de la obligación de una de las partes tiene por causa el
cumplimiento de la obligación de la otra parte, en ese caso se dejaría librada a la voluntad de
las partes y no sería ese el fundamento.

Son razones de buena fe probidad donde cada una de las partes debe buscar que la otra parte
satisfaga su interés por que tiene que actuar con lealtad.

152
Yo creo que la resolución del contrato tiene esa función del equilibrio sino volvería al derecho
romano donde si el vendedor entrega la cosa no tendría derecho a recibir el precio, y como
son contratos bilaterales, normalmente oneroso, las prestaciones tienen que ser equilibradas,
si sumamos la equidad son suficiente, fundamento del art. 568 de las otras por incumplimiento
culposo.

10. CONDICIONES DE LA ACCIÓN RESOLUTORIA.

Las condiciones están implícitas en el art. 568 y en los demás arts. Que regulan la resolución
por incumpliendo culposo:

10.1. ES NECESARIO QUE SE TRATE DE UN CONTRATO BILATERAL.

Porque la resolución es un instituto solo aplicable a los contratos bilaterales sinalagmáticos

perfecto, nunca es aplicable a los contratos unilaterales y tampoco a los contratos bilaterales
imperfectos porque no se aplica la resolución sino el derecho de retención.

En los contratos con prestaciones reciprocas, es un contrato bilateral, ahí se manifiesta el

carácter oneroso, por eso creemos que el fundamento está en el equilibrio de las prestaciones,
su razón de ser esta en el equilibrio de las prestaciones, una pregunta que me hizo un abogado:
es verdad que no se puede aplicar a los contratos bilaterales sinalagmáticos imperfectos,
aquellos que nacen siendo unilaterales y terminan siendo bilaterales por una causa posterior,
normalmente son los gastos. ¿Podrá aplicarse a otro tipo de convenciones bilaterales?, ¿podrá
aplicarse a, el mutuo disenso? ¿Qué es el mutuo disenso? Ya hemos visto, es aquel que surge
de la autonomía de la voluntad, las propias partes que han generado el contrato en forma
posterior a ese contrato válido y perfecto a que reúne todos los requisitos, condiciones, causa,
forma, pero por algún motivo piden que se disuelva, y la otra parte acepta, hay la regla del 519
que faculta hacerlo. la pregunta que me hizo Rodolfo Becerra de la Roca, él de buena fe
celebro un contrato porque en el mutuo disenso acordaron de volverse las prestaciones pero
la otra parte no cumple, ¿podemos demandar resolución de ese acuerdo?

153
DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 30 DE ENERO DE 2019

REPASO:

Bueno ayer estábamos tratando el tema de la resolución de los contratos, pero digamos la
resolución propiamente dicha, aquella que realmente te lleva a la extinción del contrato aun
cuando las otras figuras que vamos a ver también, pero tienen sus propias particularidades,
por eso es que la mayoría de los autores y las legislaciones cuando hablan de las resoluciones
se refieren a esta resolución que estamos tratando y habíamos visto que la resolución:

Es una facultad conferida por la ley a las partes en un contrato bilateral sinalagmático
perfecto que habiendo cumplido con su obligación ante el incumplimiento culposo de
la otra parte, judicialmente plantea la extinción del contrato y que se impongan al
incumplido un una responsabilidad civil con el pago de daños y perjuicios.

Y Nosotros hemos tenido la posibilidad de ver plasmado esa regla plasmado esa regla en el
artículo 568 de nuestro código civil y de paso lo vamos a seguir viendo en otras normas porque
hay clases de resoluciones y este concepto y esta idea general nos ha permitido establecer
diferencias con la nulidad por extensión con la anulabilidad con la recisión, con la disolución y
con la revocatoria.

¿Y para qué nos sirve todo eso? primero para saber identificar cada una de las figuras y cada
una de las figuras y segundo para nunca plantear al mismo tiempo por ejemplo resolución y
nulidad, cómo no debemos plantear nulidad y anulabilidad, como no podemos plantear
resolución y rescisión, salvo que se traten de pretensiones distintas, sobre hechos distintos o
hechos conexos que es otra cosa.

Pero además de todo eso Hemos estado explicándoles a ustedes sus fundamentos o sea su
justificación académica, cientista y hemos visto esas justificaciones en tiempos del derecho
romano donde se buscaba paliar el tema de que las obligaciones de los contratos bilaterales
nacían de manera Autónoma, independiente, acudiendo a una serie de figuras, y hemos sabido
explicarles también los fundamentos que busca la doctrina moderna entre ellas una clásica
desarrollada durante todo el siglo 19 la Lex comisoria, el pacto comisorio tacito, la existencia
de una condición tácita resolutoria, Que determina que si una de las partes no cumple la otra

154
parte puede dar por terminado el contrato, aun cuando Esa visión ese criterio es objetado por
la doctrina moderna.

Hemos hablado una serie de teorías, de razones, de justificaciones hasta llegar a la teoría del
equilibrio de las prestaciones, y yo sigo impulsado o mejor pensamos que esta omnipresente
la idea del artículo 520 del Código Civil relativo a la buena fe, si cada uno se convierte en
colaborador de la otra parte, para que la otra parte satisfagan su interés no es posible que una
de las partes cumpla y la otra parte no cumpla y no haya ninguna sanción contra el incumplido,
la sanción es declarar extinguido el contrato y además que le resarza el daño al que ha
cumplido porque indudablemente el incumplido incumplimiento culposo va a dar lugar a todo
eso que hemos estudiado en obligaciones la responsabilidad civil y que lo hemos reiterado
hemos analizado o repetido o de paso tratado en el tema anterior que volveremos a preguntar.

Y Estuvimos viendo las condiciones de la resolución, para que opere resolución, para que se
pueda plantear ante el juez una resolución de contrato.

Yo le desia a un abogado, de repente a vos no te puede interesar las teorías, por que ya
digamos que res practisista, chofer del derecho, pero tiene que saber minimo las condiciones,
los requisitos, porque el no cumplimiento, la no observancia de uno de esos requisitos va a dar
lugar a que tu demanda sea declarada inprobada y tú le hagas perder al cliente el caso, y no
sé la mente le hagas perder el caso de ocasiones un desastre por la frustración, a veces yo
tengo la posibilidad de estar explicando en procesal civil a los jóvenes y veo como no toman
en cuenta todo lo que se les Explica en materia sustantiva.

Ayer estábamos viendo las condiciones sólo es aplicable a los contratos bilaterales
sinalagmáticos perfectos y nosotros en el tema 2 de esta materia ya les explicábamos cuando
estamos frente a un contrato sinalagmático perfecto: aquél género obligaciones correlativas
desde el momento de su nacimiento. y uno de los problemas que les he planteado el dia de
ayer y que en algún caso y les comentaba inclusive el caso, se me ha planteado en la vida
profesional no como abogado sino como amigo.

Nos planteábamos en la pregunta ¿sera aplicable? ¿podremos demandar resolución? No ya

de un contrato sino de convenciones bilaterales o de contratos unilaterales que termina siendo
bilaterales sinalagmáticos imperfectos.

155
Nosotros hemos dicho ya de manera clara precisa que no es posible plantear resolución de
contrato en un contrato sinalagmático imperfecto porque en su origen es un contrató unilateral
y no es aplicable a los contratos unilaterales, que después de venga en contrato bilateral, Pero
ahí no te da lugar a plantear resolución sino simplemente derecho de retención y ya hemos
explicado, que es el derecho de retención.

Y decíamos ¿En qué tipo de contratos, en que tipo de convenciones bilaterales podría
plantearse la figura?, ¿si pudiera plantearse o no pudiera plantearse? se ha planteado y se ha
discutido mucho si se pude plantear en un acuerdo o disolución de un contrato, o lo que
nosotros hemos llamado mutuo disenso,si por acuerdo de partes se establece que se quede
sin efecto un contrato nulo, o lo que le ha ocurrido a mi amigo, y el suscribió en una conciliación
y en estos tres supuestos puede darse la situación que después de disolver el contrato,
después de dejar sin efecto un contrato nulo, después de celebrar una conciliación, resulta que
es como como consecuencia prestaciones.

El otro día un cliente abogado amigo que lastimosamente no sabe manejar sus propio casos
en Puerto Juárez llegó a un acuerdo conciliatorio, se invadieron los terrenos y Los Invasores
cuando se les planteó reivindicación, ya no quieren salir alegando que son pobres, cuando
fueron al juzgado dijeron sí, le vamos a pagar.

No han cumplido, ahora ¿puede demandar la resolución de esos acuerdos bilaterales? no es

fácil la decisión, hay criterios y hay criterios de los más diversos de repente lo que yo les diga
ahora puede entrar en contradicción con lo que afirma otro autor y seguramente estuviéramos
buen tiempo analizando y reflexionando seguiríamos con el problema. Yo creo revisando un
poco la literatura pero sobre todo mi visión personal es que cuando se trata de una mutua
disolución O sea que disolvemos un contrato de mutuo acuerdo y de eso surge obligaciones o
celebramos una conciliación y de esas emergen una prestaciones y una de las partes no
cumple como en el caso que les he comentado, en el caso del doctor la otra parte no cumplió
sus obligaciones y la pregunta que me hacía es ¿puedo plantear la resolución del contrato?
ya ayer hemos estado explicando Y seguramente vamos a ver los efectos, la resolución en eso
casi se equipara a la nulidad, porque tiene efectos retroactivo las cosas vuelven a su estado
anterior cuando se declara la resolución ¿y que sería el estado anterior? el estado anterior
sería el mutuo disenso que el contrato subsista y el estado anterior sería que el problema que
existía en esa localidad se mantenga ante el incumplimiento.

156
Entonces en mi criterio si es viable, si es posible aplicar la resolución del contrato salvo en el
tema en el que se declara sin efecto un contrato nulo, lo que es nulo no va a volver a recuperar
su nulidad, sería absurdo, no tendría sentido, ahí estado buscando jurisprudencia Hace mucho
tiempo que he estado buscando ideas, criterios No ahora hace 4 años, en chile hay profesores
qué dicen lo nulo no va a retroceder al ser nulo, Autores que dicen no señores, no se puede
volver, lo nulo no va a retroceder hacer nulo, lo nulo no puede subsanarse, lo muerto muerto
está, no le podemos dar una doble muerte, ahí de repente no es posible plantear resolución
de contrato.

Y desde mi punto de vista, cuando las cosas pueden volver al estado anterior y estando en el
estado anterior pueden producir efectos anteriores al mutuo disenso, a la conciliación,
perfectamente se puede plantear resolución de contrato, en el caso del colega abogado de
puerto Suárez…

Ahora creo que el juez no puede hacer nada contra el acta de conciliación, lo que cabría
plantear una demanda de resolución de contrato, con la finalidad de dejar sin efecto la
conciliación .cuando ustedes aprendan procesal van a ver que la conciliación es cosa juzgada,
¿Pero en el fondo que es? un negocio jurídico y como cualquier negocio jurídico puede estar
sometido a las reglas de validez y de eficacia, aquí cuando hablamos de resolución no
hablamos de validez sino de eficacia, ya les hemos enseñado en civil 1 cuando estamos frente
a invalidez y cuando estamos frente ineficacia del acto jurídico, el género es la ineficacia y la
invalidez es la especie.

Creo que con esta explicación damos respuesta al planteamiento que hemos hecho en nuestra
clase anterior, ahora por excepción, nunca falta el tema del excepción, hay contratos bilaterales
sinalagmáticos perfectos en los que no se puede aplicar la resolución, daría la impresión a que
a todos los contratos bilaterales sinalagmáticos perfectos sí podría aplicarse y alguna vez me
preguntaban, que ¿no puede haber una excepción? en algunas circunstancias del legislador
si lo prevé. Por ejemplo: si por un contrato las partes hacen de división y partición de bienes
comunes o de bienes hereditarios, son tres los herederos y en vez de estar en juicio deciden
dividirse partirse el acervo hereditario fincado por el causante, ese contrato ante el
incumplimiento de cualquiera de las partes no puede dar lugar a la resolución del contrato,¿ y
por qué? ¿Cuál es la razón? ¿Cuál es la razón para que en materia de división y partición no
pueda plantearse,no obstante de ser un contrato bilateral, sinalagmático, perfecto que genere

157
prestaciones coetáneas para todas las partes?, algunos autores dicen es por una política
jurídica.

La política jurídica es como los políticos, cuando le convienen. pero pensamos nosotros junto
con los hermanos mazo que el fundamento es que intervienen más de dos voluntades, cuando
hay un conflicto de orden ya no de entre dos sino de dos o más sujetos donde hay una
pluralidad de intereses el legislador no quiere que las cosas vuelvan al estado anterior
¿porque? debido a que hay más de dos intereses en juego y cuando hay dos o más intereses
los problemas son mucho más conflictivos, entonces habiéndose ya ganado una solución con
la división y con la partición le da otro remedio ante la posibilidad ante la eventualidad de que
no exista equilibrio de las prestaciones, que es a través de la acción rescisoria por lesión.

Algunos hablan también de que otra excepción sería los llamados contratos de renta vitalicia,
en nuestra legislación no se admite los contratos de renta vitalicia ¿qué quiere decir? que un
acuerdo de voluntades por el cual yo me comprometo durante toda mi vida o durante toda la
vida que tenga ella, le voy a dar una renta. Se dan cuenta cada mes 3000 bolivianos de tal
manera que ella tiene 3000 bolivianos cada mes, por un acuerdo llegado con mi persona.

Ese contrato en nuestro país no está regulado no es admitido ahora seguramente que alguien
me diría ¿se puede? claro, otra vuelta lo que no está prohibido está permitido. ¿Cuál es la
razón que justifican la renta vitalicia? la imposibilidad de poder plantear, primero no se trata
de un contrato de tracto instantáneo sino de tracto sucesivo, de tal manera que no tiene efecto
retroactivo sino siempre efectos futuros. Segundo se toma en cuenta los motivos, las razones.
y yo me comprometo a una renta por alguna razón, qué tal yo estoy reconociendo en el fondo
que es mi hija aunque no está el reconocido legalmente, o pueden haber muchos motivos,
muchísimas motivos. Cuando hemos estudiado la famosa causa, causa móvil hemos visto que
los motivos varían hasta el infinito.

Es necesario que el incumplimiento sea culposo.Aunque en materia contractual el

incumplimiento y su carácter culposo se presume de tal manera que no tiene que probarse,
pero es necesario que sea, porque si hay causa estraña no imputable no se puede pues
demandar resolución por incumplimiento culposo y pago de daños y perjuicios. Se demandará
resolución por imposibilidad sobrevenida y se aplicará los efectos de la teoría de los riesgos.

Es necesario que la parte que intente la acción haya cumplido u ofrezca cumplir con su
obligación, sería absurdo que sin cumplir pretenda demandar resolución del contrato, ella tiene

158
que cumplir la obligación y si no ha cumplido. Algunas veces en la vida práctica normalmente
no cumplen en parte, yo soy comprador le he pagado una parte del precio pero no me ha
entregado la cosa vendida, entonces no he cumplido plenamente, yo no podría plantear la
resolución del contrato. Para poder plantear la resolución del contrato yo tengo que ofrecerle
cumplir porque de lo contrario sería absurdo, porque además me podría plantear la excepción
non adimpleti contractus y suspendería los efectos de la resolución del contrato.

 Es necesario que el juez declaré la resolución.

Esto es uno de los requisitos y muy discutidos porque vamos a ver en forma posterior de las
clases de resolución, que hay una llamada resolución de pleno derecho, y varias veces hasta
me han propuesto de perito en un juicio grave y yo de perito, es muy complicado menos mal
que el juez rechazo alegando que él sabe de derecho.

Una de las condiciones para que operé la resolución es que exista un juicio osea una demanda.
los que llevan procesal civil saben de lo que estoy hablando, un proceso en la vía ordinaria, un
proceso de naturaleza contenciosa, un proceso de naturaleza declarativa, porque va a
despejar un estado de incertidumbre ¿cuál es el estado de incertidumbre? de que la parte ha
incumplido, porque ella va a sostener que ha cumplido, o va a tratar de sostener un hecho
extintivo o impeditivo o modificativo de la pretensión del actor de demandar la resolución del
contrato ¿qué quiere decir? si ustedes se acuerdan la nulidad y la anulabilidad es siempre
judicial, no existe nulidad anulabilidad ipso facto (de hecho) aunque en algunos casos de
cuestiones de orden público cuando lo ley imperativamente establece su nulidad, hay una
nulidad de pleno derecho, que no necesita declaración judicial.

En este tema ustedes van a ver, ya no la regla del artículo 568 sino la regla del artículo 569,
570, 571 en otras clases de disoluciones la resolución ópera de pleno derecho, eso algunos
entienden que es una resolución que no necesita una declaración judicial, vasta el
incumplimiento de una de las partes.

Aquí en el problema que estamos tratando, de que si necesariamente se requiere que un juez
mediante una sentencia declarativa despeje el estado de incertidumbre, la generalidad de los
autores casi todos dicen: un requisito esencial para la resolución, es que un juez pronuncie
una sentencia porque en el espíritu del legislador no quiere dejar en las atribuciones de las
partes apreciar el incumplimiento de la otra, quién tiene que apreciar el incumplimiento no es

159
la parte contraria sino el juez, hay que probarle un hecho ¿y cuál es el hecho? El
incumplimiento.

Ahora aquí viene un tema muy importante, muy trascendental.

ARTÍCULO 569. (CLÁUSULA RESOLUTORIA). Las partes pueden convenir expresamente

en que el contrato quedará resuelto si una determinada obligación no se cumple en la forma y
de la manera establecida. En este caso el contrato se resuelve de pleno derecho sin necesidad
de intervención judicial.

ARTÍCULO 570. (RESOLUCIÓN POR REQUERIMIENTO).

I. La parte que ha cumplido su obligación puede requerir a la parte que incumple mediante nota
diligenciada notarialmente, que cumpla la suya dentro de un término razonable no menor a
quince días, con apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato quedará resuelto.

II. Si la obligación no se cumple dentro del término señalado, el contrato se resuelve de pleno
derecho, quedando a cargo del deudor incumplido el resarcimiento del daño, si hubiere.

ARTÍCULO 571. (RESOLUCIÓN NO PACTADA).

I. Si el término concedido a una de las partes es considerado esencial en interés de la otra, y

vence sin que el deudor haya cumplido su prestación, se tendrá el contrato por resuelto
extrajudicialmente de pleno derecho, aunque no se hubiera pactado expresamente la
resolución.

II. Sin embargo, y salvo pacto o uso contrario, si el acreedor beneficiario del plazo considerado
esencial para él quiere exigir al deudor el cumplimiento de su obligación aún vencido el término,
deberá notificarle por nota escrita notarialmente diligenciada u otro acto equivalente dentro del
plazo de tres días, vencidos los cuales su derecho caduca.

Entonces diríamos esa condición no es tan cierto, hay casos en los que están en el 569 y 570
tiene 71 en los que la resolución ópera de pleno derecho, es más el legislador es tan elocuente
y dice: sin necesidad de resolución judicial.

Qué es lo que nos interesa? Yo veo dos grandes sistemas, hay sistemas, sistemas como por
ejemplo en el código civil español, en el código civil de argentina, en el código civil de
Venezuela, de México, dónde se establece como requisito sine qua non la declaración judicial
o sea una resolución necesariamente tiene que declararse judicialmente. Pero sin embargo

160
hay países como Francia, Alemania, suiza, Italia (aunque una poca Italia una concepción
híbrida)

Alguna vez me pregunta un estudioso de Cochabamba ¿y cuál es ahora en la orientación del

código civil? Yo siempre le digo que soy híbrido.

Y en estos códigos se admite estas llamadas resoluciones de pleno derecho pero que no se
puede plantear como acción, ahí es el problema, jamás se puede plantear como acción la
resolución de pleno derecho, sino como defensa, no como ataque, sino como defensa.

La palabra excepción en el código civil es defensa, es contestación. Entonces no se puede

utilizar acción la resolución de un contrato sino como medio de defensa. ¿Entonces cuando la
otra parte pretende que cumpla? Él le va a plantear como defensa, como excepción una
resolución de pleno derecho ante el incumplimiento de la otra parte. ¡Esto a que me lleva?¿ a
qué conclusión me lleva? A la conclusión clara e inequívoca por lo menos desde mi mirada, si
yo hubiera ido a ese juicio de perito, hubiese dicho que todo contrato bilateral sinalagmático
perfecto necesita como requisito para ser demandado en su resolución que se declara
judicialmente y no hay no existe resolución de pleno derecho cuando se lo hace valer como
acción sino como defensa.

 Personas que pueden pedir la acción resolutoria

Bueno es obvio, que están legitimados para plantear la acción resolutoria, las propias partes,
sus sucesores a título universal, los cesionarios de un crédito (porque no ve que subrogan o
se sustituyen en los derechos) yo creo que también lo pueden hacer los acreedores de
cualquiera de las partes sustentados en la acción oblicua o acción subrogatoria, porque
también tienen un interés en demandar la resolución del contrato.

Ahora llegamos a los efectos de la resolución del contrato

Yo creo que hasta aquí hemos hecho un análisis extraordinariamente importante de las
condiciones bajo qué condiciones opera la resolución del contrato, y creo que su conocimiento,
su aprendizaje, es absolutamente trascendente. Y cuando hablamos personas que pueden
pedir la acción, quiere decir personas que pueden plantear las la demanda, personas que
están legitimadas en procesal se llama legitimación ad causam, porque otras personas, los
terceros no tienen pues legitimación para plantear salvo que sean acreedores de una de las
partes y sólo lo pueden plantear a través de la acción oblicua, pero los penitus extranei no lo

161
pueden hacer, aquí descubrimos otra diferencia con la nulidad, porque en la nulidad lo puede
plantear cualquier persona a sola condición de que tenga un interés legítimo, pero no en cuanto
a la resolución, aquí la resolución se parece a la anulabilidad.

 Cuáles son los efectos de la resolución?

Cuando se dicta una sentencia declarativa de resolución del contrato en principio el efecto es
que el contrato se extingue y se extingue retroactivamente como si las partes nunca hubieran
celebrado un contrato, y en este efecto se asemeja a los efectos de la nulidad y la anulabilidad
de tal manera que las prestaciones que han sido ejecutadas por las partes tienen que
restituirse, si hay un contrato de compraventa y el comprador ha pagado el precio y el vendedor
ha entregado la cosa tienen que devolverse las prestaciones porque las cosas deben volver al
mismo estado anterior por el llamado efecto retroactivo de la resolución.

Ahora hay que ver eso operará en los contratos de tracto único o tracto instantáneo, pero que
cuando se trata de contratos de tracto sucesivo o de tracto escalonado no puede haber efecto
retroactivo, porque se trata de hechos realizados, consumados y no se pueden borrar del
terreno de la realidad, por lo tanto no tendrá efectos ex nunc sino ex tunc (efectos hacia
adelante) efectos a partir de la sentencia hacia delante y no para atrás, uno de los problemas
que se presenta en estos efectos retroactivos es que pasa si una de las partes en cumplimiento
del contrato ha realizado actos administrativos, a percibido frutos, entre los actos
administrativos a alquilado el bien, o bien ha percibido frutos, porque puede haber percibido
frutos. ¿y cuál sería la consecuencia lógica de que el contrato quedé sin efecto? Que todos
esos actos queden también sin valor, porque se debieran considerar hechos por un tercero,
nadie puede transferir, nadie puede realizar actos sobre bienes que no le pertenecen y el bien
no le pertenece.

Sin embargo la doctrina moderna considera que esos actos son válidos no sólo la doctrina sino
la legislación, porque están sometidos a los efectos de la condición suspensiva pendiente o de
la condición resolutoria pendiente, esos actos si me ha vendido la casa y yo no he pagado el
precio pero me han entregado la casa y yo he alquilado a ella verdad, que quiere decir que la
resolución no puede afectar al tercero y en eso se asemeja a la anulabilidad y no a la nulidad,
si yo antes de que se resuelva el contrato y percibido alquileres y percibir utilidades pues esos
actos se consideran válidos y los frutos me pertenecen, solamente estaré obligado a devolver

162
los frutos que se produzcan después de haber interpuesto la demanda no los anteriores,
porque hasta ese momento se consideraban poseedor de buena fe.

ARTÍCULO 568. (RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO).

I. En los contratos con prestaciones recíprocas cuando una de las partes incumple por su
voluntad la obligación, la parte que ha cumplido puede pedir judicialmente el cumplimiento o la
resolución del contrato, más el resarcimiento del daño; o también puede pedir sólo el
cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijará el juez, y no haciéndose efectiva la
prestación dentro de ese plazo quedará resuelto el contrato, sin perjuicio, en todo caso, de
resarcir el daño.

II. Si se hubiera demandado solamente la resolución, no podrá ya pedirse el cumplimiento del

contrato; y el demandado, a su vez, ya no podrá cumplir su obligación desde el día de su
notificación con la demanda.

ARTÍCULO 572. (GRAVEDAD E IMPORTANCIA DEL CUMPLIMIENTO).

No habrá lugar a la resolución del contrato si el cumplimiento de una de las partes es de poca
gravedad o de escasa importancia teniendo en cuenta el interés de la otra parte.

Entre las condiciones, una de las condiciones es que el incumplimiento sea de una obligación
principal y no de una obligación secundaria y ya hemos explicado cuando veíamos la
excepción non adimpleti contractus esta condición que comparten con la resolución y sabemos
cuándo es una obligación principal cuando es aquella que ha determinado la voluntad de las
partes sin la cual no se hubiera celebrado el contrato, porque los contratos pueden generar
obligaciones principales y obligaciones accesorias, es más en algunos casos la ley dice estas
son accesorios y estas son principales.

Por EJEMPLO: el hecho de que me entregué el pago de los impuestos del vendedor ¿será
una obligación principal o será una obligación secundaria? Secundaria, ¿a mí me interesa la
casa, el departamento, la oficina que compró o los papeles? Lo principal. Ahora cuando en el
contrato se ha pactado que el cumplimiento de ciertas obligaciones así sea secundarias en
ese caso se consideran que se elevan lo accesorio a la categoría de lo principal y por lo tanto
se hace operable a la resolución del contrato.

Pero uno de los problemas más graves es en cuanto a la extensión el otro día un ejemplo:
hemos quedado en $100000 y me falta pagar 2000 ¿ese incumplimiento de 2000 me podrá
163
dar lugar a que yo demandé resolución de contrato? Algunos dicen que sí, otros dicen que no,
y sí interpretamos sanamente ¿y cómo es sanamente? Sin apasionamientos una cosa es
cuando uno se apasiona de algo y otra cosa es cuando uno no se apasiona de algo, porque la
pasión suele influir en el ánimo en el espíritu y a veces tomar decisiones cerradas y en una
interpretación sana dice: tomando en cuenta el interés de la otra parte, yo creo que aquí en el
fondo lo dejan a la prudencia del juez a pagado 98000 y solamente le falta 2000 ¿por eso el
2000 se va demanda resolución del contrato? Cuando la ley te da la alternativa que debería
demandar cumplimiento del contrato y no resolución del contrato.

Ustedes ven además aunque esto vamos a analizar no sé si ahora pero lo haremos enseguida,
cuando veamos las distintas clases de resolución de contrato, pero veamos un otro efecto,
esto que acabamos de analizar hay que incluirlo en las condiciones para la procedencia de la
resolución, en realidad son cinco las condiciones no son 4

Un otro efecto de repente los hermanos mazo insisten demasiado en esto, es que la resolución
del contrato conlleva otro efecto que es el resarcimiento de daños y perjuicios que pueden ser
daños y perjuicios compensatorios o daños y perjuicios moratorios, normalmente cuando se
da resolución del contrato es daños y perjuicios compensatorios, nosotros siempre decimos
siempre daños y perjuicios, pero hay que demostrar la estructura técnica de la responsabilidad
civil y dentro de eso el daño y los requisitos del daño, uno de los requisitos es que el daño sea
cierto, no vale un daño meramente imaginario o subjetivo, presunto. Un daño cierto, es cierto
cuando es susceptible de ser probada, demostrado.

Ahora si ustedes han puesto atención en la lectura del artículo 568 qué es el modelo dice: más
el resarcimiento de daños y perjuicios. Ustedes van a ver alguna vez que los jueces resuelven
el contrato sin lugar a daños y perjuicios.

Y ustedes se pueden imaginar eso, porque entonces el problema aquí de la resolución se

equipararía a la nulidad, pero en la nulidad las causas son coetáneas, en la resolución y el
contrato es válido la disolución, la extinción del contrato debe causas posteriores,
sobrevinientes, pero imputables a una de las partes.

La ley tiene que imponerle una sanción, la única sanción es que se resarce el daño, por lo
tanto tiene que ser necesariamente con daños y perjuicios.

164
Y en lo posible, ayer estábamos analizan con los de procesal civil en la misma sentencia tiene
que cuantificar el daño, pero cuando no pueda hacerlo les decía a los de procesal civil cuando
no pueda hacerlo, porque las pruebas aportadas al juicio no le llevan a establecer un cuántum
debe determinar que los daños y perjuicios se lo saca una experticia complementaria.

Ahora esto se presenta continuamente en el plano profesional, los daños y perjuicios se

construyen un accesorio de lo principal que es la resolución del contrato, ósea no podríamos
plantear daños y perjuicios si no demandamos cumplimiento o resolución del contrato. Cuando
uno lee otra vez hablamos de una sana interpretación, ¿y qué quiere decir interpretar? Buscar
el sentido y el espíritu del legislador, que es lo que se ha imaginado el legislador aunque el
legislador no lo hacen lo hacen otros.

Ustedes se pueden imaginar que cuando uno lee dice más, quiere decir que adquiere un
carácter subsidiario, no puedes demandar daños y perjuicios si no has demandado resolución
o cumplimiento de contrato, por eso, más daños y perjuicios, el legislador está prevendo eso,
en la doctrina y la jurisprudencia de otros países en Alemania y Francia he podido ver criterios
que dice: no señores, todo aquel que con su conducta culposa, dolosa causa un daño, debe
reparar el daño, dice en lugar de demandar cumplimiento o resolución puede ir directo
directamente a la responsabilidad civil, sin necesidad de plantear la resolución o cumplimiento
de contrato porque la responsabilidad civil es la consecuencia del incumplimiento del
incumplimiento voluntario o el incumplimiento la falta de cumplimiento voluntario o a la falta del
cumplimiento forzado, alguno diría en nuestra legislación no se puede el problema es que no
entendemos en su real dimensión el problema de la responsabilidad civil, nosotros cuando
hemos estudiado el obligaciones, la responsabilidad civil tiene como fundamento una noción
de derecho natural a nadie le está permitido causar un daño y el incumplimiento de una de las
partes ¿le va ocasionar un perjuicio o no? Claro la pérdida del tiempo, la pena, ustedes no se
imaginan lo que sufre una de las partes cuando hay un incumplimiento de la otra parte.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 31 DE ENERO DE 2019

REPASO:

En la clase del día de ayer analizamos con detenimiento estrictamente necesario las
condiciones para la procedencia de la resolución y esas condiciones son concurrentes ósea lo
que significa que el no cumplimiento de alguna de ellas hace improcedente , inviable la
resolución o posibilidad de plantear ante un tribunal la resolución de un contrato después

165
estuvimos viendo quienes están legitimados para plantear la demanda de resolución aun
cuando es una cuestión particular obviamente las partes los cesionarios de los derecho porque
también son partes ósea todo aquellos casos en que se dé transmisibilidad de un derecho
pues estarán legitimados para plantear, es más hemos tenido la posibilidad de ver que los
acreedores de una delas partes que se sienta perjudicada puede atreves de la acción oblicua
plantear resolución de ese contrato en la vida profesional nunca he tenido la oportunidad de
ver este último supuesto pero los anteriores casos casi constantemente y de repente eso es lo
más importante pero también resulta importante analizar los efectos y ayer hemos analizado
los efectos entre las partes que el contrato queda sin ningún valor y queda retroactivamente y
¿que significa retroactivamente? como debe generar los efectos de la repetición de las
prestaciones ejecutadas como hay casos de excepción en que no hay posibilidad de repetir
cuando se trata de contratos de tracto sucesivo , escalonado por el efecto futuro que
tiene hemos tenido la posibilidad de ver el tema de los actos de administración sobre el
bien objeto del contrato o el tema de los frutos que produce el bien que han sido
percibidos por digamos por la otra parte que pasa con esos frutos se aplica las reglas de la
condición suspensiva , o su caso las reglas de la condición resolutoria todo va depender de la
situación en que se encuentre o se consideran eso actos aunque por el efecto de la
retroactividad deberían considerarse como no validos se consideran como si hubieran sido
realizados por el legítimo propietario de tal manera que el que recupere el bien tiene que admitir
como válido.

Después hemos visto un efecto que es muy importante el tema del resarcimiento de los
daños y perjuicios la ley como dice los hermanos Maso no puede contentarse con dejar sin
efecto el contrato pues si solamente se limitaría a dejar sin efecto el contrato pero resulta que
la nulidad deja sin efecto el contrato por una causa que tiene su origen en el contrasto en
cambio aquí el contrato a nacido valido perfecto orientado a producir a generar sus
obligaciones y es una causa posterior sobreviniente imputable a una de la partes que es el
causador que el contrato que terminado cuando el espíritu de la ley todo contrato nace para
ser cumplido ahí está la buena fe ,la probidad ,la lealtad algo tiene que haber contra el
incumplido y ese algo no puede ser otra cosa que los daños y perjuicios yo les comentaba algo
que me acurre en la vida profesional que en esta país tenemos que demandar forzosamente
resolución por incumplimiento y recién podemos demandar y daños y perjuicios porque así
entendemos la letra “muerta dela ley “si así lo leemos el articulo 568 pero hemos visto como

166
en otras legislaciones con un criterio plenamente fundado la parte puede no querer ni el
cumplimiento ni demandar resolución del contrato por que un efecto del incumplimiento es ir a
la responsabilidad civil contractual y directamente al pago de daños y perjuicios yo creo ahora
siempre digo que yo lo que crea , lo que aquí les enseñe puede que en los tribunal el algún
juez lo que les diga que no es el espíritu, yo creo que revisando mis ideas creo que hemos
tratado los aspectos más relevantes en la clase del día de ayer lo que me preguntado y siempre
salta y ¿eso cuando uno va pensando y que pasa con los efectos frente a terceros Ej., se ha
celebrado un contrato vamos a suponer compra venta y resulta que la parte que ha comprado
pues ha celebrado otro contrato con un tercero o lo ha hipotecado o le ha dado en servidumbre
es otro contrato y respeto a ese otro contrato este es un tercero o es un acreedor verdad con
privilegio o es un acreedor con preferencia hipoteca vamos a ver si tenemos la oportunidad de
ver contratos de garantía entonces y que pasa la resolución eso que el contrato queda sin
efecto la afectar al tercero y en el código no encontramos un artículo que nos digo y
seguramente que el que quiere buscar todo el código y se puede matar buscando ¿Dónde lo
encuentro? Y no sé si en los años que estado enseñando contratos en alguna oportunidad me
hecho esa pregunta no obstante que algunas veces no me hago por me lo hacen otros se
produce un choque de repente nunca lo he revisado y tengo que ponerme a meditar yo siempre
comparo con la nulidad y la anulabilidad yo creo que los efectos se producen entre las partes
y a los terceros va afectar siempre y cuando sean a título gratuito o sean título oneroso , pero
de mala fe que compren que adquieran sabiendo que sobre la cosa había una acción de
restricción para eso es muy importante una medida cautelar aquí hay jóvenes de procesal civil
que lo primero que hay que hace res asegurad mediante una medida cautelar porque si el
tercero es de buena fe y es título oneroso no le puede llegar los efectos de la resolución al
tercero por que el quiere en la creencia que de quien le estaba transfiriendo era el legítimo
propietario de tal manera obviamente no podrá ya irse a la devolución de la cosa a la repetición
de las cosas si no ir al cumplimiento por equivalencia pero ya entre las partes ahora esto que
yo les digo que de alguna manera se constituye alguna excepción a los efectos por que cual
es efecto que todo quede sin valor y con carácter retroactivo y por una especie de ficción como
si nunca uno siempre se acuerda de Pie Delievre algo ha quedado se acurdan que nos decían
que algo que queda no el derecho pero por lo menos que un estado de hecho hoy en día en
otro curso de especialidad creo en santa cruz hoy en día está desarrollándose
extraordinariamente al teoría de los hechos constituidos aunque no está regulado en la ley
,capaz de genera efectos jurídicos me entienden cada vez más hay jurisprudencia

167
extraordinaria yo les recomendaría si alguien tuviera la oportunidad el otro disc o una sobrina
que tengo estábamos revisando al jurisprudencia colombina increíblemente este país tienen
gente muy estudiosa de magistrados , muy activa en genera nuevos criterios de dar una justicia
sana a su pueblo en aquellos que seguramente se pude de repente la política las influencias
o la corrupción bien ahora finalmente en este extraordinario tema tenemos las clases de
resolución de contrato por incumplimiento en una generalidad de legislaciones se conocen dos
clase de resolución de contrato por incumplimiento la resolución pactada o sea la resolución
convencional y la resolución legal la diferencia estará en que independientemente de que
el incumplimiento de una obligación pude generar conforma la ley que una de las partes la que
cumplido demande a la otra parte el cumplimiento de la obligación pues las partes pueden
hacer clausulas , hoy en día en los grandes contratos Ej. si esta niña abogada va una empresa
su jefe uno cuando va de abogado es independiente va al estado lo primero que le van exigir
es que asegure que vea las condiciones tiene que introducir clausulas convencionales es para
asegurar el cumplimiento y que pasa si hay incumplimiento tiene que establecer la causa de
resolución del contrato ante el incumplimiento de determinada obligaciones ahí no importa si
son obligaciones esenciales o son segundarias si son clausulas pues todas tiene que respetar
en cuyo caso se habla de resolución convencional me entienden y estas resolución convención
algunos autores lo subdividen en resolución convencional puro y simple y resolución
convencional calificada eso lo pueden encontrar el obra de Franchesco Messineo también en
Dominico Barbero en u obra sistema de derecho privado también nos repite

Que es simple cuando hay una clausula cualquiera cuando su establece que un conjunto de
cláusulas de resolución del contrato y el incumplimiento de cualquiera de ellas da lugar a la
resolución del contrato independientemente si son principales o si son segunadrias, aunque
hay interpretación que si están establecidas en el contrasto todas se consideran principales

en cambio la resolución convencional calificada es cuando las partes no se limitan a señalar si

no que califican la naturaleza del incumplimiento sus carácter de tal manera que la calificar no
solamente al enumerar la cláusula del incumplimiento de una obligación si no al calificar en
que va consistir el incumplimiento ¿o cuándo va implicar incumpliendo que efectos debe
producir su incumplimiento de tal manera que establezca sus cualidades sus características
en ese caso se llama calificada por que no solamente determina la causal si no identifica la
cualidad el juez cuando se valla a los tribunales de justicia ya no tiene que estar calificando si
hay o no hay incumplimiento si no solamente a verificar si ávido incumplimiento y con eso dar

168
por resuelto el contrato esa es la deferencia me entiende estos contratos contratan al jugador
100000 ej. En futbol femenino al jugar en un año puede ganar 2000000 de dólares marta creo
que de Brasil ahí ustedes van a ver podido revisar en alguna oportunidad las causa de
incumplimiento no solamente están enumeradas sino están cualificadas va significar en
incumplimiento y por lo tanto vs dar lugar que se le sancione económicamente por ejemplo si
toma bebidas alcohólicas si no sigue las dietas por que u n club cuando te contara no es como
aquí como lo que sea toman lo que quiere hace lo que le da la gana una vida desordenada
entiende cuando es calificada? Nosotros ese tipo de resolución convencional lo tenemos
establecido en el artículo 569

Art 569.- (CLAUSULA RESOLUTORIA) las partes pueden convenir expresamente en que
el contrato quedar resuelto si una determinada obligación no se cumple en la forma y
de la manera establecidas. En este caso el contrato se resuelve de pleno derecho sin
necesidad de intervención judicial.

Ustedes ven aquí se regula una cláusula por la cual se establece que 0obligaciones en caso
de ser incumplidas van a dar lugar a la resolución por lo tanto van a dar lugar a la resolución
por lo tanto es una clausula expresa me entienden peri además es una clausula legal y ahí
existen la resoluciones de derecho que necesitan ser declaradas judicialmente quiere decir
que por el solo hecho por incumplimiento el contrato quedara sin efecto ayer hemos visto el
debate realmente puede opera de pleno derecho si uno de los requisito es que la resolución
debe y tiene que ser declarado por un juez en una sentencia dentro de un proceso ordinario y
hemos visto como la mayoría de la doctrina y jurisprudencia en este caso solo se puede hacer
valer la primera parte la resolución del contrato para la constatación del incumplimiento y pero
si se discute si ha habido incumplimiento o cumplimento forzosamente tiene que irse a un juez
pero puede plantearse como excepción y hacérselo valer de pleno derecho y hablamos ayer
otro ex alumno doctor las excepciones eran en el condigo procesal civil el código habla mucha
verse de excepción y le enseñamos que excepción en el código civil no es excepción procesal
si no excepción substancial en el sentido de defensa en procesal civil se habla entre un ataque
el demandado cuando contradice la pretensión del actor tiene que alegar un hecho impeditivo
un hecho extintivo o un hecho modificativo aquí va alegar un hacheo impeditivo pero como
defensa no como excepción aunque el código utiliza la palabra excepción por culpa de estos
terminar en Cochabamba me acuerdo de un abogado yo no estoy de acurdo con el doctor
Villarroel porque no es cierto que la excepciones en el código procesal civil número clausulas

169
por que en el código hay varias excepciones y cuando se les explica como ustedes si usted le
explicara 10 veces igual no entendería

En nuestra legislación siguiendo la orientación francesa y alemana también hay una segunda
clase la resolución por requerimiento mucha veces esto puede darse en la vida real ,
porque algunas veces la parte están en la disyuntiva o de plantear el cumplimento de plantear
la resolución del contrato los autores sobre todo Guillermo espina en su teoría general de los
contrato son enseña algo que lo veo en la vida practica alguna veces me internaría más el
cumplimiento que la propi resolución del contrato pero pudiera suceder que el cumplimiento
no se haga posible factible o el otro no quisiera cumplir entonces primero intimas es como la
mora le intimas al cumplimiento de la obligación y eso se llama RESOLUCION POR
INTIEMCION RESOLUCION POR REQUERIMIENTO le puedes intimar judicialmente o
extrajudicialmente mediante carta notariada de la misma forma de como lo hemos explicado
cómo se intime en mora y se le da u n plazo en todos ,los países es 15 días si en 15 días no
cumple entones puedes plantear resolución del contrato y en ese caso opero la resolución de
pleno derecho otra vuelta en ese caso puede discutirse por la otra parte señalar que hay
cumplimiento o que hay una causa extraña no imputable que haya cumplido que avía una
condición que tenía a su favor un plazo que avía recibido una tolerancia algo forzosamente
tienes que ir a un juicio y hacer que un juez declare la resolución de un contrato de tal manera
que eso de que opera de pleno derecho no va ler nunca como acción sino como defensa

Art 570.- (RESOLUCIÓN POR REQUERIMIENTO)

I. La parte que ha cumplido su obligación puede requerir a la parte que incumple

mediante nota diligenciada notarialmente , que cumpla la suya dentro de un término
razonable no menor a quince días , con apercibimiento de que en caso contrario , el
contrato quedara resuelto.

II. Si la obligación no se cumple dentro del término señalado el contrato se resuelve de

pleno derecho quedando a cargo del deudor incumplido el resarcimiento del daño si
hubiere.

Está claro verdad ahora algo que ya les hemos explicado a ustedes en obligaciones muchas
veces hay contrato que generan obligaciones con plazo esencial de tal manera que una de
las partes tiene que cumplir su prestación en un paso determina do porque si no lo cumple la
otra parte pierde interés en el cumplimento pues ya no le interesa el cumplimiento e n especies

170
EJEMPLO: Es aproxima carnavales si fuéramos empresarios que deberíamos comercializar o
los útiles escolares y resulto que hemos contratado a alguien para que nos prueba todo el
material para que nuestra tienda en nuestro negocio tenga la posibilidad de hacer negocio y
resulta que no cumple que pasa si nos quiere entregar en abril en abril abre venta para
cuadernos lápiz , globos Semper tinas misturas cuando nos interés el tema del carnaval o esta
niña quiere casar se ii resulta que le contrata a ella para que cante y ella se va huanquamaña
pro que ahí tiene que pasar su papa preste le interesara que venga una semana después al
matrimonio entonces a eso se denominas resolución no pactada

Art 571 (RESOLUCIÓN NO PACTADA)

I. Si el termino concedido a una de las partes es considerado esencial en interés de la

obra y vence sin que el deudor haya cumplido su prestación, se tendrá el contrato por
resuelto extrajudicialmente de pleno derecho, aunque no se hubiera pactado
expresamente la resolución

II. Sin embargo y salvo pacto o uso contrario si el acreedor beneficiario del plazo pacto
o uso contrario si el acreedor beneficiario del plazo considerando esencial para el que
exigir al deudor el cumplimiento de su obligación aun vencido el termino deberá
notificarle por nota escrita notarialmente, diligenciada u otros actos equivalentes dentro
del plazo de tres días los cuales su derecho caduco.

Se llama resolución no pactada y finalmente hay la que nosotros practicamos la resolución

tacita donde se alega que existe el acto comiciaro tácito que es celebra un contacto bilateral
no incluye ninguna cláusula, pero el incumpliendo de cualquier obligación que sea principal
determina que la otra parte pide demandar resolución del contrato aplicando ya no 569 no 570
571 sino el art 568 que es en realidad el modelo de resolución de contrato bilateral
sinalagmático perfecto

Diferencias de la resolución con la exención NON ADINPLENTIN CONTRACTUS

Yo creo que ya un poco resulta innecesario por que supongo que todos ustedes si les
preguntara claramente diferenciar la resolución del contrato es un modo de extinción de un
contrato bilateral sinalagmático perfecto en cambio la excepción non adinplentin contractus
no es un modo de terminación del contrato sino un modo suspensión de los efectos de los
contratos a no ser que se trate de contrato de tracto sucesivo que si es de extinción pero a las

171
prestaciones pasadas pero no las prestaciones futuras nosotros sabemos que la resolución
del contrato como acabos de ver normalmente la va plantear el actor excepcionalmente se la
puede plantear por parte del demandado como excepción en cambio la excepción solo puede
plantearse como defensa no como acción la excepción non adinplentin contractus solo se limita
a suspender, la resolución que termina el contrato da lugar además al pago de daños y
perjuicios no puedes plantear resolución de contrato y excepción non adinplentin contractos
aun cuando ambos tienen en común de aplicarse a los contratos bilaterales sinalagmáticos
perfectos.

No obstante que me interesa acabar en una sola clase terminar este tema, pero por su
importancia creo que nos ha llevado aproximadamente tres clases

La próxima parte en la vida profesional se nota muy rara vez yo supongo porque aquí en Bolivia
lastimosamente no hay empresa en otros países en otra realidades esto es se da siempre si
ustedes se van de abogados de empresas se pone su rotulo abogado corporativo maestría en
derecho corporativo las universidades privadas sobre todo la gente siempre le gusta lo extraño
se dan cuenta hace muchísimo tiempo yo me e dado cuenta del enorme importancia de esto
de repente nunca hemos tenido la posibilidad de hacer un análisis más o menos amplio y muy
reflexivo del tema por eso es que ahora con la colaboración de nuestra compañera hemos
elaborado la tercera parte del tema número trece que en realidad es otro tema y que tiene su
base en algo que ya le hemos explicado ustedes la causa extraña no imputable uno tiene que
acordarse todo lo que ha aprendido en la causa extraña no imputable de tal manera que si uno
a aprendido la causa extraña no imputable estoy seguro no obstante las enormes dificultades
que plantea va poder entender figura que vamos estudia , analizar y normalmente en la doctrina
y en los códigos tiene un nombre riesgos de lo único que nosotros nos acordamos es Jon
benchus a parecer que en español significa riesgo compartido eso solo se da en el campo
comercial a entonces voy a aprender en derecho comercial aunque al final nunca se aprende
miren ustedes no bastante que en la generalidad de los códigos no todos te dice el riesgo y en
le literatura cuando hablo de literatura es en los libros en la literatura TEORIA DE LOS
RIESGOS nuestro código lo a incluido y le a do otra denominación para la escuela romana
correcta resolución n por imposibilidad sobrevenida de la resolución por imposibilidad
sobrevienen te a partir del articulo 577 al 580 nosotros aquí en anteproyecto de código civil
inclusive hemos hecho algunas modificaciones que esperamos poder explicarles a ustedes yo
me acuerdo que cuando estábamos debatiendo esta parte con los colegas de la católica

172
teníamos algunas pequeñas diferencias lo único pues que yo ponga un poco mi criterio por
que digamos es el que dice se está bien o está mal sin querer ser caprichoso entienden pero
no dejaban de tener cierta razón y cuando tiene razón yo decía si esto hay que modificar les
trataremos de explicarles las ideas en general nosotros nos hemos planteado y ahí lo hemos
reflejado como entender la resolución por imposibilidad sobrevenida o sobreviniente o
entender la teoría de los riesgos aplicable a los contratos bilaterales sinalagmáticos perfectos
y sobretodo esto se va dar extraordinariamente en el campo de la grandes contrataciones
contratos de obra y esta figura de una aplicación extensa en materia comercial de tal manera
que cuando estén cursando derecho comercial que yo creo que siempre hay que llevar en un
anual por que en este otoño no sé qué aprenderán es como esta materia que casi no se enseña
nada “contratos” de nada sirve tener en las grabadoras si no lo van a poner en práctica y
cuando lo van aponer en práctico en la profesión libre en los tribunales o cuando sean
abogados de empresa y yo me acurdo que tenía una alumna abogada de una empresa y le
empresario peruano cuando me llamo este debe ser peruano esta niña nos resuelven todo los
problemas pero hay un problema que nos hemos plantado ella le tiene mucho miedo y no
quiere preguntar me puede permitir venir a hablar y tenía que ver con el tema de los riesgos y
cuando vino yo le dije pero te enseñado.

Y por eso que es que les volvemos a decir si en el examen les volvemos a preguntar esto i no
saben ibso facto porque aprendiendo esto nos ganamos la vida como esa muchacha el
peruano me dijo esta abogada me resuelve todos los problemas es jefa jurídica pero no
podemos resolver este problema.

Todo este preámbulo le saquemos para que usted ponga interés en aprender dicen que las
cosa uno hace bien cuando tiene interés cuando te gusta algo le pones interés

 Concepto de riesgo

¿Qué es el riesgo? Es una situación en la que se encuentran las partes o una de ellas en
contrato bilateral sinalagmático perfecto que se ven imposibilitados de cumplir la prestación
por una causa extraña que no le es imputable ese el riesgo el riesgo en termino andino criollos

Si e ustedes se imagina que implica el riesgo verse imposibilitado de poder cumplir quiere uno
cumplir pero no puede no por que no haya desarrollado la conducta sino por una causa extraña
no imputable que haya roto los test de previsibilidad y de evitabilidad no puede alguna vez se
han opuesto en esa situación no puedo están estudiando para obligaciones y no puedo

173
imposibilidad sobrevenida como resolver el problema porque ese incumplimiento que va
generar un daño y quien va cargar el daño se imaginan alguien tiene que cargar con el daño
el daño lo va sufrir el deudo de tal manera que igual nomas tiene que cumplir con la obligación
y si un pude cumplir en especien y si no por equivalencia y si no resarcir el daño? ¿O al
contrario es el acreedor quien tiene que soportar el daño de tal manera que no tiene
ninguna facultad para exigirle el deudo los cumplimientos de la obligación miren ustedes que
dilema quien asume el daño el deudor en el primer caso? O el acreedor en el segundo caso
alguien seguro diría joun benyus los dos porque eso es riesgo compartido, pero para eso
tiene que a ver clausula expresa, aunque el derecho comercial ido evolucionado ahora yo no
quiero hablar de derecho comercial porque siempre digo no tengo que hacerme mala sangre
con los colegas avece van y les pregunta y les ponen en figurillas todo ustedes él dice el
Villarroel como si el supiera todo to siempre digo yo no sé esa materia

Ahora bien miren nosotros en civil II analizando la causa extraña no imputable hemos visto que
hay una primera solución de carácter general: los riegos los asume el acreedor por eso la
causa extraña no imputable es un modo de extinción de la obligación y modo dela liberación
de la responsabilidad civil miren ustedes pero la ley asea primero la doctrina después la
jurisprudencia y finalmente viendo esos avances que se han dado en la doctrina y en la
jurisprudencia extrajera

hoy en día en las legislaciones han hecho puntualizaciones tomando en cuenta ciertos
aspectos primero en qué casos se puede aplicar la resolución por imposibilidad sobrevenida
y en qué caso o en que situaciones no puede aplicarse la resolución por imposibilidad
sobrevenida aun cuando se trate de contratos bilaterales sinalagmáticos perfectos uno se
plante actual es la regla y cuál es la excepción entonces nosotros en el programa hemos ido
por la excepción o sea situaciones o casos a la cuales no se aplica a la noción de riego
situaciones en la cuales el deudor no pude alegar causa extraña no imputable algunos de esos
casos ya lo hemos revisado en obligaciones pero a y lo repetiremos

Primero cuando se tratan de obligación de género (el género no perece ) detal marea que si
alguien adeuda o una cosa genérica nunca puede algar perdida dela cosa debida o
imposibilidad sobrevenido de la cosa debida porque a hi algo que hemos aprendido en civil I
que es la fungibilidad el deudor siempre estar obligado a cumplir con otra cosa dela misma
especie

174
Segundo no podrá alegarse causa extraña no imputable aun tratándose de un contrato
bilateral sinalagmático perfecto cuando el deudor ya estaba en mora para el momento que se
produce la causa extraña no imputable porque una vez que y eso también lo hemos analizado
cuando hay mora solvente los riesgos pasan definitivamente al deudor recuerdan ya no pueden
alegar causa extraña no imputrible si ya estaba constituido en mora por que la mora implica
culpa recuerdan y la causa extraña no imputable no tiene que haber culpa

Tercer lugar yo creo que es uno de los aspectos que normalmente se presta es cuando la
partes ha pactado que no se puede alegar causa extraña no imputable me entienden porque
en ese caso hay que ir siempre al cumplimiento por equivalencia o cuando la ley le impone a
una de la partes con imperativo categórico que no puede alegarse causa extraña no imputable
por ejemplo en vicios ocultos dentro de poco vamos a estudiar contratos traslativos del derecho
de propiedad una de cuya paradigmas es la compra venta y todo vendedor por impero de la
ley está obligado a salir a los vicios a saneamiento por vicio oculto la compra venta es un
contrato bilateral sinalagmático perfecto por lo tanto si ley te impone no puede algar el
vendedor cusa extra{a no imputable para pretender liberarse o sea ´para pedir disminución del
precio o bien para pedir la resolución del contrato.

III

RESOLUCIÓN POR IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA

(TEORÍA DE LOS RIESGOS)

 Teoría del riesgo

Articulo 577(INCUMPLIMIENTO POR IMPOSIBILIDAD SOBREVINIENTE)

En los contratos con prestación reciprocas la parte liberada de su prestación por la

imposibi8oldad sobreviniente no puede pedir la contraprestación de la otra y deberá restituir lo
que hubiera recibido. Las partes pueden sin embrago convenir en que n el riesgo este a cargo
del acreedor.

Miren el articulo 577 ya establece ciertas reglas rectoras y esta reglas rectoras están
señalándonos que en los contratos bilaterales donde hay obligaciones reciprocas
interdependientes que nacen adema coetáneamente donde una obligación depende dela otra
entonces que pasa si se presenta una causa extraña no imputable o sea una imposibilidad de

175
ambas partes i de una de ellas cumplir con su prestación o con sus prestaciones por un hecho
por una circunstancia sobreviniente no atribuible a su conducta no se olviden que la causa
extraña no imputable no se presume debe probarse y eso solo se ´pude probar en un proceso
ordinario solmene ordinario no puede pretender plantear una causa extraña no imputable en
un procesó ejecutivo en un proceso concursal , voluntario extraordinario solo en un proceso
ordinario y dentro de su proceso de conocimiento que quiere decir la demostración de hechos
eso ya a ustedes la van a explicar en la asignatura de procesal civil

Esa un rato hemos visto quien de sufrir el riesgo el deudor o el acreedor pero resulta que los
contratos pueden hacer surgir obligaciones solo para una dela partes en cuyo caso estamos
en un contrato unilateral hacer surgir obligación para ambas partes en cuyo caso estamos
frente a un contrato bilateral entonces hay que analizar el riesgo primero en los contratos
unilaterales

 PRINCIPIO RES PEDIC CREDITORI nosotros sabemos que cuando hay un contrato
unilateral es unilateral por que al acuerdo de voluntades implica que cada una de las
partes juegan en el contrato un solo rol de acreedor o de deudor que pasa si el deudor
no cumple por una causa extraña no imputable hemos visto le regla del articulo 339

Articulo 339 (RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR QUE NO CUMPLE).- El deudor que no

cumple exactamente la prestación debida está obligado al resarcimiento del daño si no prueba
que el incumplimiento o el retraso en el cumplimiento atribuible a imposibilidad de ejecutar la
prestación por una causa que no le es imputable

Que quiere decir que el deudor tiene que cumplir pero si el no puede cumplir y demuestra que
es por una causa no imputable a él puede liberase de cumplir con la obligación y puede
liberarse la responsabilidad civil de tal manera el que asume el riesgo es el acreedor entonces
se aplica el principio res pedic creditoria lo cosa se pierde para el acreedor
consecuentemente el acreedor no puede exigirle al deudo el complimiento de la obligación no
tiene un mecanismo que le permita exigirle constreñirle obligarle ni siquiera por vía de
ejecución forzada al cumplimento de la obligación y por eso es que en el fondo el año pasado
medios terminación de extinción de las obligación es un medio de extinción delas obligaciones
la causa extraña no imputable veamos un ejemplo a notado que res pedic creditorio es el
riesgo ´por incumplimiento no culposo lo asume el acreedor y eso significa que no puede
exigirle al deudor el cumplimiento

176
Ahora bien que contratos paradigmáticos tenemos : el deposito es un contrato unilateral si yo
depositante le depositario a ella una cosa para que me lo guarde impedientemente que sea un
deposito voluntario o un deposito necesario y resulta que la cosa perece por una causa ajena
a la voluntad del depositario un tercero mete una bomba y quema la casa y quema el bien
depositado ella va alegar causa extraña no imputable entones ella como deudora se va obligar
de la obligación yo no tengo la posibilidad de exigir entonces los riegos los ha asumido el
acreedor a eso se denomina res pedit creditoria ósea aquellos que extinguen la obligación
por que el riesgo lo asume, alguno autores dicen miren ustedes como puede jugar en los
contratos unilaterales una diferencia entre el riesgo sobre el objeto y el riesgo sobre el contrato
por que los riesgos los pude asumir uno en relación al objeto y los riesgos lo puede asumir otro
sobre el contrato que es donde se dan ambas cosas porque la cosa a perecido y a perecido
para el dueño cuando una cosa perece para el dueño se aplica otra máxima Res Pedit
Dominosuo la cosa se pierde para su dueño ¿quién era su dueño el depositante o el
depositario? El depositante entonces el ya no pude reclamar la devolución de la cosa y que ha
asumido los riegos por el contrato también el depositante porque es el acreedor él tenía un
derecho de crédito el deposito no genera efectos traslativos sino efectos personales ¿qué
obligación tenía el depositario respecto al depositante? Una obligación dar entregar o devolver
la cosa hoy día quiera terminar por ser fin de mes pero vamos a continuar la próxima clase.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 1 DE FEBRERO DE 2019

REPASO:

Tal vez no importa tanto el tema de que no se cumpla la obligación por una causa no imputable
a ninguna de las partes sino que con esos requisitos que cuenta como que sea inevitable, que
se imprevisible, sino cuales son los efectos porque seguramente que ese incumplimiento va
ocasionar un perjuicio a las partes y el desiderátum es un tanto complejo, los debe asumir el
deudor y de todas maneras tiene que cumplir o finalmente los tiene que asumir el acreedor de
tal manera que no puede exigir el cumplimiento de la obligación y tiene que conformarse con
no recibir la prestación o por lo menos no recibir la totalidad.

Este sistema organizado sobre quién debe asumir el riesgo y consecuentemente el daño en
los contratos bilaterales sinalagmáticos perfectos es de origen romano, concebido por la
doctrina francesa, extendido a la doctrina alemana y vigente en gran parte de los países que
hemos adoptado la idea del civil law. Y un tanto opuesta a un sistema construida por el common

177
law que es el Riesgo Compartido donde el riesgo no lo asume el deudor o no lo asume el
acreedor sino que lo asumen ambos, aunque sometidos a unas reglas muy particulares.

Para establecer quien carga con los efectos del incumplimiento por una causa ajena a la
voluntad de las partes, hemos estado viendo que hay situaciones en las que no se puede
alegar la aplicación de la teoría de los riesgos, si el deudor ya estaba en mora para el momento
en que se presenta la causa extraña no imputable, si se trata de obligaciones de genero o si
entre el momento en que nace la obligación y el momento en que debe cumplirse la obligación
se presenta alteración de circunstancias pero relacionadas con la excesiva onerosidad porque
en ese caso ya no vamos a aplicar la teoría de los riesgos sino más bien la teoría de la
imprevisión.

En la teoría del riesgo, en el sistema romano francés que se ha expandido por el mundo
latinoamericano y entre ellos nuestro país y cuando uno revisa el derecho comparado
realmente las diferencias son muy mínimas porque todo depende en algunos aspectos de
alguna cosa distinta y casi las soluciones son con cierta uniformidad; en este sistema hay que
distribuir los efectos del incumplimiento no culposo tomando en cuenta las distintas clases de
contrato, por un lado los contratos unilaterales y por otro lado los contratos bilaterales, un
contrato unilateral puede terminar siendo sinalagmático imperfectos como el deposito o el
comodato, son contratos unilaterales porque ahí las partes juegan un solo rol entonces hay un
acreedor y hay un deudor y si el deudor no cumple por una causa extraña no imputable la
solución esta en la regla del Artículo 339 porque los riesgos lo asume el acreedor sustentado
en el Principio Res Perit Domino Suo, en consecuencia el resultado es que por ejemplo si yo
he depositado una cosa y la cosa estando en manos de la depositaria se ha destruido por una
causa ajena yo tengo que cargar con la perdida de la cosa, yo ya no le puede exigir que me
devuelva la cosa y ahí esta el modo de extinción de las obligaciones causa extraña no
imputable porque rige el Principio Res Perit Creditori (la cosa se pierde para el acreedor).

Hay casos en los que no puedes aplicar el Principio Res Perit Domino Suo aun cuando se
tratan de contratos unilaterales y consecuentemente quien asume el riesgo ya no es el
acreedor sino resulta siendo el deudor es decir de manera inversa, y yo creo se aplica al revés,
se aplica Res Perit Domino Suo (la cosa se pierde para su dueño) en los casos como por
ejemplo en el mutuo, el mutuo es igual que el comodato porque es préstamo pero se diferencia
en que envés de ser préstamo de uso es préstamo de consumo de tal manera que el mutuante
cuando le presta al mutuario el mutuario tiene uso, tiene goce pero sobre todo tiene disposición

178
de la cosa, si presto dinero no lo va guardar para devolver los mismos billetes sino que lo va
consumir, pero si le roban, hace un mal negocio o lo pierde, los riesgo son lo puede asumir el
acreedor (el mutuante) sino el deudor y consecuentemente no va poder jamás alegar causa
extraña no imputable, en deudas de suma de dinero nuca pude haber causa extraña no
imputable porque ahí hay Mutuo que viene de dos voces latinas Mu=mío y Tuo=tuyo o en otros
términos romanos “lo que es mío hoy ahora es tuyo”, si lo que es mío hoy y mañana es tuyo
entonces puede gozar y disponer, entonces ahí ya no se podría aplicar causa extraña no
imputable y por lo tanto no se podría aplicar el Principio Res Perit Creditori sino el Prinicipio
Res Perit Domino Suo porque la cosa se ha perdido para quien era el dueño y el dueño era el
mutuario.

Hasta aquí los riesgos en los contratos unilaterales donde va primar el Principio Res Perit
Creditori donde la excepción es la regla Res Perit Domino Suo. Algunos latinoamericanos ya
no están de acuerdo con esa con esos dos principios, todo lo quieren amargar a un solo
principio Res Perit Domino Suo, y dicen bien visto no es que la cosa se pierda para el acreedor
sino siempre se pierde para el dueño.

 Los Riesgos en los Contratos Bilaterales.

Contratos Bilaterales Sinalagmáticos Perfectos.

Los contratos sinalagmático perfecto es aquel que desde su nacimiento genera obligaciones
reciprocas e interdependientes para ambas partes, los modelos de contrato son la compra
venta, la permuta, arrendamiento, el contrato de obra y todo aquel en donde las obligaciones
salgan al mismo tiempo y una dependa de la otra.

Si en un contrato como este una de las prestaciones se hace imposible por una causa que es
ajena a esa parte y obviamente ajena al acreedor, aquí surge el problema de saberse que el
que tenia que cumplir de todas maneras tiene que cumplir o bien se libera de tener que cumplir
con su obligación y tiene el derecho de exigir que la otra parte cumpla, puede ser en un contrato
de compra y venta en donde no me han entregado la cosa vendida, a perecido, y no obstante
de que no he recibido la cosa yo tengo que pagarle el precio y nada puedo hacer para liberarme
de la obligación; o en su caso la otra alternativa es que uno cumpla aunque la otra parte no
cumpla y la otra parte no cumplen porque habido respecto a su prestación una causa extraña
no imputable de tal manera que la parte respecto la cual no se ha dado la causa extraña no
imputable está obligado a cumplir, en ejemplo dado el comprador tiene que dar nomas el precio

179
y el vendedor se libera de tener que entregar la cosa porque la cosa ha perecido, se ha
destruido por una causa extraña no imputable.

Al otro lado la otra opción es que la parte cuya obligación se ha vuelto imposible de cumplir
por una causa extraña no imputable se libera de tener que cumplir la obligación pero también
la otra parte se libera de tener que cumplir con su obligación de tal manera que el contrato
definitivamente se extingue para amas partes sin que ninguna de ellas se ejecute ninguna
prestación.

Entonces hay dos soluciones posibles.

 Los riesgos en los contratos bilaterales. -

Las legislaciones han separado las dos categorías por un lado los contratos bilaterales no
traslativos del derecho de propiedad o sea aquellos que no transfieren el derecho de propiedad
ni constituyen un derecho real, por eso son no traslativos como el contrato de arrendamiento
porque no surte efectos reales sino solamente efectos personales, el contrato de prestación
de servicios y su genero mayor que es el contrato de obra aunque en algunas ocasiones es un
contrato traslativo del derecho de propiedad cuando el material le pertenece al contratista y no
al contratante. Por un lado entonces los contratos bilaterales no traslativos del derecho de
propiedad y cuando decimos no traslativos incluye a los que no constituyen un derecho real;
al otro lado estarán los contratos bilaterales traslativos del derecho de propiedad o sea aquellos
que transfieren o bien constituyen en los cuales se aplica la regla del Artículo 521.

 El riesgo en los contratos bilaterales no traslativos del derecho de propiedad. -

En este tipo de contratos rige el Principio Res Perit Creditori que quiere decir que los riesgos
los asume el acreedor, como no transfiere el derecho de propiedad sino solo que se limita a
generar una prestación, normalmente prestaciones de Hacer y algunas veces de No Hacer, o
bien prestaciones de Dar que no implican transferencias sino devolución o entrega de la cosa,
entonces cuando una de las partes no cumple o no puede cumplir o una causa extraña no
imputable esa parte se libera pero a su ves también se libera la otra parte. Rige el Principio
Perit Creditori en donde pierde el acreedor pero resulta que ambos son acreedores y deudores
pero como solo produce un efecto personal y no un efecto real entonces el que no cumple se
libera porque va alegar causa extraña no imputable y lo va probar y también se libera la otra
parte. Por ejemplo en el arrendamiento, yo le arriendo un vehículo y resulta que el vehículo se
siniestra por una causa ajena a ella, ella se libera de tener que devolver el vehículo, el acreedor

180
no puede exigirla el vehículo pero ella tampoco puede exigirle que le siga arrendando algo
porque la prestación de ella se ha extinguido por una causa ajena entonces aquí como rige el
Principio Res Perit Creditori el efecto es que ambas partes se liberan.

Ahora estos incumplimientos por causa extraña no imputable pueden se total o parcial, será
total cuando la prestación de uno e ellos se haga de manera íntegra, plena e imposible de
cumplir de tal manera que el deudor se liberara y los riesgos los asumirá el acreedor pero a su
vez al acreedor la otra parte no podrá exigirle el cumplimiento de la prestación y con eso
definitivamente el contrato se extingue. Si la imposibilidad es parcial es decir solo una parte se
ha vuelto imposible, en este caso hay que ver si la parte que se ha hecho imposible afecta en
gran medida a la función del bien porque si lo que queda resulta de poca relevancia o
trascendencia estaremos como si se trataría de un incumplimiento total pero si lo que queda
todavía es susceptible de cumplirse el deudor esta a obligado a cumplir y solamente la
liberación del otro. Algunas veces por ejemplo en el contrato de arrendamiento si parte del bien
se vuelve inservible por una causa ajena al dueño de casa el inquilino tiene dos opciones o
pedir la resolución del contrato o pedir la disminución del canon de alquiler, lo que se llama la
acción Quanti Minoris o sea acción de rebaja.

Artículo 577°. - (Incumplimiento por imposibilidad sobreviniente) En los contratos con

prestaciones recíprocas la parte liberada de su prestación por la imposibilidad sobreviniente
no puede pedir la contraprestación de la otra y deberá restituir lo que hubiera recibido. Las
partes pueden, sin embargo, convenir en que el riesgo esté a cargo del acreedor.

Este Artículo está regulando los contratos bilaterales con efectos personales o sea no
traslativos del derecho de propiedad, hay que aplicar el Artículo 577. Dijimos que rige el
sistema romano francés en donde alguien de las dos partes asume el riesgo o el deudor o el
acreedor pero no asumen ambos como en el sistema anglosajón que en nuestro país se aplica
en materia comercial, la cuestión esta en que si se podría aplicar en materia civil, yo creo que
si, además creo que si interpretamos el Artículo 577 en la parte “las partes pueden convenir el
riesgo este a cargo del acreedor” pero también podrían convenir pues que el riesgo esta a
cargo de ambos, el riesgo normalmente lo asume el acreedor pero pueden convenir que asuma
el deudor o ambos porque como se trata de cuestiones de interés privado, particular y no
cuestiones de orden público ahí rige la autonomía de la voluntad y la ley juega un papel
supletorio.

181
Artículo 578°. - (Incumplimiento por imposibilidad parcial sobreviniente) La regla anterior
también se aplica cuando el incumplimiento de la prestación se hace parcialmente imposible a
menos que el acreedor manifieste al deudor su conformidad para el cumplimiento parcial,
debiendo, en tal caso, hacerse una reducción proporcional en la contraprestación debida.

 El riesgo en los contratos bilaterales traslativos del derecho de propiedad.

Aquí opera inversamente proporcional o sea todo lo opuesto a los efectos que genera los
contratos bilaterales no traslativos del derecho de propiedad, en los contratos traslativos del
derecho de propiedad ya no opera el Principio Res Perit Creditori sino el Principio Res Perit
Domino Suo por regla general porque también hay excepciones. Es decir que si la prestación
de una de las partes se hace imposible de cumplir esa parte se libera o sea ya no esta obligada
a cumplir con la obligación, se libera completamente porque va alegar causa extraña no
imputable, en cambio la otra parte tiene que cumplir con su obligación. Un ejemplo típico del
contrato bilateral traslativo del derecho de propiedad es la compra venta, yo le vendo mi
vehículo a ella, en materia de compra venta rige la regla del Artículo 521 es decir que se
perfecciona con el solo consentimiento aunque la cosa no haya sido entregada ni el precio
pagado; si el vehículo sufriera un siniestro por una causa ajena al vendedor se libera porque
ya es dueño el comprador y este asume el riesgo porque rige el Principio Res Perit Domino
Suo es decir la cosa se pierde para su dueño, entonces como la cosa se ha perdido para su
dueño pierde el bien, en cambio el vendedor tiene derecho a recibir la prestación o sea a cobrar
el precio; es decir no opera lo que operaba para los contratos bilaterales no traslativos del
derecho de propiedad.

A priori parece injusto porque el comprador ya no tiene derecho a lo que ha comprado y resulta
que esta obligada a pagar el precio o si ha pagado no tiene derecho a repetir; hace poco un
futbolista en Francia y en un vieja a Gran Bretaña el equipo paga dieciocho millones de euros
y cuando se estaba yendo a despedir del otro club en una aeronave se accidenta y se pierde
en el canal de la mancha ¿Quién asume el riesgo si ese jugador no ha jugado ni un solo partido
y a muerto?, el club ingles ya había firmado el contrato haciendo un primer pago y hay otros
pagos que tiene que hacer, si aplicaríamos esta regla pues el equipo francés tiene derecho a
exigir el pago aunque el equipo ingles ahora tenga que contratarse a otro jugador.

182
DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 4 DE FEBRERO DE 2019

REPASO:

Estuvimos revisando la teoría de los riesgos y vimos que en nuestra legislación a la teoría de
los riesgos se le ha dado un nomen iuris que es la resolución por imposibilidad sobrevenida
que muchas veces se confunde con la resolución propiamente dicha que es por incumplimiento
culposo, se revisó también la resolución de los contratos y analizando también la teoría de los
riesgos , el riesgo es la posibilidad o eventualidad de que una de las prestaciones no se ejecute
total o parcialmente pero no por una causa imputable a una de las partes si no por causa
extraña no imputable. El problema que hemos estado resolviendo en varias oportunidades es
quien asume el daño ¿los asume el deudor? de tal manera que estuviera obligado a cumplir
con la prestación por los asume el acreedor que no puede exigirle el cumplimiento de la
prestación.

La teoría de los riesgos los explicamos en los contratos unilaterales donde rige el principio res
perit creditoria, vimos las excepciones al principio res perit creditoria en materia de contratos
unilaterales, después entramos al análisis de los riesgos en los contratos bilaterales y dentro
de los contratos bilaterales lo primero fue analizar los contratos bilaterales no traslativos del
derecho de propiedad, ósea aquellos que producen solo efectos personales que no transfieren
el derecho de propiedad y a no transferir el derecho de propiedad tampoco constituyen un
derecho real de garantía o no crean sobre el bien un gravamen, en civil uno vimos que actos
o que contratos generan un gravamen sobre los bienes, cuando uno afecta el bien a un
usufructo a una servidumbre y ahora veremos en esta materia cuando uno afecta un bien a
una hipoteca, a una prenda y a una anticresis.

En nuestra última clase entramos a los riegos en los contratos bilaterales traslativos el derecho
de propiedad y por extensión en los contratos constitutivos de un derecho real, en materia de
contratos traslativos del derecho de propiedad ya no rige el principio res perit creditoria sino
más bien el principio res perit dominosuo y aquí existe una regla: en los contratos traslativos
del derecho de propiedad se aplica la regla del artículo 521, el contrato se perfecciona por el
solo consentimiento, consecuentemente quien asume el riesgo es el comprador en el modelo
de contrato que es la compra venta y consecuentemente si la cosa se pierde estando en manos
del vendedor quien no había entregado todavía la cosa pues el comprador no tiene derecho a
exigirle la entrega de la cosa pero si está obligado a pagar el precio. No debemos olvidar los

183
juegos que se hace en materia del principio res perit dominosuo la cosa se pierde para su
dueño.

Ahora ¿cuál es el fundamento de la aplicación del principio res perit dominosuo?como siempre
cuando se analizan los fundamentos se explican las distintas teorías:

- Una teoría clásica de origen francés sostiene que el principio res perit dominosuo tiene
su fundamento en la causa, los casualistas sostenían que la causa de la obligación
que asume una de las partes es la obligación que asume la otra parte y viceversa, de
tal manera que cuando hay un contrato bilateral traslativo del derecho de propiedad
cada obligación tenía su causa y habiendo nacido la obligación con causa si una de
las partes se veía imposibilitada de cumplir con la prestación por ejemplo el vendedor
porque la cosa había perecido lo riesgos los debía asumir el comprador porque su
obligación había nacido con causa, esta tesis desarrollada en el siglo XIX ha
tropezado con el problema del explicación del neocausalismo cuyo principal
exponente fue Henry Capitán para este es la causa no está en la existencia de una
obligación que asume una de las partes que es la causa de la obligación de la otra
parte sino que el cumplimiento que asume una de las partes constituye la causa de la
obligación del cumplimiento de la otra parte, de tal manera que si una de las partes
no cumple pues como no ha nacido todavía su obligación porque la otra parte no ha
cumplido quién debería asumir el riesgo no debería ser el comprador sino más bien
el vendedor, ante esta objeción en la misma corriente francesa DEmolonbe ha
desarrollado la teoría de las obligaciones autónomas según la cual cuando se termina
de perfeccionar un contrato bilateral sinalagmático perfecto , el mismo momento que
termina de perfeccionarse las obligaciones de las partes se desvinculan y
consecuentemente como se desvinculan si una de las partes no cumple la otra está
obligada a cumplir, consecuentemente si la otra parte está obligado a cumplir y es
independiente se hace imposible, el que está obligado a cumplir tiene que cumplir y
no puede exigir que la otra parte cumpla porque se aplica la máxima res perit
dominusuo , esa tesis ha sido criticada por tiempo en el tiempo del derecho romano
se señaló que con el causalismo se ha apostado que las prestaciones sean
interdependientes y reciprocas y no autónomas porque de lo contrario volveríamos a
tiempo del derecho romano donde una de las partes cumplía y la otra no estaba
obligado a cumplir.

184
 - Ante esa situación en la época moderna la doctrina alemana ha señalado un criterio
más objetivo en el siglo xx, se dice que contractualmente cuando hay un contrato
bilateral y es traslativo del derecho de propiedad por la misma naturaleza del contrato
se hace que los riesgos los asume el comprador y no es vendedor, la naturaleza del
contrato determina que los riesgos los asume el comprador entonces se aplica la
máxima res perit dominosuo la cosa se pierde para el comprador porque él es el dueño
o propietario de la cosa.

No obstante de que esta tesis parte de la idea de una política jurídica de establecer el principio
res perit dominosuo estableciendo que por la naturaleza del contrato traslativo del derecho de
propiedad los riesgos los asume el comprador.

- En la época moderna no corriente italiana desarrollado por Francesco Messineo,

Francisco Ferrada, Doménico Barbedo, Emilio Betty dicen que todas estas corrientes
explican algo de lo que en realidad es el fundamento del principio res perit dominosuo
cuando se carrera de principio en el sistema romano y ese sistema se traslada a la
época moderna se establece como principio y si es un principio rector debe y tiene
que ser aceptado como dogma, por lo tanto en el contrato de compraventa quien
asume el riesgo es el comprador por el solo hecho de haberse operado la
transferencia del derecho de propiedad y por lo tanto el comprador no podrá exigir la
cosa si la cosa ha perecido pero estará obligado a pagar el precio. Esta corriente es
la que está impera en el actual código civil boliviano.

 Excepciónes al principio res perit dominosuo en los contratos traslativos del

derecho de propiedad.

Es un excepción porque si no se aplica el principio res perit dominusuo, quiere decir que en
definitiva el comprador no asume el riesgo sino quien asume el riesgo es el vendedor, hay
casos expresamente previstos en la ley en los que se aplica un excepción al principio, los
cuales son: en la venta con reserva de propiedad o de lo que en el lenguaje común se llama
venta a cuotas donde el comprador pasa a ser propietario el momento que paga la último cuota,
de tal manera que el vendedor sigue siendo propietario de la cosa sin embargo el código civil
establece que los riesgos no obstante de que debería asumir los riesgos el vendedor porque
sigue siendo propietario de la cosa los asume el comprador porque está en su poder la cosa
aun cuando él no es el propietario.

185
Art. 585.-. (VENTA CON RESERVA DE PROPIEDAD).

I. En la venta a cuotas, con reserva de propiedad, el comprador adquiere la propiedad

de la cosa pagando la última cuota, pero asume los riesgos a partir de la entrega.

II. En la venta de muebles no sujetos a registro, la reserva de propiedad es oponible a

los acreedores del comprador, sólo cuando resulta del documento con fecha cierta
anterior al embargo.

III. Cuando se resuelve el contrato por incumplimiento del comprador, el vendedor debe
restituir las cuotas recibidas pero tiene derecho a una compensación equitativa por el
uso de la cosa, más el resarcimiento del daño. Cuando se haya convenido en que las
cuotas queden a beneficio del vendedor como indemnización, el juez, según las
circunstancias, puede reducir la indemnización

La otra excepción es cuando se trata de la venta de cosas genéricas que está previsto en el
Art. 586

Art. 586.- (VENTA DE COSAS DETERMINADAS SOLO EN SU GENERO).

I. Cuando la venta tiene por objeto cosas determinadas sólo en su género la propiedad
se transmite mediante la individualización de dichas cosas de la manera establecida por
las partes.

II. La anterior disposición no se aplica al caso en que la venta tenga por objeto una
determinada masa de cosas, aunque para ciertos efectos ellas deban ser numeradas,
pesadas o medidas

En la venta de cosas genéricas no opera la regla del artículo 521 donde el contrato de
compraventa se perfecciona con el simple consentimiento en el momento en que lo genérico
se individualiza, mientras no se individualice a través de su especie, cantidad, calidad o ciertas
señas o signos de tal manera que puede separarse de otro de su misma especie, entonces el
comprador no pasa a ser propietario de la cosa quien asume los riesgos es el vendedor. Lo
propio podría aplicarse a la venta a prueba prevista en el artículo 587

Art. 587.- (VENTA A PRUEBA).- La venta a prueba se presume hecha con la condición
suspensiva de que la cosa sea apta para los servicios en que se la va emplear o que tenga las
cualidades pactadas.

186
Art. 588.- (VENTA CON RESERVA DE SATISFACCION).- La venta de cosas que por
costumbre se gustan antes de recibirlas, sólo se perfecciona en el momento en que el
comprador comunica al vendedor que las cosas le satisfacen.

En ambos casos estamos frente a un evento futuro e incierto, el evento futuro e incierto es que
la cosa sea sometida a prueba y satisfaga la prueba. El otro es que la cosa esté sometida a
satisfacción del adquiriente, mientras no satisfaga el vendedor sigue siendo propietario de la
cosa y consecuentemente se aplica en una excepción

 Riesgos en las obligaciones sometidas a término.

Cuando hay un contrato bilateral sinalagmático perfecto una de las partes está sometido a
término los riesgos, porque el derecho ya ha nacido solamente lo que está pendiente es su
ejecución consecuentemente como y ha nacido un derecho lo único que está pendiente es su
cumplimiento res perit dminosuo La cosa se pierde para su dueño que es el adquiriente

 Riesgos en las obligaciones sometidas a condición.

Art. 579.- (CONTRATOS TRASLATIVOS O CONSTITUTIVOS DE LA PROPIEDAD O DE

OTROS DERECHOS REALES).

I. En los contratos con prestaciones recíprocas que transfieren la propiedad de una cosa o
constituyen o transfieren derechos reales, rigen las reglas siguientes,

1) Si se pierde la cosa cierta y determinada por causa no imputable al enajenante o

constituyente, el adquirente sigue obligado a cumplir la contraprestación, aunque no se le
hubiese entregado la cosa.

OJO. En el anteproyecto de código civil aquí hay un cambio porque en este sistema se aplica
el principio res perit domino suo la cosa se pierde para su dueño, y es dueño en la compraventa
en el momento en que se ponen de acuerdo con el vendedor sobre la cosa y el precio aunque
la cosa no haya sido entregada ni el precio pagado. En el nuevo sistema la transferencia del
derecho de propiedad operara no sólo por el simple consentimiento porque va a depender: si
se trata de bienes registrables de transferencia solo va a operar en el momento en que el bien
se ha registrado a nombre del comprador y en los bienes muebles operara con entrega de la
cosa. Ese sistema abandona definitivamente la concepción romana francesa y opta por un
sistema alemán aunque tiene matices distintos, pero esos matices no cambian de fisionomía

187
o estructura de que la transferencia no se perfecciona por el simple consentimiento de las
partes sino por la inscripción en el registro público correspondiente que es el principio de
publicidad, entonces la regla ya es a la inversa de lo que está previsto en este código.

2) Si la transmisión de la propiedad de la cosa ha sido diferida, el riesgo queda a cargo

del enajenante que debe la entrega.

3) Si la transferencia tiene por objeto una cosa determinada sólo en su género, el riesgo
queda a cargo del enajenante; pero, si el enajenante ha hecho la entrega o la cosa ha sido
individualizada, el riesgo es del adquirente quien, por tanto, no queda liberado de ejecutar la
contraprestación.

4) Si la transferencia está sometida a una condición suspensiva y la imposibilidad ha

sobrevenido antes de que se cumpla la condición, el riesgo está a cargo del enajenante
quedando el adquirente liberado de su obligación.

5) Si la transferencia está sometida a una condición resolutoria y la imposibilidad ha

sobrevenido antes de que se cumpla la condición. el riesgo está a cargo del adquirente
quedando el enajenante liberado de su obligación.

El numeral 4 nos dice que la transferencia está sometida a condición suspensiva, nos quiere
decir que el derecho del adquiriente todavía no ha nacido y sobrevienen una imposibilidad de
que se cumpla la condición entonces el riesgo está a cargo del enajenante, porque se
considera como no puesta la condición por tanto el enajenante será quien sufra la pérdida de
la cosa porque se aplica la res perit dominosuo él sigue siendo dueño de la cosa y a la inversa
si el contrato ha generado una condición resolutoria y la imposibilidad sobreviene antes de que
se cumple la condición el riesgo está a cargo del adquiriente porque el derecho del adquiriente
ya ha nacido es más él puede pedir el cumplimiento de la obligación desde el mismo momento
en que se ha perfeccionado el contrato y por tanto quien asume el riesgo es el adquiriente,
aunque ese efecto no debería producirse porque la condición suspensiva y la condición
resolutoria produce efectos retroactivos y más bien los efectos deberían ser al revés por el
efecto de la retroactividad, quiere decir que si es al revés en la condición suspensiva el riesgo
no lo asume el enajenante quien asume el riesgo es el adquiriente y en la condición resolutoria
no asume el riesgo el adquiriente sino el enajenante por el efecto retroactivo.

188
El efecto de la retroactividad como se ha visto tiene excepciones, excepción a la regla de la
retroactividad y uno de los casos de excepción a la regla de la retroactividad es esta porque
según Messineeo el problema es que no se puede ignorar que para el momento en que se
cumple la condición ya se ha producido un evento futuro e incierto que hace imposible el
cumplimiento de la obligación y por eso es que los efectos son al revés los asume el vendedor
en la condición suspensiva y los asume el comprador en la condición resolutoria y de esta
manera se mantiene la vigencia del principio res perit dominosuo.

 Efectos del riesgo

- Los efectos del riesgo son la parte que ha incumplido su obligación por una causa
extraña no imputable tratándose de un contrato bilateral sinalagmático perfecto va
demandar resolución de contrato pero no por incumplimiento culposo sino resolución
por imposibilidad sobrevenida y con ello dará lugar a que el contrato quede extinguido
y consecuentemente él se libera de su obligación y si se trata de un res perit creditoria
la otra parte también se va a liberar pero sí se trata de un res perit dominosuo con
efectos traslativos del derecho de propiedad o constitutivos él se va a liberar de su
obligación pues el otro va a estar obligado a cumplir a no ser que se de en los casos
excepcionales que vimos

- Segundo, no hay pago de daños y perjuicios, este es una diferencia con la resolución
por incumplimiento culposo. En aquí es una causa extraña no imputable la que impide
el cumplimiento del deudor no hay daños y perjuicios, el deudor se libera de la
obligación de la responsabilidad civil y consecuentemente no hay daños y perjuicios.

- Un tercer elemento que los argentinos hacen notar y dicen ¿qué pasa si hasta el
momento en que se produce la causa extraña no imputable las partes han comenzado
a ejecutarse la prestación? Aquí el legislador prevee que debe haber un equilibrio en
las prestaciones, consecuentemente la parte que haya ejecutado en mayor medida la
prestación que la contraparte tiene derecho a que la otra parte le restituya en la
demasía, tiene acción de repetición.

Ahora para terminar la teoría de los riesgos hay una tendencia moderna en América latina
desarrollada por profesores mexicanos Los cuales dicen que hay que hacer desaparecer los
dos principios res perit creditoria y res perit dominosuo y sustituirlo solamente por res perit
dominosuo de tal manera que ya no hay necesidad de estar explicando por qué la diferencia

189
entre res perit creditoria y res perit dominosuo ha hecho surgir dos tipos de riesgos:
Riesgos sobre el objeto del contrato y Riesgos sobre el contrato y lo que se pierde en realidad
es la prestación o sea la cosa entonces necesariamente se debe hablar de res perit creditoria
porque cuando se habla de res perit dominosuo se habla no solamente de ser dueño de la
cosa si no ser titular del derecho y en materia de derechos de crédito también hay una
titularidad del derecho de crédito por lo tanto nada Impide para sustituir en todos los casos y
con una regla común aplicar el res perit dominosuo que abarca no solamente a las cosas sino
también a la titularidad de los derechos.

IV

RESOLUCIÓN POR EXCESIVA ONEROSIDAD

(TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN)

Previsto en el artículo 581, 582 ,583

Art. 581.- (RESOLUCION JUDICIAL POR EXCESIVA ONEROSIDAD DE LOS CONTRATOS

CON PRESTACIONES RECIPROCAS).

I. En los contratos de ejecución continuada, periódica o diferida, la parte cuya prestación se ha

tornado excesivamente onerosa por circunstancias o acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles podrá demandar la resolución del contrato con los efectos establecidos para la
resolución por incumplimiento voluntario.

II. La demanda de resolución no será admitida si la prestación excesivamente onerosa ha sido

ya ejecutada, o si la parte cuya prestación se ha tornado onerosa en exceso era ya
voluntariamente incumplida o si las circunstancias o los acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles se presentaron después de cumplirse la obligación.

III. Tampoco se admitirá la demanda de resolución si la onerosidad sobrevenida está inclusa

en el riesgo o a la normal del contrato.

IV. El demandado puede terminar el litigio si antes de sentencia ofrece modificar el contrato en
condiciones que, a juicio del juez, sean equitativas.

Esta temática ya lo revisamos en civil dos bajo el rubro de alteración de circunstancias.

190
Tal vez nosotros le damos un tratamiento muy menguado muy incipiente a esta figura conocida
comúnmente como en la teoría de la imprevisión y de la imprevisibilidad, su teoría es
abundante y la aplicación en la jurisprudencia en otros países es continua y diaria, inclusive
tiene mucha mayor aplicación que la resolución por imposibilidad sobrevenida ósea aplicando
la teoría de los riesgos porque normalmente en la vida practica la prestación o las prestaciones
que ha asumido una de las partes respecto al otra parte en los contratos bilaterales no es que
se haga imposible por una causa extraña no imputable si no que es posible si no que se hace
manifiestamente desproporcional ósea se hace excesivamente oneroso ¿Y porque se hace
excesivamente oneroso? No obstante de que hoy en día la dinámica de los negocios y sobre
todo de los grandes negocios, entonces ¿Cuál es la problemática esencial? Que hay
circunstancias que no se lo puede preveer por ejemplo el estallido de una guerra civil, la
subida de los precios de materias primas que no está en lo normal, como dice Guillermo
Ospina: sería difícil pensar en una sociedad estable que se pueda presentar esta figura pero
la economía mundial, local, nacional puede cambiar de un de repente por causa ajena se hacen
ciertos cálculos y de repente el gobierno decide que se aumente los beneficios sociales para
los trabajadores donde el empresario ya no puede cubrir eso porque no estaba en sus cálculos
entonces se presenta la teoría de la Imprevisión y de la imprevisibilidad.

Guillermo Ospina defiende que la imprevisión es aquella situación en la que en un contrato

bilateral que carácter oneroso conmutativo una de las partes por una causa ajena a su voluntad
y evitable imprevisible se ve obligada a ejecutar una prestación manifiestamente
desproporcional con la contraprestación que genera la posibilidad de que el perjudicado
demande la terminación del contrato o en su caso la revisión de las condiciones del contrato,
a eso se refiere el artículo 581, tienen razón muchos autores latinoamericanos que dicen que
los códigos no lo hace el análisis de la teoría de la interdicción porque la teoría de la imprevisión
a ser introducida por la jurisprudencia y pocos códigos como el código civil italiano de 1942 y
a partir de él los códigos que se han inspirado en él, nosotros también tenemos regulado en
los artículos 582 581 y 583 del código civil

 Fundamento de la teoría de la imprevisión.

En civil dos explicamos que el fundamento está en la rebuc sic stantibus, la rebuc sic stantibus
es de origen romano, algunos le atribuyen al filósofo Senca, lo cierto es que tiene un origen
por la época del procedimiento formulario y en esta época los pretores solían ver que una de

191
las prestaciones era desproporcional frente a la contraprestación de la otra parte y entonces
idearon la clausura resolutoria tacita que significa que las partes en el momento en que
celebran un contrato se ponen de acuerdo en que las condiciones económicas no van a
cambiar entre el momento en que nace la obligación o el contrato y el momento en que deben
cumplirse las obligaciones y si cambian de manera brusca no es Imputable a ellos entonces el
contrato debe quedar por terminado, la famosa cláusula resolutoria emergente de la rebús sic
stantibus, rebús quiere decir revocación sic quiere decir e inmediato y stantibus quiere decir
de las estipulaciones que se ha celebrado el contrato.

Entonces se ha creado la rebuc sic stantibus con la finalidad de dar por extinguido el contrato
donde las prestaciones se hacen manifiestamente desproporcionales, igual que en la
resolución por incumplimiento culposo los autores modernos ya no quieren aplicar la rebuc sic
stantibus aun cuando la mayoría lo sigue haciendo, hay jurisprudencia en España en México
en Chile donde la jurisprudencia se basa en la equidad en la buena fe en el equilibrio de los
patrimonios para justificar la revisión de las condiciones. Hoy en día el fin no es como en Roma
o en la edad media extinguir el contrato sino generar una revisión de las condiciones del
contrato algo muy parecido una figura que es la acción rescisoria por lesión lo que busca es el
equilibrio de las prestaciones, consecuentemente como ya no se busca de extinguir el contrato
a través de la resolución de las condiciones del contrato es la disminución de las prestaciones
o el aumento de la contraprestación de la otra parte de tal manera de que las prestaciones
tengan un cierto álito de equilibrio, en los contratos de obra casi comúnmente se demanda
incremento del precio alegando la rebuc sic stantibus, y la visión de la rebuc sic stantibus ya
no es la extinción del contrato sino la revisión de las condiciones del contrato.

Por ejemplo se dio en la construcción de los puentes donde aumentaron el precio porque las
condiciones habían cambiado y aumentaron su precio donde la empresa fundamento ese
incremento porque de lo contrario iba a operar la resolución del contrato, generalmente en
obras grandes se aplica esta figura de ahí su enorme importancia y aplicación.

 Condiciones para su procedencia.

Se tuvo la oportunidad de revisar estas condiciones: primero la alteración de circunstancias

debe ser por excesiva onerosidad no debe ser por imposibilidad sobrevenida ósea por causa
extraña no imputable, la prestación tiene que ser posible pero solamente que implica un
sacrificio mayor y este no es un sacrificio moral y ético espiritual que uno lo podría soportar

192
este es un sacrificio de naturaleza económica en muchos casos si uno no pide la revisión del
contrato te puede llevar a la quiebra.

La excesiva onerosidad debe ser imprevista o imprevisible , la imprevisibilidad respecto al test

de previsibilidad cuando el cumplimiento del obligación se hace imprevisible y cuando además
resulta siendo extraordinaria o sea es una circunstancia que se presenta por una causa un
motivo ajeno la voluntad de las partes, si se presenta con tal magnitud que de repente los
precios suben y no son precios que suben de a poco sino de golpe, una de las figuras donde
aumenta de precios lento y paulatino es la inflación, pero inflación es previsible por eso uno de
los requisitos es que sea imprevista y extraordinaria por qué si se puede preveer hay un
incumplimiento culposo algo que sorprenda y que no tenga la posibilidad de que una persona
racional pueda medir las consecuencias.

Debe tratarse de un contrato conmutativo y de tracto sucesivo, primero conmutativo porque

sólo en aquellos contratos donde las partes conocen de ante mano las ventajas y desventajas
que le está redituar el contrato se puede demandar, no se puede aplicar esta figura cuando se
trata de contratos aleatorios porque en estos rige la duda o la incertidumbre de la ventaja o
desventaja que le va a retribuir el contrato por lo tanto no puede demandarse y tampoco en
contratos de tracto único porque la desproporción se va a presentar en el tiempo por eso tiene
que tratarse en un contrato de tracto sucesivo o por lo menos de tracto escalonado.

 Efectos.

Los efectos son:

La resolución del contrato y consecuentemente la liberación del deudor, este efecto casi ya no
se aplica en la vida practica donde las partes demanden resolución del contrato y
consecuentemente extinción. No se debe olvidar que la palabra resolución siempre significa
extinción pero pudiera no demandarse la resolución sino revisión contractual, el nuevo efectos
que genera la alteración de circunstancias por excesiva onerosidad es que la parte perjudicada
puede plantearle a la otra parte la revisión de las condiciones del contrato de tal manera
aumentar la contraprestación de la otra parte, disminuir su contraprestación de tal manera que
se restablezca el equilibrio patrimonial entre las partes y no se genere un enriquecimiento de
uno y un empobrecimiento de la otra parte, aquí tampoco puede demandarse daños y
perjuicios.

193
Art. 582.- (REDUCCION O MODIFICACION JUDICIAL POR EXCESIVA ONEROSIDAD DE
LOS CONTRATOS CON PRESTACION UNILATERAL). En la hipótesis prevista por el artículo
anterior, y cuando se trata de contratos con prestación unilateral, la parte perjudicada puede
demandar se reduzcan sus prestaciones a la equidad o se modifiquen las modalidades de
ejecución que, a juicio del juez, sean suficientes para esa reducción a la equidad.

Art. 583.- (EXCEPCION: CONTRATOS ALEATORIOS). A los contratos aleatorios no son

aplicables las normas de los artículos precedentes

La última parte del tema xiv nos habla de la disolución de los contratos, en civil una en el tema
trece se analizó de invalidez y la eficacia de los contratos y su antítesis de la invalides y la
ineficacia de los contratos, el género es la ineficacia y la invalidez es la especie de esta
ineficacia.

Se estableció que existen dos clases de invalides la nulidad y la anulabilidad, se vio las teorías
tripartitas donde se incluía a los actos inexistentes y las teorías bipartitas nulidad y anulabilidad
aunque en algunas legislaciones el lugar de anulabilidad hablan de inexistencia y de nulidad
aunque los caracteres son muy similares a la que nosotros manejamos, nosotros hablamos de
nulidad y anulabilidad y en otros países hablan de nulidad absoluta y nulidad relativa, existe
anulabilidad y nulidad expresa y tacita, sabemos también cuáles son las causas de nulidad y
cuáles son las causas de anulabilidad. Los contratos no solo pueden extinguirse por su
resolución sino también por el invalides ya sea por nulidad o por anulabilidad.

RESCINDIBILIDAD DE LOS CONTRATOS

La tercera parte está dedicada a ver la recisión de los contratos que es otra forma de
terminación de los contratos pero esta vez ya no por una causa Que tiene que ver con la validez
o invalidez siendo porque en el momento de la celebración del contrato hay una desproporción
en las prestaciones de tal manera que una de las partes saca una ventaja que es
manifiestamente desproporcional. Aquí hay una diferencia entre el actual código civil y el
anteproyecto del código civil, en el actual código civil esa desproporción tiene que ser más del
50 por ciento en el nuevo código civil basta que haya desproporción no necesariamente del sin
cuenta por ciento y eso va dar lugar a la acción rescisoria por lesión, la acción rescisoria tienen
dos fines: un fin inmediato que es en el restablecimiento del equilibrio patrimonial y en eso se

194
parece a la figura de la cláusula rebuc sic stantibus a la resolución por excesiva onerosidad,
pero con la diferencia de que la excesiva onerosidad en la recisión se presenta en el momento
de la celebración del contrato en cambio en la cláusula rebuc sic stantibus la causa se presenta
en forma posterior o sobrevenida y de manera imprevisible, además la recisión se presenta en
los contratos de tracto único en cambio la resolución se presenta en los contratos de tracto
sucesivo.

Se vio la recisión y sus requisitos, la recisión en estado de peligro que está previsto en el
artículo 560, que caracteres comunes tiene como inclusive en ejecución de sentencia la parte
beneficiada puede terminar el proceso si acepta restablecer el equilibrio patrimonial pero si no
acepta el contrato queda rescindido y el que tiene los mismos efectos que la anulabilidad.

VI

REVOCACIÓN

Se vio en una oportunidad analizando La resolución por incumplimiento culposo pero también
cuando veíamos los efectos del contrato y veíamos terminación del contrato por voluntad de
las partes.

a. Concepto.

Las revocación es el acto jurídico unilateral por el cual una de las partes en un contrato
unilateral da por extinguido el contrato, a eso se llaman revocación de tal manera de la
revocación sólo es aplicable a los contratos unilaterales y opera solo por voluntad de una de
las partes puede ser de ambas partes o por voluntad de una de ellas, cuando se trata por
voluntad del acreedor revocación y cuando se trata por voluntad del deudor es que renuncia,
solo aplicable a los contratos unilaterales y por extensión a los contratos bilaterales
sinalagmáticos imperfectos aunque la trascendencia en los contratos bilaterales
sinalagmáticos imperfectos no es tanto por la revocación si no por el derecho de retención.

b. Naturaleza.

En cuanto a la naturaleza de la revocación esta es una facultad es un derecho potestativo que

la ley le confiere a una de las partes un contrato unilateral de dar por terminado un contrato,
pero dar por terminado un contrato no significa avasallar los derechos de la otra parte, No se
le puede obligar a mantener el contrato pero si la otra parte ha ejecutado parte de la prestación
tiene derecho a exigir la retribución correspondiente.
195
 c. Contratos a los que se aplica y sus efectos.

Se aplica al comodato, al depósito, a las distintas clases de depósito salvo que se trate de un
contrato de depósito de naturaleza onerosa en suyo caso se vuelve bilateral y ya no es
aplicable.

196
 SEGUNDA PARTE

PARTE ESPECIAL

DE LOS CONTRATOS EN PARTICULAR

TEMA 15

LA COMPRA - VENTA

Se denominan parte especial porque se estudia los contratos civiles en particular

esencialmente los contratos típicos o nominados que son aquellos que están expresamente
regulados en el código civil, los contratos atípicos o innominados como el contrato de garaje,
los contratos empresariales e involucra un tema que son los privilegios, los privilegios es una
categoría que no ha encontrado su encuadramiento en uno de los institutos que regula el
derecho civil. Esta parte especial comienza con el tema quince dedicado a la teoría general
del contrato de compraventa.

Normalmente en la literatura jurídica este contrato tiene este nomen iuris de compraventa en
algunas legislaciones solamente se denomina venta de tal manera que hablar de compraventa
o simplemente venta, es más los autores mexicanos dicen que su nombre técnico debería ser
venta y no compraventa, nuestra legislación en el artículo 584 habla de la venta y no de la
compraventa pero como dicen los Hermanos Mazeaud una tradición inveterata quiere decir
que se tiempos muy remotos se utilizan la terminología contrato de compraventa

1. Antecedentes.

Este punto se trata un en obligaciones en el tema de obligaciones pecuniarias, cuando se

analizó el dinero el hombre cuando decide convivir con sus semejantes no se le había ocurrido
el ingenio de crear un instrumento de cambio y se dice que durante mucho tiempo el hombre
vivió de la permuta y más que la permuta el simple trueque donde los seres humanos para
satisfacer sus necesidades intercambio con productos el problema del trueque es que tú tienes
que tener un producto que los siquiera otro y esa persona tenga el producto que tú requieras
y de esta manera puede intercambiar de sus productos , el momento en que el hombre
comienza a utilizar su ingenio y crean un instrumento de cambio que es la moneda con el
tiempo el dinero avanza en el tiempo y en el espacio y al crear el dinero se sabe que lo primero

197
que se crea esa moneda metálica que estaba acuñada en metales nobles como el oro y la
plata.

El momento en que surge el dinero es cuando surge un instrumento de cambio, el dinero tiene
varias funciones pero una de sus más importantes funciones es como medida de cambio de
bienes y servicios, cuando se dice que es como medida de cambio de bienes y servicios
automáticamente se asocia a la compra venta o definitivamente a la venta, de tal manera que
los antecedentes nos muestran una enorme importancia, a partir del momento en que el
hombre se ingenia el dinero para adquirir bienes utiliza este y de esta manera puede satisfacer
sus necesidades más básicas y con el tiempo el dinero llega por cobrar tal importancia que se
constituye en un elemento en un requisito especial del contrato de compraventa, si no hay
precio expresado en dinero no hay contrato de compraventa, se eleva a la categoría de
requisito especialísimo.

2. Concepto e importancia.

En la compraventa es aquel contrato bilateral sinalagmático perfecto de carácter oneroso en

virtud del cual una persona llamada vendedor transfiere a otra persona llamada comprador un
bien o un derecho a cambio de una contraprestación en dinero llamado precio. Artículo 584

La compraventa es un contrato porque surge del acuerdo de voluntades, es un contrato

bilateral porque hace surgir obligaciones para el vendedor y comprador en el mismo momento
en que surge el contrato, en el mismo momento en que se perfecciona el contrato. Y este es
un contrato de naturaleza onerosa porque responde a la máxima “dúo des” doy para que tú
me des y ambas partes vendedor y comprador hacen sacrificios económicos, pero lo que
distingue este contrato de otros contratos es la función que cumple en la sociedad ¿y cuál es
la función que cumple? Permite que un bien o un derecho, no solamente se pueden vender
bienes sino también derechos ahí se trata de una prestación de dar y esa prestación de dar
tiene que cumplir con los requisitos de las prestaciones de dar: que la cosa o el derecho que
exista, que este dentro del comercio humano, que sea de titularidad de quien la transfiere y
que este determinado o sea susceptible de determinarse, entonces la función es esa de
transferir el derecho de propiedad pero como es oneroso requiere una contraprestación que
debe expresarse imperiosamente en dinero. ¿ qué pasa en aquellos contratos donde parte es
en dinero y parte es en especie ? ósea se paga una parte en dinero y otro parte en bien, hay
una discusión en distintos puntos de vista algunos dicen que si el precio se paga en una mayor

198
cantidad en dinero pues se considera compraventa y si la mayor cantidad del precio se paga
con bienes entonces ahí hay permuta y no hay dinero, una buena cantidad de autores
españoles dicen que se trata de un contrato mixto ese parte compraventa y en parte permuta,
porque para ser compra venta pura el precio tiene que ser siempre en dinero y así demás
establece nuestro código civil

 Importancia de la compraventa

Es uno de los instrumentos más importantes de la vida social del hombre, porque la
compraventa es aquel contrato que a cada instante se está celebrando en la vida social
generando riqueza trabajo y permitiendo el intercambio de los bienes el desarrollo de los
pueblos, no hay ser humano que en su vida en alguna oportunidad no haya hecho de
comprador, lo más importante es en el campo empresarial o industrial. La compra venta es un
instrumento que dinamiza el desarrollo ya no individual sino social, es un instrumento de
progreso y desarrollo de los pueblos es lo que incide en el mercado y en el PIB de cada país
¿Qué es ser mejor comprador o vendedor? Vendedor, nosotros somos un país comprador
cuando lo que tendríamos que lograr es vender más porque eso generaría utilidades, ventajas,
divisas, cada vez que entra a nuestro país divisas generamos riqueza para nuestro pueblo y
cuando sacamos divisas estamos generando que las divisas fluyan hacia otra sociedad y todo
eso tiene su esencia en la compra venta.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 5 DE FEBRERO DE 2019

REPASO:

En nuestra clase de ayer terminamos de ver lo que en la doctrina se denomina la Teoría

General de los contratos, seguramente haciendo un análisis amplio sobre los contratos
sinalagmáticos perfectos y sobre una de sus formas de terminación, tal vez la más importante
la resolución de los contratos y ver figuras como la resolución por imposibilidad sobrevenida o
resolución por excesiva onerosidad, tal vez no tuvimos la oportunidad de reflejarles el tema 14
pero es sobre ese contenido que ya hemos analizado en Civil I. Pero no obstante; en cada
contrato nos ocuparemos de la disolución y ahí debemos hacer algunas puntualizaciones, por
eso les decíamos que comenzábamos la 2da parte, que es la parte especial, dedicada al
estudio y al análisis de los contratos en particular, sobre todo de los contratos civiles y
específicamente de los contratos los nominados o típicos aquellos que están reglamentados
en el actual Código Civil.

199
Y comenzábamos en el tema 15 con el contrato modelo, tipo que es el Contrato de Compra
Venta o como la mayoría de la doctrina le llama; contrato de venta; en la clases del día de
ayer hemos tenido la oportunidad de ver los antecedentes: hemos dicho que la compra venta
es un contrato evolucionado del trueque primero, y surge en el momento en que el ser humano
debido a su ingenio, crea un instrumento que permite el desarrollo económico, social y político
que es el dinero, y ahí el trueque se desdobla en dos operaciones y no en una sola operación
y eso ha permitido además dar un concepto, que se aproxima a la regla del artículo 584 de
nuestro Código Civil, que también hemos tenido la oportunidad de explicarlo ayer y vimos su
importancia.

Concepto e Importancia: La generalidad de los autores considera que esta importancia se

manifiesta en tres aspectos:

Primero por su frecuencia, ya hemos visto ayer que si bien no todos venden en alguna
oportunidad de su vida han comprado.

En segundo lugar por su variedad, hay una variedad realmente exuberante de contratos de
compra venta y no solamente en el campo civil, sino también en el campo comercial, industrial,
empresarial, bancario, en fin; es impresionante como ha generado diversas figuras el contrato
de venta y por otra parte otro aspecto que es notable en materia de compra venta, es la
cantidad de normas que se han dictado, no solamente en el código civil que ya su
reglamentación es bastante extensa, sino también en el campo comercial y en leyes
especiales, hoy en día; la “leyes de propiedad horizontal”, en contratos que están relacionados
a ciertos bienes en el campo del derecho administrativo, se dictan leyes particulares que no
hacen otra cosa que regular el contrato de compra venta.

3. Evolución.

La evolución es impresionante, porque de una forma incipiente en la que a cambio de un bien

se pagaba un precio, hoy en día en la época moderna, el contrato de compra venta, se
dinamiza ya no solamente de manera directa y personal entre vendedor y comprador sino se
vale a través de medios tecnológicos, a través de los cuales, se obtiene el mismo resultado,
transferir el derecho de propiedad de un bien o transferir la titularidad de un bien a otro sujeto,
a cambio de una contraprestación en dinero, de tal manera que estos mecanismos a través
del cual una persona puede hacer conocer su voluntad ya sea de vender o de comprar a otro
y el otro, su voluntad de aceptar, pues se ha diversificado de tal forma que como dicen muchos

200
civilistas; la compraventa civil, ha quedado muy rezagada, muy reducida frente a los avances
de la tecnología que es extraordinariamente aprovechada en el campo empresarial, industrial
y por ende en el campo del derecho comercial.

Aquí también hay un proceso muy importante; se dice que en la compra venta; que nosotros
hemos heredado y rige en la mayor parte de los países vecinos, es por definición un contrato
consensual, o sea que se perfecciona por el simple consentimiento del vendedor y del
comprador, aunque de ninguna de las partes se haya hecho la operación de entregar la cosa
y la operación de pagar el precio, el comprador pasa a ser propietario de la cosa el mismo
momento en que obtiene el consentimiento del vendedor, no obstante de ello, la doctrina
clásica ha tratado de diferenciar del momento en que se forma el contrato del momento en
que se transfiere el derecho de propiedad, en mi criterio esa idea depende de que tipo de
compra venta, si es una compra venta al contado, entonces el momento de la formación del
contrato operara el mismo momento en que se transfiere el derecho de propiedad.

La venta es la que mayor modalidades ha llegado a tener, entonces hay modalidades en la

que la transferencia del derecho de propiedad no ha de operar en el momento en que vendedor
y el comprador se ponen de acuerdo sobre la cosa y el precio, sino en otro momento, por eso
muchas veces cuando se opera la trasferencia de manera inmediata, entonces el contrato de
compra venta tiene efectos reales, porque a la formación de contrato automáticamente incide
la transferencia del derecho de propiedad, es muy importante: notar el momento de la
formación del contrato con el momento de la transferencia del derecho de propiedad.

4. Características del contrato de Compra Venta: Podemos decir que:

 Es un contrato porque surge del acuerdo de voluntades destinadas a crear obligaciones

 Es un contrato de naturaleza esencialmente onerosa como hemos visto ayer, porque
tanto del vendedor como del comprador, existe reciprocidad de sacrificios económicos:
sigue siendo oneroso aunque exista desproporción en el precio o en la contraprestación.
 Tiene un objeto especifico, que no lo tiene otra figura que es el precio, que
necesariamente tiene que expresarse en dinero, sea en moneda nacional o extranjera
igual se considera precio, aunque sabemos que el dinero extranjero en nuestro país, no
es dinero, sino mercancía por razones de su posibilidad de cambio tiene las mismas

201
 connotaciones que la moneda de curso legal y corriente vigente en el territorio nacional.
(ojo con eso).

5. Función esencial de la compra venta.

Existe un acuerdo unánime para decir que la función esencial de la compra venta es transferir
el derecho de propiedad, transferir la titularidad de un bien o de un derecho, de un titular
anterior a un nuevo titular, de un (tradens a un accipiens) esa es su función esencial y esa es
la cualidad que hace a la esencia del contrato de compra venta, su función traslativa.

Se ha discutido mucho y aquí no está; cual es la naturaleza del contrato de compra venta,
después de un debate muy largo en la doctrina, como nos hace conocer Franchesco Messineo
en su obra que ustedes ya conocen, nos dice que la naturaleza jurídica de la compra venta es
un contrato, lo que significa es que forzosamente surge de un acuerdo de voluntades por lo
tanto esas figuras semejantes donde hay transferencia del derecho de propiedad pero que no
implica acuerdo de voluntades, no es compra venta, por ejemplo los remates judiciales, ahí no
hay venta, tampoco lo es la Expropiación, aunque se pague un precio, porque no surge del
acuerdo de voluntades aun cuando en esos campos se ve como por analogía se aplican las
normas de la compra venta en realidad no son verdaderos contratos de venta, porque tiene
que haber un acuerdo de voluntades, cuando no hay acuerdo de voluntades, como en la
subasta, como en la expropiación, que ya hemos explicado en Civil I, no obstante que la
función es la misma (transferir el derecho de propiedad) al igual que en la compra venta, en el
otro inclusive hay un precio, pero no son contratos de compra venta, no estamos frente a una
venta en el sentido propio.

6. La compra venta Civil y la compra venta Comercial.

Tanto en la compra venta civil, como en la compra venta comercial, la función de la venta es
la misma, transferir el derecho de propiedad, pero hay una notable diferencia entre la Oferta
Civil y la Oferta Comercial.

La oferta Civil, puede ser con o sin plazo, nosotros ya hemos estudiado oferta con plazo y
oferta sin plazo, cuando es con plazo, mientras subsiste el plazo el oferente no puede revocar,
en cambio en la oferta simple si puede revocar mientras el aceptante no le comunique su
voluntad de aceptar, porque nosotros sabemos que por regla general y eso aplicable al
contrato de compra venta, el consentimiento se forma desde el mismo momento en que el

202
oferente tiene conocimiento del aceptante, aquí el oferente puede ser el vendedor o el
comprador se dice que normalmente es el vendedor, por eso se opta que se habla de venta y
no de compra, algunos autores dicen que es mejor hablar de compra venta y no solo de venta
porque las legislaciones modernas prefieren hablar de venta, donde están la diferencia con al
contrato mercantil o comercial, según el artículo 826 del Código de Comercio, toda oferta en
materia comercial es con plazo, y si no se ha establecido el plazo, el plazo que establece la
ley es de 10 días, de tal manera que en materia comercial no se puede, revocar hasta antes
de esos 10 días, entonces hay una notable diferencia, entre la venta civil y la venta comercial:

 Porque la oferta en materia civil puede ser con o sin plazo.

 En cambio en materia comercial siempre es con plazo.

Por otra parte en materia comercial el oferente no puede revocar la oferta hasta antes que no
haya vencido los 10 días, porque de lo contrario caduca.

En materia civil el consentimiento se forma en el momento en que el oferente tiene

conocimiento de la aceptación del aceptante, se aplica el 4to momento de los distintos
momentos que hemos estudiado que son 4, porque hemos optado según el artículo 455 de
nuestro Código Civil, por la Teoría del Conocimiento.

En cambio en materia comercial, el contrato se perfecciona desde el mismo momento en que

el aceptante ha manifestado su voluntad de aceptar el contrato, por lo tanto se aplica la Teoría
de la Expedición (segundo momento).

7. Requisitos:

Aquí hay que tener cuidado; porque sabemos que la venta es un contrato y los contratos son
negocios jurídicos y los negocios jurídicos requieren de elementos comunes; de tal manera
que se requerirá consentimiento, se requerirá objeto y requerirá causa y en ciertos casos,
tratándose de ciertos contratos de compra venta se requerirá de una forma o en algún caso,
una solemnidad, aun cuando, la tendencia moderna ya no es ir a un consensualismo sino más
bien ir a un sistema de publicidad, se acuerdan que hemos explicado esto tal vez no de
manera muy clara pero tal vez en el desarrollo de este y otros temas iremos implementando,
el espíritu de la concepción alemana, aun cuando un poco atenuada, aplicable a nuestra
realidad social.

203
 A. El Consentimiento: La oferta, Aceptación. Ventas forzosas.

Ahora bien en cuanto al consentimiento, solo hay algunas particularidades, que es lo que
vamos a analizar, lo que hay que ver esencialmente es el objeto, porque la venta tiene dos
objetos:

La “cosa o derecho” y el “precio” en ambos cacos hay que cumplir con ciertos requisitos, todos
ellos ya lo hemos analizado, pero en materia de venta tiene unas particularidades, algunas
veces me ha tocado analizar este tema, cuando analizábamos contratos comerciales y ahí
chocamos con el tema de la compra venta y por eso pongan mucha atención; hay
particularidades, sutilezas que hay que tener muy en cuenta en materia de compra venta.

Comencemos entonces con el consentimiento; como todo contrato, puede estar presidido de
“charlas preliminares”, ciertos criterios sometidos a discusión, luego a un proceso de
reflexión y finalmente a una toma de decisión, sabemos que en este tipo de contratos sobre
todo cuando se tratan de contratos que involucran alguna cantidad de dinero, implica la
necesidad de estar presidido por tratos, por fijación de ciertas reglas todavía aun no definitivas,
aunque algunas pueden ser ya definitivas, pero no todas y que de modo común nosotros lo
hemos llamado “charlas preliminares” y nosotros sabemos que estos tratos anteriores a la
celebración del contrato, no han de ser obligantes, aquí puede aparecer el “compromiso de
venta”, que puede ser unilateral del vendedor o del comprador o puede ser un compromiso de
venta bilateral, que sea un compromiso de venta del vendedor y un compromiso de venta del
comprador.

Cuando las partes no han definido de manera inmediata todas las condiciones del contrato,
pero una de ellas ha tomado ya la decisión de celebrar el contrato y la otra simplemente se ha
limitado a aceptar esa oferta, sin todavía pronunciarse: estamos frente a una “promesa
unilateral de venta”, que puede ser de parte del vendedor cómo del comprador, esta promesa
unilateral, solo obliga al que se ha comprometido a celebrar el contrato, pero no obliga al que
todavía no ha manifestado su voluntad, el que ha prometido la celebración del contrato en
definitiva ya ha tomado una decisión, ya sea que se trate de un vendedor o de un comprador.

Cuando se trata de una promesa de contrato, algunos le llaman pre-contrato, la parte que no
se ha obligado todavía, puede obligarle al perfeccionamiento del contrato, en la vía judicial
puede plantear: “demanda de cumplimiento de contrato”, en cambio, o sea que es

204
cumplimiento del contrato: la suscripción del contrato definitivo: ya sea que se trate de una
promesa unilateral de venta o una promesa unilateral de compra.

En cambio el que ya se ha comprometido no puede obligarle a la otra parte a celebrar el

contrato porque el otro en realidad, se ha limitado solamente a recibir la propuesta, el
compromiso pero sin obligarse a celebrar el contrato, pero algunas veces puede haber un
“compromiso bilateral de venta”, de tal manera que ambos se obliguen en el futuro a celebrar
un determinado contrato, en la vida practica hay muchas figuras de promesa bilateral de un
contrato, si por ejemplo se acuerda que recién se va a suscribir la transferencia dentro de 6
meses, no hay un contrato de compra venta, sino hay un “compromiso” de compra venta.

Si se acuerda que pasado un cierto tiempo, o que se de cierta circunstancia y después se va

a celebrar el contrato, no hay propiamente un contrato de venta sino un pre-contrato, un
compromiso de venta, ese puede ser unilateral o bilateral, si es bilateral cualquiera de las dos
partes puede ser vendedor o comprador tiene la facultad de acudir a los órganos
jurisdiccionales y exigir el perfeccionamiento del contrato.

En la jurisprudencia extranjera y también lo comenta Alberto Espota en su obra sobre

Contratos pues dice que aquí hay que tomar en cuenta que este compromiso de venta no
puede ser indefinido, está sometido siempre a un lapso de tiempo y si vence ese lapso de
tiempo sin que la otra parte se haya pronunciado entonces caduca, y consecuentemente el
que ha prometido la celebración del contrato se libera del compromiso asumido.

Pero que pasa si no se ha establecido un pacto, o sea un lapso de tiempo, entonces la otra
parte tiene que “intimarle” a definir un lapso de tiempo y si no se establece un lapso de tiempo
se considera que la voluntad de vender o comprar se lo hace por un plazo que no debe ser
superior a 10 días, aunque en materia civil se opta siempre por 15 días, que es otra diferencia
con el de materia mercantil que es de 10 días.

Ahora veamos la Formación del contrato de compra venta: ya hemos estado viendo con toda
claridad;

 La Oferta y la aceptación, será necesario repetir el análisis de la oferta?

Oferta- Invitación o policitación que es la “propuesta” que hace el oferente, al oblato y que
nosotros sabemos que puede ser perfecta o imperfecta: nosotros sabemos cuándo es perfecta
y cuando es imperfecta, que puede ser con plazo o sin plazo, que puede ser una oferta

205
individual, dirigida a una determinada persona o puede ser pública, o puede ser una oferta a
ofrecer, a invitar, cuando se dice que esa oferta a ofrecer o invitar es mediante propuestas por
escrito se llama licitación, (ojo) la licitación es una invitación a ofrecer, pero esa invitación
tienes que hacerlo necesariamente e indispensablemente por escrito, determinando las
condiciones, algunas veces esta presidida por propuestas básicas, sobre todo esto tiene que
ver mucho en el campo del derecho administrativo.

Nosotros sabemos que puede ser una:

 Oferta perfecta- imperfecta

 Una oferta con plazo sin plazo

 Puede ser una oferta individual o publica y dentro de estas hay la oferta a ofrecer y
dentro de las ofertas a ofrecer puedes ser una por escrito que normalmente es una
licitación y la licitación implica un contrato de compra venta.

Que otros tipos de ofertas conocemos aplicables a la compra venta:

La oferta expresa y la oferta tacita; la oferta expresa es cuando se manifiesta verbalmente o

por escrito o mediante signos inequívocos, si por ejemplo si hoy es 21 de septiembre y vemos
vender rosas, para que le entreguen a ella, ahí hay una oferta, será una oferta expresa o
tácita? Sera expresa, si está ahí ofreciendo mediante ademanes: pero cuándo será tácita
cuando se deduce del comportamiento de las personas que pueda hacer pensar que está
ofreciendo.

La mayoría de los autores señala que cuando una persona abre las puertas y al interior de un
determinado ambiente existen productos, de tal manera que hay acceso directo al público, hay
una oferta tácita de vender los productos que están en su interior. (Ojo poner mucha atención,
ya lo hemos aprendido)

Nosotros sabemos que la venta, es un contrato consensual por excelencia y se aplica la regla
del artículo 521 “que el contrato se perfecciona por el simple consentimiento” pero cuando se
trata de la oferta hay que tener cuidado hay que tomar en cuenta la oferta entre presentes y la
oferta entre ausentes, que es muy importante, cuando se tátara de una oferta determinada
puede ser una persona natural o colectiva, pero también poder ser una oferta a varias
personas, el problema va a ser en qué momento se ha de terminar de conocer la oferta, cuando

206
conozca una o cuando conozcan todos, porque la oferta puede estar dirigida a una “pluralidad
de personas”. Ahí hay que tener muchísimo cuidado no hay oferta mientras no se comunique
mediante un medio, oral, escrito, normalmente en nuestro sistema de seguridad hoy en día se
está tendiendo a la escritura de tal manera que sobre todo en materia comercial, no se ha de
aplicar la oferta verbal sino ha de ser una oferta escrita, tener mucho cuidado en materia de
venta, algunas veces uno compra conocimiento y ahí tiene que ser por escrito, se vende ciertos
derechos, que han sido registrado por sus inventores, y cierto conocimiento a otro que lo
adquiere, para poder explotar el mismo necesariamente tiene que ser por escrito, no se admite
por razones de seguridad, la oferta meramente verbal.

Aquí en materia Civil, en el campo sustantivo es muy fácil, pues la oferta es consensual y
puede haber una oferta verbal, el gran problema en eso es la prueba. En materia verbal tiene
un gran problema porque esta librada a la conciencia del aceptante, porque primero no puedes
probar por testigos, porque está prohibida la prueba testifical, entonces es un problema si bien
puede perfeccionarse con el simple consentimiento, pero el problema es la prueba, en cambio
por eso el derecho comercial exige que necesariamente la oferta sea por escrito, (ojo con eso).

Luego de la oferta tenemos la aceptación: el contrato de compra venta se ha de perfeccionar

solo en el momento en que el aceptante, vendedor o comprador, acepte la oferta, nosotros al
aceptante le llamamos técnicamente oblato. Esta aceptación para ser tal debe cumplir ciertos
requisitos:

1. Que la aceptación sea comunicada al oferente, tiene que estar dirigida al oferente.

2. Que sea pura y simple o sea una adherencia a la oferta porque así sea una
modificación así sea de elementos accesorios, secundarios la aceptación se vuelve
en contraoferta el aceptante se vuelve oferente y el oferente ya se vuelve aceptante.

3. La aceptación puede ser expresa o tácita.

4. La aceptación tiene que ser seria, con la intensión de producir efectos jurídicos,
porque si no es seria (sino en términos jocosos), sin la intensión de producir efectos
jurídicos, pues no ha de producir el efecto de la aceptación. Nosotros sabemos que
en materia de la aceptación Civil; la aceptación tiene que llegar a conocimiento del
oferente, que no solo recepcione sino que se entere de la aceptación.

207
Hay que tener cuidado de que cuando se trata de aceptaciones que son dirigidas al público la
aceptación tiene que también llegar por el mismo medio en que se ha hecho llegar la oferta,
una vez que se cumpla con estos requisitos estaremos con una aceptación valida y perfecta.

Nosotros sabemos que tanto la oferta como la aceptación pueden caducar:

 Caducan si vence el plazo sin que haya llegado a la aceptación.

 Caduca por muerte o por incapacidad del oferente o del aceptante hasta antes de que
la aceptación llegue a conocimiento del oferente.

Y en materia de derecho comercial ya no se aplica la teoría del Conocimiento, sino la teoría de

la Expedición, ya hemos visto esto solo estamos repitiendo, solo veremos alguna de sus
peculiaridades.

Una cosa es la oferta y la aceptación entre presentes y entre ausentes, ya hemos estudiado
que la oferta y la aceptación entre presentes no tienen ninguna particularidad más que el lugar
y el momento es aquel lugar y el momento en que ambas partes deciden terminar de celebrar
el contrato, que es ese el momento en que se perfecciona el contrato y además se aplicara la
ley vigente y además será competente el juez del lugar, a no ser que en el ejercicio de la
autonomía el juez competente sea en otro lugar, o no sea in tribunal jurisdiccional, sino sea un
tribunal arbitral, ahora optan mucho por los tribunales arbitrales sobre todo los empresarios y
les cuesta más que la justicia ordinaria, les cuesta un dineral, dicen que es más rápido, pero
es largo y lo peor no tienen ejecución, para la ejecución hay que ir a la justicia ordinaria, el otro
día me planteaban un contrato yo les decía esta cláusula es normal, al principio todo contrato
es con saludos, con abrazos, el problema que se degenera es en la ejecución, comienzan los
intereses personales, ambiciones, las enemistades, los resentimientos, y ahí se presentan
problemas quien va a resolver el conflicto, si por acuerdo de voluntades dicen que no va a ser
el tribunal ordinario, sino el arbitral, pues tienes que ir, porque hay cláusula con promisoria,
pero todo tiene un valor relativo, eso es absolutamente importante, yo solo les puedo dar
enunciados, no categorías definitivas, pues dependen de las circunstancias concretas.

Sabemos que hay contratos entre no presentes pero para que es importante determinar esto,
debido a que hoy en día los medios de comunicación ya son directos y no por un lapso de
tiempo, pues la comunicación debido a la tecnología, se ha inmediatizado; entonces
normalmente se aplica las reglas que hemos estudiado en los famosos contratos por teléfono,

208
que son aplicables a todo sistema de comunicación directa de tal manera que el momento del
contrato, será el momento en que el oferente tiene conocimiento de la aceptación del aceptante
o el momento de la expedición.

Y el lugar del contrato será el lugar donde se encuentre el oferente, pero estas reglas tienen
una importancia trascendente porque la autonomía de la voluntad puede cambiar el lugar, ojo
porque por el ejercicio de la autonomía de la voluntad, normalmente los empresarios quieren
asegurarse y dicen las reglas del contrato se van a regular por esta ley, por la ley de este país,
por lo tanto quien resuelve el problema serán los tribunales de este país o el árbitro de este
país, porque no son cuestiones de orden público sino de naturaleza particular o privada.

Nosotros sabemos que es importante determinar la ley aplicable y el tribunal que ha de ser
competente para el caso en que surja conflictos sobre la aplicación o sobre la interpretación
de un contrato en este caso de un contrato de compra venta.

 Ventas Forzosas: Aquí parece un contrasentido, el contrato de compra venta es

consensual, nace de la autonomía de la voluntad, y hay un principio que dice “a nadie
se puede obligar vender o comprar lo que no quiere” de tal manera que parece algo
ilógico hablar de venta forzosa.

Se entiende por venta forzosa: cuando la transferencia del derecho de propiedad se opera
contra la voluntad de su titular; entonces cuando opera la venta forzosa, porque la función de
la compra venta es transferir el derecho de propiedad, esa es la función esencial, por eso
genera prestaciones de dar, por eso produce efectos reales, y eso es absolutamente
importante entender porque si no entendemos eso, nunca vamos a poder entender todos los
demás contratos, uno cuando aprende la compra venta, realmente ya tienen una herramienta
extraordinaria porque es el modelo, en derechos reales uno ve la propiedad y casi los otros
apenas tienen excepciones, (en materia procesal vemos el juicio ordinario típico y lo otro es
casi colateral) uno aprende la compra venta y en contratos ya tienen una herramienta
extraordinaria.

Estamos frente a una venta forzosa cuando estanos en la subasta o remate, ya hemos visto
en la teoría del patrimonio, con que garantiza el deudor, con su patrimonio, en Civil II, hemos
visto Ejecución forzada, cumplimiento forzado, cuando se lo hace a través de los órganos
jurisdiccionales, la única forma en materia civil de obligar el cumplimiento de una obligación,
es atacando su patrimonio y dentro de este patrimonio hay bienes y ese patrimonio se embarga

209
y después de embargar se remata, el remate es una transferencia del derecho de propiedad,
acabamos de decir que no es un contrato pero en el fondo e una venta pero no es una venta
voluntaria es forzada porque opera sin la voluntad de su titular, lo propio esta en la
Expropiación nosotros en Civil I, hemos visto la expropiación dentro de los Modos de Extinción
del Derecho de Propiedad.

En estas ventas forzadas o forzosas, la venta no está dirigida a una determinada persona, sino
al público, no es un venta que implica un dialogo, sino al mejor postor en base a un precio
básico, o sea hay modificaciones a las reglas normales de un contrato de compra venta.

B. El objeto: De la cosa o del derecho transferido.

Esto es extraordinariamente importante y aquí hay cosa que no hemos estudiado, aun cuando
se discute si el contrato tiene objeto, pero nosotros hemos aceptado por imperio de la regla del
artículo 485, que tiene objeto y cuando eso lo llevamos al contrato de compra venta acabamos
de decir que tiene dos objetos: o sea lo que nosotros llamamos cosa o el bien o derecho
¿puede ser un derecho real el objeto de compra venta? Analizamos el bien o derecho hemos
visto el año pasado derechos; puede ser objeto del contrato de compra venta; un derecho de
crédito, podemos vender un derecho de crédito? Ella me debe a mi 100.000 Bs. y yo se lo
puedo vender a ella en 70.000 Bs, el objeto será un crédito, pero no solamente los derechos
de crédito podrán ser objeto: también podremos transmitir derechos de autor (patentes,
dibujos, marcas, guiones, patentes), normalmente son derechos que están en el comercio
humano, pero se puede vender derechos reales? Si, se puede vender la propiedad.

Pero se puede vender el usufructo? Se puede vender las servidumbres? Se puede vender una
hipoteca? El usufructo no es transmisible mortis causa pero es cesible inter vivos, si es cesible
puedo transferir mi derecho de usufructo salvo que se me prohíba en el contrato de usufructo:
cuando estudiemos hipotecas, ella tiene un crédito conmigo, garantizado con la hipoteca de
su casa, él tiene un crédito con ella, pero es un acreedor quirografario y un día le puedo decir:
te transferiré mi puesto que tengo en la hipoteca a él? Y que le estoy transfiriendo? Un derecho
real, eso es lo que hay que aprender, un colega me decía yo pensé que solo los bienes se
puede vender o solamente las propiedades se pueden transferir, pero se pueden vender y
trasferir, salvo que la ley lo declare intransferible (ojo con esto preguntara)

210
Nosotros hemos aprendido que para que sea objeto de la compra venta tiene que cumplir
ciertos requisitos:

 Primero que el bien exista

 Que este en el comercio humano

 Que sea de titularidad de quien la transfiere

 Que se determinado o determinable

No hay necesidad de revisar cada uno de estos, esta parte ya se da por avanzado.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 6 DE FEBRERO DE 2019

REPASO:

Bueno ayer estuvimos continuando la reflexión sobre el contrato de venta, después de recrear
su importancia, su evolución y dar un concepto tuvimos la posibilidad de ver su función esencial
y basada en esa función esencial la mayoría de los autores distingue entre perfeccionamiento
del contrato y transferencia del derecho de propiedad y eso ha servido para diferenciar la
compra venta con efectos reales y la compraventa con efectos personales y de paso hemos
podido ver la compra venta civil en relación con la compra venta comercial y ver muchas cosas
comunes el hecho de ser un contrato de surgir del acuerdo de voluntad de tener carácter
oneroso, ser bilateral, tener algunas características propias en la oferta y también en la
aceptación, hemos tenido la posibilidad de comenzar a ver los requisitos de la venta y
estábamos viendo el primer elemento que es el consentimiento y ahí tuvimos la posibilidad de
analizar tanto la oferta como la aceptación y lo importante es ver no solo las clases sino
también los requisitos de la oferta y no solo es ver las clases de aceptación sino también los
requisitos de la aceptación y al final nos ha llevado a ver una figura muy particular, lo que
algunos autores lo llaman “venta forzada” y tomando en cuenta la naturaleza del contrato
hemos podido ver que no son verdaderos contratos sino son negocios jurídicos de carácter
onerosos pero que no involucran n acuerdo de voluntades y hemos podido ver las ventas
mediante remate y la expropiación.

Bueno estuvimos viendo que la compra venta obviamente tiene que tener un objeto y como es
un contrato bilateral entonces cada una de las partes se obliga y respecto a cada una de las
partes va surgir prestaciones como el objeto de la obligación son las prestaciones y por una

211
elipsis las prestaciones son objeto del contrato es obvio que surjan prestaciones y estábamos
comenzando ha analizar en nuestra clase del día de ayer que el primer objeto es la cosa o el
bien o el derecho y nos habíamos centrado en analizar que entidades materiales o inmateriales
pueden ser objeto de un contrato de compra venta y lo primero que se nos ocurre es ver los
bienes corpóreos como los bienes incorpóreos y dentro de los incorpóreos estábamos viendo
los derechos de crédito hemos visto que inclusive pueden ser objeto del contrato de compra
venta otros derechos reales que no necesariamente sean la propiedad y hemos visto que
pueden ser objeto del contrato de compra venta las obras del ingenio humano, en las obras
del ingenio humano le dan a su titular dos derechos: Derechos Económicos y - Derechos
Morales- - son intuito persona, no son transmisibles intervivos por lo tanto solamente se podrá
hablar del objeto de la transferencia de aquellos derechos que son de contenido económico y
ahí habíamos mencionado marcas, patentes, dibujos, modelos, rótulos, etc.

B.2. Venta de la Herencia.

De los requisitos:

- De los requisitos de la venta.

Creo que hemos quedado en esa parte, hay que r un poco más allá. Bueno en realidad el
objeto de la venta pueden ser bienes singulares o derechos singulares, pero también pueden
ser universalidades, nosotros en civil I hemos aprendido que hay en la vida jurídica que pueden
ser objeto las universalidades de hecho y las universalidades de derecho, consecuentemente
si yo deseo enajenar mi biblioteca estoy transfiriendo toda mi biblioteca Ej.: hace poco un
catedrático ha ofrecido a la universidad vendernos toda su biblioteca de derecho, ¿Qué nos
está vendiendo? Una universalidad de hechos, una biblioteca, el problema está en si pueden
ser objeto de contrato de compra venta las universalidades de derecho y nosotros en civil I
hemos aprendido que es una universalidad de derecho cuyo ejemplo típico según la teoría
Patrimonio Personalidad es el Patrimonio, y el otro día cuando analizábamos el objeto del
contrato en la teoría general de los contratos hemos visto que el único momento que podría
darse la transmisión de la universalidad es con la muerte, ahora la pregunta es ¿Podrá darse
la transmisión o la transferencia de un patrimonio por actos intervivos? ¿Se podrá
enajenar una herencia? La herencia concebida como un TODO donde hay activo y hay
pasivo, en la concepción tradicional donde es indiferente los elementos constitutivos porque lo
que importa en la idea del patrimonio es el concepto y no el contenido porque ese contenido

212
es variable y aquí hay que tener muchísimo cuidado porque ya hemos analizado que una
persona no puede transferir su patrimonio de manera íntegra porque no puede desprenderse
de su personalidad, consecuentemente cualquier transferencia de su patrimonio ya sea en su
totalidad o en una alícuota parte porcentual NO ESTA PERMITIDO eso como regla, ahí
estaríamos frente a un objeto ILICITO prohibido por la ley, sino se puede quiere decir que está
prohibido, uno no puede transferir su patrimonio tampoco puede transferir una herencia que
uno puede esperar de otra persona, de su causante ósea de una herencia no abierta, en
sucesiones ustedes van aprender que solo se da inicio en el momento en el que se produce la
apertura de la sucesión y eso solo ocurre con la muerte de tal manera que una persona que
está esperando una herencia respecto de un hijo hacia su padre no puede transferir la herencia
que le pudiera corresponder ni todo ni parte mientras el causante viva, le está completamente
prohibido consecuentemente seguimos frente a un caso de objeto ilícito, nosotros sabemos
también que siempre existe excepciones en algunas legislaciones no en todas se admite la
posibilidad que por un acto intervivos entre ellos la compra venta se pueda enajenar un
patrimonio ósea una universalidad de Derechos ¿Cuándo? Cuando se trata de una herencia
abierta,

EJEMPLO: Una cosa es que uno enajene un patrimonio mientras no se abra la herencia padre
vive y yo quiera vender la herencia que me va corresponder y otra cosa es que yo quiera
vender la herencia que ya se ha devenido en mi favor una vez que muere el causante donde
yo he subintrado inmediatamente, entonces se admite la posibilidad de que se pueda vender
una herencia abierta, todo o parte.

De tal manera que hay que analizar el ARTÍCULO 606. (GARANTÍA). - Quien vende una
herencia abierta, sin especificar las cosas en que se compone, sólo está obligado a garantizar
su calidad de heredero. Lo que significa que si está PERMITIDO transferir herencias abiertas
consecuentemente una universalidad de hecho puede ser enajenado en todo o en una alícuota
parte personal, ahora aquí hay que distinguir si se transfiere una herencia abierta sin
especificar su contenido o especificando su contenido, si se vende una herencia o una
alícuota parte sin especificar su contenido el enajenante solo el garantiza al adquiriente su
calidad de heredero con ello el comprador NO pasa a ser heredero del causante simplemente
UN SUSTITUTO UN SUBROGADO, subrogación es sustituir ahí independientemente en el
momento de la división y partición o la entrada en posesión de los bienes del caudal hereditario
(realmente sea extraordinaria esa herencia) o finalmente en esa herencia no exista nada o casi

213
nada y solo se haya vendido esperanza, en cambio cuando se ha vendido especificando los
bienes en el caudal hereditario el enajénate no solo debe garantizarle su condición de heredero
sino que tiene que garantizarle las existencias, de tal manera que si enajena un bien tiene que
devolver el valor del bien enajenado, si percibe frutos tiene que entregarle los frutos que ha
percibido si cobra un crédito tiene que devolver el crédito cobrado más los intereses y por otra
parte como es un adquiriente no solamente adquiere el activo sino también el pasivo tiene que
pagar las deudas, si el heredero vendedor a pagado las deudas con su propio patrimonio
después del contrato de transferencia entonces el comprador tiene que pagarle esas deudas,
esos dineros que ha tenido que realizar el heredero vendedor.

ARTÍCULO 608. (OBLIGACIONES DEL VENDEDOR). -

I. El vendedor está obligado a realizar todos los actos necesarios para hacer eficaz
frente a terceros la transmisión de los derechos de la herencia.
II. Si el vendedor ha percibido frutos de algún bien o cobrado un crédito hereditario o
vendido algún bien de la herencia está obligado a rembolsar al comprador, a menos
que los haya reservado expresamente al hacer la venta

ARTÍCULO 609. (OBLIGACIONES DEL COMPRADOR). - El comprador debe rembolsar todo

lo que ha pagado el vendedor por las deudas y cargas de la herencia y pagarle los créditos
contra la misma, salvo pacto contrario.

ARTÍCULO 610. (DEUDAS HEREDITARIAS). - Salvo pacto contrario, el comprador está

obligado solidariamente con el vendedor a pagar las deudas hereditarias.

Ahora bien si ustedes observan esas son reglas que fija el C.C. pero son reglas de carácter
supletorio porque en el contrato pueden establecerse PACTOS por el cual el vendedor se
reserve la facultad de enajenar uno o algunos bienes de cobrar uno o algunos crédito, se
reserve la facultad de pagar unas deudas y no otras, en fin esos son ya pactos que deben ser
respetados toda vez que emergen del interés privado y del ejercicio de la autonomía de la
voluntad por lo tanto cuando se trata de esas circunstancias van a derogar las reglas que
acabamos de analizar, me entienden? Porque aquí queda como CONCLUSION final que, SI
se puede hacer contratos de universalidades de derechos ósea de patrimonios siempre y
cuando se trate de una HERENCIA ABIERTA, ahora bien ¿la propia persona podrá disponer
de su propio patrimonio? Acabamos de ver que no, por regla general está prohibido que una
persona pueda enajenar, y ¿cuál será el fundamento? El fundamento esencia es que primero

214
por una dogmática construida alrededor de la Teoría Patrimonio – Personalidad nadie puede
desprenderse de la TOTALIDAD de su patrimonio porque sería desprenderse de su totalidad
y el patrimonio está ligado a la personalidad, consecuentemente no podría transferir, sin
embargo, excepcionalmente PUEDE celebrar contratos NO con efectos reales sino con
efectos personales sometido a un evento futuro e incierto que es su muerte y a eso se llama
CONTRATO DE SUCESION FUTURA que ya hemos analizado en el tema anterior, nosotros
sabemos que los contratos de sucesión futura están prohibidos y consecuentemente tienen
objeto ilícito excepcionalmente se admite si solamente se dispone de la cuota de libre
disponibilidad, cuando ustedes estudien sucesiones van a ver que las personas si tiene
herederos forzosos no pueden disponer ¾ partes de su patrimonio porque eso tienen que fincar
para sus herederos forzosos y tienen solo una cuota parte de su patrimonio para poder realizar
actos de liberalidad consecuentemente pueden disponer de esa cuota parte a título oneroso o
a título gratuito, normalmente a título gratuito pero sino tiene herederos forzosos son los
ascendientes al infinito los descendientes al infinito y el conyugue mientras que los herederos
simplemente legales son los hermanos, los sobrinos, sobrinos nietos y sobrinos bis nietos
hasta el 4 o 5to grado de consanguinidad y el tío o la tía, me entienden? Hasta ese pariente
es lo que se denomina la acción sucesoria y estos junto al estado son herederos simplemente
legales y cuando uno no tiene herederos forzosos o simplemente legales o cuando uno no
tiene a nadie solo las calles para caminar, hay gente que al final muere en completo abandono
entonces los bienes van a pasar al estado (en sucesiones se estudia un tema que se llama
sucesión del estado), entonces cuando uno tiene simplemente herederos legales puede
disponer de todo su patrimonio y no solamente la cuota de libre disponibilidad.

- Cuota de libre disponibilidad.

Es cuando se trata de herederos forzosos ¾ partes del patrimonio de tal manera que una cuota
parte lo puede disponer, si tiene descendientes y conyugues y si tiene ascendientes el % es
mayor 2/3 del total del patrimonio, pero eso hay que saber liquidar cuando ustedes estudien
sucesiones van a ver como se liquida, se dice que el momento de la muerte es el momento en
que el legislador quiere que el patrimonio de una persona se liquide y excepcionalmente
nosotros tenemos la posibilidad de que uno de los conyugues le compre bienes propios al
causante pero con efectos para después de su muerte por lo tanto está sometido a una
CONDICION SUSPENCIVA no a una condición resolutoria, lo que le puede comprar no son
bienes gananciales sino bienes propios también puede excepcionalmente puede comprarle o

215
venderle uno de los conyugues para que tenga efectos después de su muerte su porción para
que tenga efectos de bien ganancial siempre y cuando esa porción tenga que ver con una
vivienda donde convivan uno de los conyugues o el instrumento o el equipo de trabajo
profesional

Ej.; puede que los dos sean odontólogos y tengan un trabajo profesional o tengan una
empresa.

Entonces solo en esos casos conforme hemos podido ver la regla de los artículos 1004,1005
y 1006 del C.C.

ARTÍCULO 1004. (CONTRATOS SOBRE SUCESIÓN FUTURA). - Es nulo todo contrato por
el cual una persona dispone de su propia sucesión. Es igualmente nulo todo contrato por el
cual una persona dispone de los derechos que puede esperar de una sucesión no abierta, o
renuncia a ellos, salvo lo dispuesto en los dos artículos que siguen.

ARTÍCULO 1005. (EXCEPCIÓN AL CONTRATO SOBRE SUCESIÓN FUTURA). -Es válido

el contrato por el cual una persona compromete la parte o porción disponible de su propia
sucesión. No teniendo herederos forzosos, podrá disponer por contrato de la totalidad o parte
de su propia sucesión.

ARTÍCULO 1006. (CONTRATOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE ENTRE CÓNYUGES). -

Es válido el contrato por el cual los cónyuges convienen en que el sobreviviente pueda adquirir
el negocio y comercial propio del premuerto; o el equipo profesional y sus instalaciones donde
ambos cónyuges trabajaban en el momento de la muerte del de cujus; o uno o varios bienes
muebles personales del cónyuge fallecido, determinados en su naturaleza; o el inmueble, y su
mobiliario, ocupado como vivienda por los esposos en el momento de la muerte del de cujus.
En todos estos casos el beneficiario pagará el valor apreciado el día en que se haga efectiva
esta facultad.

Aquí habría que hacer algunas puntualizaciones el 1004 y el 1005 regulan el contrato de
sucesión futura e n los casos excepcionales que hemos visto la cuota parte, todo sino tiene
herederos forzosos siempre y cuando se trate de una sucesión propia, el legislador entiende
sino tienes herederos forzosos y solo tiene hermanos, sobrinos o sobrinos nietos, en
sucesiones van a ver que el Derecho Sucesorio está fundado en el amor en el orden de los
afectos “el amor que baja es más fuerte que el amor que sube” por eso heredan primero los

216
hijos y sus descendiente y después recién el amor sube y finalmente se ramifica de tal manera
que el amor a los padres es mucho más fuerte que el amor a los hermanos hay una vieja
máxima que enseña un jurista que dice 20 hijos no podrían criar un padre, pero un padre puede
criar 20 hijos en ese orden de os afectos está sustentado el Derecho sucesorio. Entonces si
uno no tiene descendientes ni tiene conyugue porque el conyugue se eleva a la categoría de
hijo entonces puede disponer de la totalidad de su patrimonio y cuando dispone de la totalidad
es una transferencia a titulo Universal de una Universalidad de Derecho.

En cambio, la regla del Art. 1006 ya no regula la transferencia de una universalidad sino de
bienes concretos, ya no es que le transfiere todo, no le transfiere el equipo profesional, la cuota
parte que le corresponde de una vivienda que es bien ganancial, esa es una excepción a la
regla que enseguida vamos a ver la prohibición de venta entre conyugues esa es una
excepción pero está sometida a una condición solo se va producir el momento de la muerte,
mientras tanto solo hay un compromiso es una especie de pre contrato aunque para muchos
es un contrato definitivo aunque para muchos es un contrato definitivo pero sus efectos están
subordinados a la muerte a tal extremo que el precio no lo fija el causante, sino han acordado
las partes se fija para el momento en que se produce la muerte de la persona, el gran problema
es que yo y seguramente muchos nunca hemos visto un contrato de sucesión futura ni lo
vamos a ver, en toras latitudes, sociedades si bien no es algo continuo, constante las personas
celebran este tipo de contrato que en vida de la persona en nada le afecta porque sigue siendo
titular del bien, ahora después de tu muerte te importara ser titular de ese bien? – yo escuchaba
a mi padre, después de mi muerte hijo… hagan lo que quieran, de nada sirve acumular riqueza.

Bien algo que nos ha quedado en esta parte que es absolutamente importante, trascendente
es el tema de los bienes indivisos, aunque ya los hemos analizado en Civil I, cuando se trata
de un bien cuya titularidad es indiviso, es decir, que hay una cotitularidad, una copropiedad o
una comunidad la transferencia requiere el consentimiento de todos y cada uno de los
copropietarios de tal manera que la trasferencia que hagan uno o algunos nunca va afectar al
todo, ahora cada uno de los comuneros o copropietarios tiene la facultad de enajenar su cuota
parte y en nuestro sistema no debería necesitar el consentimiento del otro conyugue y en la
práctica es al revés porque en derechos reales no te aceptan si el otro copropietario no ha
dado su consentimiento violando el sistema, porque nosotros estamos no en un sistema
alemán sino en un sistema romano el sistema de cuotas, aunque el derecho material recae
sobre el todo se aplica la plurima total, primero se necesita el consentimiento de todos cada

217
uno puede transferir su cuota parte y el derecho está supeditado al proceso de división del
bien o al procesos de partición de los bienes que ya es otra cosa, eso también tiene una
excepción, siempre hay una excepción en materia familiar cuando se trata de un bien ganancial
ahí ya no hay copropiedad ahí hay comunidad además una cosa es la copropiedad y otra la
comunidad ya en civil I les hemos enseñado que es la copropiedad y comunidad, cual es el
género? Comunidad que quiere decir cotitularidad de un mismo derecho, de un mismo
contenido, pluralidad de sujetos de un mismo derecho y entonces cuando hay comunidad
conyugal ninguno de los conyugues puede enajenar por si solo necesita forzosamente el
consentimiento del otro conyugue porque de lo contrario el otro conyugue puede plantear
anulabilidad del contrato no nulidad sino anulabilidad, como ya hemos tenido la posibilidad de
ver. (se preguntará en el examen)

Ahora bien, nosotros tenemos que ir un poco más allá, esta parte ya lo hemos estudiado, pero
tiene unas peculiaridades y porque tenemos que incidir en esas peculiaridades, porque en la
vida profesional casi constantemente se presentan es necesario analizarlo, estudiarlo y
aprenderlo, ¿cuáles son los requisitos que tiene que cumplir el objeto? (requisito central)
Primero: es que la cosa exista para el momento de la celebración del contrato el bien o el
derecho exista porque si la cosa no existe, porque en realidad nunca ha existido y solamente
en la imaginación del vendedor que se imaginan cada fantasía que el bien nunca ha existido o
habiendo existido para el momento en que se celebra el contrato se ha destruido o a perecido.

EJEMPLO: El fin de semana habido una riada y hay vehículos que se han destrozado,
imagínense que uno de ellos agarre el título y lo venda, le muestra el título, su placa, pero el
vehículo ya no existe.

Algunos consideran que el bien ya no existe inclusive cuando la cosa esta tan deteriorada que
ya no puede cumplir una función socio económica, se asimila a la inexistencia, aunque la cosa
exista en “chatarra” ya no va cumplir la función salvo que le pongamos flores al auto y
queramos velarlo permanentemente pero no va cumplir la función de trasladarnos, LA COSA
DEBE EXISTIR, ahora la ley admite la posibilidad de la enajenación de cosas futuras, ósea
cosas y también en civil I hemos aprendido cuando estamos frente a un bien presente y cuando
frente a un bien futuro aquel que en el momento no existe pero existen elementos en base al
cual se pueden llegar a establecer que han de tener existencia futura Ej.; un tornero
actualmente no existe la cosa pero puede construirlo o crearlo, o nosotros podemos tener 5 o

218
10 becerritos si logramos que cada vez copulen bienes no presentes pero bienes futuros, va
tener efectos reales cuando la cosa exista el contrato va seguir siendo VALIDO si se trata de
un objeto futuro que no existe pero va tener la posibilidad de que exista ¿Qué pasa si la cosa
nunca llega a existir? En ese caso el contrato es NULO por falta de objeto, no hay un requisito
del objeto que la cosa exista, que el bien exista, que el derecho exista y como había la
posibilidad pero al final no llega a existir porque no se dan la condiciones o se ha fijado un
lapso de tiempo para que exista y no llega a existir o finalmente el acreedor pierde interés el
contrato es nulo por falta de uno de los requisitos en las prestaciones de dar, en alguna
jurisprudencia si la cosa no llega a existir pues nunca ha existido ahí el contrato es Nulo por
falta de objeto no por uno de los requisitos en el objeto, no deja de tener razón este análisis.

ARTÍCULO 593. (PRINCIPIO). - Pueden venderse todas las cosas o derechos la enajenación
de los cuales no esté prohibida por la ley.

ARTÍCULO 594. (VENTA DE COSA FUTURA O DE DERECHO FUTURO). -

I. Si el objeto de la venta es una cosa futura o un derecho futuro, la adquisición de la

propiedad o el derecho tiene lugar cuando una u otro llega a tener existencia.
II. A menos que el comprador haya asumido el riesgo y las partes hayan concluido un
contrato aleatorio, la venta es nula si la cosa o el derecho no llega a existir.

Puede suceder que por las cláusulas del contrato se pacte un efecto distinto al que acabamos
de ver en cuanto a la inexistencia de la cosa, sobre todo aquella que estaba señalada como
cosa futura, en algunas legislaciones vamos a ver que tiene que haber ciertos elementos
objetivos para poder determinar que la cosa que actualmente no existe ha de tener una
eventualidad en el futuro de existir sino existen elementos objetivos de los cuales se puede
esperar que en futuro devenga un nuevo objeto un nuevo bien capital entonces el contrato es
nulo por inexistencia de objeto, ahora aquí estamos frente a una cosa de venta futura normal
pero puede suceder que el comprador asuma los riesgos de que la cosa no ha de existir, otra
vez vamos a la teoría de los riesgos, entonces cuando el asume los riesgos y la cosa no ha
llegado a existir quien sufre la perdida es el pero tiene que pagar el precio de tal manera que
el contrato ya no resulta siendo Nulo por falta de objeto, el contrato a tenido objeto ¿Cuál era
el objeto? La cosa futura pero como no ha llegado a existir se ha llegado a producir un evento
futuro e incierto y no un evento futuro y cierto, ósea una condición.

219
Segundo: El objeto este dentro del comercio humano, por regla general los bienes o derechos
están dentro del comercio humano son bienes res in comercio, sin embargo, hay entidades
materiales o inmateriales que por razones de la naturaleza como las cosas son aquellas que
existen en abundancia que el hombre no se las puede apropiar y consecuentemente no les
puede dar un valor, sería absurdo que sea objeto del contrato de compra venta las nubes, el
cielo o las estrellas, eso no es posible nosotros a eso hemos separado como cosas respecto
de bienes y normalmente en la doctrina eso se llama cosas comunes, pero hay cosas que
están fuera del comercio humano porque hay una disposición legal que los prohíbe como
bienes de trafico prohibido, bienes de trafico restringido por razón de su naturaleza por razón
de su destino, Bienes demaniales calles, plazas, parques, hospitales públicos, universidades
públicas (bienes del patrimonio del estado o entidades públicas) algunas veces son razones
de salubridad que tiene que ver con el cuerpo humano, el cuerpo humano no puede ser parte
de un contrato de compra venta ni todo ni parte, hay razones ya no en el tema del destino, hay
bienes de trafico restringido están en el comercio humano pero hay que cumplir ciertos
requisitos con ciertos medicamentos hay medicamentos que no te venden sin una receta sin
una autorización que algunas veces tienen que venir del ministerio de salud porque realmente
tiene que certificar su necesidad en su uso o hay bienes que son prohibidos por razones de
interés social como los estupefacientes, las armas o venenos que no están en el comercio
humano, ahora en este campo están también cuando existen cláusulas de inalienabilidad
aquellas limitaciones al ius abutendi cláusulas de inalienabilidad previsto en el Art. 109 del C.C.
no puede ser objeto de un contrato de compra venta, ni de embargos ni remates son res extra
comercio me entienden hay un requisito que siempre se presentan en la vida profesional y en
materia de compra venta tiene unas particularidades no se observa mucho en los libros que a
mí se me ha presentado en la vida profesional que provoca ciertas dudas y pudiera ser que
una determinada regla haya cambiado y este otro requisito que me interesa analizar es el tema
que el bien objeto de la compra venta este determinado o sea susceptible de determinarse

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 7 DE FEBRERO DE 2019

REPASO:

Bueno ayer habíamos reflexionado sobre el primer elemento que es el consentimiento, y

entramos a analizar el segundo elemento del contrato que es el objeto verdad y creo que
reiteramos una y otra vez en el sentido de que como es un contrato bilateral la venta tiene dos

220
objetos, que uno la cosa o el derecho y otro y el precio, ayer nos dedicamos o analizamos que
cosas pueden ser objeto de un contrato de compra venta verdad, y ahí hicimos una serie de
puntualizaciones relativas a las cosas singulares a las universalidades de hecho,
universalidades de derecho, es más algo que parece un error de la teoría clásica subjetivista
de que pueda ser objeto de un contrato de compra venta de patrimonio al extremo que se haba
de contrato de sucesión futura verdad que hemos tenido la oportunidad a groso modo hacer
algunas puntualizaciones que es absolutamente importante, y estamos en la parte final del
objeto.

Ayer estábamos viendo los requisitos del objeto del objeto que se traduce en un bien o en un
derecho y analizamos dos requisitos que la cosa exista, pero hemos visto que la existencia
pueda tratarse de una cosa prese actual o una existencia futura y ahí se puede hablar de la
venta de cosas futuras, y nos si ustedes han notado para que hacemos ese análisis primero:

Para ver la validez del contrato, pero más importante en la profesión es para ver la invalidez
del contrato, cuando tú quieres fundamentar una demanda de invalidez lo primero que te fijas
es eso, no tiene una intencionalidad memorística, uno tiene que saber para qué está
estudiando, si ve los elementos tiene que saber si cumple con los requisitos y si no cumple
puedes alegar nulidad ,y hemos visto que pasa si el contrato no tiene el objeto porque nunca
ha existido, porque se ha deteriorado que pasaría si se ha vuelto inservible en parte, que se
pasa si se trata de un derecho futuro que pasa si no llega nunca a existir no habrá una condición
suspensiva quien asume el riesgo el vendedor, eso uno tiene que aprender.

Ahora que pasaría si el perecimiento de la cosa o la destrucción no es total sino solo parcial la
ley tiene que darle una solución, a la ley dice si es así el comprador tiene dos opciones o pedir
la resolución del contrato o pedir la disminución del precio en forma proporcional que aun
queda en tanto el vea su utilidad porque lo que queda y esto hemos aprendido en obligaciones
que puede quedar algo pero ya no le reporta utilidad ventaja que van a demandar usted,
resolución del contrato, que es eso algo alternativo o esta o este otro.

Después hemos tenido la oportunidad de este FIG BAG retroalimentación, ayer hemos visto
el segundo requisito, que el bien este en el comercio humano ósea que se trate del objeto licito,
es que si el objeto no está en el comercio humano es ilícito y sobre esto hemos estudiado con
abundancia tanto cuando la cosa no existe o no llega a existir en la jurisprudencia extranjera

221
dice si no cumple un requisito es que no hay objeto y no habiendo objeto falta uno de los
elementos y consecuentemente la nulidad me entienden.

Causas de nulidad falta de objeto art 542 por faltar en el objeto los requisitos que exige la ley,
nosotros normalmente decimos si incurre en esta causa, pero en otros países la falta de
requisitos implica, la falta del elemento llamado objeto, porque si no cumple el objeto quiere
decir que ese elemento no se terminado de estructurar o de configurar.

Y estábamos por explicar un tercer elemento

- Que el objeto este determinado o sea susceptible de determinarse.

Que implica que este determinable hay algo que uno tiene que aprender “No es lo mismo
determinación que especificación” la transferencia perfecta no este determinado si no
que la cosa el bien el derecho este especificado, de cuerpo cierto y determinado eso es
la venta perfecta aquí si opera el principio solo consensus, ahora puede que no esté
determinado pero sea susceptible de determinarse en la vida practica que entendemos
determinación por especificación y cuando el código habla de determinable entonces ahí
pensamos de que no está especifico y hay que especificar toda la vida hemos entendido de
esa forma.

El Articulo 485 requisito del objeto del contrato: todo contrato debe tener un objeto posible
licito determinado o determinable y en materia de compra venta.

¿Quiénes determinan el objeto? Las partes o puede ser también un tercero.

Como se determina el objeto en los bienes hay un género es imposible transferir el género no
puede haber transferencia de género entonces, se habla de determinación cuando en el
contrato se determina la especie a la cual pertenece ese bien porque todo bien pertenece a
una especie, pero el señalamiento de la especie no implica individualización pero para que la
compra venta sea válida basta que tenga una especificación aunque el objeto no este
individualizado no sea de cuerpo cierto y determinado.

Cuando no sea cierto y determinado o sea susceptible de determinarse se está refiriendo a un

elemento de esa especificación, cual es el primer elemento; distinguir de toda la especie
(caballos, helicóptero, ovejas) luego vendrá otros elementos que permitan su individualización

222
el color el tamaño los rasgos, número de lote emergente de tal fraccionamiento la colindancia,
de tal manera que el bien se separe de otros de la misma especie.

En la vida practica en nuestro país el objeto del contrato es: vendo un lote de terreno ubicado
en Aparqui de 300 metros cuadrado, se ha determinado la especie si es suelo, hay objeto si
un lote de terreno pero no está individualizado, a operado la transferencia del derecho de
propiedad no, pero tiene objeto el contrato el problema es que para su validez por eso les decía
una cosa es la formación del contrato y otra cosa que opere la función de la compra venta,
basta que el objeto este determinado y atravesó dicen de la determinación por las partes
establezcan tomando en cuenta la naturaleza de las cosas o de los bienes elementos que
permitan su futura individualización por ejemplo un elemento es la cantidad, porque si yo digo
un terreno y no digo los metros estoy vendiendo el género, habiendo señalado el precio, de
repente nosotros demandamos nulidad porque no cumple con este requisito de la
determinación y resulta de que el objeto está determinado si porque se ha señalado todo pero
no cumple el efecto que es transferir el derecho de propiedad porque le contrato tiene que
establecer los elementos de individualización de la cosa si fuera de esos elementos decimos
el número de lote emergente de tal fraccionamiento y demás señalamos las colindancias
permitirá una individualización si, entonces recien va operar la transferencia del derecho de
propiedad ahora la jurisprudencia extranjera te enseña y te dice cuando solamente se ha
señalado la especie pero no ha señalado la cantidad, cuando habiéndose señalado la especie
y la cantidad pero los elementos del contrato no permite establecer verdad la certeza no cedan
elementos indicios para ver sobre cual bien ósea a forma como puedes determinar la cosa el
cuerpo cierto y determinado entonces alta un requisito esencial es como el objeto no existiría
en ese caso se demandaría nulidad, ahora quien debe determina le objeto de las cosas son
las partes las partes pueden ponerse de acuerdo para que lo hagan, un tercero, si el tercero
no llega a especificar cuál va a ser el bien entonces el contrato será nulo por falta de
determinación del objeto porque puede establecerse que sea un tercero el que determine,
entre tantos bienes este.

Ahora la compra venta tiene esas complejidades en general lo contratos, es un mundo muy
complejo.

Si lo que se ha determinado no se puede especificar porque no hay elementos que puedan

llegar a establecer, dejar que la cosa sea que pertenezca a una especie, la especie caballos

223
nose la especie vehículos, camiones o helicópteros, porque si no hay esa posibilidad el
contrato carecerá de transferencia es la esencial función de la compra venta. OJO
PREGUNTARA

Otro requisito que es elemental

- La cosa sea de propiedad de quien la transfiera

Es decir que la persona que transfiera el bien sea el dueño el propietario de dicho bien hay un
aforismo “nadie puede transferir más derechos de los que no tiene”, ustedes van a ver que ese
requisito está ligado a un sub requisito que tiene que ver con el objeto pero también tiene que
ver con la capacidad, que es el poder de disposición, porque uno puede tener capacidad
jurídica capacidad de obrar pero no puede tener poder de disposición (que transfiera lo que le
pertenece), pero nuestra legislación admite la venta de cosa ajena, y en la generalidad de los
códigos es valido y que pasa pues si un tercero vende un bien que no le pertenece y celebra
con una persona que pasa? ¿El contrato es nulo pues por qué?, porque no cumple con los
requisitos se considera como si el contrato no hubiese tenido objeto.

- No puede haber contrato de compra venta sin precio

Yo me acuerdo que una tía mía tenía su casa entre la Buenos Aires y la Eloy Salmon en una
zona comercial que en esos tiempos no valía lo que es ahora, ahora cada metro cuadrado de
esa zona vale en dólares yo me acuerdo que ella celebro un contrato con un amigo de ella y
en el momento de celebrar el contrato no estaba escrito el precio de la venta.

La contra prestación a la que se obliga el comprador es a pagar un precio ese precio debe
expresarse en dinero el objeto de la prestación del comprador es de dar una suma de dinero y
esa prestación tiene que cumplir con requisitos y el principal requisito ¿cuál es? Que exista,
¿en ese contrato existía? No. ¿Y porque no existía? Porque en el momento de celebrar el
contrato no se pusieron de acuerdo uno quería 50 la otra quería 100. Entonces no pusieron el
precio ahora como eso lo aplicamos a la teoría, el otro elemento requisito del contrato de
compra venta es el precio que debe estar expresado en dinero porque si no lo está el precio
expresado en dinero no es compra venta si no permuta otros dicen que es mixto.

Ahora bien, el precio tiene que existir y tiene que estar fijado en suma de dinero aquí es
indiferente que la suma de dinero sea en moneda nacional o en moneda extranjera hay países
en donde la moneda solo es válida si es la del país porque si es moneda extranjera se la

224
considera mercancía y consecuentemente no considera válido el contrato expresado en
moneda extranjera.

En nuestro país no ocurre eso que debe existir, cuando decimos que debe existir estamos
expresando algo que resulta esencial y esto permite dos tipos o modalidades de precio: cuando
el dinero esta expresado de manera pura y simple al contado 200.000 bs o a crédito cuando
se establece que el precio se va pagar en lapsos de tiempo o en un determinado tiempo y a
crédito tiene sus modalidades por cuotas un pago dos pagos, miren que sutilezas existen en
cuento a precio

Ahora esto que el precio exista. Quienes lo determinan las partes o un tercero determinado o
un tercero a determinarse todos los libros dicen si un tercero lo determina es vinculante para
las partes salvo que demuestren que a habido dolo del tercero o que es manifiestamente
desproporcional el valor que fije el tercero

Ahora. ¿Qué pasa si el tercero no logra determinar? el contrato es nulo por falta de precio y
si lo determina es vinculante para las partes.

Ahora cual es la naturaleza de la función que cumple el tercero en la determinación del precio
algunos han dicho que el tercero es un árbitro pero para ser un árbitro pero tiene que haber
contienda pero el momento de la celebración del contrato no hay contienda, porque el árbitro
dirime la contienda, a no es no perito (seguramente para valorar el bien lo tiene que fijar un
perito con un pericia) cuando se celebra un contrato ha es un perito pero resulta que la pericia
es un medio de prueba que no es vinculante en cambio el valor que determina el tercero es
vinculante ósea las partes lo ha fijado ya o pueden decir que no. Ha no es un mandatario
porque actúa por encargo de ambos, miren cuantas teorías existen yo creo que aquella ultima
teoría que considera que el tercero es un mandatario es la que mejor explica la función de un
tercero porque por encargo de ambos está cumpliendo una manda un encargo de determinar
el precio, esto resulta muy importante que el precio no solamente puedan fijarlo las partes son
un tercero sea determinado o determinable

- CUÁL ES EL OTRO REQUISITO

Algunas jurisprudencias incluyendo la Francesa dice el precio tiene que determinarse de

manera seria ósea, donde el comprador tenga el interés de exigir su pago y la jurisprudencia
dice no se considera un precio serio cuando el comprador manifiestamente una persona

225
insolvente, pero la jurisprudencia ha ido mas allá cuando algunas veces puede que se simule
un precio pero no es un contrato de venta es una donación simulada, cuando el precio no es
serio, cuando yo le vendo mi casa a ella le vendo mi casa en 500 bs en realidad estoy
encubriendo una donación la jurisprudencia en otros países dice aquí no es un precio serio,
consecuentemente podemos decir no hay un contrato de compra venta porque la venta implica
cierto equilibrio porque hay otros que dicen que hay un precio así se de 1bs porque eso es la
contra prestación otra cosa es que haya lesión en ese contrato en algunos países la
jurisprudencia no se trata de una compra venta sino una venta simulada porque en el fondo
eso que en procesal civil, dice no está, se trata de algo subyacente que está por debajo verdad
que en materia de prueba se llama la verdad histórica

El otro requisito del precio es que sea determinado o sea susceptible de determinar ósea
susceptible de terminado, quien tiene que determinar el precio, las partes.

Algunas veces el precio no se fija inmediatamente, no se toma el precio del mercado sino
tomando ciertos índices, el índice de precios al consumidor el promedio de los últimos tres
meses o el precio de importación más el descuento del bien o un determinado porcentaje
adicional ahora puede ser determinado en el precio la moneda pero en una cantidad tiene que
haber de la misma operación la posibilidad de poder determinar su cuantum y como estamos
en territorio nacional ese cuantum debe expresarse es moneda nacional de curso legal
y corriente.

¿Ahora en que caso podríamos considerarse que el precio no está determinado? Pudiera no
estar determinado el precio por que al final lo que tiene que hacerse es individualizarse, pero
el dinero es una cosa genérica entonces nunca puede adquirir la especificidad de las cosas,
entonces ahí si hay basta que se determine, y como primero determinando el signo y además
la cantidad ahí ya está determinado el precio.

Ahora cuando será indeterminado y también se considerara como si no tuviera precio si se

dice por el precio que este a voluntad del comprador algunas veces se discute cuando se pone
la expresión a precio de mercado a precio de bolsa, sobre eso hay interpretaciones diversas
ahí es imposible que el legislador pueda preverlo todo seguramente que en estas variedades
interpretaciones, pueda que ni siquiera en la mente del legislador se haya podido prever
entonces ahí se va construyendo la normativa hay que ver si en esa especie en el mercado
hay una bolsa porque muchas veces van variando por eso no se fija un monto determinado

226
entonces va a ser según el precio que tenga en la bolsa en un determinado día, en cambio sí
solamente se pone generalizaciones como en el precio acordado ahí se considera que no hay
objeto llamado precio.

Si al final no puede determinarse porque al final son estos términos genéricos entonces el
contrato es nulo.

C. LA CAUSA

En el causalismo el hecho de que no exista la obligación de una de las partes pues no surge
la obligación de la otra parte y ellos le llaman ausencia de causa el neocausalismo dice no está
en el cumplimiento de la obligación de una de las partes que es el cumplimiento de la obligación
de la otra parte que eso surge como efecto que no da lugar a la nulidad sino a la resolución
del contrato por otro lado también hablábamos de la teoría objetiva subjetiva.

Hoy en día tenemos las modernas causas subjetiva y causa objetiva en razón del fin
perseguido.

Hay que saber distinguir la ilicitud de la causa del motivo ilícito, que uno tiene que analizar el
ilícito el fin que tiene el contrato el fin que persigue atenta contra la ley o las buenas costumbres
o lo que le llaman sanas prácticas en ese caso el contrato de compra venta es nulo, en cambio
el motivo ilícito es más difícil de saber de encontrar por que se encuentra en el subjetivo de la
persona. Para ver lo ilícito uno debe ver el fin que persigue el contrato en si atenta contra la
ley o las buenas costumbres o es un medio para eludir la aplicación de una norma imperativa
habrá causa licita y es ese caso el contrato de compra venta es nulo y según nuestro código
alegamos el motivo ilícito está en la conciencia de las partes nove que es subjetivo cual será
el móvil en teoría de repente es fácil que el móvil que nos ha inducido, hay una figura la acción
pauliana, cuando el deudor y un tercero en convivencia acuerdan para enajenarle los bienes a
fin de quedar insolvente el deudor y de esta manera burlar a la victima, el acreedor que ve
burlado su derecho de crédito tiene la acción paulina, naturaleza jurídica de la acción paulina,
algunas teorías dicen es una acción de nulidad, y la mayoría dice que no yo diría entre el
deudor y el tercero que se han puesto de acuerdo para estafar a otra persona para evitar la
aplicación de la norma acaso no hay una causa ilícita, no es la causa ilícita sino el móvil, la
intencionalidad.

227
 D. LA FORMA

La compra venta es un contrato consensual pero hemos visto en civil I que aun cuando sea
consensual requiere una forma cuando pasa los 2000 mil bolivianos necesariamente debe
tener en forma escrita un documento privado pero cuando se trata de vender ciertos bienes la
ley exige que sea mediante escritura pública y cuando no se cumple con esa formalidad el
contrato es nulo, la ley exige de forma escrita una forma algunos autores exigen también la
publicidad.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 8 DE FEBRERO DE 2019

REPASO:

Terminamos de analizar los elementos del contrato de compraventa, no solamente los

elementos comunes a todo otro contrato consentimiento, objeto causa y en algunos casos
formalidades, porque han podido ver que es un poco relativo decir que la compraventa es un
contrato consensual, porque hay muchos contratos de compraventa que no son consensuales
y hay que celebrarlos por escrito o bien mediante escritura pública, después tuvimos la
posibilidad de ver el tema del precio y cómo puede ser engañoso cuando se trata de un precio
no serio o un precio vil o irrisorio que muy bien pueden cubrir un contrato de donación o alguna
otra figura muy semejante, y habría que analizar a la luz de la interpretación de los contratos
que hemos estudiado ¿cuál ha sido la verdadera voluntad de las partes?, la vida humana tiene
tantos bemoles que es muy difícil poder decir o proveer supuestos que pueden darse, lo cierto
es que normalmente pueden estar encubiertos, simulaciones.

La jurisprudencia sobre todo la francesa esencialmente habla de donaciones encubiertas bajo

la figura aparente de compraventa, después hemos hecho un recordatorio sobre el tema de la
causa y al leer a ciertos autores uno va analizando en ciertos errores que cometen los autores,
si la cosa que es la obligación de una de las partes no existe pues tampoco existe causa,
definitivamente no hay necesidad de hablar de eso hasta que se demuestre que no hay un
objeto para que el contrato sea nulo sin necesidad de alegar ausencia de causa, y hemos visto
que todo contrato tiene su causa, su fin concreto, un fin abstracto.

228
 8. Efectos Reales y Obligaciones de la Venta.

Esto solamente es enunciativo la compraventa produce dos efectos; Un efecto típico que se
denomina efectos reales que implica la transferencia del derecho de propiedad, mi visión
solamente son contratos con efectos reales, la compraventa al contado o sea la compraventa
pura y simple y la compraventa sometida a condición resolutoria porque ahí el derecho del
comprador ya ha nacido y nosotros sabemos que implica el efecto real. al perfeccionamiento
del contrato inmediatamente surge su efecto. el efecto está en razón a su función y la función
es la transferencia del derecho de propiedad entonces en cambio cómo hay tantas
modalidades de compraventa la compraventa sometida a condición suspensiva, la venta de
cosa ajena, la venta prueba, la venta con reserva de propiedad, la venta parcialmente ajena,
la venta civil o el licin civil, estos no producen la transferencia del derecho de propiedad pero
generan efectos de naturaleza personal aunque al final en un momento determinado después
de producirse ciertos eventos o sucesos pueden terminar produciendo efectos reales pero de
inicio producen sólo efectos de naturaleza personal entonces es muy importante en esos
contratos de venta con efectos personales, esto le surge con mayor claridad la formación de
contrato de compraventa y su efecto o sea su función la transferencia del derecho de propiedad
que se difiere a otro y de esto ya hemos analizado cuando en civil 1 hemos tenido la posibilidad
de ver modos de adquirir la propiedad y el modo más importante por efecto de los contratos
reales en los cuales se aplican las reglas del artículo 521 del código civil donde aparentemente
o por lo menos como rasgo como principio aparece una frase Francesa; “La venta es venta
desde que el vendedor y el comprador se ponen de acuerdo sobre la cosa y el precio aunque
la cosa no haya sido entregada ni el precio pagado” ha adquirido otra tonalidad más técnica
con las reglas del artículo 521.

Ahora bien nos toca ver un tema que está muy relacionado no con el objeto la causa sino que
tiene que ver con la voluntad o con el consentimiento sobre el cual nosotros hemos hecho un
análisis en civil 1 en el tema 4.

9. La Capacidad.

Nosotros sabemos que la capacidad es la medida de la personalidad, que del campo de los de
los fenómenos físicos por una metáfora se ha llevado al campo de los fenómenos jurídicos
para medir el tema de los derechos y los deberes y por eso esa famosa definición, aptitud o
idoneidad legal para ser titular de derechos subjetivos y tener la posibilidad de realizar actos

229
negocios o contratos con voluntad propia y quedar obligado frente a terceros, nosotros hemos
visto que aunque la doctrina alemana concibe una diversidad de clases de capacidad
esencialmente hay dos grandes clases de capacidad la jurídica que en nuestro código si indica
como se la adquiere esta, con el nacimiento con vida aplicando la teoría de la vitalidad y para
muchos surge en el momento mismo de la concepción, dado de que en el momento de la
concepción ya existe una vida independiente en la que modernamente ya se distingue entre
capacidad jurídica y que en realidad viene a ser persona y sujeto de derecho sobre eso ya
hemos tenido la posibilidad de tratar, esto es un pequeño recordatorio, y al otro lado esta es
actitud para tener voluntad propia, por medio de ella en el ejercicio de la autonomía de la
voluntad realizar o celebrar actos o negocios y entre paréntesis contratos, y a través de esa
voluntad general relaciones jurídicas y a través de las relaciones jurídicas quedar obligado
frente a otros y nosotros sabemos que esa capacidad comienza a los 18 años cumplidos.

10. La Incapacidad: Clases.

En nuestra legislación hay unas reglas muy especiales en materia de venta que algunos
autores y una buena parte de las legislaciones le llaman incapacidades jurídicas y nuestro
código incapacidad jurídica especial, y otros autores de la doctrina italiana le llaman
incapacidad jurídica parcial o incapacidades jurídicas relativas y algunos le llaman
inhabilitaciones, incompatibilidades, a mí siempre me llama la atención que en vez de llamar
la incapacidad jurídica le llamen incompatibilidades o inhabilitaciones en razón de que la
incapacidad normalmente es una incapacidad de protección por razón de falta de experiencia,
de insuficiente desarrollo intelectual, o para proteger estados de insania mental, que en estos
casos no se dan y que además no buscan proteger a determinadas personas o sea no son
incapacidades de protección por eso es que muchos autores dicen, no vamos a hablar de
incapacidad sino de incompatibilidades o de inhabilitaciones, lo cierto es que nuestro código le
llama incapacidades jurídicas especiales, nosotros al haber leído nuestro código civil vigente
nos decimos ¿porque tiene importancia la incapacidad en materia de compraventa?, porque
existe lo que se denomina en materia de compraventa prohibiciones simples de comprar,
prohibiciones simples de vender y prohibiciones dobles de comprar y vender, estamos frente
a casos de incapacidades jurídicas, nosotros definimos la incapacidad jurídica, como la falta
de aptitud legal para ser titular de derechos de determinados derechos subjetivos, en este caso
la incapacidad jurídica para poder comprar, la incapacidad jurídica para poder vender o la

230
incapacidad jurídica para poder comprar y vender, algunos códigos a este último le llaman
incapacidades dobles.

Al ser esta una academia lo normal es que trate de explicar las diferentes corrientes de
pensamiento y de criterio de tal manera que el alumno tenga la posibilidad de analizar y elegir
y uno tiene que analizar cuáles son esos casos de inhabilidades, incapacidades o
incompatibilidades, que impiden comprar, nosotros tenemos en primer lugar la regla del 592.

Artículo.- 592 (PROHIBICIONES ESPECIALES DE COMPRAR)

I. No pueden ser compradores ni siquiera en subasta pública, ni directa, ni

indirectamente:

1) Quienes administran bienes del estado municipios e instituciones públicas empresas

públicas y mixtas u otras entidades públicas respecto a los bienes confiados a su
administración.

2) Los funcionarios públicos, respecto a los bienes que se venden por su ministerio.

3) Los magistrados, jueces, fiscales, secretarios, actuarios, auxiliar y oficiales de

diligencias respecto a los bienes y derechos que estén en litigio ante el tribunal en cuya
jurisdicción ejercen sus funciones.

4) Los abogados, respecto a los bienes y derechos que son objeto de un litigio en el
cual intervienen por su profesión, hasta después de un año de concluido el juicio en
todas sus instancias.

5) Quién por ley o acto de autoridad pública en bienes ajenos respecto a dichos.

6) Los mandatarios respecto a los bienes y derechos puestos a su cargo para venderse
excepto si lo autorizó el mandante

II. La adquisición en los casos 1, 2 y 3 es nula y en los casos 4, 5 y 6 es anulable.

Artículo.- 1232 (PROHIBICIÓN DE COMPRAR). Los albaceas no pueden comprar

ningún bien de la testamentaria hasta dos años después de la aprobación de sus
cuentas. Es anulable la compra hecha en contravención de esta regla.

Así podemos ir encontrando por ejemplo; nosotros sabemos que los extranjeros en razón de
la nacionalidad, no pueden comprar suelo y subsuelo dentro de los 50 km de nuestras

231
fronteras, los Estados extranjeros no pueden comprar bienes inmuebles en el territorio nacional
salvo que les autorice expresamente el presidente a través del ministerio de relaciones
exteriores para la serie de sus legaciones diplomáticas, podemos ir al código de familia, los
padres cuando los hijos son menores de edad no pueden aparecer comprándole a los hijos,
los tutores a los pupilos y los que tienen guarda respecto a los menores de edad sometidos a
guarda, tanto el código de las familias como el código niña niño adolescente prohíbe y miren
ustedes notan que todos estos casos de prohibiciones de comprar los legisladores no dicen
incapacidades jurídicas especiales, no obstante que el artículo tercero del código civil habla de
las incapacidades jurídicas especiales porque nadie puede ser incapaz jurídico total y prefieren
hablar de prohibiciones, prohibicion simple, daría la impresión que cuando el legislador opta
por esta nomenclatura en realidad no considera un caso de incapacidad sino un caso de
incompatibilidad y esto porque el fundamento no es la falta de discernimiento no es como en
el menor de edad o el enfermo mental en muchos de esos casos es porque el legislador está
protegiendo que una persona se enriquezca a costa de otro, el caso de los funcionarios, o del
abogado que se llama pacto cuota litis qué es lo que normalmente ocurre, a veces la gente
estudió derecho para apoderarse de los bienes de lo ajeno, y el fundamento la razón es que
busca evitar que en base a maniobras en base a circunstancias pueda una persona
enriquecerse a costa de otra persona y no tiene que ver con incapacidades de protección hay
autores italianos que dicen de alguna manera se protege, pero se protege otro tipo de intereses
tiene que ver con temas de moralidad, de ética, imagínense que un ministro de estado esté
comprando bienes que se venden por su ministerio, la repulsa social que ello conllevaría o el
tema de los padres que aparezcan comprando les los bienes de sus hijos menores de edad,
la ventaja en la que se encontraría.

Bueno mencionados estos hay varios otros que de repente escapan en este momento nuestra
memoria así como hay prohibición para comprar en todos estos supuestos hay prohibiciones
para vender, osea inhabilitaciones, incompatibilidades no para ser comprador sino para ser
vendedor, ustedes cuando estudien derecho comercial van a tener la posibilidad de ver el tema
de la quiebra, el comerciante quebrado desde el momento que se apertura el auto de admisión
de la quiebra una de sus grandes limitaciones es no poder vender, no puedes realizar ningún
acto de transferencia está prohibido vender nosotros en civil 1 hemos aprendido otra
prohibición cuando existe cláusulas de inhabilidad y cuando tienes una causa de inhabilidad
no puedes vender ni grabar y ahí hay una prohibición simple de vender, y los que estudian

232
procesal civil entenderán mejor cuándo una persona tiene un bien, y un juez decreta una
medida cautelar sobretodo un embargo, en materia procesal dicen no le afecta al utendí,
fruendi, abutendi, por lo tanto puede vender, pero si antes se ha dado la medida cautelar esa
venta va ha ser inoponible frente al embargante o al que ha obtenido la medida cautelar y de
alguna manera yo pienso qué es un caso típico de una prohibición implícita de venta, y así
como estos casos que acabo de explicar, pudieron haber otros casos de incapacidades
jurídicas de vender o lo que genéricamente unos llaman prohibiciones simples de vender.

Luego tenemos el caso emblemático de las prohibiciones dobles de comprar y vender que
genéricamente se habla de incapacidades jurídicas, aquí están en esa situación los conyugues
ya sean los cónyuges unidos por matrimonio o los unidos por uniones libres, porque ambos
tienen la cualidad de conyugue siempre y cuando se trate de uniones regulares, habría que
ver si pudiera darse uniones irregulares, la teoría de las uniones regulares y de los estados de
hecho viene desarrollándose en otras latitudes con una visión o una mirada positiva de
aceptación impresionantemente, eso va rompiendo los viejos moldes las viejas tradiciones.

Artículo.- 591 (Prohibición De Venta Entre Cónyuges)

El contrato de venta no puede celebrarse entre cónyuges, excepto cuando están separados
en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

Hemos visto que se busca evitar el ejercicio del abuso de que uno de los cónyuges
aprovechando su fuerza física o espiritual a sus encantos logre bienes que le pertenecen al
otro cónyuge osea se aproveche de esas circunstancias, se busca evitar también que a través
de sus medios se burle el derecho de los acreedores de uno de los cónyuges de tal manera
que los bienes pasen al otro cónyuge para burlar o perjudicar los intereses de los acreedores
que son terceros, a través de este medio se busca evitar afectar la legítima de los herederos
forzosos con actos de liberalidad de uno de los cónyuges al otro cónyuge, aunque los famosos
contratos de sucesión futura que hemos visto en el artículo 1006 muy bien pueden ser una
excepción a esa prohibición ,en países desarrollados el tema de sucesión futura se esta
desarrollando extraordinariamente y no tiene trascendencia en nuestra realidad social.

Ahora obviamente para que las condiciones operen aparece el tema de que exista matrimonio
o unión libre y que el contrato se celebra durante la vigencia de esa relación conyugal y ahí se
discute cuál debería ser la sanción, hay ardorosos defensores de la anulabilidad, nuestro
código sanciona con nulidad, pero cuando uno analiza a los que dicen, no, ¿cómo vamos a

233
sancionar con nulidad? Mejor sería la anulabilidad y a veces uno se convence con esa
corriente, pero probablemente los divorciados, el ex cónyuge puede convalidar esa venta, en
la vida práctica se da, hay veces por deshacerse de la ex pareja, por razón de ética ciertas
razones de orden moral, la pareja normalmente la mujer aunque no necesariamente suele
decir, me has perjudicado, hay un tema muy especial qué es la venta que hace uno de los
cónyuges de un bien ganancial, sus bienes propios los puede vender a quién sea, su bien
propio no está prohibido, en algunas legislaciones dicen en los bienes propios tiene que
consultar el consentimiento del conyugue, pero acaso es copropietario, pues normalmente eso
viene de herencia, porque si los padres supieran que el hijo, la hija va a compartir ese bien en
igualdad con un tercero, pues prefiere pasar presté del gran poder y no dejar para un tercero
y ahí la sanción no es la nulidad sino la anulabilidad, además tiene un tratamiento muy especial
porque no hay copropiedad sino comunidad del cual ya hemos estado analizando en otra
oportunidad.

II

11. Ubicación De La Compraventa Dentro De La Clasificación

Uno siempre recuerda todo lo que vimos en el famoso tema 2 y así podemos decir que:

 Es un contrato bilateral y es un contrato bilateral sinalagmático perfecto, porque hace

surgir obligaciones coetáneas para el vendedor y el comprador que vamos a ver en la
subsiguiente parte de este tema

 Por el fin perseguido, es un contrato oneroso porque hay reciprocidad de sacrificios

económicos aunque algunos pueden ser irrisorios, pero eso no le quita a la cualidad
de ser un contrato de compraventa por ejemplo: el precio es de $100.000 y se lo da
en precio 500 Bs., que aparece más como simbólico.

 Este es un contrato conmutativo pero puede ser aleatorio, nosotros sabemos que por
regla general la venta es conmutativo porque las partes saben las utilidades, los
perjuicios que les va a traer el contrato, pero puede ser aleatorio, si bien o para ambas
partes por lo menos para una de ellas.

 Este es un contrato consensual, porque por regla general se perfecciona por el simple
consentimiento pero en materia de muebles es nomás de carácter real porque

234
 requiere la entrega de la cosa y acabamos de ver que la tendencia es ir no una
compraventa consensual sino que tenga el carácter de publicidad por su carácter.

 Es un contrato principal autónomo, tiene vida autónoma vida propia, produce efectos
por sí mismo.

 Puede ser un contrato de tracto único o de tracto sucesivo, escalonado, en el campo

comercial normalmente son contratos de tracto escalonado.

 Este es un contrato nominado, porque hay demasiada legislación en materia de

compraventa.

 Puede ser un contrato paritario o de adhesión, con cláusulas predispuestas donde

uno imponga las condiciones del contrato.

 Es un contrato individual, porque sólo produce efectos entre las partes, no es un

contrato colectivo.

 Es un contrato ordinario, aunque en algunos casos puede tener carácter intuito

persona.

 Finalmente, normalmente es un contrato causado, se explica la razón, el motivo en el

contrato.

III

13. Modalidades Generales de la compra y venta

Esta es la parte complicada, digamos un poco compleja, nos preguntamos ¿dónde está la
importancia de la compraventa?, por la variedad y a esa variedad se le denomina modalidades
del contrato de compraventa, y la compraventa puede estar sometida a modalidades generales
aplicables no sólo a la compraventa sino a todo otro contrato y a modalidades especiales,
dentro de esas modalidades especiales, porque sólo son aplicables a la compra venta, aquí
nosotros en el programa desarrollamos algunas de ellas, las que comúnmente están regulados
en el código civil y hay muchas que comparten con el código de comercio y hay otras que no
están reguladas pero que algunos que normalmente están regulados en el código de comercio,
o en leyes especiales que tienen que ver con el ámbito comercial, pero que algunas veces se
pueden tomar no el tono de un contrato comercial sino más bien de un contrato civil, muchas

235
de estas cosas se dan la vida profesional por eso le damos un tratamiento y análisis más o
menos amplio.

A.- Concepto: Clases.

Se llaman modalidades por qué se modifican los efectos naturales o normales del contrato de
venta pura y simple, nosotros le hemos llamado a ese contrato en la vida práctica contrato de
venta pura y simple, venta al contado, esta venta que genera más bien un derecho de crédito
o sea un efecto de naturaleza personal y no un efecto de naturaleza real, bueno a la compra
venta son aplicables las dos grandes modalidades de los negocios jurídicos que por regla
general son introducidos por el ejercicio de la autonomía de la voluntad la condición y el término
o plazo.

- Venta Sujeta a Condición.

Está de más que aquí yo les explique qué es la condición, evento incierto del cual depende ya
sean nacimiento o la extinción, en materia de compraventa de la transferencia del derecho de
propiedad, así debería definirse del cual depende la transferencia, o extinción del derecho de
propiedad, nosotros sabemos con todo lo que hemos aprendido en civil 1, en civil 2 y en
contratos, a cada momento los repetimos pues es vicioso el tema, sabemos que hay condición
suspensivos y condiciones resolutorias, la condición suspensiva, se da cuando la adquisición
del derecho de propiedad, está sometida a un evento futuro e incierto, este de cuya llegado
depende la transferencia del derecho de propiedad aquí por parte del comprador nosotros
sabemos que la condición suspensiva puede ser una condición casual fruto del azar, que es
ajeno a la voluntad de las partes, que puede ser una condición participativa, que depende de
la voluntad de las partes, cuando se da la figura de la condición puramente potestativa es nula,
en cambio en la condición simplemente potestativas es válida, porque depende de la voluntad
del adquirente, si tú quieres te vendo mi casa, sigue siendo suspensiva nosotros sabemos
que puede ser también mixta, que depende de la voluntad de una de las partes y de un tercero
o que se den ciertas circunstancias pero que están relacionadas con la voluntad de un tercero
y después tenemos las condiciones posibles, imposibles, nosotros sabemos que cuando hay
una condición imposible se considera como no puesta consecuentemente la venta es pura y
simple, al otro lado está la condición resolutoria, la venta está sometida a condición resolutoria,
es resolutoria cuando del evento futuro e incierto depende la extinción de la transferencia del
derecho de propiedad, y nosotros sabemos que tanto la condición suspensiva como la

236
condición resolutoria están sometidas a tres momentos, pendiente, cumplida y fallida en la
condición suspensiva pendiente el derecho no ha nacido no es propietario todavía y eso
importa para los riesgos, la cosa perece para el vendedor de tal manera que el vendedor se
libera de cumplir con su obligación pero también el adquirente se libera de pagar el precio en
cambio cuando es resolutoria, res perit domino sua, la cosa se pierde para su dueño, el dueño
es el comprador si la cosa perece por causa extraña no imputable perece para el comprador y
el resultado es que el comprador no puede exigir el bien pero tiene que pagar el precio, y ¿qué
pasa si la condición suspensiva falla? se considera como si el contrato nunca hubiera sido, y
tiene un efecto retroactivo, en cambio ¿qué pasa si la condición resolutoria de venta falla?, se
perfecciona como si nunca hubiera estado sometida a condición, como si desde un primer
momento el contrato hubiera sido puro y simple.

- Venta con pacto de rescate.

En el anteproyecto hemos eliminado esa figura la venta con pacto de rescate, el único país
que elimina es el código mexicano, pero ahora está vigente y lo enseñaremos y ustedes
tendrán una explicación del porqué es la venta con pacto de retroventa o venta con pacto de
rescate, en esta figura el vendedor fruto de un acuerdo con el comprador le transfiere el
derecho de propiedad pero se reserva la facultad de rescatar la propiedad de que el vendedor,
el comprador le retroventa el mismo bien a eso se denomina venta con pacto de rescate y en
esta figura se dice no sin cierta razón que el comprador está sometida a condición resolutoria
o sea que el comprador ya es propietario de la cosa mientras que el vendedor está sometido
a condición suspensiva y el juego es extraordinariamente interesante, se da todo lo que hemos
analizado y acabamos de repetir, los reflexionaremos en el próximo punto cuando hablemos
de las modalidades especiales del contrato porque ahí volvemos a hablar del contrato con
pacto de rescate.

14. Modalidades Especiales De La Compraventa

A.- Venta con reserva de propiedad.

Son especiales porque no son aplicables a otros contratos, la venta con reserva de propiedad
no es aplicable al arrendamiento, o el préstamo, o al contrato de obra, aunque algunas veces
puede darse cierto acuerdo que puede asimilar a la venta con reserva de propiedad nosotros
muchas veces les hemos hablado de la venta con reserva de propiedad que es lo que se
denomina venta a cuotas, es aquel contrato por el cual entre el vendedor y el comprador

237
acuerdan que el comprador entre en posesión de la cosa y el vendedor mientras el comprador
no paga la última cuota se reserva el derecho de propiedad, en los países altamente
industrializados donde el costo de vida es un infierno, muy elevado aquí la gente como sea se
compra un televisor, refrigerador, en otros países eso es lujo, no puedes comprar al contado,
está diseminado el crédito y entonces normalmente es aplicable a bienes muebles sobre todo
muebles no sujetos a registro, aunque también para bienes muebles sujetos a registro, ustedes
ven que es una modalidad que surge de la autonomía de la voluntad, no surge del imperio de
la ley y surge como contrato que en principio produce efectos personales o sea porque es una
venta a crédito con una particularidad no se produce la transferencia de la cosa pero se
produce la entrega de la cosa y no se produce la transferencia que al contrato existe, no es
que ya ha habido un vendedor y un comprador pero el comprador no es propietario de la cosa
es un mero detentador hasta tanto pague todas las cuotas, pero como ha entrado en posesión
de la cosa el comprador asume los riesgos y por eso es una excepción a la regla res perit
domino sua, la cosa no se pierde para el vendedor que es propietario, sino se pierde para él
comprador que no obstante de perder la cosa, pues si hay un incendio del refrigerador
comprado, alguna cosa se destruye perecen o se inutiliza el comprador tiene que seguir
pagando las cuotas el precio aunque al final el bien se pierde para otro ahora el no pago de
una cuota hace resoluble el contrato por incumplimiento culposo, además de que es fruto de
un contrato ese incumplimiento culposo se presume de tal manera que el vendedor tiene que
quedarse con una parte de las cuotas pagadas proporcionalmente al uso que se le ha dado al
bien.

Artículo.- 585 (VENTA CON RESERVA DE PROPIEDAD)

I. En la venta o cuotas con reserva de propiedad el comprador adquiere la propiedad de la

cosa pagando las cuotas pero asumen los riesgos a partir de la entrega.

II. En la venta de muebles no sujetos a registro las reservas de propiedad es oponible a los
acreedores del comprador sólo cuando resulta del documento con fecha cierta anterior al
embargo.

III. Cuando se resuelve el contrato por incumplimiento del comprador el vendedor debe restituir
las cuotas recibidas pero tienes derecho a una compensación equitativa por el uso de la cosa
más el resarcimiento del daño cuando se haya convenido en que las cuotas quedan a beneficio

238
del vendedor como indemnización el juez según las circunstancias puede reducir la
indemnización.

Ahí puede haber lo que se llama la cláusula leonina que es cuando el vendedor puede que le
falte una cuota y no pague, el vendedor puede quererse quedar con todo eso y recuperar el
bien, entonces ante una cláusula leonina, la acción de reducción, reducir a un monto
proporcional independientemente de los daños y perjuicios porque puede haber mora y la mora
genera daños y perjuicios traducido en él lucro cesante y no en el daño emergente.

B. Venta Solo Determinada En Su Género.

Cuando se celebra un contrato de cosa genérica al menos tiene que estar determinado en su
especie, la venta en especie ya es un contrato que transfiere el derecho de propiedad, pero no
hay la transferencia la cosa, está determinada pero sólo en su especie, falta especificarse,
individualizarse, separarse de otros de su misma especie, consecuentemente la venta de
cosas genéricas no se perfecciona hasta tanto no se individualice, no se especifique y esto se
individualiza por su cantidad ejemplo: vendo un terreno en Samaipata, está la especie terreno,
la cantidad no está, pero no basta la cantidad puede depender del material del que está hecho
el bien, sus señas, sus signos que han de permitir una individualización, si al final no hay
elementos para individualizar entonces se considera que el contrato es nulo, no solamente
puede realizarse contratos de venta sobre cosas que existen sino también que pueden existir
en el futuro y no solamente sobre cosas específicas sino también sobre cosas genéricas pero
no produce efectos reales sino efectos personales, el que asume el riesgo es el vendedor
cuando asume el riesgo el comprador en el momento en que la cosa se individualiza se
especifica.

Articulo.- 586 (VENTA DE COSAS DETERMINADAS SÓLO EN SU GÉNERO)

I. Cuando la venta tiene por objeto cosas determinadas sólo en su género la propiedad se
transmite mediante la individualización de dichas cosas de la manera establecida por las
partes.

II. La anterior disposición no se aplica al caso en que la venta tenga por objeto una determinada
masa de cosas aunque para ciertos efectos ellas deben ser numeradas pesadas o medidas.

239
DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 11 DE FEBRERO DE 2019

REPASO:

Bueno, en nuestra última clase de la semana pasada hemos estado revisando las modalidades
del contrato de compra-venta. En primer lugar, viento la aplicación de las modalidades
generales de los contratos y ahí pudimos ver que la compra-venta puede estar sometida a
condición: suspensiva o resolutoria o resolutiva y obviamente, jugando sus efectos tomando
en cuenta sus etapas: pendiente, cumplida o fallida. Yo creo que había que explicarles muy
brevemente la otra modalidad, nosotros ya vimos esto en Civil I: si la compra-venta podía estar
sometida a término, pero resulta que la propiedad es perpetua. En principio, no podría estar
sometida a término, salvo las propiedades temporales que habíamos visto en qué casos será
propiedad temporal.

Sin embargo, la compra-venta podía estar sometida a término, no en cuanto a su

perfeccionamiento, sino en cuanto a su eficacia. O sea, que el contrato comience a producir
efectos después de un evento futuro e incierto, algunos le llaman: compra-venta a término
porque normalmente ocurre o se difiere uno de los efectos o de las obligaciones; el pago,
cuando se trata de una venta a crédito o cuando se difiere la entrega de la cosa o se va
ejecutando en cierto lapsos de tiempo la prestación; entonces, sí, su eficacia puede estar
diferida o sometida a ese evento futuro e incierto que es el término o plazo. Pero, la
transferencia misma del derecho de propiedad no puede estar sometida a plazo o término,
salvo las propiedades temporales que ya tuvimos la oportunidad de ver.

Después, estuvimos ya analizando las modalidades especiales del contrato de compra-venta;

es verdad que aquí en el programa vemos algunas de esas clases. Hay una infinidad de
modalidades de compra-venta que uno no tendría la posibilidad de explicarlas todas. ¿Por qué
se llaman modalidades especiales? Hay algunas modalidades que sólo es aplicable a la
compra-venta y otras que puede compartir con otros contratos. Pero de todas maneras, no son
todas las modalidades aplicables a todos los contratos. Aquí en las modalidades es donde más
se nota la diferencia: perfeccionamiento del contrato y transferencia del derecho de propiedad.
Normalmente, al perfeccionamiento del contrato coetáneamente deviene la transferencia del
derecho de propiedad y en ese momento, el contrato de compra-venta produce efectos reales,
porque cuando no opera esa firgura y se dan esas modalidades que estamos viendo, la venta
se perfecciona pero la transferencia del derecho de propiedad opera o se deja para otro

240
momento, que ya tuvimos la posibilidad de analizar aún de manera muy breve en Civil I, con
la trasferencia de un derecho de propiedad como un modo de adquirir la propiedad y la
excepción de la regla del Art.521.

Bueno, creo que tuvimos la oportunidad de ver el tema de la venta con reserva de propiedad,
aquí hay que hacer alguna puntualización que por nuestras recargadas labores, no hemos
tenido tiempo de explicar. Se preguntan si en nuestra lesgislación la venta con reserva de
propiedad solamente es aplicable a bienes muebles y no así a bienes inmuebles, normalmente
en la actividad económica, se ve venta con reserva de propiedad o venta a cuotas para bienes
muebles sobre todo apra bienes muebles puros y simples y no para bienes inmuebles o
muebles sujetos a registro. Por lo menos en nuestro medio se da eso.

En nuestro código no nos dice que esta modalidad sólo se aplica a los bienes muebles. Ahora,
nosotros sabemos que esa vieja frase francesa: “Lo que no está prohibido está permitido” ya
no tiene razón de ser. Aquí hay que justificar. Y aquí indudablemente puede aplicarse a bienes
muebles como a bienes inmuebles, puede aplicarse la venta con reserva de propiedad o venta
a cuotas donde ustedes ven como el contrato de compra-venta está ligado o relacionado al
tema del término porque las cuotas deben pagarse en un determinado tiempo. Algunos autores
llaman a esto: Venta a Crédito, aunque su nombre adecuado puede ser el de: Venta de reserva
de propiedad. Creo yo que les hemos estado explicando que en la Venta con reserva de
propiedad, si bien la transferencia se defiere al momento en que el comprador pague la última
cuota en momento en que la compra-venta tiene un efecto real porque, mientras tanto, el
vendedor sigue siendo propietario de la cosa; de tal manera que puede recuperar la cosa no
solamente del comprador sino también de tercero si el contrato tiene fecha cierta y
consecuentemente, oponible a terceros. Y cuando se trata de documentos privados, o sea,
sobre muebles puros o simples con reconocimiento de firma y rúbrica y cuando se trata de
bienes inmuebles o muebles sujetos a registro; cuando el título ha sido inscrito en Derecho
Reales. Consecuentemente, los embargos que puedan pretender los acreedores del
comprador, esos embargos recaen sobre cosa ajena y en Procesal Civil se puede plantear
Oposición al Embargo como una medida destinada a eliminar una Medida Cautelar.

Nosotros hemos tenido la posibilidad de explicarles que el fundamento de la Venta con reserva
de propiedad, algunos dicen, que es un privilegio. Yo no estoy de acueerdo porque el privilegio
nace de la naturaleza del crédito. Nosotros pensamos que el fundamento es una garantía de

241
seguridad para el vendedor, no hay duda. Lo que se busca es garantizarle al vendedor el
crédito, conservando el derecho de propiedad hasta tanto que el comprador pague la última
cuota. Ese vendría a ser su fundamento. Pero, además del tema de la garantía, la razón de
ser es la dinámica de las relaciones económicas-comerciales. Normalmente, esto de la venta
con reserva de propiedad está regulado por el Código de Comercio en los Art. 830 u 831, no
lo recuerdo bien.

Y otro tema que es fundamental con respecto a la Venta con reserva de propiedad es el tema
de los riesgos. Los riesgos no los asume el vendedor: Res perit Domino suo, sino los asume
el comprador y los asume justamente en razón porque ejerce actos de dominio y de señorío a
la cosa. Entonces, ahí se viene a constituir una excepción a la regla.

Hemos tenido la posibilidad también de analizar la Venta de cosas determinadas en su género.

Sobre eso ya hemos hecho una explicación bastante amplia, entonces habría que hacer alguna
puntualización. Cuando un género se vende como una unidad, algunos lo llaman en el campo
comercial como: Venta global: un conjunto de bienes que pueden ser de la misma o de distinta
naturaleza, en algunos casos pueden tener un mismo nombre como por ejemplo:
Universalidades de hecho. Ahí la venta no se perfecciona cuando se individualizan las cosas
porque ahí hay un género, entonces se aplica la regla del Art. 521: “La transferencia del
derecho de propiedad se perfecciona con el simple consentimiento de las partes contratantes”.
Y en el fondo es una excepción a la regla de que en las cosas genéricas, la transferencia opera
en el momento en que se individualiza; aquí no. Si yo le vendo una biblioteca, no tendremos
que estar especificando libro por libro, la transferencia operará desde el momento en que nos
ponemos de acuerdo sobre el precio que cuesta la Biblioteca y sobre que Biblioteca se trata.
Entonces, ahí hay una regla a esa excepción:

ARTÍCULO 586. (VENTA DE COSAS DETERMINADAS SOLO EN SU GÉNERO).-

II. La anterior disposición no se aplica al caso en que la venta tenga por objeto una determinada
masa de cosas, aunque para ciertos efectos ellas deban ser numeradas, pesadas o medidas.

Si ustedes ponen un poco de atención, el anterior artículo dice: “...NO SE APLICA, al caso que
la venta tenga por objeto una masa de cosas (de hecho o de derecho) aunque para ciertos
efectos ellas deban ser numeradas, pesadas o medidas...”. Lo Que quiere decir que, no se
aplica el tema de la individualización de la cosa porque en el tema de los riesgos, el comprador
es quien asume el riesgo y ya no el vendedor. Se aplica la máxima: Res perit Domino suo: la

242
cosa se pierde para su dueño porque en la venta de universalidades de hecho se perfecciona
el contrato desde el mismo momento en que el vendedor y el comprador se ponen de acuerdo
sobre la cosa y el precio.

C.-Venta sujeta a prueba o ensayo

O venta con reserva a prueba, o venta con reserva de ensayo. Esta es una modalidad del
contrato de compra-venta que se puede dar tanto en el campo civil como en el campo
comercial. En el código de comercio está en los Art. 835 u 836. Ustedes lo pueden consultar,
está mejor escrito que en el código civil, como: Venta a prueba o ensayo.

La venta a prueba o ensayo es aquella modalidad del contrato de compra-venta en la que la

venta no se perfecciona o no se transfiere el derecho de propiedad mientras que la cosa sea
sometida a prueba, de tal manera que, el momento en que el bien sea sometida a prueba y
cumpla el fin socio-económico para el cual fue adquirido, recién podrá perfeccionarse el
contrato y transferirse el derecho de propiedad.

Hay una vieja discusión que dice: Si la compra-venta ya se perfecciona y solamente lo que
queda o lo que no opera es la transferencia del derecho de propiedad, que es la función
principal del contrato de compra-venta; de tal manera que la mayoría de los autores dicen que
el contrato de compra-venta se ha perfeccionado, lo que no ha operado todavía es la
transferencia porque la transferencia ha de operar en el momento en que la cosa sea sometida
a prueba o ensayo. Y una vez que satisfaga la función económica para la cual se está
comprando como por ejemplo: Una bombilla compramos y hay algunas que pueden dar o no,
la probamos para ver si ajusta o no.

Aquí la mayoría de los autores dicen: No señores, no se ha perfeccionado el contrato ni ha

operado la transferencia del derecho de propiedad. Ahora bien, en mi criterio no ha operado
porque la venta está sometida a condición suspensiva, ¿Cuál es el evento futuro e incierto?
Que la cosa soporte la prueba, que la cosa pueda satisfacer la prueba. Una vez que soporte
la prueba, el contrato se habrá perfeccionado y opeerará la transferencia del derecho de
propiedad. Ahora, lo que se discute es, ¿Quién está facultado para exigir la prueba? Una buena
cantidad de autores dicen que tiene la facultad es el vendedor. Pero Planiol dice, que no
necesariamente es el vendedor sino que también puede ser el comprador, depende la situación
y hay que analizar las circunstancias concretas al caso. Este es otro contrato en el que
normalmente hay un término para hacer la prueba porque si se fija el plazo y no se realiza la

243
prueba, quiere decir que el plazo caduca y consecuentemente sólo quedan charlas
preliminares sin ningún efecto para ninguna de las parte. Lo que sí nadie discute es que el
vendedor está obligado a entregar la cosa para que sea sometida a prueba o ensayo y es el
derecho que tiene el acreedor de intervenir por sí, o a través de un tercero, para ver si la cosa
realmente va a cumplir el fin para el cual se va adquiriendo la cosa. El ejemplo dela bombilla
es muy claro para nuestro medio.

ARTÍCULO 587. (VENTA A PRUEBA).- La venta a prueba se presume hecha con la condición
suspensiva de que la cosa sea apta para los servicios en que se la va emplear o que tenga las
cualidades pactadas.

Ahora bien, ¿quién asume los riesgos mientras que la cosa no sea sometida a prueba? Es el
comprador o vendedor. El comprador sólo asumirá los riesgos en el momento en que la cosa
sea probada y si satisface o comple la función socioeconómica para la cual se está
adquiriendo, la asume el comprador. Esta es otra excepción a la regla del Art. 521.

D.- Venta de cosas futuras.

Nosotros ya hemos tenido la oportunidad de analizar esto. Son aquellas cosas que en el
momento de celebrar el contrato no existen pero que exista la posibilidad de que en el futuro
tenga existencia porque hay una circunstancia concreta que haga que la cosa exista. Entonces,
en la venta de cosas futuras mientras que la cosa no llegue a existir, no hay derecho de
propiedad. Si la cosa no llega a existir, el contrato es nulo por falta de objeto porque no hay
llegado a existir.

ARTÍCULO 594. (VENTA DE COSA FUTURA O DE DERECHO FUTURO).-

I. Si el objeto de la venta es una cosa futura o un derecho futuro, la adquisición de la propiedad
o el derecho tiene lugar cuando una u otro llega a tener existencia.

II. A menos que el comprador haya asumido el riesgo y las partes hayan concluido un contrato
aleatorio, la venta es nula si la cosa o el derecho no llega a existir.

Aquí quien asume el riesgo siempre será el vendedor. De tal manera que, si la cosa no llega a
existir pues quien asume el riesgo es el vendedor quién se liberará de cumplir con su obligación
y la otra parte se liberará de cumplir con la suya. Pero en el momento en que la cosa llegue a
existir, ya se produce el efecto real, se perfecciona el contrato y también se perfecciona la

244
transferencia del derecho de propiedad y, a partir del momento en que la cosa llegue a existir,
el comprador es propietario de la cosa.

La jurisprudencia francesa es muy interesante; puede que la cosa exista pero no lo conozca el
comprador. Y esa regla de que: el contrato se perrfecciona desde el momento en que la cosa
llegue a existir, el vendedor tiene que comunicarle que la cosa tiene que existir y tiene que
haber elementos objetivos de que la cosa exista. Mientras tanto, los riesgos los sigue
asumiendo el vendedor porque si la cosa existe, no le comunica y luego, la cosa perece; se
considera una conducta culposa del vendedor. La cosa, en nel momento en que llegue a existir,
debe y tiene que ser comunicada al comprador y tiene que haber elementos objetivos o
elementos donde se constate su existencia. Si el otro en un plazo perentorio, 24 o 48 horas o
un tiempo razonable, no ejercita su facultad de constatar que la cosa exista y perece la cosa,
perece para el comprador. Esas soluciones son absolutamente importantes. Está relacionado
con el riesgo, nosotros hemos estudiado en la venta de cosas futuras que lo normal quien
asuma el riesgo es el vendedor pero puede asumir el comprador. En todo caso, compra un
alea, si la cosa no llega a existir por una excepción a la regla, el comprador que no ha llegado
a ser propietario asume el riesgo y tiene que pagar aunque no reciba la cosa.

E.- Venta de cosa ajena. Su tratamiento

Es un tema muy complejo. Nosotros hemos analizado reiteradas veces que en materia del
objeto o del contrato o del negocio jurídico que cuando se trata de prestaciones de dar, la cosa
debe existir pero solamente existir sino que debe ser de titularidad o propiedad de quien
transfiere la cosa o el derecho. Esa máxima del Derecho Romano: Nadie puede transferir más
derechos de los que tiene. De tal manera que, el otro día veiamos que la venta de cosa ajena
está sancionada de nulidad respecto del propietario de la cosa. Pero, la venta de cosa ajena,
obviamente no transfiere el derecho de propiedad y por lo tanto, no transfiere derechos reales.
Aquí los autores dicen: el contrato se ha perfeccionado pero no produce el efecto real de la
transferencia porque el comprador asume una obligación, no una oblligación de dar sino de
hacer. Y, ¿Cuál es esa obligación de hacer que asume el comprador? Asume la obligación de
obtener el consentimiento del verdadero propietario para la transferencia del derecho de
propiedad. El comprador sólo pasa a ser propietario en el momento en que el verdadero
propietario otorga su consentimiento para la transferencia del derecho de propiedad. Entonces,
los autores reconocen de manera unánime que en materia civil, a diferencia de materia penal,

245
es admisible la venta de cosa ajena: Es válida la venta de cosa ajena, pero no produce efectos
reales sino efectos personales. Y, ¿cuál es el efecto personal? Para el vendedor genera una
obligación de hacer que el verdadero propietario otorgue su consentimiento para la
transferencia del derecho de propiedad. El comprador pasa a ser propietario en el momento
en que el verdadero propietario otorgue su consentimiento para la transferencia.

Aquí el tratamiento es muy disperso en las legislaciones, la orientación francesa en la venta

de cosa ajena decía: Si había un vendedor que transfería una cosa ajena, el contrato es nulo
porque se entendía que no se había cumplido con uno de los requisitos en las prestaciones de
dar: que la cosa sea de propiedad de quién la transfiere. Otros autores comenzaron a decir ya
en el siglo XIX y XX y la jurisprudencia francesa ya fue orientándose a ese camino de que en
la venta de cosa ajena no está sancionada con nulidad sino con anulabilidad porque se trataba
de intereses privados o intereses públicos. Ese es el criterio que el Código Civil Santa Cruz
sostuvo, de tal manera que la venta de cosa ajena estaba sancionada con nulidad y luego con
anulabilidad. Para muchos, entraba en consonancia con la regla del Derecho Penal, como
saben, la venta de cosa ajena es: Estelionato y se constituye en un tipo penal. Si la venta está
sancionada con nulidad o anulabilidad, hay invalidez del contrato de contrato de venta de cosa
ajena.

¿Qué cambia en la legislación italiana? Los italianos dicen: Aquí se trata de intereses privados
y no de intereses públicos. Por lo tanto, si bien podría cuadrar la anulabilidad, no es lo
adecuado. Porque si decimos que la venta de cosa ajena no transfiere el derecho de propiedad.
Hay que ver si el comprador sabía o no sabía que la cosa era ajena. Porque muy bien el
comprador puede saber que la cosa es ajena. Y aquí tiene dos opciones: Limitarse a aceptar
la venta pero sólo con efectos personales, espeerando que el vendedor obtenga del verdadero
propietario su consentimiento y consecuentemente la transferencia del derecho de propiedad.
Si el vendedor no obtiene el consentimiento del verdadero propietario, no puede plantearse
nulidad o anulabilidad sino resolución del contrato. Quiere decir que la venta de cosa ajena, el
contrato se ha perfeccionado lo que no ha operado es el efecto o la función: la transferencia
del derecho de propiedad y si no ha operando la transferencia del derecho de propiedad y
consecuentemente como no cumple, existe incumplimiento culposo, lo que da lugar a la
resolución del contrato más pago de daños y perjuicios.

246
El comprador tiene dos opciones: pedirle que cumpla y obtenga el consentimiento del
verdadero propietario para la transferencia y pedirle que opere la resolución del contrato. Esa
es la visión, muy distinta.

En Bolivia en el año 1995, se ha elaborado un anteproyecto del Código Civil, donde han querido
volver al temar de la anulabilidad y eliminar esta visión de la resolución del contrato. Nosotros
en el anteproyecto del Nuevo Código Civil, hemos mantenido la visión italiana de considerar
que operará la resolución del contrato y evitar que opere la anulabilidad.

Por las razones que acabamos de plantearles: aquí no se trata de cuestiones de órden público,
sino de intereses privados. Hay dos opciones o tres:

 Que el comprador no conozca que la cosa es ajena y crea que el que le está
transfiriendo es el verdadero propietario.
 Que el comprador conozca que la cosa es ajena
 Que el comprador conociendo que la cosa es ajena, asuma el riesgo. ¿Cuál es el
riesgo? Que el verdadero propietario no quier transferir la cosa.

ARTÍCULO 596. (RESOLUCIÓN DE LA VENTA DE COSA AJENA).-

I. Si el comprador a tiempo de la venta ignoraba que la cosa era ajena, puede pedir la
resolución del contrato, a menos que el vendedor antes de la demanda le hubiese hecho
adquirir la propiedad.

II. Si el incumplimiento a la obligación de procurar la propiedad es por culpa del vendedor, éste
queda obligado a resarcir el daño en la forma que señala el artículo 344; más si el
incumplimiento no es dependiente de culpa del vendedor éste debe restituir al adquirente el
precio pagado, aun cuando la cosa disminuya de valor o se deteriore, así como los gastos del
contrato.

III. El vendedor debe rembolsar además los gastos útiles y necesarios hechos en la cosa, y si
era de mala fe, aun los gastos hechos en mejoras suntuarias.

ARTÍCULO 597. (VENTA DE COSA PARCIALMENTE AJENA).- Cuando la cosa es sólo

parcialmente ajena, el comprador puede pedir la resolución del contrato o el resarcimiento del
daño, conforme al artículo anterior, si, de acuerdo a las circunstancias, el comprador no hubiera

247
adquirido la cosa sin la parte de la cual no ha llegado a ser
propietario. En caso contrario puede pedir la reducción en el precio además del resarcimiento.

ARTÍCULO 598. (CONOCIMIENTO DEL CARÁCTER AJENO DE LA COSA).-

Si el comprador sabía que la cosa era ajena, sólo puede pedir la restitución del precio cuando
no se ha convenido en que la venta es a su riesgo y peligro.

ARTÍCULO 599. (COSA GRAVADA CON CARGAS O POR DERECHOS).- Si la cosa vendida
está gravada con cargas o con derechos reales o personales no aparentes y no declarados en
el contrato, el comprador que no haya tenido conocimiento de ellos puede pedir la resolución
del contrato o la disminución del precio conforme al artículo 597.

ARTÍCULO 600. (PERECIMIENTO DE LA COSA).- I. Si en el momento de la venta la cosa

perece totalmente, la venta es nula. II. Si la cosa perece sólo parcialmente el comprador puede
elegir entre la resolución del contrato y la reducción del precio

Bueno aquí hay que hacer algunas puntualizaciones que seguramente ya lo han notado.
Cuando se demanda la resolución del contrato y se alega que hay un incumplimiento culposo
por parte del vendedor en no obtener el consentimiento del verdadero propietario; hay
resolución más daños y perjuicios. Pero puede ser que el obtener el consentimiento del
verdadero propietario no sea imputable al vendedor sino a causas ajenas. En cuyo caso, está
solamente obligado a devolver el precio que ha recibido y obviamente, devolver todos esos
gastos en mejoras que hizo el comprador. Ahora bien, aquí el problema es un poco más
complicado porque en todos estos supuestos estamos frente a situaciones en que el
comprador no sabía que la cosa era ajena; porque si el comprador sabía que la cosa era ajena,
o sea, en el momento del contrato hay una cláusula que dice el contrato se ha de perfeccionar
en el momento en que el verdadero propietario otorgue su consentimiento pues en ese caso,
si no se logra conseguir el consentimiento del verdadero propietario, el comprador solamente
tiene derecho a que le devuelvan el precio.

Pero pudiera suceder que el compradór asuma los riesgos. ¿Cuál es el riesgo? Que el
verdadero propietario no quiera transferir la cosa. Normalmente, eso se da en bienes
conyugales o en régimen de co-propiedad. De ahí surge el tema de la cosa parcialmente ajena,
en cuyo caso se puede demandar la resolución del contrato o la reducción del precio. Ahora,
¿Está sometida a una condició? ¿Suspensiva o resolutiva? Hay una buena cantidad de autores
que dicen que es un contrato especial, con efectos propios y que no está sometida a ninguna

248
condición. Nosotros por el contrario juntamente con Messineo, decimos que está sometiva a
condición suspensiva y no a condición resolutoria; el propietario verdadero sigue siendo
propietario de la cosa. El comprador no adquiere el derecho de propietario. Ahora, es una
condición suspensiva: ¿Mixta? ¿Potestativa? ¿Puramente potestativa? Como no depende de
la voluntad del vendedor sino del verdadero propietario no puede ser potestativa. Pertenece a
un criterio de condición suspensiva mixta. A esta figura de la venta de cosa ajena que hemos
visto que transita en las legislaciones entre la nulidad, anulabilidad y resolución del contrato;
uno tiene que analizar, no puede limitarse a decir que se debe volver a lo anterior. Y la
concepción italiana te explica y muchas veces en el campo comercial sabe que la cosa es
ajena y pocas veces se acude al estelionato porque sería cómplice.

Lo que si, el verdadero propietario si no está de acuerdo puede demandar la nulidad de la

venta de cosa ajena. El vendedor no puede exigir nada, salvo el pago del precio si el comprador
ha asumido el riesgo, sabiendo que la cosa es ajena. En cambio el comprador puede demandar
la resolución del contrato más daños y perjuicios, a no ser que la no transferencia al derecho
de propiedad no se imputable al vendedor, en cuyo caso sólo puede demandar el precio. Y ahí
hay que jugar con si es totalmente ajeno, parcialmente ajeno… Y una figura semejante a lo
que estamos estudiando es: Venta de cosa agravada con cargas o derechos personales:
hipotecas, prendas, antícresis o con derechos personales, usufructos, servidumbres. Cuando
se vende debe estar libre de gravámenes, de estas cargas y derechos sobre la cosa. Si el
comprador ignora que la cosa este hipotecada o dada a un tercero en usufructo, en
servidumbre; todos estos son gravámenes y se asimila la venta de cosa ajena cuando el
comprador ignoraba que la cosa tiene sus gravámenes reales o personales, la ley le faculta.
Puede pedir la resolución del contrato o la disminución del precio.

En la vida práctica, depende de las circunstancias. El que ha vendido ya ha dispuesto el dinero,

aunque se demande resolución del contrato felíz vuelve a ¿y la plata? No, ya no lo tengo.
Entonces, más que convenir la resolución podría coonvenir la resolución del contrato y ver la
disminución del precio: Acción Cuanti Minoris.

Finalmente, ¿Qué pasa si la cosa perece? Si la cosa perece hasta antes que el vendedor le
haga adquirir del verdadero propietario el bien, el contrato es nulo porque definitivamente la
cosa nunca ha existido. Si la cosa perece parcialmente; puede elegir la resolución del contrato
o la reducción del precio.

249
Ahora vamos a ver una figura muy especial que ni siquiera está dentro de las modalidades:
Venta con pacto de rescate o Venta con retroventa, que está regulado en el Art.641 al 650.
Nosotros les explicábamos en la clase anterior, en el anteproyecto lo hemos eliminado y
prohibido, las razones, fundamentos de por qué se tiende a eliminar. Miren, aún no llegamos
a la cuarta parte que son los efectos y miren que eso siempre preguntamos en los exámenes.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 12 DE FEBRERO DE 2019

REPASO:

Estábamos analizando en nuestra clase anterior las modalidades especiales del contrato de
compra-venta, estuvimos viendo la venta con reserva de propiedad, la venta determinada solo
en su género, la venta a prueba o ensayo, analizamos la venta de cosa futura y les decíamos
que sería bueno revisar algunas reglas del Código de comercio aplicables al contrato de
compra-venta que si ustedes revisan la compraventa mercantil está a partir del art 824 hasta
el 866, de ellos yo podría citarles el 824 sobre las clases de venta “Las ventas pueden hacerse
por mayor o por menor.”, el hecho de que no se aplica la materia mercantil la lesión que está
en el 825, el tema de oferta o propuesta que está en el 826, la oferta al público que está en el
827, la oferta por escrito que es el 828, el tema de las licitaciones que está en el 829, un punto
central que es el 830 sobre aceptación y ustedes vean aquí como no se aplica la teoría del
conocimiento “El pedido se considera aceptado por el vendedor si éste, dentro de los diez días
siguientes a su recepción no lo rechaza u objeta. Las omisiones, ambigüedades o deficiencias
de especificación que existieran en el pedido facultarán válidamente al vendedor a
interpretarlas o completarlas con arreglo a las modalidades de operaciones similares o
conforme a los usos de la plaza”, otro artículo es el 835 que es la Modalidad de la venta “La
venta mercantil sujeta a prueba o ensaye se perfeccionará cuando el comprador otorgue su
conformidad una vez efectuada la prueba o ensaye.

Si la compraventa se hace sobre muestras o sobre determinada calidad conocida en el

comercio o estipulada expresamente en el contrato, estará sujeta a condición resolutoria si la
mercadería no se conforma a dicha muestra o calidad.”, es lo que normalmente ocurre en
materia mercantil, a veces llevas una muestra y pides toda una serie y luego haces el pedido
y puede que el pedido no sea lo mismo que la muestra, no es de las mismas condiciones o
calidad que la muestra, en ese caso el comprador tiene derecho a la resolución del contrato;
otro tema que es la “Venta a plazos con reserva de propiedad” que está previsto en el 831 “La

250
venta a plazos con reserva de propiedad procede cuando se hubiera pactado que el precio
será pagado en cuotas durante plazos determinados.”

Esos serían los artículo y vamos a ir viendo otros más que se relacionan con el campo del
derecho civil, como ustedes pueden ver las modalidades son tan diversas, en materia mercantil
tienen algunas peculiaridades que difieren de las reglas que se establecen en el campo del
derecho civil.

Ayer terminábamos de analizar uno de los temas más complejos que es la venta de cosa ajena
y vimos el tratamiento que se le da en algunas legislaciones de sancionar la venta de cosa
ajena con nulidad o con anulabilidad, mientras que en nuestra legislación la venta de cosa
ajena es válida pero no produce la trasmisión del derecho de propiedad sino que solo produce
efectos personales y consecuentemente da lugar a la aplicación de la resolución por
incumplimiento culposo de parte de quien vende sino cumple con su obligación de hacerle
adquirir al comprador el derecho de propiedad y ¿Cuál es la forma de hacerle adquirir el
derecho de propiedad al comprador? Adquiriendo del verdadero propietario, el comprador pasa
a ser propietario el momento en que el verdadero propietario otorga su consentimiento para la
transferencia del derecho de propiedad, pero otra cosa es cuando el comprador conoce que la
cosa es ajena y más aún cuando conociendo que la cosa es ajena asume el riesgo.

 Venta con pacto de rescate o venta con pacto de retroventa.

Hay una figura que creo es necesario explicarles, no está en esta parte pero está en la parte
anterior que es una modalidad muy especial de la compra venta que es “La venta con pacto
de rescate o la venta con pacto de retroventa” la doctrina italiana le llama venta con pacto de
rescate, mientras que la doctrina francesa y las legislaciones que tienen la orientación de ese
país le llaman venta con pacto de retroventa, parecería lo mismo pero vamos a ver que existen
diferencias.

Dicen muchos que esta es una modalidad muy especial del contrato de compra-venta, tan
cierto es eso que en nuestro código está regulado de manera autónoma, separada a las otras
modalidades del contrato de compra-venta, además de manera muy amplia.

En la venta con pacto de rescate las partes en el momento de la celebración del contrato
pactan, acuerdan que el vendedor se reserva la facultad de recuperar el derecho de propiedad
respecto de la cosa vendida en un plazo que lo pueden pactar las partes, pero la ley

251
supletoriamente fija un plazo máximo bajo pena de que si no lo hace en ese lapso de tiempo
como está sometida para el comprado a condición resolutoria su derecho caduca y como está
sometido el vendedor a condición suspensiva su derecho falla.

Desde Roma hasta nuestros días la venta con pacto de rescate no tiene la finalidad de trasferir
el derecho de propiedad, sino que los romanos utilizaban para encubrir el préstamo porque
como dicen muchos estudiosos del derecho romano en Roma no había los llamados contratos
de garantía y mucho menos se conocía la hipoteca, entonces ante la posibilidad de otorgar un
crédito y que su deudor no pague y más bien quede en estado de insolvencia sobre todo
después de que desaparece la esclavitud y comienza a atenuarse el tema de la prisión por
deudas el acreedor podía quedar realmente burlado en sus derechos, entonces para asegurar
su crédito se valía de esta modalidad donde su prestatario propietario de un bien con el que
podía garantizar el derecho de crédito le transfiera el derecho de propiedad reservándose la
facultad de recuperar obviamente después de devolverle el capital y los intereses.

Esa figura a pesar de los años nunca cambio, normalmente la venta con pacto de retroventa
en la generalidad de los casos sino en todos encubre un préstamo o encubre otra figura donde
no hay la voluntad de transferir el derecho de propiedad, aquí hay eso que hemos llamado
“divergencia consiente”, o sea no es lo querido pero declaras sabiendo que lo declarado no
representa tu verdadera voluntad y te vales de esta figura para encubrir otras figuras,
especialmente un préstamo o un derecho de crédito, no obstante que en la la vida social no
solo en Bolivia sino en la generalidad de los países la venta con pacto de rescate encubre
normalmente prestamos con intereses donde aparentemente el comprador prestamista tiene
mayor garantía en el bien, pero alguien diría si ahora ya existe la hipoteca para que utilizar
esta figura? Aparentemente la venta con pacto de rescate le da una mayor garantía al
prestamista porque ya tiene el derecho de propiedad de un bien y además normalmente la
cantidad prestada siempre ha de ser inferior al valor del bien y se vale de esta figura para
obtener una ventaja económica, un enriquecimiento.

La generalidad de los países mantiene esta figura y tiene las reglas que nosotros vamos a leer
en seguida a partir del art. 644 de nuestro Código Civil, sin embargo hay una opinión
generalizada de que en el fondo hay una causa ilícita, un móvil ilícito y el móvil ilícito es aquel
que va contra el orden público y las buenas costumbres o aquel con el cual se busca la no
aplicación de una norma de carácter imperativo, notan que aquí el móvil es encubrir un

252
préstamo o en cubrir otra figura. Entonces cuando se trata de proteger a los económicamente
débiles y en este caso el más débil es el vendedor y el más fuerte es el comprador, el aparente
comprador.

México en el Código Civil de 1928-1932 fue el primer país que hizo este análisis no basado en
la causa sino en el móvil que ha llevado a la celebración del contrato, ¿Cuál ha sido el móvil?
El contrato que aparece ahí porque no hay un contradocumento es una venta con pacto de
rescate, pero la en la realidad la verdadera voluntad no es celebrar un contrato de compra-
venta sino un contrato de préstamo con intereses sometido a un lapso de tiempo con plazo de
caducidad donde si el vendedor no ejercita la facultad caduca su derecho y el derecho del
comprador se consolida, consecuentemente se queda con la propiedad definitivamente y
normalmente a precio ruin y entonces como esto atenta contra el espíritu de la ley los
mexicanos prohibieron que se celebren contratos con pacto de rescate y la prohibición implica
sanción de nulidad absoluta porque atenta contra el orden público.

Esa idea no está en nuestro código civil el cual incluso reglamenta la venta con pacto de
rescate, yo no conozco un solo caso de las decenas de casos en que he intervenido donde la
venta con pacto de rescate no haya sido la manera de encubrir otras figuras y sobre todo
prestamos con intereses y muchas veces con intereses usurarios, ahí inclusive se encubre el
anatocismo.

Entonces, después de revisar esa realidad y ver los postulados en los que se sustentó del
Código Mexicano optamos por lo mismo que ellos y vamos a hacer que se prohíba la venta
con pacto de rescate por los fundamentos y por la realidad practica con la que se presenta,
pero eso solamente es un anteproyecto, no es lo que está vigente actualmente, mi obligación
es enseñarles lo que está vigente actualmente.

- Concepto

Podemos decir que la venta con pacto de rescate es aquella modalidad del contrato de compra-
venta en virtud del cual el vendedor en el momento de celebrar el contrato de transferencia en
favor del comprador se reserva la facultad de recuperar el bien del comprador en un plazo que
en materia de bienes muebles no puede ser mayor a un año y en materia de bienes inmuebles
a dos años, devolviendo el precio, más los gasto y otras impensas al comprador.

253
Art. 641.- (PACTO).

I. El vendedor puede reservarse el derecho a rescate de la cosa vendida, mediante la

restitución del precio y los reembolsos establecidos por el artículo 645.

II. Es nulo, en cuanto al excedente, el pacto de restituir un precio superior al estipulado para la
venta.

Art. 642.- (TERMINOS).

I. El término para el rescate no puede exceder a un año en la venta de bienes muebles y a dos
años en la venta de bienes inmuebles.
II. Si las partes establecen un término mayor éste se reduce al legal

Art. 643.- (CARACTER IMPRORROGABLE Y PERENTORIO DEL TERMINO). El término

establecido por la ley es perentorio e improrrogable.

Es necesario ver cómo funciona la venta con pacto de rescate, se dice no sin razón que en la
venta con pacto de rescate el vendedor está sometido a condición suspensiva y el comprador
está sujeto a condición resolutoria o resolutiva, aunque en la vida practica funciona todo al
revés porque en el fondo es un contrato simulado, ficticio, aunque no hay contradocumento
donde se indique que “no es venta con pacto de rescate sino solo es préstamo”; pero en la
vida práctica el vendedor debería de entregarle la cosa al comprador pero como es préstamo
nunca le entrega, ni le entrega los papeles, ni absolutamente nada, el vendedor sigue viviendo,
sigue alquilando, sigue hipotecando, sigue haciendo todo como cualquier propietario, todo
porque es una venta ficta, es mas en derechos reales ni entiendes la figura, es más en
derechos reales mientras no venza el plazo no inscriben la trasferencia del derecho de
propiedad y técnicamente conforme al espíritu de la ley en la venta con pacto de rescate si el
comprador está sometido a condición resolutoria esta implica que el comprador ya es
propietario, por lo tanto debería de exigir la entrega de la cosa, debería de usar, gozar del bien,
solo que es una venta resolutiva; ahora si se cumple la condición se extingue y se extingue
retroactivamente, ¿Cuál es la condición? La condición es que el vendedor ejercite su facultad
y como es retroactivo consecuentemente se le debe devolver la cosa, y si la condición falla
porque no ejercita su facultad dentro del plazo acordado (que como hemos visto en muebles
es máximo un año y en inmuebles dos años donde si se los hace por un plazo mayor se lo

254
reduce automáticamente al máximo que establece la ley) el derecho del comprador se
consolida plenamente porque el plazo es un plazo de caducidad y nosotros hemos aprendido
en civil II que la caducidad es la pérdida de un derecho o la perdida de una facultad y en esta
caso es la perdida de la facultad de rescatar; en cambio el vendedor está sometido a condición
suspensiva, estando pendiente conditione el vendedor ya ha transferido el derecho de
propiedad debería de entregar la cosa para uso y goce del comprador y lo único que podría
realizar es medidas cautelares como por ejemplo si se trata de inmuebles una anotación
preventiva para que si el comprador vende la cosa el tercero no pueda luego alegar buena fe,
eso es importante entender y si se cumple la condición su derecho nace y consecuentemente
nace retroactivamente él recupera el dominio pleno del derecho de propiedad, se considera
como si nunca hubiera habido el contrato de compra-venta y si falla el evento porque no ejerce
la facultad dentro del tiempo que establece la ley esa su esperanza de recuperar la cosa se
extingue. Todos esos efectos que ya hemos estudiado en la condición suspensiva y la
condición resolutoria están previstos en los artículos 644, 645, 646.

Art. 644.- (CADUCIDAD DEL DERECHO DE RESCATE).

I. El derecho de rescate caduca si dentro del término fijado el vendedor no reembolsa al

comprador el precio y los gastos hechos legítimamente para la venta y no le comunica su
declaración de rescate con la protesta de reembolsarle otros gastos, que se señalan en el
artículo siguiente, una vez que sean liquidados.

II. Cuando el comprador rechaza los reembolsos, caduca el derecho de rescate si el vendedor
no efectúa oferta y consignación dentro de ocho días de vencido el término.
Art. 645.- (OBLIGACIONES DE QUIEN EJERCE EL DERECHO DE RESCATE).

I. El vendedor que ejerce el derecho de rescate debe reembolsar al comprador el precio, los
gastos hechos legítimamente para la venta, los gastos hechos en las reparaciones y dentro de
los límites del aumento, los que hayan incrementado el valor de la cosa.
II. El comprador puede retener la cosa mientras no se le hagan los reembolsos señalados.

Art. 646.- (EFECTOS DEL RESCATE RESPECTO A SUBADQUIRENTES).

I. El vendedor que ha ejercido legítimamente el rescate respecto al comprador, puede obtener

la entrega de la cosa también de un subadquirente, si el pacto era oponible a éste.

255
II. Si la enajenación ha sido notificada al vendedor, éste debe ejercer el rescate también frente
al tercero adquirente.
Art. 647.- (CARGAS, HIPOTECAS O ANTICRESIS CONSTITUIDAS POR EL
COMPRADOR). El vendedor que ejerce el derecho de rescate, recobra la cosa libre de las
cargas o hipotecas o anticresis con que las hubiere gravado el adquirente.

Art. 648.- (VENTA CONJUNTA DE COSA INDIVISA).

I. Si varias personas han vendido, por un sólo contrato, una cosa indivisa, cada una puede
ejercer el rescate sobre la cuota que le correspondía.

II. La misma disposición se observa, cuando el vendedor ha dejado varios herederos.

III. El adquirente puede exigir que todos los vendedores o todos los herederos ejerzan
conjuntamente el rescate; si ellos no se ponen de acuerdo, el rescate sólo puede ejercerse por
quien o quienes ofrezcan rescatar toda la cosa.

Art. 649.- (VENTA SEPARADA DE COSA INDIVISA). Si la venta de la cosa indivisa no se ha

efectuado conjuntamente, cada copropietario puede ejercer el rescate sólo por su cuota no
pudiendo el comprador valerse de la facultad establecida en el último parágrafo del articulo
anterior.

Aquí hay que hacer algunas pequeñas puntualizaciones, alguna vez alguien pregunta si hay
un plazo por ejemplo de un año para que recupere la cosa, normalmente en la vida practica
son 6 meses, 3 meses, el tiempo te está prestando el dinero, nosotros sabemos que la gente
cuando se acerca a que les prestes dinero lo hace de la manera más amable pero para pagar
ya tiene graves problemas y entonces esas sus circunstancias, su necesidad de dinero hace
que vea el camino accesible y una de las figuras a través de la cual los compradores también
aparentemente quieren asegurar su crédito pero sobre todo obtener ventajas porque al final
terminan adquiriendo un bien a precio vil que es el valor del préstamo que normalmente no
supera el 10%, 20%, 30% del valor real, entonces lo que ocurre es que pudiera ser que el
comprador cuando el vendedor pretende ejercer el rescate se niegue a recibirle, tiene que
devolverle el precio, los gastos del contrato de compra venta, gastos notariales, gastos de
abogado, gastos de impuestos y si ha hecho mejoras debe devolverle el valor de las mejoras
útiles, mejoras necesarias, porque por el efecto de la retroactividad se considera como si nunca
se hubiera celebrado el contrato, por lo tanto esos gastos debió de haberlos realizado el

256
propietario vendedor, tiene que devolverle todo como si nunca se hubiera celebrado el
contrato, esto es un aliciente más para hablar del contrato de préstamo, ahora bien, si no quiere
recibirle la devolución cuando quiere hacer uso de su facultad lo que tiene que hacer es
notificarle mediante carta notariada y una vez que se le ha notificado para la recepción de la
devolución del precio y otros gastos, entonces no tiene otro camino que hacerle oferta de pago
seguida de consignación en la forma como se les ha enseñado en civil II, ahí habrá una oferta
real de pago, pero tiene que hacerlo también en un plazo de caducidad que no puede ser
mayor a los 8 días, esa es una primera puntualización que debe tomarse en cuenta que está
prevista en los artículos 644 y 645 del Código Civil.

El otro efecto que es muy importante es respecto a los terceros adquirientes, aquí se trata de
intereses privados y no de intereses públicos, para que la venta con pacto de rescate sea
oponible a terceros el vendedor tiene que lograr una medida cautelar sobre el bien trasferido,
la medida cautelar adecuada es la anotación preventiva que esta destina a asegurar con su
publicidad a que los terceros que adquieran el bien ya no sean considerados de buena fe, sino
de mala fe y consecuentemente la venta con pacto de rescate les afecte no solo a los
sucesores a título universal sino también a los sucesores a título particular que son los terceros
compradores, pero si no hay anotación preventiva y hay un tercero que compra a título oneroso
y es de buena fe ya la venta con pacto de rescate resulta siendo inoponible.

Hace un momento les decíamos que hay dos visiones que se reglamentan en los códigos, la
doctrina italiana “Venta con pactos de rescate” mientras que la doctrina francesa y la
codificación emergente de ese país y los códigos que ha influenciado hablan de “Venta con
pacto de retroventa” Francesco Messineo en su Manual de Derecho Civil y Comercial
establece que no es lo mismo sino que es distinto:
- Una venta con pacto de rescate es un acto único, esto quiere decir que no existen dos
actos de venta y retroventa sino un acto único, consecuentemente el momento en que el
vendedor hace uso de la facultad lo único que hace es que opere la condición resolutoria
respecto al comprador y opere el efecto de la retroactividad como si nunca se hubiera
celebrado el contrato de compra venta para el comprador, consecuentemente hay que
pagar un solo impuesto, un solo acto y lo único que debería quedar sin efecto es la venta y
cancelarse el derecho propietario en derechos reales el momento mismo que el vendedor
ha hecho uso de la facultad devolviendo el precio y los otros gastos.

257
- En cambio la doctrina francesa entiende que la venta no es con rescate si no es más bien
es venta con pacto de retroventa, pacto de retroventa quiere decir que una vez vendido
cuando el vendedor haga uso de facultad lo que hace es que el comprador le vuelva a
vender, por eso de denomina “retroventa”, o sea hay no un acto único sino más bien dos
actos de venta y compra recíprocamente y consecuentemente un doble pago de
impuestos, consecuentemente una doble inscripción en el registro de los derechos reales.

¿Cuál de las dos figuras creen que operan en la vida practica en nuestro país? ¿Venta con
pacto de rescate tal como está concebida en nuestro código civil y nos enseña la doctrina
italiana o la venta con pacto de retroventa como plantea la doctrina francesa? Lo que opera es
la venta con pacto de retroventa, distinta, diferente a lo que está en nuestro código y eso es
porque realmente nunca se ha hecho una verdadera aplicación de este instituto y de esta
modalidad del contrato de compra-venta, como es que nuestro actual Código Civil dice una
cosa y se aplica lo que está en el Código Civil santa cruz y se aplica no solamente en los
abogados porque el comprador tiene que firmarle otra venta al vendedor siempre y cuando
haya una venta real, en la vida practica normalmente, salvando casos excepcionales, el
comprador se queda con la propiedad y con eso logra un enriquecimiento y lo peor es que
como el vendedor nunca ha querido vender sino solo es un préstamo encubierto con venta hay
un montón de juicios de nulidad alegando causa ilícita y sentencias que declaran la nulidad del
contrato, juicios que duran décadas, todo eso termina con el análisis que han hecho los
mexicanos y que nosotros lo plasmamos ahora en el anteproyecto de Código Civil.

Art. 646.- (EFECTOS DEL RESCATE RESPECTO A SUBADQUIRENTES).

I. El vendedor que ha ejercido legítimamente el rescate respecto al comprador, puede obtener

la entrega de la cosa también de un subadquirente, si el pacto era oponible a éste.

II. Si la enajenación ha sido notificada al vendedor, éste debe ejercer el rescate también frente
al tercero adquirente.
Art. 647.- (CARGAS, HIPOTECAS O ANTICRESIS CONSTITUIDAS POR EL
COMPRADOR). El vendedor que ejerce el derecho de rescate, recobra la cosa libre de las
cargas o hipotecas o anticresis con que las hubiere gravado el adquirente.

Como ustedes pueden ver la venta con pacto de rescate resulta siendo oponible a terceros
siempre y cuando exista una inscripción, una medida cautelar y cuando ejerce el derecho de

258
rescate el vendedor recuperando el dominio sobre la cosa vendida debe recuperarlo libre de
todo gravamen, pero siempre y cuando esa hipoteca o ese gravamen sea oponible y va ganar
oponibilidad con la inscripción en el registro público, en otros países lo que hacen cuando
admiten la venta de cosa ajena es inscribir en derechos reales pero automáticamente una
medida cautelar de tal manera que el comprador opera por su cuenta y riesgo, porque qué
pasa si opera la retroventa o el rescate?, entonces los efectos de ese contrato le van a afectar
al tercero comprador, al tercero hipotecario, al tercero anticresista, a todos ellos.

Art. 648.- (VENTA CONJUNTA DE COSA INDIVISA).

I. Si varias personas han vendido, por un sólo contrato, una cosa indivisa, cada una puede
ejercer el rescate sobre la cuota que le correspondía.

II. La misma disposición se observa, cuando el vendedor ha dejado varios herederos.

III. El adquirente puede exigir que todos los vendedores o todos los herederos ejerzan
conjuntamente el rescate; si ellos no se ponen de acuerdo, el rescate sólo puede ejercerse por
quien o quienes ofrezcan rescatar toda la cosa.

Art. 649.- (VENTA SEPARADA DE COSA INDIVISA).

Si la venta de la cosa indivisa no se ha efectuado conjuntamente, cada copropietario puede

ejercer el rescate sólo por su cuota no pudiendo el comprador valerse de la facultad establecida
en el último parágrafo del articulo anterior.

Los dos artículos reglamentan que si un bien es poseído en lo proindiviso todos tienen que
transferir, celebrar la venta con pacto de rescate y también todos tienen la facultad de ejercer
el rescate; pero pudiera ser que no quieran rescatar todos y entonces cada copropietario puede
rescatar solamente su cuota parte.

Art. 650.- (RESCATE CONTRA HEREDEROS DEL COMPRADOR).

I. Si el comprador ha dejado varios herederos el rescate puede pedirse contra cada uno de
ellos por la parte que les corresponda aún cuando la cosa vendida esté indivisa.

II. Cuando la cosa vendida sea asignada íntegramente a uno de los herederos, el rescate
puede ejercerse totalmente contra dicho heredero.

259
Esto tiene que ver con sucesiones, en la sucesión hereditaria puede haber un heredero único
universal o haber dos o más en cuyo caso de se forma la comunidad sucesoria, los derechos,
los créditos y las deudas se fraccionan, cada uno por su cuota parte, de tal manera que si
muere el vendedor sometido a facultad de rescate cada uno puede ejercer el rescate pero solo
por su cuota parte; ¿Qué pasaría si muere también el comprador? El vendedor puede ejercer
el rescate de sus herederos y tiene que hacerlo de todos si es que quiere recuperar toda la
propiedad, no puede hacer el rescate de solo uno o algunos porque ahí las cuotas de los
coherederos se fraccionan en cuotas partes abstractas e ideales, no se olviden que ahí se
aplica la plurima total, el derecho se fracciona en cuotas partes abstractas, aritméticas, cifras
porcentuales.

Esta figura en nuestro país se practica, pero se la practica con todas las desgracias y los
procesos que luego devienen de celebrar un contrato de venta con pacto de rescate porque
apenas falla en plazo el comprador ya se siente dueño, quiere pedir la entrega de la cosa, el
vendedor señala que su casa cuesta más y plantea juicios de nulidad y así estan enfrascados
años de años en juicios. Esas y otras razones que ya les hemos explicado nos ha llevado a
hacer el análisis que les hemos explicado al comienzo, al interior del contrato no hay un
contrato de venta, yo creo que el 99.9% de casos se trata de un contrato de venta que simula
otro contrato, una muestra de que se hubiera celebrado una venta con pacto de rescate real
seria que el comprador haya entrado en posesión de la cosa y en todos los años que he
atendido decenas de juicios de esta naturaleza yo puedo asegurarles que el comprador nunca
estaba en posesión de la cosa, de tal manera que siempre encubría contratos de préstamo.
Pero esto no es una novedad ahora, en Roma ya sabían de eso y no obstante de Roma por
una especie de tradición se ha ido manteniendo, hay debates, he visto un debate entre civilistas
Italianos donde algunos dicen que porque no puede haber una modalidad verdadera, real,
siguiendo a Chovenda podemos responder diciendo que puede ser pero que esa no es la
regla sino es la excepción porque la regla es que encubre contratos de préstamo donde
claramente lo que existe es un motivo o una causa ilícita porque busca burlar normas de
carácter imperativo.

 Venta con reserva de satisfacción

Una figura que hay que añadir y que no está en el programa es la venta con reserva de
satisfacción, en algunos códigos se denomina venta al gusto, en latin ad gustum.

260
En la venta con reserva de satisfacción que es distinta de la venta a prueba, porque en la venta
con reserva de satisfacción el contrato de compraventa no perfecciona la trasferencia del
derecho de propiedad el momento en que el vendedor y el comprador se ponen de acuerdo
sobre la cosa y el precio, sino el momento en que el comprador le comunica al vendedor que
la cosa le satisface, está a su gusto, a su plena y absoluta satisfacción. Algo de eso se practica
cuando vamos a un restaurant y pedimos un vino e indicamos que lo vamos a probar y como
el boliviano no sabe catear indica que “está bien”.

En Francia solo aceptan en dos casos: vinos y aceites, no en otros casos y tienen una
jurisprudencia extraordinaria y ¿Por qué? Porque en este contrato con reserva de satisfacción
en realidad está sometida a una condición suspensiva potestativa, no puramente potestativa
sino simplemente potestativa porque depende de la voluntad del comprador, o sea del
acreedor, de tal manera que el contrato se perfecciona el momento en que el comprador le
comunica al vendedor que la cosa le satisface.

Art. 588.- (VENTA CON RESERVA DE SATISFACCION). La venta de cosas que por
costumbre se gustan antes de recibirlas, sólo se perfecciona en el momento en que el
comprador comunica al vendedor que las cosas le satisfacen.

En la mayoría de los países este contrato no es interpretado de tal manera que la facultad del
comprador sea tan amplia que si caprichosamente aunque la cosa sea a gusto él diga que no,
que este sometido a su capricho y esto es lo que en mi criterio diferencia a la venta a prueba
con respecto a la venta con reserva de satisfacción o a gusto, porque en la venta a prueba el
vendedor puede pedir que la cosa sea sometida a prueba y si cumple el fin para el cual se está
adquiriendo obliga al comprador a pagar el precio porque el contrato se considera
perfeccionado; en cambio en esta venta como está reservada a su satisfacción mientras no
comunique los riesgos los asume el vendedor y no el comprador y debido a esta circunstancia
es que en algunos países como España, México establecen un criterio en el sentido de que el
momento en que una persona hace el pedido de un bien que está reservándose la facultad de
satisfacer hay una presunción de que la cosa le gusta y por eso hace el pedido, salvo que
demuestre que la cosa realmente no satisfacía su gusto porque por ejemplo el vino es amargo,
es demasiado seco, el contenido etílico sobre pasa determinada cantidad.

261
Todas las otras modalidades ya las hemos analizado de tal manera que no hay porque repetir
lo que ampliamente se ha analizado.

La cuarta parte del Tema Nº 15 es la más importante “Obligaciones que genera el contrato de
compraventa”, en algunos libros ustedes van a encontrar este tema bajo el epígrafe efectos
del contrato de compra-venta, un contrato puede generar obligaciones, todos los días hay
juicios sobre estos efectos, de tal manera que su comprensión, su aprendizaje y finalmente su
aplicación es de primer orden, alumno que sea interrogado sobre esta parte del contrato de
compra-venta y no sepa reprobará ipso facto.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 13 DE FEBRERO DE 2019

IV

EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRA Y VENTA

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR Y COMPRADOR

16. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR: INTRODUCCIÓN.

Los cierto es que la doctrina y en algunas legislaciones sean creado figuras muy particulares,
lo que se denomina venta adictione diem, es un contrato en el cual en los países del sistema
del comun law, en principio el vendedor y el comprador se ponen de acuerdo sobre la cosa y
el precio pero el vendedor por acuerdo del comprador tiene la posibilidad de conseguir aun
comprador a mejor precio, en un plazo de perentoria observancia de 30, 60 días y si consigue
un mejor postor, le tiene que hacer conocer que el precio ya no es, el pactado originalmente
sino, debido al ofrecimiento es el nuevo precio, algunos le llaman venta a mejor precio, en el
fondo es una condición resolutoria que nace del acuerdo de voluntades porque puede
presentarse que en el mercado se presente la oferta y la demanda y en un momento
determinado uno se anima a vender pero tiene la esperanza de que mañana o pasado
aparezca un nuevo comprador a un mejor precio y entonces el vendedor le hace saber al
comprador y si el comprador no acepta el nuevo precio, el contrato queda sin valor y opera la
condición resolutoria. He estado pensando si esa modalidad puede practicarse en nuestro
territorio y no le veo ningún inconveniente, las reglas del código civil son reglas supletorias e
impera la autonomía de la autonomía.

262
Hay otra figura, cuando es la venta a peso, a conteo o a medida, es una venta que se da en el
campo comercia, cuando se trata de grandes pedimentos, aunque eso normalmente está en
el contrato de provisión, pero que puede aplicarse al campo civil porque si bien hay un acuerdo
de voluntades entre el vendedor y el comprador, la venta no se perfecciona, mientras las cosas
vendidas no sean pesadas, contadas o medidas en la dinámica de las relaciones comerciales
normalmente este tipo de contrato es el que opera y, a no ser que se trate de venta global,
llamado venta en alzada, global es por un todo, por un total, una unidad total, de varias piezas,
en cuyo caso no hay necesidad de pesarlas, medirlas o contarlas y se perfecciona por el simple
consentimiento de las partes contratantes, la última modalidad es lo que se llama el lisin civil,
no es otra cosa que una modalidad del contrato de compra venta pero entraría en la modalidad
de lo que tradicionalmente se llama contratos mixtos porque en principio nace como un
contrato de arrendamiento pero como es un contrato de arrendamiento, más una venta a
cuotas porque hay que pagar en cuotas, en las cuotas se puede incluir el precio porque aparte
de recibir el precio, hay una suma adicional como una especie de renta, de tal manera que
tanto el vendedor como el comprador tienen ventajas, pero el comprador tiene la posibilidad
de que pagando todas las cuotas termine siendo el propietario de la cosa y si no paga el total
de la cosa sigue siendo un simple arrendatario, a eso se den lisin civil, no está previsto esta
modalidad en el código civil pero le reiteramos que no está prohibido, aquí las reglas en materia
de contratos las reglas están entre la autonomía de la voluntad y las reglas del código civil,
salvo que vaya contra el orden público; las reglas del código civil son de carácter supletorio,
yo quería hacer esas complementaciones a la diversidad de modalidades generales y
especiales que hemos tenido la posibilidad de ver y no deja de ser complejo el tema,. Yo me
planteo y ¿qué pasa con el concepto de la autonomía de la voluntad y que pasa en el nexo
entre el derecho civil y comercial, al extremo que hoy en día las reglas del derecho civil son
perfectamente aplicables al derecho comercial o las reglas de derecho comercial son
aplicables al derecho civil y una prueba es el código civil y comercial de la argentina, donde se
amplían de tal forma.

La parte cuarta titula genéricamente efectos del contrato de compra y venta, algunos le llaman
obligaciones del contrato de compra venta, aquí también la literatura es tan basta, aunque
tengo que reconocer que casi las legislaciones civiles tienen el mismo tratamiento con leves
modificaciones.

263
Todos nosotros sabemos que el contrato de compraventa, es un contrato bilateral
sinalagmático perfecto, y sabemos que los contratos en regla gral. tienen como efecto generar
obligaciones, al extremo que en la concepción romana el acuerdo de voluntades es creador de
obligaciones, que en la compraventa esas obligaciones nacen, surgen coetáneamente, al
mismo tiempo, al extremo que esa realidad ha dado lugar a los causalistas a decir, que la
obligación de vendedor tiene por causa la obligación de comprador, casi todos los códigos
comienzan por explicar las obligaciones de vendedor y luego analizar la las obligaciones
comprador, en la doctrina algunos diferencian entre obligaciones principales que general la
venta, para el vendedor y obligaciones secundarias o accesorias del vendedor, en cambio otros
no hacen esa distinción, simplemente hablan de obligaciones del vendedor, para nosotros eso
es importante porque el incumplimiento de una obligación principal va dar lugar a la resolución
del contrato pero no el incumplimiento de una obligación accesoria, a no ser que de las
cláusulas del contrato las accesorias se eleven a la categoría de principales

17. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR.

A.- PRINCIPALES

¿Qué obligaciones principales asume el vendedor, respecto al comprador que están

expresamente previstas en el texto de la ley?

La primera obligación es la de:

 Entregar la cosa
 Hacerle adquirir el derecho de propiedad, si la adquisición no es coetánea a el
otorgamiento del consentimiento.

Cuando reflexiona de este tipo de obligaciones. Entregar la cosa, hacerle adquirir el derecho
de propiedad si la transferencia no ha operado coetáneamente al otorgamiento del
consentimiento, pero las que tienen mayor relevancia fuera de la entrega de la cosa, es
garantizarle al comprador la EVICCIÓN Y EL SANEAMIENTO, verán que no se trata de 3
obligaciones principales sino más bien de 4 obligaciones principales, estoy seguro que se
preguntan ¿Por qué no es una obligación principal del vendedor, transferir el derecho de
propiedad? Porque la función de la compra venta es hacerle adquirir el derecho de propiedad
al comprador. Y la respuesta que nos transmite el código civil, es que hay una voz implícita,
tácita; el vendedor no necesita transferirle el derecho de propiedad porque la transferencia del

264
derecho de propiedad opera solo consensus, el momento en que sea puesto de acuerdo con
el comprador sobre la cosa y el precio, entonces ese momento opera la transferencia del
derecho de propiedad. Esto ha dado a un debate de si, es o no una obligación del vendedor
transferirle el derecho de propiedad al comprador, los que consideran que por aplicación del
principio solo consensus, la transferencia del derecho de propiedad opera desde que el
vendedor y el comprador se ponen de acuerdo sobre la cosa y el precio, de tal manera de que
si en ese momento ha cumplido no hay necesidad de que asuma la obligación de transferir.

Eso ha dado lugar a que los Aori et Rao en su tratado de derecho civil francés, digan: la
transferencia no es de la esencia sino de la naturaleza del contrato de compraventa porque no
necesariamente la transferencia opera en el momento en que el vendedor y el comprador se
ponen de acuerdo en la cosa y el precio porque hay ventas donde la transferencia del derecho
de propiedad opera en otro momento y eso hemos visto cuando se trata de venta sometida a
condición suspensiva, cuando se trata de venta a prueba, venta con reserva de satisfacción,
venta de cosas ajenas, venta con reserva de propiedad, una diversidad de situaciones donde
se muestra claramente que se ponen de acuerdo sobre la cosa y el precio pero no opera la
transferencia del derecho de propiedad, una cosa es el contrato y otra el efecto, la función.
Nosotros hemos estado reflexionando y me ha llevado al convencimiento de que no hay que
confundir el acuerdo de voluntades con la transferencia del derecho de propiedad, una cosa
es que el contrato se perfeccione y otra cosa es la transferencia del derecho de propiedad,
normalmente al consentimiento debería operar la transferencia del derecho de propiedad pero
eso solo ocurre en la venta al contado, algunos la llaman venta a disposición, nosotros la
hemos llamando contratos con efectos reales, y no contratos con efectos personales o venta
con efectos obligatorios, o venta a crédito. Van a poder observar que en materia contractual
es complejo, yo tengo respeto por colegas que tienen la posibilidad de enseñar contratos.

Esta diferencia nos lleva a que en la venta al contado o en la venta bajo condición resolutoria,
pues en principio aparece como la regla, como lo normal, pero hay que ver si es eso es así, en
los países donde el costo de vida es elevado, casi la venta al contado, salvando para las cosas
de poco valor, como alimentos; pero para muebles, vehículos la venta normalmente es a
crédito y solo produce efectos creditorios, de tal manera que el derecho de propiedad se
posterga para otro momento para el momento.

265
Todo esto tiene su aplicación en derecho mercantil o derecho comercial, van a ver como hay
una amalgama entre lo que nosotros estamos explicando y lo que ellos les van a explicar, hay
necesidad de hacer un análisis de la obligación.

Art.614 (OBLIGACIONES PRINCIPALES DEL VENDEDOR) El vendedor tiene,

respecto al comprador, las obligaciones principales siguientes:

1. Entregar la cosa vendida

2. Hacerle adquirir la propiedad de la cosa o el derecho si la adquisición no ha sido

efecto inmediato del contrato

3. Responderle por la evicción y vicios de la cosa.

A.1. OBLIGACIONES DE ENTREGAR LA COSA.

Lo primero que tenemos que entender es: ¿Qué es la entrega de la cosa? ¿Cuáles son las
formas de entregar la cosa, las maneras? ¿En qué momento tiene que entregarse la cosa?
¿Quién corre con los gastos de la entrega de la cosa? y obviamente ¿Cuáles son las
consecuencias del incumplimiento de esta obligación.

Los autores separan claramente, que entrega no es lo mismo que transmisión del derecho de
propiedad y por eso es que la concepción tradicional, decía que la prestación de dar se cumple
en el momento en que se transfiere el derecho de propiedad o se constituye un derecho real
sobre una cosa de cuerpo cierto y determinado, pero esas obligaciones de dar necesitan ser
complementadas por una obligación de hacer consecuencial de dar, ¿Cuál es la obligación de
hacer consecuencial de dar? Era la entrega de la cosa, así nos había enseñado la concepción
francesa. Nosotros hemos optado siguiendo a la legislación española, hemos optado que la
obligación de dar implica otra obligación de dar, cuando se trata de cosas de cuerpo cierto y
determinado, que es la obligación de entregar la cosa, ya no estamos frente a la obligación de
hacer consecuencial de una obligación de dar, sino una obligación de dar, aunque
aparentemente la entrega de la cosa es la consecuencia del derecho de propiedad, yo no
podría afirmar categóricamente. Guillermo Borda dice: Lo normal es que a la entrega le
anteceda la previa transferencia del derecho de propiedad, de tal manera que no habrá entrega
sin previa transferencia del derecho de propiedad, pero tenemos que entender en ¿qué
consiste la entrega de la cosa? No es lo mismo transferencia del derecho de propiedad que la
entrega de la cosa, son dos situaciones distintas, algunos han señalado que la transferencia

266
del derecho de propiedad no es más que la transferencia de la posesión sobre la cosa, aquí
tiene más sentido porque nosotros hemos aprendido en civil I que la posesión tiene dos
elementos, el corpus y el animus, entonces por entrega de la cosa debe implicar que el tradens,
el enajenante se des posesiona de la cosa pero resulta que del animus sea desposecionado
en el momento que ha otorgado el consentimiento, entonces propiamente no hay una
transferencia de la posesión de la cosa porque uno de los elementos ya los ha enajenado,
entonces y, a partir del momento que sea perfeccionado el contrato, el vendedor, ya no el ni
propietario, ni poseedor sino un mero detentador, al extremo que la ley le obliga a desarrollar
obligaciones secundarias

La entrega de la cosa se define como la transferencia de la tenencia del bien con el fin
de que el comprador pueda servirse de la cosa y darle una función socioeconómica a
la cosa, de tal manera que entra a la economía. Cuando la cosa se pone a disposición del
comprador, de tal manera que este pueda ejercitar actos de dominio sobre el bien, entonces
estaremos frente a una entrega de la cosa. Nosotros hemos aprendido también, cuando hemos
aprendido modos de adquirir la propiedad, algunas veces esa entrega es real, efectiva, directa,
que se llama traditio y los autores le llaman traditio real, entrega de la cosa o traditio real; Unos
diferencian como se entrega bienes inmuebles, como bienes muebles. La entrega real o directa
es en materia de bienes inmuebles entregándole las llaves de acceso al bien inmueble, otros
dicen poniendo a disposición el bien, de tal manera que el comprador pueda entrar
materialmente en el ejercicio del bien. Muchos de nosotros hemos tenido esas experiencias y
por entrega de la cosa hemos visto cuando nos han entregado la llave. no me había voy y me
entrega la llave, a esa entrega le llamamos entrega real, cuando le abre los recintos donde
puede encontrarse los bienes, cuando está ocupado en bien y logra la desocupación, está
vacío el bien y es de fácil acceso al comprador, o también puede ocurrir que en materia de
bienes muebles, normalmente es con la tradio, osea con la tradición, que implica
desplazamiento de manos de vendedor a manos de comprador, del tradens al accipiens, eso
cuando se trata de bienes muebles, lo propio ocurrirá si se trata de bienes muebles sujetos a
registro. Una cosa es la entrega real en bienes inmuebles o muebles sujetos a registro y otra
cosa es la entrega simbólica, ficticia o indirecta, algunos citan la entrega de la documentación,
si nosotros transferimos derechos, por ejemplo créditos, títulos valores, ¿Cómo hacemos la
entrega de la cosa? Con la traditio, que es la entrega de la cosa, ahí no hay una entrega
simbólica sino una entrega real, no es lo mismo entregar bienes, que derechos. Lo que para

267
bienes corpóreos pudiera ser una entrega simbólica termina siendo una entrega real, una
traditio efectiva, real, cierta. Ahora la traditio brevi manus, el constituto posesorio, por eso no
dejan de tener razón los obli et rao, primero la transferencia y luego la entrega; puede haber
primado la entrega y luego la transferencia, si soy detentador y luego le compro al dueño que
me ha arrendado el bien, pues no necesito la entrega real, hay una tradición simbólica, el
momento en que he entrado en posesión de la cosa tengo la tenencia de cosa, no voy a salir
del bien para luego volver a entrar para demostrar que hay traditio, eso muestra caracteres
muy importante y trascendentes; lo propio en el constituto posesorio, soy propietario enajeno
el bien pero me quedo en otro título, me quedo como anticresista, como inquilino, pero ya he
transferido el derecho de propiedad pero además he transferido la tenencia de la cosa al
comprador porque ya no soy un poseedor sino un mero detentador, que poseo la cosa por
cuenta ajena, por cuenta del comprador.

Art. 616 (Extensión de la obligación de entregar) I. la cosa debe ser entregada en el estado
que tenía en el momento de la venta. II. salvo acuerdo contrario la cosa debe entregarse,
juntamente con sus accesorios, pertenencias y frutos desde el día de la venta.

Art. 617 (entrega de títulos y documentos) El vendedor debe también entregar los
documentos y títulos relativos a la propiedad o al uso de la cosa o derecho vendido.

Art. 618 (entrega por simple consentimiento de las partes) La entrega se cumple por el
solo consentimiento de las partes si en el momento de la venta el comprador tiene ya la coas
a otro título, o el vendedor continúa detentándola a otro título.

Esa regla no está para la transferencia de bienes incorpóreos sino esta redactado en razón de
ser una obligación accesoria y no una obligación principal que tiene que ver con cosas
corpóreas de cuerpo cierto y determinado porque es una obligación accesoria no solamente
entregarle la cosa sino los títulos de propiedad y toda otra documentación, catastro, pagos de
impuestos.

La obligación de entregar la cosa tiene obligaciones accesorias, ósea de entregar la cosa, aquí
no hay un acuerdo unánime entre los autores, la primera obligación: conservar la cosa hasta
la entrega, y desarrollar la conducta de un buen padre de familia, que hemos explicado que no
se debe hablar del buen padre de familia sino de guardar la diligencia que el caso concreto
amerite.

268
DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 14 DE FEBRERO DE 2019

REPASO:

Bueno por fin después de abarcar una serie de modalidades del contrato de compra-venta
entramos a analizar los efectos que genera el contrato de compraventa, se entendería que
hasta aquí nosotros hemos aprendido a construir el contrato de compraventa con sus
elementos, sus requisitos, sus variables, su función , sus caracteres, y entender sobre todo
cuando estamos frente a contratos de compra-venta con efectos reales y cuando estamos
frente a contratos de compraventa con efectos creditorios u obligatorios o personales.

Y además lo más importante ver las cualidades o peculiaridades de cada una de esas
modalidades, algunas de ellas reguladas por nuestro código civil, nosotros no hemos olvidado
por ejemplo: compraventa con garantía de buen funcionamiento que es lo que normalmente
opera en el campo comercial, el vendedor está obligado a garantizarle al comprador que la
cosa va a ser útil al menos por un cierto tiempo, de tal manera que si no se cumple con ese
presupuesto de que va a tener una eficacia durante el tiempo que garantiza el vendedor, pues
tiene que devolverle el precio o reponerle con otro bien o finalmente soportarla disminución de
precio , la ley aquí va a cambiando en unos países un año, otros seis meses normalmente se
dice que este plazo es muy referencial frente a lo que pueden acordar en el ejercicio de la
autonomía de la voluntad del vendedor y el comprador, normalmente no se da tanto en el
campo del derecho civil pero si en el campo del derecho comercial.

y ayer entramos como les decíamos hace un momento, al tema de las obligaciones que genera
el contrato de compraventa y estábamos analizando las obligaciones del vendedor, y según
nuestro código tres son las obligaciones fundamentales del vendedor:

 Entregarle la cosa vendida

 Hacerle adquirir el derecho de propiedad si el efecto no era real,
sino personal
 Salir a las garantizar de evicción y de saneamiento

Y entramos a la primera obligación: la entrega de la cosa , aunque para eso hemos establecido
algo que desde mi modesto punto de vista resulta importante, la gran discusión si el vendedor
asume la obligación de transferirle el derecho de propiedad, el tema se da sobre todo cuando
se trata de una compra venta al contado o lo que algunos autores llaman venta disponible o

269
venta a disposición o a disposición del comprador, e hicimos unas explicaciones según la
corriente , según otra corriente, que nos ha permitido ver porque el legislador no incluye dentro
de las obligaciones previstas en el 614 de nuestro código civil, La obligación de transferirle el
derecho de propiedad porque se entiende que la transferencia del derecho de propiedad en la
venta al contado o en la venta sometida a condición resolutoria opera por el simple
consentimiento de las partes contratantes consecuentemente ya no se necesita que le
transfiera el derecho de propiedad.

Y esto es muy importante. en la vida profesional se presenta mucho ese problema se suscriben
contratos de compraventa pero no se suscribe minuta, ni protocolo y después los abogados
equivocadamente plantean demanda de transferencia de propiedad, cuando la transferencia
ya a operado por el simple consentimiento.

Que cumpla con transferirme, pero ya le ha transferido lo que falta es la suscripción y ya como
hemos visto en obligaciones ya no obligación de dar sino una obligación de hacer: desarrollar
una actividad, para eso es importante.

Bueno y ahí hemos visto la entrega de la cosa, la diferencia entre transferir y entregar, entre
transferir la posesión y transferir la tenencia de la cosa¿ como se entrega la cosa? mediante
la traditio ¿que clase de traditios existe? real , directa material, física, ¿y en que consiste? en
inmueble o muebles , o las famosas traditios ideales que algunas le llaman ficticias o simbólicas
a través del constituto posesorio de la traditio brevi manus que hemos dado lectura que está
expresamente prevista

Entrega de la cosa por el simple consentimiento la regla del artículo 621 de nuestro código
civil.

Creo que de alguna manera les hemos explicado, en seguida vamos a ver ¿y que pasa si
incumple? Porque en la vida practica la gente vende transfiere pero después ya no quiere
entregar la cosa, la cosa vendida, ya no quiere entregar, se arrepiente quiere sacarle más
plata, un día le dice un precio y después le dice ya no, cuesta más sino no te lo firmo.

El ser humano es muy complejo y los riesgos que asume el comprador son muchos y para eso
está pues el abogado, para orientar un buen abogado con ética le diría tú ya has quedado el
precio, no puedes querer mañana pedir la modificación del precio (pero ya no cuesta así cuesta

270
más )hay que ver el momento en el cual se ha perfeccionado el contrato no después cambiarlo
, por causas extras no imputables por puede haber desproporción en el precio.

A.1.1. Obligaciones accesorias de la entrega

Creo que quédanos ahí, pero estábamos queriendo ver en la entrega de la cosa, lo que se
denomina obligaciones accesorias del contrato de compraventas relacionadas con la entrega
de la cosa ¿cual es la primera obligación que asume ahí? que consecuencia de la entrega:

 Conservar la cosa

si la entrega no ha sido inmediata a la trasferencia del derecho de propiedad, el comprador

está obligado a conservar la cosa en el estado en el que se encuentra, ósea tiene que
desarrollar lo que nosotros hemos aprendido tradicionalmente la conducta de un buen padre
de familia (poner en el cuidado de la cosa ajena el mismo cuidado que se pone en las cosas
propias) osea seguir comportándose como lo hacia antes, evitando deterioros, perdidas,
consecuentemente que el en momento de la entrega de la cosa, la cosa este en las mismas
condiciones en el que sea celebrado el contrato de compraventa, porque se observa una
conducta dolosa o culposa, culpa grave o culpa leve o por su conducta la cosa se deteriora o
perece, pues si eso se demuestra no obstante que resperit domino suo , pero aquí ya no puede
alegar resperit domino suo causa extraña no imputable sino ahí hay una conducta culposa y
tiene que reparar , resarcir los daños y perjuicios, osea a esta obligación de conservar la cosa
para su entrega esta ligada la conducta la diligencia de un hombre medio y que en la nueva
visión de ya no estar hablando de ese hombre imaginario, abstracto, ideal del buen padre de
familia.

 Entregar accesorio y frutos

Fuera de esta obligación de conservar la cosa y en su caso de reparar los daños y perjuicios,
ustedes notan que los riesgos de la cosa los asume el comprador res perit domino suo pero
por causa extraña no imputable, pero si hay conducta dolosa o culposa pues quien tiene que
reparar el daño pues es el vendedor, y por otra parte no solamente es la obligación de
conservar la cosa hasta su entrega sino que además tiene que entregar los frutos que produce
el bien, nosotros hemos aprendido que son los frutos sabemos diferenciar entre frutos y
producto sabemos que existen 3 clases de frutos: frutos civiles, frutos naturales o frutos
industriales.

271
El comprador es propietario de la cosa desde que se a celebrado el contrato de tal manera
que los frutos le pertenecen, a no ser que por pactó se acuerde de que esos frutos van a
quedare en propiedad del vendedor hasta que el momento de la entrega.

Pero no solamente debe entregarle los frutos tiene que entregarle todos los accesorios,
nosotros a esos accesorios lo hemos llamado en derechos reales pertenencias, se acuerdan
el artículo 82 de nuestro código civil cuando se trata de bienes inmueble o muebles accesorios,
a no ser que el contrato no incluya las pertenecías ,

Otra obligación que está relacionada accesoria o secundaria, en otros países es una obligación
principal, en el nuestro por nuestra tradición cuando uno ve en Europa, Francia, Alemania esta
obligación esta elevada a la categoría de obligación principal, en cambio en aquí nos importa
la cosa. nos importa el titulo de propiedad pero no nos importa los antecedentes dominiales o
bien objeto de transferencia, le tiene que entregar pues los documentos que acreditan su
derecho propietario , las distintas tradiciones no solamente los títulos anteriores sino folios
reales, le tiene que entregar registros catastrales pagos de impuesto contratos sobre
instalación de luz, energía eléctrica planos los planos aprobados certificaciones sobre la
extensión superficial construida, en fin toda esa documentación si se trata de bienes inmuebles
y lo propio si se trata de bienes muebles sujetos a registro, inclusive cundo se trata de bienes
muebles esto se nota cuando la transferencia no tiene por objeto un bien de cosa de cuerpo
cierto y determinado, sino bienes incorpóreos nosotros cuando hablamos de bienes
incorpóreos: hablamos de derechos , derechos intelectuales de derechos de autor, de
propiedad industrial .

 Asumir el precio en caso de mora, momento dela entrega

Esto es otro efecto ,tenía que entregar la cosa en un determinado tiempo , si era venta al
contado lo tiene que hacer en un momento determinado y si era venta acredito o estaba
sometido a un plazo suspensivo al vencimiento del término ,en la vida practica es normalmente
la entrega esta sometido a un término suspensivo es muy difícil que el vendedor el mismo rato
que está recibiendo el precio agarre sus cosas y se salga de la propiedad , normalmente le
pide un plazo (30, 60,90 días ) que pasa si vence y no cumple con la entrega, entonces
automáticamente entra en mora, ahí surge responsabilidad civil moratoria pueden ya estar
privando de lucro cesante, por eso este punto dice asumir los riesgos en caso de mora en el
momento de la entrega .

272
En qué lugar debe entregarle el bien y en qué momento tiene que entregar,

Lugar : nosotros esto ya hemos aprendido con la regla el artículo 310 del código civil , debe
entregar la cosa en el lugar pactado, si no se ha señalado un lugar en el lugar que se encuentre
la cosa para el momento de la venta ,de tal manera en materia de compraventa el pago, el
cumplimiento en relación a la entrega de la cosa es cobradera y no pagadera ,quiere decir que
el comprador debe trasladarse al lugar donde se encuentra la cosa o se encontraba la cosa
para el momento en el que se había perfeccionado el contrato, porque se entiende que el
contrato se celebra en donde está la cosa porque se entiende que previamente a sido
examinada por el comprador para haber si la cosa le satisface, es como cuando uno se casa
uno examina …

Art: 620 (LUGAR DE LA ENTREGA) La entrega debe ser cumplida en el lugar en el lugar
donde se encontraba la cosa, salvo acuerdo contrario.

Ahora no solo hay que ver pues el lugar sino el momento ,y aquí es done hablamos de figuras
donde se habla de la entrega de la cosa sometida termino suspensivo en cuyo caso se
denomina venta a entregar, yo creo que hay que optar primero si no se ha establecido un
plazo, nosotros nos acordamos de la regula que hemos aprendido en civil 2 pago, por que la
entrega acaso no es un pago cumplimiento de la obligación, todo eso, en que momento ahí la
regla era muy sencilla la obligación de hace exigible de manera inmediata a pero no el mismo
dia, porque ese día corre en beneficio del vendedor o deudor, pero le puede exigir a partir delas
0 horas del dia siguiente, a no ser que los usos la costumbre, la naturaleza de las cosas, el
lugar donde se va a cumplir exija un plazo que lo deben fijar las partes, si no lo fijan las partes
quien lo tiene que fijar es el juez,

Lo normal es que se fije un plazo, acabamos de decir el rato de la compraventa es imposible

casi muy difícil que haya…

Miren cuando está sometido al lapso de tiempo nosotros sabemos que el derecho ya a nacido,
ya es propietario, pero esta pendiente su ejercicio en este caso la tenencia de la cosa ósea
obtener de la cosa la utilidad, que la cosa es apta para producir porque aquí hay un nexo entre
el derecho y la economía , compra uno para Darle utilidad ,sacarle provecho, ventaja, servirse,
gozar del derecho, entonces se toma en cuenta ese factor, ahora sino se entrega en el
momento pactado automáticamente incurrirá en mora y consecuentemente incurrirá en la
llamada mora solvendi y esta mora solvendi generara pago de daños y perjuicios que no

273
pueden ser otra cosa que la pérdida de un derecho que es privado el vendedor al no tener un
uso inmediato de la cosa. Articulo. 621

Ahora ya nosotros hemos estudiado una y otra vez ¿que pasa si no entrega la cosa? que es
lo que normalmente ocurre, entonces aquí opera el efecto ahí aparece el abogado, tiene la
posibilidad de demandar el cumplimiento de la obligación, ósea la entrega de la cosa en los
tribunales van a encontrar una cantidad enorme de juicios de cumplimiento de obligación que
están no está en la transferencia de del derecho de propiedad sino más bien en la entrega de
la cosa.

Ahora para ese tipo de juicios hemos simplificado, ya no juicio ordinario sino juicio de estructura
monitoria, un juicio rápido ágil, a la demanda el juez entrega de la cosa con una sentencia, ahí
se ha producido del sistema procesal un caso extraordinario ,antes había que seguir todo un
juicio ordinario ahora puede que ya no le convenga la entrega de la cosa porque ya no necesite,
no requiera o haya perdido el interés entonces va a demandar resolución por incumplimiento
culposo más daños y perjuicios

Art: 622 (INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE ENTREGAR). Si el vendedor no

entrega la cosa al vencimiento del término, el comprador puede pedir la resolución de la venta
o la entrega de la cosa asi como el resarcimiento del daño.

Ahora nosotros en derecho le hemos ido ensenando, toda regla tiene su excepción ósea hay
casos situaciones permitidas por la ley en las que el vendedor se puede negar a entregar la
cosa, tiene derecho a no entregar la cosa sino ha recibido el total del precio, porque ahí va a
poder aplicar la excepción non adiplendi contractus .

En la vida practica normalmente quiere la entrega de la cosa sin haber pagado el precio
siempre le falta algo.

Que ha pasado hará demandado cumplimiento de la obligación pero no ha ofrecido pagar el

saldo y la otra parte más bien no había planteado excepción non adplendi contractus

Si hubiese planteado la excepción no adiplendi contractus suspendia los efectos de la

demanda de cumplimiento de la obligación en ese caso puede negarse

También puede negarse cuando haya aunque haya plazo para la entrega de la cosa, cuando
el comprador es manifiestamente insolvente, si su insolvencia es notoria no puede exigir el
cumplimiento de la cosa sin darle garantía de que el saldo del precio va a ser pagado.
274
Art: 623 (NEGATIVA LEGITIMA DE ENTREGA)

I. El vendedor no está obligado a entregar la cosa si el comprador sin tener un plazo,

no le ha pagado el precio.
II. Si después de la venta se establece que el comprador es insolvente, el vendedor ,
que está en peligro de perder el precio ,tampoco estará obligado a la entrega aun
cuando hubiera concedido plazo para el pago, excepto si el comprador da fianza
para pagar el vencimiento del plazo

¿Quiénes corren con los gastos?

Hay un regla quien corre con los gastos de la entrega de la cosa es el vendedor ¿porque? Que
gastos seria gastos de conservación, gastos de traslado de la cosa sino la cosa tenía que
entregarse en de terminado lugar, se entiende que esos gastos corren por cuenta del
vendedor, en cambio los gastos de recepción y luego de traslado lo corren por cuenta del
comprador.

Art: 619 (GASTOS DE LA ENTREGA)

Salvo acuerdo contrario los gastos de la entrega están a cargo del vendedor y los del traslado
a cargo del comprador

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 15 DE FEBRERO DE 2019

REPASO:

A.2. Transferir el Derecho de Propiedad.

La obligación principal de entregar la cosa no solo lo relativo en que consiste la entrega de la

cosa real o simbólica sino también a sus obligaciones accesorias que conlleva la entrega de la
cosa así como ver el lugar donde debe practicarse la entrega y el momento el que debe
hacerse la entrega al comprador ahora nos toca analizar otra obligación parecería la excepción
pero en realidad si nosotros vemos la cantidad de ,modalidades que tiene el contrato de
compraventa nosotros hemos tenido la posibilidad de ver una docena de ellas donde la venta
no produce un efecto real un efectos de orden personal o creditorio o lo que algunos llaman
venta que genera obligaciones hay una cantidad enrome de contratos de venta en el cual la
transferencia del derecho de propiedad a esta referida otro momento y no al momento que se
perfecciona el contrato de compra venta en casi todos estos otros contratos en realidad el

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vendedor asume otra obligación ,la obligación de transferirle el derecho de propiedad sobre
todo eso se nota mucho en la venta de cosa ajena cuando el comprador ignora que la cosa es
ajena ,cuando el comprador sabe que es ajeno y cuando el comprador sabe que es ajeno pero
asume el riesgo de tal manera que nosotros hemos podido ver como en este contrato pues la
venta se la perfecciona en el monto en que el vendedor obtiene del verdadero propietario la
transferencia del derecho de propiedad por qué de lo contrario va dar lugar a la resolución del
contrato más pago de daños y perjuicios, sería absurdo que se me pida cumplimiento dela
obligación y ustedes ven lo propio cuando ocurre la venta de cosa futuras que no existen de
tal manera que ese cosas futuras para señalar la transferencia el derecho de propiedad o tiene
que ser fabricadas o producidas y tener una existencia cierta y en caso de ser genérica y tiene
que terminar siendo individualizadas por que hasta ese momento el vendedor no le ha
transferido el derecho de propiedad, para adquirir el derecho de propiedad el momento que la
cosa genérica se especifica lo propio ocurrirá en la venta de cosas futuras aquella que no
existe pero ha de existir en el futuro de tal manera que el momento que llegue a tener existencia
o individualidad propia para la transferencia del derecho de propiedad seguramente que algo
perecido ocurrirá en la venta aprueba o ensayo en la venta con reserva de satisfacción o a
gusto o en la venta a prueba o sustentado en aquellas otras figura que hemos podido ver,
venta a mejor precio o cuando la venta está sometida a condición suspensiva de tal manera
que mientras no se produzca el evento futuro e incierto pues no opera la transferencia del
derecho de propiedad aquí la generalidad delos autores y las legislaciones observan que en
cierta manera hay una obligación del vendedor como debe actuar de buena fe próvida lealtad
debe tratar de que la cosa exista se individualice se someta a prueba inclusive en venta con
reserva de satisfacción o a gusto hay una presunción que si decide por adquirí un bien que
necesita ser gustado antes de ser aceptado pues hay una presunción de que le gusta salvo
que demuestre lo contrario

A.3. Obligación de abstenerse de perturbar la pacifica posesión del bien

transferido (cosa).

Esto parece raro por que como sería posible pensar que alguien que vende luego se dedica a
perturbar le dé hecho de derecho a su comprador porque desde roma hay un principio el que
debe la garantía no puede vencer en juicio en la vida real se da cada cosa, todo aquel que
vende no solo que tiene que entregarle la cosa sino que tiene que garantizarle la pacífica y
quieta posesión al comprador no solo esa pacífica y quieta posición sino también garantizarle

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la legitimad del derecho propietario y la utilidad de la cosa de tal manera que al vendedor la
ley le impone una obligación de no hacer ,no perturbar no molestar en la vida práctica le venden
y están queriendo direccionarle quitarle con cualquier pretexto “no me has pagado” o
pretendiendo luego alegar otro derecho real sobre la cosa en procesal civil algunas veces
vemos estas situaciones y la posibles soluciones a esta eventualidades de que el vendedor
perturbe al comprador de hecho o de derecho en los tribunales de justicia el que debe la
garantía no puede vencer de hecho ni de derecho a su propio comprador porque se considera
de mala fe desleal inmoral perturbarlo o legar un derecho sobre la cosa vendida .

A.4. Garantizar y asumir la responsabilidad para el caso de evicción y de

vicios ocultos.

La tercera obligación que asume el vendedor es la de saber a la evicción sobre este tema se
volverá ver en derecho procesal civil de tal manera que tiene una importancia superlativa el
abogado es mecánico alguna ves han visto una minuta de venta en inmuebles o muebles que
hay una clausula por costumbre “el vendedor garantiza que sobre el bien no recae ningún
gravamen y en todo caso se obliga a salir a las garantías de evicción y saneamiento” para
comprobar ver los títulos de los padres esa cláusula es innecesaria porque estas obligaciones
no nacen de la autonomía de la voluntad, nacen de la ley tiene cierto carácter imperativo de
orden público y son dos evicción y saneamiento, contra vicios ocultos hace un momento
decíamos el vendedor no puede perturbar ni de hecho ni de derecho la perturbación de derecho
es cuando se pretende alegar algún derecho real sobre la cosa vendida, el momento que el
vendedor transfiere del derecho de propiedad al comprador si es genérica se vuelve específica
y si es futura y llega existir y si es ajean se logra obtener el consentimiento del verdadero
propietario ese momento por imperio de la ley nace una obligación la obligación d garantizarle
contra una evicción y en ese caso si no quiere garantizarle la evicción a sino asumir la
responsabilidad civil.

18.- Fundamentos.

Que es la evicción significa “derrota judicial” pero nadie entiende que es eso no es otra cosa
aquella garantía que nace por imperio de la ley que se constituye en una obligación del
vendedor de que este al transferir el derecho de propiedad le garantiza al comprador la
titularidad la propiedad el dominio pleno de que le bien le pertenece y ha sido legítimamente
transferido le garantiza que no va poder ser molestado ni privado por el derecho de propiedad

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por un tercero en algunas libros de manera confusa nos explica que garantiza la pacífica
posesión pero lo que en realidad le garantiza es la titularidad del derecho y que nadie va podre
sobre le bien alegar derecho de propiedad o algún derecho real , usufructo , hipoteca , eso es
garantizarle contra una evicción

19.- Evicción Conceptos.

Porque evicción significa pibración del derecho de propiedad por parte de un tercero.

Artículo: 624 responsabilidad legal

I. La responsabilidad del vendedor por la evicción y por los vicios de la cosa tiene lugar, aunque
no se le haya expresado ene l contrato

II. Las partes pueden sin embargo aumentar, disminuir o suprimir esta responsabilidad
conforme a disposiciones contenidas en la subsección presente.

20. Responsabilidad por evicción. Requisitos.

Para que opere la evicción ya no como concepto la garantía de la titularidad del derecho sino
como ejercicio de la evicción tiene que darse tres condiciones fundamentales

1. Que exista una perturbación de derecho actual no una perturbación de hecho.

2. Que el comprador sea de buena fe
3. Que las perturbaciones de derecho sean impotables al vendedor

En la vida practica el tercer requisito es el que no se cumple porque esto hay innumerables
juicios

A.- Perturbación.

Ayer estaba viendo un caso que tiene que ver con esto cuando hablamos de perturbación es
que un tercero distinto del vendedor pretenda alegar sobre el bien pretende alegar un derecho
de propiedad por ejemplo mejor derecho, reivindicación, hipoteca y quiere rematar el bien a
que todas esas acciones conduciría por parte del tercero a que el comprador se vea privado y
por eso evicción relacionan con derrota judicial se privado a través de esas acciones del
derecho de propiedad sufriendo una derrota una pérdida del juicio esas perturbaciones no tiene
que ser de hecho , molestias bien un tercero te riñe te molesta hay tiene los interdictos de
retener la posesión si recuperar la posesión

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Aquí tiene que ser que un tercero alega sobre el bien un derecho real o un gravamen por
ejemplo un embargo una hipoteca y con eso quiera rematar el bien y con eso el comprador
pierda el bien y perdiendo el bien ya no pueda tener un pacífica y útil posesión sobre el bien

B.- Buena fe del comprador.

Ignora para el momento que celebre el contrato de compra venta que sobre la cosa hay un
derecho real o un tercero alegue un derecho de propiedad ´por q2ue si el comprador sabe que
sobre la cosa vendida hay otro que está reclamando derecho de propietario hay juicio por que
ha habido anotación preventiva o por que el bien esta embargado o compra una cosa
hipotecada pues en el fondo la jurisprudencia dice quien compra a su compra por su riesgo por
lo tanto no puede pedirle al vendedor que le garantice la evicción tiene que ser un comprador
de buenas fe que ignora y es una buena fe creencia de quien le ha transferido es el legítimo
propietario no es una buena fe probidad por que la buena fe probidad es desde el punto de
vista del vendedor.

C.- Imputabilidad de la perturbación al vendedor.

Y finalmente talvez aquí en la vida practica falla sobre todo en nuestro medio esas perturbación
esas molestias eso que un tercero alegue un derecho de propiedad o una hipoteca ( gravamen
sobre el bien vendido transferido tiene que ser imputable al vendedor que exista nexo causal
entre la perturbación de derecho y el derecho que invoca el tercero y que eso se deba al causa
del vendedor eso solo acurre si una misma persona vende el bien a dos personas distintas que
sea porque yo siendo propietario he vendido a dos personas entonces si es imputable a mí las
perturbaciones de derecho o siendo copropietario he vendido toda la propiedad o siendo
heredero ahora yo veo muchos casa de eso los bienes sonde dos o tres o más el otro día vi.

Ejemplo: muere la esposa el esposo se hace declarar heredero ya mayor y uno de los hijos los
de repente avatares de la vida son muy complejos y uno no sabe por qué inmediatamente no
sea hecho declarar heredero aprovechando ese descuido el padre que vivía con el hijo que se
dedica a mantener a sus padres en la mayoría de los casos por que quieren sacar una ventaja
eso en sucesiones se estudia es muy interesante como son los falsos rodeos. Yo me sacrifico
por vos en cambie tú otro hijo no” para luego el obtener ventaja sobre sus bienes y el hijo
aparece comprándole el bien al padre y como no está prohibido la venta de padres a hijos
entonces luego este lo vende a un tercero este tendría que garantizarle la evicción pro que el

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verdadero propietario el copropietario luego va poderle demandar por un mejor derecho en
cuanto a las acciones y derechos que le correspondía por sucesión hereditario

Entonces esas perturbaciones si son de derecho imputables al vendedor por que el tenía que
garantizarle que la totalidad de la propiedad le pertenecía y lo propio ocurre cuando se trata
de hipotecas si yo vendo y no le digo al comprador que sobre el bien existe una hipoteca
aunque es muy difícil porque lo primero que un comprador racional te va pedir el folio real la
partida donde hay el gravamen entonces va mira que hay un gravamen lo primero que no va
compra o va disminuir el precio en la vida practica lo que hace es ir a pagar al acreedor y recién
comprar eso hemos estudiado en civil II bajo un tema subrogación legal quien estando obligado
con otro o por otros o quien adquiere un bien en la regla del artículo 326 del código civil ahí
hemos visto esta misma figura a eso se denomina imputabilidad de la perturbación al vendedor.

Pero en la vida práctica que es lo que ocurre las perturbaciones son de terceros son
perturbaciones derecho pero no son imputables al vendedor sobre todo en las villas en el alto
en irpabi tan densamente poblados (cholets) con unos valores extraordinarios a medida que
va poblándose el valor de los bienes va cobrando y el interés sobre esos bienes es enorme
pero resulta que muchas de esas urbanizaciones se han consolidado en bases a dotaciones
agrarias con títulos agrarios genéricos por ectarias reforma agraria ha adjudicado 200. 300
ectarias de terrenos a comuneros algunas veces individual mente y otras veces
colectivamente y las delimitaciones en nuestro país no hay delimitaciones exactas de los
límites y eso hemos visto en civil I ,acción de mejor derecho de propiedad dos o más personas
se disputan el derecho de propiedad sobre un bien inmueble pero ahí ya la perturbación de
derecho no proviene por causa imputable al vendedor sino por causa ajenas cuando te compra
el titulo hay catastro hay posesión y de pronto aparece otro y dice es mi terreno aquí tengo
título referente al mismo bien yo tengo un juicio en el alto donde el lote el manzano la extensión
las colindancias son las mismas la única diferencia del uno dice villa tunari y el otro dice villa
esperanza pero los vendedores son distintos , en ese caso estará obligado a salir a la evicción
cuando el presupuesto es para salir al evicción las perturbación tiene que ser imputable de
derecho al vendedor que esas molestias de derecho sean atribuibles a la conducta del
vendedor en mi criterio.

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 21.- Garantías.

Ahora bien, la ley prevé dos tipos de garantía una garantía incidental una garantía principal la
garantía incidental es de naturaleza procesal la garantía principal es de naturaleza sustancial
y procesal.

A.- Incidental.

Cuando un tercero a iniciado un proceso sobre un bien el comprador tiene la facultad de

presentar una excepción que se llama situación al garante de evicción para que le vendedor
se presente en causa a título de listis consorte ,categorías procesales teoría del proceso , peor
no Litis consorcio necesario sino Litis consorcio facultativo asiendo se plantee, asume defensa
con el propósito de ayudarle a su comprador a vencer en juicio por qué pasa si el vendedor
citado para salir a la garantía incidental se apersone asuma defensa gastos en defenderlo a
su comprador pues se presenta y pierde la causa por que el tercero demuestra el mejor
derecho de propiedad demuestras la valides de una hipoteca y ase rematar el bien demuestra
que es copropietaria y es comunero y sin su consentimiento se ha transferido el derecho de
propiedad ahí se produce la derrote judicial del comprador y paralelamente del vendedor y
surge la garantía principal surge la responsabilidad civil.

B. Principal.

Esa que hemos estudia en civil ii responsabilidad civil patrimonial es la situación del patrimonio
de una persona cuando esta ocasionado un daño el vendedor a ocasiona un daño al comprador
por la pérdida dela cosa vendida.

Antes con el código de procedimiento civil antiguo los jueces y abogados todavía creen que es
así no entienden las reformas que se ha introducido en el código procesal civil avía que iniciar
un juicio de daños y perjuicios por parte del comprador contra el vendedor en el nuevo código
si abre la derrota en le mismo proceso debe liquidarse los daños y perjuicios ósea la
responsabilidad civil.

Consiste en

1. Debe pagarle devolverle el precio que se ha pagado

2. Los gastos de compra honorarios de abogado, honorarios de notario de fe pública,
valores fiscales, impuestos de trasferencia

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Después tiene que devolverle el valor de las mejoras útiles y necesaria inclusive el valor de las
mejoras suntuarias

Indemnizarles daños y perjuicios el lucro cesante del cual se ha visto privado

Pagarle el plus valía que hubiera obtenido si hubiera vendido una casa en 50.000 SUS y ahora
esa casa vale 300.000 Sus, tengo que pagarle esa plusvalía que no tiene por que sufrir ningún
daño en este país es casi imposible que disminuyan los valore, pero de repente la sucia de
américa y bajamos los precios no hay rebaja por la minus valía igual tiene que devolver el
precio que ha recibido todos eso ítems están previstos en el artículo 625, 626, 627.

ARTÍCULO 625. (EVICCIÓN TOTAL).

I. Cuando el comprador sufre la evicción total de la cosa por efecto de derechos que
tenía un tercero sobre ella, el vendedor queda obligado a resarcirle del daño en la
forma señalada por el artículo 596.

Lectura el artículo 596.

ARTÍCULO 596. (RESOLUCIÓN DE LA VENTA DE COSA AJENA).

I. Si el comprador a tiempo de la venta ignoraba que la cosa era ajena, puede pedir la
resolución del contrato, a menos que el vendedor antes de la demanda le hubiese hecho
adquirir la propiedad.

II. Si el incumplimiento a la obligación de procurar la propiedad es por culpa del vendedor, éste
queda obligado a resarcir el daño en la forma que señala el artículo 344; más si el
incumplimiento no es dependiente de culpa del vendedor éste debe restituir al adquirente el
precio pagado, aun cuando la cosa disminuya de valor o se deteriore, así como los gastos del
contrato.

III. El vendedor debe rembolsar además los gastos útiles y necesarios hechos en la cosa, y si
era de mala fe, aun los gastos hechos en mejoras suntuarias.

Continuación del artículo 625.

II. El vendedor debe además rembolsar al comprador los frutos que ha sido obligado a devolver
al tercero, así como los gastos que ha hecho en el juicio de responsabilidad por la evicción y
las costas pagadas al actor.

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ARTÍCULO 626. (EVICCIÓN PARCIAL).

Si el comprador sufre evicción sólo parcial, se observará lo dispuesto en el artículo 597 así
como en el segundo parágrafo del artículo anterior.

ARTÍCULO 627. (LLAMAMIENTO AL VENDEDOR).

I. El comprador demandado por el tercero debe pedir dentro del término establecido por el
Código de Procedimiento Civil para contestar a la demanda, se llame en la causa al vendedor.

II. El comprador que omite el llamamiento y es vencido en el juicio por el tercero en virtud de
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada no puede responsabilizar por la evicción al
vendedor si éste prueba que existían razones para obtener el rechazo de la demanda

22.- Evicción total y evicción parcial.

Esta evicción puede ser total o parcial será total cuando afecta todo el bien transferido y
ustedes han podido notar que ahí los ítems indemnizatorios son variados devolver el precio
devolver el valor de los frutos que se ha visto obligado devolveré porque se considera de mala
fe indemnizarle por la mejora útiles y necesarias inclusive las suntuarias devolverle los gastos
en la compra devolver el pago de los impuestos que ha pagado indemnizarle por el perjuicio
que ha surgido en el problema de la plusvalía cada ítem que e hace una suma elevada
sustentada en el principio estudiado en obligaciones principio de la reparación integral del daño
aquí no opera más que una función resarcitoria compensatoria que trata de poner al victima (
comprador) en la mismas condiciones.

Pudiera ser que el comprador no llame por descuido por ignorancia por que el abogado se ha
descuidado se ha hecho vencer con el plazo porque materia procesal tienes que hacerlo
conjunta mente con la demanda plantear excepciones conjuntamente con la contestación que
es 30 días después de ser citado con la demanda y si no lo ha llamado a la evicción incidental
entonces no puede pretender demandarle por la evicción principal si el vendedor pude
demostrar que si le hubiera llamado hubieran triunfado en el juicio, esa negligencia en el
llamamiento en la garantí incidental que es llamar a la causa al vendedor para que asume a
defensa del derecho propietario entonces se atribuye al conducta del comprador y asume el
riesgo , para eso tiene que demostrar que el tenia los argumentos legales la documentación
idónea como para demostrar que el bien le pertenecía.

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Una cosa es la evicción total y ora es la evicción parcial la evicción total es la perdida integra
del bien transferido en cambio parcial cuando solo se sufre la perdida de una parte del bien
ese caso hay dos opciones o demandar la resolución del contrato o pedir la disminución del
precio.

23.- Aplicación de las normas que regula le venta de cosa ajena por evicción.

Ya hemos dad lectura al artículo 596 relativo a los ítems indemnizatorios que el vendedor de
cosa ajena porque en el fondo si el comprador sufre una evicción por parte de un tercer quiere
decir que se ha vendido cosa ajena y consecuentemente tienes que resarcirle todos eso daños.

Ayer tenía un problema de esa naturaleza normalmente me traen caso muertos y yo le dije que
tiene que devolverle todos estos ítems casi se desmaya ellos vendieron en 50. 000 y ahora el
inmueble vale 300.000 sus hace 10 año seguramente valía 50.000. por qué ha operado lo que
Marx dice la plusvalía en el bien no operado la minus valía todos los días hay ese fenómeno
enseñado en obligaciones la inflación el aumento constante de preciso y de los viene y servicio
en el mercado

24.- Responsabilidad por vicios ocultos.

Otra obligaciones del vendedor y que principal es la garantizarle al comprador el goce dela
cosa que se traduce en que la cosa va ser vi par ale fin para el cual se ha adquirido los autores
dicen que hay que enfocar esta obligación desde el punto de vista de la economía de la utilidad
los bienes que existen en el mercado se adquieren no para mirarlos sino para darle una utilidad
una ventaja de tal manera que las cosa sirvan para el uso para el cual se va destinar y el
vendedor debe garantizarle porque si se trata de cosas inservible o inútiles porque su deterioro
es tal magnitud van a lograr dos efectos o van a logra que ya no se le pueda dar la utilidad la
función socio económica a la cual estaba destinado o bien va disminuir notablemente el precio
y se debe a que en la cosa se ha presentado vicios.

Los vicios son de distinta naturaleza pueden ser vicios de funcionamiento vicios de diseño
vicios de la estructura que en el lenguaje común se conocen como vicios ocultos les contaba
que fui al alto a compra una peta comenzamos ver y comenzó caerse la caja lo pusieron así
para vender , uno va quiere comprarse una casa ve sus posibilidades y de repente le gusta y
no sabe que en esa casa hay filtro humedecimientos las paredes debido a que las paredes
vecinas de los colindantes se apoyen en ese inmueble pueden generar fisuras si nosotros

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compramos un frízer y resulta que tiene defecto de fabricación o de diseño o de elaboración a
hace un tiempo atrás la vos vaguen a denunciado que determina hay cantidad de vehículos se
construido con ciertos defectos que generado con el tiempo iban a causar un deterioro muy
rápido de los vehículos y resulta que el vendedor tiente que garantizar la útil posesión, no es
otra cosa que una garantía contra la eventualidad de eso posibles vicios y si se dan esos vicios
tiene que asumir responsabilidad civil los daños y perjuicios a eso se refiere responsabilidad
por vicios ocultos

25.- Requisitos.

A los defectos deben de ser de cierta magnitud

Algunos autores dicen debe de ser de cierta gravedad porque si son vicios que puede
presentarse no grabes que no influyen ni en el valor ni influyen en el deterioro de la cosa o se
vuelvan inservibles pues no pude alegarse vicio oculto tiene que tener tal gravedad tal
magnitud que disminuyan el precio o finalmente lo hacen inservible.

A.-Los defectos deben tener cierta magnitud.

B.- Deben se ocultos.

Porque si están a la vista por que si son de inteligencia media pueden darse cuenta que hay
un vicio en la cosa hay un defecto en la cosa porque si aún si lo compran lo compran a su
cuenta y riesgo porque los vicios no eran ocultos.

EJEMPLO: va la casa de la vendedora y ve que hay humedecimientos en la pared y aún eso

compra viendo los humedecimientos pues no puede alegar vicio oculto.

Ahí se dice que como no se trata de vicios ocultos sino de vicios concretos específicos el
comprador compra por su cuenta y riesgo ahora la apreciación de los vicios ocultos tiene que
hacer en abstracto ósea que cualquier persona de educción media de cultura media pueda
darse cuenta de esos defectos si cualquier persona puede darse cuenta que en la cosa hubiera
defectos pues se trata de un comprador de buena fe y de vicios ocultos.

C.- El comprador debe ser de buena fe.

Que desconozca esos vicios Ahora aquí en la jurisprudencia dice en un bien inmueble un
hombre común de repente no está apto para advertir los vicios o los defectos, pero qué tal si
se trata de un profesional de un ingeniero civil que debido a su pericia y resulta que el compra

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casa de herrero cuchillo de palo, el abogado que no tiene título de propiedad sobre el bien ahí
la apreciación no será in abstracto sino in concreto.

D.- Los defectos Deben ser anteriores o contemporáneos a la venta.

Por eso son inadvertidos ocultos filtraciones rajaduras que ya tiene por problemas sísmicos
por asentamiento de la tierra por que se han hecho construcciones en lugares donde la solides
del suelo es permeable entonces estas circunstancias van generar la posibilidad de que se
pueda alegar vicios ocultos pero estos deben de ser anterior o coetáneos a la venta no vicios
posteriores se deben a la conducta negligente del comprador ósea son imputables a el.

26.- Acción redhibitoria y acción cuantiminoris estimatoria.

La acción redhibitoria es aquella acción que cuando se presenta un vicio oculto con todos
estos requisitos que henos analizado el comprado tiene la facultad de demandar la resolución
del contrato y en la vida práctica se da mucho en la paz sobre todo en materia de bienes
inmuebles uno compra creencia de que las construcciones son sólidas y resulta no haber sido
así entonces los conviene tener el bien porque su reparación va ser costoso es preferible
demandar resolución del contrato acudiendo a ala acción redhibitoria redimir quiere decir volver
y que no esto caso al aplicación del 568 resolución por incumplimiento culposo por que el
vendedor está obligado a garantizarle al comprador que la cosa sirva para le fin económica
que se está adquiriendo. Pero algunas veces no conviene ir a la acción redhibitoria sino ir a
la acción cuantiminoris no es otra cosa que la reducción del precio en la medida que el
comprador tiene que hacer gastos para refaccionar el bien artículo 629.

ARTÍCULO 629. (RESPONSABILIDAD POR LOS VICIOS DE LA COSA).

I. El vendedor es responsable ante el comprador por los vicios que hacen la cosa vendida
impropia para el uso a que está destinada o que disminuyen su valor.

II. Es nulo el pacto que excluye o limita la responsabilidad del vendedor cuando éste oculta de
mala fe los vicios al comprador.

ARTÍCULO 634. (EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN DE LA VENTA).

I. En caso de resolución del contrato el vendedor está, respecto al comprador, obligado a

restituirle el precio y a rembolsar los gastos de la venta; además, si no prueba haber ignorado
sin culpa los vicios de la cosa, a resarcirle el daño.

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II. El comprador debe restituir la cosa salvo que ella hubiese perecido a consecuencia de los
vicios.

27.- Prescripción de las acciones.

La responsabilidad civil por evicción es imprescriptible si tú has vendido toda tu vida estas
obligado a garantizarle no solo tu sino tus herederos l comprador la legitimidad del derecho
propietario mientras no hayas salido tu a la evicción el momento que tu sales a la evicción ese
momento deja de ser imprescriptible y se vuelve prescriptible y prescribe en 5 años por que se
transforma en un derecho de crédito esto para evicción …………pegunta de examen…….

En cambio, cuando se trata de vicos ocultos prescribe ya no en 5 años sino en 6 meses que
se computa desde las cero horas del día siguiente en que el vendedor a entregado la cosa
porque se entiende que a partir de ese momento el comprador va poder advertir los vicios o
defectos de la cosa si pasa 6 meses quiere decir que ya caduco la facultad ya no se puede
demandar ni acción redhibitoria ni acción cuantiminoris estos plazos pueden emplearse o
modificarse.

28.- Exclusión y modificación de la responsabilidad.

Les hemos dicho que en materia de compra- venta de bienes de dominio privado prima la
autonomía de la voluntad y estas reglas que estamos estudiando son reglas supletorias que
se aplica falta de pacto expreso en una cláusula del contrato de compra venta se puede excluir
la responsabilidad por vicios ocultos o por evicción por eso se habla de exclusión ustedes
notan un contra sentido los abogados nos preocupamos ´por poner una cláusula que no es
necesaria “ el vendedor garantiza la evicción y saneamiento eso no necesitamos colocar
porque eso nace directamente del imperio de la ley cuando los abogados deberemos poner
una clausula exoneraría limitativa o modificativa de la responsabilidad civil eso si tiene que
estar expresamente entonces lo que ocurre puede excluirse la responsabilidad

ARTICULO 628. (MODIFICACION CONVENCIONAL DE LA RESPONSABILIDAD).

I. Los contratantes pueden agravar, disminuir o excluir la responsabilidad del vendedor.

II. Aun cuando se pacte la exclusión de responsabilidad el vendedor ésta siempre sujeto a la
responsabilidad por un hecho propio. Es nulo todo pacto contrario.

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Por evicción puede excluir la responsabilidad no solo para la evicción incidental sino para la
evicción principal pudiere ser que se está vendiendo aprecio de ocasión rebajado clausula
donde se excluye su responsabilidad pero cualquier pacto que excluya una perturbación de
hecho o de derecho propio eso no tiene ningún valor se tiene como clausula no puesta y no
solo se puede excluir sino modificar o ampliar la responsabilidad modificar que solamente se
le devuelva el precio y no los daños y perjuicios o que se limite solamente al precio o los gastos
del contrato de compraventa pero no al plusvalía del bien.

ARTÍCULO 631. (EXCLUSIÓN LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD).

No procede responsabilidad cuando los vicios de la cosa vendida son fácilmente reconocibles
o cuando el comprador los conocía o debía conocerlos.

29.- Diferencia entre responsabilidad para el caso de a la evicción o por vicios

ocultos.

A.- Por los fundamentos.

En la responsabilidad por evicción el fundamento está en que el vendedor tiene que

garantizarle la titularidad del bien En cambio el vicio oculto le debe garantizar la utilidad de la
cosa.

B.- Por los fines que persiguen.

El fin que persigue la evicción es garantizarle no va ver otra persona que alegue derecho
propiedad en cambio en los vicos ocultos en que el bien no tiene ningún defecto que haga
inservible o que haga inútil o que rebaje sus precios.

ARTÍCULO 635. (PRESCRIPCIÓN).

El derecho a demandar la resolución del contrato o la disminución en el precio prescribe en el

término de seis meses computados desde la entrega de la cosa.

ARTÍCULO 632. (OPCIÓN DEL COMPRADOR).

I. En los que señala el primer parágrafo del artículo 629, el comprador puede demandar la
resolución de la venta o la disminución del precio.

II. La elección es irrevocable cuando se la hace con la demanda judicial.

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ARTÍCULO 633. (PERECIMIENTO DE LA COSA).

I. Cuando después de la entrega de la cosa vendida perece como consecuencia de los vicios,
el comprador tiene derecho a la resolución del contrato.

II. Si la cosa viciada perece por caso fortuito o por culpa del comprador éste podrá pedir
solamente la reducción del precio.

30.- Obligaciones del comprador.

Tres obligaciones asumen el comprador pagar el precio, recibir la cosa y pagar los gastos de
transferencia.

¿Y porque el corre con los gastos y no asume el vendedor?

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 18 DE FEBRERO DE 2019

 Obligaciones del Comprador.

Se ha señalado que tres son las obligaciones esenciales del comprador: pagar el precio; recibir
la cosa, el bien o derecho y realizar los gastos de la venta.

F. Pagar el Precio.

Nosotros sabemos que el precio necesariamente debe expresarse en una suma de dinero
porque cuando no se expresa en una suma de dinero pues no estamos frente a una compra
venta, podemos estar ante un contrato mixto de compra venta y permuta u otro tipo de contrato,
pero para ser compra venta necesariamente la contraprestación a la que se obliga el
comprador es fijada en una suma de dinero; ahí se una de las funciones del dinero como
medida de valor de los bienes.

¿En qué lugar y en qué momento debe cumplir el comprador su obligación de pagar el precio?,
la regla dice en el lugar pactado y en el momento pactado, ahí no es otra cosa que el ejercicio
de la autonomía de la voluntad; si no se ha pactado ni el lugar ni el momento como la compra
venta es un contrato bilateral, reciprocas obligaciones, y si no hay ninguna modalidad el
comprador debe pagar el precio en el momento en que recibe la cosa o sea en el momento de
la entrega de la cosa, o sea a contra entrega de la cosa tiene que pagar el precio salvo que se
acuerde momentos distintos entre la entrega de la cosa y el momento del pago del precio, en

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cuyo caso el vendedor estará obligado a entregar la cosa y el comprador pagar el precio al
vencimiento del término.

También sabemos que el comprador no puede negarse a pagar el precio porque si se niega a
pagar el precio el vendedor puede demandarle cumplimiento de la obligación o resolución del
contrato, y es más el vendedor puede negarse a entregar la cosa hasta tanto el comprador no
pague el precio por la excepción Non Adimplenti Contractus.

No obstante de que el comprador esta obligado a pagar el precio puede cuando no es a contra
entrega sino a un momento diferido el pago del precio negarse a pagar el precio si la cosa esta
gravada o sea si sobre la cosa que le ha sido transferida encuentra que hay gravámenes,
hipotecas, anticréticos o puede suceder con derechos reales de segunda clase, o bien teme
que la cosa sufra una evicción; aquí el legislador dice que esa obligación de pagar el precio
por parte del comprador necesariamente tiene que implicar su conducta de pagar el precio si
él compra conociendo los gravámenes porque en ese caso cuando conoce compra por su
cuenta y riesgo.

En la vida practica puede presentarse un sin numero de problemas, es más en el ejercicio

profesional casi siempre encontramos esos problemas y es muy difícil que el comprador que
compra una cosa gravada no se entere del gravamen porque lo primero que uno exige es una
informe de Derechos Reales cuando se trata de bienes inmuebles y obviamente ahí va
aparecer hipotecas, embargos o cualquier otra medida cautelar que pueda pesar sobre el bien
inmueble, inclusive notaciones preventivas entonces es muy difícil que sea un comprador de
buena fe si es que compra y luego alega que no sabía; podría eso pensarse cuando se trata
de bienes muebles pero no cundo se trata de bienes muebles o inmuebles sujetos a registro.

Sección IV
Del precio

Artículo 611°. - (Principio) El precio de la venta se determina y designa por las partes, excepto
cuando leyes especiales lo limitan o regulan en casos determinados.

Artículo 612°. - (Determinación del precio por un tercero).

I. También las partes pueden confiar la determinación del precio a un tercero designado en el
contrato o a designarse posteriormente.

II. Si el tercero no quiere o no puede determinar el precio, no hay venta.

290
Artículo 613°. - (Falta de terminación expresa de precio)

I. Cuando el contrato tiene por objeto cosas que el vendedor vende habitualmente y las partes
o un tercero no han determinado el precio, se presume que aquéllas han convenido en el precio
usualmente cobrado por el vendedor.

II. Cuando la venta tiene por objeto cosas con precios de bolsa o mercado, rigen los del lugar
en que debe realizarse la entrega.

Artículo 636°. - (Pago del precio).

I. El comprador está obligado a pagar el precio en el término y lugar señalados por el contrato.

II. A falta de pacto el pago debe hacerse en el lugar y en el momento en que se haga la entrega
de la cosa vendida.

La primera obligación es pagar el precio, esta obligación de pagar el precio tiene obligaciones
subsidiaras o accesorias, una obligación accesoria es que el comprador tiene que pagar
además del precio intereses por el precio cuando lo han pactado, si hay pacto en una cláusula
del contrato es natural porque el dinero en el mercado produce dinero, el famoso circuito del
dinero, el dinero se traduce en frutos civiles denominados intereses; entonces no solo tiene la
obligación de pagar el precio sino también los intereses cuando se ha pactado expresamente,
cuando el bien que se ha comprado es un bien fructífero o sea que produce utilidades, ventajas,
réditos o bien cuando ha incurrido en mora en el pago del precio:

Artículo 637°. - (Intereses sobre el precio) El comprador debe pagar intereses sobre el
precio pendiente en los casos que siguen:

1. Si así se ha convenido en el contrato.

2. Si la cosa vendida origina frutos u otros productos y ha sido entregada al comprador.
3. Si el comprador ha sido constituido en mora.

Artículo 638°.- (Suspension del pago)

I. El comprador puede suspender el pago del precio:

1. Cuando tema fundadamente que la cosa vendida o parte de ella puede ser reivindicada
por un tercero, a menos que el vendedor preste garantía idónea.
2. Cuando la cosa vendida se encuentra gravada con garantías reales o sujetas a vínculos
de embargo o secuestro, caso en el cual, además, si el vendedor no libera la cosa en el

291
 término que debe fijar el juez, el comprador puede demandar la resolución del contrato
y el resarcimiento del daño conforme al artículo 596.

II. El pago no puede ser suspendido si el peligro de reivindicación o los gravámenes o vínculos
fueron conocidos por el comprador en el momento de la venta.

Esos vínculos conocidos normalmente son medidas cautelares.

Artículo 639°. - (Resolución de la venta por falta de pago del precio) Si el comprador no
paga el precio el vendedor puede pedir la resolución de la venta y el resarcimiento del daño.

Artículo 640°. - (Resolución de pleno derecho del contrato de venta de ciertos

muebles) En la venta de productos alimenticios y objetos muebles que pueden depreciarse,
la resolución del contrato tiene lugar de derecho, sin previa intimación, en favor del vendedor,
si el comprador al vencimiento del término convenido no los retira o no paga el precio.

G. Recibir la Cosa y Retirar la Cosa.

Los gastos de recepción, gastos de desempaque o empaque, gastos de transporte, de traslado

de un lugar a otro, todo corre por cuenta del comprador.

Para recibir el pago tiene que presentarse en el lugar del pago, nosotros sabemos que es el
lugar pactado y si no se ha pactado en el lugar donde se encuentre la cosa para el momento
de la venta. Si el comprador no se presenta a recibir la cosa el vendedor tiene que hacer Oferta
de Pago seguida de Consignación, oferta de pago de cosas de cuerpo cierto y determinado y
en ese momento liberarse de los riesgos y el pago de los posibles daños y perjuicios, además
de liberarse de una posible demanda de resolución de contrato.

Algunos autores, yo creo que equivocadamente, se plantean que pasa si no se presenta a

recibir o no quiere recibir, ¿El vendedor podrá demandar resolución del contrato alegando que
no ha cumplido con su obligación de recibir y la obligación de recibir es una obligación
principal?, para demandar resolución tiene que haber un incumplimiento de una obligación
principal y aquí la no recepción de la cosa cuando hay Oferta de Pago seguida de consignación
¿Dara lugar a la posibilidad de demandar la resolución del contrato?, en mi criterio no porque
como va demandar resolución del contrato si con la oferta lo que busca es extinguir tu
obligación, si el otro no se pone a recibir todos los riesgos, el perecimiento, los gastos por el
deposito corren por cuenta del comprador entonces para que demandar resolución del
contrato.

292
 H. Correr con los Gastos del Contrato.

Aquí hay un tratamiento un tanto distinto entre las normas del Código Civil y leyes impositivas,
porque el código civil establece que todos los gastos del contrato de compra venta corren a
cargo del comprador, entre esos gastos de contrato de profesional abogado para que redacte
el contrato mismo, la minuta de venta; gastos notariales, hay que pagar por la escritura pública;
gastos de impuestos que de acuerdo a nuestro código el comprador los asume.

Artículo 589°. - (Gastos de la venta) Salvo lo dispuesto en leyes especiales o el acuerdo

diverso de las partes, los gastos del contrato de venta y otros accesorios son a cargo del
comprador.

El código dice “salvo de disposiciones especiales”, esas leyes son tributarias, en Bolivia se han
dictado un Decreto Supremo de 1975, un Decreto Ley de la época de Banzer, un Decreto
Supremo de 1995 que separa claramente quien corre con los gastos de impuesto en materia
de bienes inmuebles y establece que quien tiene que correr con el pago de los impuestos es
el vendedor y al vendedor lo consideran el sujeto pasivo del tributo cuando se trata de bienes
inmuebles; en cambio cuando se trata de vehículos o automotores consideran sujeto pasivo
esas leyes al comprador, en este país no se paga el impuesto por muebles puros y simples,
en cambio en otros países se paga por cada mueble que tienes, no es nomas tener bienes
muebles.

En la práctica ocurre al revés o sea se aplica las reglas del código civil y las leyes Tributarias,
normalmente quien corre con todos los gastos es el comprador cuando quien debía correr con
los gastos es el vendedor, pero las propias leyes dicen “salvo pacto contrario” y el pacto
contrario es que el comprador asuma el gasto.

El problema es que es lo que considera el Derecho Tributario el Hecho Generador del tributo,
es la misma función que la causa, que es la razón por la que se tiene que pagar un impuesto,
entonces el Hecho Generador del Tributo es el tema de la utilidad pero resulta que en la compra
venta como es bilateral ambos tienen utilidad, el vendedor porque recibe un precio y el
comprador porque recibe un bien; entonces el Estado tiene que cargar sobre quien recibe
dinero por lo tanto debe pagar el impuesto y no el que recibe el bien porque el dinero genera
dinero, esa es la razón.

293
 V

DISOLUCIÓN E INVALIDEZ DEL CONTRATO DE COMPRA VENTA

Nosotros en la teoría general de los contratos hemos visto que una cosa es la validez del
contrato y otra cosa es la invalidez del contrato, la invalidez es privarle de efectos y las maneras
con las que se puede privar de efectos un contrato de compra venta son:

- El Mutuo Disenso que es la Disolución o Revocación cuando se trata de contratos

unilaterales o cuando siendo bilaterales una de las partes tiene la facultad por imperio
de la ley o por ejercicio de la autonomía de la voluntad.
- La otra forma de disolver o quitarle validez es a través de las nulidades, nulidad absoluta
y nulidad relativa o anulabilidad.
- Por el efecto mediato también puede ser la recisión del contrato de venta.
- Y finalmente mediante las resoluciones que es lo que más se aplica en el campo de la
vida práctica.
11. Disolución de la Compra Venta.

Cuando estamos frente a un contrato de compra venta en el ejercicio de la autonomía de la

voluntad unilateralmente ninguna de las partes, vendedor o comprador, puede dejar sin efecto
el contrato porque se necesita forzosamente la voluntad de ambos. Cuando se disuelve un
contrato se aplica la regla del Artículo 519 que dice que los contratos tienen fuerza de ley entre
las partes contratantes, sin embargo pueden quedar sin efecto por mutuo acuerdo y como se
trata de intereses particulares o privados no hay ningún problema para disolver el contrato,
solo que si se disuelve el contrato tiene que pagase nuevo impuesto porque es un nuevo Hecho
Generador; para eso no hay que hacer otra cosa que un nuevo documento de disolución del
contrato, pagar el impuesto y si se trata de bienes inmuebles o muebles sujeto a registro
protocolizar la disolución e inscribir en el registro público cuando se trate de bienes
registrables.

Sin embargo, existen casos especiales únicamente aplicables a la compra venta en las que
por una causa que esta en los Artículos 601,602,603 y 604 de nuestro código civil en que la
compra venta puede quedar disuelta por voluntad no de ambas partes sino por voluntad
unilateral de una de ellas. Estos supuestos no se presentan cotidianamente en la vida
corriente, en al vida del contrato de compra venta pero se presenta en alguna ocasión, en
algún momento determinado y se trata en la venta de bienes inmuebles.

294
 Artículo 601°. - (Venta con indicación de medida)

I. Cuando se vende un inmueble con indicación de su medida y por un precio establecido

en razón de tanto por cada unidad, si resulta que la medida efectiva es inferior a la
indicada en el contrato el comprador tiene derecho a pedir una reducción proporcional
del precio.

II. Si, por el contrario, la medida resulta superior a la indicada en el contrato, el comprador
debe abonar un suplemento del precio, pero tiene la facultad de desistir si el exceso
supera la vigésima parte de la medida declarada.

Esto ocurre algunas veces, se vende un bien en la creencia que tiene 300 metros cuadrados
como un todo y se resulta que se vende por metro cuadrado, cada metro cuadrado a 50; pero
si existe diferencia, envés de ser 300 había sido 290 o en lugar de ser menos es más, es 320,
la ley establece que si es menos tiene que bajarse el precio, si es más el comprador tiene que
aumentar el precio porque la venta es por metro, por unidad de medida y por un total. En la
vida practica en los títulos figura 300 metros pero medido resulta 312, y lo que se vende es
300 metros porque so se vende 312 no van a dar curso en Derechos Reales; la ley no entra a
ese detalle, al ley establece o la disminución si es menos o el aumento si es excedente; toso
esto cuando se ha vendido todo pero por metro cuadrado o cuando se trata en el régimen de
propiedad horizontal por metro cubico.

Pero una de las parte puede desistir, normalmente el comprador cuando el exceso supere un
20% del total, en la vida practica parecería que el Artículo 601 resuelve todo el problema o
diminución en el precio si es menor o aumento proporcional a la demasía que existe y
finalmente si es tal la diferencia que pasa el 20% del total, en el ejemplo 60 metros cuadrados,
una de las parte tiene la facultad de desistir y no necesita el consentimiento de la otra parte y
si o quiere voluntariamente hay que acudir a los órganos jurisdiccionales demandando
disolución del contrato.

El problema no es tanto ahí porque basta con leer el Artículo 601, el problema está cuando los
títulos solo acreditan 300 pero resulta que físicamente es 315 y en la escritura no puedes
ponerle 315 sino solo 300, entonces por las demasías tampoco puedes demandar resolución
del contrato porque ahí no hay incumplimiento sino hay una defectuosa medida; en mi criterio
solo debe registrarse con 300 pero tiene que haber otro documento entre partes que aclare la
demasía en cuyo caso tiene que pagar por el exceso o por la cantidad menor a la ofrecida.

295
 Artículo 602°. - (Venta con simple mención de la medida)

I. La venta en la cual el precio se establece en consideración a un inmueble determinado

y no a su medida, aunque ella se haya indicado, no da lugar a disminución o suplemento
del precio a menos que la medida real sea superior o inferior en una vigésima parte con
respecto a la medida señalada en el contrato.

II. En este último caso, el comprador tiene la elección de abonar el suplemento o desistir.

No es lo mismo que el caso anterior, aquí ya no se compra por un total y por metro cuadrado
sino que se compra tomando en cuenta el bien o sea si se dice una casa, inclusive puede
señalarse la superficie como por ejemplo 200 metros cuadrados, pero luego se constata que
no es 200 metros cuadrados sino que solo es 190 metros cuadrados por lo que falta 10 metros
cuadrados, o hay una demasía porque son 220 metros teniendo 20 metros de diferencia.
Cuando se vende como un todo entonces ahí no se puede pedir ni aumento ni disminución del
precio porque se ah comprado como un todo, a no ser que haya una diferencia entre la
superficie indicada, la medida indicada en el contrato y resulte que haya una diferencia de un
porcentaje que supere o alcance al 20% del total, si es mayor el vendedor tiene derecho al
aumento y si es menos a la disminución del precio; en al vida practica los títulos dicen 200
pero resulta que solo pueden ser 160 porque las propiedades pueden haber sido afectadas
para ensanchamiento de vías y entonces sufren mermas las propiedades pero como se ha
vendido como un todo la le y tiene que ser salomónica, entonces la ley dice que si hay una
diferencia ni para arriba ni para abajo pues no hay ni disminuciones ni suplementos a no ser
que sea tal la diferencia que afecte a un 20% del total de la medida en cuyo caso o se aumenta
el precio o se disminuye el precio o finalmente se desiste del contrato.

Artículo 603°. - (Venta conjunta de dos o más inmuebles)

I. Cuando por un solo contrato y por un solo precio se han vendido dos o más inmuebles,
designándose la medida de cada uno, y resulta que la medida es menor en el uno y
mayor en el otro, se establece la compensación hasta el límite respectivo.

II. El derecho a la disminución o suplemento del precio así como el desistimiento por parte
del comprador, proceden conforme a las disposiciones anteriores.

Aquí ya no se trata de un solo bien sino de dos bienes entre los cuales ambos venden por
medida; dos terrenos uno de 300 y el otro de150 pero resulta que hechas las medidas reales
no son esas medidas entonces la ley es salomónica porque dice que si hay diferencias las
296
diferencias se compensan, lo que falte en el uno se compensa por el aumento del otro y si aun
así hay diferencia tiene que haber aumento o disminución del precio ano ser que supere la
vigésima parte en cuyo caso se puede demandar el desistimiento por el comprador y no el
vendedor.

Artículo 604°. - (Desistimiento de la venta) Cuando el comprador, en los casos que prevén
los artículos anteriores, ejerce el derecho de desistir el vendedor está obligado a restituir el
precio y a rembolsar los gastos del contrato.

Aquí es muy difícil decir que el contrato queda retroactivamente sin ningún efecto, sigo queda,
y ese algo que queda es el precio pagado por el comprador y los gasto que se han hecho para
la compra venta, si al final las diferencias son de tal magnitud que da lugar al desistimiento
pues el vendedor tiene que devolver el precio que ha recibido y tiene que devolverle además
los gastos que ha realizado el comprador para que se operativice el contrato de venta.

Estas acciones de aumento del precio, de disminución del precio de desistimiento tienen un
tiempo que es un año computable a partir del perfeccionamiento del contrato porque en u año
se da cuanta si es menos o es más, si pasa un año prescribe y ya no se puede demandar ni
aumentos ni disminuciones y tampoco hacer uso de la facultad de desistir.

Artículo 605°. - (Prescripción) El derecho del comprador, señalado en los artículos 601, 602
y 603, a la disminución en el precio o al desistimiento, y el del vendedor al suplemento del
precio, prescriben al año contado desde la suscripción del contrato.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 19 DE FEBRERO DE 2019

REPASO:

Tuvimos la posibilidad dentro de los marcos mas o menos amplios, aunque no completamente
extenso, de hacer un análisis sobre las obligaciones que genera el contrato de compra venta
y en verdad la parte de la compra venta más importante que tiene una enorme praxis en el
ejercicio de la profesión. Y bueno creo que también en nuestra clase del día de ayer,
comenzamos un breve repaso de la última parte, dedicado a la disolución y la invalidez del
contrato de compra venta y aquí estábamos haciendo una retrospectiva de aquello que ya
habiamos analizado en Civil I, que en la parte de la Teoria General de los Contratos, habiamos
tenido la oportunidad de volver a tratar el tema, en realidad está temática se la trata en casi
todos los temas, con el nombre de Disolución o invalidez del contrato de Compra Venta osea

297
en aquellos casos en que la compra venta, deja de producir sus efectos y nosotros sabemos
que las formas de extinguir, terminar o hacer cesar un contrato y entre ellos la compra venta,
como es un contrato bilateral sinalagmático perfecto, se disuelve por mutuo disenso, luego por
nulidad, anulabilidad, rescisión y resolución. Nosotros sabemos todos que la única forma que
no se aplica a la compra venta, sería la REVOCACIÓN porque esa solamente se aplica a los
contratos unilaterales.

Sin embargo, toda regla tiene su excepción y ayer tuvimos la posibilidad de ver el mutuo
disenso, el mutuo disenso significa que para disolver un contrato de compra venta ambas
partes tienen que ponerse de acuerdo, dejando sin efecto el contrato. De tal manera que las
cosas vuelvan a su estado anterior osea que el vendedor recupere el dominio y el comprador
recupere el precio.

Así por lo menos nos permite el art. 519 de nuestro CC. Lo que quedría decir que jamás el
vendedor o el comprador tiene la facultad de disolver el contrato unilateralmente pero hemos
visto casos especiales de disolución unilateral de la compra venta, que están regulados en los
arts. 601, 602, 603, 604 del CC, cuando se vende un bien inmueble a MEDIDA y resulta que
existen diferencias, y cuando esas diferencias sobre pasan el 20% del total de la extensión
superficial, el comprador tiene la facultad de disolver el contrato unilateralmente. Lo propio
ocurre cuando se compran no tomando en cuenta la unidad de medida sino que es una compra
venta que está relacionado a un bien concreto, aún cuando se señale la superficie y también
las diferencias sean mayores pero en este caso no se puede pedir ni el aumento ni la
disminución, y lo propio ocurre cuando se vende por un solo acto dos o más bienes inmuebles
y entre ellos hay diferencia, fuera de la idea de la compensación, cuando la diferencia pasa de
una vigésima parte del total pues el comprador tiene también la facultad de disolver
unilateralmente el contrato. Hemos visto como estas acciones, para pedir la disminución del
precio, para pedir el aumento del precio cuando hay un excedente o finalmente para plantear
la disolución PRESCRIBEN EN UN AÑO.

Bueno creo que hasta ahí, era lo novedoso, osea una temática que realmente no se la trata
sino solamente en esta parte, lo demás ya hemos tenido la posibilidad de analizar.

35.- Validez e ineficacia del contrato de compra venta.

Lo primero, uno tiene que plantearse, que la validez es aquel contrato y entre ellos la compra
venta, que reune los requisitos o elementos comunes, los requisitos especiales propios de la

298
compra venta. Entonces significará que el contrato se ha formado, y al formarse producirá los
efectos jurídicos especialmente transferirá el derecho de propiedad de parte del vendedor al
comprador al pero nosotros también hemos aprendido, que no es lo mismo, la validez de un
contrato vs la eficacia del contrato. Un contrato puede ser válido pero puede resultar siendo
ineficaz y por ejemplo todos los contratos de compra venta, no con efectos reales sino con
efectos personales, pues no son eficaces para transferir el derecho de propiedad, los contratos
son válidos por ejemplo una venta con reserva de satisfacción o la venta a prueba o la venta
a gusto o la venta de cosa ajena, o la venta de cosas futuras o la venta de cosas genéricas
o la venta sometida a condición suspensiva, que son modalidades de la compra venta, donde
no opera la transferencia del derecho de propiedad. Entonces el contrato tiene consentimiento,
tiene objeto, tiene causa, es mas puede tener hasta solemnidad pero no es eficaz para
producir el efecto esencial, que es transferir el derecho de propiedad y sino es eficaz y tampoco
se puede exigir la entrega de la cosa. Eso es muy importante entender.

Nosotros hemos aprendido en Civil I, que una cosa es la validez y otra cosa es la eficacia y su
antitesis una cosa es la invalidez y otra cosa es la ineficacia. Porque la ineficacia tiene que ver,
con que normalmente la autonomía de la voluntad introduce en el contrato y especialmente en
el contrato de compra-venta ciertas modalidades, por ejemplo introduce la condición
suspensiva o introduce la venta con reserva de propiedad. De tal manera que mientras no se
pague la última cuota pues el vendedor seguirá siendo el propietario y el comprador un mero
tenedor de la cosa, aun cuando asume los riesgos. OJO

Por eso es muy importante entender que una cosa es la validez o la invalidez y otra cosa
distinta la eficacia o la ineficacia del contrato de compra venta. Ahora, cuando uno habla de la
invalidez del contrato de compra-venta, la invalidez del contrato de compra venta, algunos
autores piensan que opera cuando hay causas de nulidad o hay causas de anulabilidad y
causas de rescisión, nosotros no compartimos ese criterio, nosotros pensamos que una cosa
es las nulidades y otra cosa es la rescisión, porque las nulidades lo que buscan es dejar sin
efecto el contrato de compra -venta y hacer como si las partes nunca hubieran celebrado el
contrato y digamos que comparten con la rescindibilidad por el hecho de que son causas
coetáneas a la formación del contrato, que se presentan durante la formación del contrato y no
causas posteriores, al igual que en el tema de la rescindibilidad pero aquí en la invalidez o en
el tema de las nulidades, esta invalidez se produce por el no cumplimento de los requisitos o
elementos o elementos accidentales elevados a esenciales o algún vicio en alguno de los

299
requisitos. En cambio en la rescindibilidad no se produce eso sino tiene todos los elementos,
lo que busca el fin no es dejar sin efecto el contrato sino reestablecer el equilibrio patrimonial
aunque si al final no se restablece como una sanción subsidiaria esta de privarle de eficacia
al contrato pero eso es una función alternativa a falta de, entonces no puede confundirse
jamás las nulidades con la rescindibilidad de los contratos.

En algunos libros uno encuentra esas situaciones, yo alguna vez estuve hablando con
profesores cochabambinos y lo primero que te preguntan estas cosas, no sé si de buena fe o
con el propósito de ver si tu sabes o no sabes. Nosotros estudiamos las nulidades, sabemos
que la nulidad es una sanción establecida por la ley aplicada por el juez a todo contrato, en
este caso a la compra-venta, cuando esta no cumple con los requisitos o elementos que son
comunes o con los requisitos especiales propios del contrato de compra-venta o cuando
violan normas de carácter imperativo, sabemos cuales son las causas de nulidad expresa y
las causas de nulidad virtual. En la teoria general de los contratos hemos entrado hasta los
pormenores más intrínsecos y especialmente utilizando el contrato de compra venta. Yo diría
que en nuestros tribunales de justicia el 98% de juicios de demandas de nulidad son demandas
de nulidad de compra venta OJO. Entonces resulta muy trascendente que recuerden todo lo
que hemos estudiado. Las causales están expresamente señaladas en el Art. 549 del CC,
fijense ustedes que si van al contrato de compra venta la reglamentación, acaba con los efectos
osea con las obligaciones del vendedor y las obligaciones del comprador, ya no trata el tema
de las nulidades, ni la resolución, ni la rescisión, sino que va directamente al contrato de
permuta, yo daré un concepto y después lo daremos por avanzado, porque hablar del hermano
gemelo, resulta querer reiterar todas sus mismas características, entonces hay que tener un
poco de imaginación para poder darse cuenta que estamos frente a 2 contratos muy
semejantes, al extremo que en materia de permuta dice las reglas de la compra venta se
aplicará a la permuta.

Ahora bien, el 549 tiene que ver con la Teoria General de los Hechos, Actos y Negocios
jurídicos y con la Teoria General de los contratos, y en el 549 tenemos las llamadas nulidades
textuales, falta en el contrato objeto. Sino hay el objeto del contrato de compra venta. Cuando
hablamos del objeto ¿A qué objeto nos referimos? En procesal civil les decimos al bien de la
vida, ese bien de la vida es un bien corporeo o incorporeo, sobre el cual recae un interés por
eso entra en la categoría no de cosa sino de BIEN, dentro de los cuales están también no solo

300
los bienes corporeos sino también los bienes incorporeos, no solo las cosas singulares sino
también los que constituyen universalidades pero especialmente, universalidades de HECHO.

Nosotros hemos visto que hay otro tipo de nulidades, cuando quienes administran bienes del
estado, aparecen comprando los bienes respecto al cual ejercen una función pública, los
magistrados que aparecen comprando bienes que se rematan en los tribunales de justicia,
esas ¿Qué tipo de nulidades será? Nulidades textuales porque están violando normas de
carácter imperativo, nosotros sabemos que las nulidades se caracterizan por ser de interés
público, de tal manera que puede plantear la demanda cualquier persona a solo condición de
que demuestre un interés. La teoría de los intereses, de repente en Procesal Civil tenemos la
virtud de analizar los llamados Derechos conexos y dentro de ellos de la teoria de los derechos
difusos, y con ella ver la posibilidad de alegar un interés, he visto en Sta. Cruz varios fallos
donde los jueces dicen no, la nulidad puede ser planteada si de orden público pero no puede
ser planteada por cualquier persona, tiene que haber intervenido en el contrato y visto que ha
ido a Sucre y en Sucre nuevamente han reforzado esa idea, lo cual nosotros definitivamente
no compartimos, el gran problema es ¿qué se entiende por interés? En derecho Procesal Civil,
se les enseña, que el interés está en que los demás derechos de los derechos de los
ciudadanos, muchas veces están conexos con los derechos de otros por el objeto, por la causa,
por el título, de tal manera que el litigio entre unos puede encontrar consecuencias en otros,
aun cuando esos otros no intervengan en el contrato, ese momento se despierta el interés y
por lo tanto la facultad para plantear una demanda de nulidad de compra-venta. La nulidad no
solamente es de orden público, sino que es imprescriptible porque se puede plantear en
cualquier tiempo, "Lo que está muerto, muerto está a pesar del tiempo" nos explicaba de esa
forma Braody de la Cantinieri, "Lo muerto, muerto está, la nada sigue siendo la nada", eso que
aprendimos dónde lo vamos aplicar sino en la compra venta, aprender la Teoria de las
nulidades, yo me gano haciendo juicios de nulidad o defendiendo causas de nulidad, todos los
días estoy en eso, y nosotros queremos el mismo bien que tenemos nosotros, el mismo bien
pasa ustedes, la nulidad es inconfirmable o sea, los defectos, los vicios no pueden subsanarse
¿ Y por qué no pueden subsanarse? Porque no son intereses particulares o privados si no
intereses públicos, la voluntad de unos atentaría contra el derecho de los demás para plantear
nulidad, justamente basado en la teoría de los derechos conexos, que se estudia en Procesal,
los derechos casi nunca están sueltos, miren sus derechos de ella y está otra aparentemente
no se relaciona pero puede tener un interés común que comparte con ella, entonces ahí

301
aparecen los nexos, hay un autor uruguayo que le llaman LAS CONEXITUDES
ESTRUCTURALES, y en su libro dice nadie a hecho un estudio conciensudo de las
conexitudes estructurales y de ahí surge el tema de los intereses. Entenderán de manera
mucho más clara en Procesal Civil, que aquí a las patadas para mostrar el tema de los
intereses y traemos a colación porque en la práctica vemos cada cosa.

En cambio, las causas de anulabilidad son completamente distintas y estan previstas en el

articulo 554 del CC, dentro de los cuales está incluida la falta de consentimiento y en realidad
en ninguna parte del mundo la falta de consentimiento es causa de anuliabilidad sino de
nulidad, eso es lo que hemos modificado en el anteproyecto de CC no obstante de que es
original boliviano ya les explique a quién le corresponde esa idea porque como nada
producimos los abogados por lo menos eso, no va faltar alguien que no nos critique a pero
muy nuestro nos diga, yo no comparto la idea de que ahí hay solo intereses privados porque
la falta de consentimiento implica falsedad, es porque se ha fraguado, se ha falsificado una
firma y consecuentemente no puede ser causal de anulabilidad sino de nulidad y ahí están los
demás vicios del consentimiento: error, violencia, dolo. Otro de los grandes cambios que
estamos introduciendo en el anteproyecto de CC, que ya les hecho notar es que ya no se
diferencia entre error esencial y error nulidad, el uno causa de nulidad y el otro causa de
anulabilidad, en el anteproyecto el error en cualquiera de sus formas es causa de anulabilidad
y no de nulidad como ocurre en nuestro CC.

- Las características de la anulabilidad son:

Tiene carácter privado o particular porque solo pueden demandarlo las personas a quienes
la ley protege expresamente.

Es prescriptible y prescribe en 5 años como acción y como excepción es imprescrtible.

Es confirmable y sabemos en qué consiste la confirmación expresa y tacita, y qué requisitos

debe cumplir la confirmación tanto expresa como tacita.

40.- Caracteres afines y diferenciales entre la nulidad y anulabilidad.

Nosotros sabemos que la nuilidad y la anulabilidad deben ser declarada judicialmente porque
en nuestra legislación no existe la nulidades ipso facto sino ipso iure esto quiere decir que la
causa de invalidez tiene que ser probada, en los tribunales de justicia y entonces la sentencia
de nulidad siempre va a ser ¿Declarativa, constitutiva o de condena? Declarativa porque va

302
despejar un estado de incertidumbre ¿Cuál es el estado de incertidumbre? Uno va alegar que
el contrato de compra-venta no reúne uno o algunos de los requisitos y el otro va decir no que
reune. Entonces el que va despejar ese estado de incertidumbre es el juez y a eso se llama
sentencia declarativa, cuando despeja estados de duda. Miren como se fusiona lo sustantivo
con lo adjetivo porque lo adjetivo es el instrumento de lo sustantivo, lo procesal es el
instrumento de lo substancial del Derecho Material. En procesal orgánico ahí se estudia. En
procesal civil hay que hacer aplicación de la doctrina, de la teoria del proceso. En la vida se
defiende aprendiendo procesal: Penal, civil, laboral.

47. Diferencias entre los EFECTOS de la nulidad y los de la anulabilidad.

Como tiene que ser declarada judicialmente tiene efecto retroactivo, tanto en la nulidad como
en la anulabilidad una vez que la sentencia ha pasado en autoridad de cosa juzgada, pero la
nulidad afecta a terceros, en cambio la anulabilidad no. Siempre y cuando esos terceros sean
de buena fe y a título oneroso. Entonces los terceros han de ser de mala fe, cuando celebran
un contrato de compra - venta sabiendo que el título del causante estaba afectado de un vicio.
En todos los contratos se produce el efecto retroactivo, de tal manera que las partes deben
restituirse las prestaciones por regla general SI pero excepcionalmente NO, cuando el que
ha celebrado por ejemplo, era incapaz de obrar, en cuyo caso no tiene que restituir sino solo
en la medida de su enriquecimiento y eso cualifica el juez y cuando se trata de causas ilícitas
y esto sobre todo en la compra venta, si hemos celebrado un contrato, donde ha mediado una
causa ilícita o sea que afecta al orden público, a las buenas costumbres el que ha dado el
dinero, ¿Tendrá derecho a recuperar lo que ha dado? No, porque la ley sanciona que el
contrato ha sido celebrado, en razón de móviles que atentan contra el interés público , el
interés social.

Ahora, nosotros sabemos las diferencias entre la nulidad y la anulabilidad:

 1ro. Por sus caracteres.

 2do. Por los efectos frente a terceros.
 3ro. Por las causales. Unas son las causales de nulidad y otras son las causales de
anulabilidad. OJO.

48.- Efectos de la anulabilidad. Eso lo sabemos.

49.- Rescindibilidad de los contratos.

303
¿Qué es la acción rescisoria? Es aquella forma de disolución de los contratos bilaterales de
naturaleza onerosa por el cual se busca reestablecer el equilibrio patrimonial y en caso de no
ser restablecido el contrato quede sin efecto. De tal manera que la acción rescisoria tiene 2
fines o efectos: el principal efecto es el restablecimiento del equilibrio patrimonial y el efecto
mediato es que el contrato quede sin efecto.

 CAUSAS DE RESCINDIBILIDAD: son 2

1. Contrato concluido en estado de peligro regulado por el artículo 560.

2. Contrato concluido mediando lesión.

Sabemos los elementos constitutivos de ambos:

1. Un elemento objetivo que está traducido en la desproporción de las prestaciones que en

el código actual esa desproporción tiene que ser del más del 50%. En cambio en el
anteproyecto basta que exista desproporción pero esa desproporción se mide tomando en
cuenta ¿Qué momento? El momento en que se perfecciona el contrato.

Las acciones de rescindibilidad pues no solo tiene que probarse la desproporción del precio
si no que la parte que obtiene una ventaja económica tiene que haberse aprovechado del
estado de necesidad, de la ignorancia , de la ligereza , de la inexperiencia de la otra parte y
fruto de eso haya logrado un contrato con una desproporción entre la prestación de él y la
contraprestación de la otra parte , nosotros sabemos que la acción prescribe en termino de:
como acción prescribe en 2 años y como excepción en 2 años también, sabemos que la
acción rescisoria puede aplicarse a los contratos bilaterales de carácter oneroso y de tracto
único hay contratos a la que no se aplica la acción rescisoria: la transacción, las ventas
judiciales, los contratos aleatorios , los contratos a título gratuito , también cuando se plantea
una acción rescisoria por lesión el demandado tiene la facultad de terminar el proceso
ofreciendo restablecer el equilibrio patrimonial esa facultad se puede prolongar hasta el
momento de que la sentencia haya pasado en autoridad de cosa juzgada y estemos en etapa
de ejecución porque el fin esencial ni es dejar sin efecto el contrato si no solamente
restablecer porque ahí hay voluntad consiente , lo único malo es el precio y lo que se busca
es restablecer el equilibrio patrimonial En lo demás se aplica los mismos efectos de la
anulabilidad por lo tanto la acción rescisoria por lesión no afecta a terceros siempre que
estos terceros sean de buena fe y a título oneroso y tiene que ser la buena fe creencia, porque

304
la buena creencia es respecto a terceros, pero entre partes es la buena fe probidad esto quiere
decir que ambas partes tengan lealtad, colaboración.

51. Elementos configurativos del estado de peligro: regla del artículo 560

Que el contrato se celebre mediando una situación grave del cual pueda emerger una
consecuencia perjudicial ara una de las partes o para un tercero que afecte su integridad física
o su patrimonio.

57.- Resolucion Del Contrato De Compra-Venta.

El contrato de compra venta se puede resolver por resolución imputable al incumplido , por
imposibilidad sobrevenida aplicando la teoría delos riesgos : resperit domino suo o resperit
creditori ; por ejemplo en la venta de cosas ajenas o en la venta de cosa genéricas y aquí
quien asumen el riesgo es el dueño o sea el vendedor consecuentemente no está obligado a
cumplir la obligación pero tampoco puede pedir que la otra parte cumple en cambio en una
compra venta sometida la riesgo al comprador , el comprador pierde el bien (resperit dominu
suo) pero el comprador está obligado a pagar el precio porque la cosa se ha perdido para el .

59.- CLASES DE RESOLUCION:

A. RESOLUCION IMPLICITA

B. RESOLUCION EXPRESA

C. RESOLUCION POR REQUERIMEINTO

D. RESOLUCION NO PACTADA:

Cuando el contrato de compra-venta está sometido a plazo esencial y vence el plazo si que el
plazo se haya cumplido ahí la parte tiene la posibilidad de pedir el cumplimiento o solo la
resolución del contrato más daños y perjuicios ahora va a depender si los daños y perjuicios
son compensatorios o moratorios en este caso será moratorios.

 RESOLUCION IMPUTABLE AL VENDEDOR:

Cuando no entrega la cosa o cuando siendo cosa ajena no logra el consentimiento del
verdadero propietario, o cuando siendo de cosa futura no llega a existir porque no se fabrica o
no se produce.

305
  RESOLUCION IMPUTABLE AL COMPRADOR:

Cuando no paga el precio pero puede negarse a pagar el precio: si sobre la cosa existe
gravámenes o existe el peligro de que la cosa sea reivindicada por un tercero y de esta manera
sufra la evicción.

 NATURALEZA JURIDICA.

Algunos dicen que está en la cusa, otros dicen que esta la interdependencia de la obligaciones
y modernamente la teoría es la teoría del equilibrio y de la buena fe.

 RESOLUCION DE LA VENTA POR IMPOSIBILIDAD SOBREVINIENTE:

La teoría de la imprevisión que se aplica a los contratos de tracto sucesivo o escalonado

siempre y cuando sea de carácter oneroso porque ahí no se hace imposible el cumplimento
si no solamente es excesivamente oneroso.

306
DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 20 DE FEBRERO DE 2019

REPASO:

Ayer tuvimos la posibilidad de terminar de reflexionar el contrato de compra venta en su parte

final respecto a la invalidez y la ineficacia, en realidad reiterar algo que ya habíamos analizado
en la teoría general de los contratos, particularmente relacionado con la resolución del contrato
por incumplimiento culposo, por imposibilidad sobrevenida o por excesiva onerosidad, y ahí
hacer las aplicaciones correspondientes a la venta de cosas de cuerpo cierto y determinado,
a las ventas diferidas, a la venta de cosas en género sometidas a la condición suspensiva o
condición resolutoria.

TEMA 16

LA PERMUTA

Ahora deberíamos dar por avanzado también el tema 16, que está dividido en 2 partes que
está dedicada al contrato de permuta, que es un contrato afín a la compra-venta y esa afinidad
establece que las mismas reglas del contrato de compra venta se aplica a la permuta.

Así se puede ver en la lectura del artículo 654 de nuestro código civil

ARTÍCULO 654. (APLICACIÓN DE LAS REGLAS SOBRE LA VENTA).- En cuanto sean

compatibles, se aplican a la permuta las normas sobre la venta.

Significa repetir exactamente lo mismo que hemos analizado en el contrato de compra-venta,

nosotros haremos una brevísima explicación de la permuta en cada punto: simplemente para
confirmar la regla del artículo 654 de nuestro código.

1. Antecedentes.

Se dice con cierta razón que el trueque es la formas más antigua de intercambio de bienes,
pues no existía un instrumento creado por el hombre que nosotros hemos estudiado en Civil
II, “la moneda”, que cuando el hombre lo crea provoca un cambio sustancial en la vida
económica social, del ser humano porque el trueque es sustituido por la compra-venta de tal
manera que el trueque hubiera perdido su trascendencia y su importancia, hoy en día en las
sociedades contemporáneas, los autores se preguntan si todavía puede subsistir el trueque y
la permuta, todavía en las colectividades humanas que han mantenido sus tradiciones, circula
muy poco el dinero sigue habiendo el intercambio de bienes sustentado en que unos necesita

307
ciertos bienes, para satisfacer sus necesidades y otros la tienen y necesitan otros bienes, que
seguramente lo pueden encontrar en manos de otros, y cuando esas necesidades coinciden
pues se produce el intercambio de esos productos, de tal manera que cada uno de ellos,
obtiene lo que necesita, de ese intercambio rudimentario que es el trueque, se pasa a una
figura de “naturaleza jurídica” que es la permuta.

La permuta ya es un contrato reglamentado por ley, si bien juega un papel subsidiario del
contrato de compra-venta, se dice que hoy en día, lo que más falta hace en la vida social del
hombre es el dinero y no solamente a nivel individual, sino a nivel colectivo social, como
Estado, de tal manera que la permuta se practica de cierta manera en la actividad estatal, los
Estados ante la falta de divisas lo que hacen es permutar los bienes que tienen la aptitud de
producir sobretodo materia prima e intercambiarlos por productos que los pueden obtener de
países industrializados, si ustedes observan tanto a nivel particular, como a nivel público, la
permuta no es otra cosa que un acuerdo de voluntades por el cual los permutantes se
transfieren recíprocamente la propiedad de cosas y derechos, donde sigue jugando un papel
fundamental el dinero.

Cuando nosotros estudiábamos la teoría del dinero, desde el punto de vista no del derecho,
sino de la economía, veíamos las funciones:

 La primera función es una función de pago

 La segunda una función de intercambio de bienes y servicios.
 La tercera función como medida de valor

En la permuta esta subyacente el tema del valor, para la permuta cada cosa o derecho que se
intercambia se valoriza, esta subyacente el dinero y consecuentemente la permuta permite
intercambiar bienes de valor más o menos iguales, por lo tanto no es que la permuta sea un
contrato diferente al de compra-venta, al contrario, en el fondones una doble venta porque
cada una de las partes lo que hace es transferirle el derecho de propiedad a cambio, no de
una suma de dinero, sino a cambio de otro bien, pero cada una de las partes está
intercambiando bienes sustentadas en el valor del bien o derecho transferido.

Se dice, si leen las explicaciones que nos da el maestro español: José Castan Tobeñaz en su
obra: “Derecho Civil Común y Foral” que lo comparten extraordinariamente los hermanos
Mazeaud: la permuta es un instrumento básico de la cual se basa el hombre para satisfacer

308
sus necesidades, y permite el intercambio de valores, porque se asigna a cada bien o
derecho transferido un valor y en base a ese valor se intercambian los bienes.

2. Concepto:

La permuta es un contrato bilateral sinalagmático perfecto de carácter oneroso, por el cual los
permutantes recíprocamente se transfieren el derecho de propiedad o la titularidad de cosas o
derechos.

ARTÍCULO 651. (NOCIÓN).- La permuta es un contrato por el cual las partes se transfieren
recíprocamente la propiedad de cosas o intercambian otros derechos.

Los hermanos Mazeaud dicen por ejemplo: la permuta es el convenio o acuerdo por el cual
recíprocamente dos partes recíprocamente se intercambian derechos tomando en cuenta el
valor de los mismos, se dan cuenta casi los conceptos no cambian en absoluto, el único que
cambia un poco es Messineo que dice: la permuta es un contrato afín a la venta en el que en
lugar de recibir un precio se recibe una cosa o un derecho a cambio de transferir otro. Los
conceptos se dan pero en realidad vienen a significar lo mismo.

3. Funciones esenciales de la permuta: La función principal es transferir el derecho de

propiedad o la titularidad de las cosas.

4. Requisitos: Habrá necesidad de analizar los requisitos, nosotros lo conocemos como

elementos:

 Consentimiento

 Objeto

 Causa

 Si ley lo exige, la formalidad o la solemnidad que exige la ley.

A. El consentimiento:

Tendremos que volver a ver el tema de la oferta, las clases de oferta: aquí será la única, la
oferta de permuta? En los periódicos se ve: “vendo o permuto”. Entonces hay oferta de
permuta: expresa o tácita, mediante la palabra hablada, escrita o mediante signos
inequívocos o del comportamiento de las partes que se puede deducir que ofrecen.

309
También aparece rápidamente el tema de la aceptación con todos sus requisitos: la aceptación
tiene que ser pura y simple, no puede introducirse modificaciones o alteraciones a la oferta de
permuta porque de lo contrario: no hay consentimiento sino una contraoferta, nosotros
sabemos que la Oferta y la Aceptación, caduca y cuando caduca? Cuando muere el oferente
o el aceptante antes de que la aceptación de uno de los permutantes llegue a conocimiento
del otro permutante. Como ya lo hemos visto con bastante amplitud no solo en Civil I sino en
la “Teoría General de los contratos”, la permuta puede ser entre presentes o entre ausentes y
sabemos que se aplica también la Teoría del Conocimiento: el consentimiento solo se
perfeccionara en el momento en que el oferente o permutante tenga conocimiento de la
aceptación del otro permutante, nosotros conocemos los 4 grandes momentos:

1. Momento de la aceptación

2. Momento de la expedición

3. Momento de la recepción

4. Momento del conocimiento

Se aplica la “Teoría del conocimiento” que está en el Art. 455 de nuestro código civil.

B. El objeto:

En el contrato de compra-venta habían dos objetos: la cosa o el bien y el precio aquí también
hay dos objetos: las cosas y derechos que se transfieren los permutantes recíprocamente, y
tienen que cumplir los mismos requisitos: se trata de una prestación de dar y los requisitos que
deben cumplir es que en las prestación, las cosas o derechos existan, aunque es susceptible
de celebrarse “permuta de cosas futuras”, porque si no existe o han desaparecido para el
momento del perfeccionamiento de la permuta el contrato es nulo por falta del objeto.

El otro requisito es que estén dentro del comercio humano, porque hay cosas que están al
margen del comercio humano por razones de orden público, de salubridad, por el ejercicio de
la autonomía de la voluntad, porque hay “cláusulas de inalienabilidad” entonces no se
puede celebrar ese tipo de permuta sobre ese tipo de bienes.

Otro requisito es que este determinado o sea susceptible determinarse que significa que sea
determinado; que las cosas a permutarse sea de cuerpo cierto y determinado o sea lo que
hemos estudiado en Civil II “Bienes Específicos” y ya sabemos distinguir que es un bien

310
específico, si se han de transferir cosas genéricas, por lo menos tiene que estar determinado
en su especie y en su cantidad o medida: de tal manera que permitan los datos del contrato,
“individualizar” porque cuando no permitan individualizar y simplemente se señala la
especie, el contrato de permuta seria nulo por falta de objeto, porque si no se puede
determinar pues no hay objeto.

Finalmente que los bienes y derechos que se transfieran sean de propiedad de quienes
permutan, porque nadie puede permutar lo que no tiene, sobre lo que no tiene poder, saben
además que no solo deben tener capacidad de obrar sino también poder de disposición, aun
cuando en nuestra legislación civil, se permite la permuta de cosa o derecho ajeno, aun
cuando esta permuta de cosa o derecho ajeno no produzca efectos reales solo produce efectos
personales.

C. La causa

Sabemos que: “La obligación que asume una de las partes tiene por causa la obligación de la
otra parte”. Todo contrato según la teoría del neocausalismo tiene causa, no hay contrato que
no tenga causa, sino es una causa concreta es una causa abstracta, de tal manera que no
puede haber contrato sin causa, porque la causa es un “fin”, muchas veces es un fin mediato
y otras es un fin inmediato, según los subjetivistas el fin es el motivo y según los objetivistas
es el resultado y cuando ese fin va contra la ley, el orden público o busca burlar los derechos
de terceros u burlar una norma de carácter imperativa entonces existe “causa ilícita”.

D. La forma:

Este contrato es consensual o sea que se perfecciona solo consensus eso operara en la
permuta que sea de cuerpo cierto y determinado y que sea al contado, o que en materia de
ventas se llamaba “venta al contado o venta disponible” y opera también en la permuta
sometida a condición resolutoria, porque tanto la venta al contado, como la venta resolutoria
produce efectos reales, porque al momento del perfeccionamiento del contrato se cumple
también con la obligación y la obligación del vendedor es “transferir” y la función de la permuta
es transferir, tiene que producir efectos reales; aunque hay permutas que solo producen
efectos personales.

Pero esto no es tan cierto, por ejemplo la compra venta solo al contado o venta disponible,
produce efectos reales, porque cuando están en sus modalidades solo produce efectos

311
personales y no es cierto que produzca solo efectos reales y muchas veces, se queda solo en
esos efectos si la cosa que es ajena, nunca logra adquirirse del verdadero propietario, nunca
habrá producido efectos reales.

La forma en ciertos contratos de permuta, si se trata de propiedad horizontal, si se trata de

vehículos o bienes muebles registrables, hay leyes especiales que establecen que esos
contratos no se perfeccionan si no mediante escritura pública; entonces con una prueba ad
solemnitate: el no cumplimiento de esa formalidad determina que el contrato de permuta será
nulo, por el no cumplimiento de la solemnidad prevista por la ley.

5. La Capacidad en la permuta: Conocemos la capacidad jurídica y la capacidad de

obrar y dentro de la capacidad de obrar, el poder de disposición.

La capacidad es la regla

La incapacidad es la excepción

6. Incapacidades:

A. Incapacidad parcial y relativa

Nos interesa saber la incapacidad, habrán incapacidades jurídicas especiales o lo que aquí
llama parcial o relativa? Por supuesto que sí, incapacidad para permutar, los mismos que son
incapaces jurídicos para vender lo son también para permutar, quienes no pueden permutar:

 Los funcionarios públicos

 Los magistrados

 Los que administran bienes del estado

 Los mandatarios

 Tampoco se pueden permutar entre conyugues

 Los albaceas, los tutores.

 Los padres con los hijos, siempre y cuando estos sean menores de edad.

312
  Prohibición simple de recibir en permuta y prohibición simple de dar en permuta

Prohibición simple de dar en permuta o de recibir en permuta, es lo mismo, porque cada uno
juega el mismo rol

7. Ubicación de la permuta dentro de la clasificación de los contratos:

A. Consensuales: Acabamos de decir que la permuta por regla es consensual que se

perfecciona por el simple consentimiento de tal manera que se aplica la regla der
art. 521

B. Bilaterales: pero puede ser también un contrato solemne, es un contrato bilateral

sinalagmático perfecto, porque produce obligaciones para ambas partes y eso tiene
importancia en la resolución de los contratos: tanto en la resolución por
incumplimiento, la resolución por imposibilidad sobrevenida o la resolución por
excesiva onerosidad.

C. Onerosos: porque ambas partes realizan sacrificios económicos, no se olviden que

subyacente a la permuta está el dinero, el valor, porque el dinero cumple una función
de valoración de Bienes y Servicios, hemos visto que en el campo de la economía,
sirve como una unidad de cuenta, en derecho comercial se verá como medida de
cuenta, eso ve en derecho comercial, “sociedades en comandita” donde uno pone el
capital y el otro su cerebro o su habilidad, por eso se llaman socio-comanditario y se
le da, (si no se establecen los porcentajes) el porcentaje del socio menor.

 Conmutativo y aleatorio:

La permuta puede ser conmutativo cuando ambos saben las ventajas y los perjuicios que les
va retribuir el contrato de permuta y aleatorio cuando uno o ambos no saben las ventajas o el
redito que les va traer la celebración del contrato de permuta y eso sirve porque en los
contratos de permuta aleatorios no se puede reclamar lesión solo en los contratos
conmutativos

D. De ejecución instantánea o de tracto sucesivo: Pueden ser contratos de

ejecución instantánea, en algunos libros se ve “dando y dando”: ejecución
instantánea; a lo que da uno el otro da también, aunque parezca gracioso dice
mucho.

313
Y de tracto sucesivo, las permutas que se van ejecutando de instante a instante o bien de
manera escalonada y estos sirven para determinar los efectos:

Los de tracto único tienen efecto retroactivo “ex nunc” y los de tracto sucesivo “ex tunc” solo
para el futuro: no tienen efecto retroactivo, acaso lo realizado se puede borrar del terreno de
la realidad.

E. Nominado: Y este es un contrato nominado típico, son 4 artículos pero está

nominado, porque todo lo cubre el Art. 654 aplicación de las reglas sobre venta, en
cuanto sean compatibles se aplican a la permuta las normas sobre venta.

II

8. Modalidades generales de los negocios jurídicos aplicables a la permuta:

La permuta puede estar sometida a término suspensivo, que quiere decir: no es que el contrato
no se perfecciona sino que lo puede estar pendiente es su efecto y cuál es su efecto: la
transferencia o una de las obligaciones la entrega de las cosas permutadas, pero eso ya es
otra cosa. La permuta también puede estar sometida a condición suspensiva y en la condición
suspensiva; a condición casual puramente potestativa, simplemente potestativa, condición
mixta y finalmente las condiciones posibles o imposibles, que conocen ampliamente y
finalmente la condición de permuta resolutoria y hay que analizar en sus tres grandes
momentos:

 Pendiente

 Cumplida y

 Fallida

No se deben olvidar la excepción a los efectos de la retroactividad cuando la condición

resolutoria se cumple, cuando la condición suspensiva se cumple.

9. Modalidades específicas del contrato de permuta:

Si la permuta es una especie de venta, las mismas modalidades de la compra-venta son

aplicables a la permuta.

314
 10.Permuta de cosas determinadas en su género:

Cuando se determinan solo en su género tiene que haberse determinado al menos la especie
y también la cantidad y tiene que haber del contrato mismo, los medios para especificar: este
contrato de permuta de cosas genéricas, no produce efectos reales, quiere decir que no
transfiere el derecho de propiedad, hasta tanto la cosa genérica no se especifique o se
individualice en ese caso quien asume los riesgos: “el vendedor”.

Si la cosa nunca llega a especificarse los riesgos por el perecimiento o la destrucción los asume
el vendedor, de tal manera que él se libera de la obligación, pero también el comprador se
libera de cumplir con su obligación pero que pasa si la cosa llega a individualizarse se produce
un efecto real y ahí el riesgo lo asume el comprador.

Ahí ya no se aplicaría la res perit creditori sino res perit domino suo,

11. Permuta a prueba y sujeta a condición suspensiva:

Venta a prueba o permuta a prueba, hemos analizado la venta a prueba y consecuentemente

su afín la permuta a prueba en que consistiría, mientras la cosa no sea sometida a un examen
por la cual se demuestre que la cosa, si cumple con la función socioeconómica, entonces el
comprador no adquiere el derecho de propiedad hasta tanto no someta a prueba y de quien
que se someta a prueba, del comprador, pero el vendedor también puede exigir: es más tiene
el derecho de exigir que la cosa sea sometida a prueba y en esa caso el permutante no puede
oponerse y aquí surge nuevamente el tema de los riesgos, en el fondo en la venta a prueba
hay una condición suspensiva pendiente.

Cuál es el elemento futuro e incierto: que la cosa soporte la prueba, en la venta de cosa a
prueba: Es lo mismo venta a prueba que venta a gusto? No. El problema es el momento y el
tiempo y ya hemos hecho el análisis sobre el momento y el tiempo en que debemos hacer la
prueba.

12. Permuta con reserva de satisfacción:

Esto es más bien a gusto, de tal manera que está sometida a una condición suspensiva
simplemente potestativa, porque depende exclusivamente de la voluntad del permutante, del
comprador, del acreedor, pero ahí hemos visto como hay en la jurisprudencia francesa que no
es que deje totalmente al arbitrio del comprador, que si le da la gana dice que le gusta y si no
le da la gana dice que no le gusta, porque hay una presunción de que le gusta, a no ser que
315
el pruebe, demuestre que realmente la cosa no estaba a su gusto, como por ejemplo en
perfumes, que se puede hacer con reserva de satisfacción sobre eso hay jurisprudencia y lo
explicamos en el contrato de compra-venta.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 21 DE FEBRERO DE 2019

REPASO:

Hemos estado haciendo un repaso de lo que ya habíamos revisado con detalle aplicable al
contrato de permuta, y en la clase de ayer estuvimos analizando las modalidades especificas
del contrato de permuta, permuta de cosas determinadas en su género, permuta a prueba y
sujeta a condición suspensiva, permuta con reserva de satisfacción, permuta con garantía de
buen funcionamiento, permuta de cosas futuras

15. Permuta de cosa Ajena.

La transferencia de cosa ajena solamente operaria tratándose de contrato de venta pero

también es aplicable a la permuta, cuando uno de los permutantes no sea el propietario o titular
del bien o derecho que transfiere y el otro permutante no conozca o bien conozca o conozca y
bien asuma el riesgo, en todos estos supuestos la permuta no va producir la transferencia del
derecho de propiedad sino una prestación de hacer y consecuentemente el obligado a
transferir el derecho de propiedad o hacer adquirir el derecho de propiedad tendrá que obtener
la transferencia del verdadero propietario, el otro permutante llegara a ser propietario el
momento en que el verdadero propietario transfiera el derecho de propiedad, las soluciones
son diversas, sino conocía puede demandar resolución del contrato más pago de daños y
perjuicios, si conocía puede pedir la devolución del valor del bien que ha dado o bien pedir que
le restituyan el otro bien, pero si conocía y asumió el riesgo no va pedir ni la devolución ni
daños ni perjuicios porque el compra por su cuenta y riesgo, puede haber permuta de cosas
gravadas pueden haber gravámenes reales y gravámenes personales Ej.: Gravamen personal;
normalmente la concepción tradicional clásica piensa que la anticresis es un contrato de
garantía real y en mi criterio nuestra legislación sigue otra orientación, la anticresis es un
contrato que produce efectos personales por lo tanto puede tratarse de una propiedad
permutada sometida a gravámenes personales y la anticresis entraría en esa condición y en
la misma condición que es otra figura que podía aplicarse que son los arrendamientos, y hoy

316
entraremos al análisis del contrato de arrendamiento, cuando se trata de una permuta de un
bien gravado con gravámenes reales y personales la parte tiene una opción de demandar la
resolución del contrato o bien que el permutante levante los gravámenes.

16. Contrato Preliminar de Permuta.

Es aquel contrato donde las partes acuerdan sentando las bases de un futuro contrato, celebrar
en el futuro un contrato de permuta y como sabemos el contrato de permuta puede ser
unilateral o bilateral, unilateral si solo uno de ellos se obliga a perfeccionar el contrato futuro y
bilateral si ambos se obligan a celebrar en el futuro el contrato definitivo, el contrato preliminar
nunca transfiere el derecho de propiedad solo genera una forma de obligación de hacer,
efectos de naturaleza personal, también hemos aprendido a diferenciar que una cosa es el
contrato preliminar y otra el pre contrato (ojo).

17. Contrato de Opción de Permuta.

Es un contrato unilateralmente vinculante porque uno de ellos transfiere de ante mano el

derecho de propiedad de la cosa permutada y le confiere al otro la facultad exclusiva e
irrevocable para permutar para sí o para un tercero por un tiempo determinado que en materia
de muebles no puede ser más de 1 año y en materia de inmuebles no puede ser más de 2
años, de tal manera que en el contrato de opción vasta el consentimiento del oftatario.

18. Contrato Consigo mismo de Permuta.

Cuando uno mismo hace de oferente y de aceptante aquí uno mismo hace de doble oferente
y de doble aceptante, ese contrato está afecta de anulabilidad a no ser que exista mandato
expreso o el contrato por su propia naturaleza excluya el conflicto de intereses económicos y
en cuyo caso es válido.

19. Contrato de Permuta con Persona a Nombrar.

Siempre en aplicación de la representación convencional.

20. Contrato de Permuta con Arras.

Arras o señas que implica la entrega de dinero o bienes fungibles para asegurar la celebración
de un futuro contrato, clases de arras:

317
 1) Arras penitenciales. Tiene la facultad de poder retractarse, sanción: si se retracta el
que da pierde lo dado, pierde la sanción a título de daños y perjuicios, y el que recibe si
es el que se arrepiente tiene que devolver el doble de lo recibido.
2) Arras confirmatorias. sirven para poder pedir el perfeccionamiento del contrato
definitivo.

21. Contrato de Permuta con Clausula Penal.

La cláusula penal es una sanción convencional anticipada, puede haber dos: Compensatoria
y Moratoria.

22. Obligaciones de los Permutantes.

Son las mismas obligaciones que en el contrato de compra venta, hay obligaciones que son:

A. Obligaciones Principales

A.1. Entrega de la cosa permutada a disposiciones de los permutantes.

Obligaciones accesorias de la entrega. Gastos de la entrega. Entregar las
respectivas cosas o bienes o derechos que se transfieren,

A.2. La obligación de hacerle adquirir el derecho de propiedad. cuando el

contrato de permuta no tenía efecto real sino solo efectos personales.

A.3. La obligación de abstenerse de perturbar la pacifica posesión de la

cosa permutada. El que permuta tiene que garantizarle el uso y su pacifica
posesión no puede perturbarle ni de hecho ni de derecho por el principio “el que
debe la garantía no puede vencer en juicio” (ojo).

A.4. Garantizar y asumir la responsabilidad para el caso de evicción y de

vicios ocultos. ¿qué es la evicción? Garantizarle la titularidad del bien
permutado y en su caso responsabilizarse, tipos de responsabilidad:

 Incidental. Implica apersonarse al juicio donde se disputa el derecho propietario del

bien y ayudarlo a vencer, en procesal se llama Tercería Coadyuvante y si es derrotado
surge
 Principal. Responsabilidad por daños y perjuicios.
ARTÍCULO 652. (EVICCIÓN). - Si el permutante que ha sufrido evicción de la cosa
recibida en cambio no quiere o no puede recuperar la cosa entregada por él, tiene

318
 derecho al valor de la cosa que ha motivado la evicción, según las normas de la venta,
salvando en uno y otro caso el resarcimiento del daño.

Los vicios ocultos garantizan la utilidad de la cosa que la cosa sirva para el fin socioeconómico
para el cual se le adquiere porque de lo contrario o la cosa se vuelve inservible o inútil o bien
pierde su valor y le confiere al permutante 2 acciones:

 Acción cuanti minoris. A través del cual puede pedir la rebaja o bien,
 Acción Reminitoria. Por el cual va demandar la resolución del contrato, pero tiene que
cumplir con ciertas condiciones, esos vicios tienen que ser ocultos, tiene que ser grave
porque si son simples que no afecten el uso de la cosa, tienen que ser anteriores o
coetáneos a la transferencia y el permutante tiene que ser de buena fe probidad.

A.5. Recibir la cosa y en su caso retirarla.

Cada quien está obligado a recibir la cosa permutada y correr con los gastos de recepción,
retiro y traslado a otro lugar, si no cumple se acude a la oferta de pago seguida de consignación
y en este caso se produce la mora accipiendi quien asume los riesgos por el perecimiento de
la cosa el permutante que no recibe la cosa o no se ha presentado a recibir.

A.6. Pagar los gastos del contrato de permuta y otros accesorios.

ARTÍCULO 653. (GASTOS DE LA PERMUTA). - Salvo pacto diverso, los gastos de la permuta
son a cargo de los contratantes por partes iguales.

Los gastos de la permuta corren por cuenta de ambos, en realidad cada quien corre con los
gastos por el bien que adquiere salvo que exista un convenio distinto y aquí se mezclan reglas
del derecho civil con el derecho tributario.

23. Disolución e invalidez del contrato de permuta.

La permuta es un contrato bilateral y consecuentemente se aplican las causas de extinción de

los contratos bilaterales, la 1ra el mutuo di cencio, pero puede haber también disolución por
contrato unilateral en casos de la venta de muebles a medida Art. 601,602 y 603. Que son
aplicables de lo contrario se necesita el consentimiento de ambos en dos actos distintos uno
de permuta y otro de disolución, luego tenemos la teoría de las nulidades, si hay error esencial
en el contrato de permuta la sanción será la nulidad y si hay error sobre las cualidades de la
cosa que han sido determinantes para la celebración del contrato anulabilidad, Ej.: si el

319
mandatario de un bien en vez permutar con un tercero permuta consigo mismo sin que exista
autorización ese contrato de permuta estará afectado de anulabilidad.

A la permuta también se puede aplicar la acción rescisoria, pero no la acción rescisoria por
contrato concluido en estado de peligro sino por lesión siempre y cuando cumpla con los 2
elementos: la desproporción, no en el precio sino en el valor de los bienes como aparece
subyacente el tema del dinero bajo la tercera función que cumple el dinero en el mundo jurídico
ser medida de valor, de bienes y servicios y por otra parte el elemento subjetivo que se haya
aprovechado de la necesidad Ej.: te cambio una casa de dos plantas por un terreno en
hancoamaya, realmente hay una desproporción en la permuta y finalmente a la permuta se
aplica todo lo relativo a la resolución por incumplimiento culposo, por imposibilidad en el
cumplimiento, por causa extraña no impedida o bien por excesiva onerosidad.

320
TEMA 17

EL ARRENDAMIENTO

El contenido del tema 17 está dividido en 4 grandes partes: 1ra relacionado al estudio de la
Introducción al estudio del contrato de arrendamiento, sus elementos, la 2da a los efectos, 3ra
al arrendamiento de bienes destinados a vivienda y la 4ta parte a la disolución al contrato de
arrendamiento, todas las partes son importantes.

1. Antecedentes. Evolución Histórica.

Los autores concuerdan que el arrendamiento es antiquísimo, sus primeros atisbos están
cuando las sociedades se clasifican en grupos sociales, de tal manera que ciertas clases
sociales se apoderan de determinados bines, sobre todo bienes inmuebles pero también
bienes muebles y los hacen suyos y surgen con el la propiedad privada pero paralelamente
surge otra clase social esclavos, obreros de gente que carece de recursos como para tener
una vivienda propia, esa disparidad de los que tienen y los que no tiene hace que los que
tienen construyan, edifiquen y en muchos casos los hagan no de transferir el derecho de
propiedad sino de conceder a otro que no la tiene el uso y goce de un bien a cambio de una
remuneración.

Muchos autores dicen que el arrendamiento nació en forma paralela de la propiedad privada y
al invento del dinero, esa situación satisface el interés de esta clase social que es la que tiene
y cuenta con recursos económicos como para tener una vivienda propia o necesita
herramientas o instrumentos para poder trabajar y con eso obtener una renta y poder subsistir
y poder mantener a su familia y aquellos otros que no tiene o carecen de esos bienes pero
necesitan los mismos para poder satisfacer ciertas necesidades humanas y
consecuentemente tiene que obtenerlo de los que tienen.

Esta realidad se presenta en todos los pueblos civilizados, pero donde se logra su
configuración es en el Derecho Romano de tal manera que es uno de los cuatro contratos
reglamentados por la Ley de las XII tablas, en Roma la situación era muy álgida porque había
esclavos manumitidos libres pero obreros, había extranjeros que no pueden adquirir bienes en
territorio Romano, había ciertas personas que eran calificadas como ingenuos o libertos que

321
estaban en una situación de pobreza pero constituían familias y tenían que dar cobijo a su
familia, entonces hubo necesidad de generar el arrendamiento.

El arrendamiento tenía unas características propias en el Derecho Romano, distintas y

diferentes porque las condiciones económicas u sociales eran distintas a la edad media y a la
época moderna y eso dio lugar a un cambio del concepto de la idea del arrendamiento desde
el Derecho Romano hasta nuestros días, porque en Roma todo arrendamiento de cosas, de
personas tenía la denominación de locatio operis regulada por la Ley de las XII tablas y
desarrollada por el Derecho Pretoriano se conocían 3 clases de locación:

1) Locatio operis reru. que era el arrendamiento de cosas inmuebles o muebles

corpóreos.
2) Locatio operis facendi. Era el arrendamiento de una persona para que esta construya
una obra.
3) Locatio operis operarum. Era el arrendamiento que obtenía un apersona a otra para
obtener de esta sus servicios personales.

Todo eso dentro de una gran categoría llama Locación de Personas, Locación de Cosas.
Locación de Personas. Para que construyan una obra, normalmente una edificación de un bien
inmueble pero también para que puedan prestar servicios de carácter personal, esa estructura
romana fue consagrada en el corpus iuris civile de Justiniano y de ahí trascendió a la época
moderna que recogió pero con otra clasificación más amplia fue Pottier en su obra “Tratado de
las Obligaciones” ya el comienza a llamar Arrendamiento porque significa servirse de lo ajeno
a cambio de una contra prestación, y él nos habla de una serie de categorías de
arrendamiento: Arrendamiento de cosas y dentro Arrendamiento de inmuebles urbanos,
arrendamiento de bienes rústicos y arrendamientos de rebaños. Pottier además hablaba del
arrendamiento de transporte de personas, transporte de bienes, arrendamiento de obra y
finalmente arrendamiento de servicios, este criterio es el que primo en el Código Civil Francés
de 1804 de tal manera que en él se conocía todos estos contratos casi como en la influencia
romana, pero con este nuevo matiz y esta nueva clasificación de los arriendos clasificados por
Pottier.

El Código que produce un cambio en el arrendamiento es el BGB alemán y con las todas las
legislaciones modernas porque el BGB alemán dice una cosa es el arrendamiento y otra cosa
distinta es el contrato de obra, si uno quiere arrendar bienes ajenos a cambio de un cano para

322
usar y gozar del mismo, entonces celebra única y exclusivamente arrendamiento o lo que
antes era locatio operis reru, los Alemanes dijeron no puede haber arrendamiento de
personas por un mínimo de respeto de la dignidad humana no se puede comparar la actividad,
laboral, intelectual del hombre a una cosa, el trabajo del hombre no puede equipararse a las
cosas y por otra parte los fines son distintos y a partir de ese momento una cosa es el contrato
de arrendamiento y otra el contrato de obra y dentro un subcontrato que se denomina contrato
de prestación de servicios y de este surge toda una rama del derecho que es el derecho del
trabajo o derecho laboral. Entonces durante el siglo XX el arrendamiento solo está destinado
en obtener de un tercero bien para su uso y goce, aunque hay criterios distintos en algunas
legislaciones el arrendamiento al arrendatario solo le concede el uso. Los alemanes creen que
en algunos casos es el uso y el goce o bien solamente el goce, cuando les enseñamos el uso
de la propiedad y veíamos que le confiere a su titular 3 facultades el utendi derecho de uso, el
fruendi derecho de goce y el abutendi derecho de disposición.

Teóricamente es fácil distinguir entre el utendi y el fruendi, pero en la práctica es muy difícil
distinguir entre el utendi y el fruendi porque al usar la persona goza de la cosa, pero sobre todo
para gozar necesita usar de la cosa, entonces uso y goce va al mismo tiempo. Sobre esto lo
único cierto en la época moderna ya nadie habla del arrendamiento de personas, ni para que
elabore una obra (construcción de un edificio), ni para que preste un servicio de carácter
personal por una cuestión de respeto al principio de la dignidad del ser humano que nunca
puede equipararse a una cosa es por eso que los Códigos Civiles: Alemán, Italiano y Nuestro
código civil aunque no de manera muy clara (Contrato de Arrendamiento, Obra y en una parte
Hace alusión al contrato de prestación de servicios) como veremos en el Art. 732 C.C.

2. Conceptos. Importancia Social.

Sacarias Siñani El contrato de arrendamiento es un contrato bilateral, sinalagmático perfecto

de carácter oneroso por el cual una persona llamada arrendador otorga a una persona llama
arrendatario un bien inmueble o mueble, corpóreo o incorpóreo, singular o una universalidad
de hecho o de derecho para su uso y goce a cambio de una contra prestación denominada
canon.

ARTÍCULO 685. (NOCIÓN). - El arrendamiento es el contrato por el cual una de las partes
concede a la obra el uso o goce temporal de una cosa mueble o inmueble a cambio de un
canon.

323
 Los hermanos Mazeaud nos dicen que es el contrato por el cual una persona entrega a
otra un bien para que temporalmente se sirva del mismo a cambio de una prestación en
dinero.
3. Caracteres.

Tiene 3 características:

1) Produce efectos Personales. Nunca produce efectos resales, es decir, que el contrato
va generar solo prestaciones, va conceder uno de los sujetos al otro el uso o el uso y
el goce sobre un bien o sobre un derecho.
2) Temporalidad. Es un derecho temporal, nunca puede tener carácter perpetuo, en la
edad media el arrendamiento llego a tener carácter perpetuo a través de una figura
llama la enfiteusis ya no existe, el dueño el patrón para tenerlo ahí le alquilaba a
perpetuidad. La época moderna a partir de la revolución francesa ha establecido su
carácter temporal, en nuestro país en materia de vivienda es de tiempo indefinido,
pero no perpetuo.
3) Onerosidad. A cambio de ese uso y goce necesariamente tiene que haber una contra
prestación, aunque se discute si necesariamente tiene que ser dinero o puede ser
también en especie, Guillermo Borda en su obra sobre contratos dice: puede ser en
dinero o en especie. Pero en ese caso se confundiría mucho con una idea de la edad
Media la aparcería, por eso es que la generalidad de los autores modernos Francesco
Messineo o Domenico Barbero en sus obras respectivas dicen que la contra prestación
tiene que ser necesariamente en dinero, porque cuando no es en dinero y es en especie
puede ser un contrato mixto pero no puede ser arrendamiento.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 22 DE FEBRERO DE 2019

REPASO:

Después de terminar de hacer un brevísimo repaso sobre el contrato de permuta, ayer ya

tuvimos la posibilidad de entrar al tema 17 dedicado al estudio del contrato de arrendamiento
y dada su acederar en nuestro medio social es que les decíamos tenemos que hacer un
examen un análisis maso menos largo y extenso, seguramente nunca vamos cubrir todos los
aspectos que tiene que ver con el contrato de arrendamiento sumando al hecho de que en
base a esta figura se han creado muchísimas otras figuras y una de ellas que tal vez se
324
repercute mucho en el campo empresarial es el lici, pero en materia comercial hay otras figuras
cuyo antecedente está en el contrato de arrendamiento de tal manera que si uno quiere
comprender el lici o cualquier otra figura que tiene su antecedente en el contrato de
arrendamiento lo primero que tiene que hacer es entender que es el arrendamiento civil, bueno
y basado en eso hicimos lo que tiene poca transcendencia analizar aspecto de orden histórico
cuando surge porque surge que necesidades llevan al hombre a separar entre los que son
dueños de bienes muebles e inmuebles y quienes no pueden acceder a esos bienes y tienen
necesidad de esos bienes y uno se plantea hay una obra sobre el estudio de la historia de un
inglés Toile que dice no se puede precisar en que pueblo en que momento lo único que se
puede dar como referencia es que desde los pueblos más primitivos y habido cierto grado de
civilización pues han debido surgir seguramente formas prácticas de determinar figuras que
son practicadas por el hombre de manera ordenada y de manera regulada una de esas figuras
ni duda cave es lo que modernamente llamamos arrendamiento.

Yo creo que esta figura es una creación del hombre porque a través de ella ha podido dar
satisfacción aquellos que no podían tenerlo por el hecho de carecer de los bienes o de la
posibilidad de acceder a los bienes en su titularidad yo creo que esta muy consustanciado
también con la naturaleza humana.

Pero después tuvimos la posibilidad de hacer una reminiscencia ya todos coinciden donde se
construyó las reglas sobre el arrendamiento no hay duda alguna que fue en tiempos del
derecho romano bajo la expresión locatio operis, pero un arrendamiento demaciado extenso
porque se ocupaba no solamente de poder usar y gozar de cosas ajenas, sino también de usar
y gozar el trabajo la labor ajena y por eso había tres grandes categorías de locatio operis o
locatio operis …. facendi y locadios operis operario.

La edad media con una estructura con una nueva composiscion económica social y
seguramente política el feudalismo y las ideas la clasificación ideada del arrendamiento de
Potier que hemos visto es bastante extenso y complejo y que además se repercutió casi con
alguna pequeña modificación en el código civil francés de mil 804 para finalmente prospere en
el época moderna la idea de los alemanes en sentido de que no se puede con difundir el trabajo
ajeno con las cosas no es cierto que se goce con el mismo placer por razones de dignidad
humana delas cosas que le da la actividad del ser humano además no sería posible sustentar

325
el arrendamiento de cosas con las mismas reglas el arrendamiento de personas debido a eso
hoy en día cuando se habla de arrendamiento se habla solo del arrendamiento de cosas pero
no de actividad o comportamiento humano esto ha dado lugar a tres figuras distintas y de ahí
han ido emergiendo otras figuras; el arrendamiento en sí mismo; el contrato de obra; el contrato
de prestación de servicios; en esta parte nos estamos ocupando solo del contrato de
arrendamiento que esta relacionado al uso y goce de cosa ajena.

En nuestra clase del día de ayer también en base a esas explicaciones tuvimos la posibilidad
de dar uno o varios conceptos de los que debe entenderse el contrato de arrendamiento que
está regulado en el Artículo 685 con el epígrafe de NOCION que en realidad trata de un
verdadero concepto una definición y nosotros además lo que hicimos fue explicarles el
concepto que les hemos propuesto.

Y si alguien me preguntara como ha definido el día de ayer me acuerdo lo cierto es que el

“contrato de arrendamiento estamos frente a un contrato bilateral en la que dos sujetos
asumen obligaciones el uno de proporcionar al otro el uso goce de un bien mientras
que el otro en contra prestación a ese uso y goce se obliga a pagar un precio llamado
canon”, así de sencillo es el contrato de arrendamiento.

La diferencia entre los sistemas es que para unos puedes conceder el uso el goce o solamente
el uso o solamente el goce y ahí hay un problemita, un problemon dicen los mexicanos pero
yo diría que todo depende de que cosas se traten definitiva y hay cosas que verdaderamente
solamente nos van a dar el uso porque si arrendamos el fundo destinado a vivienda nos va a
proporcionar siempre el uso pero de repente puede proporcionarnos no solo el uso sino la
posibilidad de obtener la utilidad de la cosa, si nosotros celebramos un contrato de maquinaria
de arrendamiento y tengo la posibilidad de sub alquilar la maquinaria a otro es que no
solamente tengo derecho de uso si no también derecho a goce porque tengo la posibilidad
de obtener el fruto de la cosa, es lo que ustedes van a hacer.

Y ven que los abogados alquilan la oficina y los sub alquilan a otro a dos o tres que están
haciendo están usando y están gozando. Por eso hay una cláusula que vamos a ver en las
obligaciones las prohibiciones de sub alquilar entonces ya solamente quiere decir que tiene
derecho a uso pero no tiene derecho a goce los alemanes tiene su criterios que nosotros los

326
respetamos, hemos visto aunque algunos dicen que solo son dos características, nosotros
pensamos que las características del arrendamiento le conviene al arrendatario tres
características fundamentales.-
Primero, conceder el uso y goce de un bien ajeno que es lo fundamental porque de lo contrario
no hay arrendamiento.
Segundo, que tiene un carácter oneroso porque a cambio de su goce el arrendatario tiene
que pagar un precio llamado canon o sea lo que se llama alquiler en el lenguaje común.
Tercero, la temporalidad aun cuando en el contrato de vivienda las clausulas sobre el tiempo
de duración del contrato no tiene ningún valor se considera como no puestas por que es un
contrato con plazo indefinido pero igual sigue siendo de naturaleza temporal.
(Creo que en la clase del día de ayer quedamos ahí.)

4.- TERMINOLOGIA EMPLEADA.-

Aquí hay que tener mucho cuidado, normalmente al sujeto activo se le denomina arrendador
propietario, otros locador; al sujeto pasivo le llaman arrendatario locatario, y el precio que se
paga alquiler canon, no faltan los mexicanos que dicen en realidad es un precio es el precio
por el uso y goce de bien ajeno llamémosle precio, uno de los temas más complejos es el que
vamos a tratar ahora.

5.- NATURALEZA JURIDICA.-

Cuando se habla de la naturaleza jurídica del contrato de arrendamiento desde las ideas de
Troplon (es uno de los comentaristas de código civil francés) a partir de este autor se ha
construido la discusión si el contrato de arrendamiento confiere a su titular arrendatario un
hecho real sobre cosa o por el contrario el contrato de arrendamiento solo produce efectos
personales; si es un derecho real debería conferirle a su titular un poder exclusivo e
incluyente oponible a todo el mundo de tal manera que el sujeto pueda obtener de la cosa
utilidad que la cosa es apta para brindarla total o parcialmente ese concepto hemos construido
ya en la signatura de civil uno.
En cambio sí es un derecho personal el arrendamiento debiera generar la relación entre un
sujeto activo acreedor y un sujeto pasivo deudor por el cual este último este obligado a
desarrollar conductas activas o pasivas en obsequio del titular, bueno Troplon decía “el
contrato de arrendamiento genera para el arrendatario el derecho de usar y gozar en forma
muy semejante al usufructo y el usufructo es un derecho real, el usufructo puede ser gratuito

327
u oneroso, el arrendamiento es oneroso, una de las cualidades es que en los derechos reales
el titular del derecho real no siempre puede tener el utendi, abutendi y fruendi, vasta que
tenga el utendi o el utiendi y el fruendi, como ocurre por ejemplo con el poseedor, la posesión
es un derecho real”. Estamos reproduciendo las ideas extraordinarias de este maestro francés
uno de los aspectos más importantes más trascendentales es que cuando el propietario
arrendador vende la cosa a un tercero el tercero está obligado a respetar el contrato de
arrendamiento celebrado por su vendedor porque resulta siendo que el arrendamiento es
oponible al nuevo propietario y es oponible pues goza de las características de los derechos
reales de la oponibilidad frente a terceros y aquí este es un tercero.
Cuando uno escucha todos estos razonamientos, dice que no hay duda el arrendamiento no
debería estudiarse en obligaciones y menos en contratos y más bien su naturaleza es real y
debería ser un derecho real más y consecuentemente deberíamos haber estudiado en civil
uno.
Sin embargo se han hecho críticas a esa posición y hoy en día como dice Franchesco
Messineo nunca puede tener una naturaleza real sino típicamente una naturaleza personal:

Primero porque si fuera un derecho real estuviera reglamentado en el libro de derechos reales
no hay más derechos reales que los expresamente previstos en la ley, y el arrendamiento no
está regulado en el campo de los derechos reales, quiere decir que la autonomía de la voluntad
que es lo que da lugar al arrendamiento no puede generar otros derechos reales porque está
sometido a un sistema de números clausus y no un sistema de numero abierto primero
legeferenda no está previsto en el texto del código.

En segundo lugar si fuera un derecho real como se piensa el interés practico seria que si el
arrendamiento recae sobre inmuebles debería ser un derecho real inmobiliario y si el
arrendamiento recae sobre muebles un derecho real mobiliario, consecuentemente el
arrendamiento debería permitir al arrendatario como tiene un derecho real, el derecho de
hipotecar la cosa, porque los derechos reales te permiten dar en garantía, resulta que desde
el punto de vista de la ley el arrendatario no puede dar en garantía el bien arrendado porque
la hipoteca implica , afectar el bien económico de la cosa, si yo me presto de ella y le doy en
garantía mi casa en realidad que estoy haciendo afectar el valor la posibilidad de que ella me
remate el bien y afecte el ius disponiendi el poder de disposición y el propietario no le concede
el poder de disposición al arrendatario a lo máximo que le concede es el uso y goce pero no

328
se desprende sobre el poder jurídico que recae sobre la cosa, pero ahí no termina la cosa, si
fuera un derecho real, el tema de la jurisdicción y la competencia, variaría según que se trate
de bienes inmuebles en el lugar que se encuentre el inmueble y si se trata de muebles en el
lugar donde se encuentra los muebles porque los muebles tienen la posibilidad de desplazarse
de un lugar a otro, pero resulta que en materia de competencia cuando se trata de
arrendamiento se regula la ley del lugar de donde se ha celebrado el contrato, eso tiene que
llevarse en el campo procesal.

Estas críticas demuestran con una objetividad extraordinaria, la importancia practica como dice
algún autor leggedata es decir por razón de la importancia de la ley, pero en mi criterio que
comparto de Franceso Messineo dice, el arrendamiento no es un derecho real, un derecho
que confiera, un derecho absoluto oponible a todo el mundo, porque si fuera asi no necesitaría
para cuando sufra el arrendatario perturbaciones de hecho y de derecho de terceras personas
del propietario, sino que el tendría que defender por si mismo la titularidad de su derecho real,
para poder defender el derecho de propiedad necesita del propietario, cuando hay una
demanda sobre el bien el arrendatario esta obligado a denunciar el hecho al propietario, para
que el salga a las garantías de evicción pero esto va mucho mas allá es mucho más complejo,
el contrato de arrendamiento genera para el arrendador y el arrendatario prestaciones de dar
prestaciones de hacer, prestaciones de no hacer que son interdependientes reciprocas por
ejemplo la obligación del arrendatario pagar el canon, ese es un típico ejemplo de
naturaleza personal y no de naturaleza real, para poder usar la cosa cuando esta ha sufrido
deterioros graves el arrendatario necesita de la conducta del arrendador propietario para que
haga las reparaciones sobre el bien, eso son conductas prestaciones.

Y la pregunta finalmente, aparentemente no respondida por los partidarios de la Teoría de que

el arrendamiento por su naturaleza es un contrato con efectos meramente personales, es
¿porque el nuevo propietario el adquiriente tiene que respetar el contrato de arrendamiento
celebrado por el anterior propietario? y Messineo dice que se trata de una obligación propter
rem, hace muy poco unos 3 o 4 meses, en obligaciones hemos estado revisando que son las
obligaciones propter rem, aquellas obligaciones que están ligadas a la cosa o que surge la
causa de la cosa y que son trasmisibles del causante a un causahabiente.

Y aquí el tema de la naturaleza es personal o es real, yo creo que al final como dice Francesco
Messineo, en realidad genera una obligación propter rem y al generar una obligación propter

329
rem el nuevo propietario está obligado a respetar el contrato y porque, porque en la ley hay
reglas y hay excepciones y esto es una excepción a la regla, la regla es de que los contratos
con efectos personales, no son oponibles a terceras personas, pero esta es una excepción
porque genera una obligación propter rem hay un profesor mexicano Rafael Rogina Villegas,
el criterio que es compartido por un gran maestro peruano Carlos Fernandez Cesarego, decía
dejemos esa lucha entre lo real y lo personal optemos como dogma el hecho de que, el
contrato de arrendamiento en su naturaleza es un contrato de naturaleza de efectos
personales, por una sencilla razón el arrendador no le transfiere la titularidad de la cosa,
y el hecho de que le conceda el uso y goce pero no por cuenta propia sino por cuenta del
propietario, porque el propietario es el verdadero poseedor, y este es un mero mediador
posesorio.

Y uno de los temas que es una tradición en esto leggedata que quiere decir por razón de la
ley, y otros dicen una razón leggeferenda que quiere decir por razón de la historia, uno de los
grandes problemas es como separar el arrendamiento del usufructo porque tanto el
arrendamiento como en el usufructo, estamos frente casi el mismo ejercicio que el
usufructuario goza del bien ajeno y el arrendatario goza y usa el bien ajeno entonces no hay
diferencia, por lo tanto si no hay diferencia y el usufructo se considera un derecho real el
arrendamiento debería considerarse un derecho real también, yo creo que esta razón histórica
no puede confundirnos en la época moderna porque desde Roma hasta nuestros días el
usufructo puede surgir de un contrato o también de un testamento, y el testamento es un acto
unilateral en cambio el arrendamiento nunca puede surgir de un testamento, siempre surge
de un contrato, desde tiempos del Derecho Romano, el usufructo es un derecho real vitalicio
a lo máximo o sea dura toda, el arrendamiento es de plazo indefinido pero es también es
transmisible mortis causa, porque quien contrata para si contrata para sus herederos, en
cambio el usufructo no es transmisible mortis causa se extingue con la muerte del
usufructuario, y por eso es que el gran maestro Rafael Rogina Villegas al igual que el
Profesor Carlos Fernandez Cesarego, hoy en dia nadie discute que la naturaleza jurídica
del contrato de arrendamiento es que es un contrato con efectos típicamente personales
y no es un contrato con efectos reales, si uno revisa toda la estructura de las reglas que
están contenidas en nuestro código civil pues va a llegar a la conclusión de que es un contrato
con efectos personales y no un contrato con efectos reales.

330
 6.- UBICACIÓN DEL ARRENDAMIENTO DENTRO DE LA CLASIFICACIÓN DEL
CONTRATO
Vamos siempre al tema 3, Qué tipo de contrato es un contrato unilateral o bilateral, es bilateral
perfecto o imperfecto, es bilateral perfecto porque genera obligaciones reciprocas
interdependientes desde el mismo momento en que se perfecciona el contrato de tal manera
que no se puede aplicar la revocación y por el fin perseguido es un contrato oneroso porque
persigue a cambio del uso y goce, el otro tiene que pagar un precio lo que se llama canon.
Miren ustedes ese gran razonamiento de este peruano. Podemos llegar y uno de los temas
que también en esto.

 RAZÓN LEGE DATA: quiere decir por razón por la ley

 RAZÓN LEGE FERENDA: por razón de la historia

Hemos entendido a veces los libros traen eso , uno de los grandes problemas es como separar
el arrendamiento del usufructo porque tanto en el arrendamiento como el usufructo estamos
frente a casi el mismo ejercicio el usufructuario y el arrendatario usa y goza de bien ajeno si
no hay diferencia el usufructo se considera si hubiera un derecho real el arrendamiento debería
considerarse también un derecho real uno cuando escucha eso es cuando a uno se le declara
si me está diciendo la verdad lo acepta como dogma en la vida uno tiene que conversarse de
eso y aquí que hacemos que óptica tomamos.

Yo creo que en la óptica ordena no hay que confundirnos porque desde Roma hasta nuestros
días el usufructo puede surgir de un testamente, puede surgir un contrato también de un
testamento y el testamento es un acto unilateral, en cambio el ar4endamiento nunca puede
surgir de un testamento siempre surge de un contrato, no desde ahora sino desde tiempos del
derecho romano el usufructo es un derecho real vitalicio a lo máximo ósea dura la vida el
arrendamiento, es de plazo indefinido pero es transmisible mortis causa, porque quien contrata
para sí contrata para sus.. y porque pues el usufructo se extingue con la muerte del
usufructuario y por eso es que hoy en día nadie discute que la naturaleza jurídica del contrato
de arrendamiento es que es un contrato típicamente personales
y no es un contrato efecto reales, ósea que entre en el campo de los derechos esto materializa
todas las reglas que están contenidas en nuestro código civil pues va a llegar a la conclusión
es que efectivamente es un contrato con efectos personales y no un efecto real.
331
 6. Ubicación del arrendamiento dentro de la clasificación.
Qué tipo de contrato es un contrato bilateral
Es bilateral imperfecto que

Por el fin perseguido: es un contrato oneroso, porque por el fin perseguido el otro tiene que
pagar un precio llamado canon alguna vez me preguntaban ¿Por qué pues acaso hay sacrificio
del propietario? Como no va a sacrificar pues si concede al otro el uso de un bien.

Es conmutativo porque ambas partes saben, pero puede ser.

Aleatorio, en materia minera todo es aleatorio, pero no solamente en esa materia a ver si yo
le arriendo que puedo tener mi discoteca, donde se baila música yo soy propietario y ella me
arrienda en razón de que piensa que va a tener visita de toda la comunidad peruana pero
resulta que no le va bien, el contrato n habrá sido conmutativo sino aleatorio porque no sabe
las ventajas y las desventajas, por decir alquilo un local con movimiento con clientela, pero no
sabemos en realidad es un contrato no conmutativo sino aleatorio se dan cuenta por lo menos
para una de las partes, porque para la otra puede ser un contrato conmutativo.

Es esencialmente consensual ósea que se perfecciona con el simple consentimiento de las

partes contratantes, no requiere la entrega de la cosa no es un contrato solemne, pero esa es
la regla, hay contratos de arrendamiento toque por su propia naturaleza o por el imperio de la
ley exige que el arrendamiento se haga en escritura pública como ocurre como el
arrendamiento administrativo lo que han estudiado en derecho administrativo.

Por sus caracteres es un contrato principal porque tiene autonomía propia.

Por su ejecución esto es de mucha importancia es un contrato sucesivo o bien de tracto

escalonado sucesivo respecto al uso y goce y escalonado respecto al canon, por lo tanto,
nunca puede ser un contrato de tracto único que se perfeccione y se extingue al mismo tiempo

Este es un contrato nominado esta tan ampliamente nominado que hay que ver la cantidad
de reglas que ha creado el legislador no solo en el condigo civil sino en leyes especiales

332
Es un contrato paritario ósea de libre discusión normalmente se discute las cláusulas del
contrato, o un contrato de adhesión que las clausulas las haga el arrendador, pero
normalmente es paritario.

Este es un contrato individual porque solo produce efectos entre las partes contratantes.

Este es un contrato ordinario intuito persona no tiene que ver nada con la persona, aunque
podría discutirse el contrato de arrendamiento de vivienda que tiene unas cualidades muy
importantes.

Este es un contrato causado de tal manera que ya hemos dado una amplia ubicación dentro
de la clasificación de los contratos.

7.- DIFERENCIAS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO Y OTRAS FIGURAS:

Que en algunos pueden generar una tipificación dudosa, y entonces se habla de las
diferencias.
A.- Con la venta:
Con el contrato de venta, pero nosotros que ya hemos estudiado la venta es muy diferente al
arrendamiento porque en la eta se transfiere la titularidad del bien o del derecho aquí no se
transfiere la titularidad del bien o del derecho aquí solamente la titularidad del uso y del goce
algunos dicen, pero le trasfiere el uso y goce eso implica una titularidad, bueno ahí quieren
encontrar una supuesta semejanza, pero no es cierto eso.

Además, en la propiedad el propietario ejercita por cuenta propia o por cuenta o atravesó de
otro que es el mediador posesorio, en cambio en el arrendamiento uno reconoce a otro un
derecho de grado superior porque es el que intermedia entre la titularidad y la cosa.
La venta genera un derecho de propiedad perpetuo en cambio el arrendamiento un derecho
de uso y goce solamente temporal

B.- Comodato:
Ambos son contratos de efectos personales, ambos le confieren derechos a otro sobre un bien
ajeno hasta habría cierta identidad de repente muchas bésese confundiría arrendamiento con
comodato, la diferencia es notable el arrendador no puede pedirle la devolución de la cosa en

333
cualquier momento sin solo al vencimiento del término, en cambio en el comodato tan pronto
como lo utiliza el comodatario está obliga
Ado a devolver la cosa el comodato es gratuito en cambio el arrendamiento siempre.
C.- Con el préstamo e interés:
Ambos son onerosos en ambos se usa de lo ajeno me entienden, pero el arrendamiento recae
sobre cosas no fungibles porque tiene que devolverse la cosa, en cambio el préstamo recae
sobre cosas fungibles de tal manera que el mutuario usa y goza y dispone de la cosa esta
obligado a devolver la cosa sino las cosas de misma cantidad calidad peso y medida tanto son
contratos completamente distintos.
D.- Con el depósito:
Pues ambos son contratos con efectos personales, los depositarios tienen un bien ajeno, pero
hay una diferencia el depositario no puede gozar ni usar del bien ajeno aun cuando el deposito
es a título gratuito, pero puede ser a título oneroso en cambio el arrendamiento es arrendatario
usa y goza del bien lo que no puede hacerlo el depositario.
E.- Con el contrato de prestación de servicios:
Parecería que fuera lo mismo porque acabamos de ver que el contrato de arrendamiento
genera prestaciones de dar hacer o no hacer actividades que tiene que hacer ósea
prestaciones, tiene que hacer los arreglos tiene que defenderlos tiene que abstenerse de
perturbar el bien que usa el arrendamiento ósea de prestaciones, en la prestación de servicios
de no hacer, pero el contrato de arrendamiento recae sobre cosas en cambio la prestación de
servicio sobre conductas verdad la contra prestación ya no llamado precio sino honorario en
cambio en el arrendamiento tiene que haber precio.
F.- Con el contrato de trabajo:
Totalmente distinto ahí hay beneficios sociales, tiene descansos dominicales en cambio el
arrendamiento nada tiene que ver con eso.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 25 DE FEBRERO DE 2019

MAÑANA

8. Elementos de formación del contrato.

Como todo contrato requiere de 3 elementos comunes; el consentimiento, el objeto y la causa.

334
 8.1. Consentimiento. Sobre que debe recaer. Promesa. Arrendamiento.

Cuando hablamos del consentimiento no tenemos que hacer otra cosa que recordar la oferta
que puede venir del arrendador o el arrendatario, y también recordar las clases de ofertas.

En la aceptación nos remitimos a lo avanzado, una puntualización acerca de los contratos

entre presentes y ausentes, normalmente no se da pero de repente en grandes contratos de
arrendamiento podría surgir por ejemplo empresas que ahora se han instalado en Santa Cruz
con sus sedes y desean tener actividades en La Paz, podría generar el tema de la competencia
para saber dónde se ha emitido la oferta y Consecuentemente dónde llega la aceptación que
sería una cuestión discutible en cuanto a qué jueces son competentes para resolver los
conflictos sobre la vigencia y los efectos que genera el contrato de arrendamiento.

 La Promesa de arrendamiento

Nosotros sabemos diferenciar la promesa de arrendamiento que sólo produce efectos

obligatorios pero no personales de celebrar en el futuro un contrato definitivo de arrendamiento
que puede ser unilateral o bilateral si ambos se obligan de tal manera que no hay nada sobre
lo cual pueda ver mayor comentario.

8.2. El objeto

- La cosa arrendada, Principio general. Forzos.o Modalidades

¿Qué cosas o qué bienes pueden ser objeto de arrendamiento?, primero bienes inmuebles y
dentro de los bienes inmuebles hay una variedad, fundos, terrenos urbanos o rurales,
edificaciones, o dentro de ellos unidades habitacionales o viviendas, o apartamentos o
departamentos, cuando se trata de estos tiene que cumplir requisitos, pero puede ser objeto
de arrendamiento también bienes muebles puros y simples o sujetos a registro, pueden ser
objeto de arrendamiento no sólo los bienes corpóreos sino también los bienes incorpóreos;
eso da paso a nuevas figuras entre ellos el Not out que se crea en el derecho empresarial, en
el fondo es un arrendamiento de conocimiento, de utilidad desde el punto de vista de lo útil y
es solamente por cierto tiempo de tal manera que tiene muchas de las características aunque
parezca que fuera venta eso les comentó de manera general.

También pueden ser objeto de arrendamiento no sólo los bienes corpóreos e incorpóreos
singulares, sino también universalidades de hecho, las de derecho, pero si solamente se aplica

335
la teoría patrimonio-afectación, esto se puede dar en el campo comercial en las sociedades
capitales porque en las sociedades de personas se aplica patrimonio-personalidad porque ahí
es abstracto no es algo que sea concreto.

La cosa para ser objeto de arrendamiento debe cumplir requisitos, nosotros sabemos que el
arrendador va a generar prestaciones de dar y las prestaciones de dar tienen que cumplir con
ciertos requisitos.

- Existencia de la cosa.

Primero el bien o derecho objeto tiene que existir, porque si no existe el contrato es nulo,

- Debe estar dentro del comercio humano.

Aquí se diferencia del arrendamiento civil y el arrendamiento administrativo, en derecho

administrativo se aprende que en materia se admite en ciertos casos arrendamiento de bienes
demaniales pero para eso se necesita una disposición especial.

Lo que quieres decir que en materia civil no se pueden celebrar contratos que estén fuera del
comercio humano consecuentemente el contrato sería nulo y nosotros sabemos qué bienes
están fuera del comercio humano; cuando hay cláusula de inalienabilidad pacto por el cual no
se pueda vender, la pregunta es ¿se puede arrendar?, el arrendamiento no transfiere el
derecho de propiedad pero transfiere la tenencia de la cosa y más que la tenencia de la cosa
la utilidad de la cosa por lo tanto ¿podrá celebrarse contratos de arrendamiento o entra dentro
de lo que está prohibido?, por ejemplo me han adjudicado una vivienda social en el programa
Evo cumple y cuando me han extendido el título de propiedad dice que no puedo vender por
25 años y no hace ninguna mención, ahí hay una cláusula de inalienabilidad, ¿Será que me
impide arrendar? uno diría no, pero resulta que se ha dado con fines intuito persona para que
vivan y la vivienda es de carácter personal, se entiende que no tiene bienes, que no tiene
vivienda será en razón de esa condición que no podemos alquilar.

- Debe estar determinada o sea susceptible de determinarse.

Implica que tiene que estar individualizada, puede estar determinada en su especie pero tiene
que existir elementos, signos que permitan su individualizacion porque si no permiten su
individualización nadie puede vender o alquilar el género o toda la especie, si no permite su
individualización el contrato de arrendamiento será nulo por falta de objeto.

336
 - Debe ser de propiedad del titular

¿Quienes están legitimados para hacer de arrendadores?, no siempre los propietarios, los
anticresista, los usufructuarios, los comodatarios, ¿será que pueden arrendar?, dentro de poco
veremos la capacidad de obrar y poder de disposición, aquí no se transfiere la propiedad pero
se transfiere la utilidad del bien arrendado, por lo tanto puede constituir arrendamiento todo
aquel que tiene la titularidad de la utilidad del bien consecuentemente pueden arrendar los
propietarios, los poseedores, los usufructuarios, los anticresista, los arrendatarios siempre y
cuando no estén prohibidos por la ley o por convenio,

- Arrendamientos de derechos

Los derechos son bienes incorpores que tienen que existir, tienen que estar dentro del
comercio humano, aquí cuando se trata de los derechos tiene que ser derechos que confiere
la ley a un titular y consecuentemente lo que se arrienda es el aspecto económico y no el
aspecto moral, se puede arrendar guiones, modelos, dibujos, marcas, de manera perfecta.

- Arrendamiento de cosas ajenas.

Aquí hay otro principio si se puede lo más ¿que sería lo más, vender o arrendar? Vender, si
se puede vender cosa Ajena con mayor razón se puede arrendar cosa ajena pero la utilidad
de la cosa no se transfiere mientras el verdadero propietario no otorgue su consentimiento,
aquí es el gran problema si un bien o sobre un bien existe copropiedad o coposición y otorgan
arrendamiento uno o algunos y no todos, por ejemplo se puede dar que A,B, y C son
copropietarios, se da en arrendamiento del bien donde A y B se ponen de acuerdo pero C no
está de acuerdo o simplemente no sabe, o sabe pero no se opone, ¿será válido este
arrendimiento?, la solución a este problema de que si es válido o inválido porque habría
arrendamiento parcial de cosa ajena para, esto recordamos lo que aprendimos el civil 1 la
copropiedad la copropiedad tiene tres elementos; pluralidad de sujetos, unidad de objeto y
cuotas partes, nos referiremos a los dos primeros elementos en la teoría de la prurima total,
pluralidad de sujetos aqui hay pluralidad de sujetos pues son 3 personas y la jurisprudencia
extranjera solucionan de la siguiente manera:

 Si la tercera conoce y se opone el contrato no es válido porque el arrendamiento recae

sobre el uso de la cosa y el uso de la cosa es sobre el total ninguno de ellos puede
impedir al tercero su uso.

337
  Cuando la tercera persona no conoce estos dos se consideran gestor de negocio ajeno,
porque esto es un acto de administración salvo que sea vivienda porque la vivienda es
muy especial.
 El tercer supuesto la tercera persona conoce, no firma, pero no se pone se considera
consentimiento tácito

Hay discusiones de que si hay silencio unos aplican un tema de los usos, si ella no estuviera
de acuerdo hubiera manifestado su oposición pero como no se opone entonces debe
considerarse ese arrendamiento válido y Consecuentemente también oponible a la tercera
persona.

Acabamos de tres hipótesis cuando el bien arrendado es parcialmente ajeno y eso sólo puede
darse en regímenes de copropiedad o en régimen de comunidad pero siempre hay
excepciones una de las excepciones Es que para la mayoría de los autores el arrendamiento
no es un acto de disposición sino sólo es un acto de administración ordinario, cuando es un
acto de administración extraordinario se necesita el consentimiento de todos y cuando es un
arrendamiento extraordinario es cuando se trata de contratos de arrendamiento de vivienda o
cuando se alquila por más de 3 años o cuando los arrendadores perciben alquiler de golpe por
un año de alquiler.

- Precio: Determinación.

El otro objeto es el precio porque éste es un contrato bilateral, aquí hay una discusión, el precio
llamado canon o alquiler debe ser siempre en dinero, algunos dicen que no, que puede tratarse
en bienes fungibles por lo tanto por ejemplo en materia minera puede haber arrendamiento y
en lugar de dinero se paga con parte de la producción a eso en otros países no le llaman
arrendamiento sino contratos de aparcería porque ahí es un contrato oneroso pero no se paga
con dinero sino con la rentabilidad que produce el bien, con un porcentaje de las utilidades, ahi
si se justificaría un arrendamiento, pero en otros dicen ese es un arrendamiento en sentido lato
nosotros queremos un arrendamiento en sentido estricto, el verdadero arrendamiento es que
la contraprestación debe ser en dinero, aquí puede ser en moneda nacional o en moneda
extranjera, como es una prestación de dar tiene que cumplir los requisitos de la prestación de
dar, debe estar determinada en un quantum aún cuando normalmente quienes fijan el Canon
son las partes pero pueden dejar que lo haga o lo determina un tercero pero si al final el tercero
no lo determina el contrato es nulo.

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 - Forma de pago.

Primero por unidad de tiempo, el mes cuando se trata de bienes inmuebles cuando se trata de
muebles es el día, por ejemplo cuando vas de vacaciones a Miami te vas a un renta car y te
alquila un auto, pero esta unidad de tiempo puede cambiar por la autonomía de la voluntad, el
precio normalmente se paga por mes vencido, por unidad de tiempo vencido, pero puede
pactarse que sea por unidad de tiempo adelantado, normalmente en arrendamiento de locales
comerciales sujetos al régimen de la libre contratación en los contratos establece que es por
unidad de tiempo adelantado.

- Modificación del alquiler.

En el código civil había una regla errónea, porque la ley quería fijar el arrendamiento en
proporción al valor catastral, es una regla de carácter social, imponer a los dueños control de
precios en el valor de los alquileres, nunca se aplicó en este país porque hay una ley en la
economía, la ley de la oferta y la demanda, recuerdan el decreto odiado 21060 si no hubiera
sido por este, Venezuela hubiera quedado corto frente a nosotros, cuando viene la inflación no
hay quien lo detenga, este decreto estabilizo la economía, entonces se puede modificar,
ampliar, disminuir, pero siempre en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, cuando hay
exceso ya sabemos que se puede plantear acción rescisoria.

C. La causa

En la teoría causalista vimos que todo contrato tiene causa concreta o abstracta, tiene también
un móvil porque puede haber motivos o arrendamientos contrarios al orden público, a través
del cual se busca burlar la aplicación de normas imperativas en cuyo caso el contrato va a ser
nulo pero no por falta de causa sino por causa ilícita.

D. La forma

Este es un contrato consensual por lo tanto se perfecciona por el simple consentimiento, en la

vida práctica muchos contratos se perfeccionan por el simple consentimiento pero eso no se
opone a que se puedan celebrar por escrito es más cuando supera la cuantía del canon de
alquiler, la cuantía debe hacerse por escrito, documento privado o en su caso documento
público, en el campo administrativo no es posible celebrar contratos por documento privado
sino que tiene que hacerse siempre por documento público, escritura pública.

339
DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 25 DE FEBRERO DE 2019

MEDIO DÍA

REPASO:

Bueno, estábamos analizando esta mañana los requisitos para la formación del contrato de
arrendamiento y hemos visto que son tres los elementos: consentimiento, objeto y causa. De
paso, hemos tenido la posibilidad de ver la forma y el arrendamiento es, por esencia, un
contrato consensual; pero se puede exigir que se haga por esxrito si el canon de alquiler
sobrepasa los Bs. 2000. Pero por definición, en las legislaciones de corte romano francés-
italiano, es un contrato consensual y obviamente que ese principio está rigiendo en nuestro
actual código civil.

9. CAPACIDAD. INCAPACIDADES

Ahora bien, nos toca a nosotros analizar la capacidad y la incapacidad para arrendar. Este
quizá es uno de los temas más delicados: ¿Quiénes pueden arrendar y quiénes no pueden
arrendar? Yo creo que los teóricos y las legislaciones no tienen criterios unánimes, porque
para la concepción francesa, que de cierta manera aunque muy limitada rige en nuestra
legislación, como el arriendo no transfiere el derecho de propiedad y sólo transfiere el uso o
en su caso el goce del bien arrendado no se necesita capacidad de obrar porque no se necesita
tener poder de disposición. Basta tener poder de disponer, no del bien, sino de la utilidad de
la cosa. Por lo tanto, bastaría tener poder de administración. O sea, aquellos que administran
sus bienes, tienen la capacidad de celebrar contratos de arrendamiento aún cuando no tengan
poder de disposición. ¿Quiénes tienen capacidad de administración? Administración hay que
saber distinguir. Hay actos de administración ordinaria y actos de administración extraordinaria.
Los primeros son aquellos que están orientados a la vigilancia, conservación y mantenimiento
de la cosa. Mientras que los actos de administración extraordinaria son aquellos que exceden
esas facultades de conservar y mantener la cosa y esos actos de conservación extraordinaria
están expresamente regulados en la ley.

En materia de arrendamiento, nuestra legislación ha ido partiendo de ciertas premisas: No

pueden arrendar los menores de edad ni los enfermos mentales declarados interdictos porque
tienen una capacidad de protección, por lo tanto, no pueden arrendar y si quieren arrendar,
pueden hacerlos a través de sus tutores. Ahora, el problema va mucho más allá, es mucho

340
más complejo. En los menores hay menores de edad emancipados y menores de edad no
emancipados, estos últimos no tienen administración de sus bienes, por lo tanto no pueden
arrendar hasta llegar a la mayoría de edad. Quienes tienen que arrendar por ellos son sus
representantes: padre o tutores o quiénes ejercen de guardas, siguiendo los lineamientos del
Código niña, niño y adolescente.

Entonces quiénes puede arrendar siendo menores de edad: los menores de edad
emancipados. Pero en menores de edad emancipados hay dos clases: de pleno derecho,
como vimos en Civil I mediante el matrimonio y los que tienen emancipación voluntaria por
decisión del juez. Cuando es de pleno derecho si tienen poder de administración, por lo tanto,
si pueden arrendar. Pero no los que son emancipados por voluntad de los padres porque
normalmente, la emancipación voluntaria-judicial está sometida a restricciones o limitaciones.
Normalmente, para continuar estudios pero no para administrar sus bienes,
consecuentemente, deben intervenir sus padres. Uno de los grandes problemas que se
presenta es que; los menores emancipados sólo pueden hacer arrendamientos ordinarios, no
pueden hacer arrendamientos extraordinarios. Según nuestro código civil, son arrendamientos
extraordinarios cuando se arriendan viviendas: Unidad habitacionales destinadas a vivienda,
cuando se perciben alquileres por un año consecutivo o cuando se celebran arrendamientos
mayores a los tres años. Entonces, ya no e sun arrendamiento ordinario sino extraordinario. Y
para arrendamientos extraordinarios, se necesidad capacidad de obrar.

Ahora, los tutores de los menores no emancipados o de los menores emancipados por vía
voluntaria, ¿podrán arrendar? Si, pero arrendamiento sólo ordinario no arrendamiento
extraordinario, ¿Cuándo es extraordinario? Cuando es vivienda, cuando se percibe alquileres
por 1 año consecutivo o cuando el contrato de arrendamiento es susperior a los 3 años.

ARTÍCULO 686. (ACTOS QUE EXCEDEN A LA ADMINISTRACIÓN ORDINARIA).-

Son actos que exceden a la administración ordinaria:

1) Los arrendamientos que tienen por objeto fundos urbanos destinados a vivienda.
2) Los arrendamientos que, teniendo cualquier otro objeto, se celebran por un término mayor
de tres años.

3) La percepción de alquileres por más de un año

341
Ahora, tenemos que llegar a una conclusión. Para nuestra legislación, el arrendamiento, ¿es
un acto de disposición o de administración? Por regla general es un acto de administración
porque el arrendamiento ordinario permite que lo ejecuten los que tengan capacidad de
administración, ¿Quiénes tienen capacidad de administración? Los menores de edad
emancipados por vía de matrimonio. ¿Quiénes pueden celebrar arrendamiento por estos que
no tienen capacidad de obrar o capacidad de administración? Los padres o tutores cuando el
arrendamiento es ordinario, no necesitan autorización judicial y cuando el arrendamiento es
extraordinario, sí necesitan autorización judicial. Por ejemplo: ella tiene hijos y sus hijos pueden
ser dueños de bienes. Puede arrendar bicicletas y sus hijos son os dueños que fletan en los
parques. Ella no necesita ir al tribunal de justicia para pedir autorización para ealizar contratos
de arrendamiento. Pero si sus hijos son dueños de un departamento destinado a vivienda, ella
ya no puede arrendar directamente. Se necesita autorización judicial, sino estará afectado de
anulabilidad

10. DURACIÓN DEL CONTRATO

Como estamos en el campo del derecho privado y se trata de intereses particulares, hemos
visto que se trata de un contrato de tracto sucesivo. Requiere forzosamente un lapso de tiempo.
Ya hemos visto que las unidades de tiempo son: el día y el mes, pero podrán establecerse
unidades de tiempo mayores o menores. Se puede arrendar bienes muebles, no por día, sino
por hora. Como por ejemplo: en Copacabana con sus bicicletas, te arriendan por hora.

A.- Plazo Máximo

Ahora, hay plazos máximos y plazos mínimos.

El plazo máximo es de: 10 años, no se pueden pactar arrendamientos por más de 10 años. Si
se pacta por más de 10 años, se rebaja al máximo. Aquí no e suniforme, en algunos países es
4, 5 o 15 años, nosotros hemos optado por 10 años.

Ahora, si se pacta un plazo mayor de 10 años, ¿es anulable o nulo? No, solamente se reduce
el plazo máximo establecido por ley.

Pero esto tiene una excepción, eso no opera cuando se trata de unidades económicas
destinadas a vivienda porque ahí el plazo es indefinido.

De tal manera que, cuando se pone el plazo: “…un año forzoso y un año voluntario…”, no tiene
valor es como una cláusula no puesta.
342
 B.-Plazo Mínimo

Ahora, ¿cuáles son los plazos mínimos? Hay que ver si se trata de cosas inmuebles y está
previsto en el art. 687 pero no son plazos mínimos que surjan de la atunomía de la voluntad
sino que surgen na falta de la autonomía de la voluntad.

ARTÍCULO 687. (ARRENDAMIENTO SIN DETERMINACIÓN DE TIEMPO).-

I. Cuando las partes no han determinado el tiempo del arrendamiento, éste se entiende
convenido:
1) Por un año si se trata de locales, amueblados o no, para el ejercicio de una profesión, una
industria o un comercio. Este mismo plazo se aplica al arrendamiento de mansiones.
2) Por el lapso correspondiente a la unidad tiempo con respecto a la cual se ajusta el canon
de arrendamiento, si se trata de mueble.

II. Se salvan las disposiciones de los artículos 713-I, 720 y 725 sobre el lapso que duran los
arrendamientos de fundos urbanos destinados a vivienda, y los de cosas productivas

ARTÍCULO 688. (DURACIÓN MAXIMA).- Salvo lo dispuesto por los artículos 713-I y 720, el
arrendamiento no puede celebrarse por más de diez años, quedando reducido a éste si se
establece un plazo mayor

C.- Plazos indeterminados.

Nosotros sabemos que hay un plazo indeterminado cuando se trata de fundos destinados a
vivienda, porque en vivienda no se regula por el principio de la autonomía de la voluntad sino
por el interés público de naturaleza social. Entonces, el arrendamiento es temporal, pero en
caso de vivienda es indeterminado mientras no opere las causas de desalojo, previsto en el
art. 720 de nuestro código civil que estaremos analizando posteriormente.

D.- Cesación del beneficio del plazo.

¿En qué casos cesará el beneficio del plazo? Cuando no se cumple con el pago de alquileres,
ya sabemos que es por mes vencido o por mes adelantado. También puede cesar el beneficio
del plazo por el incumplimiento de cualquier obligación, por ejemplo: subarrendar, sub-alquilar
o hacer cesión de derechos. La cesión o el sub-inquilinato están prohibidos por pacto expreso.
O si el arrendatario modifica el destino para el cual originalmente se había arrendado. En cuyo
caso, no se puede alegar el beneficio del término porque opera la caducidad del plazo.
Ejemplo: Hemos acordado dos años de arrendamiento de un local comercial, para vender
343
dulces. Pero, luego lo vuelven consultorio jurídico sin el consentimiento del propietario, ahí
incurre en causa de desalojo y extinción del contrato.

11.- TRANSMISIÓN DE LOS DERECHOS Y DE LAS OBLIGACIONES

A.- Transmisión mortis causa

Se pueden transmitir derechos y obligaciones por transmisión mortis causa. O sea, la calidad
de arrendador y la calidad de arrendatario son transmisibles mortis causa, porque no son
contratos intuito persona. De tal manera que, si muere el arrendador, sus herederos continuan
en la misma posición, ya sea para arrendadores o para arrendatarios: “Quién contrata para sí,
contrata para sus herederos”, porque el arrendamiento no es un contrato intuito persona. Este
carácter intuito persona tiene una excepción cuando se trata de vivienda. Porque si muere el
arrendador y no tiene hijos menores de edad que estén viviendo con él, el arrendamiento
también se extingue. Pero si tiene hijos menores de edad que vivan con el arrendataro al
momento del fallecimiento, son transmitibles mortis causa se transmite a los herederos. Pero
primero:

 Tiene que producirse la muerte

 Los hijos deben ser menores de edad. Porque si son mayores, el contrato de
arrendamiento se extingue.
Como ustedes pueden ver, el arrendamiento está sometido a un término inicial y a un término
final o extintivo. Sin embargo, es transmisible mortis causa.

B.- Transmisión inter vivos

Ahora, ¿se puede hacer transmisión inter vivos? O sea, la calidad de arrendador y de
arrendatario, ¿se pueden ceder? El propietario o arrendador puede ceder el derecho a un
tercero. Esta mañana hemos visto que, no sólo pueden arrendar los propietarios, sino todos
aquellos que tengan la titularidad de la utilidad de la cosa: el uso y goce. ¿Quiénes están en
esta condición? Poseedores, usufructuarios, anticresistas, los arrendatarios si no están
prohibidos, los propios inquilinos o anticresistas, el cómodato que es prestamo de uso de
bienes muebles, ¿Puede entrar en esta categoría? ¿Cómo va a operar? El código no te trae
una disposición expresa sobre la transmisibilidad o la intransmisibilidad inter vivos. Nosotros
cuando hemos estudiado obligaciones en el tema de transmisibilidad, vimos que no sólo se
transmiten créditos sino también derechos y el arrendamiento, ¿otorga un derecho? Sí, por

344
tanto, el arrendatario puede transmitir salvo que esté prohibido. Cuando se trata de
arrendamientos de vivienda, la prohibición nace de la ley porque es de carácter intuito persona,
en cambio, cuando se trata de arrendamiento sometido a contrato de libre contratación
perfectamente se puede ceder, a no ser que esté prohibido.

12.- MODALIDADES GENERALES DE LOS CONTRATOS APLICABLES AL

ARRENDAMIENTO

¿Qué modalidades generales tenemos?

- Primero, el plazo o término. ¿Puede estar sometido a un plazo suspensivo? Si, el

comienzo del ejercicio del derecho. Esencialmente, el arrendamiento está sometido a
un término extintivo: la duración. Ya hemos visto los plazos máximos, mínimos e
indeterminados. Por lo tanto, puede estar sometido a término inicial o a término final.
No se olviden que más adelante vamor a ver el tema de la tácita reconducción, por eso
es muy importante entender.
- Segundo, la condición es otra de las modalidades: condición suspensiva que puede ser
simplemente potestativa es válida, puramente potestativa no es válida y si es mixta,
también es válida. Puede estar sometida a condición resolutoria, en esta condición las
obligaciones del arrendamiento ya han nacido lo que no ocurre con la condición
suspensiva hasta tanto no se cumpla la condición. Y el juego de las condiciones ya las
sabemos: pendiente, cumplida y fallida.

13.- MODALIDADES ESPECIALES DE LOS CONTRATOS APLICABLES AL

ARRENDAMIENTO.

 Contrato preliminar de arrendamiento. Sentar las bases actualmente para que en el futuro
se celebre el contrato de arrendamiento. ¿Obliga a ambos a celebrar el contrato? No, pero
puede dar lugar al pago de daños y perjuicios pero debe probar si hay la existencia de
daños y perjuicios.
 El arrendamiento no solamente puede estar sometido a un contrato preliminar, sino también
a un PRECONTRATO. En los precontratos, ¿se puede obligar a celebrar en el futuro un
contrato definitivo? Si, esa es la diferencia con el contrato preliminar. Una de las formas de
precontrato es la Opción de arrendamiento, ¿quién puede dar opción? El arrendador al
arrendatario para tomar para sí o para otro un bien mueble o inmueble. ¿De quién depende

345
 que se perfeccione el contrato? El optante, ¿quién sería el optante en el ejemplo que hemos
puesto? El arrendatario o futuro arrendatario porque el arrendador ya ha consentido en la
celebración del contrato, lo único que falta es el consentimiento del arrendatario.
 ¿Puede haber un contrato de arrendamiento consigo mismo? Si, siempre y cuando exista
autorización expresa o excluya conflicto de intereses. Yo le puedo dar mandato para que
ella alquile un departamento que me pertenece y le digo que lo alquile a 200 $us. Ahora
que lo alquile a él o que ella mismo lo tome no importa porque lo he autorizado. Porque de
lo contrario, el arrendamiento consigo mismo está afectado con anulabilidad.
 Contrato de arrendamiento con cláusula resolutoria, ¿Puede celebrarse? Si, normalmente
en locales comerciales, establecimientos industriales. No pago de una o dos cuotas
consecutivas quedará el contrato resuelto. Pero el arrendamiento de vivienda no puede
estar sometido a resolución, no tiene ningún valor y se tiene como no puesta. ¿Puede estar
sometida a cláusula penal? Si, cláusula penal moratoria, normalmente en actividades
industriales o comerciales.
 ¿Puede haber arras en el contrato de arrendamiento? Si, que una de las partes de un
anticipo de un bien fungible para determinar la celebración de un contrato definitivo, pueden
ser arras confirmatorias o arras penitenciales. Las confirmatorias, para garantizarse la
realización del contrato y las penitenciales para garantizarse la retractación, ya sabemos
que va a ocurrir con el destino de las arras: pierde el que las dio o devuelve en doble el que
las recibió. Ahora, puede aplicarse también las otras modalidades. ¿Acaso no podrá haber
arrendamiento en firme? O sea que, el arrendador o arrendatario hagan una oferta en firme
y no puedan retractarse por un tiempo, de lo contrario tengan que pagar daños y perjuicios.
Puede haber también arrendamiento de cosa ajena y sobre todo, en el sistema de co-
propiedad que si no es totalmente ajena, es parcialmente ajena. ¿Cuántas hipótesis son?
Tres hipótesis. Cuando el otro co-propietario sabe y se opone, cuando el otro co-propietario
sabe y guarda silencio.
 Hay el famoso lisin-arrendamiento cuando se pacta que el arrendamiento en cuotas y al
final termina siendo el precio, consecuentemente, el arrendatario convertirse en propietario
donde el precio se incluye el valor del inmueble al que se pague en cuotas. Normalmente,
la rentabilidad es más baja. Porque el arrendador-vendedor le está dando una opción. No
es otra cosa que una opción. Puede quedarse solamente en arrendamiento o puede

346
 terminar siendo venta, si logra pagar todas las cuotas y ahí hay una venta con reserva de
propiedad en la modalidad de arrendamiento. Eso es el lisin civil.
II
14.- OBLIGACIONES QUE GENERA EL ARRENDAMIENTO

Bueno, podemos dar por terminado las modalidades y entrar ahora sí, a lo más importante, el
contrato de arrendamiento. En esta parte les rogaremos que pongan muchísima atención. La
segunda parte está destinado a los efectos que genera el contrato de arrendamiento; hasta
aquí se entiende que el contrato es válido, perfecto, reune los rquisitos establecidos por ley y
comienza a producir los efectos internos que es interno cuando es para las partes: arrendador
y arrendatario. Como el arrendamiento es un contrato bilateral sinalagmático perfecto, va a
generar obligaciones para el arrendador como para el arrendatario.

Cuando uno revisa la doctrina y el derecho comparado, así como los criterios teóricos, se
establece que es mejor estudiar los efectos desde dos puntos de vista: obligaciones del
arrendador y obligaciones del arrendatario. Algunos autores como Planiol se limitan a
mencionar directamente las obligaciones del arrendador, otros mencionan a las obligaciones
principales y obligaciones accesorias o secundarias. Algunos dicen: esa distinción entre las
obligaciones principales y secundarias importa para el momento de plantear la resolución del
contrato porque la resolución sólo opera por incumplimiento de obligaciones principales y no
por incumplimiento de obligaciones secundarias. Nuestro código no tiene esas reglas
expresas, pero yo creo que están implícitas en la propia naturaleza. ¿Cuáles son esas
obligaciones?

15.- OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR

Aquí hay una coincidencia, ¿cuál es la primera obligación del arrendador? La entrega de la
cosa arrendada.

ARTÍCULO 689. (ENTREGA DE LA COSA).- El arrendador debe entregar al arrendatario la

cosa en el estado de servir al uso para el que fue arrendada.

A.- Principales

B.- Accesorios

Ahora, aquí es donde hay que tener mucho cuidado. ¿Qué dice el legislador? “el arrendador
debe entregar al arrendatario la cosa…” lo que quiere decir que la entrega no se produce en
347
el mismo momento en que se prefecciona el contrato. Una cosa es el prefeccionamiento del
contrato y otra el efecto que debe entregar la cosa, en qué lugar y momento debe entregar la
cosa. Primero respondamos a la primera pregunta:

 Debe entregar la cosa en el estado en que se encuentra, de tal manera que sea útil para el
fin para el que se está arrendando. Consecuentemente, si no es útil o tiene desperfectos o
vicios, debe entregar cosas reparables. Aquí hay jurisprudencia, en México por ejemplo, se
hace un interesante análisis, se debe entregar las cosas conforme a lo pactado y si no es
conforme a lo pactado, conforme se encuentra la cosa en el momento del contrato de
arrendamiento. Se presume que las cosas están en buen estado al momento de celebrar
el contrato si es que no se dice nada en el mismo. Si no se dice o aclara la situación del
bien, se entiende que el bien para el momento de celebrar el contrato, está en estado de
funcionamiento o buen estado, de proporcionar utilidad; porque una obligación accesoria
de entrega es que debe garantizarle la utilidad de la cosa: el uso y goce. Implícitamente
significa que no puede entregarle cosas deterioradas, inservibles o inútiles. O sea, que no
puedan cumplir una utilidad o función socio-económica. Si no se dice nada, se presume
que recibió en buen estado.
La legislación alemana es mucho más estricta. No sólo debe entregarla en buen estado, sino
entregarla, de tal manera, que satisfaga su interés el arrendatario sobre todo si, el
arrendamiento sea de uso y goce, o sea, que el bien sea capaz de producir frutos. No se
olviden que el arrendamiento puede conceder sólo el uso o conceder el uso y goce. Dentro de
poco vamos a ver: arrendamiento de bienes productivos. En ese caso, la garantía es mucho
mayor. Ahora bien, ¿Qué pasa si no entrega? Entonces puede demandarse cumplimiento de
la obligación (entrega de la cosa) o puede demandarse resolución del contrato por
incumplimiento culposo.
 Ahora, ¿en qué lugar tiene que entregar? En el lugar pactado. Pero cuando se trata de
bienes inmuebles, será donde se halla los bienes inmuebles se entiende que es algo
implícito. Cuando se trata de bienes muebles puede ser un lugar distinto, la ley dice: en el
lugar donde se halle el bien mueble para el momento del perfeccionamiento del contrato,
entonces no será cobradera sino pagadera.
 ¿En que momento tiene que entregarse? Si no se ha dicho absolutamente nada: a las 0
horas del día siguiente porque el primer día de la celebración del contrato está a favor del
arrendador. Pero, a partir de las cero horas del día siguiente, ya el arrendatario puede exigir

348
 la entrega de la cosa, salvo que se pacte un término inicial o suspensivo, de tal manera que
mientras no venza el término suspensivo, el arrendatario no puede pretender la entrega de
la cosa.
Cómo debe entregar, en qué momento debe entregar, dónde debe entregar, cuándo debe
entregar. Esta obligación de entregar la cosa conlleva una segunda obligación:

Debe garantizarle el goce del bien arrendado. ¿Y cómo le va a garantizar? ¿Con la entrega no
basta? Puede pasar que hoy le entrego y mañana ya no sirve. Significa que el arrendatario
pueda servirse del bien comforme a su destino o conforme a lo pactado. Consecuentemente,
los bienes por el transcurso del tiempo o por el uso, pueden sufrir deterioros.

Los gastos de mantenimiento tanto ordinarios como extraordinarios corren por cuenta del
arrendador. Gastos de conservación, mantenimiento, reparación o reposición, corren por
cuenta del arrendatario. Los gastos pequeños corren por cuenta del arrendatario. La ley
entiende como “pequeña” las erogaciones de poco valor: cambiar una chapa de una puerta,
algunos accesorios de baño pero no cambiar toda la tina. Pero si se trata de desperfectos
relacionados en los accesorios que permiten la circulación del agua, cuando la erogación es
de poca monta corre por cuenta del arrendatario pero los otros gastos corren por cuenta del
arrendador. A no ser que, se trate de bienes muebles. La regla anterior es para bienes
inmuebles. El propietario es quien tiene que realizar los actos de uso de la cosa. El arrendatario
es quien posee por cuenta ajena, es un mero mediador posesorio, en realidad, quién está
poseyendo es el propietario que lo puede hacer por sí mismo o a través de otro. Por eso es
que el arrendador tiene que correr con lo gastos y no el arrendatario.

ARTÍCULO 690. (MANTENIMIENTO DE INMUEBLES).-

I. En el arrendamiento de inmuebles el arrendador debe efectuar las reparaciones de la cosa

a fin de que continúe sirviendo al uso o goce para el que fue arrendada. El arrendatario queda
obligado a informar al arrendador, a la brevedad posible, sobre la necesidad de tales
reparaciones.
II. Las reparaciones de pequeño mantenimiento quedan a cargo del arrendatario

ARTÍCULO 691. (FALTA DE USO O GOCE POR REPARACIONES).-I. Si en el curso de su

arrendamiento el inmueble tiene necesidad de reparaciones urgentes, el arrendatario debe
tolerarlas aunque importen privación en el uso o goce parcial de la cosa arrendada.

349
II. El arrendatario tiene derecho a una reducción del canon proporcionada a la duración de las
reparaciones y a la privación en el uso o goce.

III. Si las reparaciones implican privación total o de gran parte de la cosa arrendada, el
arrendatario puede pedir la resolución del contrato.
En este caso y si se trata de fundo urbano destinado a vivienda el arrendatario puede acogerse
a la facultad que le acuerda el caso 1 del artículo 720

ARTÍCULO 692. (MANTENIMIENTO DE MUEBLES).- En el arrendamiento de muebles, los

gastos de reparación y mantenimiento ordinarios corresponden al arrendatario, salvo pacto
diverso

Ahora, no sé si han reparado en el Artículo 691 que dice:

“Si en el curso de su arrendamiento el inmueble tiene necesidad de reparaciones urgentes, el

arrendatario debe tolerarlas aunque importen privación en el uso o goce parcial de la cosa
arrendada”, eso ocurre normalmente, está vigente el contrato de arrendamiento, sobre todo de
bienes inmuebles y necesita hacerse reparaciones, el arrendatario no puede pretender impedir
esas reparaciones, pero tiene una facultad: si esas privaciones son molestias son de tal
magnitud; puede demandar la reducción del precio y si le impiden definitivamente el goce o las
molestias tienen una duración prolongada incluso puede demandar resolución del contrato.

Ahora bien, esta obligación notan que está unida o ligada, la entrega de la cosa con garantizar
la utilidad de la cosa, o sea, que cumpla el fin para el cual ha sido arrendado, por eso es que
la ley obliga al arrendador a hacer gastos que son erogaciones de sumas de dinero, se pueden
realizar gastos ordinarios, de conservación y mantenimiento, salvo que se traten de gastos de
poco valor o de poca trascendencia. Si es de poco valor, los gastos los realiza el arrendatario
porque con esos gastos no le va a poder demandar resolución del contrato. Y la ley hace la
distinción entre arrendamiento de bienes muebles y de bienes inmuebles porque en materia
de bienes muebles corre con los gastos el arrendatario, no el arrendador, ¿el periodo de
duración de los bienes muebles es el mismo periodo de duración de los bienes inmuebles?
No. Normalmente el uso del bien inmueble va a deteriorar la cosa y consecuentemente va a
perder su valor y quien correrá con los gastos es el arrendador, no el arrendatario. El
fundamento o justificativo es el que hemos mencionado.

350
DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 26 DE FEBRERO DE 2019

MAÑANA

REPASO:

Ayer tuvimos la posibilidad de terminar de analizar la primera parte del tema dedicado al
contrato de arrendamiento donde pudimos ver los elementos de formación del contrato de
arrendamiento tanto los elementos comunes como los específicos del contrato de
arrendamiento que como ustedes pueden ver son:

 Proporcionar a otro el uso y en su caso el goce y

 El pago del canon del arrendamiento

Sin estos elementos no podría configurarse el contrato de arrendamiento y consecuentemente

su ausencia determinaría la invalidez de ese contrato por falta del cumplimiento de uno de sus
elementos comunes o de sus requisitos específicos.

En la vida práctica casi nunca se plantea nulidad o anulabilidad de contrato de arrendamiento

por defectos en la configuración de los elementos constitutivos, lo que se presenta todos los
días son los juicios de desalojo.

Tuvimos la posibilidad de ver el tema de la capacidad y la incapacidad para celebrar el contrato

de arrendamiento, quienes están legitimados para celebrar contrato de arrendamiento y
quienes no lo están, partiendo de ese criterio que nos traía la doctrina francesa de que para
celebrar contratos de arrendamiento basta tener poder de administración y no poder de
disposición, pero por las explicaciones que hemos dado el día de ayer podemos notar que eso
es muy relativo porque en realidad al ser un contrato es un negocio jurídico y al ser un negocio
jurídico estos solo pueden ser celebrados por personas capaces de obrar desde el punto de
vista conceptual. Tal vez la ley crea una situación de excepción diferenciando entre actos de
administración ordinaria y actos de administración extraordinaria, entonces se considera como
meros actos de administración ordinaria o administración simple y consecuentemente basta
tener poder de disposición, pero aún ahí hay que tener mucho cuidado porque quienes tienen
poder de administración son los que tienen capacidad de obrar relativa, porque los incapaces
menores de edad o los enfermos mentales que no tienen capacidad de obrar relativa sino que
son incapaces de obrar plenos no pueden celebrar contratos de arrendamiento, de tal manera

351
que en mi criterio lo que parece que fuera la regla es la excepción y lo que parece excepción
es la regla.

Después hemos tenido la oportunidad de ver la duración del contrato, los regímenes distintos,
hay que ver si se trata de unidades de vivienda o se trata de bienes sometidos al régimen de
libre contratación y ahí hemos visto plazos mínimos plazos máximos, plazos indeterminados y
el tema de la cesación del beneficio del plazo.

Transmisión de los derechos y de las obligaciones, tanto mortis causa como ínter vivos, tal vez
en la trasmisión mortis causa ni haya mucho problema aunque hay el problema de la vivienda
que tiene cierto carácter intuito persona; en lo que hay que tener mucho cuidado en el tema de
la transmisión ínter vivos, la transmisión implica sesión de derechos y en civil ll hemos
estudiado la cesión de derechos, las condiciones, cedente, cesionario y por regla general lo
puede realizar, pero por excepción primero cuando la ley lo prohíbe o segundo cuando hay un
pacto expreso no puede hacerlo.

Después hemos visto que es aplicable tanto el término o plazo como la condición, el término
casi es de uso común en el arrendamiento, más bien es la regla por la naturaleza misma del
contrato porque este es un contrato de tracto sucesivo y no de tracto único, o sea no puede
haber arrendamiento instantáneo porque el uso y el uso y goce se da en el tiempo. El tema de
la condición, tanto la condición suspensiva como la resolutoria son plenamente aplicables en
los tres momentos: pendiente, cumplida, fallida yo en la vida práctica casi nunca lo he visto,
pero que yo no lo haya palpado en la vida profesional no significa que no pueda presentarse.

Después hemos visto las modalidades especiales o particulares aplicables al contrato de

arrendamiento: arrendamiento con arras, con cláusula penal, arrendamiento sujeto a contrato
preliminar, contrato de opción, oferta en firme o a clausula resolutoria.

Hemos tenido la posibilidad de pasar a la parte más importante y ayer les decíamos que el
contrato de arrendamiento es un contrato bilateral sinalagmático perfecto y he estado
revisando hace años doctrina, derecho comparado y en otras legislaciones casi es la misma
estructura con algunas modificaciones, de tal manera que lo que aprendemos aquí es casi
identifico a lo que se aprende en otros países.

Les decíamos ayer que las obligaciones de distinguen desde dos puntos de vista: obligaciones
del arrendador y obligaciones del arrendatario y ayer comenzábamos a analizar las

352
obligaciones del arrendador; algunos hacen diferencia entre obligaciones principales y
accesorias, la mayoría no lo hace, Guillermo Borda, Alberto Espota no hacen esa distinción y
no la hacen porque consideran que eso puede cambiar según la autonomía de la voluntad,
que las reglas del Código civil son supletorias y que ahí rige la autonomía de la voluntad porque
“el legislador no puede regularlo todo y deja que cada ciudadano sea legislador de su propio
interés”, pero el legislador tiene que establecer para el caso en que no lo haga y tomando en
cuenta la naturaleza de los contratos tiene que establecer obligaciones para las partes y entre
ellas la del arrendador, ayer analizamos algunas de esas obligaciones:

15.- Obligaciones del Arrendador.

A. Principales

La primera obligación es la de entregar la cosa, que no es la transferencia del derecho de

propiedad sino solo la tenencia de la cosa y veíamos que la debe entregar en el estado en
que se encuentra. Esto conlleva otra obligación que es entregar cosas útiles, o sea que sean
capaces de cumplir la función socio económica para la cual están destinados o el fin para el
cual se está arrendando, de tal manera que si tienen desperfectos pues tiene que hacerlas
arreglar, tiene que hacer los gastos de reparación que va ser más estricto en el arrendamiento
de vivienda porque la ley favorece al arrendatario y carga en el arrendador el entregar cosas
en buenas condiciones, de higiene, de salubridad, de estabilidad.

Hemos visto que la obligación de entregar es una obligación indivisible, esto importa cuando
hay una comunidad o cotitularidad sobre el mismo bien de parte de los arrendatarios y ya
hemos visto las soluciones que se dan.

Quien corre con los gastos de entrega de la cosa arrendada es el arrendador y corre con estos
gastos porque es una obligación que carga la ley contra el arrendador, algunas veces no se
nota o es imperceptible como cuando se trata de bienes inmuebles, pero cuando se trata de
bienes muebles tiene que trasladar al lugar donde tiene que entregar la cosa, tiene que pagar
el desmontado, montado y una serie de gastos con el fin de cumplir con la obligación de
entregar la cosa. Una vez que se ha realizado la entrega comienza el ejercicio del derecho del
arrendatario y el arrendador tiene que garantizar la utilidad de la cosa, que la cosa sirva, porque
hay una lógica en el contrato de arrendamiento “nadie arrienda lo que no sirve”.

El arrendador debe procurar la satisfacción del interés ajeno y eso conlleva otra obligación
que es el tema de los gastos de reparación o mantenimiento del bien y ayer veíamos que
353
gastos ordinarios y extraordinarios corren por cuenta del arrendador, el arrendatario solo corre
con gastos menores, salvo que se trate de arrendamiento de bienes muebles.

En México se hace una distinción ¿Quién va observar la necesidad de reparaciones? El

arrendatario, no lo va poder hacer el arrendador y es por eso que este tiene derecho de acceso
para ver el estado de conservación, nosotros a eso en Civil I le hemos llamado derecho de
acceso, quiere decir que el inquilino no puede impedir el ingreso alegando por ejemplo
cuestiones de privacidad. Yo creo que esa es la solución más adecuada porque quien está en
condiciones de observar los vicios o defectos de la cosa es el arrendatario, consecuentemente
este asume la obligación de informar, de requerir que se hagan esas erogaciones y esos gastos
y si no lo hace incurre en una conducta culposa y él tiene que asumir los gastos, él solo puede
exigir que se hagan los gastos si ha dado oportuno aviso al propietario de la necesidad de
hacer esos gastos, pero si no lo ha hecho no puede porque lo que se presume es que los
bienes se han de conservar salvo su desgaste natural. En otros países la jurisprudencia se
pronunció en el sentido de que si el bien se destruye o perece por una causa no imputable al
arrendador no se le puede obligar a reconstruir la cosa, porque si la destrucción es total fruto
de un terremoto o de algún sismo, el contrato de extingue por perdida de la cosa, nosotros
hablaremos de causa extraña no imputable, no es que se le puede obligar a hacer las
reparaciones. Algunos autores se plantean la situación de que: ¿Si la destrucción o el deterioro
de gran magnitud es por culpa y obra del arrendador se le podría obligar a reconstruir la obra?
Algunos autores indican que sí y otros no dan una respuesta puntual.

B. Accesorios

Existen obligaciones accesorias como la obligación de entregar y permitir la conservación de

la cosa, el arrendador al garantizarle la utilidad de la cosa tiene que garantizarle la pacifica
posesión del bien, aquí entra en juego los vicios ocultos y las perturbaciones de hecho o de
derecho, de alguna manera ya lo hemos analizado en el contrato de compra-venta, aquí es
muy parecido.

Un vicio oculto es un defecto que impide el uso del bien, o darle la utilidad, o disminuye de tal
manera su valor, aquí lo que importa es que le impida el ejercicio o por lo menos le haga muy
gravoso el uso de la cosa para la cual está destinada, pero para ser tal tienen que ser vicios
ocultos, o sea que el arrendatario no haya podido advertirlo y como no lo pudo advertir celebro
el contrato y lo único que puede hacer es requerir al arrendador que haga las reparaciones

354
correspondientes, si no hace las reparaciones y solamente le disminuye en la utilidad de la
cosa puede pedir la rebaja del canon de arrendamiento, pero cuando impide el ejercicio del
derecho puede demandar las reparaciones o la resolución del contrato por incumplimiento
culposo. Esos defectos tienen que tener cierta gravedad, tiene que ser actuales, pueden ser
anteriores o posteriores a la celebración del contrato, los defectos pueden surgir recién
después de la celebración del contrato, no siempre antes; aquí hay una diferencia con la
compra-venta donde esos defectos debían advertirse durante los primeros 6 meses bajo pena
de caducidad, aquí ya no hay ese plazo porque el arrendador sigue siendo titular del bien,
entonces no puede haber un plazo, lo va a exigir durante la vigencia del contrato de
arrendamiento.

Otra obligación que asume el arrendador es garantizarle la pacifica posesión del bien,
consecuentemente aquí se presenta las perturbaciones de hecho o de derecho. La doctrina
separa claramente las perturbaciones de hecho, respecto a las perturbaciones de derecho:

- Perturbaciones de hecho

En las perturbaciones de hecho habla de aquellas provenientes del propio arrendador y de

terceros, si el arrendatario por estas perturbaciones de hecho provenientes del propio
arrendador tiene que demandar las reglas del contrato o puede hacer uso directo de las
acciones posesorias, en nuestro país se ha impuesto el criterio de que el arrendatario tiene
acción contra el arrendador para plantear los interdictos posesorios (interdicto para hacer cesar
los actos perturbatorios, interdictos de recuperar la posesión) porque hemos visto que las
acciones posesorias no solo protegen al poseedor sino también al detentador arrendatario es
un detentador, de tal manera que no necesita dirigirse al arrendatario, además seria absurdo
porque justamente el contrincante en las acciones posesorias es el arrendador cuando los
hechos perturbatorios provienen del mismo arrendador, en la vida practica de mucho eso
porque los primeros días la relación arrendador-inquilino es maravillosa, pero luego la situación
va cambiando y se presentan innumerables problemas que normalmente se traducen en
perturbaciones de hecho, en los libros hay una serie de ejemplos: la crianza de perros,
instalación de ambientes insalubres, el tema de introducir animales en la propiedad, cortes de
luz, solamente permitirle el ingreso a la propiedad hasta cierta hora y después cerrarlo con una
serie de pretextos, o instalar casas de tolerancia para la realización de actos inmorales.

355
Yo creo que nuestra legislación ha optado por darle legitimación al propio detentador o
arrendatario y no solo para perturbaciones de hecho del propio arrendador sino también de
terceros, o sea contra terceros no necesita pedirle que lo defienda, él sí mismo puede
defenderse pero nada le impide que pueda denunciar el hecho al arrendador para que salga
en su defensa, si bien está legitimado para defenderse por si mismo de estas perturbaciones
de terceros puede también denunciar el hecho al propietario y este tendrá que tomar las
medidas necesarias para garantizar la pacifica posesión del arrendatario.

El problema surge cuando las perturbaciones provienen de autoridades administrativas

(notificaciones de la alcaldía, de la policía), si son de autoridades administrativas no puede
asumir defensa directa sino tiene que denunciar el hecho al arrendador para que este asuma
la defensa ante la autoridad administrativa correspondiente.

- Perturbaciones de derecho.

Sabemos que el propio arrendador no puede pretender perturbarle de derecho porque “el que
debe la garantía no puede vencer en juicio”, eso está sacramentado como principio. El
problema está cuando las perturbaciones de derecho provienen de terceros donde se discute
el derecho de propiedad o algún otro derecho que de alguna manera limitan el ejercicio del
derecho propietario, por ejemplo si el propietario reconoce una servidumbre activa en favor del
fundo vecino que antes no existía y eso perturba el ejercicio posesorio del arrendatario, o
cuando un tercero pretende el derecho propietario sobre el bien, es una obligación del
arrendatario denunciar ese hecho al arrendador para que salga a las garantías que hemos
visto: evicción incidental (que lo defienda en juicio, en materia procesal hemos creado una
figura denuncia de Litis donde el detentador diga que no es le legitimado pasivo, quien tiene
que asumir defensa es este y la acción debe ser dirigida contra el arrendador, en ese caso el
arrendatario es excluido del proceso) y principal (para el caso en que el arrendador sufra la
derrota judicial y pierda la propiedad del bien, en ese caso va operar la extinción del contrato
de arrendamiento y consecuentemente el arrendatario va tener la posibilidad de demandar
pago de daños y perjuicios por incumplimiento de una obligación que es garantizarle la pacifica
posesión del bien).

Y finalmente la otra obligación es la prohibición de hacer innovaciones en la cosa, el propietario

no puede hacer cambios, modificaciones, alteraciones, en la estructura física o arquitectónica
del bien dado en arrendamiento porque estas pueden cambiar el uso para el cual se ha

356
otorgado en arrendamiento, de tal manera que como es una obligación de no hacer el
arrendatario puede plantear la destrucción o demolición, volviendo a lo anterior o sino la
disminución del canon de alquiler o resolución del contrato.

Artículo 693°.- (Uso o goce pacifico) El arrendador debe garantizar al arrendatario, durante
el arrendamiento, el uso o goce pacífico de la cosa.

Artículo 694°. - (Pretensiones de derecho de terceros)

I. El arrendador debe asumir defensa cuando un tercero pretende, judicial o

extrajudicialmente, derechos sobre la cosa arrendada.

II. El arrendatario queda obligado a dar aviso inmediato de tales pretensiones al arrendador,
bajo sanción de resarcimiento de daños.

Artículo 695°.- (Responsabilidad por evicción)

I. Cuando el arrendador es vencido en juicio, el arrendatario puede pedir, según los casos, la
disminución del canon o la resolución del contrato y el resarcimiento del daño, si hay lugar.

II. Quien de buena fe arrienda un fundo urbano destinado a vivienda no puede ser despedido
por el tercero que vence en juicio total o parcialmente.

Artículo 696°. - (Perturbaciones de hecho) El arrendador no está obligado por molestias de

terceros que no pretendan derechos, quedando a salvo la acción del arrendatario para actuar
a nombre propio.

Artículo 697°. - (Responsabilidad por vicios de la cosa)

I. Si la cosa arrendada padece vicios que anulan o disminuyen su idoneidad para el uso o
goce a que está destinada, el arrendatario puede pedir la resolución del contrato o la
disminución del canon, a menos que los vicios hayan sido fácilmente reconocibles en el
momento de la entrega o si el arrendatario los conocía o debía conocerlos.

II. El arrendador está obligado al resarcimiento del daño si no prueba haber ignorado, sin culpa,
los vicios de la cosa.

Artículo 699°. - (Vicios sobrevinientes) Las disposiciones de los dos artículos anteriores se
aplican, en cuanto sean compatibles, el caso en que los vicios de la cosa hayan sobrevenido
a su entrega.

357
Artículo 700°. - (Innovaciones) El arrendador no puede hacer en la cosa innovaciones que
perjudiquen el uso o goce por parte del arrendatario. Se salva el pacto contrario.

En la vida practica puede haber clausulas limitativas o exonerativas tanto de responsabilidad

por vicios como por evicción, ya hemos visto que es un tema de autonomía de la voluntad,
pero la ley limita esa autonomía de la voluntad, no permite que se excluya la responsabilidad
por vicios de la cosa si el arrendador de mala fe oculta los vicios o los defectos o la titularidad
del bien, en cuyo caso tiene que reparar los daños y perjuicios.

Artículo 698°. - (Nulidad de la limitación o exclusión de responsabilidad) Es nulo el pacto

que excluye o limita la responsabilidad por los vicios de la cosa si el arrendador los ocultó de
mala fe al arrendatario.

16.-Obligaciones del Arrendatario

A. Pagar el Alquiler

La primera obligación es pagar el canon del alquiler, lo que nosotros hemos llamado precio,
algunos autores le llaman alquilar, o fruto civil y hemos visto que el alquiler es el precio que se
debe pagar por el uso o por el uso y goce de un bien ajeno, en esto se parece mucho al contrato
de préstamo. Técnicamente el nombre correcto es canon, es una tautología hablar de canon
de alquiler porque es lo mismo.

¿Cuál debe ser el canon de arrendamiento? Nosotros hemos visto que se paga por unidad de
tiempo que difiere en bienes muebles e inmuebles, pero la autonomía y la naturaleza pueden
determinar otra unidad de tiempo.

¿Cómo se fija el canon de alquiler? Algunos países de tendencia socialista han querido
imponer montos, “control de precios de alquiler”, en países como el nuestro se lo fija a través
de la ley de la oferta y la demanda, es una obligación imperativa que le impone la ley al
arrendatario pagar el canon en los plazos acordados y sino en los tiempos que establece la ley
tomando en cuenta la unidad de tiempo.

Artículo 701°. - (Pago del canon de arrendamiento) El arrendatario debe pagar el canon de
arrendamiento en los plazos convenidos o en los que establecen los usos.

Normalmente es el canon convenido pactado entre las partes, en algunas legislaciones sobre
todo en Europa he visto que los precios cuando no se pactan se fijan de acuerdo a precios de
mercado.

358
Si no paga alquileres va dar lugar a la resolución del contrato, ahí se pude poner clausulas
resolutorias y clausulas penales para el caso en que incurra en retardo y consecuentemente
existan sanciones pecuniarias por cada día de retraso en el pago. En el arrendamiento
administrativo se paga con UFV para el caso de retraso.

Se puede demandar el pago porque es cierta, liquida y exigible o la resolución del contrato o
en su caso causa de extinción del contrato y ejecución forzada a través de un proceso de
desalojo.

B. Usar la Cosa Como un Buen Padre de Familia

Artículo 702°. - (Uso o goce de la cosa) El arrendatario debe servirse de la cosa arrendada,
observando la diligencia de un buen padre de familia y usarla o disfrutar de ella sólo en el
destino determinado en el contrato o en el que puede presumirse según las circunstancias.

Aquí es donde más problemas se presenta en la vida práctica, la queja continua del arrendador
es que están destrozando el bien y el arrendatario alega el uso; la ley no ayuda mucho porque
tiene que reglamentar en abstracto.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 26 DE FEBRERO DE 2019

MEDIO DIA

REPASO:

Esta mañana estuvimos reflexionando sobre los efectos que genera el contrato de
arrendamiento para las partes traducidas en las prestaciones que asumen cada una de ellas,
tanto el arrendador como el arrendatario, tuvimos la posibilidad de revisar con el grado
estrictamente necesario las obligaciones del arrendador, muchas de las cuales están
expresamente previstas en el código civil, las diferencias con otras legislaciones son muy
mínimas, los aspectos relativo a quien debe realizar los gastos de conservación, una diferencia
en cuanto a las modificaciones sobre el bien, como hemos visto está prohibido realizar el
arrendador, en algunas legislaciones dicen que está prohibido a no ser que redunde en
beneficio del arrendatario, en cuyo caso no se puede oponer, ese tipo de diferencias,
estábamos revisando sobre las obligaciones del arrendatario, que están debidamente
detalladas en 7 obligaciones en nuestro programa, la primera obligación es pagar el alquiler,
esta es una obligación esencial, esta mañana agregamos como debe pagarse ese alquiler,
cuando debe pagarse ese alquiler y ¿qué pasa si no paga? se puede demandar cumplimiento

359
del pago porque es una deuda cierta, líquida y exigible y por otra parte se puede demandar la
resolución del contrato, o en su caso va ser causa de extinción del contrato y
consecuentemente ejecución forzada, a través de un proceso que se llama proceso de
desalojo, cuando se trata de bienes inmuebles, sujetos al régimen de libre contratación o
proceso de desalojo de unidades de vivienda, estábamos viendo la segunda obligación.

B. Usar la cosa como un buen padre de familia.-

Para lo cual hemos dado lectura al artículo 702 y le decía que lo que más se presenta en la
vida práctica es el problema sobre el uso del bien arrendado, normalmente la queja del
arrendador es que no le ha dado un buen uso y consecuentemente la cosa sufrido deterioros,
ustedes van a ver en los contratos que el arrendatario va devolver la cosa en el mismo estado
en que recibe, la pregunta es ¿podrá de volverse las cosas en el mismo estado que se recibe,
a pesar del tiempo y del uso? la ley es clara en cierta manera, debe desarrollar la conducta
de un buen padre de familia, en civil II ya hemos visto esto, en materia contractual el deudor
de una obligación responde por dolo, culpa grave, culpa leve, pero no responde por culpa
levísima, en el daño que pueda ocasionar al acreedor, que en este caso es el arrendador,
hemos visto también, aunque ahora es un tanto distinta, que buen padre de familia es aquel
que pone en el cuidado de las cosas ajenas el mismo cuidado que las cosas propias, quiere
decir que no realiza los gastos pequeños o que siendo necesarios gastos de conservación, de
mantenimiento en el bien, ordinarios, no da aviso al arrendador o desarrolla tal conducta
orientado a que la cosa sufra menoscabo, a que la cosa se destruya o sufra deterioro de tal
manera que entre en estado de ruina, en esos casos si se puede demandar pago de daño y
perjuicios por el incumplimiento de esta obligación que está prevista en el art. 702.

C. Servirse de la cosa de acuerdo a lo estipulado o de acuerdo a su naturaleza.

Esta es una obligación fundamental, al arrendatario no le está permitido usar la cosa de manera
distinta a lo pactado, tiene que usar la cosa conforme a lo pactado, si sea alquilado un ambiente
para oficina donde debe funcionar una oficina de abogado, para ese fin y si no se hubiera
establecido el fin para el cual se arrienda, entonces debe darle conforme a su naturaleza, si yo
alquilo un vehículo para pasear por una ciudad en un rent a car, tengo que darle el uso de
transporte en la ciudad, pero no podré darle el uso distinto, por ejemplo: convertir al vehículo
en vehículo de carga de material de construcción porque esa no es su naturaleza, entonces
sino es conforme a lo acordado, conforme a su naturaleza, no puedo darle otro destino porque

360
esto está en relación con la otra obligación, con la conducta de un buen padre de familia,
relacionado no con la buena fe creencia sino con la buena fe probidad, hacer que el arrendador
se satisfaga en el sentido de que vea cuidado, conservado el bien de tal manera que cuando
se devuelva el bien siga cumpliendo la función socio-económica que tenía antes.

Art. 703 (conservación de la cosa) I. el arrendatario responde por el perecimiento y los

deterioros de la cosa ocurridos durante el arrendamiento, aunque deriven de incendio: si no
demuestra que se han producido sin su culpa. II. Es asimismo responsable por el perecimiento
y deterioro producidos por personas a quienes ha admitido en el uso o goce de la cosa.

El arrendatario responde por el perecimiento y los deterioros que sufre la cosa durante el
arrendamiento aunque deriven de incendios sino demuestra que sea producido sin culpa
porque aquí hay un sistema de imputación subjetiva, así mismo el responsable del
perecimiento producido por personas a quienes ha admitido en el uso y goce de la cosa.

D. Abstenerse de efectuar ampliaciones y mejoras.

No le está permitido querer cambiar la estructura física o arquitectónica, o hacer modificaciones

en el bien arrendado, a no ser que obtenga autorización de quien le arrienda, de tal manera
que no le está permitido hacer modificaciones, cambios, alteraciones de la estructura física del
bien. En la jurisprudencia chilena he encontrado un criterio que me parece muy importante.
Cuando se arrienda un cosa, se arrienda tal como se encuentra y se entiende que la cosa tal
como está para el momento de la celebración del contrato es útil y le va brindar al arrendatario
la función socioeconómica para el cual está arrendando, consecuentemente se entiende, se
presume que no necesita cambios, modificaciones, alteraciones porque si se requeriría
cambios, no alquilaría, no arrendaría y consecuentemente, podrían afectar los intereses del
arrendador, y más aún de que existe el principio que nadie puede enriquecerse a costa de
otro, el arrendatario al momento de concluir el contrato podría exigirle por esas ampliaciones
o mejoras y de repente el arrendador no tuviera las condiciones económicas para de volverle
el valor de esas mejoras, por eso se requiere el consentimiento.

Art. 706 (mejoras y ampliaciones) Salvo lo dispuesto en el artículo 718, el arrendatario no

puede efectuar mejoras ni ampliaciones. Cuando está expresamente autorizado a hacerlas y
una vez hechas no hay acuerdo, el arrendador está obligado a pagar como indemnización la
suma menor entre el importe de los gastos y el aumento en el valor de la cosa.

361
Ustedes notan que si lo hace sin el consentimiento del propietario o arrendador y luego se ve
este obligado a tener que indemnizarle no se considera que han sido hechos de buena fe sino
de mala fe, consecuentemente tiene que pagarle no la cuantía mayor, sino la cuantía menor
entre el valor de los materia y la mano de obra o bien la plusvalía que haya alcanzado con
esas mejoras.

E. Abstenerse de subarrendar y ceder el contrato, salvo autorización expresa.

Se dan cuenta de qué es el subarriendo, ¿verdad? Donde el arrendatario hace de arrendador

con un 3ro, hemos visto quienes están legitimados para arrendar, no solo los propietarios sino
también otros titulares, dentro de esos titulares estaban los arrendatarios, ósea que pueden
subarrendar salvo en vivienda o salvo pacto expreso, que se prohíba subarrendar.

Art.707 (subarrendamiento o cesión del contrato) Salvo lo dispuesto en el artículo 719 el

arrendatario puede subarrendar la cosa que se le ha arrendado o ceder el contrato cuando
tiene autorización expresa del arrendador.

Hay que tener mucho cuidado, es lo mismo subarrendar, en términos comunes se llama
subalquilar, ¿qué ceder derechos?, No. ¿Dónde está la diferencia? En el subarriendo el
arrendatario original subsiste en la relación contractual, pero el arrendador tiene acción contra
el arrendatario y contra el subarrendatario, en cambio, en la cesión de arrendamiento, el
cedente anterior al arrendatario, sale de la relación contractual y en su lugar entra un nuevo
arrendatario, consecuentemente hay un vínculo entre el arrendador y el nuevo arrendatario,
que tuviera la condición de cesionario y el arrendador no va poder producir la acción contra el
original arrendatario sino contra el nuevo arrendatario que entro en la calidad de cesionario,
puede realizar eso salvo que le esté prohibido.

F. Responder del perecimiento o del deterioro de la cosa arrendada.

Art. 704 (perecimiento o deterioro de cosa asegurada contra incendio) I. cuando la cosa
arrendada, que ha perecido se ha deteriorado a consecuencia de incendio, estaba asegurada
por el arrendador la responsabilidad del arrendatario se limita al pago de la diferencia entre la
indemnización pagada por el asegurador y el daño efectivo. II. Se salva el derecho de
subrogación del asegurado frente al tercero autor o responsable del daño.

Esta regla no es adecuada con nuestra realidad, ¿Qué propiedad está asegurada? En cambio
en otros países no puedes tener un bien inmueble sin seguro, porque hay el riesgo de que

362
pueda producirse un incendio, entonces tú tienes que pagar cada año un seguro, que para el
caso de producirse el siniestro te va de volver la propiedad, esta regla es una copia de una
realidad que no corresponde a la nuestra, los seguros tienen una función, ustedes estudian
derecho comercial, ahí ven que tiene que ver con el tema del riesgo, la famosa frase res peric
domino suo, la cosa se pierde para su dueño, aquí también el arrendatario sufriría un perjuicio
porque deja de usar y gozar y se produce una extinción del contrato por pérdida de la cosa,
pero se produce una subrogación, el derecho del arrendatario se subrroga a la indemnización
que debe pagar la empresa aseguradora, si no está asegurada pero la cosa perece por culpa
dolosa o culposa, responde hasta culpa leve, y nosotros ya sabemos que es culpa leve, por la
única culpa que no va responder el arrendatario es por culpa levísima y finalmente.

G. Restituir la cosa al final del arrendamiento.

Es una obligación fundamental porque como sabemos el arrendatario es un detentador,

alguien que ejercita actos posesorios sobre un bien, reconociendo a otro un derecho de grado
superior, consecuentemente una obligación, de restituir el bien arrendado porque el
arrendamiento no recae sobre cosas fungibles, consumibles sino sobre cosas infungibles y no
consumibles, de tal manera que debe devolver la misma cosa que ha recibido.

Art. 705 (restitución de la cosa) I. el arrendatario, a la extinción del arrendamiento, debe restituir
la cosa arrendada en el mismo estado que tenía cuando la recibió, salvo el deterioro o el
consumo resultante por el uso o goce de la cosa en conformidad al contrato. II. A falta de acta
de entrega se presume que el arrendatario recibió la cosa en buen estado de mantenimiento.

¿Cómo se obliga a entregar? ¿Qué podríamos demandar? Cuando vean procesal civil van
haber cómo se hace efectivo esto, estábamos viendo que se va pedir mediante cumplimiento
de obligación, obligación de dar de cosa de cuerpo cierto y determinado y sino cumple por la
vía voluntaria restituyendo la cosa, mediante ejecución forzada que le hemos enseñado en el
tema 3 o 4 de civil II, se cumple mediante mandamiento de desapoderamiento, con la
intervención de la fuerza pública, aquí va comenzar a operar los deterioros de la cosa, la ley
dice: deberá devolver en el mismo estado en que se encuentra, salvo su desgaste natural, ese
desgaste natural implica el transcurso del tiempo y el uso que se da a la cosa, hay cosas que
con su uso se deterioran y hay cosas que su deterioro es más prolongado y para evitar ese
deterioro se necesita hacer gastos ordinarios, en procesal civil les pregunto si creen que las
cosas se mantienen intactas entre una fecha y otra? Sino miren sus rostros, de aquí a 5 años

363
que va pasar? La vida cambia, eso es lo que los arrendadores no entienden, como el uso de
una cosa no va ocasionar un deterioro, eso que le devuelva exactamente igual, y hay un uso
de 2, 3 años, ¿nuevo le va de volver? Si los deterioros son de tal magnitud, tiene que probarse
que habido una conducta dolosa o culposa, de lo contrario, por eso el párrafo segundo dice: a
falta de un documento de constancia de cómo está entregando se presume que ha entregado
en las mismas condiciones, eso está relacionado con la otra obligación que hemos visto, el
arrendatario debe desarrollar la conducta de un buen padre de familia.

17. Terminación del contrato de arrendamiento.

Hemos visto que esto es un derecho temporal, no es un derecho personal perpetuo, por lo
tanto concluye con el vencimiento del término.

A. Por expiración del contrato de arrendamiento.

Es un término extintivo, vencido el término se extingue el contrato y surge la obligación del

arrendatario de entregar o de volver la cosa arrendada, lo que ocurre cotidianamente.

Art. 708 (expiración del término) el arrendamiento cesa de pleno derecho y sin necesidad
de aviso por la expiración del término.

En el único caso que no se puede aplicar eso, es en el arrendamiento de vivienda porque ahí
el arrendamiento es con término indefinido.

B. Por aviso de despido.

Cuando se trata de un contrato de arredramiento sin término. Hay que aplicar el

Art. 687(arrendamiento sin determinación de tiempo) I. cuando las partes no han

determinado el tiempo del arrendamiento, éste se entiende convenido: 1) por un año si se trata
de locales, amueblados o no, para el ejercicio de una profesión, una industria o un comercio.
Este mismo plazo se aplica al arrendamiento de mansiones. 2) por el lapso correspondiente a
la unidad tiempo con respecto a la cual se ajusta el canon de arrendamiento, si se trata de
muebles. II. Se salva las disposiciones de los artículos 713-I, 720 y 725 sobre el lapso que
duran los arrendamientos de fundos urbanos destinados a vivienda, y los de cosas productivas.

364
Art. 688 (duración máxima) salvo lo dispuesto por los artículos 713-I y 720, el arrendamiento
no puede celebrarse por más de 10 años, quedando reducido a éste si se establece un plazo
mayor.

Aquí hay que hacer una puntualización importante, sino sea fijado un plazo, hay que ver si se
trata de un local o si se trata de un arrendamiento, de otra naturaleza de bienes, va depender
de 30 días, 60 días, 90 días, si queremos desalojar a un inquilino que lo usa como unidad
educativa le vamos a dar un aviso de terminación del contrato con 90 días de anticipación, hay
reglas, es más no se puede pedir si se trata de un establecimiento educativo con 90 días, salvo
si en 90 días termina la gestión educativa, si se trata de una actividad empresarial, se va
notificar con aviso de despido o terminación del contrato con 60 días, tener muchísimo cuidado.

C. Destrucción total del bien arrendado.

La destrucción puede ser total o parcial, si es parcial el arrendatario puede quedarse, salvo
que la parte que quede no le interese y se considera como una destrucción total, pero si es
total el bien objeto de arrendamiento ha desaparecido, consecuentemente se extingue el
contrato de arrendamiento. Ayer o esta mañana decíamos que las reparaciones a las que está
obligada el arrendador, no pueden obligarle a reponer todo el bien, solo gastos de reparación,
no gastos de reconstrucción. La destrucción total o parcial, peor aún si es por causa ajena a
voluntad del arrendador, un incendio, cataclismo, va dar lugar a la extinción del contrato, por
eso en otros países se toma un seguro, de tal manera que tomando un seguro, la empresa
aseguradora paga y el arrendamiento se desplaza al valor, pero no es que va recibir el valor
sino que se compra otro bien y el arrendamiento se traslada a ese otro bien inmueble.

D. Por resolución o por desalojo.

Es un contrato bilateral de tal manera que se puede alegar resolución por incumplimiento
culposo, resolución por imposibilidad sobrevenida, o sea la teoría de la resolución es
plenamente aplicable al contrato de arrendamiento, se va aplicar el principio res peric
creditorio, que uno de ellos se va a liberar pero también el otro va quedar liberado, aún no se
va aplicar la res peric domino suo, ojo con eso.

El arrendamiento no solo puede extinguirse por resolución, sino por nulidad, anulabilidad, como
cualquier acto de negocio jurídico, las causales son todas las que hemos estudiado pero en la
vida práctica, normalmente termina o por la voluntad del arrendatario que entrega la cosa

365
arrendada o por desalojo aplicable no a bienes muebles, sino a bienes inmuebles, sea área
rural o urbano, sean bienes que se encuentren en la libre contratación o de unidades de
vivienda.

Art. 709 (fin del arrendamiento hecho sin determinación de tiempo). El arrendamiento de
mansiones, casas o locales y de muebles a que se refiere el artículo 687-I, caso 1 no cese si,
antes del vencimiento establecido en dicha disposición, una de las partes omite notificar a la
otra el aviso de despido, con noventa o treinta días de anticipación en el primero o segundo
caso, respectivamente.

18. Renovación tácita o tácita reducción

Previsto en el

Art. 710 (renovación tácita) I. El arrendamiento se tiene por renovado si, vencido el término
se deja al arrendatario detentando la cosa o si, tratándose de arrendamientos por tiempo
indeterminado, no se notifica el despido conforme al artículo anterior. II. El nuevo
arrendamiento se regula por las mismas condiciones que el anterior. III. Si se ha dado aviso
de despido no puede oponerse la renovación tácita.

¿Está claro o no está claro? ¿A qué nos hace recuerdo? A la voluntad tácita, a la voluntad
tácita, ¿cuándo hay voluntad tácita? Cuando no es ni expresa, ni la palabra hablada, mediante
signos inequívocos, sino que se deduce de la conducta por el cual se hace presumir que uno
tomado una determinada. Si hemos fijado un contrato por un año y de dejamos que pase un
año y un mes y seguimos cobrando, pues habrá renovación tácita por otro periodo idéntico, en
la vida práctica se discute, que cuando hay cláusula que dice que la vencimiento del término
no sea admitirá la renovación tácita, cuando hay cláusula que dice que al vencimiento del
término no se admitirá la renovación tácita, non es aplicable el 710. Para ser aplicable el 710
no tiene que haber cláusula de terminación del contrato al vencimiento del mismo, en todo
caso si es posible admitir la renovación tácita si el arrendatario continua en el ejercicio, si es
por tiempo determinado o si es por tiempo indefinido, mientras no se notifique con el aviso de
despido con 30, o 60 o 90 días. Pero el arrendamiento produce otros dos efectos que son
importantes.

Art. 711 (enajenación de la cosa) I. si el contrato de arrendamiento tiene fecha cierta y el

arrendador enajena la cosa, el nuevo adquirente debe respetar el arrendamiento en curso. II.

366
Lo anterior no se aplica al arrendamiento de muebles no sujetos a registro cuando el adquirente
ha obtenido la posesión de buena fe.

Art. 712 (efectos de la enajenación). El tercer adquirente está obligado a respetar el

arrendamiento y sustituye el arrendador en los derechos y obligaciones que deriven del
contrato.

Estas reglas no son nuevas, sino antiquísimas, desde tiempo del derecho romano, recogidas
por Potier y con ella en todos los código que hemos heredado esa tradición, esto le ha hecho
decir a a Troplon de que la naturaleza jurídica del contrato de arrendamiento no genera un
derecho personal sino un derecho real, pero hemos visto que con messineo esto se arregla y
que su naturaleza es personal solo que este es una excepción a la regla, de tal manera que
los causahabientes a título particular están obligados a respetar un contrato en el que ellos no
han intervenido, es más, se sustituyen en los derechos y obligaciones del enajenante
vendedor, siempre y cuando se trate de un contrato con fecha cierta, nosotros sabemos
cuándo un contrato conlleva fecha cierta, que es cuando tiene reconocimiento de firma y
rúbrica, cuando es mencionado en un documento público, de lo contrario la gente se inventa
contrato de arrendamiento, pero no tiene fecha cierta y consecuentemente no es oponible y
no se aplica las reglas de obligaciones propter rem.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 26 DE FEBRERO DE 2019

NOCHE

REPASO:

Señalamos que nuestra legislación al igual que algunas legislaciones regula de manera
especial, en los países mediante leyes especiales ciertos contratos de arrendamiento, porque
contienen reglas excepcionales distintas al arrendamiento ordinario.

 Arrendamiento de bienes inmuebles destinados a vivienda.

En nuestro país en primer lugar tenemos el arrendamiento de inmuebles destinados a vivienda
mal llamados de fundos destinados a vivienda, o el arrendamiento de bienes productivos que
son más bien esencialmente bienes muebles y excepcionalmente bienes inmuebles, en otros
países hay reglas especiales para el arrendamiento de fundos rústicos que no están sometidos
al mismo régimen al mismo régimen de arrendamiento muebles urbanos por las propias

367
peculiaridades que tiene el área rural entre nosotros eso no ocurre, de tal manera que para a
los bienes ubicados en el área rural si la ley agraria no sé nada se aplica por supletoriedad las
reglas del código civil y así se puede observar la ley INRA 1715.

Bueno a nosotros nos toca reflexionar sobre el arrendamiento de bienes inmuebles destinados
a vivienda, aquí hay que hacer alguna puntualización, en algunas legislaciones algunos
autores tratan el tema bajo la denominación de arrendamiento de casas, algunos autores tratan
de arrendamiento de apartamentos o departamentos o lugares habitacionales, la nomenclatura
no es la misma. Nosotros Seguimos aquí las reglas del código civil actual.

Entonces les decíamos que en nuestra legislación no se hace diferencia entre casa y vivienda,
en otras legislaciones hay diferencia entre casa y vivienda, ya nosotros iremos dándoles un
concepto de casa o vivienda para nosotros el concepto son sinónimos, en las reglas qué nos
trae el código civil actual y por extensión la ley del inquilinato del 19 de enero de 1960, que
también se necesita analizar en esta parte.
¿Ahora bien Cuál es el antecedente de El arrendamiento de vivienda? En todos los pueblos
Dónde surge la diferencia entre las clases sociales y entre los que tienen y los que no tienen
habido siempre la necesidad de que los que no tienen requieran de unidades habitacionales
con el propósito de cobijarse sí mismos y cobijar a su familia

 Antecedentes
Y nosotros cuando hemos analizado los antecedentes históricos del arrendamiento ya les
hemos explicado los mismos. Se dice que en los pueblos más antiguos las clases nobles
debido a que disponían recursos económicos y debido al poder económico, político y social
que tenían, normalmente construían grandes edificaciones y estás otras clases los
desposeídos, los esclavos los extranjeros que se asentaban en el territorio no disponían de
esos ambientes, esa situación hacia que los dueños se reserven la parte más útil y de más
fácil acceso a la vía pública, hacia el lugar de acceso de circulación de las personas, mientras
que la parte más alta Qué es eso más de acceso más difícil, Normalmente se entregaba a
estos otros, algunas veces no siempre a cambio de dinero, porque podría no conocerse el
dinero sino a cambio de su trabajo o de desempeñar alguna actividad doméstica en la casa
del dueño, sobre esto no hay un acuerdo unánime cuando se busca en los recónditos del
derecho romano se busca la expresión inquilinatos, que viene de una voz: incolo =Qué es lugar
368
que se habita, lugar donde se vive, parece que proviene del verbo vivir, habitar. Y de ahí viene
la expresión inquilino en Roma la expresión inquilino tenía una particularidad muy especial,
inquilino a era en principio el que era recibido en casa ajena pero ese visitante que visitaba la
casa se quedaba por un tiempo muy momentáneo, circunstancial.
Con el tiempo el Ingenio humano hizo que debido a que el dueño de la edificación no requería
esos ambientes para uso personal, pero vio que a través de esos ambientes podría obtener
otros ingresos, comenzó a darle ya no un uso momentáneo sino más bien de duración
temporal, pero siempre a cambio de algo, cuando se inventó el dinero a cambio del dinero.

Aún en ese tiempo de cierta prestación de servicios, donde comienza regularse de manera
amplia el arrendamiento y dentro del el inquilinato, y donde se separa el inquilinato del
arrendamiento es en roma, la ley de las 12 tablas ya reglamentaba el inquilinato y establecía
que tenía primero un carácter temporal conferia al inquilino sólo uso ósea el Derecho de
servirse de la cosa, normalmente en roma la parte más despreciada, digamos menos
confortable, de menores atributos, al valor de la edificación era designado a esclavos,
manumitidos, extranjeros, peregrinos o latinos junianos o bien aquellos que eran conquistados
y eran atraídos hacia el pueblo Romano. La ley de las 12 tablas estableció sus dos caracteres
fundamentales: la onerosidad y la temporalidad.

Y con el tiempo ya para fines del Imperio Romano, los romanos se dieron cuenta, que además
este inquilino podía ser útil trabajando las labores de la Tierra para el dueño, para el patrón,
entonces le cedían un arrendamiento un ambiente a cambio de que trabaje en la tierra, en la
finca, en la heredad, en el lugar del dueño, pero con una cualidad de carácter Perpetuo, de tal
manera que era casi perpetuo el arrendamiento perpetuo la ligación hacia el suelo.

Con eso surge en la Edad Media la enfiteusis sinónimo de arrendamiento perpetuo donde el
terrasguero o inquilino habitaba un ambiente para él y para su familia no de manera temporal
sino de manera perpetua porque la perpetuidad estaba a favor del señor feudal.

Esto digamos se transmite a la Edad Media, en la Edad Media debido al feudalismo ha sido
recibido con gran con gran auge y finalmente a partir del siglo 13 se reglamenta con carácter
perpetuo, hasta la revolución francesa. Siglos de dominio.

369
Y normalmente el inquilino es aquella persona de clase social humilde que no tiene suficientes
ingresos, que al no tener suficientes ingresos no puede tener una vivienda propia o teniendo
un terreno no puede construirlo Y entonces tiene que acudir a lo que ha construido un tercero
que si está en condiciones de realizar edificaciones y finalmente poder ceder en su uso.

Para los alemanes quiénes comienzan a ver no solamente el derecho de uso sino el derecho
de goce ya es en la Edad Media, y gracias al derecho alemán se desarrolla que el
arrendamiento o inquilinato no debería proporcionar solo un derecho de uso sino un derecho
de goce, ahora en la época moderna con la Revolución Francesa se cambia los paradigmas
clásicos,

 Primero se establece que el arrendamiento sólo genera efectos de naturaleza personal

y no de efectos de naturaleza real.
 Segundo, se establece que cuando se trata de vivienda no debe ser cualquier unidad
habitacional sino aquella que esté dotado de condiciones de higiene y salubridad.
 Tercero tiene carácter oneroso: por eso tiene que pagar un precio.
 Cuarto es de naturaleza temporal: la temporalidad fue la esencia del liberalismo
francés, ahí no había plazos que indefinidos sino más bien temporal, ahí surge la idea
de la unidad de tiempo del inquilinato de un año forzoso y otro voluntario, a cuyo
vencimiento debía terminar el contrato de inquilinato. Ellos comenzaron a llamarle ya no
arrendamiento sino más bien contrato de alquiler, con una otra cualidad fundamental,
sólo debería hablarse de vivienda tratándose de fondos urbanos pero no de fundos
rurales.
Porque las condiciones en el área rural de vida del Campesino no son las mismas que las
condiciones en el área urbana donde se multiplican y se trasciende el inquilinato es en el área
urbana y no en el área rural, Por qué se entiende que todos tienen espacio suficiente como
para construir una edificación y dentro de esa edificación poder vivir sin necesidad de pagar
que un precio, un canon.

Los constitucionalismo sociales: los socialismos tiraron a la borda la propiedad privada y los
inquilinos se comenzaron a convertir en titulares del derecho de uso y goce Aunque es bajo el
control del Estado Pero con los constitucionalismo sociales se renueva el arrendamiento de
vivienda se establece como política Estatal la construcción de vivienda, para la población, pero

370
normalmente los gobiernos los estados no tienen los recursos suficientes como para dotar
vivienda a todos los estantes y habitantes, de tal manera que si todos hubieran no hay
necesidad de arrendamiento, sí en una sociedad muy original desarrollada Por quienes
consideran esa vida de la utopía de Tomás moro, no hay una necesidad de reglamentar o
acudir al arrendamiento.

Pero cuando se dan cuenta en las políticas de estado la necesidad de construir vivienda,
ninguna política de estado es suficiente porque no alcanza los recursos económicos para el
crecimiento poblacional, el crecimiento de la población mundial no es ni siquiera aritméticas y
no geométrica, de tal manera que jamás va lacnazar salvo que comience a limitarse va a haber
suficientes unidades habitacionales como para que todos los estantes y habitantes tengan una
vivienda propia. Entonces el arrendamiento se ve como una necesidad.

Los constituciones sociales en todos los países han cambiado el liberalismo francés y han
optado por un sistema de protección social con normas de orden público, para la década de
los 50, 60 estas normas se consideran revolucionarias Y este contenido de carácter social
pues energía de la Constitución en Bolivia de 1978 con el gobierno de Germán Busch, Y a
partir de ese entonces se buscó dictar una ley que favorezca a los que no tengan vivienda
propia, a los llamados inquilinos en dos aspectos fundamentales: primero que el
arrendamiento de vivienda o inquilinato no tenga plazo definido. Segundo que el estado fijé el
valor del precio, el valor del canon, hubo muchísimas iniciativas, establecieron como máximo
de porcentaje de utilidad, que no debería pasar anualmente el 1% el 5% o hasta el 10%, de tal
manera que esos dos aspectos son los que cambian la filosofía e inciden en muchísimos
aspectos en materia contractual, porque hay muchas figuras del contrato de arrendamiento
ordinario que no se aplica al arrendamiento de vivienda.

Nosotros ponemos de una manera hacer un análisis de una manera muy ligera, ese análisis
histórico desde la antigüedad pasado por Roma, la Edad Media, la Revolución, Francesa hasta
nuestros días.
En todos los países hay una tendencia hacia la protección del del inquilino Por qué se
considera la clase desprotegida y ustedes hablan como Busca la igualdad de los seres
humanos cuando hay desigualdad, protegiendo al más débil, poniendo las cargas al más fuerte
si bien esa es la política, pero toda causa tiene su efecto y su efecto es los que tienen recursos

371
como para construir edificaciones viendo que no es un incentivo alquilar ya no construye o
construyendo no alquilan, en otros países personas que tienen habitaciones desocupadas son
obligadas a arrendar, a alquiler a personas que no la tienen vean ustedes las distintas políticas
que existen en materia de arrendamiento, la mayoría de los países se ha intentado hacer
control del canon de alquiler.

En Europa eso ya se ha superado porqué el estado o los gobiernos locales han establecido
verdaderos sistemas donde ya se establecen los parámetros en los cuales se maneja en base
a estándar el valor de los ambientes, una sola habitación si es un departamento con un
dormitorio o en fin el espacio físico.

Ahora ya en Bolivia está tendiendo a eso las nuevas construcciones de los departamentos 60,
70 metros unas cajitas ahí, donde tienen todo,
En Europa tienes todo, la gente sólo más pudientes tiene posibilidad de vivir en 40 50 60
metros cuadrados, el valor de los arrendamientos son sumamente elevados, sobre todo en las
ciudades principales.

Y los espacios físicos, hoy en día construyen en 14 mts dormitorio, cocina, baño, despensas.
Ahí está todo ellos lo llaman habitación funcional. Allá no puedes no pagar inmediatamente te
desalojan.

20. Etimología

Ya hemos visto de donde previene la palabra inquilino, de inquilinato, esto a su vez de incolo:
cas que se habita, casa donde se vive.
En un diccionario en la enciclopedia escas calve dice: que la palabra inquilino pues refleja en
la antigüedad el lugar donde una persona mora ósea el lugar donde una persona habita.

21. Concepto.
Aquí el concepto puede variar, porque depende de cada legislación, Al comenzar esta clase
les decíamos que el tratamiento legislativo no es uniforme, Aunque está sustentada en ciertos
pilares nosotros pensamos que el arrendamiento de vivienda:

372
Es aquel contrato sinalagmático perfecto por el cual del propietario de un bien inmueble,
construcción o edificación entrega a otro sujeto llama inquilino, locatario para su uso con
carácter intuito persona, por un tiempo indeterminado a cambio de una contraprestación en
dinero llamado precio.

De ese concepto podemos ver algunos caracteres:

Sólo puede haber arrendamiento de vivienda en bienes inmuebles nunca en bienes muebles
o muebles sujetos a registro.

Segundo tiene que tratarse de construcción o edificaciones o mejor llaman algunos autores de
unidades habitacionales. Se entiende por habitación Aquel lugar dode una persona vive por sí
mismo y/o conjuntamente con su familia de tal manera que si no vive en ese lugar de manera
estable Pues no ha de entrar en la categoría de vivienda.

La otra característica importante es que este contrato no es un contrato oneroso porque a

cambio del uso que le proporciona el propietario o locador el inquilino o locatario está obligado
a pagar un precio, ya hemos visto como en otros países y en el artículo 715 desde código el
estado Busca intervenir en el precio fijando el valor del Canon de alquiler, en cambio debido a
estos sistemas liberales son neoliberales se ha impuesto el régimen de la libre oferta y
demanda aún cuando de nuestro código en nuestro país sigue vigente la ley del inquilinato que
establece los topes máximos que toma en cuenta el valor del bien inmueble en razón de su
valor fiscal o municipal.

ARTÍCULO 715. (REAJUSTE DEL CANON DE ARRENDAMIENTO).-

I. En caso de reajuste del valor catastral del fundo, se reajusta proporcionalmente el

canon de arrendamiento.

II. Sin embargo el arrendador, en ningún caso, puede obtener por todo el fundo un canon
anual de arrendamiento superior al 10% del nuevo valor catastral.

Esa regla no impera no impera en nuestro país, no obstante que el carácter social que tiene.
Hacia el momento les decíamos como los constitucionalistas sociales han ido al control de

373
precios A diferencia del liberalismo francés que estaba sometido a la ley de oferta y demanda,
pero como en estos países de constitucionalismo sociales de protección de las personas han
establecido estos parámetros como tope máximos y sin embargo eso ha conllevado un
perjuicio para las personas desposeídos, por que las personas Qué son dueñas de las
edificaciones o no construyen porque no hay ningún incentivo o construyen pero no alquilan,
porque tú tienes que tener al inquilino de por vida con un Canon muy bajo que no significa un
incentivo para el ahorro, para construir, Porque si tú vas a construir con todas las penurias que
implica la construcción para luego finalmente entregar a un tercero a cambio de un pequeño
Canon de alquiler, ese moto puedes obtener fácilmente depositando en una entidad bancaria
sin tener que soportar a un tercero dentro de tu propiedad entonces no es un incentivo por eso
es que en estos países se ha intentado hacer control de precios del Canon, definitivamente ha
fracasado y lo único que se ha impuesto es el tema de la oferta y la demanda, de tal manera
que no obstante de la regla del 715 de nuestro código civil, la vida corriente ha derogado este
artículo que ya estaba en la ley del inquilinato del 19 de enero de 1960 que se promulgó durante
la presidencia de Hernán Siles Suazo.

22. Requisitos.
Se debe cumplir los mismos requisitos que debe cumplir en todo contrato consentimiento,
objeto (la vivienda o la casa o también el tema del precio o sea el Canon) la causa y finalmente
la forma, pero el contrato de arrendamiento de vivienda es un contrato consensual Ósea que
se perfecciona Por el simple consentimiento, aun cuando perfectamente se puede celebrar por
escrito tanto en documento público, como el documento privado el valor En definitiva quien
resultó siendo el mismo.

23. Capacidad.
El tema es aquí la capacidad, para arrendar unidades de vivienda departamentos casas
habitaciones que estén destinados para que una o varias personas puedan pernoctar de
manera más o menos duradera en el mismo pues se requiere tener capacidad de obrar se
discute si es una capacidad de obrar plena o relativa, ósea sí podrían celebrar contratos de
vivienda aquellos que tienen emancipación ya la jurisprudencia en otros países si el
emancipados es por matrimonio si puede celebrar contratos de arrendamiento de vivienda,
tratándose de otro tipo de personas forzosamente se necesita tener capacidad de obrar, no
porque el arrendamiento letra El derecho de propiedad sino porque este arrendamiento

374
concede el uso indeterminado el uso indefinido de la unidad habitacional al inquilino o
arrendatario, por eso se necesita tener capacidad de obrar, de tal manera que para arrendar
viviendas no puedes arrendar con poder general si no tienes que hacerlo con poder especial.

ARTÍCULO 713. (DEL ARRENDAMIENTO).-

I. El arrendamiento en todo o en parte de un fundo urbano que se destine sólo o

preferentemente a vivienda, no se extingue sino por uno de los modos señalados en el
artículo 720.

II. El arrendamiento de mansiones y de otras residencias similares, expresamente

calificadas así por la autoridad administrativa competente se rige por las disposiciones
de la sección anterior.

Como ustedes pueden ver es que se busca proteger a personas de escasos recursos y no a
las personas que tengan recursos económicos suficientes por eso es que el alquiler de
residencias o Cómo llama el código de mansiones o de chalet, eso no se regula por estas
reglas sino por el régimen de la libre contratación.

24. Modalidades del contrato de arrendamiento.

Primero pueden celebrarse contrato preliminar de arrendamiento de vivienda con el propósito
de celebrar en el futuro contrato definitivo, en eso no hay ningún problema puede celebrarse
en un precontrato de arrendamiento de vivienda tampoco hay problema.

Pero no puede celebrarse contrato de arrendamiento con cláusula resolutoria, porque no

puede estar sometido a un futuro e incierto la vigencia de este contrato, si no desaparecería,
todos incluiríamos una cláusula resolutoria, si se incluye una cláusula resolutoria se tiene por
no puesta porque estas normas son inderogables de orden público.
Tampoco se puede someter el contrato de arrendamiento a cláusula penal, porque la cláusula
penal se fija anticipadamente los daños y perjuicios por el incumplimiento, como son reglas
destinadas a proteger a personas de escasos recursos, la sanción la tiene que ser el juez
siempre y cuando se comete un hecho ilícito o incumplimiento expresamente previsto por la
ley. El no pago de alquileres sólo da lugar al desalojo nunca al pago de daños y perjuicios.

375
Algunos dicen ahí no se han hecho normas que confronten los intereses de esta clase
desprotegida, nosotros cuando estábamos en la comisión codiciadora hemos peleado durante
2 días.
Si se trata de unidades habitacionales que tienen cierto Confort Pues el canon será mayor
seguramente podrán acceder personas que tengan capacidad para ello, aquellas personas
que no tengan capacidad como para pagar, Buscaran otras que tengan menores condiciones
de Confort, de tal manera que bastará que tenga dentro de las unidades habitacionales la
salubridad y la higiene necesaria conforme exige el

ARTÍCULO 717. (CONDICIONES DE HIGIENE Y SALUBRIDAD).-

I. El fundo urbano destinado a vivienda debe reunir condiciones adecuadas de higiene y

salubridad.

II. Cuando el arrendador no cumpla con las obras sanitarias que se señalen por la
autoridad administrativa competente, debe resarcir los daños al arrendatario.

¿Ahora bien qué otras modalidades pueden aplicarse? No se puede aplicar el termino extintivo,
por que como es con término indeterminado, indefinido cualquier término que se fije se tiene
por no puesta, de tal manera que lo que hacen los abogados de poner un año voluntario un
año forzoso no tiene ningún valor tratándose de unidades de vivienda, Por otra parte puede
estar sometida a término suspensivo pero no termino extintivo.

Puede estar sometido a condición, sólo condición suspensiva no a condición resolutoria ¿qué
reglas especiales hay sobre contratos de arrendamiento?

25. Reglas especiales

26. Cambio de titular
27. Condición de contrato mixto de arrendamiento y anticresis
La primera regla especial, es que se prohíbe los contratos mixtos de anticresis y alquiler, como
es una norma de orden público es de cumplimiento obligatorio, sí se ha pactado contrato de
arrendamiento y de alquiler de una unidad qué se utiliza como vivienda es nulo de mero
derecho. El anticrético debe devolverse el capital y sólo queda vigente el contrato de

376
arrendamiento. Pero aquí hay que hacer una puntualización que creo que nos hemos olvidado
esta mañana.

ARTÍCULO 716. (PROHIBICIÓN DE ARRENDAR Y DAR EN ANTICRESIS).-

I. No puede darse al mismo tiempo en arriendo y anticresis un fundo urbano destinado a

vivienda.

II. La contravención empareja la nulidad de la anticresis debiendo el propietarios restituir

la suma recibida más el interés bancario comercial a partir del día en que percibió el
dinero.

III. El arrendamiento subsiste sobre todo el fundo entregado; empero el arrendador, si ha

lugar, puede pedir reajuste del canon y obtener la renta legal máxima establecida en
el artículo anterior.

Cuando habla de la nulidad no es que la nulidad tiene que ser declarada judicialmente porque
aquí son cuestiones de orden público, por lo tanto automáticamente queda sin efecto el
contrato de anticresis y subsisten únicamente el contrato de arrendamiento, por lo tanto el
capital entregado por concepto de anticresis tiene que ser devuelto y debe ser devuelto con
intereses.

En el nuevo código hemos eliminado el interés bancario, comercial, porque esta no es una
relación mercantil es una relación enteramente civil, aquí hay que hacer una puntualización, lo
que está prohibido es arrendar vivienda y al mismo tiempo celebrar anticresis, porque se
considera un doble rédito por un mismo uso, porque se percibe un canon de alquiler y además
se da un capital y cómo se trata de proteger a personas de escasos recursos pues la mejor
forma es prohibiendo el contrato mixto de alquiler y de anticresis, eso no está prohibido cuando
se trata de mansiones, de chalet o de locales establecimientos o de oficinas, porque en ese
caso ya no se trata de intereses de carácter público, sino que ahí rige interés de carácter
privado y la autonomía de la voluntad puede perfectamente celebrar contratos mixtos de
alquiler y de anticresis.

377
Alguna vez te preguntan ¿también es nulo? No es nulo, porque no se trata de cuestiones de
orden a que estamos viendo cuestiones de orden público, aquí estamos viendo cuestiones de
orden público. Hay otra regla especial que es muy importante, la transferencia del derecho de
propiedad de parte del dueño a un tercero, mantiene el contrato de arrendamiento, sobre esto
ya hemos explicado.

El adquiriente tiene que respetar los contratos de arrendamiento de viviendas, en la vida

práctica es muy cruel comprarse con inquilinos.
Tengo varios clientes sobre el centro de la ciudad inquilinos que pagaban $2 el alquiler y como
nadie les revisa recibe $2 entonces hacían oferta de pago seguido de consignación por los
cinco años siguientes, porque el tipo de cambio de se hace años cuando vino la desvalorización
de nuestra moneda, el famoso 21060 que hemos hablado varias veces.

Entonces aquí es importante esta otra regla especial, si hay contrato de arrendamiento y el
inmueble se enajena, lo único que haya subrogación tanto desde el punto de vista de la
arrendador, propietario como de este punto de vista del inquilino. Subrogación los derechos y
las obligaciones.

ARTÍCULO 714. (CAMBIO DE TITULAR).-

La adquisición del fundo arrendado por un nuevo titular no extingue el contrato.

Como ustedes ven no extingue el contrato, se me ha preguntado alguna vez que ¿si tiene que
tener fecha cierta? No interesa eso, aquí no se aplica lo que hemos visto esta mañana para el
arrendamiento ordinario, porque son reglas inderogables, quiere decir que la autonomía de la
voluntad no puede modificar.

ARTÍCULO 722. (INDEROGABILIDAD).-

Las disposiciones de la sección presente son inderogables por convenios particulares, salvo
lo dispuesto en el artículo 719, parágrafo I.

28. Otras obligaciones.

Nosotros aquí nos tocaría hablar de las obligaciones del arrendador y las obligaciones del
arrendatario son las mismas obligaciones entregar la cosa, comportarse como un buen padre

378
de familia, todas esas obligaciones son los mismos, pero aquí tienen obligaciones adicionales
para el arrendador ¿Cuáles son esas obligaciones?

ARTÍCULO 717. (CONDICIONES DE HIGIENE Y SALUBRIDAD).-

I. El fundo urbano destinado a vivienda debe reunir condiciones adecuadas de higiene y

salubridad.

II. Cuando el arrendador no cumpla con las obras sanitarias que se señalen por la
autoridad administrativa competente, debe resarcir los daños al arrendatario.

A qué se refiere condiciones de salubridad ¿que debe contener la unidad habitacional?

Instalaciones de servicios básicos luz, agua, alcantarillado debe tener la posibilidad de tener
instalaciones de cables para teléfono, para dar comodidad al arrendatario, es más el
arrendatario, puede hacer modificaciones, se acuerdan que está prohibido el arrendamiento
ordinario, aquí puede hacer modificaciones siempre y cuando esas modificaciones no alteren
el destino socioeconómico Del destino socioeconómico del bien, si con eso se va a dar una
mejor utilidad o mayor beneficio.

ARTÍCULO 717. (CONDICIONES DE HIGIENE Y SALUBRIDAD).-

I. El fundo urbano destinado a vivienda debe reunir condiciones adecuadas de higiene y

salubridad.

II. Cuando el arrendador no cumpla con las obras sanitarias que se señalen por la
autoridad administrativa competente, debe resarcir los daños al arrendatario.

29. Modos de extinción del contrato de arrendamiento de vivienda.

Aquí quiero que tomen con cuidado el análisis de los mismos, nuestro código civil en el artículo
720 establece las causas, las razones por las que concluyen termina el arrendamiento de
inmuebles destinados a vivienda.

379
ARTÍCULO 720. (MODOS DE EXTINCIÓN).-

El arrendamiento de fundos urbanos destinados a vivienda se extingue:

1. Por separación unilateral del contrato que haga el arrendatario mediante la entrega
voluntaria del fundo al arrendador.

El arrendamiento es un contrato bilateral por lo tanto debería disolverse sólo por mutuo
disenso, pero como están destinados a proteger al arrendatario, inquilino la ley le faculta
unilateralmente extinguir el contrato, por la voluntad no del arrendador sino del inquilino o
arrendatario, y lo puede ser en cualquier tiempo no necesita notificarle al propietario de tal
manera que el propietario no puede alegar pago de daños y perjuicios.

Cualquier cláusula en contrario no tiene ningún valor y yo al igual que algunos profesores
chilenos Consideró que esto aparece con el carácter intuito persona, no es un contrato que
sea transmisible un mortis causa tiene un determinado marcado carácter y es intuito persona
en razón no tanto de la amistad de la confianza, en 1960 se discutía si este arrendamiento
nacía dela confianza, de la amistad ósea no se alquila a cualquiera, Eso no es cierto se alquila
pues al que se presenta pero aquí lo que se protege está el interés social de dotar de vivienda
aquellos que no la tienen, en realidad los propietarios privados hacen lo que no puede hacer
que el estado, .construir vivienda, se dice que es una política de todo gobierno, pues dotar de
vivienda pero no , ni siquiera los países altamente desarrollados ahora claro ahí la incidencia
del arrendamiento es menor, sigue subsistiendo.

2. Por muerte del arrendatario, salvo el caso en que éste hubiese dejado cónyuge o hijos
menores que se encuentren viviendo en el inmueble, en favor de quienes se mantiene
el contrato.

Ya les hemos dicho que este contrato no es transmisible mortis causa a no ser que el fallecido,
inquilino pues tenga conyugue y el conyugue viva y está habitando el mismo inmueble o que
tenga hijos menores en cuyo caso si es transmisible mortis causa y deja de tener ese carácter
intuito persona. Aunque algunos autores dicen que aquí se prolonga el carácter intuito persona

380
por la condición del cónyuge supérstite, los hijos menores no podían conseguir fácilmente otra
unidad habitacional, basado en eso yo tengo casos por los churubamba que están 50, 60, 70
años de inquilinos y no hay poder humano que lo saque, todas las demandas fracasan, primero
porque es de tiempo indefinido, segundo no incurren en la causal de no pago, ya les hemos
dicho que paga por adelantado si es 5 pesos, 2 pesos el alquiler, pueden dejar el año redondo
es impresionante ahí la ley sirve para también generar de cierta manera injusticia.

30. Causas de desalojo.

3. Por sentencia ejecutoriada de desahucio por las causales que señala expresamente la
ley.

esto es lo único que en la vida práctica se aplica, la palabra desahucio viene de la revolución
francesa que no solamente se utiliza en el campo del derecho civil sino en otras áreas del
derecho, como el campo laboral, pero también este es un término multivoco, cuando se trata
de viviendas se llama desahucio porque el inquilino que es el protegido incurren en causas
graves expresamente previstas por la ley, quedan lugar a que el contrato de arrendamiento
termine, esas causas estaban previstas en el artículo 621 del Código de procedimiento civil en
un total de 11 causas, esas mismas causas habían sido copiadas de la ley del inquilinato del
19 de febrero de 1960, el código de procedimiento civil quedó derogado y consecuentemente
el 621 ya no está vigente, Yo me acuerdo que cuando estábamos exponiendo el Código de
procedimiento civil había mucho, aquí han arruinado, aquí va a quedar, va a generar un caos
ahora el desalojo, había en todos los foros que me he presentado en el interior y aquí en La
Paz unos ataques furibundos, nosotros no incluimos las causales en el contrato porque
consideramos , que causas de extinción no pueden estar en un código adjetivo sino en un
código sustantivo, y pensábamos tan pronto que entre en vigencia en código de procedimiento
civil debía elaborarse el código civil y ahí incluir las cáusales, que es lo que hemos hecho en
el anteproyecto de código civil. Pero el problema se soluciona sigue vigente el 720 que dice
que por sentencia ejecutoriad que por proceso de desalojo desahucio

Resulta que el código civil no derogo expresamente la ley del inquilinato consecuente mente
al estar vigente se sigue aplicando esas causales:

381
Primero es el no pago de alquileres por tres meses consecutivos
Segundo, por tener el inquilino casa propia, si tiene casa, vivienda propia no puede estar
pretendiendo vivir como inquilino en casa ajena, quiere decir que respecto a le ya no se puede
cumplir el fin social.

Tercero porque el propietario no tenga donde vivir, resulta que hay un tercero al que la ley le
beneficia con el inquilinato y el que debería tener vivienda no tiene, por estar viviendo un
inquilino, entonces opera el desalojo.

 Por subarrendar, intuito persona no se puede subarrendar.

 Por hacer sesión del inquilinato a un tercero.
 Por destrucción total del bien inmueble.
 Por la necesidad de hacer reconstrucción, osea reconstruir el inmueble el propietario
siempre y cuando tenga planos aprobados por el gobierno municipal y contrato de obra
suscrito con una empresaria.

Esas son las únicas causales que se puede utilizar para el desalojo de vivienda, actualmente
en el sistema procesal, el desalojo de viviendas se tramita por la vía del proceso extraordinario
y no por la vía del proceso ordinario, Mientras que el desalojo de locales comerciales se tramita
por la vía de proceso monitorio mucho más ágil y mucho más rápido, la ley procesal sigue de
alguna manera protegiendo, Porque esos procesos extra ordinarios tienen su cierta duración
A diferencia de lo que ocurre en los procesos de estructura monitoria en los cuales cómo les
van a explicar en procesal a la demanda el juez dicta una sentencia de desalojo, aun cuando
contra la misma el inquilino puede plantear oposición u objeción

382
DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 27 DE FEBRERO DE 2019

MAÑANA

REPASO:

Bueno anoche tuvimos la posibilidad de analizar en la vida social uno de los temas más
importantes el arrendamiento de inmuebles destinados a vivienda que como ustedes han
podido darse cuenta participa mucho de los caracteres y efectos del arrendamiento ordinario
pero tiene sus propias particularidades son a título excepcional y las regla entre el artículo 713
y 722 son reglas de orden público consecuentemente como dice este último artículo
inderogables por el ejercicio de la autonomía de la voluntad cualquier clausula pacto acuerdo
que vaya en contra de lo que hemos analizado es nulo de pleno derecho el tratamiento no es
uniforme en todos los países porque cuando uno revisa el derecho comparado observa que
siempre hay una reglamentación en particular en materia de arrendamiento se cual fuera el
país increíblemente ustedes van en la argentina en chile en Colombia Venezuela pues hay una
reglamentación especial algunas veces varia el nombre otras veces el tema de la
intemporalidad sino más bien el tema del precio controlado y nosotros vamos no en una
dirección contraria sino con algunas modificación o diferencias aunque en lo sustancial cuasi
en todos los países coincide en la misma reglamentación.

31.- Arrendamiento de bienes productivos.

32.- Antecedentes.

Finalmente en nuestras legislación en materia de arrendamiento se regula otro arrendamiento

especial el arrendamiento de bienes productivos salvo Italia y en el como law no se encuentra
en otras legislaciones una reglamentación sobre el particular sobre bienes productivos en
nuestro es muy abstracto yo diría hasta incompleto esta es un reglamentación para países
industrializados donde se presentes esencialmente bienes muebles de alto valor en el mercado
que están destinados a la producción de bienes tienes que ver con lo que algunos países del
sistema ingles se denomina bienes industriales aquellos que son capaces de producir viernes
en serie nosotros cuanto producimos? Las pocas fabricas que se han ido cerrando de tal
manera que digamos es una trasplantación de reglas de repente no aplicables a nuestra
realidad social y por qué se necesita una reglamentación especial el arrendamiento ordinario
salvo excepciones por regla general solo le confiere al arrendatario el uso ósea el derecho de

383
servirse del bien y excepcionalmente el goce ósea la posibilidad de obtener renta ganancia
utilidad ventaja normalmente no se trata de bienes productivos ósea lo que en le campo de
la economía se denomina bienes capital , consecuente mente solo es el uso por eso los
alemanes hacen esa distinciones arrendamiento de uso y arrendamiento de uso y goce en este
caso típico el arrendamiento de bienes productivos estamos en arrendamiento de uso y de
goce ahora bien este de arrendamiento de bienes productivos aunque normalmente se aplica
a bienes mueble corporales maquinaria equipos , tractores , palas mecánicas , podemos
hablas de lo que podemos ver , en el campo de la medicina se utiliza equipos tan sofisticados
que entran en la calidad de inmuebles por que pueden desplazarse de un lugar a otro y no
están sometidos a un régimen registro no son muebles registrables o bien son muebles
registrables pero no se ha creado en el país un registro público por la alta función ¿ustedes se
imaginas cuanto costara equipos en materia de trasplante de órganos? 5 , 6 ,7 millones de
dólares fácilmente inclusive, valores muchos más alto que en valores de bienes inmuebles
pero son bienes productivos rentables entonces para estos bienes hay una reglamentación
muy particular muy especial y que característica tienes se puede aplicar tanto a bienes
muebles como a bienes inmuebles cuando se habla de bienes muebles por extensión en estos
países es aplicable a terrenos a fundo en el área rural que están dedicados a la actividad
ganadera , agro industrial no solamente aplicable a muebles sino también a inmuebles no en
le área urbana sino en el área rural

Anoche les decíamos en otros países hay una reglamentación especial del arrendamiento rural
porque está muy relacionado con la enfiteusis que en nuestro país no lo está.

Hecha estos antecedentes hay necesidad simplemente de orden, meramente pedagógico dar
un concepto el arrendamiento de bienes productivos. Es aquel arrendamiento que el
propietario (vean ustedes que no puede ser otro que no sea propietario del bien esta es una
calidad que distingue frete al arrendamiento ordinario) el propietario de un bien mueble o
inmueble apto para producir renta beneficio utilidad o ganancia entrega para su uso y goce a
otro llamado arrendatario de manera temporal a cambio de una contraprestación en dinero
llamado precio aquí si se denomina precio no canon que es proporcional no solo al uso sino
también al goce , utilidad o ventaja que produce el bien ósea el canon de alquiler no se calcula
en razón solamente sustentado en la idea de que una persona se sirve de un bien ajeno , sino
en razón de cuanta ganancia , utilidad proporcional produce un bien y en esto se parece mucho
a lo que antes se llama en la edad media la aparcería también recae en el área rural sobre

384
bienes productivos que una cantidad de los productos producidos un porcentaje el
10%,20%,30 %40%, hasta algunos países exportadores hasta el 50%de lo producido iba para
manos del propietario del suelo aquí lo mismo un cálculo de la rentabilidad que va producir el
bien , el canon de alquiler no solo es por el uso sino también proporcional a la goce este
arrendamiento a diferencia de bienes destinados a vivienda tiene las mismas cualidades pero
con una diferencia en fundos destinados a vivienda era intemporal con plazo indeterminado ,
este es con plazo determinado y cuando no se pacata un plazo se considera el plazo máximo
de 1 año consecuentemente pasado del año puede haber despido que es lo que hemos estudio
en la clase anterior.

Lectura del artículo 723.

Art. 723.- (GESTION Y GOCE).

I. Cuando el arrendamiento tiene por objeto una cosa productiva, el arrendatario debe
cuidar de su gestión en conformidad al destino económico de la cosa y al interés de
la producción.

¿No habla de bien mueble porque puede aplicarse también a bienes inmuebles en alguna
oportunidad estamos discutiendo con un profesor colombiano sobre esto y me decía ustedes
no regulan el arrendamiento de bienes productivos es un gran defecto hace mucho tiempo y
creo además que no solamente es para bienes muebles sino también para bienes inmuebles,
pero sobre todo aplicables al área rural aquí no vemos eso, nuestro caso es una pequeña
parcela cuanto produce? 20 arrobas de papa eso es para vivir no es para hacer producción,
pero si vemos las tierras agrarias del Beni, Pando, Santa Cruz todo el Chaco nosotros estamos
siempre en la ciudad área urbana, cuando uno se va a santa cruz o la Beni puede ver.

Entonces podre celebra arrendamiento de bienes productivos aplícales a bienes inmuebles

cosa productiva un bien corpóreo por extensión, aunque algunos rechazan no solo es aplicable
a bienes corpóreos sino también a bienes incorpóreos porque hay bienes incorpóreos que
pueden generan rentabilidad, yo puedo arrendar una obra de mi ingenio humano y no voy a
cobrar tanto por el uso sino por el goce.

- Continuación del artículo.

II. Corresponden al arrendatario los frutos y otras utilidades de la cosa.

385
Lectura del Artículo 724.

Art. 724.- (INCREMENTO EN LA PRODUCTIVIDAD DE LA COSA ARRENDADA).

Sin embargo, el arrendatario puede tomar medidas conducentes al aumento en la

productividad de la cosa arrendada y siempre que ellas sean conformes al interés de la
producción y no ocasionen perjuicios ni importen obligaciones para el arrendador.

Este es una mala copia del código civil italiano cuando copiamos es mejor copiar de lo
castellano a castellano por que cuando copiamos de otro idiomas algunas veces las palabras
tiene un sentido distinto por eso “incremento de la productiva de las cosas arrendadas” sin
embargo el arrendatario puede tomar las medida al aumento no quiere decir que el código
italiano establece que el arrendatario tiene que producir la misma cantidad , utilidad que ya
produce el bien con el arrendador es lógico que tienda a una mayor productividad.

Ahora aquí va influir en el precio por que si aumenta la productividad el precio debería ser más
alto ahora si aumenta la productividad y esto se demuestra por parte del arrendatario el
arrendador puede pedir el incremento en el precio que en términos normales no debería de
ser un precio estable fijo lo que no ocurre es otra regulación particular tratándose de
arrendamiento de bienes productivos ósea en realidad la transcripción correcta es:

Si el arrendatario hace más productivo el bien arrendado pues el arrendador tiene derecho a
que en proporción a ese incremento se suba el precio por que el precio se fija en razón de la
utilidad que produce el bien.

Por eso se asemeja mucho a la figura a la aparcería que contrariamente que a cambio del uso
de bien el que se beneficia del uso otorga al que concede el uso y goce un porcentaje de su
utilidad, pero eso se fija porcentualmente.

Lectura del artículo 725.

Art. 725.- (ARRENDAMIENTO SIN TIEMPO DETERMINADO).

I. Si las partes no han establecido término, cada una puede separarse unilateralmente
del contrato notificando con oportunidad a la otra el aviso de despido.

II. Si el despido ocasiona grave perjuicio, la parte damnificada puede ocurrir a la

autoridad judicial, que, según las circunstancias, puede prolongar por un término
prudencial la vigencia del contrato.

386
Esta es una particularidad muy especial el tema de la productividad esta relacionado mucho
con el mercado seguramente un bien que produce frutos que produce bienes va ser
trascendente en la medida que el mercado también te requiera, eso viene por qué pasa si por
cuestiones de economía interna o economía externa no hay demanda de ese producto se
ratería al arrendatario por todo el tiempo a tener que seguir pagando un precio cuando las
utilidades del bien reales no son ciertas y por eso que cuando se firma un contrato sin tiempo
determinado exista la posibilidad de que cualquiera de las partes pero sobre todo del
arrendatario tenga la facultad de disolver , resolver dejar sin efectos unilateralmente el contrato
pero con la única obligación de dar aviso con cierta anticipación a la otra parte.

Ahora cuando el requerimiento de la terminación unilateral del contrato es por parte del
arrendador el arrendatario puede oponerse si todavía por las circunstancias que se dan pues
esa recisión unilateral quedara sin efecto ósea y le juez puede prolongar el contrato por un
tiempo razonable.

32.- Elementos.

Ahora este contrato de arrendamiento de bienes productivos en realidad produce ósea se

compone de los mismos elementos consentimiento, objeto, causa, pero 2 elemento que son
muy importante:

En cuanto al objeto hemos visto que clásicamente se entiende que solo pueden ser bienes
corpóreos muebles o inmuebles, pero hay el criterio que también pueden arrendarse bienes
incorporales, por otra parte, cuando se habla de bienes que tiene que tratarse forzosamente
de bienes productivos ósea bienes que genera productos, utilidad, ganancia, redito
normalmente entran en el campo de la industria bienes que se califican como industriales.

El precio esa cualidad en proporción no al uso sino esencialmente al goce el país de chile que
ha desarrollado extraordinariamente se preocupan en la activad empresarial , el empresario
puede tener recursos económicos para compras ciertos equipos maquinaria , importaciones a
gran escala pero muchas veces el mercado es tan grande que su productividad resulta siendo
pequeña entonces va requerir de otra maquinaria que momentáneamente no, la puede adquirir
entonces acude a al arrendamiento y de esto se pasa la famoso licin de esta figura se pasa en
muchos casos al licin ya sea al licin comercial o a al licin civil podrían entender mejor si manejan
derecho comercial pero supongo que no han llevado o recién están llevando D. comercial.

387
Ahora bien, el otro elemento que es muy importante aquí es el tema formal estos contratos no
son consensuales sino formales ósea no se perfeccione con el simple consentimiento sino en
documento público o en documento privado no puede haber arrendamiento de bienes
productivos verbales.

33.- Capacidad.

Forzosamente capacidad de obrar no basta tener la de administración se acurdan como hemos

bajado hasta a los simples administradores casi hemos pasado a la que tienes capacidad de
obrar y se tiene que tener poder de disposición y ¿por qué poder de disposición? por qué en
el fondo el arrendador propietario enajena los frutos y son fruto civil cuando son en serie son
frutos industriales, aunque nuestro código no reconoce esa distinción.

Obligaciones particularidades de este contrato aquí hay obligación del arrendador y del
arrendatario que en definitiva son las mismas que hemos estudiado, pero con alguna cualidad
muy importante el articulo 726 define obligaciones particulares del arrendador.

Lectura al artículo 726

Art. 726.- (OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR).

El arrendador está obligado a entregar la cosa con sus pertenencias y en estado de

servir para el uso y producción a que está destinada.

Esta es una obligación muy importante no puedes entregar bienes primero que no sean
productivos segundo que no sean aptos para producir y que no estén produciendo por que el
precio está en razón de la productividad por lo tanto si tiene desperfectos si no está en
funcionamiento, se acuerdan contratos de venta con garantía de buen funcionamiento por
extensión se aplica aquí. Si tuviéramos más tiempo segaríamos explicando muchos aspectos
muy pocos autores lo trata por eso es muy necesario revisar no solo el Codigo sino en alguna
literatura seguramente yo trato alguno aspecto no todos pero aquí hay que hacerle notar no
vasta el uso sino la productivos no solamente tiene que ser productivos sino tiene que estar
en plena producción porque hay implícitamente está el hecho el hecho de la garantía en la
productividad porque de lo contrario como hemos visto hace un momento el arrendatario puede
terminar unilateralmente el contrato.

388
Lectura aL artículo 728

Art. 728.- (REPARACIONES Y PERDIDAS POR REPARACIONES

EXTRAORDINARIAS).

I. Las reparaciones extraordinarias están a cargo del arrendador y las otras a cargo del
arrendatario.

II. Cuando la ejecución de las reparaciones extraordinarias determina una pérdida en la

renta del arrendatario, éste puede pedir una reducción del canon, o bien, según las
circunstancias, la resolución del contrato.

Todo está en razón de la productividad y talvez el aspecto más importante en los países
altamente desarrollados este es el contrato que más se practica a de ahí que en le sistema
anglosajón ha surgido el licin ¿que los latino han creado al licin? no sino el sistema anglosajón
por razón de las ventajas la dinámica del comercio las política económica en nuestros estados
y de ahí que si ustedes observan solo están a cargo del arrendador los gastos extraordinarios
aquellos que tiene que ver casi con las reposiciones de los bines y en cambio los gastos
ordinarios de mantenimiento la maquinaria cada vez necesita cierta reparaciones de
manteniendo eso gasto lo tiene que correr el arrendatario y no el arrendador el cambio de
equipo del arrendador tiene que hacerlo el arrendador

La ley le da dos opciones al arrendatario si baja la producción le puede pedir disminuciones

del precio o en su caso si ya no le conviene ir la resolución unilateral del contrato por imperio
de la ley ahora cuales son las obligaciones del arrendatario están previstas en el artículo 727

Lectura del artículo 727:

Art. 727.- (OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO).

I. El arrendatario está obligado a destinar al servicio de la cosa los medios necesarios

para la gestión de ella, a observar las reglas de la buena técnica, a respetar el destino
económico de la cosa, y a correr con los gastos de explotación.

II. El arrendador puede comprobar, aún mediante acceso al lugar, la ejecución de tales
obligaciones, y en caso de incumplimiento puede pedir la resolución del contrato.

El arrendatario no solamente recibe la cosa sino que tiene que hacer todo lo necesario para
que la maquinaria el equipo industrial produzca tiene que hacer operaciones adecuada la

389
utilización del personal capacitado y además tiene que utilizar la técnica adecuada para
determinado equipo, mano de obra calificada , acceso ala fabrica al lugar donde está la
maquinaria arrendada en que no está siendo utilizada adecuadamente , mal uso , uso
defectuoso o el personal no es calificado puede pedir la resolución del contrato.

34.- Causa de extinción.

Las causas ya hemos visto vencimiento del término, si no hay plazo o el bien no es productivo
por resolución unilateral que acabamos de ver y hay otras dos causas especiales incapacidad
o insolvencia del arrendatario.

Lectura articulo 729

Art. 729.- (INCAPACIDAD O INSOLVENCIA DEL ARRENDATARIO). El

arrendamiento de cosa productiva se resuelve por la interdicción o la insolvencia del
arrendatario, a menos que éste dé al arrendador garantía idónea para el cumplimiento
de sus obligaciones.

Eso va ser siempre si se trata de un arrendatario insolvente el arrendatario tiene que pagar el
precio y se vuelve insolvente o es insolvente pues ahí el arrendamiento termina de lo que se
trata aes que así como usa y goza page le precio de tal manera que si se demuestra su
insolvencia cual la terminación del contrato lo será también si se vuelve interdicto aquí se dice
si tiene o no tiene un carácter intuito persona en muchos códigos no reglamenta y el italiano
no lo hace porque perfectamente puede e ser transmisible mortis causa aplicando “el que
contrata para sí contratas para sus herederos” pero algunos dice que en el comercio en la
industria no todos tienen habilidad para desarrollar actividades comerciales hay gente que
tiene tuición para los negocios puede haber dinero , pude haber iniciativa pero si no hemos
nacido para ello, yo conozco gente que pueden venderé todo ,yo no puedo. Nosotros creemos
que esta parte no tiene razón de ser porque es transmisible mortis causa a no ser que el
contrato allá sido celebrado en razón de la persona del arrendatario en cuyo caso esto se
relaciona con el 730 muerte del arrendatario.

Lectura del artículo 730.

Art. 730.- (MUERTE DEL ARRENDATARIO).

Dentro de los treinta días de la muerte del arrendatario sus herederos pueden separarse
unilateralmente del contrato notificando al arrendador con tres meses de anticipación.
390
Esto muestra que el arrendamiento de bines no es intuito persona por que puede ser
continuando por los herederos a no ser que estos estén ocupados con otras actividades por
ejemplo actores de cine, o no sea su vocación o no les interese su actividad por ejemplo
cuando los padres han alcanzado mucho prestigio en su actividad lo pones al hijo y no tiene el
mismo efecto por que el hijo a nacido con otra cualidades la ley les dice que tiene treinta días
a partir de la muerte del causante para decir si va a terminar o por el contrario van a dar por
terminado el contrato y eso se da porque al arrendador le interesa la productividad del bien ,
que se mantenga la productividad o en su caso que incremente la productividad por que
incrementando va poder pedir aumento del precio.

Se quisiera un inquilino que le vaya bien para que por lo menos page porque si no produce no
le va poder pagar es algo racional y lógico.

Finalmente, el 731 que demuestra que no solo es aplicable a bienes muebles sino a bienes
inmuebles, pero en el área rural.

Lectura del artículo 731.

Art. 731.- (ARRENDAMIENTO DE FUNDOS RUSTICOS PRODUCTIVOS). A los casos

en que la ley autoriza el arrendamiento de fundos rústicos se aplican las disposiciones
de la sección presente en cuanto no se opongan a las leyes especiales.

Por eso está comprobado lo explicado. Hoy día sido una clase muy interesante novedosa es
la primera vez que hago una explanación tan completa más o menos bien diseñada y eso sin
programa hubiéramos terminado, pero a medio día veremos disolución eso que ya dominamos
y entraremos de lleno al tema 18 la donación.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 27 DE FEBRERO DE 2019

MEDIO DIA

IV

DISOLUCIÓN E INVALIDEZ DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

Habría que hacer algunas puntualizaciones.

Una cosa es la validez o otra cosa es la eficacia, un contrato puede ser valido pero puede se
ineficaz porque puede estar sometida por ejemplo a modalidades, el contrato es valido pero

391
es ineficaz para producir efectos jurídicos; una arrendamiento de cosa ajena donde el
arrendatario sabe que es ajena pues va ser valido por tener todos los elementos pero va
resultar siendo ineficaz porque no va producir efectos jurídicos mientras que el arrendador no
obtenga el consentimiento de quien es el legítimo titular.

Un contrato de Arrendamiento puede quedar si efecto por Mutuo Disenso, puede quedar sin
efecto si arrendador y arrendatario después del perfeccionamiento del contrato o estando en
plena ejecución el contrato resuelven que el contrato quede sin efecto pues se aplica la regla
del Artículo 519 del Código Civil y el contrato se extingue. También puede darse disolución
unilateral, o sea que el arrendamiento quede sin efecto unilateralmente solo por la voluntad de
una de las partes en los casos de arrendamiento de fundos destinados a vivienda donde el
arrendatario lo puede hacer unilateralmente, cuando es arrendamiento de bienes productivos
cuando el arrendatario se vuelve insolvente o interdicto o bien cuando la producción disminuye
de tal manera que no produce las utilidades que han sido previstas para el momento de la
celebración del contrato y el arrendatario en lugar de tener un redito sufre un perjuicio puede
pedir la disminución del precio o en su caso la disolución del contrato; aquí se confunde
disolución unilateral con resolución.

Puede aplicarse la nulidad y la anulabilidad por las mismas causas que en la compra venta,
falta de objeto, falta de forma si es que esta sometido a formalidad, por error esencial, por
causa o móvil ilícito.

Se puede aplicar la resolución de los contratos: por incumplimiento culposo, por imposibilidad
sobrevenida y por excesiva onerosidad, tanto al arrendamiento ordinario como al
arrendamiento de bienes productivos se lo puede aplicar, lo que no se puede aplicar al
arrendamiento de vivienda porque ahí hay reglas que son inderogables de tal manera que
como es de tiempo indeterminado no puede estar sometida a término suspensivo ni a condición
resolutoria.

Se puede aplicar la excepción non adimplenti contractus.

Se puede aplicar la resolución por imposibilidad sobrevenida y se ha de aplicar el Principio Res

Perit Creditoi porque produce efectos personales, ambos se liberan del cumplimiento de las
obligaciones.

Se puede aplicar la teoría de la imprevisión o sea que las prestaciones se hagan

manifiestamente desproporcionales, como es de tracto sucesivo se puede aplicar.

392
Se puede aplicar la recisión porque es un contrato oneroso, es conmutativo por lo tanto se
puede aplicar la lesión si al inicio del contrato existe manifiesta desproporción entre la
prestación de una de las partes y la contraprestación de la otra parte siempre cuando la
diferencia sea en mas del 50%y se haya aprovechado.

393
TEMA 18

LA DONACIÓN

1. Generalidades.

Es un contrato típicamente gratuito. Se dice que en toda donación hay Animus Donandi,
intención, deseo de hacer una liberalidad o sea de favorecer a otra persona patrimonialmente
sin esperar de esa otra persona una contraprestación, no sin cierta razón se dice que la
donación satisface intereses humanos porque el hombre esta dotado de ciertas cualidades y
obviamente de ciertos defectos, entre sus cualidades esta el de ser altruista, benefactor,
generoso y muchas veces ese altruismo, esa generosidad esta inspirada en razones de orden
cultural, de orden político, de orden social, de amistad, de amor, todos estos factores hacen
que el hombre pueda actuar con altruismo, pueda desarrollar sentimientos de beneficencia
hacia un tercero.

Dicen que la donación es el instrumento más importante a través del cual el hombre puede
satisfacer necesidades espirituales, de conciencia, de solidaridad, de amor al prójimo; lo que
lleva al ser humano a hacer esos actos pueden ser muy variadas, el altruismo, la caridad, le
generosidad humana, el beneficio.

Nosotros compartimos un criterio extraordinario que tiene Guillermo Borda, dice que de todos
los contratos el más fácil de entender por el común del pueblo es la donación porque quien no
entiende que hay donación cuando alguien se desprende de un valor patrimonial sin exigir una
contraprestación; concebir el concepto de donación es muy fácil, lo que es difícil, lo que es
complejo, complicado es delimitar su contenido porque no todo acto de liberalidad es donación,
y es un gravísimo problema, porque acabamos de ver que el ser humano llevado por diversas
razones de humanismo, de caridad, de amor al prójimo por ciertas razones de orden político,
intelectual, sentimental hace un desplazamiento de valores económicos a otro sin exigir una
contraprestación decimos entonces que ahí hay donación porque hay un presupuesto
fundamental “el Animus Donandi” la intención de celebrar o realizar un acto de liberalidad a
través del cual, dicen los filósofos, que el hombre calma su conciencia pero a contrapelo de
eso, basado en eso se puede inclusive dar una noción, definición sencilla de lo que es la
donación.

Es el acto por el cual una persona da a otra una cosa sin recibir contraprestación. En la
donación hay Animus Donandi, intención de hacer una liberalidad, pero hay el grave problema

394
de que no toda liberalidad es donación, esto son pone en un gravísimo problema, según
Guillermo Borda es fácil construir una noción que refleje la esencia de la donación pero que
difícil es delimitar sus contornos porque no toda liberalidad es donación, se debe precisar la
idea cabal de lo que es la donación.

Ante esa dificultad yo he tenido la oportunidad de revisar nuestra legislación por primera vez,
he encontrado algunos actos que no constituyen donación:

- La renuncia de una hipoteca o la renuncia a una fianza en relación con una deuda no pagada
aunque el deudor este en estado de insolvencia; A debe a B diez mil con garantía hipotecaria
de su casa, A tiene una garantía no genérica sino específica, como al hipoteca es un derecho
real de garantía pero es accesoria, sigue la suerte de lo principal que es el crédito, B le ha
constituido la garantía de crédito una hipoteca porque si no paga a A tiene como garantía un
bien inmueble de su propiedad y tiene tres facultades: Ius Distrahendi (derecho de vender la
cosa), Ius Preferendi (derecho de ser pagado antes que cualquier otro acreedor) y Ius
Persequendi (derecho de perseguir la cosa en manos de quien se encuentre), pero A se
conmueve de B por su situación y llevado por un sentimiento de altruismo renuncia a la
hipoteca, es un acto unilateral, lo puede hacer en escritura publica y por esa renuncia B no le
ha pagado a A sino que ha realizado un acto a título gratuito sin ninguna contraprestación, ahí
no es donación porque para haber donación tiene que haber transferencia del derecho de
propiedad. En el contrato de fianza, él me debe y me da en garantía una fiadora, y por
cualidades de la fiadora yo renuncio a la fianza, es un animo de liberalidad pero no es donación.

- Dejar de cumplir una condición a que este subordinado un derecho eventual aunque en la
omisión se tenga la mira de beneficiar a alguno de los sujetos; cuando esta un contrato, un
negocio jurídico sometido a una condición, un evento futuro e incierto de cuya llegada depende
el nacimiento o la extinción de un derecho, puede estar sometida a condición suspensiva pero
potestativa o sea que en mi depende celebrar un determinado contrato, por ejemplo en el
contrato de opción, medan un plazo, yo puedo celebrar el contrato pero renuncio a celebrar
ese contrato y lo hago a título gratuito cuando muy podría aprovechar el contrato y no lo hago,
entonces esa renuncia implica un animo de favorecer a otro pero no es donación porque no
hay transferencia del derecho de propiedad de una cosa o un derecho.

- La omisión voluntaria para dejar, extinguir una servidumbre por el no uso de ella, por ejemplo
servidumbre de saca de agua y resulta que tengo servidumbre de saca de agua por el fundo

395
vecino y yo no uso el agua, no uso por no incomodarlo, por no darme la tarea de caminar dejo
de usar, y fruto de eso de declara la extinción de la servidumbre por el no uso, esa omisión no
implica una donación, puede ser un acto altruista llevado por ciertos sentimientos, puede haber
a un animo muy parecido a la donación pero no es donación.

- Un caso de jurisprudencia es dejar de interrumpir una prescripción para favorecer al

poseedor; uno puede plantear interrupción para evitar que el poseedor haga usucapión y
pudiendo hacerlo no lo hago, me lleva ese sentimientos, yo tengo bienes que lo esta
poseyendo un tercero y puedo interrumpir la posesión que tiene para evitar que el alegue
usucapión y no lo hago llevado por esos sentimientos de afecto, caridad y entonces genera un
beneficio a alguien al igual que la donación pero no constituye donación.

- Los servicios de carácter personal gratuito, se beneficia a un a persona, hay un servicio

personal, se puede cobrar de ese servicio personal es esas circunstancias pero lo hacen con
espíritu de liberalidad, no es donación porque no se transfiere el derecho de propiedad.

Esto es mucho más complejo todavía en todos aquellos contratos por los cuales se entrega un
bien o se recibe un bien de otro no con el fin de transferir el derecho de propiedad sino con
otros fines; por ejemplo el comodato que es a título gratuito, hay un acto de liberalidad, hay un
beneficio para el comodatario pero no es donación; lo mismo ocurre con el depósito gratuito,
pero el depósito no es donación aun cuando hay espíritu de liberalidad pero no hay
transferencia del derecho de propiedad porque para haber donación tiene que haber
transferencia del derecho de propiedad o la transferencia de la titularidad de un derecho; y lo
propio ocurre con el contrato de préstamo sin intereses, si yo presto veinte mil y lo hago con
espíritu de liberalidad no hay donación no obstante que hay transferencia del derecho de
propiedad porque el mutuario ya no devuelve el mismo dinero sino otro de la misma cantidad,
calidad y el mutuario va usar, gozar y disponer pero no hay donación aunque tendría algunos
aspectos casi relativos a la donación porque hay transferencia del derecho de propiedad pero
el préstamo tiene otro tratamiento que es distinto a la donación.

En la concepción tradicional se consideraba que el legado que es un acto de liberalidad hecho

en testamento para que produzca efectos después de la muerte del causante es una donación,
algunos dicen incluso el pariente próximo a la donación es el legado, yo hago un testamento,
fijo mis bienes a mis hijos pero la cuota de libre disposición le dejo a otra persona, después de
mi muerte no va pagar a mis herederos; ahí se da todos los aspectos de una donación como

396
liberalidad pero hay en día la legislación moderna se niega a hablar de donación mortis causa
sino para ellos solamente hay donación cuando el acto es inter vivos y no cuando es mortis
causa.

2. Definición.

Artículo 655°.- (Noción) La donación es el contrato por el cual una persona, por espíritu de
liberalidad, procura a otra un enriquecimiento disponiendo a favor de ella un derecho propio o
asumiendo frente a ella una obligación.

Este Artículo ha sido copiado exactamente del Código Civil italiano que modifica e concepto
de donación del Código Civil francés. Yo siempre digo que hay tanta definiciones o nociones
de la figura que no quiere entender como hay autores y normalmente se dice que la donación
es un contrato en virtud del cual una persona llamada donante transfiere a otro un bien o un
derecho de valor económico sin exigir ni recibir ninguna contraprestación llevado por un
espíritu de liberalidad; los conceptos pueden ir cambiando, nuestro código dice que es un
contrato por el cual una persona con espíritu de liberalidad procura a otra un enriquecimiento
disponiendo a favor de ella de un derecho propio o asumiendo frente a ella una obligación, la
primera parte casi es la legislación francesa, la segunda parte es lo que hay adicionado porque
no solo hay donación cuando hay transferencia sino también cuando una persona asume ante
otra una obligación, yo quisiera donar un vehículo pero no lo tengo entonces asumo mediante
un compromiso de regalarle un vehículo dentro de dos años entonces se dice que también hay
donación.

- Características.

- Es un contrato, y así no los nuestro Código Civil, es un contrato porque requiere el

consentimiento del donante y el donatario, hay autores que niegan esa cualidad.

- Este es un contrato a título gratuito porque en la donación no existe contraprestación de

parte del beneficiario consecuentemente hay un enriquecimiento de parte del que lo recibe y
un empobrecimiento de parte del que lo da, su propia naturaleza dice que es un contrato a
título gratuito aun cuando existe la donación con carga en al que el donatario asume cumplir
con ciertas obligaciones frente al donante o frente a terceros, no por eso la donación con carga
es un contrato oneroso para muchos, para unos es oneroso pero para muchos no es sino que
sigue siendo a título gratuito en cuando a la diferencia, algunos autores dicen que la carga es
igual al beneficio por lo tanto deja de ser a título gratuito sino más bien a título oneroso y

397
algunas veces la carga es inclusive mayor que el beneficio, yo le dono una motocicleta a ella
a cambio de que a mi hija le pase una mensualidad durante veinte años de veinte mil
bolivianos.

- El donante actúa con animo de liberalidad, ese animus donandi, esa intención de beneficiar
a otro movido por aspectos altruistas de generosidad humana, de amor al prójimo que pueden
tener sus razones en el orden deportivo, político, sentimental, afectivo, cultural.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 27 DE FEBRERO DE 2019

NOCHE

REPASO:

A medio día tuvimos la oportunidad de entrar al análisis del contrato de donación. En la

donación hay traslación, trasferencia de una valor económico de un sujeto llamado donante a
otro sujeto llamado donatario sin contraprestación alguna y esto nos ha llevado a ver una serie
de aspectos primero cuales son las razones o los motivos que llevan a una persona a
empobrecerse y para favorecer o beneficiar a otro y hemos visto una serie de factores algunos
dicen que a través de estos se gana indulgencias, la iglesia, la religión te llama hacer caritativo,
otros sustentaran valores de orden moral que son valoradas o apreciadas en la sociedad o en
el medio familiar o social donde uno vive, lo que cualifica o el fin mismo de la donación es
hacer un acto de disposición de parte del que da respecto al que lo recibe y eso nos plantea
una interrogante en todas aquellas situaciones en las que una persona busca beneficiar
favorecer a otra en contrato de donación y un autor dice quien no pudiera entender lo que
significa la donación como concepto se puede describir su esencia lo grave es delimitar sus
contornos esto se debe a que siendo fácil su concepto, su entendimiento, cuál sería la razón
o las razones por las cuales no sería fácil determinar sus contornos y para averiguar nos hemos
ido a una serie de supuestos en los que hay ciertos sujetos que actúan con animus donandi,
ánimos de liberalidad con ese ese espíritu de altruismo, de prodigalidad de ser prodigo y sin
embargo no son donaciones y consecuentemente todos estos supuestos y otros no se regulan
por las reglas de la donación por ejemplo si yo hago mi testamento y en mi testamento hago
actos de disposición que ha de tener efectos después de mi muerte no se considera una
donación sino testamento que tiene su propia regulación especial, si yo presto una cantidad

398
de dinero a título gratuito sin recibir ninguna retribución por uso y goce de un capital donde
aparentemente estuviera realizando un acto de beneficio inclusive haciendo traslación del
derecho de propiedad pero no obstante que parece una donación no es una donación porque
tiene un régimen especial que es el contrato de préstamo.

Siguiendo a la concepción italiana define a la donación como el contrato de una persona con
ánimo de liberalidad procura en enriquecimiento de otra persona sin contraprestación alguna
o asume una obligación frente a otra persona.

- Características.-

Cuando hablamos de características hablamos de cualidades capaces de producir efectos, en

la idea de nuestro código la donación es un contrato, eso es muy discutible.

 En la idea de nuestro código la donación es un contrato aunque luego vamos a ver que
eso es muy discutible.

 Es un contrato a título gratuito porque hay un enriquecimiento de parte del donatario y

un empobrecimiento de parte de donante, porque no hay contraprestación que eso es
lo que diferencia de los contratos a título oneroso como la compra venta, permuta, el
arrendamiento.

 Este es un contrato unilateral porque el único que queda obligado es el donante salvo
en la donación con carga incluido en el caso oneroso y consecuentemente es bilateral
pero algunos dicen sigue siendo unilateral porque la carga no es una obligación principal
sino accesoria.

 Es un contrato típicamente solemne a diferencia de los que hemos visto que eran
consensuales que se perfeccionaban por el simple consentimiento, este contrato se
perfecciona no por el simple consentimiento de las partes sino en el momento en que el
donante y el donatario suscriben una escritura pública que cumple con los requisitos
que establece la ley del notariado y si se trata de muebles con la entrega de la cosa.

399
  Algunos autores consideran que además de estas características, mencionan que este
es un contrato irrevocable por lo menos desde él puede de vista del donante en el
momento en que ha realizado por voluntad propia cumpliendo con los requisitos que
establece la ley una acto de donación ya no lo puede revocar salvo las excepciones que
establece la ley o sea en otros términos en sentido ya no puede jugar al arrepentido hoy
dona, mañana, pasado o más tarde se arrepiente.

 Algunos autores consideran que además de estas características este es un contrato o

un acto o negocio jurídico donde se puede donar no solo cosas corpóreas si no también
derechos y aquí es donde hay un cambio sustancial entre la vieja escuela tradicional de
que consideraba que solamente puede haber donación sobre cosas corpóreas y no
sobre cosas incorpóreas menos de derechos porque ahí hay sesión de derecho y la
concepción moderna que puede haber donación también de derechos.

3. Naturaleza Jurídica.

Uno de los problemas que apareja el contrato de donación es el tema de la naturaleza jurídica,
he estado revisando una literatura y la he planteado a la comisión codificadora y que me ha
llevado a romper algunos criterios y poner en duda lo que está en el código civil actual, pero
que lastimosamente no he podido tener la capacidad suficiente como para que en el
anteproyecto se modifique ese criterio, parece un verdadero contrasentido, en el lenguaje
común, empírico algunos podrían llamarle profano la donación es un acto o negocio jurídico
unilateral porque significa dar, hacer un desplazamiento de un valor económico a otro y para
eso vasta la voluntad del donante aparentemente en ese entendido en esa mirada sencilla,
empírica la voluntad del donatario no tiene ninguna trascendencia porque resulta raro que
alguien no acepte, la donación es oferente normalmente el donante no el donatario y surge por
el querer, el deseo y eso está en el ánimo en el espíritu animus donandi intención de hacer
una liberalidad de desplegar algún favor, algún servicio, algún beneficio a otro por ciertas
razones, ese criterio profano empírico que algún autor dice de lógica muy sencilla muy práctica
nunca fue aceptada por la doctrina clásica francesa de origen romana porque la doctrina
clásica francesa siempre lo ha considerado como un contrato o sea aquel que surge fruto del
acuerdo de voluntades entre dos sujetos uno llamado donante y otro llamado donatario de tal
manera que no hay donación sino hay voluntad expresa o tácita del donatario es

400
imprescindible la voluntad y como se necesita dos voluntades y entonces estamos frente a un
contrato y es por eso que todo los códigos que no considere a la donación como un contrato
eso es además lo que está en el artículo 655 del código civil la donación es un contrato ese
criterio, ese dogma, esa forma de pensar en que en su naturaleza la donación es un contrato
fruto del consenso de voluntades del donante y del donatario a dominado todas las
legislaciones y gran parte de la doctrina ustedes casi no van a encontrar autores que digan
que no es un contrato.

Pero los autores modernos entre ellos Emilio Betti, Dominico Barbero, Federico Prut Barrau
todos estos no están de acuerdo en que la donación sea un contrato ustedes saben que si no
es un contrato en su naturaleza solo puede ser un negocio jurídico unilateral ustedes se
preguntaran como puede ser un negocio jurídico unilateral si se requiere forzosamente la
voluntad del aceptante a nadie se le puede obligar a aceptar algo que no quiere, algo muy
parecido lo que hemos estudiado en obligaciones con el tema de la remisión, o condonación o
de la deuda porque solo depende del acreedor la teoría moderna dice no, se necesita del
consentimiento del deudor y aquí dice no señores se necesita el consentimiento del donatario,
yo he trascrito unas ideas que le corresponde a estos autores pero sobre todo al español
Federico Prut Barrau él dice las bases sociológicas de la donación y del contrato son diferentes
la base sociológica del contrato consiste en una negociación entendida esta como una
operación en la que se contraponen intereses de las partes y se equilibran en el contrato, el
surgimiento del consentimiento es fruto de este equilibrio porque ahí cada uno hace
concesiones reciprocas a sus intereses si nosotros penetramos en la donación será esta
misma base la que origina la donación? Fruto de la contraposición de dos intereses ahí no hay
dos intereses en pugna que luego se equilibran para lograr alcanzar un consentimiento como
ocurre en la generalidad de los contratos en la donación, no, la esencia del contrato es distinto
en la donación que en cualquier tipo de contrato, en la compra venta hay intereses en pugna,
en el contrato de obra hay intereses en pugna en cualquier contrato pero no en la donación
porque el interés del donante es tal vez hay pugna con su espíritu, o con el hecho de
apoderarse el cariño, el aprecio porque puede ser una muestra de su virtud, las bases de la
donación no son las mismas que cualquier otro contrato algunos autores dicen entre ellos el
profesor argentino Guillermo Borda en la donación no se presenta una verdadera oferta como
en los contratos donde se fijan todas las condiciones del contrato ahí lo único que hay es un
acto de disposición se caracteriza por ser irrevocable, por lo tanto como no se parece al

401
contrato y solo hay un acto de disposición la aceptación que es otro acto requiere la donación
la aceptación de donatario no es porque este confrontado con la voluntad del donante sino que
esa aceptación es muy parecida a la aceptación de la herencia ab intestato o testamentario o
muy parecida a la aceptación del legado uno acepta en la donación en la sucesión o en el
legado lo hace porque si no se adhiere o no se incorpora a la voluntad del donante o del
causante expresada en el testamento pues lo único que hace es renunciar aquí Carneluti diría
se trata de dos actos distintos que no están combinados pero que actúan en razón del fin que
persigue y el fin que persigue es satisfacer una necesidad humana de hacer el bien a otro.
Franchesco Mesineo dice la aceptación de la donación tiene mayor analogía con la aceptación
de la herencia, no tiene relación con la teoría del consentimiento contractual y esto tiene una
explicación muy racional, la donación puede ser aceptada aun después de la muerte del
donante, si fuera un contrato hemos visto que la oferta caduca con la incapacidad o con la
muerte pero ahí no hay una oferta en si sino más bien según los autores modernos hay un
acto unilateral de disposición y yo creo además que eso es lo que justifica porque cuando en
materia sucesoria el causante ha hecho actos de liberalidad donaciones más allá de la cuota
de la libre disponibilidad se llaman donaciones no oficiosas y están sujetas a la acción de
reducción si fuera un contrato no tendrían por qué ser objeto de acción de reducción es
justamente porque se trata de un acto unilateral de disposición y la aceptación no es que entra
en confrontación y por eso su naturaleza no es contractual sino más bien un acto unilateral, yo
podría decirles después de este análisis de repente no tan completo ni tan profundo como lo
hacen los autores que hemos citado, que la generalidad de los autores nacionales, extranjeros,
los códigos han elevado a la categoría del dogma al considerar a la donación en su naturaleza
es un contrato y no un acto jurídico unilateral aunque no saben cómo explicar porque los
mismos legisladores establecen que el aceptante puede aceptar la donación aun después de
muerto el donante cuando debería haber caducado la oferta, este problema al parecer como
nos explica otro profesor argentino Juan Carlos Segobia este autor dice tenemos que
reconocer que no dejan de tener razón los autores modernos que de alguna manera ha puesto
en tela de juicio la naturaleza contractual de la donación pero tenemos que reconocer que una
gran mayoría de los legisladores y opinión mayoritaria en la doctrina general que dicen es un
contrato, porque es un tanto difícil de reconocer que no se necesita la voluntad del aceptante
si hay voluntad del aceptante el contrato debe quedar como aquel acuerdo de voluntades, la
pregunta que atacan los modernos es verdaderamente un acuerdo? Fruto del acuerdo de la
contraposición de intereses opuestos, es una negociación? , los autores peruanos,

402
colombianos entre ellos Guillermo Ospina dicen la teoría que considera que la donación es un
acto o un negocio unilateral es aceptada si fuera aceptada no deberíamos estudiar en
contratos, tendríamos que estudiar en la teoría general de los actos o negocios jurídicos pero
por una utilidad pedagogía hay necesidad de no considerar la donación un acto unilateral sino
más bien un verdadero contrato y por eso Mesineo dice la donación esta en medio entre el
derecho de sucesiones y el contrato, las figuras que están en esa línea intermedia son por
ejemplo las obligaciones naturales , las obligaciones propter rem son personales o son reales
todo eso así se presenta en el mundo del derecho, esta discusión extraordinaria si la donación
es o no es en su naturaleza un contrato, y acabamos de explicar una tendencia moderna que
pone serias dudas que sea un contrato y mostrando una serie de ejemplos y una justificación
de orden científica, Messineo se cuida de decir que es un contrato pero por el dogma que
tenemos, por el código hemos visto entre los caracteres que la donación para nosotros es un
contrato porque así lo establece y está previsto en el artículo 655.

Artículo 655 (Noción). La donación es el contrato por cualquier persona, por espíritu de
liberalidad, procura a otra un enriquecimiento disponiendo en favor de ella un derecho propio
o asumiendo frente a ella una obligación.

4. Elementos de la donación.

La donación como todo acto o negocio jurídico o si consideramos que es un contrato requiere
ya no de tres elementos sino más bien de cuando elementos según uno seria la voluntad y
según la concepción actual seria el consentimiento , el objeto, la causa y la forma porque hace
un momento en los caracteres decíamos la donación es un contrato esencialmente solemne y
no es un contrato consensual que no se perfecciona con el simple consentimiento, todos estos
caracteres esta teorías sobre la naturaleza jurídica de la donación que es extremadamente
importante entender porque de eso va depender los efectos.

La voluntad.- Si se considera un contrato el consentimiento se necesita la voluntad del

donante, sin voluntad del donante no hay donación, los códigos dicen la falta de voluntad del
donante es causa de nulidad no puede haber donación sin voluntad del donante esa voluntad
del donante surge de un proceso de entender, querer fruto de un proceso reflexivo de un
proceso maduro, de pensar la disposición que se está haciendo en favor de otro sin una
contraprestación pues tiene por objeto responder a sus llamados de conciencia, de
prodigalidad de beneficio el donante siente una satisfacción cuando hablamos de la voluntad

403
del donante uno se pregunta quienes pueden ser donantes puede ser las personas naturales
o colectivas, se dice que todo aquel que puede vender puede donar, normalmente la oferta en
la donación nace del donante, puede ser una oferta con plazo sin plazo, una oferta perfecta,
pero aquí si tiene que ser una oferta expresa no puede ser una oferta verbal y además expresa
y por escrito cuando estamos hablando de la donación ordinaria o común, porque también hay
donaciones que no necesitan ese requisito por ejemplo la donación manual que son las
donaciones de poco valor, la regla es que todo aquel que pueda vender, pueda donar puede
otorgar su consentimiento sea de que se trate de persona natural o que se trate de persona
colectiva, ese consentimiento tiene que ser expreso, por escrito y manifestado de manera
solemne la manifestación de la voluntad tiene que hacerse en escritura pública no puedes
hacerlo verbalmente porque este es un contrato solemne que está justificado en razón de evitar
la prodigalidad de que la persona realice actos reflexivos poco razonados poco maduro para
realizar actos de liberalidad tiene que pensarlo y mientras suscriba la escritura pública la ley
piensa que tiene el suficiente tiempo como para madurar del acto del paso que está dando el
aceptante, el aceptante tiene que manifestar su voluntad de manera expresa, por escrito
algunos autores dicen pero tratándose de bienes muebles puede haber una manifestación
tacita y nuestro código dice tiene que ser de forma escrito y solemne porque tiene que hacerse
en el mismo documento o en otro documento pero público no puede haber una manifestación
de voluntad de aceptación en principio verbal y aparentemente no puede haber una
manifestación tacita, pero hay varios ejemplos en Federcio Pui Batrau en su libro fundamento
de derecho civil uno encuentra ejemplos, que pasa si el donatario se limita a recibir y extender
un recibo por la cosa donada, o que pasa sin aceptar comienza a vender el bien donado o a
exigir el pago de la obligación que ha asumido el donante acaso no serían considerados
conductas que hacen presumir que ha aceptado, uno de los requisitos de la voluntad es la
capacidad aquí se estudia quienes tienen capacidad para donar y quienes tienen capacidad
para recibir por donación quienes tiene capacidad jurídica para donar y quienes tienen
capacidad de obrar para recibir por donación este es tal vez uno de los temas más amplios
quienes pueden realizar donación mutatis mutandi quienes son incapaces de poder donar
quienes pueden recibir por donación inversamente quienes no pueden recibir por donación
están prohibido de recibir donación esto nos lleva a ver un tema fundamental el articulo 660

Articulo 660 (Capacidad de Donar). Pueden donar todos los que tienen capacidad de
disponer de sus bienes.

404
Nuestro código exige el consentimiento, sin embargo, hay autores que creen, yo creo depende
de que tipos de bienes se dona, se dona bienes inmuebles o bienes muebles sujeto a registro
la aceptación tiene que constar por escrito porque tienes que registrar tienes que dar publicidad
no basta el simple consentimiento la mera voluntad pero que pasa si se trata de bienes
muebles la donación por bienes muebles no necesita de escritura pública de repente solo
necesita solo la traditio y sin embargo, sin recibir la cosa puede de repente ya enajenar el bien
entonces para ciertos autores ahí en casos excepcionales la aceptación no necesita ser
expresa, por escrito y solemne sino más bien bastara que se dé su conducta se denotara su
voluntad de aceptar una donación pero aun si nosotros si consideramos que la voluntad no es
un contrato sino más bien parece que aparentemente hay dos actos el acto de donación, el
acto de disposición y el acto de aceptación que no se fusionan pero que se combinan en razón
del fin según los partidarios del que consideran que la donación no es un contrato sino más
bien una acto o un negocio simplemente unilateral.

Alguien preguntara que pasa si los bienes son comunes o sometidos a régimen de copropiedad
o comunidad se necesita el consentimiento de todos o bastara el consentimiento de uno o
algunos y que pasa si no hay consentimiento de todos sino solo de algunos, que es aquello
que estábamos nosotros analizando y hemos analizado cuando un bien o un derecho
pertenece a mas cotitulares para que se produzca una donación plena se necesita el
consentimiento de todos, pero que pasa si uno o algunos de ellos son los que donan y no todos
si estamos en un régimen de copropiedad no se necesita el consentimiento de los otros por lo
tanto uno puede disponer de sus acciones y derechos mediante donaciones por ejemplo yo
son copropietario con el de un bien inmueble y puedo donar 50 % que me pertenece a un
tercero y no necesito el consentimiento de él , pero que pasaría si se trataría de cónyuges los
bienes en la sociedad conyugal no están en el régimen de copropiedad sino en el régimen de
comunidad y en ese caso se necesita el consentimiento de ambos en consecuencia la
donación hecha por uno no puede abarcar sus acciones y derechos esa voluntad no es
suficiente vendría estar afectado de anulabilidad el código de las familias dice se necesita el
consentimiento de ambos conyugues a no ser que el otro conyugue prefiera solo invalidar
respecto a su cuota aparte.

Hay que analizar la capacidad jurídica y la capacidad de obrar y hay que saber diferenciar
entre la capacidad para donar y la capacidad para recibir por donación esto es muy importante
pero en principio las legislaciones hacen lo mismo si agarran 6 y 7 códigos van a ver casi la

405
misma redacción que el articulo 660 capacidad para donar pueden donar todos los que tienen
capacidad de disponer de sus bienes o sea consentimiento, capacidad y poder de disposición
tiene que actuar linealmente.

Quienes pueden donar? Todos los que pueden vender pueden donar ¿y quiénes son
incapaces para donar? Los menores de edad no emancipados porque ellos no tienen poder
de disposición, los enfermos mentales declarados interdictos no pueden donar, tampoco
pueden donar los menores de edad no emancipados, el menor de edad emancipado hay que
ver si es por matrimonio o es por voluntad de los padres o de los tutores uno se llama
emancipación legal y el otro se llama emancipación voluntaria, el que tiene emancipación no
tiene poder de disposición por lo tanto no puede donar, pero que pasa si lo que dona es fruto
de su trabajo? Nosotros hemos visto la regla del artículo 5 el menor aun no emancipado que
obtenga un título profesional de universidad o de instituto o de educación superior, que lo que
obtenga puede perfectamente disponer, la doctrina dice realizado estos actos por estas
personas si, lo que no puede es aquello que ha recibido por donación, aquello que ha recibido
por herencia no puede donar pero aquello que es fruto de su trabajo, de su estudio de su
esfuerzo si ha tenido capacidad para obtener porque no va tener la capacidad para donar y
hay algunos autores que entran un poco más allá dice hay que ver hay que analizar el menor
emancipado si tiene autorización del cónyuge puede también donar, nosotros hemos optado
por la regla de la autorización del cónyuge.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 28 DE FEBRERO DE 2019

MAÑANA

REPASO:

Ayer por noche analizamos los caracteres que constituyen las cualidades de la donación,
aunque tenemos que reconocer que los que hemos analizado no siempre son compartidos por
todos los autores, nosotros recogiendo una opinión mayoritaria y observando las reglas de
nuestro Código Civil, hemos podido hacer esa identificación de esas cualidades que nos va a
servir en lo posterior, para seguir explicando el tema y sobre todo para ver los efectos.

3. Naturaleza Jurídica.-

Después nos detuvimos; en analizar la naturaleza jurídica de la donación, ese debate no sé,
si superado, yo creo que no: si es verdad que la donación es un contrato como lo sostiene

406
uniformemente la doctrina clásica y la generalidad de las legislaciones, o por el contario según
la concepción moderna se trata de un acto o negocio jurídico unilateral dispositivo que no se
encuadra exactamente a lo que es un contrato, que nos ha llevado a establecer según algunos
autores, a que la donación está en medio camino entre la sucesión y el contrato, nosotros
creemos en esa explicación que nos ha dado Federico Push Batrau cuando dice que la
donación es distinta al contrato porque sociológicamente responde a fines distintos los cuales
hemos tenido la posibilidad de explicarles el día de ayer.

4. Elementos.-

Después entramos creo que esta es una parte importante a analizar los elementos del contrato
de donación (el código le llama contrato) sigamos viendo que es un contrato; aunque muchas
veces vamos a tropezar con el gran problema de que no responde realmente a un contrato,
cuáles son sus elementos constitutivos; yo creo que sea que se considera un contrato o un
negocio jurídico unilateral, cumple con los requisitos de:

La voluntad o consentimiento, el objeto, la causa y la forma y aquí ya no son tres si no son

cuatro los elementos, porque la formalidad es elevado a la categoría de elemento esencial,
porque ayer hemos visto entre los caracteres que este es un contrato esencialmente solemne,
aunque no en todos los casos y eso lo vamos a entender mejor cuando veamos las clases de
donación y estábamos viendo el primer elemento: el consentimiento, normalmente, la oferta
nace del donante, en realidad casi ningún autor y la practica nos demuestra que la oferta nazca
del donatario: regálame… salvo las llamadas dádivas donde el oferente es el menesteroso,
aquel de escasos recursos y hemos visto que lo que se requiere es la aceptación de parte del
aceptante, hemos visto que en la oferta no basta la simple voluntad sino que además se
requiere que se lo exprese de manera escrita y de manera solemne no puede haber una oferta
verbal, no tiene ningún valor la oferta o la promesa de donación verbal, tiene que ser por escrito
y de manera solemne con el cumplimiento de los requisitos que señala la ley, aun cuando hay
que hacer una distinción entre bienes inmuebles o muebles sujetos a registro y bienes
muebles, aun cuando también no en todos los casos de donación, pero en la donación típica
que es la donación de pura liberalidad sí, porque hay las famosas donaciones manuales o de
poco valor, en los cuales de repente, no se cumple el requisito formal normalmente no se
cumple, pero eso no le quita su validez.

407
Y estábamos viendo en el tema de la aceptación, que tiene que ser expresa, por escrito y
además formal porque tiene que manifestarse también en el mismo acto de donación o en un
acto siguiente, pero también de manera solemne o conforme a los requisitos que señala la ley;
por eso es que ayer hablábamos que algunos autores hablan de la llamada aceptación tácita,
aunque aparentemente esa aceptación tácita no sería aceptado en nuestra legislación, yo
pienso que sí, porque va a depender del tipo de bienes de que se traten si se trata de
inmuebles o muebles sujetos a registro no puede haber aceptación tácita, tiene que haber un
registro público y se acuerdan que nosotros estamos queriendo cambiar el consensualismo no
por el formalismo, sino por el principio de publicidad, entonces eso nos da mayor fuerza, mayor
consistencia en adoptar un sistema de mayor seguridad, de mayor eficacia, que no es tampoco
nuestro, nosotros hemos creído conveniente adoptar un cierto sistema, aunque amalgamar los
sistemas y hacerlo hibrido, que compacte con nuestro sistema, siempre es complicado siempre
van a surgir críticas.

Y estábamos viendo que pasa si hay una pluralidad de donatarios, entonces si la donación no
es a una sino varias personas, en principio tienen que aceptar la donación, todos: pero que
pasa si uno de ellos no acepta, su cuota parte, engrosa la porción de la otra parte, lo que en
sucesiones se llama derecho de acrecimiento, de tal manera que si eran tres los donatarios,
yo les dono a tres y resulta que uno de ellos no acepta, su cuota parte engrosa la posición de
los otros de tal manera que en lugar de tener 1/3 ahora tiene 1/2; en todas las legislaciones se
ha optado, eso opera solo si existe “clausula expresa” en el sentido de que si una de los
donatarios no acepta su porción, se incrementa la porción de los otros co-donatarios nuestro
código adopta ese sistema en nuestro art 659

ARTÍCULO 659. (DONACIÓN CONJUNTA).

I. La donación hecha conjuntamente a varias personas se entiende efectuada en partes

iguales, a menos que se indique otra cosa en el contrato.

II. Es válida la cláusula por la cual se dispone que si uno de los donatarios no puede
o no quiere aceptar la donación, su parte acrezca a los otros.

Si no hay cuotas partes distintas, se presume que todas las partes son iguales; si dono entre
3 se presuma que a cada una de las partes será un 33,33 %.

408
 5. Consentimiento.-

Bien otro tema que está relacionado con el tema del Consentimiento es lo que ayer
hablábamos, la aceptación de parte del donatario, puede ser aun después de la muerte del
donante, o sea el donatario puede aceptar la donación, no solo en vida del donante, sino
después de su muerte eso ha dado lugar que algunos autores sobre todo los seguidores del
contractualismo, en su naturaleza jurídica, digan pero como puede ser válida esa aceptación,
porque con la muerte caduca la oferta, la oferta y el contrato de donación debería quedar sin
efecto; sin embargo esto da razón a considerar de que la donación no es un contrato, es algo
muy parecido a la sucesión hereditaria ab intestato o testamentaria, o al legado por eso es el
género próximo y consecuentemente se considera un negocio jurídico unilateral dispositivo y
nada más porque la misma ley autoriza, por la naturaleza de la donación, a que si muere el
donante, el donatario puede aceptar aun después de la muerte, lo que no puede, porque el
lógico y racional es que, si muere el donatario antes de aceptar, sus herederos ya no pueden
ser aceptantes por que la donación es de alguna manera un contrato intuito personae y no se
puede obligar a donar a alguien respecto al cual no se ha tenido la intensión, la motivación
personal porque nosotros ayer hemos visto que cuando se dona hay una motivación, una razón
sobre todo de orden subjetiva en el donante y esto es lo que justifica plenamente las ideas de
los autores modernos que es lo que les hemos explicado en nuestra clase del día de ayer.

ARTÍCULO 668. (ACEPTACIÓN).

I. EL donatario puede aceptar la donación por el mismo documento público en que ha

sido hecha o en otro posterior que debe ser notificado al donante, pero el contrato
quedará concluido con la aceptación.

II. El donante puede revocar su declaración antes de que la donación sea aceptada.

Aquí queremos hacer dos puntualizaciones extremadamente importantes, la aceptación puede

ser hecha en el mismo acto en que ha hecho la donación o en un acto posterior eso implica
que puede hacerse después de la muerte del donante, y segundo no se aplica la Teoría del
Conocimiento, la aceptación del donatario no tiene que llegar a conocimiento del donante, se
aplica la teoría del consentimiento en el mismo momento que el aceptante acepta y para
producir sus efectos lo único es que tienen que notificarse entonces algunos hablan de la
Teoría de la Expedición, pero el contrato quedara perfeccionado con la sola aceptación, y la
notificación es a los efectos de que el donante no pueda revocar.

409
Ahora bien, ayer hablábamos que hay un requisito esencial, bueno la voluntad tiene varios
requisitos debe ser expresada en forma seria, debe ser exteriorizada, no basta la mera
voluntad eso ya está implícito en lo que ya hemos estado explicándoles, pero hay un requisito
muy importante en la voluntad, que es la capacidad y nosotros sabemos que se presume de
tal manera que lo que se importa estudiar no es la capacidad sino la incapacidad y ayer
decíamos que como principio general hay una regla:

“Todo aquel que pueda vender y comprar en principio tiene la posibilidad de donar o de
aceptar una donación “y esa regla, ese principio de carácter general está implícito en el
artículo 660 del código:

ARTÍCULO 660. (CAPACIDAD DE DONAR). Pueden donar todos los que tienen capacidad
de disponer de sus bienes.

Lo importante sería saber quiénes no pueden donar y ahí habría que ver, cuando la ley dice
que pueden donar todos los que tengan poder de disposición de sus bienes; solo pueden tener
poder de disposición los que tienen capacidad de obrar, obvio, entonces quienes no pueden
donar, y es aquí donde cobra mayor importancia: en principio no pueden donar:

 Los menores de edad no emancipados, porque estos no tienen capacidad de obrar y

menos van a tener poder de disposición, a no ser que lo donado sea fruto de su trabajo,
en aplicación de la regla del art. 5 de nuestro Código Civil.

 Los enfermos mentales, cuyas facultades psíquicas, cognitivas e intelectivas están

desordenadas y de manera grave que no se ubique en tiempo y espacio, pues no puede
donar es obvio.

 Estábamos en el tema, si lo emancipados pueden donar y ahí hay dos clases de

emancipados: los emancipados por la vía voluntaria o los emancipados legalmente por
la vía del matrimonio y aquí nuevamente hay una regla: ”solo los que tienen poder de
disposición” y los emancipados no tienen poder de disposición, pero podrán hacerlo a
través de sus representantes? O sea los representantes siendo menores de edad, o
enfermos mentales, los padres por los pupilos, o los tutores por los enfermos mentales,
podrán hacer actos e donación a nombre de sus representados? No, porque ellos solo
pueden realizar actos de administración y no actos de disposición y la ley exige que
tengan “poder de disposición”, alguien te puede preguntar si podrán hacerlo con

410
 autorización judicial o sea que tramiten ante juez de menores o ante el juez de la
interdicción una resolución judicial que autorice la donación, la respuesta sigue siendo
no, aunque existe alguna jurisprudencia (nunca falta a no ser que se demuestre que la
donación va a ser beneficiosa para el incapaz, no concibo una idea seguramente en
nuestra judicatura nunca ha habido un caso, supongo que si se ha de haber una
donación eso ha de llevar al reconocimiento, al prestigio, no se a algo y el juez
valorando los beneficios que le va traer la calidad de donante al incapaz, si lo pueda
autorizar.

Pero qué pasa cuando se trata de las llamadas incapacidades jurídicas, este es uno de los
temas más complejos, hace un rato decíamos pueden donar los que pueden vender y comprar,
(mutatis-mutantes) quienes no pueden donar: los que no pueden vender ni comprar y quienes
no pueden donar ni ser donatarios; los conyugues no pueden donarse entre sí, y nosotros
hemos visto que eso está afectado de nulidad, porque sabemos que es lo que se busca
proteger; al mismo conyugue de las pasiones que se vive dentro del matrimonio de las
influencias que puedan darse, se busca proteger el interés de los acreedores para evitar que
a través de la traslación de bienes de un conyugue a otro conyugue, se burle a los acreedores
de uno de los conyugues, entonces están prohibidos los cónyuges y en nuestra legislación
actual, tomando en cuenta nuestra realidad actual, no solo a los que tienen la calidad de
conyugues por vinculo de matrimonio, sino también a los que tiene la calidad de conyugues
por unión libre, porque la unión libre en el nuevo código de las familias siguiendo las reglas de
la C.P.E. se ha equiparado, porque la razón de las familias no está en la forma sino en la
voluntad de un proyecto de vida en común, cuando deciden casarse no lo van a hacer por un
momento de amor, de afecto, sino por el hecho de compartir una vida en común de compartir
afecto, éxitos, triunfos, utilidades, pero también perjuicios, sufrimiento, que forman parte de la
vida en común, eso es lo importante, ahora cuando estamos viendo estos casos nuestra
legislación nos habla del 661

ARTÍCULO 661. (DONACIÓN HECHA POR PERSONA INCAPAZ DE QUERER Y

ENTENDER).-

I.La donación hecha por persona mayor de quien, aunque no esté sujeta a interdicción,
se pruebe que al hacerla era incapaz de querer y entender, puede ser anulada a demanda
del donante, sus herederos o causahabientes.

411
 II. La acción prescribe en tres años computables desde el día de la donación.

O sea tampoco pueden donar los que están afectados en sus facultades mentales por debilidad
mental, por alcoholismo, drogadicción, hipnotismo, sonambulismo, aquellos que sufren algún
trastorno psicológico que les impide hacer un acto reflexivo del acto de liberalidad que puedan
tener la intensión o haber realizado, ese acto estará afectado de anulabilidad y la acción de
invalidar no solamente es del mismo donante sino es transmisible a sus herederos, pero esta
acción prescribe ya no en 5 años sino en el lapso de 3 años contados desde la donación.
También tenemos es articulo 662

ARTÍCULO 662. (PROHIBICIÓN DE DONAR Y LIMITACIÓN DE ACEPTAR DONACIONES

POR PERSONAS INCAPACES).-

Los padres y el tutor, por la persona incapaz que representan, no pueden:

1. Hacer donaciones.

2. Aceptarlas si están sujetas a cargas y condiciones, excepto cuando ello convenga

al interés del incapaz y el juez conceda autorización.

Eso que hemos explicado está en la 2da parte pero lo que nos interesa ver está relacionado
con los padres y tutores, los padres ejercen la representación legal, y hace un momento hemos
dicho que no pueden hacer donaciones de sus hijos menores de edad ni tampoco lo pueden
hacer los tutores por los bienes de los enfermos mentales declarados interdictos, pero esta
prohibición no solamente alcanza a los tutores de menores, de incapaces sino también
alcanza a los albaceas, que no pueden donar los bienes que están en administración,
afectando los intereses de los herederos o de los legatarios, eso lo van a ver en sucesiones y
uno de los problemas que se viene debatiendo es que quienes pueden donar: y hemos visto
que solo las personas capaces de obrar y un tema hemos visto que está relacionado con las
personas colectivas, las personas colectivas en principio no pueden hacer donaciones, porque
esto afectaría su patrimonio social, solo pueden hacer donaciones si sus estatutos lo autorizan
y solo dentro de los límites establecidos dentro de sus estatutos.

Ahora uno de los problemas que no está dentro de nuestra legislación y en la mayoría de las
legislaciones es que si puede haber donaciones de hijos a padres o de padres a hijos, y en
algunas legislaciones se van a otra regla que no está en nuestra legislación y es, si se pueden
donar a los hijos de nuestro conyugue que son hijos de otra persona, yo en lugar de donarle a

412
mi conyugue le dono a su hijo, que no es mi hijo sino hijo de otra persona, la pregunta que se
hace en estos casos es si esas donaciones son válidas y aquí hay que hacer algunas
puntualizaciones muy importantes:

 Primero no está prohibido hacer donaciones de padre a hijo y toda donación de un padre
a hijo se considera anticipo de su herencia, anticipo de su legítima, eso van a estudiar
en sucesiones, pero eso está sometido a limitaciones:

Si hay herederos forzosos descendientes, ascendientes y conyugue solo puede hacer

donaciones hasta una quinta parte del total de su acervo hereditario y si no hay descendientes
y si solo hay ascendientes y conyugue, solo puede hacer donaciones hasta una tercera parte,
las cuatro terceras partes tiene que reservarse para la legitima de su herencia, la respuesta
seria; ¿se permite hacer donaciones de padres a hijos? si, toda donación hecha a un heredero
forzoso se considera la cuota parte de su legítima y consecuentemente susceptible de
colación, ya van a estudiar en sucesiones que es colación, sin embargo esta donación hecha
de padres a hijos está sometido a límites no puede exceder la cuota de libre disponibilidad, se
trata de descendientes y conyugue es hasta 1/5 y si solo hay ascendientes con conyugue hasta
1/4, o sea las (cuatro quintas) partes en el primer supuesto, no pueden ser afectados y si son
afectados mediante donaciones a los hijos o a los ascendientes se conocen como
“donaciones inoficiosas”, y consecuentemente afectadas a acción de reducción eso lo
estudiaran en sucesiones, es muy importante.

La otra pregunta es, podrá haber donación de los hijos a los padres, la ley no prohíbe; lo que
prohíbe es la donación a los conyugues, pero no, cuando son menores de edad; sí, cuando
son mayores de edad, siempre y cuando con eso no afecte la legitima de sus herederos
forzosos las 4/5 del acervo hereditario porque de lo contrario está sometido a la acción de
reducción, eso es lo que además dicen los modernos teóricos, ya ve, la donación no es un
contrato, porque si fuera un contrato no tiene por qué ser rebajado o estar afectado a colación.

Ahora esas otras incapacidades que nosotros hemos estudiado de los abogados, de los que
administran bienes del estado de los funcionarios del poder judicial, magistrados, jueces,
vocales auxiliares esos no pueden ser donatarios dentro de las causas en los que intervienen
y respecto a los bienes en los que han intervenido, porque ahí hay una incapacidad jurídica
especial, ahora quienes pueden tener capacidad no para donar sino para recibir, y quienes no
pueden recibir por donación:

413
En 1er lugar tienen capacidad para recibir donación todas las personas naturales, no desde el
nacimiento, aplicando la teoría de la vitalidad sino desde la concepción y en nuestra legislación
aun antes porque eso hemos estudiado en Civil I, los famosos concepturus los que habrán de
ser concebidos, pueden ser donatarios siempre y cuando exista una persona viva respecto a
la cual exista una posibilidad en el futuro de que pueda concebir y finalmente tener una
descendencia, art 663

ARTÍCULO 663. (DONACIÓN A PERSONA POR NACER).

I.La donación puede hacerse en favor de quien está solamente concebido, o en favor de
hijos aún no concebidos de una persona que vive en el momento de la donación.

II. Los padres de los hijos por nacer y de los no concebidos, aceptan la donación.

Estos si tienen capacidad para recibir y no es que ellos van a manifestar la voluntad para
aceptar la donación, sino lo harán sus padres o tutores, quienes no podrían hacerlo:

En primer lugar las personas colectivas que no han obtenido el reconocimiento de su

personería jurídica, nosotros lo hemos llamado asociaciones o entidades de hecho, si es que
estas no obtienen su personería dentro del año en que han sido creadas y no se notifica al
donante el reconocimiento de su personalidad.

ARTÍCULO 664. (DONACIÓN A ENTIDAD NO RECONOCIDA).

La donación a entidad no reconocida no es válida si hasta un año de ella, no se notifica al

donante con el reconocimiento de la entidad y con su aceptación

Bueno esto solo he visto un caso, triste cuando hay mala fe la gente celebra contratos de
donación a nombre de entidades colectivas que no tienen reconocimiento de su personería
jurídica y sin embargo comienzan a desarrollar todos los actos, porque era una donación con
carga, cumplen la carga, pero no obtienen el reconocimiento de su personería jurídica dentro
del año, y que hace el tribunal, en aplicación de este artículo declara nula la donación y la
carga? Ordenan que se valoricen los gastos en que incurrió, pero las expectativas, casi todas
las legislaciones tienen el mismo tratamiento, y cuál es el fundamento, casi los autores no
explican, un autor mexicano dice el fundamento de la nulidad está en que cuando no se ha
obtenido el reconocimiento de su personería jurídica, este sujeto no va a poder cumplir los

414
fines para los cuales se está constituyendo, y la donación tiene ese fin, que este ente colectivo
pueda cumplir fines de carácter social, si se trata de una fundación u asociación si en el tiempo
que establece la ley nos e ha obtenido personería jurídica, solo ha quedado en una asociación
de hecho, en un régimen de co-propiedad consecuentemente no puede tener validez la nulidad
u los bienes deben de volver al patrimonio del donante, el gran problema es que esta puede
estar sometida a carga y cuando es una donación con carga no tiene carácter de liberalidad
sino un carácter onerosos el caso me conmociono, termina siendo un acto injusto.

Tampoco tienen la capacidad de poder ser donatarios los tutores art 665

ARTÍCULO 665. (DONACIÓN A FAVOR DEL TUTOR).

La donación en favor de quien ha sido tutor del donante es nula si se hace antes de estar las
cuentas rendidas y aprobadas y pagado el saldo que pudiera resultar contra el tutor

Como pueden ver los tutores no pueden ser donatarios mientras sean menores de edad no
emancipados, aunque hemos visto que si cuando son mayores de edad, porque se entiende
que el acto de disposición responde a un sentimiento de afecto

ARTÍCULO 666. (Donación ENTRE CÓNYUGES O CONVIVIENTES).

Los cónyuges durante el matrimonio, o los convivientes durante la vida en común, no pueden
hacerse entre sí ninguna liberalidad, exceptuando las que se conformaran a los usos.

 El Objeto: Este es un problema de legislaciones porque aquí el criterio no es uniforme,

en la concepción de algunos autores y de alguna legislación sobre todo clásica; la
donación solo puede recaer sobre bienes corpóreos o sea tanto sobre inmuebles o
muebles tangibles o sea aquellos que ocupan un lugar en el espacio y son susceptibles
de ser percibidos por los sentidos, no admiten donación de bienes incorporales,
esencialmente no admiten la donación de derechos y esa es una tradición de origen
romano. Roma por la propia lógica y la época en que se vivía era inconcebible que se
pueda donar derechos, solamente podían donarse cosas corpóreas tanto inmuebles
como muebles.

El derecho moderno a partir del código civil alemán de 1900 y con ella el código civil italiano
del 42 el código portugués de 1967 y el código suizo de 1907, ya optaron la posibilidad de que
se pueda donar bienes incorpóreos, de tal manera que ya no se considera una cesión de

415
derechos sino un verdadero acto de donación, la pregunta sería: ¿Nuestra legislación admite
la donación de derechos? Si, porque en la última parte hemos visto del artículo 655 dice el
enriquecimiento de un derecho propio o la asunción de una obligación, y la obligación es un
derecho de crédito y es algo incorporal consecuentemente se puede donar un invento, en
materia de derechos de autor, no el aspecto personal, que es inseparable del inventor o autor,
sino el aspecto patrimonial o sea lo que vale en el mercado.

Ahora bien la donación genera para el donante la obligación de dar, transferida en derecho de
propiedad, conlleva a entregar la cosa donada y son obligaciones de dar, normalmente de
cuerpo cierto y determinado, en consecuencia como todo objeto, tiene que cumplir con los
requisitos del objeto: que la cosa exista y aquí hay una diferencia con los otros contratos
traslativos del derecho de propiedad; primero la cosa tiene que existir para el momento de la
donación porque si la cosa no existe el contrato es nulo, no puede haber donación de cosas
futuras o de derecho futuro, se acuerdan que puede haber venta, permuta de derecho futuro,
aquí no puede haber donación de cosas futuras o de derecho futuro esto ha dado lugar a
unas discusiones teóricas, bueno aquí el tema es una excepción dando lugar a discusiones
pero que pasa si se dona la cosecha que todavía no se ha levantado, pero que ya está madura,
nosotros sabemos que estos frutos mientras no estén levantados son bienes inmuebles por su
naturaleza, mientras no están recolectados, pero la doctrina dice que pasa si se dona la
cosecha, pero esta cosecha y está lista para recoger y se dona y la ley dice que no admite la
donación de codas que no existen, los duraznos, las manzanas, las uvas que hay en este
tiempo, pero que están todavía en los árboles o en el suelo podrán ser donadas y la regla, ya
sabemos que el legislador no puede entrar en todos los detalles, y la regla es de que el contrato
de donación de cosas o derechos futuros es nula, por lo tanto aplicando la regla debería
considerarse nulo

ARTÍCULO 658. (DONACIÓN DE COSA AJENA O DE BIENES FUTUROS).-

I.La donación de cosa ajena es nula.

II. La donación tampoco puede comprender bienes futuros, a menos que se trate de
frutos no separados todavía.

416
Tanto la donación de cosa ajena como la donación de cosa futura son nulos a menos que se
trate de frutos no separados, pero la última parte a menos que se trate de frutos no separados
todavía, si el bien ya existe, pero no está recolectado, si yo le dono los dividendos que me va
tocar en una de mis grandes empresas que tengo, pero esos dividendos todavía no han sido
liquidados pero ya existen esa donación es válida o es nula, aquí dice; si todavía no han sido
recolectados, pero ya están en su producción esa donación es válida, como una excepción a
la nulidad de la donación de cosas o de derecho futuro, para ser futuro, como dice Messineo:
en el entendido del legislador no tiene que existir todavía, ni tener la posibilidad de tener
existencia inmediata, entonces se considera nula una donación, tampoco es admisible la
donación de cosas ajenas, obviamente aquí es una diferencia mucho más notoria con la
compra-venta, hemos visto que en la compra-venta se puede hacer venta de cosa ajena, pero
aquí no se puede donar lo ajeno y la donación de cosa ajena como dice el código de manera
imperativa; es nula, ni siquiera bajo el argumento de que después el donante adquiera la cosa
para el comprador, sigue siendo nula la donación, porque tiene que estar en el patrimonio del
donante, para el momento de la donación “nadie dona lo que no tiene”.

Art 657 - 659

ARTÍCULO 657. (DONACIÓN DE TODOS LOS BIENES).

La donación puede comprender todos los bienes del donante si éste se reserva el usufructo
de ellos. Se salvan los derechos de los herederos forzosos y de los acreedores.

ARTÍCULO 659. (DONACIÓN CONJUNTA).

I.La donación hecha conjuntamente a varias personas se entiende efectuada en partes

iguales, a menos que se indique otra cosa en el contrato.

II. Es válida la cláusula por la cual se dispone que si uno de los donatarios no puede
o no quiere aceptar la donación, su parte acrezca a los otros.

Donación conjunta de todos los bienes, significa que uno puede donar todos los bienes y para
donar todos los bienes primero no tiene que tener herederos forzosos, que son los
descendientes hasta el infinito, los ascendientes hasta el infinito y el conyugue, entonces se
puede donar todo, porque deroga parcialmente esa norma si tienes herederos forzosos porque
en ese caso 4/5 partes, 2/3 partes, pues son la legitima de los herederos forzosos si son

417
descendientes o ascendientes, porque les hemos dicho que cuando se pasan esas partes se
tratan de donaciones inoficiosas porque esas están sujetas a acción de reducción.

Si uno no tiene herederos forzosos puede donar todos sus bienes, si yo tengo solamente
hermanos y no tengo hijos, ni padres, ni conyugue, puedo donar todos mis bienes, pero esa
donación solo ha de ser válida si me reservo el usufructo, por eso en la última parte dicen: se
salvan los derechos de los herederos forzosos y de los acreedores, los acreedores también
pueden oponerse a esas donaciones porque los acreedores tienen contra actos de liberalidad,
perjudiciales la “Acción Pauliana”, cuando hay enajenaciones verdaderas o la “Acción
Declarativa de Simulación” cuando hay enajenaciones simuladas.

 La causa: nosotros sabemos que el Causualismo en los contratos a título gratuito, la

causa está en el animus donandi y los Anticausalistas dicen que se confunde con el
consentimiento, de manera que no hay necesidad de la causa aquí hemos optado por
una visión objetivista en razón del fin.

Si la donación está destinada a atentar contra normas de orden público, contra las buenas
costumbres, o tratar de buscar violar normas de carácter imperativo que es lo que acabamos
de ver, por ejemplo:

 Si se hace una donación de cosa ajena.

 Se hace una donación de cosas futuras.
 Si se viola la legitima delos herederos forzosos

Entonces aquí la causa es ilícita porque va en contra de lo que establece la ley, yo tengo 3
hijos y me he peleado con uno de ellos, cuando los hijos están por encime de los padres, en
sucesiones eso se llama el “orden de los afectos” y el derecho sucesorio está construido por
el orden de los afectos por eso primero heredan los hijos y no los padres, entonces aquí cuando
estamos hablando de la causa ilícita, que puede ocurrir que el padre le haga una donación a
uno de los hijos, el fin es excluir al otro, entonces que hace: le dá anticipo de su herencia, todos
sus derechos y la causa es ilícita porque busca eludir la aplicación de una norma imperativa
que es la “legitima del heredero forzoso”; entonces ese contrato de donación está afectado
de nulidad por causa ilícita.

- La forma: Aquí hay que tener cuidado porque hemos visto que este no es un contrato
consensual sino esencialmente formal, la donación es válida si se hace mediante

418
 escritura pública o sea hay que hacer minuta de donación de transferencia y pagar
impuestos y el donante tiene que ir ante el notario a firmar el protocolo y eso se eleva a
categoría de escritura pública; los requisitos se estudia en procesal civil o en derecho
notarial.

El notario le va dar los requisitos de forma que exige la ley del notariado, a ese acto de voluntad
y acabamos de ver cuando veíamos el consentimiento, que la voluntad del donatario y del
donante puede constar en un solo acto, normalmente es en una sola escritura, pero también
puede constar en documentos distintos, eso hace la diferencia entre donación entre presentes
y entre ausentes, yo voy a una notaría de fé pública y donar una casa en favor de una amiga
que yo tengo en Londres, y ese es un contrato de donación entre no presentes y ella, para
aceptar tiene que hacerlo también mediante escritura pública.

Ahora aquí hay un tratamiento muy complejo, porque depende de que tipos de bienes, si se
trata de bienes inmuebles o bienes sujetos a registro, se hará mediante escritura pública, de
tal manera que toda donación que no se haga tanto en la donación; en el acto de disposición
como de aceptación mediante escritura pública; es nula el 549 del Código Civil, son causas
de nulidad; la falta de forma, exigida por ley.

Y se preguntaran porque la forma, primero la donación es a título gratuito, implica un

empobrecimiento y consecuentemente la ley busca proteger al donante de actos irreflexivos,
poco razonados, llevados por estados emocionales momentáneos que pueden poner en
peligro su patrimonio y de repente por extensión el patrimonio del grupo familiar, entonces la
ley quiere que el donante mientas se cumplan todos los requisitos de ir al notario, de pagar
todos los impuestos, de estar suscribiendo, tenga el tiempo suficiente para reflexionar del
tiempo, del paso que está dando y por eso el interés del propio donante, si uno revisa el código
francés, el código italiano, alemán, suizo, portugués todos estos han establecido el carácter
solemne, algunos como el código de España y el de Venezuela o el de México solo para bienes
inmuebles.

Nuestro código tiene un tratamiento muy especial:

ARTÍCULO 667. (REQUISITO DE FORMA).

I.La donación debe hacerse mediante documento público, bajo sanción de nulidad.

419
 II. La donación que tiene por objeto bienes muebles sólo es válida cuando el
documento especifica los bienes e indica su valor.

ARTÍCULO 668. (ACEPTACIÓN).

I.El donatario puede aceptar la donación por el mismo documento público en que ha sido
hecha o en otro posterior que debe ser notificado al donante, pero el contrato quedará
concluido con la aceptación.

II. El donante puede revocar su declaración antes de que la donación sea aceptada.

Aquí hay que hacer alguna puntualizaciones: nosotros creo que como todos los códigos hemos
optado que en materia de bienes inmuebles debe hacerse escritura pública, el problema está
en los bienes muebles, porque hay la famosa regla del artículo 100 la posesión de bienes
muebles corpóreos vale por título de propiedad, todos ya sabemos eso, entonces cuando se
trata de donar bienes muebles, si yo le voy a donar a él un celular no tengo que hacer escritura
pública:

Por eso la ley exige que se levante un inventario, segundo: que se individualice los bienes
muebles y tercero que se valorice para tener un cierto valor: porque de lo contario la donación
de bienes muebles es nula, si no se levanta el inventario, si no se valoriza cada uno de los
bienes y si no se individualiza.

Pero además esta donación de bienes inmuebles individualizados y con inventario y

valorizados, tiene que hacerse en escritura púbica en algunas legislaciones como la mexicana
se dice que se pueda hacer en documento privado con fecha cierta o sea documento privado
con reconocimiento de firma y rubricas, en cambio en el nuestro con escritura pública bajo
pena de nulidad, el párrafo II del art. 667 está estableciendo una regla muy importante en el
sentido de que: no se admite la donación genérica de muebles: dono todos mis muebles;
Tiene que levantarse inventario tiene que individualizarse y sobre todo valorizarse cada uno
para ver.

- La Prueba: Si la donación quiere hacerse valer entre partes por ejemplo el donatario
quiere hacerlo valer frente al donante para exigir la entrega de las cosas donadas pues
tiene que presentar el documento donde existe el acto de disposición, y aquí solo ha de
primar la llamada prueba documental, no se admite que pueda probarse una donación
420
 por testigos, me ha donado la casa, puedo traer a todos el vecindario, ellos han visto,
no hay eso, tiene que haber documento escrito y que cumpla con las formalidades que
prevé la ley.

Ahora los terceros pueden hacer valer el tema de la donación, por ejemplo los otros herederos,
para demandar acciones de reducción o colación, o los acreedores que pueden verse
perjudicados con esos actos de disposición para plantear Acción Pauliana o revocatoria o
Acción Declarativa de simulación entonces respecto a los terceros ya no es un acto sino un
hecho jurídico y los hechos jurídicos pueden ser demostrados por cualquier medio de prueba,
incluido; confesiones, testigos tanto si se trata de bienes inmuebles como si se tratara de
bienes muebles,.

Bueno hemos tenido la posibilidad de analizar con un detalle más o menos amplio si consultan
cualquier libro de Alberto Espota, el libro del Dr. Guillermo Borda o de Juan Carlos Segovia en
la argentina que son fáciles de obtener por la proximidad que tenemos y van a poder encontrar
que gran parte de los aspectos que se tratan hemos tenido la oportunidad de analizarlos y de
explicarlos con un grado de detenimiento.

6. Clases de donaciones:

Esto es muy importante, nuestro código civil actual reconoce o el menos reglamenta 4 clases
de donación:

1. La donación propiamente dicha llamada de pura liberalidad.

2. La donación remuneratoria.
3. Al donación con carga.
4. La donación manual o de poca monta.
a. Donación de pura liberalidad:

En algunos códigos hoy en día ya no se admiten otras donaciones sobre todo en materia
familiar, tenemos las donaciones: esponcialicias o esponsales las donaciones propter nuptias
(por razón de matrimonio) o las donaciones con arras, figura que han desaparecido que
estaban previstas en el antiguo código civil santa cruz, que ya no están en el nuevo, ni si quiera
en el código de familias, quiere decir que las condiciones sociales en nuestro país han
cambiado de tal manera que hoy en día ya no se las reglamenta, nosotros haremos
brevemente una mera mención.

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La donación de la que nos estamos ocupando la donación por antonomasia, esa donación
verdadera, real donación de pura liberalidad, es algunos lo llaman donación ordinaria, esa
donación es aquella en la que el donante llevado por ese “animus donandi” afecta su
patrimonio, realizando un desplazamiento de aspectos patrimoniales, de su patrimonio al
patrimonio de un tercero llamado donatario sin recibir contraprestación alguna y por eso tiene
el carácter netamente gratuito, es esa a la que se refiere el artículo 655 de nuestro código y es
esa la que estamos analizando normalmente.

b. La donación remuneratoria.

Aquí hay criterios un tanto distintos una disputas unos criterios un tanto diferentes para
comprender mejor damos lectura al artículo 656

ARTÍCULO 656. (DONACIÓN REMUNERATORIA).

También es donación la liberalidad que hace una persona a otra por consideración a los
méritos de ella o a los servicios que ella le ha prestado sin que por éstos hubiera podido exigir
pago.

Este es un debate muy complejo, depende de cómo se entiende la remuneración, a mí siempre

me ha causad, y con cuál de las dos concepciones voy a estar, unos entienden por
remuneratorio aquel desplazamiento del patrimonio que hace una persona a otra por un
servicio que recibe del otro pero que no le paga por ese servicio y por eso tiene la calidad de
remuneratorio, alguien pinta mi casa y no le pago pero podría exigirme un pago, pero no le
pago pero a cambio de ello le hago una liberalidad, que puede ser igual o superior al valor del
precio real, ahí hay donación remuneratoria, pero cuando uno lee nuestro código parece que
dice que a hay donación remuneratoria cuando recibe servicios prestados o por cualidades o
méritos que tiene otra persona, no sé, algún joven en la zona se ha destacado por ser famoso
atleta y yo que tengo dinero y quiero incentivarlo le hago una donación, saco una monedas y
tac, ahí no me ha prestado ningún servicio, pues los autores aquí nunca han podido ponerse
de acuerdo y porque según la idea de los primeros, se llama remuneratoria porque es una
compensación al trabajo, al servicio, desarrollado por otra que podía exigirte legalmente, pero
que no lo hace y tú el lugar de pagarle le haces un acto de liberalidad y por lo tanto tienen un
carácter oneroso, aunque normalmente esa dádiva, esa prestación, es una especie de
compensación del servicio prestado, es siempre superior al valor del servicio prestado, porque
no siempre se averigua, yo debía pagarle 200 bs. y le doy 50 porque lo veo un joven ágil muy

422
atento, y además trabajador y quiero incentivarlo y él podía exigirme el pago porque ha
trabajado 2 días y a 150 el día es 300, pero yo le doy 500.

En cambio otros dicen que remuneratoria ocurre que de una persona se recibe servicios por
ejemplo un vecino que constantemente te está ayudando en el vecindario, hecha la basura, te
cuida la puerta te advierte, seguramente el no tiene la posibilidad de acudir al órgano
jurisdiccional, pero tú en reconocimiento de ese servicio le haces un acto de liberalidad eso es
lo que se llaman remuneratorio, en cuál de las 2 corrientes se inscribe nuestro código, en la
segunda, no en la primera y cuál es el razonamiento de los segundos de estos que tienen una
visión italiana y no la concepción francesa clásica, es que si fuera por la retribución por un
servicio legalmente exigible, entonces el trabajador tiene la facultad de acudir a los órganos
jurisdiccionales para demandar, no tiene porque alegar donación, la donación se considera
otro acto, el tiene derecho a cobrar y además de pedir el acto de liberalidad.

En cambio los partidarios del otro lado dicen no, si ha prestado un servicio y el otro ha hecho
una liberalidad en realidad la liberalidad no está tanto en razón del servicio, sino en el ánimo
en el espíritu del sujeto de ver su trabajo, los favores realizados, alguien que cada vez nos
presta dinero y nos salva en momentos difíciles, algún amigo que cuando estábamos enfermos
nos ha llevado a la clínica, un favor que no lo hubiéramos conseguido sin la ayuda de ese
sujeto, entonces la tendencia en nuestra realidad no está en que teniendo la posibilidad de
acudir a un órgano jurisdiccional no acude y se conforma con una especie de compensación
por el servicio prestado, de tal manera que no puede pedir independientemente el valor de la
prestación realizada.

Y nuestro código ha ido más allá como dice Messineo, el legislador italiano, no solo considera
donación remuneratoria cuando uno recibe servicios, conductas que a uno le satisfacen y le
conmueven sino también se quiere premiar a ciertas personas por ciertos logros, un sobrino
muy estudioso que ha conseguido una beca, ahí no nos ha prestado ningún servicio pero nos
enaltece de tal forma que nosotros como somos tan cuidadosos de los apellidos, vivimos aun
en un mundo machista, como si la mujer no enarbolara los éxitos entonces pudiera hacer esas
motivaciones que le lleven a hacer un acto de liberalidad y así debe entenderse la regla del
artículo 656 y ya vamos a ver los efectos, no es lo mismo, la donación de pura liberalidad que
la remuneratoria porque la donación remuneratoria tiene cierto carácter oneroso, puede haber
evicción y vicios ocultos, lo que no hay en la donación de pura liberalidad.

423
 c. La donación con carga:

Algunos lo llaman “donación modal”, normalmente en la doctrina española como dice el

profesor Manuel Albadalejo, su nombre técnico es donación con carga, quiere decir que el acto
de liberalidad, está acompañado con una prestación que debe ejecutar el donatario en
obsequio del donante o de un tercero esa prestación que debe ejecutar el donante no es una
prestación principal sino accesoria, porque esta logada a la principal, tienen por causa, por
razón la donación, por lo tanto sigue siendo donación.

ARTÍCULO 674. (DONACIÓN CON CARGAS).

I.Cuando la donación está gravada por una carga el donatario queda obligado a cumplir
con ella sólo en los límites correspondientes al valor de la cosa donada.

II. El cumplimiento de la carga puede ser pedido por el donante u otro interesado.

Cuando nuestro código dice, cuando la donación está gravada, todo gravámenes un accesorio
de tal manera que esta librada a la suerte de la principal, si el acto de donación es declarada
nula, obviamente decae la carga, basados en esa famosa regla: “lo accesorio sigue la regla de
lo principal” si yo le dono una casa con carga para que me pague una deuda que yo tengo con
el y si luego esta donación queda nula obviamente queda sin efecto la carga porque es
accesoria a lo principal.

Ahora la carga puede ser igual o desigual, hasta donde es igual se considera onerosa, porque
en el fondo hay una contraprestación, sobre la contraprestación los teóricos ha discutido
porque en el fondo puede cubrir todo el valor y nuestro código dice; solo y tendrá valor la carga
solo hasta el valor de lo donado y otros dicen; solo hasta el valor de lo donado, no hay pues
donación, lo que hay es un venta encubierta de donación o hay una permuta o permita o venta
pero no hay donación para ser donación siempre será la carga menor que lo donado, en
algunos casi la carga poder ser mayor en otros países se admite la “renta vitalicia” yo le dono
a ella a cambio de que toda la vida de ella le dé 1000 bs. Cuantos años podrá vivir que tal si
vive hasta los 105 años, renta vitalicia, entre nosotros no se admite la renta vitalicia, nuestro
código dice solo al valor de lo donado y ahí se discute si realmente hay donación y aquí hace
una explicación muy linda un español; Luis Diez Picasso el “gran maestro español” de los
últimos civilistas españoles, era uno de los más brillantes y en su obra de Derecho Civil, nos
dice con absoluta lógica, sigue siendo donación, porque la carga no es una prestación

424
principal sino accesoria, hay el acto de liberalidad que se regula por la donación pero hay
una contraprestación a cargo del donatario en favor del donante o de un tercero, por encargo
del donante pues tiene ciertos caracteres onerosos y por eso no está sometido a las reglas de
la donación pura y simple por algunos aspectos pero sigue siendo donación y no es una venta
y no es una permuta.

d. Donación manual o de poco valor:

Son los regalos ocasionales o lo que llamamos regalos de familia los que hacemos el,21 de
septiembre, donaciones por un cumpleaños, nosotros que tanto nos gustan los presterios
llevamos algún presente esas donaciones no tienen trascendencia, no tienen valor, ahora
como califica que es manual o de poca monta, lo que para unos es de poco valor, para otro
puede representar una fortuna, para ver si es de poco valor, se toma en cuenta las condiciones
del donante, si le decimos que nos regale al jugador Messi, un auto de repente para él es de
poco valor, porque gana a diario 1 millón 2 millones de dólares: 2.000, 3.000 10.000 de repente
no es nada, pero para nosotros 1.000 o 2.000 puede ser muy significativo.

Los profesores en las universidades locales dicen son los regalos ocasionales en razón de
ciertas circunstancias particulares, uno sale bachiller a veces te compras un zapato y quieres
festejar y viene todo el vecindario, en un licenciamiento del cuartel, ahí no hay que suscribir
escritura pública, aquí en los presterios se levanta una especie de acta, porque tenemos otra
cultura el famoso “ayni” hoy por ti , mañana por mí, pero pues a seo se denomina donaciones
manuales y ese es el sentido que le da el articulo 669

ARTÍCULO 669. (DONACIÓN MANUAL).

I.La donación que tiene por objeto bienes muebles de valor módico es válida siempre que
haya habido tradición aun cuando falte el documento público.

II. La modicidad debe apreciarse en relación a las condiciones económicas del

donante.

Y ya hemos visto que nuestra legislación no regula las donaciones esponcialicias, antes se
practicaba eso, para casarse los esposos tenían que hacerse donaciones, eso tiene sus
orígenes en la famosa dote, pero cuando las donaciones eran reciprocas, a ver que le va a dar
el esposo a la futura esposa, y ella al futuro esposo solo tenía valor si se perfeccionaba el
matrimonio, si no se llegaba a perfeccionar había que repetir, para eso eran las donaciones

425
esponcialicias y las donaciones propter nuptias que eran las donaciones de los padres hacia
los hijos, hoy en día todavía se practican hace poco pude ver en el campo: haber yo le regalo
a mi hija 200 ovejas, está formando un nuevo hogar antes eso se llamaba donaciones propter
nuptias, que era la donación de padres hacia hijos.

Las donaciones con arras, son las donaciones que el varón pagaba a la mujer por razón de
casarse, por razón de su virginidad o por alguna otra causa loable, en cierta época de la
historia era muy complicado encontrar a una mujer virgen, y cuando lo encontraba el hombre
hacia donación y a eso se llamaba donación con arras, que ahora hoy en día ya no está
admitida en legislaciones modernas.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 28 DE FEBRERO DE 2019

MEDIO DIA

REPASO:

Hemos tenido la posibilidad esta mañana de terminar de analizar los elementos constitutivos
del contrato de donación, no solo los elementos comunes sino también en los requisitos
específicos y esto nos ha permitido ver las distintas clases de noción reguladas en nuestro
código civil y hacer la mención de algunas otras clases mencionadas en algunas legislaciones
o que han dejado de ser mencionadas en la época moderna relacionadas con el matrimonio.
Hoy en día se discute si deben reconocerse como válidas las donaciones inter vivos y no así
las donaciones mortis causa, yo comparto el criterio en la época moderna a diferencia del
derecho romano o de la época de la legislación francesa ya no se puede seguir hablando de
donaciones mortis causa por las razones que les hemos dado ya que son actos de liberalidad
pero que tienen un régimen propio y no son aplicables las reglas de la donación.

Comenzamos con la parte aplicada del tema de la donación, porque revisaremos los efectos
que genera a donación y hablamos de las obligaciones que general la donación, es un contrato
unilateral porque cada una de las artes juega un solo rol o de acreedor o de deudor, no juegan
ambas partes como acreedor y deudor a la vez ¿por qué? Porque la donación propiamente
dicha es a título gratuito y como no hay contra prestación porque habido un animus donandi
por parte de una de las partes respecto a la otra parte no puede tratarse de un contrato que
sea bilateral, solamente debería hablarse del contrato del donante, pero la donación tiene una
naturaleza y unos caracteres propios, al extremo que se a puesto en duda si la donación es un

426
contrato, la mayoría de los autores sostiene que es un negocio jurídico unilateral de
disposición, dado esa naturaleza la ley le reata al donatario en cumplir también con alguna
obligación (ojo), eso cambia radicalmente en algunas clases de donación, donación
remuneratoria y sobretodo en la donación con carga ambos tienes cierto carácter oneroso
distinto al carácter gratuito.

7. Efectos de las Donaciones.

A. Obligaciones del Donante.

Algunos dicen que asume la obligación de transferir el derecho de propiedad, nosotros

pensamos que esta no es la obligación que asume porque la transferencia del derecho de
propiedad opera desde que el donatario acepta, entonces a partir de ese momento el donatario
ya es titular del bien corpóreo o incorpóreo donado pero una cosa es la transferencia del
derecho de propiedad y otra la entrega de la cosa, como ya es titular el donatario desde el
mismo momento que ha aceptado y a partir de ese momento la única obligación que tiene
cuando se trata de contratos entre no presentes de notificar la aceptación al donante, este
asume una primera obligación: entregar la cosa donada, de tal manera que la ley le otorga
al donatario propietario o titular del bien a exigir la entrega de la cosa, es decir, el cumplimiento
de la obligación por la vía Monitoria (de acuerdo al nuevo código procesal civil) es un juicio
rápido e inmediato.

Sabemos que la entrega de la cosa no es la transferencia del derecho de propiedad sino la

entrega de la tenencia del bien a fin de que esta pueda satisfacer los intereses de su
titular en este caso el donatario, los riesgos por la pérdida de la cosa los asume el donatario
por el res perit dominosuo la cosa se pierde para su dueño, el donante en la obligación de
entregar la cosa puede entrar en mora(ojo) y si entra en mora va tener que pagar o entregar
no solamente la cosa donada sino también si ocasiona algún perjuicio, los perjuicios tiene que
entregar los frutos que produce, pero como es un contrato a título gratuito, se dice que a
caballo regalado no se le miran los dientes, la ley es benévola con el donante y establece la
regla del art. 670

ARTÍCULO 670. (RESPONSABILIDAD POR RETRASO O INCUMPLIMIENTO DEL

DONANTE). - El donante es responsable por el incumplimiento o retraso en la ejecución de la
donación sólo cuando éste deriva de dolo o culpa grave.

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Solo si incurre en dolo o culpa grave, no responde por culpa leve ni culpa levísima y el dolo y
la culpa grave no se presume debe y tiene que probarse, puede ser por la vía de ejecución
voluntaria y por la vía de ejecución forzosa, y cuando se trata de cosas de cuerpo cierto y
determinado prestación de dar va significar mandamiento de desapoderamiento, opera si se
trata de una donación de pura liberalidad, lo propio va operar si se trata de una donación
remuneratoria o con carga, es decir, el efecto es para todos, no solamente tiene que entregar
el bien donado sino también los frutos, la ley es benévola con el donante solo está obligado a
entregar porque es constituido en mora los frutos percibidos por el donante pero no está
obligado a entregar los frutos no percibidos, ¿y por qué tiene que entregar los frutos? Porque
a partir del momento en que se ha perfeccionado el contrato e titular del bien ya no es el
donante sino el donatario consecuentemente los frutos le pertenecen al donatario y no al
donante, pero tienen que tratarse de frutos percibidos no frutos, no percibidos no puede exigirle
ni aun cuando incurra en conducta dolosa o culposa grave el cumplimiento de los frutos no
percibidos. Primera obligación entregar la cosa, segunda entregar los frutos civiles
siempre y cuando incurra en mora (ojo).

PRIMERO: El donante no asume frente al donatario las garantías de evicción y de vicios

ocultos, es una regla muy importante, evicción significa garantizarle la titularidad del derecho
de propiedad como es a título gratuito no le va garantizar la titularidad, o sea no está obligado
a garantizarle la titularidad del bien por lo tanto no está obligado a salir ni a la evicción incidental
ni principal ya que solamente son para los contratos a título oneroso, consecuentemente si
después de haber donado aparece un tercero alegando derecho de propiedad sobre la cosa,
él tiene que defenderse y él tiene que asumir el riesgo de la derrota judicial NO PUEDE llamarle
al donante a que lo defienda y menos puede demandarle responsabilidad civil, a no ser que
voluntariamente en una CLAUSULA él hubiera garantizado la evicción, porque en la evicción
tiene que haber clausula expresa.

SEGUNDO: Hay garantía de evicción cuando se trata de donaciones remuneratorias o con

carga porque se asimila a los contratos onerosos y no solo de evicción sino también de vicios
ocultos.

ARTÍCULO 677. (RESPONSABILIDAD POR EVICCIÓN). - El donante responde al donatario

por la evicción de las cosas donadas en los casos siguientes:

1. Si en el contrato ha asumido expresamente esa responsabilidad;

428
 2. Si la evicción resulta de dolo o de un hecho personal atribuibles a él.
3. Si la donación es con carga o remuneratoria, casos en los cuales la responsabilidad se
limita hasta la concurrencia de la carga o de las prestaciones recibidas por el donante.
Si no responde por evicción tampoco responde por vicios ocultos, porque el donante entrega
la cosa en el estado en que este se encuentra no tiene que entregarle cosas nuevas o
garantizarle el buen funcionamiento, a lo donado no se le puede exigir que este en buenas
condiciones, nuevo, es un acto de liberalidad de tal manera siempre donara la cosa en el
estado en que se encuentra y los deterioros los asume el donatario y ¿qué pasa si la cosa
perece? Si es culpa del donante es causa extraña no imputable los riesgos los asume el
donatario, propietario res perdit domunosuo, pero si la evicción resulta del dolo o hecho
personal, es decir, que si es por culpa del donante pues él tiene que ir al cumplimiento por
equivalencia tomando en cuenta el valor del bien para el momento en que se plantee la
demanda.

B. Obligaciones del Donatario.

En principio como nos explica el profesos Manuel Albaradejo en su obra “Derecho civil” es un
contrato bilateral y el único obligado es el donante y no es donatario, sin embargo por la
especial naturaleza del contrato y el carácter intuito persona y los motivos que lleva al donante
y lo primero que hicimos es justificar las razones por el cual una persona se ve con el espíritu
de beneficencia hacia otros, entonces en contraste con esa realidad que fundamenta la
donación los legisladores han establecido una obligación de parte del donatario respecto al
donante el deber de gratitud, ¿qué se entiende por gratitud y su antítesis la ingratitud? Los
Hermanos Mazeaud dicen como el donante ha hecho un sacrificio patrimonial de tal manera
que ha procurado el bien del donatario, proporcionándole un valor económico que ingrese en
el patrimonio del donatario, lo mínimo que tiene es un deber ético, de guardarle consideración,
respeto y algunos autores han interpretado en sentido negativo y otros en sentido positivo “la
conducta”, yo creo que el primer sentido positivo pero entendido en el buen sentido, al
donatario le está prohibido desarrollar conductas que ocasionen un grave daño en la
integridad física del donante o de sus parientes(hijos, conyugues, padres), en su honor
afectando su reputación (dignidad, moral objetiva), su prestigio o en sus bienes y si incurre en
faltas en esas conductas y viola su deber ético de gratitud y consecuentemente la ingratitud
genera la revocabilidad de la donación, o sea que eso le faculta al donante, veremos si también

429
a sus herederos pero al donante en principio la posibilidad de revocar el acto de donación
alegando ingratitud.

ARTÍCULO 679. (REVOCACIÓN POR INGRATITUD). -

I. La donación puede ser revocada por ingratitud cuando el donatario ha cometido
contra el donante uno de los hechos previstos en los casos 1 y 3 del artículo 1009.
II. Asimismo, puede ser revocada cuando el donatario ha difamado o injuriado o
producido perjuicio grave en el patrimonio del donante.

Este articulo Lo estudiaremos en sucesiones, la indignidad hace que el heredero no pueda

tomar los bienes de la herencia. Aquí el donatario revocado la donación se va ver obligado a
devolver la cosa donada conforme veamos el capítulo revocaciones de la donación.
ARTÍCULO 1009. (MOTIVOS DE INDIGNIDAD). - Es excluido de la sucesión como indigno:
1. Quien fuere condenado por haber voluntariamente dado muerte o intentado matar al
de cujus, a su cónyuge, ascendientes o descendientes, o a uno cualquiera de sus
hermanos o sobrinos consanguíneos. Esta indignidad comprende también al
cómplice.
3. Quien había acusado al de cujus, a su cónyuge, ascendiente o descendientes, o a uno
cualquiera de sus hermanos o sobrinos consanguíneos de un delito grave que podía costarles
la libertad o la vida, y la acusación es declarada calumniosa; o bien ha testimoniado contra
dichas personas imputadas de ese delito, y su testimonio ha sido declarado falso en juicio
penal.
¿Qué deber había tenido el donatario? El deber ético de gratitud y gratitud es guardar
consideración y respeto a quien le ha hecho un beneficio y se atenta cuando se realizan ciertas
conductas graves que afectan a su integrad física o parientes o contra su honor o dignidad.

8. Disolución y extinción del contrato de donación.

Parte central que en la vida cotidiana suele confundirse y cavamos de ver los efectos del
donante y también del donatario para con el donante guardarle gratitud y cuando es ingratitud,
el hecho que no le salude no va revocar la donación tiene que ser conductas graves, haber
dado muerte al donante o haber intentado matar en materia penal es tentativa.

430
Ahora bajo qué condiciones se aplicará la disolución se aplicará el tema del art. 519 el contrato
es fuerza de ley entre las partes contratantes y no puede ser disuelto sino por las causas
expresamente previstas por la ley o por mutuo consentimiento, si donante y donatario se ponen
de acuerdo para dejar sin efecto la donación, nada se opone aun cuando algunos prefieren no
aplicar la disolución de los contratos porque no consideran que este sea un contrato y cuando
se presenta esta situación puede que en un momento determinado haya un donante o un
donatario pero en un tiempo determinado el donatario le plantea devolveré la cosa donada a
donante, entonces algunos prefieren hablar más bien de renuncia de la donación y no de
disolución.

Ahora a la donación puede aplicarse la nulidad de la donación sobre todo por el no

cumplimiento de los requisitos formales, haber hecho una donación en documento privado, la
donación será nula, y hemos visto que puede demandarse por causa ilícita, puede plantarse
nulidad de la donación por donación de cosa ajena o donación de cosas o derecho futuro no
está permitida la donación de cosa o de derecho futuro ni de cosa ajena está sancionado con
nulidad, podría demandarse también anulabilidad por error, dolo o violencia pero no podrá
demandarse por ejemplo resolución porque no es oneroso sino más bien es gratuito ni
tratándose de donaciones remuneratorias o con carga, no puede haber acción rescisoria por
lesión, tampoco se puede aplicar a la donación la resolución de los contratos ya que no es
aplicable a los contratos unilaterales sino solamente bilaterales, y sobre todo la donación de
liberalidad es un contrato unilateral por lo tanto no puede haber resolución por regla, lo que si
puede haber es revocación porque la revocación es un modo de extinción aplicable
únicamente a los contratos unilaterales, ¿ la donación remuneratoria y donación con carga
tiene carácter oneroso, se podrá demandar resolución por incumplimiento culposo? Ej.: si el
donatario no cumple con la carga, en la remuneratoria de repente no porque está más
sustentado en servicios de carácter personal al extremo que hay dos criterios totalmente
distintos cuando esos servicios no son remunerables y los otros si son remunerables y en vez
de remunerar le paga con una liberalidad, el criterio imperante entre nosotros es el primero y
no el segundo o sea hemos visto hoy en la mañana, la respuesta en NO porque si bien tiene
cierto carácter oneroso sigue siendo donación y la carga no es una contra prestación sino es
una prestación accesoria que su cumplimiento se va demandar de otra forma, el problema es
que dada su propia naturaleza la donación tiene sus causa específicas de extinción son: las

431
donaciones condicionales, la reversión por premoriencia del donatario y la reversión por
sobrevinencia de hijos.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 28 DE FEBRERO DE 2019

NOCHE

REPASO:

Hace un rato al entrar decíamos lo hemos cargado demasiado el tema de la donación, ahora
vamos a aparecer de donantes por todo lado.

A medio día hemos tenido la posibilidad de ver los efectos de la donación y contra esa idea de
que la donación es un contrario unilateral que solo produce obligaciones para una de las partes
que en este caso es el donante hemos visto que no había sido tan cierto, que la ley le reata al
donatario al cumplimiento de una obligación, no una obligación jurídica sino una obligación
moral, ética y eso es de guardarle consideración, gratitud, el vocablo gratitud puede tener
muchos significados, pero lo que no debe desarrollar el donatario es ingratitud porque si lo
hace va a dar lugar a lo que vamos a ver ahora de manera mucho más puntual la “revocación
de la donación”.

8. Disolución y extinción del contrato.

Y también tuvimos la oportunidad de estar analizando ¿Cómo puede quedar sin efecto o
terminar o concluir o extinguirse este contrato de donación?

Y para eso hemos tenido la oportunidad de hacer un repaso general:

 MUTUO DISENSO
 NULIDAD Y ANULABILIDAD
 Hemos tenido la posibilidad de ver si se puede aplicar la RESOLUCIÓN y en principio
parece que no porque este es un contrato unilateral y la resolución solo se aplica a
los contratos bilaterales.

La única pregunta que ha quedado un poco en la lontananza ósea en la periferie es ¿Si

podemos aplicar la resolución a las donaciones onerosas?, por EJEMPLO: a la donación
con carga o a la donación remuneratoria que la mayoría de los autores la califica de donaciones
onerosas, que ahora vamos a terminar viendo si realmente es resolución o que figura es.

432
Pero al final de la clase les decía que hay causas de extinción especiales de la donación y
¿Cuáles son esas causas especiales de la donación?:

A. Donaciones condicionales. Limitaciones derivadas del principio de la

irrevocabilidad.

El tema de la condición resolutoria y ¿Cuándo habrá condición resolutoria?, nosotros hemos

visto que la donación como cualquier contrato puede estar sometido a modalidades
generales y entre ellas puede estar sometida a condición suspensiva o condición resolutoria
y es mas en Civil I cada ejemplo tenía que ver casi con esto “te dono mi casa si….”.

Pero el tema donde cobra trascendencia es cuando se trata de la llamada condición resolutoria
y ¿Cuándo hay una condición resolutoria?, pues una condición resolutoria se da cuando existe
una clausula en el sentido de que en el futuro se produzca un evento futuro e incierto del cual
dependa la extinción de la donación, pero como es posible que haya condición resolutoria si el
único obligado es el donante ha pero no es aplicable a la donación de pura liberalidad sino a
la donación con carga.

Cuando el donatario se ha obligado a cambio de recibir una donación a cumplir con cargas o
cumplir con obligaciones por ejemplo ¿Qué cargas?, varias veces les hemos explicado a
ustedes no es lo mismo deuda, obligación que carga, aunque al final todo se reduce a dinero,
pudiera ser que el bien donado este sometido a hipoteca y la donación tenga por fin que el
donatario pague la deuda ¿Es o no es una carga? o asuma otro tipo de obligaciones.

Durante mucho tiempo se ha discutido si cuando se dona un bien hipotecado el donatario

está obligado a pagar la deuda y hay autores que dicen cómo va a estar obligado a pagar la
deuda el solamente recibe el bien, el que tiene que pagar la deuda es el donante, pero cuando
se hace una donación de un bien gravado ¿Con que puede estar gravado?, con hipotecas, con
anticresis y el donatario conoce de la existencia de esos gravámenes, la jurisprudencia
extranjera se ha pronunciado en el sentido de que si se dona un bien con hipoteca o con
anticresis se dona un bien con carga y consecuentemente el donatario está obligado a pagar
la deuda, entonces quiere decir que se trata de una donación onerosa.

Y en el fondo si ustedes ven está sometido a una condición resolutoria, que va a pasar por las
famosas 3 etapas: pendiente, cumplida y fallida:

433
  ¿Cuándo va a estar PENDIENTE?, mientras subsista la hipoteca y subsista el tiempo
del crédito.
 Va a ser CUMPLIDA, si el donatario no paga, no levanta los gravámenes.

Ahora ¿Quién puede exigir el cumplimiento de los gravámenes?, el único que puede exigir es
el donante, ahora se discute mucho si lo pueden hacer sus herederos.

Tenemos el artículo 675:

ARTÍCULO 675. (RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA).- Estando

la resolución por incumplimiento de la carga prevista en el contrato, sólo pueden pedirla
el donante o sus herederos.

Miren ustedes, hace un momento decíamos: la resolución solo se aplica a los contratos
bilaterales, ah pero la donación no es un contrato bilateral sino es un contrato unilateral pero
en el espíritu de nuestro legislador las donaciones onerosas o con carga tienen carácter
bilateral y consecuentemente se puede demandar “resolución del contrato por incumplimiento”,
incumplimiento ¿de qué?, de las cargas.

¿Quién tiene la facultad de exigir el cumplimiento de las cargas?, el propio donante y según
nuestro código también sus herederos, ahora aquí se extiende demasiado: descendientes,
ascendientes, conyugue, colaterales, ya sabemos que existen herederos forzosos y
herederos simplemente legales.

 Ahora cuando va a FALLAR la condición y se va a consolidar el derecho del donatario.

Es en el momento en que levante las cargas y ¿Cuándo va a levantar las cargas?, cuando
pague los créditos, cumpla con las obligaciones que había asumido el donante, el momento
que pague y levante las cargas pues estaremos frente a una condición resolutoria fallida y
consecuentemente el derecho del adquirente donatario se consolida y se consolida
retroactivamente como si la donación hubiera suido una donación pura y simple, sin carga.

Y si ustedes observan esto altera un principio, se acuerdan cuando hemos analizado los
caracteres de la donación: gratuito, solemne y decíamos irrevocable “La donación es
irrevocable cuando es de pura liberalidad”, pero cuando es de carácter oneroso y adquiere (…)
algunos autores, eso es la gran discusión, no dicen “es bilateral” los otros dicen hay no, no,

434
no, “sigue siendo unilateral”, porque la carga no es una obligación principal sino una obligación
accesoria.

Yo estoy ahí con 2 posibilidades, los clásicos dicen que es bilateral y los modernos mantienen
el criterio de que es unilateral y consecuentemente la carga como es accesoria depende su
existencia de la principal, pero el hecho de que se pueda exigir y el hecho de que además se
pueda demandar “Resolución del contrato por incumplimiento”, hace no más que tenga cierto
carácter bilateral y consecuentemente aplicable la resolución del contrato.

Y ¿A dónde queríamos llegar?, en el fondo parece que fuera una excepción al principio de la
irrevocabilidad, por principio el que dona no puede arrepentirse y ¿desde qué momento se
perfecciona?, desde que el donatario acepta y ¿desde que momento queda obligado el
donante?, desde que se le comunica la aceptación, entonces a partir de ese momento la
donación no obstante de ser un contrato unilateral donde prima la revocación se caracteriza
por el principio de la irrevocabilidad y ¿Por qué pues?, por razones de seguridad.

Imagínense que la ley regule la donación y este librado a la voluntad del donante, mañana o
pasado lo piensa mejor o se sueña mejor o la esposa le influye “como vas a donar pues, que
era de voz”, pero hombre es, igual algo debe ser de voz dice y el pobre hombre “si revoco”.

Ahora van a escuchar otros términos distintos:

B. Revocación por supervivencia de hijos. Acción y efectos.

En la concepción tradicional se partía de una idea ¿Quién dona, quien puede realizar actos
de liberalidad?, aquel que no tiene hijos, en sucesiones se les enseña que los hijos son como
el cauce natural de los ríos, son fruto de la naturaleza y por eso es que hay que dejarles un
patrimonio para su sustento, el hombre no solo busca asegurar su vida personal sino también
la de su prole ¿será cierto o no? y uno de los instrumentos para garantizarle eso al hombre es
la sucesión la llamada “sucesión hereditaria”.

Entonces si una persona no tiene descendientes porque en un momento determinado no los

puede tener o habiéndolos tenido se han muerto, los afectos hacia sus ascendientes o a los
colaterales son afectos más lejanos, esta mañana podíamos ver que uno no teniendo
herederos forzosos puede donar incluso todos sus bienes, a sola condición de reservarse el
usufructuo.

435
Entonces los juristas franceses dicen desde Potier “Es racional y justo que si se ha hecho una
donación y luego le sobrevengan hijos, pues se ha desprendido de un patrimonio que hubiera
servido de sustento a los hijos, es justo que el donatario le devuelva ósea revierta la donación
y la donación quede sin efecto” y no utilizan la palabra revocación si no REVERSIÓN porque
no depende de la voluntad del donante sino del cumplimento de una condición, toda condición
en la concepción anterior es que “toda donación hecha a un extraño se considera que esta
bajo condición resolutoria de que no le van a sobrevenir hijos”.

Porque si le sobrevienen se cumple la condición y se debe revertir la donación, vean ustedes

la nomenclatura no hay: disolución, no hay revocación, no hay nulidad sino reversión, revertir
quiere decir dejar sin efecto y recuperar lo que se ha donado.

Ahora esa idea ha cambiado porque se puede donar no solamente no teniendo hijos, se puede
donar teniendo hijos, además hay que velar por el principio de la irrevocabilidad de la donación,
entonces qué pasa con esta figura de la sobreviniencia de hijos después de la donación,
porque si tú tienes hijos antes y después donas no hay problema, el problema es que si tu
donas y luego de la donación tienes hijos la donación respeta el principio de la irrevocabilidad
de tal manera que la donación sigue siendo válida y perfecta.

Pero los italianos han incluido algo que ahora está vigente en todas legislaciones una regla “a
no ser que haya una clausula expresa” y esa cláusula se entiende como condición
resolutoria ¿Cuál es la cláusula expresa?, de que para el caso en el que les sobrevenga en el
futuro hijos la donación queda sin efecto ahí ya está librado a la autonomía de la voluntad y
por una condición expresa y no una condición implícita que nace de la ley.

De lectura al artículo 672:

ARTÍCULO 672. (RESOLUCIÓN POR SUPERVENIENCIA DE HIJOS).- La donación

hecha por quien no tenía hijos a tiempo de celebrar el contrato, no queda resuelta por
sobrevenir los hijos, si expresamente no estuviese establecida esta condición.

Ahora como va a operar la reversión la facultad va a ser del donante y se va a extender a sus
herederos, pero no se extiende a los acreedores del donante ósea los acreedores del donante
no pueden hacer uso de la acción pauliana o de la acción oblicua para revertir para el caso en
que se cumpla con la condición resolutoria ¿Cuál es la condición resolutoria?, que después de
la donación al donante le sobrevengan hijos.

436
El código no habla de sobreviniencia de hijos sino nos habla por “superveniencia de hijos”
y no habla de reversión si no de resolución, la generalidad de las legislaciones hablan de
reversión y ¿Por qué utiliza el vocablo resolución?, si es un contrato unilateral no debería
aplicarse la resolución pero resulta que aquí esta hablando el termino de resolución
refiriéndose a la condición resolutoria y no ve que se ha pactado, una clausula expresa de que
va a quedar sin efecto el contrato entonces por eso se llama resolución y no como los clásicos
le llamaban reversión.

C. Reversión por premoriencia del donatario.

La tercera causa especial o particular opera cuando el donatario pre muere al donante, en la
concepción tradicional o clásica del código Francés y todos los códigos se parte de una idea
“la donación es un contrato intuito persona”, una persona dona a alguien en razón de sus
cualidades, de su antecedentes, de los vínculos de afecto, por algún motivo personalísimo,
uno no dona al primer vecino que pasa la calle salvo esas obras de caridad, pero una donación
en el sentido propio de una transferencia importante de un patrimonio no lo hace a cualquier
persona.

Y qué pasa si después de la donación el donatario pre muere, ¿los herederos del donatario
podrán quedarse con el bien donado?, decían que no, porque la voluntad del donante no
era favorecer a los herederos es más puede no conocer, es más puede estar enemistado,
algún autor dice que tal esta enemistado con los herederos su aprecio, su afecto era al
donatario pero no tenía por qué extenderse a los herederos.

Entonces la concepción tradicional del código civil francés y de todos los códigos anteriores
decían señores si el donatario pre muere al donante hay una condición resolutoria y
consecuentemente habiendo una condición resolutoria el contrato de donación queda resuelto
ósea queda sin efecto y lo puede reclamar el donante y sus herederos y en algún caso inclusive
los acreedores del donante, porque un bien que ha salido del patrimonio puede volver al
patrimonio del donante y consecuentemente constituir la garantía de los respectivos créditos.

Ahora bien ¿Qué ha cambiado?, una donación hecha a un donatario que premuera al donante
ósea muera antes que el donante sigue siendo válida por el principio de la irrevocabilidad de
la donación y ¿entonces qué ha cambiado acaso no es el carácter intuito persona?, cuando se
dona si tú quieres que la pre muerte sea considerado intuito persona tiene que haber una
clausula expresa de que “si pre muere el contrato va a quedar sin efecto”, si no hay la cláusula

437
expresa se presume que no tiene carácter intuito persona, entonces pues la donación subsiste
y subsiste en favor de sus herederos.

Uno lee la obra de Luis Díez Picazo este magnífico profesor español dice “Acaso no es una
solución más justa, más equilibrada, más racional” y ¿Por qué es más racional?, porque para
que realmente se considere una donación intuito persona en razón del donatario debe haber
una clausula, sino hay esa cláusula se presume que se ha querido beneficiar no solo al
donatario sino también a su prole.

De lectura al artículo 671:

ARTÍCULO 671. (CONDICIÓN DE REVERSIBILIDAD).-

I. El donante puede estipular el derecho de reversión de las cosas donadas para el caso
de premoriencia del donatario.

II. La reversión puede estipularse sólo en provecho del donante.

Aquí queremos hacer 2 puntualizaciones:

Primero el código no habla de resolución sino de reversibilidad de reversión, entonces quiere

decir que hay una cláusula de reversión en el contrato de donación, los que consideran que la
naturaleza de la donación no es un contrato sino más bien un negocio jurídico unilateral
dispositivo pues no ve que él hace el documento traslativo, él es el que va a poner la cláusula,
¿puede objetarle esto el donatario?, aquí hay algo de un tipo de contrato que hemos enseñado
¿cuál es? donde uno pone todas las condiciones, es el contrato de adhesión.

En realidad en la donación creen que discuten las condiciones, como, limpiecito me vas a
entregar el caballo lavado cuidado, no, no es así, quien impone las condiciones del contrato
es el donante y puede incluir una cláusula de reversibilidad para el caso de premoriencia del
donatario porque su interés es solamente favorecer al donatario y no a sus herederos mientras
el por lo menos viva y consecuentemente pues ahí no se habla de resolución si no de
reversibilidad.

Ahora quienes acción para plantear, pues el donante, sus herederos e inclusive sus
acreedores, ahora aquí algunas legislaciones extienden a muchos sujetos otras solamente
hacia el donante y ¿Por qué solamente al donante?, porque dice él es quien ha tomado una
medida de prevención, esa su voluntad de querer favorecer solo a uno no puede extenderse a

438
su prole si no solo a él de ahí el numeral II. que dice “La reversión puede estipularse sólo en
provecho del donante.” Algunos códigos como el mexicano extienden a muchos y en el
anteproyecto hemos preferido también mantener.

D. Reducción de las donaciones. (Este punto no avanzo)

9. Revocación de las donaciones.

Nosotros hemos visto que la revocación es una forma de extinción de los contratos pero solo
aplicable a los contratos unilaterales, la donación por su propia naturaleza implica la posibilidad
de aplicar la revocación y en qué casos opera la revocación.

A. Revocación por incumplimiento de cargas. (Corregir en el programa)

En nuestra legislación opera la revocación primero por el:

 Incumplimiento de las cargas que ya hemos analizado.

Aquí en el programa está mal redactado “revocación por internación de las cargas”, no, es
“revocación por incumplimiento de cargas”.

Cuando la donación está sometida a cargas, ya hemos visto que son las cargas son
obligaciones que se imponen al donatario, en el fondo esas obligaciones se ha discutido mucho
si esas cargas tienen que ser esencialmente de naturaleza económica o pueden ser también
de otra naturaleza por EJEMPLO: Sentimental, afectiva, ética y hay una discusión muy
profunda los profesores mexicanos Rafael Rojina Villegas entre ellos y De la Pina que es otro
autor dicen no solamente tiene que tratarse de cargas que puedan expresarse en dinero puede
haber cargas de carácter extra patrimonial, sentimentales, afectivas, por EJEMPLO: Que el
donatario a su muerte le ponga una lápida o le haga dar misa.

Algunos dicen pero bueno al cura hay que pagarle, la lápida hay que pagar, pero el valor
económico no es grande lo que es grande es el valor sentimental, afectivo, espiritual, por
EJEMPLO: La gente que vive pero luego muere y no tiene hijos (como morir sin descendencia),
la gente les quiere quitar todo, pueden donar a cambio de que les hagan algo, entonces no
siempre pueden ser cargas de carácter económico.

Ahora esas cargas tienen que cumplirse en un plazo porque están sometidos a un plazo o
pueden ser cargas que tengan que cumplirse después de la muerte, ahora ¿Quién va a exigir
el cumplimiento de las cargas?, el propio donante y si ha muerto sus herederos, aquí se ha

439
planteado si hay una donación sometida a condición suspensiva o por el contrario a condición
resolutoria y nosotros pensamos que es a condición resolutoria en la forma como ya hemos
analizado.

 Acción.

Ahora ¿Qué acción va a plantear?, va a plantear pues revocación por incumplimiento de

cargas.

 Efectos.

El efecto es que la donación quede sin efecto.

Ahora esto ¿va a afectar a terceros?, si se ha tomado una medida cautelar y esa medida
cautelar está registrada en el registro público va a afectar a terceros porque esos terceros van
a ser de mala fe pero si no han tomado medidas cautelares y el tercero compra de buena fe y
a título oneroso no pueden verse afectados, porque su buena fe lo salva.

Aquí no hay nulidad, no es que hay una cláusula que destruya el contrato, el negocio, no, aquí
hay el incumplimiento de una obligación ¿Cuál obligación?, una obligación posterior que no
tiene que ver con el contrato en sí mismo, porque el contrato de donación no hace otra cosa
que reflejar el espíritu de liberalidad y como depende de la voluntad del donante que le ha
impuesto el cumplimiento de ciertas cargas.

B. Revocación por ingratitud. Acción y efectos.

De lectura al artículo 682:

ARTÍCULO 682. (EFECTOS DE LA REVOCACIÓN POR INGRATITUD).- Revocada

por ingratitud la donación el donante debe restituir al donatario los bienes en especie si
aún existe o el valor que ellos tenían en el momento de la demanda si los enajenó.
Igualmente debe rembolsar los frutos desde el día de la demanda.

ARTÍCULO 683. (EFECTOS EN RELACIÓN A TERCEROS).- La revocación por

ingratitud no afecta a terceros que hayan adquirido derechos con anterioridad a la
demanda, salvo los efectos de la inscripción.

Ya a medio día hemos analizado que es la ingratitud, ya sabemos que es una obligación que
asume el donatario respecto al donante y de alguna manera les hemos explicado que gratitud

440
no es estarle bañando, saludando, algunos autores confundían con respeto, gratitud es no
desarrollar conductas dañosas graves a la integridad física a la vida, al honor, a la dignidad, al
prestigio del donante y para que esto no configure la violación del principio de la irrevocabilidad
porque hay un principio de irrevocabilidad de la donación, para evitar que el donante en
cualquier momento quiera revocar alegando ingratitud la ley expresamente dice “estas
conductas se consideraran conductas calificadas de ingratas” y ustedes han podido ver que el
código dice los numerales “1 y 3 del artículo 1009 relativos a la indignidad”:

 Por haber dado muerte, haber intentado matar no solamente al donante si no también
a su conyugue o a sus descendientes o ascendientes, parientes hasta el cuarto grado
de consanguinidad.
 Haberlo difamado o haberlo acusado de un delito grave que le hubiera ocasionado su
libertad y la acusación hubiera resultado siendo falsa.
 O haber cometido perjurio contra el donante y el perjurio hubiera sido demostrado.
 Pero algo que no está en la indignidad que a reglón seguido establece la ley cuando lo
ha difamado, lo ha calumniado, lo ha injuriado.

La difamación, la injuria ¿Qué derecho humano del donante va a lesionar?, el honor objetivo
“su honor, su buen nombre, su reputación, su tacha”, ah pero eso tiene que comprobarse
previamente judicialmente.

Tiene que haber sentencia, no basta pedir la revocación por ingratitud “me ha injuriado y
demando”, no, tiene que haber un juicio penal donde se pruebe que ha habido injuria y haya
sentencia ejecutoriada, tiene que haber una sentencia de condena por crimen, tiene que haber
una sentencia de condena de perjurio, tiene que haber un fallo que haya desestimado una
demanda donde el donatario lo haya acusado de un delito grave al donante porque de lo
contrario no basta, no es suficiente alegar diciendo que ha intentado matarme, me ha injuriado,
no, solamente cuando hay sentencia ejecutoriada.

Ahora ¿Quiénes van a poder promover la ingratitud?, ya hemos estado revisando nuestro
código civil, de lectura al artículo 679:

ARTÍCULO 679. (REVOCACIÓN POR INGRATITUD).-

I. La donación puede ser revocada por ingratitud cuando el donatario ha cometido contra
el donante uno de los hechos previstos en los casos 1 y 3 del artículo 1009.

441
 II. Asimismo puede ser revocada cuando el donatario ha difamado o injuriado o
producido perjuicio grave en el patrimonio del donante.

Hemos visto que 3 aspectos afecta la ingratitud:

 La vida o la integridad física de las personas, incluido del donante.

 Su honor.
 Y finalmente su patrimonio.

Siempre y cuando esas faltas sean graves y hayan sido comprobadas judicialmente, si no de
lo contrario a título de ingratitud se podría violar el principio de irrevocabilidad.

ARTÍCULO 680. (INVALIDEZ DE LA RENUNCIA).- No es válida la renuncia antelada

a la revocación por ingratitud.

Claro, en el momento de la donación no puede haber una cláusula que diga “Que para el caso
de ser ingrato la donación quedara revocada”, porque si fuera así la donación dejaría de tener
trascendencia, toda donación tuviera esa cláusula y que pasa si lo pone se la tiene por no
puesta en otros códigos se decía o se dice todavía “se tiene por no puesta pero si esa cláusula
ha sido la causa de la donación entonces el contrato es nulo”, en nuestro código se tiene por
no puesta.

ARTÍCULO 681. (PLAZO Y LEGITIMACIÓN PARA ACCIONAR).-

I. La demanda de revocación por ingratitud debe proponerse dentro del año contado
desde el día en que el donante tuvo conocimiento del hecho que motiva la revocación.

II. Esta demanda no puede proponerse contra los herederos del donatario ni por los
herederos del donante a menos, en este último caso, que el donante hubiera muerto
dentro del año del hecho.

Este plazo será ¿de prescripción o será de caducidad?, es un plazo de caducidad, si dentro
del año de haberse producido la causa no se ha promovido la demanda con la finalidad de
demandar revocación por ingratitud de una donación caduca es año redondo.

Ahora ¿Quiénes están legitimados?:

 Primero: No puede proponerse contra los herederos, la ingratitud tiene que ser del
donatario no de sus herederos.

442
Si el hijo del heredero injuria, difama al donante no es causa de revocación.

 Segundo: No puede ser planteado por los herederos del donante.

Y ¿Por qué?, quien tiene que medir el grado de gratitud o ingratitud es la propia persona, un
donatario que ha hecho un acto de liberalidad puede haberme insultado, difamado pero yo
actuando con misericordia levando la frase religiosa hay que perdonar puedo haberle
perdonado y no plantear revocación.

Pero nuestro código dice “a menos en este último caso que el donante hubiera muerto dentro
del año del hecho”, claro, quiere decir que no ha tenido la posibilidad de demandar la
revocación.

 Efectos.

Y finalmente veamos los efectos de la revocación por ingratitud:

ARTÍCULO 682. (EFECTOS DE LA REVOCACIÓN POR INGRATITUD).- Revocada

por ingratitud la donación el donante debe restituir al donatario los bienes en especie si
aún existe o el valor que ellos tenían en el momento de la demanda si los enajenó.
Igualmente debe rembolsar los frutos desde el día de la demanda.

ARTÍCULO 683. (EFECTOS EN RELACIÓN A TERCEROS).- La revocación por

ingratitud no afecta a terceros que hayan adquirido derechos con anterioridad a la
demanda, salvo los efectos de la inscripción.

Miren ustedes si se revoca por ingratitud se considera como si el contrato no hubiera ocurrido
por lo tanto el donatario tiene que devolver las cosas en el estado en que se encuentre si
todavía está en el patrimonio del donatario, si ya no está ya ha pasado a manos de terceros
ya no puede pues devolverle el bien si no hay que ir al cumplimiento por equivalencia y ¿Cómo
es el cumplimiento por equivalencia?, devolverle el precio del bien no el precio que tenía para
el momento de la donación si no el precio que tiene el bien para el momento de interponerse
la demanda y la donación no afecta a terceros adquirientes de buena fe y a título oneroso a no
ser que se hubiera tomado medidas cautelares y las medidas cautelares hubiera sido
anteriores a la transferencia del donatario al tercero en cuyo caso los terceros si se van a ver
afectados.

Damos por terminado el tema 18 y pasamos ya no más al tema 19.

443
Ustedes van a ver el Tema 19 tiene un título genérico “Contrato de Préstamo”:

 En la primera parte analizamos la DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO DE

PRÉSTAMO.
 En la segunda y tercera parte analizamos sus especies, el préstamo tiene 2 especies:
primero el Comodato “Préstamo de Uso” y el Mutuo “Préstamo de Consumo”.

El que se conoce comúnmente como préstamo es el ultimo el Mutuo, cuando hablamos de

préstamo no estamos hablando el comodato si no del mutuo.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 1 DE MARZO DE 2019

MAÑANA

REPASO:

Bueno, hemos tenido la oportunidad anoche de poder concluir el tratamiento del contrato de
donación, analizando casos específicos de reversibilidad de la donación, resolución en algunos
casos y de revocación. La revocación habría que acotar que se la puede plantear por la vía
jurisdiccional en un proceso ordinario, donde por ejemplo, se muestre la ingratitud o el
incumplimiento de las cargas o de las obligaciones pero también pudiera plantearse el tema
de la reversibilidad por sobreviniencia de hijos si es que el donatario se niega a querer observar
el cumplimiento de la condición resolutoria. Es lógico, él ya es propietario y seguramente no le
va a caer bien que se cumpla la condición resolutoria, como que le sobrevenga un hijo al
donante.

Bien, creo que hicimos del tema algo extenso o amplio, compulsando la doctrina, el derecho
comparado, la doctrina clásica o actual, mostrando las diferencias entre la vieja concepción
del contrato de donación y los criterios o modificaciones que se ha ido introduciendo. En los
libros se encuentran algunas peculiaridades muy importantes como esa relativa hacia el
donatario, donde está obligado a pagar la deuda si el bien está sometido a gravamen, por
ejemplo: hipoteca.

Anoche estaba revisando y observando que en algunos países, se ha establecido como línea
el no permitir eso. Pero, por mi parte, comparto el otro criterio que ya les hemos explicado: si
alguien recibe en donación un bien hipotecado aunque no se diga nada en el contrato de
donación, se entiende que es con carga y es la carga de tener que pagar la deuda.

444
El problema es: ¿Qué pasa si no cumple? ¿Quién le va a exigir? ¿El donante? Al donante no
le interesa. Al fin y al cabo, el gravamen generará la evicción del bien por parte del acreedor
que tiene como garantía hipotecaria el bien donado y va a hacer rematar el bien conforme a
las reglas de procesal civil que ya hemos estudiado.

Ahora, pasamos a analizar el tema 19

445
TEMA 19

EL PRÉSTAMO

1. INTRODUCCIÓN.
He estado revisando una cantidad de autores y algunos con más propiedad le dicen:
Préstamos, en plural. Porque en realidad, no es uno sino dos. Nuestro Código Civil no toma
en cuenta ese detalle y habla en singular de esta palabra. De un modo general podemos
decirles que, estas dos figuras son clásicas; tienen su orígen en tiempos del Derecho Romano
y algunos dicen: en todos los pueblos. Siempre ha habido la necesidad de actuar en
beneficencia y no con liberalidad y que ha permitido conceder a otro el uso de un bien y en
otros casos, el uso, goce y disposición de un bien por un cierto tiempo y, después del mismo,
la obligación de restituir un bien el mismo u otro, en tanto y en cuanto ese bien hubiera sido
fungible.

Ahora bien, esto demuestra que existen dos figuras radicalmente distintas: En el uno, el titular
entrega a otro el bien mueble o inmueble para que le de cierto uso y se obliga a devolver el
mismo bien después de ese uso. Mientras que en el otro, hay un titular que entrega el bien, no
solo para que lo use, sino para que lo use y lo disponga pero que al final está obligado a
devolver otras cosas de la misma especie y por la misma cantidad.

La doctrina española, empezando por el profesor Manuel Albaladejo dice: entre estas dos
figuras han notables diferencias, que son completamente distintas aunque ambas figuran como
préstamo. En la primera, que es el comodato; hay un desplazamiento no de la propiedad, sino
de la tenencia de un bien, para que el receptor le dé un cierto uso; pero el titular no se
desprende de la titularidad. Mientras que en el otro, que es el mutuo; el titular no solo se
desprende de la tenencia sino también de la titularidad, de tal manera que, el otro no está
obligado a devolver el mismo bien sino otros bienes. Entonces, la naturaleza socio-económica
es distinta en ambos.

Pero una cosa es la mirada jurídica y otra la mirada económica. En ambos, no se generan
derechos reales sino solamente derechos personales. O sea, conductas o prestaciones de dar
y hacer. En ambos hay una traslación de un bien de un sujeto a otro, tanto en el primero como
en el segundo. Tanto en el comodato como en el mutuo. Pero, esa identidad en cuanto a la
traslación tiene otra identidad, los valores que se transfieren son los mismos tanto en el
comodato como en el mutuo. En el punto de vista económico hay una igualdad, porque en el

446
mutuo se da algo y se debe devolver la misma especie o la misma cantidad, de tal manera que
hay una identidad entre el comodato y el mutuo.

2. DEFINICIÓN.
Y debido a ese factor, los legisladores le han dado un nombre común: Préstamo, que viene de
la palabra “Praesto” que significa: servirse de lo ajeno. En algún diccionario uno encuentra,
“presto” como “te doy”; es dar y devolver.

Tomando en cuenta esos aspectos que acabamos de decirles, podemos dar un concepto
general del contrato de préstamo: El contrato de préstamo es aquél contrato unilateral,
pudiendo ser bilateral o sinalagmático imperfecto, por el cual una persona llamada prestador
otorga a otro llamado prestatario un bien, consumible o inconsumible, De naturaleza fungible
o infungible, con la obligación de devolver el mismo bien u otros bienes de la misma especie y
de la misma cantidad.

ARTÍCULO 879. (NOCIÓN GENERAL Y CLASES DE PRÉSTAMO).- I. El préstamo es un

contrato por el cual el prestador entrega una cosa al prestatario para que éste la use y consuma
y se la devuelva o restituya su equivalente después de cierto tiempo.

II. Hay dos especies de préstamo: el de cosas fungibles y el de cosas no fungibles; el primero
se llama mutuo o préstamo de consumo o simplemente préstamo; el segundo, comodato o
préstamo de uso

3. - CLASES
Ahora bien, este es el problema central. En la vieja concepción, de orígen romana y francesa,
¿cómo se distinguía en comodato del mutuo? Por la naturaleza de los bienes, si un bien para
servir debe consumirse o destruir, con el primer uso que se haga: entonces es mutuo. Si un
bien para servir en su uso permite en su posibilidad un uso reiterado: entonces es comodato.
Y como en el primero se ha destruido o desaparecido, pues el mutuario está obligado a
devolver otras cosas de la misma especie pero en la misma cantidad. Mientras que el
comodato estará obligado a devolver dado que admite un uso reiterado el mismo bien dado en
uso.

Pero, y esto también lo hablamos en Civil I, algunas veces esa naturaleza puede cambiarse
por el ejercicio de la autonomía de la voluntad. O sea, lo que es inconsumible por acuerdo de

447
voluntades, puede volverse consumible y lo que es por naturaleza consumible, puede volverse
inconsumible.

En el libro del profesor Hugo Sandoval, nos da un ejemplo: Si yo tengo una torta que por su
naturaleza es consumible y le presto a ella para que lo exhiba en su matrimonio pero con la
obligación de no comerlo, sino con la obligación de devolverlo solamente para exhibirlo para
decir que el matrimonio ha habido una torta, entonces, estamos frente a un bien consumible
que por acuerdo de voluntades se ha convertido en inconsumible.

Y aquí tiene razón el profesor argentino Guillermo Borda que explica: No es un problema de
consumibilidad sino de infungibilidad. Cuando el préstamo recae sobre bienes infungibles, es
comodato porque no admite sustitución. Cuando el préstamo recae sobre bienes fungibles,
independientemente que sean consumibles o no porque depende de la autonomía de la
voluntad, entonces es mutuo.

Por eso, el párrafo segundo admite que hay dos especies de préstamo: El de cosas fungibles
y el de cosas no fungibles. El primero se denomina mutuo o préstamo, el segundo es comodato
o préstamo de uso.

4. NATURALEZA.
¿Se acuerdan cuando estábamos en la naturaleza jurídica de la donación? Estuvimos casi
una hora discutiendo acerca de su naturaleza. Y hay veces uno se choca contra sus propios
dogmas, desde lo más profundo decíamos que es un negocio jurídico unilateral, pero el código
nos decía que era un contrato. Entonces lo vamos a considerar como contrato, ese era la
primera característica de la donación. Así hemos analizado las explicaciones de algunos
profesores que nos han demostrado que no es así, al extremo de que la donación se
perfecciona con la muerte del donante oferente y eso no debería ocurrir porque la muerte pone
caducidad a la oferta porque son dos actos distintos.

Me acordaba algo que enseñaba en Procesal Civil, en las enseñanzas de Carnelutti que dice
que la transacción no es un contrato pero nosotros lo estudiaremos como contrato. Él dice que
no es, que en la transacción hay actos de renuncia y abandono siendo dos actos unilaterales.
Luego estaremos explicando esto cuando llegue su momento.

Y aquí lo mismo, entraremos al mismo drama. Para una buena cantidad de autores, el
préstamo en general, sea préstamo de uso o de consumo, es un contrato unilateral. Cuando

448
uno revisa la obra de Salvat, Acuña Adoncena y de varios otros vemos que uno de los ejemplos
típicos que se pone de contrato unilateral, es el préstamo porque tenemos la idea de que no
hay obligaciones para el comodante respecto al comodatario, que el único que asume las
obligaciones es el comodatario y por su naturaleza es un contrato unilateral.

Contra ese criterio se alzaron hace mucho tiempo los alemanes: Enseroshkirg y Wolfe y con
ellos varios otros autores, diciendo: la naturaleza jurídica del contrato de préstamo en general
no es un contrato unilateral sino un contrato sinalagmático perfecto y normalmente damos
como ejemplo que pueden ser contratos bilaterales sinlagmáticos imperfectos.

Al ver la clasificación de los contratos puede comenzar unilateral y luego termina siendo
bilateral porque puede tener que realizar ciertos actos y consecuentemente, como por ejemplo,
en el comodato realizar gastos de conservación o mantenimiento del bien y terminar siendo
bilateral sinlagmatico imperfecto, donde el comodante tiene la obligación de resarcir los gastos
al comodatario. En realidad no es unilateral, sino bilateral sinlagmático imperfecto.

Pero nosotros estamos en una universidad, tenemos que tener visiones y criterios distintos y
de ahí nosotros sacar nuestras propias conclusiones. Muchos se han alzado contra ese criterio
unilateralista y han considerado que el préstamo en su naturaleza es un contrato bilateral.
Nosotros hemos aprendido cuando es un contrato bilateral, tanto así que le hemos puesto un
denominativo: sinalagmático perfecto. Hay autores mexicanos, peruano y argentinos que no
están de acuerdo con que sea un contrato unilateral sino bilateral, porque hace nacer
obligaciones desde el inicio: obligaciones para ambas partes. Por lo tanto, es bilateral. Miren,
y esto es lo que admira: En el comodato, aparentemente quien asume la obligación es el
comodatario quien está obligado a devolver la cosa; pero el comodante tiene la obligación de
decirle los vicios y defectos de la cosa desde un inicio, porque de lo contrario fruto de esos
vicios de la cosa, el comodatario tendrá que pagar daños y perjuicios. Pero alguien diría: en el
mutuo normalmente le transfiere el dinero, si no que ni siquiera debe garantizarle la titularidad,
el dinero es un bien de género y la sola tenencia te da la titularidad. Eso lo aprendimos en
obligaciones.

Aparentemente, el único obligado es el comodatario que está obligado a devolver el dinero

pero en eso, hay otra obligación de orígen del prestador: No puede exigir la devolución antes
del vencimiento del término.

449
Si no fuera así, dicen los partidarios de la teoría de los bilateralistas, entonces tendrían el
derecho de pedir la inmediata devolución de la cosa, sin embargo, el mutuo está librado al
tiempo y tiene un deber u obligación. ¿Con cuál de las tres teorías nos quedamos? Todo esto
rompe nuestros dogmas.

II

5. EL COMODATO. DEFINICIÓN Y GENERALIDADES

Comencemos a ver el tema del comodato. Nuestro programa y también el código nos remite
inmediatamente al comodato y por eso comenzamos con este mismo.

El comodato proviene de dos voces latinas: “Como” y “Dato” que quiere decir: Servirse de lo
ajeno o uso de lo ajeno. Desde Roma, tuvo esa función de no transferir el derecho de propiedad
y solamente la tenencia de un bien, pero con una cualidad: la tenencia es precaria, por tanto,
en el comodato no hay posesión El comodatario no es poseedor sino un detentador.

Nuestros programa dice definición aunque sabemos que no estamos aptos para dar
definiciones. Cualquiera de ustedes puede dar una definición de qué es el comodato: Es un
contrato en virtud del cual, una persona llamada comodante (prestador) entrega a otra llamada
comodatario un bien infungible para que se sirva de él, luego del cual, lo restituye.

6. CARACTERES ESPECÍFICOS
ARTÍCULO 880. (CARÁCTER Y GRATUIDAD DEL COMODATO).- I. El comodato es el
préstamo de cosas no fungibles, muebles o inmuebles. II. Este contrato es esencialmente
gratuito.

Como ustedes pueden ver, el comodato tiene sus características propias:

 Es un contrato porque surge del acuerdo de voluntades.

 Es un contrato a título gratuito. Esa es la esencia. Porque si el comodatario da dinero o
algo al comodante, deja de ser comodato y se convierte en arrendamiento. Y aquí es
donde se diferencia de la donación. La donación han visto que era un acto de liberalidad
porque el donante transfiere el derecho de propiedad. La titularidad del bien pasa al
donatario. En cambio en el comodato no, no hay un acto de liberalidad sino de
beneficencia. Entonces, ¿Qué diferencia hay entre liberalidad y beneficencia? Algún autor
alemán, Eugen Von Tubber dice que hay que tener mucho cuidado, ¿No será que el
comodante no sufre un perjuicio, de alguna manera? Porque temporalmente se priva del

450
 uso. La idea que nos metieron los franceses que copiaron a los romanos, es pensar que
como no hay transferencia, no hay perjuicio para el comodante. Porque además como
acabamos de ver, el comodato recae sobre bienes no fungibles, o sea, como solamente
le transfiere la tenencia, lo que ellos llaman como: tenencia precaria, tiene una cualidad:
es el único caso en el que teniendo plazo aún, el comodante puede pedir la devolución de
la cosa. En realidad en la beneficencia no hay empobrecimiento, pero en la liberalidad si
hay empobrecimiento.

 Una de las cualidades más importantes es que el comodato recae sobre bienes no
fungibles porque el comodatario tiene que devolverle el mismo bien y no otro. Alguna vez
presté un libro y no devolvieron, resulta que fue comodato no se puede pretender devolver
otro a sí sea bonito, nuevo o mejor. Algo que ustedes notarán es que en la concepción
tradicional se consideraba que solamente recaía sobre bienes muebles porque eso se
podía prestar. La concepción romana o francesa tenía esa característica: solo sobre
bienes muebles podía recaer el comodato. En el derecho moderno se ha establecido que
el comodato puede recaer sobre muebles e inmuebles. Esta mañana revisaba un libro y
encontré algo que me sorprendió: yo en mi dogma había aprendido que el comodato solo
recaía sobre bienes corpóreos, inmuebles o muebles. Y lo de inmuebles es una
incorporación de la legislación moderna, el mismo código dice: “Por el cual entrega un
bien mueble o inmuebles…” y el comodato no solo es civil sino administrativo.

Bueno, miren ustedes que no solamente hay comodato civil sino comodato administrativo, la
gran discusión es si el comodato puede recaer sobre derechos, no solamente sobre bienes
corpóreos sino también sobre bienes incorpóreos.

El profesor Luis Díaz Picasso y Manuel Albadalejo dicen que perfectamente se pueden
conceder comodatos de derechos y dan ejemplos: En Europa hay subterráneos, te compras
tarjeta por mes y lo utilizas, pero tu hermana te lo pide y le das. ¿Le das un bien? No, un
derecho. Le va a devolver la misma tarjeta, el mismo derecho.

Entonces, hay comodato de derechos y no solamente de bienes corpóreos. En el campo de

los derechos de autor, de propiedad intelectual o el campo industrial, se habla del comodato,
te pueden prestar una marca por un tiempo. Muchos contratos que llaman empresariales son

451
de comodato. Y en el fondo no es un comodato de cosas corpóreas, sino de derechos. Pero
los de la otra vereda dicen: Eso no es comodato, lo que hacen con un derecho es Cesión de
Derechos, no comodato que tiene reglamentación especial. Cuando uno le permite el goce de
un derecho no corporal, no le da en comodato sino le está cediendo por un tiempo no
temporalmente, el goce de un derecho.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 1 DE MARZO DE 2019

MEDIO DIA

REPASO:

Algunos autores llaman contratos de préstamos porque son dos, establecimos que hay mucha
semejanza aún cuando hay una disonancia en su naturaleza; en uno se confiere uso y en el
otro se transfiere el derecho de propiedad en base a ello tuvimos la oportunidad de ver que
existen dos clases de préstamo; préstamo de uso o comodato y préstamo de consumo o
mutuo, en el plano práctico cómo nos enseñan los profesores españoles el verdadero y típico
préstamo es el préstamo de consumo lo que en el lenguaje común llamamos préstamo es el
que utilizamos por nombre de mutuo, vimos la naturaleza jurídica del prestamos 3 visiones
distintas, para unos los contratos de préstamos son contratos unilaterales, para otros son
sinalagmáticos imperfectos y finalmente hay quienes piensan que estos dos contratos no son
unilaterales sino al contrario son contratos bilaterales, no tomamos una posición porque
primero debíamos ver su contenido y asi sacar una conclusión para ver si son unilaterales o
bilaterales, dimos un concepto de lo que debe entenderse por comodato y vimos que la
diferencia va desde el tema de las cosas consumibles y las cosas no consumibles hoy en día
se habla de cosas fungibles y no fungibles.

6. Caracteres específicos.-

Es un contrato gratuito aunque no es de liberalidad sino de beneficencia explicamos porque

no es de liberalidad y eso lo distingue de la donación este es un contrato real, y esto se lo
discute mucho es un contrato real porque sólo se perfecciona con la entrega de la cosa,
significa que mientras no se entrega la cosa de parte del comodante al comodatario, bien
mueble o inmueble y hemos visto que puede caer sobre bienes o inmuebles a diferencia de
los clásicos que consideraba que caen sobre bienes muebles pero no sobre bienes inmuebles,

452
es más decíamos que no solamente hay comodato civil sino administrativo; cuando nosotros
decimos que es un contrato real quiere decir que no basta el simple consentimiento entre el
comodante y el comodatario este contrato se perfecciona en el momento que el comodante
entrega el bien inmueble o mueble al comodatario y mientras tanto si no hay entrega de la cosa
el contrato simplemente se considera un compromiso de comodato, una promesa de comodato
y sobre la promesa de comodato hay dos criterios; para unos es un contrato que produce
efectos porque dice hay acuerdo de voluntades, hay objeto, hay una causa lícita, ¿por qué no
ha de producir sus efectos?, ¿por qué el comodatario no va a poder exigir el cumplimiento de
la obligación al comodante?, pero ya es doctrina y legislación asentada de que el compromiso
de comodato no produce ningún efecto y no produce ningún efecto porque no cumple un
requisito específico que es la entrega de la cosa, mientras no exista entrega de la cosa no hay
contrato de comodato para que exista contrato de comodato no basta no es suficiente que se
pongan de acuerdo el comodante y el comodatario sino que además se haga entrega de la
cosa, ese es el criterio que está omnipresente en el actual código civil.

Art. 880 (CARÁCTER Y GRATITUD DEL COMODATO)

I. El comodato es el préstamo de cosas no fungibles muebles o inmuebles.

II. Este contrato es esencialmente gratuito.

7. Formación del contrato.-

7.1. Consentimiento.-

La formación del contrato como todo contrato necesita los elementos constitutivos
consentimiento, objeto, causa, y en definitiva la forma, ahora cuando se trata del
consentimiento la primera pregunta que uno se hace, ¿quiénes pueden dar en comodato sus
bienes?, ¿quiénes pueden hacer un préstamo de uso, y por antítesis quienes no pueden
hacerlo?, ¿quiénes pueden tener una voluntad legítima para celebrar un contrato de comodato,
y por antítesis quienes no pueden hacerlo? aquí hay unas discusiones qué es necesario que
nosotros los podamos puntualizar.

 Personas que pueden dar en comodato

Primero los propietarios de lo cual no hay duda pero también pueden hacerlo aquellos que
tienen sobre los bienes uso y goce o solamente uso ya sea que estos tengan un derecho real
sobre la cosa o ya sea que tengan sólo un derecho personal, ahora tenemos que buscar dentro
453
de los derechos de reales que no sean propietarios aquellos que pueden tener voluntad para
constituir un comodato pero uno primero tiene que irse al tema de la copropiedad, si dos o más
son los propietarios de un bien se necesita el consentimiento de todos ¿pero qué pasa si no
hay consentimiento de todos sino de uno o de algunos?, ¿será que uno solo de los propietarios
puede dar en comodato?.

Se tiene que hacer un análisis, el comodato no transfiere el derecho de propiedad ni siquiera

transfiere el derecho de goce solamente otorga la tenencia de una cosa y solamente con fines
de uso, entonces algunos autores dicen entre ellos Messineo no preocupa que lo hagan todos
o alguno porque si unos prestan sus siendo solo copropietario un bien que además pertenece
a otros entonces no podría hablarse del principio. “Nadie puede transferir más derechos de los
que tiene”, pero eso habla de transferencia y esto solamente es tenencia además, el comodato
tiene cierto grado de precariedad, no es por tiempos prolongados aunque pudiera serlo basado
en eso se piensa que no se necesita el consentimiento de todos si no solamente de uno o
algunos, otros se oponen a ese criterio porque dicen; ¿sobre qué recae el comodato?, ¿sobre
acciones y derechos o sobre el todo? sobre el todo y afecta al uso y nosotros cuando
estudiamos la copropiedad hemos visto que el derecho de cada uno de los copropietarios en
cuanto al uso recae sobre el todo y por lo tanto se necesita el consentimiento de todos no
solamente de él o de algunos aquí vuelve el tema, si sólo uno o algunos han dado en comodato
y no todos por ejemplo si tú prestas un celular una mesa un libro y es copropiedad no hay
problema pero ¿qué pasa si prestas un inmueble o un vehículo y sobre el mismo hay un
régimen de copropiedad?, ¿no adquiridas cierta importancia?, ¿no importará saber si se
necesita forzosamente el consentimiento de todos O bastara el consentimiento de uno?.

Nosotros desde nuestro punto de vista pensamos que hay que solucionar de la misma forma
como se solucionan los otros contratos ¿qué pasa si los otros se oponen? porque pueden
oponerse, ¿qué pasa si los otros saben pero conociendo el tema no se oponen o guardan
silencio?, la ley ha dicho que si se opone se puede demandar la nulidad del comodato porque
hubiera una concesión de algo ajeno y el comodato de cosa ajena está prohibido, es nulo,
alguien dirá pero no es totalmente ajeno sino solamente parcialmente ajeno pero las reglas
son las reglas, la regla dice que el comodato de cosa ajena es nulo pero la jurisprudencia
interpreta en ciertos casos y dice ¿qué pasa si conoce pero no se opone?, entonces ahí se
considera que hay consentimiento tácito y consecuentemente el comodato es válido, primera
solución.

454
Segunda solución, acabamos de ver que también se pueden dar en comodato no solamente
los que tienen poder jurídico, no sólo los propietarios, sino los que tienen sobre la cosa un
derecho real o también un derecho personal, los usufructuarios tienen derechos reales tienen
el uso y goce, pueden dar en comodato, ¿los usuarios podrían dar en comodato?, en el
derecho de uso tienen derecho a gozar y usar pero el uso es un derecho real limitado intuito
persona quienes no pueden ceder su derecho y aquí hay discusiones, algunos dicen que sí,
yo pienso que no, aquí tomó partido yo pienso que no por ejemplo el maestro Guillermo Borda
dice pueden, en mi criterio no puede, respetando el criterio del profesor argentino.

Los arrendatarios tienen un derecho personal de uso y goce pueden prestar, salvo que estén
prohibidos, si están prohibidos no lo pueden hacer, uno de los temas que se discuten si el
propio comodatario, yo le prestó hay un vehículo y ella a su vez lo presta a una tercera persona,
¿podrá un comodatario tener la facultad de prestar a otro? porque la regla dice todo aquel que
tenga un derecho real o un derecho personal sobre una cosa, derecho de uso y goce sobre
una cosa tiene facultad para dar en comodato, algunos dicen que sí, pero una mayoría entre
ellos el profesor Concalvez es del Brasil dice no, porque sería algo abusivo de parte del
comodatario que habiendo recibido sólo para uso seguramente movido por alguna
circunstancia el comodante de afecto con cierto carácter de intuito persona este su vez quiera
prestar a otro, pero en la vida práctica se presenta, se prestan de alguien un libro y luego lo
prestan a otro, parece ir en contra de lo que nosotros afirmamos, yo no dejo de pensar en que
la vida práctica algunas veces puedes romper ciertos criterios de orden técnico legal y en mi
criterio no debería ser posible.

Articulo. 882 (FACULTAD DE DISPONER). Pueden celebrar este contrato los que tienen
facultad de disposición de los bienes que dan en comodato.

En este último caso, el caso del comodatario, la doctrina italiana parte de la idea de que el
comodatario puede también a su vez prestar a otro siempre y cuando tenga autorización
expresa que desde mi punto de vista esta parece la solución más correcta porque en ese caso
no se trata de un acto abusivo porque si se presta en razón de la amistad de la confianza y
luego que tú lo prestes a otro parece que rompe esa amistad y confianza pero si el comodante
te autoriza que tú puedes también prestar otro algo que puede ocurrir.

455
  Personas que no pueden dar en comodato.

No puede hacerlo el nudo propietario, en el usufructo, el nudo propietario es el que se reserva

el poder jurídico sobre la cosa, ¿cómo lo va hacer, si ha entregado al usufructuario el utendí,
fruendi? entonces no podría dar en comodato, tampoco lo podría hacer las personas que se
encuentran en posesión de una cosa con derecho a usarla que tiene la posibilidad inclusive la
finalidad de goce pero esa finalidad es distinta o diferente, hay casos como el comprador en
la venta a prueba, el contrato no se perfecciona mientras la cosa no se halla sometido a una
prueba y luego cumpliendo la función socioeconómica para la cual se ha adquirido, pero
mientras tanto el vendedor entrega la cosa al comprador y éste lo presta a otro, ¿podrá
prestarlo a otro? No, porque no obstante que tiene el derecho de usar y gozar para probar no
puede prestar porque el fin es otro solamente es someterlo a prueba.

Otro caso se da en el contrato de obra, cuando estudiamos el contrato de obra vamos a ver
hay el comitente (el dueño) y hay el empresario (el constructor) y él comitente le entrega al
empresario equipos, maquinaria, materiales que tiene un fin que esr ealizar la obra, el
contratista nosotros le llamamos constructor o albañil tiene la cosa puede usar la cosa por
ejemplo le entrega las carretillas, equipos qué se utiliza en materia de construcción para hacer
las mezclas, no puede prestar, porque es otro el fin para el cual tiene la posesión sobre la cosa
lo propio ocurre en el contrato de mandato, cuando estudiemos el mandato vamos a ver cómo
el mandante puede entregar bienes al mandatario para que este pueda cumplir la manda, esos
bienes que recibe el mandatario no los puede prestar, lo mismo ocurre con el contrato de
depósito, el depositario que está encargado de la guarda de la cosa no puede pretender prestar
el bien porque el fin para el cual se le ha dado el uso y algún caso el goce no es para que él
pueda prestar el bien a un tercero.

7.2. Capacidad.

Uno de los dramas que se ha discutido es si necesariamente se tiene que tener poder de
disposición o basara tener poder de administración, ahora en primer lugar ya iremos
excluyendo no pueden dar en comodato los menores de edad no emancipados, los enfermos
mentales declarados interdictos, no pueden prestar los padres respecto a los bienes de los
hijos, no lo pueden hacer los tutores respecto a los bienes de los pupilos, la pregunta sería
¿los menores de edad emancipados por matrimonio, pueden prestar? nuestro código civil al
igual que el código italiano en el artículo 882 que acabamos de dar lectura.

456
Articulo. 882 (FACULTAD DE DISPONER). Pueden celebrar este contrato los que tienen
facultad de disposición de los bienes que dan en comodato.

Se necesita capacidad de obrar y tener además sobre la cosa poder de disposición, eso alguien
y interpretaría y diría; Los únicos que tienen capacidad de obrar y poder de disposición son los
propietarios, pero resulta que el comodato no transfiere el derecho de propiedad solamente
concede el uso, la tenencia momentánea del bien, entonces no hay acuerdo, una buena
cantidad de autores dicen que basta tener poder de administración o sea los menores
emancipados pueden dar en comodato porque éstos tienen poder de administración aunque
no tienen poder de disposición, pero hay otros que dicen todo depende de los valores de los
bienes prestados, hace un rato decía ¿qué pasa si presto en comodato un inmueble? Por
ejemplo ustedes debieron escuchar el problema del colegio Loreto, sus instalaciones se dieron
en comodato hace 20 o 30 años y hasta hoy no saben qué hacer, ese colegio, ese terreno
pertenece a una sociedad de personas muy mayores y han dado en comodato supongo que
está en 20 o 30 años, ahí entonces los autores dicen que acaso no se pone de alguna manera
en riesgo el bien y por lo tanto no debería bastar tener capacidad de administrar sino capacidad
de obrar y tener poder de disposición cuando se tratan de bienes de valor no basta tener
capacidad de administración, ahora claro si tú vas a prestar un libro, un celular, o una licuadora
obviamente no sé necesitará capacidad de obrar y poder de disposición porque además eso
no va a llegar a los tribunales de justicia, pero este caso del comodato del colegio mencionado
está actualmente hace 15 años no pueden ejecutar la sentencia porque los padres de familia
van a pararse a la puerta y a ver si alguien los saca y lo tienen a título de comodato, ¿ y se
puede dar bienes inmuebles en comodato?, ¿no habrá sido un error?, lo dieron en comodato
porque alguien de ese grupo tenia muñeca y como antes esos terrenos tenias un valor bajo
de 500, 1000 dólares o lo remataban pero en la actualidad vale un dineral.

Hay que tener mucho cuidado en esto y sobre todo hay mucho comodato administrativo y
normalmente comodato administrativo de bienes inmuebles urbanos y también en el área rural
y ustedes algún momento pueden ser abogados de las alcaldías y les dicen preparé un contrato
de comodato, no vas a decir no sé, tienes que hacer tu informe, los riesgos, ¿qué pasa si luego
no quieren devolver?, tienes que iniciar un juicio, o un proceso.

Se puede dar en comodato a través de mandatarios, pero el mandato tiene que ser no general
sino especial, sobre eso también hay discusiones algunos piensan que cuando tu das

457
mandato, veremos el mandato especial y general, el mandato general es para actos de
administración y hace un momento hemos dicho pero como no transfiere el derecho de
propiedad basta tener poder de administracion entonces con un mandato general puedo dar
en comodato, es más no solamente pueden dar los propietarios pueden dar los que tienen
derechos reales limitados o el usufructuario puede darlo incluso un anticresista puede dar en
comodato el bien inmueble del cual tiene el uso y goce, si puede perfectamente, a no ser que
esté prohibido, siempre hay una regla en derecho. “Si se puede nomás se puede lo menos”,
¿y acaso no será menos que el usufructo inclusive, sólo dar el comodato?, parece ser muy
sencillo pero qué pasa si se trata de bienes de gran valor, el ejemplo del colegio Loreto a mí
me deja admirado, podía pensar que era un arrendamiento ,un usufructo pero es un comodato
y un comodato que no ha durado un año dos o tres, me acordé el comodato, no sé si conocen
en la calle 25, 26 de Calacoto de la cancha de la asociación de fútbol de la paz, estaba dado
en comodato por 20 años.

7.3. Objeto.

Nosotros ya sabemos, pueden ser objeto todas las cosas que están en el comercio humano,
muebles e inmuebles, puede darse en comodato bienes singulares y universalidades de
bienes, una biblioteca, una pinacoteca, un rebaño, podríamos dar en comodato nuestra
biblioteca, qué tal la facultad de derecho da en comodato a otra universidad que enseñe
derecho y la constitución de este objeto sería una universalidad de hecho yo creo que inclusive
se puede dar universalidades de derecho cuando aplicamos la teoría del patrimonio afectación,
podemos dar una empresa o fábrica de comodato, decíamos en nuestro criterio en nuestra
concepción aunque algunos dicen que no, sólo se puede dar en comodato bienes corpóreos,
aquellos bienes tangibles, no se puede dar en comodato derechos, aunque hay muchos otros
que dicen que sí se puede dar derechos en comodato y hemos dado ejemplos, siempre me
acuerdo de mi club favorito Boca Juniors, El Stronger todos los partidos del campeonato o
nuestras tarjetas para subir por teleférico, a veces voy a dar conferencias a la UPEA y
normalmente hay un alumno que paga con su tarjeta, hice uso de un derecho, no un derecho
corporal, para algunos eso no es comodato si no es cesión de derechos porque para ser
comodato tiene que ser exclusivamente bienes corporeos, hay autores Alberto Spota se opone
terminantemente que se puede hablar de comodato tratándose de derechos o sea algo
incorporal, y sabemos que el objeto tiene que cumplir con los demás requisitos existir, lícito,
dentro del comercio humano, debe estar determinado o ser susceptible de determinarse.

458
DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 6 DE MARZO DE 2019

MAÑANA

REPASO:

Estuvimos revisando en nuestra última clase el contrato de comodato y después de dar

algunos conceptos de lo que debe entenderse por comodato tuvimos la posibilidad de ver sus
caracteres específicos y estábamos analizando sus elementos constitutivos, nos tocó hacer un
amplio análisis del consentimiento del comodante y del comodatario lo que demuestra que se
trata de un verdadero contrato, aquí nadie se ha atrevido a decir que se trata de actos jurídicos
unilaterales como ocurre por ejemplo con el contrato de donación. Estábamos viendo no
solamente el consentimiento sino también su requisito que es la capacidad para dar y recibir
en comodato

Lo primero que hemos establecido es que en principio todos reconocen que el comodato debe
recaer sobre bienes muebles e inmuebles pero esencialmente corporales, hay legislaciones y
hay autores que solo admiten comodato de cosas corporales pero no admiten comodato de
bienes incorpóreos, por ejemplo comodato de derechos porque en ese caso se confunde con
la cesión de derechos y en verdad que aquí no hay un acuerdo unánime, yo quiero pensar
que en la mente del legislador el comodato está esencialmente dedicado a bienes corpóreos
y no a bienes incorpóreos porque en ese caso confundiríamos con la sesión de derechos.

Ese objeto sea inmueble o mueble corpóreo, singular o universalidad de hecho aunque en
algún caso podríamos admitir universalidades de derecho tiene que cumplir con las
prestaciones de dar:

- Que el bien exista.

- Que este dentro del comercio humano, porque nadie puede dar comodato bienes que
están fuera del comercio consecuentemente bienes que se consideran de trafico prohibido
que entra en el campo de la ilicitud.

Algunos dicen que hay que tomar en cuenta también que en el comodato solo se puede dar
en préstamo bienes que no afecten a las buenas costumbres y aquí hacen un análisis en la
jurisprudencia: si se trata de fotografías pornográficas y otorgas en préstamo a un estudioso,
a un investigador de arte de repente se debe considerar licito, pero si lo prestas a un menor de

459
edad entonces resulta siendo ilícito, pero nosotros consideramos que lo ilícito no es el objeto
sino la conducta.

- El objeto debe estar determinado o ser susceptible de determinarse, esto ya hemos

visto en que consiste.

Normalmente ha de recaer en cosas específicas y si se trata de cosas de genero tiene que

haber tal especificidad que termine por determinarse cual va ser el objeto del contrato de
comodato.

- Finalmente en el tema del comodato ya sabemos que no se necesita ser propietario

porque pueden dar en comodato otros titulares que tengan el derecho de uso o goce a no
ser que estén prohibidos.

D. Causa
 El causalismo indica que la causa del contrato está en la entrega previa de la cosa.
 El anticausalismo indica que se confunde con el objeto.
 El neocausalismo indica que no tiene que ver tanto con la interdependencia de las
obligaciones sino más bien con el fin que se le da al comodato.

El ejemplo de la fotografía pornográfica nos da más o menos un elemento de saber cuándo

estamos frente a lo ilícito, ahí parecería que la causa seria ilícita cuando va contra el orden
público o las buenas costumbres, seguramente que no es una buena costumbre prestarle una
fotografía pornográfica a un menor de edad, inclusive raya lo ilícito y por lo tanto la causa es
ilícita y consecuentemente el contrato seria nulo, en la vida practica esto casi no se presenta,
no van a ver ustedes demanda de causa ilícita de comodato.

E. Forma y prueba

Es un tema muy complicado porque se dice que el comodato como hemos visto en los
caracteres es un contrato real que se perfecciona con la entrega de la cosa, de tal manera que
no se necesita ni siquiera una prueba escrita y que puede probarse por cualquier medio de
prueba independientemente del valor del bien prestado, ese es el criterio dominante, sin
embargo hay autores sobretodo en la doctrina española que consideran que cuando pasa de
una cuantía que está establecida en la ley a un monto mayor el comodato debe reunir como

460
cualquier otro acto jurídico una prueba escrita, por lo menos un documento privado, aunque
sea un recibo, aunque no sea solemne pero al menos es formal , un poco discutible ese criterio.

¿Cómo probar el comodato? Yo creo que la única forma de probar el comodato es a través de
una prueba documental, así sea con principio de prueba y después puede acompañarse
prueba testifical o confesión, pero tendría que haber un principio de prueba escrita, sobre todo
si se trata de bienes muebles porque el comodatario podría negarse que ha recibido en
comodato y como tiene imperio la regla del articulo 100 “la posesión de bienes muebles
corporales vale por título” sería muy riesgoso no exigir una prueba por lo menos ad
probatiomen. Ahora otra cosa es si el comodato pretende ser demostrado por terceros, ahí si
respecto a los terceros no son actos sino son hechos jurídicos, consecuentemente puede
probarse por todo medio de prueba incluyendo la prueba testifical.

Obligaciones

Aquí comienza la parte más importante y hay que tener muchísimo cuidado porque hay una
larga tradición de la concepción clásica de considerar que el comodato es un contrato
unilateral, consecuentemente solo surgen obligaciones para el comodatario y no para el
comodante, el otro día analizábamos eso y veíamos una concepción unilateralista, una
concepción sinalagmática imperfecta y finalmente una concepción que considera que este es
un contrato bilateral y consecuentemente genera obligaciones tanto para el comodante como
para el comodatario.

Hay que tener mucho cuidado porque normalmente no le prestamos mucha atención a este
contrato porque lo que mayormente damos en comodato son cosas sin mucho valor, entonces
es muy difícil que se presenten juicios, peleas, donde se nota es cuando se da en comodato
por ejemplo inmuebles o cuando se da maquinaria, equipos, imagínense que demos en
comodato una pala mecánica, entonces cuando el bien tiene un valor substancial ahí si el
comodato logra tener una trascendencia extraordinario y ahí sí importa analizar los efectos que
genera el comodato

8.- Obligaciones del comodatario

Algunos estudian paralelamente los derechos del comodatario y al mismo tiempo sus
obligaciones, ¿Qué derecho tiene el comodatario? Usar la cosa, o sea tiene derecho a servirse
de la cosa y servirse de la cosa es derecho de uso, ¿Cómo debe servirse? Conforme a lo

461
pactado, si se ha pactado como debe usarse la cosa entonces conforme a lo pactado y si no
se ha pactado conforme a la naturaleza y al destino normal de la cosa, consecuentemente si
se ha pactado la forma de uso y no se le ha dado ese uso sino otro, o si no se le da el uso que
la naturaleza de la cosa determina se está cometiendo abuso del derecho y consecuentemente
puede dar lugar a la terminación del contrato y además al pago de daños y perjuicios si con
esa conducta se han causado daños y perjuicios.

Ahora esto ha llevado a la idea de que si en el derecho de uso tiene derecho a gozar de los
frutos que produce la cosa, si uno revisa la literatura jurídica van a encontrar que todos
concuerdan que en ese caso se confundiría con el usufructo y entonces dicen que no tiene
derecho a los frutos que produce la cosa, yo creo que puede haber un comodato y
paralelamente una donación de frutos si la cosa produce frutos y así se lo pacta, porque si hay
pacto aunque se le diga que es comodato en realidad es comodato pero adicionado con un
contrato de donación de frutos. Existe una jurisprudencia que se plantea: ¿Qué pasa si se da
en comodato una vaca lechera? Ahí no necesita pacto, por la propia naturaleza de las cosas
la vaca lechera no puede dejar de producir leche, entonces está implícito que el comodatario
tiene derecho a beneficiarse de la leche y de alguna manera hay una donación de la leche.

A. Guarda y conservación de la cosa

No hay que olvidar que en el comodato no puede consumir o destruir la cosa porque tiene la
obligación de devolver la misma cosa que ha recibido, porque recae sobre cosas no fungibles
y consecuentemente otra obligación del comodatario es guardar la cosa, para guardar la cosa
debe observar la conducta de un buen padre de familia, o sea poner en el cuidado de la cosa
ajena el mismo cuidado que pone en la cosa propia, pero aquí hay un grave problema, esa
conducta normalmente se le exige a aquel que realiza un sacrifico económico, es decir cuando
se trata de un contrato oneroso, pero no olviden que ese es un contrato esencialmente gratuito
porque si pasa a ser oneroso deja de ser comodato para convertirse en arrendamiento,
entonces no se le puede exigir al comodatario la conducta solo de un buen padre de familia;
¿Que quiere decir eso, en que se traduce? esa obligación de guardar y conservar la cosa
porque aquí también existe el riesgo de que el comodato se confunda con el deposito, cuando
vemos deposito vamos a ver que una de las obligaciones del depositario es la guarda de la
cosa y consecuentemente la conservación de la cosa, es más hay autores que dicen que aquí
está el riesgo de confundir el comodato con el préstamo, de dar trascendencia a la guarda y

462
a la conservación de la cosa que son propias del depósito y no del comodato porque el
comodatario tiene derecho a usar la cosa derecho que no tiene el depositario, entonces esto
significa que el grado de diligencia que debe poner en el cuidado de la cosa ajena no es el
grado normal de los contratos onerosos del buen padre de familia, sino del mejor padre de
familia, o sea va responder no solo por dolo, culpa grave, o culpa leve, sino también por culpa
levísima y esto no significa que no puede alegar causa extraña no imputable por perdida de la
cosa, puede alegar pero la ley dado el grado de diligencia que le exige le hace responsable
aun por caso fortuito.

B. Uso determinado por la naturaleza de la cosa o por convención

¿Cuándo le hace responsable aun por caso fortuito?

- Cuando le da a la cosa un uso distinto para el cual se le ha concedido el comodato, por
ejemplo se le presta para un determinado fin y él le da otro fin.

- Cuando el uso debía realizarse según la naturaleza de la cosa y sin embargo cambiando
la naturaleza de las cosas le da otro destino, ejemplo: me prestan un caballo y yo al caballo
tengo que ensillarlo y resulta que lo utilizo como mula, entonces por la misma naturaleza
del bien quiere decir que no le estoy dando el destino normal natural al que debe tener un
caballo.

Aquí hay que hacer una puntualización que resulta desde mi punto de vista muy importante,
también el comodatario ha de ser responsable si entra en mora, si lo hace ya no puede alegar
causa extraña no imputable, notan que en todos estos casos que hemos analizado opera para
el tema de los perecimientos por el riesgo de la cosa res perit domino suo “la cosa se pierde
para su dueño” que es el comodante y no comodatario, a no ser que se den los supuestos que
acabamos de analizar y lo propio cuando ante el riesgo de que se pierda la cosa prestada y la
suya prefiere la suya y no la ajena, en ese caso también está obligado a responder por el valor
de la cosa perdida de tal manera que no puede alegar causa extraña no imputable si ha optado
por salvar la suya y no la ajena, a no ser que demuestre que la cosa aun estando en manos
del comodante igual la cosa hubiera perecido.

Art. 881.- (PROPIEDAD DE LA COSA; FRUTOS). El comodante permanece propietario de

la cosa que presta, así como de los frutos y accesorios de la cosa prestada.

463
Art. 884.- (CUSTODIA Y USO DE LA COSA PRESTADA).

I. El comodatario debe custodiar y conservar la cosa prestada con la diligencia de un buen

padre de familia.

II. No puede usar la cosa sino según su naturaleza o el contrato, bajo sanción de resarcir el
daño, si ha lugar.

III. Tampoco puede conceder a un tercero el uso de la cosa, sin consentimiento del comodante,
bajo igual sanción.

Art. 886.- (PERDIDA O PERECIMIENTO DE LA COSA).

I. El comodatario que emplea la cosa en uso distinto o por mayor tiempo del que debía, es
responsable por la pérdida que suceda aún por caso fortuito, sino prueba que la cosa habría
perecido igualmente si la hubiese empleado en el uso convenido o restituido oportunamente.

II. El comodatario es igualmente responsable si la cosa perece por caso fortuito, del cual
hubiera podido salvarla; o si en la necesidad de salvar una cosa suya o la prestada, ha
preferido la suya.

Art. 887.- (DETERIORO POR EFECTO DEL USO).

Si la cosa se deteriora por solo el efecto del uso para el que ha sido prestada y sin culpa del
comodatario, este no es responsable del detrimento.

Art. 888.- (COMODATO ESTIMADO).

Si la cosa ha sido valorada al tiempo del préstamo, la pérdida que suceda corre a cargo del
comodatario, aún por caso fortuito, si no existe convención en contrario.

En este artículo hay que hacer una puntualización, se considera que se da esta figura cuando
en el momento de la celebración del contrato de comodato se valoriza la cosa y en
consecuencia si la perdida sucede entonces el comodatario es responsable aun por caso
fortuito debido a que (esto nos explicaba Pothier) si en el momento en que se presta una cosa
y se dice al comodatario que la cosa tiene determinado valor y peor aún si ese valor consta en
el contrato se considera que el grado de diligencia del comodatario se eleva a tal grado que ya
no puede alegar causa extraña no imputable y entonces de alguna manera aquí hay un caso
de responsabilidad civil objetiva, justamente por el valor que se le ha asignado y de antemano

464
en mi criterio hay una especie de clausula indemnizatoria que hace correr los riesgos
directamente a cargo del comodatario quien no puede alegar en el futuro causa extraña no
imputable y es una excepción a la regla res perit domino suo la cosa se pierde para su dueño,
en este caso la cosa se pierde para el comodatario que no obstante de haber perdido la cosa
igual tiene que pagar ya no la cosa porque ya no va poder restituir sino el valor del bien.

C. Restitución de la cosa en el plazo convenido o después del uso para el que fue
prestada

Esta es una obligación esencial porque el comodato solo genera efectos de naturaleza
personal y la obligación esencial del comodatario es devolver la cosa ¿Cuándo la va devolver
la cosa? Va devolver al vencimiento del termino pactado o cuando apenas el comodatario le
dé el uso para el cual se le ha prestado, en la vida practica el comodato sobretodo de bienes
muebles es solamente para cierto uso e inmediatamente el comodatario está obligado a
devolver la cosa y es más surge el derecho el comodante acreedor a exigir la devolución de la
cosa, pero no hay duda de que también pueda pactarse un plazo y en este caso el comodato
hace que el comodante no pueda exigir la devolución de la cosa antes, pero este es un contrato
gratuito y si recordamos que no es un acto de liberalidad sino un acto de beneficencia, es decir
un acto de favor que hace el comodante al comodatario al extremo que no exige ninguna
retribución por el uso, entonces debido a esa circunstancia el comodato tiene ciertas reglas
especiales, ¿Cuáles son esas reglas? El comodante puede exigir la devolución del bien
prestado antes del plazo convenido o bien inclusive antes de que el comodatario le dé el uso
cuando por ejemplo tiene necesidad del bien y además no solo que tiene necesidad sino que
esa necesidad es urgente, en cuyo caso no se necesita esperar el transcurso del tiempo ni
tampoco que le dé el uso, el comodante puede pedir la inmediata devolución de la cosa, quiere
decir que el estado de beneficencia cesa y como cesa el comodatario está obligado a devolver
la cosa.

La jurisprudencia mexicana pone aquí mucho acento y dice que no es que presta y al momento
quita, porque eso se prestaría a situaciones poco serias, que la ley este en consonancia a los
estados de ánimo personales del comodante, la ley tiene que salir en defensa del comodante
pro tiene que hacerlo conservando cierto equilibrio y es por esto que para pedir la
inmediata devolución o cuando este lo requiera lo primero que debe hacer es demostrar su
necesidad y que sea una necesidad imprevista, si no demuestra esas dos condiciones (la

465
necesidad urgente y lo imprevisto) no procede la devolución y tiene que esperar el uso o
esperar el tiempo.

Art. 889.- (DEVOLUCION, COMPENSACION Y RETENCION).

I. El comodatario está obligado a devolver la cosa de acuerdo a lo convenido, en el estado en

que se halla; debe resarcir el daño en caso de mora.

II. Se presume que el comodatario la recibió en buen estado, salva prueba contraria.

III. El comodatario no puede retener la cosa prestada, en compensación o garantía de lo que

el comodante le debe, ni siquiera por concepto de gastos.

Art. 885.- (GASTOS ORDINARIOS).

Está obligado a soportar los gastos ordinarios que exija el uso de la cosa, por los que no tiene
derecho a reembolso.

Aquí hay que tener presente algunas reglas muy importantes en el comodato, lo primero que
hay que tomar en cuenta es que está obligado a devolver, va a devolver en el mismo estado
en el que se encuentra, el estado en que va devolver se regula por el contrato, sino se ha
regulado se presume que está en buen estado y aquí hay una presunción iuris tantum porque
se puede demostrar que no le ha entregado en buen estado sino con defectos, con vicios.

Cuando estamos analizando está obligación de devolver la cosa en el estado en el que se

encuentra quiere decir que los deterioros si son deterioros normales en la cosa por su uso no
corren a cargo del comodatario, sino el uso normal de la cosa hace que el desgaste corra por
cuenta del comodante siempre aplicando “res perit domino suo”, esta obligación del
comodatario de devolver la cosa en el estado en que se encuentra está relacionado con el
tema de la conservación de la cosa ¿Quién corre con los gastos por el uso de la cosa? Por
ejemplo si prestamos un vehículo los gastos de gasolina, el cambio de un neumático, estos
son gastos ordinarios y por el uso los va correr el comodatario, de tal manera que no tiene
derecho a rembolso; pero si la cosa por los deterioros que no han sido avisados oportunamente
por el comodatario o habiendo sido avisados no han sido corridos por el comodante y los tiene
que realizar el comodatario porque de lo contrario la cosa perecería o sufriría tal daño que
virtualmente se volvería inútil, esos gastos corren por cuenta del comodante y ¿Qué pasa si
el comodatario los realiza? No le ha avisado que el vehículo tiene problemas en el motor y

466
resulta que el motor del vehículo prestado sufre una avería, ese ya no es un gasto ordinario
sino es un gasto extraordinario y le corresponde al dueño que el comodante y si esos gastos
los realiza el comodatario no tiene derecho de retención y no tiene este derecho porque en
definitiva este es un contrato a título gratuito y no puede pretender recibir una contraprestación,
él tiene que devolver, otra cosa es que después pueda reclamar su derecho de crédito pero no
confiere derecho de retención como normalmente ocurre con otros contratos unilaterales.

¿A quién tiene que devolver? Al comodante que no necesariamente tiene que acreditar el
derecho de propiedad porque puede ser comodante no necesariamente el que tiene título de
propiedad, ni siquiera puede pretender no devolver al comodante si se entera que la cosa es
robada o hurtada, su obligación es dar parte a quien el considere propietario para que este lo
reclame al comodante no a él, dando un tiempo y si pasado ese tiempo el propietario no dice
nada tiene que devolver al comodante, como dicen los hermanos Mazeaud “no le está
permitido al comodatario estar discutiendo la titularidad del bien” lo máximo que puede hacer
es denunciar (todo aquel que tiene conocimiento de un hecho criminal esta obligado
denunciar), pero él no puede luego negarse a devolver la cosa.

¿Qué pasa si ha muerto el comodante? Tiene que devolver a los herederos.

Art. 890.- (PLURALIDAD DE COMODATARIOS).

Si dos o más personas se han prestado conjuntamente una misma cosa, todas son
responsables solidariamente ante el comodante.

Cuando nosotros hemos visto solidaridad que nace del imperio de la ley hemos visto este
artículo, cuando hay dos o más comodatarios se presume que son solidariamente
responsables frente al comodante, de tal manera que el comodante puede pedir la restitución
de la cosa a cualquiera de ellos por el total y no por su cuota parte.

¿Qué pasa si hubiera muerto el comodatario, a quien va plantear la devolución de la

cosa si hay varios herederos? Si hay varios a todos, no puede perseguir a cada uno por su
cuota parte, a todos y si la cosa por un estado de confusión creyendo que era de propiedad
del comodatario se ha dividido se lo planteará a aquel que en el proceso de división se le haya
asignado el bien por entero y si lo han partido como ya no pueden devolverle la misma cosa
existe el resarcimiento de daños y perjuicios. Hay que ver si lo han hecho de buena fe en cuyo
caso solamente van a devolver el precio, o si sabían que era prestado y han querido darle la

467
calidad de propiedad del causante comodatario tiene que pagar no solamente el valor del bien
sino también daños y perjuicios.

Art. 883.-. (TRASMISIBILIDAD A LOS HEREDEROS; EXCEPCION).

I. Las obligaciones que resultan del comodato pasan a los herederos de ambas partes
contratantes.

II. Sin embargo, si la cosa se ha prestado sólo en consideración al comodatario y a él

personalmente, sus herederos no pueden continuar en el goce de la cosa prestada.

La doctrina clásica insiste en que el comodato normalmente es un contrato intuito persona

porque la beneficencia no es a cualquiera sino en razón de la persona del comodatario y ¿Qué
pasa si el comodatario muere? Como es intuito persona y se le ha dado en razón de su
persona el comodato se extingue con la muerte y como se extingue con la muerte los herederos
no puede seguir usando. En otras legislaciones se considera que en el comodato va depender
lo intuito persona si es susceptible de ser demostrado, porque si no es susceptible de ser
demostrado los herederos también pueden continuar usando de la cosa, a no ser que el
comodante les requiera la devolución de la cosa acreditando que solo lo ha hecho en razón de
la persona del comodatario.

El plazo está en favor del comodatario, pero cuando no hay plazo de alguna manera está en
favor del comodante, él puede pedir la devolución de la cosa en cualquier momento, entonces
como puede pedir la devolución en cualquier momento los herederos tienen la posibilidad de
en un tiempo razonable el indicar si van a continuar o por el contrario van a devolver la cosa
porque puede suceder que ese ánimo de beneficencia no sea tan real ya que algunas veces
encubre ciertos intereses del comodante, por ejemplo dar en comodato un inmueble porque
necesita que alguien cuide el inmueble, ese espíritu de beneficencia está acompañado de
algún interés; otro ejemplo es prestar un vehículo que está parado porque necesitas que el
vehículo funcione porque de lo contrario se te deteriora y que por lo menos alguien gaste en el
consumo de la gasolina.

La beneficencia tiene cierta contrapartida y es por eso que algunos autores consideran que
este contrato no es unilateral como se presenta, no es tanto a favor del comodatario, el
comodato puede obedecer algún aspecto inclusive de naturaleza económica, el autor no deja
de tener cierta razón porque si uno tiene terrenos o casas por Mecapaca no puedes dejarlo así

468
porque los vecinos se entran y nosotros confundimos portería cuando en realidad le estamos
dando en comodato.

9.- Obligaciones del comodante

Parecería no relevante las obligaciones del comodante porque si nos atenemos a la

concepción tradicional veríamos que es un contrato unilateral y el único obligado es el
comodatario y no el comodante, sin embargo los partidarios que en su naturaleza consideran
que es un contrato bilateral consideran que desde el momento mismo en que se celebra un
contrato surgen obligaciones para el comodante, consecuentemente el comodato no es
unilateral sino bilateral. Las obligaciones del comodante son las siguientes:

A. Obligación de permitir el uso de la cosa

Aquí tiene una obligación de no hacer, de no impedir, de no obstaculizar que el comodatario le

dé un uso a la cosa, al contrario él tiene que garantizar que el comodatario va a servirse de la
cosa y yo creo que eso está en la propia naturaleza cuando el art 880 indica que “el comodato
es un préstamo de cosas no fungibles muebles o inmuebles”, en ese momento el comodante
asume la obligación de que el comodatario use, se sirva de la cosa para la cual ha sido
prestada.

Qué pasaría si le presta y después le impide el uso, en ese caso hay responsabilidad civil
contractual y consecuentemente puede demandarse no el daño pero si el perjuicio aunque sea
a título gratuito.

Contra este criterio los unilateralistas han dicho que no existe esa obligación porque esa
obligación se ha cumplido en el momento del perfeccionamiento del contrato, ya no hay
obligación que asuma el comodante, una cosa es que el comodato le confiere el derecho de
usar y otra cosa es realmente el uso de la cosa y no hay duda alguna que el comodante tiene
que permitir el uso de la cosa y hay responsabilidad civil.

B. Responsabilidad por vicios o defectos ocultos

Parecería también que esta obligación no debería de existir porque como es con ánimo de
beneficencia a título gratuito no debería de estarle garantizando, deberíamos de aplicar el
refrán “a caballo regalado no se le miran los dientes”, pero esto no es tan cierto.

469
Primero debe tratarse de vicios o defectos que ya sabemos que son internos de la cosa, tienen
que ser vicios ocultos, o sea que no se los conozca porque si se los conoce el comodatario
asume el riesgo y hemos visto hace un momento que incluso asume el riesgo por caso fortuito,
entonces primero tienen que ser ocultos y tiene que ser desconocidos por el comodante
porque si este conocía de los vicios o defectos y no le advierte y por causa de esos vicios el
comodatario sufre un daño hay responsabilidad civil del comodante con el comodatario.

En la literatura mexicana observa que hay que ver si el comodante al ocultarle al comodatario
los vicios o defectos de la cosa ha actuado con dolo o de mala fe, haciéndoles responsable
solo por dolo o culpa grave pero no por culpa levísima porque solo se le exige la conducta de
un buen padre de familia.

Para muchos autores esa discusión no tiene sentido porque lo que importa es que se trate de
vicios ocultos y segundo que conozca, independientemente de que haya actuado con malicia
o sin malicia, por más que haya actuado con descuido en no avisarle los defectos. Por ejemplo
presto mi vehículo sabiendo que los frenos no sirven, lo primero que uno tiene que decirle es
que los frenos no funcionan y que hay que hacerlo revisar, el comodatario puede indicar que
no importa pero yo tenía la obligación de decirle que los frenos no se encontraban en buen
estado.

En el comodato el comodante tiene la obligación de advertirle de los vicios o defectos, entonces

la jurisprudencia indica que basta que haya tenido la oportunidad de conocer el vicio y no le
haya dado aviso, eso es suficiente, sin necesidad de estar analizando si ha actuado con dolo
o con culpa.

C. Obligación de pagar los gastos extraordinarios

Al analizar las obligaciones del comodatario hemos visto también las obligaciones del
comodante, una de ellas es correr con los gasto extraordinarios.

Nosotros por temas anteriores hemos aprendido a diferenciar entre gastos ordinarios que son
aquellos que están destinados al uso de la cosa y aquellos que son gastos extraordinarios que
son los que evitan el deterioro o el perecimiento de la cosa, entonces estos gastos
extraordinarios corren por cuenta del comodante y si el comodatario los ha realizado y le ha
comunicado la necesidad de estos gastos extraordinarios el comodante tiene que rembolsarlos
aunque el comodatario no tiene derecho de retención.

470
 SUBSECCION III De las obligaciones del comodante

Art. 891.- (TERMINO DE RESTITUCION).

I. El comodante no puede reclamar la restitución de la cosa que prestó sino después del
término convenido y, a falta de plazo, después de concluido el uso para el cual se prestó; o
bien si dado el tiempo transcurrido se puede presumir que se ha hecho uso de la cosa.

II. Sin embargo, si antes le sobreviene una urgente e imprevista necesidad de ella, el
comodante puede exigir su inmediata restitución; igualmente, si el comodatario da a la cosa
un uso distinto al previsto o si ha cedido su goce a un tercero sin consentimiento del mandante.

Art. 892.- (REEMBOLSO DE GASTOS EXTRAORDINARIOS).

El comodante está obligado al pago de los gastos extraordinarios que hubiese demandado la
conservación de la cosa, si dichos gastos eran necesarios y urgentes.

Art. 893.- (AVISO AL COMODATARIO).

Cuando la cosa prestada adolece de vicios ocultos que puedan causar perjuicio al que se sirva
de ella, el comodante es responsable si, conociendo esos vicios, no los hizo saber al
comodatario.

Todos esto nos ha mostrado que nosotros somos partidarios de la teoría bilateralista y no
unilateral, de tal manera que damos mal el ejemplo del comodato cuando decimos que es un
contrato unilateral cuando en realidad es un contrato bilateral, algunos dicen que es
sinalagmático imperfecto por el tema de los gastos extraordinarios que surgen después, pero
hay una obligación del comodante que es dar aviso de los defectos y eso no es después sino
más bien al momento o antes, en el ejemplo del vehículo antes de prestarlo hay que advertir
del problema del freno.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 6 DE MARZO DE 2019

MEDIO DIA

REPASO:

Esta mañana terminamos de reflexionar los elementos constitutivos del comodato y de repente
nuestra clase estuvo dedicada a analizar los efectos que genera el contrato de comodato, que
después de su análisis pormenorizado nos ha debido elevar al a convicción de que es muy
471
difícil de sostener en la época moderna que el contrato de comodato es un contrato unilateral,
más bien muestra todas las características de un contrato bilateral y no de un contrato
unilateral, para terminar habría que ver el fin del comodato, cuáles son las causas que
determina su extinción.

8. Fin del comodato.

Yo diría que termina por pérdida de la cosa, si se debe a una causa extraña no imputable y no
se dan esos casos en que el comodatario asume el riesgo.

En segundo lugar termina por el vencimiento del plazo.- O para el uso al cual se lea
conferido, ese plazo sea expreso o sea tácito, es tácito cuando se presta con determinado fin,
para determinado uso y luego también.

Termina por voluntad del comodatario.-

Porque decide devolver la cosa. Antes del plazo si todavía tiene el vencimiento del plazo o
inclusive antes del uso, nada se opone, lo que se discute y hay ciertas reglas, es que si se
puede terminar por voluntad del comodante, los que consideran que es un contrato unilateral
dicen: si pero en el fondo puede operar la revocación y la revocación se aplica a los contrato
unilaterales. Una de esas causas por el cual el comodante estuviera facultado para dejar sin
efecto el contrato para su sola voluntad, operaría cuando se trata del comodato precario, ¿qué
es comodato precario? se denomina comodato precario cuando sea celebrado un comodato
sin plazo. O no sea señalado sobre el uso que se leva dar, en ese caso el comodante puede
pedir la devolución en cualquier momento, de lectura al

Art.894 (noción y efectos) si el comodato es precario, por no haberse determinado plazo o

uso para la cosa prestada, el comodante puede pedir su devolución en cualquier momento. Es
también precario si la tenencia de la cosa es meramente tolerada por el propietario.

¿Se dan cuenta? Cuando es comodato precario, no se determina el uso para el cual se presta
una cosa no fungible o bien cuando se permite que otro realice ciertos actos, por actos de mera
tolerancia, lo característica es que en el comodato normal u ordinario hay que espera el tiempo
pactado o el uso, aquí no, uno puede pedir en cualquier momento, entonces sol depende de
la voluntad del comodante, también va operar por voluntad del comodatario, le da un uso
distinto de lo pactado o abusando del derecho pues no utiliza conforme a la cosa dada en

472
comodato o bien no realiza los gastos ordinarios en la cosa y producto de eso la cosa produce
daños en la cosa, entonces en todos estos casos podemos estar ante situaciones en que el
comodato termine por voluntad del comodante, el gran problema es que tiene que irse a la
justicia ordinaria y la devolución no siempre es inmediata, sino bajo las formas y las reglas que
establece el código procesal civil.

A. Diversas causas.

9. El mutuo. Definición y generalidades.

El vocablo mutuo viene de 2 voces latinas, MU-TUO que traducido al castellano significaría
mío y tuyo, porque el mutuo es el contrato por el cual, lo que es mío, le transfiero al mutuario,
ósea termina siendo del otro, porque el mutuo en principio requiere que las cosas sean
consumibles, osea que desaparezcan con el primer uso que se haga de ellas, ya sea un
consumo material o ya sea que se trate de un consumo jurídico, ya sabemos que cuando
hablamos del consumo jurídico no hablamos de un consumo material sino de un consumo
relativo, ahora aquí hay que hacer una puntualización muy importante, no basta que las cosas
sean consumibles sino que también sean fungibles, ósea que sean cosas que puedan ser
sustituidas unas por otras, en la relación de cambio, en la relación de pago, algunos autores
han tratado de encontrar entre la importancia entre cosas consumibles y cosas fungibles,
normalmente en el mutuo la consumibilidad y fungibilidad no tienen mucha importancia porque
al ser consumible ha de dar lugar que el mutuario no tenga que devolver la misma cosa sino
otras cosas de la misma calidad, del mismo género, de la misma cantidad y especie, algunos
dicen, no siempre ocurre esto, y puede tener importancia diferenciar entre consumible y
fungibilidad, y da un ejemplo que me parece muy importante, ¿qué pasa si se trata de un
préstamo de vino de una cosecha antigua, que es insustituible? Entonces el vino es consumible
por su naturaleza pero no es fungible porque no se lo puede sustituir, no se puede hallar otro,
entonces hay algunos autores que hacen esa distinción pero nuestro código soluciona el
problema y dice que hay mutuo.

Cuando una persona llamada mutuante entrega a otra persona llamada mutuaria la propiedad
de un bien fungible con la obligación de, él mutuario de devolver otras cosas del mismo género,
especie y cantidad.

473
Art. 895 (Noción) el mutuo es el préstamo de cosas fungibles que el mutuario está obligad a
devolver al mutuante en cosas de igual género, cantidad y calidad.

Ahora aquí hay que tener mucho cuidado, el mutuo tiene una importancia tal en el seno de la
sociedad que ha adquirido una diversidad de matices y por eso hay que saber distinguir el
mutuo civil, del mutuo comercial o mercantil y del mutuo administrativo, muchas veces en
campo del derecho comercial, tienen otras denominaciones, por ejemplo: depósitos bancarios,
que en realidad son mutuos comerciales y si ustedes estudiarían derecho empresarial, verían
que en la empresa se realizan muchas veces depósitos, que en realidad son verdaderos
mutuos, ¿por qué estamos haciendo esta distinción o esta diferencia?

Ustedes saben por reglamento constitucional, que la ley especial se aplica por encima de la
ley general, el código civil siempre va ser en esos contratos una regla general, por lo tanto se
aplican reglas especiales, ya sea que estén en código de comercio o en una ley especial que
se dicte en materia de empresa o materia bancaria y ahí las reglas del código civil van a ser
reglas supletorias, cuando en esos códigos, en esas leyes no se reglamente de manera
especial, entonces se aplica supletoriamente el código civil, en materia de mutuos
administrativos ósea mutuos del estado, se habla de empréstitos, eso requiere ley especial, de
tal manera que ahí no se ha de aplicar las reglas del código civil, seguramente han analizado
con todo detalle esta circunstancia, por otra parte, sobre todo en el mutuo bancario, el mutuo
suele estar precedido de otros tipos de contratos, apertura de cuentas corrientes, apertura de
cajas de ahorro, apertura de créditos u otros contratos similares, donde el mutuo tiene un
papel de ejecución de esos contratos, pero no el contrato en sí mismo, el préstamo de dinero
está subyacente pero eso esta presidido por otro contrato regulado por una ley especial, aquí
nuestra compañera quiere tener una tarjeta de crédito de cualquier banco, lo primero que va
tener que celebrar es un contrato de apertura de tarjeta de crédito, ahora subyacente está el
contrato de mutuo, la ejecución del mismo contrato es el mutuo, porque implica prestamos,
uno agarra su tarjeta de crédito y va al sistema financiero y comienza a comprar o sacar de
las máquinas especiales dinero, pero está precedido de un otro tipo de contrato, donde el
mutuo es la ejecución de ese contrato, me entienden y normalmente es un mutuo con
intereses, entonces no hay que confundir las reglas de esos contrato con las reglas que regulan
ese contrato de mutuo, ya sea en el campo civil o en campo empresarial, poco a poco iremos
distinguiendo, aunque algunos hacen ciertas diferencias entre el mutuo civil y el mutuo
comercial, el mutuo civil se presume que es a título gratuito en camino el mutuo comercial es

474
oneroso, el mutuo civil normalmente las partes son persona no comerciante, el mutuo
comercial depende del acto de comercio, si implica la transferencia de un bien fungible a
cambio de devolver otras cosas de la misma especie, género y cantidad, pero el acto es de
comercio, tipificado con código de comercio, entonces el mutuo es comercial, ¿para qué es
importante? El mutuo civil cuando se pacta solo genera un interés del 3% mensual, mientras
que el mutuo comercial genera intereses bancario moratorios, que hemos tenido la oportunidad
ver cuando hemos estudiado la teoría de los intereses en civil II, la enorme importancia que
tiene esta distinción.

10. Caracteres.

¿Qué características tiene el mutuo?

En primer lugar es un contrato en materia civil a título gratuito porque se lo hace con el espíritu
de liberalidad y veremos de porque no es de beneficencia, aquí hay que tener mucho cuidado
porque en materia civil, si se pactan intereses, entonces ya no es gratuito sino generoso, si no
hay pacto expreso se presume que es gratuito, entonces hay un ánimo de liberalidad porque
hay un empobrecimiento y no simplemente beneficencia, los riesgos son graves, el riesgo es
de que lo prestado pierda su valor, nove que tener que exigir la misma cantidad, calidad y
medida, entonces de alguna manera tiene alito no de beneficencia si y no de liberalidad, este
es un contrato real, aunque vamos a ver que aquí hay una diferencia con el comodato y ¿Por
qué es un contrato real? Porque se perfecciona solo con la entrega de la cosa prestada,
mientras no haya cosa prestada, solo hay promesa de mutuo, en algunas legislaciones la
promesa de mutuo no genera ninguna obligación, ni para el mutuante ni para el mutuario, el
mutuante no puede exigir al mutuario el cumplimiento de la obligación, de que le preste
realmente, ósea que le haga entrega de la cosa, y las legislaciones modernas no surge la
obligación de que le preste pero si le ha causado daño y perjuicios, a que se le repare la
promesa de mutuo, una visión distinta a la anterior, en la otra característica del mutuo, es que
el mutuo recae sobre cosas fungibles, ósea que el mutuario no tiene que devolver la misma
cosa recibida sino que otras cosas, de la misma calidad, cantidad, peso y media. Tiene que
ser una devolución de cosas que tengan el mismos valor, por eso se habla del mismo género,
especie y cantidad porque si el mutuario se obliga de volver otras cosas, no las cosas de las
misma especie, sino de otra especie o de otro género, entonces no hay mutuo, podrá haber
compraventa, permuta pero no mutuo. El mutuo produce efectos reales porque el mutuante

475
transfiere el derecho de propiedad de las cosas prestadas, no solo otorga el uso o el goce
como el en comodato, le transfiere el derecho de propiedad, ahí cobrar enorme importancia.
Hace rato decía, normalmente el mutuo cae sobre cosas consumibles que desaparecen con el
primer uso, ya sea un consumo material o físico o un consumo jurídico, que el código civil, del
art. 895 nos habla, no de consumibilidad sino de cosas fungibles.

Art. 896 (transferencia de la propiedad y efectos) las cosas dadas en mutuo pasan a
propiedad del mutuario.

Ahora lo normal es que en el mutuo se transfiere el derecho de propiedad, eso significa que
responde a ese viejo origen etimológico, mío y en el momento del contrato tuyo pasa a ser
tuyo porque aquí quien asume el riesgo, no el mutuante, res peric domino suo, la cosa se
pierde para su dueño el mutuario, esto a de cobrar enorme importancia porque es un contrato
con efectos reales y transfiere el derecho de propiedad pero solo produce efectos de
naturaleza personal, porque en realidad el mutuario solo se obliga a devolver, otras cosas que
sean de la misma especie, género, cantidad y por lo tanto otra característica fundamente es
que el mutuo produce obligaciones principales y no accesorias.

11. Comparación con otros contratos.

Con reglas reglamenta de manera específica cuando uno revisa todos los otros contratos, en
muchas oportunidades tenemos que chocarnos con el mutuo, el mutuo hay que tener mucho
cuidado.

Algunas veces puede haber la posibilidad de confundir el mutuo con otros contratos, algunos
autores hablan del mutuo con el comodato, porque algunas veces se puede dar ciertos bienes
donde aun siendo no fungibles tengas que devolver no la misma cosa sino otras cosas,
entonces resulta que sea titulado como comodato, pero como le tiene que devolver otras cosas
de la misma especie, entonces resulta siendo que hay una confunción entre el mutuo y el
comodato. La diferencia está en que en el comodato va recaer sobre cosas no fungibles, ¿qué
pasa si la cosa se destruye? No a poder devolver la misma cosa, pero eso es por efecto
posterior, lo que importa es al comenzar el contrato, ha recaído sobre una cosa no fungible, en
el comodato, hemos visto el comodato precario, sino hay plazo o no hay un uso determinado,
el comodante puede exigir la devolución en cualquier momento, en cambio en el mutuo no,
sino hay plazo debe esperar al menos 30 días porque el plazo siempre está a favor del deudor

476
mutuario, en el comodato hemos visto que puede haber promesa de comodato, que no genera
obligaciones para ninguna de las partes, en cambio el mutuo o la promesa de comodato puede
dar lugar al pago de daños y perjuicios por haber truncado una esperanza, siempre y cuando
se pueda probar.

No hay que confundir tampoco el mutuo con el contrato de depósito porque algunas veces
suele confundirse entre depósito y mutuo, hace rato hemos dicho que no se llama préstamo
sino más bien depósito, en materia mercantil cuando ustedes quieren ahorra en una cuenta
bancaria, hacen depósitos entonces estoy celebrando un depósito y no un mutuo, en el mutuo
hay la transferencia del derecho de propiedad, en cambio en el depósito, no, porque en el
depósito no transfieres el derecho de propiedad, solo la guarda de la cosa, en su caso la
custodia.

Cuando se celebra el depósito, normalmente es a título gratuito pero puede terminar siendo
oneroso o puede pactarse, en cambio el mutuo también, el mutuo civil puede ser gratuito pero
puede terminar pactándose y siendo oneroso pero algunas veces suele calificarse como
depósitos, lo que en realidad es mutuo, la diferencia esta que en el mutuo necesariamente se
transfiere el derecho de propiedad, en cambio en el depósito no necesariamente se transfiere
el derecho de propiedad, a no ser que recaiga sobre cosas consumibles, en cuyo caso se suele
confundir pero ahí depende, no solo de la naturaleza de las cosas, sino de la fungibilidad de
los bienes.

Otras veces suele confundirse el mutuo con el aporte a las sociedades.

Han debido ver que en las sociedades de personas como en las sociedades de capitales, el
socio suele aportar, entonces si aporta a cambio de obtener beneficios, suele confundirse si
es mutuo o un aporte a la sociedad, pero la diferencia está en que para ser socio no solamente
tiene que estar a los beneficios sino también a las pérdidas porque los socios se reparten las
ganancias y las pérdidas, si solamente hay utilidades, eso es mutuo, no es aporte a una
sociedad, pero si hay una clausula y además se pacta de que el que entrega un bien fungible
no solamente va estar al beneficio sino también a la pérdida, entonces quiere decir que hay un
aporte social y no mutuo, tampoco hay que confundir entre mutuo y arrendamiento, porque en
el arriendo normalmente por parte del arrendatario se paga una suma de intereses, como
precio por el uso, y en mutuo con intereses también se paga un precio por el uso, goce y

477
disposición de un bien, el problema está en la diferencia de que el arriendo necesariamente es
oneroso, en cambio mutuo civil es a título gratuito,

12. Prestaciones civiles y comerciales.

Normalmente se suele utilizar la expresión préstamo para referirse al mismo contenido, que
una de las parte transfiera a otra la propiedad de un bien con la obligación de que lo (no
entiendo lo que dice) otras cosas del mismo género, calidad, cantidad y media, de tal manera
que aparentemente no existe diferencia entre el préstamo civil y el préstamo comercial, en su
naturaleza no existe porque todos tienen los mismos caracteres que hemos analizado, pero
hay notables diferencias, el préstamo civil, como hemos visto se presume gratuito, mientras no
exista clausula expresa de ser oneroso, ósea préstamo con intereses, el préstamo comercial
se presume oneroso a no ser que exista clausula expresa que diga que es gratuito, ósea la
revés, el préstamo civil, puede recaer sobre dinero u otras cosas fungibles, en cambio el
préstamo comercial normalmente recae sobre dinero.

Lo que puede ser objeto de un contrato de préstamo es el maíz, papa, fideo, arroz, entonces
ahí estamos ante la posibilidad de un mutuo que no necesariamente tiene por objeto sumas
de dinero, en cambio en materia comercial y sobretodo bancaria el mutuo siempre tiene por
objeto sumas de dinero.

Otra diferencia que también les hemos estado explicando entre el préstamo civil respecto del
préstamo comercial, es la condición del acto de comercio, para ser comercial un préstamo o
mutuo, el acto tiene que estar en marcado dentro del código de comercio, ustedes saben que
en materia comercial para distinguir si el acto es de comercio o no, la escuela clásica
diferenciaba subjetivamente, por la persona de los comerciantes, y la concepción moderna
diferencia de manera objetiva y no de manera subjetiva, de tal manera que no importa que él
que realiza el préstamo es comerciante, sino quien utilice el bien fungible lo dedique a un acto
de comercio, pero eso es muy relativo, uno cuando entra a los libros de derecho comercial y
ve que muchos autores dicen, que también importa que quien haya prestado realice actos de
comercio, si yo me presto de un banco, no puedo considerar que ese acto es civil, ese acto va
ser siempre comercial y eso es importante desde el punto de vista de los intereses, el préstamo
civil siempre va generar intereses civiles, en cambio el préstamo comercial siempre va generar
intereses comerciales.

478
 13. Elementos
 Primero consentimiento

Aquí se regula por las reglas de la teoría general del contrato, aquí no hay ninguna diferencia,
habrá una oferta de mutuo, de aceptación, el contrato se considerara perfeccionado en el
momento en que el oferente tiene conocimiento de la aceptación, pero solamente habrá
promesa de mutuo, para que haya mutuo se necesita un requisito específico, ese requisito es
que haya la entrega de la cosa prestada, si no hay entrega de la cosa prestada no surge
obligación para el mutuario, eso es muy importante entender, dentro de la voluntad está la
capacidad.

Qué clase de capacidad, el código dice que solo pueden prestar y recibir en préstamo, los que
tienen poder de disposición y eso daría lugar a que tiene que tener capacidad de obrar y poder
de disposición, osea, ¿quiénes no podrían dar en mutuo y recibir en mutuo? son los menores
de edad no emancipados y los enfermos mentales declarados interdictos, si se celebra un
contrato por esas personas el mutuo estaría afectado de anulabilidad pero eso no quiere decir
que si el incapaz era el mutuario, este no quiera de volver la cosa, si todavía lo tiene en su
poder, está obligado a devolver la cosa que ha recibido en depósito, pero si el mutuante era
incapaz, entonces el contrato sigue afectado de anulabilidad, solo que no puede reclamar el
mutuario pero si el mutuario era incapaz nunca va devolver todo lo que ha recibido sino todo
aquello que ha significado su enriquecimiento.

Art. 897 (clases) el mutuo puede ser gratuito u oneroso; no habiendo convención expresa
sobre intereses, presúmase gratuito.

Art. 898 (capacidad de disposición) para celebrar este contrato el mutuante debe tener
capacidad para disponer de sus bienes.

¿Cuándo se tiene capacidad para disponer de esos bienes? Cuando se tiene capacidad de
obrar, sin embargo esto no es unánimemente aceptado, he estado revisando doctrina española
y mexicana y me encontrado con sorpresas porque yo siempre he creído que el mutuo
solamente lo hacen los capaces de obrar, de tal manera que no pueden celebrar los incapaces
de obrar, pero en la doctrina española dicen: que hay que ver, para dar en mutuo (prestar) si
se trata de poca cantidad no se necesita poder de disposición, sino basta tener capacidad de
administración, ósea que los menores de edad emancipados pueden celebrar mutuo, osea dar

479
en mutuo, entregar en mutuo y lo propio cuando se trata de recibir el mutuo porque el mutuo
significa la transferencia del derecho de propiedad, asumir los riesgos, res peric domino suo,
y consecuentemente se tiene que poder de disposición porque solamente teniendo capacidad
de obra uno puede quedar obligado, pero si se trata de pocos montos, de bienes de poco valor,
entonces vasta tener poder de administración, ¿qué es de poco valor, quién va cuantificar el
poco valor? Lo tendrá que hacer el juez tomando en cuenta las condiciones personales porque
lo que es de poco valor para alguno puede ser de cierta importancia económica para otros.

 Objeto.

El segundo elemento es el objeto. Pueden ser objeto de mutuo todas las cosas que están
dentro del comercio humano, consecuentemente no pueden ser objeto del mutuo cosas que
están fuera del comercio humano, por ejemplo sustancias peligrosas, estupefacientes
entonces el objeto será ilícito y consecuentemente el contrato de mutuo estará afectado de
nulidad pero ya hemos visto que cuando media una causa ilícita, en sí el bien no es lícito o
ilícito, lo que hace ilícito es la conducta humana, entonces lo que habría, el objeto no sería
ilícito sino más bien la causa, donde estaría la ilicitud, los hnos. mazzo nos explican y dicen
que pueden haber objetos que sean ilícitos y de tal manera que su tráfico esté prohibido por la
ley y eso no puede darse en mutuo, aun cuando sean fungibles, si una sociedad por ejemplo
declara que los venenos son ilícitos, el bien es ilícito y consecuentemente no puede ser objeto
de mutuo aunque pueda darse otras cosas de la misma especie, ahora aquí en cuanto, nove
que tiene que existir, tiene que estar determinado, uno de los requisitos es que sea propiedad
de quien hace de mutuante porque no se admite el mutuo de cosa ajena pero resulta que como
el mutuario lo consume con el primer uso, poco importa que sea propietario o no el mutuante,
si a mí me prestan dinero y no era dinero propio sino ajeno y yo lo consumo de buena fe, no
tiene la posibilidad de demandarse la nulidad porque se trata de dinero y el dinero es género,
no es una cosa de cuerpo cierto y determinado, hay que tener mucho cuidado en la naturaleza
de las cosas que se da en mutuo y por otra parte el tema, si yo le presto dinero a él pero el
dinero no me pertenece sino le pertenece a ella, ¿ella podría demandar nulidad de este
contrato de mutuo? ¿alegando que el dinero ha sido ajeno? Porque uno de los requisitos es
que sea propietario y no era propietaria, pero tratándose de cosas muebles y cosas muebles
consumibles y en materia de muebles la posesión vale por título, ¿podrá demandarse la
nulidad por parte del propietario? Nosotros sabemos que no podría demandarse nulidad por
parte del mismo prestamista, nadie puede alegar su propia torpeza, porque el mutuario al ser

480
de buena fe lo consume ya sea materialmente o jurídicamente, paga con lo que le han prestado
una deuda o paga por el precio de un bien, utiliza el dinero prestado, en mi criterio no se puede
demandar nulidad porque el contrato ya sea perfeccionado, había objeto, ahora aquí no se
podría alegar, porque en realidad no exige, lo que implica es la transferencia del derecho de
propiedad, eso no significa que necesariamente tiene que ser propietario de la cosa.

 Determinado

Aquí tiene que determinarse, en la generalidad de los códigos, dice que el objeto prestado
tiene que pertenecer para la devolución, tiene que establecerse su especie y su cantidad, al
menos, nuestro código establece 3 elementos, el mismo género y de la misma especie y de la
misma cantidad, entonces habrá la posibilidad de determinar porque si no puede determinarse,
entonces quiere decir que falta objeto y consecuente el contrato de mutuo es nulo.

 Causa

Los causalistas decían que estaba en la previa entrega de la cosa, los anticausalista que no
hay causa sino que se confunde con el objeto, aquí nosotros buscamos el fin, si yo presto
dinero para contrabandear bienes, el fin es ilícito, cuando se presta para que el tomador o
prestatario lo utilice para un juego prohibido la causa es ilícita, el dueño del restaurante o casa
donde se juega de manera ilícita, ese no puede pretender la devolución de lo que ha prestado.

 Forma

La forma, y la prueba, esto daría razón a los que dicen, que si se trata de cantidades de poco
valor no se necesita tener poder de disposición. En Bolivia hasta 2000 bs son préstamos de
poca monta y pueden probarse por testigos, cuando es de 2001 bs para adelante requiere
una prueba at probatione a los efectos de probar, puede hacerse por documento público o
privado, sobre todo si trata de un mutuo civil porque el mutuo comercial necesariamente tiene
que hacer en escritura pública o en documento especial, por eso es que alguno dicen que no
es consensual porque no basta el simple consentimiento, tampoco es solemne porque no
necesita escritura pública pero para los efecos de prueba se necesita que este contrato este
registrado en un prueba at probationen, de lo contrario no va a ver la forma de probar.

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DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 7 DE MARZO DE 2019

MAÑANA

REPASO:

Bueno tuvimos la posibilidad de reflejar el contrato de comodato, y terminamos hablando de

las causas de extinción del contrato de comodato y viendo una particularidad, el comodato
precario. Después, no sé si le hemos dado mucha extensión al tema del contrato de comodato
yo quiero suponer que le hemos dado el tratamiento estrictamente necesario, después
comenzamos a tratar el contrato de mutuo, primero analizando su etimología, después
observando sus rasgos esenciales si necesariamente debe recaer sobre bienes consumibles
o lo determinante es la fungibilidad de los bienes y nosotros pensamos esencialmente la
fungibilidad aun cuando no deja de estar omnipresente el tema de la consumibilidad, porque
estos bienes que se prestan en mutuo pues normalmente desaparecen con el primer uso que
se hace de ellos, pero una fuerza fundamental es el tema de la autonomía de la voluntad qué
puede hacer no consumible lo consumible y consumible lo no consumible o fungible lo no
fungible.

Y seguramente para entender todo eso, nosotros tenemos que recordar lo que nosotros hemos
aprendido en ese tema extraordinario, la teoría de los bienes en civil 1, que creo que es el tema
18 y donde hemos podido establecer la clara diferencia entre consumibilidad y fungibilidad que
no es lo mismo, y en base a sus puntualizaciones hemos tenido la posibilidad de dar uno,
algunos conceptos de lo que debe entenderse por mutuo, que además dicho sea de paso está
expresamente previsto en el artículo 895 de nuestro código civil, y en base a eso hemos podido
enunciar y explicar los caracteres del mutuo.

 Primero es un contrato real.

 Segundo es un contrato con efectos reales, porque transfiere el derecho de
propiedad.
 Es un contrato que produce obligaciones principales.

El problema es que es un contrato gratuito u oneroso, en materia civil es un contrato gratuito,

aunque puede ser oneroso la gran discusión si es un contrató unilateral o por el contrario es

482
un contrato bilateral, ahí mis dogmas clásicos, ahí mis dogmas del siglo 19, me inclinan a
pensar que es un contrató unilateral, por lo menos en el ámbito civil aunque de repente no
tanto en el campo del derecho comercial donde es al revés, después hemos tenido creo la
posibilidad no solo de ver los caracteres, hemos tenido la posibilidad de ver comparar muy
brevemente los contratos con las cuales tiene cierta semejanza o respecto a los cuales existe
cierta duda, y aquí yo creo que hay más dudas sobre el nombre que se coloca una
determinada situaciones en las que puede aparecer digamos una superposición de mutuo,
cuando no lo hay u otro tipo de contrato, cuando hay mutuo y nosotros nos hemos limitado a
hacer alguna puntualización para tratar de diferenciar entre uno u otro. alguna vez en la vida
profesional a mí me ha tocado tener que analizar estas cosas y yo siempre pienso que en la
práctica profesional yo normalmente me he inclinado que es lo que mas prepondera o sea
sobre qué figura hay mayor trascendencia o mayor relevancia y de ahí, tratar de encontrar el
cual ha sido la intención de las partes, cuál ha sido el fin que han perseguido las partes, creo
que también ustedes me harán recuerdo, que analizamos las diferencias entre mutuo civil y el
mutuo comercial que es muy importante y seguramente cobra enorme trascendencia aquello
que hemos analizado en civil 1 en la teoría de los intereses, porque pues una deuda civil no
va a generar el mismo volumen de intereses que una deuda comercial porque el tema de las
tasas o la rata cómo le llaman algunas algunos autores, ha de ser de una ponderación distinta.
Nosotros en materia civil sólo tenemos dos grandes clases de intereses: legales y
convencionales o primero convencional y luego si no hay convencional, legal, sometidos a
tasas máximas en cambio el interés comercial varía según el tipo de operación porque no es
lo mismo, el año pasado hemos visto una serie de tasas: tasa de encaje legal, tasa activa, tasa
pasiva, tasa de cambio.

Creo que terminamos ayer en lo mismo y creo que al final de nuestra clase estuvimos
analizando los elementos del préstamo, y observamos el tema del consentimiento que se rige
por las reglas comunes de los contratos en general de tal manera que todo lo que hemos
analizado en materia de consentimiento.

Hemos tenido la posibilidad de ver el tema de la capacidad, ¿qué tipo de capacidad se necesita
para dar en préstamo o recibir en préstamo? El código, todo aquel que tiene poder de
disposición y uno siempre recuerda que para tener poder de disposición tienes que tener
capacidad de obrar, por lo tanto pues los incapaces los enfermos mentales, menores de edad

483
no emancipados, no pueden ni dar, ni recibir el préstamo, consecuentemente el contrato
estaría afectado de anulabilidad. Sin embargo hay una tendencia de hacer una disquisición en
préstamos de pequeño monto, o dar o recibir préstamos en pequeño monto pues para muchos
no implica una capacidad de obrar, sino una mera capacidad de administración osea que
aquellos que tienen poder de administrar pueden celebrar este tipo de contrato, que no parece
también tampoco una idea muy fuera de lugar, sacada de contexto digamos que violaría la ley,
porque la ley no hace esa diferencia, pero yo siempre pienso que lo ley está para ser
interpretada sanamente.

Después hemos tenido que ver el objeto, tiene que haber un objeto, sólo que ese tiene que ser
un bien fungible, que esté dentro del comercio humano, porque no se puede realizar préstamos
de bienes infungibles prohibidos o considerados ilícitos, ahí el gran problema de los causalistas
¿el contrato sería nulo por objeto ilícito o por causa ilícita? Si el criterio los bienes son bienes
lo que hace ilicito es la conducta humana, la marihuana la cocaína, los otros estupefacientes,
son bienes, ¿qué es lo que le hace ilícito? ¿o sea el bien nace con una cualidad de ilicitud o
es la actividad humana lo que lo hace ilícito? Ahora sí nosotros nos vamos al tema del
causalismo diríamos que: el objeto no es que sea ilícito sino que la causa es la que hace ilícito,
pero habría que ver, habría que distinguir una cosa es el objeto ilícito, si yo quiero vender, si
yo quiero prestar alguien… ayer creo que dábamos el ejemplo que leí en un libro de una
fotografía pornográfica y el mismo autor dice si yo le prestó a un investigador de arte de repente
hasta la toma, las poses, el tema de las distancias, la sombra, de repente lo cualifica, lo
pondera positivamente, pero prestado a un niño o a un adolescente de repente se hace ilícito
y es muy interesante ese ejemplo.

Saliendo de una reunión que estaba con unos ex alumnos ahora, escuchando sus
declaraciones de afecto, me recuerda siempre es la cantidad de ejemplos que a uno le nace,
yo creo que uno de esos buenos ejemplos es este, qué nos ayuda las cosas de la vida y
entender digamos la ilicitud del objeto versus la causa ilícita.

15. ELEMENTOS
Y nosotros hemos podido verte además qué el mutuo requiere requisitos específicos:

484
Primero que el que enajena tiene que ser propietario, pero es muy discutible también, porque
recae sobre bienes fungibles y sobre todo consumibles, entonces qué pasa si presta que no
era propietario, no sé yo se lo agarró de ella me dice agárramelo plata y yo por benefactor, voy
y resulta que lo que lo prestó, no mi dinero y el utiliza y paga su deuda al que tiene con ella, y
aunque ustedes no crean yo he estado revisando no ahora hace muchos años atrás, uno de
los temas que a mí me ha llamado la atención en toda mi carrera como docente universitario
ha sido siempre el tema de contratos.

¿Es o no es un requisito especial? Si uno de la regla del artículo 890, (transferencia de la

propiedad y efectos) las cosas dadas en mutuo pasan a propiedad del mutuario. Esto es una
interpretación sana y lógica, diría señores para celebrar mutuo una de las condiciones es la
legitimación y quien presta tiene que ser propietario de tal manera que si se presta cosa ajena
ese contrato está afectado de nulidad, y pare de contar nadie puede transferir más derechos
de los que tiene.

¿Pero si se trata de cosas fungibles, consumibles? El mutuario, otros lo llaman tomador lo

consume de buena fe y resulta que no puede ser considerado contrato nulo. Yo pienso que
esta regla podría interpretarse desde dos puntos de vista no en el hecho de que el enajenante
sea propietario, el mutuante sea propietario del bien sino más bien que el momento en que se
otorga el mutuo ósea se entrega la cosa prestada, ese momento se transfiere el derecho de
propiedad aun cuando el mutuante no haya sido propietario del bien y consecuentemente no
se puede plantear nulidad y bueno ahí haya una digamos responsabilidad de el que presta el
bien fungible ajeno, eso no encontrado en ningún libro.

El otro requisito esencial es el tema de la entrega de la cosa, aquí hay que tener mucho cuidado
no sé si le he hecho ese análisis, a veces que pienso que por el apuro uno no hace esas
puntualizaciones, pasa y pasa, y de repente eso de pasar y pasar no es muy útil, no servirá
para el apunte…

Creo que aquí hay que tener cuidado, porque hay buenos autores en buenos libros, ustedes
van a encontrar que cuando no hay la entrega de la cosa, simplemente se habla de promesa
de mutuo y muchos dicen que la promesa de mutuo no produce ningún efecto ni para el
mutuante ni para el mutuario. sin embargo la tendencia moderna ha establecido una otro

485
criterio en el sentido de que si bien no se puede exigir el cumplimiento o sea que el mutuante
siempre le haga el préstamo o sea la entrega, ósea le haga la traditio (la entrega de la cosa)
cumplimiento de la obligación sin embargo, si eso le ha ocasionado un perjuicio puede
demandar el pago de daños, algo de eso tiene nuestro código y lo estaba revisando anoche
yo creo que los años pasados nunca me he detenido en eso, pero estado revisando a noche
el 906.
ARTÍCULO 906. (PROMESA DE MUTUO Y GARANTÍA DE RESTITUCIÓN).-

El autor de una promesa de mutuo puede revocarla si el patrimonio del mutuario ha sufrido
variaciones que hacen peligrar la restitución y no se le ofrecen garantías suficientes.

Durante la vigencia del contrato el mutuante puede exigir garantías de restitución al mutuario
que sufre dichas variaciones en su patrimonio.

La primera parte daría la impresión si uno interpreta sanamente que nuestra legislación la
promesa de mutuo si produce efectos, pero hay una facultad del mutuante de revocar la
promesa si nota que el patrimonio del mutuario no es garantía como para recibir un préstamo,
eso hace que en el fondo sea una condición de alguna manera suspensiva potestativa librada
a la voluntad del deudor, ahora seguramente cree si estaríamos en Francia haríamos una
interpretación y la interpretación en el sentido de que la voluntad del mutuante para revocar no
es tan amplia que pueda revocar por cualquier circunstancia, sino que efectivamente se
constate que el patrimonio entre el momento de la promesa y el momento en que se puede ser
efectivo la promesa ha variado de tal manera es manifiesta la insolvencia del deudor.

Creo que quedamos en esta clase del día de ayer.

16. EFECTOS
¿Cuáles son las obligaciones que asumen las partes? este es en contrato esencialmente
unilateral según la concepción tradicional, de tal manera que el único que debería quedar
obligado es el mutuario, es más el ejemplo típico de contrató unilateral es el préstamo. sin
embargo la propia ley unas veces implícitamente y otras veces explícitamente hace surgir
obligaciones para el mutuante desde el momento mismo en que se celebra el contrato y esto
da pie a algunos autores a decir que el préstamo es un contrato bilateral y no es un contrató
unilateral en su naturaleza, ¿y cuáles serían esas obligaciones del mutuante?

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  Obligaciones del mutuario o prestamista

Primero: él tiene la obligación a no exigir la devolución o restitución de la cosa prestada

mientras esté vigente el término. Es verdad pues hay un plazo que suspensivo donde existe el
derecho de crédito pero no es que exigible.

Y los partidarios de la concepción unilateralista dice no es un problema del préstamo, es un

problema de una modalidad qué es el término, consecuentemente no es que sea una
obligación sino que la naturaleza misma del contrato que introducido una modalidad por el
ejercicio de la autonomía de la voluntad hace que el mutuante no puede exigir al mutuario la
devolución, la restitución porque el término está a favor del mutuario y no del mutuante, a no
ser que se trate de un mutuo oneroso en cuyo caso el termino está a favor de ambos.

Ahora la otra obligación, tal vez no tratándose de dinero, porque sería absurdo que sea cuando
se trata de dinero sino cuando se trata de bienes fungibles una obligación que asume el
mutuante frente al mutuario es de darle aviso de los vicios o defectos que tenga la cosa
prestada. Se asemeja al comodato.

Si yo le presto trigo tengo que avisarle que tiene gorjos, que tiene vicios defectos por si no le
aviso tengo que pagar daños y perjuicios, porque si ella en su uso sufre un perjuicio pues yo
tengo que pagarle los respectivos daños de repente los perjuicios, el lucro cesante.

ARTÍCULO 899. (TÉRMINO). El mutuante no puede pedir la cosa prestada antes del término
convenido. Si no se ha fijado término para la devolución, se entenderá el de treinta días; o
hasta la próxima cosecha si se trata de productos agrícolas.

ARTÍCULO 900. (TERMINO FIJADO JUDICIALMENTE).

Si se ha convenido en que el mutuario pagará cuando pueda, el juez le fijará un término

prudencial, según las circunstancias.

487
ARTÍCULO 901. (VICIOS DE LA COSA). Es extensiva al mutuo gratuito la regla contenida
en el artículo 893 para el comodato. Si el mutuo es oneroso, el mutuante es responsable del
daño causado al mutuario por los vicios ocultos de la cosa, si no prueba haberlos ignorado
sin culpa suya.

Si ustedes observan la misma reglamentación del código civil nos está mostrando que el
contrato no es unilateral, sino más bien bilateral porque dice obligaciones del mutuante: el
mutuante no pude pedir la cosa prestada antes dl término.

Los unilateralistas dicen: pero eso es una modalidad, para los bilateralitas es una conducta,
porque está sometida a término suspensivo. Ahora aquí hay una modificación frente a la regla,
uno se acuerda de la teoría del pago, momento del pago y ¿cuándo tiene que pagarse? Si se
ha convenido el momento al vencimiento del término, pero ahí veíamos la regla del art:
311¿Qué pasa si no se ha convenido? A las 0:00 del día siguiente, se hace exigible a
obligación, no puede pedir la devolución o la restitución, eso no se aplica al mutuo, cuando no
se ha convenido en una legislación 40 días, en otra 50, entre nosotros 30 días, y de ahí esta
regla si no se ha fijado para la devolución se entiende el de treinta días o hasta la próxima
cosecha si se trata de productos agrícolas, hace un rato hemos dado el ejemplo del trigo, es
una cosecha agrícola, podría también ser papas.

Algunas veces es tal la benevolencia del mutuante, con el mutuario, que establece que el
mutuario va a devolver, va a restituir lo prestado cuando pueda, esa famosa palabra, los
presamos que otorgan los padres a los hijos, los amigos. Me va a pagar no dos meses, sino
cuando pueda, yo alguna vez he estado en alguna situación, ¿y en qué tiempo le vaha
devolver? Yo le estoy haciendo un favor, cuando pueda y yo al veces cometo el error decirle
tenemos que colocar una echa porque de lo contrario…
Y en la generalidad de las legislaciones hay una regla como el 900, cuando se expone esa
expresión cuando pueda, pues lo tiene que fijar el juez, y en i criterio después de que haya
pasado 30 días.
Ahora en otros países se han dado muchísimos casos, donde dicen devolverá a su
conveniencia, devolverá a su gusto, en cuanto pueda.

La jurisprudencia a interpretado en el sentido que se trata de contratos con término indefinido,

que linda o raya con el tema de la donación, y pues como es con un tiempo indefinido debería

488
considerarse un contrato intuito persona, de tal manera que mientras viva no se le exigir, pero
ese derecho ya no es extensible a los herederos, entonces los herederos ya están obligados
a devolver, porque si es a su gusto, en su conveniencia pues esta librado a un marcado interés
personal.

El tema de los vicios no merece mayor explicación porque ya la hemos dado.

 OBLIGACIONES DEL MUTUARIO

Cuáles son las obligaciones del mutuario? La primera obligación es devolver la cosa prestada,
pues si bien le transfiere el derecho de propiedad, pero el mutuo genera prestaciones de dar
de sumas de dinero o prestaciones de dar de cosas de cuerpo cierto y determinado, que son
fungibles y la primera obligación es la devolución del mutuo.

ARTÍCULO 902. (DEVOLUCIÓN DEL MUTUO). El mutuario está obligado a devolver las
cosas prestadas en el término convenido y en la misma cantidad y calidad que las recibidas;
se hará en el lugar donde se hizo el préstamo, salvo convenio u otra disposición de la ley.

Hay que tener mucho cuidado, porque aquí hay muchos factores que hay que analizar.
En primer lugar el primer factor, en cuanto al objeto de la deuda, no va a devolver el mismo
objeto, sino otras cosas del mismo género, de la misma cantidad y calidad., de tal manera que
entra en operación la fungibilidad y aquí lo primero que hace notar, la doctrina es que debe
devolver la misma independientemente de que en el mercado ese bien, haya subido o haya
bajado de valor, si baja favorece al deudor si sube favorece al acreedor, porque estas reglas
están pensadas para países, con estabilidad económica sobre esto ya hemos analizado en
civil II, ósea no existen principios de revalorización , ni existe lo que en materia monetaria se
llama la indexación.

Estamos hablando de las reglas del mutuo sin intereses, ya vamos a ver la regla propia del
mutuo con intereses ósea del préstamo de dinero con intereses. Entonces aquí lo importante
es que va a devolver la misma cosa, en la misma medida independientemente de las
fluctuaciones del valor del bien, esas es la primera obligación,.

489
ahora aquí hay que tener en cuenta, un segundo aspecto, ¿en qué lugar debe hacerlo? en el
lugar pactado, y si no se ha pactado en el lugar donde se ha realizado el préstamo, lo que
quiere decir que las deudas del mutuo son cobraderas y no pagaderas, ósea quien tiene que
desplazarse, al lugar del pago es el acreedor, y no el deudor.

Ahora nosotros hemos tenido la posibilidad de ver y esto es muy importante porque ya lo
hemos hecho, es cuando como en el mercado los bienes o mantiene una estabilidad o por el
contrario vajan, cosa muy rara más bien con ese proceso de inflación suben, de tal manera
que los bienes prestados pueden perder su valor, y se habla de las cláusulas de estabilización,
y ahí nosotros hemos visto cuantas cláusulas de estabilización: clausula valor mercadería ,
clausula escala móvil, clausula oro plata, clausula moneda extranjera aquí se aplica lo mismo.

ARTÍCULO 903. (RESTITUCIÓN DEL PRÉSTAMO EN METAL NO AMONEDADO O

PRODUCTOS).- Si lo prestado es metal no amonedado, productos alimenticios u otras cosas
fungibles que no sean dinero, el mutuario debe devolver siempre la misma cantidad y
calidad, aunque haya alteración en el precio.
Vean ustedes siempre en la misma cantidad y calidad, quiere decir que no hay indexación o
revalorización, para que haya revalorización o indexación debe establecerse cláusulas,
además tiene que devolver siempre el cumplimiento en especie no puede pretender por
equivalencia, qué pasa si lo prestado es imposible de poderse conseguir en el mercado, trigo
y en este país no produce trigo o no hay en el mercado estamos como en Venezuela.

¿Pero qué pasa si no se encuentra? Entonces la solución está en el 904

ARTÍCULO 904. (IMPOSIBILIDAD DE RESTITUCIÓN). Si la restitución de las cosas dadas

en mutuo se ha hecho imposible o notablemente difícil por causa no imputable al deudor,
éste está obligado a pagar su valor, en relación al tiempo y lugar en que se debe devolver.

Si el tiempo y lugar no han sido determinados, el valor del pago se determinará en relación al
tiempo en que se haga efectivo y al lugar donde se hizo el préstamo

Aparentemente esto podría dar a una interpretación muy diversa, pero una interpretación sana
de esa regla, es ¿qué pasa si el bien dado en préstamo no es posible obtenerlo o es

490
notablemente difícil obtenerlo por una causa no imputable al deudor? en este caso sólo está
obligado a devolver el valor, de alguna manera se revaloriza ¿pero el valor de qué momento?
porque los valores pueden ir cambiando, al tiempo y al lugar donde deben devolverse no al
tiempo y el momento en que se ha hecho el mutuo, sino al tiempo y el momento en que deben
devolverse.
Si uno pasa al parágrafo segundo dice: si el tiempo y el momento no han sido determinados el
valor de él pagó se determina en relación al tiempo en que se haga efectivo o sea al momento
de la devolución y algún lugar donde sea se hizo el préstamo, porque puede haber cambiado
el lugar, esa es la primera obligación ¿cuál es la segunda obligación? si él deudor de un mutuo
no ha cumplido con su obligación en el tiempo pactado o el tiempo establecido por la ley ya
hemos visto que es de 30 días, automáticamente entra en mora, y ahí opera la llamada mora
solvendi, y ahí se tiene que cubrir los perjuicios o no el daño. y el perjuicio es la utilidad,
entonces la privación de la utilidad a partir de ese momento tiene pagarse lucro cesante o sea
automáticamente los bienes se elevan a la categoría de bien capital y ¿qué significa que sean
bien capital? generadores de frutos civiles, pues hay que asimilar al dinero, pues como todo
se valoriza una de las funciones del dinero es el tema del valor de los bienes , eso es que el
tema de las obligaciones pecuniarias es fundamental y de ahí repercute el artículo 905.

ARTÍCULO 905. (INTERESES MORATORIOS). Si el mutuario no devuelve las cosas

prestadas o su valor en el respectivo término, debe pagar los intereses desde el día en que
fue requerido o demandado judicialmente.

Porque a partir de ese momento incurre en mora solvendi ex persona y consecuentemente

comienzan a correr los intereses, los intereses del 6% anual porque opera el interés legal que
corre a partir desde que se ha constituido en mora al deudor, porque nosotros hemos optado
por una solución francesa. El solo vencimiento del termino no constituye al deudor en mora es
necesario constituir, solución francesa.

491
DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 7 DE MARZO DE 2019

MEDIO DIA

REPASO:

Bueno esta mañana hemos terminado el tratamiento del mutuo civil ósea aquel préstamo de
bienes fungibles sin interés ósea a título gratuito reflexionando tanto sobre las obligaciones del
mutuante como sobre las obligaciones del mutuario.

17.- Préstamo de Dinero.

A.- Justificación

Ahora vamos a tratar una modalidad especial del mutuo alguno llaman una categoría particular
del mutuo que no se puede sustentar en las mismas reglas comunes que hemos analizado en
las clases anteriores sino que necesita reglas específicas y yo creo además que eses reglas
específicas son altamente necesarias porque la vida practica lo que abunda no es el mutuo
gratuito si o más bien el mutuo oneroso ósea el mutuo con intereses o lo que algunos autores
llaman el mutuo a intereses si ustedes se ponen a reflexiones que es lo que se da más en la
vida practica este mutuo llamado oneroso que es el préstamo con interés o es la que más se
da es el mutuo a título gratuito ¿cuantas personas actúan con ánimo de liberalidad?, o por lo
menos con ánimo de beneficencia aun cuando parecería que la regla es que el hombre deberá
actuar basado en sentimiento de amistad de aprecio , altruismo , generosidad humana y no
buscando un redito una ganancia una utilidad atreves de un bien capital entonces una cosa es
lo que establece el código civil como regla y otra cosa distinta es la vida practica en la vida
practica aun en el ámbito de las relaciones particular ,privadas el mutuo es normalmente
aunque no necesariamente con interés entonces el mutuo con interés podrá definirse como
aquel préstamo de una suma de dinero o en su caso de bienes fungibles en el que el prestador
a cambio de proporcionar la propiedad del mismo obtienes como contraprestación un precio
llamado interés obligándose a devolver en la mismas cantidad recibida ahora bien si ustedes
se ponen a reflexionar.

Entonces de esa noción que acabos de dar sobre el mutuo con interés podemos observar el
mutuante coloca, otorga transfiere un bien fungible normalmente dinero aunque no
necesariamente a otro llamado prestatario o tomador pero a cambio del goce de esa cantidad
dinero , bines fungibles tiene que pagar un precio y si ustedes observan el contenido el objeto

492
esencial del contrato de mutuo con interés es el dinero excepcionalmente van a ser bienes que
no sean dinero dentro de esa excepcionalidad esta como hemos visto en civil dos la moneda
extranjera que en nuestro país no es dinero sino mercancía ,ahora bien en principio cuando se
trata de mutuo con interese pues nosotros sabemos por lo que ya hemos estudiado en el mutuo
en general que el mutuario está obligado devolver la misma cantidad numérica que reciba y
nosotros le hemos llamado a eso sistema de valor nominal independientemente de su
apreciación ,revalorización o su depredación de tal manera que tiene que devolver la misma
cantidad numérica que la entregada por el mutuante, el mutuante no puede pretenderé una
cantidad mayor porque estas depreciaciones o estas revalorizaciones no influyen en el valor
de la obligación , la obligación tiene que ser devuelta en la misma cantidad por respeto al
principio de valor nominal y por qué además existe un principio el dinero en el país es curso
legal y de curso forzoso y nosotros ya hemos estudiado que significa curso legal y curso
forzoso

Ahora bien nosotros también cuando hemos estudiado la teoría de los interés en civil II hemos
observado que la humanidad ha pasado de un proceso de rechazar el pago de interés de
considerarlo inmoral , considerarlo ilícito uno cuando ve la antigüedad de los distintos pueblos
los hebreos al extremo que los único que prestaban dinero eran los judíos y en los pueblos
antiguos se tenía se sometía el criterio de Aristóteles el dinero no genera dinero porque antes
en la antigüedad el dinero en el mercado pues no producía utilidad alguna y hemos tenido la
oportunidad de ver además como eso fue cambiando a medida de que el mercado hoy en día
requiero ingentes cantidades de dinero y por eso se habla del circuito del dinero , hoy en día
se ha cambiado el pensamiento de Aristóteles , el dinero genera dinero para comprobarlo no
hay otra cosa que ver el mercado de capital , que es lo que requiere el mercado , capital
normalmente ese capital se expresa en bienes o en dinero , todo ese análisis que hemos hecho
en civil II es copiar y pegar que es extraordinariamente útil y nosotros deberíamos remitirnos a
él y entonces en los tiempos moderno hay una licitud al préstamo con interese una licitud desde
el punto de vista del derecho positivo el Codigo civil en el artículo 907 el Codigo de comercio
no me acuerdo que articulo regula , admite , legitima el préstamo con interés es permitido el
prestamos de dinero producto y otra cosas muebles fungibles estipula el valor sobre el valor
principal. Y además esto está regulado por los artículos 404, 405 ,406, 3409, 4122 que ya
hemos tenido la oportunidad de analizar.

493
¿Ahora si ustedes se pones a pensar en todo esto no solamente hay una licitud desde el punto
de vista jurídico que hemos visto desde el punto de vista histórico y yo creo desde el punto de
vista moral y por qué desde el punto de vista moral? Eso de que es inmoral prestar con interés
y tratar de sacer la ventaja de los bienes cuando la riqueza ganancia, del hombre solo
únicamente debería provenir del trabajo del hombre y no de los bienes que el hombre desde
el punto de vista moral debería de ser caritativo generoso altruista que además cuando uno
presta no es que después del uso no queda absolutamente nada hoy en día la ética actual en
las sociedades modernas dicen y es que acaso esa maridad moral , ética, no era un poco
sesgada por que mira al que recibe y no al que da al que es generoso acaso el que presta
dinero no corre riesgos , acaso su generosidad no puede llevarle no puede llevarle a sufrir un
prejuicio por la pérdida del valor y acaso el interés no va servir para compensar esa perdida
por que uno tiene que sufrí un perjuicio a costa del beneficio del otros es que la generosidad
humana debe levarse a tal extremo que le lleve a una perdida no solamente el tema de la
pérdida del poder adquisitivo del dinero sino el riesgo el hecho de prestar a otra persona que
luego se vuelve insolvente y suma a ello , si puesto el dinero en el mercado extrínsecamente
y no intrínsecamente es capaz de generar riqueza y en verdad del dinero es capaz de generar
riqueza si ustedes ven en la vida diaria , en la vida cotidiana la información cual es el sector
que mayor utilidad a tenido el país el sector bancario y cócala el sector bancario en circulación
dinero bajo la figura de préstamo. Entonces se dice que ni siquiera el anatocismo en sí mismo
es inmoral porque todas estas figuras han sido construidas no para lucra esencialmente sino
para compensar para compensar y de alguna manera para hacer una justicia distributiva por
qué pasa si una persona teniendo capital ajena lo pone en circuito lo pone producir y obtiene
ganancia es justo que solo él se beneficie con eso réditos y del capital y no aquella persona
que ha corrido los riesgos nosotros cuando hemos estudiado el tema de los interés hemos
hecho un amplio análisis inclusive valiéndome de las explicaciones de los famoso economista
Herrín Ficher o la teoría de Marcial, o Robertson cuando los economistas hablan de Robertson
uno queda perplejo y todos ellos destinados a justificar por qué en el circuito del dinero debe
cobrase interés por que inclusive incentiva la producción del capital yo creo que moderna la
ética la ley ni la moral son contrarios al muto con interés lo que se considera ilícito la
percepción de interés exagerados más allá de las tasa legales o esa utilidad exagerada tratar
de obtener una gran ganancia al contrario los interés dentro se los parámetro permitidos por la
ley porque la producción del prestamos de dinero en el circuito más bien debería ser fomentada
por los países hoy en día los países ricos han encontrado la posibilidad e generan utilidades

494
no solamente bajo la explotación de su materia prima sino prestando es lo que produce en el
campo del sector publico los famoso empréstito que no son otra cosa que mutuos ene le campo
del derecho público , ahora bien hecha esta justificación que es lo que regula el artículo 907
acabamos de ver que lo que la ley combate son figuras en las que se pretende obtener una
ganancia exagerada desproporcional desmedida y al sociedad valoriza la ganancia racional
sometida a límites y ese límite o esa medida para medir el límite de la ganancia es la tasa o
rata que es una medida que determina la utilidad en proporción al capital y una unidad de
tiempo ahora bien esto justifica la regla del artículo 908 del Codigo civil.

Lectura del artículo 908

Art. 908.- (PAGO E INTERESES).

El pago del préstamo y la limitación de intereses convencionales, se regulan por lo dispuesto

en el capítulo relativo a las obligaciones pecuniarias, régimen al cual se someten.

¿Ahora bien, que es lo normal? Lo normal lo cotidiano es que los intereses se paguen
conjuntamente con el capital ósea al vencimiento del termino y el deudor mutuario tomador
page el total del capital más los interés pero puede resultar primero muy pesado para el
tomador pagar el total del capital más el total de los intereses aplicaron de indivisibilidad el
pago aplicando el principio de pago integral pago íntegro ósea cumplimiento en especie y el
ingenio humano ha creado lo que se denomina modalidades de préstamo con intereses.

18.- Préstamo e Interés.

Modalidades especiales del préstamo con interés estas modalidades especiales varían sobre
todo si han creado gracias al ingenio del derecho comercial y algunas de esas figuras pueden
perfectamente aplicarse al campo del derecho civil por que da esa pesadez de pagar de golpe
todo se establecida y por qué no pagar por cuotas o por partes romper con el principio de
integridad que primero sea menos pesado para el tomador o mutuario y de repente hasta
puede ser más beneficioso para el mutuante de ir recibiendo parte del capital y parte de los
interés y cuando uno acude primero al derecho comercial seguramente ustedes están llevando
y aran unos tratamiento mejor yo he hecho algunos anotación porque he visto he tomado del
derecho comercial pienso que también son aplicables al derecho civil , yo le presto una
cantidad determinado y acuerdo que se hagan amortizaciones del capital e interés tomando
en cuenta ciertos lapsos de tiempo en algunos casos adquiere un carácter obligatorio y en

495
otras caso un carácter facultativo obligatorio cuando la ley lo impone , facultativo cuando las
partes lo pactan.

Entonces hay una primera modalidad que es el préstamo con pago con amortizaciones que
se calcula proporcionalmente tomando en cuenta la unidad de tiempo y el porcentaje del
capital total y en base a ello sumado los interés en un jurisprudencia de derecho extranjero he
encontrado lo siguiente “el deudor se compromete a pagar periódicamente una suma que
comprende el pago de los interés y abona una parte a cuenta del capital hoy en día eso está
diseminado en el campo bancario normalmente por cutas mensuales se calcula el total del
capital y se distribuye otra modalidad el deudor tiene un crédito limito a una suma que bajando
periódicamente en cierta cantidad por que a medida que va pagando el capital va bajando
también el monto de los interés esto a logrado dos resultados fundamentales primero hacer
accesible el crédito de diento en el mercado donde existe capital y segundo las posibilidades
de pago de parte delo mutuarios ósea de los que obtiene el crédito por que como hemos visto
es muy pesado pagar el total en texto de derecho comercial he encontrado otra modalidad se
estable amortizaciones por sorteo entre varios acreedores y u solo mutuario en el sentido en
que estos se desembolse el todo o en parte el capital del préstamo antes del vencimiento del
termino conforme al resultado que se obtiene en baso a u sorteo pre establecido , hay una
variedad de mutuantes y entre ellos se establece a quienes primero se va pagar en base a un
sorteo y se le paga su cuota parte del capital más sus interés pero con una gran ventaja todos
los mutuante están una situación de expectativa es lo que más o menos te ocurre en el “juego”
las vecinas el famoso pasanaco pero aquí lo hacen aleatoriamente en base a un sorteo quien
va recibir primero su parte del capital más sus interés de esta manera el mutuario amortiza una
pate de la deuda del capital y amortiza una parte delo interés de tal manera al que no le toce
se tendría que esperar un lapso de tiempo para que un nuevos sorteo al cual también tendrá
que pagársele la parte del capital que le correspondiente más sus interés pero hay una cuarte
figura

Préstamo con prima de reembolso esta es una modalidad muy especial que está regulada en
alguno países y en otros no por ejemplo en argentina en chile se establece normalmente
interés bajos no interés alto ni siquiera de mercado y esos interés bajos no se cobran por
cuotas sino al finalizar el término del contrato pero no se le devuelve la misma cantidad sino
con una suma adicional que es el interés que es el redito, y cuál es la función es incentivar el
crédito si tú vas a devolver la misma cantidad con una pequeña ganancia no muy pesada

496
porque imagínese al tres por ciento mensual un capital de 10.000 dólares trecientos dólares
por mes por un año es 3600 dólar envés de pagar 13.600 paga 11.500 ,las tasa normalmente
son tasa muy pequeñas o prestamos con premios que es la que ha incentivado el sistema
español y el sistema alemán si hay un pago puntual de los interés o dela amortización recibe
un premio 2 o 3 cuotas , las próximas cuotas que tiene que pagar paga solo el capital no lo
interés en razón de su puntualidad normalmente eso está sometido al azar o algunas veces
del buen comportamiento del deudor , un deudor que va pagando o amortizando su crédito
continuamente y en los plazos pactados sin atrasarse o asume un crédito y paga en el
momento determinado pues puede surgir un beneficio un premio el premio es que no se le
cobre interese por 2 o 3 mensualidades o en otra países han establecido que a lo prestatarios
se les someta a un sorteo para obtener grandes premios aquí también se ha establecido “ se
sorteara en clientes del banco tal” que tengan cuentas al día , un vehículo prestamos con
premio y eso aparentemente solo está destinado a ser útil provechoso y ventajoso digamos
en materia comercial pero nada se opone que pueda aplicarse en el campo del prestamos civil.

Existen los llamados prestamos por anualidades u otros interés periódicos donde se calcula
los interés un relación al monto del capital prestado tomando en cuenta la utilidad que produzca
el capital nosotros normalmente vamos a cifrad aritméticas en el cobro de los intereses el 1%,
el 2% independientemente que ese capital produzca utilidades no sé si ustedes han observado
el año pasado le hemos dicho vallan a buscar las tasa de interés bancario yo estoy seguro que
no lo han hecho y la gente no se motiva no busca su propio conocimiento y si alguno lo hecho
han debido ver que inclusive las tasa activa va variando y según en función de que se va utilizar
el capital va ser para a vivienda va ser para compra de vehículo , va ser para actividades de
comercio el problema es que se ve las posibilidades de riesgo y entonces los interés son más
altos o resulta siendo mas bajos y los periodos de tiempo no siempre son mensuales
bimestrales trimestrales anuales y otras veces se calcula en razón de la utilidad va dependeré
de cuánto va obtener la utilidad el prestatario del capital y en proporción a su utilidad va tener
que pagar un interés ósea no se toma aritméticamente entonces inclusive ahí se dice se
incentiva a quien a los prestatarios , los tomadores de capital , pues no van a pagar un
aritmética sino un porcentaje del capital prestado van pagar interés en razón de la utilidad real
que hayan obtenido ósea se puede como dice Ruiz Días Picazo español en su obra sobre
derecho civil se puede crear estas modalidades del préstamo con interés según las
circunstancias según el lugar el tiempo el momento el país lo que falta en el hombre iniciativa.

497
 19.- Interés.

Carácter excepcional del préstamo de interés en materia civil. Esto ha dado lugar un debate
muy amplio , muy profundo no sé si es un debate que debería concluir o por el contrario
subsistir ustedes saben que yo pues no soy experto en esta materia este tema es el pan
nuestro de cada día todos los días hay prestamos con interés y con estas modalidades que
acabamos de ver en materia civil para diferenciar en materia comercial se establecido que el
préstamo civil sea gratuito para que sea oneroso se necesita que exista clausula y por qué en
materia civil el préstamo con interés no es la regla sino la excepción la discusión teoría
mantiene tiene que haber un clausula expresa o puede haber clausula tacita y hay una cantidad
enorme de autores de expresa o tácito puede deducirse del contrato que ha sido con intereses
y no necesariamente tiene que haber una clausula con interés , yo no estoy de acuerdo con
eso yo pienso que nuestro sistema por interpretación del artículo 907 es permitido el préstamo
de dinero o de otras cosas fungibles estipular , la estipulación en mi criterio debe ser una
estipulación clara precisa e inequívoca que es con intereses y si no es clara no es precise ya
hemos visto que no solamente tiene que fijarse los interés sino la tasa por que se si se pacta
los interés pero no se fija la tasas se considera como no puesta , yo les decía en la vida practica
los usurero son quieren colocar la tasa y no dicen en que porcentaje y luego pretendes cuando
no hay pago pretenden cobrar la tasa máxima del 3 %pero señor si no se ha establecido la
tasa y en mi criterio por eso debe unificarse expresamente y no es admisible hablar interés
tacita que se deduzca de la naturaleza de la operación se puede establecer en materia
comercial peor no en materia civil en materia civil tiene que haber una estipulación expresa
clara y deducible sobre un interésese un préstamo con interés porque si no es clara ni positiva
pues debe considerase que el préstamo es a título gratuito

Ahora que he podido revisar alguna jurisprudencia que me parecido muy interesante en esto
de los interés la jurisprudencia francesa se han dado casos o supuestos en los que un
préstamo se establecía que sea sin interés de por vida del tomador eso daría la impresión de
que apenas muera el mutuante tiene derecho a cobrar interés a la jurisprudencia francesa ha
dicho el préstamo sin interés no necesariamente tiene carácter intuito persona y
consecuentemente aun cuando se le ha dicho es sin interés el préstamo de dinero de por vida
nada hace presumir que se tengan que cobrar interés a los herederos por que no tiene carácter
intuito persona.

498
otro supuesto un caso muy interesante que he podido ver, dice es un contrato de préstamo de
dinero sin interés por la duración del préstamo para ellos tampoco implica que necesariamente
deba pagarse interés después del vencimiento del termino figado salvo que el mutuante intime
de mora en ese caso recién comienza a corres los intereses legales que nosotros sabemos
que es del 6% anual por aplicación del artículo 414 o 409 de nuestro Codigo civil.

A. Fijación de la Tasa de Interés en materia Civil.

Nosotros sabemos que existen en materia civil II tasa la tasa convencional que es hasta el 3
% ósea que tenemos una tasa tope y una tasa es una medida para valorizar el interés es un
índice que permite una operación aritmética para calcular capital versus tiempo de uso por que
se toma en razón de las unidades de medida la unidad de medida en materia civil el mes y en
materia comercial el día entonces aquí hay una tasa máxima nosotros tenemos la ley del 5 de
marzo de 1960 que establecía que la tasa máxima era del 4% mensual por que hasta ese
entonces basado en le principio de la autonomía de la voluntad no había limites a partir de esa
ley contra la usura se fijó un 4% y con el Codigo civil bajo al 3% mensual nosotros sabemos
que cuando se fija una tasa superior al 3% se baja automáticamente a la tasa máxima permitida
por ley y se han pagado interés superior tiene acción de repetición ósea de pedir de la
devolución del excedente , nosotros sabemos también que cuando se establece un préstamo
con interés pero no se fija una tasa se estables que no hay interés convencional si no un interés
legal del 6% y solo corre desde el día de mora nosotros hemos podido observar que cuando
no se ha pactado interés ósea es gratuito se considera que la gratuidad o la generosidad
humana siendo un acto de beneficencia tiene como limite el tiempo concedido ósea el mes el
año vencido ese tiempo ante el incumpliendo de deudor la ley establece una sanción que ahí
se rompe la liberalidad el beneficio y consecuentemente el mutuo se convierte en mutuo
oneroso por que tiene que pagar un interés legal que es del 6 % anual que opera desde el día
de la mora esto nos a permitido ver que el pago de los interés es lícito dentro de los parámetros
establecidos por la ley y estos parámetros son tanto el interés convencional o el interés legal.

Lectura del articulo 409 interés convencional, 414 interés legal.

Art. 409.- (INTERES CONVENCIONAL).

El interés convencional no puede exceder del tres por ciento mensual. Si se estipula en
cantidad superior se reduce automáticamente a dicha tasa.

499
Art. 414.- (INTERES LEGAL).

El interés legal es del seis por ciento anual. Rige a falta del convencional desde el día de la
mora.

Como ustedes pueden ver el interés legal tiene carácter supletorio si no lo han pactado o si lo
han pactado pero sin tasa opera como una especie de sanción ante el incumplimiento alguno
diría ante la traición del mutuario de modo que viola la confianza del prestamista de no
devolverle el capital en el tiempo pactado de tal manera que ahí termia la generosidad human
la ley tiene reglas especiales para regular el préstamo con interés cuándo estos han sido
expresamente estipulados establece un límite y cuando se cobra un límite superior entra en el
tema de la usura lo que combate la ley no es el préstamo con interés lo que combate la ye es
el préstamo con interés superior la tasa yo creo que no combate el préstamo con interés
superiores si al final no se cobra si no cuando hay un cobro efectivo porque ahí si existe un
enriquecimiento indebido ilícito generador de repetición y como hemos visto una sanción de
carácter corporales como es el delito de usura la usura simple y la usura grabada y cuando
hay una usura garbada cuando la actividad del prestamista es una actividad continua destinad
a obtener con la circulación del dinero ganancias réditos superiores a las tasa máximas
permitidas por ley en algunos países cuando esa tasa es exagerada si aumenta un % 1 ahí
abra asura simple pero si le pone 3, 5, 10% ahí es una usura agravado o cuando se genera la
figura del anatocismo por que la recapitalización del interés en materia civil está prohibida ,
tiene que estar lo por la propia naturaleza del préstamo que es sin interés si excepcionalmente
tiene carácter con intereses pero tiene que haber clausula expresa dentro de los límites que
permite la ley pero en cambio el anatocismo que está prohibido en el artículo 412 de nuestro
Codigo civil que ya hemos dado lectura en civil II que transforma el interés en capital para que
produzca nuevos interés es una doble usura porque primero el interés se vuelve capital para
incrementar el capital y de esta manera un capital mucho más extenso generar nuevos
intereses lo que la ley está buscando combatir un enriquecimiento sin esfuerzo que lo
productividad del capital se vuelva desmedía a costa de que en la relación obligatoria tiene el
papel el más débil que es el deudor nosotros sabemos que el anatocismo no está prohibido en
sí mismo porque hay anatocismos permito en materia comercial cuando se trata de cuenta de
ahorros o cuando se trata de créditos simple y cuando haya una mora al menos de un año en
cuyo caso la ley misma permite la recapitalización porque entiende que cobrando
oportunamente o el comerciante hubiera obtenido u redito y actualmente se está prestando y

500
ustedes saben que las tasa de interés ya no son en materia comercial lo mismo que en materia
civil la tasa de interés lucrativo la tasa de interés moratorio la tasa de interés compensatorio y
hay una será de interés sobre el capital por que el dinero en el comercio es dice que es mucho
más fluctuante en dinero que en mano de los particulares pude obtener un redito una ganancia
pero muy limitada pero estando en el comercio en la actividad bancaria eso va generando
redito a cada momento a cada instante y por eso es que se permite el anatocismo me entienden
ustedes saben que tanto la usura agravada como el anatocismo es una doble usura está
penada por la ley penal aunque la penas privativas son muy pequeñas 6 mese 1 año máximo
hasta tres años no son delitos que implican cárcel son delitos excarcelables..

Bien con eso creo que podemos dar por concluido el tratamiento del tema número 19 y ya
pasamos nomas al te 20 este es otro contrato de una utilidad extraordinaria en la vida practica
que es el contrato de mandato y hubiera querido hoy comenzar el también del mandato que
ustedes van a ver que tiene una parte general una parte especial porque también hay clases
o tipos de mandatos con reglas muy especiales nosotros ya nos hemos referido al mandato de
manera muy tangencial cuando en civil I hemos visto efectos del negocio jurídico entre parte y
respecto a tercereo y hemos visto que los actos pueden celebrarse por sí o atreves de un
representante y esto nos ha llevado a ser un análisis de un figura que es la representación uno
de los temas más debatidos más controvertido es , si en el mandato necesariamente hay
representación les dejo en la incertidumbre porque si no ustedes solos se sientan y no se
preocupan en reflexionar y a esta altura ya no se debe repetir de tal manera cuando tenga la
oportunidad de ir a las grabaciones puedan entenderé y este es un tema muy debatido , este
es un tema que si no responden en un examen yo tengo que reprobar además muchos de
ustedes no le va gustar la profesión y le va gustar un trabajo más sencillo ser notario de fe
publica un trabajo más tranquilo seguro y en el mundo moderno solo los mejores abogados
son notarios parece un contrasentido para ser notario en otros países tienes que tener un
estudio muy profundo porque es un área muy tangencial abarca muchísimas materias
entonces aquellos que quieran ser notario de fe pública con el tiempo, tiene que aprenderé
este tema que vamos a estudiar y vamos a encontrar normalmente los que notarios hablan de
poderes el Codigo Procesal Civil en algún lugar habla de poder será lo mismo mandato que
poder aunque una de si traducción man- dato , man parece que fuera orden mando pero están
desacuerdo muchos en su traducción otros creen que más bien es un simbolismo que ocurría
en la época romana donde el mandatario en señal de fidelidad le daba la mano al que le

501
otorgaba “ no dudes cumpliré” man- dato la mano del amigo esta noche comenzaremos a
desarrollar el tema.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 7 DE MARZO DE 2019

NOCHE

REPASO:
Bueno tuvimos la posibilidad de reflejar el contrato de comodato, y terminamos hablando de
las causas de extinción del contrato de comodato y viendo una particularidad, el comodato
precario. Después, no sé si le hemos dado mucha extensión al tema del contrato de comodato
yo quiero suponer que le hemos dado el tratamiento estrictamente necesario, después
comenzamos a tratar el contrato de mutuo, primero analizando su etimología, después
observando sus rasgos esenciales si necesariamente debe recaer sobre bienes consumibles
o lo determinante es la fungibilidad de los bienes y nosotros pensamos esencialmente la
fungibilidad aun cuando no deja de estar omnipresente el tema de la consumibilidad, porque
estos bienes que se prestan en mutuo pues normalmente desaparecen con el primer uso que
se hace de ellos, pero una fuerza fundamental es el tema de la autonomía de la voluntad qué
puede hacer no consumible lo consumible y consumible lo no consumible o fungible lo no
fungible.

Y seguramente para entender todo eso, nosotros tenemos que recordar lo que nosotros hemos
aprendido en ese tema extraordinario, la teoría de los bienes en civil 1, que creo que es el tema
18 y donde hemos podido establecer la clara diferencia entre consumibilidad y fungibilidad que
no es lo mismo, y en base a sus puntualizaciones hemos tenido la posibilidad de dar uno,
algunos conceptos de lo que debe entenderse por mutuo, que además dicho sea de paso está
expresamente previsto en el artículo 895 de nuestro código civil, y en base a eso hemos podido
enunciar y explicar los caracteres del mutuo.
- Primero es un contrato real.
- Segundo es un contrato con efectos reales, porque transfiere el derecho de propiedad.
- Tercero: Es un contrato que produce obligaciones principales.

El problema es que es un contrato gratuito u oneroso, en materia civil es un contrato gratuito,

aunque puede ser oneroso la gran discusión si es un contrató unilateral o por el contrario es

502
un contrato bilateral, ahí mis dogmas clásicos, ahí mis dogmas del siglo 19, me inclinan a
pensar que es un contrató unilateral, por lo menos en el ámbito civil aunque de repente no
tanto en el campo del derecho comercial donde es al revés, después hemos tenido creo la
posibilidad no solo de ver los caracteres, hemos tenido la posibilidad de ver comparar muy
brevemente los contratos con las cuales tiene cierta semejanza o respecto a los cuales existe
cierta duda, y aquí yo creo que hay más dudas sobre el nombre que se coloca una
determinada situaciones en las que puede aparecer digamos una superposición de mutuo,
cuando no lo hay u otro tipo de contrato, cuando hay mutuo y nosotros nos hemos limitado a
hacer alguna puntualización para tratar de diferenciar entre uno u otro. alguna vez en la vida
profesional a mí me ha tocado tener que analizar estas cosas y yo siempre pienso que en la
práctica profesional yo normalmente me he inclinado que es lo que mas prepondera o sea
sobre qué figura hay mayor trascendencia o mayor relevancia y de ahí, tratar de encontrar el
cual ha sido la intención de las partes, cuál ha sido el fin que han perseguido las partes, creo
que también ustedes me harán recuerdo, que analizamos las diferencias entre mutuo civil y el
mutuo comercial que es muy importante y seguramente cobra enorme trascendencia aquello
que hemos analizado en civil 1 en la teoría de los intereses, porque pues una deuda civil no
va a generar el mismo volumen de intereses que una deuda comercial porque el tema de las
tasas o la rata cómo le llaman algunas algunos autores, ha de ser de una ponderación distinta.
Nosotros en materia civil sólo tenemos dos grandes clases de intereses: legales y
convencionales o primero convencional y luego si no hay convencional, legal, sometidos a
tasas máximas en cambio el interés comercial varía según el tipo de operación porque no es
lo mismo, el año pasado hemos visto una serie de tasas: tasa de encaje legal, tasa activa, tasa
pasiva, tasa de cambio.

Creo que terminamos ayer en lo mismo y creo que al final de nuestro clase estuvimos
analizando los elementos del préstamo, y observamos el tema del consentimiento que se rige
por las reglas comunes de los contratos en general de tal manera que todo lo que hemos
analizado en materia de consentimiento.

Hemos tenido la posibilidad de ver el tema de la capacidad, ¿qué tipo de capacidad se necesita
para dar en préstamo o recibir en préstamo? El código, todo aquel que tiene poder de
disposición y uno siempre recuerda que para tener poder de disposición tienes que tener
capacidad de obrar, por lo tanto pues los incapaces los enfermos mentales, menores de edad

503
no emancipados, no pueden ni dar, ni recibir el préstamo, consecuentemente el contrato
estaría afectado de anulabilidad. Sin embargo hay una tendencia de hacer una disquisición en
préstamos de pequeño monto, o dar o recibir préstamos en pequeño monto pues para muchos
no implica una capacidad de obrar, sino una mera capacidad de administración osea que
aquellos que tienen poder de administrar pueden celebrar este tipo de contrato, que no parece
también tampoco una idea muy fuera de lugar, sacada de contexto digamos que violaría la ley,
porque la ley no hace esa diferencia, pero yo siempre pienso que lo ley está para ser
interpretada sanamente.

Después hemos tenido que ver el objeto, tiene que haber un objeto, sólo que ese tiene que ser
un bien fungible, que esté dentro del comercio humano, porque no se puede realizar préstamos
de bienes infungibles prohibidos o considerados ilícitos, ahí el gran problema de los causalistas
¿el contrato sería nulo por objeto ilícito o por causa ilícita? Si el criterio los bienes son bienes
lo que hace ilicito es la conducta humana, la marihuana la cocaína, los otros estupefacientes,
son bienes, ¿qué es lo que le hace ilícito? ¿o sea el bien nace con una cualidad de ilicitud o
es la actividad humana lo que lo hace ilícito? Ahora sí nosotros nos vamos al tema del
causalismo diríamos que: el objeto no es que sea ilícito sino que la causa es la que hace ilícito,
pero habría que ver, habría que distinguir una cosa es el objeto ilícito, si yo quiero vender, si
yo quiero prestar alguien… ayer creo que dábamos el ejemplo que leí en un libro de una
fotografía pornográfica y el mismo autor dice si yo le prestó a un investigador de arte de repente
hasta la toma, las poses, el tema de las distancias, la sombra, de repente lo cualifica, lo
pondera positivamente, pero prestado a un niño o a un adolescente de repente se hace ilícito
y es muy interesante ese ejemplo.

Saliendo de una reunión que estaba con unos ex alumnos ahora, escuchando sus
declaraciones de afecto, me recuerda siempre es la cantidad de ejemplos que a uno le nace,
yo creo que uno de esos buenos ejemplos es este, qué nos ayuda las cosas de la vida y
entender digamos la ilicitud del objeto versus la causa ilícita.

15. Elementos.
Y nosotros hemos podido verte además qué el mutuo requiere requisitos específicos:

504
Primero que el que enajena tiene que ser propietario, pero es muy discutible también, porque
recae sobre bienes fungibles y sobre todo consumibles, entonces qué pasa si presta que no
era propietario, no sé yo se lo agarró de ella me dice agárramelo plata y yo por benefactor, voy
y resulta que lo que lo prestó, no mi dinero y el utiliza y paga su deuda al que tiene con ella, y
aunque ustedes no crean yo he estado revisando no ahora hace muchos años atrás, uno de
los temas que a mí me ha llamado la atención en toda mi carrera como docente universitario
ha sido siempre el tema de contratos.

¿Es o no es un requisito especial? Si uno de la regla del artículo 890, (transferencia de la

propiedad y efectos) las cosas dadas en mutuo pasan a propiedad del mutuario. Esto es una
interpretación sana y lógica, diría señores para celebrar mutuo una de las condiciones es la
legitimación y quien presta tiene que ser propietario de tal manera que si se presta cosa ajena
ese contrato está afectado de nulidad, y pare de contar nadie puede transferir más derechos
de los que tiene.

¿Pero si se trata de cosas fungibles, consumibles? El mutuario, otros lo llaman tomador lo

consume de buena fe y resulta que no puede ser considerado contrato nulo. Yo pienso que
esta regla podría interpretarse desde dos puntos de vista no en el hecho de que el enajenante
sea propietario, el mutuante sea propietario del bien sino más bien que el momento en que se
otorga el mutuo ósea se entrega la cosa prestada, ese momento se transfiere el derecho de
propiedad aun cuando el mutuante no haya sido propietario del bien y consecuentemente no
se puede plantear nulidad y bueno ahí haya una digamos responsabilidad de el que presta el
bien fungible ajeno, eso no encontrado en ningún libro.

El otro requisito esencial es el tema de la entrega de la cosa, aquí hay que tener mucho cuidado
no sé si le he hecho ese análisis, a veces que pienso que por el apuro uno no hace esas
puntualizaciones, pasa y pasa, y de repente eso de pasar y pasar no es muy útil, no servirá
para el apunte…

Creo que aquí hay que tener cuidado, porque hay buenos autores en buenos libros, ustedes
van a encontrar que cuando no hay la entrega de la cosa, simplemente se habla de promesa
de mutuo y muchos dicen que la promesa de mutuo no produce ningún efecto ni para el
mutuante ni para el mutuario. sin embargo la tendencia moderna ha establecido una otro

505
criterio en el sentido de que si bien no se puede exigir el cumplimiento o sea que el mutuante
siempre le haga el préstamo o sea la entrega, ósea le haga la traditio (la entrega de la cosa)
cumplimiento de la obligación sin embargo, si eso le ha ocasionado un perjuicio puede
demandar el pago de daños, algo de eso tiene nuestro código y lo estaba revisando anoche
yo creo que los años pasados nunca me he detenido en eso, pero estado revisando a noche
el 906.

ARTÍCULO 906. (PROMESA DE MUTUO Y GARANTÍA DE

RESTITUCIÓN).-

I. El autor de una promesa de mutuo puede revocarla si el patrimonio del mutuario ha

sufrido variaciones que hacen peligrar la restitución y no se le ofrecen garantías
suficientes.

II. Durante la vigencia del contrato el mutuante puede exigir garantías de restitución al
mutuario que sufre dichas variaciones en su patrimonio.

La primera parte daría la impresión si uno interpreta sanamente que nuestra legislación la
promesa de mutuo si produce efectos, pero hay una facultad del mutuante de revocar la
promesa si nota que el patrimonio del mutuario no es garantía como para recibir un préstamo,
eso hace que en el fondo sea una condición de alguna manera suspensiva potestativa librada
a la voluntad del deudor, ahora seguramente cree si estaríamos en Francia haríamos una
interpretación y la interpretación en el sentido de que la voluntad del mutuante para revocar no
es tan amplia que pueda revocar por cualquier circunstancia, sino que efectivamente se
constate que el patrimonio entre el momento de la promesa y el momento en que se puede ser
efectivo la promesa ha variado de tal manera es manifiesta la insolvencia del deudor.

Creo que quedamos en esta clase del día de ayer.

16. Efectos.
¿Cuáles son las obligaciones que asumen las partes? este es en contrato esencialmente
unilateral según la concepción tradicional, de tal manera que el único que debería quedar
obligado es el mutuario, es más el ejemplo típico de contrató unilateral es el préstamo. sin

506
embargo la propia ley unas veces implícitamente y otras veces explícitamente hace surgir
obligaciones para el mutuante desde el momento mismo en que se celebra el contrato y esto
da pie a algunos autores a decir que el préstamo es un contrato bilateral y no es un contrató
unilateral en su naturaleza, ¿y cuáles serían esas obligaciones del mutuante?

A. Obligaciones del mutuario o prestamista.

Primero: él tiene la obligación a no exigir la devolución o restitución de la cosa prestada
mientras esté vigente el término. Es verdad pues hay un plazo que suspensivo donde existe el
derecho de crédito pero no es que exigible.

Y los partidarios de la concepción unilateralista dice no es un problema del préstamo, es un

problema de una modalidad qué es el término, consecuentemente no es que sea una
obligación sino que la naturaleza misma del contrato que introducido una modalidad por el
ejercicio de la autonomía de la voluntad hace que el mutuante no puede exigir al mutuario la
devolución, la restitución porque el término está a favor del mutuario y no del mutuante, a no
ser que se trate de un mutuo oneroso en cuyo caso el termino está a favor de ambos. Ahora
la otra obligación, tal vez no tratándose de dinero, porque sería absurdo que sea cuando se
trata de dinero sino cuando se trata de bienes fungibles una obligación que asume el mutuante
frente al mutuario es de darle aviso de los vicios o defectos que tenga la cosa prestada. Se
asemeja al comodato.
Si yo le presto trigo tengo que avisarle que tiene gorjos, que tiene vicios defectos por si no le
aviso tengo que pagar daños y perjuicios, porque si ella en su uso sufre un perjuicio pues yo
tengo que pagarle los respectivos daños de repente los perjuicios, el lucro cesante.

ARTÍCULO 899. (TÉRMINO).

El mutuante no puede pedir la cosa prestada antes del término convenido. Si no se ha fijado
término para la devolución, se entenderá el de treinta días; o hasta la próxima cosecha si se
trata de productos agrícolas.

ARTÍCULO 900. (TERMINO FIJADO JUDICIALMENTE).

Si se ha convenido en que el mutuario pagará cuando pueda, el juez le fijará un término

prudencial, según las circunstancias.

507
ARTÍCULO 901. (VICIOS DE LA COSA).

Es extensiva al mutuo gratuito la regla contenida en el artículo 893 para el comodato. Si el

mutuo es oneroso, el mutuante es responsable del daño causado al mutuario por los vicios
ocultos de la cosa, si no prueba haberlos ignorado sin culpa suya.

Si ustedes observan la misma reglamentación del código civil nos está mostrando que el
contrato no es unilateral, sino más bien bilateral porque dice obligaciones del mutuante: el
mutuante no pude pedir la cosa prestada antes dl termino.

Los unilateralistas dicen: pero eso es una modalidad, para los bilateralitas es una conducta,
porque está sometida a término suspensivo. Ahora aquí hay una modificación frente a la regla,
uno se acuerda de la teoría del pago, momento del pago y ¿cuándo tiene que pagarse? Si se
ha convenido el momento al vencimiento del término, pero ahí veíamos la regla del art:
311¿Qué pasa si no se ha convenido? A las 0:00 del día siguiente, se hace exigible a
obligación, no puede pedir la devolución o la restitución, eso no se aplica al mutuo, cuando no
se ha convenido en una legislación 40 días, en otra 50, entre nosotros 30 días, y de ahí esta
regla si no se ha fijado para la devolución se entiende el de treinta días o hasta la próxima
cosecha si se trata de productos agrícolas, hace un rato hemos dado el ejemplo del trigo, es
una cosecha agrícola, podría también ser papas.

Algunas veces es tal la benevolencia del mutuante, con el mutuario, que establece que el
mutuario va a devolver, va a restituir lo prestado cuando pueda, esa famosa palabra, los
presamos que otorgan los padres a los hijos, los amigos. Me va a pagar no dos meses, sino
cuando pueda, yo alguna vez he estado en alguna situación, ¿y en qué tiempo le vaha
devolver? Yo le estoy haciendo un favor, cuando pueda y yo al veces cometo el error decirle
tenemos que colocar una echa porque de lo contrario…
Y en la generalidad de las legislaciones hay una regla como el 900, cuando se expone esa
expresión cuando pueda, pues lo tiene que fijar el juez, y en i criterio después de que haya
pasado 30 días.
Ahora en otros países se han dado muchísimos casos, donde dicen devolverá a su
conveniencia, devolverá a su gusto, en cuanto pueda.

508
La jurisprudencia a interpretado en el sentido que se trata de contratos con término indefinido,
que linda o raya con el tema de la donación, y pues como es con un tiempo indefinido debería
considerarse un contrato intuito persona, de tal manera que mientras viva no se le exigir, pero
ese derecho ya no es extensible a los herederos, entonces los herederos ya están obligados
a devolver, porque si es a su gusto, en su conveniencia pues esta librado a un marcado interés
personal.

El tema de los vicios no merece mayor explicación porque ya la hemos dado.

B. Obligaciones del mutuario.

Cuáles son las obligaciones del mutuario? La primera obligación es devolver la cosa prestada,
pues si bien le transfiere el derecho de propiedad, pero el mutuo genera prestaciones de dar
de sumas de dinero o prestaciones de dar de cosas de cuerpo cierto y determinado, que son
fungibles y la primera obligación es la devolución del mutuo.

ARTÍCULO 902. (DEVOLUCIÓN DEL MUTUO).

El mutuario está obligado a devolver las cosas prestadas en el término convenido y en la

misma cantidad y calidad que las recibidas; se hará en el lugar donde se hizo el préstamo,
salvo convenio u otra disposición de la ley.

Hay que tener mucho cuidado, porque aquí hay muchos factores que hay que analizar.

En primer lugar el primer factor, en cuanto al objeto de la deuda, no va a devolver el mismo

objeto, sino otras cosas del mismo género, de la misma cantidad y calidad., de tal manera que
entra en operación la fungibilidad y aquí lo primero que hace notar, la doctrina es que debe
devolver la misma independientemente de que en el mercado ese bien, haya subido o haya
bajado de valor, si baja favorece al deudor si sube favorece al acreedor, porque estas reglas
están pensadas para países, con estabilidad económica sobre esto ya hemos analizado en
civil II, ósea no existen principios de revalorización , ni existe lo que en materia monetaria se
llama la indexación.

509
Estamos hablando de las reglas del mutuo sin intereses, ya vamos a ver la regla propia del
mutuo con intereses ósea del préstamo de dinero con intereses. Entonces aquí lo importante
es que va a devolver la misma cosa, en la misma medida independientemente de las
fluctuaciones del valor del bien, esas es la primera obligación,.
ahora aquí hay que tener en cuenta, un segundo aspecto, ¿en qué lugar debe hacerlo? en el
lugar pactado, y si no se ha pactado en el lugar donde se ha realizado el préstamo, lo que
quiere decir que las deudas del mutuo son cobraderas y no pagaderas, ósea quien tiene que
desplazarse, al lugar del pago es el acreedor, y no el deudor.

Ahora nosotros hemos tenido la posibilidad de ver y esto es muy importante porque ya lo
hemos hecho, es cuando como en el mercado los bienes o mantiene una estabilidad o por el
contrario vajan, cosa muy rara más bien con ese proceso de inflación suben, de tal manera
que los bienes prestados pueden perder su valor, y se habla de las cláusulas de estabilización,
y ahí nosotros hemos visto cuantas cláusulas de estabilización: clausula valor mercadería ,
clausula escala móvil, clausula oro plata, clausula moneda extranjera aquí se aplica lo mismo.

ARTÍCULO 903. (RESTITUCIÓN DEL PRÉSTAMO EN METAL NO AMONEDADO O

PRODUCTOS).-
Si lo prestado es metal no amonedado, productos alimenticios u otras cosas fungibles que no
sean dinero, el mutuario debe devolver siempre la misma cantidad y calidad, aunque haya
alteración en el precio.

Vean ustedes siempre en la misma cantidad y calidad, quiere decir que no hay indexación o
revalorización, para que haya revalorización o indexación debe establecerse cláusulas,
además tiene que devolver siempre el cumplimiento en especie no puede pretender por
equivalencia, qué pasa si lo prestado es imposible de poderse conseguir en el mercado, trigo
y en este país no produce trigo o no hay en el mercado estamos como en Venezuela.

¿Pero qué pasa si no se encuentra? Entonces la solución está en el 904

510
ARTÍCULO 904. (IMPOSIBILIDAD DE RESTITUCIÓN).

I. Si la restitución de las cosas dadas en mutuo se ha hecho imposible o notablemente

difícil por causa no imputable al deudor, éste está obligado a pagar su valor, en relación
al tiempo y lugar en que se debe devolver.

II. Si el tiempo y lugar no han sido determinados, el valor del pago se determinará en
relación al tiempo en que se haga efectivo y al lugar donde se hizo el préstamo

Aparentemente esto podría dar a una interpretación muy diversa, pero una interpretación sana
de esa regla, es ¿qué pasa si el bien dado en préstamo no es posible obtenerlo o es
notablemente difícil obtenerlo por una causa no imputable al deudor? en este caso sólo está
obligado a devolver el valor, de alguna manera se revaloriza ¿pero el valor de qué momento?
porque los valores pueden ir cambiando, al tiempo y al lugar donde deben devolverse no al
tiempo y el momento en que se ha hecho el mutuo, sino al tiempo y el momento en que deben
devolverse.

Si uno pasa al parágrafo segundo dice: si el tiempo y el momento no han sido determinados el
valor de él pagó se determina en relación al tiempo en que se haga efectivo o sea al momento
de la devolución y algún lugar donde sea se hizo el préstamo, porque puede haber cambiado
el lugar, esa es la primera obligación ¿cuál es la segunda obligación? si él deudor de un mutuo
no ha cumplido con su obligación en el tiempo pactado o el tiempo establecido por la ley ya
hemos visto que es de 30 días, automáticamente entra en mora, y ahí opera la llamada mora
solvendi, y ahí se tiene que cubrir los perjuicios o no el daño. y el perjuicio es la utilidad,
entonces la privación de la utilidad a partir de ese momento tiene pagarse lucro cesante o sea
automáticamente los bienes se elevan a la categoría de bien capital y ¿qué significa que sean
bien capital? generadores de frutos civiles, pues hay que asimilar al dinero, pues como todo
se valoriza una de las funciones del dinero es el tema del valor de los bienes , eso es que el
tema de las obligaciones pecuniarias es fundamental y de ahí repercute el artículo 905.

ARTÍCULO 905. (INTERESES MORATORIOS).

Si el mutuario no devuelve las cosas prestadas o su valor en el respectivo término, debe

pagar los intereses desde el día en que fue requerido o demandado judicialmente.

511
Porque a partir de ese momento incurre en mora solvendi ex persona y consecuentemente
comienzan a correr los intereses, los intereses del 6% anual porque opera el interés legal que
corre a partir desde que se ha constituido en mora al deudor, porque nosotros hemos optado
por una solución francesa. El solo vencimiento del termino no constituye al deudor en mora es
necesario constituir, solución francesa.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 8 DE MARZO DE 2019

MAÑANA

REPASO:

Bueno entramos al tratamiento del tema Nº 20 que es el estudio del contrato de mandato,
nuestro primer objetivo fue tratar de precisar con alguna claridad ¿Qué es el mandato?, pero
nosotros lo primero que hicimos es mostrar él porque del mandato y sustentado en esa idea
de una o algunas nociones y en base a esas y la regla del articulo 804 poder establecer sus
rasgos y sus notas significativas aun cuando sobre las mismas puede no haber acuerdo entre
los autores porque todo depende de qué criterio se tenga sobre el mandato no siempre los
criterios son uniformes y vimos por ejemplo que el mandato en nuestra legislación es un
contrato y otras veces no lo es, hemos visto como en la historia el mandato se construye en
favor de un amigo sustentado en la confianza y en la amistad y como en los tiempos modernos
no lo es y por eso en los tiempos modernos la idea de mandato gratuito se ha pasado a una
idea de mandato oneroso, hemos visto el tema del encargo que es la esencia del mandato
pero puede haber un encargo que se ejercite con representación o se ejercite sin
representación y eso nos ha llevado a la idea de que no es lo mismo mandato que
representación porque puede haber mandato con o sin representación o representación sin
mandato. De ahí tuvimos la posibilidad de hacer un análisis de la ubicación del contrato de
mandato dentro de la clasificación de los contratos guiándonos en el tema 2: por ejemplo el
hecho de que es un contrato bilateral según la concepción tradicional se ha visto a algunos
defensores modernos que optan por un carácter unilateral del contrato de mandato, eso de ser
un contrato preparatorio aun cuando hay autores que en realidad es un contrato que produce
obligaciones principales ósea que tiene autonomía propia pero vimos que el contrato en sí
mismo no logra el fin que persiguen las partes porque el fin es el objeto del mandato y el objeto
aunque pudiera no haber un acuerdo unánime son los negocios o actos jurídicos que se

512
encargan mandan u ordenan, el gran análisis que hicimos es ver su origen etimológico
“manudaton” son voces de origen latino que significa “confiar algo, dar poder, encargar a otro
algo” cuando yo aprendí esto hace muchos años de la lectura de un libro pude observar que
el autor daba por hecho que el origen del mandato significa “la mano del amigo”.

4. DIFERENCIAS ENTRE EL MANDATO Y OTROS INSTITUTOS JURIDICOS: casos

de tipificación dudosa

Cuando uno toca este tema sería muy largo querer comprar el mandato con todos los
contratos, pero con algunos puede tener cierta confusión o duda por ejemplo en el contrato de
arrendamiento si una persona da en arrendamiento un bien mueble o inmueble y este bien es
fructífero y resulta que le encarga que siendo fructífero el arrendatario este obligado a darle
frutos y estarle informando permanentemente de la productividad del bien, entonces aquí la
duda es ¿es un arrendamiento o un contrato de mandato? Algunos autores han señalado que
todo depende si el arrendatario en el uso y goce de la cosa actúa con autonomía plena sin
recibir órdenes e instrucciones en cuanto al goce del bien entonces ahí no cabe duda que es
un arrendamiento, pero si está constantemente en razón de la productividad del bien para
poderle rendir cuentas y de ahí repartirse las utilidades o frutos que produce el bien y tiene que
estar recibiendo ordenes o instrucciones entonces en el fondo es un contrato de mandato.

Otra diferencia que puede haber es con el contrato de trabajo, sobre todo cuando es un
particular el que otorga a otro el desempeño de una actividad laboral, algunas veces al
dependiente se le hace encargos para que ejecute determinados negocios jurídicos entonces
hay la duda ¿es un contrato de trabajo o un contrato de mandato? En la jurisprudencia ya se
definió esto: es un contrato de trabajo que colateralmente tiene un contrato de mandato ósea
un contrato de mandato subordinado al contrato de trabajo hay una relación laboral pero
además hay otro contrato subordinado que es el contrato de mandato porque uno le encarga
y el otro acepta realizar esas actividades, en alguna jurisprudencia he podido observar que eso
depende que si el encargo es propio de la función laboral no es mandato y es trabajo pero si
el encargo no tiene que ver con la función laboral sino con otra actividad distinta ahí hay un
contrato de mandato subordinado al contrato de trabajo.

Lo propio puede ocurrir con el contrato de depósito, en el contrato de depósito algunas veces
una persona entrega a otro un bien para que lo guarde o custodie pero a su vez para su
conservación le encarga la realización de ciertas actividades y la discusión es ¿un contrato de

513
mandato o un contrato de depósito? Un criterio que nosotros adoptamos es ¿qué es lo que
más prima? Si lo que prima es la guarda y lo secundario es el depósito entonces hay un
contrato de mandato subordinado al de depósito, pero si lo que prima es el tema del mandato
y el depósito es algo accesorio es un contrato de depósito subordinado al de mandato. He visto
jurisprudencia en chile donde dicen que es un contrato combinado o mixto cuando no se pude
saber con certeza.

Hay una relación importante entre mandato y gestión de negocio y sobre todo la confusión
esta cuando el dueño del negocio conoce que un tercero esta realizando actos a su nombre
pero no se opone y gurda silencio, para algunos es una gestión de negocio ajeno y para otros
si guarda silencio o calla sabiendo que el otro esta realizando actos ajenos en el fondo es un
mandato tácito y por tanto es un contrato de mandato y no de gestión de negocio ajeno, pero
ustedes dirán que importa porque al final ratifica y la gestión se vuelve en mandato pero ahí
hay diferencia donde las obligación del mandatario frente a las obligaciones del mandante son
mucho mayores en el mandato que en la gestión del negocio ajeno, en la gestión del negocio
ajeno las obligaciones del gestor frente al dueño del negocio son mucho menores.

Finalmente una diferencia entre el mandato y la representación, hace varios años nunca
pude distinguir entre mandato y representación cual es el dogma (dogma es tener la convicción
de que algo es así) tenía la convicción de que mandato es igual a convicción y ¿Por qué?
¿Qué es la representación? Es la realización de un acto en nombre y por cuenta de otro de tal
manera que los efectos recaigan en cabeza de este otro, donde los sujetos son el
representante y el representado de tal manera que parece lo mismo mandato que
representación al extremo que uno aprende y dice que las fuentes de representación son: lega
que nace del imperio de la ley, judicial que nace de una decisión judicial y convencional nace
del acuerdo de voluntades, entonces el mandato no es más que una representación.

Pero los autores modernos comienzan a atacarnos, los autores nuevos dicen que no es lo
mismo mandato que representación ¿Por qué no es lo mismo? Porque el mandato es un
encargo, pero puede haber mandato sin representación o puede haber representación sin
mandato, hay representación sin mandato cuando los padres actúan a nombre de sus hijos o
menores y nadie les encarga ya que por imperio de la ley representan, cuando un juez nombra
a una persona para administrar bienes es un curador o administración o en el caso del síndico
en materia de concurso de acreedores o quiebra mercantil el síndico va a representar por

514
imperio de la ley sin recibir ningún mandato, cuando vean sucesiones van a ver que cuando
hay una pluralidad de herederos normalmente debe nombrarse un administrador y el
administrador no es otra cosa que un curador de bienes y es un representante que no recibe
un mandato ósea que alguien le encargue, y otras veces puede haber mandato sin
representación lo que parece más difícil ¿Cómo es posible que haya mandato sin
representación? Donde se practica enormemente esto es en materia comercial, puede haber
mandato sin representación por ejemplo en el llamado mandato oculto que se diferencia del
mandato ostensible donde alguien recibe un encargo pero con la condición de que no diga que
es su representante y es un mandato oculto, o es cuando alguien te dice: toma este bien y si
tú quieres lo vendes y él lo vende a nombre propio y hace la doble operación de los romanos
y luego recién hace la operación hacia el legítimo propietario ahí hubo un encargo una manda
pero él no actuó en representación sino por cuenta propia que es lo que el derecho comercial
llama no mandato sin representación sino comisión.

Pero se encontró un tercer criterio, donde mandato no es igual que representación porque
inclusive las fuentes son distintas, hay autores que entran a fondo a un nivel mucho más alto,
ellos dicen: queremos nosotros con mucha simpleza decir que puede haber mandato sin
representación, pero yo creo que en todo mandato hay representación o que en toda
representación hay mandato ¿Cómo es eso? El encargo es realizar una actividad por otra no
es realizar una actividad a nombre de otro aun cuando aparezca de manera oculta un mando
si representación en el caso del comisionado eso que los mercantilistas dicen que hubiera
mandato sin representación que actuara en nombre propio, en el fondo subyacente ¿acaso no
está cumpliendo un encargo y está actuando a nombre de otro?, lo que más llama la atención
es que cuando vemos en normas remisivas (normas remisivas es cuando la propia ley te dice:
salvo que la ley disponga otra cosa o conforme a leyes especiales) entonces en esos casos
uno se puede dar cuenta fácilmente como los códigos en su verdadera dimensión ve a fondo,
hay casos de representación sonde se aplican las reglas del mandato se dice que es
representación sin mandato y sin embargo supletoriamente se aplican las normas del mandato
por ejemplo en materia de tutela en el código de familia donde dice: en todo aquello que no
esté regulado por el presente capitulo se aplicaran las reglas del mandato, y es increíble
cuando alguien ejerce representación por ejemplo por su oficio por la actividad o profesión que
desempeñan supletoriamente se aplican las reglas del mandato y sin embargo hay

515
representación, hay muchísimos casos de representación donde aparentemente es
representación sin mandato y sin embargo se aplican las reglas del mandato.

5. CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE MANDATO

A. Contrato consensual.
En materia civil es esencialmente consensual ósea quiere decir que se perfecciona con el
simple consentimiento aun cuando si la naturaleza del negocio jurídico o que se encarga
requiere realizarlo de forma escrita ¿esto qué significa? El contrato de mandato puede ser
verbal si por ejemplo tú le vas a encargar a otro cosas de poco valor no necesitas suscribirlo
por escrito, pero si el encargo va a ser a 2000 Bs ya no puede ser verbal porque va a faltar un
elemento que es la prueba, entonces va adquirir un carácter ya no consensual sino formal, hay
mandatos que necesariamente tiene que celebrarse de manera solemne mediante escritura
pública de tal manera que no puede haber un mandato ni verbal ni por documento privado.

Art. 805.- (CLASES, FORMAS Y PRUEBA DEL MANDATO).

I. El mandato puede ser expreso o tácito.
II. El mandato expreso puede hacerse por documento público o privado, por carta o darse
verbalmente, según el carácter del acto a celebrar en virtud del mandato

El párrafo segundo nos dice que no hay duda que puede haber un mandato verbal pero eso si
se trata en encargos de poco valor o poca trascendencia, porque las reglas de la prueba en
actos que superan, ahí aparece el mandato en la clasificación de los contratos que no es un
contrato principal sino preparatorio.

B. El mandato es a título oneroso.

Ósea que necesariamente tiene que implicar una remuneración a título de honorario pero no
de sueldo ni de salario sino de honorario sustentado en la regla constitucional que nadie está
obligado a realizar servicios personales a título gratuito ya que para ser gratuito tiene que
expresarse en una causa en el contrato de mandato y tiene que ser expresado por el
mandatario en el momento de aceptar la manda de lo contrario se presume que es oneroso,
es más cuando se trata del desempeño de ciertas actividades profesionales en las cuales se
ejercita o se recibe encargos donde necesariamente es oneroso y hay una presunción iure ete
iure.

516
 C. El mandato puede ser expreso o puede ser tácito.
Cuando veamos cómo se forma el consentimiento en el mandato vamos a ver que tanto la
manda como la aceptación puede hacerse mediante la palabra hablada o la palabra escrita
sobre todo la escrita pero también a través de ciertas conductas que son inequívocas por el
cual significa que se ha realizado un encargo a otro para realizar cierta gestión, o por el cual
una persona se considera que ha aceptado el mandato.

D. El mandatario actúa con autonomía o recibiendo ordenes o instrucciones.

Este es un grave problema, algunos dicen que si está recibiendo continuamente ordenes o
instrucciones del mandante pues de alguna manera deja de ser un mandato y se convierte en
un contrato de trabajo porque hay una subordinación y en el mandato el mandatario actúa con
autonomía no bajo la dirección, ahora otra cosa es que reciba la manda pero no que
constantemente este recibiendo ordenes e instrucciones de parte del mandante.

E. En el mandato en el momento de la realización del acto tiene que dejar

claramente establecido que no lo hace a nombre propio sino por cuenta
ajena.
Entonces vemos que en los casos de mandato sin representación donde el encargo no lo
realiza por cuenta ajena sino por cuenta propia aunque después mediante otro acto desplaza
los efectos.

F. Es un contrato bilateral o unilateral.

Si nos vestimos de clásicos es un contrato bilateral y puede llegar a ser sinalagmático
imperfecto, pero si comenzamos a pensar un poco decimos que es un contrato unilateral,
entonces si es bilateral tenemos que aplicar la resolución del contrato pero si es unilateral no
podemos aplicar la resolución del contrato, ¿se podrá aplicar al mandato la excepción non
adinplenti contractus? Esto es una pregunta que después lo vamos a resolver
6. CLASES O CLASIFICACION DEL MANDATO

Este es uno de los temas más discutidos, esto tiene una enorme importancia cuando veamos
los elementos de formación del mandato, ustedes tienen que aprender claramente estas clases
en el caso de que no entiendan nunca va a poder entender el mandato y donde más problemas
se da es en entender las clases (ojo en la clasificación)

517
Se clasifica el mandato desde distintos puntos de vista, los cuales varía según la legislación,
según el criterio de los autores, yo he tratado de amalgamar los criterios de una buena cantidad
cosa de que nos sirva y que es aplicable no solo al derecho civil o al derecho comercial sino
también al derecho procesal y al derecho notarial.

A. Por la forma de la manifestación de la voluntad del mandante y en su caso del

mandatario. Por la forma de como se manifiesta la voluntad del mandante, el mandato
puede ser:

 Expreso. Será expreso cuando sea mediante la palabra hablada o mediante la palabra
escrita y si es escrita puede ser en documento público o en documento privado el código
inclusive nos habla de carta.
 Tácito. Cuando el mandato o el mandatario, cuando veamos la manifestación de la
voluntad veremos de la conducta del mandate o de la conducta del mandatario se deduce
que ha otorgado a otro una manda o bien ha aceptado la manda de otro.

B. Por la extinción de los intereses del mandato. Este es el más importante

 Mandato general. El mandato general es para todos los negocios jurídicos que pertenecen
al mandante siempre y cuando se traten de negocios o de conductas de administración
pero no de disposición.
 Mandato especial. Es aquel donde se confiere una manda para cierto o determinado
negocio jurídico o para ciertos o determinados negocios jurídicos y no para todos los que
implican, ahora obviamente para hacer actos de disposición se necesita otorgar un
mandato especial y no un mandato general. Si ustedes ven ahí toma en cuenta la extensión
del interés del mandatario en razón del interés del mandante, es el mandante el que te va
a dar un mandato general o especifico.

C. Por la forma de señalar los poderes del mandatario.

 Mandato expreso. Es expreso cuando se especifica la manda el acto o la conducta que

debe desarrollar el sujeto. En esta te describe la conducta por ejemplo: tramite de cambio
de nombre en registro de derechos reales en relación a tal bien.

518
 Mandato en términos generales. Es en términos generales por ejemplo hacer trámites
ante la policía nacional.

D. Por el medio técnico para su ejecución

 Mandato con representación.

 Mandato sin representación
Ya lo analizamos, y finalmente:

 Mandato oneroso. Es oneroso si hay retribución

 Mandato gratuito. Es gratuito si mediante clausula expresa el momento de aceptar el
mandatario señala que lo va hacer con ánimo de beneficencia.

En algunos libros hay la clasificación de mandato legal, judicial y convencional pero para
muchos es una clasificación errónea porque esa clasificación no corresponde al mandato
porque el mandato siempre es fruto de la autonomía de la voluntad no nace de la ley ni de una
decisión jurisdiccional, eso es una clasificación de la representación y no del mandato, donde
el mandato no es el género sino más bien la especie.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 8 DE MARZO DE 2019

MEDIO DIA

REPASO:

Esta mañana estuvimos analizando en contrato de mandato y habíamos analizado las

diferencias del mandato con otros contratos y particularmente con el tema de la representación,
después tuvimos la posibilidad de ver los caracteres del contrato de mandato, aunque alguno
de ellos discutible y finalmente la clasificación del mandato y nosotros hacíamos hincapié en
que esa clasificación es muy importante porque solamente entendiendo cada una de esas
categoría o clase uno va entender lo que ahora vamos a explicar y sobre todo eso va a tener
mucha importancia en la vida práctica, porque es muy importante saber diferenciar entre un
poder general y un poder especial, un poder expreso y un poder en términos generales, uno
nunca tiene que olvidar que el primero tiene que ver con la forma como se otorga el mandato

519
por parte del mandante y le segundo tiene que ver con la extinción de los intereses que va a
manejar el mandatario, en cuanto al encargo efectuado por el mandante en la vida practica
hay mucha discusión; si era un mandato genérico o especifico, si era un mandato expreso o
en términos generales.

5. Elementos de formación:

Ahora bien nos toca analizar los elementos de formación del contrato de mandato:

A. Consentimiento.-

Primero el consentimiento, luego el objeto y finalmente la causa y se supone que el 4to

elemento no se incluye, porque este es un contrato consensual conforme hemos visto en los
caracteres esta mañana.

En cuanto el consentimiento, normalmente en materia del consentimiento, los autores dicen

se aplican las reglas comunes de la teoría general de los contratos, eso de la oferta, la
aceptación…Pero en materia de consentimiento en el contrato de mandato, casi la generalidad
de los autores considera que no es un contrato de libre disposición, o sea que las partes
discutan el contenido del contrato, más bien se asemeja más al contrato de adhesión o de
cláusulas predispuestas pues en el contrato, normalmente el encargo lo realiza el mandante
de tal manera que hay un encargo y por parte del mandatario una aceptación o a la mera
adhesión a la voluntad del mandante, pero uno de los problemas que hemos discutido es si
realmente el mandato es un contrato, aunque el código lo diga no solo nuestro código, la
generalidad de los códigos, considera que se trata de dos actos, al extremo que son dos actos
unilaterales, porque en la vida practica normalmente se expresa la voluntad del mandante en
un acto, aun cuando el mandato no necesariamente tenga que ser expreso, puede ser tácito,
o sea la manda no necesariamente tiene que ser expreso y por escrito, hemos visto que puede
ser verbal, o por escrito.

Podría haber también mandato tácito que se deduzca de los antecedentes, de los usos, de las
costumbres, de la cultura, por ejemplo hay mandato tácito entre conyugues, o respecto los
hijos, cuando están cotidianamente a realizar ciertos actos domésticos en favor del grupo
familiar, o el mandato tácito en favor de los dependientes, el mandante no tiene que estar
otorgándole un mandato expreso sino de repente por las circunstancias por los usos que se
dan en una determinada actividad laboral, independientemente de la actividad laboral, pues

520
el dependiente tiene que cumplir ciertas mandas sin necesidad de que el mandante le esté
dando la instrucción, la manda, ahí la manda no es expresa sino tacita.

He visto un caso de jurisprudencia en México, existe mandato por parte del oferente (tácito)
cuando se trata de un llamado mandato doméstico, y esto se da cuando ocurre en el seno de
la familia, si normalmente la madre mandaba al hijo de que la tendera le mande alimentos de
1ra necesidad y el hijo constantemente va pidiendo, entonces algunas veces el hijo va sin que
la madre le mande sino pide, entonces ahí se considera que hay un mandato doméstico tácito,
no solamente eso sino el tema de los empleados, de los dependientes, ya hemos visto esta
mañana que puede haber un contrato de mandato subordinado al contrato de trabajo, y si los
antecedentes, si normalmente cotidianamente hacia el mandato ciertos pedidos y ante esos
usos o esas prácticas continuas, algunas veces del dependiente a nombre del mandante
realiza algún determinado acto se considera que hay un mandato tácito, ahora esto ha dado
lugar pensar que tipos de pruebas se necesita, la jurisprudencia mexicana dice con una
claridad extraordinaria, cuando estos mandatos son de poca monta o sea de poco valor puede
admitirse un mandato tácito, pero no cuando se trata de actos que implican un valor económico
elevado, en cuyo caso necesita forzosamente ser por escrito.

De tal manera que no puede haber un mandato tácito, ahora otro problema que es muy
importante y trascendente que de repente no se lo analiza, es el tema de la aceptación, si
ustedes ven no solo en nuestro código, no regula en un solo acto, fuera de dar el concepto, en
un solo artículo tanto la oferta como la aceptación: sino en artículos distintos y porque en la
práctica casi nunca, el contrato se realiza en un mismo instante y en un mismo lugar, o sea por
una parte existe el acto de manda y otro el acto de aceptación, es lo que hecho decir a otros
que no se trata de un contrato sino de actos unilaterales, que se combinan pero que no se
fusionan, y esto después va a tener una importancia extraordinaria, ahora la aceptación puede
ser expresa, y aquí a pregunta es:

¿Desde que momento va a ser considerado perfeccionado el contrato?, la regla general que
nosotros hemos estudiado en la teoría general de los contratos, que el contrato se perfecciona
desde el momento que el oferente tiene conocimiento de La aceptación del aceptante, si bien
en el contrato de mandato se considera perfeccionado desde el momento en que el mandatario
acepta, se aplica no la Teoría del Conocimiento, sino la Teoría de la Aceptación, que es el
primer momento. Art, 806 – 807 C.C.

521
ARTÍCULO 806. (ACEPTACIÓN Y PERFECCIONAMIENTO DEL MANDATO).- El contrato
se perfecciona por la aceptación del mandatario. Su aceptación puede ser sólo tácita y resultar
de ciertos hechos, excepto si se trata de actos de mera conservación y urgencia.

ARTÍCULO 807. (ACEPTACIÓN TACITA DEL MANDATO ENTRE AUSENTES).- Se

presume aceptado el mandato entre ausentes si el negocio para el cual fue conferido se refiere
a la profesión del mandatario o si sus servicios fueron ofrecidos mediante publicidad y no se
excusó de inmediato; en este último caso, debe adoptar las medidas urgentes de conservación
que requiera el negocio.

Hace rato hemos hablado de la manda tacita, puede haber la aceptación tácita, la generalidad
de la doctrina y la jurisprudencia dice; es aceptación tacita cuando guarda silencio, no objeta
no rechaza, no impugna habiendo recibido la manda, su silencio implica aceptación, por la
naturaleza del contrato o cuando en lugar de objetar o manifestar su voluntad, en el sentido de
la aceptación, comienza a ejecutar el mandato en ese caso, la ejecución del mandato es una
aceptación del mandante.

Ahora buen esto es muy importante, sui ustedes, me preguntan que se da en la práctica, en
principio no van a ver un mandato verbal en la práctica, no es que no puedan hacerlo pero ya
sabemos el tema de la limitación en cuanto a la prueba, porque el mandato verbal solo puede
ser para actos o negocios jurídicos que no trasciendan los bs. 2000 porque se puede probar
eso a través de testigos, pero más allá no, se observa normalmente que el mandante y el
mandatario celebran el contrato, casi nunca; yo tampoco he visto un mandato por carta,
aunque la ley lo admite y nosotros podríamos a legar por cualquier otro medio de
comunicación, tampoco se observa que se lo haga al mismo instante, en un acto único, sino
siempre en actos distintos y normalmente solo se observa el acto unilateral del mandato, de
encargo, de apoderamiento, o sea el poder eso de la aceptación expresa, normalmente la
aceptación es tacita y normalmente se perfecciona cuando el mandante comienza a ejecutar
el mandato o se presenta, frente a un tercero, en nombre y por cuenta del mandante esa es
la práctica.

Ahora aquí hay que tener mucho cuidado y hay que recordar lo que hemos visto en las clases
de mandato: tomando en cuenta por la forma de la manifestación de la voluntad al ser expresa
o tácita pero tomando en cuenta la extensión de los intereses del mandato; que van a ser
ejercitados por el mandatario a nombre del mandante, hay que ver si el mandato es general o

522
es especifico, el código dice general; significa para todos los negocios jurídicos, susceptibles
de ser realizados por un tercero que pertenezcan al mandato, todos.

En cambio el mandato será específico, cuando se especifica, cuando se individualiza, cuando

se concretiza; que actos van a poder ser celebrados por el mandatario en nombre del
mandante, y eso tiene un objetivo; delimitar las facultades del mandante porque no puede
exceder jamás los límites del mandado; cuando estamos hablando de un mandato General o
de un mandato Expreso; aquí ya no tomando en cuenta la extensión sino la forma de señalar
la manda; el mandato puede ser expreso o en términos generales, esta mañana henos
explicado que es expreso; cuando se individualiza el acto, cuando se señala las conductas que
debe realizar el sujeto, y aquí vamos a tener un grave problema, ¿Será posible que el
mandante individualice, cada una de las actividades que debe realizar el mandatario a su
nombre? Porque en la jurisprudencia la interpretación dice que no, lo que importa es que
individualice el negocio jurídico que va realizar aunque no detalle, que actividades tiene que
realizar para lograr el resultado del negocio jurídico.

En cambio el mandato ha de ser solamente en términos generales, notan ustedes que sigue
siendo expreso; puede ser un mandato general incluso un mandato especial, pero cuando no
se describe de manera precisa, el negocio jurídico, no se individualiza el negocio jurídico que
se le encarga al mandatario entonces se dice que el mandato es en términos generales, ahora
donde está la importancia de esto cuando se trata de actos de administración general o sea
actos que no comprometan en patrimonio basta que sea un poder general o un poder en
términos generales, ahora aquí se distingue si se trata de actos de administración ordinaria o
extraordinaria, que nosotros ya hemos tenido la oportunidad de analizar; cuando se trata de
actos de administración solamente ordinaria o sea aquellos destinados a vigilar, conservar,
mantener a evitar pérdidas, deterioros en fin, aquellos que buscan proteger el patrimonio de
una persona, en ese caso basta un mandato general o inclusive dentro del general podrá
haber un mandato en términos generales, la forma de conceder la manda puede ser en
términos generales, no necesita ser un mandato expreso, mucho menos especifico.

En cabio cuando se trata de actos de disposición, que afecten el patrimonio del mandante ahí
no se puede dar un poder general, ni en términos generales tiene que ser primero expreso, no
puede ser tácito, salvo esas excepciones cuando se tratan de usos o costumbres, o bien
cuando se traten de valores de poca monta, y no solamente tiene que ser expreso sino

523
especifico, especial, por eso vender comparar, hipotecar va a necesitar un mandato especifico
ya que comprometen en patrimonio del mandante.

Nosotros esta mañana cuando hemos analizados caracteres hemos visto que el mandato civil
a diferencia del mandato administrativo o del comercial es consensual, no se encuentra un
mandato comercial; verbal o que se haga en documento privado, o sea que se perfeccione por
el simple consentimiento; la regla en materia civil es que el mandato es consensual que se
perfecciona por el simple consentimiento del mandante y del mandatario, por eso se admiten
los mandatos verbales, de repente uno va y dice – mi mama dice.. Es un mandato verbal, lo
que es la regla en la vida práctica es la excepción, porque normalmente los mandatos se hacen
solemnes aun cuando se traten de poderes en términos generales o poderes generales y que
quiere decir eso; que normalmente se entregan mediante escritura pública, que en el campo
notarial se denomina “Poder”, hace tiempo yo debatí, con una doctora en derecho notarial, y
será lo mismo el mandato y poder? Para muchos son actos unilaterales, y se distinguía entre
el mandato como contrato y el poder como acto unilateral, pero en realidad es lo mismo, pero
en algunos textos se encuentra de esa forma, no es lo mismo mandato que poder porque el
poder siempre es solemne siempre es otorgado frente a notarlo de fe pública, con el
cumplimiento de las formalidades, que exige la ley del notariado, que en la vida práctica
normalmente se suscriban poderes o sea lo que en el derecho notarial lo llaman actos jurídicos
unilaterales y que nos sean contratos; la ley algunas veces señala ciertos actos o negocios
que forzosamente deben hacerse mediante escritura pública o sea que no se perfeccionan por
el simple consentimiento, por ejemplo el mandato para celebrar matrimonio, no se puede dar
mandato por carta, por documento privado, por e-mail, no se puede: tiene que ser primero un
mandato solemne o sea mediante escritura pública, segundo tiene que ser expreso y tercero
tiene que ser especifico no en términos generales.

Aquí tiene una repercusión extraordinaria lo que estamos viendo, en el tema del matrimonio
tiene que ser expreso, otro acto que tiene que hacerse forzosamente y que no puede hacerse
mediante un simple documento es poder para adoptar hijos, así lo establece el código niño
niña adolescente, tiene que ser mediante escritura pública por lo menos la manda aunque no
la aceptación, porque puede ser tacita, o expresa que no necesariamente tiene que hacerse
en escritura pública, el mandato debe reunir el mismo requisito formal que acto que se va a
realizar, si yo quiero hacer una donación, la donación es solemne, si yo quiero dar poder, para
que una persona se preste con garantía hipotecaria sobre mi casa yo tengo que hacer escritura

524
pública, porque la hipoteca es solemne, yo quiero vender o comprar un vehículo, y el poder
siempre lo hare mediante escritura pública, entonces si bien en materia civil la regla es que el
mandato es consensual.

En varios casos y yo diría en muchos casos es solemne: se discute mucho en varios autores
si es ad probatione o ad solemnitate, va a depender si la ley exige por la naturaleza del acto o
negocio jurídico que se va a celebrar a nombre del mandante, en escritura pública, tiene que
darse escritura pública, si la naturaleza del contrato que se va a realizar no requiere por
ejemplo para realizar una transacción que es un poder de disposición, y se necesita un poder
no general ni en términos genéricos, sino más bien expreso y especial, nosotros hemos
aprendido general y especial: expreso y en términos generales, eso es muy importante.

El otro día estaba revisando la obra de Manuel Albaladejo, realmente ese autor trata el
mandato como una extensión de nunca acabar, es impresionante y este autor trata este tema
y dice; cuando se trata de la manda hay que ser muy cuidadoso, porque la interpretación de la
voluntad del mandante, debe ser una interpretación restrictiva y no amplia, quiere decir que el
mandatario no puede ejecutar más allá de lo mandado, de lo encargado, por eso es necesario
especificar si es expreso o tácito, si es general o especial, si es en términos generales o es
un mandato expreso, y no toma en cuenta si es con o sin representación porque hemos visto
que normalmente es con representación al extremo que algunos dicen que es imposible que
haya un mandato sin representación, aunque algunos románticamente dan el ejemplo del
mandato oculto.

Algo importante es el mandato judicial, para que una persona pueda actuar en nombre de la
otra, la parte que interviene en el proceso necesariamente tiene que ser capaz de obrar, el
mandato nunca puede ser en términos generales, tiene que ser expreso, específico y solemne
o sea siempre mediante escritura pública, porque así lo exige la ley, porque no nos admiten
un mandato judicial mediante carta o documento privado; porque el juicio implica actos de
disposición, porque está en juego bienes y derechos que afectan el patrimonio de la persona.

B: Capacidad.-

Articulo 812

I.El mandante debe tener capacidad legal para la celebración del acto que encarga.

525
 II. El mandato puede ser conferido a cualquier persona capaz de contratar, excepto
si la ley exige condiciones especiales.

III. Aun puede darse a una persona incapaz de obligarse pero capaz de querer y
entender.

Cuando estudiábamos Civil I ya citábamos esto, si nosotros asimilamos que el mandato es un

contrato o un negocio jurídico y si hemos aprendido que los negocios jurídicos solo pueden ser
celebrados por personas capaces de obrar, la primera regla es que el mandante será capaz
de obrar, lo que quiere decir que no pueden dar mandato o poder ni si quiera para actos de
disposición: los menores emancipados, los enfermos mentales declarados interdictos y que
pasa si lo hacen? el acto está afectado de anulabilidad, que puede ser invocada por el mismo
titular o a través de su representante.

Ahora nosotros nos podíamos atener ciegamente a la regala del artículo 812, el mandante
debe tener capacidad y notan que el legislador se cuida de poner el nombre de capacidad de
obrar y solo habla de capacidad legal y uno confundiría la capacidad legal con la capacidad
jurídica, y uno tiene capacidad jurídica desde la concepción, entonces desde la concepción
nos e puede dar un mandato, pero porque el legislador no pone, son muy cuidadosos porque
estos artículos no son fruto de un acto de iluminación súbita, sino de un proceso de reflexión,
de experimentación, de debate y de mucha interpretación, no solo en Bolivia, sino de muchos
otros países.

Algunos piensan que cuando la manda es sobre actos meramente administrativos (hemos
visto actos de administración ordinario) que no han de comprometer el patrimonio de la
persona sino simplemente su uso su cuidado su protección, pues ahí no se necesita capacidad
de obrar, basta tener poder de administración, por lo que un menor de edad emancipado puede
perfectamente dar un mandato, no mandato especial, no expreso sino general o en términos
generales, porque a de involucrar solamente actos de vigilancia.

Ahora estamos al otro lado en la capacidad del mandatario, quienes podrán ser mandatarios y
el mismo 812 dice para ser mandatario se necesita capacidad de obrar, y esto que quiere decir
que los menores de edad o los enfermos mentales declarados interdictos, no pueden der
mandatarios y la ley agrega: salvo que una ley especial disponga otra cosa, una ley especial
puede disponer que un mandatario no puede ser una persona mayor de 18 años sino de 15
años, que requiera para el acto una madurez mucho mayor, de tal manera que si es menor de

526
esa edad, el acto este afectado de anulabilidad, uno de los problemas que se ha ido corrigiendo
en las legislaciones modernas que no contemplaba, era que el mandato podía otorgarse a un
incapaz y está en el párrafo tercero del 812 y uno de los fundamentos de que se pueda dar
mandato a un incapaz, era que el incapaz no era parte del proceso, del futuro acto, era un
petitus extraño, porque el que verdaderamente interviene en el acto, negocio o contrato es el
mandante, por tanto lo que importa es la capacidad del mandante y no la capacidad del
mandatario y sobre eso hemos estudiado cuando analizamos la naturaleza jurídica de la
representación: que teorías había? la teoría del nuncios, la teoría del conocimiento, que ya lo
hemos visto y bueno según estos criterios como el mandate era parte y no el mandatario, había
que aplicar esa máxima: “nadie puede alegar su torpeza nombrar a un incapaz como su
representante”.

Sin embargo la jurisprudencia ha ido aclarando y eso se ha materializado en una norma

específica, no se puede dar mandato a un enfermo mental o un menor de corta edad, nuestro
código admite que sea en mandato valido, si el mandatario es una persona capaz de querer o
entender y en nuestra legislación desde que edad una persona puede querer o entender?
Desde los 10 años, o sea menor a 10 años no, pero más de 10 años sí.

No hay duda de que el incapaz podría demandar anulabilidad por el tema de los efectos, pero
el mandante no puede demandar anulabilidad si ha otorgado mandato a un incapaz, pero que
era capaz de entender y comprender; porque nadie puede alegar la incapacidad ajena, sino
tiene que alegar su propia incapacidad y además que pasa si se ha dado un mandato a un
incapaz y esto demuestra que el mandato no es un contrato pues ambos tendrían que tener la
capacidad de obrar, las aceptación del mandatario incapaz no se considera como parte de un
contrato, sino como un acto unilateral, ni si quiera como un negocio jurídico y por eso se habla
de dos actos unilaterales, notan que los que dicen que la diferencia entre poder y mandato, es
que el otro es un contrato y el otro no lo es, no es tan cierto?

Y esta discusión ha terminado con un resultado, no se puede demandar la anulabilidad, al

incapaz no se le puede demandar daños y perjuicios, responsabilidad, no hay responsabilidad
contractual, porque en realidad nunca ha habido contrato, y hay jurisprudencia que dice; salvo
que el incapaz se hubiera enriquecido, en cuyo caso si tiene derecho a repetir en la medida de
su enriquecimiento.

527
Art. 812 parágrafo III

ARTÍCULO 812. (CAPACIDAD). III. Aun puede darse a una persona incapaz de obligarse pero
capaz de querer y entender.

El tema de mandato es muy complejo, ni se imaginan los efectos, y en la vida profesional no

se discuten los efectos internos.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 8 DE MARZO DE 2019

NOCHE

REPASO:

Bueno estamos analizando el tema 20 dedicado al contrato de mandato, a medio día

comenzamos a analizar los elementos del contrato de mandato y el primer elemento que
analizamos es el consentimiento, y han notado que tiene unas particularidades muy
especiales, normalmente la oferta y la aceptación no se dan en un acto único o al mismo tiempo
que surja el poder y al mismo tiempo el otro acepte, sino más bien que son actos separados,
el acto de poder conferimiento y el acto de la aceptación. Y hemos visto además que el acto
de conferimiento como el acto de aceptación pueden ser expresos o tácitos, lo normal es que
se haga por escrito, pero se admite que el mandato pueda ser verbal, el gran problema es
¿Cuándo es verbal? O ¿para qué tipo de negocios es verbal? Uno diría que el mandato verbal
debería ser la regla y ¿por qué? Porque la regla es que los contratos son consensuales y si el
contrato que se va celebrar es consensual el mandato debería ser verbal pero las razones que
les hemos explicado del por qué normalmente debe hacerse por escrito y no solamente por
escrito sino más bien de manera solemne y además independientemente de eso en muchos
casos el mandato no solo es suficiente que se otorgue y se acepte en el mismo acto o en actos
distintos, expresa o tácitamente sino que en muchos caso se necesita registrar el mandato y
en una clase anterior se explicó en qué caso se tiene que registrar el mandato.

Ahora bien, después tuvimos la necesidad de ver el requisito del consentimiento y en el

mandato tiene unas peculiaridades muy especiales y ¿cuál es el requisito del consentimiento?
La capacidad y han notado la redacción de nuestro código civil, capacidad para otorgar
mandato y daría la impresión que como es un contrato tanto el mandante como el mandatario
tiene que tener capacidad de obrar es más de repente poder de disposición porque surgen
obligaciones y de repente surgen obligaciones para ambas partes y para obligarse se necesita

528
ser capaz de obrar, y han visto como el legislador establece como requisito respecto al
mandante este tiene que ser capaz de obrar el gran problema es respecto al mandatario por
una tradición se admite que inclusive puedan ser mandatarios los incapaces, antes la ley no
hacia distinción entre incapaces ej.: una persona de 7 u 8 años podía uno dar mandato, cada
quien carga con su torpeza, y hoy en día el código dice no se puede dar mandato a una persona
que no sea capaz de querer o entender y el gran problema para nosotros es entender ¿en qué
momento el ser humano es capaz de querer o entender? Y aquí acudimos a lo que hemos
aprendido en civil II, según nuestra legislación la aptitud de querer entender comienza no de
manera subjetiva (que es lo correcto) sino de manera objetiva, es decir, tomando en cuenta la
edad 10 años cumplidos, sus efectos la posibilidad de demandar la anulabilidad, pero no se
puede demandar la anulabilidad tomando en cuenta la incapacidad del mandatario ¿Cómo no
se puede demandarle a él, pago de daños y perjuicios si incumple con el mandato? Eso ha
hecho decir que el mandato en estos casos no es un mandato, hay un en cargo, pero no hay
representación porque no te puede representar quien es incapaz, pero el acto respecto a
terceros con el que el incapaz a celebrado es válido y perfecto de tal manera que ni el incapaz
ni el mandante pueden pretender anular el contrato alegando que el mandatario era un incapaz
de obrar.

Ahora vamos a entrar a algo mucho más importante el 2do elemento

C. OBJETO.

Me acuerdo de esa terrible discusión ¿Si el contrato tiene objeto? No, si en la teoría general
de los contratos se dice que el contrato no tiene objeto el mandato se dice que es un contrato
por lo tanto tampoco tiene un objeto, pero nosotros hemos seguido la corriente de la
concepción obligacionista, el contrato tiene por objeto obligaciones, prestaciones como hay
una concepción que dice que el mandato es bilateral quiere decir que ha de generar
obligaciones para ambas partes, obligaciones para el mandatario y obligaciones para el
mandante (se analizara en la parte de los efectos) pero el mandato tiene un objeto especifico
que ya hemos analizado inclusive desde el punto de la historia partiendo del derecho romano,
objeto del mandato es el negocio jurídico encargado, el acto jurídico encargado uno puede
dar mandato para celebrar actos o negocios jurídicos, y hemos visto que no se puede dar
mandato para celebrar actos materiales porque implican servicios para la prestación de un
servicio por otro hay otro contrato que es el contrato de prestación de servicios, o cuando vos

529
quieres un objeto acabado fruto de la actividad de una persona ahí tienes el contrato de obra,
el hecho de que el mandatario tiene que realizar cierta actividad de carácter personal para
cumplir la manda no desnaturaliza el mandato, porque en el fondo cuando se te da una manda
encargándote un acto o negocio jurídico muchas veces no basta la simple manifestación de
voluntad, tienes que realizar ciertas actividades ej.: yo le doy mandato a ella para que entregue
mi oficina porque la he vendido, de repente tiene que ir a hacer cierta actividad, o el mandato
era que entregue el departamento que he vendido o la unidad económica que he vendido. El
objeto esencial del mandato es el negocio o el conjunto de negocios jurídicos encargados
hay que ver si se trata de un mandato general, normalmente son actos de administración, pero
si se trata de actos de disposición ahí tiene que ser un acto especifico además expreso (ojo).

Una de las preguntas que se hacen siempre ¿Qué actos pueden ser encargados a otros para
que otros lo realicen a nombre del titular? Y diríamos como los romanos mutatis mutandis que
actos no podría realizar y hay algunos autores que dicen estos actos y estos no, pero yo me
acuerdo cuando estudiábamos obligaciones, cuantas conductas podríamos enumerar en la
vida cotidiana que podríamos realizar a nombre de otro al infinito, entonces el legislador y el
teórico es muy hábil dicen pueden ser objeto del mandato todo acto o todo negocio jurídico
susceptible de ser realizado por un tercero, entonces no lo puede realizar aquellos actos
de carácter personalísimos o intuito persona, y en obligaciones les explicamos cuando un acto
es intuito persona, cuando una actividad o un negocio para satisfacer un interés no puede ser
desplazado por un tercero y en algunos libros dicen “no puede ser desplazado a un tercero
cuando es inherente a la persona” ¿Cuándo es inherente? Miren los términos, uno puede
contraer matrimonio a través de un mandatario cuando eso debería ser un acto personal,
personalísimo uno no puede dar mandato para que a tu nombre tenga hijos, seguramente que
no, hay actos que la propia ley por la naturaleza del negocio o del acto establece que no puede
ser celebrado a través de un mandatario ej.: el testamento, en sucesiones vemos que el
testamento es intuito persona, yo no puedo dar mandato a una tercera persona para que teste
a mi nombre porque el testamento es personalísimo, no puede darse mandato a otra persona
para que firme a nombre de uno.

Hay actos que si bien la naturaleza de las cosas no impide que pueda celebrarlo personalmente
sino que pueda uno delegar por ciertos factores ej.: el derecho a ejercitar el derecho al voto,
yo me acuerdo que antes habían esos fraudes donde una persona obtenía 100 poderes
votando uno solo, el voto es exclusivamente personal, ese acto como actividad, como conducta

530
humana seguramente lo podemos realizar por un tercero pero por ciertas razones hay una ley
que dice que no puede ser así entonces hay un carácter personal, entonces cuando se trata
de actos o negocios que requiere que el acto sea realizado solo y únicamente por una
determinada persona, no se puede dar mandato, nosotros hemos visto prestaciones de hacer
infungibles, son infungibles por las condiciones, por la habilidad por la experiencia ej.: un
médico no puede dar mandato para que otra persona opere en su nombre, o sea aquellos
actos o negocios jurídicos que por la propia naturaleza de la conducta que debe desplegar no
puede separarse de la persona porque es inherente, hay un autor que dice “solo en la persona
tiene trascendencia” fuera de ella no tiene ninguna utilidad porque el legislador le ha
reconocido a esa persona y no a otra por lo tanto no puede desplazarse de esa, hoy en día se
discute si se puede dar mandato para cometer hechos ilícitos, seguramente que no porque
uno de los requisitos del objeto es que tiene que ser licito por lo tanto el contrato seria nulo,
pero hay jurisprudencia que dice: si se ha dado mandato para un actividad ilícita pero el
mandatario desconocía que la actividad que tenía que realizar es ilícita es nulo el contrato pero
él tiene derecho a cobrar el honorario, ahora aquí cobra enorme importancia en cuanto al
objeto, lo que hemos tenido oportunidad de ver analizando las clases de mandato, por la forma
como se expresa la manda expresa o tácita, por la extensión del interés, mandato general y
mandato especial, cuando el mandato es general solo puede comprender la realización de
actos de administración ordinarios, ¿qué debe entenderse por actos de administración
ordinario, cuando es ordinario o extraordinaria? Y son tantos los actos que puede realizar por
es que el legislador dice que no hay que confundir nunca un acto de administración con un
acto de disposición si yo te doy mandato para disponer no puedo darte mediante un poder
general tiene que ser mediante un poder especial, si yo te voy a dar un mandato general solo
será para actos de administración, y los especialistas se preguntaron ¿es indiferente que sea
actos de entrega ordinaria, también para acto de administración extraordinaria?

Este es un problema que no ha sido tratado con mucha puntuación el único autor en el que
encontrado una explicación es el Profesor Luis Díaz Picasso y dice: “La ley no diferencia entre
un acto ordinario o extraordinario, de tal manera que con un poder general se puede realizar
actos de administración extraordinario, porque la ley lo que quiere para diferenciar entre acto
de administración ordinaria, es que si quieres dar un mandato para actos de disposición
forzosamente tienes que tener un poder especial” y consecuentemente para realización de
actos de administración en general basta un poder general.

531
¿Cómo diferenciamos que es un acto de administración ordinaria? En alguna oportunidad les
decíamos que es administrado, ustedes gestionan su recreo? Que implica un acto de
administración realizar un conjunto de operaciones, algunas operaciones están destinadas
esencialmente a buscar que las cosas no perezcan, se conserven, ej.: yo estoy barnizando mi
oficina ¿qué estoy realizando? Un acto de administración extraordinaria? No, un acto de
administración meramente ordinaria, pero que pasaría si una pared se me hubiera caído y
tengo que reponer la pared?

Será un acto de administración simplemente ordinaria? No, ya implicará un acto de

administración extraordinaria porque la erogación será mayor, pero eso no afecta mi derecho
de propiedad tal vez está afectando mi patrimonio pero yo tengo la posibilidad de decir de esta
forma, con este valor, está empresa si, este albañil si, este no es muy caro, hay autores que
dicen: “no debe entenderse la administración en el sentido normal en el sentido de acto de
gestión, sino en razón del fin que persigue el acto, si el fin que persigue es aquel que busca
solo la conservación el mantenimiento del bien o aquel que busca hacer que el bien sea
productivo, habrá actos de gestión que hagan que los bienes sean productivos y no sean actos
de disposición sino actos de administración? ” ej.: si yo contrato más personal para hacer que
en la parte operativa se produzca mayor cantidad bienes que luego ofrezco en el mercado,
¿serán actos de disposición o actos de mera administración? ¿Qué es lo que quiero? Algunas
veces puede haber incongruencia porque si luego yo produzco y luego vendo ¿qué estoy
haciendo? ¿Un acto de disposición o un acto de administración? ¿Qué tipo de poder voy a
necesitar si yo confiero a otro? ¿Tendré que darle poder de disposición?, ¿el administrador se
limitara a fabricar, pero no a vender o acumular un stock que al final quede almacenado?

Miren, les decíamos se confiere mandato para la realización de un determinado acto de

negocio jurídico y es un mandato especial porque se determina el acto ej.: la venta de un
vehículo marca Toyota ero puede resultar que para vender primero tenga que pagar impuestos,
segundo tenga obtener un certificación de transito que establezca que no hay gravámenes,
hipoteca, embargo, secuestro sobre el vehículo, porque sin esos documentos de repente el
vehículo no se pueda vender y le muestro el vehículo y lo lleven donde su abogado, y resulta
que puede vender con poder, y la abogada dice solo le faculta vender no le faculta hacer esos
trámites por lo tanto usted no puede vender, y aquí hay algo muy importante la jurisprudencia
moderna dice: “no es necesario que se puedan describir todas las conductas que sean
necesaria, el mandatario tiene facultad para realizar toda aquella actividad que sea condición

532
necesaria para lograr el resultado” aun cuando en el mandato no se haya expresado ej.: si ella
me da mandato para hipotecar su casa yo puedo hipotecar la casa sin prestarme, me da
mandato para hipotecar su casa y puedo hacerle un contrato de hipoteca sin prestarme?
Aunque en el mandato no me dice que me preste, pero me faculta hipotecar su casa, en los
tribunales se ve porque el otro dice yo le dado mi casa para hipotecar, pero no para prestarse
y cuando la otra parte responde ¿podría obtener una hipoteca? Si la hipoteca es un contrato
de garantía accesoria no tiene existencia sin lo principal, para lograr el resultado que es
hipotecar habría que cumplir una función necesaria obtener un crédito, hay casos en los que
se dicen que en materia de mandato tiene que haber una interpretación receptiva, el
mandatario solo puede realizar el acto de gestión dentro de los límites de la manda conferida,
consecuentemente pondría un conflicto del mandato ¿Qué hago?, el juez tiene que hacer una
interpretación receptiva y no extintiva ej.; si yo le he dado mi casa a ella para que arregle mi
casa no puede interpretarse que ella pueda hipotecar o vender mi casa o si yo le dado mandato
para que venda mi casa ella no puede celebrar un contrato de compra venta donde agrave la
responsabilidad por vicios ocultos mío, ella no puede hacer eso, pero lo reconoce la
jurisprudencia extranjera y también en nuestro país aplicando el art. 811 C.C.

ARTÍCULO 809. (MANDATO GENERAL Y ESPECIAL). - El mandato es especial para uno o

muchos negocios determinados; o general para todos los negocios del mandante.

ARTÍCULO 810. (MANDATO GENERAL). -

I. El mandato general no comprende sino los actos de administración.
II. Si se trata de transigir, enajenar o hipotecar o de cualquier otro acto de disposición,
el mandato debe ser expreso. La facultad de transigir no se extiende a comprometer.

ARTÍCULO 811. (EXTENSIÓN). -

I. El mandato no sólo comprende los actos para los cuales ha sido conferido, sino
también aquellos que son necesarios para su cumplimiento.
II. El mandatario no puede hacer nada más allá de lo que se le ha prescrito en el
mandato.
El legislador no puede regularlo todo, y es imposible que nosotros podamos explicarles todos
los supuestos, el intérprete tiene que ser de un contrato de mandato tiene que ser una
interpretación receptiva por eso dice no puede hacer nada más allá de lo que se le puesto

533
dentro de los límites del mandato, lo contrario hay situaciones en que el mandante en el
momento de la manda pueda describir todas y cada una de las conductas de las actividades
que pueda realizar, por eso el legislador ahí sale de esa regla, para lograr el objeto de la manda
hay que hacerle una interpretación extintiva a la necesidad de que pueda realizar todas esas
conductas necesarias para la consecución del resultado buscado a través del mandato, en la
vida practica se da muchísimo esos actos en el sentido en que el mandatario dice no señores
yo le he mandado estos actos y consecuentemente plantea la nulidad y se ve afectado el
tercero, y ustedes serán abogados del tercero y que van a buscar ver, ver que esos actos que
han sido realizados si bien no estaban escritos en el mandato, expresamente, específicamente
sin embargo eran necesario para la consecución de un resultado, algo que se cambió en el
sistema procesal actual toma una enorme importancia el mandato, el poder es en materia
procesal, hay muchas personas que no pueden realizar actos porque trabajan, porque se
enferman y entonces se van de personas que si tiene posibilidades de ir, de participar en
audiencias, pudiera ser que esa persona por miedo no pueda y que tiene que hacer? Darle a
una tercera persona y esa tercera persona es el mandatario a través de un poder y cuando
otorgue el poder le va dar el mandato al tercero, el notario moderno es un notario asesor, como
va asesorar sobre un mandato? En el código procesal civil hemos establecido si se trata de
dar un poder para un proceso no se tiene que estar escribiendo todos los actos plantear
demanda, responder excepciones, que pueda apelar, recurso de casación, basta que la
persona del poder para plantear recurso, porque ¿para qué das mandato a una tercera
persona? Para que te defienda, para que intervenga en el proceso, es decir en su conjunto, en
el código procesal civil se aplica de manera mucho más afectiva el art. 811, El mandato no
sólo comprende los actos para los cuales ha sido conferido, sino también aquellos que son
necesarios para su cumplimiento, hoy en día hay un principio de favorabilidad se trata de que
debe buscarse la forma de mantener la validez del contrato y en este caso de mantener la
validez del contrato de mandato , de tal manera que cuando se discuta sobre la extensión del
contrato, hasta donde se le ha conferido el mandato con tal que no sea actos de disposición
porque tiene que haber un mandato expreso y especial.

Ahora si yo doy un mandato para hipotecar, pero no para prestar muchos van a plantear nulidad
del préstamo, no le dado mandato para prestar, el juez, el mandatario ¿podría obtener una
hipoteca sin préstamo? Para que puedes hipotecar, para que en tu matricula este un gravamen
como adorno ¿para eso es? No es más bien como garantía de un crédito.

534
ARTÍCULO 813. (SIMPLE RECOMENDACIÓN O CONSEJO). - El simple consejo o
recomendación en interés exclusivo de quien lo recibe, no produce obligación alguna, excepto
si dentro de una relación contractual se da con negligencia o resulta en general de un acto
ilícito.

No es mandato cuando una de las partes no está consiente, los simples consejos, hay muchos
que dicen sobre todo la gente mayor por favor aconséjamelo a mi hija.

D. CAUSA.
Como el mandato es oneroso la causa estaría en la obligación que hace una de las partes a
pagar la obligación, en cumplir con la obligación de la otra parte y cuál es la obligación de la
otra parte pagar los honorarios, y el causalismo dice que ahí no hay causa que es un problema
del objeto porque vamos a plantear nulidad alegando falta de causa cuando podemos plantear
falta de objeto, sin mandato no hay encargo, el contrato va ser nulo por falta de objeto no por
falta de causa, el motivo la razón que lleve al mandato será buscar un motivo ilícito, el problema
es si vamos a discutir si el objeto es ilícito o la causa es ilícita.

E. FORMA Y PRUEBA.
¿Y el mandato requerirá formalidades solemnidades? No, por regla general el mandato es
consensual se perfecciona por el simple consentimiento, ej.: si yo quiero realizar un contrato
de transacción, la transacción requiere un prueba ad probationen, pero cuando esa transacción
va ser judicialmente tiene que ser con poder de escritura pública si es extra judicialmente
podría ser por escrito, la transacción es un contrato solemne? No, requiere la prueba ad
probationem? Si, la regla es que el mandato debe recibir el mismo requisito formal, ¿el
mandato tendrá un requisito especifico?
1) Tiene que haber un encargo, si no hay encargo no habrá mandatato, encargo, poder.
2) El que acepta tiene que obligarse a realizar el encargo, porque si yo acepto, pero al
aceptar pongo una condición ya no estoy sujeto a la obligación.
¿Con esto podemos dar por concluido el tema de los elementos, ahora viene la parte más
importante los efectos, el pueblo nos va preguntar los efectos, ósea las obligaciones que
genera el mandato para quienes? Para el mandatario, para los que consideran que es un
contrato bilateral, y obligaciones para el mandatario para los que consideran que es un contrato
bilateral y luego nos toca ver la extinción del mandato ¿se puede demandar resolución de un

535
contrato de mandato? Qué respuesta le va decir? Pero cual sería lo ideal tener la capacidad
de poder responder.
DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 11 DE MARZO DE 2019

MAÑANA

TRANSCRIPTORA: NOEMI CUPER ZUÑAGUA

REPASO:

Bien hemos estado revisando el contrato de mandato y no sé si ustedes han puesto atención
supongo que sí, saben dónde más problemas se presenta es en cuanto a la extinción del
contrato de mandato sobre todo en los llamados mandatos específicos donde se señala de
manera particular el acto jurídico y los juicios en los tribunales normalmente son por
extralimitación del mandato ósea que tiene que ver con el objeto del mandato y por eso esa
clasificación de mandato general y mandato especial, de mandato en términos generales y
mandato expreso es muy importante y nosotros además siguiendo a la doctrina y a la
jurisprudencia hemos visto que hay un principio el principio de la interpretación restrictiva
del mandato ¿Qué quiere decir?, que no debe abarcar gestión que no haya sido
encomendada, que no haya sido encargada.

Si ustedes tuvieran las ganas de aprender agarrarían un poder otorgado por un notario y harían
un análisis de las mandas quisiera suponer que todos lo hagan, es muy importante esto.

Yo creo que esta puntualización fruto de la experiencia y la vivencia practica de los tribunales
de justicia y el ejercicio profesional complementa todo lo que hemos tenido la oportunidad de
estar analizando en las clases de la anterior semana.

Ahora vamos a comenzar a ver un capitulo bastante importante que tiene que ver con los
efectos que genera el mandato y el mandato como es un contrato preparatorio produce
múltiples efectos que la doctrina y las legislaciones han tratado de organizarla de la manera
más sistemática posible y en la universidad se hace una explicación digamos muy pedagógica
de estos efectos que los dividimos en 2:

 EFECTOS INTERNOS del contrato de mandato, que son los efectos en la relación entre
el mandante y el mandatario y por otro lado los llamados:

536
  EFECTOS EXTERNOS, que tienen que ver con los efectos que genera el mandato en
las relaciones en que ha entrado el mandatario con un tercero esto cuando ha habido
mandato con representación, no cuando se trata de un mandato sin representación.
OJO

6. Efectos del contrato de mandato entre las partes.

Como ustedes pueden ver nuestro programa en primer lugar trata los efectos internos: efectos
del contrato de mandato entre las partes:

A. Obligaciones del mandatario frente al mandante.

Y lo primero que establece son las obligaciones del mandatario frente al mandante, esto es
elevado a una dimensión bastante elevada por los partidarios de que el mandato es un
contrato unilateral y no un contrato bilateral al extremo que dicen que solo hay obligaciones
para el mandatario y no para el mandante y las obligaciones del mandante más bien son
sobrevenidas y por lo tanto podría llegar a la categoría de sinalagmático imperfecto pero
nunca a la categoría de sinalagmático perfecto.

Ahora ¿Cuáles son esas obligaciones?

 Primero: La obligación de ejecutar el mandato.

Ósea ¿Qué es ejecutar el mandato?, es realizar la manda, cumplir con el encargo dentro de
los limites del encargo, desarrollar la conducta, la actividad, el servicio que se le ha encargado
en los términos en los que se le ha encargado y para desarrollar esa actividad: como es un
contrato oneroso ahora ¿se acuerdan? y más bien para ser gratuito tiene que haber clausula
expresa por lo tanto ya no es la regla sino la excepción, la ley establece una diligencia: la
diligencia del buen padre de familia que ahora ya hemos cambiado por la diligencia que el
caso concreto lo exige, entonces ese grado de diligencia en la concepción tradicional hacia
responsable al mandatario por dolo, culpa grave y culpa leve, por la única culpa que no
responde según el derecho común es por culpa levísima.

Pero aquí hay que tener en cuenta que hay ciertas modificaciones a estas reglas comunes,
porque hay una facultad que tiene el mandatario de renunciar al mandato o hay una facultad
del mandante de revocar el mandato o sustituir al mandatario y además esto conlleva si es
un mandato oneroso o si es un mandato a título gratuito.

537
Aquí lo primero que tenemos que analizar es un caso en el que el mandato ha sido conferido
a un mandatario de tal manera que este mandatario primero es único y segundo no ha
renunciado, ni ha sido sustituido, en ese caso hay que ver si es oneroso o es gratuito:

 Si es un mandato oneroso la diligencia de un buen padre de familia y su

responsabilidad es por: dodo, culpa grave y culpa leve, la única manera que puede
liberarle del no cumplimiento del encargo es la culpa levísima o causa extraña no
imputable solamente eso.

 En cambio sí es a título gratuito con ánimo de beneficencia porque en aquí en

realidad parecería o aparentemente no hay empobrecimiento solo digamos su
pérdida de tiempo pero patrimonialmente no hay empobrecimiento por lo menos
en lo ideal; entonces es de beneficencia y entonces pues aquí el legislador es un
poco más suave le hace responsable al mandatario en la diligencia, en el
cumplimiento del mandato por dolo y culpa grave, pero ya no responde ni por
culpa leve, ni por culpa levísima en razón de la gratuidad.

Ahora aquí la jurisprudencia miren la jurisprudencia pero no de nuestro país aunque

seguramente en algún caso también pero en otros países como Francia toman en cuenta
quien es el mandatario ¿es un profesional, es un nombre experto o es un hombre humilde
trabajador o un empleado?, nosotros un campesino, para medir su grado de diligencia ya no
en abstracto sino más bien en concreto, porque seguramente podría encontrarse descuidos
una gestión un poco errónea si se trata de un hombre o mujer humilde, no preparada, pero si
se trata de un profesional hay que ver su grado de diligencia, en principio es in abstracto pero
en el fondo el Juez en el momento mismo de valorar la conducta del mandatario tiene que
valorar si era por EJEMPLO: Un profesional, si era un empresario, si era una persona
entendida en la gestión que se le ha encargado o por el contrario era un hombre común, normal
o tal vez un obrero o un hombre que ha venido del área rural cuyas condiciones, cuya
experiencia en lo que se le ha encargado no es digamos las más aptas.

Ahora bien como todo contrato ahí está el tema de la responsabilidad ayer yo tenía un debate
contra personas sobre este tema y puede haber cláusulas de exoneración, de limitación o de
agravamiento de la responsabilidad del mandatario ya no solamente por dolo o culpa grave o
culpa leve sino hasta culpa levísima o inclusive por responsabilidad objetiva claro, si hay

538
pacto, el artículo 519 dice el acuerdo entre las partes es ley ósea se puede agravar o se puede
exonerar pero al igual que en el derecho común como hemos visto esa cláusula de exoneración
de la responsabilidad no lo exonera por dolo o por culpa grave podrá exonerarlo por culpa leve
pero no por dolo ni por culpa grave por extremo de negligencia.

Ahora bien ¿Qué pasa cuando el mandatario es sustituido?, en la vida práctica es lo que más
se practica, el pueblo normalmente te plantea problemas que tienen que ver con la sustitución
del mandatario EJEMPLO: Yo nombro a ella mandataria y luego se sustituye por otro.

Aquí hay una serie de variables:

 La primera variable seria si el mandatario no tenía facultad para sustituir, si no tenía

facultad para sustituir y se sustituye ejemplo yo le doy mandato a ella y ella le dice a su
mejor amiga sabes no tengo tiempo la sustituye sin que yo lo ordene, sin que yo le
mande entonces ella es responsable por los actos del sustituto porque no había
autorización para que sustituya.
 Ahora cuando el mandante le ha autorizado para que sustituya hay que hacer otras
2 variables:
 Primero si el mandante le ha autorizado para sustituir pero no le ha indicado
con quien va a sustituir y ella voluntariamente elige a su conocida, a su mejor
amiga y la sustituye responde también por los actos del sustituto porque ¿Qué
pasa si ha elegido a un mandatario negligente, descuidado?, ella tiene que
responder por haber hecho una mala elección.

 Ahora que pasa si el mandante le otorga facultad para sustituir y le indica

con quien tiene que sustituir, le dice tú vas a nombrar pero no a tus amiguitos
sino a esta persona con nombre, entonces si sustituye ahí ya no hay
responsabilidad porque ella lo único que está haciendo es cumplir con el
encargo de sustituir con la persona que ha sido designada por el propio
mandante el mandante ya asumirá la responsabilidad si era adecuada la elección
del sustituto o no lo era.

Ahora algunas veces no solamente que no le admite la sustitución sino que le prohíbe sustituir
le dice “no podrá sustituir” entonces ahí hay una prohibición expresa, en la jurisprudencia
francesa se dice que eso es un mandato intuito persona ósea que es por los conocimientos,

539
por la habilidad, por las pericias, por la experiencia que tiene, entonces no se le permite sustituir
y ¿Qué pasa si lo sustituye?, ahí hay responsabilidad inclusive por caso fortuito porque ella
no estaba facultada para poder sustituir.

Ahora ¿Qué pasa si el mandatario renuncia?, todas estas cualidades que ustedes pueden ver
muestran que parecería no más que el mandato fuera un contrato unilateral y no un contrato
bilateral porque te dan la facultad de renunciar pero yo no creo que sea por eso si no por la
especial naturaleza que tiene el mandato, hay un principio a nadie se le puede obligar a hacer
algo que no quiere.

Entonces la primera regla es que el mandatario puede renunciar al mandato y el mandante

no puede oponerse a esa renuncia no le va a obligar a hacer lo que no quiere, pero la ley
establece “La renuncia no debe ocasionarle perjuicio al mandante” porque si renuncia y
esa renuncia le ocasiona un perjuicio algunos dicen que hay una responsabilidad ya no
contractual sino extra contractual un hecho ilícito, porque estaría violando ese principio que
hemos visto “la buena fe” y ¿Qué es la buena fe?, buscar que la otra parte se satisfaga en su
interés, que no sufra perjuicio alguno entonces aquí si estando en ejercicio del mandato
renuncia puede hacerlo pero no debe ocasionar un perjuicio al mandante. En la jurisprudencia
Argentina se ha establecido además que la renuncia la tiene que hacer en un momento
adecuado que no haya perjuicio y con una anticipación razonable que le permita al mandante
tomar para sí mismo los actos de gestión o en su caso designar a otro mandatario. De lectura
al artículo 814 y 815:

DE LAS OBLIGACIONES DEL MANDATARIO

ARTÍCULO 814. (OBLIGACIONES DE CUMPLIR EL MANDATO).-

I. El mandatario está obligado a cumplir el mandato mientras corre a su cargo; en caso

contrario, debe resarcir el daño.

II. Está asimismo obligado a continuar a la muerte del mandante la gestión comenzada, si hay
peligro en la demora.

ARTÍCULO 815. (ALCANCES DE LA DILIGENCIA Y RESPONSABILIDAD DEL

MANDATARIO).-

I. El mandatario está obligado a ejercer el mandato con la diligencia de un buen padre de

familia.
540
II. Si el mandato es gratuito, la responsabilidad por la culpa en que incurra será apreciada con
menos rigor.

Ahora artículo 818:

ARTÍCULO 818. (SUSTITUTO DEL MANDATARIO).- I. El mandatario puede designar un

sustituto si la naturaleza del mandato lo permite o si no le está prohibido.

II. Responde por la gestión del sustituto:

1. Cuando no ha recibido la facultad de sustituir a otro.

2. Cuando esta facultad se la ha conferido sin consignación de persona y la que él ha

elegido es notoriamente inepta o insolvente.

III. En todos estos casos el mandante puede también proceder directamente contra el sustituto.

Ahora ¿Qué pasa si existe 2 o más mandantes?, puede haber una pluralidad de mandantes
ahí la responsabilidad del mandatario si es un acto único es solidario, pero si puede
fraccionarse en razón del interés de cada mandante solo responde frente a ellos por su cuota
parte entre ellos no hay solidaridad sino más bien mancomunidad. OJO

 Segundo: Obligación de mantener informado al mandante:

De lectura al artículo 817:

ARTÍCULO 817. (INFORMACIÓN AL MANDANTE Y OBLIGACIÓN DE RENDIR

CUENTAS).-

I. El mandatario está obligado a informar sobre su actuación al mandante y a hacerle conocer

las circunstancias sobrevenidas que puedan determinar la modificación del mandato.

El otro día decíamos haber ¿Cómo actúa el mandante frente al mandatario, le va a estar dando
instrucciones a cada momento?, el mandatario de alguna manera va a actuar con cierta
autonomía, no es un empleado, no es un dependiente, no se trata de una prestación de
servicios EJEMPLO: Si nosotros le contratamos a ella como cocinera y aquella otra es la dueña
de casa y no puede cocinar porque sus manitas se ensucian o algo pero tiene una señora que
hace todo cocina, barre y hace todas las cosas, ella está a las ordenes e instrucciones:
planche, lave, haga esto y este otro, en cambio en el mandato no es así, le ha encargado al

541
mandato y el actúa con cierta autonomía por lo tanto la regla seria que no tiene por qué estarle
informando, le informara pues al final.

En la vida práctica lo normal es que le informe al final del acto de gestión sin embargo la ley
“incumplimiento de esa obligación del buen padre de familia” la diligencia, le dice: hay una
obligación secundaria ¿Cuál obligación?, estarle informando por EJEMPLO: Si se le ha dado
un mandato para que cobre el ya no pueda volver a cobrar, si se le ha dado mandato para que
compre si ha comprado ya no vuelva a comprar o para que tome otra dirección o le diga no ya
no hagas eso has este otro o ya ahí no más o si se van presentando contingencias que
obstaculizan la gestión, que lo hacen más difícil inclusive para el tema de los honorarios o el
tema de los riesgos.

Aquí en los tribunales muchos mandatarios han muerto porque la otra parte les ha tirado un
tiro ustedes no saben cómo es la vida de los tribunales a veces los mandatarios lo hacen como
si fuera caso propio, elevan demasiado el bonus páter familia, más vale cobarde vivo que
valiente muerto dicen, no es no más, la profesión tiene sus riesgos y el mandato igual, no se
olviden que la profesión de abogado tiene su origen en el mandato hasta su origen etimológico
ya les hemos explicado, hay que tener mucha prudencia entonces es necesario que lo tenga
adecuadamente informado para ver si le da nuevas mandas o modifica la manda.

 Tercero: Está obligado a no hacer de contra parte:

Después está obligado a no hacer de contra parte, si le he dado una facultad para vender que
no haga de comprador, que no haga contrato consigo mismo porque el contrato estaría
afectado de anulabilidad a no ser que el mismo le autorice o excluya por sí mismo el conflicto
de intereses que ya hemos visto en la regla del artículo 471.

 Cuarto: Obligación de rendir cuentas:

Artículo 817: II. Está obligado asimismo a rendir cuentas al mandante, y abonarle todo cuanto
haya recibido a causa del mandato, aun cuando lo que haya recibido no se debiera al
mandante.

Esto es muy interesante, los códigos civiles no te explican cómo tiene que hacerse la rendición
de cuentas, cuando ustedes estudien procesal civil van a observar hay un tema fundamental y
central “Rendición de Cuentas” y este es un caso una rendición ¿Cómo tiene que rendir
cuentas?, una rendición de cuentas con cargos y descargos, en orden cronológico, clara,

542
precisa, de tal manera que el mandante pueda perfectamente establecer esos cargos y esos
descargos a fin de establecer si hay saldos a favor o saldos en contra o está a la par, el nuevo
código procesal civil suple esta regla muy genérica “obligación de rendir cuentas” ¿Cómo va
a rendir cuentas?, con recibos, facturas, documentos en orden cronológico, el cargo, el
descargo, el gasto y el descargo quiere decir el documento de todos los actos de gestión.

¿En qué momento tiene que rendir cuentas?, al final del acto de gestión, en mi vida
profesional yo nunca he visto, es increíble en este país hay miles todos los días de mandato y
nunca he visto una rendición de cuentas por concepto de contrato de mandato a veces a mí
me parece hasta teórico pero si uno ve el derecho comparado, ve la doctrina, la jurisprudencia
en otros países hay bastante pero en nuestro país no hay practica somos muy ligeros en esto,
en otros países hasta el centavo, en los bancos les enseñan en el cajero que no debe sobrar
ni faltar un solo centavo tiene que cuadrar y mientras no cuadre usted no sale y en cualquier
país en el contrato de mandato porque vamos a ver enseguida como el mandante le va a dar
dinero, le va a dar lo que se llama avance, ¿Qué se puede hacer sin dinero?, salvo que te
encarguen “sabes que me lo vas a saludar a tu mamá”, eso no va a requerir dinero, pero para
cualquier otra gestión se necesita dinero entonces tiene que rendir cuentas.

He encontrado en la jurisprudencia mexicana y chilena también y hay libros donde se señala

como en el de Messineo: puede pactarse la facultad de exonerarlo al mandatario de tener
que rendir cuentas, no ve que es a título gratuito, un pacto en el que le rinda cuentas y la
jurisprudencia se ha planteado y dice y que pasa si no se le ha exonerado de rendir cuentas
pero se ha aprobado sus actos ósea se han aceptado sus actos, ha comenzado a cumplir sus
actos ¿Implica exoneración, dispensación de la rendición de cuentas?, ha hecho una serie de
operaciones y el mandante ha dado su conformidad ¿implica eso dispensación de rendición
de cuentas, como una especie de rendición de cuentas tacita?, complicada la pregunta y la
respuesta.

En Chile hay profesores que dicen no señores una cosa es el acto en sí mismo que con el
cual puede estar conforme y otra cosa es la rendición de cuentas por lo tanto una simple
aprobación de los actos no implica dispensa de la rendición de cuentas.

He encontrado en España una jurisprudencia aunque dicen algunos autores contradictoria en

el sentido de que el simple hecho de haber aprobado las cuentas implica una liberación de la
rendición de cuentas.

543
¿Por cuál de las 2 soluciones nos inclinamos?, nosotros estamos aquí no para imponer sino
para que ustedes reflexionen, en derecho nadie es dueño de la verdad.

 Quinto: Obligación de abonar al mandante lo recibido en virtud del mandato:

Pudiera ser que el mandatario haya recibido pagos, haya recibido bienes de terceros, él tiene
que devolverle todo lo que ha recibido, es más la ley establece que él no tiene que discutirle si
él tenía o no tenía derecho a recibir, él no puede decir “él no tenía ningún derecho a recibir
entonces no le devuelvo”, no, todo lo que reciba de terceros a nombre del mandante él está
obligado a recibir y eso la doctrina le llama “abono” a abonar lo que ha recibido,
absolutamente todo ¿esto que implica, que denota?, él no puede discutir si el mandatario tenía
o no derecho a recibir ese bien, esos dineros.

En la doctrina y en la jurisprudencia Mexicana Rafael Rojina Villegas dice eso no es tan

absoluto porque si el conoce perfectamente que quien le paga al mandante pero no estaba
obligado a pagar él tiene la facultad de devolver el pago que no le correspondía, ahí hay ya
otra situación. Vuelva a dar lectura al:

Artículo 817: II. Está obligado asimismo a rendir cuentas al mandante, y abonarle todo cuanto
haya recibido a causa del mandato, aun cuando lo que haya recibido no se debiera al
mandante.

Pero la doctrina dice salvo que en el momento del pago el advierta al tercero que quiere pagar
que pues hay un error, porque igual después va a tener que repetir.

Y finalmente la última obligación:

 Quinto: Obligación de restituir al mandante las cosas que son objeto del mandato:

Esto es obvio no, para el ejercicio del mandato pueden entregarle documentos, títulos o
entregarle algunos otros objetos, muebles en fin él está obligado a devolverle todo cuanto ha
recibido no puede inclusive pretender retener alegando compensación aquellas cosas que
ha recibido normalmente no va a recibir bienes inmuebles a no ser que pudiera darse alguna
circunstancia excepcional, normalmente va a recibir bienes muebles entonces tiene que
devolverle todo eso que ha recibido, normalmente recibe documentos, escrituras, pago de
impuestos, planos, toda la documentación que ha recibido para el ejercicio del mandato está
obligado a devolver.

544
 B. Obligaciones del mandante frente al mandatario.

Hay estas obligaciones porque estamos frente a relaciones internas y esas son las
obligaciones que surgen entre mandante y mandatario, acabamos de ver las obligaciones del
mandatario.

Este punto lo veremos a medio día.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 11 DE MARZO DE 2019

MEDIO DIA

REPASO:
Esta mañana la posibilidad de analizar con algún grado de detenimiento a la luz de nuestra
legislación, y casi en todas las legislaciones tienen las mismas reglas con algún grado
modificación, pero al final las reglas son las mismas, y dentro de los efectos internos, las
obligaciones que tiene el mandatario respecto al mandante, y si nos ponemos a enumerar
aproximadamente son 6 las obligaciones que asume el mandatario frente al mandante aunque
obviamente resalta el encargo a desarrollar encomendado por el mandante.

B.- OBLIGACIONES DEL MANDANTE FRENTE AL MANDATARIO:

Ahora nos toca ver las obligaciones del mandante respecto al mandatario que los que
consideran que tiene una naturaleza unilateral consideran que no existe y los que consideran
que es un contrato sinalagmático perfecto.
Auqui las obligaciones son casi uniformes:

1° rembolsar, indemnizar por los gastos que hubiera realizado el mandatario durante el
ejercicio del mandato, gastos de transporte, de documentación, de pago de impuestos, todo
aquello que tiene que ver con el logro del fin encargado por el mandante por el mandatario que
debió haberlos asumido el mandante y resulta que los asumió con su propio peculio el
mandatario, es obligado a restituir, eso se llama acción de rembolso, pero no solo tiene derecho
a que se le devuelva estos gastos sino además establece la ley de manera imperativa que el
mandante tiene que devolver también los intereses por esas erogaciones realizadas, en el
mundo del derecho civil tiene que tratarse de intereses legales 6% anual, a no ser que en el
contrato se pacte algún interés, normalmente en el campo practico no ocurre.

545
ARTÍCULO 822. (ANTIClPOS, PAGO DE GASTOS Y RETRIBUClÓN).-
I. El mandante está obligado a proveer al mandatario, si éste lo pide, los anticipos necesarios
para la ejecución del mandato.
II. Si el mandatario hubiese provisto fondos, está obligado el mandante a reembolsarlos y a
pagar todos los gastos que aquél hubiese realizado, incluyendo los intereses de las sumas
adelantadas por el mandatario desde el día en que hizo esos adelantos, así como a pagar la
retribución convenida, aun cuando el asunto no hubiera tenido éxito, salva culpa del
mandatario.

Aquí hay jurisprudencia muy interesante, el mandatario no puede pretender negarse a devolver
estos gastos alegando que no se ha logrado el resultado o que eran muy exagerado los gastos,
que podían haber sido sumas menores, lo único que le corresponde al mandatario es
demostrar que ha realizado esos gastos, independientemente su valor, la jurisprudencia
francés se pronunció en un caso, si el gasto es demasiado oneroso y no un gasto normal y
que si realizando un gastos normal se hubiera obtenido el mismo resultado entonces esos
gastos exagerados se consideran que han sido por cuenta del mismo mandatarios que sea
como un acto de gratuidad, debe devolver no puede pretender decir no se pudo lograr el
resultado para liberarse de su obligación o decir son gastos exagerados, no le está permitido
eso, pero a lo que sí está obligado el mandatario es a probar que ha hecho esos gastos, con
prueba fehaciente y ha redundado en el desarrollo de la actividad encomendada en esos actos
de gestión, desde cuando lo ha realizado, eso corre por cuenta del mandatario.

2°. Pagarle los honorarios: En la generalidad de las obligaciones el mandato ya no es a título

gratuito, sino más bien a título oneroso, el monto es el monto pactado ahí está presente el
principio de la autonomía de la voluntad, si es muy exagerado se podrá demandar acción
rescisoria por lesión si se considera que este es un contrato bilateral, que es oneroso y
conmutativo. Ahora se rechazara si se considera este es un contrato unilateral.
¿Qué pasas si no se ha pactado? En algunas legislaciones dicen que el juez tiene que fijar
prudencialmente el monto, en nuestro país sea desarrollado una especie de costumbre judicial,
al abogado se le paga el 10% del monto litigado y al mandatario que está dentro de los costos
del juicio el 4% del total litigado. Si uno es abogado y a la vez mandatario deberá recibir 14%.

546
Sobre el 4 y 10 % esta discutido, se fija en razón de los resultados beneficiosos que haya
logrado para el patrocinante, no es pagarle por pagarle tiene que haber ciertos resultado y si
no lo tiene que fijarle el juez prudencialmente.

3°. Indemnizarle al mandatario por las pérdidas sufridas: A veces los mandatarios hacen
correr en riesgo su propia vida, integridad física, sus bienes, algunas veces los mandatarios
se ganan juicios, enemistades, daños, esos daños no los hubiera experimentado si el mismo
mandante hubiese desarrollado esas actividades, la ley considera que el mandatario no tiene
que sufrir esos daños, si es capaz de demostrar el quantum del daño lo tiene que resarcir el
mandante, aunque luego el mandante podrá subrogarse e interponer la acción de
responsabilidad civil contra el tercero ajente del daño.
ARTÍCULO 823. (RESARCIMIENTO POR DAÑOS).- El mandante debe también resarcir el
mandatario los daños que éste haya sufrido con motivo de la gestión.

Normalmente los autores coinciden que estas 3 son las obligaciones. Algunos autores suman
no sin razón una obligación más: asumir las obligaciones que ha contraído el mandatario
a su nombre cuando se trata de mandato con representación frente a terceros: siempre
y cuando lo haya hecho primero dentro de los límites del mandato o cuando se ha excedido y
se habido ratificación de esos actos, el mandatario debe cumplir con los terceros porque el
mandato genera efectos contra el mandante porque el mandatario es un tercero (penitus extra
nei) por lo tanto no tiene que sufrir ningún prejuicio, esto acurre cuando se trata de un mandato
con representación.

En un mandato sin representación, el mandante solamente está obligado con el mandatario

porque el tercero ignora pues que está actuando a nombre de una tercera persona, esto acurre
en actos en mandatos ocultos y en materia mercantil en actos de comisión.

REGLAS PROTECTORAS DEL MANDATARIO: EFECTO PROTECTOR DEL

MANDATARIO FRENTE AL MANDANTE
1° el tema de la solidaridad entre comandantes: cuando hay una pluralidad de
mandantes todas estas obligaciones que asume el mandatario y si son varios los
mandantes son codeudores solidarios que nacen directamente del imperio de la ley, se
acuerdan el tema de la solidaridad que nace de la autonomía de la voluntad que también

547
 puede nacer de la ley, este es un caso de esos, de tal manera cuales son las
obligaciones pagarle los honorarios, devolverle los gastos por avances, indemnizarles
las perdidas, si hay varios mandantes hay una solidaridad pasiva que nace directamente
de la ley.

ARTÍCULO 825. (MANDATO COLECTIVO).- El mandato conferido por dos o más personas
por un acto único y para un negocio común, obliga solidariamente a cada una de ellas con el
mandatario para todos los efectos del mandato; sólo puede ser revocado por todas ellas, a
menos que exista justo motivo.

2° El Derecho de retención: El derecho de retención surgen a causa de obligaciones que

nacen después de haberse celebrado el contrato y cuando es oneroso coetáneamente al
contrato, ej. Si el mandatario ha realizado gastos de gestión, si ha sufrido daños por los actos
de gestión y además el mandato se presume oneroso y si tiene en su poder bienes que los ha
recibido de terceros, ej. Pagos, el mandatario tiene derecho de retención hasta que no se le
abonen todos esos pagos, a no ser que se trate de bienes que los ha recibido del mandante
para hacer el encargo (en ese caso no puede haber derecho de retención); o a no ser que el
mandante o los mandantes le den garantías reales suficientes para cubrir el monto de los
debido.

ARTÍCULO 824. (DERECHO SOBRE LOS CRÉDITOS. DERECHO DE RETENCIÓN).- I. El

mandatario tiene derecho a satisfacerse sobre los créditos pecuniarios nacidos de su gestión,
con preferencia respecto al mandante o a los acreedores de éste.
II. Asimismo tiene derecho a retener las cosas objeto del mandato, hasta que el mandante
efectúe los pagos que le son debidos.

Ahora no solo le da derecho de retención, sino también derecho de preferencia a ser pagado
antes que cualquier otro acreedor del mandante con el valor de sus bienes, no le otorga
privilegio: Messineo dice: aquí surge una especie de derecho de prenda pero no nace de la
autonomía de la voluntad sino de la ley, la prenda te va dar preferencia y privilegio, esto está
sustentado en el tema de la equidad porque no puede ser que el mandante salga beneficiado
con los actos del mandatario y luego no lo indemnice.

548
EFECTOS DEL MANDATO FRENTE A TERCEROS:
Aquí se refiriere a las obligaciones que asume el mandatario con terceros con los cuales ha
celebrado negocios jurídicos o actos, estos supuestos son:
1° Primero si el mandatario ha cumplido con la manda dentro de lo mandado, dentro de
lo ordenado surge

El único obligado con el tercero es el mandante, los beneficios y los perjuicios del negocio
jurídico afectan directamente al mandante, consecuentemente ahí si actuó dentro de los limites
el mandatario es un tercero no tiene posibilidad de accionar con el tercero ni el tercero tiene
acción contra el mandatario, su acción directamente será contra el mandante.
En la vida práctica el mandante quiere negar los efectos y lo único que un abogado tiene velar
es que si la manda ha sido cumplida dentro de los términos del mandato tal como se le ha
encargado, el único obligado es el mandante y el mandatario es un penitu extra nei.

¿Ahora qué pasa si se ha excedido en el mandato, ha ido más allá de lo encomendado?

La interpretación no tiene que ser amplia sino restrictiva, tiene que ser exactamente aun
cuando (objeto) el mandatario está obligado a desarrollar todas aquellas actividades que sean
la condición necesaria para el cumplimiento del fin, aun cuando no se trate de un mandato
especifico porque es muy difícil que el mandante pueda detallar todas las actividades o
conductas, peor cuando el mandato no está sometido a las ordenes o instrucciones, porque
en ese caso dejaría de ser mandato y seria contrato de prestación de servicios. Entonces como
actúa con cierta autonomía aunque tiene que darle permanentemente informe, por eso puede
excederse en el mandato.

Ahora si se ha excedido hay una regla “el mandante no está obligado cuando el mandatario se
ha excedido en el mandato”, aquí también hay una serie de problemas: no está obligado si el
mandatario se ha excedido y el tercero no ha obrado con diligencia para conocer los límites
del mandato, porque si el conociera y sabia los límites del mandato y no obstante de saber que
el mandatario no tenía facultad para realizar determinados actos y los ha realizado a nombre
del mandante, no queda obligado el mandante.

549
Pero ahora viene un ano, a no ser que el mandante ratifique esos actos realizados, expresa
(cuando en un documento pues ratifica el acto) o tácitamente (cuando paga o cumple), en
cuyo caso queda obligado, o el tercero no tenía la posibilidad de conocer el exceso y actuó de
buena fe en la creencia que el mandatario tenía esa facultad, como se le ha ocultado y el actuó
de buena fe en la creencia de que tenía esa facultad (buena fe probidad) entonces el que está
obligado es el mandante aunque va tener acción de resarcimiento contra el mandatario.
El mandatario no está obligado frente al tercero por esos actos, bueno como va estar obligado
si no ha puesto en juego sus derechos.

ARTÍCULO 816. (RESPONSABILIDAD FRENTE A TERCEROS).-

El mandatario que ha excedido los límites de su mandato, es responsable ante los terceros
con quienes contrató, si no les dio conocimiento bastante de sus poderes o si contrajo
obligaciones personalmente.

¿Ahora cuándo será personalmente? Cuando es un mandato sin representación, entonces

el asume personalmente y el único que está obligado no es el mandante sino el mandatario
para con el tercero y el tercero tiene acción contra el mandatario y el mandatario tiene acción
contra el tercero ahí no hay ningún vínculo entre el tercero y el mandante, Messineo dice: a no
ser que el mandante ratifique esos actos.

¿Y qué pasa si el mandatario realiza actos de gestión cuando el mandato a quedado

extinguido?
Puede quedar extinguido por mutuo disenso, por nulidad o anulabilidad, por vencimiento del
término, por renuncia que hubiere hecho el mandatario y sobre todo por revocación y sin
embargo el mandatario celebra actos a hombre del mandante o en la vida practica a muerto el
mandante y la muerte del mandante es causa de extinción del mandato y no obstante de haber
muerto el mandatario sigue celebrando actos a nombre del mandante.
La solución es que si el mandato estaba extinguido y la doctrina se pronuncia y se aplican las
mismas reglas cuando el mandatario se ha excedido, ósea esos efectos no recaen sobre el
mandante o sus herederos, el único que va quedar obligado por responsabilidad
extracontractual hecho ilícito es el mandatario.
Sin embargo tiene su excepción, si ha quedado extinguido y el tercero ha actuado de buena fe
y desconocía la extinción del mandato, la vida practica el mandante revoca pero le hace

550
conocer solo al mandatario y no a los terceros y el tercero celebra el contrato en la creencia
que el mandato está vigente y con la suficiente diligencia no podía darse cuenta que el mandato
había quedado extinguido por una de las causas, en ese caso el tercero no pude verse
perjudicado y el negocio se considera válido aun cuando el mandatario algunos aplican la
teoría de los hechos ilícitos otros el abuso del derecho y queda obligado frente al mandante a
resarcir los daños y perjuicios.

¿Qué pasa si el mandatario en el ejercicio del mandato incurre en hechos ilícitos? Sería
absurdo que el mandante ratifique, no se puede dar mandato para cometer hechos ilícitos,
entonces el único obligado es el mandatario frente al tercero, por hechos ilícitos hay una
responsabilidad personal y patrimonial del mandatario para con el tercero.

 CUESTIONES ESPECIALES:
Efectos de las obligaciones personales del mandatario frente al mandante sobre
relaciones externas del mandato: ¿se hará cargo el mandante de ciertas relaciones
personales que asume el mandatario con el tercero? aquí no son efectos de carácter
patrimonial sino efectos de carácter personal, ahora el vocablo personal es multivoco; si él ha
asumido compromisos de carácter personal con el tercero pero tiene que ver con actos de
gestión, el único que va quedar obligado es el mandatario pero el mandante tiene que
indemnizarle porque es un servicio, ahí no se sabe exactamente, ahí se confunde mandato
con prestación de servicios y la solución más correcta seria que el que queda obligado frente
al tercero no es el mandante (como es una cuestión enteramente personal) el único que va
quedar obligado es el mandatario, pero si el mandatario cumple y eso le favorece al mandante
en ese caso el queda obligado es el mandante a pagarle al mandatario.
El objeto es pues actos o negocios jurídicos, pero en el desarrollo de esos actos o negocios
jurídicos puede haber actos necesarios para alcanzar el fin y por lo tanto como nadie puede
enriquecerse a costa de otro y todos tienen derecho a recibir una remuneración es justo y
legítimo que sean compensados esas actividades de carácter personal.

Efecto de los Vicios del Consentimiento: si el contrato se alega vicios del consentimiento y
en el contrato suscrito entre mandatario y tercero hay que ver la voluntad del mandatario,
entonces estará afectado de anulabilidad, pero si el vicio afecta al contrato de mandato porque
el mandante había incurrido en un error, dolo o violencia estará afectado de anulabilidad el
551
contrato de mandato y eso puede acarrear al negocio jurídico que celebre el mandatario con
el tercero? si porque resuelto el derecho del que da, se resuelve el derecho del que recibe y
además se produce el efecto de la nulidad.

EFECTOS FRENTE A TERCEROS DEL MANDATO SIN REPRESENTACION:

ARTÍCULO 826. (MANDATO SIN REPRESENTACIÓN).-

I. Cuando el mandatario en el ejercicio del cargo obra en su propio nombre, se obliga
directamente con quien contrató como si fuera asunto personal suyo; no obliga al
mandante respecto a terceros.
Como podría obligarle al mandate o al tercero frente al mandante si el acto no ha sido
celebrado en nombre, sino que el mandatario ha celebrado en nombre propio y el único
obligado es el mandatario como si fuera un hecho propio, porque en esta clase de mandatos
tiene que producirse dos actos: el acto entre el mandatario y el tercero y el otro acto entre el
mandatario y el mandante.
En materia procesal hay una figura que se llama representación sin mandato, que no hay que
confundir mandato sin representación, aun cuando hay criterio que dicen no es cierto, en todo
acto siempre hay representación.

 EXTINCION DEL CONTRATO DE MANDATO:

El derecho notarial casi siempre se sustenta en estas reglas, lo único que agrega son aspectos
de orden formal en el otorgamiento de los poderes, porque ellos creen que el poder es un acto
unilateral y no un acto bilateral, por eso ante el notario no se presentan el mandante y el
mandatario, el único que se presenta es el mandante y se perfecciona en el momento en que
le ha otorgado el mandato (para los notarialitas), pero un poder sin ejercicio, por eso decimos
que son dos actos distintos, dos actos unilaterales recepticios que no se fusionan sino se
combinan.
ARTÍCULO 827. (CAUSAS DE EXTINCIÓN DEL MANDATO).- El mandato se
extingue:
1. Por vencimiento del término o por cumplimiento del mandato.
2. Por revocación del mandante.
3. Por renuncia o desistimiento del mandatario.

552
4. Por muerte o interdicción del mandante o del mandatario, a menos que lo contrario resulte
de la naturaleza del asunto. El mandato otorgado por interés común no se extingue por
muerte o incapacidad sobreviniente del mandante.

El mandato es un contrato que pertenece a un género mayor llamado negocio jurídico o al acto
jurídico, porque es fruto de la autonomía de la voluntad, esta causa de extinción son causas
especiales y no generales, puede extinguirse por causas generales que hemos estudiado en
la teoría general de los contratos (mutuo disenso: hoy le doy mandato a Nayu y dentro de una
semana yo no más me voy hacer cargo de mis problemas y ella encantada acepta, mutuo
disenso.
Por nulidad o anulabilidad: si le doy mandato para que haga una donación de un terreno que
tengo en alto Irpavi y lo he hecho en documento privado, ese mandato es nulo porque tiene
que hacerse en escritura pública, si yo le doy mandato para que hagan mi testamento es nulo
porque el testamento es un acto personalísimo, no hay mandato por testamento porque tiene
que responder a la conciencia de uno.
El mandato puede estar afectado de anulabilidad vicios del consentimiento o por incapacidad,
o cuando se celebran un mandato sin embargo en mandatario se compra el bien que le hemos
dado para vender, celebra un contrato consigo mismo y hemos visto que no está obligado a
ser de contraparte.

También se puede aplicar la acción rescisoria por lesión si el mandato es oneroso, que tal si
se ha fijado una suma muy elevada, el 50% del valor de la casa para el mandatario y el otro
por necesidad lo celebra, se podrá plantear de un contrato de mandato acción rescisoria por
lesión? O ¿acción de resolución por incumplimiento culposo?
La mayoría de los textos dicen al mandato se aplican la causas comunes de extinción de los
contratos, entonces si se aplican. El mandato también tiene causas especiales: vencimiento
del término, cumplimiento del mandato, revocación del mandante, renuncia o desistimiento del
mandatario, muerte o interdicción del mandante o del mandatario, que no son causas de
extinción de los contratos en general sino del mandato en particular.

Yo creo que si el mandato es a título oneroso se puede aplicar la acción, porque la obligación
surge coetáneamente, Planiol y Ripert dicen que se pude demandar rescisión y también
resolución, pero cuando uno cocha con los profesores argentinos Guillermo Borda, Espota,

553
Juan Carlos Rebora; dicen no, para que vas a plantear resolución si puedes revocar el mandato
y demandar daños y perjuicios y la revocación opera por tu sola voluntad. Ahora eso me da a
pensar, una cosa es que puedas optar por ese camino y otra cosa es que no se pueda
demandar y para eso hay que estudiar la naturaleza jurídica y nosotros pesamos que el
mandato es un contrato bilateral y no unilateral.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 11 DE MARZO DE 2019

NOCHE

REPASO:

Estábamos viendo finalmente estábamos por analizar las causas de extinción ya hemos visto
que se pueden aplicar las causas de extinción de los contratos, el mutuo disenso, nulidad,
anulabilidad, y nos hicimos alguna pregunta medio capciosa, ¿se puede aplicar la acción
rescisoria por lesión, se puede aplicar la resolución de los contratos por incumplimiento
culposo?, y yo creo que hay dos miradas, una que dice sí, y hay otra que dice no, y la que
pudiera tener mayor posibilidad de ganar sería la que dice no, porque tradicionalmente se
considera un contrato unilateral o en su caso sinalagmático imperfecto y consecuentemente
no se aplica, pero de repente no se aplica si el mandato fuera a título gratuito; pero que pasa
si es oneroso, y cuando es oneroso la obligación del mandante no surge por una causa
posterior sino desde primer momento y entonces en ese caso de repente podríamos pensar
que si es plenamente aplicable, aunque yo tengo que reconocer que nunca he visto una acción
de rescisión, ni de resolución de contrato de mandato.

1. Extinción Del Mandato

1.1 Generalidades

El mandato tiene causas especiales y se llaman así porque están expresamente reguladas por
la ley, y son por la naturaleza del mandato aplicables al mandato en el artículo 827 que
establecía 5 o 6 causas especiales de extinción de los contratos.

1.2. Por vencimiento del término

Se entiende que el contrato de mandato se ha pactado por un determinado tiempo, y vence el

tiempo, automáticamente con el vencimiento del término se extingue el mandato, la pregunta

554
que se han hecho los franceses, ¿eso, puede prorrogarse, puede ampliarse o es que el termino
extintivo y con su advenimiento quedé extinguido el mandato? y las respuestas no han sido
muy coherentes, nosotros pensamos que el plazo no puede renovarse porque si fuera
susceptible de renovarse las partes lo pactarían, normalmente en el contrato de mandato no
se fija plazo, si se fija un plazo es que el plazo es extintivo y siendo un plazo extintivo no puede
renovarse, yo en la vida profesional nunca he visto un mandato extintivo pero el código lo
prevé, nada lo impide a que se pueda pactar por un determinado tiempo, leí en una
jurisprudencia donde decía cuando hay un plazo, el plazo está a favor del mandante y no al
favor del mandatario aún cuando se trata de un contrato oneroso porque entiende el que otorga
la manda o sea normalmente no es una manda de ejecución instantánea sino de ejecución
sucesiva por ejemplo esto mucho ocurre en los mandatos generales para realizar actos de
administración, entonces normalmente puede ser un mandato general por 5 años, 3 años, 2
años, ahí se discute si puede renovarse, si no se dice nada habría una renovación tácita, yo
pienso que no por la propia naturaleza del mandato, el plazo es un plazo perentorio, es un
plazo extintivo, pero puede que este equivocado en mi criterio.

1.3. Cumplimiento del mandato

si se ha dado mandato para la ejecución de un determinado acto específico, concreto, se

realiza, se materializa, automáticamente el mandato se extingue, yo le doy mandato a él para
que me compré una casa en Santa Cruz y el efectivamente va a Santa Cruz y me compra la
casa automáticamente el mandato queda extinguido, el único fin era que él a mi nombre, por
mis representación, compre.

1.4. Revocación del mandato.

Este es el problema, esto hace que la mayoría de los autores digan no es un contrato bilateral
sino un contrato unilateral porque la revocación solo y únicamente se aplica a los contratos
unilaterales y no a los contratos bilaterales, alguien seguramente razonaría, entonces si es
gratuito es unilateral; pero sí es un oneroso es bilateral y por lo tanto a los bilaterales no se
aplica la revocación y cuando es bilateral cuando es de carácter oneroso, pero vamos a ver
que no es así, algo que todavía hoy en día se discute y muchísimo es si el mandato es intuito
persona, los romanos de decían que el mandato es la mano del amigo sustentado en la
confianza, sustentado en la amistad, entonces consideraban hoy en la vida real sucede lo
mismo tenemos ¿conocidos o amigos? Conocidos, amigo es una cualidad mayor, la amistad

555
puede dar lugar justamente a desarrollar ciertas actividades que favorecen a otra persona sin
exigir retribución alguna, por eso tenía el carácter de mandato gratuito, ya algunos han
pensado que hoy en día debido al desarrollo que tenía el mandato ya no está basado tanto en
la amistad, en la confianza, en el previo conocimiento del mandatario, de qué no se da
mandado a cualquiera, hoy en día lo que importa es que alguien pueda realizar actos a nombre
de otro independientemente que sea conocido o no lo sea, entonces algunos autores dicen no
tiene carácter intuito persona y consecuentemente no podría estar librado a la sola voluntad
del mandante revocando o del mandatario renunciando o desistiendo del mandato, entonces
el gran problema es ¿y en que se justifica el mandato?, antes se justificaba en el carácter
intuito persona pero ahora que no tiene ese carácter qué es lo que justifica, la naturaleza del
mandato.

Puede suceder que el mandatario no esté ejercitando adecuadamente los actos de gestion, no
se puede mantener al mandante en una situación de riesgo, muchas veces se nombra a un
mandatario porque momentáneamente no se dispone de tiempo pero esa situación puede ser
pasajera y en un momento determinado disponer de tiempo, será mejor llevar los actos por sí
mismo, entonces dada la naturaleza del mandato la ley ha creado una figura especial, la
posibilidad de que unilateralmente tanto el mandante como el mandatario puedan extinguir el
contrato, cuando es por la voluntad del mandante se llama revocación, contra esa voluntad no
puede oponerse el mandatario, la revocación puede ser expresa o puede ser tácita, ha de ser
expresa cuando le comunica su voluntad de revocar el mandato, revoca de la misma forma
como le ha otorgado, si le ha otorgado verbalmente puede revocarlo también verbalmente pero
tiene que haber prueba testifical, si será por escrito, mediante carta o algún medio de
comunicación, debe ser por el mismo medio, pero sí ha sido formal mediante escritura pública
tiene que revocarse por escritura pública, ahora no basta la revocación, ir ante un notario y
que haga el acta de revocación del mandato, el notario de fe pública tiene que constituirse en
el domicilio del mandatario y entregarle la escritura de revocación y hacer el acta de
notificación a partir de ese momento recién se extingue el mandato, en la vida práctica los
abogados que no saben esto revocan por cualquier medio y además cuando revocan mediante
escritura pública creen que agarrando la escritura pública ya han revocado el mandato, peor
no es así porque éste es un acto jurídico unilateral recepticio que está dirigida a una
determinada persona consecuentemente tiene que notificarse al mandatario, tiene que hacerlo
el notario de fe pública sí ha sido otorgada mediante escritura pública, en otros países en

556
materia procesal se permite dar mandato en las actas del proceso se llama Aput Acta, en las
actas del mismo proceso, en nuestro país no se admite eso entonces sí se ha dado un poder
mediante escritura pública tiene que revocarse y notificarse por el mismo medio.

Existe también la revocación tácita, primero cuando nombra a otro, sí nombra a otro para el
mismo acto de gestión quiere decir que está revocando pero igual tiene que notificarle, yo le
he dado mandato a él y luego de un tiempo nombró a ella hay una revocación tácita aunque
no diga nada en el sentido de que estoy revocando, basta que nombre a otro pero no basta
que yo nombre a otro sino con el nombramiento de otro tengo que notificar, hacerle saber, o
bien cuando el mismo mandante toma las riendas del negocio, si el mismo toma las riendas
del negocio o sea comienza a realizar los actos de gestion por sí mismo se entiende
tácitamente que estás revocado el mandato siempre y cuando se trate de un mandato
revocado porque es un problema mucho más grave los mandatos irrevocables, puede
revocarse por voluntad del mandante.

Surge una otra pregunta ¿se podrá revocar el mandato oneroso? porque el mandato oneroso
es un contrato bilateral y la revocación sólo se aplica a un acto unilateral, aquí se ha discutido
y la mayoría de los autores piensa que sí, que puede revocarse aún siendo bilateral y oneroso
pero eso afecta los intereses del mandatario porque el mandatario tiene a un derecho a una
retribución, en Francia se ha establecido que no hay derecho ni siquiera de indemnización
porque es una facultad que la ley le confiere al mandante y recíprocamente a su facultad de
revocar le confiere al mandatario la facultad de renunciar, entonces si el otro puede hacer por
una cuestión de equidad, igualdad, entonces es perfectamente factible que se revoque sin
responsabilidad para el mandante respecto del mandatario a no ser que el mandante en el
momento de revocar hubiese incurrido en un abuso del derecho en cuyo caso si tiene que
pagar daños y perjuicios, yo creo más en el criterio del argentino Juan Carlos Rebora que dice:
El problema es que si la revocatoria le causa un daño al mandatario porque puede que haya
tenido que realizar ciertas operaciones, inversión de tiempo, y resulta que revoca eso puede
ocasionar un perjuicio y hay una regla, a nadie le está permitido causar un daño a otro y si lo
causa está obligado a reparar, es un argumento del hecho ilícito pero aquí es un problema de
responsabilidad contractual.

Una de las figuras que se plantea en la vida práctica es el otorgamiento de mandatos

irrevocables, le preguntaba a una notaría de fe pública ¿con qué frecuencia se otorgan

557
mandatos irrevocables? Me dijo; Es que no entendemos muy bien y cuando me piden eso yo
prefiero no atenderles, por regla general todo mandato es revocable salvo aquellos casos
expresamente previstos por la ley en algunos países se ha establecido la revocabilidad
sustentada en la conducta culposa del mandatario que justifica la justa causa de los romanos,
revocar por una justa causa sería cuando la manda no esté siendo cumplida, o este siendo
defectuosamente, cumplida con negligencia, imprudencia, con descuido que justificaría la
revocación aún siendo irrevocable, puede haber una cláusula expresa de irrevocabilidad del
mandato pero aún habiendo esa cláusula de irrevocabilidad del mandato el mandato puede
revocarse cuando hay una conducta dolosa o culposa y no solamente cuando es una conducta
dolosa o culposa; sino también cuando es un mandato general por tiempo indefinido en cuyo
caso aún siendo irrevocable se puede revocar, pero toda regla tiene su excepción, hay casos
en los que la ley no admite la revocabilidad del mandato; esos casos son cuando el mandato
ha sido otorgado en interés del mandatario, se imaginan un caso de otorgar el mandato en
interés del mandatario, por ejemplo, él me debe a mí y no me puede pagar pero a él le debe
ella, ¿me puede dar mandato para que yo le cobre? Sí, ahora sí ella ya le paga el, ¿yo tengo
interés en que ella le pagué a él? Sí, porque así yo voy a poder cobrar y él me dice yo viajo no
puedo cobrar, te doy mandato, ese mandato está en interés mío porque de lo que cobre él yo
voy a cobrar, cuando hemos establecido una clausula de irrevocabilidad en razón del interés
que tiene el mandatario entonces el mandante no puede revocar ahí no hay problema en
cuanto a la mala gestión porque es en interés del mandatario.

Un segundo caso es cuando se ha pactado expresamente la irrevocabilidad del mandato, una

cláusula expresa, clara y precisa de que el mandante no va a poder revocar el mandato que
se llama clausula de irrevocabilidad, sin embargo esa posibilidad también tiene su excepción
si existe una conducta dolosa o culposa y en tercer lugar aún siendo irrevocable se puede
pactar que el mandante a poder revocar siendo irrevocable a sola condición de tener que pagar
daños y perjuicios al mandatario en cuyo caso se va a cobrar daños y perjuicios.

Artículo 828. - (Revocabilidad del mandato)

I. El mandante puede revocar el mandato en cualquier momento y obligar al

mandatario a la devolución de los documentos que concierne al encargo

II. En el mandato oneroso resarcir al mandatario el daño causado, si los revoca

antes del término que se hubiese fijado o antes de la conclusión del negocio para el que

558
 se otorgó o siendo de duración indeterminada, si no ha dado un prudencial aviso,
excepto, en ambos casos, que medie justo motivo.

Artículo 829.- (Mandato irrevocable)

I. El mandato puede ser irrevocable.

1) Si se estipula la irrevocabilidad para un negocio especial o por tiempo

limitado.

2) Si es otorgado en intereses común del mandante y mandatario o de un

tercero

II. Puede revocarse en ambos casos mediando justo motivo o por acuerdo entre
partes, salvando lo que se haya establecido en el convenio.

Articulo 830.- (revocación frente a terceros) La revocación notificada a solo el

mandatario, no puede ser opuesta a los terceros que han contratado ignorando
esa revocación. Queda a salvo al mandante su recurso contra el mandatario.

¿A quién hay que notificar la revocación? al mandatario, se notifica mediante una diligencia,
¿Quién tiene que practicar la diligencia? si ha sido otorgado mediante poder especial ante
notario, pues será el notario de fe pública, en la vida práctica los notarios flojos no quieren ir,
no tengo tiempo, no lo hacen gratis, lo hacen pagado algunas veces no quieren, tienen que
notificar si no, no tiene ningún valor esa es revocación sólo produce los efectos respecto al
mandatario en las relaciones internas el mandato quedará extinguido entre las partes pero el
mandatario puede pretender seguir usando el mandato, el poder para que sea oponible al
tercero si se conoce que hay un tercero con el que estaba negociando realizando ciertas
operaciones el mandatario también tiene que notificarsele a ese tercero de que se le ha
revocado el mandato sólo desde el día que ha tenido conocimiento él no puede alegar buena
fe, de lo contrario si el tercero actúa de buena fe pues desconoce la revocación del mandato y
celebra actos con el mandatario el acto es válido y perfecto por lo tanto oponible al mandante
quien ya no puede invalidar el acto, del negocio jurídico y lo único que tiene es acción o hecho
ilícito contra el mandatario.

559
 Artículo 831.- (Revocación tácita). La constitución de un nuevo mandatario para el
mismo negocio o el cumplimiento de este por parte del mandante, importa a la
revocación del mandato anterior, contada desde el día en que se notificó a quien lo
había recibido.

Complementamos todo esto con el mandato judicial

Artículo 834.- (Disposiciones aplicables)

I. El mandato judicial se regla por las disposiciones pertinentes de la Ley De

Organización Judicial y las que corresponden en el Código De Procedimiento Civil y
otras especiales. (La otra ley especial es la Ley Del Notariado la Ley Nº 483)

II. A falta de otras disposiciones son aplicables las del mandato en general, en
cuanto lo permita la índole del mandato judicial.

Artículo 835.- (Facultades especiales: revocación)

I. El poder general no confiere facultades para los actos judiciales que por su
naturaleza poderes especiales o la presencia personal del interesado.

II. El poder conferido puede ser revocado en cualquier momento con la única
salvedad de tener que constituir en el juicio otro mandatario, de no comparecer
personalmente el interesado.

Artículo 836.- (mandato de partes contrarias) El mandatario que haya aceptado el

mandato de una de las partes, no puede aceptar el de la contraria, en el mismo juicio
aunque renuncie al primero.

Artículo 837.- (prohibición de pagar la retribución con bienes comprendidos en la

gestión) Es prohibido al mandatario judicial convenir como pago de la retribución una
parte de los bienes comprendidos en su gestión.

Los mandatarios tienen la misma incapacidad de los abogados, si notan las reglas del mandato
tienen carácter supletorio cuando se trata de mandato judicial por qué en materia judicial se
habla de poder y no de mandato lo que quiere decir que eso siempre tiene que otorgarse
mediante escritura pública, se aplican reglas especiales y supletoriamente las reglas de
mandato.

560
Cuando se trata de un mandato especial para actos de disposición tratándose de procesos, no
se admite mandatos generales sino mandatos especiales pero eso tiene una excepción
tratándose del mandato administrativo o del mandato comercial, imagínense que un banco
tenga que estar dando poder para cada juicio que vaya iniciar o que le vayan a iniciar son
mandatos de carácter general y no mandatos de carácter especial; en cambio cuando se trata
de personas naturaleza, físicas los mandatos judiciales tienen que ser especiales en cualquier
momento de juicio apersonándose personalmente o nombrando a otro, lo demás está
explicado.

1.5. Renuncia del mandato.

Otro caso de extinción del mandato se da por renuncia o desistimiento del mandatario, otra
vuelta los clásicos justificaban el desistimiento o la renuncia por parte del mandatario por
carácter intuito persona y yo creo también al carácter gratuito, a nadie se le puede obligar a
seguir prestando un servicio gratuitamente en favor de otro, de tal manera que la era lógico,
racional, que el mandatario en cualquier momento quiera renunciar al mandato porque
además no recibió ninguna retribución, pero cuando deja de tener este carácter intuito persona
y más bien hoy en día la regla es un mandato oneroso, ¿cómo se puede explicar que
unilateralmente el mandatario pueda renunciar al mandato? está sustentado en el principio de
equidad y de retribución o igualdad entre las partes si la naturaleza del contrato le permite al
mandante revocar, el mandatario tiene también la facultad de desistir del mandato y si desiste
lo único que tiene que hacer es tomar todas las medidas que sean necesarias hasta que el
mandatario tomé las riendas de su propio negocio o nombre otro mandatario porque de lo
contrario si renuncia y esto le ocasiona un perjuicio él tiene que resarcir daños y perjuicios, yo
he visto un caso terrible; sale la sentencia en contra de la parte y el mandatario renuncia, el
otro no sabía que había renunciado, presentó un memorial que decía me ha conferido mandato
que he estado levando acabo pero teniendo la facultad para poder desistir en el artículo 832
del código civil presento mi renuncia al mandato, por regla general el desistimiento del mandato
por parte del mandatario no implica ninguna responsabilidad para el mandatario; salvo que le
ocasione daños y perjuicios en cuyo caso hay responsabilidad civil del mandatario.

Artículo 832.- (Renuncia del mandatario). I. El mandatario puede renunciar al

mandato, notificando su desistimiento al mandante con un término prudencial; se halla

561
 sin embargo obligado a continuar con el mandato, hasta su reemplazo, salvo
impedimento grave o justo motivo.

Puede renunciar y lo tiene que ser de la misma forma cómo se le ha dado el mandato y como
éste es un negocio jurídico unilateral recipticio se tiene que notificar en el domicilio real del
mandante y mientras no se apersone por sí mismo o mientras no se nombre otro, él tiene que
seguir realizando los actos de gestión, no puede abandonarlos bajo pena de tener que pagar
daños y perjuicios, pero la ley también es equitativa, se puede revocar por justo motivo se tiene
que avisar el desistimiento con un tiempo prudencial para que el mandatario, el mandante
pueda tomar por sí mismo o nombrar otro apoderado, pero pudiera suceder que esté enfermo
por una causa intempestiva, un justo motivo, en ese caso puede renunciar en cualquier
momento siempre y cuando acredite esa justa causa que le lleva a renunciar, se enferma su
cónyuge y tiene que hacerle operar en el exterior, estaba de mandatario y ha entrado en a la
cárcel, no va a poder ejercitar mandato alguno, una justa causa en cuyo caso no hay
responsabilidad civil y vasta que le notifique mientras no le notifique no tiene ningún efecto.

Artículo 832.- (Renuncia del mandatario)

II. En caso contrario y si el desistimiento perjudica al mandante debe ser este

resarcido por el mandatario.

Así como hay la irrevocabilidad del mandato también puede pactarse la irrenunciabilidad del
mandato, que el mandatario tampoco pueda renunciar, ahora si se pacta que no puede
renunciar en realidad la ley no le admite ningún desistimiento de su mandato mientras no se
cumpla el acto de gestión, no se concluya por las otras causas; sin embargo aun habiendo
clausula, puede nomás renunciar a sola condición de que tenga que pagar daños y perjuicios.

1.6. Muerte, interdicción o incapacidad

Y finalmente tenemos algo que siempre me llama la atención y que tiene mucha práctica en el
artículo 833 el mandato termina por muerte del mandante, o por muerte del mandatario, o por
interdicción del mandante o del mandatario pero tiene reglas muy especiales.

Artículo 833.- (Muerte o incapacidad del mandante o del mandatario).

I. Si el mandatario ignora la muerte del mandante, o alguno de los otros motivos

que hacen césar el mandato lo que hacen es ignorancia es válido, con respecto a

562
 terceros de buena fe; esto sin perjuicio de que aún a sabiendas continúe la gestión si
hay peligro.

II. En caso de muerte o de incapacidad sobrevenida del mandatario, sus herederos

o quién lo represente deben dar aviso inmediato al mandante y entre tanto hacer todo
lo que las circunstancias exigen en interés de este.

Si ustedes se ponen a revisar este artículo verán que el mandato puede terminar por muerte
del mandante o del mandatario eso reforzaba la condición de ser un contrato intuito persona
porque quiere decir que no es transmisible mortis causa y nuevamente aparece el signo como
dicen muchos autores la confianza parece negar todo lo que estamos afirmando; sin embargo
como nos explican también por ejemplo Federico Vulbatrao en su obra fundamentos de
derecho civil nos dice; este es una particularidad muy especial del mandato, ¿si muere el
mandante se podrá seguir aplicando la regla quién contrata para si contrata para sus
herederos? es una regla de carácter general pero tiene sus excepciones y las legislaciones
desde roma hasta nuestros días han considerado que a la muerte del mandante extingue el
mandato, extingue porque las instrucciones, esa manda, ese encargo, tiene un cierto carácter
personal que no es transmisible mortis causa, por lo tanto la muerte del mandato extingue, a
no ser que allá pacto expresó en que la muerte del mandante no va a extinguir el mandato.

Ahora si el mandatario ignoraba de la muerte como muchas meses puede ocurrir y sigue
haciendo los actos de gestión de sus actos son válidos siempre y cuando se demuestre que él
ha realizado sus actos ignorando la muerte del mandante por tanto se considera que lo ha
hecho de buena fe, por eso dice la ignorancia es válido con respecto a terceros de buena fe
esto sin perjuicio de que aún a sabiendas continúe la gestión si hay peligro, ahora la muerte
no termina el contrato de mandato ipso facto, al instante, porque pudiera ser que el encargo
este operativizandose, realizándose entonces el mandatario a título no de que ha muerto el
mandante no puede césar esas operaciones tiene que ir hasta su conclusión o hasta que los
herederos del mandante tomen para si las riendas del negocio.

Ahora no sólo por muerte del mandante sino por muerte del mandatario, aquí otra vuelta
aparece la sombra del carácter intuito persona consecuentemente la muerte del mandatario
extingue el mandato pero esta vez ya no sólo la muerte del mandatario sino también si el
mandatario es declarado enfermo mental interdicto, ¿qué va a seguir representando un
enfermo mental? por eso dice en caso de muerte o incapacidad sobrevenida del mandatario

563
también es causa de extinción, en este caso sus herederos o quién lo represente deben dar
aviso inmediato al mandante y entre tanto hacer todo lo que la circunstancia exige en interés
del mandante pero ya solamente actos de urgencia, actos de prevención, actos de notificación,
pero no actos de gestión, se ha muerto el mandatario y terceros han seguido realizando actos
de buena fe esos actos se consideran válidos y perfectos aquí sólo nos falta analizar el
mandato procesal lo cual analizaremos en la asignatura de derecho procesal civil con esto está
terminado el contrato de mandato.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 12 DE MARZO DE 2019

MAÑANA

REPASO:

Bueno, ayer tuvimos la posibilidad de terminar de analizar el tema del Mandato y creo que en
la parte que mayores problemas y mayor aplicación es lo relativo a las causas de extinción del
mandato. Y también lo que pudimos ver al medio día, dedicado al análisis de las obligaciones
que genera el contrato de mandato para las partes o respecto de terceros. Ahora nos toca ver
el tema 21: contrato de depósito.

TEMA 21

EL DEPÓSITO

Este contrato en el ámbito del Derecho Civil pasa muy desapercibido, quiere decir que se
presenta con mucha rareza con respecto a los otros contratos como es: el préstamo,
arrendamiento, compra-venta o incluso el mandato. Sin embargo, tiene una aplicación
extraordinaria en el tema comercial, donde ha adquirido un enorme predicamento. Y las reglas
del depósito reguladas por el código civil, viene casi con algunas diferencias, que las vamos a
hacer notar, es idéntica en el campo comercial. Por ello es que no vamos a hacer ni un
tratamiento muy simple ni un tratamiento muy extenso.

1. GENERALIDADES. DEFINICIÓN

Bueno, el depósito tiene un tratamiento muy complejo porque, ¿cuándo se recurre al depósito?
Cuando un bien necesita que alguien se encargue de guardarlo o en su caso custodiarlo para
evitar su deterioro o su pérdida. Normalmente, ese que guarda o custodia es el propio titular

564
pero pudiera ser que, por ciertas circunstancias, momentáneamente o temporalmente, no lo
pueda hacer. Entonces, recurre a un tercero a quién entrega o desplaza un bien, a fin que
cumpla un rol que debería hacerlo él mismo con el único fin de guardar o custodiar, pero no de
usar. O sea, no de servirse de la cosa.

La lógica de los romanos fue que: los únicos bienes que merecen guardarse y custodiarse por
el riesgo de su robo, pérdida o deterioro; son los bienes muebles corpóreos y singulares. Un
bien inmueble, por su propia naturaleza, no necesita ser guardada porque el riesgo de su
pérdida o de su robo es sumamente difícil o no es posible en algún caso. Por lo tanto, la
concepción romana-francesa que todavía está latente en muchas legislaciones, solo hay
depósito en materia de bienes muebles y no de bienes inmuebles.

Esa idea estuvo plasmada en el código civil francés y, de rebote, al código civil Santa Cruz.
Pero la doctrina alemana y con ella la doctrina italiana, llegaron a un criterio no menos cierto;
si bien los bienes inmuebles no pueden ser robados pueden deteriorarse, pueden despojarse
y necesitarían de cuidado. A partir de esa idea, se estableció en las legislaciones modernas;
primero en el código civil italiano de 1942 y el código civil portugués de 1967, que no solamente
admite guarda o custodia los bienes muebles sino también los bienes inmuebles.

Ese depósito es el que está plasmado en nuestro código civil a partir del artículo 831.

Y, ¿qué es el depósito en general? Para muchos, el depósito es un negocio o acto jurídico por
el cual, una persona llamada depositante entrega a otra persona llamada depositario un bien,
inmueble o mueble, para que lo guarde o custodie con la obligación de restituir el mismo bien.

Como ustedes pueden ver, surge claramente que el depósito no es un contrato, sino un acto
o negocio jurídico. Porque no todo depósito, no toda entrega para guarda o custodia es
contrato. Como lo es el secuestro judicial. Cuando estudien procesal civil estudiarán el
secuestro, donde en el momento en que se opera el secuestro se nombra el depósito y el
secuestro solo recae sobre bienes muebles corpóreos.

Ahora bien, hecha esta aclaración de que el depósito en sí mismo no es un contrato

necesariamente porque hay otras figuras donde no hay acuerdo de voluntades pero sin
embargo hay entrega de una cosa para su guarda o custodia con la obligación de restituir, los
autores en general consideran que en definitiva, no debe considerarse esencial el hecho de
que un depósito sea un contrato.

565
Pero, ¿qué es lo que cualifica o caracteríza al depósito?

1ro. La entrega por parte del depositante al depositario de un bien. Esto quiere decir que por
regla general, el depósito es un acto o negocio de naturaleza real porque, de lo contrario, no
se perfecciona el contrato. Habrá promesa de depósito y sabemos que para muchos no genera
acción ni tampoco el deber de cumplir con la obligación.

2do. El depositario asume una obligación. Algunas veces solamente guarda, otras veces su
cualidad o conducta frente a la cosa es en un grado más superior: custodia la cosa, cuida. (Ya
veremos la diferencia). Y al final de esa guarda o custodia, está obligado a devolver la misma
cosa, lo que quiere decir que el depósito por esencia, recae sobre bienes no fungibles porque
tiene que devolverse o restituirse el mismo bien, salvo lo que está en nuestra legislación y en
la doctrina: el depósito irregular, que recae sobre cosas consumibles y sobre todo, sobre cosas
fungibles, de tal manera que tiene que devolverse otras cosas y ahí se confunde el depósito
irregular con el mutuo. Trataremos de establecer las diferencias.

Y ustedes observarán que en nuestro código lo regula en el capítulo de los contratos y

paralelamente, regula el secuestro, como vamos a ver al final. El secuestro es el depósito de
una cosa litigiosa, pero ahí no hay contrato sino un acto jurídico que además, tiene naturaleza
procesal aunque también hay secuestros contractuales.

ARTÍCULO 838. (NOCIÓN).-

I. El depósito es el contrato por el cual el depositario recibe una cosa ajena, con la
obligación de guardarla, custodiarla y devolverla aldepositante.

II. En cuanto al depósito irregular, se estará a lo dispuesto por el artículo 862.

ARTÍCULO 839. (COSAS SUSCEPTIBLES DE DEPÓSITO).- Pueden ser objeto de

depósito las cosas muebles o inmuebles.

2. CARACTERES

Primero, puede considerarse un negocio jurídico porque surge del ejercicio esencialmente de
la autonomía de la voluntad aunque algunas veces no surge de la autonomía de la voluntad
sino de la ley. Eso veremos en el llamado: depósito necesario. Ejemplo: Ella quiere trabajar en
una empresa o entidad pública y para entrar a trabajar tiene que dejar garantía, y a veces,
bienes muebles o inmuebles. Entonces, se denomina: depósito, aunque algunos lo llaman:

566
“mal llamado depósito”. Y ese depósito no es voluntario sino necesario. Los tutores para
administrar bienes del pupilo deben dejar bienes en garantía, en realidad se llama “garantía”
pero la ley para ciertas funciones, le llama “depósito necesario” que nace de la ley y no de la
autonomía de la voluntad.

Segundo, el depósito es un acto o contrato real porque se perfecciona con la entrega de la

cosa depositada del depositante al depositario. Este es un contrato en el que el depositario se
obliga (obligación principal y no accesoria) de guardar y custodiar una cosa ajena, de tal
manera que el depósito no le concede al depositario el uso de la cosa; porque si le concediera
el uso de la cosa, sería comodato. No tiene que usar la cosa porque su función solo es guardar
y custodiar, porque el fin es evitar su pérdida, deterioro o destrucción.

Tercero, como recae sobre cosas no fungibles, debe restituir el mismo bien.

3. UBICACIÓN DENTRO DE LA CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

Aquí el depósito es un contrato unilateral, excepto si fuese un depósito oneroso, en todo caso
es bilateral. Cuando es unilateral, puede terminar siendo sinalagmático imperfecto.

Nosotros vamos a ver que el depósito es esencialmente gratuito en materia civil, pero por el
ejercicio de la autonomía de la voluntad puede ser oneroso, al revés del mandato y muy
semejante al comodato.

Este es un contrato en materia civil gratuito, el depositario no actúa con ánimo de gratuidad
sino con ánimo de beneficencia; porque no se empobrece.

Este es un contrato conmutativo, cada quien sabe lo que recibe. Alguien dice que está fuera
de ser un contrato conmutativo o aleatorio, si no un contrato neutro.

Este es un contrato real porque se perfecciona con la entrega de la cosa, no basta el simple
consentimiento.

Es un contrato que produce efecto principales, no es un contrato accesorio, tiene autonomía y

vida propia.

Es un contrato de tracto sucesivo o escalonado porque requiere el cuidado de instante a

instante.

567
Es un contrato paritario, de libre disposición donde pueden discutir las condiciones del
depósito, aunque en la vida práctica, normalmente no se toma en cuenta quién impone las
condiciones del contrato. Eso es lo que le diferencia con el depósito comercial, porque el
depósito comercial es adhesivo quien impone las condiciones del depósito es el depositario y
no el depositante, si no quiere, no deposita.

Este es un contrato individual porque surge efectos entre las partes. Uno de los problemas a
discutir es si es un contrato intuito persona, basada en la confianza, porque el depositante no
elige como depositario a cualquier persona, sino a alguien con quien tenga confianza.
Entonces, tiene cierto hálito de intuito persona, de tal manera que a la muerte del depositario,
se extingue el contrato.Cada vez se impone el depósito comercial, nadie hace favor a título de
beneficencia. Todos cobran.

Este es un contrato causado, de tal manera que se conoce la causa: el evitar el deterioro, su
pérdida, robo o evitar sufrir un despojo. Hoy en día se está diseminando muchísimo el depósito
de bienes inmuebles, no puedes tener un inmueble para ir a mirarlo en carnaval; el vecino ya
está mirando el terreno, entonces se necesita un tercero que lo hace a título de beneficiario.

4. DIFERENCIACIÓN CON OTROS INSTITUTOS JURÍDICOS

Bueno, puede haber alguna confusión con el arrendamiento, cuando es oneroso. Pero la
diferencia es que: en el arrendamiento hay uso y goce, lo que no hay en el depósito, algunas
veces puede haber arrendamiento que involucre un sub-contrato o un depósito que es
subsidiario de un contrato de arrendamiento. Pero hay que distinguir que es lo principal y qué
es lo accesorio bajo las reglas de qué es lo que más prima.

Tampoco hay que confundir con el comodato. Nosotros hemos visto que en el comodato, si
bien ambos son a título gratuito, pero el comodante tiene derecho a uso lo que no tiene el
depositario.

Algunas veces puede confundirse con la prenda cuando recae sobre bienes muebles. En
comercial se estudia la prenda comercial y en la prenda también se ve que una persona
entrega a otra y el acreedor prendario se obliga a guardar y custodiar, entonces de alguna
manera hubiera depósito. Pero la prenda es un contrato accesorio, mientras que el depósito
es un contrato principal.

568
 5. CLASIFICACIÓN

Existe, dos clases de depósito: El depósito propiamente dicho y el secuestro.

 El depósito propiamente dicho es un contrato porque surge del acuerdo de voluntades,

que a su vez se subclasifica en dos:
 Depósito voluntario. Es un contrato por el cual una persona llamada depositante
entrega a otra que la acepta, un bien inmueble o mueble para guardar y custodiar
y se obliga a restituir el mismo bien. Este es el depósito con autonomasia, es el
que les hemos ido explicándoles.En este depósito, se dice que el depositante
elige o busca entre las personas quien es de su mayor confianza. Aunque yo
creo que eso es más lírico, algunas veces será el que encuentre. Porque no
siempre las personas de tu confianza estarán en la disponibilidad de guardar y
custodiar.
 Depósito necesario. Se denomina depósito necesario cuando se presenta una
situación extraordinaria: En tsunami, terremoto, incendio o cualquier otro
siniestro, de tal manera que, toda persona que vive en la colectividad está
obligada si está en la aptitud, de recibir en depósito un bien. Si hay un incendio,
no vamos a estar buscando a quién depositar. Pero puede surgir de esas
circunstancias extraordinarias, o bien, por imperio de la ley. Esa vertiente de la
ley es una concepción moderna. En el Derecho Romano siempre se consideraba
que surgía de la autonomía de la voluntad y no de la ley.
Ya les hemos estado explicando hace un momento cuando una persona se ve
obligada a hacer un depósito. Los notarios de fe pública están obligados a
depositar el monto de 12 sueldos, que es mal llamado “depósito” en realidad,
porque es una garantía. Pero la ley los asimila a un depósito necesario.

ARTÍCULO 842. (NOCIÓN).- El depósito voluntario es aquel en que la elección del depositario
está librada a la sola voluntad del depositante.

DEL DEPÓSITO NECESARIOARTÍCULO 858. (NOCIÓN).- El depósito necesario es:

1) El que se hace en cumplimiento de una obligación legal.

2) El que se hace a causa de un accidente o por cualquier otro acontecimiento imprevisto o de

fuerza mayor
569
El modelo de depósito es el depósito voluntario. Las reglas del depósito voluntario se aplican
al depósito necesario y al secuestro. Salvo reglas especiales, de tal manera que se aplican
supletoriamente. Las reglas que vamos a analizar en el depósito civil, se aplican
supletoriamente cuando en otras áreas: depósito administrativo, bancario, comercial, no tienen
una regla y se aplican supletoriamente las reglas del código civil.

Y también se denomina depósito legal cuando el fin es otro pero conlleva subsecuentemente
el depositar ciertos bienes en determinados lugares. Por ejemplo: las maletas en los hoteles o
posadas donde uno llega. Ahí hay un depósito necesario. Todo es to lo vamos a ir analizando.

6. ELEMENTOS

Reúne todos los elementos que requiere un contrato: Consentimiento, objeto, algunos dicen
causa y lo que prepondera es la entrega del bien o cosa que sabemos que es bien mueble
pero puede ser inmueble.

En cuanto al consentimiento: Normalmente, ¿quién es oferente? El depositante y ¿quién es

aceptante? El depositario. Pero en materia comercial es al revés, ¿Quién ofrece? El depositario
y quien hace de aceptante es el depositante. Aunque eso puede ir variando.

¿En qué momento se perfecciona el contrato? Aquí se aplica la teoría del conocimiento. Pero
normalmente dicen que tiene poca relevancia, porque como se perfecciona con la entrega de
la cosa y la recepción, el contrato se perfecciona con la entrega de la cosa. Si no hay entrega
de la cosa, hay promesa de depósito pero no hay depósito.

Ahora bien, en cuanto al objeto, ¿qué cosas pueden ser dadas en depósito? Les hemos
explicado que en tiempos del Derecho Romano, los únicos bienes susceptibles de depósito
eran los bienes muebles porque se entendía que los únicos que podían ser robados o perdidos
o extraviados era los bienes muebles y para evitar su pérdida o destrucción, se necesitaba de
un tercero que hacía de cuidador o guardador. Hoy en día en cambio, se considera también a
los bienes muebles por las razones que les hemos explicado. Ahora, se puede dar en depósito
no solo bienes muebles singulares sino también universalidades de hecho y la doctrina
anglosajona ha desarrollado la teoría del depósito de las universalidades de derecho. Ahora
en lo que hay problemas, es si puede haber depósito de bienes incorpóreos, o sea, si los
bienes recaen solo sobre bienes corpóreos o si puede recaer sobre bienes incorporales.

570
En materia civil, en la obra de Domenico Barbero dice: el depósito, por su propia naturaleza,
debe recaer sobre bienes corpóreos, lo incorporal no puede ser susceptible de guarda. De
otros contratos si, pero no de depósito. El depósito recae necesariamente en entidades
materiales y no sobre entidades intelectuales. Es muy difícil que alguien deje en depósito un
derecho aun cuando en ciertas áreas, no del derecho civil, se hable de depósito tratándose de
derecho, con el fin de guardarlos y custodiarlos.

¿Han visto cajas fuertes en entidades bancarias? ¿Qué creen que se deposita? Valores, son
bienes incorpóreos. No analizamos más allá de lo que miramos. Normalmente, esto se estudia
en el campo del derecho comercial, pero no en el campo civil. Y nosotros decimos que esa es
la diferencia. El Derecho Comercial es muy dinámico.

Ahora, hay algo que me llama la atención y es el tema de la capacidad. Para ser depositante
no se necesita ser propietario porque no transfiere el derecho de propiedad. El depositario es
un mero detentador, de tal manera que pueden dar en depósito, no solo los propietarios sino
los que tienen el derecho de uso o el derecho de goce de un bien. Un usufructuario podría dar
en depósito, un anticresista podría dar en depósito salvo que le esté prohibido. Podrían dar en
depósito, consecuentemente, los que tienen poder de administración.

ARTÍCULO 843. (CAPACIDAD).-

I. El depósito voluntario solo se concierta entre personas capaces de contratar.

II. Sin embargo, la persona capaz, depositaria de los bienes de un incapaz, contrae todas las
obligaciones de este contrato.

III. El depósito hecho en una persona incapaz, sólo da acción para reivindicar la cosa
depositada existente en poder del depositario o el reembolso del valor que ha redundado en
provecho de éste, sin perjuicio de lo que corresponda en caso de dolo.

¿Qué interpretarían de esta regla del art. 843? ¿Qué capacidad se necesitaría para ser
depositario? Capacidad de obrar, aunque no se necesita tener poder de disposición.

Ahora, el tema es: si el que deposita es un incapaz pero el depositario es capaz, el contrato es
válido y perfecto. Al revés, si el depositario es un incapaz y el depositante es capaz, en ese
caso no hay contrato. Consecuentemente, a lo único a lo que le da la ley al depositante es a

571
recuperar la cosa si todavía está en poder del depositario, si este lo ha enajenado, tiene
derecho al valor porque el contrato con el tercero es válido. Sobre todo esta regla está
construido para bienes muebles, no para inmuebles porque el tema del registro será un gran
impedimento.

Ahora, el tema de la causa; ¿dónde estará la causa en el depósito? Según los causalitas estará
en la previa entrega de la cosa, según los anticausalistas estará en el mismo objeto, según los
neo causalistas está en el fin que persigue el contrato de depósito: la guarda o custodia. Ese
fin siempre ha de existir, a no ser que hablaríamos de un fin ilícito. ¿Cuándo hablaríamos de
una causa ilícita en tema de depósito? Cuando el depósito es un medio para eludir una
disposición de la ley. Hay muchos vivos que simulan un depósito con el propósito de burlar la
acción de otros. Entonces, ese depósito es nulo por causa ilícita porque el móvil que les lleva
a celebrar ese contrato les lleva a burlar o atentar, ya sea contra el orden público, las buenas
costumbres o la aplicación de la norma.

Con respecto a la forma y la prueba, Guillermo Borda insiste mucho sobre este tema. Otros,
en cambio, lo soslayan porque consideran que como el depósito es real que se perfecciona
con la entrega de la cosa y si depositas cosas cuyo valor no supera los Bs. 2000 pues podrás
probar con testigos, pero si pasa los Bs. 2000 tendrás que hacerlo por escrito. El depósito
comercial siempre es solemne. Fuera de la entrega de la cosa necesita de una constancia
escrita y algunas veces, en formularios especiales. Todo eso ustedes ya han aprendido en
Derecho Comercial.

Bien, con esto damos por cerrado la primera parte de lo que podríamos llamar como: la
Doctrina General del Depósito que como ustedes han podido observar, es aplicable no
solamente al depósito general sino también al depósito necesario y al secuestro.

Ahora vamos a tratar las clases de depósito, en primer lugar al depósito voluntario que es el
modelo de depósito.

572
DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 12 DE MARZO DE 2019

MEDIO DIA

REPASO:

Hemos tenido la posibilidad de entrar al análisis del contrato de depósito y esta mañana antes
de dar un concepto de lo que entendemos por deposito hemos tratado de demostrarles su
importancia, y al mostrarles su importancia el fin o los fines que persigue que no puede ser
otra cosa que vigilar, conservar con el fin de evitar su deterioro o finalmente su pérdida o
extravió y de esta manera su titular privarse de su uso y goce; hemos visto que ha habido una
evolución, de una concepción romanista que solamente admitía deposito tratándose de bienes
muebles se ha admitido modernamente que no solo sean objeto de depósito los bienes
muebles sino también los bienes inmuebles, la tendencia moderna es inclusive admitir que el
deposito no solamente sea de bienes corpóreos sino también de bienes incorpóreos expresado
en derechos, aun cuando el espíritu de nuestro legislador en materia civil establece que
solamente es aplicable a bienes corpóreos pero no ha bienes incorporales.

Después hemos ensayado algún concepto de lo que debe entenderse por depósito y han
debido notar que hemos hecho énfasis en que se trata de un acto o negocio jurídico, en la
concepción tradicional un acto o negocio jurídico unilateral que puede ser bilateral si tiene
carácter oneroso, donde aflora dos rasgos fundamentales: la entrega de un bien para su
guarda o custodia y la obligación de restituir el mismo bien, aun cuando todos los códigos
regulan el deposito irregular que recae sobre cosas fungibles y consecuentemente ahí se
asemeja mucho al mutuo aun cuando se le denomina deposito irregular y por lo menos esa es
la idea que nos trasmite el 838 de nuestro Código Civil.

Y estábamos viendo al final los elementos constitutivos que son los elementos de todo
contrato: consentimiento, objeto, causa y también la forma, aunque este no es un contrato
consensual sino es un contrato real y para eso no hay otra cosa que leer el articulo 841 de
nuestro CC:

Art. 841.- (PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO).

El contrato de depósito se perfecciona por la entrega de la cosa al depositario o, si éste ya la

tiene en su poder, por cualquier otro título si el depositante consiente en dejarle la cosa.

573
Miren ustedes que el contrato se perfecciona por la entrega de la cosa, sino hay entrega de la
cosa no hay deposito sino promesa de depósito, a no ser que la cosa este en poder del
depositario pero a otro título como por ejemplo antes era dueño, vende el bien y el comprador
todavía no quiere retirar la cosa y por eso dice “si este ya tiene en su poder, por cualquier otro
título el depositante consiente en dejarle la cosa”.

El depositario para estar en un contrato de depósito tiene que asumir la obligación de guardar
y o custodiar la cosa y obligarse a devolver, de tal manera de que situaciones en que una
persona deja por accidente o por ciertas actividades en propiedad ajena algún bien no
constituye deposito, por ejemplo si nosotros vamos a un restaurant que tiene su colgador y
dejamos en el colgador un abrigo, el restaurant nunca nos ha acepado como depositario y no
se ha obligado a guardar y custodiar, si esta niña va a una piscina ya sea de propiedad pública
o privada y deja ahí su maletín donde estaba sus implementos ahí no hay deposito porque
para que haya deposito debe de haber la voluntad del depositario de guardar y custodiar una
cosa ajena que en todos los casos mencionados no existe. Para que haya contrato de depósito
según el espíritu del 838 y 841 no solamente que se requiere de la entrega de la cosa sino que
el depositario asuma la condición de depositario, asuma la cualidad de custodio o de guardián
de la cosa, sin eso no hay depósito.

5. Clasificación

Algunos autores, no todos, clasifican el deposito desde distintos puntos de vista, nosotros ya
hemos hecho esa clasificación, hemos visto que el deposito se clasifica en depósito
propiamente dicho y en secuestro, y el deposito propiamente dicho se clasifica en depósito
voluntario y en depósito necesario y el deposito necesario que es aquel que se debe a
circunstancias extraordinarias o aquel que deviene por imperio de la ley, y esas clasificaciones
de depósitos se reorganiza desde el punto de vista de su obligatoriedad.

 Desde el punto de vista de su obligatoriedad

Normalmente el depósito es voluntario, de tal manera que depende de la voluntad del
depositante y del depositario y en ese caso tiene un carácter contractual. Pero no todo deposito
es contractual porque muchas veces surge del imperio de la ley o de una decisión judicial y en
ese caso el deposito surge al margen de la voluntad y ahí se habla de depósito obligatorio, lo
mismo ocurre cuando se deposita cosas cuando se tratan de pasajeros viajeros, nosotros
cuando nos trasladamos en un vehículo de transporte y llevamos maleta y la depositamos en

574
el contenedor lo que estamos haciendo es depositar, de tal manera que la empresa
transportadora se obliga a guardar y custodiar hasta la llegada, pero ese no es un deposito
voluntario, sino es un deposito necesario, obligatorio por imperio de la ley.

 Desde el punto de vista de su disponibilidad

Normalmente no permite al depositario disponer del bien, salvo que se trate del depósito
irregular porque el depósito recae sobre bienes consumibles y fungibles y solo va estar
obligado a devolver otras cosas de la misma calidad, cantidad, peso o medida.

Art. 862.- (NOCION Y REGIMEN).

I. En el depósito de dinero u otras cosas fungibles, con facultad concedida para usar de lo
depositado, el depositario adquiere la propiedad del depósito y queda obligado a restituir otro
tanto, en género, calidad y cantidad iguales.

II. Se presume en el caso presente la facultad de depositario para usar del depósito, si no
consta lo contrario.

III. El depósito irregular se rige por las reglas del mutuo en cuanto sean aplicables.

 Desde el punto de vista de la fuente de donde surge

Surge de un contrato o surge de la ley

 Desde el punto de vista del objeto del deposito

Depósito de bienes muebles o depósito de bienes inmuebles, puede recaer sobre cosas
singulares o sobre universalidades de hecho, inclusive se habla de que puede haber depósito
de universalidades de derecho siempre y cuando apliquemos la teoría patrimonio afectación,
en la concepción subjetivista no podemos aplicarlo porque uno no puede desprenderse de su
personalidad, donde haya personalidad habrá patrimonio, entonces no podemos dejar en
depósito todo nuestro patrimonio.

II

7. Deposito voluntario

El depósito por antonomasia es el depósito voluntario.

575
 A. Concepto
El deposito voluntario es un contrato por el cual una persona llamada depositante entrega a
otra persona llamada depositario un bien inmueble o mueble para que lo guarde o custodie y
restituya el mismo bien que ha recibido.

B. Caracteres
Ya hemos analizado qué características tiene:

 Es un contrato real porque se perfecciona con la entrega de la cosa.

 El depositario se obliga a guardar o en su caso a custodiar la cosa ajena
consecuentemente le está prohibido usarla.
 Como recae sobre cosas no fungibles está obligado a restituir el mismo bien que ha
restituido.
 La gran discusión en sus caracteres es si este es un contrato unilateral o por el contrario
es un contrato bilateral, nosotros hemos visto que la regla en materia civil es que el
deposito sea a título gratuito, en el fondo es el favor, el servicio de un amigo y por eso
es gratuito, a no ser que haya clausula expresa que lo haga a título oneroso, esto es lo
que diferencia también al depósito civil del depósito comercial, el deposito comercial
siempre es oneroso y consecuentemente siempre es bilateral, en cambio el civil parece
ser siempre unilateral aunque puede terminar siendo sinalagmático imperfecto.

Art. 840.- (RETRIBUCION).

I. Se presume que el depósito es gratuito.

II. Sin embargo el depositario tiene derecho a exigir retribución por el depósito, cuando así se
ha convenido o cuando ello resulte de una actividad profesional o de las circunstancias.

La primera parte es típicamente civil y la segunda parte está mezclado con el derecho
comercial. Ustedes van a encontrar en el código de comercio “contratos” y entre ellos el
contrato de depósito y en sus caracteres se ve que el depósito es oneroso, el depósito
comercial no puede ser nunca gratuito, entonces desde ese punto de vista hay otra diferencia
entre el depósito civil y el depósito comercial.

576
 C. Efectos
Esta es la parte esencial

¿Cuáles son los efectos que genera el depósito voluntario? Y que no hay que olvidar que
también es aplicable a las otras clases de depósito. Primero nosotros consideramos que en
materia civil el deposito es un contrato unilateral por lo tanto solo hace surgir obligaciones para
el depositario.

- Obligaciones del depositario

¿Cuáles son las obligaciones del depositario? Las obligaciones que asume son guardar o
custodiar la cosa y restituir la cosa, esas dos obligaciones tienen a su vez obligaciones
accesorias que en este programa dice: Observar el grado de diligencia, revisar el contenido y
no hacer uso de la cosa

1. Guardar y o custodiar la cosa.-

La primera pregunta es ¿Es lo mismo guardar que custodiar la cosa? En principio parece lo
mismo porque el fin es evitar que la cosa perezca, evitar que la cosa sea robada o hurtada,
evitar que la cosa sea apropiada por otro, sobre todo evitar que la cosa se deteriore, perezca
o su inutilización y consecuentemente algo más grave que es la pérdida del valor, porque no
es lo mismo un bien deteriorado que un bien que cumple una función económica social.

¿Por qué los legisladores distinguen entre guarda y custodia? Para responder esa pregunta
hacíamos un análisis, ¿Todos los bienes en cuanto a su conservación requieren un solo tipo
de comportamiento? ¿Será lo mismo guardar vinos, quesos o celulares? Hay cosas que por
su propia naturaleza requieren ciertos cuidados especiales, temperatura, densidad, el tema de
la presión porque si tú lo depositas conjuntamente con otros hay el riesgo de que se deteriore,
unas veces de manera lenta y otras veces de manera muy rápida. Entonces la concepción
tradicional de simplemente guarda equivaldría a que todas las cosas requieren un solo grado
de diligencia y la doctrina moderna nos indica que no, por eso no es tan fácil ser depositario,
para evitar robos deterioros tienes que tomar ciertas medidas de seguridad, imagínense que
ustedes tengan un galpón donde se depositan vehículos, ¿No habrá la tentación de los
ladrones de robar los vehículos? ¿No habrá la necesidad de tomar ciertas medidas? Como por
ejemplo 6 canes (pero habrá que pensar en la alimentación de los canes) y tomar otras
medidas de seguridad como subir las paredes, poner alambres de púas, tener cámaras y de

577
repente contratar guardias, entonces desde ese punto de vista algunos diferencian entre la
simple guarda que es recibir la cosa y colocarla en un lugar con el fin de evitar su deterioro, o
su robo o su perdida y aquellas que requieren un cuidado especial, particular y en ese caso ya
no se habla de guarda sino de custodia de la cosa y ahí requiere de medidas especiales, por
ejemplo si a mí me dejan vino pasteurizado en mi bodega no podemos nosotros dejar el vino
en latas; algunas veces el depositario tiene que tomar seguros, ustedes creen que en materia
comercial el empresario que se dedica a guardar no toma seguros? Entonces ahí ya no es una
mera guarda, ahí ya es custodia como lo haría no el buen padre de familia en abstracto, este
es un tema que conlleva una diligencia y este es el único caso en la legislación civil donde no
se aplica la teoría del buen padre de familia en la concepción abstracta, ya no el hombre medio
de las personas sino que se aplica la concepción alemana “apreciación in concreto”, el único
caso en que se aplica la apreciación in concreto es en materia de depósito.

Entonces nosotros ya sabemos diferenciar entre guarda y custodia, normalmente la guarda

puede ser a título gratuito, pero cuando es custodia es a título oneroso por los cuidados
especiales que requiere y en materia de depósito el sistema de apreciación no es in abstracto
sino in concreto,

¿En qué consiste el sistema de apreciación in concreto? Que debe poner en la guarda o
custodia el cuidado que ordinariamente pone en las cosas propias, ahí ya no se analiza en
abstracto, el común, no como lo haría cualquier persona colocada en las mismas condiciones
sino la conducta normal, si tu depositas ante un hombre extremadamente diligente ese va
tomar todos los cuidados, va a comprar los 6 perros, otro hombre de repente no comprará los
6 perros sino que solo él se hará cargo de la vigilancia, no toma ese grado de diligencia.

Quien deposita no puede alegar su propia torpeza por haber depositado ante quien no le da
las garantías necesarias, por eso el sistema de apreciación no es in abstracto sino in concreto
porque se ve cual es el grado de diligencia que en su vida normal desarrolla, habrá hombres
que son muy perspicaces, extremadamente cuidadosos y otros que no lo son porque el grado
de diligencia no es el mismo en todos los seres humanos.

Art. 844.- (DILIGENCIA EN LA CUSTODIA). En el depósito gratuito el depositario debe

emplear en la custodia de la cosa depositada la diligencia que pone en la guarda de las
propias.

578
Aquí hay que entender con un criterio muy racional, esa diligencia se da cuando se trata de un
depósito título gratuito, no le vas a exigir un mayor grado de diligencia si es a título gratuito, si
es con espíritu de beneficencia, pero la misma ley encuentra que esa regla tiene sus
excepciones en cuyo caso ya no hay un sistema de apreciación in concreto sino más bien in
abstracto, en cuyo caso la diligencia es de un buen padre de familia, los casos en que se
presenta esto están establecidos en el artículo 845.

Art. 845.- (EXTENSION DE LA DILIGENCIA).

El depositario empleará la diligencia de un buen padre de familia:

1) Si se ha ofrecido espontáneamente para recibir el depósito.

2) Si el depósito se ha hecho también en su interés, sea por el uso del depósito, sea por la
retribución u otro motivo.

Si ha sido oneroso, o si ha sido en interés también del depositario

3) Si se ha convenido expresamente en que responderá por toda clase de culpa.

Si hay una cláusula que agrava o incrementa el tipo de responsabilidad porque aquí puede
haber clausulas exonerativas de la responsabilidad, limitativas de la responsabilidad o de
agravamiento de la responsabilidad.

Tal es el celo del legislador que si el depositante le deposita cosas al depositario en cofre o en
algo cerrado, como en aguayos, saquillos, talega el depositario no puede abrir, mirar, husmear
que hay dentro de todo eso.

Art. 846.- (DEPOSITO EN COFRE CERRADO O PAQUETE SELLADO).

El depositario no debe registrar las cosas depositadas, si lo han sido en cofre cerrado o
paquete sellado, salva autorización del depositante. Se presume culpa del depositario en caso
de fractura o forzamiento.

579
DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 12 DE MARZO DE 2019

NOCHE

REPASO:

Bueno al medio día continuamos el análisis del tema 21 dedicado al estudio del contrato de
depósitos, este analices esta referido al depósito civil, aun cuando en muchos aspectos que
son comunes o existe alguna diferencia estamos haciendo referencia al depósito mercantil o
depósito comercial y lo que algunos llaman también el depósito administrativo, claro que ahí
hay reglas excepcionales sustentado en el principio de legalidad, aquí lo que prima no es la
legalidad, sino la autonomía de la voluntad y no solo nos ha permitido, pues analizar la doctrina
general del depósito, ver sus elementos, sino también su clasificación, alguna clasificación de
algunos autores y la clasificación que tiene nuestro código civil, nuestro programa está
desarrollado siguiendo el modelo del código civil y algunos podrían agregar a esa clasificación
a esa clasificación el depósito civil, depósito comercial, depósito administrativo que no dejar
de ser muy importante, después analizamos el depósito voluntario, que es el modelo, ¿cómo
se diferencia del otro depósito? Que es el depósito necesario, que también es un depósito, lo
que cualifica al depósito voluntario es que el depositante tiene la potestad, la facultad de elegir,
quien va ser el depositario, a quien le va dar la confianza de custodiar el bien cuya guarda
requiere, también el depósito necesario no tiene esa posibilidad por las circunstancias
excepcionales que se presentan y que le obliga a depositar en la primera persona que la halle,
o además situaciones muy particulares previstas por la ley, en las que la ley califica de depósito
necesario, que es lo que vamos a ver como depósitos en hoteles, en posadas y nuestro código
criollamente dice el Tambo, después estuvimos analizando las obligaciones, los efectos que
genera el depósito y nos detuvimos y señalamos en principio que dos son las grandes
obligaciones que asume el depositario:

 Primero guardar o custodiar la cosa.-

 Restituir la cosa.-
Porque por regla general, salvo el depósito en general, el depósito recae sobre cosas no
fungibles, de tal manera que el depositario le está prohibido usar y peor aún disponer de la
cosa. Y estuvimos analizando la obligación de guardar o custodiar la cosa y tuvimos la
oportunidad de establecer cuál es la diferencia entre guarda y custodia, aunque algunos
autores utilizan las expresiones guarda o custodia como si fuera sinónimos, si uno revisa el

580
diccionario de Guillermo Cavanellas, cuando habla de la guarda o de la custodia, hace
referencia a lo mismo, pero nosotros siguiendo cierta orientación técnica hemos tenido la
posibilidad de diferenciar cuando hay guarda y cuando hay custodia, lo normal es que las cosa
depositadas solo requieran guarda, sobre todo cuando el depósito es voluntario solo es para
guardar o sea que no requiere cuidados particulares, especiales que denoten gastos o un
esfuerzo mayor de parte del depositante, aquí hemos visto que diligencia debe desarrollar el
depositante, en principio no está obligado a desarrollar la diligencia de un buen padre de
familia, sino la diligencia que él normalmente desarrolla, de tal manera que materia de depósito
no es un sistema in abstracto, sino más bien in concreto, es el único caso y si nosotros
recordamos los sistemas de apreciación de la diligencia del deudor que hemos aprendido en
obligaciones, analizando el art. 302 de nuestro código civil, ustedes fácilmente observaran que
la regla es un sistema de apreciación in abstracto y excepcionalmente in concreto y ahí ya
mencionábamos el caso del depósito y que está previsto en el art. 844 pero hemos visto
también como la misma ley y no solo nuestro código sino todos los códigos, agravan el grado
de diligencia en el cuidado o guarda de la cosa, primero cuando hay 3 casos:

a) Cuando el depositario a ofrecido recibir el depósito.-

Si se ofrece tiene que tomar los cuidados, ya no una diligencia común sino la de un buen padre
de familia, poner el cuidado en la cosa ajena el mimos cuidado de la cosa propia y ahí puede
haber ya no guarda, sino custodia porque va depender que cosa recibe en depósito, hay cosas
que no puedes solo guardarlas, sino que tienes que custodiarlas, osea tomar medidas o
diligencias muy especiales para conservar la cosa porque existe el riesgo de que en otras
condiciones la cosa se deteriore y se vuelva inservible o bien cuando el depósito sea hecho
en interés del depositario, alguno autores niegan exista propiamente que exista un depósito en
interés del propio depositario podría ser que la cosa haya sido arrendada, y estando en plena
vigencia del arrendamiento, se le deje al arrendador en depósito la cosa, algunos ven esa
situación o bien dicen que por el depósito se exija retribución, entonces deja de ser gratuito,
cuando es oneroso ya no puede optar por una diligencia que él normalmente desarrolla sino
en abstracto y yo creo además que ya no debe desarrollar una mera guarda sino un verdadero
cuidado porque por ese cuidado especial recibe una remuneración, me entienden?
b) Cuando él expresamente se obliga a responder por toda clase de culpa.-
Hemos visto que aplicando el derecho común estos grados de diligencia puede aumentarse,
limitarse o finalmente exonerarse pero no lo puede hacer, ni por dolo, ni por culpa grave, nada

581
se opone a que haya un pacto de esa naturaleza, ahora hemos tenido también la posibilidad
de ver que por regla general el depositario no está obligado a desarrollar una diligencia más
que la necesaria para el cuidado y conservación de la cosa, no tiene que poner necesariamente
cuidados excepcionales, a no ser que expresamente se pacte, a no ser que se trate de un
depósito oneroso, en ese caso debe poner un mayor grado de diligencia, que no le puedes
exigir cuando el depósito es gratuito, ahora sabemos nosotros que el depositario no puede
usar, ni servirse de la cosa porque en ese caso, de alguna manera desnaturalizaría el depósito,
se convertiría en comodato, sin embargo la doctrina y la jurisprudencia, parece bien lógico
porque viene desde tiempos del imperio romano, no puede usar, ni servirse de la cosa pero
hay cosas que para conservadas necesitan ser usadas. Te dejan en depósito un vehículo ¿lo
puedes tener ahí tirado el vehículo? tengan un vehículo semanas o meses, va empezar a
deteriorarse, algunas veces necesita ser usado, que preste algún servicio y con el ejemplo
podemos referirnos a muchos otros casos en que para cuidar la cosa se necesita usar de la
cosa, si la naturaleza de las cosas así lo amerita debe haber consentimiento del depositante
porque si lo usa sin su consentimiento y eso causa un daño, tiene que pagar y resarcir daños
y perjuicios.
Art. 847 (uso del depósito; modalidad de la custodia) I. el depósito no puede servirse de la cosa
depositada ni darla en depósito a otro sin el permiso expreso o presunto del depositante, bajo
sanción de resarcir el daño. II. Puede el depositario, en circunstancias de urgencia, cumplir la
custodia de la cosa en forma diferente de la convenida, dando aviso inmediato al depositante.

Miren cuando habla de presunto, ese es el caso, de que las cosas para ser cuidadas, para
evitar su deterioro necesitan que el depositario le de algún uso, entonces de lo contrario sino
se le da el uso, la cosa va a deteriorarse.

Pudiera ser que en contrato de depósito se fije la forma, el modo como debe desarrollar la
guarda, porque normalmente así se custodia, así se guarda el bien, sin embargo puede ser
que esa forma de usar o de conservar la cosa le ocasiona un perjuicio al depositario o se exija
ciertas diligencias o le ocasiones ciertos perjuicios, entonces el depositario puede cambiar la
modalidad de la guarda, de una forma a otra forma pero si cambia de modalidad tiene que dar
aviso al depositario, porque si causa un daño, hay conducta culposa y debe resarcir el daño.

El depositario no responde ni por deterioro, ni por la pérdida de la cosa, si este deterioro o

este perecimiento responde a causa extraña no imputable, es fácil imaginarse por todo lo que

582
hemos aprendido que se aplica el principio res peric domino suo, la cosa se pierde para su
dueño, a no ser que incurra en conducta culposa o bien incurra en mora en la devolución de
la cosa entonces aún responde por caso fortuito, a no ser que demuestre que la cosa igual se
hubiera deteriorado, perecido están el poder del depositante, que el depositante no hubiera
podido hacer nada para evitar el perecimiento de la cosa, muchos textos hablan de esa
posibilidad, nosotros creemos que con ese análisis, revisando nuestra legislación podemos dar
por agotado la obligación principal del depositario de guardar o custodiar la cosa.

c) Devolver o restituir la cosa.-

Aquí hay una serie muy variable de consecuencias y circunstancias, quererlas analizarlas con
todo detalle puede resultar muy pesado, yo para eso he ido siguiendo nuestro código para que
ustedes tengan facilidad de aprendizaje y he ido ordenándolo y a cada momento vamos a ir
dando lectura a los artículos pertinentes, ¿qué objeto debe restituir? En principio debe restituir
el mismo objeto depositado, aquí hay principio de identidad, principio de pago en especie y
nosotros sabemos porque por regla general, salvo en el depósito irregular, el depósito recae
sobre cosas no fungibles, consecuentemente debe devolver el mismo objeto, quiere decir que
el depositario no puede pretender de volver con otras cosas, así satisfagan mejor o igual, o así
tenga un mayor valor que la cosa depositada, salvo que el depositante acepte, si ha depositado
una motocicleta y le ofrece un vehículo y el otro acepta, pues bien, pero si no acepta, ni modo,
a mí por ejemplo, que me quieran cambiar mi peta, mi peta no tiene precio, le aumento 1000
más, mi peta tiene un valor incalculable, para mí no tiene precio, la jurisprudencia francesa,
nosotros siempre queremos que ustedes, algún día se les va presentar el problema,
normalmente los ex alumnos qué hacen? Tienen algún problema y van a sus apuntes y dicen:
Dr. este caso no he encontrado, nunca ha explicado sobre esto, y aquí lo importante, lo
trascendental es que en principio debe devolver la misma cosa, la jurisprudencia francesa ha
dicho, el depositario no puede devolverle otra cosa, aun cuando la otra cosa le confiera un
título o derecho idéntico, la misma cosa depositada, pero eso tiene su excepción, si se opera
la dación en pago, hace un rato hemos visto que recibe otra cosa, ha depositado un bien y
acepta otra, el ejercicio de la autonomía de la voluntad pero eso no puede ir contra la voluntad
del depositante, y yo sé que ustedes no conocen mi peta.

Y eso se dio en un caso de títulos, resulta que uno le deposita títulos valores con determinados
códigos y el otro lo extravía, creo que pasa algo y al final dice: yo le quiero devolver otro título,

583
del mismo valor que le da idénticos derechos y el tribunal francés dice: señores, principio de
identidad, debe devolver la misma cosa que ha recibido, no otra cosa, aun cuando le confiera
los mismo derechos, pero siempre hay una excepción pero ¿qué pasa si la cosa se hubiera
perdido o extraviado por casa extraña no imputable, atribuible a fuerza mayor, que es cuando
un 3ro, ha chocado, destruido o ha robado, ha hecho algo que impide al depositario a devolver
la misma cosa, en ese caso excepcional opera la subrogación real, osea la sustitución de una
cosa por otra.

Art. 848 (devolución del depósito; frutos; intereses; daños) el depositario está obligado a
devolver la misma cosa recibida,….. art. 849 (deterioros, pérdida, aviso) I. no corren a cargo
del depositario los deterioros o pérdida de la cosa que hayan sobrevenido sin culpa. II. Si el
depositario por causa que no le es imputable se ve privado de la cosa, queda liberado de
restituirla; mas si hubiera recibido un precio o compensación u otra cosa en su lugar, debe
entregar lo recibido al depositante, quien se sustituye en los derechos del depositario……

Cuando el legislador utiliza la expresión se sustituye, técnicamente ¿qué opera? La

subrogación resal, cuando una cosa ocupa el lugar de otra, en la misma cualidad jurídica de
cosa depositada, consecuentemente sujeta de devolución, otra obligación que esta prevista en
el art. 848 es que debe devolver la cosa en el estado en que se encuentre la cosa para el
momento en que tiene que restituir, de tal manera que los deterioros de la cosa no corren por
cuenta del depositario sino por cuenta del depositante, siempre basado en la máxima res peric
domino suo.

Art. 848 (devolución del depósito; frutos; intereses; daños) el depositario está obligado a
devolver la misma cosa recibida, en el estado en que se halla en el momento de la
restitución,…

Aquí tenemos que analizar, el devolver la cosa en el estado en que se encuentre, porque los
deterioros, las disminuciones de valor los experimenta el propietario depositante, siempre
sustentado en la máxima res peric domino suo.

d) El depositario debe entregar los frutos.-

Intereses sobre la cosa depositada, pudiera ser, primero que la cosa produzca frutos, ¿y va
dejar que los frutos estén pudriéndose? O le han dado en depósito un bien inmueble con

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inquilinos y puede corarlo, si tiene autorización sí, entonces tiene que devolver los frutos o
intereses y todas aquella cosas que se hayan accesionado a la cosa, natural o a título de
accesión. ¿Si no saben esto como van a ir a sucesiones? Hay un tema que se denomina la
herencia en sentido objetivo, hay que analizar ¿qué es lo que se hereda y que es lo que no se
hereda porque otra cosa es la herencia en sentido subjetivo que implica sustitución, en cambio
en la herencia en sentido objetivo es que, es lo que nos transmite el causante y otra vuelta
tiene que ver con estos temas.

Art. 848 (Devolución del depósito; frutos, intereses, daños) el depositario está obligado a
devolver la misma cosa recibida, en el estado en que se halla en el momento de la restitución,
con más las accesiones y frutos que hubiese percibido; asimismo a pagar los intereses por el
dinero depositado, desde que incurrió en mora para su restitución, todo independientemente
del resarcimiento del daño, si ha lugar.

Y si no ha percibido no tiene porqué de volver nada, tiene que haberlos percibidos y si estand
obligado a devolver el dinero no los devuelve y entra en mora, entonces a partir de eso no
solamente el capital sino también intereses legales de 6 % anual, esto cuando obviamente se
trata del depósito civil porque otra cosa es el depósito bancario.

Lugar de la restitución.-

Ustedes ven que hay una amplia reglamentación del depósito en el código civil que se
complementa con el código de comercio, casi es idéntico por eso es que, se quiere funcionar
las obligaciones civiles y comerciales, ¿para qué hacer dos códigos sobre lo mismo? Muchos
me planteaban por qué no hace como en la Argentina un código civil y comercial, yo puede
responder en el campo civil pero ¿en el comercial?

¿En el lugar en que debe hacerse la restitución? Primero en el lugar donde sea convenido así
la cosa depositada está en otro lugar, tiene que trasladar la cosa en el lugar donde sea
convenido, aunque los gastos de la entrega corren por cuenta del depositante y no depositario,
salvo que se pacte lo contrario, pero ¿qué pasa si no sea convenido? Donde se encuentra la
cosa en el momento de la restitución, que inclusive puede ser un lugar distinto de donde sea
producido la entrega, nose para que sirve esa regla, quien paga mal paga dos veces, tienes

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que pagar en el lugar adecuado o donde establece la ley supletoriamente, y si no te quiere
recibir, se hace la oferta de pago seguida de consignación ante el juez competente de ese
lugar.

Art. 854 (lugar de la restitución y gastos) I. salvo convenio contrario, la restitución debe hacerse
en el mismo lugar del depósito. II. Los gastos de la restitución corren a cargo del depositante.

Entonces yo creo que no hay ningún problema en saber en qué lugar debe hacer la restitución
o devolución del depositario al depositante, en el lugar pactado o sino en el lugar donde se
encuentre la cosa depositada para el momento en que debe operar la restitución y los gastos
de la devolución corren por cuenta del depositario, eso si es el depósito gratuito porque surgió
en interés del depositario, por eso los gastos tienen que correr por el depositario.

Momento de la restitución.-

Art. 850 (restitución y retiro de la cosa) I. el depositario debe restituirse la cosa al depositante,
luego que éste la reclame, aun cuando el contrato fije un término, a menos que ese término se
hubiese convenido en interés del depositario, o que éste cuente con una orden de retención o
una oposición judicial a la entrega o bien si, tratándose de arma, crea prudentemente que el
depositante pueda ir a cometer alguna falta o delito. II. El depositario puede pedir en cualquier
tiempo que el depositante retire la cosa depositada, a menos que se hubiese convenido un
término en interés del depositante; pero aun en este caso, el juez puede conceder a éste un
plazo prudencial para recibir la cosa.

Si ustedes se acuerdan, Teoría del pago, elementos accidentales del pago, lugar del pago,
momento del pago, qué reglas establecimos en cuanto al momento del pago, una primera regla
que el plazo siempre se presume a favor del deudor, a no ser que por acuerdo de partes se
establezca a favor del acreedor o que la naturaleza del contrato determine que es a cargo del
acreedor o de ambos, ¿Cuál de esas soluciones se aplicará al depósito? No se olviden que el
depósito es a título gratuito y no es un depósito oneroso, entonces que quiere decir esto, que
como el depósito es a título gratuito, el depositante puede pedir la restitución de la cosa en
cualquier momento aun cuando exista un término, pero ¿qué pasa si el depósito es oneroso?,
si ustedes han observado, en primer caso el tiempo estaba a favor del depositante, por eso
puede pedir la devolución en cualquier momento y lo propio el depositario puede pedirle al
depositante que recoja la cosa también el cualquier momento, pero si es a título oneroso ya no

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va ser de tracto único sino de tracto sucesivo porque requiere del tiempo, en ese caso en la
mayoría de las legislaciones dice que en ese caso el plazo está a favor del depositante, por lo
tanto el depositante no pudiera pedir la cosa antes, pero nuestro código va al revés, también
puede pedir, pero eso no evita que tenga que pagar el honorario, porque el depósito sea hecho
en interés de él, si él puede antes del tiempo volver a guardar o custodiar la cosa, la ley no
puede impedirlo, a no ser que expresamente en el contrato diga que no se va poder pedir antes
del vencimiento, ni poder volver antes del vencimiento, eso dice el art. 850, el depositario debe
restituir la cosa al depositante luego que el depositante lo reclame, aun cuando el contrato fije
un término, a menos que el término se hubiera convenido en interés del depositante o que
este, el depositario tenga un derecho de retención o bien exista una oposición judicial a la
entrega, en procesal civil puede haber un embargo de la cosa, se pueden embargar cosas que
están en manos de terceros, entonces ya no puede restituir o bien si tratándose de un arma,
el depositante cree prudentemente no devolver el arma porque teme que el depositario pueda
cometer un delito. ¿A favor de quien había estado el término? Del depositante porque es en
razón del interés del depositante, a no ser que se haya establecido en interés del depositario,
ósea que el depósito sea en interés de ambos, en la jurisprudencia extranjera se establece
que inclusive aun estando en interés del depositario, este puede siempre pedir que el
depositante lo retire si la cosa corre peligro estando en sus manos o si la cosa depositada le
ocasiona un perjuicio, ¿qué tan si te depositan productos químicos, será fácil no más recibir
esos productos que se deterioran o emana tóxicos?

Art. 851 (a quién se restituye el depósito) I. el depositario debe restituir al propio depositante,
o a aquel a nombre de quien se hizo el depósito o a quien haya sido indicado para recibirlo, no
pudiendo exigir para ellos que el depositante pruebe ser el propietario de la cosa depositada.
Sin embargo, si descubre que la cosa dada en depósito ha sido sustraída y sabe quién es el
dueño, debe denunciar el depósito a éste, pero queda liberado si restituye la cosa al
depositante transcurridos quince días de dicha denuncia sin que se le haya notificado
oposición.

A quien se restituye el depósito).-

¿Se entiende? ¿Primero a quien debe restituirse? A quien ha realizado el depósito, no tiene
que estar preguntándole si es dueño o no dueño, o que acredite que sea dueño, en materia
comercial tiene una aplicación muy importante, nosotros sabemos que el depósito comercial

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es un depósito oneroso y ahí se extienden, documentos, recibos, nominativos, al portador, si
es un depósito al portador puede exigir la devolución cualquiera que tenga el título con solo
exhibir el documento, no tiene que estar verificando la identidad, que sea la misma persona
que ha depositado, que puede ser un título de depósito al portador, a no ser que el título sea
nominativo entonces debe comprobar la identidad, hay jurisprudencia en materia de depósito
comercial tratándose de ciertos bienes de valor, forzosamente tiene que comprobar la
identidad y que coincida con el título valor, en realidad a eso se llama: quien está legitimado
para exigir la devolución del depósito, pero hay supuesto, hay casos en que el depositario no
tiene que restituir a quien lo ha depositado, sino a un tercero. ¿Cuáles son esos casos en los
que el depositario no va devolver al propio depositante sino aún tercero?

 Primero cuando el depositante a muerto, sería absurdo vaya al cementerio a

devolverle a él, pero tiene que devolver a su heredero, pero ¿qué pasa si son
varios? a quien elijan los herederos, a no ser que se trate de un depósito
divisible, lo que normalmente es raro, entonces hay que devolver a uno de
ellos; la doctrina se pronuncia en el sentido de que, debe devolver a quien ha
sido designado por los herederos y si ya sea producido la partición de la
herencia y el bien depositado sea asignado un lote, a quien le haya tocado en
el lote y ¿qué pasa si no se ponen de acuerdo? ¿Ustedes creen que los
herederos son fáciles de ponerse de acuerdo? todo depende de la
importancia del valor del bien, en ese caso va disponer que a quien va
devolver es…. un segundo caso, vayamos con orden

Art. 852 (muerte, incapacidad o ausencia del depositante; depósito por el administrador)
I. En caso de muerte del depositante, el depósito debe ser devuelto a su heredero o legatario.
II. En el de incapacidad o ausencia del depositante la devolución debe ser hecha a quién tenga
la administración de sus bienes. III. El depósito hecho por el administrador será devuelto a
quien el administrador representaba cuando hizo el depósito, si ha acabado ya su
administración o gestión.

5 (extensión de la diligencia) el depositario empleará la diligencia de un buen padre de familia:

1) si se ha ofrecido espontáneamente para recibir el depósito. 2) si el depósito se ha hecho
también en su interés, sea por el uso del depósito, sea por la retribución u otro motivo. 3) si se
ha convenido expresamente en que responderá por todas clases de culpa.

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Ustedes ya van aprender que una cosa es ser heredero y otra legatario en sucesiones.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 13 DE MARZO DE 2019

MAÑANA

REPASO:
Bueno hemos estado analizando en nuestra clase de ayer, el depósito voluntario después de
dar un concepto y establecer sus diferencias con el depósito necesario y analizar sus
caracteres, los efectos del depósito voluntario, como ustedes saben va a poder ser aplicado a
las otras clases de depósito incluido el secuestro.

¿Cuáles son esas obligaciones?

La primera obligación guardar o custodiar la cosa, y sobre esta obligación hemos hecho
varias puntualizaciones, Por ejemplo ¿cuál debe ser la diligencia en la guarda ¿ es la regla y
cuál es la excepción? ¿Qué implica la regla? Implica que el depositario no tiene que hacer
cuidados especiales sobre la cosa. Y hemos visto los casos excepcionales en los que su
diligencia es mucho mayor, hemos tenido también la posibilidad de entrar a analizar ya no la
obligación de guardar y custodiar sino la obligación de devolver o restituir.

En primer lugar nos hemos dedicado a analizar el objeto de la restitución O sea bajo la pregunta
¿qué se debe restituir? La misma cosa entregada, por el principio de pago en especie y no por
equivalencia, pero como toda regla tiene su excepción hemos visto en qué casos
excepcionales se le admite la posibilidad al depositario de devolver otras cosas, porque en
esos casos ya hemos analizado ópera La subrogación real por cambio de objeto
Consecuentemente estará obligado a devolver otras cosas.

Luego hemos analizado el lugar donde debe devolverse o lo que nos ha hecho recordar algo
que hemos estudiado en obligaciones, el lugar del pago, aquí es igual ¿acaso la restitución no
es un pago? Hemos visto las reglas expresas que establece el código civil, luego hemos
analizado el momento del pago, el momento de la restitución ¿a favor de quién está el plazo?
Del depositante o sea del acreedor, no del deudor ¿cuándo está a favor del deudor o cuando
está a favor de ambos? Yo creo que en el depósito oneroso está a favor de al ambos por eso
es que el depositante tiene la facultad de pedir la devolución en cualquier momento, ¿y porque?

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Sería la pregunta ¿si hay un plazo porque puede pedir en cualquier momento, habiendo un
término? Porque el depósito es una institución creada en interés del depositante de tal manera
que él está facultado para pedir la devolución o restitución de la cosa en cualquier momento
aun habiendo un término.

Algunos autores o alguna jurisprudencia dicen a no ser que el depósito se haga en interés de
El depositario en cuyo caso el plazo está favor del depositario, Consecuentemente no puede
pedir la devolución, y la pregunta también que nos hemos hecho ¿y el depositario podrá
devolver antes del término? Hay un término ¿y el podrá devolver antes del término cuando se
entiende que el plazo está favor del acreedor? En principio no, pero puede hacerlo si la cosa
corre riesgo estando en sus manos o bien le ocasiona la cosa perjuicio.

Estábamos por analizar ¿ahora quién debe devolverse? Quien está legitimado para recibir la
restitución de la cosa depositada y hemos dado lectura nuestro código, ¿aquí en? A quien a
efectuado el deposito o a nombre de quién se ha hecho el depósito. Y esto nos ha metido al
campo del derecho comercial; en materia comercial rige el principio del formalismo, de tal
manera que siempre hay una constancia escrita de quien debe devolverse puede ser nominal,
puede ser al portador o inclusive puede haber unos endosos y el depositario debe comprobar
la identidad del depositante, en materia comercial tiene que hacerlo sobre todo si la cosa
depositada es de alto valor o como dirían los autores argentinos de Gran valor.

Estábamos por desarrolla la parte dedicada a analizar, y en qué casos no sé devuelven al que
ha hecho el depósito o a quién está autorizado para recibir la devolución del mismo, estábamos
en el primer caso:

¿Qué pasa si muere el depositante? Nuestro Código dice: que debe devolverse a Los
Herederos y ahí hay una serie de soluciones, según que el bien sea indivisible o divisible y
según exista un heredero o varios Herederos, según que están en estado de comunidad o se
haya procedido a la partición de la herencia y se haya asignado el bien depositado a un lote.
Nuestra ley A diferencia de otros códigos dice o bien puede devolverse al legatario, porque
puede suceder que el depositante siendo propietario haya hecho Testamento haya designado
a un tercero legatario del bien,

590
Cuando ustedes estudien sucesiones van a estudiar el legado iban a ver que en el momento
mismo del testador se procede la adquisición del legatario del bien legado del bien donado
mortis causa Consecuentemente Este es el nuevo titular legitimado. Después yo he visto
otras varias alternativas que quisiera compartir alguna de ellas están expresamente previstas
en nuestro código civil.

ARTÍCULO 851. (A QUIEN SE RESTITUYE EL DEPOSITO).

I. El depositario debe restituir el depósito al propio depositario, o a aquel a nombre de quien

se hizo del depósito o a quien haya sido indicado para recibirlo, no pudiendo exigir para
ello que el depositante pruebe ser el propietario de la cosa depositada.

II. Sin embargo, si descubre que la cosa dada en depósito ha sido sustraída y sabe quién
es el dueño, debe denunciar el depósito a éste, pero queda liberado si restituye la cosa
al depositante transcurridos quince días de dicha denuncia sin que se le haya notificado
oposición.

ARTÍCULO 852. (MUERTE, INCAPACIDAD O AUSENCIA DEL DEPOSITANTE;

DEPÓSITO POR EL ADMINISTRADOR).-

I. En caso de muerte del depositante, el depósito debe ser devuelto a su heredero o

legatario.

En caso de muerte del depositante él depósito debe ser devuelto a su heredero o legatario,
ahora bien ¿Qué pasa sí el depósito lo hecho un incapaz? Ustedes ven no puede devolverse
la cosa depositada al mismo en capas si no tiene que devolverse a su representante, a su
representante legal o judicial o a quién definitiva tenga la guarda de la persona incapaz, ese
incapaz puede ver sido menor de edad o un enfermo mental.

Ahora bien ¿Qué pasa si siendo incapaz a hecho un depósito y para el momento de la
restitución se vuelve capaz? Porque puede haber tenido 16, 17 haber hecho depósito, cuando
tiene que restituirse la cosa ya es capaz Obviamente que tiene que devolverse a la misma
persona porque ha dejado de ser incapaz y tiene capacidad para obrar Consecuentemente
capacidad para recibir lo entregado.

591
II. En el de incapacidad o ausencia del depositante la devolución debe ser hecha a quien
tenga la administración de sus bienes.

III. El depósito hecho por el administrador será devuelto a quien el administrador

representaba cuando hizo el depósito, si ha acabado ya su administración o gestión.

En la doctrina ese último párrafo se conoce con el nombre de:… si la persona que hizo el
depósito actúe nombre ajeno ¿En qué casos uno deposita y lo hace nombre ajeno? En caso
de los representantes, en el caso del mandato, caso de personas colectivas los depósitos
hechos por su representante y resulta que han cambiado de representantes, hay que tener un
poco de cuidado, porque si una persona ha hecho por ejemplo en ejercicio de un mandato un
depósito, ¿le va devolver al mandatario o al mandante? Al mandante porque a actuado con
representación me entienden, si se trata de una persona que ha depositado nombre ajeno,
pero la persona ajena era una persona colectiva hay que ver si Quién ha depositado sigue
siendo el administrador, el gestor, el director, el presidente, el representante del ente colectivo,
porque no se olviden que sí devuelve a que no corresponde el que paga mal paga dos veces,
por lo tanto entonces Esto hace que sea muy importante, muy imperativo que tenga que
determinarse quien en el momento de la restitución está a cargo del ente colectivo por eso la
última parte: depósito hecho por el administrador será devuelto A quién el administrador
representaba cuando hizo el depósito se ha acabado ya su administración o gestión esto.
Podría aplicarse en la gestión de negocios ajenos ¿Qué pasa si el gestor ha hecho un depósito
a nombre de del dueño? A quién se debe devolver la regla inicial dice al mismo que ha hecho
el depósito, pero resulta que este no es el titular sino que es el dueño el titular del bien ¿se va
a devolver al gestor o al dueño del bien? Al dueño del negocio uno de los problemas que ha
sido muy debatido, es que pasa si entre el momento en que se ha efectuado el contrato de
depósito se ha hecho de la entrega de la cosa el depositante ha dejado de ser depositarte y la
cosa ha pasado a propiedad de un tercero ¿el depositario a quien tiene que entregar? ¿al
anterior propietario Qué es el depositante o al nuevo propietario? Aunque con él nuevo
propietario no la liga ningún vínculo.

Aquí ha habido dos soluciones que en mi criterio hay que optar por una de ellas, hay que elegir
una.

592
El primer criterio dice: que hay que devolver a Quién ha hecho el depósito, Porque el contrato
entre el tercero y el depositante a respecto al depositario es res inter alios acta ósea no produce
ningún efecto. Porque el contrato sólo produce efectos entre El vendedor y el comprador y él
es un tercero. Por lo tanto tiene que devolver al mismo que le ha depositado.

Sin embargo en la jurisprudencia española se ha optado por una solución contraria, si el

depositario es notificado por el propietario acreditando su título de propiedad sobre el bien
depositado, de tal manera qué ha cambiado la condición del depositante respecto de la cosa
porque el depositante sea desprendido el Corpus, digamos pero sobre todo del animus porque
la cosa ha pasado a otro, A quién tiene que devolverse es el nuevo propietario-Qué es la
solución que nosotros consideramos la más adecuada.

 Obligaciones del depositante.

Parecería que no debería haber obligaciones del depositante porque el depósito es un contrato
unilateral, pero la mayoría dice que normalmente termina siendo un contrato bilateral
sinalagmático imperfecto, Y esto es lo que en los tribunales no se analiza, porque por causas
posteriores a la celebración del contrato puede surgir obligaciones para el depositante respeto
depositario, que en el fondo son iguales a lo que ya hemos analizado en el otro contrato, puede
que el depositario haya hecho gastos, y hemos visto que sobre todos cuando tiene que realizar
cuidados especiales, tiene que ser erogaciones de gastos, esos gastos deben y tienen que ser
restituidos por el depositante, en el valor. En la jurisprudencia alemana se dice que el
depositante no tiene que discutir la extensión de esos gastos si son excesivos, si no deberías
hacerlos, porque lo importante es que haya acreditado que las erogaciones de dinero han sido
invertidos para cuidado y conservación de la cosa depositada, y tiene que restituir no
solamente el valor de lo gastado sino también los intereses, y no solamente tiene que
devolverle los gastos sino también tiene que indemnizar por los perjuicios que haya ocasionado
la cosa depositada al depositario, porque el depósito no puede ser fuente de empobrecimiento
del depositario, pero sí es a título gratuito.

593
ARTÍCULO 856. (REEMBOLSO, INDEMNIZACIÓN Y PAGO AL DEPOSITARIO).-

El depositante está obligado a rembolsar al depositario los gastos hechos en la conservación

del depósito, a indemnizarlo por las pérdidas que éste ha ocasionado, y a pagarle la retribución
convenida o resultante.

Como ustedes pueden ver el legislador se preocupa también del depositario, protegiendo sus
derechos, lo primero que hace es que lo devuelvan los gastos, le indemnizan los perdidas y si
el depósito es oneroso se le pague sus honorarios, nosotros pensamos que cuando es oneroso
deja de ser un contrato unilateral y se convierte en contrato bilateral sinalagmático perfecto por
que las obligaciones nacen coetáneas, desde el mismo momento, al extremo que la diligencia
que del depositario ya no debe ser diligencia del depósito gratuito, la ley como hemos visto
también el contrato de mandato va a dictar leyes proyectivas de derechos del depositario ¿cuál
van a ser esas leyes protectivas? Cuando el depositario a hecho gastos de la conservación
mantenimiento de la cosa, cuando el depositario ha sufrido perjuicios por la conservación de
la cosa y ha surgido en su favor un derecho de crédito frente al depositante, la ley le otorga
dos medidas de protección: la primera medida es el derecho de crédito privilegiado, dentro de
muy poco vamos a ver privilegios y está previsto en el artículo 1349.
ARTÍCULO 1349. (CRÉDITOS DEL ARRENDADOR, HOTELERO, PORTEADOR Y DEL
DEPOSITARIO).-

Tienen privilegio:
4. El crédito de los almacenes generales de depósito sobre las cosas depositadas, para
pagarse la retribución y los gastos de almacenamiento, conservación y venta.

Ya vamos a estudiar cuando estudiamos privilegios, que el privilegio está por encima inclusive
de los acreedores preferentes, para que sean cobrados antes que cualquiera, ese el derecho
privilegiado, he estado revisando si esta regla sólo está nuestro código, no hay código que no
tenga su regla y segundo para el cobro de sus créditos además la ley le da el derecho de
retención.

594
ARTÍCULO 857. (DERECHO DE RETENCIÓN DEL DEPOSITARIO Y ACCIÓN DEL
DEPOSITANTE).-

I. El depositario tiene derecho a retener el depósito, hasta que se le pague íntegramente lo

que se deba por razón de él.

II. Sin embargo, el depositante podrá pedir por la vía judicial la devolución mediante garantía
idónea para el pago respectivo, sino estuviesen del todo justificados los adeudos por ese
concepto.

 Causas de extinción del depósito.

Lo vamos a analizar porque el depósito voluntario es el depósito modelo, tipo, por antonomasia
cuyas reglas son de aplicación preferente en las otras clases de depósito. Porque el próximo
depósito qué vamos a ver es el depósito propiamente dicho y hay depósitos necesarios legales,
vamos a ver por ejemplo: depósito en hoteles, Residenciales, eso lo que dice nuestro código
tambos.
CESACION DEL DEPÓSITO

ARTÍCULO 861. (CASOS EN QUE CESA EL DEPOSITO).

El depósito cesa:

1. Por restitución de la cosa depositada.

2. Por pérdida de la cosa, sin culpa del depositario.

3. Por enajenación de la cosa por parte del depositante.

4. Por resultar que la cosa depositada es propia del depositario.

5. Por remoción o muerte del depositario.

El depósito es un contrato por lo tanto puede quedar sin efecto por causas generales, comunes:
mutuo disenso, por nulidad, por anulabilidad, como es un contrató unilateral no puede aplicarse
la resolución del contrato y si es oneroso de repente podría plantearse accion rescisoria por
lesión, y en mi criterio inclusive si es oneroso podría aplicarse la resolución del contrato,
Aunque No ahora sino varias veces me pongo a revisar, la peor bronca que a uno le orienten

595
y por eso es en mi criterio, ahora puede que esté equivocado puede que mi Visión, mi criterio
no sea correcto,

Yo creo que él depósito gratuito es unilateral Qué puede terminar siendo sinalagmático
imperfecto, pero si es oneroso desde su inicio es bilateral, y a los bilaterales y onerosos peor
si es de tracto sucesivo podemos aplicar la resolución, pero no con efecto retroactivo sino con
efecto para el futuro, por lo tanto de repente podríamos plantear la excepción non adiplenti
contractus.

El depósito tiene causa particulares de extinción ¿Cuál va a ser la causa normal de extinción?
Si el depositario devuelve la cosa depositado, si la cosa se pierde por causa extraña no
imputable ya sabemos que eso no basta afirmar si no hay que probar y hay que probar las
condiciones ¿Cuántas condiciones hay que probar? 5
Segundo por enajenación de la cosa por parte del depositante, hemos visto que entre el
momento del depósito había cambiado de titular, si enajena la cosa, ha dejado de ser titular
pues hay que entregar la cosa al nuevo propietario,

Por resultar que la cosa depositada es propia del deudor del depositario: esto tiene que
ver se acuerdan Cómo se transforma la detentación en posesión artículo 89 del código civil:
por su propia oposición por cuanto aquel que detentaba alegando un derecho,

Después de recibir la cosa depositada el descubre que sobre la casa tiene un derecho por acto
inter vivos o mortis causa y le plantea la oposición a al depositario depositante, le dice: la cosa
es mía no es tuya y ante la evidencia el depositante acepta.

Por remoción: en realidad remoción es revocación la mayoría de los libros la mayoría de los
libros y autores hablan de la revocación, la revocación sólo puede aplicarse a los contratos
unilaterales, Entonces los contratos a título gratuito. Otros entienden por remoción, cuando
cambio de depositario ella era depositaria y lo remueves por otro depositaria, normalmente
eso se practica mucho en el campo jurisdiccional, en materia de secuestro, Secuestro judicial
le hemos nombrado depositarios de un camión, O bien por muerte del depositario, ahí aparece
el carácter inquieto persona, porque el depósito no es transmisible mortis causa.

596
En sucesiones, van aprender como hay derechos que tiene la virtud, la cualidad de ser
transmisibles mortis causa a sus herederos, con quién contrata para Sí contrata para sus
herederos, entonces sobre sus bienes o derechos se habla de derecho sucesivos, derechos
transmisibles lo que se denomina caudal relit, entre esos derechos que no se transmiten por
el carácter que tiene inherentes a la persona es la condición del depositario, con la muerte del
depositario se extingue y no se extingue con la muerte del depositante respecto a ellos se
transmite pero si la muerte del depositario por el carácter intuito persona. Pensado para el
depósito gratuito.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 13 DE MARZO DE 2019

MEDIO DIA

REPASO:

Bien esta mañana tuvimos la oportunidad de terminar de razonar los efectos que genera el
deposito voluntario tanto para el depositario como para el depositante y de paso tuvimos la
posibilidad de ver las garantías especiales que le da la ley al depositario para el cobro de los
gasto y cobro de sus honorarios y posiblemente para el cobro de los daños y perjuicios que le
hubiere ocasionado el depósito , como ustedes han podido ver el legislador siempre esta
hablado de resarcimiento de daños indemnización u sobre esto nosotros hemos hecho un
amplio análisis en civil 2 por que no basta que la ley lo diga se tiene que demostrar la estructura
técnica de la responsabilidad normalmente aquí va haber responsabilidad civil contractual aun
cuando hemos tenido la posibilidad de ver también pude presentarse un tipo de
responsabilidad civil extracontractual sobre todo cuando el depositario actúa con dolo o con
culpa grabe y ocasiona un daño en la ociosa depositada o bien lo presta o lo da en comodato
o arriendo el bien depositado cunado no le esta prohibido usar ni disponer del bien

8. - Deposito Necesario

Ahora nos toca analizar una especie del depósito nuestro código reglamenta dos tipos de
depósito especiales el deposito necesario y el deposito irregular nos toca ver el deposito
necesario el concepto está previsto en el artículo 858 del código civil

A. Concepto

Lectura del artículo 858

597
Art. 858.- (NOCION).

El depósito necesario es:

1) El que se hace en cumplimiento de una obligación legal.

2) El que se hace a causa de un accidente o por cualquier otro acontecimiento imprevisto o de

fuerzamayor.

Miren por que se llama deposito necesario porque se presta una circunstancio impuesta por la
ley en algunos casos y otros casos por circunstancias externas ala propietario o al tenedor de
un bien que coloca en riesgo el bien riesgo de su perdida riesgo de su destrucción o riesgo al
menos de su deterioro consecuentemente el propietario titular no puede escoger , tiene que
depositar ala persona natural o colectiva que le imponga la ley o tiene que hacerla a la persona
que en el momento de esa circunstancia extraordinaria este en condicione de recibir la cosa
o para cuidar y por eso se denomina deposito necesario cunado un revisa el derecho
comparado encuentra que solo se regula el deposito necesario cuando se trata de
circunstancias extraordinarias producidas normalmente por fenómenos naturales incendios
cataclismos terremotos sunamis o estos sinestros excepcional muy ´pocos códigos salvo los
códigos influenciados por Codigo italiana consideran también deposito necesario cunado una
persona por imperio de la ley tiene que realizar un deposito a una tercera persona y una de
plantea y los profesores argentinos lo hacen porque en unos países el despisto que se hace
por imperativo legal se regula en algunos códigos civiles y ene otros no la conclusión a la que
se llega es que los que no regula pues consideran que nos propiamente depósitos sino mas
bien entrega de bienes en garantía muy semejante a la prenda y no se trata típicamente de
depósito el depositario ese no va guardar o cuidar sino al contrario puede usar o disponer con
las sola obligación de restituir otra cosas de la misma especio porque normalmente se deja
dinero ósea viene fungibles cuando una lee la justificación del Codigo civil italiano 1942 los
autores dicen que ¿Qué es el depósito?

La entrega de un bien a otro de bien esencialmente no fungible porque también pude ser
fungible por eso se admite le deposito irregular ahora la función para que la guarda o custodia
que hacer e sirva como garantía notar ninguna otra relevancia y por eso se regula el capítulo
de depósito con el nombre de depósito necesario ahora nosotros si nos ponemos revisar con
algún detenimiento el artículo 858 que acaba de darse lectura podemos observar algunas
características muy importantes

598
 B. Caracteres.

Primero este depósito necesario puede surgir por el imperio de la ley de esta manera esa
norma que puede estar en le Codigo o en otra ley especial tiene un carácter imperativo
consecuentemente quien está obligado no puede dejar de entregar un bien en deposito

segundo pude deberse a una circunstancia extraordinario imprevisible y consecuentemente

que ponga en riego un bien o determinados viene que pertenecen o uno a una determinada
persona esa circunstancia según muchos autores tiene que ser imprevisible ósea que no tenga
la posibilidad de prever que se presenta de tal forma que genere un riesgo de la pérdida del
deterioro o la destrucción del bien y consecuentemente lo otra característica es que la persona
a quien se designa de depositario no pude negarse a recibir a no ser que de igual este en
igual situación de riesgo es otra que esta no la misma circunstancia no estar recibiendo lo
ajeno cuando tiene que cuidar lo propio yo creo la más importante característica es que aquí
se derogan las regla de la prueba nosotros hemos visto que cuando se trata un deposito que
supera ,los 2000 bs se necesita por lo menos una prueba escrita pero ene le deposito es dada
la circunstancia extraordinaria dado el siniestro no va exigir la prueba escrita por lo tanto se
pude probar independiente mente de la cuantía inclusive por testigo ósea ahí una derogación
de las reglas de la prueba por la circunstancia extraordinaria de ahí la regla del artículo 859.

Lectura de artículo 859

Art. 859.- (REGIMEN Y PRUEBA DEL DEPOSITO NECESARIO).

I. En el caso 1) del artículo precedente, el depósito se rige por las reglas de la ley respectiva y
en su defecto, por las del depósito voluntario.

II. En el caso 2) se aplican igualmente las del depósito voluntario, admitiéndose todo medio de
prueba.

Vean ustedes admitiéndose todo medio de prueba ósea Jord Ripert Janvo Angel tiene una
obra que escriben dicen no sería racional que se le exija prueba escrita que el siniestro es de
tal naturales que la decisión es inmediata y eso puede probarse por cualquier medio de prueba
incluida la prueba testifical

Lectura del artículo 860 obligación de recibir

Art. 860.- (OBLIGACION DE RECIBIR EL DEPOSITO NECESARIO).

599
El depósito necesario ocasionado por accidente u otro acontecimiento imprevisto debe ser
admitido por toda persona, a menos que tenga impedimento físico u otra justificación atendible,
sin perjuicio de que aún en este caso deba cumplir con los primeros cuidados sobre la cosa
depositada o, siendo imposible, consignarla ante un juez.

Lo último o es muy romántico no basta consignarla a un juez hasta mientras se lo va llevar la

cosa las circunstancias va desaparecer sin embargo y la última parte ha sido agregado por los
bolivianos no está en el original el italiano alguien se le ha debido ocurrir en el momento de
redactar “pero puede depositarle ante un juez “y el otro ha debido responder sino le
pondremos. es muy ideal por qué se entiende que l circunstancia es realmente grabe
normalmente se presenta en otros países este problema cuando hay incendios y tú sabes que
cuando ocurre un incendio se trata de sacar las cosas porque hay que cuidarlas pueden ser
aprovechadas por robo sustracciones entonces un instinto de conservación del bien ante el
riesgo es tratar de que un tercero te pueda ayudar te pueda dar esa muestra de solidaridad
normalmente en los códigos civiles clásicos regulan el deposito necesario peor no la
reglamentan nuestro Codigo remite 1ro a una ley especial para el caso del depósito necesario
que se pone por una normativa y en lo demás se aplica necesariamente las reglas del depósito
voluntario de tal manera que no hay duda que es un contrato algunos autores para darle un
nombre propio es un contrato de depósito la ley o ciertas contingencias que se presentan con
carácter extraordinario y totalmente imprevisible porque si supieras que un va ocurrir un
siniestro pues prevés inclusive para nombrar un depositario y entonces buscas al depositario

En esta otra variedad de depósito tenemos dos figuras antes de tratar el deposito irregular
nosotros queremos analizar el depósito en hoteles o posadas o tambos

9. - Deposito en Hoteles Posadas

A.- Lineamentos Genérales

El numen iuris es casi idéntico en todos los países en Francia se conoce como el depósito y
en algunos países se extiende el deposito no solamente en hoteles sino en medios de
transporte por ejemplo ferrocarriles servicio de transporte público o un depósito en los taxis
nuestro Codigo no reglamenta y solo habla de hoteles y posadas y alguno autores dicen por
extensión a todo otros establecimiento singular o análogo abierto al público con fines
económicos para la generalidad de los atures este depósito esta también un deposito
necesario ósea que nace por u imperativo de la ley y reglamenta la conducta delos dueños de

600
hoteles residenciales alojamiento posadas y en nuestro medio lo que sesta palabra se le ha
debido ocurrir a alguien también en tambos ustedes no van encontrar esta expresión de tambo
es en otros códigos parece que esa expresión tiene que ver con nuestro medio.

Lectura del artículo 863

Art. 863.- (RESPONSABILIDAD POR LAS COSAS ENTREGADAS). Los hoteleros y

posaderos son responsables como depositarios por las cosas, efectos u otros valores que se
les entregan, o a sus dependientes autorizados o encargados de recibirlos, por los huéspedes
en sus establecimientos.

Esto es muy incesante y anoche les preguntaba todos nosotros hemos tenido la oportunidad
de viajar y pernoctar en hoteles alojamientos posadas y en nuestro medio lo normal es ir a
Copacabana supongo a sino todos casos todos hemos hecho ese viaje por que ustedes son
más sofisticados van a Coroico. Por qué el hotelero el posadero el dueño del establecimiento
pude ser una persona colectiva o una persona natural asume el depósito de los muebles
enceres o lo que los códigos utilizan una expresión que engloban todo eso que se denomina
efectos personales nuestros código utiliza la expresión son responsables de las cosas efectos
y otros valores la justificación es que es un deposito necesario que nace del imperio de la ley
porque el viajero no tiene la posibilidad de analizar la honradez del lugar donde va pernotar de
los dueños a administradores del hotel y confía en que el lugar se le va brindar seguridad ahí
me gusta mucho un razonamiento que hace Lorant este autor belga comentando el código civil
francés decía cuando una persona abres un hotel ofrece su servicio pero sabe además que el
viajero no va solo , para el cumplimiento de sus actividades persónales normalmente lleve
prendas enceres introduce al local e introduce ene le ambiente y cunado uno hotelero un
posadera abre sus puertas ofreciendo hospedaje implícitamente ofrece seguridad de que no
solamente del confort de que la persona va poder descansar sino también de que en su
ambiente su perímetro no hay riesgo de pérdida de robos de sustracciones el solo hecho de
abrir las puertas de un establecimiento con fines económicos para que las personas más
denominadas viajeros es cualfera el transporte que haya utilizado es la confianzas que ellos
entregan a sus clientes y justamente dentro esas confianza está incluida el depósito de cosas
, efectos , joyas ahora bien , en la doctrina alemana dicen además el hotel cobra por el servicio
por el hospedaje dentro del precio incluye le valor por la garantía del depósito por lo tanto pues
este es un deposito necesario qué características tiene este deposito

601
 B. Características

1ro se impone por la ley aquí no debe haber un pacto un acuerdo el dueño del hotel de la
posada o el tambo es responsable por las cosa que le entreguen o por las cosas que
introduzcan los pasajeros aunque no le entreguen por que no necesariamente tiene que
constar o cunado viajamos a una pequeña localidad a una ciudad abrimos nuestras maleta
hacemos un relación con los enceres, no basta que introduzcamos, ahora bien.

Otra peculiaridad de este depósito necesario no solamente está en el hecho de que entrega si
no basta que introduzca o basta que ponga en conocimiento por eso la regla del artículo 863
los hoteleros y pasadores son responsable que la posibilidad de las cosas efecto y otros
valores que se les entrega o sus dependiente autorizados o encargados de recibirlos por los
huéspedes de sus establecimientos aquí a surgido un problema en la doctrina sobre este
depósito necesario, necesariamente el viajero tiene que pernoctar o basta que hospede así
no pernocte que es pernoctar? E para muchos pernocta implica conciliar del sueño tener la
posibilidad de dormir y normalmente se duerme en las noche los ladrones no duerme en las
noches el hombre común pernocta cundo viaja con objetos normalmente aunque no
necesariamente entonces se dice este depósito necesario para ser tal tiene que cumplir con
u requisito esencial el hecho de que se trate de un viajero para ser tal utilice el hospeda y
accesoriamente se le otorga un servicio de depósito necesario de sus cosas enceres

C.- Objetos por los cuales se hace responsable el hotelero

esta, mañana hablemos vehículos normalmente en hoteles tiene estacionamiento porque

cobran por el servicio lo incluyen es depósitos pueden otorgar servicios de caja de seguridad
de ese caso recibe pero no solamente son responsables por los mueble enceres que
entreguen sino también aquellos que no entreguen pero introduzcan en México seguramente
es te como en nuestro país dejas el vehicula en la puerta y de repente el amigo de lo ajeno se
lo lleva peor en hotel el viajero r o dela población llev0om su vehículo y el administrador acepto
“déjelo ahí nos estamos mirando” vi una vez en Copacabana no se preocupe vamos a sacar
dos vehículos a ahí vamos a meter resulta que e le vehículo fue robado entonces se tribunal
mexicano señores el momento en que ole advertido la situaciones del vehículo y el cliente ha
tomado la pieza ese momento hay una garantía un deposito necesario de os muebles o de las
cosas que llevo el viajero consecuentemente hay civil el empresario el dueño del hotel alegaba
que él no tenía por qué responder el valor del vehículo por que no se había consignados entre

602
sus libros que no había viso una entrega material real sino simplemente en la puerta de ingreso
pero se logró probar que el encarado por que el hotelero es responsable no solo pro hecho
propio sino por hecho ajeno hemos estudiado en obligaciones por los dependientes y aquí un
tema fundamental ya no es la conducta que normalmente desarrolla un sujete un sistema de
apreciación in concreto sino la conducto de un padre de familia y en materia comercial su
diligencia sobre todo si es un hotel realiza una actividad comercial el grado no de diligencia
casi llega a un sistema de imputación objetiva ósea responde por dolo culpa grave leve y
levísima por que hace un momento hemos dicho todo aquel que abre sus puertas con fines
económicos debe brindar seguridad porque el ofrece al cliente confianza , garantia de que no
va sufrió ningún daño. Lectura del artículo 864

Art. 864.- (RESPONSABILIDAD POR LAS COSAS LLEVADAS AL ESTABLECIMIENTO). I.

Responden, asimismo, en caso de pérdida o de deterioro, y hasta un monto máximo
equivalente a tres meses de hospedaje, por todas las cosas que los huéspedes llevan
corrientemente a esos establecimientos, aun cuando no las hubiesen entregado

Ayer veíamos el derecho comprado y ve también al opinión de los autores en ningún códigos
e establece un monto como una especie se acuerda cuando veíamos un varemos porque estés
un varemos se acuerdan Aunque se establecen varemos con un techo máximo de 3 meses
ósea el hotel por imperio de las ley es responsable por un valor de hasta 3 mese ese es el
techo puede ser obviamente menos y hay que probar cuando se reglamenta entonen el campo
comercial se establece criterios mucho más drásticos por que el daño y perjuicios es
consideración no de cuanto has introducido yo perdí una maleta en Francia me pagaron 15000
euros de indemnización la empresa de transporte porque ahí también hay deposito necesario
nunca apareció la maleta ahí se puede saber cuánto uno ha llevado de valor ?

Aquí nosotros en el anteproyecto hemos discutido muchísimo esto nosotros sabemos este es
un caso típico de baremo ningún país estable un tope máximo en el nuestro yo estoy seguro
que esto es made in Bolivia hasta cuanto no puede ser libre cuanto puedes llevar Depende del
tipo de hotel algún que tenga condiciones ecónoma se alojara en un hotel de 4 o 5 estrella un
hombre humilde se va alojar en u alojamiento o en u residencial los ingreso de unos son
distinto los ingreso de otros por lo tanto han debido decir que te parece tres meses pero es un
baremo máximo tope quiere decir que no pude pasar más ala de una indemnización de los tres
mese que pudiera percibió el hotelero para le caso que durante tres mesas que ala hospeda

603
una persona y ¿por qué 3 meses? Por qué no 2 o 1 cuales es el máximo que una persona
puede quedarse como viajero en un país solo hasta el máximo de tres meses por esto

Lectura del artículo 865.

Art. 865.- (EXTENSION DE LA RESPONSABILIDAD). I. Los hoteleros y posaderos

responden, sin limitación alguna si resulta culpa grave de ellos o sus dependientes o si se han
negado a recibir las cosas o efectos en custodia, sin justo motivo.

II. Sin embargo, quedan libres de responsabilidad si el daño o pérdida se debe a los
acompañantes o visitantes del huésped, a culpa grave de éste, a hechos de fuerza mayor o al
vicio o naturaleza de la cosa

D.- Personas de cuyos hechos responde el hotelero

Este es un a regla muy importante porque la regla es que el tope máximo de indemnización
para el caso perdida sustracción o deterioro de las cosas los enceres que puede experimentar
el viajero o hospedad en el ambiente es hasta de u máximo de tres meses pero que pasa si
la producción de ese daño hubiera actuado con una conducta dolos o culpa grabe un manifiesto
estado de diligencia en ese caso la responsabilidad es ilimitado hasta el valor que pruebe le
viajero ósea se extiende se amplía su responsabilidad no solo por hecho cometido por el dueño
o el administrador sino también por ,los dependientes

Ahora bien todos los códigos dice no este esa responsabilidad civil los daños se producen
por la personas que han introducido los cliente eso que en los hoteles cuando alguien va
quiere entrar a visitar en un hotel note dejad más que esta el ambiente y se te permite a ver
que entren a tu habitación anotan todo porque ese momento la responsabilidad de viajero y
nova poder alegar perdida sustracción robo tampoco el viajero por causa extraña no imputable
debido que estado de fuerza mayor que tal si es un asalto armado se puede dar no se puede
hacer responsable de eso al dueño al administrador por que la garantía no toma esos aspectos
que superan medidas de prevención. Lectura articulo 866

Art. 866.- (EXCLUSION DE RESPONSABILIDAD).

I. Es nulo todo convenio o aviso por el cual el hotelero o posadero excluya su responsabilidad,
impuesta por los artículos precedentes. (Art. 1209 del Código de Comercio)

604
II. Pero si el cliente no da aviso al hotelero o posadero tan pronto como ha descubierto el daño
o pérdida, excluye la responsabilidad de éstos

Claro si el cliente o viajero sufre algún daño tiene que dar aviso inmediato entonces porque si
no da aviso inmediato y se calla excluya la responsabilidad del hotelero, ahora bien. Lecturas
articulo 867

Art. 867.- (APLICACION POR EXTENSION). Las disposiciones precedentes serán también
aplicables a los casos de establecimientos o locales de clientela en que se reciben efectos de
los huéspedes y se los pone bajo el cuidado de los dependientes.

1ro hay hoteles posada y tambos pero hay mucho lugares en los que una personas lleva
valores por ejemplo cuando vamos a una clínica hay antesala vamos s a un gimnasio tiene un
lugar para desvestirse le lugar pude dejar tu ropa ustedes van a ver hay unos letreros “el
establecimiento no se responsabiliza” eso no tiene ningún valor se responsabilidad de toda
las cosas que ha recibido y por eso se dice aplicación por extensión , algunos han criticado
esta regla porque piensa porque aquí ya no es un contrato de depósito sino de prestación de
servicios un va gimnasio , clínica , teatro una va con su abrigo y dejas y uno va digamos aún
teatro hay lugar donde puedes dejar tu abrigo tu impermeable o tu cartera y te cobran por hacer
eso se está celebrado un deposito , y se aplica estas regalas guardar la mayor diligencia a eso
se refiere el artículo 867.

Un otro deposito especial es almacene genérale esta regla de la derecho comercial porque
como hemos visto nosotros no pude ser título gratuito sino a título oneroso no puede ser la
diligencia de un simple buen padre de familia porque cuando tu abres un establecimiento para
deposito quiere decir que has hecho estudios tiene personal calificado ser un profesional en la
gurda de cosa entonces el grado de diligencia se eleva inclusive hasta un grado importancia
objetiva no puede perderse no puede alegar cusa extraña no imputable inclusive tiene que
resguardar contra asaltos seguramente no va poder resguardar ante una guerra civil

¿Podrá responsabilizase el que tiene un almacén? Han ido alguna ve a u n almacén de

depósito de vienes en le alto por ejemplo cuando, deposito almacén y se conoce con el nombre
de almacenes generales a eso se refiere el articulo 868.

Lectura del artículo 868

605
Art. 868.- (REGLAS APLICABLES).

El depósito de cosas en almacenes generales autorizados legalmente para ese efecto, se rige
por las reglas del Código de Comercio y leyes especiales y en su defecto, por las reglas del
depósito voluntario

Miren tienen su propia normativa normalmente el código de comercio, pero como esa actividad
es tan grande tan complejo que en algunos casos se ha vista obligada a dictar leyes espéciales
e inclusive reglamento entonces esas normas se aplica y si en esa norma no hubiera una
norma que regula l situación concreta se aplica supletoriamente las reglad l código civil

Y finalmente, aunque ya les hemos explicado tenemos el deposito irregular

 Deposito irregular

Lectura del artículo 862

Art. 862.- (NOCION Y REGIMEN).

I. En el depósito de dinero u otras cosas fungibles, con facultad concedida para usar de lo
depositado, el depositario adquiere la propiedad del depósito y queda obligado a restituir otro
tanto, en género, calidad y cantidad iguales.

II. Se presume en el caso presente la facultad de depositario para usar del depósito, si no
consta lo contrario.

III. El depósito irregular se rige por las reglas del mutuo en cuanto sean aplicables.

El deposito irregular recae sobre cosas fungible y consecuente trasfieren el derecho de

propiedad al extremo que el depositario pude usar gozar y disponer con la única obligación es
de devolver otras cosa el misma cálida , cantidad peso y medido a que ase relación semejanza
con el mutuo entonces si alguien deberíamos llamarle nomas mutuo y ora que loe disfraza de
depósito irregular los juristas explican de un manera muy interesante esto en el mutuo el plazo
está favor del mutuario de tal manera que el mutuante no puede exigir la devolución antes del
vencimiento del plazo en cambio en el depósito esta favor del depositante de tal manera que
pude pedir si se trata de u deposito irregular la devolución de lo entregas en cualquier
momento en el mutuo forzante tiene que devolver potas cosa de la mis calidad cantidad y peso
uy media en el depósito puede pactarse que le devuelva la misma cosa porque solamente se
trata de un depósito de tal manera que el depositario no va poder usar gozar disponer de la

606
cosa el depósito irregular ha de ser siempre gratuito en cambio el mutuo puede ser gratuito o
puede ser oneroso

Bien nos falta todavía uno de los temas más interesante mas importante s y aquí entra en
conexión lo sustantivo con lo procesal el secuestro esto un tema muy interesante y por eso es
que el depósito no necesariamente es contrato por que el secuestro no impero no opera el
ejerció del autonomía de la voluntad como estas distintos depósitos voluntario necesario , en
hoteles , deposito irregular

Despisto en almacenes todos son contratos son especie del genero mayor depósito
previamente dicho en una otra figura adonde también hay deposito existe lo que se denominó
el secuestro hubiéramos tenido la posibilidad de analizarlo esta noche, pero no podremos y
nos volveremos a ver en nuestra clase del día de maña por la mañana.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 14 DE MARZO DE 2019

MAÑANA

REPASO:

Estuvimos analizando el deposito comercial que difiere del depósito civil, por ejemplo ahí lo
que importa es el plazo, no es como el deposito civil que en donde el depositante puede retirar
la cosa depositada en cualquier momento aun cuando haya un tiempo, en el comercial el plazo
es muy importante por el carácter oneroso que tiene entonces el plazo esta en favor del
depositario.

Secuestro

En la orbita del derecho sustantivo casi no tiene aplicación pero tiene aplicación bastante
extensa en el campo del derecho procesal, no solo del derecho procesal civil sino sobre todo
del derecho procesal penal.

12. Concepto.
El secuestro es la entrega de un bien litigioso, unas veces por acuerdo de voluntades y otras
veces por decisión de un juez, para que el depositario o secuestrario guarde, custodie la cosa
y entregue aquel que resulte siendo vencedor del juicio.

Si observamos el secuestro no es un contrato aunque puede serlo, no es un contrato porque

puede surgir de una decisión judicial aunque también puede surgir de un acuerdo de

607
voluntades, en la práctica profesional vemos constantemente secuestros pero judiciales y
nunca un secuestro convencional aunque todas las legislaciones regulan en el Código Civil el
secuestro como contrato.

13. Caracteres.
El secuestro tiene una cualidad muy importante, implica el desapoderamiento a sea que hay
un sujeto que se desposesiona de un bien para entregarlo a otro consecuentemente quien se
desposesiona se priva del uso y goce y por extensión aunque algunos dicen que no se priva
del poder de disposición de la cosa, y estando den manos del depositario este asume las
obligaciones de guardar, custodiar y restituir la cosa pero no restituye al que se lo requiera sino
aquel que resulte siendo vencedor porque el secuestro siempre recae sobre una cosa litigiosa,
es decir que es una cosa sobre la cual dos personas estén discutiendo la titularidad.

Otra característica que tiene es que es muy complejo, el secuestro convencional puede ser
sobre muebles o inmuebles pero el secuestro judicial solo sobre muebles.

El secuestro siempre es oneroso, algunos dice salvo que se pacte lo contrario o sea daría la
impresión que pudiera ser gratuito si hay pacto, yo creo que en el secuestro convencional si
pero no en el secuestro judicial que siempre es oneroso porque el secuestratario tiene derecho
a cobrar por el servicio, por la guarda o custodia.

Henri Capitant y Colin dicen que el secuestro puede recaer sobre cosas no litigiosas, nosotros
como la generalidad de los autores latinoamericanos no compartimos porque el secuestro para
ser secuestro tiene que recaer forzosamente sobre cosas litigiosas, es decir cuando sobre un
mismo bien dos o mas personas se disputan el derecho de propiedad entonces entregan la
cosa a manos de un tercero para que este lo guarde y custodie y resulte que entregue al
vencedor el bien.

Artículo 869°. - (Noción y clases de secuestro)

I. El secuestro es el depósito de una cosa litigiosa en poder de un tercero, hasta que se decida
el litigio sobre la cosa, para entregarla a quien corresponda.
II. Es convencional cuando todas las partes interesadas convienen en el depósito; es judicial
cuando lo ordena el juez.

14. Diferencias con el Depósito Propiamente Dicho.

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El secuestro puede ser convencional o puede ser judicial en cambio el depósito voluntario
siempre convencional.

El deposito voluntario es gratuito por esencia aunque puede ser oneroso, en cambio el
secuestro judicial necesariamente es oneroso aunque dicen que el convencional podría ser
gratuito.

El depósito voluntario el depositante puede pedir la devolución de la cosa en cualquier tiempo,

en cambio en el secuestro no se puede pedir la devolución en cualquier tiempo sino que tiene
que devolverse al que resulte siendo vencedor.

Pero sobre todo tiene una cualidad, la cosa esta a disposición del juez cuando se trata de un
depósito judicial.

15. Clases de Secuestro. –

Existen dos clases de secuestro:

A. Convencional.
Es convencional cuando dos o más personas celebran un contrato por el cual deciden entregar
una cosa litigiosa a un tercero para que lo guarde, custodie a cambio de una
remuneración normalmente en dinero y devuelva a aquel que resulte siendo vencedor, este
secuestro convencional normalmente tiene unas peculiaridades:
-En el depósito cuando es gratuito al diligencia que tiene que realizar es solamente la de un
hombre concreto, la que normalmente desarrolla en su vida cotidiana, aquí no porque se eleva
su grado de diligencia al de un Buen padre de familia porque tiene carácter oneroso o sea que
tiene que poner el cuidado en al cosa ajena el mismo cuidado que pone en al cosa propia

Artículo 870°. - (Derecho a retribución)

I. El secuestro es remunerado, salvo convenio en contrario.

II. El depositario tiene derecho por vía de compensación, en defecto de retribución
convenida, al cuatro por ciento, por una vez, si el depósito consiste en dinero o alhajas;
pero si fuera en fundo rústico o urbano, al cuatro por ciento al año sobre su renta.

609
En otros países para fijar los alquileres y se sabe cuanto va costar un departamento por metro
cuadrado en alquiler o sea cuanto produce de tal manera que uno no puede ir a busca más
barato; como este Artículo es copa está bien para otra realidad porque nadie hace un análisis
de cuanto rinde cada bien, esto coloca a los jueces en un problema muy grave y lo único que
aplican es el 4% del valor del bien pero eso está mal porque tiene que ser 4%de la utilidad
productiva del bien, entonces hay que calcular imaginariamente cuanto podría producir un
determinado bien en un caso concreto, por eso es que ahora el tema de la diligencia debida
ya no es en ese hombre común sino en la realidad practica

Artículo 871°. - (Obligaciones del depositario)

I. El secuestro convencional se rige en lo demás por las disposiciones del depósito

voluntario; pero el depositario sólo puede restituir la cosa depositada una vez terminado
el litigio, salvo caso diverso por acuerdo de todas las partes o por motivo legítimo.
II. Puede también el depositario, si hay peligro inminente de deteriorarse la cosa, adoptar
las medidas que considere más aconsejables.

Aquí hay algunas reglas que si uno revisa el derecho comparado todos tienen la misma
estructura y convergen en lo mismo, entonces al secuestro convencional se aplica las mismas
reglas que el Deposito voluntario, pero hay una cualidad que no tiene el depósito convencional
que es que el secuestratario o el depositario no puede devolver la cosa al primer requerimiento
que le hagan porque la cosa está en razón del fin que es que se entregue al que resulte siendo
victorioso pero toda reglas tiene su excepción, puede resultar que las partes se pongan de
acuerdo, puede ser que las partes al final una de ellas compre las acciones y derechos o
lleguen a un acuerdo transaccional, entonces entregue al otro. En el deposito puede renunciar
porque a nadie se le puede obligar a tener algo que no quiere, pero aquí en el secuestro por
la naturaleza que tiene el proceso primero se prohíbe esa circunstancia pero si estando en
manos del secuestrario la cosa litigiosa corre riesgos él tiene que comunicar a los depositantes
el riesgo y ahí la jurisprudencia extranjera dice que si en caso de que estos no tomen una
medida él tiene que tomar medidas de aseguramiento pero los gastos corren por cuenta de los
depositantes.

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 B. Judicial. –

Artículo 872°. - (Régimen del secuestro judicial)

I. La autoridad judicial, puede ordenar el secuestro de bienes en litigio, pero sólo en los
casos previstos en el Código de Procedimiento Civil.
II. El depositario es designado por el juez, excepto si los interesados convienen en una
persona, mas en ambos casos sujeta ésta a las reglas del secuestro convencional.

En derecho procesal civil se ve que el secuestro en un a figura muy semejante a otra medida
que más bien tiene una aplicación mucho mas grande que es el embargo, la medida cautelar
antonomasia en materia procesal es el embargo, siempre hay embargo, el embargo puede
recaer sobre muebles o sobre inmuebles, normalmente protege derechos de crédito
excepcionalmente protege derechos reales, sobre eso no se ha hecho todavía en Bolivia un
análisis concreto y se confunde con la notación preventiva. Entonces lo que ocurre es que la
ley procesal civil en su Artículo 326 y la generalidad de los códigos procesales inclusive el
código modelo para Iberoamérica han establecido que el secuestro solo puede darse en
materia de muebles puros y simples o muebles sujetos a registro como por ejemplo vehículos,
no procede el secuestro de inmuebles porque en el secuestro contra la voluntad del propietario,
del tenedor hay desapoderamiento, desplazamiento y la ley busca evitar eso cuando se trata
de bienes inmuebles porque puede ser la vivienda de la persona y la constitución le garantiza
a todos el derecho la vivienda, entonces aquí hay un drama por eso es que el secuestro judicial
solo y únicamente puede recaer sobre bienes muebles y no sobre bienes inmuebles,
normalmente el secuestro recae sobre muebles para proteger derechos de crédito y
excepcionalmente para proteger derechos reales y cuando hay problemas de derechos reales
es que se trata de un bien litigioso porque dos o mas personas se atribuyen la titularidad
entonces a operar el secuestro.

El secuestro judicial necesariamente es oneroso, hay que pagar normalmente con el 4% pero
ahora el nuevo código procesal civil ve que trabajo ha hecho, que cuidados, que tiempo, cual
es el valor del bien, cuales son las condiciones económicas de las partes, se debe fijar
prudencialmente bajo estos parámetros independientemente que se aplique las reglas del
deposito voluntario porque si ha hecho gasto tienen que devolverle el que resulte favorecido.

611
El secuestro está a disposición del juez, es decir que el juez cualquier momento puede decir
que exhiban la cosa para ver el estado de conservación porque a veces el depositario puede
deteriorar cosa a lo que el juez puede aplicar la forma de extinción de la remoción, puede
ordenar la remoción de un depositario para nombrar a otro depositario si ve consunta
negligente, uso indebido, apoderamiento, incluso ahí aparece la teoría del abuso del derecho
en el depositario.

Artículo 873°. - (Remoción del depositario) El depositario puede ser removido por el juez,
de oficio o a petición de parte, siempre que falte a alguno de los deberes que, como tal, está
obligado a cumplir.

TEMA 22

CONTRATO DE OBRA

Este tema se relaciona mucho con el Derecho del Trabajo. Estuvimos debatiendo porque no
solo hay una figura sino tres figuras: trabajo, obra y servicios, y Manuel Albaradejo dice que
entre estas tres figuras hay una yuxtaposición o sea una sobreposición y eso genera en la vida
practica que según los intereses la gente discuta entre relación laboral, contrato de servicios o
contrato de obra, y eso lo hace mucho mas complejo.

Y es muy difícil separar uno de otro y parece que esa confusión viene desde el derecho
romano, digo parece porque no he hecho investigaciones profundas, en Roma había la Locatio
Operis Re, Locatio Operis Facendi y la Locatio Operis Operarum, en la edad media hemos
visto se rompió con esa situación de las Locatios y ya no se habla de arrendamiento porque
no se considera que el trabajo humano pueda equiparase a las cosas y a partir de ese
momento ha surgido un tema central que es el tema de los servicios personales, calificados, o
calificados, profesionales, no profesionales, cualificados considerados como artes, artes
serviles, toda una categorización que la sociología del derecho ha establecido y podríamos
nosotros decirles con absoluto convencimiento que en realidad estos servicios que nosotros
genéricamente le hemos llamado prestaciones de Hacer o sea conductas positivas que una
persona debe desarrollar, no solo se van a dar en el trabajo, en la obra o en los servicios
propiamente dichos sino en el deposito por ejemplo porque ahí se hace la actividad humana
de guardar, custodiar; en el mandato en donde el mandatario despliega conductas personales;

612
y así pudiéramos estar viendo una serie de actividades o conductas que no son calificadas de
obra, que no son calificadas de trabajo o que no son calificadas de prestación de servicios sino
que tienen otras denominaciones aun cuando entre todas ellas hay un común denominador
que se tarta de actividad humana desplegada.

Dicen que en la actividad humana hay dos factores fundamentales: un factor físico (fuerza) y
a su vez un factor intelectual; en una prima más el factor físico que el factor intelectual, es más
algunos psicólogos dicen hay gente que ha nacido para hacer trabajo y no para leer un libro
porque se va aburrir, y hay gente que es al revés.

Todo este análisis es para ver que es un problema extremadamente complejo, entonces
¿Cómo diferenciar?, todos tienen algo en común entonces el legislador va buscar el
mecanismo a través del cual pueda identificar adecuadamente y ese mecanismo es los fines
que persigue cada uno porque si nos ponemos a pensar no viendo que el arrendamiento lo
que buscaba era dar a una persona el uso y goce, el comodato que guarde y custodie, el
mandato que realice un encargo, si yo encargo no le estoy dando trabajo aunque la gente lo
vea como trabajo, en todo confluye el tema de actividad personal y estudiábamos obligaciones
decíamos que las prestaciones de Hacer son tan innumerables que varían hasta el infinito.

A nosotros nos toca establecer las diferencias de tres figuras muy semejantes: trabajo, obra y
servicios; si es trabajo la actividad desempeñada estará regulado por leyes de carácter social
con todo sus beneficios, en cambio si calificamos la conducta no laboral sino civil que es obra
y servicios va estar regulado por el código civil, una relación netamente privada, la posibilidad
de daños y perjuicios o sea bajo el sistema de responsabilidad civil es más la judicatura aquí
será civil y no laboral, y dentro lo civil también hay que diferenciar obra de servicios; pero lo
primero es tratar de diferenciar entre trabajo versus obra y al diferenciar trabajo de obra
veremos trabajo versus servicios; esto se ve mucho en judicatura laboral en donde los
empleadores plantean excepción de incompetencia por razón de la materia porque dicen que
no es laboral sino civil y es casi continua y constante.

Algunos distinguen, en el contrato de trabajo hay relación de dependencia y en el contrato de

obra no hay relación de dependencia porque el contratista trabaja con autonomía pero eso es
muy relativo porque puede haber también dependencia, al dependencia está en razón la
posibilidad de dar ordenes de uno y la posibilidad de otro de recibir esas ordenes y resulta que

613
en el contrato de trabajo y obra hay esa posibilidad de recibir órdenes y dar órdenes aunque
en ambos se requiere prestación de servicios o sea actividad humana.

Algunos autores han dicho tal vez ahí no está la diferencia, lo trascendental esta en que en el
contrato de trabajo el empleador le proporciona a otro una actividad no determinada sino que
vaya desarrollando en el tiempo sin exigirle el resultado, el resultado no es lo determinante, en
cambio en el contrato de obra el resultado es lo que importa, el fin del contrato de obra es un
resultado lo que no importa en la relación laboral porque simplemente se obliga a
proporcionarle un trabajo, una actividad. Los contrarios contra esta distinción dicen que no es
tan cierto porque hoy en día modernamente cuando alguien emplea a otro busca también
resultados y objetivos de tal manera que no existe.

Otros dicen que la diferencia esta en que en el contrato de trabajo hay un salario, en el contrato
de obra un honorario, un precio; si hay salario tiene todos sus colaterales en cambio en el
contrato de obra solamente intereses.

En el contrato de trabajo la relación es por razón del tiempo, cuando es superior a los tres
meses y hay subordinación hay relación laboral en cambio en el contrato de obra no porque el
tiempo se calcula en razón del resultado; en el contrato de obra el precio de la obra se fija
precontractualmente, antes de realizar la obra tomando el objeto que se busca.

Algunos autores sobre todo los laboralistas distinguen y diferencian entre el contrato de obra
y el contrato de trabajo que en el contrato de trabajo no puede haber subcontratos, en cambio
en el contrato de obra si puede haber subcontratos por ejemplo yo obtengo la construcción de
un edificio subcontrato para que parte de ese edificio lo haga otra empresa, en cambio en el
contrato laboral no puede hacer eso.

Algunos dicen que la diferencia esta en que en el contrato de trabajo pues normalmente la
actividad es más intelectual que física mientras que en el contrato de obra es más física que
intelectual, yo creo que son muchas variedades entre el uno y el otro.

Yo creo que cada una de las cualidades que hemos visto para identificar la diferencia permiten
de alguna manera establecer de cierta manera algunos parámetros que permiten distinguir
cuando estamos frente a una relación laboral o un contrato de trabajo y cuando frente un
contrato de obra.

614
DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 14 DE MARZO DE 2019

NOCHE

REPASO:

Esta mañana tuvimos la posibilidad de terminar el tratamiento del tema 21 “El depósito” y
tuvimos la oportunidad de ver una figura muy especial que es el secuestro, tanto en su versión
contractual como en su versión judicial, aun cuando en el terreno práctico casi no se ve
secuestros convencionales o contractuales, pero si se observa con alguna frecuencia el
secuestro judicial que en el campo procesal se obtiene como medida cautelar destinada a
asegurar el resultado de una sentencia ya sea cuando se tata de objetos litigiosos o cuando
con la finalidad de realizar los bienes del deudor que no ha sustentado o sea que no ha pagado
un crédito.

Normalmente opera por éste último y no tanto por objetos litigiosos, aunque el concepto dice
que el secuestro procede sobre objetos litigiosos; algunos dicen el momento en que un deudor
no paga y afecta su propio patrimonio pues el objeto, los bienes del deudor son gravados por
el crédito y consecuentemente se vuelven en objetos litigiosos y consecuentemente se cumple
con el presupuesto de que el secuestro recae sobre bienes litigiosos.

1. Prestación de servicio.

Después de cerrar el telón del contrato de depósito, abrimos una página muy compleja relativo
al contrato de obra y aunque no está previsto en nuestro Código Civil sino muy
tangencialmente, paralelamente hemos abierto el contrato de prestación de servicios esa
realidad la podemos ver del artículo 732 del Código Civil.

ARTÍCULO 732. (NOCIÓN).-

I. Por el contrato de obra el empresario o contratista asume, por si solo o bajo su

dirección e independientemente la realización del trabajo prometido a cambio de una
retribución convenida.

II. El objeto de este contrato puede ser la reparación o transformación de una cosa,
cualquier otro resultado de trabajo o la prestación de servicios.

Vean Uds. cómo muy tangencialmente el 732 nos habla del contrato de prestación de servicios.

615
En otras legislaciones y en el anteproyecto del Código Civil, nosotros hemos establecido
claramente la distinción entre contrato de obra y contrato de prestación de servicios; pero cómo
entender el contrato de obra si previamente no entendemos que normalmente estos contratos
tienen por objeto la actividad humana tanto la actividad material como la actividad intelectual,
aunque en uno seguramente puede preponderar la actividad física material sobre la actividad
intelectual, pero siempre hay la actividad intelectual o en algunos puede haber una
preponderancia de la actividad intelectual sobre la actividad física o haber cierto equilibrio.

Pero lo cierto es que se trata de la actividad humana y esa actividad humana en las relaciones
de los seres humanos adquiere valor, un valor económico, un valor social y por qué no decirlo
un valor político.

Lo que me llamó la atención es cómo este valor económico, social, político que puede
extenderse a otros valores ha cobrado en la época moderna una trascendencia tal que requiere
o exige de un tratamiento muy particular, muy especial, pero ya esta mañana advertíamos
cómo este es un problema muy complejo, yo diría extremadamente complejo, porque el
comportamiento, la actividad humana, que nosotros genéricamente la hemos llamado
prestaciones de hacer y que hemos definido como aquellas actividades positivas que despliega
un sujeto en favor o en obsequio de otro a los cuales desde tiempos del derecho romano hasta
nuestros días se le ha llamado locación de servicios o alquiler de servicios o simplemente
prestación de servicios, puede abarcar una diversidad de supuestos.

De toda esa diversidad de supuestos, nosotros hemos seleccionado dos o tres porque ya
hemos separado el arrendamiento de cosas y hemos visto que desde la época de la edad
media hasta nuestros días pues jamás se puede asimilar a la actividad humana con el uso y
goce de las cosas de tal manera que el uso y goce de cosa se llama arrendamiento si a cambio
de ese uso y goce se retribuye, pero lo que antes era la locatio operis, locatio facendi, locatio
operarum que estaba relacionado con el arrendamiento de servicios que tiene que ver con la
actividad humana, en la época moderna debido justamente a estos valores económicos,
políticos, sociales ha alcanzado ciertas categorías muy particulares:

C. Primero, el contrato de trabajo

D. Segundo, el contrato de obra
E. Y dentro del contrato de obra, como se acaba de ver de la lectura del art. 732, el contrato
de prestación de servicios que para nuestro legislador tiene un papel muy subsidiario

616
 porque en la mente del legislador los casos de prestación de servicios que pueden
asimilarse de alguna medida al contrato de obra son muy excepcionales porque
normalmente estamos frente a contratos de trabajo y no contratos de prestación de
servicios.

Y esto nos ha llevado a tratar de hacer algunas precisiones, unas precisiones extremadamente
puntuales, aunque a su vez muy discutibles, uno cuando está explicando parece entender, de
repente muy fácilmente; pero cuando uno se pone a reflexionar observa seguramente ciertas
zonas grises y nosotros para salvar ese problema decíamos pues en estas figuras hay zonas
yuxtapuestas o sea sobrepuestas porque tienen algo de común.

¿Cuál es ése algo común? eso que llaman algunos servicios o eso que nosotros le llamamos
actividad humana. En el contrato de trabajo hay actividad humana, en el contrato de obra hay
actividad humana, en el contrato de prestación de servicios hay actividad humana y en los tres,
salvo que haya excepciones, hay una contraprestación normalmente en dinero: salario, sueldo,
honorario, retribución (sea distintas denominaciones).

Nosotros lo primero que hemos hecho, en esta parte del tema, es tratar de recordar lo que se
ha aprendido en la asignatura del derecho laboral o derecho del trabajo, donde lo primero que
explican los colegas es a dar un concepto de lo que se entiende por contrato de trabajo o sea
aquél en virtud del cual una persona proporciona a otro un trabajo a cambio de una
contraprestación en dinero llamado salario o sueldo (si se paga por día es salario y si se paga
por mes es sueldo).

Esta mañana hemos tratado establecer o sea tratar de establecer cómo podríamos diferenciar
un contrato de trabajo con un contrato de obra y de repente por extensión con un contrato de
prestación de servicios aun cuando nos hemos reservado para después hacer la diferencia
entre un contrato de obra y contrato de prestación de servicios y hemos tratado primero ¿para
qué hemos tratado de hacer? si estamos frente a un contrato de trabajo se aplican leyes
sociales en el que los convenios, los acuerdos, el ejercicio de la autonomía de la voluntad está
muy limitado por normas de carácter imperativo, cualquier violación a esas normas se
consideran nulas; es más en muchos casos, la nulidad no necesita ser declarada judicialmente
porque son ipso facto de hecho. Algunos juristas dicen, se consideran no puestas como si
nunca se hubieran pactado.

617
Si uno se plantea ¿por qué? porque los constitucionalismo sociales, eso no podría pensarse
en un constitucionalismo liberal; los constitucionalismo buscan proteger al más débil y en esa
relación contractual ¿quién es el más débil? el trabajador, el obrero.

La actividad física, intelectual en el contrato de trabajo está protegido por normas sociales pues
no es lo mismo esa actividad humana desarrollada en el campo de la construcción, la
reparación, la modificación, la fabricación de bienes o de obras y por eso en las legislaciones
modernas tiene esa otra denominación contrato de obra, dentro de la cual como acabamos de
ver también cabe hablar del contrato de prestación de servicios.

Ante las dificultades, nosotros hemos tratado de ensayar algunas diferencias y nosotros
pensamos, como ya lo hemos planteado esta mañana, que esas diferencias aunque discutibles
se las puede plantear desde un triple punto de vista:

 Primero por la forma de retribución, si la retribución, porque en los tres que son
onerosos, siempre hay una contraprestación y normalmente una suma de dinero
aunque cambie la denominación.
Si la remuneración se paga tomando en cuenta la determinación de un tiempo entonces
estamos frente a un contrato de trabajo; en cambio, si la remuneración tiene por objeto pagar
una actividad humana por unidad de medida o a destajo en relación a un determinado bien
estamos frente a un contrato de obra, aunque hemos visto que eso tiene cierto carácter relativo,
es que ahí aparece una diferencia notoria; en el contrato de trabajo es divisible porque va
fraccionándose por día o por mes la remuneración; en cambio, en el contrato de obra la
prestación es indivisible porque se paga por una unidad o por un todo, pero no tiene carácter
absoluto, pero sirve por lo menos para establecer un primer parámetro.

 Otra forma de tratar de establecer la distinción entre el contrato de trabajo y el contrato

de obra, manifestábamos esta mañana, que tiene por objeto establecer que en el
contrato de trabajo hay una subordinación y justamente debido a esa subordinación es
que hay uno que impone la labor que manda, ordena, da instrucciones, hace un
seguimiento de la actividad laboral de otro (esto es en el contrato de trabajo) y en el otro
(en el contrato de obra) el contratista, el empresario trabaja con autonomía.
Estaba revisando algunas diferencias en fallos laborales en una buena cantidad de fallos y de
autores aplicar esta distinción, tanto en el contrato de obra como en el contrato de prestación

618
de servicios el prestador de servicio o el empresario o el artesano trabaja con autonomía, no
bajo la subordinación del que lo ha contratado (el dueño o el comitente) y aquí aparece una
diferenciación muy notoria, pero puede no ser tan cierto, tan absoluto porque en el contrato de
obra también el contratista puede recibir órdenes, instrucciones y estar bajo la vigilancia del
comitente.

Uds. van a ver cómo eso se va ir materializando, inclusive cuando analicemos el contrato de
obra y en el contrato de trabajo pudiera ser que debido a su profesión, a su especialidad que
el patrón, el empleador no conozca de la actividad que va desarrollar, no le va estar dando
órdenes e instrucciones, de repente deja que el otro actúe con autonomía.
 Y una tercera distinción que en mi concepto también es valedera, es que en el contrato
de trabajo lo que importa es el desarrollo de una determinada actividad, mientras que
en el contrato de obra lo que importa es el resultado, por eso es que algunos dicen en
el contrato de trabajo el obrero o el empleado o el dependiente tiene que desarrollar una
obligación de medio; mientras que en el contrato de obra tiene que desarrollar una
obligación de resultado.

No sé si hay la necesidad de reflexionar sobre estas diferenciar que además pueden conllevar
a otras diferencias por ejemplo en el contrato de trabajo quien asume el riesgo es el empleador
y no el obrero, la quiebra, el mal manejo, la mala administración, los desastres, todo corre por
cuenta del empleador. En cambio, en el contrato de obra, sobre todo si los materiales han sido
provistos por los empresarios los riesgos pueden ser del contratista.

Uds. pueden encontrar otras diferencias ¿en qué tiempo prescriben? la responsabilidad civil
en materia de obra es en 5 años porque eso genera un derecho de crédito; en cambio los
sueldos y salarios ¿en qué tiempo prescriben los beneficios sociales? no prescriben.

 Diferencias con la prestación de servicios.

Con esta brevísima explicación queremos cerrar este capítulo que como pueden ver
generalidades, antecedentes y diferenciación del contrato de obra con el contrato de trabajo,
establecida la diferencia del contrato de obra con el contrato de trabajo podemos intentar
analizar una diferencia entre el contrato de prestación de servicios con el contrato de obra y la
diferencia está por el objeto.

619
En el contrato de obra el resultado es la construcción, es la remodificación, refacción,
reparación, construcción de algo; en cambio en el contrato de prestación de servicios no, lo
que importa es que desarrolle una determinada actividad, que puede no tener su
materialización en una cosa o puede tenerlo, pero lo que importa es la actividad humana que
no tiene que ver con construcción, con refacción, con fabricación, aun cuando haya muchos
aspectos que son comunes y ¿Por qué nos interesa el contrato de prestación de servicios?
porque del contrato de prestación de servicios pueden emerger contratos muy particulares por
ejemplo el ejercicio de las profesiones liberales donde nos encontramos los abogados, los
médicos y todos aquellos que ejercen una profesión liberal porque prestamos servicios, no
construimos, no refacción.

2. Generalidades sobre el contrato de obras. Concepto. Caracteres.

 Concepto de contrato de obra.

Primero nuestro Código Civil nos dice por el contrato de obra el empresario, contratista asume
por si solo o bajo su dirección y de manera independiente (miren la diferencia, cuando dice
independiente dice de manera autónoma, no subordinada) esa palabrita quiere establecer la
diferencia entre obra y trabajo.

La realización del trabajo prometido a cambio de una retribución convenida, de aquí habría
otra diferencia con el trabajo, la retribución en materia laboral puede ser convenida o fijada por
ley lo que no va ocurrir con el contrato de obra, aunque tampoco tiene carácter absoluta es
increíble que no tenga, porque algunas veces también la ley fija una determinada
remuneración, sobre todo cuando se trata de obras públicas, como vamos a tener muy de paso
porque eso Uds. estudian en derecho administrativo.

Diríamos que el contrato de obra es aquel contrato bilateral sinalagmático perfecto de carácter
oneroso en virtud del cual una persona llamada contratista, empresario, obrero o artesano se
obliga frente a otro llamado dueño o comitente a la realización o materialización de un
determinado bien inmueble o mueble, corpóreo o incorpóreo a cambio de una retribución en
dinero llamado precio o remuneración.

Aquí hay que hacer algunas puntualizaciones que desde mi punto de vista resultan siendo muy
importantes:

620
Primero, los sujetos de la relación contractual se conocen con el nombre, al quien carga la
obra se le llama dueño, su nombre técnico normal es comitente (dueño, comitente) el que
realiza la obra recibe distintas denominaciones empresario, contratista, obrero, artesano ¿Por
qué? eso confundiría con el contrato de trabajo porque viene de la expresión obra y de ahí
cuando se sustantiviza obrero. Y el precio que se paga normalmente es en dinero aunque
puede ser en especie que tiene distintas denominaciones: retribución, precio, remuneración,
las distintas denominaciones.

También, una otra característica fundamental es que en el contrato de obra tal como lo plantea
el art. 732 el contratista, el empresario de la obra puede realizar por sí misma la obra o a través
de otro total o parcialmente, no necesariamente tiene que él ser el que realiza la obra por eso
habla directamente o bajo su dirección, personalmente o a través de uno, lo que va dar a una
figura que son los subcontratos de obra que no afecta para nada al contrato de obra principal.

Sobre todo en obras medianas o en grandes obras, las grande empresas, por eso se llama
empresario deciden hacer subcontratos y eso lo que más llueve por ejemplo los contratos que
la alcaldía realiza contratos de obra está plagado de subcontratos.

ARTÍCULO 733. (SUBCONTRATO).-

El contratista no puede dar en subcontrato la realización de la obra si no ha sido

autorizado por el comitente.

Características del contrato de obra:

 Primero un contrato de obra es un contrato porque surge del acuerdo de voluntades

entre comitente o dueño y empresario, contratista o artesano o sea que no es otra cosa
que el ejercicio de la autonomía de la voluntad.
 Luego este es un contrato esencialmente oneroso quiere decir que hacer oneroso es
esencialmente bilateral (ojo) no puede haber contrato de obra gratuito porque en ese
caso habrá donación, habrá liberalidad pero no contrato de obra.
La obra por su naturaleza es onerosa, esto quiere decir que ambas partes deben realizar
un sacrificio y ese sacrificio tiene que valorarse en dinero y eso es muy importante para
establecer el principio de equilibrio, consecuentemente fíjense que puede presentarse
acción rescisoria, acción de resolución por excesiva onerosidad o la teoría de
imprevisión que es lo que normalmente se presenta.

621
 Producto de este contrato una persona se obliga o sea él se encarga, él asume una
obligación, un compromiso de ejecutar una obra y ahí aparece el tema del resultado, de
lograr el resultado lo que quiere decir que en este tipo de contratos no se trata de una
conducta de medio, no desplegar la diligencia sin garantizar el resultado, no, tiene que
garantizar el resultado. Por ejemplo si yo llevo mi peta a un mecánico alguien asume y
ese alguien es el contratista que asume una obligación y asume una obligación de
resultado.
 Y la otra característica es fundamental, esencial debido a su onerosidad, en
compensación a esa actividad, a ese trabajo, porque hay también trabajo en el contrato
de obra (cuando van a un carpintero, mecánico les dice “gracias me está dando
trabajo”).
 La otra característica fundamental es que la contraprestación normalmente es en dinero,
aunque puede ser en especie.

¿Cuál es la ubicación del contrato de obra en la clasificación en la clasificación de los

contratos?

 Primero es un contrato bilateral porque hacen nacer obligaciones coetáneas para

ambas partes.
 Segundo, es un contrato oneroso.
 Tercero, es un contrato consensual, aunque no siempre, algunas veces la ley sobre
todo cuando se trata de obras administrativas es formal y en algunos casos es solemne.
Es forma porque por lo menos una prueba escrita, no puede haber contratos de obra
verbales, en materia civil sí.
 Este es un contrato conmutativo porque ambas partes saben las ventajas y las
desventajas que les va retribuir el contrato, aunque algunas veces puede estar
subordinado, la remuneración puede depender del éxito que se obtenga con la obra o
finalmente las utilidades que produzca la obra en cuyo caso tiene carácter aleatorio.
Ya vamos a ver y ahí se van a dar cuenta que tiene la mayor trascendencia, esto de la
aleatoriedad hoy en día no solamente se pueden construir o modificar bienes corpóreos
o materiales, sino también se puede hacer obras del ingenio humano. Por ejemplo,
elaborar un libro, elaborar un diseño, un dibujo, elaborar un proyecto (el proyecto por sí
mismo un contrato de obra).

622
En realidad, salvando unos pocos autores, una gran mayoría hace explicaciones increíbles
sobre contrato de obra. Uno de los grandes temas que se analiza en derecho empresarial es
éste.

 Este es un contrato nominado porque está regulado, tiene una regulación amplia
aunque no completa, no solo en el Código Civil, sino inclusive en los leyes especiales.
 Ya hemos visto que tiene una relevancia económica y social, pues tiene una relevancia
económica y social y esto de política de Estado porque subyacente al resultado está el
trabajo y dentro de los derechos humanos ¿acaso no está incluido el trabajo? está
incluido en los derechos humanos de primera, segunda y tercera generación.
 Este es un contrato que por regla general solo produce efectos personales o sea
obligatorios y no produce efectos reales.
Los efectos reales son la consecuencia del contrato de obra y sobre todo se nota eso mucho
cuando los materiales han sido proporcionados por el contratista o empresario y no por el
comitente y ahí una superposición entre contrato de obra y el contrato de venta; por ejemplo,
si él se obliga a construirme un traje, pero él pone la tela, al final termina el traje entonces está
subyacente la venta aunque haya primado más la obra.

En cambio, si el comitente es el que ha proporcionado los materiales y el otro ha puesto su

mano de obra, entonces no hay una transferencia, no produce efectos reales, sino solo efectos
personales (ojo).
 Este es un contrato de tracto sucesivo; no falta que algunos dicen que no es lo esencial,
aunque para la ejecución de la obra se requiere tiempo; no sé, pero una gran mayoría
de autores dicen que esto no puede ser un contrato de ejecución instantánea, es que
algunos dicen que puede ser instantánea si lo que importa es el resultado, entonces
puede ser un acto único y no de una acto sucesivo, no necesariamente; pero el
desarrollo de la obra necesita siempre tiempo por eso pensamos que es un contrato de
ejecución sucesiva.
 Es un contrato causado porque las partes conocen de antemano o saben los motivos
o las razones que les llevan a celebrar este contrato.
 Es un contrato principal y no un contrato accesorio.
 Este es un contrato de libre discusión normalmente, pero puede ser adhesivo cuando
uno impone, vamos a ver sobre todo en los contratos de licitación pública, hay uno que

623
 impone las condiciones y otro las acepta o no las acepta porque si no las acepta pues
no hay contrato.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 15 DE MARZO DE 2019

NOCHE

REPASO:

Hemos tenido la posibilidad de terminar esa discusión seguramente para algunos bizantina de
trabajo u obra, y en la medida en que es posible separar, hemos visto 3 puntos de vista que
nos permiten identificar cuando estamos frente a un contrato de trabajo, de obra y por ende
cuando estamos frente a un contrato de prestación de servicios, en la judicatura laboral hay
una discusión muy fuerte entre contrato de trabajo y de prestación de servicios, claro el
empleador no va a querer que tenga competencia la jurisdicción laboral que es
extremadamente proteccionista del trabajador, en cambio ha de querer someterse siempre a
la llamada jurisdicción civil.

En muchos casos, estas reglas han servido para solucionar algunos problemas, en base a ello
cuando ya hemos delimitado el objeto de nuestro estudio y en esta parte nos hemos dedicado
a estudiar solamente el contrato de obra, nos hemos permitido dar un concepto, nosotros ya
sabemos sus antecedentes, donde tienen sus orígenes, en el derecho romano, junto con el
arrendamiento de cosas y como luego en la época de la edad media fue cambiada la idea bajo
el concepto, de que el trabajo o la actividad humana, no puede equipararse a las cosas por
algo esencial que es el respeto a la vida humana y en base a ello hemos podido dar además
un concepto, sus características, la ubicación del contrato de obra dentro de la clasificación de
los contratos.

 Elementos del Contrato de Obra.-

Nos toca ver el tema de los elementos, cada contrato tiene elementos y cada elemento sus
requisitos, obviamente va a requerir Consentimiento, Objeto, Causa y de repente Forma y en
algún caso Formalidad y en paralelo con ambos el tema de la prueba del contrato, y a tiempo
de ver sus elementos hay que ver también cada uno de sus requisitos, en primer lugar está el
consentimiento.

624
 A. Consentimiento.-

La generalidad de los autores y si uno revisa nuestro código civil y parecen acertadas cuando
dicen las reglas de la formación del contrato de obra son las reglas de la teoría general del
contrato; hay una oferta y una aceptación; distintas clases de oferta y distintas clases de
aceptación: expresa o tácita, es mas en la doctrina española dicen que tiene mayor aceptación
tácita que la expresa y eso va a incidir mucho en el tema de la prueba, normalmente el contrato
de obra, sobre todo cuando se trata de obras muy complejas, no se perfecciona de un trato
directo entre el dueño o comitente y el trabajador, obrero, artesano, contratista, eso lo podemos
ver si queremos contratar a un plomero para que repare la cañería o sea en obras de poca
relevancia económica y de repente de un labor muy circunstancial, muy eventual.

En cambio cuando se trata de obras muy grandes, construcción de un edificio, de caminos, de

puentes, casi siempre está presidido de charlas preliminares, donde hay propuestas y
contrapropuestas hasta que al final pueden coincidir las voluntades de ambos sobre los
distintos aspectos del contrato de obra; aspectos técnicos, aspectos arquitectónicos, de orden
material, de orden físico, el tema del precio, tiempo, modalidades, eso es lo que normalmente
ocurre si es que se trata de un contrato de obra de civil, algunas veces cuando la obra civil,
como construir un edificio, que es una obra bastante compleja, normalmente está presidido de
proyectos, en ese proyecto hay planos, hay dibujos, estudios de suelo, estudios de resistencia
de suelo, geológicos, cálculo de materiales que hacen los ingenieros civiles para ver la
resistencia y estabilidad, esos proyectos planos, dibujos, proyectos son forman parte del
contrato.

Inclusive esos proyectos son otro contrato de obra, porque alguien tiene que encargarse de
hacer los proyectos, y en el fondo el mismo proyecto ya es un contrato de obra, ahí debería
terminar la problemática en el campo civil, pero donde más obras hay es el campo del derecho
administrativo, municipal, del gobierno central, autónomos, departamentales o regionales,
aunque ahora existen las llamadas “contrataciones directas” hasta cierto valor, ustedes ya han
estudiado en derecho administrativo, para evitar la burocracia, el tema de corrupción, y no sé
si eso se ha solucionado.

En los países serios, aunque no sé donde no hay corrupción, tal vez en países escandinavos,
Dinamarca, Suecia, Suiza donde es muy difícil que haya corrupción, pero bueno en estos
países donde trabajan responsablemente, los contratos de obra pública están sometidos a

625
concursos o lo que llamamos licitaciones y estos concursos y licitaciones excluyen el tema de
tratativas directas en vista de que se trata de obras importantes; construir una plaza, un
camino, un puente, un hospital, una institución de educación, o una cárcel pública: obras de
gran envergadura, obviamente ahí se tiene que analizar la calidad técnica, aspectos de orden
arquitectónico y ahí importan mucho los proyectos por eso se dice que hay un verdadero
concurso y se invita a participar en el concurso, en estos casos como nos explican los
administrativistas en detalle, normalmente cuando se presentan estos “proyectos”, se designa
un jurado, o un grupo de determinados funcionarios que tienen el poder de calificar las
propuestas, y establecer cuál es la mejor propuesta.

Y aquí hay muchos aspectos, la entidad policitante o licitante, puede reservarse la facultad de
declarar desierto el concurso, tiene la facultad de no siempre optar por el mejor precio, aunque
debería porque es un concurso de quien ofrece hacer bajo determinados lineamientos, porque
normalmente hay un proyecto donde se establecen las condiciones, y las empresas en base a
ese pliego, pues ofrezcan en qué precio pueden construir y entonces entran en concurso, y
algunas veces pueden acordarse que no siempre va a ser el que ofrezca el menor precio,
porque puede ser el menor precio pero los materiales ser malos o no sea una empresa de
confianza, cuando esto se adjudica tiene que haber boletas de garantía bancaria, toda una
suerte de aspectos.

Realmente es muy complejo el tema de las licitaciones públicas y normalmente morosos, hay
que calificar las propuestas, si reúnen los requisitos formales y finalmente si están de acuerdo
con las especificaciones técnicas y éstas están separadas en distintos protocolos y es gente
que primero tiene que conocer después reunirse la junta, el directorio o el consejo y finalmente
decidir por la mejor propuesta y nunca faltan intereses que choquen, es por eso que el Estado,
hasta cierta cantidad ha decidido contrataciones directas, por la celeridad la contratación
directa es extremadamente buena, pero el problema es, si va a haber honradez o no. Si
estuviéramos en un país donde todo fuera diáfano, pues maravilloso, pero ahora también de
todo dudamos, de repente todo esta bien y decimos que hay corrupción, el problema es cuando
se fija el precio.

Y ustedes se preguntaran porque este señor que nada tiene que ver, ya nos ha explicado el
tema del consentimiento en materia civil, porque no se limita al civil, porque entra a otras áreas:
pero el derecho civil, está conexo con todas áreas, peor aun cuando el derecho civil son reglas

626
supletorias de esas otras áreas especiales, una vez que se han delineado los aspectos
esenciales sobre el total de la obra o sobre las respectivas unidades y hay un pleno acuerdo
entre ambas partes pues surgirá el consentimiento, vemos como la mayoría de los autores o
casi todos dicen que en materia civil, el contrato de obra es consensual, o sea que se
perfecciona con el simple consentimiento de las partes contratantes, aquí se aplica plenamente
la teoría de que si el contrato es entre presentes, o sea lo que en contrato de obra se llama
contrato directo o entre no presentes.

Esto de la informática sobre todo los que no conocemos, nos ha puesto en figurillas porque
hoy en día se hacen bastantes contratos por medios técnicos sobre todo a través de la firma
digital, las grandes empresas ya se manejan así, sobre todo el tema de la confianza en el
mercado, cuando una empresa gana una confianza en el mercado, tiene que apostar, porque
su palabra, el hecho de que haya mediante algún medio de comunicación, claro no es una
voluntad que sale de la noche a la mañana sino que es fruto de una reflexión de precios de los
materiales, la mano de obra, el tema del seguro, la seguridad social, el porcentaje de utilidad,
la probabilidad de que los precios varían en cierto tiempo, cálculo de probabilidades, el tema
va a ser muy grande pero eso se da en contratos de gran magnitud, imagínense la autopista,
o como en E.E.U.U. se ven unos puentes impresionantes que pasan bahías enteras de
kilómetros y kilómetros ese país impresionante imagínense los millones que valen.

Ahora bien yo creo que esos aspectos que hemos tratado, en cuanto a este primer elemento
son muy importantes, y hay que tratar su condición que sea expresa, que sea expresada de
manera seria, exenta de vicios, se aplica el derecho común.

B. Capacidad.

Normalmente se dice que tanto el comitente como el contratista deben ser capaces de obrar,
lo que quiere decir que no pueden celebrar contratos de obra, los incapaces o los menores de
edad no emancipados, algunos autores alemanes dicen, haber desde que edad se puede
celebrar contratos de trabajo, a la mayoría de edad no; parece ser muy exagerado tener
capacidad de obrar y poder de disposición, pues se puede celebrar contratos de obra y basta
tener capacidad de administración, y tienen capacidad de administración los menores edad
emancipados, aunque no tengan poder de disposición, pero nunca he visto que un emancipado
celebre un contrato de obra, de repente lo hacen, y de repente se podría atacarse ese contrato
con anulabilidad alegando la incapacidad propia aunque no podemos alegar la incapacidad

627
ajena, yo prefiero ser aquí clásico, pensar como Pottier: el contrato de obra genera
obligaciones y para obligarse hay que celebrar negocios jurídicos y los negocios jurídicos solo
pueden celebrarse por personas capaces de obrar y no por personas incapaces por lo tanto
los que tienen poder de administración no pueden celebrar este contrato de obra pero dentro
de los contratos de obra podemos encargar un cuadro o un retrato y para eso necesitaríamos
tener capacidad de obrar, pero un menor que quiere encargar pintar un cuadro de su madre,
ese contrato será nulo? Hoy en día en los países escandinavos han optado por que todo
depende de la trascendencia y la importancia económica del negocio jurídico, nulidad por un
cuadro que cuesta 50 bs. no tendría razón de ser, alguna vez en Paris en la iglesia me hice
hacer una caricatura 12 euros, pero la anulabilidad no tiene sentido, el contrato será válido y
perfecto, pero hay que optar tomando la situación más concreta.

C. El Objeto.

Este tema es más complejo, este es un contrato bilateral, consecuentemente va a tener dos
objetos; primero un objeto la obra, y segundo el precio, o sea la remuneración, la retribución
que va a pagar el dueño o comitente al contratista, que normalmente es en dinero aunque
puede ser en especie, ahora lo primero que tenemos que analizar es la obra o sea el objeto
sabemos que estamos frente a una obligación de resultado, queremos un resultado y no dejan
de tener razón los profesores argentinos, cuando un legislador regula el tema del objeto en el
contrato de obra, en su mente están los bienes inmuebles (edificios, puentes, caminos) o
muebles corpóreos (escritorio, terno para el día del matrimonio, etc) y ahí consideramos
contrato de obra: la construcción de un puente, de un camino de una obra, un escritorio, o
pensamos en la modificación, queremos modificar algo, como la estructura de nuestra
propiedad o la refacción queremos refaccionar, o reparaciones en baños, la tina o vamos a ir
a producir en serie, fabricación de piezas, para determinados muebles vehículos.

O sea nuestra casa que queremos demoler y tenemos que contratar a alguien que demuela,
eso es contrato de obra, la demolición, entonces el contrato de obra esta pensado para bienes
corpóreos; la construcción, refacción, fabricación, modificación, tanto en bienes inmuebles
como muebles por ejemplo si alguien se quiere hacer arreglar la nariz, será un contrato de
obra? En esa concepción esa persona no es bien ni inmueble o mueble entonces no puede
ser un contrato de obra; aunque necesitemos hacer una reparación, entonces se dan cuenta
hay que pensar muchísimo.

628
Ahora hoy en día obras hay solamente en casos de construcción, refacción, fabricación,
demolición en inmuebles o muebles es errado, porque también se puede hablar del objeto.
Pero como fijamos el precio: ayer decíamos para diferenciar con el contrato de trabajo, en qué
momento se fija el precio en etapa pre-contractual en razón de resultado, uno va donde el
sastre y dice cuánto me va a cobrar, 1500 bs. y otro te dice 300 bs. y se rompe, que es lo que
queremos ver que todo esto no solo va a recaer sobre bienes corpóreos, sino sobre bienes
incorpóreos sobre obras intelectuales, que pueden ser objeto de contrato de obra.

El profesor Manuel Albaradejo nos da varios ejemplos, escribir un libro, escribir una obra de
teatro, una partitura musical, pintar un retrato, hacer una escultura, una persona que quiere
hacer su bibliografía, como era de niño, etc. pero no sabe escribir y contrata a otra que ha
hecho estudios y tiene la técnica para formar un libro que pueda reflejar la bibliografía, acaso
la terminación del libro sobre la bibliografía de cierta persona ¿no es un contrato de obra?
Hace rato decíamos que cuando yo fui a que me hagan una caricatura, no estoy celebrando
un contrato de obra con el caricaturista sobre una obra del ingenio humano, o como calificamos
a eso: el que compuso la letra del himno nacional, han celebrado un contrato de obra por un
resultado, que luego ha sido sometido a un concurso.

Nosotros desde ya partimos de ese criterio y creemos que el 732 se entiende por el contrato
de obra el empresario o contratista asume, por si solo o bajo su dirección e
independientemente la realización del trabajo, no solo tiene que transformar, fabricar, construir,
inmuebles o muebles sino obras de ingenio humano.

ARTÍCULO 732. (NOCIÓN).

I. Por el contrato de obra el empresario o contratista asume, por si solo o bajo su

dirección e independientemente la realización del trabajo prometido a cambio de una
retribución convenida.

II. El objeto de este contrato puede ser la reparación o transformación de una cosa,
cualquier otro resultado de trabajo o la prestación de servicios.

Quien quiere escribir su biografía y contrata a otras personas, o para redactar libros tengo que
contratar a alguien que maneje bien gramática, para lograr un buen resultado, en el fondo
realizamos alguien podría decir; contrato de prestación de servicios y podría confundirse o
mejor de repente es un contrato de obra.

629
Como todo objeto tiene que ser posible no puede haber una obra imposible, tiene que ser una
obra lícita que este permitido, que este determinado o determinable, el tema de la
determinabilidad, los más grandes problemas del contrato de obra están en este requisito del
objeto; porque muchas veces los datos que se consignan datos técnicos, arquitectónicos, nos
son los suficientes para determinar los resultados del objeto en sí mismo, y queremos que el
abogado redacte eso, cuando quien tiene que darnos los elementos para la determinación del
objeto, serán los técnicos, los que saben, sobre todo cuando se trata de grandes obras, que
requieren varios elementos, yo siempre les digo -yo tengo mis capacidades limitadas, porque
esos son aspectos de orden técnico, yo le responderé como abogado, sabré los efectos, las
consecuencias, peo no voy a poder especificar la obra, que elementos técnicos, de cómo se
va a poder delimitar a que se está obligando el contratista, ahora se vende mucho en el tema
de los software, hay contratos de grandes cantidades 300 - 500 mil millones haber nosotros
fijaremos la determinación de lo que tiene que hacer el contratista? Nosotros sabemos que si
los datos que se consignan en el contrato, no permiten establecer cuál es el objeto, el contrato
será nulo porque se asimila a la falta de objeto y quien tiene que determinar el objeto? Las
partes, nosotros hace un momento decíamos que para la determinación del objeto ayuda
mucho los proyectos, normalmente en este país lo que más se tarda es que nos presenten un
diseño, y eso ya es un trabajo que hay que pagar, porque eso forma parte del contrato, grandes
contratos está plagado de anexos. Yo mismo pienso que en la teoría de los contratos, nunca
abarcamos todos los aspectos.

Tal vez el otro tema complejo es el tema del precio, porque el precio es el otro objeto, pero que
pasa si en un contrato de obra no hay precio, pues el contrato de obra es nulo, porque falta un
elemento esencial que es el precio, que es el objeto de una de las obligaciones, aunque
normalmente es en dinero pero puede ser fijado en especie, normalmente lo fijan las partes,
pero pueden dejar que el precio o fije un tercero, el problema es como se fija el precio, basado
en qué? En la cara del contratista? en su bolsillo? Este ha sido nuestro mayor problema
cuando analizábamos el anteproyecto del código, porque hasta la nomenclatura varia, yo lo
único que he practicado es el “precio a destajo” algunos le llaman precio de ajuste, tienen
muchas denominaciones.

630
DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 16 DE MARZO DE 2019

MAÑANA

REPASO:
Bueno estamos analizando este tema complicado para calificarlo de algo en el contrato de
obra verdad y después de analizar los aspectos generales nos estábamos dedicando a ver
los elementos y paralelamente los requisitos aunque de repente deberíamos habernos
remitirnos aquello que ya se ha analizado en la teoría general de los contratos, pero por la
naturaleza de estos contratos hay ciertas peculiaridades y esos rasgos distintos sobre todo se
dan en el contrato de obra administrativo si ustedes han podido ver.

He estado reflexionando diría que hemos tocado algunos aspectos de repente muy pocos,
porque además nosotros tenemos muy poca experiencia casi nunca hemos sido servidores
públicos y peor aún nunca hemos intervenido en licitaciones, alguna vez aquí estábamos por
comenzar en un periodo muy pequeño de tal manera que no tuvimos experiencia, yo siempre
digo que cuando uno no tiene experiencia normalmente lo conoce por referencias, y es bueno
ser un poco honesto en esto estaba revisando el otro día el internet es otro auxilio y de repente
la cantidad de supuestos que puede darse en ese tema del tema de la licitaciones públicas hay
casos de jurisprudencia donde en vez de adjudicar al que mejor precio ofrece le ofrecen al
siguiente al adjudicador y este plantea amparo constitucional alegando algo ilegal y hay una
clausulita ahí menuda donde dice la institución se reserva la facultad de adjudicar a otro y no
necesariamente al que mejor postor y justifica ahh pero se ha elegido por razón de su
prestigios un resultado más cabal más adecuado, entonces hay que tener mucho cuidado y
ahí letra menuda. Nosotros de repente tal vez queremos hacer una salva guarda no, esa salva
guarda yo en el código he aprendido hacer salvaguardas en el código procesal civil.

Si no les he explicado es porque no se es mejor ser honesto y me reprocha mi familia el ser

muy directo, lo bueno es que yo prefiero ser siempre lo que soy y de paso de ver el
consentimiento que en el contrato de obra es el que casi se cumple todo como las
charlas preliminares una propuesta a diseño final sobre todo en grandes obras. Si tú vas
a encargar un vestido iras a la primera toma de medidas, la segunda hay que probarse y al
final el momento que ya vamos a ver enseguida el tema de la entrega también abarca ciertos
momentos.

631
Después hemos tenido la oportunidad de ver la capacidad quienes no pueden celebrar el
contrato de obra, leí en una obra hace muchos años, el legislador tiene capacidad de obrar y
arreglan seguidito dice al suscrito le parece exagerado y ahí termina toda la explicación no
explica por qué le parece que exagerado y la capacidad de obrar tiene su justificación porque
tanto el contratista como el comitente pues asumen obligaciones y nosotros pensamos
además que el contrato de obra es un negocio jurídico desde que hemos definido el negocio
jurídico “es aquella declaración o conjunto de declaraciones de voluntad expresados
por una persona capaz de obrar” si el contrato de obra es un negocio jurídico es que solo
pueden celebrar personas capaces de obrar porque de lo contrario todo lo que aprendemos
en civil uno caería en saco roto para que yo y pedro repitamos de memoria y no tendría ya
sentido, aunque es muy difícil ayer veíamos caso en el que no parecía necesario la capacidad
de obrar sino vasta el poder de administración.

Ahora nosotros estábamos en un pregrado aquí todo debería ser una explicación y lo que está
en la ley así de simple yo siempre digo no voy a tener otra oportunidad termina este curso y
no nos vamos a volver a ver.

Nosotros les damos todo esto para que ustedes reflexionen un día ustedes van a ser
autoridades, ustedes tiene que tomar una decisión en base a las orientaciones. A mi mis
críticos los mas benévolos dicen que soy racionalista.

Lo que a mí me importa es que ustedes puedan ir reflexionando sobre todo en estos contratos
complejos. Si esta niña va a ser empleada de una empresa esto tiene que saber si o si o si, o
si van hacer jueces, lo que se les presentara, y como de repente como decía una gran
mayoría de mis alumnos nosotros solamente les hemos dado un pequeña parte algo y
seguramente en el momento oportuno. Después estábamos viendo ya no el consentimiento
hemos entendido que hemos formado el consentimiento en el contrato de obra no hemos
pasado al objeto.

C.OBJETO.-
El contrato de obra tiene dos objetos: la obra y el precio.

632
Estábamos viendo que es el contrato de obra; y yo le comentaba que en la mente del legislador
normalmente uno piensa como contrato de obra actividades materiales sobre un bien mueble
o inmueble traducido en que en la construcción, demolición, reparación, refacción,
transformación, que es lo que vemos continuamente o bien en la fabricación que pasa si como
mi padre era zapatero que hacía fabricaba y que fabricaba calzados y que le encargaban
contratos de obra es más constantemente yo he crecido pensando justamente. Parece yo
siempre utilizo esa expresión parece esa era la mentalidad de origen romano que el contrato
de obra siempre va a recaer, crear, modificar o refaccionar o hacer algo sobre un
inmueble o sobre un bien, mueble siempre sobre entidades materiales, pero cuando uno
revisa y ahí ustedes alguno de ustedes no le va a gustar el derecho civil y les guste los derecho
de autor o derechos intelectuales. Pedro por ejemplo lo veo todos los días en marcas o en
registros.

Y anoche hemos tenido la posibilidad de ver que también puede haber contratos de obras que
de repente no tienen que ver tanto con bienes inmuebles y bienes muebles a no ser colaborar
en la redacción de un libro se acuerda de la biografía de pedro ya no va a ser pedro el grande
sino pedro el chico.
Hasta ahí hemos quedado en la clase de ayer que no ha planteado una problemática de
inicio que ahora nos va a servir para explicar estos otros aspectos.

 EL PRECIO.- Lo primero que establecíamos era un principio no puede haber un

contrato de obra que carezca de precio porque de lo contrario el contrato es nulo y
quien va a fijar el precio, normalmente las partes pero en el ejercicio de la autonomía
de la voluntad las partes pueden establecer que lo haga un tercero, si ni las partes o el
tercero lo han determinado o han fijado lo puede hacer el juez, uno se pregunta el juez
(el juez es un cuantificador ha estudiado para establecer los valores de los bienes de
las obras ?).

Yo me acuerdo hace años estaba en un juicio donde estaban en juego cuadros de un hotel,
normalmente en los pasillos hay unos bonitos cuadros muy bellos y seguramente caros uno
entrara y de ante mano ya se imaginara el precio eso determinara el precio? No lo mismo un
juez, entonces para eso hay que acudir a un perito, aquí nosotros a perito a un arquitecto, los

633
arquitectos habrán estudiado eso tendrás especialidad, sabrán cuantificar su valor bajo que
parámetros cual será la técnica me entienden.

Yo me acuerdo que hace años un alumno mío me regalo un cuadro de un minero ayer estaba
mirando la gente mira dice que feo quien te ha regalado que feo eso, y otros miran que bonito
las sombras que bonito ese cuadro porque lo pone así debía exhibirlo en otro lugar para que
el que me dice que lo queme es ese cuadro seguramente que un peso no paga, y para el que
me dice mira tan bello ese cuadro, y estamos en problemas o no, cuánto vale.

Bueno les decíamos también el día de ayer ¿En qué momento se determina el precio, al
finalizar la obra, a ver en qué momento se fija el precio, al finalizar?, a ver en qué momento se
fija el precio, acabalo primero y luego te fijo el precio, acabare después te fijo el precio yo diría
que una sola vez, hace poco les he contado para un laminilla de un vehículo solo el rato de
recogerlo y cuanto es recién pero eso es lo excepcional normalmente el precio se fija al
momento de celebrar el contrato y en grandes contratos en la etapa pre contractual, porque
también del precio depende que se celebre el contrato.
Ahora como se puede valorar la obra, como se va medir el valor de la obra eso va a depender
de quien provee los materiales, inclusive en una obra del ingenio humano se necesita
materiales o no los pinceles las acuarelas.

Todo esto nos ha llevado a ver que hay tres formas de fijar el precio aunque esto hay
combinaciones, estas formas son contractuales o digamos precontractuales sobre las cuales
no existe una denominación uniforme, yo he investigado aunque hay una variedad en su
expresión y sobre esto nosotros hemos tenido un gravísimo problema en el anteproyecto del
contrato, porque yo quería que se mantenga el criterio tradicional ya les hemos dicho, dicen
que cuando uno pasa carta edad se vuelve conservador, los de la Católica querían que siga
cierto modelo alegaban que haya una denominación moderna haber en mi concepto hay res
formas de fijar el precio.

 Primero PRECIO A DESTAJO

 Segundo PRECIO POR UNIDAD
 Tercero PRECIO POR ADMINISTRACIÓN

634
 1. Precio a destajo.
Algunas legislaciones orientados en criterios técnicos porque el otro más responde a un
lenguaje tradicional de origen romano a destajo normalmente en que contrato se habla mucho
de salario a destajo en materia laboral cuando se paga por días a un albañil le pagamos por
mes le pagamos a destajo hoy tengo que pagar por los seis días opero hay que pararle los
siete, a eso algunas legislaciones le llaman precio hecho o precio por cuerpo y en argentina le
llaman ajuste alzado hemos dado cuatro denominaciones, cual sería lo más común, precio a
destajo y en que consiste el precio a destajo, cuando el precio se fija por la obra me entienden,
voy al sastre quiero UE me confeccione una pilcha o pagamos por el trabajo o por el resultado,
voy al mecánico le pido que arregle la caja de cambios, que fijamos un precio a destajo, ahora
cuando va a ser, calcule, el tiempo de trabajo que va exigir independientemente de las
fluctuaciones, porque puede que las fluctuaciones del material sube o baja o bien la mano de
obra se encarezca , o rara vez baje el precio de la mano de obra .

En este precio de destajo los riesgos los asume el contratista, que es lo que normalmente
ocurre no para obras grandes sino para obras de poco valor o relevancia poca o media
relevancia, yo estoy seguro de que ustedes han participado de este precio a destajo.

He visto jurisprudencia, como los riesgos dice ya no importa que quiere decir en la vida real
poya el contratista no puede pedir otro precio no puede pedir el aumento el tiene que soportar
el tema, yo diría que en el precio hay mucha aleatoriedad porque pudiera haberse calculado
bien o inclusive mal, porque como hay la ley de la oferta y la demanda normalmente y, pero en
un medio donde nosotros estamos acostumbrados a pedir rebaja.

Pero hay jurisprudencia que dice puede haber una clausula un pacto en el que establezca que
puede modificarse el precio, pero para eso debe haber clausula expresa, yo tengo que decir
que nunca he puesto esa cláusula, pero lo que más veo o atiendo asuntos son precios a destajo
hemos tenido muchísimas experiencias prácticas.

2. Precio a medida.

Algunos le llaman precio por unidad de medida otros le llaman precio por presupuesto, en el
cual en el precio se fija tomando en cuenta una determinada cantidad de trabajo un edificio de
determinadas plantas el primer precio por determinada planta otro precio por la segunda planta
porque hay que hacer mayor esfuerzo y uno se da cuenta que los valores los departamentos
de panta baja precios bajaos pero haber piso 20 cuesta más, tienes la posibilidad de gozar del

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sol por cada piso va subiendo 2000,4000 dólares porque pues porque se usa mayores equipos
el coste eso es muy importante, normalmente nosotros hablamos de esto pero hablamos de
autores españoles hablan de coste.

Ahora bien este precio por unidad me entienden se apaga un precio por cada unidad el precio
total es la suma de las unidades me entienden hay un precio global total que es la suma de
unidades precio global 250 ósea se dan cuenta de que estamos hablando, a ese precio algunos
en argentina le llaman precio a medida y aquí hay ciertas modalidades, ósea s Eva pagando
el precio a medida de avance por el riesgo de que reciba la plata y se escape luego el
contratista desaparece, normalmente se va pagando medida que va avanzando la obra esto
es muy importante.

Si usted ven en el precio a medida ya este precio normalmente ya está más en interés ya no
tanto del comitente que se beneficiaba del precio a destajo porque quien cargaba con los
riesgos era el comitente, pero en cambio en este está más a favor del contratista porque hay
menos posibilidades de error porque se calcula por unidad, porque haber calcular el precio de
una obra global salvo que seas experto, seas profesional, tanto va a costar.

De tal manera de que quien está en salvaguarda es el contratista y hablando con gente que
conoce este campo no ahora sino hace muchos años, yo pregunto a todos, hoy en día en obras
de mediana envergadura y gana envergadura normalmente son a medida y se va pagando por
avance.

3. Precio por administración.

La tercera forma de fijar el precio que es yo creo para grandes obras como la construcción de
un hospital de cuarto nivel, también el tema de construcción de carreteras, puentes, entonces
ahí no puedes utilizar un precio a destajo, ni precio a medida por la dimensión del trabajo y ha
eso la doctrina tradicional le llama precio por administración.

Los argentinos le llaman precio por coste y costas ¿En qué consiste este precio por
Administración?, la fijación del precio se hace atendiendo costos directos: precio de los
materiales, precio de la mano de obra, beneficios sociales para los trabajadores, un porcentaje
para las ganancias, un monto adicional ante la eventualidad de riesgos.

Si fuera precio a destajo eso te costaría la mitad del precio real, he estado revisando hace
algunos años cuando estábamos haciendo el anteproyecto de código: Como se calculan

636
precios directos y ¿Qué es los precios directos?, aquellos que necesariamente son materiales:
mano de obra, el tema de la seguridad social, la seguridad industrial, hay que pagar ingenieros,
hay que levantar campamento esos son precios directos, pero además hay que calcular
precios indirectos y por eso es que se denomina precio por administración y es todo una
estructura ellos le llaman estructura de costos.

Y los españoles y buena cantidad de autores modernos hablan de coste y costas, el coste
tiene que ver con el precio directo y las costas con los precios indirectos o eventualidades,
este precio por administración es normalmente muy elevado y ese si está en garantía
completa del contratista ahí muchos dicen “es casi difícil que el contratista incurra
errores de cálculo porque mide todo”, a mí lo que más me ha impresionado cuando tu vez
es “costo de operaciones, costo de materiales” el problema es cuando vez el precio final
entonces es imposible que este precio por administración se fije para cosas pequeñas sino
para grandes trabajos.

Ahora la vida práctica es muy interesante jóvenes, han notado que es un tema importante e
interesante.

Ahora estos precios normalmente lo fija las partes, pero nunca he visto y la teoría lo dice y
seguramente se pueden presentar: algunas veces determinar el costo de antemano es muy
difícil entonces hacen combinaciones de costos una parte a destajo, otra parte a medida y
otra parte por administración o hacen fluctuaciones no siempre una de ellas eligen
normalmente para obras de pequeño valor EJEMPLO: Para que te hagan una caricatura no
vas a pedir precio por unidad.

Ahora lo normal es que lo fijen las partes pero por el momento, por las circunstancias, porque
las partes no tienen conocimiento pueden acordar que lo fije un tercero y ¿Qué pasa si el
tercero no lo fija?, si lo fija antes de comenzar la ejecución de la obra o antes de que la obra
se acabe, no lo fija antes de que comience la ejecución el contrato es nulo por falta de objeto
pero ¿Qué pasa si no lo fija y la obra ya ha sido hecha?, entonces lo tiene que fijar el juez
pero obviamente en base a prueba pericial.

Hasta ahí parece que la solución fuera sana, a mí me parece una solución justa y equitativa
pero algunas veces las soluciones en otros países es mucho más adecuada, las partes, los
terceros, el juez pero dicen ¿Para qué vamos a ir al juez si podemos ir al precio del mercado?,
claro, no lo han fijado las partes, no han determinado que sea un tercero el que defina

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¿Entonces cómo se va a determinar?, por el mercado y solamente si no hay el mercado recién
peritos y claro si es judicial se aprueba el precio mediante una decisión judicial.

Bien creo por lo menos mi chanchullo me dice que ahí acaba el tema del objeto.

D. Causa. Prueba.

Luego tenemos la causa, aquí volveríamos a lo que ya hemos visto:

 EL CAUSALISMO: La obligación de una de las partes tiene por causa la obligación de

la otra parte.
 EL ANTICAUSALISMO: Que niega que exista causa sino que se trata del objeto.
 EL NEOCAUSALISMO: Que este en el cumplimiento de la obligación de una de las
partes tiene por causa el cumplimiento de la obligación de la otra parte.
Y el:

 NEOCAUSALIMO MODERNO SUBJETIVISTA: Que ve los móviles que han llevado a

la celebración del contrato o bien ve el tema de la interdependencia pero desde el
punto de vista objetivo de tal manera que todo contrato incluido el contrato de obra tiene
causa el problema es que la causa sea ilícita ósea que el resultado final vaya contra el
orden público o las buenas costumbres.
Entonces si hay una causa ilícita en el contrato de obra será el contrato nulo.

Como es un contrato consensual por regla general no requiere forma, ni solemnidad, pero
aquí es un tema muy interesante porque muchas veces los contratos que superan la cantidad
de Bs. 2000 de obra deberían hacerse siempre por escrito, todos pueden creer que en el
derecho administrativo los contratos de obra se perfeccionan mediante escritura pública pero
no es así basta que sea por escrito salvo que la ley diga se hará mediante escritura pública.

Algunas veces entra un órgano estatal a través de las notarías gubernamentales pero eso
es muy excepcional, sin embargo hay jurisprudencia y creo muy cierta en el sentido de que
debido a la confianza normalmente como estos contratos son consensuales puede probarse
por otros medios de prueba incluida la prueba testifical, aun cuando la obra tenga un mayor
valor de Bs. 2000, entonces se puede probar por todo medio de prueba aun cuando no es un
hecho jurídico sino un acto jurídico.

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La pegunta es ¿Por qué pues?, porque normalmente estos contratos de obra se perfeccionan
tácitamente y no expresamente, entonces si se perfeccionan tácitamente que escrito va a
haber, entonces se puede probar por todos los medios de prueba, aunque normalmente lo
sea por escrito, de tal manera que casi todos no he encontrado un autor que no diga que se
puede probar como si fuera un hecho y no un acto por todo medio de prueba incluida la prueba
testifical.

Hasta ahí el tema es recontra sencillo donde cobra una problemática muy compleja es los
efectos que genera el contrato.

EFECTOS QUE GENERA EL CONTRATO DE OBRA

Hasta aquí ya hemos construido el contrato de obra ahora veamos los efectos y vamos a ver
un sin número de efectos, es complejo estructurar todos los efectos.

Como es un contrato bilateral lo primero que tenemos que sintetizar en:

 Obligaciones del Contratista y

 Obligaciones del Comitente
Y dentro de las obligaciones del contratista y las obligaciones del comitente tenemos que ver:

 Obligaciones Principales y
 Obligaciones Secundarias
Y ¿Cuál será lo más importante?, todas son importantes pero pues hay obligaciones que son
principales, esenciales que hacen a la naturaleza del contrato de obra y lo primero que
tenemos que analizar son las obligaciones principales pero están arrastran obligaciones
accesorias, ósea las principales no se pueden realizar si no se cumple con las obligaciones
accesorias o secundarias: una de ellas por EJEMPLO: ¿Quién va a proveer los materiales?,
¿Puede ser importante o no?, si muy importante inclusive para la calificación o el tema de los
llamados trabajos provisionales o trabajos previos, ustedes creen que una obra ya se da inicio
rápidamente pues no primero hay que hacer ciertos trabajos previos, EJEMPLO: Vamos
a un sastre ¿Cuál es el trabajo previo?, que nos tome las medidas.

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DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 18 DE MARZO DE 2019

MAÑANA

REPASO:

Bueno revisando el sábado pasado los elementos constitutivos del contrato de obra, pero
nuestro análisis se ha centrado especialmente en el objeto y uno de los objetos que es el precio
y hemos visto 3 modalidades de precio: a destajo, a medida y por administración aun cuando
la nomenclatura y algún contenido no suele ser el mismo en las distintas legislaciones y entre
los distintos autores, en el único que he encontrado coincidencia es en el segundo el precio a
medida y de alguna manera ustedes pueden encontrarlo reflejado en el Art. 734 C.C.

ARTÍCULO 734. (DETERMINACIÓN DEL MONTO DE RETRIBUCIÓN). - Cuando las

partes no han convenido en el monto de la retribución que debe pagarse al contratista
ni en el modo de determinarlo se los establece sobre la base:
1. De las tarifas vigentes o de los usos cuando se trata de servicios prestados por
personas que ejercen una profesión u oficio.
2. De los informes periciales cuando se trata de otras obras.

Como ustedes pueden ver nuestro código no entra en detalle por qué solo deja a la autonomía
de la voluntad, pero dentro de la autonomía de la voluntad se observa esas tres formas de fijar
el precio en la etapa precontractual, aunque puede haber también combinaciones.

Bueno superado los elementos entendiendo que ya hemos construido el contrato de obra
porque hemos delimitado cuando estamos frente a un contrato de obra en relación al objeto,
ya sea un contrato material o un objeto intelectual nos toca ver los efectos que genera el
contrato de obra, y les decíamos en la clase final del sábado que como este es un contrato
bilateral sinalagmático perfecto va generar obligaciones tanto para el contratista obrero o
artesano, como para el dueño o comitente y es bueno y así por lo menos la nuestra es muy
desordenada y no catalogada ordenadamente, este es un tema muy complejo de estructurar,
organizar adecuadamente cuales son estos efectos que se traducen en obligaciones, y en el
programa hemos organizado las obligaciones del contratista en dos, primero las obligaciones
de ejecutar la obra y las obligaciones de entregar la obra, eso implica un proceso, no puedes
entregar sin previamente ejecutar la obra, tanto la ejecución como la entrega implica una serie

640
de operaciones entre los cuales conlleva otra serie de obligaciones o lo que algunos autores
le llaman sub obligaciones o lo que nosotros llamamos obligaciones secundarias, todo va
depender porque si las partes fijan deja de ser secundaria para convertirse en primaria, en
principal, pero normalmente hay que analizar las principales y coetáneamente estas otras que
son accesorias.

4. Obligaciones de Contratista
A. Obligaciones de Ejecutar la Obra.
Dentro de la ejecución de la obra primero hay que analizar la naturaleza de la prestación
asumida por el contratista, todos los autores concuerdan que la naturaleza de la obligación es
una obligación de Hacer ósea una actividad un servicio de carácter personal,
independientemente que lo pueda hacer por sí mismo o por medio de otro algunas veces lo
puede hacer a través de dependiente o de sub contratos, eso no cambia la naturaleza de la
obligación del contratista, entonces no hay duda que se trata de una obligación de hacer y por
eso desde Roma se entendía que es un servicio y ahí es donde de alguna manera se confunde
con el contrato de prestación de servicios, pero ya hemos encontrado donde está la diferencia
(primero).

Ahora esta obligación de Hacer es una obligación de hacer indivisible ¿y por qué? Porque en
materia de contrato de obra lo que nos importa no es propiamente las distintas etapas de
fabricación, demolición, refacción, no, nos interesa el resultado, ósea toda la actividad está
orientada a obtener un resultado por lo tanto esa obligación de hacer es indivisible, esto no se
desnaturaliza porque se haya pagado el precio a destajo o de medida o como las
construcciones hoy en día se ejecutan por metro cuadrado, eso no interesa porque lo que
importa es el departamento en sí mismo debidamente construido, mano en llave, de tal manera
que estos otros aspectos de cómo se va pagar o como se ha fijado el precio, si se va pagar
por unidad o se ha establecido un precio único que se va pagando a medida del avance eso
no importa o si se va pagar de un solo golpe, no interesa. Este tema de la indivisibilidad además
tampoco cambia por el hecho de que… sobre todo en las obras complejas Ej.: caminos,
puentes, hospitales, para lograr el resultado final se tengan que hacer una serie de actividades
distintas o diversas en su género, entonces eso no va cambiar la obligación de hacer.

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Esto resulta siendo muy importante porque si no determinamos la naturaleza nunca
entenderemos el contrato de obra y no vamos a poder separar de otro tipo de contratos, ahora
el tema se complica ya no en cuanto a la naturaleza d la ejecución de la obra si no en cuanto
al Objeto de la Ejecución de la Obra ¿qué es? La construcción, modificación, refacción,
fabricación de un bien inmueble o mueble, corpóreo o incorpóreo, entonces cuando uno toma
en cuenta ese parámetro ¿cómo debe ejecutar la obra en cuanto al objeto? Debe hacer todo
lo que sea necesario para obtener el resultado, toda aquella actividad que requiera la obra lo
debe hacer el contratista, salvo que en el contrato se fije como debe hacer, hay contratos de
obra en licitaciones se establece como debe hacerlo, pero si no se ha establecido entonces
tienes que hacer todo en cuanto sea necesario para lograr el resultado y esto obviamente que
va conllevar otras obligaciones secundarios ej.: tiene que correr con los gastos de transporte
de materiales, de repente comprar los materiales, utilizar el equipo adecuado porque no
siempre todo es mano, puede utilizarse herramientas, equipos, maquinarias, maquinaria
pesada.

Ahora en esto del objeto en cuanto a la ejecución es muy complejo y es un tanto complicado
explicarles porque los textos dicen: “la obra debe ser hecha conforme a lo acordado” ej.: Nayu
va ante una modista y pacta más o menos como quiere le muestra bocetos, fotografías y ella
escoge, y para que haya un concepto de seguridad todo eso debería estar escrito, entonces la
ley dice que debe ejecutar la obra conforme a lo pactado, pero ¿qué pasa si no se ha pactado?,
los italianos han introducido una palabra “conforme a las reglas de arte” no son más que los
usos, practicas, técnicas que están vigentes para el momento de la ejecución de la obra, es
decir, que no puede utilizar técnicas que ya han sido superadas hace muchísimo tiempo, tiene
que ser las reglas de arte vigente actualmente, en el momento de la ejecución de la obra no
técnicas ya superadas, salvo se acuerde, ni tampoco puede ser experimentos, que quiera
experimentar con la obra nuevas técnicas alegando que las anteriores ya han sido superadas
y es un tema bastante complejo y lo que normalmente se discute en los contratos de ejecución
de obra, normalmente n hay acuerdo y ella va el día de la prueba y algo no le gusta, y en
alguna jurisprudencia he podido ver que cuando se presenta desconformidades entre el
boceto, folleto y el resultado puede que no haya coincidencia, pero este no debe estar librado
al mero capricho ej.: yo quería más arriba, más abajo, me hace muy alta, muy baja, puede
haber esas disconformidades; entonces algunos autores dicen: “si no se ha dicho nada en el
contrato, que resultado se busca exactamente” entonces las disconformidades lo resuelve un

642
tercero, normalmente un perito para decir que está bien o mal, salvo sea la obra “a gusto”
entonces cuando es a gusto ya está librada al gusto del comitente del que encarga porque es
a gusto, y aun así dicen que no puede ser a su capricho, un día dice una cosa y mañana otra
cosa.

La jurisprudencia dice si esos deseos íntimos que pensaba el comitente no han sido expresos
en el contrato no tiene ningún valor, las obras grandes y pequeñas; podemos decir que es una
diferencia con el contrato de trabajo; el contratista u obrero o artesano lo va ejecutar con
autonomía con independencia, no tiene que estar bajo la mirada, súper vigilancia del comitente
a no ser que se pacte, y hay jurisprudencia en el sentido de que también el comitente puede ir
controlando el avance de la obra por sí mismo o a través de un tercero, normalmente un
inspector aquí se le llama fiscal de obra, cuando alguien tiene que ir controlando como se está
ejecutando la obra sobre todo cuando es por etapas u obras grandes ej.: camino, ¿Cuánto es
su espesor?, ¿Qué material se está utilizando?, ¿cuál es el tipo de resistencia?, ¿qué pruebas
se hace?, tiene que ir controlando ya sea el mismo comitente o a través de un tercero
normalmente un profesional porque le va ir informando, los informes tiene que ser coincidentes
entre los informes constantes en que le va ir remitiendo el comitente a el contratista al
comitente como los del inspector, tiene que haber coincidencia y eso es una diferencia entre
el contrato de trabajo y el contrato de obra, en el contrato de obra trabaja con autonomía no
hay dependencia, pero hay control, no solamente para vigilar la ejecución de la obra sino para
hacerle sugerencia porque puede plantear inclusive durante el desarrollo de ejecución de la
obra, modificación de la obra ej.: qué tal si en esta parte me instaló un sauna y puesta a
consideración de los técnicos que no haya ningún problema y puedes instalar y variar la obra.

Yo pienso que es de los contratos más difíciles de entender y desde mi punto de vista es muy
difícil hasta explicar, en el contrato de obra se establece una regla, debe ejecutar la obra
conforme a lo pactado, conforme a las estipulaciones sin control o con control, ¿se puede
hacer modificaciones, variaciones en la obra? Dice que casi es imposible en grandes obras
poder detallar todas las actividades que debe realizar el contratista dentro del contrato ej.: yo
soy el albañil y el ingeniero es teórico, pero las cosas no son como aparecen en sus libros,
entonces aquí en la vida practica suelen presentarse variaciones y sobre las variaciones hay
supuestos, diversidades que hay que analizarlas con cuidado porque puede generar
responsabilidad en principio se establece como regla que el contratista debe ejecutar la obra

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conforme a lo pactado, ni más ni menos, hay un principio de limitación, pero los prácticos
dicen: “ninguna obra se presenta exactamente como lo pensado, siempre hay posibilidades de
variaciones ” y ¿a qué se pueden deber esas variaciones? Algunas veces esas variaciones
pueden deberse a defectos a vicios ej.: una construcción determinada de una forma porque
tiene que verse con reglas de seguridad, de estabilidad, de ornamento o sea una serie de
aspectos no solamente aspectos de orden físico, tiene que coincidir con reglas arquitectónicas,
de funcionalidad, estabilidad aspectos muy complejos, entonces en el diseño puede haberse
incurrido en errores incluso en el diseño, y el contratista lo primero que tiene que hacer es
advertir de estos errores, vicios o defectos para recibir instrucciones sobre qué soluciones se
puede dar, y ¿a quién tiene que darle aviso? Al comitente, él no puede hacer las modificaciones
a su libre arbitrio a su libre capricho, y ¿qué pasa si el comitente le dice “has no más”? en ese
caso se dice que no obstante hay la advertencia del vicio y el contratista recibe la orden de
que continúe el trabajo tal como está entonces él se libera de la responsabilidad frente al
comitente pero hay autores que señala que el contratista puede incurrir en responsabilidad
administrativa, municipales e inclusive a responsabilidad penal frente a terceros por mala
ejecución de la obra muy importante.

Estas variaciones pueden deberse a que fruto del trabajo el contratista se ve en la necesidad
de hacer pequeñas variaciones, y se dice que las modificaciones pequeñas las puede hacer
sin ninguna responsabilidad del contratista frente al comitente algunas que no van a incidir en
el resultado final, no va haber ninguna posibilidad de que incidan en el resultado final,
modificaciones normales al diseño original lo puede hacer si son modificaciones de orden
secundario, pequeñas, es más, ni siquiera el contratista puede pretender el aumento del
precio, porque son contingencias normales que se presentan al momento de la ejecución de
la obra, al hablar con un ingeniero me dijo que en la vida práctica es preferible consultar con
el dueño porque algunas veces suelen querer decir que no estábamos autorizados, aun
cuando hay jurisprudencia que dice que si las variaciones son pequeñas de poca relevancia
en el resultado final se pueden ejecutar, aun sin conocimiento ni consentimiento del propietario
porque es imposible que en el contrato se pueda detallar todos los aspectos que ameriten una
obra. Y ¿qué pasa si se trata de variaciones grandes? En principio a pedido del comitente el
contratista no está obligado a hacerlo, puede rechazar no hacer modificaciones en la obra y si
lo hace tiene derecho a que se le aumente el precio y hacer modificaciones al proyecto final

644
y que estas estén debidamente respaldadas técnicamente, arquitectónicamente si se trata de
construcciones.

Finalmente en este tema que tiene que ver con el objeto de ejecución de la obra, uno se plantea
¿Qué medidas tiene que tomar el contratista para la ejecución de la obra? Tiene que tomar
medidas de seguridad, todas las medidas que garanticen la obra, a las propiedades vecinas
de cualquier daño, tiene que probar medidas de estabilidad sobre todo a las medidas de
seguridad física de estabilidad tiene que revisar exactamente los proyectos porque juega un
enorme papel en cuanto a la observancia estricta de los planos, dibujos, modelos porque solo
así se va poder conseguir el resultado en base al cual se ha planteado la ejecución de la obra,
ahora nos toca ver el lugar donde tiene que ejecutarse la obra, no debe confundirse el lugar
de ejecución de la obra con el lugar de entrega de la cosa, Messineo dice que tiene poca
relevancia el lugar de la ejecución de la obra, porque cuando se trata de inmuebles el lugar de
la ejecución es donde se encuentra el inmueble, pero los argentinos contestan y dicen que
tiene que individualizarse el inmueble objeto del contrato de obra, para su construcción,
reparación, remodelación porque si no se señala cual va ser el objeto no se va conocer en
qué lugar se ejecutará la obra y en materia de bienes muebles no tiene ninguna trascendencia
porque poco importa dónde va ejecutar la obra el contratista puede ser en su propio taller, en
su casa, en cualquier lugar a no ser que se fije expresamente el lugar para los fines de control
y se tenga que determinar el lugar de ejecución de la obra y uno de los temas más complejos
es el momento en que debe ejecutar la obra, en qué tiempo donde se presentan la mayor
cantidad de problemas.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 18 DE MARZO DE 2019

MEDIO DIA

REPASO:

Estuvimos analizando las obligaciones del contratista, obrero o artesano y la primera obligación
que asume el contratista es ejecutar la obra y la ejecución de la obra implica una serie de
aspectos sobre los cuales vimos esta mañana, en primera lugar la naturaleza de la obligación
que asume el contratista y hemos que es una obligación de HACER, luego el objeto de la
ejecución de la obra y ahí hemos visto que tiene que hacer todo lo que sea necesario para

645
DAR concluida la obra y junto con ese todo hemos observado una serie de circunstancias. Por
otra parte hemos visto que debe ejecutar conforme a lo pactado y sino conforme a las reglas
de arte ósea conforme a las normas técnicas generalmente aceptadas que la doctrina italiana
llama REGLAS DE ARTE. Hemos tenido la posibilidad de ver que en las estipulaciones del
contrato se debe tomar en cuenta proyectos, dibujos y otras especificaciones que son pate del
contrato y que el contratista es responsable por no ejecutar conforme a lo estipulado o a las
reglas de arte y como tiene que advertir al comitente de los vicios que encuentre en la
elaboración, o fabricación o cualquier otra contingencia relativa a la obra.

Luego hemos tenido la posibilidad de ver que fuera de lo estipulado de las normas técnicas el
contratista puede ejecutar la obra de manera libre, trabaja con autonomía con independencia
aun cuando en grandes contratos se suele establecer cierto control a través del mismo
comitente que es raro o de terceros, inspectores, técnicos, fiscales de obras, etc.

Hemos tenido la posibilidad de analizar las variaciones en la obra, algunas que son necesarias
de poca relevancia material o física, aun cuando pueden presentarse variaciones
considerables, propuestas por el propio contratista o en su caso el comitente.

Hemos tenido la posibilidad de ver cuáles son las consecuencias de esas variaciones en la
obra algunos lo tipifican como modificaciones o cambios en la obra original. Y estábamos por
ver el momento de la ejecución de la obra.

 EL MOMENTO DE LA EJECUCION DE LA OBRA:

Sería muy excepcional que entre el momento en que se celebra el contrato y la ejecución de
la obra se de al mismo tiempo , normalmente se requiere un lapso de tiempo o termino para
la ejecución de la obra, ese término se entiende a favor del contratista a no ser que por acuerdo
de partes o por la naturaleza de la obra se establezca a favor de ambos o del comitente, esto
es que si es a favor del contratista el comitente no puede pretender exigir antes, si es a favor
del comitente el contratista no puede pretender acabar antes o iniciar antes y si es a favor de
ambos ninguno de ellos puede pretender exigir antes. En algunas legislaciones mejor
redactadas hacen una mejor estructuración, debido a esa falencia no podemos hacer una
secuencia que hicimos en los otros contratos, entonces nosotros hemos elaborado una serie
de alternativas.

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 1° si el contrato señala un término para iniciar la ejecución de la obra:

Normalmente en algunos contratos sobre todo de gran envergadura suele señalarse desde
que momento va comenzar a ejecutarse la obra, ahora esto quiere decir que antes de esa
fecha el contratista no puede comenzar a ejecutar la obra, pero hay criterios que dicen si él
quiere hacerlo pude comenzar antes, pero el hecho de comenzar antes no la da a una
retribución adicional, lo que no puede hacer es comenzar después de la fecha señalada, en
algunos casos sobre todo cuando el comitente tiene que entregar los materiales o tiene que
hacer ciertos trabajos o desocupar, o proporcionar ciertos ambientes para que se comience la
ejecución de la obra el contratista no puede comenzar antes sino solo después.

Si el contrato señala un término: no hay ningún problema solo puede exigir al vencimiento del
término la ejecución de la obra de tal manera que el comitente tenga la posibilidad de verificar
la obra y luego tenga la obligación recibir la obra.

¿Qué pasa si ejecuta la obra antes? Si lo hace no hay ningún problema, salvo que este en
interés del comitente en cuyo caso no puede hacerlo antes, ¿Por qué será no? Muchas veces
el recibir antes va implicar gastos de transporte o de depósito, nombrar a alguien que cuide,
porque puede resultar siéndole perjudicial y si termina antes la ejecución y eso no ocasiona
ningún perjuicio pues puede poder en conocimiento de comitente esa ejecución antes datada
pero no puede pretender exigir una remuneración adicional aun cuando demuestre que la obra
concluida le va rendir un mayor beneficio al comitente, a no ser que se le ofrezca como premio
para el caso que concluya antes.

Si no se ha establecido un término para la ejecución de la obra y este término es necesario y

no se ponen de acuerdo finalmente hay un tercero dirimidor que es el juez, esto es muy raro,
sobre todo de un vestido o un traje no se va acudir a los tribunales máximo a la policía, pero
para grandes obras es muy difícil que no se fije un término de inicio y de conclusión, pero
pudiera ser que no se fije en ese caso lo tiene que fijar el juez.

¿Qué pasa si el contratista no concluye la obra dentro del término?

Aquí hay que tener cuidado, si la obra está sometida a término esencial, ej. el vestido de novia
y no le entrega para el día del acto, pues ya no tiene sentido que le entregue al día siguiente
o después, ahí habrá un incumplimiento por lo tanto responsabilidad civil pero si el plazo no es

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esencial el contratista incurre en mora y si la mora le causa daños y perjuicios al comitente
tiene que pagar por ese retraso según las reglas que ya hemos aprendido.

Ahora puede establecer y en grandes obras se establecer términos sucesivos cuando es a

medida (en cuando avanzar o va ejecutándose va pagándose) ósea ejecuciones por medida,
por partes, en ese caso se aplican las mismas reglas porque puede incurrir en retardo en
entregar cada una de esas partes y el retraso va implicar responsabilidad civil mora, a no ser
que sea esencial en cuyo caso no puede haber mora sino incumplimiento definitivo.

Ahora puede darse que estemos en presencia de plazos imposibles, si es una imposibilidad
relativa en el sentido de que se hace más dificultosa la obra, o más onerosa es irrelevante,
también la imposibilidad puede ser de carácter subjetivo solo en la creencia del contratista (no
tiene ninguna trascendencia) la imposibilidad tiene que ser material, física ej. si te fijan un plazo
de 10 dias para construir un edificio, el plazo es imposible cuando es esencial a la celebración
del contrato el plazo es nulo y en su caso lo puede fijar el juez prudencialmente tomando en
cuenta la magnitud de la obra, el valor de la obra, la capacidad de poder ejecutar por parte del
contratista.

¿Puede haber prorrogas? Existe dos clases de prórrogas, la prorroga propiamente dicha y el
termino supletorio.

La prórroga propiamente dicha es la concesión voluntaria que hace el comitente al contratista

cuando el voluntariamente llevado por los requerimientos de manera espontánea que haga el
comitente al contratista, esa prórroga puede con término o sin término, lo normal es que sea
con término pero puede ser sin término en cuyo caso si es sin termino el juez decide.

Las causas o motivos la jurisprudencia se pronuncia: cuando hay prorroga es por voluntad del
comitente de tal manera este puede aceptar o negar prorrogar el plazo de ejecución de la obra,
si lo niega hay no más retardo o incumplimiento por parte del contratista, normalmente esa
prórroga es a requerimiento del contratista pero tiene que hacerlo antes del vencimiento del
termino porque en ese caso hay retraso en el cumplimiento y eso no le libra de la
responsabilidad civil.

Termino supletorio o supletivo: este es el derecho que tiene el contratista a una ampliación
del termino para ejecutar la obra, cuando se le pide variaciones, cuando los materiales que
tenía que entregar el comitente no lo ha hecho, cuando se ha presentado circunstancias ajenas

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a la voluntad del contratista para conseguirlo los materiales o el equipo tiene derecho a un
plazo supletivo racional, puede ser determinado o indeterminado, normalmente es con termino
determinado, hay jurisprudencia que dice que nunca puede ser más allá de un término
prudencial tomando en cuenta la magnitud de la obra normalmente por 6 meses, 1 año.
También para pedir un plazo supletorio tiene que ser circunstancias ajenas a la conducta del
contratista, que el comitente le pida modificación de la obra o que el comitente no haya
realizado los trabajos previos, etc. O por huelga general o que el material que se ha importado
no llega a tiempo en ese casos tiene derecho termino o plazo supletorio.

Ya hemos visto que el contrato puede ser de ejecución periódica aun cuando eso normalmente
no es para la ejecución de obra sino para la prestación de servicios por ser ejecución de tracto
sucesivo.

¿Cómo debe ejecutar la obra?

Hemos visto que actúa con cierta autonomía, no con la vigilancia , el control diario, se ha
discutido mucho de cómo debe ser el ritmo de los trabajos en la ejecución de la obra y hay un
criterio casi unánime, al contratista el comitente no puede obligar a que se haga un trabajo
ininterrumpido de la obra, porque al final de cuentas lo que importa no es la ejecución sino el
resultado y además el contratista actúa con autonomía de tal manera que para exigir una
ejecución continua tiene que haber pacto o la naturaleza lo exige porque hay obras que no
pueden ejecutarse en periodos de tiempos, o intervalos de tiempo sino de una manera
continua.

Todas estas reglas no está relacionadas con la ejecución de la obra sino tiene que ver con la
segunda obligación que asume el contratista la entrega de la obra y que solo por extensión se
aplica a la ejecución, todas las reglas que les hemos estando explicándoles deviene de otras
legislación del derecho comparado o de la doctrina para una mejor comprensión y un acabado
entendimiento de esta obligación principal que asume el contratista para con el comitente que
es ejecutar la obra.

CC: ART. ARTÍCULO 737. (VARIACIÓN AL PROYECTO).-

I. El contratista no puede variar el proyecto de la obra si el comitente no le ha autorizado
por escrito y no se ha convenido en modificar la retribución.

649
 II. El comitente puede disponer variaciones en el proyecto siempre que su monto no
exceda a la quinta parte de la retribución total convenida. En este caso el contratista
tiene derecho a un aumento proporcional en la retribución.
ARTÍCULO 738. (CONTROL POR EL COMITENTE).-
I. El comitente tiene derecho a controlar, a su cuenta, los trabajos de realización de la
obra.
II. Cuando comprueba que no se la ejecuta conforme al convenio o a las reglas del arte
puede fijar un término para que el contratista se ajuste a tales condiciones y si no lo
hace puede pedir la resolución del contrato, quedando a salvo el derecho del comitente
al resarcimiento del daño.
ARTÍCULO 739. (EXCEPCIÓN A LA REGLA DE CONTROL).-
La disposición del artículo anterior es inaplicable al caso en que el contrato no genera
una obligación de resultado sino de medios, como los servicios de un profesional liberal,
salvo que éste autorice el control.
ARTÍCULO 740. (REAJUSTE EN LA RETRIBUCIÓN).-
Si los aumentos o disminuciones en el valor de los materiales o de la mano de obra son
mayores a la décima parte de la retribución total convenida y derivan de circunstancias
imprevistas, dan lugar al reajuste en la retribución, el cual puede ser acordado sólo en
cuanto a aquella diferencia que exceda de la décima parte.
ARTÍCULO 741. (RESPONSABILIDAD POR VICIOS O POR FALTA DE
CUALIDADES DE LA OBRA).-
I. Cuando la obra adolece de vicios o no reúne las cualidades prometidas, el contratista
debe, a su costa, eliminar tales vicios o dotar la obra de las cualidades convenidas, y
resarcir el daño ocasionado por su culpa.
II. Si los vicios o la falta de cualidades hacen la obra impropia para el uso a que está
destinada, el comitente puede pedir la resolución del contrato.

 RESPONSABILIDAD POR LA EJECUCION DE LA OBRA.

el único por la ejecución de la obra es el contratista, ahí hay una llamada una responsabilidad
civil contractual para con el comitente su responsabilidad es por incumplimiento cuando se
trata de una obligación sometida a término esencial o por retraso o tardanza cuando no hay un
término esencial y consecuentemente el simple retardo o tardanza va generar daños y

650
perjuicios como es un contrato bilateral sinalagmático perfecto el comitente ante el retraso o el
incumplimiento tiene las dos famosas opciones: Demandar cumplimiento más daños y
perjuicios o Demandar resolución del contrato aun cuando normalmente el contratista suele
también excepcionarse aplicando la máxima non adimplendi contractus, es en este contrato
donde más se practica esta figura.

En cuanto a la teoría de los riesgos, ¿quién asume los riesgos? Los riesgos por causa extraña
no imputable no los asume el comitente sino el contratista, aquí se aplica res perit creditori,
ósea los riesgos los asume el deudor, porque hay que ver el tema de los materiales,
normalmente es una obligación de hacer, la ejecución pertenece al contratista y no al
comitente, los riesgos los tiene que asumir el contratista y no aplicar la regla res perit domino
suo porque no se trata de una cosa sino la naturaleza es una obligación de hacer de tal manera
que todos los riesgos los tiene que asumir el contratista a no ser que el comitente sea quien
asuma por su cuenta y riesgo o haya un joint venture un contrato de riesgo compartido por
causa extraña no imputable, ustedes pueden ver en caso de modificación de la obra o
variaciones que pasan el 5 o el 10 % como en hemos estando dando lectura modificaciones
importantes en la obra ahí se puede aplicar la resolución por excesiva onerosidad de tal
manera que se restablezca el equilibrio patrimonial, normalmente en grandes obras que tienen
duración de meses o años suelen presentarse alteración de circunstancias y esto lleva
normalmente adendas con otros contratos o contratos modificatorios inclusive concediendo
términos adicionales.

 OBLIGACION DE ENTREGAR LA COSA:

Nosotros hemos podido ver que aquí existe otra obligación principal, sería absurdo que el
contratista asuma la obligación de solo ejecutar la obra, una vez ejecutada la obra tiene que
poner a disposición del comitente para que este verifique la obra, va verificar que la obra se
haya ejecutado conforme a lo estipulado y si no se ha pactado conforme a las reglas de arte
(lex artis) y solamente una vez aprobada la ejecución de la obra viene la etapa final que es la
entrega de la obra, y la entrega de la obra es otra obligación principal.

Ahora en la entrega de la obra por parte del contratista hay que analizar primero su naturaleza
jurídica, depende de quién proporciona los materiales, si quien proporciona los materiales es
el comitente entonces aquí se produce una figura de civil 1 en el tema de la especificación la
accesión a bienes muebles, entonces si los materiales han sido proporcionados para la obra

651
por el comitente entonces ¿Quién es dueño de la cosa? El comitente porque el otro solo ha
puesto su fuerza de trabajo, entonces como ha provisto los materiales el comitente, la
naturaleza de la entrega de la obra es parcialmente restitutoria, entonces el comitente puede
demandar entrega de la cosa o devolución de la cosa e inclusive si pasa más de un año puede
demandar acción de reivindicación de la cosa porque la cosa le pertenece porque el tema está
en la entrega de los materiales y hay jurisprudencia puede ser que el tema de los materiales
no tenga tanto valor como la mano de obra, entonces no es íntegramente restitutoria sino
parcialmente restitutoria, en cambio si los materiales han sido provistos por el contratista ahí
ya no tiene carácter restitutorio sino traslativo opera una compra venta, la compra venta es
definitivamente algo que complementa el contrato de obra porque el contratista le transfiere el
derecho de propiedad porque él ha puesto los materiales más la mano de obra, ojo que de eso
va depender su naturaleza, ¿Quién es el propietario de la cosa cuando los materiales han sido
provistos por el contratista? El contratista hasta tanto no entregue la cosa, entonces ahí es
importante en cuanto a quien asume los riesgos por el perecimiento de la cosa, el contratista,
solamente el comitente va correr con los riesgos a partir de la aceptación y de la entrega de la
cosa.

2°¿Cuál va ser el objeto? Aquí nosotros estamos frente a lo que ya estudiamos, el objeto va
ser la obra encomendada conforme a las estipulaciones, tiene que entregar la obra
encomendada conforme a lo pactado o conforme a la reglas de arte. Obviamente tiene que dar
cumplimiento en especie, identidad e integridad a no ser que se fije entregas sucesivas, pero
para las entregas sucesivas se tiene un gran problema tiene que haber aceptaciones
progresivas, normalmente los abogados realizan aceptación provisionales y no definitivas
porque el tema está en los riesgos, defectos o vicios, ej. En Cochabamba se ha caído un
puente y la respetabilidad es contra el comitente alcalde y el a través de su personal y ahora
llega la responsabilidad al abogado.

LUGAR DE LA ENTREGA? En el lugar pactado y si no se lo ha pactado en el lugar donde se

ha ejecutado la obra, de tal manera que es cobradera, el comitente tiene que trasladarse al
lugar donde se ha ejecutado la obra sino se ha pactado.

MODOS: a través de la traditio poniendo a disposición o de manera simbólica entregando las

llaves, poner a disposición del comitente

652
MOMENTO DE LA ENTREGA: Si el contrato señala un término pues será al vencimiento del
término, no se olviden que el termino se presume a favor del contratista, pero puede que el
contratista termine antes y si lo hace puede entregarlo comunicando al comitente y este puede
aceptarlo pero puede suceder que el comitente no esté preparado para recibir antes sino solo
al vencimiento, porque recepción de ciertas obras implican gastos, entonces puede no
convenirle al comitente recibir ante del vencimiento del termino en cuyo caso el contratista no
puede obligarle a recibir antes del vencimiento del término.

¿Qué pasa si el contratista no entrega la obra dentro del término? Si el término era
esencial incumplimiento, y demandar resolución del contrato más pagos de daños y perjuicios
responsabilidad civil compensatoria. Ahora si no estaba sometido a término esencial mora igual
más pago de daños y perjuicios o en su caso resolución de contrato y eso es grave, porque si
están comprometidos varios millones de dólares, por eso este tema no es solo para los
civilistas.

Ahora también pueden establecer términos sucesivos parciales de entrega de la obra, que se
vaya entregando parcialmente, en caminos la entrega es parcial cada 50 kms de avance de la
obra, y le dicen al comitente la obra está concluida pongo a su disposición para su verificación
y aceptación, el otro va revisa y normalmente hay un término para verificar la obra y el
comitente normalmente dice aceptamos provisionalmente porque la entrega definitiva los dejan
para el final. Ahora si el término que se ha fijado es imposible se tiene por no puesto y hay que
fijarlo judicialmente. Y la sanción para el caso de no entrega es responsabilidad civil tanto por
incumplimiento y también por retraso pero puede demandarse cumplimiento de la obligación
más daños y perjuicios o bien definitivamente resolución de contrato.

OBLIGACIONES SECUNDARIAS QUE ASUME EL CONTRATISTA: Dos se dice que son las
obligaciones secundarias que asume el contratista:

1° la obligación de proveer los materiales: es una obligación secundaria porque

normalmente quien debe proveer los materiales es el comitente. Sobre la teoría de los
materiales lo vamos a ver en la última parte.

2° realizar trabajos previos: sobre todo en obras de construcción nunca van a ver desde
el primer momento quiera hacer la obra, lo primero que hace es instalar su cuartucho,
un lugar de depósito, ahí tienen que cambiarse, etc.

653
DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 18 DE MARZO DE 2019

NOCHE

REPASO:

Hemos estado analizando el efecto del contrato de obra, lo primero que hicimos fue ver que
este contrato genera obligaciones para ambas partes y estábamos dedicándonos analizar las
obligaciones del contratista, primero ejecutar la obra y luego entregar la obra, habíamos
analizado en la obligación de ejecutar la obra su naturaleza jurídica prestación de hacer,
habíamos analizado el objeto de la ejecución, como tiene que ejecutar la obra, hacer todo lo
que sea necesario para alcanzar el resultado y para alcanzar el resultado tiene que someterse
a lo que se ha pactado en el contrato y si no hay una especificación clara precisa sino
solamente establece el resultado tiene que aplicar las reglas de arte; también tuvimos la
oportunidad de ver qué debe entenderse por reglas de arte y hemos visto que tiene un papel
fundamental en la ejecución de la obra los proyectos, planos, dibujos, especificaciones, hemos
tenido también la posibilidad de ver que en la ejecución de la obra el contratista actúa
libremente, no sometido al comitente, cuando eso es más relativo porque puede haber un
control personal o a través de un tercero eso sobre todo no se da en obras pequeñas o de
poco valor o de poca relevancia social; pero si en grandes obras, hemos tenido la posibilidad
de ver qué el contratista puede ejecutar la obra como mejor le parezca quiere decir que lo que
importa definitiva es el resultado la conclusión ya sea que lo ejecute personalmente o a través
de un tercero y no hay que olvidarse además que la obra puede requerir variaciones
modificaciones y hemos visto las tres grandes alternativas; cuando las variaciones son
necesarias, cuando las variaciones no son necesarias pero se requiere el consentimiento del
comitente, cuando la variación es bastante elevada y supera el porcentaje del 5% del total de
la obra; sabemos también en qué lugar debe ejecutarse la obra, y lo peor el momento de la
ejecución de la obra creo que hemos tenido la posibilidad a mediodía de revisar el tema de la
ejecución de la obra.

B. Obligación de entrar la obra.

Nos toca ahora a ver la obligación de entregar la obra, hoy tuvimos la oportunidad de ver la
entrega de la obra vimos cuál es su naturaleza, todo va a depender de quién ha provisto el
material porque sí quién ha provisto los materiales es el comitente entonces es de naturaleza
restitutiva; en cambio si quién ha provisto los materiales es el comitente tienen una naturaleza
654
traslativa, se equipara en este aspecto al contrato de compraventa, hemos tenido también la
posibilidad de ver el objeto, el lugar de la entrega, los modos o las formas en que se puede
producir la entrega real, ficticia, que se haga haciendo paulatinamente a medida que se haga
o se vaya ejecutando la obra o por parte o por piezas vimos el momento en que se debe hacer
la entrega, si el contrato señala un término determinado, si el contrato no señala el momento
determinado y finalmente qué pasa con el término cuando esté es imposible, y al final vimos
las obligaciones secundarias que asume el contratista si ustedes observan y comparan con lo
que está en nuestro código civil encontrarán que muchas de las reglas no están debidamente
estructurados en nuestra legislación.

6. Obligaciones del comitente.-

6.1. Obligación de recibir la obra.-

¿Cuáles son las obligaciones del comitente?, se dice que dos son las obligaciones esenciales
primero recibir la obra y segundo pagar el precio, ahora la obligación de recibir la obra está
relacionado con los momentos finales del contrato de obra, y esos momentos finales son
primero examinar o verificar la obra, segundo aceptar la obra y finalmente la recepción de la
obra, son tres momentos; examinar la obra, aceptar la obra, y recepcionar la obra,
comenzamos a revisar esos tres momentos.

6.1.1. El examen de la obra.-

El examen o verificación de la obra, ustedes no notan que esto está relacionado mucho mejor

Con la propia naturaleza del contrato.

a. Contenido.-

¿Cómo el comitente va a recibir la obra si previamente no va a examinar el contenido de ese

examen?, ¿será que va a verificar si la obra ha sido ejecutada conforme a lo estipulado o
conforme a los usos, conforme a la costumbre, conforme a las técnicas generalmente
aceptadas?, en eso consiste el contenido del examen.

b. Sujeto.-

El examen los realizará normalmente en obras pequeñas, el propio comitente o puede

realizarlo también a través de un tercero, ¿qué es el que va a verificar?, si la obra ha sido
ejecutada conforme a lo estipulado, conforme a las reglas de arte.

655
Aquí hay jurisprudencia muy interesante. Si él comitente designa a un tercero para que
verifique la obra, el contratista no puede objetar, rechazar, alegando por ejemplo; que no es
idóneo, pero si tiene derecho a impugnar el rechazo del comitente a aceptar la obra, si ese
rechazo está sustentada en el informe que dé el tercero, en algunos países sobre todo siguen
a orientación italiana, el objeto del examen está sometido a una serie de requisitos, no tiene
que hacerlo el mismo comitente, lo puede hacer un tercero, si en el contrato se ha pactado, y
si no se ha pactado, si no hay oposición por parte del contratista porque es muy importante
cuando es por un tercero, porque puede suceder que algunas veces el tercero no tenga la
facultad de dar un informe final; sino solamente a constatar si la obra técnicamente responde
a las exigencias que se han planteado en el contrato, de tal manera que pudiera ser que no
responda a esas exigencias, ya vamos a ver en el tema de la aceptación como hay una
aceptación simple o más bien un “Coyaudo”, cuando se lo hace a través de un tercero que no
está obligado sino sólo a verificar si la obra ha sido ejecutada conforme a las reglas y no a dar
su aceptación, algunas veces en grandes obras eso suele extenderse a lo que les hemos
estado explicando, las aceptaciones de naturaleza profesional.

c. Momento.-

Ahora ¿en qué momento debe hacer el examen de la obra?, en el momento que se pacte y si
no se ha pactado el momento será tan pronto como el contratista ponga a su disposición la
obra para su examen, aquí hay una facultad, aquí se trata de derechos disponibles, el
comitente puede renunciar al examen unas veces expresamente y otras veces pagando
directamente, si paga la ejecución de la obra, el precio, quiere decir que hay una renuncia
tácita al examen de la obra, porque antes de pagar es lógico y racional pensar que primero va
a examinar la obra segundo va a aceptar la obra y recién en tercer lugar va a pagar el precio,
que es lo que haría una persona normal, pero sin examinar la obra paga directamente la obra
se entiende que está renunciando tácitamente al examen o si bien en lugar de examinar
directamente acepta la obra, quiere decir que estás renunciando al examen o a la verificación
de la obra.

d. Lugar.-

Lo debe hacer en el lugar pactado, pero si no hay un acuerdo en el lugar pactado , si se trata
de bienes inmuebles no hay problema, el problema es cuando se trata de bienes muebles, una

656
mayoría de autores se inclina por pensar en el lugar donde se ha ejecutado la obra porque en
materia de contrato de obra no es pagadera sino es cobradero.

e. Examen por partes.-

Pudiera ser que esa verificación de la obra no sea global, imagínense un camino de 300, 50o
mil kilómetros, es imposible que se lo haga en un solo momento o de manera continuada, eso
requiere más bien una verificación un examen por partes, por medidas, por piezas, por etapas,
a medida que va avanzando la obra.

f. Retraso.-

¿Qué pasa sí entra en retraso?, porque puede haber tardanza mora, el examen de la obra es
una obligación que tiene el comitente pero es un derecho también que tiene el contratista,
porque tiene derecho a que el comitente examine la obra con el fin de que éste acepte, y
finalmente reciba la obra, entonces ¡qué pasa si no examina la obra? Se va a producir lo que
nosotros hemos aprendido, mora accipiendi, y puede dar lugar a la oferta de pago seguido de
consignación, entrega de cosa, independientemente de que esto puede generar
responsabilidad civil, pago de daños y perjuicios.

6.1.2. Aceptación de la obra.-

a. Concepto y naturaleza.-

¿Cuál es el segundo momento? La aceptación de la obra, una vez examinada la obra o bien
renunciado expresa o tácitamente el derecho que tiene el comitente a examinar la obra, viene
una segunda obligación por parte del comitente, la de aceptar la obra y ¿en qué consiste?,
ustedes van a ver que la aceptación de la obra es un negocio jurídico unilateral recepticio,
porque para que tenga validez bastan la voluntad del comitente, formulada por sí mismo o a
través de un tercero expresamente o tácitamente, y es un acto jurídico unilateral porque basta
su voluntad y es reciptio porque tiene que estar dirigido a la aceptación del contratista.

b. Forma.-

Ahora aquí es lo que mayormente se presenta el problema de ¡cuál es la forma de aceptación?,

algunos distinguen entre aceptación provisional y aceptación definitiva, si la aceptación es
provisional no libera de responsabilidad civil al contratista porque ayuda, aceptación sujeta a
un evento futuro e incierto de que la obra no tenga vicios o defectos de construcción,

657
fabricación, elaboración o sea aquí también hay que tener mucho cuidado porque cuando uno
analiza esta obligación de aceptar la obra entonces cómo es un acto jurídico unilateral y es un
derecho que tiene el contratista y a su vez una obligación del comitente esta aceptación como
hemos visto puede ser expreso o tácito, será tácita cuando paga a partir de ese momento.

c. Efecto.-

El efecto es que libera de responsabilidad al contratista, aquí se discute si lo libera por la

ejecución de la obra pero no lo libera por vicios ocultos, nosotros creemos que no lo libera por
vicios ocultos y eso solamente tiene que pasar el término, porque normalmente se optan por
términos 1 año, 2 años, 3 años, de garantía y si no se ha establecido hay que aplicar sobre
todo las reglas de la compraventa, ¿cuánto tiempo es para observar los vicios ocultos?, 6
meses, pero en materia administrativa eso cambia, en materia administrativa los plazos de
garantías son mayores dependiendo del tipo de obra, 2 años, 3 años, 5 años, ustedes cuánto
creen que será la garantía de la autopista la paz-el alto, 5 años de garantía.

d. Retraso.-

Ahora qué pasa si tardó en aceptarlos, entra el retardo o tardanza en la aceptación, en ese
caso nuevamente se produce la llamada mora accipiendi, significa que el contratista puede
hacer oferta de paga seguida de consignación porque se considera una negativa indebida.

6.1.3. Recepción de la obra.-

Consiste en que los gastos de recepción corren por cuenta del comitente, nosotros sabemos
que recepcionar la obra es recibir la obra, la recepción de la obra libera al contratista de toda
responsabilidad, los gastos a partir de ese momento, de cuidado, de vigilancia, de
conservación, los riesgos de la cosa, corren por cuenta del comitente, ya no del contratista.

Ahora en qué va a consistir la entrega la recepción de la cosa, así cómo surge el derecho de
exigir la entrega de la cosa aquí hay una obligación paralela del comitente de recibir la obra
en el tiempo pactado y si no se ha pactado cuando lo fije el juez, o los usos, o las costumbres
del lugar haga necesario un determinado momento en que debe hacerse la entrega de la obra
artículo.

Artículo 741.- (Responsabilidad por vicios o por falta de cualidades de la obra). I.

Cuando la obra adolece de vicios o no reúne las cualidades prometidas, el contratista

658
 debe a su costa eliminar tales vicios, a dotar la obra de las cualidades convenidas y
resarcir el daño ocasionado por su culpa.

II. Si los vicios o la falta de cualidades hacen la obra impropia para el uso a que está
destinada, el comitente puede pedir la resolución del contrato.

Artículo 742.- (Recepción de obra afectada de vicios).

I. Si siendo los vicios conocidos o reconocibles, el comitente recibe la obra, el contratista

no es responsable por ellos.

II. De acuerdo a la disposición contenida en el artículo anterior el contratista responde

tanto por los vicios que silenció de mala fe, como por los vicios ocultos dentro del término
de seis meses de haberse recibido formalmente la obra por el comitente.

Pero esos seis meses opera sólo en el campo de los contratos civiles, no en el contrato
administrativo donde los periodos son mucho más largos porque también se tratan de grandes
obras, es muy difícil en el campo administrativo que las obras sean pequeñas normalmente
son grandes.

6.2. Obligación de pagar el precio.-

6.2.1. Objeto.-

Nosotros sabemos que uno de los objetos del contrato de obra es pagar el precio, y ya hemos
visto cómo se determina el precio, hay 3 formas de determinación del precio; a destajo, a
medida, o precio, por administración, o lo que se llama costa, costo.

6.2.2. Momento.-

Hemos podido ver que ese precio se va a pagar en el momento pactado o a medida que se va
avanzando la obra, es muy difícil que en grandes obras se pacte, que al final es el peor error
que puede cometer el contratista, porque si te van a pagar al final, qué tal si no te pagan, aquí
los gobiernos municipales hay muchos casos, se hacen hacer obras y después no pagan y
después su cobro se hace si no imposible extremadamente difícil, por eso normalmente las
empresas constructoras están optando por pagos parciales a medida del avance de la obra y
no por un pago total o global la ley dice: ¿Qué pasa si no se ha pactado?, si no se ha pactado
la única forma es al momento de la entrega, pero eso normalmente ocurre en obras de poco
valor o de poca relevancia económica, si yo encargó a un carpintero hacerme un mostrador

659
seguramente que le pagaré, o anticipadamente, o por cuotas o finalmente al momento de la
entrega, y la ley tiene que saber poner solución salomónica, establece que se pague al
momento si no se ha pactado otro momento,

6.2.3. Sanciones.-

Ahora cuáles son las sanciones que va a haber contra el comitente que no paga, si no paga el
contratista puede demandar cumplimiento de la obligación más pago de daños y perjuicios le
convendrá demandar resolución del contrato, ya ha ejecutado la obra, ya se ha verificado la
obra, se ha aceptado la obra y no paga, ustedes como abogados tienen el art. 568, ¿van a
demandar resolución del contrato o cumplimiento de obligación?, cumplimiento de obligación
más daños y perjuicios, cuando se trata de grandes obras, es más los daños y perjuicios ya no
es del 6% anual sino con intereses bancarios y ahora se están aplicando las UFVs (unidades
de fomento a la vivienda), y eso sí es sumamente oneroso y costoso.

6.2.4. Protección especial del crédito del contratista.-

Al igual que los casos que hemos tenido la oportunidad ver, la ley le otorga al contratista:
primero, el derecho de retención cuando se trata de bienes muebles, quiere decir que él puede
negarse a entregar la obra hasta tanto que el comitente no pague el precio cuando se trata de
bienes muebles, pero es más difícil cuando se trata de bienes inmuebles porque en realidad
eres un mero detentador precario y no puede haber derecho de retención en materia de
inmuebles, el derecho de retención sólo puede recaer en materia de bienes muebles, pero la
ley protege al contratista contra el no pago otorgándole un derecho de crédito privilegiado por
él precio, o sea, hay un privilegio y un privilegio ya no especial sino más bien general y si no
es suficiente también un privilegio especial.

Artículo 735.- (Oportunidad en que debe hacerse la retribución)

I. La retribución debe ser hecha a la conclusión o entrega de la obra sino si hubiese

convenido otra cosa.

II. Sin embargo cuando para el ejercicio de la actividad la ley requiere estar habilitado
por un título profesional quién presta el servicio sin llenar ese requisito no puede exigir
retribución alguna. (Esas reglas no es aplicable al contrato de obra sino al contrato de
prestación del servicio)

660
 Artículo 740.- (Reajuste la retribución). Si los aumentos o disminuciones en el valor
de los materiales o de la mano de obra son mayores a la décima parte de la retribución
total convenida y derivan de circunstancias imprevistas dan lugar a la reajuste la
retribución el cual puede ser acordado solo en cuando aquella diferencia que será de la
décima parte.

Artículo 1351.- (Privilegio del vendedor de efectos muebles no pagados).

I. El vendedor de fectos muebles no pagados que se encuentran todavía en posesión

del deudor tiene privilegios sobre ellos para pagarse el precio adeudado.

II. No obstante el privilegio de el vendedor se ejerce sólo después del privilegio sobre el
inmueble arrendado excepto si se prevé que el arrendador tenía conocimiento de no
pertenecer al arrendatario los muebles y objetos al servicio del inmueble.

III. Esa disposición no modifica las leyes del comercio.

7. Obligaciones secundarias del comitente.-

Primero, el de no perturbar la ejecución de la obra, algún autor español José Castán Tobeñas
dice; no tiene que estar molestando, observando a cada momento, queriendo dar reglas
técnicas, no obstaculizar la ejecución de la obra, esa es una primera obligación secundaria y
segundo, realizar toda actividad que sea necesaria para que el contratista comience la
ejecución de la obra, y realizar todas aquellas actividades que le son propias o personales, por
ejemplo; si yo voy a contratar, voy a contratar a un contratista como comitente para que
demuela la construcción, porque de ahí pienso levantar una otra edificación, lo primero que
tengo que hacer es desocupar los ambientes y no desocupo, ¿cómo va a ejecutar la obra?.

8. Riesgos en el contrato de obra.-

Aquí hay que tener mucho cuidado ya hemos visto que son los riesgos, aquí hay que analizar
el riesgo por el perecimiento de la obra y los riesgos del contrato de obra, ¿quién corre con los
riesgos por el perecimiento de la obra?, ustedes saben que sólo puede darse por causa extraña
no imputable, aquí aplica la máxima: “Res perit domino suo”, ¿de que depende que se aplique
esta?, depende de quién es el que ha proporcionado los materiales, sí quién ha proporcionado
los materiales es el comitente, los riesgos los asume el comitente porque él es el dueño de la

661
obra, tiene efectos de restitutorios, su naturaleza, de eso depende, el va a asumir los riesgos,
consecuentemente no va a poder recibir la obra pero va a estar obligado a pagar el precio; en
cambio los riesgos del contrato de obra por el precio o por alguna otra circunstancia propia del
contrato se aplica la: “Res perit creditori”, entonces ahí quien asume el riesgo es el acreedor,
de tal manera que no va a poder exigir el cumplimiento de la prestación pero tampoco tiene
derecho a una retribución.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 19 DE MARZO DE 2019

MAÑANA

REPASO:

Bueno, estábamos viendo o terminando de ver los efectos del contrato de obra y ayer
terminamos de reflexionar sobre las obligaciones del comitente. ¿Cuáles son las obligaciones
del comitente? Son dos: Recibir la obra y pagar el precio, es hasta lógico. Pero las obligaciones
de recibir la obra conlleva tres aspectos fundamentales: Primeron Examinar la obra. Hemos
explicado en qué consiste el examen o qué hay que hacer. Es como cuando una chica le
examina a él antes de aceptarlo, mira su nariz, sus labios, su porte y después lo acepta y
finalmente lo recibe. Tres operaciones que se hace en esta obra.
Y hemos tenido la oportunidad de ver en qué consiste el examen, cómo lo puede hacer por sí
mismo o a través de un tercero. Sobre todo cuando se trata de grandes obras o que necesiten
de conocimientos técnicos, es muy difícil que lo haga personalmente. Lo va a hacer siempre a
través de un tercero; que va a ser su dependiente, su contratado o va a celebrar un
subcontrato.
Y hemos visto también el tema de la aceptación. Que es muy importante. Hemos visto que la
aceptación no solo es un deber que tiene el comitente sino también un derecho que tiene el
contratista. Finalmente, el tema de la recepción de la obra: uno tiene que recibir la obra y el
tema del pago del precio, en qué momento debe pagarse y sus diferentes alternativas que
existe, cuáles son las consecuencias del no pago. Sería absurdo demandar la resolución del
contrato si ya está hecha la obra, lo que se debe demandar es el cumplimiento del contrato
más pago de daños y perjuicios, normalmente se hace incurrir en mora accipiendi, de tal

662
manera que, los riesgos empiecen a correr a cargo del comitente para que se aplique res perit
domino suo.
Y hemos visto como la ley protege los derechos del contratista, a través de algo que hemos
estado repitiendo en todos los temas: Primero le confiere el derecho de retención si la obra es
un bien mueble, luego le confiere privilegios, ¿Y qué quiere decir que sea privilegio? Que tiene
derecho a cobrarse el contratista antes que cualquier otro acreedor del comitente con los
bienes y sobre todo, con el valor de la cosa.
Bueno y nos quedaba por analizar el tema de los materiales. Es te es un tema central

15. MATERIALES
Lo normal es que el contratista ponga la mano de obra mientras que los materiales los provea
el comitente. Pero nada se opone a que sea el contratista quien ponga los materiales y la mano
de obra o finalmente que una parte de los materiales los ponga el contratista y otra parte que
los ponga el comitente.

Ahora, esto es muy importante porque de eso va a depender la naturaleza del contrato de obra,
si va a ser restitutivo o traslativo y eso va a tener una enorme influencia primero, en las
obligaciones que asumen las partes porque va a variar según quién sea el proveedor de los
materiales y también va a variar el tema de los riesgos, para ver si vamos a aplicar res perit
domino suo o res perit creditori porque todo depende a quien se considera propietario de la
obra mientras no sea entregada porque al momento en que es entregada ya se sabe quién es
el dueño: será el comitente, independientemente quien haya sido el que provea los materiales.
Ahora, esta importancia se manifiesta en una idea, ¿Qué son los materiales? El albañil cuando
te pide dinero para el material: estuco, yeso, etc.

Entonces, se entiende por materiales la materia que se va a realizar en la obra o de la que va

a componer la obra. Para hacer construcciones, modificaciones, refacciones, reparaciones se
necesita material. Entonces, hay que distinguir el bien en el cual se va a hacer las reparaciones,
refacciones y los materiales que se van a utilizar para realizar las reparaciones y refacciones.
Me acuerdo que eso hemos estudiado bajo el título o el rubro de gastos necesarios o gastos
útiles. Entonces, es importante diferenciar lo que va a hacer objeto de reparación del material
que se va a utilizar para la reparación o refacción. Entonces, hay la diferencia entre los
materiales que se utiliza, la mano de obra y el bien que se va a refaccionar. Asi mismo hay que

663
diferenciar los materiales d elos instrumentos o equipos que utiliza el contratista para el
material. Para el cemento oarena, necesita mezcladora, para barnizar necesita lijas. Entonces,
no hay que confundir el material con el instrumento que se va a utilizar.
Cuando veíamos precio por adminsitración, ahí se calcula que instrumentos se va a utilziar,
cuánto se cobra por el desgaste de cada equipo o instrumento. Una compactadora, ¿qué
tiempo tiene que utilziarse? Siempre en obras de construcción. Pero una modista, ¿va a tener
que utilizar algún equipo? Va a tener que utilizar hilos, encajes, etc.

Parte obligada a proveer el material.

En primer lugar lo normal es que provea el material el comitente. De tal manera que el
contratista solo se limite a poner la mano de obra. Pero por acuerdo expreso o tácito, puede
correr los materiales por el contratista. Todo depende del precio, el precio dice mucho si es
que va a incluir los materiales más la mano de obra o solamente la mano de obra. El comitente
quiere que los materiales y la mano de obra sea sólo un precio. Eso es lo que ocurre.
Muchas veces, no necesariamente este tema puede ser expreso sino tácito, que se deduzca
del oficio, del artesano, del obrero o de los usos. Los usos dicen mucho respecto a quién debe
proveer los materiales. Pero la regla es que normalmente los provea el comitente y el
contratista solo ponga la mano de obra. Pero por acuerdo expreso o tácito los materiales
también pueden ser provistos por el contratista.
Ahora bien, ¿Cómo se determina la calidad del material? Esto es muy importante. Tal vez el
aspecto más importante. Cuando uno lee Messineo y otros autores italianos, vemos que por
regla general en los contratos de obra la determinación del material que se va a utilziar en la
obra es una determinación in genere y no in especie. Simplemente se señala la especie sin
una individualziación de los materiales que se van a utilizar.

Ahora, si bien eso es cierto; cuando el comitente se obliga a proveer los materiales y lo hace
expresamente, puede determinar la calidad de los materiales que se va a utilizar. En ese caso,
el contratista si le ofrece de calidad menor o de calidad mayor, puede rechazarlos. Si es menor,
por los vicios que pudiera tener la obra y si es mayor, por el mayor esfuerzo que le puede
denotar porque antes bienes de mejor calidad, de repente, tendrá que hacer mayor esfuerzo,
más cuidado, hacer otros gastos que no los haría si fuera con el material pactado. Ahora,
algunos autores y jurisprudencia dice: Si es de mejor calidad los que provee el comitente y bno
las pactadas, debe entenderse la variación de la obra y con eso debe entender a un pago

664
complementario. Ahora, ¿qué pasi si no se determina el material que ha de proveer el
comitente? En ese caso, algunos autores dicen: Debe ser aquél material que según las
técnicas actuales son las adecuadas para lograr el resultado. Y Dan un ejemplo: Para ciertos
trabajos se tiene que utilizar determinado material y no otro. Consecuentemente, el comitente
debe proveer esos materiales requeridos o necesarios, porque si provee otros el resultado no
va a ser el deseado.

Ahora, ¿qué pasa si quién provee los materiales es el contratista? Es donde mayores
problemas hay Y normalmente, la determinación es in genere. Miren, el código no presenta
soluciones. No hay una solución clara o precisa y lo que se ha establecido como regla de
carácter general es que el contratista si no se ha determinado la calidad de los materiales,
debe proveer bienes de calidad media; ni los de mejor calidad ni los de peor calidad.

Momento de la Entrega del material.

Si el contrato nada establece. Si el contratista es el que se ha obligado a proveer los materiales,
poco importa el momento en que debe entregar el material, porque lo que importa es que
ejecute la obra. ¿para qué vamos a ver en que momento?
En cambio, cuando el comitente es quién se obliga a proveer los materiales, en esa caso ya
cambia. Se tiene que establecer una fecha para la entrega de los materiales, de lo contrario,
entrará en mora o retardo y dará lugar al plazo supletorio porque son causas imputables al
promitente que le dan derecho a pedir prórroga pero no se llama prórroga sino Plazo supletorio.
Ahora, hemos visto también que los materiales pueden ser proveidos anticipadamente. Si el
contratista los acepta, no hay ningún problema pero puede rechazarlos porque puede no estar
preparado para recibir los materiales, no tener listo los galpones o quién los va a cuidar, por
ejemplo. A partir del momento en que reciba los materiales tiene otra obligación: la guarda y
custodia de la cosa y nace subyacente un contrato de depósito de los materiales. Este es uno
de los contratos más complejos.

Ahora, el tema de los vicios del material. Ya hemos tenido la oportunidad de ver esto. Si el
contratista es el que provee los materiales y tiene vicios y no advierte de los vicios, va a tener
que pagar daños y perjuicios. Es más, el código puede pedir que se destruya lo que se ha
hecho y se vuelva a hacer. En cambio, si provee el material el comitente y si advierte vicios, el
contratista tiene la obligación de advertirle de los vicios y esperar la respuesta inmediata del

665
comitente. A veces uno carece de dinero para volver a comprar y el comitente le dice que lo
haga, en todo caso, el contratista se libera de toda responsabilidad. Porque, lo lógico es que
el comitente cambie o sustituya, al igual que el contratista cuando es el que provee y se
establecen los vicios o defectos, entonces, el comitente tiene la posibilidad de pedir la
destrucción y la reelaboración del bien.

En materia civil existen 6 meses para advertir vicios ocultos a partir de la recepción de la obra.
Porque esos vicios cuando son ocultos reúnen todos los requisitos que vimos en la compra-
venta: tienen que ser vicios graves, vicios actuales, vicios ocultos que haya buena fe al
momento de la recepción.

Nada es eterno. Imagínense que dice: Vendo a perpetuidad…

Bueno, finalmente tenemos la guarda o custodia del material.

La guarda o custodia del material.

Desde el momento de la recepción; si el material lo provee el comitente automáticamente el
contratista se convierte en depositario de la cosa, tiene que poner en el cuidado de la cosa el
cuidado de un buen padre de familia. Un sistema de apreciación in abstracto y no in concreto.
El momento en que comienza a utilizar el material deja de tener guardia o custodia de la cosa
porque ya está introducida en la cosa.

Para terminar hay un tema fundamental, que es lo que lleva más a los tribunales de justicia:
16. CAUSAS DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO
El contrato de obra se extingue por todas las causas comunes de los contratos: Mutuo disenso
después de celebrado el contrato, comitente y contratista se ponen de acuerdo antes de iniciar
la obra y aún después de iniciado la obra, para disolver el contrato. Suscriben un documento
o, a veces, lo hacen normalmente.

Pero también puede plantearse nulidad por las causas que hemos estudiado o anulabilidad,
también por causas que ya hemos estudiado.
Al contrato de obra, perfectamente se puede aplicar la acción rescisoria por lesión.
Normalmente por precio desproporcional. Pero cualquiera de las dos parte pueden demandar
rescisión por lesión si las contraprestaciones no guardan equilibrio y hemos visto que en el

666
anteproyecto del código civil ya no s enecesita que la diferencia sea del 50% sino basta que
haya diferencia. Hay el criterio también que no es necesario acreditar que se haya
aprovechado de las necesidades, inexperiencia o estado de necesidad.

Después, ya hemos visto y aquí es donde cobra trascendencia el tema de la rescisión por
incumplimiento culposo porque es un contrato bilateral sinalagmático perfecto y puede
aplicarse la excepción Non adimplenti Contractus, la resolución en sus cuatro formas:
resolución expresa, resolución por requerimiento, resolución pactada y resolución implícita. Es
donde más se aplica la regla del art. 568 del código civil que ya hemos aprendido.

Y aquí también se puede aplicar la teoría dde los riesgos con res perit domino suo o res perit
creditori con todo lo que hemos aprendido y hemos estado recreando en anteriores clases.
Y obviamente, tan complejo es este tema, se puede aplicar la resolución por excesiva
onerosidad que es el único contrato en el que se da revisión de las condiciones del contrato
por cambio o alteración de circunstancias que da lugar a la aplicación de la teoria de la
imprevisión o la rebus sic stantibus.

Pero, el contrato de obra tiene dos causas muy particulares o especiales de extinción: el
desistimiento de la obra y la muerte del contratista.

667
DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 20 DE MARZO DE 2019

MAÑANA

REPASO:

Estábamos por ver la extinción o la terminación de este contrato, en principio les decíamos
que este contrato puede terminar por todas as causas comunes de terminación de todos los
contratos y es exponencialmente el contrato que mayores aplicaciones tiene porque se puede
aplicar resolución de contratos, resolución por incumplimiento, resolución por la teoría de los
riesgos, por la imprevisibilidad, se puede aplicar recisión, la nulidad, la anulabilidad, el mutuo
disenso. Sin embargo como hemos visto en los otros contratos por la naturaleza misma del
contrato la ley ha creado causas especiales de terminación de contrato y esas causas son:
desistimiento del comitente, muerte o incapacidad de obrar del contratista.

10.2. Desistimiento del comitente

10.2.1.- Introducción

El tema del desistimiento nos lleva a observar que unilateralmente también se puede terminar
este contrato, no obstante de que es un contrato bilateral, parecería un contrasentido “a los
contratos bilateralesno se puede aplicar la revocación, porque se necesita siempre su mutua
voluntad”, pero siempre hay excepciones.

10.2.2.- Procedencia

El desistimiento es esa voluntad recepticiadel comitente de dejar sin efecto el contrato por su
sola voluntad sin que contra esa voluntad el contratista pueda oponerse, rechazar, objetar
porque como vamos a ver en su naturaleza es ad natum. Esto está basado en que si el
comitente pierde interés en la obra por diversos motivos razones, causas personales o de otra
índole no se le puede obligar a que no dé por terminado el contrato y se mantenga respecto
de algo que no quiere, pero equitativamente la ley establece que ese desistimiento unilateral
del comitente no puede causar un perjuicio al contratista quien tiene derecho a que se le pague
por los gastos realizados y que perciba la utilidad que racionalmente hubiera percibido.

Yo creo además que esta no es solo una facultad que tiene el comitente, por pacto expreso se
puede acordar también que el contratista pueda unilateralmente desistir de realizar el contrato,
pero para eso se necesita clausula expresa.

668
Cuando uno ve la procedencia del desistimiento del comitente hoy en día se parte de la idea
de que el desistimiento procede por la sola voluntad del comitente, por eso se dice ad natum,
en razón de la naturaleza del contrato de obra sin que el contratista pueda objetar, rechazar,
negarse a la terminación del contrato porque no puede obligarle a mantener la ejecución de la
obra.

10.2.3.- Carácter personal de la facultad de desistir

Respecto a el carácter personal de la facultad de desistir no es que esta facultad de desistir

sea un acto personalísimo que solo puede desistir el comitente y solo sus herederos, pero no
pueden hacerlos los acreedores del comitente a través de una acción oblicua queriendo
mostrar que la obra les perjudica, ahí aparece el carácter personal del desistimiento.

10.2.5. Oportunidad del desistimiento

El desistimiento puede hacerse a penas se ha terminado de perfeccionar el contrato de obra,

antes del inicio de la ejecución de la obra, habiéndose iniciado, durante el desarrollo, algunos
autores dicen inclusive hasta la conclusión de la obra salvo que ya se hubiera aceptado en
cuyo caso ya no se puede hacer desistimiento y hay algún autor como Ambrosio Coli y Henri
Capitant dicen que aun habiendo aceptado si se ha aceptado con reservas, esto último yo solo
lo menciono porque no estoy de acuerdo porque pienso que no se puede desistir una vez que
ya ha sido aceptada y solamente queda la entrega de la cosa.

10.2.5.- El acto del desistimiento

El acto del desistimiento es un acto jurídico unilateral recepticio porque tiene que ser
comunicado el desistimiento de parte del comitente al contratista, tiene que notificarse
mediante una nota normalmente extrajudicial, una carta, una cartanotariada donde exista sello
de recepción o firma por parte del contratista de constancia de que el comitente está
desistiendo.

10.2.6.- Efectos del desistimiento

En primer lugar el efecto normal es la terminación del contrato, pero a la facultad que tiene el
comitente de dar por terminado unilateralmente el contrato la ley en un principio de equilibrio
busca no causar daño al contratista, entonces eso genera tres consecuencias necesarias en
el contrato de obra:

669
1. La primera consecuencia es que el comitente tiene que pagarle al contratista por la
obra hasta ese momento ejecutada, ¿Cómo le va pagar? La mayoría de los autores dice
que para calcular el valor de lo ejecutado hay que ver quien ha provisto los materiales, si
es provisión de los materiales más mano de obra o solamente es mano de obra, ver si es
un precio a destajo, a medida o es un precio por administración, es fácil cuando es a medida
o por administración porque se puede calcular el porcentaje de la obra avanzada y de ahí
hacer una operación matemática que te establezca el valor de lo que se ha avanzado y es
mucho másdifícil de determinar el porcentaje avanzado cuando se trata de una obra a
destajo; en la vida practica normalmente operan conciliaciones llamadas “conciliación de
cuentas”, cuanto ha avanzado, normalmente el contratista alegara un porcentaje más
elevado y el comitente querrá reducir, algunas veces hay que acudir a la conciencia de las
partes o finalmente a una pericia.

2. El otro elemento es la restitución o la indemnización de los gastos, el ejecutar la obra

implica necesariamente gastos, gastos por concepto de utilización de maquinaria, de
equipo, de contratación de personal, personal de apoyo, gastos de transporte, gastos de
almacenamiento, compra de materiales utilizados o materiales todavía no utilizados, de
todo ese equipo y material el valor debe de calcularse y cuando se trata de material hay
soluciones diversas:
- Algunas veces el contratista puede decir que se lleva los materiales no utilizados por ende
no tiene derecho a una indemnización.
- Si decide no llevarse los materiales estos quedan en propiedad del comitente pero este
tiene que pagar el valor de esos gasto. En la jurisprudencia extranjera se establece que no
puede discutir el valor de los materiales, por ejemplo que haya comprado el cemento a 55
cuando en otras partes hay a 53, tiene que pagar lo que aparezca debidamente
documentado; en esos contratos es muy difícil calcular el tema del valor sobre todo del
equipo que se utiliza, por ejemplo cuando se utiliza maquinaria pesada, el alquiler por hora
de trabajo, pero no solamente hay que ver el tema del material sino el maquinista la hora
de trabajo de él, eso entra en el ítem de gastos, todo eso tiene que devolver.

3. Finalmente lo más difícil que es el tema de establecer la utilidad que hubiera obtenido
como consecuencia de ejecutar la obra, nadie trabaja para no obtener una utilidad,
nosotros cuando hemos analizado el precio por administración veíamos una seria de ítems,

670
 pero en ese precio por administración o lo que los argentinos llaman coste y costas
normalmente se establece un porcentaje de utilidad, se calcula un 10%, 20%, 30% de
utilidad sobre el valor real como ganancia para el contratista y de eso hay que disminuir el
trabajo todavía no realizado y la utilidad que debería rentarle el trabajo ya realizado, aquí
hay que hacer operaciones matemáticas y ahí los abogados tenemos dificultades.

10.3.- Muerte del contratista o la incapacidad del contratista

Si ustedes ven no se habla de la muerte del comitente, lo que quiere decir que respecto al
comitente el contrato de obra es transmisible mortis causa y se aplica la regla del art 524 “quien
contrata para sí contrata para sus herederos”, en cambio no es lo mismo respecto al contratista
porque respecto a este tiene cierto carácter intuito persona, porque es muy difícil que si a mí
me contratan como constructor mis herederos quieran hacer lo mismo, entonces si muere el
contratista el contrato se extingue, ahora como esto no es una cuestión de orden público puede
acordarse otra cosa, y aquí está la diferencia entre sí contratas un contratista como persona
física o contratas un contratista como persona colectiva, las personas colectivas no mueren
pero puede también extinguirse lo que implica un proceso, aquí en la idea del legislador civil
es la muerte física del contratista, entonces si no dice nada al respecto la muerte del contratista
extingue el contrato de obra.

Los herederos del contratista también tiene derecho, primero a cobrar el valor de la obra hasta
el momento ejecutado, pudiera no haberse pagado hasta ese momento y entonces tiene que
pagarle el comitente a los herederos porque de lo contrario habría un enriquecimiento sin
causa, ilegitimo o injustificado.

El tema de los gastos, se dice que en materia de muerte no tiene que pagar los gastos,
entonces lo que normalmente ocasiona que todos los materiales sean retirados, pero estaba
viendo con un empresario de Santa Cruz que también los gastos porque se utiliza equipo,
maquinaria, dependientes, algunas veces hay que pagarles extras porque pueden realizar
trabajos en horas nocturnas, la leyes laborales exigen una suma adicional y la utilidad que
hubiera tenido la posibilidad de producir, esto siempre y cuando el contratista tenga herederos;
la misma aplicación, la misma extensión se aplica para el caso de la incapacidad, porque qué
tal y el contratista sufre algún problema mental y a consecuencia de eso es declarado enfermo
metal, no sería lógico ni racional pensar que el enfermo mental va concluir la obra, entonces

671
por extensión se aplica la misma solución en cuanto a la muerte del contratista y con los
mismos efectos que acabamos de observar.

11.- Normas especificas para el contrato de construcción

Ustedes saben que sobre todo en las sociedades modernas han desarrollado
extraordinariamente el tema de la construcción, se dice que en la probación mundial entre el
20%, 25%, 30% de la actividad económica lo mueve la construcción, es un porcentaje
extremadamente elevado ya dada su frecuencia y a las experiencias que se han logrado en
el campo de la construcción tanto en el tema de los materiales, como en los precios, en las
técnicas, eso que hemos visto como reglas de arte, en materia de construcción existe normas
muy especiales que normalmente se normativizan a través de reglamentos, aquí la cámara
nacional de construcción tiene un Decreto Supremo y además un reglamento en base al cual
deben manejarse tanto las obligaciones como los derechos del contratista, así como las
facultades derechos y obligaciones del comitente.

El próximo tema es el tema 24 y nosotros sabemos que en materia civil pronto no se va regular
el tema de las sociedades sino directamente en el campo del derecho comercial, por lo tanto
vamos a prescindir de eso y en lugar de ese tema vamos a introducir el “Contrato de prestación
de servicios” y dentro de este contrato como un acápite el “Contrato de servicios profesionales”.

672
TEMA 23

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

1. Generalidades

Nosotros ya hemos hecho un análisis de esta especie de contrato de trabajo ya no regulado

por la ley laboral sino por las leyes civiles, está regulado en el artículo 732 de nuestro Código
Civil.

Art. 732.- (NOCION).

I. Por el contrato de obra el empresario o contratista asume, por si solo o bajo su

dirección e independientemente, la realización del trabajo prometido a cambio de una
retribución convenida.

II. El objeto de este contrato puede ser la reparación o transformación de una cosa,
cualquier otro resultado de trabajo o la prestación de servicios.

Vean ustedes como la parte final hace alusión al contrato de prestación de servicios, nosotros
en el anteproyecto de código civil hacemos una reglamentación especial.

2. Antecedentes históricos: Roma, la edad media y moderna. Diversos criterios

Nosotros sabemos que el origen de contrato de prestación de servicios se encuentra en

tiempos del derecho romano bajo la famosa locatio operis operarum, en Roma tenía una
clasificación muy importante:

- Cuando el servicio implicaba una actividad intelectual fruto del estudio entonces se
consideraba que debía ser un servicio a título gratuito, era un verdadero deshonor en
Roma que se pretenda cobrar por ese servicio.
- En cambio los trabajos manuales donde no se trata de desplegar una actividad
intelectual sino más bien una actividad física, manual era para gente que no pertenecía
a ciertas clases sociales y estos para su subsistencia si tenían derecho a cobrar por el
servicio que prestaban.

673
Ustedes verán que esa idea romana entre actividades que requieren estudios,
profesionalización o actividades manuales típicamente materiales de esfuerzo físico en los
tiempos modernos no tiene ninguna consideración, dado que cualquier oficio, cualquier
profesión tiene una mirada muy semejante, aunque he podido ver que cierta clase social
debido a la condiciones económicas que tiene normalmente dentro de ese círculo alcanzan
ciertos grados o dignidades fruto de la investigación, del estudio que modernamente se
conocen como profesiones liberales: la abogacía, la medicina, la ingeniería, la auditoria, la
economía, en fin; mientras que la clase humilde que no tiene la posibilidad de acceder a las
universidades tiene que conformase a aprender oficios a hacer lo que en el derecho romano
se conocía como trabajos manuales, supongo que la sociedad todavía tiene esa mirada
aunque cada vez las sociedades están rompiendo con ciertos modelos de comportamiento y
justamente un ejemplo es esto.

Hoy en día la profesionalización ya no es propia de una capa social sino que se trata de que
todas aquellas personas que tengan aptitudes puedan lograr el mismo resultado, de tal manera
que ya no se mira como un deshonor cobrar por ciertas actividades y no se hace esa diferencia
entre ciertas clase sociales “pobres” y otras clases sociales “ricos” los que se distribuyan los
trabajos manuales y los trabajos intelectuales.

El problema del servicio es que nosotros hemos dicho en una clase anterior que es indiferente
que el trabajo físico sea mayor que el intelectual o que el intelectual sea mayor que el trabajo
físico, aunque he observado que los trabajos intelectuales tienen cierta reglamentación
especial frente a la generalidad del trabajo manual, está regulado por las mismas reglas el
trabajo de un abogado que el trabajo por ejemplo de un garzón.

Nosotros en principio queremos hacer un análisis del contrato de prestación de servicios

global, partiendo de las diferencias primero con el contrato de trabajo que ya hemos
establecido y con el contrato de obra y hemos visto como en este contrato de prestación de
servicios salvo que la naturaleza del servicio exija normalmente no son contratos de prestación
de una actividad de resultado, sino más bien de medio, que es lo que aparentemente en
principio va diferenciar al contrato de obra respecto al contrato de prestación de servicios.
Hechas estas puntualizaciones podemos decirles que es el contrato de prestación de servicios.

674
 3.- Concepto

El contrato de prestación de servicios es aquel contrato bilateral sinalagmático perfecto de

carácter oneroso, en virtud del cual una persona llamada prestador del servicio se obliga a
realizar una actividad por si o a través de un tercero en favor de otra persona llamada comitente
a cambio de una remuneración denominada honorario o remuneración.

4.- Caracteres

Algunos aquí señalan algunas características, en realidad en principio gozan de los mismos
caracteres del contrato de obra:

- Es un contrato porque surge del acuerdo de voluntades expresa o tacita.

- Es un contrato bilateral porque hace nacer obligaciones coetáneas desde el mismo
momento en que se celebra el contrato.
- Es un contrato de carácter oneroso porque existe reciprocidad de sacrificios, el otro
ejecuta una actividad que es avaluable en el mercado a cambio de una remuneración
en dinero, aunque también puede ser en especie.
- La característica fundamental es que aquí los sujetos cambian, ya no se habla de
comitente y contratista, sino se habla de prestador del servicio, aunque el sujeto activo
normalmente es el comitente, o sea aquella persona que contrata que se sirve.
- Se ha discutido mucho el tema de su naturaleza jurídica, algunos asimilan al contrato
de trabajo, otros al contrato de obra, pero ya vamos ir viendo sobre todo cuando veamos
servicios profesionales.
- Una característica fundamental es que el prestador de servicios se obliga a desarrollar
una actividad, normalmente positiva “hacer”, excepcionalmente negativa, aunque
algunas veces puede haber ambos positiva y a su vez negativa y como es una
obligación de medio (normalmente) aunque nada impide a que en alguna circunstancia
se pretenda algún resultado, es un poco difícil, si yo contrato un mecánico para que me
repare la caja de cambios de mi peta ese contrato es de obra, porque él me tiene que
proporcionar un resultado, me tiene que dar la caja bien arreglada, no me puede decir
“he hecho todo el esfuerzo pero si no funciona es tu suerte”, es un contrato de obra,
por eso hay que tener mucho cuidado, parecería que fuera un contrato de prestación
de servicios pero sin embargo es un contrato de obra.

675
Se ha discutido mucho si cuando es de servicio no se necesita que esa actividad humana
material o intelectual tenga que ver con bienes porque si cambia, si transforma la materia prima
en un producto acabado, o si sustituye una cosa por otra, por ejemplo si contratamos a un
técnico en informática porque a nuestra computadora se le quemo un fusible o algún elemento
ese es un contrato de obra, requerimos un resultado; por eso hemos dicho modificación,
reparación de un bien inmueble o mueble, entonces en el contrato de servicio no hay esa
actividad, no hay ese resultado porque lo que busca el comitente es el desarrollo de una
actividad, aunque si yo contrato a ella por su experiencia, por ser una buena cocinera, buscare
que mis invitados queden satisfechos con lo que Amanda la cocinera prepare en mi casa.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 20 DE MARZO DE 2019

MEDIO DIA

REPASO:

Como le hemos explicado esta mañana, vamos a dividir este tema en dos partes, la primera
doctrina general del contrato de prestación de servicio, lo que quiere decir que, lo que vamos
a analizar es aplicable a cualquier contrato de servicio y una segunda parte, aunque un poco
reducida, dedicada a los servicios de profesionales liberales, aquí hay una serie de confusiones
pero que seguramente con un poco de análisis podríamos separar las distintas categorías,
esta mañana comenzamos a desarrollar la primera parte, relativo a las generalidades donde
claramente planteamos, que esta pertenece a un género mayor que está relacionado con la
actividad laboral, y pudimos ver también sus antecedentes históricos en tiempos del derecho
romano, su posterior recepción y desarrollo en la edad media pero su transformación en la
época moderna donde ya no se hace distinción entre actividades de orden manual respecto a
actividades de orden intelectual porque toda actividad se considera socialmente valorable, aun
cuando el tratamiento no sea el mismo, el ejercicio de ciertas profesiones liberales, como la
abogacía, la arquitectura, la medicina, la ingeniería, en sus distintas especialidades, suelen
estar reguladas por reglas muy particulares, muy especiales, sustentado en esa idea de
carácter general hemos tenido la posibilidad de ver un concepto por lo que se entiende por
contrato de prestación de servicios, que si ustedes lo confrontan con el concepto del contrato
de obra, van a ver una leve diferencia entre un contrato y otro contrato, en base a eso hemos
tenido la posibilidad de explicarles los caracteres, las cualidades que identifican al contrato de
prestación de servicios, partiendo de la idea que es un contrato bilateral, es un contrato

676
típicamente oneroso, en la que un sujeto llamado prestador del servicio, se obliga a desarrollar
alguna actividad, normalmente de hacer, excepcionalmente de no hacer en favor de otro sujeto
llamado comitente a cambio de una remuneración u honorario o precio, que también
normalmente es en dinero, aunque puede ser en especie, si nosotros ubicamos este contrato
dentro de la clasificación de los contratos, vamos a ver que es un contrato bilateral, ya sabemos
porque es bilateral, es un contrato oneroso porque hay reciprocidad de sacrificios económicos,
es un contrato consensual, ósea que no está sometido a formalidades, sobre todo en el campo
civil, eso cambia cuando se trata de prestación de servicios en el campo administrativo, donde
se discute si es solemne, este es un contrato que no produce efectos reales porque no
transfiere el derecho de propiedad, solo produce efectos de naturaleza personal, es un contrato
intuito persona, respecto del prestador del servicio y eso tiene trascendencia para alegar error
en el prestador del servicio o la muerte del prestador de servicio como causa de extinción del
contrato, por eso se dice que es un contrato intuito persona, algunos autores, sobretodo
alemanes no están de acuerdo con esa idea pero en latino américa generalmente, los autores
latinoamericanos en forma concordante con los autores franceses encuentran el carácter de
ser un contrato intuito persona, este es un contrato de tacto sucesivo, ósea que se va
ejecutando en el tiempo, no se agota en un solo acto, aunque no necesariamente, puede darse
que el servicio se agote en un solo acto, aunque normalmente se requiere tiempo, este es un
contrato que produce obligaciones principales, ósea que tiene autonomía, su existencia,
vigencia, no depende de otro contrato, no es un contrato accesorio y finalmente este es un
contrato conmutativo, porque las partes saben las ventajas y desventajas que les va retribuir
el acto, a no ser que la retribución dependa del éxito del servicio y en cuyo caso tendría un
cierto carácter aleatorio.

 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO

Como todo contrato va requerir elementos y requisitos, ¿Cuáles son los elementos?

El consentimiento, ahora aquí va a ver, siempre una oferta o una aceptación, es indiferente
que la oferta provenga del comitente o del prestador del servicio, lo importante es que en un
momento determinado, que también en algunos casos puede estar presidido de charlas
preliminares, incluso de un precontrato pero en un momento determinado las partes lleguen a
un acuerdo, sobre el objeto del contrato o sobre los objetos del contrato, tanto el servicio como
la remuneración o retribución y en ese momento estipulen o se pacte definitivamente o se

677
termine de perfeccionar el contrato, eso puede ser entre presentes, como normalmente ocurre
pero también puede ser entre ausente, o encontrarse en distintos lugares, de tal manera que
aquí se aplica en lo que sea posible la teoría general de los contratos, el tema está en la
capacidad, como no transfiere el derecho de propiedad, como no se trata de un contrato que
implique una disminución a no ser que se entienda que el trabajo puede implicar una
disminución, se discute si se necesita tener capacidad de obrar o bastará una edad menor
para celebrar un contrato de prestación de servicios, a ¿qué edad se puede celebrar contratos
de trabajo? 14 años, ¿con autorización o con asistencia? Con asistencia pero si no hay
asistencia, con autorización ¿será trasplantables esas reglas al contrato de prestación de
servicio? No estamos en el campo laboral.

Bueno estábamos viendo el tema de la capacidad, decíamos si las reglas del derecho laboral
son trasplantables al campo de la prestación de servicios, nosotros hemos aprendido una
regla, ¿recuerdan? si se puede a lo más se puede a lo menos, y ¿podría celebrarse contrato
de prestación de servicios en el ámbito civil por una persona que no tenga capacidad de obrar
y más bien será incapaz de obrar pero que tenga la edad de 14 años? Y ese contrato ser
válido, de tal manera que produzca efectos contra el prestador del servicio, la respuesta es no
porque si bien el contrato no transfiere el derecho de propiedad, genera obligaciones y
responsabilidad civil, consecuentemente para celebrar un contrato de esta naturaleza se
necesita capacidad de obrar, aunque no se necesite poder de disposición, quiere decir que los
menores de edad no emancipados y los enfermos mentales declarados interdictos, no pueden
celebrar contratos de prestación de servicios, el tema sería si pueden celebrar contratos de
prestación de servicios los menores emancipados. Ustedes saben, los menores emancipados
tienen capacidad de administración pero no tienen capacidad de disposición, entonces,
acabamos de decirles a ustedes que si bien, no transfiere el derecho de propiedad, no implica
un acto de disposición, pero si afecta su responsabilidad civil, consecuentemente si celebra un
incapaz puede demandarse anulabilidad de contrato, pero sabemos que el mayor de edad que
celebra con un menor de edad, no puede pretender alegar la incapacidad de otro, todo eso es
plenamente trasplantable a este campo, en la jurisprudencia extranjera, en algunos países han
considerado que los menores de edad mancipados, sobre todo los menores de edad
emancipados por matrimonio pueden celebrar contratos de prestación de servicios, si cuentan
con el consentimiento del otro cónyuge, pero en nuestro país si uno revisa el código de las
familias para esos actos no se necesita autorización del otro cónyuge, en principio en mi

678
criterio, pienso yo que los menores de edad emancipados por matrimonio no pueden celebrar
contratos de prestación de servicios porque implica responsabilidad civil.

 OBJETO

Como ustedes podrán darse cuenta, este contrato, es un contrato bilateral por lo tanto ha de
tener dos objetos, primero el servicio que se traduce en una actividad, que puede ser personal
o a través de otro, aquí hay que ver si es fungible o es infungible, si es fungible lo puede hacer
por sí mismo o a través de un tercero, bajo su dirección o de manera autónoma y si es
infungible, intuito persona, quiere decir que no lo puede hacer a través de una tercera persona,
ahora esta prestación tiene que ser posible, ósea que pueda realizarse en el terreno de la
realidad, tiene que ser lícita porque nadie puede obligarse a una conducta, a una prestación
ilícita, la ilicitud no solo que va contra el orden público sino también contra las buenas
costumbres y

Tiene que ser determinado o susceptible de determinarse, el problema está en lo determinable,

en el contrato es muy difícil precisar toda la actividad a la que se puede obligar el prestador
del servicio, entonces basta que se pueda especificar ciertas cualidades que permitan una
adecuada individualización del servicio, por ejemplo ¿qué factores? tiempo, horas, minutos,
cuando te contratas una amplificación, es chica tiene su amplificador, su hermanito, salta,
anima, ese es un servicio, se lo hace por tiempo determinado, la naturaleza del servicio, hay
tanta actividades, ósea se tiene que determinar cuál va ser la naturaleza, va cocinar, ¿qué
actividad va hacer, que labor, por qué tiempo? Aquí también sería difícil hablar de proyectos,
de diseños, de dibujos, de modelos porque se trata de una actividad determinada, algunos
dicen, salvo que se trate de ciertas actividades que requieren arte y conocimientos
especializados, qué tal contratamos a un guionista, a mí me gusta mucho confidencias, tienen
que seguir un guion porque si no, no habría coherencia, podemos contratar un guionista para
que preste un servicio, que tal el que teníamos ha salido de vacaciones pero nosotros tenemos
un contrato con nuestros patrocinantes, con la misma empresa radial y nuestro guionista está
de vacaciones, podemos paralizar? No, necesitamos contratar, entonces tendremos que ver
la naturaleza del servicio que nos va prestar, por qué tiempos, sobre qué actividad, no es una
tarea tan sencilla, he estado revisando, es un tema muy complejo, normalmente recurrimos a
la enciclopedia Scapasacalpe, que es un volumen inacabable y siempre encuentras abundante
información y ahí en esa enciclopedia cuando habla de los servicios, dice, hay que tener mucho

679
cuidado porque normalmente donde se presenta la problemática es en la determinación del
servicio porque si no se determina el servicio, el contrato a de ser nulo por falta de objeto y
¿cómo se determina? con ciertos elementos que permitan en un fututo determinar en qué va
consistir el servicio, pero esta materia dice que es muy útil, las últimas prácticas, los últimos
usos, ¿cómo normalmente se presta ese servicio? Las prácticas la última semana, del último
mes, del último año, sustentado en esos criterios, cuando no se pueden especificar el objeto,
sirven para determinar o ser determinable el objeto de prestación de servicios. Yo dentro de
poco tengo que viajar a Tarija a dictar un post-grado, que he ido postergando porque estaba
ocupado y porque no soy fanático de viajar, soy un poco reacio a viajar pero tengo que prestar
un servicio, ¿hay un objeto o no? ¿Cómo se va especificar? ¿Cómo va ser la cláusula? Cleofe
que es la rectora de esa universidad tarijeña, contrata mis servicios para dictar sucesiones en
una universidad, en una maestría sobre derecho notarial, dira que tengo que prestar servicios
profesionales de docencia de curso de post-grado a nivel de maestría, en tal asignatura porque
si me dicen civil, es un área muy, civil I, civil II. Civil III, entonces tendrá que decir, sobre este
tema y además fijará el tiempo, normalmente jueves y viernes de tal a tal fecha y en tal horario,
yo voy a ir trabajar, voy actuar con autonomía? O bajo su dependencia? No, voy a trabajar con
autonomía, solo recibiré alguna instrucción, debo pasar lista, debo evaluar, debo cumplir con
ciertos requisitos pero voy, en cuanto al manejo de la clase, puedo optar por ponerlo todo en
un flash mémory y ponerlo al frente y leerles lo que dice ahí, de repente la gente está muy
contenta así, o puedo actuar de otra forma, de repente hago una clase donde todo sea práctico,
putas preguntas pero yo actuó de manera autónoma, entonces voy a ir a prestar un servicio y
el otro objeto es el precio, normalmente se llama remuneración y cuando se trata de servicios
profesionales honorario, normalmente es en dinero, ¿cómo se fija? En la etapa contractual,
¿en razón de qué se fija? De la importancia del servicio, de la calidad o cualidad del prestador
del servicio, la duración del servicio, estos factores van a poder determinar, ahí el valor, se
acuerdan que en materia de obra se fija a destajo, a medida, aquí también puede ser a destajo,
por un servicio, independiente que actividad se va a desarrollar o puede ser a medida, por
hora, aquí cleopatra decide cazarse con Pedro, va contratar un conjunto musical, se le va
pagar por hora, es un precio a medida, o algunas veces estos conjuntos dicen, una salida, una
salida puede tener la duración de una hora, hora y media, yo he visto aquí fiestas donde se
derrocha mucha plata, he estado hace tiempo en un bautizo, de una hora a una hora un
conjunto, de otra hora a otra hora otro conjunto, eso es normalmente de los comerciantes, este
amigo, este compadre era juez, bautizó en gran gala a los bebes, entonces el precio de ese

680
servicio es por bebida y ahí se toma aspectos, su importancia, la calidad del conjunto, el
número de componentes, si contratamos a un grupo que se está creando ahora, seguramente
el precio será menor, pero un afamado, en mis tiempo los Signos, en cambio ahora, Yarita y
sus muchachos en ese ámbito es muy valorable, la Yarita por menos de 5000 no viene, en
cambio Jacinta por 1000 bs. Todo el día, los precios pueden ir bajando, lo mismo en todas las
actividades, queremos contratar un garzón pero ¿qué pasa si este es maître? maître es aquel
experto en preparar bebidas, tragos, un vodka con crema, cosas para paladar de gente
mcpato, en cambio nosotros, alcohol en el Ayacucho. Yo me acuerdo del Ayacucho, hace
algunos años estuvimos reunidos y yo compre un singani, y dijeron que vamos a tomar como
antes, alcohol con yupi y pobre de que te opongas, estilo made in Achacachi, cuando uno es
joven puede, pero hace muy poco, unos 6, 7 años me declararon ayacuchense notable y
estaban unos 15 muchachos de mi curso y uno siempre quiere tomar algo racional, pero
estaban con copas, vean ustedes la combinación. Un maître te va cobrar mucho más que un
garzón iniciado, seguramente que no se necesita gran arte para alcanzar, servir, aunque
también se necesita cierta práctica, si nosotros nos ponemos a alcanzar, somos toscos, hay
que saber de qué lado vas atender, bajo qué condiciones y circunstancias, en qué momento,
nosotros de repente echándole en el saco les servimos, tiene sus ciertas cualidades, en
cambio hay esta gente que se cataloga y su precio va cambiar, todo en realidad es un tema de
cualificación, yo antes era asesor de una morenada, se llamaba “plana Mayor” no me gustaba
asistir a sus fiestas porque eran unas fiestas a todo dar, pero cuando traían los contratos y
para la época de la fiesta, los garzones eran requeridos y algunos cobraban más que otros,
porque estos ya tenían antigüedad, tenían cierto prestigio, no contratan a cualquier Jacinto,
tiene que ser Jacinto conocido y los precios van variando, y eso es interesante, yo a veces
me la pasaba haciendo contratos. Los folcloristas se dan senda vida, le dedican horas, días,
semanas de atención, mientras los hijos están abandonados.

6.3. CAUSA

Nosotros sabemos que estamos en la concepción objetivista de la causa, en razón del fin que
persigue, entonces si razón que les ha llevado a celebrar un contrato de prestación de
servicios, por ejemplo contrato los servicios para que mate a una persona a otra o para o para
que haga trata y tráfico de personas, la causa es manifiestamente ilícita.

681
 6.4. FORMA Y PRUEBA

Este es un contrato consensual de tal manera que no requiere que sea por escrito, es más se
puede probar por cualquier medio de prueba incluyendo la prueba testifical, este es tal vez
dicen muchos autores, entre ellos Guillermo Borda, que casi nunca se hace por escrito,
normalmente se hace verbalmente y consecuentemente se hace difícil exigirles una prueba
escrita, por lo tanto, no obstante que son actos o negocios jurídicos pueden por la naturaleza
de este tipo de contrato se puede probar por todo medio de prueba la celebración del contrato
de prestación de servicios, por ejemplo fotografías, videos, uno puede probar que ha actuado,
ahora hay varios imitadores y cobran caro, queremos escuchar a Sandro.

7. EFECTOS

7.1. OBLIGACIONES DEL PRETADOR DEL SERVICIO.

Este es un contrato bilateral sinalagmático perfecto por lo tanto va haber obligaciones para el
prestador del servicio y obligaciones para el comitente ¿cuál va ser la obligación del prestador
de servicio? Ejecutar o materializar o realizar el servicio,

a. NATURALEZA.
¿Cuál es la naturaleza del servicio?

Es una prestación de hacer que normalmente requiere de su propia participación aunque si es

fungible puede hacerlo a través de un tercero. Ahora ¿cuál va ser el objeto? ¿Cómo lo va
realizar? Conforme a lo estipulado, aquí es muy difícil que se pueda detallar la actividad,
queremos que sonría, que no esté con rostro penoso, pero eso es casi imposible poder
determinar ¿en qué va consistir la actividad? lo que importa es que el precio este en razón de
una cierta actividad y no se olviden que normalmente es una obligación de medio y no de
resultado, ósea que el prestador de servicio se obliga a desarrollar una actividad con la mayor
eficiencia posible, sin garantizarle el resultado, esto es de repente lo que más me motiva a
establecer la diferencia entre contrato de obra y contrato de prestación de servicios y de alguna
también, un poco se relaciona con el derecho del trabajo, se discute mucho, cuál es su
naturaleza jurídica, ahora ¿qué pasa si no sea estipulado? Porque puede no haberse detallado
el objeto.

682
 b. OBJETO. CONFORME A LO ESTIPULADO O REGLAS DE ARTE.
¿En qué exactamente va consistir?

Entonces aquí se aplica lo que hemos visto el otro día, reglas del arte y en ¿qué consiste esas
reglas del arte, quién determina esas reglas del arte? El arte va depender esa diversidad de
géneros que existe, los músicos tendrán sus propias cualificaciones, sus propias técnicas, los
instrumentos que van a utilizar, hace un rato hemos hablado de los garzones, las cocineras,
queremos contratar determinadas personas para que despliegue ciertas actividades,
normalmente son manuales pero no hay nada que impida que sean profesionales, que
requieran conocimientos especializados, hace un momento hemos visto guionistas o
¿cualquiera de nosotros puede preparar un guion? ¿Cómo lo haríamos? ¿Qué estudios
tenemos? Con ver nuestras novelas que hemos visto ¿han visto sin pechos no hay paraíso?
al fondo hay sitio, unas peruanas que ahora están de moda, inacabables. Todo responde a un
guion, hay gente que estudia, el tema motivacional, impacto, coherencia en los diálogos, las
secuencias entre uno y otro acto, el tema de motivación que debe tener muchas otras facetas,
si una novela, si una película no motiva puede llevar a la quiebra, entonces un guionista
requiere estudios, conocimiento, experiencia ¿qué va prestar? un servicio, hace un rato les
hablaba de la docencia universitaria o nosotros, nuestro hijo está mal, normalmente en
matemáticas, primero, segundo, tercero, ya está en cuarto y no sabe ni sumar el niño y
tenemos que contratar a un profesor, ¿estamos contratando un servicio o no? Si pues, ¿se va
volver nuestra trabajadora la profesora? ¿Nos va dar un resultado? 7 tiene que sacar el
muchacho sino saca 7 no te pagamos, va desarrollar una actividad, seguramente basado en
ciertos conocimiento pedagógicos, psicopedagógicos, va tratar de llamar la atención en el
número, había un gran profesor boliviano que enseñaba matemáticas en EE.UU., Escalante,
parecía que hacía ciertos, buscaba de alguna manera inclinar hacia los números, de repente
era un tipo que no captaba pero bajo esa forma, los que antes no les gustaba les terminaba
gustándoles, todo esto está muy relacionado con el objeto, entonces, ¿qué son? reglas del
arte, ciertas técnicas, ciertos usos en ciertas actividades hay usos, prácticas continuamente se
hacen, los garzones tienen sus prácticas, hay un momento determinado en que tienen que
preparar, el que tiene que pasar el próximo año, un momento determinado tiene que preparar
el próximo año, ¿cómo tienen que tratarlos? que bebidas tienen que alcanzarle en qué tiempo,
hay que tener muchísimo cuidado en eso y obviamente que nosotros los abogados, pues
tenemos que entender porque es muy difícil establecer, estipular exactamente el objeto de la

683
prestación y normalmente son individualizaciones de carácter genérico, in génere y no in
especie y pues esa actividad tiene que ser dentro de los términos pactados, dentro de los
lineamientos pactados, no puede ser menos, ni puede ser más si se extralimita y canta más
del tiempo pactado.

c. REALIZACIÓN FUERA DE LOS LÍMITES ESTIPULADOS.

No puede pretender una remuneración adicional a no ser que se le haya prometido, tampoco
está obligado a desarrollar su actividad por un tiempo mayor al establecido, hay veces que
estamos a las 2 de la mañana y cuando uno está con copas, uno quiere más, bueno lo hago
una hora más pero aumentando el servicio, ¿en el contrato de obra qué se llamaba? Variación
de la obra, aquí modificaciones del servicio,

d. LUGAR DE LA REALIZACIÓN DEL SERVICIO.

¿En qué lugar debe realizar? En el lugar pactado, pero algunas veces el lugar pactado se
presume, es un lugar tácito

e. MOMENTO DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO.

¿En qué momento debe prestar el servicio? Pues en el tiempo señalado, no puede comenzar
antes, no puede terminar después, en esto sí, no puede comenzar antes, imagínense que
contratemos para el matrimonio de nuestra compañera y recién se casa a las 5, no puede
querer venir tocar desde las 12, no puede antes sino dentro, yo voy a ir a Tarija, seguramente
el jueves, 7 de la noche, no puedo querer pasarme de vivo e ir a las 5, como estoy viniendo a
las 5 me voy a retirar a las 7, uno tiene que entrar a las 19 y salir a las 21 o 22 porque esos
son los términos del contrato. Lapso de tiempo, no se olviden que el tiempo es un poderoso
instrumento para medir el servicio, ¿están entiendo, no? Ahora ¿qué pasa si el contrato no
estipula el tiempo? Sino estipula las partes tienen que ponerse de acuerdo en el tiempo, ahora
y ¿qué pasaría si al final no existe acuerdo? No van a ir al Juez, hasta mientras la fiesta pasa,
en ese caso y si hay posibilidad y si no existe acuerdo, la ley establece o la jurisprudencia
establece que debe hacerlo conforme a los usos y tradiciones del lugar, tomando determinada
actividad. Los que practican, ¿normalmente cuantas horas trabajamos las cocineras?
trabajamos 3 horas, o de repente más horas pero eso depende de los usos y costumbres.

684
 f. RESPONSABILIDAD CIVIL

¿Quién asume la responsabilidad?

Aquí no se puede aplicar res peric domino suo, la cosa se pierde para su dueño, aquí siempre
es res peric creditori ¿Quién asume el riesgo? Este es un contrato oneroso, el acreedor por
causa extraña no imputable pero cuando hay responsabilidad por conducta dolosa o culposa,
¿hasta qué grado de culpa responde? normalmente hasta culpa leve pero no responde por
culpa levísima, salvo que él se haya ofrecido o se trate de profesionales liberales, en cuyo caso
su diligencia se eleva, porque seguramente que ahí no le ofreces la conducta de un hombre
normal, sino con un grado superior, como vamos a ver esta noche cuando veamos servicios
profesionales, ahí vamos a ver que les hemos preparado para esta oportunidad, servicios de
los abogados, servicios médicos o de profesionales de la salud, servicios de arquitectos,
ingenieros, economistas, yatiri con carta o con coca.

7.1.2. OBLIGACIONES SECUNDARIAS.

Ahora cuales obligaciones. Hay también obligaciones secundarias, el contratista, el prestador

del servicio tiene otras obligaciones, muchas veces tiene que él que proporcionar el material
que va utilizar, por ejemplo necesita utilizar guantes para prestar sus servicios, no le va
comprar el comitente, entonces es una obligación secundaria, me entienden, otra obligación
que es accesoria a todas las anteriores, es que él debe actuar con responsabilidad en cuando
al desarrollo de sus actos.

7.2. OBLIGACIONES DEL COMITENTE

7.2.1. Pagar el precio,

Ya hemos visto cómo va pagar, tomando en cuenta solo el trabajo desarrollado, por el tiempo.

b. MOMENTO.

¿En qué momento tiene que pagar? Depende de lo pactado, al inicio, al final, hay algunos que
cobran en medio de la actividad, termíname de pagar, un adelanto al comienzo y antes de
terminar, y si no se pactado, al final de la prestación del servicio.

685
 c. SANCIONES.

¿Qué pasa si no se paga el servicio? Se puede demandar cumplimiento de la obligación, más

daño y perjuicios,

d. PROTECCIÓN ESPECIAL DEL CRÉDITO.

¿Qué protección especial tiene?

El prestador del servicio tiene, primero: si se le han entrega muebles o bienes inmuebles para
que pueda prestar su servicio, derecho de retención y finalmente tiene privilegios, en el nuevo
programa que vamos hacer con Nayu, antes de enseñarles contratos de garantía especial,
vamos a enseñarles privilegios, después vamos a ver contratos de garantía real, que no te dan
privilegios, sino preferencia. Este es un privilegiado, como soy el único varón, ¿mi papá
respecto de mí qué tiene? Privilegios, las mujeres que salgan de aquí y mis hermanas decían:
Nosotras también somos tus hijas. El viejito dice: si pues pero mujeres son ustedes, a ustedes
diario las veo, en cambio a este, no me viene a ver, ¿qué tengo ahí? Privilegios, antes que
cualquiera, después vamos a ver preferencia, ¿mis hermanas qué tendrían entonces?
Preferencia y ¿habría otros que son quirografarios? Sobrinos, vecinos, respecto a mis papas,
seguramente que ya son quirografarios. Apenas terminemos este contrato vamos ver uno que
se practica todos lo benditos días, transacción, después un contrato que nunca se ve, contrato
de juego y apuesta, ¿qué obligaciones generará la apuesta? Apuesto que hoy no va venir el
profesor, va venir, apuesto, es día del padre, va venir a ese no le importa, apostaremos.
Después contrato de fianza, después teoría general de los contratos, privilegios y finalmente
contratos de garantía real, vamos a ir por lo más importante, hipotecas, prenda, pero no se
practica mucho, se practica en las cantinas, voy a dejar mi celular por dos tragos más, mi
chamarra te dejaré, hay muy poca relevancia, en cambio lo que si tiene mucha relevancia y
nunca he podido enseñar es anticresis, tengo unas ideas locas que de una vez botarlo al fondo,
que nunca he podido decirlas, yo creo que por falta de oportunidad, este año hemos renovado
el programa de contrato no les sirve para nada buscar las grabaciones de 5 o 10 años hay que
gravar no más.

686
DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 20 DE MARZO DE 2019

NOCHE

REPASO:
Estamos por ver las causas de extinción del contrato de servicios obviamente se aplicara al
igual que en el contrato de obra las causas comunes de extinción: mutuo disenso (por acuerdo
de ambas partes), puede de repente plantearse nulidad o anulabilidad, no hay ningún
problema; si se da las causas de nulidad y anulabilidad, puede plantearse acción rescisoria
por lesión (cuando hay desproporcionalidad entre las prestaciones que asumen ambas partes;
no hay ningún problema y puede demandarse no solo acción rescisoria sino también contrato
concluido en estado de peligro, en este tipo de contrato de prestación de servicios y
obviamente puede plantearse resolución de contrato por incumplimiento culposo, resolución
por riesgos o sea aplicando el tema de la resolución por imposibilidad sobrevenida, o la
resolución por excesiva onerosidad (aplicando la teoría de la imprevisión).

Sin embargo al igual que en el contrato de obra existen modos especiales o particulares de
terminación: el primer modo es el desistimiento.

 Desistimiento
El comitente puede desistir en cualquier momento de la ejecución y hemos visto que ese es
un acto jurídico unilateral recepticio es ad nutum ; o sea ópera por la sola voluntad del
comitente, nada se opone a que también pueda desistir del servicio el prestador del servicio,
obviamente que surgirán los efectos ¿cuál va a ser el efecto? si estando ejecutándose la obra
el comitente desiste del servicio tiene que pagarle hasta el momento en que ha prestado el
servicio, y si para prestar el servicio ha hecho gastos tiene que devolverle sus gastos y además
como esto no puede implicar una fuente de pérdida tiene qué pagarle la utilidad que hubiera
obtenido por ejecutar el servicio, igual en las mismas condiciones que en el contrato de obra.

¿Ahora cómo se calcula lo que va a pagar? hay que ver cómo se ha establecido el pago,
normalmente se establecen pagó por una determinada actividad a desarrollarse en un solo
tiempo o puede pagarse por horas, entonces ¿cuántas horas ha trabajado o qué tiempo ha
trabajado? Del total disminuir horas no prestadas y consecuentemente esa es la remuneración
a qué tiene derecho el prestador de servicios.

687
  Muerte respecto al contratista.
Ahora también puede extinguirse por muerte, ahí aparece el carácter intuito persona; lo que
quiere decir que respecto al prestador del servicio no es transmisible mortis causa, y
consecuentemente muerte del prestador de servicios extingue, y no solamente con la muerte,
sino con la incapacidad.

Hay jurisprudencia que aplica cuando el prestador del servicio o el contratista (en el contrato
de obra) desaparece ¿qué pasa si se ausenta o desaparece? y ha dejado a medias la ejecución
de la obra o a medias la prestación de servicio?, entonces aquellos que razonablemente
puedan derivar derechos del ausente pueden pedir si hay un honorario pendiente de cobrar o
una remuneración, tienen derecho al pago de la remuneración hasta el momento en el que ha
desaparecido.
Ahora toca ver un tema muy interesante que de repente no lo hemos tratado nunca, primero
no hay una regulación específica en el actual código civil, aun cuando hay una mención.
Van a notar que nuestro código no le llama desistimiento sino equivocadamente le titula acción
rescisoria.

ARTÍCULO 746. (RESCISIÓN DEL CONTRATO). El comitente puede rescindir

unilateralmente el contrato, aun cuando se haya iniciado la obra, resarciendo al contratista por
los gastos y trabajos realizados y la falta de ganancia.

El contratista puede también rescindir unilateralmente el contrato por justo motivo, con derecho
a ser reembolsado por los gastos y a la retribución por la obra realizada, y siempre que no
cause perjuicio al comitente.

ARTÍCULO 747. (MUERTE DEL CONTRATISTA). El contrato se resuelve por la muerte del
contratista, a menos que la consideración de su persona no hubiese sido motivo determinante
del contrato.

En caso de resolución los herederos del contratista tienen derecho al reembolso de los gastos
y la retribución en las condiciones señaladas en el segundo parágrafo del artículo anterior.

688
ARTÍCULO 748. (ACCIÓN DIRECTA CONTRA EL COMITENTE). Quienes para la ejecución
de la obra han proporcionado materiales o han aportado su actividad como dependientes del
contratista, pueden proponer acción directa contra el comitente para conseguir lo que se les
debe en el límite de su deuda frente al contratista en el momento de proponerse la acción.

ARTÍCULO 749. (TRANSPORTE DE PERSONAS O COSAS). El transporte de personas o

cosas, que no se encuentre a cargo de empresas, se rige por las normas del Capítulo presente
en cuanto les sean aplicables y, en su defecto, por los usos y el Código de Comercio.

Hemos visto que en eso código no tiene una reglamentación especial sobre el contrato de
prestación de servicios y menos sobre servicios de profesionales denominador profesiones
liberales o sea que trabajan en el ejercicio de su profesión, de un título profesional de manera
libre o sea por cuenta propia.

ARTÍCULO 735. (OPORTUNIDAD EN QUE DEBE HACERSE LA RETRIBUCIÓN).- II.Sin

embargo, cuando para el ejercicio de una actividad la ley requiere estar habilitado por un título
profesional, quien preste servicio sin llenar ese requisito no puede exigir retribución alguna

Esta es una redacción un tanto errónea, porque no siempre el título habilita un conocimiento;
hay gente que no tiene título pero tiene una experticia, estudios, un conocimiento. no sé si será
cierto me dicen que el ex presidente meza creo que no tiene ni título pero hay que ver su
cultura en historia, en filosofía, un nivel… cuántos doctores quisieran tener el conocimiento
que tiene ese señor, eso en otros países ha sido superado hace muchísimo tiempo, porque
parecería que sólo los títulos universitarios… muchas veces los títulos universitarios no otorgan
idoneidad aunque parecería que la universidad certifica la idoneidad profesional, parece que
esto ha sido fruto de una de esa distinción entre profesionales y no profesionales, calificando
profesionales a los que tienen títulos o grado académico. Por Ejemplo: hay ciertas artes que
la gente tiene un experticia tan grande sin embargo no tiene título, pero su experticia, su
conocimiento, su versación, su idoneidad puede comprobarse a través de otros medios.

La constitución liberal tradicional establece el criterio de que sólo son profesionales aquellos
cuya idoneidad está certificada por una universidad o un instituto de educación superior.

689
Les decíamos hace un momento que es la primera vez que vamos a tratar un tema como éste,
y esto además demuestra que los servicios pueden ser de un contenido tal tan diverso y esa
diversidad está en la son de los fines y los objetivos distintos que se pueden lograr a través de
distintas o diversas conductas humanas, tradicionalmente las profesiones liberales son: la
abogacía, la medicina, la arquitectura, la Ingeniería.

Ustedes verán que el conocimiento, la experticia sirve para resolver problemas o situaciones
o responder a ciertos problemas que puede presentarse en la vida cotidiana del hombre; son
tan diversas. Seguramente el servicio que presta un abogado no es lo mismo que el servicio
que presta un médico, o no es lo mismo el servicio que presta un médico que lo que presta un
economista, pero hay algo de común en todos ellos; lo común en todos ellos es que todos
despliegan una actividad física, intelectual y material, normalmente intelectual, pero toda
actividad intelectual requiere cierta actividad de orden material. Ejemplo: un auditor tiene que
elaborar el estado de cuentas, y seguramente que para todo ello se necesita haber hecho
ciertos estudios, haber tenido ciertas prácticas, haber desarrollado cierto conocimiento y cierta
experticia que la sociedad lo valora.

Cuando esa persona que adquirido ese conocimiento y según la concepción capitalista obtiene
un título que acredita esa experticia y decide este desempeñar la profesión para la cual
socialmente se ha habilitado por sí solo; implica el ejercicio de una profesión liberal y al ejercitar
una profesión liberal está prestando un servicio, de tal manera que el cliente, el paciente va
celebrar un contrato para obtener sus servicios y no hay duda alguna qué no se puede
denominar contrato de trabajo sino contrato de prestación de servicios a no ser que es actividad
se le pague un sueldo o salario y esté bajo los órdenes e instrucciones y trabaje de manera
subordinada en cuyo caso estamos frente, no a un una prestación de servicios sino a una
relación laboral, así va ocurrir: con abogados, con médicos, con ingenieros, con arquitectos,
con auditores, con economistas que trabajan bajo un sueldo o salario donde se les paga por
que desempeña una determinada labor por un periodo de tiempo donde obviamente donde no
interesa el resultado Aun cuando el objetivo puede ser lograr determinar resultados.

Ahora bien si ustedes se ponen a reflexionar sobre lo que estamos hablando, podemos ver
que primero qué características tienen en común todos estos.

690
Primero, si se obtiene el consentimiento de un profesional que ejerce un oficio, la profesión
para la cual se habilitado de manera idónea, y el cliente, el ciudadano, el paciente acude para
obtener de él esa actividad pues no hay duda alguna que estamos frente a un contrato, además
siempre va a ser un contrato a título oneroso. Cuando se trata de profesiones liberales no
puede haber contratos a título gratuito siempre es a título oneroso y consecuentemente
siempre va a ser contratos bilaterales, pero la característica fundamental a diferencia de
digamos: del garzón, del disyoque este tiene una cualidad académica o técnica qué ha4 sido
valorada socialmente según la concepción del individualismo esa cualidad la otorga la
universidad o un instituto de educación superior. Cuando uno va a los países desarrollados
estas profesiones liberales: médico, ingeniero, arquitecto ya no son las más apetecibles hoy
en día por ejemplo la gente quiere ser biólogo; en la biología hay un sin número de
especialidades, gente que se limita a estudiar solamente la mosca.

Ahora pudiera ser que ese conocimiento, esa experticia no este avalado por una universidad
o un instituto de educación superior, según la concepción tradicional ahí no estamos frente a
un profesional porque para ser profesional según esa idea tienes que tener título, título de un
centro de educación qué este valorado o tenga reconocimiento por parte del estado, en los
títulos está la fe pública social acreditada por el estado.

Otra característica es cuando un profesional ejerce, ofrece a la colectividad su servicio,

entonces el grado de responsabilidad que asume no es un grado de la responsabilidad del
hombre común porque se entiende que ese no es un hombre común ¿porque quién sería el
hombre común? aquel que no es profesional entonces ahí cuando él ofrece o abre su
consultorio, su oficina, su buffet en el fondo está ofreciendo garantía de solvencia, de
conocimiento, de pericia por lo tanto el grado de diligencia, como es una obligación de medio
y no dé resultado, porque una de las cualidades es que casi en todas las profesiones liberales
el profesional solo le garantiza al ciudadano, al cliente, al paciente desarrollar la diligencia que
su pericia, que su conocimiento, su leal saber, entender le permite, pero no le garantiza el
resultado salvo en ciertas circunstancias.

En Materia litigiosa nunca puede ver una obligación de resultado, en contados casos los
abogados o los médicos u otros profesionales, me imagino que también es ocurre con los
economistas o con los farmacéuticos, seguramente que ofrecen desempeñar el servicio para

691
el cual se los contrata con toda idoneidad por eso es una obligación de medio y no dé resultado
aunque tratándose de ciertas actividades que sí son susceptibles obtener un resultado y el
profesional garantiza ele resultado, por ejemplo del abogado cuándo se obliga a tramitar un
documento en una institución pública un certificado de nacimiento obviamente no le va a
garantizar poner solamente su diligencia si no le va a garantizar la obtención de un resultado,
pero eso es una situación excepcional.

¿Cuál es la naturaleza jurídica del contrato de prestación de servicios profesionales? sobre

esto hay debates muy complejos, yo he encontrado al menos tres corrientes, tres criterios, tres
teorías, tres visiones distintas:

 Mandato
Algunos consideran que la naturaleza jurídica está en la relación entre el profesional liberal y
cliente es una relación de mandato, o sea el profesional médico en realidad no es más que un
mandatario del mandante que en este caso el cliente, el paciente y sobre todo cuando uno ve
los autores tradicionales del siglo 19 consideran que la prestación del servicio se asemeja
mucho el mandato y su esencia está en el mandato porque en el mandato alguien realiza las
actividades por otro, el abogado realiza actividades por otro, el ingeniero y el arquitecto realiza
actividades por otro, Entonces no hay duda alguna que parecería que la esencia del contrató
estaría en el mandato y el contrato de prestación de servicios profesionales que estuviera en
el mandato, pero hay un problema muy serio ahí para aceptar esta tesis, se te da mandato
para realizar actos jurídicos o negocios jurídicos pero el profesional no realiza actos jurídico
sino servicios materiales, el médico cuando opera acaso emite una declaración de voluntad,
entonces o actividad es distinta.

Él es auditor se le contrata para que haga una auditoría no emite una declaración de voluntad,
su dictamen no es una declaración de voluntad en el sentido estricto de la palabra, hemos visto
que es una declaración de ciencia o de verdad; pero para hacer eso tiene que hacer un
conjunto de operaciones materiales, tiene que revisar una cantidad de facturas, de documentos
y organizarlos de tal manera que respondan a las reglas que se han creado en esa área del
conocimiento humano. Esa teoría ha sido desestimada.

692
muchos han dicho del contrato de prestación de servicios su naturaleza es él contrato de
trabajo, porque al igual que en el contrato de trabajo lo que desarrolle una actividad personal
una prestación de hacer, en realidad es un trabajo, pero si bien ahí se fusiona en ambos porque
ahí se desarrolla una prestación una actividad laboral física intelectual, sin embargo hay una
notable diferencia, en la prestación de servicios el prestador de servicios actúa con autonomía,
en cambio en la relación laboral actúa de manera subordinada. Además la relación laboral
tiene un periodo largo en cambio las prestaciones de servicio los periodos no suelen ser largo
sino más bien pequeños, cortos ¿porque tiempo podemos contratar a un profesor, a un garzón
o a un médico o a un abogado? por periodos cortos.

Para muchos se asemeja al contrato de obra, su naturaleza está en el contrato de obra por
eso es que nuestro código lo reglamenta junto con el contrato de obra, porque una relación
comitente y contratista y el contratista se llama prestador de servicio, hay una remuneración
casi la bajo las mismas condiciones; las reglas casi son las mismas por lo tanto su naturaleza
es semejante al contrato de obra, pero es que hay un problema muy grande ahí; en el contrato
de obra siempre hay un resultado lo que no se da en el contrato de prestación de servicios
profesionales, no se olviden que la obligación se le paga por desempeñar una actividad.

El paciente va ande el médico y solamente pues este tiene que tratar de desarrollar todo su
conocimiento, todo su experiencia.

No ha faltado concepciones mixtas, tiene; mandato, tiene de trabajo, tiene de obra

dependiendo en las circunstancias en la que se puede encontrar, por ejemplo el abogado en
el fondo de su mandatario, si él lo representa pues es un mandatario, el medico si lo cura pues
estamos frente a una obligación de resultado, por lo tanto se asemeja al contrato de obra, se
asimila mucho al contrato de trabajo; porque hay el desempeño de una actividad por un periodo
de tiempo.

He estado de revisando jurisprudencia de chile, de España no obstante de que muchos de

estos criterios se repiten, ¿para que se analiza estas teorías? para extraer de ellas algunos
aspectos porque en algo coinciden, para que cuando no exista una solución concreta en la ley
hay que ir a ese contrato para aplicar por analogía, y consecuentemente para muchos el
contrato de prestación de servicios es un contrato atípico, porque no está expresamente

693
regulado y que tiene particularidades propias que separa del contrato de trabajo, que separa
del contrato de obra.

 Contrato profesional de la abogacía.

Como cualquier contrato de prestación de servicios va cumplir con todos los elementos de un
contrato, este es un contrato bilateral de medio excepcionalmente de resultado, a cambio de
una remuneración llamado con horario.

¿Qué cualidades específicas existen este contrato?

 Honorario
En primer lugar el honorario está sometido a un arancel, según las reglas del derecho liberal
ese arancel nunca puede ser inferior a lo fijado mediante una ley, mediante una norma o fijado
por un colegio de profesionales abogados; que es lo que funciona en este país o funcionaba
que ahora se ha caído con este gobierno los abogados están en el suelo, no ocurría así con
las anteriores gobiernos.

¿Ahora qué pasa si se cobra menos del arancel? se consideraba que el abogado está estaba
renunciando a sus derechos profesionales, y ustedes notan que esté ya está sometido a una
regla especial que no lo va a equiparar a cualquier otro prestador servicio.
En el concepto liberal los profesionales abogados podían celebrar contratos y eso es lo que
nosotros en el lenguaje común llamamos iguala profesional; se llama pacto cuota Litis, un
porcentaje del valor litigado qué es el honorario del abogado, en otros países alcanza hasta el
40% del valor, en nuestro país hasta el 10% del valor real obtenido.

Hoy en día la tendencia en el mundo moderno ya no es admitir la cuota litis sino el que el
honorario se pague en razón de los resultados, el tiempo, el prestigio, la complejidad del caso.

Otro aspecto relevante del abogado es que el abogado normalmente asume obligaciones de
medio, nunca obligaciones de resultados cuando se trata de procesos contenciosos, no se le
puede garantizar al cliente el éxito, sólo es el desempeño idóneo, la máxima dedicación no se
olviden que no es un buen padre de familia sino un mejor padre de familia, por eso responde
inclusive hasta culpa levísima.

694
Me olvidaba decirles que ese pacto cuota Litis está prohibido cuando se trata de intereses
públicos que afectan al orden público, por ejemplo en materia de menores o cuando está en
juego intereses del estado, todo aquello que afecta al interés público no puedes dar a un pacto
cuota Litis, normalmente la cuota litis es cuando se trata de derechos patrimoniales y siempre
y cuando sean derechos disponibles.

¿El abogado qué tipo de servicios presta? es un asesor. Se entiende que es un técnico en los
aspectos formales de un juicio, cuyos conocimientos no lo tiene un ciudadano a un ciudadano
no le vas a pedir que haga su demanda, ¿quién tiene que conocer los requisitos? ¿La forma
de una demanda? El abogado.

Este contrato genera responsabilidad civil y responsabilidad penal, el abogado si no cumple

sus funciones con idoneidad no sólo que no tiene derecho al pago de una retribución sino que
por su conducta negligente o imprudente el cliente ha perdido la causa, y el cliente es capaz
de demostrar que se debe a la impericia del abogado tiene que resarcir los daños o sea todo
el daño que ha sufrido y el lucro cesante.

Una de las reglas muy importantes es que el contrato el servicio de abogado, puede terminarse,
concluirse con la sola voluntad del cliente, no necesita entrar de acuerdo con el abogado.

Aquí en este país se ha distorsionado eso, porque la ley de la abogacía te exige pase
profesional, en cualquier país del mundo el cliente , porque de alguna manera está basada en
la confianza, el ejercicio profesional de la abogacía está sustentada en la confianza y
consecuentemente esa confianza puede perderse, y al perderse la confianza el cliente puede
romper con el contrato o sea dar por terminado y en cualquier momento, y a lo único que tiene
derecho el abogado es a cobrar hasta el momento donde el apresto del servicio al igual que
en el contrato de obra y lo propio si muere no va a ser transmisible mortis causa.

Ahora se dice que cuando se celebra el contrato cuota litis si el cliente no existe le tiene que
pagar el total del honorario pactado, por eso es que los abogados normalmente hacen pacto
cuota litis, y hay reacciones contra los contratos de pacto cuota litis porque eso viola uno de
los principios fundamentales la protección de los económicamente débiles, porque en esa
relación profesional y cliente ¿quién está en situación de imponer sus condiciones de celebrar

695
contrato de iguala profesional? el abogado, por eso hay una reacción mucho más notoria,
mucho más virulenta contra el ejercicio de la profesión de la abogacía, porque aquí ya no
estamos en el liberalismo, hay algo que no entienden ni siquiera ni en el colegio de abogado.
Esto es un problema de contextos económicos políticos sociales distintos, es un servicio no
puede ser un medio un instrumento de riqueza.

En cambio cuando por ejemplo el abogado trabaja a cambio de un sueldo no solamente tiene
derecho al sueldo sino que tiene derecho a que le pague todos los beneficios como cualquier
otro trabajador, yo por ejemplo aquí estoy sometido a esas leyes en la universidad nos pagan
completó, cuando me jubilaran me darán a todo lo que ustedes me han de él han estudiado
Médicos esto es más dramático es de saca boticaria

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 21 DE MARZO DE 2019

MAÑANA

REPASO:

Bueno ayer en la noche estuvimos viendo el contrato de prestación de servicios salvo algunas
peculiaridades hemos debido encontrar cierta coincidencia con el contrato de obra aun cuando
pues su objeto es distinto debería tener una reglamentación por lo menos en ciertos aspectos
distintos y yo creo para no confundir las labores digamos domesticas llamémosle “artesanales”
de las labores que ejercitan los profesionales, anoche muy brevemente estábamos hablando
sobre el contrato de servicios en el campo de la profesiones liberales e hicimos algunas
puntualización en qué momento se considera a una persona física o natural profesional y cuál
es la concepción liberal capitalista y cuál es el criterio en ciertos sectores contemporáneos que
considerara que no necesariamente las universidades o aquellos centros de educación
superior son los que pueden dar la cualificando de profesión aunque lo normal los pueblos
organizados han estructurado su educación piramidal considerando que estas universidades
o grandes escuelas que como ocurre en Europa son los que te van a dar gente capacitada en
determinadas áreas del saber humano luego nos hemos atrevido a dar un concepto de este
servicio que un poco se modifica del concepto general de contrato de prestación de servicio y
hemos tenido la posibilidad de hablar de sus caracteres y el drama de su naturaleza jurídica
en realidad el profesional es un mero mandatario del cliente en la abogacía se asemeja mucho

696
al ejerció de la abogacía al mandato pero no digamos en cuanto a los servicios médicos y lo
propio podríamos decir cuando se trata las profesiones de arquitecto de ingeniero aun cuando
también ese criterio como dicen los profesores argentino han sido ampliamente desbordado
ósea quiere decir ampliamente rechazado impugnado para otros hemos visto como la teoría
trata se asimilar al contrato de prestación de servicios al contrato de trabajo ´pero en realidad
hay una súper posición tanto en los servicios como el de trabajo hay actividad laboral material
e intelectual aunque aquí se presume que la labor es más intelectual que material y yo diría
que en las diferencias casi son muchas veces imperceptibles aquí , estoy muy inclinado a ver
que es una especie del contrato de trabajo aunque obviamente aquí hay interés típicamente
privados y aquí hay en cambio todo le carácter social que tiene el derecho laboral y finalmente
hemos visto que algunos tomando en cuenta ciertas circunstancias propias de la prestación de
servicios quieren aquí para al contrato de obra pero el fin es distinto normalmente le contrato
de prestación de servicios profesionales la obligación que asume el prestador de servicios es
una obligación de medio y no de resultado y hay concepciones mixta que sacan de una y otra
para ver según las circunstancia cual de ellas puede ser la más aconsejable para explicar la
prestación de servicio profesionales y al final de nuestra clase nos hemos dedicado a analizar
el servicio de la abogacía nosotros tenemos que quedar sin lugar a dudad de que puse el
servicio de la abogacía es un contrato bilateral es un contrato sinalagmático y es un contrato
oneroso por el cual un abogado o u n profesional con título universitario pues asume la
obligación de prestar asistencia técnica jurídica a su cliente a cambio de una remuneración y
hemos visto el tema de la remuneración y porque consideramos que es un contrato? ¿para los
efectos de la prescripción en que tiempo prescriben las obligaciones asumidas por los
abogados 5 años o 2 años? en qué tiempo prescriben los derechos de crédito los abogados
respecto a sus clientes tendrán derecho de crédito y en qué tiempo prescribirán estará
sometida a las reglas comunes o el tema de la prescripción será una prescripción breve. Para
eso es importante creo que nos que damos ahí.

14.- Servicios de médicos.

Y nos tocaba tratar del tema de los servicios médicos nosotros en obligación les decíamos la
medicina puede ser una medicina asistencial o una medicina satisfactiva cuando la medicina
es asistencial cuando el paciente aquí no podemos hablar de cliente acude ante u profesional
médico aquejado por u dolor físico o psíquico cuyo mal pretende ser aliviado o en su caso
curado en cambio la medicina satisfactiva es aquella en la que el ser humano acude ante el

697
profesional médico no como paciente sino como cliente y consecuentemente no busca aliviar
aun dolor o un sufrimiento o bien hacer desaparecer el mismo sino la mejora de ciertas partes
de su físico o bien por eso se llama medicina satisfactiva y siempre es cambión de una
remuneración se ha ´planteado si el servicio médico es un contrasto o no lo es y hay una
discusiones teóricas muy profundas una mayoría diversidad de autores considera que en
servicios médicos generan entre el paciente y el cliente un contrato de prestación de servicios
ósea que surge del acurdo de voluntades expreso o tácito pero hay autores que impugnan que
esa relación siempre sea contractual más bien consideran que en muchos casos es una
relación extra contractual un médico por el juramento hipocrático esta obligado a prestar un
servicio que pasa si encuentra en la calle a una persona que se a bronco aspirado o hay un
accidente y él es médico y tiene que prestar socorro o que pasa si el paciente no es un mayor
de edad que pueda celebres un contrato si no un menor de edad o es un enfermo mental que
contrato va a ver o cuando el medico de una empresa tiene que asistir a un tercero ajeno al
empresa ahí no hay ninguna relación contractual y el solo practica la medicina en cumplimiento
de deberes superiores ético morales , legales sustentado en ese famoso juramento hipocrático
algunos rechazan que se trate de un contrato y por el contrario consideran que están en un
acto jurídico y no un contrato aquí se me bien a la memoria una explicación que nos da
Guillermo Borda para él es u contrato aun en estos casos donde por cuestiones
circunstanciales un profesional médico tiene que verse obligado atender y por lo tanto su
responsabilidad no puede ser extracontractual sino contractual y para que se hace esa
distinción entre contrato o una figura un negocio jurídico que no entra a la categoría de contrato
algunos países le llaman cuasi contrato por el tema de la prescripción en que tiempo termina
su responsabilidad que no es lo mismo si es contractual cuando la responsabilidad es
extracontractual cundo es extracontractual los plazos de prescripción son más breves en
algunos países inclusive un año mientras que la prescripción contractual es de 10 años o 5
años ahora en materia medica el tema es muy especial en cuanto al objeto de contrato de
prestación de servicios miren el objeto de contrato de prestación de servicios es restablecer la
salud aliviar el dolor humano hacerle un diagnostico un pronóstico cuando un médico te
ausculta o primero que busca él es establecer un diagnóstico y en base a ese a ese
diagnóstico prever que tratamiento que medidas terapéutica va ser la educada para poder
revertí el mal que la aqueja que medida terapeuta va poder satisfacer lo que una busca si se
trata de una medicina satisfactiva.

698
El tema es que a diferencia en materia de la abogacía el honorario profesional se calcula en
base a aranceles preestablecidos por ley decreto supremo o en algún caso por la organización
colegiala a que no hay un arancel los llamados aranceles médicos 15:00 y eso está librado a
la autonomía de la voluntad normalmente los autores dice aquí normalmente es muy difícil que
paciente reclame el precio ´por que las condiciones de la salud no son idénticas en los distintos
países salvo que sea exageradamente desproporcional esa famosa recisión de contrato
concluido en estado de peligro que digamos que sea lo aplicable es el uno caso y tratándose
del salud este es un tema muy delicado porque cuando se trata de la medicina asistencial esta
atención solo está sustentada en idea de obligación de medio y no en la obligación de resultado
pero cuando la atención ese medico es prestada por algún que tiene estudios especializados
ustedes van a ver los médicos cobran más a medida que han hecho estudios superiores
obtener una especialización en materia medica es muy complicado normalmente los médicos
fuera de los 6 o 7 años que estudian tiene que estudiar 4 o 5 años más para obtener una
especialidad y cuando lo obtiene normalmente estudian en estados unidos México Inglaterra
van a ser sus estudios de especialización y practicas entonces ahí el grado de diligencia sin
llegar a un sistema imputación objetiva roza con un sistema de imputación objetiva porque
siempre pude haber causa extraña no imputable creo que esto les hablamos ya en
obligaciones y por eso este de una responsabilidad civil y una responsabilidad penal bajo el
rubro de negligencia médica y pero la negligencia media tiene muchos parámetros negligencia
médica en un país que no tiene las condiciones tecnológicas adecuadas o el lugar el otro día
me cuentan a un primo le han operado de hernia de yapú en Brasil 12 horas 15 horas 20 horas
de operación pero el instrumental eran robots que tocaban y los médicos solamente controlan
o sea el resultado es va ser casi satisfactorio el primo volvió a trabajar en una operación e de
altísimo riesgo de tal manera que hay que tener muchísimo cuidado en la negligencia médica
en España cuando se trata de los casos como los que vemos aquí hablen de manifiesta
imprudencia tengo casa que siempre comento de una muchacha muy joven estaba trabajando
ahí en la computadora en la alcaldía en su mano le aparece una cosa que le molesta va donde
un médico especialista y le dice el medico que hay que hacer una pequeña cirugía y le
programan en el hospital obrero según ella parece que la operación no entra el medico sino el
estudiante parece que le ha tocado un nervio y le han hecho perder casi todo el brazo con
dolores insoportable tomando 5,6,7 pastillas diarias esos casos son realmente de una
negligencia gravísima la muchacha perdió el novio la perdió el trabajo la alcaldía la botaron
alegando de que no se debe el tema a actividades de trabajo puede ocurrimos por hacernos

699
tocar ósea es muy tiene altísimo riesgo el tema de la medicina no hay nada que hacer que los
médicos con lo poco que tiene hacen todo lo que pueden no todos seguramente abra gente
descuidad a ahí su responsabilidad penal y civil nosotros cuando un o revise la teoría de los
contrato medico encuentra que en materia médica el paciente pueda terminar el tratamiento
en cualquier momento y le médico no puede obligarlo no tiene que dar preaviso el único
problema que se presenta que si es una responsabilidad contractura o es una responsabilidad
extracontractual a ese es el gran debate a mí me cuesta yo aquí tengo mis dudas yo muy
alarecamente ele llamo mis dudas dogmáticos yo creo que es una responsabilidad contractual
pero hay caso en los que es muy difícil hablar de responsabilidad contractual sino más bien de
responsabilidad extracontractual porque ya lida con el tema del hecho ilícito y pero que ciertas
la diferencias pues imagínate una negligencia médica no solo te va causar daños económico
uno con todo los problemas que tiene pero por lo menos no sufre que tal esta niña quiere
hacerse crecer los glúteos porque quiere impresiona pero que con lo que tiene no impresiona
y pasan por su lado y no le mira y producto de una mala intervención la inutiliza la deja paralitica
notan ustedes que ahí inclusive responsabilidad por hecho ilícito hay daños patrimoniales
morales por eso es que materia de responsabilidad medica satisfactiva ya la responsabilidad
no hay culpa ahí hay un sistema de imputación objetiva el tema es cuando un médico tiene
aún paciente en una circunstancia particular donde no hay previamente ese contacto centra
paciente y cliente ósea médico y paciente tiene que atenderlo por ese estado de necesidad.

15.- Servicio de arquitectos e ingenieros.

Y finalmente tenemos el servicio de los médicos , ingenieros economistas y auditores en fin

aunque cada quien tiene sus propios pecularidades si propio objeto e algunos caso estos
profesionales sus servicios son servicio en la elaboración n de proyectos planos e problema
de dirección por ejemplo un ingeniero civil tiene tomar ciertas medidas de control de vigilancia
en la utilización de materiales rece3pcion de materiales control de calidad de los matearles
medir de resistencia hacer cálculos de resistencia cuando una va ala faculta de ingenia en
quemas se aplaza la gente en matemática y el ara más difícil es calculo y aquí también pues
goza de los mismos caracteres pero con una peculiaridad muy importante en materia de esta
profesiones porque aquí el incremento ya no tanto de una obligación de medio sino una
obligación de resultado y por eso en estos profesional mucho se asimila al contrato de obra y
es mas no puede separarse respecto al contrato de obra con el contrato de prestación de ser
vicio y alguno dicen no deberá separarse el contrato de obra del contra de prestación de

700
servicios cuándo se trate de contractos celebrados con arquitectos ingenieros o de estas otras
ramas técnicas me entienden y cual es la peculiaridad aquí también hay aranceles aprobados
mediante le ley en algunos países otras veces los profesionales organizados mediante su
colegio determinas los aranceles mínimos o máximos en base a los cuales debe cobrar
tomando en cuenta ciertas medidas o cierta importancia del trabajo arquitectos tomando en
cuenta para ver su proporción por metro cuadrado y los ingenieros según el valor del bien
inmueble 15% 20% si usted contraten un topógrafo para que haga un relevamiento les va cobra
normalmente por metro cuadrado aunque digamos los porcentajes a medida que las
profesiones son digamos técnico superior o nivel de licenciatura son más bajo en uno que en
otro aunque el resultado pude resultar siendo el mismo porque además te cobran por el uso
de cierto equipo de precisión yo no se si seguirán utilizando tololitors los topógrafos porque
creo que hasta eso ya está superado ya agarran otros instrumentos mucho más sofisticados
pero obviamente muchos más caros de cuya utilización entra en el precio pero en este tipo de
contratos como normalmente es un contrato que busca el comitente ósea el cliente no puede
terminar el contra en cualquier momento y si lo termina tiene que pagarle por todo precio es la
diferencia con los abogados y con los médicos en lo demás pues hay un tratamiento casi similar
o idéntico

Bien creo en la medida de nuestra posibilidades seguramente podríamos seguir hablando pero
estamos muy atrasados el próximo contrato es muy sencillo en una sola clase lo terminaremos
y lo liquidaremos contrato de transacción no obstante que es muy sencillo es el contrato que
casi todos los días se celebra no ´por unos sino por entidades enormes no puede a ver
estudiante un abogado que no conozca por lo menos los lineamientos generales del contrato
de transacción y este es un instituto una figura a del derecho sustantivo y también del derecho
procesal cuando ustedes estudiante esta año seguramente con el colega que les corresponde
en el derecho procesal una figura que van a estudiar es el contrato de transacción
consecuentemente aquí es donde de alguna manera el derecho substancial entra en paralelo
con el derecho procesal y su aprendizaje su entendimiento es muy importante particularmente
en le tema de las nulidades por que la ley a nulidades especiales para la transacción por la
naturaleza del contrato luego veremos un contrato que hay una lay que derogo todo lo que
estaba regulado en el código civil yo no entiendo por qué “ para que va en el código civil este
un problema administrativo se anula” y por en nuestro código las reglas de los artículos

701
derogado por la disposición de la ley 060 pero nosotros vamos revisar y estudiar contratos de
juego y apuesta pero permitido y el contrato de juego y apuesta prohibido

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 21 DE MARZO DE 2019

MEDIO DIA

REPASO:

En cuando a los servicios profesionales de abogados, arquitectos por extinción son aplicables
a profesiones análogas como los odontólogos, farmacéuticos, bioquímicos. Muchos autores y
mucha jurisprudencia analiza el tema del procurador que no estaba regulado en los códigos
anteriores pero si en el actual código procesal civil, y seguramente los tópicos que hemos
analizado respecto al arquitecto o al ingeniero son aplicables en la medida que este
relacionado con cierto parecido respectos a las prestaciones de hacer pues a de ser
plenamente aplicables a otras profesiones.

TEMA 24

TRANSACCIÓN

1. Generalidades Sobre la Transacción.

Este instituto jurídico si bien pertenece al campo del derecho substancial tiene muchísimos
aspectos de orden procesal y la transacción es analizada tanto en el campo del Derecho Civil
como en el campo del Derecho Procesal Civil, normalmente solemos hacer una dislocación
entre lo sustantivo y lo adjetivo aun cuando en muchos aspectos hacemos un análisis integral
tanto de los aspectos substanciales como de los aspectos procesales.

2. Concepto.

Es un contrato bilateral de carácter oneroso por el cual las partes haciéndose concesiones
reciprocas concluyen un juicio o litigio comenzado o varios o evitan uno o muchos por
comenzar poniendo fin a la controversia.

Artículo 945°. - (Noción)

I. La transacción es un contrato por el cual mediante concesiones recíprocas se

dirimen derechos de cualquier clase ya para que se cumplan o reconozcan, ya para
702
 poner término a litigios comenzados o por comenzar, siempre que no esté prohibida por
ley.

Las viejas concepciones de origen romano consideraban que la transacción lo que busca es
que las partes en disputa de intereses opuestos que se han manifestado de manera objetiva
mediante un juicio haciéndose recíprocamente concesiones reciprocas concluyan ese proceso
de tal manera que no hay transacción si no hay litigio pendiente. En las concepciones
modernas, y eso se ha desarrollado a partir del código civil alemán de 1900, se puede celebrar
transacción no necesariamente existiendo proceso pendiente, litigio, controversia pendiente
sobre un determinado bien de la vida sino también hay transacción cuando existiendo conflicto
de intereses opuestos se evita iniciar un proceso en el futuro de tal manera que no solamente
cuando existe litigio o controversia sino también cuando se busca evitar, aquí se protege la
eventualidad de un litigio o controversia.

Lo que si requiere es que exista conflicto de intereses opuestos, exista contienda, que la
pretensión de una de las partes tenga la resistencia de la otra parte de tal manera que cada
uno se atribuya un derecho sobre el objeto de controversia, de tal manera que existiendo un
conflicto de intereses opuestos sobre un bien de la vida cuando las partes no pueden por si
mismas solucionar su contienda pues lo tiene que hacer juez.

La transacción es un medio alternativo de solución de conflicto donde las propias partes que
están en contienda se elevan a la categoría de jueces de su contienda, de su conflicto y ellos
resuelven en el ejercicio de la autonomía de la voluntad en aquellos rubros en los que la
persona particular tiene poder de disposición, o sea esta figura, este contrato solo puede
celebrarse tratándose de derechos disponibles y no de derechos indisponibles por eso es que
el Artículo 945 “la transacción des un contrato por el cual mediante concesiones reciprocas se
dirimen derechos de cualquier clase ya sea para que se cumplan o se reconozcan, ya para
poner en termino litigios comenzados o por comenzar siempre que no esté prohibido por la
ley”.

II. Se sobreentiende que la transacción está restringida a la cosa u objeto materia

de ella por generales que sean sus términos.

3. Diferencia con Otras Instituciones Jurídicas. –

3.1. Conciliación.

703
La transacción suele confundirse con la conciliación al extremo que ambos necesitan el común
acuerdo, necesitan el ejercicio de la autonomía de la voluntad, ambos adquieren al calidad de
cosa juzgada, sin embargo hay una diferencia notable: en la transacción son las partes que
por su propia voluntad deciden poner fin a la controversia, en cambio la conciliación las partes
ponen fin a la contienda con la intervención del conciliador judicial o extrajudicial, eso
demuestra que no es lo mismo conciliación que transacción.

3.2. Desistimiento, Abandono, Allanamiento. –

Tampoco tiene que confundirse la transacción con el desistimiento, abandono, allanamiento o

advenimiento; estas figuras son figuras del derecho procesal civil que al igual que la
transacción ponen fin a un proceso pero la transacción es un contrato, en cambio el
desistimiento, el advenimiento, el allanamiento son actos jurídicos unilaterales porque en esos
hay abandono de la pretensión, no hay concesiones reciprocas; en la transacción uno le pide
el cielo y el otro le pide el infierno y transan llegando a la tierra por eso hay concesiones
reciprocas.

Cuando no hay concesiones reciprocas, cuando solo una de las partes se impone toda su
pretensión y el otro s limita a aceptar ahí no hay transacción por mucho que se llame o le den
el título de transacción, ahí lo que hay es desistimiento y el desistimiento no es lo mismo que
la transacción porque en la transacción forzosamente uno tiene que ganar pero a su ves perder
en sus intereses.

La transacción es la expresión de una frase: “más vale una mala transacción que un buen
juicio”, de un buen juicio pueden obtener un resultado favorable pero el costo, el tiempo y esas
circunstancias son evitadas por esta figura que es el contrato de transacción de tal manera
que no se pude confundir jamás con esta figura.

3.3. Partición, Remoción.

Algunas veces existe ciertas calificaciones erróneas, a lo que es transacción las partes no
tipifican como transacción y a lo que no es transacción le dan la categoría de transacción,
mucho de esto ocurre cuando se trata de división y partición de bienes o de bienes hereditarios,
normalmente le llaman transacción cuando en realidad es partición o al revés puede no ser
transacción y sin embargo puede operar una circunstancia llamada remoción que es perdón,
quita de la deuda.

704
Para evitar eso el italiano Silvestre Cavatnia no dice que para ser transacción lo que el juez
tiene que fijarse:

 Primero es que exista conflicto de intereses opuestos sobre un derecho determinado

 Que ese derecho sea disponible porque no puede haber transacción sobre derechos
indisponibles o cuestiones de orden público
 Que las partes de hagan concesiones reciprocas porque tiene que responder a esa
famosa frase “Duo Des” (doy para que tú me des).

Si no hay eso no hay transacción.

4. Ubicación Dentro de las Clasificaciones del Contrato.

 No hay duda que es un contrato bilateral porque desde su inicio genera obligaciones
para ambas partes.
 Es un contrato oneroso porque ambos ganan pero también ambos pierden de tal
manera que hay una reciprocidad de sacrificios económicos.

 Es un contrato conmutativo porque ambos saben las ventajas o las desventajas;

algunos autores, y sobre todo alemanes, ponen mucha énfasis en que puede ser
aleatorio es decir que uno no sepa la ventaja que le va traer el contrato por ejemplo
cuando se transa sobre una actividad económica que no se sabe si va ser prospera o
no lo va ser; entonces no necesariamente tiene que ser conmutativo para ambas partes
sino que puede sea conmutativo para una de ellas pero para la otra sea aleatorio.

 Es un contrato no solemne pero es formal, porque debe celebrase por prueba ad

probationem lo que quiere decir que no ya transacción verbal sino que necesariamente
tiene que ser expresa y escrita, hecha en escritura publica o documento privado y mejor
si este tiene fecha cierta mediante reconocimiento de firmas y rubricas.

 Es un contrato que produce obligaciones principales, no es un contrato accesorio

porque su existencia no depende de otro contrato. Es un contrato nominado porque es
ampliamente regulado por el código civil y el código procesal civil.

 Este si es un contrato paritario o de libre discusión porque uno le pide el cielo y el otro
le ofrece el infierno y transan llegando a la tierra.

705
  Son contrato individuales y no colectivos.

 Estos contratos no son intuito persona sino que son contratos ordinarios, no tiene
relevancia con quien transamos, lo que importa es el conflicto.

 Normalmente son contratos causados.

5. Elementos Esenciales de la Existencia y Validez del Contrato de

Transacción.

5.1. Consentimiento.

Dentro del consentimiento tiene que hacer capacidad. El consentimiento se forma fruto del
acuerdo de voluntades, aquí se aplica el derecho común, hay primero una oferta y luego una
aceptación y como dice Alberto Espota la transacción normalmente surge después de que hay
reciprocas ofertas y reciprocas modificaciones a las ofertas, en un momento determinado pues
esos intereses opuestos llegan a conciliarse en razón de ciertos factores como el tiempo,
dinero, la pena, los odios, las mezquindades, los resentimientos o bien pues estar el litigio te
priva de hacer otras cosas en al vida, entonces las razones, lo motivos que te pueden inducir
a comprender que es preferible una mala transacción que un buen juicio pueden llevarte a
celebrar un contrato de transacción renunciando a parte de tus intereses o tus derechos bien
ganados.

Aquí se aplica la teoría del conocimiento, habrá transacción el momento en que el oferente
tiene la respuesta positiva del aceptante. No puede ser un consentimiento meramente verbal,
no puede haber una transacción tacita, que de la conducta se haya deducido que ha querido
transar, no se pude porque la transacción requiere un a forma que es la escritura, ad
probationem, esa vieja concepción que la transacción es consensual no es aceptada porque
si fuera consensual bastaría que se pongan de acuerdo las partes y ese momento se habría
perfeccionado el contrato de transacción pero como no hay prueba y la ley en nuestro país
exige la forma ad probationem.

5.1.1. Capacidad y Poder de Disposición.

Artículo 946°. - (Capacidad y prohibiciones para transigir)

706
I. Para transigir se requiere tener capacidad de disposición sobre los bienes comprendidos
en la transacción.

II. La transacción hecha sobre derechos o cosas que no pueden ser objeto o materia de
contrato tiene sanción de nulidad.

Aquí hay que tener mucho cuidado, la primera parte nos esta hablando de la capacidad y para
transar se necesita capacidad de obrar, entonces son incapaces para celebrar transacción los
enfermemos mentales declarados interdictos y los menores de edad no emancipados; pero
además no solo basta tener capacidad de obrar sino tienes que tener poder de disposición,
poder de disposición sobre el bien objeto de la transacción de tal manera que no se pude
transar sobre un bien respecto al cual no se tiene poder de disposición, por ejemplo cuando
hay una cláusula de inalienabilidad o bien esta constituido como patrimonio familiar; no
solamente hay que tener capacidad de obrar sino también poder de disposición.

El parágrafo segundo dice prohibición de transigir, es decir que no se puede transar sobre
derechos o cosas que no pueden ser objeto material del contrato, aquellos bienes que están
fuera del comercio humano como estupefacientes o armas en donde el contrato ha de ser nulo,
o sobre derechos.

Artículo 947°. - (Interés civil que resulta de delito) Se puede transigir sobre el interés civil
que resulta de un delito.

5.2. Objeto.

Silvestre Cavatnia dice que el objeto de la transacción es un bien de la vida, pero eso bien de
la vida tiene que estar dentro del comercio humano y tiene que estar sometido a propiedad
privada.

La mayoría de los autores dice que el objeto de la transacción es el bien sobre el cual recae el
conflicto por ejemplo se esta peleando se un terreno, se discute el derecho de propiedad de
un terreno, una parte dice que tiene derecho porque recibió de una herencia y la otra que ha
comprado de una persona, ambas presentan título y están en un juicio de mejor derecho de
propiedad, entonces el objeto de la transacción es ese bien de la vida, ese bien inmueble; pero
puede ser objeto de la transacción un bien inmueble o mueble incorpóreo, un derecho, como
la hipoteca que es un derecho solo creado y entendido por la inteligencia, esa hipoteca puede
ser objeto de discusión.

707
Pero ese objeto en materia de transacción tiene un objeto especifico, se eleva a la categoría
de requisito especifico de la transacción que es las concesiones reciprocas, que técnicamente
se las conoce como Duo Des.

5.3. Causa.

En el causalismo estaría en las mutuas obligaciones que las partes asumen, la mutua
obligación de concesiones reciprocas porque en la transacción como dice Carneluti hay
renacías y hay abandonos, uno renuncia al derecho que cede en favor del otro y el otro
abandona el derecho que te deja uno, por eso es que para este maestro del procesalismo
científico moderno la transacción no es un contrato sino dos actos unilaterales y desdeña la
naturaleza contractual de la transacción.

Actualmente entendemos que todo contrato tiene causa, unas veces causa concreta y otras
veces causa abstracta, en este caso seria una causa concreta y es causa concreta existe pero
tiene que ser licita y no ilícita, una transacción seria ilícita cuando va en atenta contra el orden
público.

5.4. Forma, Prueba.

La transacción tiene que hacerse en escritura pública o en documento privado y a los efectos
de la oponibilidad frente a terceros si es documento privado con fecha cierta, no puede haber
transacción que sea verbal.

6. Efectos de la Transacción.

Primero la transacción tiene efectos extintivos, segundo produce efectos declarativos y

finalmente produce efectos constituíos.

6.1. Extintivo.

Se llama efecto extintivo porque pone fin a la controversia y es tal el efecto de la transacción
que en el momento en que las partes transan haciéndose reciprocas concesiones y ponen fin
a la controversia adquiere una cualidad y esa cualidad es un instituto del derecho procesal civil
y es la cualidad de cosa juzgada; uno de los fines del derecho es la cosa juzgada, la
inmutabilidad de lo resulto, es decir que cuando las partes han transado y esa transacción es
valida y perfecta las partes no pueden volver a querer litigar, controvertir, disputar el mismo

708
derecho porque se ha formado entre las partes la cosa juzgada porque la transacción es un
modo de extinción de un proceso o muchos comenzados o de un proceso futuro eventual.

Artículo 949°. - (Efectos de cosa juzgada) Las transacciones, siempre que sean válidas,
tienen entre las partes y sus sucesores los efectos de la cosa juzgada.

Aquí hay que tener mucho cuidado, se dice que la transacción es un equivalente jurisdiccional
o sea equivale a la sentencia pero no es una sentencia porque la sentencia es pronunciada
por un juez y la transacción es el acto de las partes; la sentencia se impugna mediante recursos
y una transacción no se impugna por recursos sino por nulidad o anulabilidad; una sentencia
tiene que estar debidamente motivada y en la transacción no importa las razones sino que
puede no ser justa inclusive, puede no haber distribución equitativa, lo que importa es que
exista concesiones reciprocas, tiene que hacer renunciamientos, ceder a lo que se busca, a lo
que se quiere, en el fondo se llega a un acuerdo, se pin e fina una disputa, pero se obtiene un
resultado a nuestro favor porque si no obtenemos nada a nuestro favor quiere decir que
estamos desistiendo y no transando.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 21 DE MARZO DE 2019

NOCHE

REPASO:

Bueno a medio día tuvimos la posibilidad de comenzar a tratar el interesante tema de la

transacción haciendo algunas salvaguardas relativo a que la misma temática, aunque sobre
todo en aspectos de orden forense será tratado cuando ustedes tengan la posibilidad de
estudiar la asignatura de derecho procesal civil.

Ahora bien, esta mañana después de plantear la problemática pudimos dar un concepto y es
impresionante como casi no hay diferencia entre los autores, todos dicen que es un contrato
por el cual las partes haciéndose concesiones recíprocas terminan un litigio comenzado o
evitan uno o muchos por comenzarse. Y en base a esa noción o a esa idea que está además
prevista en el 945 de nuestro código civil, tuvimos la posibilidad de explicar sus características,
sus rasgos, partiendo de la idea que es un contrato, aun cuando no faltan autores que piensan
que la transacción no es un contrato, hemos considerado también que es un contrato oneroso,
aunque no faltan autores que no es un contrato oneroso.

709
Esto nos ha permitido ver además las diferencias con algunas figuras muy semejantes, muy
parecidas como la conciliación, el desistimiento, el allanamiento, la denuncia y creo que de
alguna manera pudimos establecer las diferencias, y hemos podido ver también como algunas
veces y sobre todo se nota eso mucho en la práctica se suele calificar como transacción aquello
que no lo es, o al revés, aquello que es una transacción no calificarla de transacción. Y para
que uno no se equivoque lo primero que tiene que hacer es establecer la existencia de un
conflicto de intereses opuestos, si las partes deciden a través del ejercicio de la autonomía de
la voluntad extinguir ese conflicto en base a hacerse concesiones recíprocas, esto además
haciendo este feedback que a veces aburre de repente nos ha permitido ubicar a la transacción
dentro de la clasificación de los contratos y ubicarlo siempre es importante para ver sus efectos,
hemos visto que es un contrato bilateral, que es un contrato oneroso, normalmente es
conmutativo puede ser aleatorio, este es un contrato que la concepción tradicional la clásica
de consensual aunque en nuestras legislación es formal porque no basta el simple
consentimiento de las partes, este es un contrato principal y no un contrato accesorio, es
nominado, normalmente de tracto único aunque puede ser de tracto sucesivo.

Bueno, dicho eso comenzamos a ver la estructura del contrato de transacción analizando sus
elementos y es su vez sus requisitos el consentimiento, el objeto, el tema de la causa y
finalmente la forma y la prueba del contrato de transacción.

Y creo que nos quedamos en el momento de reflexionar sobre los efectos que genera la
transacción y nosotros les decíamos la transacción puede generar tres efectos, no debe
generar tres efectos sino puede generar tres efectos, y ¿cuál es el primer efecto?, El efecto
extensivo, y porque efecto instintivo porque termina, concluye, extingue el proceso, extingue
el litigio la controversia, como ustedes van a ver en procesal civil la transacción es un medio
extraordinario de la conclusión del proceso que algunos autores lo llaman subrogado de la
sentencia, es decir, que se equipara una sentencia pero no es una sentencia, y esta mañana
decíamos ¿porque no es una sentencia?, porque no se impugna mediante recursos, se
impugna mediante cualquier contrato (nulidad, anulabilidad), no se interpretan como se
interpretan la sentencia si no se interpretan como se interpretan los contratos, no exige que
necesariamente haya juicio para ser cosa juzgada, para que se dicten sentencia, porque
hemos visto que la transacción puede hacerse inclusive sin la existencia de un juicio.

710
Bueno creo que en la medida que es posible hemos tenido la posibilidad de reflexionar sobre
el llamado efecto instintivo, pero tiene muchas cosas parecidas a la sentencia. La sentencia
cuando adquiere la calidad de cosa juzgada, adquiere una cualidad que es “cosa juzgada”, y
se vuelve inmutable, y siendo inmutable la forma de defender la transacción es una excepción,
la transacción y la sentencia ejecutoriada pueden también plantearse como medio de defensa
mediante una excepción, tanto la sentencia como la transacción se pueden ejecutar en el
mismo proceso, tanto la transacción como la sentencia en el fondo se convierten en normas
individuales y concretas que son reglas de conducta para las partes, se asemeja la cosa
juzgada pero no es una cosa juzgada, funge como cosa juzgada pero en sí no es una cosa
juzgada (ojo). Esa es la interpretación que tiene que darse al artículo 949 del código civil
“Efectos de cosa juzgada”, no dice “efectos de la cosa juzgada”, sino “de cosa juzgada”. Las
transacciones siempre que sean válidas tienen entre las partes y sus herederos los efectos de
cosa juzgada, y ¿porque?, porque esta mañana decíamos, como ha puesto fin a la
controversia las partes ya no pueden volver a controvertir el mismo problema entre las mismas
personas, por el mismo objeto, por la misma causa, igual como no podrían hacerlo si hubiera
habido una sentencia sobre el mismo conflicto.

¿Cuál es el segundo efecto?, y este es el verdadero efecto, el llamado efecto declarativo.

- Efecto Declarativo.
Esta mañana o a medio del día les decíamos, saben que esta es una materia de un tema, un
instituto, una figura donde confluyen aspectos de orden substancial como aspectos de orden
procesal, cuando ustedes lleven procesal civil, no se si ya han llevado procesal orgánico
seguramente algunos ya y entienden algo, una cosa es la acción y otra cosa es la pretensión,
y el tema de la pretensión, hay tres grandes clases que la doctrina clásica aunque otros
reconocen otras clases de pretensión, pero hay pretensiones y consecuentemente sentencias
declarativas, constitutivas y de condena.

F. Declarativas. -Se denominan declarativas cuando buscan despejar un estado de

incertidumbre.
G. Constitutivas. -Cuando crean modifican o extinguen una relación jurídica o una
situación jurídica.
H. Condena. - Cuando genera o se busca que una de las partes ejecute una prestación
positiva, dar hacer, o negativa no hacer, en obsequio de la otra parte.

711
Si él por ejemplo embaraza la compañera y tiene un hijo tiene que pasarle asistencia familiar
y el juez va dictar una sentencia de condena.
Esta mañana decíamos criticamos sobre este bien inmueble entre él y mi persona, y cada uno
de nosotros nos atribuimos el derecho de propiedad y acudimos al juez buscando que yo sea
reconocido como legítimo propietario, y el cuyo título se declare que es inoponible frente a mi
derecho, ¿qué estamos haciendo?, estamos despejando un Estado de incertidumbre,
entonces nuestra pretensión va ser declarativa.

La transacción por regla general es declarativa se limita a despejar el Estado de incertidumbre

y tiene por lo tanto efecto retroactivo, porque las partes al despejar el litigio despejar el Estado
de incertidumbre y adquieren Estado de certeza con efecto retroactivo sobre el bien efecto del
litigio, cuando la transacción recae sobre el bien objeto del litigio tiene efecto declarativo. Miren
ustedes estamos luchando él y yo sobre este lote de terreno, son 500 m, él tiene un título yo
tengo un título, estamos ya 20 años peleando, éste es juez, y está feliz hace el traslado, pone
en conocimiento y todas las vainas y absurdeces que hay en la administración de justicia. Esta
mañana hemos visto cuáles pueden ser los motivos, un momento determinado que nos
odiábamos, nos mirábamos con rencor ya estamos cansados y viejos además, en un momento
determinado en la calle nos guiñamos, hola me dice yo le contesto con un hola y nos
encontramos y decimos ¿porque no acordamos?, Y acordamos que se quede con 150 m y yo
con 150 m. ¿Qué hemos hecho?, hemos despejado un estado de incertidumbre, quiere decir
que según esta transacción yo nunca he sido propietario del todo, ni él ha sido propietario del
todo, sino yo sólo he sido propietario del 50%, 250 m, a eso se denomina efecto declarativo.

Por regla general las transacciones cuando recaen sobre el mismo objeto de la controversia
tiene efecto declarativo, porque lo que hace la transacción, y también lo que normalmente hace
una sentencia es despejar esos estados de incertidumbre y dar estado de certeza con efecto
retroactivo, normalmente lo que te dan los tribunales de justicia es certeza de derecho, por eso
algunos autores dicen que la transacción es un equivalente jurisdiccional aunque no lo es,
porque equivale a una sentencia, muchas veces cumple la misma función de una sentencia.

- Efecto constitutivo.
Uno de los problemas es si la sentencia puede tener efecto constitutivo y consecuentemente
traslativo del derecho de propiedad, hay muchísimos autores que dicen que la transacción si

712
puede tener efecto constitutivo o traslativo del derecho de propiedad, si estamos peleando con
él, esta propiedad y tranzamos y él dice, bueno usted quédese con la propiedad de 20
hectáreas, pero entrégueme la casa que tiene en J´anko Amaya, pero el terreno de J´anko
Amaya no está en litigio, y yo para quedarme con esta casa le digo, bueno respecto a este
terreno la transacción es declarativa, pero respecto al terreno de J´anko Amaya es constitutiva,
¿por qué?, Porque está produciendo, está creando un derecho, y esto va a conllevar efectos.

Miren, cuando el efecto es meramente declarativo, y esto ya hemos visto en civil l, la

transacción no es justo título, es decir, no es el acto idóneo traslativo del derecho de propiedad
y por lo tanto no puede servir a los efectos de la usucapión quinquenal, uno no puede sustentar
una usucapión quinquenal basado en una transacción meramente declarativa, porque no
constituye justo título, porque para ser justo título tiene que ser acto idóneo.

En cambio, cuando la transacción tiene efecto constitutivo entonces ahí si tiene la calidad de
justo título y consecuentemente es un acto idóneo traslativo de derecho de propiedad, y por lo
tanto puede servir de base para una demanda de usucapión quinquenal.

Segundo, cuando la transacción es meramente declarativa las partes no tienen que

garantizarse ni la evicción ni al saneamiento ni tampoco los vicios ocultos, en cambio cuando
la transacción tiene efectos constitutivos porque recae sobre otro bien ahí, yo le he transferido
y terreno de J´anko Amaya de 2 hectareas, en ese caso respecto al bien transferido tiene que
salirse a las carencias de evicción y saneamiento, miren ustedes la diferencia.

Artículo 954. (Responsabilidad por evicción y vicios de la cosa). Procede la

responsabilidad por la evicción o por los vicios de la cosa cuando en la transacción una
de las partes da a la otra una cosa que no es materia del litigio.

¿Por qué?, porque ahí la transacción tiene efectos relativos y no meramente declarativos, si
hemos avanzado a 250 m, yo tendré que garantizarle por los 250 m la evicción, ¿tendré que
garantizarle por los vicios ocultos?, no, porque ambos hemos hecho recíprocas concesiones.

8) Causas de extinción del contrato de transacción. (Ojo esto preguntara)

¿Cuáles son las causas de extinción de un contrato?, un razonamiento lógico, si es un contrato,

pero si es un contrato oneroso y bilateral pues debería aplicarse a la transacción todas las
causas de extinción, las causas comunes que hemos estudiado en la teoría general de los

713
contratos, ¿pero una transacción podrá ser disuelta por mutuo acuerdo?, De tal manera que
como queda disuelto la transacción de mutuo acuerdo las cosas vuelvan al estado anterior.
Tenemos que aprender a reflexionar, eso no lo vamos a encontrar en el código. Hemos
transado, con esto presentamos la transacción el juez aprueba y listo, títulos inscritos en
derechos reales, después del cliente y su contrario que ahora ancianos son enemigos sino
más bien vecinos ¿podrán luego por mutuo disenso resolverlo?, ¿Para qué?, para qué lo
presenten al juez y digan señor juez lo hemos disuelto el contrato por lo tanto el litigio continúa,
uno tiene que plantearse dos posibilidades, no faltaría uno que diga porque no, si es un
contrato, lo vamos a dejar para que ustedes reflexionen.

Después el tema de las nulidades, es un contrato por lo tanto podría presentarse vicios,
defectos anteriores o coetáneos a la formación del contrato, pero la transacción es una figura
muy típica muy especial, porque las partes para transar conocen de antemano sus derechos,
sus ventajas y sus debilidades y por eso en un momento determinado hacer denuncia a la
totalidad de sus intereses y seden parte de sus derechos a la otra parte, así como la otra parte
sede en su favor. Debido eso todas las legislaciones, algunas con un rasgo distinto, pero casi
todas de manera uniforme, lo mismo en nuestra actual legislación y que nosotros lo hemos
reiterado en el anteproyecto del código civil ha establecido un régimen especial de nulidades
en materia de transacción que lo vamos a estudiar en procesal.

Uno se pregunta y ¿porque habrá un régimen especial?, Particular de nulidades en materia

transacción, porque no se podría alegar cualquier motivo, cualquier razón para invalidar una
transacción, ¿porque hay un sistema de números cláusos?, No hay más causas de nulidad de
una transacción que estas, de tal manera que no podemos aplicar las que hemos estudiado
en civil l, falta de objeto, estas que están a partir del 950 al 953 de nuestro código civil.

Bueno analicemos cada una de esas causas y ustedes van a notar unas peculiaridades muy
especiales.

Artículo 950. Error de hecho y de derecho. Es anulable la transacción por error de

hecho o de derecho si el error en uno u otro caso no es relativo a las cuestiones que
han sido ya objeto de controversia entre las partes.

Alguna vez les he preguntado, podemos leerlo normas y está bien claro en el código, y la gente
no entiende.

714
 C. Error de hecho y de derecho.
Primero nosotros hemos aprendido lo que es el error, es la falta de concordancia entre lo
querido y lo declarado, uno nunca se olvida ese famoso concepto, es creer lo verdadero por
falso y lo falso por verdadero. Nosotros sabemos que puede haber error de hecho y error de
derecho, ¿cuándo es error de hecho?, cuando esa falsa concordancia recae sobre las cosas,
las cualidades de las cosas o sobre las personas, su identidad o su cualidad, sabemos nosotros
que puede ser un error esencial o un error sustancial, y hemos visto también en civil l que
teóricamente se admite el error de derecho, pero en el derecho hay una máxima que dice que
“nadie puede alegar error de derecho”, porque la ley se presume conocida, entonces sólo
podemos alegar error de hecho, y como es aquí que en materia transacción se puede alegar
error de derecho, y otro problema demás todo litigio implica hechos y derechos, cuando
ustedes vayan a los tribunales van a alegar hechos , y esos hechos tienen que subsumirse en
una norma en un derecho. Si se permitiría alegar error de derecho entraríamos al grave
problema de que todas las transacciones quedarían sin trascendencia ni relevancia, porque
celebrada la transacción la parte podría alegar error de derecho y consecuentemente perdería
toda su trascendencia y utilidad porque se volvería una práctica continua. Una pregunta que
seguramente ustedes se hacen es y ¿por qué razón?, o se han equivocado ahí, en el 950 dice:
error de hecho y error de derecho, “es anulable la transacción por error de hecho y de derecho”,
se entiende que por error de hecho sí, pero como puede ser que sea por error de derecho, si
hay un principio que dice que “nadie puede alegar ignorancia de la ley”, pero todas las
legislaciones, algunas solo hablan del error de derecho y la nuestra tanto de error de hecho
como de derecho y en ambos casos no de nulidad sino de anulabilidad.

Si las partes han transado y resulta que esa transacción en la creencia de que tenían un
determinado derecho o no tenían un determinado derecho, y resulta que ese derecho no ha
sido objeto de litigio ni tampoco ese hecho y sin embargo de no haber sido objeto del proceso
transan, entonces esa transacción es anulable, por error de hecho o por error de derecho.

Que sería lo contrario, si ellos conociendo sabiendo el derecho que les asistía y han litigado
sobre ese derecho, y luego transan ya no pueden alegar anulabilidad de la transacción (ojo).

D. Nulidad de la transacción relativa a un contrato por causa o motivo ilícito.

Nosotros hemos estudiado “La teoría de la causa”, nosotros conocemos las reglas del artículo
489, 490 en relación al 554 numeral lll del codigo civil, es nulo el contrato donde haya habido

715
causa o motivo ilícito. Si un contrato está afectado de nulidad por causa o motivo ilícito y luego
se transa, esa transacción es nula, porque lo nulo nunca puede ser convalidado.

Artículo 951. (Nulidad, anulabilidad o falsedad de documentos). l. La transacción

relativa a un contrato con causa o motivo ilícito es siempre nula.

Si había un contrato donde había causa ilícita y hemos demandado nulidad de la causa por
causa ilícita después no podemos transar, y ¿Por qué no podemos transar?, porque la causa
va contra la ley, contra el orden público, la ley no puede permitir que mediante una transacción
se atente contra el orden público. El contrato afectado de causa o motivo ilícito es siempre
nulo, consecuentemente la transacción ha de ser siempre también nulo, eso nos hace recuerdo
a algo que hemos aprendido en civil l, lo muerto muerto esta, muerto se queda.

E. Nulidad o anulabilidad hecha en virtud de documento nulo o anulable.

Articulo 951 (nulidad, anulabilidad o falsedad de documentos). ll. es nula o anulable la
transacción si se celebró en virtud de documento nulo o anulable respectivamente, cuando
dicho nulidad no fue considerada o conocida por las partes.

Aquí parece un contra sentido, hay que entender bien esta regla, y ustedes pueden revisar
todos los códigos de Europa, la redacción es casi la misma. Si un contrato está afectado de
nulidad o anulabilidad y luego se transa habiendo juicio en base a una causal de nulidad
debidamente determinada esa transacción es validad, si el documento es nulo o es anulable.
Y ¿Por qué?, la condición para que sea válida es que las causas sean conocidas, y siendo
conocidas este es debate, en disputa, y entonces resuelven transar. Por ejemplo que pasaría
si se ha celebrado una anticresis en documento privado y no en documento público, el contrato
es , nulo, por falta de forma, ¿pero podemos transar?, si, si estamos peleando la nulidad por
defecto de forma podemos transar. Qué pasa si ha habido violencia en un contrato, está
afectado de anulabilidad, ¿podemos transar?, si, si conocíamos el vicio.

Ahora, si transamos desconociendo el vicio, vicio de nulidad o vicio de anulabilidad, entonces

la transacción es nula o anulable, porque la condición es que dicha nulidad o anulabilidad sea
tratada o conocida por las partes. Si la transacción no se refiere a esa causa, no dice dónde
está el conflicto, y transan entonces la transacción es nula.

F. La nulidad de la transacción fundada en documentos falsos.

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Creo que no a ustedes, pero este año a los jóvenes de procesal civil tuvimos la oportunidad de
explicarles la teoría de los documentos falsos, una clase tan larga y tan interesante, cuando
un documento es falso en la vía penal, en la vía civil.

Cuando una transa en la creencia de que un documento es válido, es real, es cierto, y luego
descubre que es falso, la transacción es anulable.

Articulo 951 (nulidad, anulabilidad o falsedad de documentos). lll. Es anulable la

transacción hecha en todo o en parte sobre la base de documentos reconocidos
posteriormente como falsos.

Ahora, aquí hay jurisprudencia muy interesante, he visto una jurisprudencia en México, en
Colombia, cuando ustedes sean profesionales todo el mundo les va a decir, - no, pero es falso.
A veces yo siempre les digo, ¿y por qué dices que es falso?, y me contestan, - falso es pues
doctor, bien falso es, y ¿Cómo sabes que es falso?, falso es pues.

No es de esa falsedad de la que se trata, para que la transacción sea nula tú tienes que
demostrar mediante otro proceso penal o civil, que ese documento es falso, y si vos has
transado desconociendo que ese documento es falso y luego descubres que es falso, entonces
la transacción es anulable, afectado de anulabilidad, porque ahí lo que se ha afectado es tu
consentimiento, y la falta de consentimiento es causal de anulabilidad. En realidad, algunos
autores no sin sienta razón dicen: ahí ha habido error, no ve que uno cree que es válido cuando
había sido falso, muchas veces los documentos tienen toda la apariencia de ser verdaderos,
tú ves una escritura pública suscrita por Jacinto Siñani el 10 de diciembre de 2017, y resulta
que esta había muerto en 1989, como podía aparecer suscribiendo un documento ¿podría o
no?, en materia penal son chistosos, está probado y dicen, - nos e ha hecho estudio grafológico
por lo tanto se declara absuelto ante la duda, lo penalistas son geniales.

Hay cada cosa, hay cada romance ahí, ustedes son jóvenes, no entienden, cuando estén en
el ejercicio profesional van a ver cuán complicado y cuán difícil es, y peor si no estudian.

Estos días hemos analizado la responsabilidad del abogado, obligación de medio y como cada
día más está creciendo la responsabilidad civil profesional, en otros países el abogado no toma
el caso de que va a ganar, nosotros por la demanda marítima ¿podríamos demandar
responsabilidad civil?, de repente, y ellos tendrían que demostrar que han hecho toda la
diligencia y nosotros demostrar que no ha habido eso.

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Es como esto que les comento, falsificación, una persona no puede aparecer firmando cuando
a muerto tal año, ¿por qué firma el 2017 cuando a muerto el 89?, porque esa firma ha sido
falsificada pero no, dicen, - se absuelve de pena y culpa. Por eso en procesal civil les hemos
enseñado a distinguir la falsedad en el campo penal y la falsedad en el campo civil.

Si ustedes ven es anulable en todo o en parte sobre la base de documentos reconocidos

posteriormente como falsos, aquí no importa si lo falso es todo o en parte, porque en la
falsedad ideología solo puede ser en parte y no todo. ¿Cuándo hay una falsedad ideológica?,
cuando a un documento verdadero o autentico se introducen declaraciones que no le
corresponden. – El bien inmueble se transfiere a favor de Pedro Choque, lo borro pedro choque
y le pongo José Villarroel, ¿falsedad material o falsedad ideológica?, falsedad ideológica, era
un documento verdadero pero que ha sido alterado, ¿hay falsedad o no?, sí.

G. Nulidad de transacción relativa a un litigio ya decidido.

Resulta que estamos en juicio y desconociendo que ya existe una sentencia basada en
autoridad de cosa juzgada en nuestro favor transamos, en ignorancia en desconocimiento de
que existe la sentencia en nuestro favor. Algunos autores dicen: es una hipótesis muy rara muy
impensada, porque normalmente hay una secuencia del juicio, pero puede suceder que uno
se encuentre en otra ciudad y sea sorprendido por la otra parte que conociendo venga y le
proponga una transacción y sin embargo ya exista cosa juzgada con el argumento de que no
hay consenso.

Pero primero nos dicen, primero tiene que haber un litigio, segundo una sentencia, y esa
sentencia tiene que haber pasado en autoridad de cosa juzgada, porque si todavía no está en
cosa juzgada, ahí la transacción es válida.

Articulo 952.- (transacción hecha en pleito ya decidido).

l. Es anulable la transacción hecha en pleito ya decidido por sentencia pasada en

autoridad de cosa juzgada cuando la parte favorecida por esta y que pidió la anulación,
no hubiese tenido conocimiento da la sentencia.

ll. Si el fallo ignorado por las partes puede todavía admitir algún recurso, la transacción
es válida.

Miren ustedes, si todavía no hay calidad de cosa juzgada la transacción es válida.

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Miren al revés, puede haber uno ganado el litigio pero conociendo que ha ganado y luego
tranza, la transacción es validad, solo puede ser nula si ignoraba, y tiene que probar que
ignoraba.

H. Nulidad de la transacción hecha en ignorancia de documentos posteriormente

descubiertos.
Finalmente, el 953 que tiene que ver con la nulidad de la transacción hecha en ignorancia de
documentos posteriormente descubiertos. Tu aquí transas en la creencia de que tal como esta
los papeles todo está en tu contra, algunas veces hay la apariencia tal que dices, - donde voy
a llegar con lo que tengo, hasta donde puedo llegar, no voy a obtener más, mejor transo. Pero
después descubres otros documentos con los cuales, sí hubieras ganado el litigio, total y
plenamente, entonces si esos documentos habían sido ocultados por la otra parte con la que
has transado y demuestras que él lo a ocultado, entonces la transacción es nula.

Artículo 963. (Descubrimiento de nuevos documentos). El descubrimiento de

nuevos documentos con posterioridad a la transacción, sea que ella recaiga sobre varios
negocios o sobre uno solo, no es motivo para anularla sino cuando una de las partes
hubiese retenido u ocultado maliciosamente tales documentos o se compruebe por ellos
que esa parte no tenía ningún derecho.

Está claro, ¿Qué son?, causas de nulidad del contrato de transacción, sistema de números
clausos, no hay más causas de nulidad de una transacción.

Uno de los dramas que les quiero plantear, nunca lo he tratado con el detenimiento que ahora
lo pensamos hacer. Me lo planteo un colega mayor que es especialista en derecho tributario,
pero que tiene problemas civiles en un pueblo que es por Potosí, ToroToro, un pueblito que
antes nadie lo miraba hoy en día cada metro cuadrado es oro allá y ahí tiene problemas. ¿se
puede plantear resolución de una transacción por incumplimiento?, era la pregunta dolosa que
me hizo el abogado, y me planteo lo siguiente: sabes José, me dice, y me llevo a comer al club
La Paz un chicharroncito un vaso de cerveza, y estábamos charlando y de repente me dice -
ay Josecito, para que crees que te he hecho venir. Y me dice mira, - yo tengo unos problemas
en Toro Toro, en mi tierra y sabes por tanto problema he decidido transar, pero esta gente
después de transar conmigo, no cumple. Y hay muchas transacciones que generan
prestaciones, transamos sobre este lote de terreno con él a cambio de que yo me quede con
el terreno y yo le ofrezco pagarle 100 mil dólares y luego no le pago. Me dice, - puedo

719
demandarle Josecito ¿resolución de contrato por incumplimiento?, y este hombre es muy culto,
muy estudioso, tiene un libro sobre la nulidad del tratado con Chile, me ha pedido que lo
prologue y yo en esa área prologar, se lo he hecho, pero solamente porque era mi amigazo. Y
siempre me dice, es que tu nombre es un honor hermano, y yo no creo que sea yo el honor,
sino él es el honor, un tipo muy versado muy culto. ¿cuál sería la respuesta?, la respuesta será
el día del examen.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 22 DE MARZO DE 2019

MAÑANA

REPASO:

Bueno hemos tenido la oportunidad de estar reflexionando sobre el contrato de transacción,

ayer después de terminar de analizar los efectos que genera el contrato sobre todo los efectos
declarativos y los efectos constitutivos, viendo que inclusive las consecuencias son diversas,
nos habíamos detenido en la culminación del contrato de transacción y una pregunta que salto
con cierta lógica es si se pueden aplicar todos los modos de extinción del contrato a la
transacción y nos preguntábamos si se puede aplicar el mutuo disenso toda vez que es un
contrato, creo que la pregunta estaba a la vista simplemente no es novedosa porque en el
mundo de derecho hay tanta gente que todos los días está analizando, reflexionando el tema
de las nulidades y como todas las legislaciones desde la francesa, con el origen y tradición
romano, había creado un régimen especial de las nulidades en materia de transacción que es
idéntico en casi todas las legislaciones, salvando algún caso que ha introducido la legislación
italiana y que de rebote lo tenemos en nuestro país; el caso de la transacción que resulta nula
cuando el contrato estaba afectado de causa o motivo ilícito.

Y después de analizar cada una de las causas de nulidad o anulabilidad establecidas en los
artículos 950 al 953 de nuestro código civil, nos habíamos quedado con alguna pregunta un
poco dura, no con una situación de sorprenderme, sino en el criterio de que si podíamos o no
responderle: ¿Podemos plantear resolución de contrato por incumplimiento? Porque este otro
no me ha cumplido, la primera respuesta seguramente sería sí, es un contrato oneroso, es
bilateral, inclusive puede considerarse u contrato de tracto instantáneo consecuentemente se
dan las condiciones para que sea procedente la resolución del contrato, alegando
incumplimiento culposo, además el 568 del código civil no dice salvo… si uno revisa el 568 y
los siguientes que tantas veces hemos dado lectura, no hay ninguna salvaguarda y sin

720
embargo yo creo que no es posible plantear resolución de contrato, porque la transacción
termina un litigio, una controversia y termina con la misma cualidad de una sentencia basada
en la autoridad de cosa juzgada y la cosa juzgada es un problema de inmutabilidad, y por eso
es que en la generalidad de los países en los tribunales, se han pronunciado en el sentido de
no admitir resolución de contrato, de un contrato de transacción, más bien piensan que cuando
se da una situación de incumplimiento, debe imponerse una clausula penal si no hay
cumplimiento o en su caso lo que van a estudiar en procesal civil un astreinte unas sanciones
económicas progresivas cuando existe incumplimiento, consecuentemente no es posible
sancionar resolución de contrato y uno se plantea porque constituye un caso de excepción,
porque lo normal, lo corriente: el mismo colega que les he comentado su prestigio dice; pero
José tu enseñas en la universidad que la resolución opera a todos los contratos bilaterales
sinalagmáticos perfectos y la transacción al igual que la conciliación es un contrato, bilateral,
oneroso, reúne todos los requisitos y porque yo no puedo plantear si me han incumplido, cuál
sería el efecto volver las cosas al estado anterior, y uno de los fines del derecho es la paz
social y la transacción tiene ese poder de lograr la paz social, y la pregunta que me hacía:
¿acaso esa paz social no se vuelve a alterar cuando hay un incumplimiento de una obligación
emergente del contrato? Sí, pero en ese caso la ley le da otros mecanismos, nosotros tenemos
por ejemplo el articulo 948

ARTÍCULO 948. (CLÁUSULA PENAL). Se puede agregar a la transacción una cláusula

penal contra el que falte a su cumplimiento.

Vean ustedes, y él dice que pasa si yo no le he puesto la cláusula penal, hay un sustituto que
se llama astreinte, que en algunos casos se enseña en materia sustantiva y otros en materia
adjetiva procesal, nosotros lo tocamos en procesal si el juez quien conmina al cumplimiento y
no cumple, comienza a imponerle sanciones económicas progresivas, hasta un quinto valor de
tal manera que se convierta en una fuerte constricción para que la parte cumpla.

Yo creo que además después de hacer este análisis que no solo es aplicable a la transacción
sino también a la conciliación, ya que tampoco en materia de conciliación se puede demandar
resolución de contrato por incumplimiento, ni creo encontrar el fundamento de esta especie de
excepción a la regla, en el hecho de la naturaleza propia del contrato de transacción y por
extensión del contrato de conciliación, cuyo fin no es otro que dar por terminado el proceso y
al terminar el proceso no se puede volver a discutir algo sobre el cual las partes por sí mismos

721
y por su propia voluntad, tratándose de derechos disponibles, porque hemos visto como no se
puede transar sino sobre bienes y derechos que están dentro el comercio humando y sobre el
cual las partes tengan poder de disposición, por ejemplo nadie puede transar su estado civil,
o su nombre: el otro día una señora decía: no quiere darme 5.000 bs. de asistencia familiar,
entonces que le quite su apellido, la filiación es una cuestión de derecho privado, no de derecho
público, con eso damos por terminado el tema 24.

TEMA 26

CONTRATO DE JUEGO Y APUESTA

1. Introducción

Muchos autores cuando tratan este tema tratan dentro de una figura mayor; que son los
contratos aleatorios, porque aquí a diferencia de los conmutativos no se sabe a ciencia cierta
la ganancia o la pérdida que se va a tener, nuestro código también hace lo mismo, en el
capítulo noveno a partir de los artículos, 909 al 915 de nuestro código civil, que aparentemente
están derogados y por la ley 060 del 25 de noviembre de 2010 que expresamente dice quedan
derogadas, pero es mi deber hacerles algunas puntualizaciones, no de ahora desde siempre
el juego y la apuesta han sido combatidos en todos los tiempos y en todos los pueblos, el juego
de apuesta siempre ha merecido una especie de repulsa de una mirada desdeñosa, negativa,
perniciosa, porque se busca obtener riqueza con el menor esfuerzo o sin esfuerzo, fruto del
azar y esa riqueza se busca obtener además en el más corto tiempo posible, y además el juego
722
y la apuesta fomenta la vagancia, el vicio, dicen que el hombre tiene una fuerte inclinación al
vicio, los seres humanos tendemos a dejarnos llevar por ciertas actividades, que en lugar de
ser provechosas o bien hechoras de nuestra bienestar son actividades perniciosas, porque
fomentan la vagancia, la holgazanería, pero nada será que el jugador se afecte a sí mismo,
sino que afecta a toda la familia, pero paralelamente a eso toda esa forma de pensar, el juego
y la apuesta contribuyen también al espíritu del ser humano, todas las constituciones y las
leyes reconocen que el hombre tiene derecho a la distracción, los seres humanos estamos en
la posibilidad o solamente de trabajar de recreamientos, de distracción, porque eso contribuye
a la formación del espíritu y además el juego y la apuesta sobre todo cuando se trata del
desarrollo del físico, del cuerpo humano contribuye a mostrar ciertas destrezas, habilidades
valorables socialmente, que no son valoradas no solo modernamente sino desde la
antigüedad.

2. Noticias históricas y de derecho comparado.-

Los grandes circos romanos, griegos, exaltaban estos juegos físicos donde el hombre es capaz
de mostrar sus habilidades y destrezas, notan que hay una dicotomía difícil de elegir, que es
lo peor? El lado negativo, las sociedades se harán un bien prohibiendo totalmente, los
contratos de juego y apuesta?, y las sociedades han tenido reveses durísimos cuando se les
ha ocurrido prohibir, uno siempre se acuerda de Chicago de los primeros años del siglo XX
cuando se prohibió el consumo de alcohol, y surgieron famosos gánster uno de ellos tan
famoso que se hicieron películas con su vida, como Al Capone; las sociedades cuya mirada
fue luchar contra el alcohol, porque consideraban que era un vicio, generó eso que algunas
veces en Civil I decíamos despertó la naturaleza pecaminosa del ser humano, siempre me
acuerdo del romano Santi Romano, el hombre por naturaleza es un ser pecador, será cierto?
Nos gusta lo prohibido, cuando hacemos lo que está prohibido, no sentimos placer?
Satisfacción? complicado ver la ética, la moral.

Yo concuerdo con muchos autores con esto de que no se ha logrado nada, prohibiendo, los
países capitalistas al contrario en vez de prohibir lo han fomentado, uno ve las Vegas o te
cuentan, y por ese placer de estar ahí encontrar ese momento de esparcimiento, había perdido
ya 100 dólares y dije 50 más, uno se deja llevar por el gusto, por eso cuando aquí se deroga,
no sé si con eso se prohíbe, miren los romanos, prohibieron el juego y la apuesta y crearon
que las deudas de juego y apuesta, no conferían acción y los mismos romanos establecieron

723
que el que pagaba una deuda de juego y apuesta, a título de caballero, porque el principio de
la autonomía de la voluntad, la libertad, la deuda e caballero, si tú has apostado y pierdes; aquí
normalmente yo con el decano apostaba los clásicos, no sé si al final yo he terminado
debiéndole pero tampoco nunca me exige el pago, porque carece de acción, yo diría que los
romanos tenían razón, porque optaron por una regla la solutio retentio o sea que cuando se
paga voluntariamente una deuda de juego y apuesta pues el acreedor debería retener lo
pagado y el que había pagado no tenía la acción de repetición, yo creo que sustentado en la
idea de que nadie puede alegar su propia torpeza, si apuesta, pierde y liego paga, no puede
pretender que el estado lo proteja asistiendo a la acción de repetición.

No solo el derecho romano reglamentó de esa forma pero ya en el derecho romano y en otros
derechos, se estableció de que se admitan juegos que tengan que ver con la actividad corporal,
con la destreza humana, y se consideraban lícitos, y de ahí surgen las prácticas deportivas,
eso de cuerpo sano, mente sana, aquí hay que tener mucho cuidado porque esos pensamiento
se plasmaron en Pottier y luego en el código civil francés que estableció la prohibición de los
juegos y apuestas que impliquen azar y envite, yo creo que la ida de Portales sustentado en
Pottier era evitar que gente se enriquezca con el menor esfuerzo, generar el vicio, pero
admitieron también que eran lícitos aquellos otros juegos sobretodo de actividades corporales
de destrezas humanas y establecían una excepción; salvo que si hubiera ganado con fraude
o dolo o cuando la pretensión era excesivamente onerosa, yo creo que los franceses del siglo
XVIII- XX no se hubieran dado cuenta de aquellos pormenores que estamos analizando, esas
ideas repercutieron en Italia con algunas pequeñas modificaciones.

Hay países como Alemania que establecieron como principio en el campo del derecho privado,
la prohibición de todo juego y apuesta pero solo en el campo privado, porque ha dejado para
leyes especiales la reglamentación de lo que ellos llaman juego y apuesta licita, permitida,
porque el juego y apuesta regulado por el estado busca otros fines, fines sociales ustedes
cuanto creen que perciben los países que fomentan la loterías, millones y millones de dólares
destinados a la educación a la salud, impuestos que le cargan el 40, 50, 60% de la utilidad
neta, he visto autores norteamericanos que dicen, si una persona se inclina al vicio, el estado
lo que vela es por su vida pero si él no toma decisiones correctas adecuadas y destruyen sus
vidas; el estado no puede hacer nada para remediarlo, porque de repente su vicio personal
está contribuyendo al beneficio de otros que si van a dar valor a la vida.

724
Sustentado en todas estas ideas históricas y de derecho comparado, hoy en día hay dos tipos
de legislaciones civiles; unas que siguen las orientaciones romano medieval-francesas que
parten del principio de que se prohíben los contratos de juego y apuesta, en cuanto estas
impliquen juegos de azar y envite y permiten los juegos corporales o de destrezas o habilidades
humanas y dejan para una reglamentación especial el tema de las loterías y juegos de azar,
antes aquí habían bastantes, en el exterior cuando uno está paseando por Barcelona, Madrid
o Estados Unidos la cantidad de loterías, lotos, bingos, donde fácilmente están 20 50 millones
de dólares, y nosotros que haríamos con 20 millones de dólares.

3. Normas de nuestro código civil.-

Nuestro código civil, aunque derogado por la ley 060, del año 2010 seguía esos lineamientos
generales, y ustedes van a ver que solamente era una reglamentación de solamente de
principios de carácter general, de tal manera que optó por establecer en primero una diferencia
entre juego y apuesta, aunque normalmente el legislador no distingue entre juego y apuesta,
originalmente el 909 decía -se prohíbe todo juego de envite, suerte o azar. Porque se dice que
esas son las que contribuyen al vicio, ya que la ganancia rápida sin el debido esfuerzo, el
enriquecimiento sin una causa legitima y que contribuye a su vez a la desdicha personal y
familia, se prohíbe: una norma de orden público de carácter imperativo, se permiten lo que
comúnmente se denominan juego de carteo y que por su naturaleza contribuyen a la destreza
y al ejercicio del cuerpo o de la mente, la vieja legislación romana solo admitía la destreza del
cuerpo pero no de la mente, la destreza corporal también requiere inteligencia mental, es como
cuando hablamos del trabajo; actividad material, física, pero así sea poquito pero hay una
destreza intelectual y en lo intelectual aunque predomine lo intelectual hay también actividad
física, material y aquí lo propio.

4. Concepto de juego y apuesta.-

Ahora bien como el código no define y no separan el juego y la apuesta, en la literatura los
autores se han partido tratando de encontrar la diferencia cuando estamos frente a un juego y
cuanto frente a una apuesta, los alemanes son contrarios a esa idea, para ellos juego y apuesta
es lo mismo, porque entienden que ambos tienen su origen en la suerte en el envite, en el azar,
sin embargo en Europa y América latina han surgido corrientes subjetivistas, definiciones
desde el punto de vista subjetivo, objetivo para separar el contrato de juego y el contrato de
apuesta, yo he encontrado un concepto que está en la enciclopedia Espasa Calpe y dada su

725
sencillez JUEGO es el contrato por el cual dos o más personas convienen cuando de ciertos
hechos ejecutados por ellos mismos con el fin del contrato resulta otro hecho determinado,
una de las partes pagará a una de las partes, una suma o ejecutara otra prestación convenida.

En cambio APUESTA es el contrato por el cual dos o más personas que expresan, una opción
u opinión distinta sobre lo que se ha verificado o se ha de verificar un hecho, convienen aquella
cuya opinión resulte acertada recibirá de la otra una suma de dinero u otra prestación
determinada, hay entre los autores una cantidad enorme de diferencias, a los autores les gusta
agudizar su ingenio, nosotros hemos preferido seleccionar no desde ahora sino desde algún
tiempo, esta distinción y podemos darnos cuenta fácilmente donde está la diferencia, el
contrato de juego, presupone que las partes realicen una determinada actividad de cuyo
resultado depende la ganancia, en cambio en la apuesta los apostadores no ponen en el
contrato su propia actividad sino actividad como un hecho ajeno a ellos.

En el juego el hecho del cual depende la ganancia es siempre futuro, o sea va a ocurrir en el
futuro: apostamos que Bolivia va a salir campeón de la copa Sudamericana, un evento futuro
e incierto, en cambio en la apuesta el hecho puede ser futuro, o puede haber ocurrido en el
pasado pero sobre el cual no se tiene certeza. En el juego el hecho del cual depende la
ganancia es siempre incierta no se sabe si va a ocurrir o no, en cambio en la apuesta el hecho
ya puede haber sido cierto solo que hay una duda.

Aquí yo no he pensado mucho, salvo en la redacción del anteproyecto del código civil, que nos
obliga, porque yo, no obstante por esta ley, como sé que esto lo hacen al calor del momento,
sin razonamiento, yo jamás hubiera permitido que se derogue, por las razones que acabamos
de explicar porque no hay legislación en el mundo que no regule el juego y la apuesta, pero es
que las legislaciones hacen distinción sobre todo juego y apuesta lícitos y juego y apuestas
ilícitos, y establecen una prohibición del juego y apuestas ilícito.

5. Principio de la carencia de acción y principio de la no repetición.-

Una idea que tiene origen en el derecho romano, porque si nosotros ubicamos el contrato de
juego y apuesta en la clasificación de los contratos vamos a ver que es un contrato bilateral o
no? Y es esencialmente oneroso, consensual, de efectos principales, nominado aunque
aparentemente resulta siendo innominado, pero su cualidad fundamental es aleatorio, no se
sabe, es el tema de la suerte, cuando vas a tener una gran ganancia sin el menor costo o
esfuerzo, es un contrato de juego de azar y consecuentemente ilícito por principio a no ser que

726
el estado tomando en cuenta fines sociales, primero la respalde, porque tiene que respaldar el
estado, ustedes creen que las Vegas funcionan porque se les ocurrió a un grupo de
empresarios? Ellos pueden burlar y estafar a la gente, están sometidos a un control duro del
estado, para que cumplan con los premios y paguen al ganador, al premiado.

Vamos a introducir un pequeño cambio al programa, nuestro próximo tema se va a denominar:

Derechos de garantía, que no está en el programa pero que es absolutamente necesario,
después Privilegios y después recién Fianza, Hipotecas, Prenda o Anticresis no estamos muy
bien definidos.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 22 DE MARZO DE 2019

MEDIO DIA

REPASO:

Bueno estuvimos analizando esta mañana los llamados contratos aleatorios y habíamos visto
que las legislaciones civiles regulan dos tipos de contratos aleatorios: el contrato de juego y el
contrato de apuesta y lo primero que hicimos esta mañana fue planteares la problemática de
estos contratos, el ser humano, la vida social, el vicio, la necesidad del hombre de buscar
momentos de esparcimiento, y el hecho final de que el estado no saca nada o casi nada
prohibiendo que inclusive despierta el estado pecaminoso del ser humano y por eso es que
desde la antigüedad hasta nuestros días las legislaciones han ido primero, de repente por
ciertos complejos sociales, prohibiendo, pero distinguiendo el juego y apuesta en dos
categorías: Juego y apuesta prohibida o ilícita y juego y apuesta permitida o licita.

Esta mañana hemos explicado no solo el concepto de juego y apuesta, aun cuando chocamos
con el problema de que algunos autores sobre todo alemanes no distinguen entre juego y
apuesta y consideran que es lo mismo, nosotros compartimos el criterio de algunos juristas
latinoamericanos entre ellos argentinos de que debe distinguirse entre juego y apuesta, que
no es lo mismo jugar que apostar y basado en ello hemos dado dos conceptos que desde
nuestra óptica muestran claramente la diferencia entre uno y otro, habría que agregar ¿Cuándo
se considera licito e ilícito? Y los códigos civiles lo único que hace es “todo juego de azar, invite
o suerte es ilícito”, “toda actividad que tenga por fin la destreza corporal o mental es licito” (ojo),
y este mundo capitalista, este mundo cada vez más plasmático se plantea una realidad ¿Por
qué no a través del juego y sobre todo la apuesta, obtener recursos que puedan ser destinados

727
a hechos o circunstancias de relevancia social bajo el control y dirección del estado? Y lo que
se miraba como ilícito como ser de suerte, invite o azar terminaba siendo licito ¿me entienden
lo complicado que es eso? Ej.: hacia unos años en Bolivia hubo un intento de hacer una ley
especial, especifica donde as casas de juego se consideraban actividades licitas pero uno
nunca entiende a los políticos depende de cómo se despiertan o que visiones tienen, unas
veces hablan de unas cosas y al poco tiempo cambian, si vamos al Perú vamos a encontrar
sendas casas de juego y apuesta con inversiones millonarias e ingresos diarios, yo el año
pasado estuve en chile y he visto como todo eso es un emporio extraordinario.

Después hemos tenido la posibilidad de ver la ubicación de estos contratos dentro de la

clasificación de estos contratos, hemos visto que son contratos bilaterales, onerosos que son
consensuales, aleatorios, principales, nominados, atípicos, como dice Guillermo Borda estos
son contratos típicos, especialmente regulados por las leyes tanto civiles como públicos donde
mayor reglamentación existe en el campo del derecho administrativo.

5. Principio de la Carencia de la Acción y de la No Repetición

Estábamos viendo que el contrato de juego y apuesta está sometida a dos grandes principios:

A. Principio de la Carencia de la Acción. El ganador, el vencedor de un contrato de

apuesta ilícita no tiene acción, es decir, que no tiene la facultad de acudir a los órganos
jurisdiccionales y pedir el cumplimiento de la obligación, y ¿qué pasa si lo hace? Porque
podría hacerlo, su demanda debe ser declarada improponible, ósea rechazada ad
initio ósea desde el inicio porque en materia de juego y apuesta prohibida al ser ilícita
no puede merecer tutela jurídica.
B. Principio de la No Repetición del pago. En roma se llamó solutio retenti, es decir, que
si el perdedor o apostador paga voluntaria y espontáneamente siendo mayor de edad,
capaz de obrar paga la deuda a título de caballero y como paga la deuda entonces no
puede pretender repetir a no ser que demuestre que el ganador habría ganado por dolo
o fraude y el habría pagado por error desconociendo el dolo y el fraude en cuyo caso si
puede repetir, en la legislación alemana eso no se permite pero en nuestra legislación
y américa latina es perfectamente factible, posible.

ARTÍCULO 910. (FALTA DE ACCIÓN; PRESCRIPCIÓN). I. La ley no concede acción

para el pago de una deuda que resulta de juego prohibido.

728
 II. Los jueces pueden rechazar en los juegos permitidos la demanda de suma que les
parezca excesiva. La acción prescribe en treinta días.
Todo es idéntico menos la última parte.

ARTÍCULO 911. (PROHIBICIÓN DE REPETIR). - El que ha perdido, en ningún caso

puede repetir lo que ha pagado voluntariamente a menos que haya habido dolo por parte
de quien ganó, o si el que perdió es incapaz.

Ej.: Si yo pierdo con Pedro y le pago solutio retenti,donde está el postulado, en el derecho
natural, las obligaciones naturales no conceden acción, yo más bien creo en esa otra
obligación “nadie puede alegar su propia torpeza”, si y he perdido en un juego de apuesta y sé
que es prohibido y pago, no puedo pretender repetir, pedir tutela jurídica, no puedo alegar mi
propia torpeza a no ser que demuestre que el otro me ha ganado con dolo o fraude.
¿Cuáles son las consecuencias de celebrar un contrato de juego y apuesta prohibida?

1) Aquí si no hay mucha unanimidad, primero no solamente está el hecho de que no

confiere acción, hay lugar a la acción de repetición que ya habíamos analizado nosotros
cuando estuvimos observando las obligaciones naturales. Los contratos de juego y
apuesta no pueden ser ratificados, confirmados, novados, garantizados lo que es
prohibido, ilícito no puede ratificarse, confirmarse, subsanarse, novarse por otro valido
ni tampoco pueden ser garantizados hipoteca o prenda o garantizados por un tercero.

2) Las deudas no son exigibles, aunque se los oculte bajo la forma de un acto licito ej.:
mediante otro documento, préstamo o por una causa distinta si se demuestra el origen
de la deuda, la gente es muy ágil puede surgirle un documento de juego y apuesta y
hacerle firmar el documento como si se tratara de un préstamo, pero si se demuestra
que en realidad no hubo préstamo sino juego y apuesta y que en realidad de ahí surge
la deuda, esas obligaciones al estar prohibidas no confieren acción y menos tutela
jurídica.

3) Ni el juego ni la apuesta producen la transmisión de la propiedad o de las sumas de

dinero o de las cosas puestas sobre la mesa o confiadas a un tercero para entregar al
ganador ej.: yo pongo dinero para jugar con ella o ponemos cosas para sustentar una

729
 apuesta o un juego no implica la transferencia del derecho de propiedad, de tal manera
que si pierdo me lo puedo volver a alzar.

4) No se puede oponer en compensación alegando un crédito derivado de juego y apuesta,

ej.: ella me debe a mí, pero yo termino debiéndole por una apuesta, ella no puede
pretender compensar lo que me debe con lo que yo le debería por la pérdida de una
apuesta, porque las deudas de juego y apuesta son incompensables.

5) Lo prestado al jugador o al apostador carece de acción, ej.: si tú le prestas a otro para

que él juegue o se dedique a jugar no puede cobrarle, siempre y cuando que lo prestado
sea para que juegue ¿por qué, que pasa si le prestas para que pague? No es lo mismo
prestar dinero para que juegue, que prestar dinero para que pague una deuda de juego
y apuesta, si uno presta dinero o un bien fungible a un jugador o apostador para que
este destine lo que se presta a un juego y apuesta prohibida no puede pretender cobrar,
pero si presta para que pague una deuda así sea para que pague una apuesta ese
contrato es válido y licito y consecuentemente tutelado por el derecho porque ya no le
interesa al prestamista que destino le va dar, he visto una jurisprudencia muy
interesante el mandato para jugar ¿puede haber mandato para jugar o para apostar?
Aquí no vemos eso normalmente pensamos que jugar y apostar es intuito persona.

6) Tampoco se pueden afianzar las deudas de juego y apuesta, las garantías que se den
no tienen ningún valor.
6. Loterías. Es un tema muy complejo y muy interesante.

ARTÍCULO 913. (CONTRATOS RELATIVOS A DEUDAS DE JUEGO O APUESTAS). -

I. Se aplican también las reglas precedentes a todo contrato o documento que encubra
o implique reconocimiento, innovación o garantía para deudas de juego o apuestas;
pero la nulidad resultante no puede ser opuesta al tercero de buena fe, salvándose
la acción de reembolso ante quien corresponda.
II. Tampoco se puede exigir el pago de lo que se presta para jugar o apostar, en el acto
de jugar o apostar.
III. Las deudas de juego o apuestas no pueden ser compensadas.

730
No sabemos porque la derogan cuando se trata de relaciones meramente privadas. Esta Ley
060 tiene que ver con el tema de las loterías que aparentemente quiere reglamentar todo lo
relativo al juego y apuesta, si ustedes ven las reglas del código civil son reglas de carácter
general, dedicadas únicamente a juego y apuestas prohibidas basadas en que está prohibido
jugar y apostar cuando el juego y apuesta son de suerte, invite, de azar.

Los estados capitalistas han visto por conveniente que se puede explotar el vicio porque casa
ser humano administra o gestiona su vida personal, si es capaz de obrar si tiene poder de
disposición si tiene suficiente capacidad económica, si encuentra gusto placer, distracción al
jugar y apostar, porque no admitirlo y transformar lo que es ilícito en actividad lícita a eso se
ha llamado: juegos de lotería, bingo que están reguladas por normas de derecho público
administrativo tributario, en las cuales los particulares o empresarios pueden hacer inversión
de capitales con el fin de instalar casas de juego u apuesta, verdaderos emporios económicos
donde el fin sea la distracción o bien organizaciones privadas o en su caso públicas como
ocurre con la Lotería Nacional ej.: en alasitas te toca terna, cuaterna y ganan Bs.10.000, en
otros países el ganador obtiene sumas astronómicas, la posibilidad de que tu ganes es una
contra un billón de posibilidades que te toque es casi imposible.

Cuando adquieren validez, pueden tratarse de personas individuales o personas colectivas

que se dediquen a estas actividades, solo tiene valor si el estado respalda esa actividad
porque el estado pone su solvencia de garantizar el cumplimiento del pago de aquellos que
deciden jugar o apostar y a cambio de eso el estado percibe un alto impuesto 50, 60% de la
utilidades netas, el estado no pone capital pero pone la garantía y los recursos que se obtengan
se dedican a la educación a la salud, quien tiene que garantizar es el estado normalmente
cuando son los particulares quienes instalan están entidades económicas lo que hacen es
exigirle una póliza de garantía de cumplimiento, tienen que abrir una boleta de garantía ante
una entidad bancaria, cual va ser el ofrecimiento 1 millón de bolivianos, tiene que tener dos o
tres veces más en una entidad bancaria, los empresarios asumen el riesgo y en las casas de
juego y apuesta el estado a través de los entes fiscales ponen uncionarios que controlan el
ingreso real, ahí no pueden hacer doble contabilidad para medir el porcentaje de las utilidades,
en nuestro país se ha prohibido completamente eso y solo existe la lotería nacional pero que
es un órgano dependiente del ministerio de salud, se entiende que los recursos estarán
destinado para la construcción de hospitales.

731
 6. Juegos de Fuerza y Destreza Corporal.

Desde tiempos del derecho romano hemos visto hasta nuestros días las legislaciones ya han
implementado que los juegos de destreza corporal o mental si son permitidos por lo tanto se
trata de contratos de juego lícitos, consecuentemente el estado tutela y el ganador o vencedor
tiene derecho a cobrar en razón del resultado positivo obtenido, es decir, hay acción y tienen
derecho no solamente a cobrar voluntariamente del deudor sino también coactivamente
responsabilidad civil, salvo que la pretensión o monto sea tan exagerado que el juez rechace,
ese momento se vuelve ilícito.

Su objetivo es que con el menor esfuerzo se quiera obtener una ganancia enorme y eso es lo
que no se puede, esta mañana les decíamos que los tiempos modernos ya no solamente se
trata de juegos de actividad física sino también actividad mental esos son juegos ilícitos y
consecuentemente permitidos por la Ley.

Ahora vamos a pasar a la a la tercera y última parte del programa, hasta aquí hemos analizados
los contratos principales, ahora vamos a analizar los llamados contratos accesorios entre los
cuales indebidamente por el problema que hay vamos a incluir la anticresis, nosotros haciendo
una revisión de nuestro programa actual hemos decidido dar una nueva estructura y el tema
26 va intitular Introducción al estudio de las garantías, podría intitular doctrina general de las
garantías yo preferí introducción al estudio de las garantías, el siguiente tema el 26 será el
privilegio, hemos restructurado el programa que tiene algunas modificaciones. Comencemos
entonces a ver el contenido del tema 25

TEMA 25

INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LAS GARANTIAS

RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR

La parte más importante de la materia está en esta última parte, lo que nos faltaría ver son
contratos innominados y atípicos: contrato de garaje, portería que son contratos atípicos, ¿y
no estará inmerso el contrato de servicio? ¿si, no? Contratos deportivos de representación,
contrato de limpieza de ropa, etc.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 22 DE MARZO DE 2019

NOCHE

732
REPASO:

A medio día terminamos de reflexionar los contratos principales y terminamos con el análisis
de los llamados contratos aleatorios el juego y la apuesta donde vimos que hay contratos de
juego y apuesta lisito y contratos de juego y apuesta ilícitos.

Y ya les decíamos en esta tercera y última parte nos vamos a ocupar de los contratos de
garantía, pero antes de tratar los contratos de garantía en particular la fianza, la hipoteca, la
prenda para algunos la anticresis, les decíamos que vamos hacer un análisis del estudio de
las garantías, para eso hemos preparado un nuevo contenido con el:

TEMA 26

INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LAS GARANTÍAS

Que de alguna manera que si ustedes se ponen a reflexionar y recordar es el complemento lo

que hemos visto en civil 2 la teoría de la responsabilidad nosotros les decíamos cuando
estábamos en civil 2 obligaciones efectos de las obligaciones, una obligación constituida
válidamente está a destinada a producir efectos jurídicos y cuáles son esos efectos jurídicos:

Primero; generar su cumplimiento sustentado en un principio “cunado una obligación nace,

nace para ser cumplida” y nosotros hemos estudiado el cumplimiento las formas del
cumplimiento y dentro de esas formas de cumplimiento hemos analizado el cumplimiento
voluntario o espontaneo y el cumplimiento forzado o forzoso, y hemos visto cuando se
trata del cumplimiento forzado o forzoso y ahí el deudor no cumple con la obligación y en
aplicación del artículo 291 del CC el acreedor se ve obligado a buscar justicia tutela jurídica
y como no tiene la posibilidad de hacerlo por mano propia porque la justicia por mano propia
está prohibida entonces se ve obligado acudir a los órganos jurisdiccionales con el fin de
agredir de afectar los bienes del deudor, más que los bienes del deudor el patrimonio del
deudor y emergente de los efectos de las obligaciones nosotros hemos visto que la otra cara
de la medalla del cumplimiento es el incumplimiento de las obligaciones y un incumplimiento
total o parcial permanente o definitivo va a dar lugar al cumplimiento en especie forzado o al
cumplimento forzado por equivalencia.

Y de ahí hemos transitado a un tema fundamental que se constituye en el efecto de las

obligaciones del incumplimiento de las obligaciones la responsabilidad civil y estoy seguro que
todos ustedes recordaran la idea general que tenemos sobre la responsabilidad civil como la

733
situación en la que se encuentra el patrimonio de una persona que no ha dado cumplimiento
total o parcial, permanente o definitivo a su obligación y tiene y tiene que ver afectada el
contenido de ese patrimonio, y seguramente eso nos llevara a la idea de que la obligación en
si misma resultaría siendo ineficaz si el incumplimiento del deudor no estuviera protegido por
la ley y como se protege, a través del cumplimiento forzado o forzoso cuando ya hablamos
del cumplimiento forzoso o forzado ya abandonamos el campo del derecho sustantivo
y entramos al campo del derecho procesal por que como no puede hacerse justicia por
mano propia tiene que hacerlo a través de los órganos jurisdiccionales.

Nosotros en obligaciones tanto en el primer tema como en el segundo y el tercero hemos visto
como en los tiempos del derecho romano tenía esa responsabilidad del deudor por el
cumplimento de sus obligaciones estaba garantizado por su propio cuerpo hemos visto
que a eso se denomina responsabilidad personal que dio lugar q e Federico Carlos de
Sabigni muchos siglos después construya la teoría el crédito como potestad, de tal manera
que la garantía del crédito estaba en la misma persona y hemos visto cosas terribles, el
acreedor tenía el derecho de matar al deudor que no cumplía si eran varios repartirse su cuerpo
en proporción al valor de sus créditos no satisfechos en épocas ya más avanzadas por lómenos
de someterlo a la servidumbre personal o hacerlo esclavo a través de la capitis diminutio
máxima y finalmente el derecho romano ha evolucionado a la llamada prisión por deuda
de tal manera que la garantía del cumplimiento de la obligación estaba en el cuerpo del deudor
y en algunos pueblos no solamente en el cuerpo del deudor sino que afectaba a toda su familia
y uno se pregunta porque el derecho romano había creado un sistema de protección del
crédito de la confianza porque el crédito es confianza, porque había creado la garantía de
la confianza en la propia persona del deudor, dicen los estudiosos que eran o de repente
siguen siendo el medio más poderoso más eficaz para constreñir al deudor a cumplir lo
que se había comprometido, cumpliendo para no violar la confianza que el acreedor a
depositado en su persona algunos investigadores dicen si era cierto pero no eran tan cierto
eso, el patrimonio no era personal los bienes no eran personales , entonces los bienes eran
familiares por lo tanto no se podía atacar a los bienes.

Después de e esa etapa primitiva ruda del derecho romano hemos visto nosotros como va
evolucionando, fue evolucionando a medida que también las sociedades comenzaron a
humanizarse lo que en obligaciones llaman el proceso de espiritualización del derecho de las
obligaciones que era decimado ruda muchas veces inhumana y poco a poco comenzaron a

734
desplazar las responsabilidad de la persona hacia sus bienes y entonces surgió la llamada
responsabilidad patrimonial.

He estado investigando un poco del derecho romano y encuentros que en la etapa del
procedimiento formulario los pretores crearon por cuestiones prácticas primero la bonorum
venditium era que un deudor que no podía pagar antes de ser sometido a prisión por deudas
o ser sometidos a la esclavitud ofrecía sus bienes para que se venda y con el precio se pague
a su acreedor, luego los mismos pretores crearon las llamadas leyes julianas con la bonorum
sesión, sesión bonorum que es la señal cuando hemos visto pago por sesión de bienes. El
deudor había riesgo de que no pueda vender sus bienes de manera directa y rápida entregar
a sus acreedores la totalidad de su patrimonio de la prisión por deudas se dice que, en el bajo
imperio, comenzó desaparecer el apremio corporal y empezó establecerse un régimen de
cumplimiento de una obligación de carácter patrimonial aun cuando pues el poder coactivo
subsistió bajo la forma del apremio corporal ya no bajo la idea de venganza sino bajo la idea
de justicia.

Que pasa en la edad media, siglos quinto al siglo once como dicen algunos la etapa oscura la
prisión por deuda tenía sus altos y sus bajos dependía de la región la influencia del derecho
germánico iglesia allá en esos pueblos donde se creó las clases sociales la función de la tierra
la utilidad que proporcionaba la riqueza el hecho de que se apoderaban de grandes
extensiones de tierra establecieron en ciertos pueblos establecieron que no puedan atacar
ciertos bienes inmuebles los bienes inmuebles eran inejecutables no eran la garantía del
pueblo y en algunos pueblos en la edad media primero el acreedor tenía que atacar los bienes
muebles y solo si no había bienes muebles recien subsidiariamente los bienes inmuebles
estaban sometidos a una protección muy grande terminaban siendo bienes inejecutables, todo
con el fin de la perpetuación del dominio de estas clases sociales sobre la tierra verdad pues
todos nosotros sin excepción conocemos la historia y sabemos que como nos dice Federico
Engels esa forma de distribución de organización social de división del trabajo , y clases o
castas sociales trajo sus propias artimañas y genero menor mes disputas hasta que se produce
la revolución francesa estaba reñida contra toda forma de sistema feudal y estableció un nuevo
principio el deudor responde frente al acreedor solo con su patrimonio y responde con todo su
patrimonio presente y futuro y crearon, la famosa regla el patrimonio del deudor es la prenda
común de los acreedores y con la revolución francesa se cimento en el siglo 19 la idea de la

735
abolición definitivo de la prisión por deuda nosotros recien en el siglo vente hemos eliminado
el apremio corporal.

Que nos queda de toda esta reflexión que acabamos de hacer yo creo que nos queda una idea
general hoy en día la responsabilidad es patrimonial y no es personal y esa responsabilidad
patrimonial es fruto de una evolución lenta a través de muchos siglos y es una responsabilidad
patrimonial no absoluta sino más bien relativa , no es que el acreedor tenga sobre el patrimonio
del deudor un poder genérico tiene un poder, en que consiste ese poder el poder de agredir el
poder de afectar el poder de ejecutar primero embargar y luego rematar los bienes del deudor.

Y porque nosotros hemos aprendido en civil uno que es el patrimonio en la concepción

subjetivista y objetivista, nosotros sabemos que dentro del patrimonio hay un contenido , hay
entidades materiales e inmateriales que satisfacen necesidades humanas y que tienen un valor
de uso y un valor de cambio, porque si no cumplen con esas cualidades no forman parte del
patrimonio aunque los clásicos nos han dicho genéricamente el patrimonio es un conjunto de
bienes derechos y acciones y obligaciones avaluables en dinero ese patrimonio es la prenda
común de los acreedores en otros términos el patrimonio es el sustento verdad es lo que
sostiene las relaciones jurídico económicas de la persona verdad, nosotros cuando hemos
estudiado la teoría del patrimonio para que sirve para que, para sustentar las relaciones jurídico
económicas sustentado en la idea de riqueza.

Bueno esta responsabilidad patrimonial del deudor esta en sometido a principios, ahora esos
principios varían, pero dependen de cada sistema jurídico cierta uniformidad ciertos criterios,
encontrar los autores coincidencia hasta en los autores es un tanto complicado nuestro objetivo
es analizar esos principios de la responsabilidad patrimonial del deudor que este reconocidos
en nuestro sistema jurídico tanto sustantivo como adjetivo, yo les diría sin temor a equivocarme
si no aprenden estos principios nunca van a comprender lo que ameos explicado de tal manera
que su conocimiento, yo creo que en nuestro sistema jurídico como vamos a irlo comprobando
la responsabilidad del deudor está sustentada en cuatro grandes principios que están
debidamente enumerados en nuestro programa:

1. La responsabilidad del deudor es patrimonial

2. La responsabilidad patrimonial es ilimitada
3. Todos los bienes del deudor quedan sujetos uniformemente al cumplimiento de la
obligación

736
 4. Todos los acreedores tienen sobre los bienes del deudor un derecho igual o lo que se
llama ley de concurso.
Los tres primeros principios están relacionadas a vínculo entre el acreedor y el deudor y el
ultimo principio está relacionado al problema que regula la existencia de varios acreedores y u
deudor común con un solo patrimonio.

No pude haber ninguno de ustedes que no entienda con precisión cada uno de estos temas, y
aquí de alguna manera vamos a prender lo que hemos aprendido la teoría del patrimonio tema
17 de civil uno y yo diría esencialmente en la concepción subjetivista patrimonio personalidad.

Comencemos entonces a analizar cada uno de estos principios.

1. La responsabilidad del deudor es patrimonial:

Bueno hemos visto que para llegar a esto se ha tenido que pasar de una época
responsabilidad personal a una responsabilidad típicamente patrimonial, que quiere decir esto
que ante el incumplimiento del deudor la ejecución forzada no puede ser en la persona del
deudor sino en su patrimonio y eso se manifiesta con un poder que ya hemos visto en la teoría
del patrimonio el poder de agresión algunos utilizan la palabra agresión, yo uso realización
ahora ese poder de agresión patrimonial de parte del acreedor respecto del deudor y no
personal se manifiesta objetivamente en el momento que se acude a los órganos
jurisdiccionales pero subjetivamente comienza desde el mismo momento en que el deudor
asume una obligación.

La responsabilidad del deudor no es que comienza con el incumplimiento sino abstractamente

desde el momento que el deudor asume la obligación, porque el momento que asume una
obligación, su obligación la está garantizando con su patrimonio pero de manera ya no
abstracta sino concreta se manifiesta en el momento en que el acreedor acude a los órganos
jurisdiccionales donde no puede atacar a la persona del deudor sino a su patrimonio.

El segundo principio y el más importante es:

2. La responsabilidad patrimonial es ilimitada:

Y ¿Por qué es ilimitada?, porque en materia de obligaciones nosotros hemos optado por un
sistema romano – francés y no por un sistema germano, un sistema donde se considera el
patrimonio en abstracto, teoría subjetivista: patrimonio – personalidad, donde lo que
importa es el concepto y no el contenido, porque el contenido puede ser muy variable y

737
sustentado en esa idea les decía que los romanos mejor en la edad media habían construido
una frase “el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores” y hoy en día
el acreedor no puede tener una prenda sobre el patrimonio del deudor, se utilizaba en termino
figurativo.

Hoy en día con mejor técnica el artículo 1335 del código civil dice: los bienes presentes y
futuros del deudor son la garantía general del crédito, Articulo 1135 por favor:

ARTÍCULO 1335. (DERECHO DE GARANTÍA GENERAL DE LOS ACREEDORES).-

Todos los bienes muebles e inmuebles, presentes y futuros del deudor que se ha
obligado personalmente constituyen la garantía común de sus acreedores. Se
exceptúan los bienes inembargables.

Miren el 1335 está sustentando 2 principios:

 El principio de la responsabilidad patrimonial y

 El principio de la responsabilidad patrimonial ilimitada.
Y este principio de la responsabilidad patrimonial ilimitada está relacionado a un deudor
que se obliga personalmente cualquiera sea la fuente por la cual se obliga: contractual o
extracontractual, cualquiera que sea la cualidad por la que se obliga puede nacer fruto de
una obligación personal o de una obligación real propter rem, se acuerdan la
responsabilidad en las obligaciones propter rem no responde propiamente con el bien sino
con todo su patrimonio, independientemente del monto del valor del crédito, puede ser Bs. 100
o puede ser Bs. 2, 3, 4, 5, 10 millones no interesa e independientemente de la naturaleza de
la obligación.

Nosotros hemos visto tantas clases de obligaciones aquí no importa de qué obligación estamos
hablando, ahora ¿Qué implica la regla del articulo 1335 como principio de
responsabilidad patrimonial ilimitada?, quiere decir que todos los bienes del deudor no solo
los actuales sino los futuros quedan sujetos al cumplimiento de la obligación y ¿Por qué
pues?, porque el patrimonio del deudor es la garantía, es la solvencia del deudor de modo que
el acreedor primero y ya lo hemos viso en la primera etapa el primer momento el shult tiene
una esperanza una expectativa.

738
Se acuerdan de Giuseppe Pacchioni y como nos explica el primer momento: está en una
situación espiritual de expectativa el deudor tiene el deber el acreedor está en situación de
espera de expectativa.

Ahora bien cuando estamos frente a esta situación hay un momento en que termina esa
expectativa y surge la responsabilidad o garantía ahí el deudor ya no está en la situación de
cumplir sino surge contra él el sometimiento cuyo nombre le hemos puesto y es paty que
quiere decir sometimiento, sujeción, quiere decir tolerar, tolerar que el acreedor agreda, afecte,
ejecute, embargue, remate sus bienes, nada puede hacer el para impedirlo, no puede ir ande
un abogado loco por ahí y él le diga no vamos a permitir eso no se puede.

Miren ustedes y aquí poco importa no tiene ninguna trascendencia la fecha del crédito, el
monto del crédito, la naturaleza del crédito lo que importa es que exista un crédito nacido
de un vínculo contractual o de un vínculo extracontractual o que nazca directamente del
imperio de la ley y nosotros cuando hemos estudiado la teoría patrimonio – persona hemos
visto ¿Cuál sería el interés de un acreedor respecto a su deudor?, que su deudor tenga
patrimonio.

Yo siempre digo espiritualmente uno se pone a rezar ojala que le vaya bien, mi inquilino que
se venda, mi deudor que venda su casa y a buen precio, es mas no solamente le interesa que
el deudor tenga patrimonio sino que ese patrimonio aumente, se incremente porque en la
medida en que se incremente el acreedor tendrá más seguridad, más confianza de que su
crédito ha de ser satisfecho, lo normal es que un deudor que tiene ingresos va a pagar lo
anormal es que un deudor teniendo ingresos no quiera pagar se haga el caprichoso se odie o
diga me ha mirado mal porque me mira y no quiera pagar aunque hay también esos casos.

Esto hace algo muy importante algo trascendental, fundamental y ¿Qué es lo fundamental?,
que el acreedor va a agredir los bienes que están en el patrimonio del deudor para el
momento de la ejecución no los bienes que el deudor tenía cuando había surgido la
obligación porque esos pudieran haber salido no ve que hay fungibilidad entran y salen
fungibles, al acreedor lo que le interesa es que el patrimonio del deudor o se mantenga o
se eleve porque así va a haber una mejor garantía y además que el patrimonio no sea la idea
de un mero concepto porque toda persona por el solo hecho de ser persona tiene patrimonio
pero no nos interesa el patrimonio como concepto sino como una entidad real que
efectivamente existan entidades de valor económico embargables en el patrimonio del deudor,

739
lo primero que un abogado hace es preguntar: y tu deudor tiene bienes a veces el cliente dice
tiene pero donde estará y por eso yo le digo que esos créditos están volando porque no hay
que lo sostenga, que lo garantice.

Y algo que si ustedes se ponen a pensar bienes que no estaban en el patrimonio del deudor
cuando ha surgido el crédito pero que ingresan al patrimonio del deudor pues pueden
ser afectados o agredidos por el acreedor porque lo que importa es que este en el
patrimonio del deudor en el momento de la ejecución aun cuando la garantía abstractamente
teóricamente a nacido cuando ha surgido la obligación yo creo que cuando nace la obligación
la garantía no es el patrimonio en concreto sino en abstracto, en una idea conceptual, teórica
construida por la ciencia jurídica pero ese es mi criterio puede que yo esté equivocado.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 26 DE MARZO DE 2019

MAÑANA

REPASO:

Tuvimos la posibilidad de terminar el tema de los contratos principales y tratamos la última

clase de dos contratos no peculiares, lo más probable es que nunca se les presente en la vida
practica: los contratos de juegos y apuesta tanto los lícitos como los ilícitos y después
comenzamos a desarrollar la tercera y última parte del programa la de los llamados contratos
de garantía y en el tema 26 estuvimos viendo la introducción al estudio de las garantías y
relacionamos con una temática importante “la obligación” en el mundo de los derechos
subjetivos de contenido patrimonial sustentado en esa idea de que cuando una obligación
nace, nace para ser cumplida por eso es que el efecto principal de toda obligación que nace
valida está orientada a generar su cumplimiento, el problema central es el incumplimiento y
con ello la etapa de la responsabilidad que genera un derecho del acreedor, el derecho de ir a
un cumplimiento forzado o forzoso o en su caso a ir a un efecto del incumplimiento que es la
responsabilidad civil, nosotros hemos tenido la posibilidad de relacionar los efectos de la
obligación con un tema central la garantía que tiene el acreedor para lograr el cumplimiento de
la obligación ya sea en especie o por equivalencia por extensión el resarcimiento de los daños
y el acudir a los órganos jurisdiccionales porque de lo contrario la tutela del derecho al acreedor
seria inocua, ineficaz y hemos podido ver que de un sistema de responsabilidad personal se
pasó a una responsabilidad patrimonial y hemos visto como en la edad media esa
responsabilidad patrimonial se buscaba que no recaiga sobre los bienes inmuebles sino
740
solamente sobre los bienes muebles o en su caso subsidiariamente y como la revolución
francesa estableció un principio, el principio de la igualdad de los bienes consecuentemente la
garantía del crédito en el acreedor respecto al deudor no está en su persona sino en su
patrimonio en la totalidad de sus bienes y nosotros abstractamente a esa totalidad la hemos
llamado patrimonio y eso nos ha permitido recordar las dos grandes concepciones patrimonio
personalidad y patrimonio afectación, nosotros les decíamos en materia civil estamos inmersos
en la concepción patrimonio personalidad como regla general y excepcionalmente en ciertos
casos patrimonio afectación.

Esta circunstancia de que el patrimonio del deudor es la garantía del crédito del acreedor les
decíamos que está sometida a cuatro grandes principios rectores de la garantía del crédito
del acreedor respecto al patrimonio del deudor; tres que esta relacionados con la relación
acreedor deudor; uno que está relacionado a la pluralidad de acreedores frente a un deudor
común con un solo patrimonio.

1° La responsabilidad del deudor es siempre patrimonial, la garantía nunca puede ser

personal y esa garantía, esa responsabilidad se hace manifiesto en el momento en el que el
deudor no cumple y el acreedor acude a los órganos jurisdiccionales, art. 291 y ahí aparece el
campo procesal, porque ir al órgano jurisdiccional no es más que ejercer el derecho de la
acción, esa especie de poder o facultad que la constitución reconoce a todo ciudadano y en
el derecho español llamado Derecho de acceso a la justicia.

No obstante que esto se hace manifiesto en el momento del incumplimiento y en el momento

en que el acreedor acude al órgano jurisdiccional, sin embargo hay algo que desde la teoría
tenemos que tener presente, que la garantía patrimonial no es desde el momento del
incumplimiento sino desde el mismo momento en que nace o surge la obligación y ahí la
famosa regla del art. 1335 CC. y que ha reemplazado a la vieja concepción francesa que decía
que “el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores” y el derecho moderno ha
optado sobre esa nueva regla que esta expresada en el segundo principio.

2° la Responsabilidad patrimonial es del deudor respecto al acredito del acreedor es

ilimitada: art. 1335, cuando un deudor se obliga personalmente frente a un acreedor garantiza
su derecho de crédito con todos sus bienes presentes y futuros que constituyen la garantía de
ese crédito, esto en la clase anterior nos lleva a un primer análisis:

741
¿Cuál a sido ese primer análisis? El deudor responde frente al acreedor con todo su patrimonio
en principio con todo su patrimonio existente, pero también con su patrimonio futuro con lo que
tiene y puede tener, una de las grandes críticas a la teoría patrimonio personalidad es que
confunde patrimonio con capacidad de producir bienes, que ya lo explicamos, pero se trata
aquí de un deudor que se ha obligado personalmente y consecuentemente aquí no importa la
naturaleza de la obligación, segundo la fuente de esa obligación, no importa la fecha en que
nace la obligación y no importa para nada el valor de la obligación. Esto es importante en la
práctica porque si la garantía es todo el patrimonio, ese todo tiene que tener cierta objetividad
porque hemos visto que el patrimonio es un concepto técnico jurídico que solo el abogado lo
entiende y entonces sustentado en ello ha de responder con los bienes presentes… ahora
cuando responde con los bienes presentes lo que importa son los bienes que actualmente
tenga el deudor en su patrimonio no los bienes que hubiera tenido al momento en que ha
nacido la obligación o lo bienes que han salido del patrimonio del deudor, porque el patrimonio
son los bienes que se encuentran en el haber económico de una persona. Y por eso en la
clase anterior les decíamos es que l patrimonio de su deudor se mantenga y en lo posible se
incremente y porque en la medida en que ese patrimonio se aumente la garantía está casi
asegurada. Porque cuando el patrimonio del deudor se reduzca o desaparezca hay un riesgo
en que el acreedor no sea satisfecho en su derecho de crédito.

Ahora bien el acreedor tiene como garantía no solamente lo que tiene actualmente sino lo que
puede tener su deudor en el futuro, y esta idea surge en eso que los clásicos que la persona
tiene la aptitud de producir riqueza y si no hubiera esta regla hubiera el riesgo que el acreedor
trate de burlar, va burlar los derechos del acreedor volviéndose una persona de mano muerta,
una persona que no produce utilidad, porque sabiendo que la garantía es patrimonial pues ya
no produce bienes, entonces de ahí nace la idea no solamente con lo que tiene sino con lo que
puede tener y en muchos casos llega a tener después de haber nacido la obligación después
de haberse incumplido la obligación satisface el crédito.

Ahora acabamos de decirles a ustedes que la responsabilidad patrimonial es ilimitada y que

afecta a los bienes presentes y futuros del deudor, no es algo absoluto porque todo tiene
límites, el acreedor no puede atacar más allá del límite de su interés, si le deben cien mil no
puedo atacar más allá de los cien mil, el acreedor no puede impedir que su deudor siga
administrando sus bienes y es más disponga de sus bienes o es más asuma obligaciones, el
deudor es una persona libre puede administrar gestionar, disponer, asumir nuevas

742
obligaciones porque esta garantía como es conceptual, técnica no es una garantía que hace
que el acreedor tenga sobre los bienes del deudor un derecho real porque no tiene derecho de
perseguir las cosas, por eso nada tiene que hacer con los bienes que han salido, él tiene que
acatar los bienes que hayan estado para el momento en que haya surgido la obligación o hayan
ingresado para el momento del cobro.

Nosotros hemos visto que ante la posibilidad de un deudor fraudulento venda o enajene
entrado en convivencia con esos tercero le otorga la acción paulina, ante la posibilidad de
teniendo derechos para exigir y entre en su patrimonio no los haga confiere la acción oblicua,
ante la posibilidad de que simule actos por la que pretenda aparentar algo que no es cierto
confiere la acción declarativa de simulación, esto es lo trascendental en este principio de
responsabilidad ilimitada, pero hay otra cosa más que a mí me llama la atención, el código civil
establece que todos los bienes muebles e inmuebles constituyen la garantía del acreedor, pues
tiene excepciones, donde el acreedor no puede atacar ciertos bienes del deudor, no obstante
esos bienes en el mercado tiene un valor y que con ese valor pudiera cubrirse los créditos de
los acreedores, esos son los bienes inembargables, los sueldos y salarios, beneficios
sociales, las prendas de uso personal o el patrimonio familiar que están inspirados en
protección de derecho humanos o de algo más grande que es la dignidad del ser humano.

El otro día les decíamos que pasa si el deudor no cumple, hay que ir al cumplimiento forzado
por especie o por equivalencia y tiene que recaer sobre sus bienes y por la vía procesal alguno
la llaman la vía de apremio, nosotros lo llamamos el embargo y finalmente el remate de los
bienes del deudor para que con su producto se pague al acreedor. Aunque en algunas
circunstancias esta garantía ilimitada, un acreedor puede atacar cualquiera de los bienes que
tenga, pero algunas veces solo puede atacar solo determinados bienes y eso no implica la
violación del principio. Ocurre esto en el Derecho de retención, este derecho surge acusa de
que después de un contrato obligación y la garantía esta en es bien determinado o cuando la
persona obtiene una medida cautelar, un embargo o una anotación preventiva o un secuestro
sobre los bienes del deudor.

Hay algunos autores dicen que algunas veces podemos encontrar responsabilidad limitada,
cuando enseñábamos la naturaleza jurídica de la obligación: la responsabilidad sin débito o
débito sin responsabilidad, que después la teoría moderna destruyen esas concepciones, aquí
me llama profundamente la atención: es que hay casos en que la responsabilidad es limitada,

743
ej.: en sucesiones se estudia la aceptación con beneficio de inventario, los herederos tiene la
opción de aceptar de manera pura y simple con responsabilidad ultra vire hereditatis o aceptar
la herencia con una responsabilidad intra vires hereditatis (intra solo con los bienes del
causante), puede resultar que los bienes del causante sean insuficientes pero la
responsabilidad no va ir más allá de la responsabilidad de los bienes del deudor en cuyo caso
la responsabilidad no es ilimitada sino limitada aunque el patrimonio pertenezca a una sola
persona que es el heredero y lo propio ocurre con el caso del estado cuando no hay herederos
en grado sucesible, art. 1111 C.C. la herencia se defiere en favor del estado, pero el estado
no responde más que con los bienes que existe en el patrimonio del causante y nunca con un
centavo más y ese es un típico caso de responsabilidad limitada.

Y también es un caso excepcional el caso de las obligaciones propter rem, no son aquellas
que una persona se ha obligado personalmente sino que nacen a causa de un derecho real,
porque en las obligaciones propter rem el titular ob rem tiene la facultad de abandonar la cosa
que le genera obligación consecuentemente al abandonarlo se libera de la obligación ya no
hay una responsabilidad limitada. Pero yo no estoy de acuerdo con eso porque el deudor ob
rem no solo responde con el bien que genera la obligación propter rem sino con toda su
patrimonio de tal manera que en lugar de embargar el bien que genera la obligación propter
rem ej. la oficina en propiedad horizontal si cumple, puede tomar la casa del deudor
provocando anotación preventiva, embargo y remate.

3° Sujeción uniforme de los bienes del deudor: Todos los bienes del deudor quedan sujetos
uniformemente al cumplimiento de la obligación, en virtud de este principio el acreedor puede
aprender cualquier bien del deudor, él puede en la masa de bienes puede atacar cualquier
bien porque todos los bienes están en situación de igualdad, primero desde el punto de vista
de su naturaleza, desde la época de la revolución francesa se puede atacar bienes muebles e
inmuebles, desde el punto de vista del valor y esto es lo que más existe la práctica, hay
ciudadanos que lloran porque han embargado su casa de 1 millón de dólares y el deudor solo
debía 5 mil dólares, entonces el acreedor puede atacar cualquier bien, puede atacar un bien
de gran valor por una deuda de poco valor, es más puede que otros acreedores hubieran
logrado hipotecas o tengan preferencias el acreedor igual puede atacar esos bienes mientras
no hayan sido rematados o adjudicados a una determinada persona. Y por eso se dice que
hay una sujeción uniforme de los bienes al crédito del acreedor.

744
En algunos países debido al otro principio dice que no puede ir más allá del límite de su interés,
alegan que puede presentarse el abuso del derecho porque esto puede ocasionar un daño o
perjuicio y aquel que abusa de su derecho y causa un daño debe reparar el daño causado.

4° Ley del concurso: todos los acreedores tiene sobre los bienes del deudor un derecho
igual: Esto ha generado una clase de acreedores que se llaman acreedores quirografarios que
tienen como garantía todo el patrimonio del deudor de tal manera que todos los acreedores
quirografarios está en un mismo plano. ¿Cómo deben cobrar sus créditos? A prorrata,
proporción al valor de su crédito, todos concurren sobre el patrimonio y como esa torta no
puede cubrir la totalidad de los créditos entonces se paga a prorrata, tomando en cuenta en
proporción a su crédito.

Esta ley del concurso se rompe de dos maneras:

Primero: cuando un acreedor quirografario toma una medida cautelar sobre algún bien
determinado del deudor, entonces ya no está sometido a la ley del concurso porque ese
adquiere un derecho de preferencia, cuando estudien medidas cautelares como el secuestro
o embargo van a ver que es muy equiparable a la hipoteca, pero que nace de una decisión
judicial y consecuentemente siendo quirografario ha obtenido una medida cautelar pues hay la
posibilidad este se pague con preferencia a los otros acreedores y ya no entre a cobrar su
crédito prorrata, en el único caso en que no puede ocurrir eso es cuando hay un deudor que
entra en estado de quiebra ahí si es a prorrata, pero no cuando está en estado de quiebra.

Segundo: es a través de lo que vamos a ver en los temas posteriores, mediante contratos que
por el cual el deudor o un tercero sobre determinados bienes de su patrimonio otorguen
preferencias: la hipoteca, la prenda y para los franceses la anticresis. Yo creo que desde el
punto de vista italiano y nuestro código no la anticresis.

 CLASES DE GARANTÍAS:

Aquí hay que tener mucho cuidado, los créditos se garantiza con patrimonio del deudor
presente y futuro que ha generado una clase de acreedor quirografario, el acreedor
quirografario mientras haya un patrimonio solvente pues no tiene ningún problema, pero la vida
cambia, el patrimonio de una persona puede sufrir cambio muchas veces repentinos, el riesgo
es que quede en estado insolvencia y consecuentemente el acreedor o los acreedores no
puedan satisfacer sus créditos, por más que vayas a gritarle a su puerta, otros que

745
CARNELITTI pudiendo no quieren pagar, otros que quieren pero no pueden y ese el problema
porque han entrado en cesación de pagos por mala gestión o por una situación ajena a su
voluntad.

Entonces la garantía es oscilante, la ley busca soluciones y la primera solución es otorgar en

razón del origen del crédito privilegios de tal manera que el acreedor privilegiado excluye a
cualquier otro acreedor para cobrarse su crédito con el patrimonio del deudor que al final con
el pago a un acreedor puede vaciar el contenido del patrimonio real de una persona y los otros
acreedores quedar en estado de insatisfacción.

Y la forma de proteger un crédito es a través de un acto voluntario que es el otorgamiento de

garantías que da lugar a los contratos de garantías, unas veces estos contratos de garantías
buscan aumentar patrimonio sobre los cuales el acreedor puede recaer en lugar de tener un
patrimonio sobre el cual recaer tener dos o tres patrimonios, de tal manera que hay más
seguridad de cobrar y es lo que vimos en civil 1 codeudores indivisibles, solidarios, los
acreedores puede atacar a cualquiera de ellos y otras veces con deudores subsidiarios a través
de la fianza o garante, aquí no es que aseguran el crédito los acreedores sino que tiene la
posibilidad de atacar un mayor número de patrimonios y seguramente con mayor perspectiva
de cobrar su crédito una veces principal (indivisibilidad, solidarias) y otras veces
subsidiariamente y otras veces ya no frente a la multiplicación de codeudores principales o
subsidiarios, sino más bien a través de garantías reales de tal manera que se creen derechos
reales sobre ciertos y determinados bienes del deudor o de un tercero que de tal manera que
el acreedor solo puede atacar esos bienes y no los otros bienes y esas garantías reales son la
hipoteca inmobiliaria como la hipoteca mobiliaria y la prenda común o la prenda sin
desplazamiento.

Si ustedes ven hay una notable diferencia entre las garantías personales y las garantías reales,
en las personales hay un incremento de patrimonios, en las garantías reales hay una
inherencia de la garantía a un bien o un conjunto de bienes determinaos del deudor o de un
tercero, de tal manera que habiendo una inherencia esos bienes están como garantía del
crédito consecuentemente le confieren al acreedor 3 facultades: el derecho de preferencia( ius
preferendi), el derecho de persecución(ius persequendi) y el derecho de hacer vender
judicialmente (ius distraendi).

746
Esto de las garantías convencionales que emergen de la hipoteca o de la prenda en sus
distintas clases ha sufrido una evolución notable porque se dice que en la antigüedad eran
preferidas las garantías personales, eran fáciles encontrar en la comunidad gente que se
conmueva de su situación y se ofrezca como garante o como codeudor, y ¿Por qué no los
bienes, porque hemos visto en la historia que no eran bienes de carácter personal sino de
carácter familiar, entonces no podían ser atacados con la ejecutabilidad y cuando eso se rompe
con la revolución francesa y se establece el principio de la igualdad y surge la igualdad de que
todos los bienes están en situación igual inmuebles o muebles, porque antes no había registro
donde registrar gravámenes, las sociedad modernas han creado instituciones para proteger
mediante el registro, entonces hoy en di aloque predomina ya no son las garantías personales
sino las garantías reales y dentro de esta se prefiere la hipoteca aunque hoy en día la tendencia
que se da es inclinarse a las garantías pignoraticias de tal manera que haya pignoris y
consecuentemente entrega o desplazamiento del bien con el que se garantiza, hoy en día se
está tendiendo a un garantía sin desplazamiento. Todo esto que vamos a estudiar no solo es
para civil sino para el campo comercial.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 26 DE MARZO DE 2019

MEDIO DIA

REPASO:

Bueno esta mañana hemos tratado con un detenimiento masomenos amplio lo relativo al
estudio de las garantías y de repente habría que complementar con la lectura de los artículos
1336, bienes inembargables, 1337 concursos de acreedores y causas de preferencias, analizar
el 1338 subrogación de las indemnizaciones por pérdida o deterioro de las cosas aseguradas
y el 1339 disminución de la garantía, que de alguna manera va a complementar y reforzar
además el análisis de los principios o los cuatro principios que hemos tenido la posibilidad de
reflexionar en el tema anterior.

TEMA 27

LOS PRIVILEGIOS

1. INTRODUCCION

747
Ahora vamos a comenzar a tratar uno de los temas más importantes en el ejercicio profesional,
que no solamente se aplica en el campo civil, sino en el área comercial, laboral y administrativo.
De tal manera que su entendimiento y compresión es de mucha importancia.

Yo he tenido la oportunidad de ver muchas veces como las personas, los abogados no tienen
un manejo preciso del tema de los privilegios y seguramente que en las universidades no le
damos un tratamiento especializado; algunas veces los docentes nos limitamos a leerles un
articulado o hacerles una mera mención conceptual, sin hacer un análisis amplio que nos
permita entender esta figura. En muchos años he tenido el criterio de que los privilegios no
tienen una ubicación exacta en las distintas materias del derecho. No sabemos si debemos
ubicarles en el campo de los derechos reales, en el tema de obligaciones, en el tema de
contratos; es más, antes el profesor enseñaba privilegios en sucesiones lo cual desde mi
modesto punto de vista no corresponde.

Por eso desde hace algunos años – bastantes ya – que hemos resuelto tratar en contratos,
que creemos que topográficamente podemos ubicar el tema, pero ¿en qué parte de los
contratos? si los privilegios además no nacen del ejercicio de la autonomía de voluntad, sino
nacen de la voluntad del legislador.

No obstantes nuestras limitaciones, nuestras falencias propias de un aprendiz, creemos que

debe tratarse en esta parte, dentro de los derechos de garantía y vamos a intentar demostrarles
a ustedes porque consideramos que el privilegio es una garantía ¿para quién? Para el o los
acreedores que gozan de privilegios.

Los autores algunos tratan adecuadamente esta parte; y otros, después de analizar fianza,
casi en el tratamiento o conjuntamente, o paralelamente a los derechos reales de preferencia
o de garantía que surgen fruto de la autonomía de la voluntad, en paralelo a la prenda, a la
hipoteca, en algunos casos a la anticresis.

Con este preámbulo yo creo que es necesario hacer algunas puntualizaciones. Algunos
créditos tienen un origen muy particular, están orientados a proteger la naturaleza humana, la
vida del ser humano porque se considera algo esencial para la existencia o desarrollo del ser
humano; otras veces estos créditos nacen de ciertos deberes morales que por su naturaleza
el legislador los eleva a tal categoría que consideran que deben merecer una tutela especial,
particular, distinta a cualquier otra tutela; otras veces estos créditos nacen o se originan en

748
ciertas cuestiones de interés público y de interés social, que desde la mirada del legislador
requieren una tutela especial otorgándole al crédito un privilegio.

La palabra privilegio denota “prelación, ventaja superior por encima de otro”. Que significa esto,
nosotros esta mañana cuando estudiábamos los principios veíamos, hay un principio
fundamental en la responsabilidad del deudor respecto al acreedor que es el principio de la
ley del concurso todos los acreedores esta en igualdad de condiciones respecto al patrimonio
del deudor. De tal manera que si no alcanza para cubrir todos los créditos deben pagarse a
prorrata.

Y esta mañana también veíamos como ese principio tiene excepciones:

- una de esas excepciones son los privilegios;

- otra de las excepciones son los contratos que otorgan preferencias, entre esos
contratos que otorgan preferencias que eluden la ley del concurso, está: la hipoteca
les decíamos, la prenda y para algunos todavía consideran que está inmerso en el
campo de los derechos reales, la anticresis.

2. NOCION

A nosotros nos toca analizar el primero de ellos, los privilegios. De tal manera que nuestro
análisis se va a circunscribir a hacer una explicación de los principios de los artículos 1341
hasta 1359 del código civil.

Seguramente que quisiéramos saber ¿qué es un privilegio? Un privilegio es un derecho

subjetivo para algunos es autónomo y para otros no, que concede la ley a un acreedor para
que se le pague su crédito con preferencia a otros acreedores en razón de la calidad y
naturaleza de su crédito.

¿Qué había sido? Un derecho, para unos un derecho subjetivo autónomo distinto del crédito
para otros no. Ese derecho subjetivo le permite a un acreedor cobrar su crédito con los bienes
del deudor con preferencia, antes que cualquier otro acreedor.

¿y por qué? Por el particular origen de su crédito, que hemos visto que está inspirado en
razones de protección del ser humano, razones de orden fiscal, o razones de interés público,

749
social. Esa razón particular, ese motivo es acogido por el legislador de tal manera que si un
crédito no tuviera esa particularidad generaría un acreedor quirografario.

En el momento mismo en que nace el crédito nace paralelamente no por voluntad de las partes,
no por voluntad de la naturaleza, no por la cualidad de la persona, sino por el crédito con algo
peculiar, una preferencia a ser pagado antes de cualquier otro acreedor; Es más, un acreedor
privilegiado va a ser pagado antes de los acreedores hipotecarios, OJO; Y dentro de los
privilegios va ser pagado unos acreedores privilegiados antes que otros acreedores
privilegiados en razón de esos fundamentos, de esas razones: la protección de la vida, la
protección de la dignidad del ser humano que está por encima de otro derecho.

Seguramente que ustedes van a poder encontrar una serie de conceptos, nociones en libros,
tratados, en los propios diccionarios de derecho sobre lo que debe y tiene que entenderse por
privilegio. Pero lo cierto es eso, que no es otra cosa que una prelación, un precedente traducido
en una cualidad asimilada por la ley a un crédito, que le permite a su titular cobrar con los
bienes del deudor cobrar antes que cualquier otro acreedor independientemente de la fecha
del título, de la fecha del crédito.

ARTÍCULO 1341. (FUNDAMENTO DEL PRIVILEGIO).- El privilegio se acuerda por la ley

en consideración a la calidad y naturaleza del crédito. La constitución del privilegio, sin
embargo se puede subordinar por la ley a lo que convengan las partes.
NATURALEZA JURÍDICA

Ahora bien, se ha discutido sobre su naturaleza jurídica y yo creo que es una discusión
inacabable.

- El privilegio no es un derecho subjetivo autónomo

Para unos el privilegio no es un derecho subjetivo autónomo, sino simplemente una cualidad
del que gozan ciertos créditos otorgados por el legislador en razón del origen del crédito,
consecuentemente como no son derechos subjetivos autónomos están ligados o atados al
crédito no pueden separarse. Se transmiten y se extinguen conjuntamente con el crédito,
nunca puede separase del crédito.

Y consecuentemente como son inherentes al crédito no a los bienes del deudor no gravan los
bienes del deudor, ósea ¿qué quiere decir? Que los bienes del deudor no están afectados y
por lo tanto no puede perseguirlos porque no son inherentes a los bienes del deudor.

750
 - El privilegio es un derecho subjetivo autónomo
Hay autores que consideran que el privilegio es un derecho subjetivo autónomo, distinto es
verdad que sea una cualidad pero esa cualidad no necesariamente debe estar atada al crédito.

El hecho mismo que las partes puedan renunciar al privilegio porque la autonomía de la
voluntad pueda hacer que el acreedor que goza de un privilegio renuncie y en ciertos casos
los privilegios están ligados a los bienes del deudor, son inherentes a los bienes del deudor y
le confiere el derecho de hacerlos vender, el derecho de preferencia y el derecho de perseguir
esos bienes en manos de quien se encuentre, al igual que la hipoteca, la prenda que son
verdaderos derechos subjetivos de contenido patrimonial. Los privilegios también son
verdaderos derechos subjetivos.

Nosotros vamos a ir deslizando, reflexionando sobre estos dos postulados a medida que
vayamos viendo las clases de privilegios:

- Los privilegios generales

- Los privilegios especiales

Y esto de que la autonomía de la voluntad puede hacer que uno renuncie a su privilegio y
consecuentemente se considere un derecho subjetivo autónomo parece que esa es la
orientación que opta nuestra legislador cuando dice: La constitución del privilegio, sin embargo
se puede subordinar por la ley a lo que convengan las partes.

3. CARACTERES

Ahora bien, explicada la naturaleza jurídica aunque sin una definición si es o no es un

verdadero derecho subjetivo autónomo, hay necesidad de hacer un análisis sobre sus
caracteres, sus cualidades. Cuando nosotros les hemos explicado ¿Qué es un privilegio? Les
hemos señalado que es:

- Es un derecho que deviene de la ley ¿y por que el legislador le otorga a un crédito

un privilegio? por el peculiar origen que tiene ese crédito, esas razones, esos
motivos que no lo analiza el sujeto sino el legislador.

751
Razones de protección de la dignidad humana, razones de interés público, razones o
cuestiones morales altamente protegidos en una sociedad determinada. Cuando veamos
cuáles son esos créditos privilegiados va a ver.

- El privilegio le otorga al titular del crédito una preferencia a ser pagado frente
a cualquier otro, de tal manera que los acreedores quirografarios van quedar
postergados, es más, en ciertos casos van quedar postergados los acreedores con
hipoteca, van a quedar postergados los acreedores anticresistas.

Porque pudiera ser que los valor de los bienes del deudor solo alcance para cubrir el crédito
del acreedor privilegiado y ya no cubra el valor de los créditos de los otros acreedores con
preferencia o quirografarios, quienes van quedar insatisfechos con su derecho de crédito, van
a sacrificar.

A mí me gusta este análisis que lo hace el profesor José Castán Tobeñas en su obra “Derecho
civil común y foral” y lo he vuelto a ver la obra de Guillermo Ospina en Colombia cuando dice,
esto es lo que muestra que el privilegio es una garantía y por eso debe tratarse en esta parte,
dentro de los llamados derechos de garantía. Derechos de garantía personal como vimos esta
mañana y derechos de garantía real.

Es aquí el lugar adecuado para analizar, tratar el tema de los privilegios.

- Otra característica que hemos estado resaltando, el privilegio no nace de la

autonomía de la voluntad como nacen las otras garantías, que nacen fruto de un
contrato.
Estos nacen directamente de la ley: que toma en cuenta el origen del crédito y no toma en
cuenta la persona del acreedor, ¿Qué quiere decir esto? Que los privilegios nunca pueden
nacer de la autonomía de la voluntad, nacen directamente de la ley.

Y al nacer de la ley rompen el principio que acabamos de estudiar esta mañana, el principio
de la ley del concurso que todos los acreedores esta en igualdad de condiciones, de que
todos los acreedores deben pagarse a prorrata, aquí no, aquí alguien se paga antes que otros
y ese que se paga antes con el valor de los bienes del deudor, es el acreedor privilegiado.

752
 - Otra característica como hemos estado explicándoles reiteradas veces, esos
créditos son protegidos por la ley tienen un origen muy particular, no nacen del
querer, del deseo, de la protección de los intereses individuales, no, buscan
normalmente proteger interés que según la valoración social son tales que el
legislador dice primero hay que pagar a estos y solo si hay remanente a estos otros.
- Ahora el privilegio es un accesorio al crédito, porque está ligado al crédito, atado al
crédito. De tal manera que, si se transmite el crédito se transmite el privilegio; se
extingue el crédito se extingue el privilegio.

Es más aquí hay una excepción: se puede renunciar al privilegio porque así lo establece el
1341 segunda parte de nuestro código civil. Lo que no se puede hacer es que, un crédito que
nace con un privilegio se transmita solo a otro crédito, como vamos a ver como se puede hacer
la hipoteca.

La hipoteca de un crédito que estaba asegurado por acuerdo de voluntades mantiene el crédito
pero la hipoteca podemos hacer pasar a otro crédito, el privilegio no, por eso dicen no es un
derecho autónomo es una cualidad del crédito. Por eso se dice que puede transmitirse
conjuntamente pero no separadamente.

- Otra característica es que, siempre se ejercita los privilegios sobre los bienes del
deudor nunca sobre los bienes de terceros, que es eso lo que le diferencia de la
hipoteca, la prenda, la anticresis que puede recaer sobre bienes de terceros.

Aquí solo y únicamente sobre los bienes del deudor y cuando se trata de privilegios generales
solo sobre los bienes del deudor que tiene el deudor en el momento de la ejecución del crédito,
no antes. Esta mañana hemos visto algo de eso, lo que importa es el patrimonio del deudor en
el momento de la ejecución no en el momento en que nace, aunque teóricamente la garantía
nace desde que nace la obligación.

Ustedes creen que todo lo que estamos hablando estos días no va a tener importancia algún
día en el ejercicio profesional es una temática de todos los días.

- Otra característica que hemos encontrado en una sentencia constitucional, la

preferencia que otorga el privilegio se hace valer aun cuando otros acreedores
también tengan privilegios. Puede haber concurso de acreedores privilegiados.

753
Todos se entiende que son privilegiados pero, para evitar el concurso la propia ley establece
en qué orden tienen que ser pagado los acreedores privilegiados, ósea un privilegiado puede
excluir a otro privilegiado y eso depende del orden que establece la ley.

Pero, ¿qué pasa si todos los acreedores son del mismo rango (mellizos, siameses)? entonces
recién se paga a prorrata, vuelve a aplicarse la ley del concurso.

Nosotros hemos visto que, los privilegios solo nacen de la ley y normalmente estudiamos los
privilegios civiles regulados por el código civil, pero no es el único código ni es la única ley que
regula privilegios. Ustedes vayan a ver a la Ley General del Trabajo, los saliros y sueldos gozan
de privilegios; vayan a ver el Código de Comercio establece en un capitulo privilegios. Y no
solamente los códigos las leyes también pueden establecer privilegios, aunque normalmente
nosotros estudiamos privilegios civiles que en muchos casos son los mismos de otras leyes,
Por ejemplo: vamos a ver la ley del derecho de autor establece un privilegio que está también
en el código civil.

ARTÍCULO 1343. (PRIVILEGIOS ESTABLECIDOS POR CÓDIGOS Y

LEYES ESPECIALES).- Los privilegios establecidos por Códigos y leyes especiales se
rigen por las normas de este Capítulo si no está dispuesta otra cosa.

4. CLASES DE PRIVILEGIOS

En atención a la calidad de los bienes del deudor sobre los que se ejercita el privilegio, los
privilegios pueden clasificarse en:

 Privilegios sobre bienes muebles

- Privilegios generales sobre muebles
- Privilegios especiales sobre muebles

 Privilegios especiales inmuebles

Sin embargo los códigos modernos han hecho una clasificación en ese sentido que
difiere un poco de la clasificación científica, que clasifica:

754
  Privilegios generales
Se denominan generales porque recaen sobre todos los bienes, muebles e inmuebles pero
con una peculiaridad primero sobre muebles y si el valor no alcanza recién sobre inmuebles.

Por eso algunos autores dicen, no hay privilegios generales plenos, totales porque no puedes
atacar a los inmuebles; primero tienes que atacar a los muebles cuando tu gozas de un
privilegio general. ¿Qué quiere decir un privilegio general? que recae sobre todo bien
embargable obviamente, ya hemos visto que los bienes inembargables están fuera del
alcance.

¿Cuáles son los bienes inembargables? Los sueldos, salarios, beneficios sociales, prendas
de uso personal, herramientas de trabajo, libros para ejercer una profesión, los sepulcros, los
nichos, el patrimonio familiar son bienes inembargables consecuentemente inejecutables,
claro sobre esos no va poder recaer el acreedor privilegiado.

Ahora bien, nuestro código civil opta por esa misma clasificación.

ARTÍCULO 1342. (CLASES DE PRIVILEGIOS).- El privilegio es general o especial. El

primero se ejerce sobre todos los bienes muebles; el segundo, sobre determinados
bienes muebles.

Hace un rato hemos definido el privilegio general que recae sobre todos los bienes del deudor
excepto los inembargables, pero primero sobre los bienes muebles y si no hay bienes muebles
o no los que hay no son suficientes entonces solo subsidiariamente sobre bienes inmuebles
pero sobre cualquier inmueble no sobre un bien inmueble determinado, OJO PREGUNTARA.

 Privilegios especiales
En cambio se denominan privilegios especiales aquellos que recaen sobre ciertos y
determinados bienes muebles o inmuebles, OJO. Ya vamos a ir viendo cuando es sobre
muebles y cuando es sobre bienes inmuebles.

Ahora bien esto rompe con un criterio, en algunas legislaciones si ustedes van a estudiar el
derecho comparado pueden encontrar en algunos libros y sobre todo en los códigos, algunos
autores y en algunas legislaciones prefieren hablar solo de privilegios generales sobre muebles

755
y privilegios especiales sobre muebles e inmuebles. Nuestra legislación no ha partido de ese
criterio, nosotros en el anteproyecto lo hemos mantenido.

Nosotros tenemos privilegios generales sobre muebles y sobre inmuebles solo que cuando
recae sobre inmuebles tiene carácter subsidiario (a falta de) ¿a falta de qué? De bienes
muebles.

4.1. Privilegios generales (mobiliarios): caracteres.

- De los privilegios generales sobre bienes muebles e inmuebles
Comencemos a ver los privilegios generarles.

ARTÍCULO 1344. (OBJETO).-

Los privilegios generales sobre los bienes muebles e inmuebles recaen sobre el conjunto
del patrimonio perteneciente al deudor y se ejercen primero con respecto a los bienes
muebles y, no siendo ellos suficientes, a los inmuebles.

¿Cuándo estamos frente a un privilegio general? Hace un momento estamos dado a titulo
de noción que es general cuando recae sobre todos los bienes muebles e inmuebles del deudor
excepto los bienes inembargables. Esto implica, en este tipo de privilegio que es general que
afecta a todo no a un bien determinado salvo que sea inembargable, entonces ese derecho no
está ligado a los bienes del deudor.

De tal manera que ese privilegio si bien nace con el crédito, pero no se hace efectivo en los
bienes del deudor ¿Qué quiere decir eso? No hay un derecho real sobre esos bienes por eso
es que el acreedor privilegiado no tiene el derecho de persecución de ese bien; y como no hay
un derecho real, no necesita ser inscrito en derecho reales o en cualquier otro registro público,
no necesita ser registrado.

ARTÍCULO 1345. (ENUMERACIÓN Y ORDEN. PAGO PREFERENTE).-

II. Estos privilegios no necesitan ser inscritos en el Registro de los Derechos Reales ni
en ningún otro.

¿Y porque pues? Porque recaen y pueden ejercitarse indistintamente sobre cualquier bien,
primero que sea bienes mueble y no existe bienes muebles sobre el patrimonio del deudor

756
sobre bienes inmuebles. ¿Por qué pues? porque estos privilegios no son inherentes a los
bienes, son inherentes al crédito pero no a los bienes.

En esta clase de privilegios no importa que bienes tenga el deudor para el momento que surja
el crédito o que bienes tiene el deudor para el momento que se hace ejecutable el crédito.

Ahora bien, como no atribuye un derecho de persecución si salen del patrimonio del deudor el
acreedor no puede perseguirlos porque a él solo le interesa los bienes que están en el
patrimonio del deudor; y bienes que no habían surgido en el patrimonio del deudor para el
momento del nacimiento del crédito pero si están en el momento de la ejecución, si pueden
ser afectados.

Respectos a estos privilegios generales la doctrina dice, en estos el privilegio no es derecho

subjetivo autónomo si no es una mera cualidad del crédito. Porque en realidad no implica
carga, gravamen sobre ninguno de los bines y al ser una mera cualidad en razón de la voluntad
del legislador, el derecho de crédito solo le otorga preferencia para el momento de la ejecución.

Ahora bien, estos privilegios generales primero se ataca los bienes muebles ¿Cuáles son esos
privilegios generales, que en principio recaen sobre bienes muebles y subsidiariamente sobre
bienes inmuebles?

ARTÍCULO 1345. (ENUMERACIÓN Y ORDEN. PAGO PREFERENTE).-

I. Los privilegios generales sobre los bienes muebles o inmuebles son los que se
enumeran y se ejercen en el orden siguiente: OJO TOMAR EN CUENTA
1. Los gastos de justicia anticipados en interés común de los acreedores, tanto para
liquidar como para conservar los bienes del deudor.

Si alguien ha dado un crédito para que una persona pueda defender un bien de su patrimonio
en la administración de justicia; o ha dado un crédito para que un patrimonio sea sometido a
un proceso de liquidación o división y partición, esos créditos gozan de privilegio general sobre
bienes muebles en principio y si no hay sobre bienes inmuebles, por eso se llama privilegios
pro gastos de justicia.
2. Los salarios correspondientes a la gente de servicio por el año vencido y lo devengado
por el año en curso, así como a los trabajadores, cualquiera sea su denominación,
vinculados al patrono por una relación de trabajo, por el año vencido y lo devengado por

757
 el año en curso; y los beneficios sociales y las retribuciones en los contratos de obra por
el año vencido y lo devengado por el año en curso.

La primera parte ustedes lo han estudiado además esta modificado esta regla porque en
materia laboral el trabajador tiene privilegio y es un privilegio general sobre los muebles y
también sobre los inmuebles pero con carácter subsidiario en este último, no establece tiempos
no dice este último año sino sobre por el crédito en sí mismo. Ustedes en el campo de la
seguridad social han debido encontrar que los créditos que nacen de la seguridad social
también gozan de privilegios.

Lo único diferente aquí es los privilegios que nacen a causa de los contratos de obra y
consecuentemente cuando se celebra contratos de obra el contratista, el comitente goza de
un privilegio.

3. Los derechos de autor debido a los escritores, compositores y artistas por los
últimos doce meses.

Los derechos de autor, aquí hay que estudiar la llamada propiedad intelectual. Generan
privilegios cuando se trata de créditos relacionados con escritores, compositores y artistas.
Ustedes pueden encontrar la ley de derechos de autor y ahí hay un artículo dedicado a la
protección y dentro de la protección a los privilegios que tienen escritores, compositores y
artistas en general por las obras de su creación.
Estos privilegios los que hemos analizado gastos de justicia, beneficios sociales, derechos
laborales, seguridad social, derechos del constructor y derechos de autor privilegio general
sobre muebles y sobre inmuebles en este último caso con carácter subsidiario.
- De los privilegios generales sobre bienes muebles
El 1346 da privilegio a otros créditos pero solo privilegios generales solo sobre bienes muebles,
y solo supletoriamente en materia de bienes inmuebles.

ARTÍCULO 1346. (ENUMERACIÓN Y ORDEN).-

Los créditos privilegiados sobre la generalidad de los muebles son los que se enumeran
y se ejercen en el orden siguiente:
1. Los gastos funerarios, según los usos.

758
Normalmente los gastos funerarios deben correr a cargo de los herederos (cuando estudien
sucesiones van a ver) pero que pasa si los herederos o no tiene o no quieren, y alguien presta
para hacer los gastos de sepelio. Gastos funerarios, gastos que nacen a causa de invertir ese
recurso en gastos funerarios, privilegios.

2. Los gastos de enfermedad hechos durante los últimos seis meses de vida del
deudor, cualquiera haya sido la causa de su muerte, a prorrata entre aquellos a
quienes les sean debidos.
Gastos de enfermedad, si tú prestas para que un enfermo sea sometido a tratamiento médico
o quirúrgico tu crédito goza de privilegio así no lo pacten.

3. Los suministros de alimentos, vestido y habitación hechos al deudor para sí

mismo y su familia en los límites de su necesidad estricta, durante los últimos
seis meses.
Lo que nosotros llamamos asistencia familiar, si alguien nos solventa para poder mantenernos
o para dar asistencia familiar goza de privilegios.

4. Los créditos de asistencia familiar por los últimos seis meses a favor de las
personas a quienes la asistencia se deba según ley.
Ustedes dirán pero parece lo mismo entre el numeral 3 y el numeral 4 pero en familia habrán
debido aprender esto. El nº3 se refiere a gastos que tienen que ver con la manutención
(alimentos, vestidos) los padres tenemos erogaciones de de dinero en la manutención; pero
cuando un padre se separa ya no va cumplir gastos de manutención sino gastos de asistencia
familiar, a eso se refiere el numeral 4.

No es lo mismo manutención y asistencia familiar aunque el contenido parezca ser el mismo.

5. Los créditos del Estado u otras entidades públicas por todo impuesto directo,
exceptuando el inmobiliario.
Los créditos por impuestos gozan de privilegio ¿Dónde está esto? En el código tributario.

6. Los créditos del Estado sobre los bienes del imputado y de la persona
civilmente responsable, según las disposiciones del Código de Procedimiento
Penal.

759
¿Es lo mismo el 5 y el 6? No, el otro es por impuestos y este es por resarcimiento al Estado
por la comisión de delitos que están debidamente tipificados en la ley penal.

ARTÍCULO 1347. (HIPOTECA SUPLEMENTARIA).- En caso de ser insuficientes los

bienes muebles, los acreedores tienen una hipoteca suplementaria sobre los bienes
inmuebles del deudor.

Miren ustedes esto es bien curioso, entiendan bien. En primer lugar hemos visto los privilegios
generales sobre muebles e inmuebles, y el código dice primero hay que atacar a los muebles
y subsidiariamente a los inmuebles.

¿Qué créditos son estos? Primero los gastos de justicia, beneficios sociales o gastos del
constructor, tercero los derechos de autor hasta ahí pare de contar.

Después hemos visto los privilegios sobre bienes muebles y ahí hemos visto 6 tipos de
créditos: gastos de sepelio, gastos de ultima enfermedad, gastos de manutención, gastos de
asistencia familiar, deudas al estado por impuestos y finalmente deudas del estado por
responsabilidad civil por la comisión de delitos contra el estado ahí tienes que atacar solo
bienes muebles a través de un privilegio ¿y qué pasa si no alcanza? Entonces puedes atacar
recién bienes inmuebles. Por el 1347 dice hipoteca suplementaria, en caso de ser insuficientes
los bienes muebles, los acreedores tienen una hipoteca suplementaria sobre los bienes
inmuebles del deudor.

Quiere decir que, tratándose de estos últimos 6 créditos se puede registrar una hipoteca
siempre y cuando no sean suficientes. A titulo de privilegio hipotecar los bienes individuales
del deudor.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 27 DE MARZO DE 2019

MAÑANA

760
TEMA 28

LA FIANZA

1. FIANZA Y CONTRATO DE FIANZA.

Después de analizar los privilegios y su reglamentación en el libro V del Código Civil y ahora
entramos a analizar el tema 28 siempre en el tema de los Derechos de Garantía.

Cuando nosotros hemos analizado los Derechos de Garantía hemos podido observar que hay
derechos subjetivos que requieren una protección especial. Entre esos derechos sobjetivos
aptrimoniales que requieren una protección especial, están los derechos de crédito. Y en el
tema anterior hemos visto el grado máximo o superior de protección de los derechos de crédito,
que está expresado en el estudio de los privilegios y las distintas clases de privilegios que
hemos tenido la posibilidad de reflexionar. Y estoy convencido que de repente no hemos hecho
un análisis de todos los supuestos que pueden presentarse en materia de privilegios y también
estoy conciente que, a diferencia de otros años, hicimos puntualizacioes que serán muy
importantes en el futuro ejercicio profesional de cada uno de ustedes.

En el mismo tema de los principios relacionados a la protección de los derechos subjetivos

dentro de la figura llamada “Derechos de Garantía”, hemos visto que el acreedor quirografario
tiene la posibilidad de quedar insatisfecho por la insolvencia de su deudor o porque no tiene lo
suficiente para cubrir su deuda o definitivamente no tiene con que solventarla. Y hemos
observado que, en elgunas ocasiones, puede lograr que un tercero acepte ser co-deudor, o
sea, deudor de una obligación y consecuentemente, esté obligado bajo las mismas
condiciones que el deudor principal y esas figuras en la cual se multiplican los patrimonios ya
los hemos estudiado bajo la idea de indivisibilidad, obligaciones indivisibles, obligaciones
mancomunadas o solidarias.

Ya en esa oportunidad les decíamos que una forma de combatir que ha encontrado el derecho
moderno o no tan moderno, sino desde la antigüedad contra la posible insolvencia de los
deudores es multiplicar los patrimonios del sujeto pasivo de la relación obligatoria. Pero
ustedes se preguntarán con absoluta lógica que quién no se va a beneficiar con un solo
centavo del contenido de un crédito, normalmente no va a aceptar ser co-deudor indivisible o

761
co-deudor solidario por mucho afecto, muy benevolente que sea. Pero pudiera aceptar no ser
co-deudor principal sino ser co-deudor subsidiario. El ingenio humano ha ideado una figura en
la que un tercero se compromete a cumplir con una obligación para el caso en que otro no la
cumpla y a esa figura en la que un sujeto denominado: “Fiador”, se compromete frente a un
acreedor a satisfacer un crédito de otra persona, para el caso que este no cumpla, es lo que
se ha denominado “fianza” o “garante”.

2. GENERALIDADES SOBRE EL CONTRATO DE FIANZA.

En la doctrina hay literatura, yo diría, exhuberante. No hay tratado de contratos que no regule,
que no analice ampliamente a la fianza. De tal manera que puede ver cualquier texto y su
contenido será muy rico frente a lo que nosotros podamos explicarles.

Y uno de los problemas que se ha ido debatiendo en la época moderna es si la fianza

necesariamente es un contrato o que necesariamente surja del acuerdo de voluntades. Y una
generalidad de los autores, entre ellos Messineo, rechaza ese criterio porque la fianza puede
surgir al márgen del acuerdo de voluntades. Algunas veces por mandato de la ley, una persona
tiene que otorgar fianza. Ustedes van a ver como existen las medidas cautelares de manera
personal en el ámbito penal y una de ellas es la fianza. Una especie de garante. Ahí no nace
del imperio de la ley, otras veces en algunas legislaciones, no en todas, cuando se trata de
enfermos mentales o menores de edad que tienen un patrimonio respecto a los cuales se
nombra un tutor, el tutor para administrar los bienes del pupilo tiene que otorgar una garantía
real ante una eventualidad de que haga una adminsitración defectuosa o mala del patrimonio
del incapaz, pero puede no tener recursos, entonces supletoriamente se admite un garante o
una fianza.

Y tiene una cualidad, si lo notan, el fiador no afecta en sí bienes concretos en su patrimonio

sino lo que afecta es su patrimonio porque el acreedor va a ser un acreedor quirografario.
Entonces, uno tiene que razonar siguiendo los lineamientos de los hermanos Mazeaud, en su
obra de Lecciones de Derecho Civil nos dice: la fianza en sí misma no necesariamente es un
contrato pero sí es un negocio jurídico.

3. CONCEPTO

762
Pero si bien la fianza puede ser legal, convencional o puede ser judicial porque a veces se
impone por decisión de un juez, a nosotros lo que nos toca analizar es la fianza como contrato.
Y aquí, aunque hay una diversidad de nociones o definiciones sobre lo que es la fianza, lo
importante o trascendental es que la fianza como contrato es un acuerdo que puede ser
triangular aún cuando la ley admite que sea bilateral. Puede ser triangular y plurilateral aunque
la ley admite que sea bilateral, o sea, un acto o negocio bilateral por el cual una persona
denominada como fiador acuerda con otra persona llamada acreedor asumir el compromiso o
el pago de una obligación para el caso que el deudor no cumpla.

Esa idea esta planteada en el artículo 916 del Código Civil:

ARTÍCULO 916. (NOCIÓN).- I. La fianza es el contrato en el cual una personase

compromete a responder por las obligaciones de otra. II. La fianza es válida aun cuando
el deudor no tenga conocimiento de ella.

Si nosotros reflexionamos el concepto que hemos dado o el que está en nuestro código que
casi es lo mismo porque ¿Qué refleja un acuerdo de voluntades? Normalmente en la vida
práctica entre un acreedor deudor o fiador. Aunque puede ser que ese contrato no sea tripartito
sino bipartito: fiador-acreedor, entonces estamos dando ya un aspecto. Lo normal es entre
tres, un acuerdo tripartito en el que se requieran tres voluntades, pero la ley dice que la fianza
es válida si sólo lo celebran el fiador y el acreedor aunque el deudor lo conozca y no se oponga
e ignore. Ella le debe a ella y voy y le digo que seré su fiador. Si contrato entre mi persona y
ella como mia creedora, será válido.

En la doctrina se discute, no sólo ahora sino siempre, si el tercero fiador puede asumir el
compromiso de pagar la obligación del deudor cuando el deudor conociendo se opone, una
buena mayoría de autores como nos expresa el profesor Guillermo Borda en su obra de
“Contratos” dice que no puede oponerse porque en realidad los que dicen contra la oposición
del deudor de que no es viable que un tercero asuma la calidad de fiador con el argumento de
que si paga el tercero puede subrogarse y finalmente, el fiador aparecer como acreedor del
deudor y eso generar molestias o incomodidades en la persona del deudor, son criterios
subjetivistas porque seguramente que se ha de subrogar en las mismas condiciones. Nosotros
sabemos que hay un principio: el pago no es intuito persona y consecuentemente, el deudor
no puede oponerse que un tercero pague si él no paga y consecuentemente si el deudor no

763
puede oponerse a que un tercero asuma la calidad del fiador si él no paga, para evitar que el
fiador pague él tendría que pagar.

Esta es una condición que nos parece fundamental y que es necesario aclararla. El contrato
es válido basta que lo celebren el acreedor y el fiador. No se necesita la voluntad del deudor.
Por eso el código dice que es válida la fianza aun cuando el deudor no tenga conocimiento de
ella.

Otro rasgo que hemos apuntado es que la obligación del fiador es cumplir con la prestación
debida por el deudor en la extensión a fianza. Esto es extremadamente importante. Si la deuda
es 500, la fianza sólo puede abarcar hasta 500 en la extensión, porque puede ser menor pero
nunca puede ser más gravoso o en peores condiciones. No puede empeorar la condición para
el fiador. Lo máximo es el crédito debido pero puede ser en mejores condiciones o no por el
total sino sólo por una parte del crédito. Ella le debe a ella un millón y yo soy su fiador de
200.000.

Y esta cualidad que tiene la fianza de que el fiador asuma el compromiso de cumplir la
obligación en la extensión del crédito es muy importante. Quiere decir que nunca puede
sobrepasar ese límite. Después esto va a dar lugar a algo que vamos a ver después: fianza
determinada y fianza indeterminada y alguien diría que uno de los límites es el total de lo
debido. Cuando se habla de fianza indeterminada, quiere decir que se garantiza no solo el
capital sino los intereses e inclusive las costas del juicio. Pero eso no quiere decir que no sea
más allá del crédito porque era un crédito fructífero.

La otra cualidad es para que el fiador quede obligado basta que el deudor no satisfaga la
obligación. Aquí ayuda mucho a entender eso que se destruye con la teoría moderna. En la
fianza aparentemente hay responsabilidad sin débito. Y ustedes recordarán junto conmigo que
decíamos en la naturaleza jurídica de la obligación que está compuesta por dos elementos: el
Shuld y al halftung. El shuld que es el débito-deber que va desde que nace la obligación hasta
que la obligación puede ser cumplida válidamente. Los estudiosos dicen que en este momento
el acreedor no tiene ningún poder sobre el fiador. El fiador no es su deudor sino que es el
deudor principal. La obligación del fiador surge, nace o emerge en el momento que el deudor
no cumple. Entonces, ese momento, surge la obligación del fiador y por eso tiene carácter
accesorio. Varias veces le hemos dicho que se llama: subsidiariamente, porque operará “a
falta de…” Esa es la cualidad más importante de la fianza. La obligación del fiador no nace

764
desde el momento en que se suscribe el contrato, sino desde el momento del incumplimiento
desde que el deudor no satisface el crédito. El término de “satisfacción” ha sido discutido por
muchos porque no satisfacer no sólo implica el no pago, sino implica también que no haya
podido extinguir el deudor principal por ningún otro medio como la compensación o novación
o por algún otro medio de extinción de las obligaciones. No necesariamente ha de implicar el
pago.

4. UBICACIÓN DE LA FIANZA EN LA CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

Esto tiene un desarrollo extraordinacio en los efectos y en este contrato con mayor razón.
Mayormente en el plano profesional es lo que se presenta respecto a su clasificación

 La fianza es un contrato unilateral porque el único que queda obligado es el fiador. Dicen
los que saben que puede volverse bilateral si la fianza es onerosa, si el acreedor le
remunera al fiador para que se fiador eso es muy teórico. En algún libro dice que rara vez
ocurre pero si en materia comercial. Yo definitivamente creo que es un contrato unilateral,
sobre todo en nuestro medio.

 Este es un contrato gratuito porque definitivamente alguien sufre algún perjuicio y ese
alguien es el fiador porque el fiador no recibe una contraprestación, no puede tratarse deee
un contrato oneroro, a no ser que sea una fianza remunerada por el acreedor. Ni siquiera
pierde ese carácter cuando quien le da esa remuneración es el deudor porque el contrato
es entre el acreedor y el fiador. Ahora, ¿implicará un ánimo de liberalidad o será un acto de
beneficencia? Si el fiador paga y luego no cobra será un acto de liberalidad pero eso no va
a ocurrir porque el fiador que paga inbmediatamente se subroga y no podrá ser calificado
como de gratuidad. Hay autores españoles que dicen que no es oneroso ni gratuito sino
neutro porque en definitiva como sólo es una garantía y el fiador solamente se compromete
a pagar si el deudor no paga, no hay ánimo de liberalidad ni de beneficencia. Debe ser
calificado como neutro. Nunca he compartido ese criterio, prefiero compartir el criterio de
que es un contrato a título gratuito.

 Este es un contrato consensual, o sea, que se perfecciona por el simple consentimiento de

las parte aunque cuando se garantiza un crédito mayor a los Bs. 2000 siempre debe
hacerse por escrito, por lo menos con una prueba ad probatione. En otros países como

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 Suiza, Alemania y Perú han optado por el criterio de que sea ab solemnitatem, con el criterio
de que el fiador mientras cumple con los recaudos formales para suscribir la escritura
pública reflexione del paso que va a dar. Seguramente que no basta un momento de
solidaridad pero mientras vaya a cumplir las formalidades frente al notario de fe pública,
tendrá la posibilidad de pensar y arrepentirse. En esos países la fianza no es consensual,
sino solemne aunque para los efectos de la prueba necesite una prueba ad probationem.

 Este es un contrato conmutativo porque se sabe la ventaja. Algunos indebidamente han

dicho que es aleatorio porque se está en la duda si va a cumplir o no, aquí el problema es
el por qué asume la obligación de pagar si el deudor afianzado no paga. Esto en el campo
civil tiene aparentemente tiene una ventaja perniciosa al campo mercantil con el
microcrédito. Dicen que uno de los grandes inventos de nuestros banqueros es el micro
crédito. Por ejemplo: 4 comerciantes: Jacinta, Teodora, Luzmila y Pedro se asocian y
necesitan capital y van a una entidad bancaria y cada uno es fiador del crédito del otro, con
deudas de 2000, 3000 o 5000 $us. Como máximo y eso ha generado una actividad frenética
y excelentes negocios, no en la fianza civil sino en la fianza comercial.

 La fianza no produce efectos reales porque el derecho del acreedor no es directo o

inmediato sobre un bien concreto del fiador sino sobre su patrimonio porque lo que crea en
el fiador ante el incumplimiento del deudor en el pago de la obligación principal es un
derecho de crédito donde el acreedor frente al patrimonio del fiador es un acreedor
quirografario; porque lo único que busca la fianza es tener dos o más patrimonios para
garantizar el crédito ante la eventualidad de una insolvencia.

Este tema es muy largo, si mañana lo terminamos erá mucho milagro y empezaremos otro
tema llamado como hipoteca y al terminar, la materia de contratos estará casi terminada. Luego
antícresis y prenda que no le daremos la importancia como lo hacen algunos autores. A diario
se celebran contratos de hipoteca.

 Una de las cualidades es que este no es un contrato principal sino accesorio. La fianza
no tiene vida propia ni autonomía. Está ligada a la existencia de una obligación principal
desde muchísimos aspectos: Desde su nacimiento porque sólo se pueden afianzar
obligaciones válidas, si la obligación que se afianza es nula o anulable, la fianza también

766
 es nula o anulable. En su extensión: hemos visto que no puede exceder lo debido ni
puede constituirse en condiciones mas gravosas para el fiador sólo en la misma medida.
Desde el punto de vista de sus efectos: El fiador puede alegar frente al acreedor todas
las excepciones que el deudor podría plantearle al acreedor, excepto las excepciones
que son personales. Por su extinción: Extinguida la obligación principal, queda
extinguida la fianza o lo accesorio. Ahora este carácter de accesorio permite distinguir
a la fianza de esos otros casos en los que el tercero no asume la obligación
subsidiariamente sino principalmente y ¿cuáles son esos casos? Cuando acepta ser co-
deudor solidario, ser co-deudor indivisible. Entonces, ahí no hay fianza y ahí este tercero
es deudor desde el inicio y, de repente, puede requerir un fiador.

Ahora, el carácter accesorio de la obligación del fiador no excluye cierta independencia de la

fianza frente a la obligación principal. Esto lo he observado en la obra de Alberto Espota en su
obra “Contratos” que dice: la extensión es hasta un tope máximo que es la deuda. Nunca más
allá de la deuda pero puede celebrarse por una parte de la deuda o en condiciones menos
onerosas. Por ejemplo: aceptar pagar sólo el capital y no lo intereses y en muchos casos en
esto de la extinción puede extinguirse la fianza y no extinguirse la obligación. ¿Qué pasa si el
acreedor renuncia a la fianza pero no al crédito? No estará ligado a la obligación principal.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 27 DE MARZO DE 2019

MEDIO DIA

5. Diferenciación con otras instituciones jurídicas.-

6. Casos de tipificación dudosa.-

En la vida práctica muchas veces suele confundirse la fianza con otras figuras, una de ellas
por ejemplo; es con la solidaridad pasiva, con la que existen si ustedes se ponen a recordar lo
que hemos aprendido muchas semejanzas, pero seguramente también diferencias, yo aquí no
tendría que estar explicándoles ni las semejanzas, ni las diferencias porque seguramente eso
ustedes conocen y podrán recordar fácilmente, solamente a título de ejemplificación veremos
en qué se asemeja la fianza con la solidaridad pasiva o con el codeudor solidario pasivo, en
algunos casos tanto el fiador como el codeudor solidario paga una deuda de otro, tanto el fiador
como el codeudor solidario está obligado a una misma obligación que pertenece a otro sujeto,

767
este otro sujeto es el deudor principal, el otro codeudor, tanto la fianza como el codeudor
solidario que pagan ¿qué pasa? se subroga en los derechos del acreedor y se convierte en
acreedores del deudor principal o del otro codeudor, cuando uno de los varios fiadores o
codeudores solidarios paga íntegramente la deuda solamente pueden repetir respecto a los
demás no todas las deudas sino sólo su cuota parte, si el fiador o el codeudor mueren
transmiten su condición de fiadores y de codeudores a sus herederos en las mismas
condiciones, aplicando siempre esa máxima, “quién contrata para si, contrata para sus
herederos” tanto el fiador como el codeudor solidario pueden ser obligados al pago total.

¿Dónde está la diferencia?, en la fianza hay dos figuras que no existen la solidaridad: Los
beneficios de exclusión, discusión u orden y el beneficio de división cuando hay una pluralidad
de fiadores, en cambio en la solidaridad pasiva no puede haber ni lo uno, ni lo otro, no se
puede plantear exclusión ni tampoco se puede plantear división, porque están obligados al
pago total, nosotros sabemos que en la fianza, el fiador se obliga no de manera principal sino
de manera subsidiaria, en cambio el codeudor solidario se obliga de manera principal, les
decíamos el fiador no es el deudor del acreedor, ¿en qué momento pasa a ser deudor?, en el
momento en que el deudor principal incumple con la obligación, ese momento recién se
transforma en deudor; en cambio el codeudor solidario es un deudor principal, algo que me
llama la atención es que el fiador es deudor de una obligación ajena, al extremo que eso ha
permitido decir que hay responsabilidad sin débito, en cambio la solidaridad pasiva el codeudor
es deudor de una deuda propia a no ser que la obligación hubiera nacido en interés de uno si
los otros hubieran sido meramente fiadores, aún cuando con la condición de codeudores
solidarios, entonces esto nos está demostrando estas semejanzas que pueden confundirse
entre fianza y solidaridad pasiva, pero existen notables diferencias entre lo uno y lo otro.

Una otra figura con la que puede confundirse es fianza con novación por cambio de deudor,
porque la fianza no paga el deudor original sino más bien un codeudor subsidiario que es el
fiador, y en la novación no paga el deudor original sino que paga un otro deudor, parecería ser
lo mismo, pero hay una diferencia notable, la novación por cambio de sujeto pasivo, implica la
extinción de una obligación y el surgimiento de una nueva obligación, con un nuevo deudor, lo
que no va a ocurrir con la fianza, donde el deudor principal subsiste.

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Tampoco se tiene que confundir la fianza con la delegación y sobre todo con la delegación
imperfecta, eso lo vimos en la transmisibilidad de las obligaciones pasiva, delegante, delegado,
delegatario y hemos visto que existen dos clases de delegación, perfecta e imperfecta, podría
confundirse con la delegación imperfecta, y es imperfecta porque el deudor original no se
libera, y se convierte en codeudor pero no principal sino subsidiario, hay una notable diferencia
en la fianza, el fiador es un tercero que asume la deuda de otro; en cambio en la delegación
imperfecta no es un codeudor subsidiario, sino un codeudor principal.

Y no hay que confundir fianza, con prenda y con hipoteca, porque la fianza es una garantía de
carácter personal mientras que la hipoteca y la prenda son garantías reales, en la fianza no se
afecta un bien o un conjunto de bienes determinados del deudor o del fiador en cambio en la
hipoteca y la prenda se afectan bienes determinados del deudor o de un tercero, la fianza no
le otorga al acreedor el derecho de preferencia, el derecho de persecución, ni mucho menos
el derecho de hacer vender determinadas cosas, en cambio la hipoteca y la prenda que luego
vamos a ver, le confiere al acreedor las tres prerrogativas; el ius distrahendi, el ius preferendi
y el ius perseguendi, entonces estamos frente a figuras completamente distintas.

7. La promesa de fianza.-

Eso es lo que te da muchísimo en la vida real, cuando un fiador, un tercero le promete al

acreedor afianzar una deuda ajena, yo me presento ante Pedro y quiero afianzar la deuda de
ella, no ahora sino simplemente le prometo, promesa de convertirme en fiador, en la doctrina
se discute sieso ya es o no es una fianza o simplemente es un contrato preliminar, la
jurisprudencia Española igual a mexicana establecido que cuando ay una promesa de fianza
en la que el tercero voluntariamente, siendo capaz de obrar, se presenta ante el acreedor y le
promete afianzar una deuda, ya debe considerarse como fianza, porque tiene la intención de
afianzar y no como un mero contrato preliminar o como un precontrato.

En la vida práctica no se presenta que un fiador oficiosamente se presenta al acreedor y le

diga quiero ser fiador de tal y escribiremos un contrato de promesa de fianza, yo en los años
que tengo de ejercicio profesional nunca lo he visto, lo que sí existe y eso es continuamente la
figura de la promesa de fianza ofrecida por el deudor al acreedor y eso normalmente a
requerimiento del acreedor lo primero que le dice que haga: “conseguite garante”, lo primero
que le pides hipoteca en la vida práctica, y la respuesta del deudor de personas de escasos
recursos dicen no tengo, que te voy a dar, si tuviera te doy entonces el acreedor normalmente

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le dice que se consiga un fiador y el deudor le promete conseguir en el futuro un fiador en favor
del acreedor, a eso los autores le llaman promesa de fianza en el sentido estricto, como
ustedes pueden ver genera una obligación de hacer que un tercero acepte ser fiador, algunas
veces puede ser una promesa de fianza con persona determinada o con persona
indeterminada; que sea el Juan Carlos Romero el fiador, yo conseguiré que él sea, pero puede
ser también con persona indeterminada, voy a prometer solamente que voy a conseguir un
fiador, se ha discutido en la doctrina si esa promesa de fianza puede elevarse a la categoría
de contrato preliminar, y algunos dicen no, porque para hacer contrato preliminar tiene que ser
las mismas partes y la fianza debe ser suscrita por el fiador y el acreedor, entonces no es una
promesa de fianza osea no es un contrato preliminar, algunos asimilan más bien a la categoría
de precontrato pero tampoco, si no solamente es un compromiso que suscribe el deudor de
obtener la garantía de un tercero a título de fiador.

Ahora cuando se consigue un tercero, le dice él va a ser mi fiador, tiene que reunir dos
condiciones por lo menos; primero tiene que tener suficiente solvencia económica, porque no
vas a ofrecer a cualquier persona y segundo tiene que tener domicilio conocido, sólo bajo esas
dos condiciones se puede aceptar cuando se trata de un fiador indeterminado, en cambio que
pasa si despues que te acepte este fiador se vuelve insolvente porque puede volverse, en ese
caso el acreedor tiene derecho a que se lo sustituya por otro, pero cuando se ha acordado que
el fiador es determinada persona y luego el deudor consigue que ese sujeto determinado
acepte ser fiador y éste se vuelve insolvente ya no puede exigir nuevo fiador.

8. Sub fianza.-

La subfianza es aquella figura en la que un tercero acuerda ser el fiador del fiador, mi fiador es
Pedro pero acordamos que Nayu sea su fiador, yo tengo un patrimonio principal del deudor
para cobrar mi credito, si no paga el deudor tengo mi primer fiador en este caso Pedro pero
conseguimos unas subfiadora Nayu qué es fiador del fiador, de tal manera que yo para llegar
hasta Nayu, tengo que primero atacar el patrimonio del deudor, si el deudor no me paga, tengo
que atacar al fiador pero y si finalmente Pedro no tiene recién puedo atacar a la subfiadora, la
subfianza es una figura muy interesante porque como han visto se constituye no para
garantizar la obligación principal sino para garantizar a su vez la obligación asumida por el
fiador cuando el deudor principal no paga y consecuentemente se puede invocar dos veces el
beneficio de exclusión, discusión u orden antes de atacar, si yo le atacó directamente al

770
subfiador siendo yo el acreedor, ella puede decir primero que se demuestre que el deudor no
tiene bienes y segundo que el fiador a la que yo le estoy haciendo tampoco tiene bienes,
entonces recién puedo atacar a la subfiadora, es como en el equipo de fútbol tengo un jugador
titular, su suplente, pero por si acaso como el arquero puede de repente quedar lesionado
tengo un tercer arquero, subfiador, los subfiadores pueden atacar por dos veces, pueden
plantear la excepción que es un beneficio de exclusión, discusión o u orden, pero no pueden
plantear división entre el fiador y el subfiador.

Aquí he encontrado un caso de jurisprudencia muy interesante, si la persona del deudor se

llega a confundir con la del fiador, subsiste la obligación del subfiador, puede extinguirse una
obligación por confusión, sí, pero aquí no se confunde la fianza con la creencia, si no se
confunde a la persona de deudor con la persona del fiador, por sucesión hereditaria, entonces
cuando se confunde la persona del deudor con el fiador, la subfianza subsiste.

9. Co fianza.-

Esto es lo que si e visto y existe constantemente, porque les hemos explicado a ustedes qué
al acreedor le interesa tener un patrimonio como garantía de su patrimonio sino dos y si es
posible más, Pedro debe quisiera tener como la garantía también la el patrimonio de Nayu y
qué tal todos ustedes se ofrecen no me puedo negar si no les diré bienvenidos porque ya no
tendré un patrimonio si no tendré 10, 15, 20, patrimonio, y mejor si los tengo como cofiadores
de tal manera que todos están obligados a pagar si el deudor principal no paga, a eso se
denomina confianza, cuando hay una pluralidad de fiadores de una misma deuda de tal manera
que cualquiera de ellos puede pagar.

Ahora en materia mercantil cuando hay dos o más automáticamente son cofiadores solidarios
de tal manera que se les puede exigir el total, pero también en materia civil, en principio el
acreedor puede cobrar a cualquiera de los fiadores si el deudor no cumple el total, pero tiene
un beneficio, primero pueden plantear beneficio de exclusión, primero demuestresé que el
deudor no tiene bienes y segundo si son varios se puede plantear por cada uno de ellos el
beneficio de división, cada quien solamente pague por su cuota parte a no ser que se vuelvan
solidarios, cofianza solidaria, ahora si uno de los cofiadores paga tiene derecho a repetir,
¿contra quién repetirá? contra el deudor principal, pero también puedes repetir ¿contra quién?
si el deudor principal se vuelve insolvente contra los otros cofiadores, pero ya no por el total
sino sólo por su cuota parte porque la obligación se vuelve mancomunada.

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 10. Retro fianza.-

Esta es una figurita que es mucho más pesada que la anterior, nunca he visto pero no hay
texto que no lo mencióna, no es lo mismo que confianza, ni subfianza, es la fianza constituida
para garantizar el crédito eventual de repetición del fiador contra el deudor principal, el
retrofiador es el que le garantiza al deudor principal frente al fiador cuando el fiador paga la
deuda del deudor principal y tenga derecho a repetir lo que ha pagado porque se subroga y
esa eventualidad de que el de fiador no pueda cobrar del deudor principal es garantizado por
el retrofiador, qué es fiador del deudor,a favor del fiador, para el caso de tener que repetir lo
que ha pagado el fiador al acreedor principal, eso no se ve en materia civil, la retro fianza, pero
si en materia mercantil, la retrofianza es ampliamente practicada.

11. Clases de fianza.-

Existen tres clases de fianza:

Legal, aquella que la ley impone en ciertas y determinadas circunstancias cómo les hemos
explicado esta mañana por ejemplo; en materia de tutela o en materia penal en la que uno
tiene que buscarse un garante o fiador, a eso se llama fianza legal.

Convencional, es la que estamos estudiando que es la fianza por antonomasia, que surge del
contrato entre el fiador y el acreedor.

Judicial, qué es la que en algunas ocasiones determina el juez mediante una resolución
judicial, también se habla de fianza simple que es la fianza ordinaria o típica en la que un
tercero un fiador asume la obligación subsidiaria de un deudor principal para el caso en que el
deudor no cumpla, la fianza solidaria, cuando hay dos o más fiadores y todo se obligan a pagar
por entero y no pueden plantear el beneficio de división, la cofianza que ya hemos visto, cuando
hay dos o más cofiadores, la subfianza, fiador del fiador, y la retrofianza qué es el fiador del
deudor principal para garantizar al fiador para el caso en que el deudor pague y tenga derecho
de repetir.

Finalmente existe la fianza indefinida y la fianza limitada, es indefinida cuando se garantiza el

capital, interés y todo gasto que genera el mismo crédito, si a mí me garantiza por 100.000
bolivianos que debo, no se dice absolutamente nada, la fianza es indeterminada, indefinida por
todo el crédito, lo principal más los accesorios, en cambio la fianza limitada es cuando por un
pacto entre el acreedor y el fiador este garantiza una parte del capital y no tódo el capital o

772
sólo el capital y no los intereses, yo te garantizo el pago del capital pero no los intereses, va a
tener que aceptar, es una fianza limitada.

Ahora en el campo judicial se suele hablar de fianza personal y fianzas real, la personal es la
que nosotros estamos estudiando y la fianza real se da cuando se trata de hipoteca o de
prenda, en muchos textos, fianza, se utiliza la expresión fianza para referirse a la hipoteca o a
la prenda, y hemos visto que no hay que confundir fianza con hipoteca ni con prenda, porque
la fianza no produce efectos reales, en cambio la hipoteca y la prenda produce efectos reales
porque afecta, graba un bien determinado.

Ahora se habla de fianza civil y fianza mercantil, ¿cuando se da fianza civil y cuando se da una
fianza mercantil?, la fianza civil cuando es la fianza ordinaria, común, toda persona no
comerciante que entra en relación con otra y asume un crédito y es garantizado por un tercero,
será una fianza civil, si Nayu le debe a Pedro y yo le afianzo a Nayu será una fianza civil, en
cambio se denomina fianza comercial o mercantil, cuando la obligación principal es comercial,
cuando la obligación principal es comercial la fianza también es comercial, si la obligación
principal es mercantil, la fianza también es mercantil, porque la fianza es un accesorio, si la
obligación principal pertenece al campo de las relaciones comerciales pues su accesoriedad
también debe ser accesoria, de tal manera que está sometido a las reglas de la fianza
comercial por ejemplo; en el tema de los intereses, en algunos países dicen optan por una
concepción subjetivista, si el que garantiza es un comerciante entonces la fianza es comercial,
en nuestro país no podemos optar por eso porque nosotros hemos optado como aprendimos
en derecho comercial actos de comercio, el artículo 6to actos que no son de comercio, y
algunos países han optado por una concepción subjetiva.

12. Elementos comunes en el contrato de fianza.-

Consentimiento, objeto, causa, no ve que es un contrato consensual, aunque también se

requerirá forma y prueba de la fianza.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 27 DE MARZO DE 2019

NOCHE

12. Elementos comunes en la fianza

La fianza es un contrato por lo tanto va a requerir los llamados elementos comunes, estos son
son: consentimiento, objeto y causa, paralelamente a ellos sus requisitos.
773
 A. Consentimiento

El consentimiento va a surgir de la oferta y de la aceptación, normalmente la oferta no proviene

del fiador sino del acreedor o en su caso del deudor y la aceptación proviene del fiador, aunque
no faltaría algunos casos en los que un tercero fiador se ofrezca a ser fiador y la oferta
provenga hacia el acreedor; de tal manera que ahí no existe ninguna regla especial.

Lo que si se discute es si la fianza puede ser expresa o tácita, si puede haber un contrato de
Fianza tácita; algunos dan el ejemplo de cuando se trata de deudas de poco valor, poca
trascendencia y otros inclusive confunden con la fianza presunta, desde mi punto de vista yo
concuerdo con Francesco Messineo en que la fianza siempre es expresa y además precisa,
aunque es consensual debe ser expresa y precisa, no solemne, quiere decir que el fiador para
constituirse en fiador debe hacerlo de manera inequívoca, que no lleve a duda, no
necesariamente se tiene que colocar “me convierto en fiador”, puede utilizar cualquier
expresión sinónima “soy garante, afianzador, fiador”, pero si debe ser expreso y tiene que
haber la intensión de garantizar una deuda ajena, afianzar una deuda ajena. Todo esto porque
no se admite la fianza presunta o tácita, aquella que se pueda deducir de la conducta, del
comportamiento, porque además aquí hay un sistema de interpretación restrictiva no una
interpretación amplia “de la conducta se denota que ha querido ser fiador”, por ejemplo, si una
persona alaba un crédito ajeno o le recomienda prestarse de determinada persona o habla
bien del deudor “es buena gente, pagador es”, todo eso no implica fianza.

Hay jurisprudencia en otros países muy interesante que señala que si por la mala redacción,
mal asesoramiento, mala utilización de palabras que pueden dar lugar a dudas para ver si
realmente una persona era codeudor solidario o era fiador; si las expresiones, si el sentido del
contrato genera duda de saber si es deudor o fiador o que una persona asume la calidad de
fiador debe considerarse que no ha asumido la calidad de fiador, porque la voluntad de afianzar
debe ser expresa clara y precisa, por eso también es que muchas veces puede confundirse
entre codeudor solidario y fiador, la fianza no se presume, debe estar expresada porque tiene
que haber la voluntad de afianzar la deuda ajena.

Ustedes saben que en el tema del consentimiento hay que analizar la capacidad, nuestro
Código Civil en el artículo 917 se refiere a la capacidad que debe tener el fiador:

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Art. 917.- (CAPACIDAD PARA SER FIADOR). Solo pueden ser fiadores las personas que
tengan capacidad para disponer de sus bienes.

Esto quiere decir que se necesita capacidad de obrar y poder de disposición, los incapaces
menores de edad, enfermos mentales no pueden celebrar contratos de fianza porque implica
afectación del patrimonio e implica un acto de disposición

Art. 919.- (CLASES DE FIANZA). I. La fianza puede ser convencional, legal o judicial. II. La
fianza también puede ser gratuita u onerosa.

Es onerosa cuando el acreedor remunera al fiador, eso nunca se ve y ahí aparece el carácter
gratuito, lo normal es que sea gratuito, lo excepcional podríamos entender que tenga el
carácter oneroso.

B. Objeto

¿Cuál va ser el objeto de la fianza? El objeto de la fianza va a ser el crédito afianzado, la

obligación principal, porque ¿Qué se garantiza? El pago de una obligación principal, entonces
¿cuál va ser el objeto, sobre el que va a recaer el interés del acreedor respecto al fiador? De
que garantice el pago de la obligación principal, entonces ese va ser el objeto.

13.- Obligaciones susceptibles de ser afianzadas

Aquí hay que hacer un análisis desde dos puntos de vista: respecto al requisito de que exista
una obligación susceptible de ser afianzada y segundo respecto al requisito de que la
obligación principal sea válida.

1. Respecto al requisito de que exista una obligación susceptible de ser afianzada

Porque seguramente hay obligaciones que no son susceptibles de ser afianzadas.

Aquí hay un principio: “toda obligación civil (y obviamente mercantil) es susceptible de ser
afianzada”, de tal manera que pueden ser afianzadas obligaciones sometidas a término,
obligaciones sometidas a condición, inclusive pueden ser afianzadas créditos con objeto
indeterminado pero si existe la posibilidad de determinarse.

Entonces ¿Qué obligaciones no son susceptibles de ser afianzadas? Aquí hay una
discusión muy larga y criterios diversos, hay una regla “no son susceptibles de ser afianzados
las deudas naturales”. No podría afianzarse una obligación natural porque fiador estuviera en

775
peor condición que el deudor natural, el fiador estaría obligado a pagar mientras que el deudor
principal no, por eso no puede afianzarse obligaciones naturales.

Algunos autores dicen que eso no es absoluto porque qué pasa si se asume una obligación
natural emergente de juego y apuesta prohibida, esas si no pueden afianzarse; pero que pasa
si se afianza una obligación que nace de un deber social o moral, que son obligaciones
naturales pero no emergen de juego y apuesta prohibida porque las obligaciones naturales
surgen de los llamados deberes morales y esas pueden tener muchas fuentes, por ejemplo
respecto de personas que no han establecido su filiación, padres naturales que resulta que no
han establecido adecuadamente su filiación, yo conozco un caso de una persona que tuvo un
hijo con una muchacha y el hombre después se negó, la muchacha no le puso el apellido del
hombre quien después le suscribió un documento por 10 mil dólares que después se negó a
pagar, ¿Esa obligación podría ser afianzada por un tercero? Según la concepción tradicional
que acabamos de ver no, porque es una obligación natural, pero cuando estas obligaciones
naturales están ligadas a deberes de consciencia o de humanidad hay algunos autores que
dicen que sí, yo desde mi punto de vista creo que sí, aquellas obligaciones naturales que están
prohibidas por la ley yo creo que no, pero aquellas que tienen otra fuente que no es lo ilícito
sino más bien aquellas que pueden merecer una ponderación moral, social porque no van a
poder ser garantizadas con un fiador y consecuentemente la fianza ser válida.

Parece negar lo que acabamos de decir, lo que estable el art 918

Art. 918.- (VALIDEZ DE LA FIANZA). I. La fianza no tiene eficacia sino cuando la obligación
principal es legítima y válida. II. Sin embargo la fianza es válida cuando se la presta para
garantizar la obligación asumida por un incapaz.

¿Esto podría dar lugar a una interpretación o no? Sí, porque dice “legítima y válida”, una
obligación nacida de un deber de conciencia o de humanidad no sería una obligación válida?
No sería una obligación legítima?, puede nacer no solamente de cuestiones de parentesco
sino de cualquier otra obligación ligada a un deber de conciencia, yo creo que un sana
interpretación del 918 párrafo I podría permitir y solamente en aquellas obligaciones naturales
que nacen de conductas prohibidas o ilícitas realmente no podrían ser afianzadas, hemos visto
muchos casos cuando hemos estudiado juego y apuesta prohibida: lo que se pone en la mesa,
lo que se presta para jugar, en todos estos casos no, pero esos que están ligados a la
conciencia, nacida de la conciencia podría considerarse legítima y válida.

776
 2. Respecto al requisito de que la obligación principal sea válida.

Parecería que el código como todos los códigos dijera “solo van a poder ser afianzadas las
deudas legítimas y válidas”, no las ilegítimas o las inválidas, ¿Una obligación principal que está
afectada de nulidad o anulabilidad puede ser afianzada? ¿Cómo sería? La mayoría de los
autores salvando algunos dicen “si la obligación principal es nula la fianza es nula”, yo a eso
contestaría que la nulidad no opera ipso facto, opera ipso iure, mientas no sea declarada nula
perfectamente puede ser afianzada, el momento en que se declare nula también va quedar sin
efecto la fianza.

Yo me acuerdo que veíamos a Piedeliebre y “Los estados de hecho" entonces el acto no es

como la nada, los hechos de la vida real quedan y peor si nuestro código señalan que la nulidad
y la anulabilidad se declarará judicialmente, porque un juez debe comprobar la causa de la
nulidad, mientras el contrato no sea declarado nulo es válido y puede producir efectos jurídicos;
lo mismo ocurre con la anulabilidad, mientras esta no haya sido declarada judicialmente el acto
anulable puede ser afianzado a no ser que sea declarado judicialmente la anulabilidad en cuyo
caso lo accesorio va quedar también sin efecto.

“II. Sin embargo la fianza es válida cuando se la presta para garantizar la obligación asumida
por un incapaz.”, el artículo 918 parágrafo segundo está disponiendo la validez de una fianza
que ha sido asumida por un incapaz, ese acto está afectado de anulabilidad, pero aun cuando
está afectado de anulabilidad la fianza es válida si el fiador conoce de la incapacidad, salvo
que no conozca entonces va a correr la misma suerte y ¿Por qué? Aquí ustedes dirían que no
se puede agravar la situación del fiador, nunca puede ser en condiciones peores, tiene que ser
en igualdad o en mejores condiciones, máximo igual nunca en peores condiciones, pero es
posible que un fiador capaz pueda afianzar la deuda asumida por un incapaz y que esa fianza
se considere válida si el fiador conocía de la incapacidad, nuestro código señala “…cuando se
la presta para garantizar la obligación asumida por un incapaz.” esto denota que tiene que
conocer.

¿Cuál sería el fundamento, la razón? El fundamento está en que no puede alegar su propia
conducta, que conociendo garantice, además nosotros hemos visto que “La deudas asumidas
por un incapaz realmente están afectadas de anulabilidad pero igual el incapaz tiene que
devolver en la medida de su enriquecimiento”, por lo tanto perfectamente pueden estar
garantizadas.

777
 14.- Extensión de la fianza

Yo diría que aquí estamos frente a lo esencial de la fianza, de tal manera que todos nosotros
tenemos la necesidad de comprender a cabalidad lo que vamos a analizar.

La extensión de la fianza hay que estudiarla desde los siguientes puntos de vista: en relación
a la obligación principal, en cuanto a la determinación de la obligación garantizada y los
elementos de la misma que quedan garantizados y en cuanto al valor o al monto afianzado.
(Preguntara)

 En relación a la obligación principal garantizada

Hemos observado con todo detalle que la fianza es un accesorio de la obligación principal y
como es un accesorio tiene que tener una identidad con la obligación principal, nunca puede
ser mayor la deuda del fiador aunque si puede ser menor, nunca puede ser en condiciones
más desventajosas, si por ejemplo era una obligación sometida a condición esta no puede ser
una fianza pura y simple, si estaba sometida a un término de un año esta no puede ser por un
mes porque es accesoria.

Art. 920.- (LIMITES DE LA FIANZA).

I. La fianza no puede exceder a lo debido por el deudor, ni contraerse en condiciones

más onerosas.

II. Puede constituirse por sólo una parte de la deuda y en forma menos gravosa.

III. La fianza que excede a la deuda, o que se otorga en condiciones más onerosas, no
es nula, pero se reducirá a los límites de la obligación principal.

Estos tres párrafos están casi en todos los códigos:

“I. La fianza no puede exceder a lo debido por el deudor…”, algunos le llaman principio de
proporcionalidad y por qué? Porque es accesoria y como es accesoria no puede ser más.

“II. Puede constituirse por sólo una parte de la deuda y en forma menos gravosa.”, eso
ya explicamos

“III. La fianza que excede a la deuda, o que se otorga en condiciones más onerosas”, si
es más onerosa no es nulo, sigue siendo válido, pero se reduce automáticamente a la
obligación principal.

778
  En cuanto a la determinación de la obligación garantizada y los elementos de la
misma que quedan garantizados

Esto es lo más importante, en cuanto a la obligación garantizada debe partirse del principio de
que la fianza no se presume, debe ser expresa, clara y precisa, donde exista la intención de
afianzar deuda ajena, porque la fianza no se deduce, no se presume, entonces se discute
mucho si puede haber fianza tácita porque la fianza necesariamente tiene que ser expresa,
inclusive como lo hemos visto cuando hay duda se considera que no hay fianza.

¿Esto cómo se materializa? Mediante tres principios que son los. Siguientes:

 Red ad rem. Si se ha garantizado una obligación no puede extenderse a otra, si yo le

he garantizado solo el capital no puede extenderse a los intereses; si yo le he
garantizado una obligación nacida en fecha tal no puede extenderse a otra obligación
nacida en otra fecha.

 Persona ad persona. Es el segundo principio, si uno ha garantizado a una persona no

puede abarcar a otra persona; si hay dos o más codeudores principales y uno ha
afianzado a uno de los codeudores no se extiende en favor de los otros porque debe
ser clara, precisa e inequívoca.

 De tempore a tempos. Si se ha garantizado por un tiempo no puede prolongarse por

un tiempo mayor, “le garantizo pero solo por 1 año que va ser tu inquilina que va a
pagar los alquileres” no puede prolongarse a un tiempo mayor, no puede extenderse
más del tiempo pactado.

14.1.- Extensión de la fianza en cuanto al monto

 Fianza indeterminada. Será indeterminada cuando comprenda el capital más los

accesorios, intereses, costos, costas, toda la deuda. Esa fianza indeterminada se presume
porque para ser determinada tiene que ser expresa.

 Fianza determinada. Cuando se determina: “sólo determinado monto” o “solo el capital y

no los intereses”, o “solo el capital más los intereses”.

Art. 921.- (FIADOR DEL FIADOR). Se puede afianzar no solamente al deudor principal sino
también a su fiador. (Arts. 916, 925 del Código Civil).

779
Art. 922.- (FIANZA SEGUN EL OBJETO DE LA PRESTACION. CARACTER EXPRESO).

I. La fianza no puede tener por objeto una prestación diferente de la obligación principal sobre
la que recae.

Eso había sido red ad rem, la fianza recae solo sobre la obligación garantizada y no sobre
otras obligaciones.

II. Sin embargo, cuando se afianza una obligación de hacer o la entrega de un cuerpo cierto y
determinado, el fiador solo estará obligado a resarcir el daño que por incumplimiento de la
obligación se deba al acreedor.

III. La fianza debe ser expresa y no se presume.

15.- Condiciones que que debe reunir el fiador si el deudor esta obligado a dar
fiador

Art. 923.- (REQUISITOS PARA SER FIADOR)

I. El deudor obligado a dar una fianza debe presentar como fiador a una persona que tenga
capacidad de disposición, su domicilio en la jurisdicción del juzgado donde debe darse y bienes
suficientes para responder a la obligación.

II. La solvencia del fiador de costas se estimará solo según sus condiciones rentísticas y el
monto a que prudencialmente puedan ascender las costas.

Este es un tema bastante importante y hay que analizarlo con mucho detalle ya al medio día
estábamos analizando la “Promesa de fianza” quien normalmente promete un fiador es el
deudor, será muy difícil que un tercero se ofrezca a ser fiador aunque algunos autores a eso
también le llaman promesa de fianza, esto nos lleva a analizar quiénes pueden ser fiadores y
la generalidad de la doctrina establece tres condiciones para ser fiadores:

1. El. Fiador que se propone tiene que tener capacidad de obrar.- No se puede ofrecer
a un menor de edad o a un enfermo metal como fiador.

2. Ese fiador debe tener su domicilio en el asiento de la jurisdicción donde debe

cumplirse la obligación.- Si yo he asumido una obligación en La Paz no puedo
pretender que me garantice un cruceño, ahí el código dice “su domicilio en la
jurisdicción”, yo tengo que ofrecerle a Nayu que vive en la ciudad de La paz, pero no

780
 puedo ofrecerle a Leonardo que tiene su domicilio en Cochabamba, pero ¿Por qué?
Primero porque la fianza es una garantía y no puede agravarse la condición del acreedor
buscando bienes del fiador deudor en distintos asientos jurisdiccionales, tiene que estar
en el mismo asiento.

3. El. Fiador tiene que tener suficientes bienes para que pueda responder por la
obligación.- Pothier decía “una persona de solvencia reconocida”, algunos dicen
socialmente solvente, diríamos mejor económicamente solvente porque puede ser
reconocido pero ser un insolvente, no puede ser insolvente.

Ya hemos visto que, si ofrece a un insolvente, o si ofrece a una persona que tiene su domicilio
en otra jurisdicción, o a un incapaz el acreedor tiene derecho a rechazar y a pedir que se
nombre a otro fiador que reúna estas tres condiciones establecidas.

El código señala “la solvencia del fiador de costas”, las costas son los gastos del juicio (se
estudia en procesal civil) y las costas recaen sobre el perdidoso, si yo le sigo un juicio a ella y
le gano el juicio ella tiene que pagar las costas del juicio; entonces si se obtiene un fiador para
las costas del juicio no necesita tener una solvencia reconocida, solo las condiciones
rentísticas, o sea que pueda tener algún ingreso, porque se entiende que las costas no van a
ser demasiado onerosas.

16.- Efectos de la fianza. Principios fundamentales

Esta es la parte esencial, hasta ahora hemos avanzado la fianza en su constitución, aquí
estamos frente a una fianza perfecta, valida y destinada a producir efectos.

Los efectos de la fianza están sometidas a un principio general: “los actos o actividades de
uno o algunos de los sujetos de la relación no afectan la situación del otro o de los
otros”, las conductas que realice uno de los sujetos de la relación obligatoria no afectan a los
otros.

¿Qué sujetos intervienen en el contrato de fianza? Al menos tres: el fiador, el deudor y el

acreedor, aunque sabemos que el contrato puede perfeccionarse solo con la voluntad del
acreedor y del fiador y no con la voluntad del deudor, no obstante de ello surgen tres tipos de
relaciones que hay que analizarlas por separado:

- La relación entre el acreedor y el fiador

781
 - La relación entre el fiador y el deudor

- La relación entre los cofiadores

Existen esas tres relaciones, aunque puede haber más relaciones, por ejemplo en una
retrofianza, una subfianza, pero lo normal es que analice la fianza desde tres puntos de vista
en sus efectos, ¿Qué relación de esas tres es la más importante, trascendental? La relación
entre el fiador y el acreedor y por eso nuestro programa señala “derechos del acreedor frente
al fiador”.

18.- Derechos del acreedor frente al fiador

El acreedor tiene el derecho de exigirle el cumplimiento o el pago de la obligación, pero solo

tiene el derecho de exigirle el cumplimiento o el pago de la obligación desde el momento en
que el deudor ha incumplido con la obligación, no antes y eso es fundamental porque esto es
una diferencia con la solidaridad pasiva, el acreedor no está frente a dos deudores, esta frente
a un deudor principal y uno subsidiario, de tal manera que no puede elegir dirigir su acción o
contra el deudor o contra el fiador, esa facultad solamente va surgir en el momento en que el
deudor incumpla, algunos autores dicen que en esa etapa el fiador no es un deudor en el
sentido técnico de la expresión, solo es un garante, algunos por eso sustituyen con la expresión
“garantía”.

El acreedor para cobrarle al fiador no necesita constituirlo en mora, al que tiene que constituir
en mora es al deudor y notificarle de esa mora al fiador.

Art. 925.- (BENEFICIO DE EXCUSION. EXCEPCIONES).

I. El fiador no está obligado para con el acreedor sino a pagarle en defecto del deudor,
debiendo hacerse previa excusión en los bienes de éste.

Estamos viendo los derechos del acreedor contra el fiador y el primer derecho es exigirle el
cumplimiento, pero eso solo puede hacerlo después de que el deudor ha incumplido, no
necesita intimar al fiador en mora, a quien tiene que intimar es al deudor principal.

Y ¿Por qué debe poner en conocimiento la mora del deudor al fiador? Porque sino no va a
poderle cobrar al fiador los intereses moratorios.

782
DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 28 DE MARZO DE 2019

MAÑANA

REPASO:

Bueno anoche estábamos en el tema de la fianza y tuvimos la posibilidad de analizar los

elemento comunes de la fianza y detenernos sobre todo en el objeto, qué obligaciones pueden
ser afianzadas y en forma inversa ¿qué obligaciones no pueden ser afianzadas? yo creo que
nos ha quedado algo muy importante, puede ser afianzada toda obligación, todo crédito, aun
los que sean condicionales, se discute mucho si las obligaciones naturales pueden ser
afianzadas, un criterio clásico considera que no por las razones que le hemos explicado,
nosotros tenemos nuestras reservas y creo que anoche les hicimos conocer esas reservas
porque hay que ver el origen de la obligación natural, ese llamado deber moral, algunas veces
está ligado, no a lo ilícito sino más bien a razones de orden conciencial, de solidaridad y
consecuentemente creemos nosotros que en esos casos pueden resultar siendo válidos,
seguramente hay gente podría espetarnos y no estar de acuerdo, después lo más importante
de la temática, que pudimos ver, la extensión de la fianza, hasta donde se extiende y hemos
establecido otro principio, ¿Cuál es ese otro principio? la FIANZA NUNCA PUEDE SER
MAYOR A LA DEUDA, ni puede ser más perjudicial, más gravosa pero lo extraordinario porque
está paralelamente en la ley y anoche dábamos lectura a los artículos, pudimos ver que se
establezcan condiciones más gravosas o en mayor límite, la fianza no es nula sigue siendo
válida pero que se reduce al máximo, hemos tenido la posibilidad de ver la extensión en cuanto
a qué obligaciones se consideran garantizadas y como tiene que ser expresa porque no se
presume, solo puede abarcar el crédito garantizado, nunca otro crédito, respecto a la persona
garantiza nunca otra persona, por el tiempo garantizado nunca más allá del tiempo, creo yo
que pudimos ver las condiciones que debe reunir un fiador: tener capacidad de obrar, tener su
domicilio o residencia en el mismo asiento de la jurisdicción donde ser va a tramitar la causa,
ser una persona solvente, quiere decir, que tenga bienes, algunos autores dicen: tiene que
tener bienes pero esos bienes no tienen que ser bienes litigiosos o sobre los cuales existan
medidas cautelares, ósea tiene que ser libres, de tal manera que sea una real garantía para el
acreedor y estábamos observando los efectos de la fianza, sustentado en un principio: LOS
ACTOS O ACTIVIDADES DE UNO, NO PERJUDICAN A OTROS DE LA RELACIÓN
JURIDICA, ojo con esto, que en este momento, al continuar el avance del tema vamos a

783
observa como tiene enorme aplicación y estos efectos, en el programa los hemos condensado
en tres tipos de relaciones, relación acreedor fiador, relación fiador deudor y relaciones entre
cofiadores, aun cuando, sobre todo tomando en cuenta, las clases de relaciones que existen
puede haber otro tipo de relaciones, por ejemplo: relaciones entre el subfiador y el fiador o en
el tema del retrofiador y el deudor, eso salta de manera obvia pero estas 3 relaciones son las
más importante, que son además a las que hace referencia nuestro código civil y estábamos
viendo la relación acreedor-fiador y nosotros en el programa hemos planteado solo con fines
pedagógicos, 3 aspectos fundamentales,

primero, los derechos de acreedor sobre el fiador

segundo, las defensas, o excepciones que el fiador puede activar contra el acreedor

tercero, los beneficios especiales que concede la ley al fiador para defenderse del acreedor.
nosotros anoche antes de terminar la clase, habíamos comenzado a analizar el primer efecto:

18. DERECHOS DEL ACREEDOR FRENTE AL FIADOR

El derecho de exigir el cumplimiento de la obligación, el pago que se hace patente en el

momento que el deudor no cumple con la obligación en momento o tiempo pactado y en
consecuencia el deudor entra en mora, aun cuando hemos hecho la aclaración que sea mora
tiene que hacerse conocer al fiador, aunque no se necesita constituir en mora al fiador porque
la fianza es accesoria, sigue la suerte de lo principal y además se trata de la deuda y no de
otra deuda y las consecuencia de que no se opere de esa forma. Aquí hay un tema que es
importante, ¿el acreedor le podrá exigir al fiador extra judicialmente? generalmente eso no
tiene fuerza en la vida real porque el fiador normalmente en el cobro dice; yo no te debo. casi
esa exigencia no es a través de, nosotros hemos estudiado, formas de pago, formas de
cumplimiento, cumplimiento voluntario, cumplimiento forzado, excepcional será un
cumplimiento voluntario donde el fiador vaya y pague, normalmente será jurisdiccional ante los
órganos jurisdiccionales, eso es trascendental, fundamental entender.

Uno de los temas que en el ejercicio de los derechos se hace muy patente, está relacionada
con que la obligación principal tiene que ser exigible para que el acreedor pueda comenzar
exigir el pago al fiador, tiene que reunir 3 requisitos:

 El crédito tiene que ser cierto

 2do. Líquido y exigible de plazo vencido

784
Ósea una obligación pura y simple, pero aquí se puede presentar una serie de variables ¿qué
pasaría si el deudor principal teniendo el beneficio del plazo, renuncia al plazo? ¿que pasa si
el deudor renuncia al plazo?, ¿esto perjudicara al fiador? no, basado en ese principio, la
conducta de uno en el total de la relación jurídica no perjudica a otros. De tal manera que
mientras no venza el plazo, el acreedor no va poder exigirle el pago al fiador, podrá exigirle al
deudor principal pero no al fiador. nosotros hemos estudiado en civil I, en el tema elementos
del pago, la caducidad del plazo, ¿qué pasa si por una conducta propia atribuible al deudor
caduca el plazo habiendo un plazo en favor del deudor? algunos autores no están muy de
acuerdo pero pensamos con la mayoría de autores, que: hay que aplicar el principio, “los actos
o conductas de uno no perjudica a los otros”, de tal manera que la caducidad del plazo no
afecta al fiador, sigue teniendo a su favor el plazo y eso es lo que no aplican en materia
comercial, tratándose del fiador.

Un tercer supuesto ¿qué pasa si el acreedor prorroga el plazo al deudor? nosotros hemos visto
un principio, la extensión, no puede prorrogarse más que por el tiempo pero eso no se aplica
aquí porque eso se entiende, tempus an tempus, cuando el fiador le dice solo voy garantizar
por un año, entonces si solo es por un año no puede garantizar, si el crédito subsiste y no se
prorroga algo, en ese caso ya no existe pero cuando no sea establecido un tiempo sino es un
tiempo indefinido, indeterminado, que es lo que normalmente ocurre, y ¿Qué pasa si el
acreedor prorroga el plazo? eso puede generar un perjuicio para el fiador, porque hay el riesgo
de que el deudor se vuelva insolvente. la jurisprudencia ha duvitado, en algunos países
consideran que en ese momento el fiador se libera, otros al contrario, y creo que de una
manera muy sana, han mantenido fianza, pero no impide que el fiador exija al deudor principal
el cumplimiento de la obligación y pueda tomar medidas cautelares,

Un cuarto caso que lo he encontrado en la jurisprudencia argentina, es: “el fiador puede gozar
del beneficio de un término que afecta su relación, sin afectar a la relación principal, caso en
cual el vencimiento de este no hace exigible, aquella mientras no venza el término del que
goza el fiador” hemos visto que no puede ser más alla de lo debido, ni en condiciones más
gravosas pero sí puede ser en condiciones más ventajosas, entonces qué pasaría si la
obligación principal tenía un plazo, un término pero al fiador se le ha dado un término adicional,
era por seis meses y al fiador le dice por un año, entonces ahí como es en condiciones más
ventajosas, aunque el deudor no haya cumplido dentro del plazo la obligación principal, el
fiador sigue beneficiándose del término porque es una relación distinta emergente del contrato

785
de fianza , que se celebra entre el deudor y el fiador, esto normalmente opera cuando se trata
de fianzas comerciales, yo creo que con este análisis podemos dar por terminado lo relativo a
los derechos que tiene el acreedor para con el fiador, pero hay que analizar la otra cara de la
medalla.

19. EXCEPCIONES DEL DEUDOR QUE EL FIADOR PUEDE OPONER AL

ACREEDOR.

Las defensas y algunos autores utilizan un solo término, excepciones que puede plantear el
fiador, otros con mayor propiedad, las defensas que puede alegar el fiador en contra del
acreedor, miren él puede alegar todas la defensa producto de su relación con el acreedor, fruto
de ese contrato de fianza, es más puede alegar todas las defensas que tenía el deudor ante
el acreedor, excepto las llamadas defensas personales personales y esto lleva a hacer un
análisis un tanto detenido y prolijo, el fiador puede demandar la nulidad del contrato principal,
cuando hemos estudiado teoría de las nulidad, ¿quiénes puede plantear la nulidad? aunque
he visto una jurisprudencia de lo más curiosa. El 551 del CC. Puede plantear la nulidad todo
aquel que tenga un interés ¿el fiador tendrá interés en la extinción de la obligación principal?
Por lo tanto tiene legitimación para plantear nulidad, puede plantear no solo nulidad de la
obligación principal, puede plantear anulabilidad de la obligación principal, excepto aquella que
este basado en la incapacidad del deudor porque uno tiene que alegar la incapacidad propia,
no ajena, puede plantear error, violencia, dolo o cualquier otra causa de anulabilidad del
contrato que afecte al crédito principal, desde mi modesto punto de vista puede alegar que la
obligación es una obligación natural y vuelve el tema, si puede alegar en todos los casos en
que surgen obligaciones naturales, nosotros ayer dejábamos sentado el principio de que
solamente creemos que opera cuando se trata de obligaciones que surgen de juego y puesta
prohibida y no de juegos y apuesta permitido, porque no todo juego y apuesta es ilícito, es más
cuando esta solventada con la confianza estatal es válida porque busca otros fines, pensamos
también que si es un contrato bilateral, osea, del cual surgen obligaciones, del cual él es fiador,
puede perfectamente plantear perfectamente la excepción non adimplenti contractus, puede
alegar resolución del contrato por incumplimiento, puede apelar a la resolución por
imposibilidad sobrevenida, osea la teria de los riesgos, puede aplicar la resolución por excesiva
onerosidad, he visto una jurisprudencia en chile donde el abogado decía: él no es parte en el
contrato principal y el tribunal chileno le dijo que tiene un interés porque su obligación depende
de la validez y eficacia de contrato, después yo creo que podía plantear si el derecho de crédito

786
está sometido a caducidad puede alegar caducidad del crédito, puede alegar pago total que
hubiera realizado el acreedor principal o pago parcial porque puede resultar que el deudor
principal haya pagado pero no totalmente sino parcialmente y puede alegar pago parcial,
puede alegar las otras formas ya no de pago, sino de extinción de las obligación, novación por
cambio de objeto, novación por cambio de sujeto, novación por cambio de causa, puede alegar
dación en pago, nosotros sabemos que es dación en pago, cuando se ejecuta una prestación
distinta de la debida con la acepción del acreedor, si el acreedor a aceptado una prestación
distinta de la debida el deudor se libera, el fiador se libera, puede alegar dación en pago pero
aquí hay una peculiaridad muy importante en la dación en pago porque en la dación en pago,
el fiador no está obligado a la evicción, el que estaba obligado a la evicción era el deudor
principal, consecuentemente él se libera y si luego el acreedor a recibido una cosa que no le
pertenecía al deudor principal, como pago y luego sufre la evicción, no revive el crédito del
fiador porque la obligación principal sea extinguido por dación en pago, pero si la dación en
pago ha sido declara nula, ese caso revive el crédito, puede alegar compensación porque
puede existir deudas reciprocas entre el acreedor y el deudor principal, aun cuando no puede
haber compensación entre lo que el acreedor le deba al fiador porque ahí falta el requisito de
que sean recíprocos, no son acreedores y deudores recíprocos entre el acreedor y el fiador,
por lo menos no son deudores y acreedores principales porque el fiador solo es un deudor
subsidiario y por lo tanto no puede haber compensación, puede alegar remisión o perdón de
la deuda pérdida, puede alegar pérdida de la cosa debida por causa extraña no imputable,
normalmente fuerza mayor, puede alegar confusión, cuando las calidades de acreedor y
deudor principal de fusionan, ha pero no cuando esas calidades se fusionan entre el deudor y
el fiador, puede alegar prescripción extintiva, puede alegar cosa juzga, puede alegar
conciliación, puede alegar transacción, como ustedes pueden ver, el fiador tiene varios medios
de defensa y yo creo que en la misma extensión que el deudor principal, salvando las
excepciones que hemos tenido la oportunidad de ver.

Art. 924.- (FIADOR QUE CAE EN INSOLVENCIA) I. si el fiador, aceptado por el acreedor
voluntaria o judicialmente, ha caído después en insolvencia, el deudor debe dar otro en su
lugar. II. Se exceptúa el caso en que el fiador caído en insolvencia fue elegido a propuesta del
acreedor.

Finalmente tenemos lo que la doctrina llama beneficios del fiador

787
 20. BENEFICIOS FRENTE AL ACREEDOR

Que en mi criterio son defensas especiales que la ley le concede por la naturaleza del contrato,
al o a los fiadores la ley y estos beneficios, están debidamente reglamentados en el código
civil, con el nombre efectos de la fianza entre acreedores y deudor, ósea que forman parte de
los efectos, anoche ya le anunciábamos que son dos los grandes beneficios.

El primero que vamos a analizar es el más importante, el primer beneficio es el beneficio de

excusión, discusión u orden.

A. BENEFICIO DE EXCUSIÓN, DISCUCIÓN Y ORDEN.

Generalmente los autores lo conocen con el nombre de beneficio de excusión, algunos

entienden por excusión como la facultad que tiene el fiador para excluir del ataque del acreedor
sus bienes, mientras no se agote los bienes embargables del deudor principal.

Otros entienden por excusión, no la faculta de excluir sus bienes hasta que no se agote sino
más bien, la facultad de primero se agoten los bienes del deudor principal y solo después los
bienes del fiador, por el carácter subsidiario, esto ya Pottier lo entendía, ¿Cuál es la razón? La
razón no pude ser otra cosa que la equidad, que se inspira en el pensamiento de Aristóteles,
tema del principio distributivo, pues hay que pensar que no es equitativo que se quieran
rematar los bienes del fiador, siendo un deudor subsidiario, antes que los bienes del deudor
principal, pero mire el beneficio de excusión, discusión u orden no es algo que opere de pleno
derecho, tiene que ser invocado, reclamado por el fiador sino lo reclama, sino lo invoca, cuando
ustedes estudien derecho procesal civil van a ver un proceso ejecutivo y van a ver excepciones
que puede plantear el ejecutado y en último lugar, el beneficio de excusión.

Y no es justo que primero se quiera rematar los bienes del fiador, teniendo bienes embargables
el deudor principal y por eso es que la ley le otorga al o los fiador el beneficio de excusión,
algunos autores dicen discusión, ¿por qué le llaman discusión? Podrían llamarle excusión,
porque algunas veces se discute si esos bienes realmente son bienes del deudor principal y
otros prefieren llamarle orden, primero que se agoten los bienes del patrimonio principal del
deudor y luego si no existen bienes embargables, recién pueden atacarse lo bienes del fiador,
ahora para que pueda invocarse el beneficio de excusión u orden primero tiene que cumplirse
algunas condiciones ¿cuáles son esas condiciones?

788
La primera.-

Condición es que se trate de un fiador, sea cual fuera este.

Segundo.-

Que el deudor principal tenga bienes y se acredite la existencia de esos bienes, no puede
decir, pero tiene, estoy enterado, me han comentado, con argumentos de naturaleza subjetiva,
tú tienes que probar que el deudor tiene bienes, en mi caso nosotros hemos probado que había
un terreno a nombre del deudor, señor remate este bien, obviamente el juez no va poder
embargar bienes del fiador, mientras no se rematen los bienes del deudor principal, esos
bienes tienen que estar dentro de la circunscripción del juzgado, no se trata de bienes en santa
cruz o en el exterior, bienes que estén en el territorio, tiene que ser bienes que no sean
litigiosos porque ¿qué pasa si sobre esos bienes hay litigio? quiere decir que alguien está
discutiendo el derecho de propiedad al deudor principal y la jurisprudencia ha extendido, o
bienes sobre los cuales ya existen gravámenes, por ejemplo hipotecas, tienen que ser bienes
libres de gravámenes.

Art. 925 (BENEFICIO DE EXCUSIÓN. EXCEPCIONES) I. El fiador no está obligado para con
el acreedor sino a pagarle en defecto del deudor, debiendo hacerse previa excusión en los
bienes de éste.

Art. 926 (FORMA DE OPONER EL BENEFICIO DE EXCUSIÓN) I. si el fiador quiere acogerse

al beneficio de excusión, debe oponerla como excepción previa. II. Sin embargo, el fiador
puede oponer la excusión en cualquier estado del proceso si justifica que el deudor, antes
insolvente, ha mejorado de situación económica.

Aquí hay que hacer algunas puntualizaciones, que desde mi punto de vista son muy
importantes.

 Primero

No se puede oponer en el beneficio de excusión u orden en cualquier momento sino en el

momento procesal porque hemos visto que la fianza solo se hace valer normalmente
judicialmente y solo puede plantearse como excepción, en materia de juicios ejecutivos dentro
de los 10 días, la ley es sabia, puede que en ese momento el deudor no haya tenido bienes
pero después tiene capacidad patrimonial y ha producido otros bienes, entonces puede

789
plantear en cualquier momento, si demuestra que antes era insolvente y ahora ha obtenido
nuevos bienes porque si no lo planteas como excepción opera una figura que ustedes van
aprender en procesal civil que se llama la preclusión procesal, que es muy parecido pero
distinto de la caducidad.

Ahora les hemos explicado que no solamente tiene que plantear en el momento oportuno
procesal, sino que tiene que plantearlo con pruebas, tiene que demostrar que bienes.

Art. 927 (BIENES QUE SE DEBEN INDICAR PARA LA EXCUSIÓN) I. el fiador que se acoja
al beneficio de excusión debe señalar concretamente al acreedor los bienes del deudor
principal. II. No deben señalarse bienes situados fuera del distrito judicial en que ha de hacerse
el pago, no los litigiosos o hipotecados por la deuda o que no estén en posesión del deudor.

Porque si no están en posesión del deudor hay que pedir acción oblicua y no se llega a ese
extremo y hace que bienes ingresen a su patrimonio.

Ahora, la cuestión del beneficio de excusión, discusión u orden no es de orden público, es una
mera facultad, una facultad del fiador concedido por la ley, de tal manera que hay casos en los
que no se puede alegar, beneficio de exclusión por el fiador, esos casos están debidamente
enumerados en el párrafo 2do y 3ro del CC.

II. sin embargo la excusión no tiene lugar cuando:

1) El fiador renuncia expresamente a este beneficio.

2) El fiador se obliga solidariamente con el deudor.

3) El deudor se hace insolvente o se abre concurso contra él. (el primero es fácil, si
renuncia no hay problema, 2do, si se obliga solidariamente, la solidaridad es por el todo,
en el fondo la solidaridad, el fiador se vuelve un codeudor principal, por eso no puede
alegar fianza y consecuentemente tampoco puede alegar excusión. El tercero es el que
podría dar lugar.- y esto se hace extensivo a materia comercial, la quiebra, cuando
ustedes estudien procesal civil van a haber juicios singulares y juicios universales, en
nuestro sistema 3 son los juicios universales, el juicio por herencia que no se tramita en
este país, concurso de acreedores que ya hemos visto en el pago por cesión de bienes.
En ese caso no se puede alegar beneficio de excusión porque todo el patrimonio entra
aun concurso con todos los acreedores, entonces en esos casos no hay posibilidad de

790
 alegar excusión y eso se hace extensivo con mayor vehemencia cuando se trata de un
comerciante que entra en quiebra)

4) La obligación afianzada es emergente de deberes morales o sociales. (vean como abre

mi tema que ya les he planteado, lo que quiere decir de los deberes morales pueden
ser afianzados, inclusive cuando están afianzados tienen otras ventajas, no se puede
plantear el beneficio de excusión, en razón del deber moral o social)

5) La fianza es judicial. (Ya hemos visto que hay 3 tipos de fianzas, legales,
convencionales y judicial, cuando la fianza es judicial no se puede alegar porque ahí el
fin es otro, está sometida a reglas de orden público y consecuente no se aplica reglas
de carácter privado)

6) La deuda es a la hacienda pública. (cuando se trata de deudas al estado)

7) El deudor no puede ser demandado dentro de la República. (ya hemos visto que tiene
que tratarse de un fiador que se encuentre en el país, tienen que tratarse de bienes que
están dentro del país, es más dentro de la jurisdicción si el deudor principal no está en
el país sino en el exterior no se puede pretender alegar por parte de fiador)

III. en la fianza judicial el subfiador no puede pedir la excusión de los bienes del deudor ni del
fiador.

B. BENEFICIO DE DIVISIÓN.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 28 DE MARZO DE 2019

MEDIO DIA

REPASO:

Debido a la hora no pudimos ver el segundo beneficio, como ustedes pueden ver no se va a
dar cuando existe un solo fiador sino cuando existe dos o más fiadores , cuando existen dos o
más fiadores en principio cualquier fiador está obligado al cumplimiento total de la deuda no
pagada por el deudor principal , sin embargo la ley al igual que en el beneficio de excusión le
concede al cofiador poder invocar esta vez en cualquier tiempo no como excepción el beneficio
de división del crédito de tal manera no se le obligue a pagar todo el crédito sino solo su cuota
parte en proporción a número de fiadores que existe.

791
La generalidad de los autores piensa que el fundamento del beneficio de división que la ley
confiere a un cofiador frente a los otros cofiadores para no para toda la deuda sino una parte
está también en la equidad y de alguna manera atenúa el rigor de que tenga que pagar toda
la deuda.

Este beneficio fue introducido en tiempos del derecho romano mediante un rescripto que los
estudiosos encuentran en la época de emperador Adriano, de tal manera que el beneficio de
división no es un beneficio nuevo sino bastante antiguo.

 Requisitos

Un beneficio de división tratándose de cofiadores tiene que cumplir los siguientes requisitos

 Primero tiene que haber un crédito, una deuda principal con una pluralidad de fiadores.
 Segundo uno de los co-fiadores o todos puedan plantear el beneficio de división y lo
haya en cualquier tiempo etapa o momento.

¿Quiénes no pueden alegar el beneficio de división?

 No pueden alegar el beneficio de división cuando se ha renunciado al beneficio, esto ha

decir a muchos autores que no tiene sentido este beneficio que en la práctica casi a
desaparecido, porque una clausula en todos os contratos donde hay fianza que les
hacen renunciar al beneficio división
 Segundo, cuando hay una solidaridad entre cofiadores, si hay una solidaridad están
obligados al pago total y nunca pueden demandar la división del pago.
 Y finalmente cuando se trata de una deuda comercial, si se trata de una fianza
comercial, en materia comercial bata que existan 2 o más cofiadores automáticamente
es solidaria aun cuando no se lo pacte y consecuentemente no se puede plantear el
beneficio de división.
Y acabamos de ver cuál es el efecto ¿Cuál es el efecto? que el cofiador que ha invocado el
beneficio de la división genera que no esté obligado al pago total sino solo de una cuota parte.
Algunas veces se presenta el problema de que habiendo dos o más fiadores uno de los
fiadores quede en estado de insolvencia, en ese caso la cuota parte se distribuyen entre todos
incluido el que ha pagado, la insolvencia del cofiador se distribuyen entre todos incluido el que
ha pagado, de tal manera que entre ese porcentaje el que ha pagado no puede pretender
repetir de los demás cofiadores

792
  Relación entre el fiador y el deudor

Hasta aquí hemos analizado la primera relación ¿cuál es la primera relación? La relación
acreedor fiador, y ahí hemos visto tres grandes aspectos:

1. Derechos de acreedor,
2. Defensas del fiador y
3. beneficios que concede la ley al fiador.
¿Cuántos beneficios habían sido? 2,

 beneficio de excusión, discusión u orden y

 división ( este último solo si existe cofianza , pluralidad de fiadores)

Ahora nos toca analizar las relaciones entre el fiador y el deudor estas relaciones solo
surgen, porque ustedes tienen que recodar la fianza en un contrato entre el fiador y el acreedor
donde puede no haber inclusive intervenido el deudor, inclusive este puede haber
desconocido que un tercero le ha afianzado, o es más puede haber afianzado contra su
voluntad.

Esto significa o quiere decir en el plano practico, que esta relación entre el deudor principal y
el fiador va surgir solo después que el deudor principal no cumpla la obligación, algunos
autores dicen en realidad no es después de que el deudor no cumpla sino más bien cuando
el fiador paga la obligación y automáticamente se subroga en los derechos del acreedor
transformándose en acreedor del deudor principal.

Nosotros pensamos que la ley para proteger al fiador ante la eventualidad de una insolvencia
le otorga medidas cautelares al fiador antes del pago , una cosa es la relación fiador deudor
antes de pago y otra cosa es la relación fiador deudor después del pago.

Algunos autores sobre todo los franceses clásicos y todavía muchos autores latinoamericanos
dentro de las llamadas medidas cautelares, le llaman acciones de indemnidad; estas acciones
¿que buscan?

1. Primero, que el deudor principal sustituya al fiador por otro fiador ¿quién no quisiera
salir ese momento? Que te sustituyan, podría el pedirle que lo sustituya, el único
problema…en la vida practica te voy a sustituir te dice, el único problema es que se

793
 necesita el consentimiento del acreedor, no es que el deudor puede decir este otro ya
va a sustituir se necesita el consentimiento. por que no es un contrato entre el deudor
principal y el fiador
2. Segundo, que le de garantía puede pedir garantías, garantías reales puede exigir
hipotecas, prendas o sino que garantice con recursos en entidades bancarias, y ahí
tendrá un carácter preventivo cautelar para asegurar ante la eventualidad de que el
deudor pues se transforme en insolvente, son medidas que buscan…por eso los
franceses lo llamaron acciones de indemnidad que nosotros modernamente lo llamamos
acciones de medidas cautelares, de prevención. algunos autores señalan el momento
mismo en que vence el plazo el fiador puede exigirle al deudor que pague en la vida
practica eso es lo que normalmente ocurre, raro fiador es que se descuida, el que solo
se entera del incumplimiento cuando a él le demandan, normalmente quien presiona
psicológicamente algunas veces hasta físicamente es el fiador, constantemente está
reclamándole, exigiéndole tal vez no por la vías legales pero si por la vías de hecho.

Ahora aquí hay que tener muchísimo cuidado, porque ¿cuando pude hacer uso de estas
medidas cautelares?

1. Primero cuando el acreedor le ha demandado al fiador, si ya lo ha demandado él tiene

que tomar medidas de prevención,
2. cuando el deudor principal comienza a disipar sus bienes mediante actos con los cuales
busca quedar en estados de insolvencia.
3. Cuando el deudor pretenda salir del país o del lugar donde tiene su domicilio, de tal
manera que en algunos textos dice: cuando el deudor principal pretenda fugar y
avecinarse en otro país o en otro espacio geográfico distinto a la jurisdicción en la que
debe responder y por la deuda.
En todos estos casos o en estos supuestos pues puede hacer uso de estas medidas, ahora
esto cuando se trata de conductas acciones del fiador contra el deudor antes de pago, aunque
puede realizarlo durante el pago o después del pago porque está buscando es asegurar la
repetición pero una vez que ha pagado, Nosotros en civil uno hemos visto la subrogación,
subrogación que surge de la ley no surge del acuerdo de voluntades, creo que hemos visto la
regla 326 del código civil: opera la subrogación quien paga estando obligado con otros o por

794
otros, este es el caso típico del que está obligado a pagar por otro, se subroga
automáticamente.

Miren aquí no hay espíritu de liberalidad, porque si el fiador paga con espíritu de liberalidad
entonces no puede pretender repetir, la fianza no le debe implicar un daño, un perjuicio al
fiador entonces la ley automáticamente le subroga el derecho, los derechos que tenía el
acreedor contra el deudor de tal manera en ese instante en que paga automáticamente se
convierte en acreedor del deudor principal y tiene lo que en algunos países se llama la acción
de regreso, en otros acción de reintegro , nosotros lo llamamos simplemente subrogación,
subrogación legal .

 Naturaleza jurídica

se ha discutido mucho sobre su naturaleza jurídica , portier había considerado que el deudor
que no paga y perjudica al fiador está incurriendo en un hecho ilícito y genera responsabilidad
civil , la teoría del hecho ilícito emergente de un doble vínculo entre el fiador y el deudor o el
tema de la subrogación a generado que modernamente se hable de subrogación, porque
subrogar es sustituir una cosa por otra o una persona por otra en una relación jurídica, y aquí
es una subrogación por imperio de la ley de una persona por otra ¿ cuál es la persona? el
acreedor pagado por el fiador que ha ejecutado el pago entonces tiene acción de subrogación.

Ahora bien, ¿qué va recuperar el fiador? todo lo pagado, si ha pagado capital va recuperar
todo el capital, si ha pagado intereses va a recuperar capital y os intereses y si ha pagado
capital e intereses, costas y costos del juicio, todo lo que Ha pagado.

Tiene derecho a cobrar intereses de los montos que ha pagado ¿que porcentaje será? 6%
anual desde el día que los ha efectuado a título de daños y perjuicios.

Tiene derecho a recuperar todo los gastos que haga hecho emergente de tener que soportar
el proceso, tenía que contratar abogados para defenderse y puede que haya perdido, todo eso
tiene que indemnizarle el deudor principal al fiador

¿Este crédito prescribe? En 5 años, porque es una deuda como cualquier otra, desde que
momento corren los 5 años desde las 0 horas del día siguiente en que se hace exigible ¿en
qué momento se hace exigible la obligación del deudor principal con el fiador? Desde las 0
horas del día siguiente en que ha efectuado el pago, porque la subrogación opera por imperio
de la ley no está sometida a un plazo, ósea a las 0 horas del día siguiente ya puede comenzar

795
a exigirle la devolución, por lo tanto el fiados tiene 5 años para cobrar, vencido los cuales
prescribe su derecho.

Ahora se han planteado que en alguna circunstancia tendría la facultad de exigir la acción de
regreso, no podría exigir la acción de regreso pues si ha actuado con ánimo de liberalidad o
sea que ha pagado haciendo una liberalidad al deudor principal entonces si ha actuado de esa
manera se entiende que hay una donación indirecta.

ARTÍCULO 1029. (PLAZO PARA ACEPTAR LA HERENCIA EN FORMA PURA Y

SIMPLE).-

I. Salvo lo dispuesto por el artículo 1023, el heredero tiene un plazo de diez años para
aceptar la herencia en forma pura y simple; vencido ese término, prescribe su derecho.

II. El plazo se cuenta desde que se abre la sucesión, o desde que se cumple la condición
cuando la institución de heredero es condicional.

ARTÍCULO 1030. (EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN PURA Y SIMPLE).

Por efecto de la aceptación pura y simple, el patrimonio del de cujus y el patrimonio del
heredero se confunden y forman uno sólo, cuyo titular es este último. Por tanto los derechos
y obligaciones del de cujus se convierten en los del heredero y éste es responsable no sólo
por las deudas propiamente dichas sino también por los legados y cargas de la herencia.

SECCION III

DE LA ACEPTACION CON BENEFICIO DE INVENTARIO

ARTÍCULO 1031. (FORMA DE ACEPTACIÓN).

I. La aceptación con beneficio de inventario es siempre expresa y debe hacerse mediante

declaración escrita ante el juez.

II. La declaración debe estar precedida o seguida del inventario que se levantará de la
manera y con las formalidades prescritas en el Código de Procedimiento Civil y en los
plazos fijados por los artículos siguientes.

796
ARTÍCULO 1032. (PLAZO PARA ACEPTAR LA HERENCIA CON BENEFICIO DE
INVENTARIO).-

I. El heredero tiene un plazo de seis meses para aceptar la herencia con beneficio de
inventario; pasado el término prescribe su derecho.

II. El plazo se cuenta desde que abre la sucesión.

ARTÍCULO 1033. (OPCIÓN CONCEDIDA AL HEREDERO).

El heredero que se encuentre dentro de los seis meses fijados por el ARTÍCULO anterior,
puede optar entre la herencia con beneficio de inventario o pedir que previamente se levante
éste para luego deliberar su acepta o no.

ARTÍCULO 1034. (PLAZO PARA EL INVENTARIO PRECEDIDO DE LA

DECLARACIÓN DE ACEPTACIÓN).-

I. Si el heredero opta por declarar que acepta la herencia con beneficio de inventario, debe
comenzar a levantarlo dentro de los dos días siguientes a la última citación hecha a los
acreedores de la sucesión y a los legatarios, y terminarlo en el lapso de dos meses. El
juez señalará un plazo razonable, no mayor
de diez días, para practicar las citaciones. Por justo motivo puede el juez conceder
prórrogas prudenciales de estos últimos plazos, que no excederán respectivamente, del
tiempo indispensable para practicar las citaciones, ni de otros dos meses para terminar
el inventario.

II. Si ha transcurrido el plazo sin que el inventario haya terminado, se tendrá al heredero
como aceptante puro y simple.

Han notado que las explicaciones que hemos dado coinciden casi exactamente con lo que esta
establecido en nuestra normativa tanto en la relaciones entre acreedor y fiador, como en las
relaciones fiador deudor de tal manera que hay que tener muy en cuenta por ejemplo el 933:
el fiador que ha pagado puede repetir, y más abajo dice: cuando se subroga el deudor en lo
derechos del acreedor, se subroga en el momento del pago. y el 933.II. establece cual es el
objeto de la repetición; todo lo que se ha pagado intereses , desde que momento y es posible
demandar pago de daños y perjuicios, y tiene una famosa frasecita si a lugar tendrías que

797
demostrar que no solamente has tenido que realizar pagar esa deuda sino que el hecho de
tener que soportar el pago te ha ocasionado daños y perjuicios, pero tu tienes que probar, es
por eso que Henri de pac por ejemplo cree que el fundamento de la acción de repetición no es
tanto la subrogación sino un hecho ilícito generador de responsabilidad civil extracontractual,
nosotros no compartimos ese criterio nosotros pensamos que es una responsabilidad que
nace del imperio de la ley y propiamente de estos artículos.

 Recursos entre codeudores solidarios

Ahora bien, ¿qué recursos existe contra codeudores solidarios? Pudiera ser que esta
afianzada una deuda solidaria, y aquí puede darse dos alternativas, dos posibilidades:

1. que existiendo varios codeudores solidarios el fiador hay pagado y si ha pagado tiene
acción de repetición contra cualquiera de ellos por el total no por su cuota parte, porque
ha operado la subrogación ha sustituido en la misma condición que tenía el acreedor en
todos sus derechos
¿Qué pasa si habiendo varios codeudores solidarios principales el fiador solo ha afianzado a
uno y no a todos, y debido a ellos se ha visto obligado a pagar todo?, puede ocurrir que solo
so afiance a uno y no paguen los codeudores principales y consecuentemente el fiador tenga
que verse obligado a pagar la deuda ¿contra quién va repetir? Va a repetir solo contra el
afianzado o va a repetir contra los demás?

Hay 2 criterios en unos países impuesto unos y en otros países otros.

Para unos sobre todo los que respetan la tradición romana, dicen: que el fiador que ha pagado
debe repetir todo respecto al codeudor al cual ha afianzado, mientras que a los demás solo
por su cuota parte, porque los otros no son sus afianzados.

En cambio hay una concepción alemana que es la que nosotros somos partidarios, aquí dice:
no señores si eran codeudores solidarios el que paga se subroga en la misma condición que
se encontraba el acreedor por imperio del artículo 938 del código civil. El fiador que ha pagado
se subroga en todo los derechos del acreedor contra el deudor y contra uno de los derechos
es la solidaridad y consecuentemente el derecho de cobrar de cualquiera de ellos el total
¿Qué va a cobrar? Todo lo que ya hemos visto capital, interés, daños.

¿En qué casos no procede la acción de repetición o la acción de subrogación?

798
Ya hemos dicho que el primer caso es cuando el fiador paga con ánimo de liberalidad pero el
ánimo de liberalidad no tiene que ser con el acreedor, sino el ánimo de liberalidad tiene que
ser con el deudor. Uno puede haber afianzado a otra persona pero después le entra un
espíritu de liberalidad, puedo yo haberle afianzado a mi hija soy su fiador, pero en el momento
del pago lo hago con ánimo de liberalidad no puedo pretender repetir.

Otra situación que nuestro código tiene un tratamiento muy especial es cuando el fiador paga
sin darle aviso al deudor y este hubiera ya pagado la deuda o sea que aquí el acreedor recibe
un doble pago recibe del propio deudor y recibe del fiador, en cuyo caso dice la doctrina y la
jurisprudencia pues el fiador no puede repetir del deudor principal por que se ha pagado y no
puede repetir porque él no le ha dado aviso del pago para evitar que el deudor principal pague.

Una tercera situación, es cuando el fiador paga no avisa, porque puede no dar aviso y
resultaba que tenía conocimiento de que la obligación ya había sido extinguida por otra causa
prevista por la ley, por ejemplo: por remisión, por compensación, por dación en pago y sin
embargo paga n puede pretender repetir

 Relación entre cofiadores

Aquí cuando uno de los cofiadores paga y no se puede repetir del deudor principal, pudiera
ser que el deudor principal este en estado de insolvencia y resulta que uno de ellos ha pagado,
como ya no puede repetir contra el deudor entonces tiene que repetir contra los otros
cofiadores, pero ya no por el total sino por su cuota parte incluido el cofiador que se haya
vuelto insolvente

ARTÍCULO 936. (CASOS EN QUE NO PROCEDE LA REPETICIÓN).

I. El fiador que no ha dado aviso al deudor del pago hecho en su descargo, no puede repetir
contra él si por dicha omisión el deudor pagó igualmente la deuda.

II. El fiador que pagó sin ser demandado y sin aviso al deudor, no puede repetir si éste en
el momento del pago tenía medios para pedir se declare extinguida a la deuda y los
conocía el fiador.

III. En ambos casos queda a salvo el derecho de repetición del fiador contra el acreedor.

799
Pero ya no contra el deudor sino contra el acreedor, porque este a recibido un pago de lo no
debido, ahí tiene que alegarse esa figura que lo hemos analizado en obligaciones: pago de lo
no debido por que paga por error.

ARTÍCULO 937. (CASOS EN LOS CUALES EL FIADOR PUEDE PROCEDER CONTRA EL

DEUDOR PRINCIPAL AUN ANTES DE HABER PAGADO).-
El fiador, aun antes de pagar, puede proceder contra el deudor principal para que éste le
garantice las resultas de la fianza, lo releve de ésta o consigne medios de pago, cuando:

1. El fiador es judicialmente demandado para el pago.

2. El deudor se ha hecho insolvente.

3. El deudor se ha obligado a liberarle de la fianza en un plazo determinado que ha vencido.

4. Han transcurrido tres años y la obligación principal no tiene término, excepto si es de tal
naturaleza que no puede extinguirse sino en un plazo mayor que ése.

5. La deuda se ha hecho exigible por vencimiento del término.

6. Existe fundado temor de que el deudor principal se fugue sin dejar bienes suficientes
para el pago de la deuda.

Casos o supuestos que ya los hemos analizado

ARTÍCULO 938. (ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA LOS DEMÁS FIADORES).-

I. Cuando varias personas han afianzado a un mismo deudor por una misma deuda, el
fiador que la ha pagado tiene acción para repetir contra los demás fiadores en la parte
proporcional a cada uno.

II. Pero esta repetición no tiene lugar sino cuando el fiador ha pagado en uno de los casos
enunciados en el artículo precedente.

III. Si alguno de los fiadores resultare insolvente, su obligación recaerá sobre todos en la
misma proporción.

800
  Extinción de la fianza

La fianza es un contrato accesorio como hemos tenido la oportunidad de estar analizando

reiteradas veces, consecuentemente existen 2 vías de extinción del contrato de fianza: Por vía
de consecuencia y por vía principal

 Por vía de consecuencia es la normal, la que normalmente además ocurre, cuando se

extingue la obligación principal por pago u otros medios de extinción de las obligaciones
que puede ser alegada y probada por el deudor principal entonces la obligación
accesoria que es la fianza también se extingue. ahí tenemos la novación, la remisión, la
compensación todo los modos incluido la dación en pago
Ahora bien, pero hemos estado viendo en todo los contratos anteriores siempre hay causas
especiales no se olviden que este es un contrato entre el fiador y el acreedor de tal manera
que el fiador puede demandar la nulidad del contrato de fianza o puede demandar la
anulabilidad ¿podrá demandar la resolución del contrato? No, porque hemos visto que este es
un contrato unilateral a no ser que sea oneroso y consecuentemente se vuelva bilateral y a
remuneración se del acreedor en cuyo caso si podría demandarse la resolución del contrato.

¿Podría acudir a la acción rescisoria por lesión? No, porque nunca puede exceder el total de
la obligación, entonces no puede haber acción rescisoria por lesión, peor cuando este contrato
es a título gratuito, todavía se discute si es de liberalidad o es de beneficencia, yo creo que
solo es de gratuito cuando hace una donación indirecta.

Sin embargo como vamos a ver en seguida hay causas especiales o particulares de extinción
del contrato de fianza, esas causas particulares están en el

DE LA EXTINCION DE LA FIANZA

ARTÍCULO 939. (CAUSAS).

La obligación que resulta de la fianza se extingue por las mismas causas que las demás
obligaciones.

ARTÍCULO 940. (LIBERACIÓN POR HECHO DEL ACREEDOR).

El fiador queda libre de la fianza cuando el acreedor, por un hecho propio, ha determinado
que no pueda tener efecto la subrogación del fiador en los derechos, la prenda, las
hipotecas, la anticresis o los privilegios del acreedor.
801
ARTÍCULO 941. (LIBERACIÓN POR ACEPTACIÓN DE UNA COSA).

La aceptación voluntaria que el acreedor ha hecho de una cosa inmueble o de cualquier otro
efecto, en pago de la deuda principal, libera al fiador, aun cuando el acreedor después pierda
tal cosa por evicción.

ARTÍCULO 942. (PRORROGA AL DEUDOR PRINCIPAL SIN CONSENTIMIENTO DEL

FIADOR).-
Toda prórroga concedida por el acreedor al deudor principal, sin el expreso consentimiento
del fiador, extingue la fianza.

Eso es lo que normalmente ocurre

¿Cuál es el primer caso? el que está en el 942 si habiéndose establecido un plazo y

graciosamente concede una prorroga se extingue, solo la prorroga pude ser mantenida en
contra del fiador si se le comunica y se la hace saber y este no se opone ,porque si se prorroga
graciosamente a título de concesión del acreedor… porque los riesgos ya no lo pueden seguir
asumiendo el fiador y los riesgos los tiene que asumir el deudor y por eso se considera que si
una obligación estaba sometido a plazo y sin el consentimiento sin el conocimiento del
acreedor el acreedor prorroga el plazo el fiador se libera.

2. El segundo caso que es muy difícil que se dé no se da en materia civil pero si en materia
comercial. Cuando hemos estudiado nosotros causa extraña no imputable como modos
de extinción de las obligaciones, hemos visto algunos supuestos: caso fortuito , fuerza
mayor y entre ellos hemos visto una figura hecho del acreedor que solo se puede alegar
en materia contractual así como por ejemplo en materia de hecho ilícito solo se puede
alegar culpa de la víctima, aquí hecho del acreedor. la fianza se extingue si el acreedor
por una conducta propia, como dice el 940 el fiador que da libre de la fianza cuando el
acreedor por un hecho propio a determinado que no pueda tener efecto la subrogación
en los derechos prenda hipoteca anticresis y los privilegios del acreedor, si por culpa
de eso el crédito, se pierde o sea pierde si derechos accesorios ,pierde su garantía
,sobre todo garantías reales y el acreedor en el momento no puede subrogarse en esos
hechos y eso es atribuible al acreedor entonces la fianza se extingue.
3. y un tercer supuesto lo que hemos estado relatándoles continua y constantemente
cuando hay dación en pago y el acreedor recibe un bien distinto de lo debido ahí hay

802
 dación en pago, el momento en que el acreedor acepta una cosa distinta de la debida
del deudor ese momento se extingue, aunque después el acreedor sufra la evicción a
eso se refiere el artículo 941 de nuestro código civil.

 Fianza solidaria

¿Será lo mismo fianza solidaria que deuda solidaria? La respuesta es no, el fiador solidario
sigue siendo fiador no se vuelve codeudor principal con el deudor principal o sea que su deuda
sigue siendo subsidiaria, pero como es solidario no tiene derecho al beneficio de excusión, ahí
está la ventaja de tener fiadores solidarios ¿solidarios con quién? Con el deudor principal, eso
normalmente se aplica en materia comercial, fiador solidario uno no entiende ¿es lo mismo
fianza solidaria que deuda solidaria? y la respuesta es que no porque el fiador solidario sigue
siendo fiador solo que no puede alegar los beneficios de excusión, discusión y orden y división
si son varios.

Pero si son cofiadores solidarios siguen teniendo el beneficio de excusión, discusión u orden
pero no tiene el beneficio de división.

Todo lo que hemos avanzado está relacionado a las llamada fianza contractual ósea la fianza
como contrato, pero hemos visto o al introducirnos a este tema la fianza no necesariamente
es un contrato , cuando hemos analizado las clases de fianza hemos visto: fianza
convencional fianza legal fianza judicial y hay reglas muy especiales aunque estamos en el
capítulo de contratos reglas especiales para estas otras clases de fianzas, aunque
normalmente toda las reglas de la fianza convencional se aplica a la fianza judicial a la fianza
legal, pues estas dos fianzas tienen reglas muy particulares ¿ cuándo estamos frente a una
fianza legal? Se dice por algunos autores que la fianza es legal cuando es impuesta o está
establecida en una ley sustantiva y se denomina fianza judicial: aquella fianza establecida
como una ley procesal otros dicen que la fianza judicial: es aquella que estando en la ley faculta
a un juez para determinarla en un proceso deterterminado según las circunstancia.

DE LA FIANZA LEGAL Y JUDICIAL

ARTÍCULO 943. (CUALIDADES DEL FIADOR LEGAL Y JUDICIAL).

El fiador que debe darse por disposición de la ley o por orden judicial, ha de tener las
cualidades señaladas por el artículo 923.

803
Miren ustedes debe vivir en el mismo territorio, tener capacidad de obrar y además ser solvente

ARTÍCULO 944. (HIPOTECA, PRENDA O CAUCIÓN EN DINERO, EN LUGAR DE

FIADOR).-

Al que no pueda encontrar fiador, se le admitirá hipoteca, prenda o caución en dinero

Por caución debe entenderse garantía (caución o garantía)

A eso algunos autores le llaman fianza real para diferenciarla de la fianza personal, pero en
realidad no es fianza sino es hipoteca o prenda o lo que dice garantía en dinero. Nosotros
podemos encontrar varios casos de fianzas legales que ya hemos tenido la oportunidad de
ver,

 cuando una persona se hace cargo de la tutela de un menor y este tiene patrimonio
tiene que dar fianza legal Para administrar los bienes del menor o del incapaz y esa
fianza nace de la ley,
 cuando hemos estudiado usufructo: derechos reales sobre cosa ajena. el usufructuario
antes de entra al usufructo tiene que levantar inventario pero tiene que otorgar fianza,
otra fianza legal, Casos en que no se necesita la fianza incluso hemos visto, pero por
regla general tiene que afianzar y normalmente la fianza es real y no personal

Ahora ¿cuándo estamos frente a una fianza judicial?

La fianza judicial opera en los proceso como medidas cautelares, por ejemplo la contra
cautela que ustedes van a estudiar en derecho procesal civil que algunos autores le llaman
judicion soiven (solvencia para el juicio) pero no se ve mucho en materia civil sino se ve mucho
en materia penal, arresto domiciliario; dos garantes ¿en el fondo que es el garante? el fiador
¿que clase de fiador es? Judicial, hay gente que comete crímenes y 30 años de cárcel pero a
los 15 años tienen lo que se llama el extra muro, hay una ley de ejecución de penas,
forzosamente es con garantes que en el fondo son fiadores, pero fiadores que nacen de una
resolución judicial (judicio solven) solventes judiciales

804
DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 29 DE MARZO DE 2019

MAÑANA

TEMA 29

CONTRATO DE HIPOTECA INMOBILIARIA

1. Preámbulo.

Nosotros en primer lugar si ustedes ven nuestro programa estábamos revisando en primer
lugar la teoría general de los contratos luego la segunda parte está dedicado al estudio de los
contratos principales. normalmente con eso digamos que seamos el análisis y del libro tercero
en el código civil. que en la primera parte regula derecho de las obligaciones las obligaciones
y en la segunda parte los contratos por eso el libro es de las obligaciones. y de los contratos,
pero aquí y después de terminar de los contratos aleatorios. en el fondo también son contratos
principales analizamos un tema muy específico la introducción al estudio de los derechos de
garantía y si ustedes ven del contexto de nuestro código civil las garantías. están
reglamentadas del libro quinto y no el libro cuarto.

Y después de analizar los principios que regulan las garantías en general, pero
fundamentalmente las garantías del acreedor respecto al patrimonio del deudor hemos tenido
la posibilidad de ver los privilegios qué después de un análisis un tanto somero hemos tenido
la posibilidad de ver que los privilegios también son una garantía talvez la garantía más
deseada más apetecible porque necesariamente necesitas registrar tu crédito en registros
públicos y sin embargo obtienes una protección preferente a cualquier otro acreedor evitando
la ley de concursos y ahí parecería que nuestro programa se rompe y porque analizado los
privilegios deberíamos entrar al análisis en otra excepción a la ley del concurso qué son los
otros tipos de garantías reales que afectan qué graban que son inherentes a los bienes del
deudor por que tan bien se configura una garantía. hemos estado durante 2 días en varias
clases reflexionando sobre el contrato de fianza la fianza general no sólo la fianza convencional
sino la fianza legal judicial justicia la finanza no está regulada en el libro quinto sino en el libro
tercero de nuestro código civil por qué normalmente la fianza se presenta como contrato
entonces. esto nos ha permitido así. yo a medio día después de terminar el tema me doy
cuenta en lo extenso y complejo tema de contratos de financia y eso hay que agregar todavía
ciertas reglas que ustedes han estudiado o van a estudiar derecho comercial qué tiene que ver

805
con la fianza comercial tiene sus propias particularidades bien ayer al terminar la clase
necesitamos. ahora vamos a comenzar a tratar. de llamadas garantías reales ósea vamos a
volver a entrar al análisis derechos subjetivos accesorios. que están ligados. aún derecho
subjetivo principal. con unos estudia esto lo primero que se da cuenta es que en las garantías
por su propia naturalizar son accesorias y no son princípiales porque su función su finalidad

Su objetivo es asegurar algunas veces el procesal civil de repente nosotros pescamos se decir
el derecho procesal civil buscar efectuar efectividad de un derecho. algunos hablan inclusive
de la llamada jurisdicción asegurativa no necesariamente esa garantía esa seguridad
es. pueden nacer de una decisión judicial la medida jurisdiccional sino del ejercicio de
la. autonomía de la voluntad en el tema de introducción al derecho de las garantías. nosotros
veíamos como los pueblos han evolucionado y se han transformado. política social.

Económicamente y estas. transformaciones políticas han influido mundo del derecho por qué
uno observados como la antigüedad se prefería las garantías personales sobre las garantías
reales. y. esa preferencia tenía una razón de ser los bienes un eran individuales si no familiares
no había registros los estados los estados no se habían consolidadas. no avía el criterio del
principio de publicidad. yo creo que a políticos así salvando seguramente mucho algún país ha
habido grandes son los que han construido supuesto la mayoría son políticos que sus intereses
son preferentes abecés visión no siempre ha sido la más yo esto hace repercutido mundo del
derecho porque cuando si se pudiera pensar la prisión por era un modo efectivo de coaccionar
espiritualmente al deudor que no yo encuentro aún hoy en día gente que dice que tendría que
volver eso por el deudor que sabe que no hay. la afectación de su persona. tiene siempre la
tentación de burlar el derecho del acreedor siempre tiene esa tentación yo en nuestro medio
estilo andino que me va hacer me voy a contratar un abogado. entonces nadie puede algar su
propia torpeza y si alguien incurre en un crédito sustentado en la confianza que hemos visto lo
hace en garantía tiene que estar a expectativa de que si patrimonio se mantenga o en definitiva
incremente tiene que estar a la expectativa de la buena fe de las honradeces caballerosidad
de la ética y yo siempre recuerdo esa frase el hombre por naturaleza es un ser de
pecaminoso el pecado se creo que nos atrae aunque nos cueste reconocerlo y entonces ante
esta realidad el mundo moderno dado por preferir las llamadas garantía reales con el objetivo
de otorgarle a un titular un derecho real nosotros en civil uno la segunda parte aprenden que
es un derecho real un poder una facultad que tienda personas sobre una cosa para tener una
todo parte de la utilidad que la cosa es apta para producir informes exclusiva y oponible a todo

806
el mundo de lo contarnos no tiene sentido todo eso que aprendemos herramientas mecánico
no puede sacar un tornillo utiliza una llave cruz aprende a saber qué llave va utilizar que
técnicas utilizara algunas veces tenemos.

Personas que pueden trasmitirnos adecuadamente y nosotros pensamos que estas garantías
yo no personales ya no acumulación de patrimonio sino. un bien determinado. o la única
diferencia es que eso está tutelado por el ordenamiento jurídico el hombre con su ingenio en
el mundo del derecho a dado lugar a que cómo construir estas garantías por un lado los bienes
muebles que pueden trasladarse de un lugar a otro por otro lado, los bienes inmuebles qué
peligro hay en los bienes muebles pueden trasladarse. la posesión de bienes muebles vale por
título. el deudor que tenga bienes muebles lo puede burlar y enajenar al acreedor entonces ha
creado una garantía donde el acreedor si quiere obtener un crédito tiene que desapoderar es
una garantía con desplazamiento. tiene que entregarla al acreedor o a un tercero por el
bien. como garantía de crédito ya eso le ha llamado como vamos a ver después prenda, pero la
prenda tiene un tremendo problema. cuál es el problema de la prenda este bien puede ser
fructífero útil puede usar gozar el acreedor prendario no puede usar y gozar de algunos autores
llaman instituto de manso muertas improductivo el mismo titular no puede seguir usando no
puede seguir usando gozando consecuentemente no puede obtener recursos del bien para
poder pagar sus créditos y además con el riesgo de que el acreedor prendario vende el bien
mueble y lo peor y materia de muebles ahora se producen bien muebles en seria no puedes
perseguir en el mundo moderno ha evolucionado tanto que a eso efectos del desplazamiento
que les ha llamado garantías pignoraticias pignoris que quiere decir entregar y vamos a ver
qué para unos. son. Garantías pignoraticias prenda y la anticresis por que la anticresis también
n el deudor constituyente entrega la cosa entonces. hoy en día el mundo moderno este mundo
capitalista donde lo que importa eso si producir riqueza por que ele. ser humano se da cuenta
de que tener un bien y hacerlo productivo. es como plata y bajo la almohada durmiendo bien es
como antes los recursos del estado en lingotes de oro depositados en el banco. Sin ninguna
rentabilidad cuando eso en el circuito del dinero podría estar generando dinero nosotros
cuando hagamos la plata y guardamos está ahí el derecho moderno es otra vida productiva es
otra vida desarrollo la vida del progreso. De hacer que los bienes sean útiles cómo eso puede
compaginar con una garantía hacer que los bienes puedan darse en garantía al darse en
garantía no haya necesidad de desplazamiento, sino que sigua en poder del deudor. siga ese
úsalo gozando inclusive disponiendo, pero. sé de garantías a acreedor de poder perseguir el

807
bien y han creado. los derechos reales de garantía no pignoraticios que decir no hay por eso
se cobra importancia trascendencia analizar el tema que vamos a tratar y el derecho moderno
construido tratados íntegros sobre esto yo seguramente abarcare y no obstante lo extenso que
está algunos aspectos talvez los más relevantes, pero nunca todo hoy estaba revisando una
literatura conecta con el campo de los derechos reales que habíamos estudiado se conecta
con el campo del derecho notarial con el campo del derecho registral los que necesitamos
manejar sí en la medida de nuestras posibilidades la ley de registro de derechos reales y otras
leyes registran otros bienes ustedes notan que nuestro programa está en razón de la
importancia de los derechos reales de garantía hemos salido del campo del derecho de las
garantías a los llamados de derechos reales de garantía y en primer lugar vamos a estudiar
los derechos reales de garantía si desplazamiento sin pignoris sin entrega ahora bien tres
figuras hay fundamentales en materia de derechos relajes de garantía no pignoraticia la
hipoteca inmobiliaria la hipoteca mobiliaria la prenda sin desplazamiento aunque el derecho
comercial el derecho empresarial el derecho registral han ido creando otras y de ellas veces
algunas derivaciones o con algunas modificaciones y los sistemas clásicos regular solamente
la hipoteca inmobiliaria. y algunos modernos la hipoteca mobiliaria y la prenda sin
desplazamiento y quedo muy relegado la prenda con desplazamiento lo que se llama prenda
común o con desplazamiento ustedes podrán observar que en estas figuras no incluimos una
figura qué cada vez perdieron el mundo se importancia sus relevancias sociales la anticresis
al extremo que muchos países desaparecido tú vas a España buscas anticréticos y no
encuentras alguna oportunidad les explicaremos el porqué de esta nueva visión del mundo es
este mundo actual cada vez más cambiante entonces esto explica por qué ahora nuestro
estudio nuestro análisis va estar dedicado al contrario de hipoteca inmobiliaria que o lo que
digamos en términos simples simplemente se le llama hipoteca.

Pero la hipoteca no sólo surge de un acuerdo de voluntades si no tiene otras fuentes la

hipoteca puede ser también legal judicial no necesariamente voluntaria en el terreno práctico
en el terreno del ejercicio profesional lo que más que existe lo que todos los días si se está
celebrando es contrato de hipoteca inmobiliaria que tiene obviamente inclusive preeminencia
sobre la hipoteca mobiliaria, sobre las prendas sin desplazamiento qué fondos tienen muchos
aspectos comunes con hipoteca inmobiliaria ahora si comencemos entonces analizar la
temática que van a ver es extremadamente compleja y extremadamente importante.

808
 1.- Noción y caracteres del contrato de hipoteca inmobiliaria.

bueno nociones o conceptos van encontrar de los más diversos yo diría que la hipotética es
un derecho real de garantía que se constituye o recae sobre un bien inmueble o sobre ciertos
bienes muebles registrales que afectan uno o varios bienes en favor de un acreedor
garantizando el de un derecho de crédito afectando el asiento de la partida esta idea concuerda
con el artículo 1360. Lectura del artículo 1360.

ARTÍCULO 1360. (CONSTITUCIÓN).

I. La hipoteca constituida sobre bienes propios del deudor o de un tercero, como garantía de
una deuda, confiere al acreedor hipotecario los derechos de persecución y preferencia. Por el
primero, puede embargar la cosa o derecho en poder de cualquiera; por el segundo, es
preferido en el pago a otros acreedores.

II. Los bienes muebles sujetos a registro, sobre los cuales se constituye una hipoteca, se
equiparán a los inmuebles para los efectos correspondientes.

III. La hipoteca sólo tiene lugar en los casos y según las formas autorizadas por la ley.

Nosotros podríamos dar otro concepto algunos dicen que la hipoteca que es un derecho real
de garantía no pignoraticia que afecta uno varios bines de u deudor o de un tercero para
asegurar un crédito afectando su valor económico.

Seguramente que a esta altura del avance del tema cualquier concepto que demos será muy
abstracto muy impreciso el otro día leía la obra del maestro Luis Días Picazo decía quién podría
dar una definición precisa de lo que es la hipoteca los intentos cada vez son mayores y
esfuerzos muy agudos a tratar en pocas palabras sintetizar la esencia de lo que es la hipoteca
yo creo concepto que hemos dado más d en la que el contenido del artículo 1360. nos da por
lo menos una idea general de lo que es la hipoteca. saben que nos ayuda a comprender su
verdadera esencial hipoteca sus caracteres es sus cualidades como vamos a ver son
variadísimas esos caracteres están. Codigo sólo que no es tan como en la teoría sobre los
cuales no existir un acuerdo un lineamiento de carácter del carácter uniforme si no. los autorice
coinciden o algunos definitivamente no coinciden porque la mirada desde este otro ángulo
porque el sistema puede ser distinto, y no ahora hace años a mí me llamado la atención
muchos este tema porque tenido un yo lugares investigar esto fue que a un colega docente le
estafaron apropósito de una hipoteca en eso tiempos 50000 sus era muy amigo entonces nos

809
pusimos a revisar hace muchos años y algunas veces no hemos salido muy satisfechos ni
siquiera nosotros mismos por eso ahora para este año hemos tratado de estructura de
madera más académica yo no diría científica más didáctica con un solo propósito entender
que es la hipoteca todos sabemos que bajo el epígrafe de caracteres queremos ver ciertas
cualidades que explica un contenido y uno efectos que además son rasgos propios que hacen
que esta figura se distinga de otra u otras, aunque muchos coincidan también con otra figuras.

Primero la hipoteca es un derecho real de garantía entonces si es un derecho real quiere decir
que hay un titular acreedor hipotecario cuyo derecho subjetivo autónomo recae sobre un bien
o un conjunto de bienes determinados individualizados que es exclusivo y oponible a
todos pero aquí tiene una algo que se diferencia de los otros derechos reales de la propiedad
de la de la copropiedad que ya hemos civil uno es un derecho real subjetivo o sea de contenido
patrimonial de garantía , le confiere a su titular como dice el 1360 aunque poco reducido 3
prerrogativas

El derecho de ejecutar la cosa o lo que los romanos llaman Ius Distraendi que no es otra cosa
que en el plano ya procesal el derecho de embargar rematar y con él con el remate del producto
que se obtenga desde remate pagarse el crédito no le confiere al acreedor si ante el
incumplimiento del deudor apoderarse del bien solo el derecho de hacer vendré el bien algunos
autores dicen el derecho e hace venderé el bien, pero judicialmente y

Segundo confiere ius preferndi el derecho de preferencia quiere decir que la hipoteca rompo o
es una excepción al principio de la ley del concurso el acreedor hipotecario no es una que
quirografario existiendo varios acreedores es preferido frente a otros acreedores a ser pagado
antes que otros y vamos a ver qué puede darle varios acreedores hipotecarios donde se ha de
aplicar la máxima primero en el tiempo primero en el derecho y como dice nuestro código en
el 1360. le confiere el derecho de persecución tiene derecho el acreedor hipotecario a
perseguir las cosas a ejecutar a rematar la cosa en manos quien se encuentre porque al ser
un derecho real esto es un derecho inherente con la cosa lo que no confiaría la garantica los
privilegios generales lo que no confiere por ejemplo la fianza. primera característica de lo que
se trata de lo que importa es que tiendan las características

Una segunda cualidad que a diferencia de otros derechos reales principales es que la hipoteca
no le confiere al titular del derecho real un derecho uso goce y disposición de la cosa el
acreedor hipotecario no usa no cosa ni dispone de la cosa no abstente que tiene un derecho

810
real el acreedor hipotecario no pude usar den la cosa no pude gozar del acosa no pude
disponer de la cosa y talvez digamos sea su mayor cualidad su mayor ascendencia esto se
explica por lo que hemos visto cuando hablamos de lo pignoraticio y no pignoraticio el mundo
moderno lo que quiere es que el deudor que constituye un hipoteca en favor del acreedor va
ser usando gozando y disponiendo pude seguir haciendo productivo el bien por qué se
entiende con la productiva da del bien va poder pagar su crédito.

una tercera característica y esto ya lo hemos estado resaltando es que la hipoteca es un

derecho real accesorio la hipoteca está ligada al suerte del crédito del derecho que garantiza
ósea no tiene autonomía por sí misma no pude haber un derecho de hipoteca suelto tiene que
estar adherido incorporado por eso es accesorio y esta acsesoriedad de la hipoteca esta
relaciona con la valides de la hipoteca porque una hipoteca va ser válida en la media que exista
y exista y valida una obligación principal si la obligación principal se extingue también se
extingue la hipoteca si yo siendo titular de un derecho de crédito garantizado con la hipoteca
transfiero mi derecho de crédito por que puedo sesión de crédito al transfer mi crédito al
trasferir mi crédito también estoy transfiriendo mi garantía la hipoteca pro que sudista unida
adherida atada al derecho real al derecho subjetivo principal y aquí hay algo que a mi siempre
me llama la atención .

La hipoteca siempre es un derecho real sin embargo garantiza un derecho subjetivo personal
otra dela cualidades que a mí me llama la atención mucho, normlamente la hipoteca recae
sobre bienes inmueble excepcionalmente sobre muebles y sin embargo el derecho o el bien
que asegura es un bien mueble por que el crédito en bien mueble y hay una cualidad que
nosotros en civil i lo hemos estado mencionado cada vez y seguramente alguno ojala todos
han podido advertir ese famoso tema 18 teoría de los bienes corpóreo s y bienes incorpórales
son bienes incorporales por el objeto al cual se aplica porque solamente son entendidos por la
inteligencia humana se traducen en derecho la hipoteca no tiene olor sabor peso densidad no
se pude medir a través de ningún instrumento algo creado por la inteligencia del hombre en el
fondo es un derecho un derecho a tener una garantía no una garantía genérica sino una
garantía especifica en el caudal del patrimonio de una persona y aquí lo que resalta lo que
cobra trascendencia es que la hipoteca es un bien dependiendo sobre qué clase de bienes
recae inmueble cuando es inmobiliario incorporal que normalmente se traduce en un derecho

811
Ahora aquí lo que cobra enorme trascendencia siendo un bien inmueble incorporal porque esto
daría lugar a ponerse a pensar “pero que seguridad tiene el acreedor para asegurar su crédito
a través de la hipoteca con que asegura” cuál es el medio el mecanismo el instrumento atreves
del cual la hipoteca le da seguridad al acreedor y con eso le permite ele ius distraen di el ius
preferndi y ius persequendi que tiene la hipoteca que cualidad tiene como es un bien incorpóreo
traducido en un derecho ose atine un cualidad que no tiene otros derechos reales está
sometido al principio de publicidad significa una hipotecas constituido un título de hipoteca
mientras no este registrado en el órgano publica competente hay derecho a la hipoteca y no
hay derecho de hipoteca y esto tiene su razón de ser las sociedad modernas han podido
establece una cualidad sobre ciertos bienes sobre todo los bienes inmuebles principio de fijeza
y consecuente al principio de fijeza y el principio de individualidad él y vamos a ver después
en algunos países se admite no existe las llamada hipotecas generales solo las llamadas
hipotecas especificas entonces es como los inmuebles se caracterizan por ser fijos de tal
manera se los pude individualizar y consecuentemente puede crearse un sistema de seguridad
los pueblos han creado institución órgano donde se individualiza le derecho de propiedad en
una matrícula en un folio en una partida da en un asiento en definitiva en le registro un
gravamen en alguna oportunidad les hemos explicado que es un gravamen es una carga algo
que va afectado es como las personas que cargan podría este sin su soga vamos ave cuando
analicemos los elementos de la hipoteca sobre todo un contratos de hipotecas ,este es un
contrato ad solemnitaten no puede haber hipoteca constituida en documento privado tiene que
hacer ese escritura pública tiene que haber protocolo que reunía los requisitos de la ley 483 la
ley del notariado y de ahí que esta trascendencia este importancia de darle publicidad y seda
publicidad mediante la inscripción del título de hipoteca en el registro público correspondiente
si se trata de inmuebles en derecho reales si se trata de muebles en el órgano público estatal
correspondiente

Ahora esto va cobrar una dimensión superlativas podemos suscribir un contrato de hipoteca
con otra persona tenemos título de hipoteca no tiene valides ni eficacia porque es un contrato
no sollamarte es solemne sino está sometido al principio de publicidad esto va cobrar enorme
trascendencia a miren un título de hipoteca no inscrito en derecho reales no existe ni para las
partes ni frente ni terceros peor en el momento en que el título de la hipoteca se inscribe en
derechos reales el organismo público competente toma tres pecularidades fundamentalmente
y esto establece delas leyes que existen en materia de registros o en lo que se llama la

812
institución registral hoy en día el derecho registral está cobrando tal autonomía tal
transcendental con el tiempo va ver una catedra de derecho registral y la mayoras de los países
altamente desarrollados y en las universidades donde se enseña derecho hay una catedra en
derecho registral expertos en derecho registral yo diría hay muchos abogados que no les gusta
la profesión se gana la vida registrando ahí cobra enrome importancia

Y en entre de hipoteca desde le momento que se registra produce el efecto de que su registro
en el sito de ala partida le da un grado a la hipoteca desde ese mismo momento, aunque se
trate de una obligación futura

Segundo la feche de registro determínala preferencia entere acreedores hipotecarios quien

primero inscrito es a de ser preferente antes que las hipotecas de segundo grado tercer grado
cuarto grado porque un bien pude admitir varias hipotecas porque todo depende de su valor
yo tengo una casa que vale 1000000 sus pueda tener 20 o 30 acreedores

si mis créditos son de 1000 2000 5000 va alcanzara aquí hay una hipoteca y en la segunda
hipoteca ya no te dan curso y finalmente lo que estamos explicando es que esto de ser un
derecho subjetivo incorporal que solamente es comprendido por la inteligencia humana logra
a tenido que adquirir cierta objetividad el título más registro, más la publicidad.

Hasta aquí la hipoteca ven que es muy importante cualidades otra cualidad que es mucho más
importante, aunque la anterior que acabamos de ver es trascendental es que se caracteriza
por el principio de especialidad la especialidad lo vemos a medio día aquí vamos a quedar.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 29 DE MARZO DE 2019

MEDIO DIA

REPASO:

Comenzamos a tratar el tema de la hipoteca y antes de entrar al contenido de las hipotecas

realizamos un preámbulo mostrando la importancia y la trascendencia que tiene en la época
moderna estos derechos reales de garantía que tiene la cualidad de no desposeer el bien al
deudor o al tercero que lo constituye y eso nos ha permitido hacer mención a algo que el
derecho clásico enuncia entre contratos pignoraticios y contratos no pignoraticios, nosotros
sabemos que la hipoteca en general implica contratos o derechos de garantía no pignoraticios,
esto es importante porque esto permite al deudos o al tercero constituyente a seguir teniendo
el dominio sobre el bien por lo tanto puede seguir usando, gozando y es más no pierde el poder

813
de disposición aun cuando todos afectan el valor económico del bien, uno afecta el valor
económico del bien porque el acreedor hipotecario tiene el derecho de hacer vender la cosa y
no solo tiene el derecho de hacer vender al cosa sino de pagarse el crédito con el precio que
se obtenga, entonces eso significa afectar el valor económico del bien.

Luego pasamos a sus características:

 La primera característica es que le confiere al acreedor hipotecario tres grandes

facultades, aunque el código no hace referencia a los tres sino solo dos de ellos.

 El deudor constituyente no pierde el uso, goce, disposición del bien y la hipoteca no le

confiere al acreedor hipotecario ni el uso ni el goce ni la disposición del bien, esto es
importante porque ahí está lo esencial para diferenciar con los contratos pignoraticios
porque normalmente los contratos pignoraticios vuelven a los bienes improductivos
porque el que los tiene no puede usarlos, no puede gozarlos, no puede disponerlos, es
más en el fondo en esos contratos pignoraticios de alguna manera o de cierta manera
hay una especie de depósito.

 La hipoteca es un derecho accesorio porque ahí si se aplica con toda su magnitud el

Principio “Lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, no puede tener existencia una
hipoteca sin que exista un crédito, una relación jurídica principal; si se enajena el crédito
se enajena automáticamente más la hipoteca aun cuando no se mencione a la hipoteca
porque es su accesorio.

 La hipoteca se caracteriza por la vigencia del Principio de Publicidad, no hay hipoteca

sin inscripción, y esto va dar lugar a la distinción entre hipoteca constituida, entre
derecho de hipoteca y derecho a la hipoteca, que son dos realidades completamente
distintas.

La Hipoteca se Caracteriza pro la Vigencia del Principio de Especialidad. –

Otros le llaman especificidad, nosotros siempre hemos diferenciado entre lo que es el genero
y lo que es la especie y cuando decimos la hipoteca se caracteriza por la vigencia del principio
de especialidad esta especialidad se manifiesta que la hipoteca solo puede recaer sobre
determinados bienes debidamente individualizados, no existe en nuestra legislación y en la
generalidad de las legislaciones las llamadas hipotecas generales o sea aquellas que recaigan

814
sobre todos los bienes presente y futuros del deudor porque en ese caso corre un grave
problema de confundirse con los acreedores quirografarios; no existe en nuestra legislación
las hipotecas generales aun cuando el Código Procesal Civil genera una especie de esa
hipoteca general, aunque con punto de vista distinto que se llama la inhibición general de
bienes cuya función es otra; en principio la hipoteca recae única y exclusivamente sobre
determinados bienes o sea sobre bienes específicos, en términos comunes sobre bienes de
cuerpo cierto y determinado.

La hipoteca no solamente recae sobre bienes específicos sino que se limita a una cantidad
determinada, no hay hipoteca sobre cantidades indeterminadas; algunas veces en la vida
profesional esto se presenta, ordenan hipotecas judiciales o hipotecas legales y en derechos
observan que no esta determinada la cuantía, la cuantía del crédito; esto tiene una función
esencial, el principio de especificidad respecto a la cantidad garantizada, y esto a favor del
deudor o del tercero constituyente porque se sabe el limite hasta el cual se está garantizando
con un bien determinado, por eso es que al hipoteca tiene que registrarse sobre una cantidad
determinada, no puede haber hipoteca sobre deudas indeterminadas.

No solo se requiere que los bienes sean específicos o que la cantidad garantizada sea
especifica sino también se requiere que el crédito que se garantice este determinado, este
individualizado porque no puede haber una hipoteca para créditos indeterminados, se debe
establecer el crédito, el tipo de contrato, el tipo de relación jurídica, se tiene que especificar la
relación jurídica principal que es objeto de una hipoteca porque no es posible admitir una
hipoteca sobre créditos indeterminados.

El crédito tiene que estar determinado, no puede constituirse sobre un crédito indeterminado,
aunque hay jurisprudencia que quiere romper con ese principio y en algunos casos si lo rompe.

Artículo 1363°. - (Especialidad indivisibilidad de la hipoteca)

I. La hipoteca debe ser inscrita sobre bienes especial e individualmente indicados y por una
suma determinada en dinero.
II. La hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes hipotecados, sobre
cada uno de ellos y sobre cada una de sus partes, y garantiza toda la deuda y cada una de
sus partes o saldos.

815
III. Toda hipoteca subsiste en el inmueble aún cuando él pase a otras manos, y los adquirentes
gozan de los términos y plazos concedidos al primer deudor.

Este principio elevado a la categoría de característica esta debidamente establecida en nuestra

ley.

La Hipoteca es Indivisible. –

Algunos dicen que es su naturaleza y no de su esencia. La hipoteca es indivisible o sea es un

todo, por principio no puede fraccionarse.

Artículo 1363°. - (Especialidad indivisibilidad de la hipoteca)

I. La hipoteca debe ser inscrita sobre bienes especial e individualmente indicados y por una
suma determinada en dinero.
II. La hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes hipotecados, sobre
cada uno de ellos y sobre cada una de sus partes, y garantiza toda la deuda y cada una de
sus partes o saldos.
III. Toda hipoteca subsiste en el inmueble aun cuando él pase a otras manos, y los adquirentes
gozan de los términos y plazos concedidos al primer deudor.

No puede haber hipoteca por partes. La consecuencia, el resultado de que sea indivisible lo
dice este artículo “por ser indivisible la hipoteca en cuanto al inmueble gravado, si una hipoteca
grava un bien y este se divide cada parte del bien queda sujeto al crédito de tal manera que
cada una de sus partes satisface el crédito” por ejemplo hay copropietarios y lo dan en hipoteca
luego lo dividen, el fraccionamiento no fracciona la hipoteca, cada segmento de ambas partes
garantiza el crédito.

Si una hipoteca grava varios bienes que garantizan un mismo crédito cada bien queda sujeto
a que se satisfaga sobre el todo; el hecho se haber dado varios bienes en hipoteca afecta a
todos y cada uno de ellos, la hipoteca va afectar a cualquiera de los bienes que hayan sido
dados en hipoteca y siempre en el todo.

Uno se cuestiona porque es indivisible, la hipoteca no es un bien corpóreo y los bienes

corpóreos pueden fraccionarse por partes y cuando se fracciona no pierde su utilidad aunque
hay bienes que siendo corpóreos no pueden fraccionarse porque fraccionarlos seria destruirlos

816
o quitarles su función socioeconómica, pero la hipoteca no es un bien corpóreo sino incorpóreo
creado por la inteligencia humana, siendo incorporal no puede fraccionarse; y de ahí sufre otra
consecuencia “por ser indivisible en cuanto al crédito garantizado en caso de pago parcial de
la obligación la hipoteca no se parte”, en todo sigue siendo hipotecado, el pago parcial no
reduce la hipoteca, si hay varios coacreedores hipotecarios cada uno puede beneficiarse del
total de la hipoteca, no se fracciona la hipoteca. En sucesiones se ve cuando dos o más son
los herederos de un causante, el momento mismo en que muere el causante respecto al bien
heredado surge la comunidad hereditaria, cuando muere una persona el legislador dice que
es justo el momento adecuado liquidar ese patrimonio y se liquida primero administrando y
luego pagando las deudas, las cargas sucesorias y lo que queda partición de la herencia, los
herederos generan comunidad hereditaria, la comunidad es un fenómeno muy complejo que
llega al final con la partición de la herencia y en la partición se dividen y de muebles se forman
lotes, los lotes se forman y luego se sortean, y en inmuebles se hacen hijuelas si el lote admite
cómoda división, pero puede hacer compensación entre los inmuebles, un montos de figuras
que puede darse; si el bien hipotecado le toca a uno de los herederos el acreedor va a atacar
a ese heredero y no a todos porque la hipoteca es indivisible.

La hipoteca es indivisible respecto al crédito aun cuando exista división activa o división pasiva,
es activa cuando los acreedores se dividen y el crédito estaba garantizado por una hipoteca,
al hipoteca va subsistir para cada una de las porciones; y cuando es pasiva igualmente la
hipoteca va subsistir para cada parte porque es indivisible.

Creo que estas son las características y las consecuencias que emergen de cada una. Algo
que me llamo la atención es algo que esta en las leyes de propiedad horizontal de otros países
y con las llamadas hipotecas de departamento, hay edificios afectados cada una de sus
unidades funcionales al régimen de propiedad horizontal, de tal manera que existe un edificio
sometido a un régimen de administración especial y unidades funcionales sometidas al
régimen de propiedad individual o copropiedad o inclusive comunidad sucesoria porque se
pude heredar un departamento; cuando veíamos prehorizontalidad o pre estado de propiedad
horizontal que proyectar o en definitiva construir un edificio es una realidad económica muy
alta, requiere una enorme inversión, normalmente se tiene que obtener un financiamiento
bancario aunque pudiera no ser siempre bancario pudiendo ser financiamiento de un tercero,
y ambos tienen que asegurar su crédito y lo hacen mediante hipoteca, una hipoteca sobre todo
el inmueble, todo el edificio; influenciados por el derecho anglosajón han ido contra el principio

817
de indivisibilidad de la hipoteca y han establecido que en materia de departamentos la
divisibilidad de la hipoteca, y esta divisibilidad es operable de al siguiente manera, todo el
edificio está afectado en un millos de dólares y eso lo fraccionan en tantas unidades
funcionales como cuantas se van a construir, cada unidad funcional esta gravada con una
cantidad determinada, entonces si alguien compra no va comprar un bien hipotecado, se le va
vender libre de todo gravamen pero resulta que el inmueble esta gravado con hipoteca
entonces en materia de departamentos se rompe con el principio, es decir que a medida que
se va liberando a través de las ventas a los distintos adquirentes una unidad funcional se va
liberando la hipoteca y consecuentemente la hipoteca deja de ser indivisible, ya no afecta al
todo porque se levanta respecto a la unidad funcional comprada y se libera no solamente en
cuanto al objeto que es la unidad funcional sino respecto a la persona, el comprador ya no
resulta siendo un deudor que podía estar sometido a la evicción, hoy en día todas las leyes
modernas sobre propiedad horizontal establecen esta regla, nosotros lo incluimos en el
anteproyecto del Código Civil.

Clasificación de las Hipotecas.

Artículo 1361°. - (Clases de hipoteca)

I. La hipoteca es legal, judicial y voluntaria.

II. La hipoteca legal se constituye por la ley; la judicial resulta de sentencia pronunciadas por
los jueces; y la voluntaria depende del acuerdo de dos o más voluntades o de una sola
voluntad, como en los contratos o los testamentos respectivamente.

Hay tres clases de hipoteca: legal, judicial y voluntaria porque pude surgir de un acuerdo de
voluntades o por un acto unilateral, expresada en el acto unilateral por excelencia que es el
testamento.

Hipoteca Legal.

La hipoteca legal es aquella que nace del imperio de la ley, de una norma, en los supuestos o
casos expresamente previstos por la ley; no es que la ley por si misma constituya hipoteca
sino que es el título para obtener una hipoteca, esos supuestos te dan un título a una hipoteca
legal, por eso el Artículo 1361 es legal la que se constituye por la ley, pero no es que la ley
constituye la hipoteca como mal se podría entender sino que la ley te da el título para que
puedas registrar porque no hay una hipoteca sin registro, no hay sin publicidad.

818
Están previsto en el Artículo 1368, es un sistema de números clausos, es decir que no hay
más casos que los expresamente previstos por la ley, pero no hay que entender que la única
ley que establece hipotecas legales es el Código Civil sino que pueden establecer otros
códigos, sobre todo esto se ve en leyes especiales, no obstante de ello el legislador civil a
incluido aspectos que de repente no corresponderían al ámbito civil en sentido estricto sino al
campo del derecho publico como el numeral uno:

Artículo 1368°. - (Enumeración) Independientemente de las hipotecas legales previstas por

otros códigos o por leyes especiales, los créditos a los cuales la ley otorga hipoteca son:

1. Los de Estado, municipios y otras entidades públicas sobre los bienes de administradores,
recaudadores y demás personas a cuyo cargo está el manejar o cuidar los intereses de esas
entidades, así como sobre los bienes pertenecientes a todo deudor de ellas.

Para ocupar un cargo de tesorero en cualquier institución pública tiene que otorgar garantías,
no garantías personales sino reales, y automáticamente sobre esos bienes existe hipoteca
legal.

2. Los previstos en el artículo 1346 en relación a la hipoteca suplementaria a que se refiere el

artículo 1347.

Cuando vimos privilegios estaban relacionados gastos de enfermedad, manutención, créditos

del estado, en relación a la hipoteca suplementaria que se refiere el Artículo 1347, donde
distinguíamos entre subsidiario y suplementario y como el privilegio se confunde con la
hipoteca.

3. Los de quien vende un inmueble, por el precio no pagado.

Si tu vendes un inmueble y no te pagan todo el precio automáticamente se tiene hipoteca legal

sobre el mismo el bien vendido por el saldo del precio, esto se da normalmente pero casi nadie
inscribe teniendo derecho a la hipoteca por la ley.

4. Los del prestador de dinero para la adquisición de un inmueble, siempre y cuando conste
por el documento de préstamo que la suma estaba destinada a ese fin y aparezca por el
recibo del vendedor que el pago se hizo con el dinero de ese préstamo.

819
Si se presta dinero para que se compre por ejemplo un departamento y en el documento de
compra se hace constar que esta comprando con el dinero prestado automáticamente el
prestamista tiene hipoteca legal sobre el bien comprado como garantía del crédito.

5. Los del coheredero, copropietario y socio, sobre los inmuebles asignados en la división a
los otros copartícipes en cuanto al pago de las compensaciones que les corresponden.

Copropietario en el momento de la división o el socio en el momento de la liquidación,

normalmente se tarta que les toque cosas iguales pero puede no haber dentro de la masa
hereditaria o dentro del capital social bienes idénticos para a todos repartirles
proporcionalmente, entonces hay que hacer compensaciones y si uno compensa con dinero
un bien, que es lo que normalmente ocurre, automáticamente los otros coherederos que no se
han quedado con el bien pero que tienen derecho a que les paguen por el mismo tienen
hipoteca legal sobre ese bien. En al vida practica no se aplica por la ignorancia de este tema.

6. Los del arquitecto y contratista para pagar el precio de su trabajo y sus salarios.

Que casi esta elevado a la categoría de privilegio.

7. Los de prestador de dinero para pagar a los arquitectos y contratistas, así como los del
albañil y otros obreros empleados para edificar, siempre que su empleo conste en la forma
prevista por el caso 4 del artículo presente.

Que s muy semejante al numeral cuatro.

La hipoteca legal no te da por si misma la hipoteca sino te da el derecho a hipotecar, para

lograr que se hipoteque lo que se tiene que hacer es individualizar el bien del deudor, se tiene
que cumplir con el principio de especificidad, individualizar el bien, individualizar la cantidad
por la cual se va gravar e individualizar el crédito y con eso recién se pude lograr inscribir en
el registro de Derechos Reales o en otro registro.

820
DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 29 DE MARZO DE 2019

NOCHE

REPASO:

Bueno esta mañana comenzamos a desarrollar el tema de la hipoteca y sobre todo analizando
primero el concepto, lo más probable es que simplemente sea una acercacion a lo que es en
realidad la hipoteca pero fundamentalmente desarrollando lo más importante que son sus
caracteres, el hecho de que confiere 3 prerrogativas, el hecho que no le da al acreedor
hipotecario el uso, el goce y la disposición del bien, el hecho que es un derecho accesorio, el
hecho de que es un derecho sujeto a publicidad, el hecho que es un derecho indivisible, el
principio de la especialidad que es fundamental. Y seguramente es lo que más llama la
atención es ver como ciertos principios como el principio de indivisibilidad no es tan absoluto
porque hoy en día el régimen de propiedad horizontal ha generado no una indivisibilidad que
afecta a todo el edificio sino que más bien va a fraccionándose a medida que se van comprando
las distintas unidades funcionales y se va liberando el objeto la unidad funcional y el titular que
adquiere la unidad funcional y ahí más bien no aparece el principio de indivisibilidad sino más
bien un principio de divisibilidad.

Luego hemos entrado a la clasificación que está prevista en el 1361, la hipoteca se clasifica:
en hipoteca legal, hipoteca judicial e hipoteca no contractual sino voluntaria porque esta última
puede ser contractual o puede ser de un acto o negocio jurídico unilateral.

A medio día estuvimos analizando la hipoteca legal establecida por el código civil y otra leyes
en ciertos casos que por su naturaleza el legislador por la forma como se constituyen esos
créditos de alguna manera busca garantizar esos créditos e impone una hipoteca legal y eso
nos ha permitido ver el artículo 1368 de CC para establecer los casos de hipoteca legal, hemos
visto como recae la hipoteca legal por ejemplo sobre las fianzas que otorgan los funcionarios
públicos cuando administran y gestionan bienes del estado directamente una hipoteca legal
sobre sus bienes, es impresionante y esto es una gran falla no obstante que no solamente el
código civil sino también leyes administrativas establecen la misma regla: los funcionarios
públicos, las instituciones reciben la garantía real a título de fianza (fianza real)y no constituyen
hipoteca legal cuando la institución lo que tenía que hacer habiéndose constituido en garantía
inscríbase en el registro de derechos reales la hipoteca legal o si se ha ofrecido un vehículo

821
se tenía que registrar el vehículo. Y hemos tenido la posibilidad además de ver que como opera
esto en realidad no es que la ley de antemano constituye la hipoteca sino que solamente todos
estos supuestos constituyen el título que te da derecho a hipotecar para que opere el caso
concreto por ejemplo si yo vendo un bien inmueble y luego no me paga ella hay un remanente
en el precio tengo derecho a una hipoteca legal, yo puedo acudir ante un notario de fe pública
con la escritura o mejor ir a derechos reales alegando el art. 1368 para que inscriban la
hipoteca legal, yo estoy convencido que el 99.99% de casos que se dan nadie inscribe la
hipoteca legal y daría la impresión que todo mundo compra al contado o en el caso cuando
una persona presta para que una persona compre pero eso en el campo mercantil eso se da
todos los días pero no se lo hace a través de hipoteca legal sino a través de hipoteca
convencional que es distinto porque vimos que uno presta para comprar, el dinero con el que
se está comprando producto de un préstamo el acreedor prestamista constituye una hipoteca
legal. Bueno con eso podemos resumir lo que se explicó en nuestra clase anterior

B. Hipoteca judicial

La hipoteca judicial pera ante la existencia de una sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada de condena que determine el cumplimiento de una obligación de dar ya sea de cuerpo
cierto y determinado o pagar una suma de dinero.

Art. 1369.- (RESOLUCION DE LAS CUALES DERIVA).

I. La hipoteca judicial se origina en las sentencias que condenan a pagar una suma de dinero,
o los daños y perjuicios resultantes por no cumplir una obligación de hacer, sea en juicio
contradictorio, sea en rebeldía, sean las sentencias definitivas o provisionales, en favor de
quien o quienes las han obtenido.

II. Esta hipoteca también resulta de otras resoluciones judiciales o administrativas a las cuales
la ley confiere ese valor para el efecto.

Miren ustedes primero sentencia, es un poco difícil explicarles a ustedes la diferencia entre
sentencia y resolución porque eso se estudia en procesal orgánico y procesal civil, toda
determinación del órgano jurisdiccional es una resolución pero dentro de las resoluciones hay
clases de resoluciones la más importante es la sentencia porque pone fin a la controversia y
el otro día les decimos que hay sentencias declarativas, constitutivas y de condena, aquí tiene
que tratarse de sentencias de condena normalmente de sumas de dinero, en otros países

822
también puede operar la hipoteca judicial cuando se trata de una sentencia de condena cuando
obliga a cumplir la prestación de dar de cosa de cuerpo cierto y determinado que nuestro
código no hace referencia pero habla de daños y perjuicios por no cumplir una obligación de
hacer, hemos visto cumplimiento por equivalencia.

Bien, por un lado la sentencia pero por otro lado están resoluciones por ejemplo ¿Qué pasaría
en materia procesal de estreintes?, cuando se busca compedir a que una persona cumpla
determinada actividad y no lo hace y entonces el juez impone sanciones económicas, ahí no
va a dictar sentencias sino resolución o en el campo administrativo ahí ustedes conocen de
manera amplia las resoluciones administrativas y muchas resoluciones administrativas que
determina que el administrado tenga que cumplir con determinadas obligaciones esa
resoluciones judiciales cuando tienen por objeto sumas de dinero en favor del Estado
automáticamente se constituyen títulos para lograr una hipoteca judicial o en su caso
administrativa.

Un tercer supuesto es cuando se trata de laudos arbitrales, ustedes saben que en este país
existen una ley de arbitraje y conciliación y funcionan distintos tribunales arbitrales, quiere decir
que el conflicto se saca fuera del ámbito jurisdiccional donde no hay jefes pero si hay árbitros
y ello pronuncian un fallo de fondo sobre el fondo del problema y sus fallos se denomina laudos
arbitrales que son equivalentes a las sentencias, cuando hay un laudo arbitral que condenan
a una de las partes al cumplimiento de una obligación de suma de dinero liquidas y exigibles
se ha de constituir en un título para una hipoteca legal respecto a aquella persona que ha sido
condenada, pero para poderse constituir en título los árbitros no pueden ordenar la inscripción
del laudo arbitral en derechos reales esto tiene que ir a ejecución a los tribunales el juez publico
civil y comercial que conoce la ejecución del laudo arbitral ese es el que estando ejecutoriada
el laudo arbitral puede ordenar la inscripción de la hipoteca judicial por eso el 1370

Art. 1370. (SENTENCIAS ARBITRALES). Las decisiones de los jueces árbitros sólo producen
hipoteca en cuanto las reviste el mandato judicial de ejecución

Ahora finalmente tenemos lo famosos execuation o ejecución de sentencias extranjeras, eso

estudiaron en derecho internacional privado, una sentencia extranjera pronunciada por un juez
extranjero no tiene valor en nuestro país mientras no se lo homologue por el Tribunal Supremo
de Justicia, si el TSJ le da el excecuatro ósea le da el beneplácito mediante un auto supremo

823
quiere decir que homologa esa sentencia, si esa sentencia condena al pago de daños y
perjuicios esa sentencia extranjera constituye título para una hipoteca judicial.

Art. 1371.- (SENTENCIAS EXTRANJERAS).

Se puede inscribir una hipoteca sobre la base de sentencias pronunciadas por autoridades
judiciales extranjeras, en cuanto el tribunal boliviano llamado por ley, haya mandado cumplir,
salvo que las convenciones internacionales dispongan otra cosa

Ahora ¿Cómo se va a inscribir? Esta la sentencia, está el laudo arbitral, está el excecuatro,
quien pretenda sobre los bienes del deudor una hipoteca legal tiene que individualizar que
bienes son del deudor y probar que esos bienes son del deudor porque tiene que cumplir con
el principio de especificidad tiene que haber dentro del principio de especificidad no solamente
tiene que identificar el crédito, tiene que identificar los bienes inmuebles o muebles sujetos a
registro, tiene que establecer el quantum porque se trata de una deuda cierta liquida y exigible
porque no puede haber hipoteca sobre un valor indeterminado como se explicó esta mañana
al analizar el principio de especificidad.

Bueno habiendo analizado la hipoteca legal, judicial ahora tenemos que analizar la llamada
hipoteca voluntaria.

C. Hipoteca voluntaria

Nuestra legislación a diferencia de algunas legislaciones dentro de la hipoteca voluntaria

reconoce dos: la hipoteca convencional y la hipoteca testamentaria.

Art. 1372.- (QUIENES PUEDEN CONSTITUIR HIPOTECA).

I. Sólo pueden constituir hipoteca el propietario con capacidad de enajenar los bienes o
derechos que sujeta a ella.

II. Es válida la hipoteca constituida por el propietario aparente así como por el heredero
aparente, siempre que el acreedor hipotecario pruebe un error común e invencible.

Articulo 1361 (CLASES DE HIPOTECA). II. La hipoteca legal se constituye por la ley; la
judicial resulta de sentencia pronunciadas por los jueces; y la voluntaria depende del acuerdo
de dos o más voluntades o de una sola voluntad, como en los contratos o los testamentos
respectivamente.

824
De tal manera que no podemos hablar de una hipoteca convencional sino más bien de una
hipoteca voluntaria, y dentro de la hipoteca voluntaria hay 2 clases: la hipoteca convencional
que es un contrato y la hipoteca unilateral que se constituye a través de testamento.

Bien, a nosotros por la materia nos interesa la hipoteca convencional que es una variedad de
la hipoteca voluntaria, el tema es ¿Qué es la hipoteca convencional? El 1361 párrafo segundo
nos dice que la hipoteca voluntaria depende del acuerdo de 2 o más voluntades pero no nos
dice de otra cosa, nosotros pensamos que la hipoteca convencional es aquel contrato unilateral
excepcionalmente bilateral por el cual el deudor o un tercero voluntariamente constituye
hipoteca sobre uno o varios bienes determinados con el propósito de garantizar un crédito,
algunos dicen que la hipoteca convencional es aquel acuerdo de voluntades que genera un
derecho real no pignoraticio afectando un bien inmueble o mueble sujeto a registro del deudor
o de un tercero a los fines del cumplimiento de la obligación principal, sea cual fuera el
concepto tiene los parámetros: primero surge del acuerdo de voluntades normalmente este
acuerdo es entre el deudor y el acreedor pero puede ser entre el acreedor y el tercero o puede
ser deudor acreedor y tercero donde el deudor o un tercero constituye voluntariamente la
hipoteca en favor del acreedor con el fin de garantizar o asegurar un determinado derecho
normalmente ese derecho es el derecho de crédito aunque no necesariamente, en nuestro
país ha evolucionado tanto la hipoteca que realmente es admirable el desarrollo que se ha
venido dando en el campo legislativo.

Ahora bien, explicado el concepto podemos ver que la hipoteca legal o la hipoteca judicial no
se constituyen por la ley o porque hay una sentencia judicial se constituye porque una de las
características de la hipoteca es la publicidad porque en el asiento de partida en la matricula
en el folio se registra el grvamen y con eso gana en publicidad, entonces el contrato de hipoteca
es el título constituido en el ejercicio de la autonomía de la voluntad que le da derecho al
acreedor a la hipoteca ósea le da derecho a inscribir el título en el registro público
correspondiente y si se trata de inmuebles en el registro de derechos reales.

3. Ubicación dentro la clasificación de los contratos

Ahora bien ¿Dónde se ubica el contrato de hipoteca? Se discutiría si es un contrato unilateral,

bilateral o plurilateral todos los autores concuerdan que es sinónimo a la fianza ¿Qué quiere
decir sinónimo a la fianza? La hipoteca es un contrato unilateral porque el único que se obliga
es el constituyente (ojo) a no ser que la hipoteca al igual que la fianza sea oneroso

825
consecuentemente remunerado ¿Quién tendría que remunerar por la hipoteca? El acreedor,
en nuestro país en la práctica nunca he visto pero nada impide que pueda constituirse una
hipoteca onerosa y no sea unilateral sino más bien bilateral. La hipoteca por su naturaleza es
un acto gratuito porque el acreedor en favor de quien se constituye la hipoteca no hace ningún
sacrificio económico pero no constituye un acto de liberalidad sino más bien un acto neutro ni
es oneroso ni es gratuito.

Este es un contrato esencialmente solemne, en nuestro país la hipoteca voluntaria es solemne

porque no basta el acuerdo de voluntades, se necesita que ese acuerdo de voluntades se
refrende por escrito de manera expresa mediante una prueba ad solemnitate, ósea tanto el
deudor o el tercero constituyente tienen que suscribir la escritura pública de constitución de
hipoteca. Algunos piensan que es más bien consensual yo no creo que en nuestro sistema
pueda considerarse que la hipoteca sea consensual sino más bien pensamos que es solemne.

Hemos visto esta mañana que la hipoteca es un contrato accesorio, que no tiene autonomía o
vida propia sino su existencia su vigencia depende la vida o vigencia de una obligación
principal.

Es un contrato conmutativo, se sabe de antemano las ventajas y desventajas.

Es un contrato de libre discusión si las partes debaten la constitución de la hipoteca, las

condiciones de constitución en materia comercial quien te impone las condiciones de la
hipoteca es la entidad bancaria y termina siendo más bien un contrato de adhesión.

Este es un contrato causado porque se sabe la causa, la causa está en la garantía que se
otorga a un crédito principal.

4. Elementos del contrato de hipoteca

 Consentimiento

Como todo contrato tiene que tener consentimiento, aquí se aplica todas las reglas comunes
que vimos: oferta, aceptación el problema es que aquí no puede haber oferta o aceptación
implícita o tacita porque tiene que ser siempre expresa no hay hipoteca tacita ósea aquella que
se deduzca del comportamiento o de la conducta de las personas aunque no importa quién es
el oferente normalmente quien es el oferente es el acreedor quien pide que el crédito sea
garantizado con bienes del deudor y quien tiene que aceptar es el deudor o un tercero.

826
Art. 1372.- (QUIENES PUEDEN CONSTITUIR HIPOTECA).

I. Sólo pueden constituir hipoteca el propietario con capacidad de enajenar los bienes o
derechos que sujeta a ella.

II. Es válida la hipoteca constituida por el propietario aparente así como por el heredero
aparente, siempre que el acreedor hipotecario pruebe un error común e invencible.

Ósea que se necesita capacidad de obrar o poder de disposición, razonando en forma inversa
no pueden celebrar contratos de hipoteca los menores, los enfermos mentales y ni siquiera los
menores de edad emancipados porque estos no tienen poder de disposición solo tienen poder
de administración entonces ni siquiera ellos, ¿podrán constituir en hipoteca los representantes
de menores, por ejemplo los padres de los menores? Sí, pero para eso necesitan autorización
judicial si bien procesalmente se admite el trámite de autorización judicial para hipoteca eso
dura 3,4 o 5 años pero hasta mientras el juicio el menor ya es mayor de edad y es un drama y
casi siempre sale con la declaratoria de improbada la demanda porque según los jueces no se
justifica de manera idónea la razón por la cual se quiere vender un bien de un menor o se
quiere hipotecar un bien del menor.

 Objeto

Aquí dentro del tema la hipoteca tenemos que ver el objeto, tenemos que ver primero que
bienes son susceptibles de hipoteca y las obligaciones que pueden ser sujetas de hipoteca
porque ¿Cuál va a ser el objeto de la hipoteca? Un bien, normalmente un bien inmueble,
entonces hay que saber que bienes pueden ser objeto de hipoteca y además que obligaciones,
que derechos de crédito pueden ser garantizados con hipoteca de tal manera que la hipoteca
tiene 2 objetos:

Primero los bienes sobre los cuales recae el gravamen

Segundo los créditos que se benefician con el gravamen

 Causa

En la concepción tradicional si este es un contrato unilateral y no pignoraticio entonces ¿Dónde

estará la causa en los contratos unilaterales? Nunca pudieron explicar los causalistas,
modernamente los Italianos dicen que la causa en la hipoteca esta en asegurar el crédito,

827
cuando ese crédito es licito entonces hay una causa licita, cuando si se busca asegurar un
crédito ilícito el contrato de hipoteca es nulo por causa ilícita.

 Forma

En nuestra legislación la hipoteca convencional solo puede constituirse mediante escritura

pública no puede constituirse por documento privado o por misiva o por correspondencia a
través de un medio tecnológico, tiene que suscribirse la escritura ósea el protocolo ni siquiera
tiene valor si el contrato donde las partes reconozcan voluntariamente su firma y rubrica porque
el reconocimiento de firma y rubrica no transforma el documento privado en escritura pública
porque para ser escritura pública tiene que cumplir los requisitos que señala la ley del notariado
y sin esos requisitos no hay escritura pública porque el derecho notarial ha creado una figura
que se llama protocolo que tiene 3 partes y cada parte está debidamente individualizada.

5. Legitimación para dar en hipoteca

¿Quiénes están legitimados para dar o para constituir hipoteca? En principio nosotros ya
sabemos que no solo puede constituir el deudor, puede constituir en hipoteca un tercero por
ejemplo yo me presto de ella 100000 $ y voy ante mi prima que tiene una casa me garantiza
con su inmueble, entonces la hipoteca no solo puede ser constituida por el deudor sino también
por un tercero, solo que ese tercero en primer lugar tiene que ser propietario o titular del
derecho que se grava.

Art. 1372.- (QUIENES PUEDEN CONSTITUIR HIPOTECA). I. Sólo pueden constituir hipoteca
el propietario con capacidad de enajenar los bienes o derechos que sujeta a ella.

Ahora no importa si este propietario es sometido a una condición resolutoria porque en la

condición resolutoria el derecho del adquiriente ya ha nacido por lo tanto tiene el utendi, butendi
y el afruendi por lo tanto puede perfectamente constituir solo que será una hipoteca que se da
a la suerte de lo principal, será una hipoteca resolutoria porque si se da el evento futuro e
incierto, se cumple y cuando se cumple la condición resolutoria el derecho se extingue
consecuentemente también su accesorio que es la hipoteca se extinguirá.

He visto un caso de jurisprudencia que se puede dar en hipoteca un título simulado, nosotros
estudiamos la simulación y ¿podría garantizarse en hipoteca con un bien sobre el cual existe
simulación? El tema no es fácil de resolver, hay que ver si es una simulación absoluta o si es

828
una simulación relativa, si es simulación relativa que no afecta a la naturaleza del contrato que
solamente modifica el precio la fecha o la naturaleza del contrato entonces la hipoteca será
válida y perfecta y el propietario habrá constituido legítimamente la hipoteca, pero ¿Qué pasa
si está sometida a simulación absoluta? Ahí estamos frente a la teoría del propietario aparente
que puede perfectamente presentarse a un acreedor obtener un crédito en base al título y
garantizar, aquí hay un debate muy complejo porque para unos la hipoteca como es accesorio
sigue la suerte del principal si luego se declara la simulación porque la simulación despeja el
estado de incertidumbre de tal manera que se considera como si nunca las partes hubieran
celebrado el contrato como la hipoteca es accesoria quiere decir que no hubo una obligación
y se constituido hipoteca sobre cosa ajena y la hipoteca de cosa ajena es nula, otros dicen que
no es tan cierto eso porque el tercero acreedor es un tercero de buena fe y existe la llamada
propiedad aparente pero otros dicen que no puede haber propiedad aparente porque la
propiedad aparente solo puede haber en el caso del heredero aparente y aquí no se trata de
un heredero aparente.

He estado revisando también si pueden darse en hipoteca cuando una propiedad está afectada
de nulidad y de anulabilidad, yo creo que si mientras no sean declaradas nulas porque el
momento que sean declaradas todas las hipotecas quedan sin valor por ejemplo si yo tengo
un título afectado de anulabilidad pero mientras nadie lo invoque ese título puede
perfectamente circular en el mercado y seguramente lo propio si se tiene un título afectado de
anulabilidad.

Ahora ¿se podrá dar en hipoteca un bien litigioso? Por ejemplo si se pelea el mejor derecho
de propiedad, es complicada la respuesta he podido ver que algunos autores dicen que la
hipoteca es un accesorio consecuentemente la hipoteca sigue la suerte del litigio si la parte
que ha hipotecado es vencedora pues la hipoteca será válida pero si la parte que ha constituido
la hipoteca es la perdedora tendrá que sufrir la evicción.

Uno de los problemas más complicados está en el régimen de la copropiedad o comunidad,

cuando un bien pertenece a dos o más personas que es la copropiedad o pertenece a dos o
más personas en el régimen de comunidad porque ya explicamos que no es lo mismo
copropiedad que comunidad, ahora la hipoteca será válida y perfecta si lo constituyen todos
los copropietarios o los comuneros y no habrá ningún problemas, hemos visto en civil I en el
régimen de copropiedad que la hipoteca constituida por uno de los copropietarios va a afectar

829
solo a su cuota parte entonces va haber una hipoteca valida, el gran problema es que los
bienes sometidos a lo proindiviso o en un régimen de comunidad en ningún momento pueden
terminar ósea pueden concluir con la división o la partición, esta mañana les dije como se hace
la partición pudiera ser que en la partición no se le asigne al deudor que ha constituido la
hipoteca y cuando ustedes estudien sucesiones van a ver que por ejemplo somos 4 hermanos
y mi padre ha dejado bienes y luego nos hemos repartido y a mí me ha tocado 2 o 3 0 4 bienes
y a ellos igual la división y partición tiene un efecto yo me voy a considerar dueño desde la
muerte de mi padre de los bienes que me ha tocado y como si nunca hubiera tenido derecho
en los bienes que le ha tocado a los otros, yo voy a ser dueño desde el mismo momento en
que mi padre ha muerto en los bienes que me ha tocado en el sorteo pero no voy a tener
ningún derecho como si nunca hubiera tenido ningún derecho sobre los bienes que les ha
tocado a ellos y ¿Qué pasa si en el sorteo no me ha tocado a mí el bien hipotecado sino le ha
tocado a otro? Si me ha tocado a mí ahí se aplica la indivisibilidad y pues quedaría yo gravado
pero si en el sorteo le ha tocado a otro, la regla seria que la hipoteca es nula porque se ha
producido hipoteca de cosa ajena, nuestro código tiene una regla que ya dimos lectura en civil
I.

Ahora ustedes observan cuan complejo es constituir una hipoteca porque primero hay que
estar legitimado, una de las grandes discusiones que se ha dado es que si es válida la hipoteca
de cosa ajena y ¿Por qué en nuestra legislación podía ser considerada una discusión? Hemos
explicado alguna vez un principio “si se puede lo más se puede lo menos” se puede vender
cosa ajena aunque no produce efectos reales sino personales pero el contrato es válido peor
si el comprador sabe o conoce que la cosa es ajena, aquí podríamos aplicar lo mismo la
hipoteca es igual o menos que vender aunque hemos visto que cuando alguien constituye una
hipoteca sobre un bien propio lo que está haciendo es afectar el valor económico en el fondo
hay una especie de venta anticipada. En alguna oportunidad les decíamos que los acreedores
tienen un arma de ataque y la hipoteca es un arma de ataque muy poderosa porque es la
solvencia con la cual se puede asegurar un crédito, ahora cuando uno está analizando la
hipoteca de cosa ajena ¿es válido o nulo? Si partimos de la máxima “si se puede vender cosa
ajena también se puede hipotecar cosa ajena” a condición de lograr el consentimiento del
verdadero propietario consecuentemente la hipoteca ajena es válido y no va ser considerada
nula a no ser que la que invoque la nulidad sea el propietario porque este perfectamente puede
invocarlo porque ahí no cumple con uno de los requisitos de la prestaciones de dar y el contrato

830
de hipoteca genera una prestación de dar porque tiene que ver con cosas sobre las cuales
recae que en este caso es ser propietario y quien ha constituido no era el verdadero propietario
el artículo 372 dice “solo el propietario”.

6. Créditos susceptibles de ser garantizados con hipoteca

Art. 1372.- (QUIENES PUEDEN CONSTITUIR HIPOTECA).

II. Es válida la hipoteca constituida por el propietario aparente así como por el heredero
aparente, siempre que el acreedor hipotecario pruebe un error común e invencible.

¿Qué créditos pueden ser garantizados?

Nosotros aquí haciendo un desarrollo del principio de especificidad (ojo) ¿Qué quiere decir?
Que el crédito debe ser determinado, no existen los llamados créditos ocultos por el principio
de publicidad, entonces la ley establece que créditos van a poder ser garantizados, nosotros
hemos aprendido aquí algo fundamental: para que exista una hipoteca valida tiene que haber
un crédito valido entonces todo crédito valido va a poder ser garantizado con hipoteca, un
crédito afectado de nulidad ¿podrá ser garantizado con hipoteca? Si mientras no sea declarado
nulo, algunos dicen que no pero yo no comparto eso porque he visto muchísimas veces en la
vida profesional títulos, documentos nulos y sin embargo eficaces mientras no sean declarados
judicialmente entonces un título nulo o un título anulable puede ser garantizado mientras no
sea declarada la nulidad o la anulabilidad, ahora pueden ser garantizado los créditos futuros y
este es uno de los problemas más difíciles ¿Por qué? Porque hay la regla del principio de
especificidad un crédito futuro es un crédito que todavía no existe pero existe elementos que
puede determinar que ha de existir en el futuro por ejemplo los créditos de alquileres de los
próximos 2 años por ejemplo Leopolda entra de inquilina mía de un departamento que va a
costar 800 $ por dos años (24 meses) que seria 192 000 $, ¿yo puedo constituir en mi hipoteca
el crédito futuro? Si, el crédito futuro puede ser garantizado con hipoteca.

¿Podrá ser garantizado un crédito ficticio? Hemos visto que si porque hay que ver si es
simulación absoluta o si es simulación relativa y va a depender de la suerte, esto tiene mucha
discusión en Argentina hay defensores y detractores ¿se podrá constituir hipoteca sobre un
crédito indeterminado? ¿Qué crédito será indeterminado por ejemplo? Crédito por daños y
perjuicios, por ejemplo si Leopolda me ha causado un daño a la integridad física entonces tiene
que reparar el daño pero no se sabe cuánto ahí hay un derecho de crédito pero no se sabe e

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quantum y sabemos nosotros que las deudas ilíquidas no son exigible pero ¿se puede
garantizar con hipoteca? Esta mañana cuando hablamos del principio e especificidad el crédito
tiene que estar determinado no se puede garantizar créditos indeterminado y este es un caso
de crédito indeterminado entonces una mayoría o algunos autores dicen que no se puede
garantizar con hipoteca un crédito indeterminado, pero hay jurisprudencia que en ciertos casos
donde el crédito es manifiesto solo que no se sabe su quantum en el fondo tampoco es un
crédito futuro porque el crédito existe lo único que no se sabe es el quantum pero en los
registros públicos exigen consignar una cuantía entonces las partes tienen que otorgarle un
quantum provisional lo que quiere decir que para esos autores y para esas legislaciones
perfectamente se pueden constituir sobre créditos indeterminados, pero ¿Qué pasa si es
insuficiente? Tenemos la llamada hipoteca supletoria después puede pedir la ampliación de la
hipoteca a otros bienes del agente del daño, yo diría que algunas veces en la vida profesional
se me ha presentado a mí y en derechos reales por nada del mundo han dado curso y el juez
contesto en algún caso que no se se puede constituir la hipoteca legal mientras no se
especifique el quantum la determinación subjetiva no tiene valor, esto está generando la
posibilidad de un grave perjuicio si por ejemplo no hay hipoteca y el deudor disipa sus bienes.

Ahora puede ser garantizado lo principal no solo los créditos accesorios, no solamente se va
a garantizar el capital si no también los intereses siempre y cuando se pueda cuantificar,
nosotros vimos daños futuros y dentro de este el lucro cesante ¿se puede sancionar al pago
de lucro cesante? Sí, siempre y cuando sea la consecuencia directa de un hecho actual y
siempre y cuando se pueda probar.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 1 DE ABRIL DE 2019

MAÑANA

REPASO:

Hemos estado revisando la hipoteca voluntaria, pero en una de sus clases la hipoteca
voluntaria inmobiliaria y dentro de esta, la hipoteca contractual, después de dar un concepto
de repente no satisfactorio, tuvimos la posibilidad de explicar algunas de estas características
que son las mismas que ya hemos estudiado en la doctrina general de la hipoteca, hemos
podido ver sus elementos constitutivos, el consentimiento, la capacidad, el objeto; y dentro del
objeto hemos visto los créditos que son susceptibles de ser garantizados con hipoteca, hemos

832
tenido la posibilidad de ver el objeto y la causa y también hemos tenido la posibilidad de ver
quienes están legitimados para constituir hipoteca, nosotros sabemos que puede constituir
hipoteca al propio deudor o un tercero, a sola condición que ambos tengan capacidad de obrar
y tengan poder de disposición, porque en el fondo la hipoteca es un acto de disposición, porque
quien hipoteca, lo que hace es afectar el valor del bien, aun cuando resulte siendo un mero
contrato de garantía real.

Hemos estado viendo los créditos susceptibles de ser garantizados con hipoteca y por regla
general hemos visto que todos los créditos son susceptibles, menos los créditos
indeterminados, aunque sobre eso hay criterios que se puede también establecer un monto
prudencial: después las obligaciones naturales, aunque es discutible, que tipo de obligaciones
naturales; viendo cuál es su origen, ¿verdad? Y lo que estábamos por ver era el tema de los
bienes susceptibles de ser dados en hipoteca, para luego ver el asiento de la hipoteca y
finalmente la subrogación (aquí en el programa hay cosas que no hemos podido ver)

¿Qué bienes que son susceptibles de ser dados en hipoteca?, normalmente esto se explica
en sentido negativo; que bienes no son susceptibles de ser dados en hipoteca: en primer
lugar, no son susceptibles de ser dados en hipoteca, inmobiliar a los bienes muebles, porque
para ellos hay otro régimen legal, en segundo lugar los bienes no ejecutables o inejecutables
o no susceptibles de ejecución y cuáles son los bienes inejecutables o no susceptibles de
ejecución: los bienes inembargables y nosotros sabemos que son inembargables y
consecuentemente inejecutables; sueldos, salarios, beneficios sociales, salvo que sean por
deudas de asistencia familiar, el vestuario o las prendas de uso personal, los libros para el
ejercicio de una profesión, los instrumentos para el ejercicio de una profesión, los sepulcros,
todos esos son bienes inejecutables, y por eso no pueden ser objeto de hipoteca, lo propio por
ejemplo los bienes del patrimonio familiar, ustedes han estudiado una figura en derecho de
familia; “constitución de patrimonio familiar”, normalmente lo que se constituye son bienes
inmuebles y no pueden ser hipotecados.

En tercer lugar no pueden ser dados en hipoteca, los bienes futuros, que son aquellos que
en el momento del acto del contrato hipoteca, no existen pero hay la posibilidad de que existan
en el futuro; esos bienes no pueden ser objeto de hipoteca; y uno se pregunta cuál es la razón
para que los bienes futuros no sean susceptibles de hipoteca; primero porque carecen de
asiento de partida y la hipoteca es un contrato que solo tiene eficacia desde momento de su

833
inscripción y si no tienen asiento de partida, porque son futuros, entonces es imposible que
sobre ellos pueda constituirse hipoteca, pero yo creo que la razón no solamente está en ello,
sino que cuando se habla de bienes futuros, (aquellos que no tienen existencia actual, pero
existe un grado de previsibilidad que existan en el futuro), rompen con el “Principio de
Especifidad” porque tienen que ser específicos, si son futuros entonces nunca pueden ser
específicos, algunos autores creen que no se pueden dar en hipoteca los bienes futuros,
porque está prohibido en todos los países el contrato de sucesión futura y como no se puede
celebrar un contrato de sucesión futura, no se puede hipotecar.

De esto pasamos que bienes son susceptibles de hipoteca voluntaria inmobiliaria:

Primero: son susceptibles todos los bienes inmuebles, sobre los cuales exista derecho de
propiedad, pero también pueden ser susceptibles de hipoteca, el derecho de superficie, ya
sea en suelo o las construcciones sobre el cual recae derecho de superficie; no se olviden
que en el derecho del superficie, el superficiario es propietario de las construcciones,
consecuentemente no hay la menor duda de que pueden ser objeto de hipoteca esas
construcciones, esas edificaciones, esas plantaciones, el derecho de superficie es un derecho
real inmobiliario, un derecho real sobre cosa propia, por lo tanto no hay ningún problema para
que puedan ser dados en hipoteca.

Un tema que nunca he visto, pero la teoría lo dice y por el hecho de que yo en la práctica yo
nunca lo haya visto, pero en la teoría pueda darse; se puede dar en hipoteca el usufructo,
pero ustedes dirán se puede dar el utendi y el fruendi, o más bien la nuda propiedad: se
puede dar primero la nuda propiedad, claro porque el propietario solo le concede el uso y se
reserva el derecho propietario, eso no ha de impedir para poder realizar hipoteca, la pregunta
es: si se puede dar en hipoteca el usufructo como derecho real, no se olviden que es un
derecho real vitalicio a lo máximo. Y el usufructo nosotros hemos estudiado que es un derecho
subjetivo autónomo, que puede ser inmobiliario cuando recae sobre bienes inmuebles,
entonces no hay ningún obstáculo, para constituir hipoteca sobre un usufructo, no solamente
sobre el nudo propietario, sino también sobre el uso y el goce siempre y cuando recaiga sobre
bienes inmuebles.

Hay algunos autores sobre todos los argentinos que dicen que tiene que tratarse sobre algunos
bienes sobre todo que estén dentro del comercio humano, pero nosotros lo incluimos en la

834
primera regla, que bienes no son susceptibles de ejecución? Los que están fuera del comercio
humano, ahí está incluido.

4. Asiento de la hipoteca:

Esto es muy importante, una cosa es el título que te da derecho a hipotecar y otra cosa es la
hipoteca en sí misma, la hipoteca tiene que tener como base un título, un contrato, un
testamento, una decisión judicial, o que nazca de la ley, son títulos de hipoteca, la hipoteca en
sí mismo: porque hay un principio que se convierte en carácter; que es el “Principio de
publicidad”, sin publicidad no hay hipoteca, o la hipoteca no existe o no tiene eficacia, ahora
bien hay que tener mucho cuidado aquí, sabemos que modernamente priman los contratos de
garantía real, no pignoraticio, se acuerdan? Que implican un no desplazamiento, de tal manera
que el constituyente no se desposesiona del bien, no hace entrega, no traslada el bien a manos
del acreedor o de un tercero, sino que el usa, goza y dispone del bien, sin embargo se grava
el asiento de la partida, ustedes han visto los bienes inmuebles de sus papas o algún pariente,
hay una famosa hoja que se llama matricula o folio real, ahí hay un margen dedicado a
gravamen, eso es lo que se graba, ya hemos visto; cuando hemos visto el Principio de
publicidad, que eso es muy importante, porque estando gravad, quiere decir que estando
individualizado y afectado al crédito y a la satisfacción del acreedor, segundo le va a adra
preferencia a la ubicación que tome frente a las otras hipotecas u otros gravámenes porque
ahí se ha de aplicar ”Primero en el tiempo, primero en el derecho” ahora, el asiento de la partida
le va a generar que el derecho de la hipoteca no solamente recaiga sobre el bien en sí mismo,
sino sobre todos sus accesorios, entre ellos están las pertenencias, lo hemos aprendido en
Civil I art. 82, todos sus accesorios, salvo que sus accesorios hayan sido separados de la
hipoteca, normalmente la hipoteca implica lo principal, más los accesorios, el asiento de la
partida se extiende a los accesorios, siempre basados en esa regla “ Lo accesorio sigue la
suerte de lo principal” salvo que expresamente se diga que la hipoteca solo recae sobre el bien
inmueble principal y no afecta a los accesorios, por ejemplo hemos visto persianas, si gravo
un departamento y tiene persianas estará afectado las persianas también? Si. Salvo que se
pacte que no incluyen las persianas porque son objeto de otro negocio jurídico.

Segundo El asiento de la partida se extiende a todo lo que natural o artificialmente se incorpora

al bien, eso nos hace recuerdo a la accesión, tanto accesión natural, porque puede ser un bien
hipotecado en la orilla de un rio que sufra incrementos por aluvión, abandono de cause o por

835
trabajo del hombre independientemente quien lo haga; el mismo propietario o un tercero, la
hipoteca se extiende a todo lo que se incorpora al bien artificialmente, qué significa, por ejemplo
yo he dado en hipoteca un terreno y luego hago un departamento pero en el momento de
constituir no existía el departamento, que estoy haciendo, el asiento de la partida se está
extendiendo hacia las mejoras, construcción, a todo lo que sea incorporado en el bien dado
en hipoteca.

Nosotros hemos aprendido, que el constituyente no se priva del utendi, ni del fruendi, ni del
abutendi, y si tiene el utendi y el fruendi puede no más realizar mejoras, construcciones, es
más el tema que es muy importante, puede que el bien cuando se ha constituido en hipoteca
haya tenido un valor, y ese valor cambie para el momento que se hace ejecutable la obligación,
hace 5-7 años los inmuebles tenían un valor, pero de repente en un tiempo hubo el anuncio
del gasolinazo entonces las cosas se espantaron y nunca volvieron a bajar, alguna vez en el
ejercicio de la profesión veo como los precios, en el alto 145 mts. en un lugar de El Alto, 3
millones seiscientos mil bs, de precio, entonces uno ve que realmente es algo
extraordinariamente costoso, pero esa misma casa hace 7 8 años.. y eso significa que esos
aumentos que sufra el bien, siguen siendo afectados al asiento de la partida eso es importante.

Una pregunta que se plantea en la jurisprudencia de otros países: que pasa si un tercero ha
hecho construcciones; la hipoteca se extiende a las construcciones, a no ser que el tercero
demuestre que ha hecho las construcciones y tiene derecho a la indemnización, en cuyo caso
respecto al valor total del inmueble, tiene que reducirse el valor de las construcciones que le
corresponden al tercero.

5. Subrogación.-

La subrogación, bueno sabemos por lo que hemos estado estudiando, que es subrogar, es
sustituir o reemplazar una cosa por otra, o una persona por otra: en materia de hipoteca la
subrogación tiene unas particularidades especiales, en primer lugar que pasa si entre el
momento en que ha surgido el contrato, el inmueble tenía un valor y en el momento en que se
quiere cobrar el crédito o en el momento del desarrollo del contrato, el bien pierde su valor,
porque si como se puede incrementar también puede perder su valor; cuando pierde su valor
el acreedor tiene derecho a lo que se llama “Hipoteca Suplementaria” a que el deudor o el
tercero constituyente, otorguen en garantía hipotecaria, otro bien, o afecte otro bien, dado que
el valor del bien, ya no cubre el valor del crédito.

836
Un segundo supuesto es cuando el bien hipotecado, sufre un incendio, se destruye y el bien
está asegurado, en este caso la hipoteca se desplaza a la indemnización que va a pagar el
seguro, otro supuesto, es cuando el bien que está hipotecado es expropiado, la expropiación,
como sabemos nunca puede ser a título gratuito, sino siempre va a ser a título oneroso,
entonces la entidad expropiante tiene que pagar el justiprecio, entonces el derecho del
acreedor hipotecario se traslada a la indemnización.

6. Efectos de la Hipoteca inmobiliaria-

Este punto es muy importante: es la parte central y hay que analizar lo que hemos visto al
comenzar en los caracteres de la hipoteca, hemos visto que la hipoteca una vez constituida y
siendo válida le confiere al acreedor hipotecario tres grandes prerrogativas, facultades o
poderes: el ius distra endi, el ius preferendi y el ius percequendi, eso está relacionado a
tres tipos de relaciones:

 Relaciones entre el acreedor y el deudor constituyente de la hipoteca, considerado

como titular del bien hipotecado.

 La relación entre el acreedor hipotecario y los demás acreedores.

 Y la relación entre el acreedor hipotecario y los terceros no acreedores.

La hipoteca confiere tres poderes que están relacionados a tres relaciones, el primero acreedor
y deudor o mejor constituyente de la hipoteca porque el constituyente puede no ser le deudor
y puede ser un tercero en esa relación se hace patente el ius distra endi, que es el derecho
de “vender la cosa”, al acreedor tiene derecho cuando el deudor no cumple la obligación
principal, producto del contrato del hipoteca, el derecho especifico de hacer que la cosa dada
en hipoteca, pueda ser vendida, pero la venta necesariamente tiene que ser judicial y mediante
remate público, significa que fruto del derecho a rematar el bien hipotecado, el acreedor no
puede pactar con quedarse con el bien si el deudor no cumple con la obligación, no puede
haber una cláusula que establezca que ante el incumplimiento de la obligación del deudor el
acreedor se hará propietario del bien hipotecado, esa cláusula es nula, ipso facto de hecho,
no puede haber una cláusula de esa naturaleza porque se considera “clausula leonina”, y
como es un cláusula leonina es nula ipso facto, la razón fundamental es evitar el abuso, que
el acreedor se enriquezca a costa del deudor, porque normalmente el valor del bien dado en
hipoteca es inferior al valor comercial, de los bienes dados en hipoteca.

837
Si se permitiría que ante el incumplimiento, el acreedor se haga propietario del bien dado en
hipoteca, se estaría fomentando el abuso, la desprotección de los económicamente débiles se
estaría fomentando el enriquecimiento del acreedor a costa del constituyente entonces no es
permitido en esta relación que el acreedor se quede con el bien.

Sin embargo en la doctrina y en alguna jurisprudencia extranjera, que el acreedor puede recibir
del deudor el bien hipotecado en dación de pago, pero no tiene que ser esa dación en pago,
como cláusula del contrato de hipoteca si no después, yo le prestado 200 mil dólares y me ha
dado en hipoteca su casa, en ese contrato no decimos nada y es a 3% mensual, imagínense
en un año cuanto seria, que sumados ya han pasado 2-3 años y la deuda se vuelve
aproximadamente 300 mil dólares y ella no tiene plata y me plantea que en lugar de pagarme
los 300 mil dólares, me da, en dación de pago la casa, esa dación de pago es válida.

ARTÍCULO 1362. (OBJETO DE LA HIPOTECA).

I. Pueden darse en hipoteca:

1. Los bienes inmuebles que están en el comercio con sus pertenencias y

accesorios considerados inmuebles.

2. El usufructo de dichos bienes.

3. El derecho de superficie y el derecho a construir.

4. Los muebles sujetos a registro.

5. Otros bienes y derechos expresamente señalados por la ley.

II. No se pueden hipotecar las servidumbres independientemente del inmueble

respectivo, y la hipoteca sobre el inmueble alcanza a las servidumbres ya constituidas y
a las que se constituyen en el futuro.

III. Los derechos de usufructo, uso y habitación constituidos con posterioridad a la

inscripción de la hipoteca toman su propio rango y son oponibles a terceros desde la
fecha de la inscripción

ARTÍCULO 1365. (MEJORAS. CONSTRUCCIONES Y ACCESIONES). La hipoteca se

extiende a todas las mejoras, construcciones y accesiones que sobrevienen en el inmueble
hipotecado, salvas las excepciones establecidas por ley.

838
ARTÍCULO 1364. (EFECTOS RESPECTO A TERCEROS). La hipoteca sólo surte efecto
respecto a terceros desde el día de su inscripción el registro en el respectivo

ARTÍCULO 1366. (HIPOTECA SOBRE VARIOS INMUEBLES; ORDEN EN QUE DEBEN

SER VENDIDOS).- El acreedor cuya hipoteca comprende varios inmuebles podrá a su elección
perseguir a todos ellos simultáneamente o sólo a uno, aun cuando hubieran pertenecido o
pasado a propiedad de diferentes personas o existieran otras hipotecas. Sin embargo, el juez
podrá por causa fundada, fijar un orden para la venta de los bienes afectados.

Como ustedes pueden ver el 1366 es el que nos está mostrando el ius distra endi, o sea el
derecho de hacer vender judicialmente los bienes, bajo la figura de que varios bienes
estuvieran hipotecados, para encubrir un mismo crédito, alguna vez el banco da crédito: 2
millones de dólares, puedes ejecutar todos al mismos tiempo, pero puedes establecer un orden
de prioridad o establecer un orden de ejecución, ahora cuando se trata de la ejecución del ius
distra endi, de la ejecución de la hipoteca, que pasa si los bienes han sido vendidos, porque
el bien dado en hipoteca puede ser, no ve que no pierde el propietario el constituyente, el
utendi, el fruendi y el abutendi, sigue siendo pues propietario, que es un gravamen, una
carga, o sea un derecho que es inherente a la cosa y que afecta el bien, alguna veces en el
uso, en el goce y otras veces en el poder de disposición, aquí la hipoteca es un gravamen que
afecta en el poder de disposición, porque el deudor hipotecario o el constituyente puede
enajenar el bien, pero esas enajenaciones, esos actos de uso, goce, de disposición, no le van
a afectar al acreedor constituyente, porque el en reemplazo del ius distra endi, va a tener el
ius percequendi, va a perseguir la cosa en manos de quien se encuentre, ahora si yo me
compro un bien estando hipotecado, sabemos que yo puedo sufrir la evicción, fruto de la
hipoteca y que es la evicción; la perdida de la cosa comprada, entonces esas son las
posibilidades que pueden darse tratándose de esta relación entre el acreedor hipotecario y el
deudor o tercero constituyente de la hipoteca, considerando, como titular del bien hipotecario.

8.- Relaciones entre el acreedor hipotecario y los demás acreedores.-

Aquí ya se hace patente el ius preferendi, el derecho de preferencia, en esta relación, ya no

entre el acreedor y el deudor o constituyente, si no entre el acreedor hipotecario y os otros
acreedores, nosotros varias veces hemos visto la hipoteca se caracteriza por el Principio de
publicidad, en el momento en que se inscribe la hipoteca en el registro de derechos reales
gana en oponibilidad, hay que ver la calidad de los otros acreedores, el acreedor hipotecario

839
ha de ser preferido frente a cualquier otro acreedor quirografario, los acreedores quirografarios,
como hemos visto en el tema de introducción al estudio de las garantías, es un acreedor que
está sometido la ley del concurso y tiene como garantía todo el patrimonio del deudor
consecuentemente su derecho de a de subalternizar al derecho del acreedor preferente, al
acreedor hipotecario.

El derecho del acreedor hipotecario frente a los privilegios.-

Nosotros sabemos que cuando se trata de privilegios, son privilegios generales o privilegios
especiales, se acuerdan cuando es un privilegio especial?, cuando son privilegios generales
no necesitan inscribirse en Derechos Reales, porque atacan independientemente de la
inscripción, pero ahí el privilegio opera solo subsidiariamente, a falta de bienes muebles
porque en principio ataca solo bienes muebles, si ya no tiene bienes muebles el deudor recién
ataca bienes inmuebles, en ese caso va a gozar de preferencia frente al acreedor hipotecario,
(ojo) pero si se trata de privilegios especiales sobre bienes inmuebles, el privilegio especial ya
no es un privilegio que no tiene que registrarse porque en ese caso, otorga hipoteca
supletoria, suplementaria; en ese caso tiene que inscribirse la hipoteca, de lo contrario quien
va a ser preferido, va a ser el acreedor hipotecario por encima del acreedor privilegiado con
hipoteca suplementaria, a no ser aquí que el de hipoteca suplementaria, haya inscrito antes
que el acreedor hipotecario convencional, pero preferido en qué, el ius distra endi da derecho
a vender y con eso pagarse el valor del bien, ese es el efecto fundamental y si el valor del bien
cubre todo lo adeudado, se pagara todo, y si hay un remanente pues beneficiara al deudor y
si hay otros acreedores, beneficiaran a estos otros acreedores.

Que pasa si concurre con otros acreedores hipotecarios, aquí el orden de preferencia está
según la fecha de inscripción, por eso habrá un acreedor privilegiado, una1ra hipoteca, 2da
hipoteca, 3ra hipoteca, un bien sobre todo inmueble puede garantizar varios crédito, hasta el
valor total, si yo tengo una casa de 2 millones de dólares, se imaginan cuantos créditos puedo
sustentar, 6 7 8 créditos, depende de la extensión, perfectamente puede sustentar.

El otro día en una conferencia en Derechos Reales bueno normalmente los riño porque hacen
cada cosa, se escapan cuando yo estoy, porque no es posible que se nieguen a inscribir, 2da
hipoteca, 3ra hipoteca, 4ta hipoteca, se niegan a inscribir, está gravado no? no hay lugar,
hable con el asesor te dicen… Y el asesor no sabe que es una hipoteca, por eso uno tiene que
probar y Derechos Reales se puede negar si se establece que el valor del inmueble, no alcanza

840
la hipoteca, como no hay prueba de que el bien tenga un valor superior, nosotros tenemos
que pensar que solamente soporta una hipoteca y no varias hipotecas, en otros países lo
primero que se establece es el valor del bien, “Principio de Especificidad” que es hasta la
extensión máxima.

Entonces cuando hay varios acreedores privilegiados entonces, se paga con prioridad según
el orden en que han sido inscritas las hipotecas, si alcanza a todos pues se paga a todos, sino
a los que están en el orden establecidos.

Uno de los problemas que lo trataremos en otro momento es cuál es la prioridad de los
acreedores anticresistas frente a los acreedores hipotecarios, en la concepción que considera
a la anticresis un derecho real de garantía pignoraticio inmobiliario, se van por el tena de la
inscripción, si la anticresis está inscrita antes de la hipoteca, la anticresis tiene preferencia
sobre la hipoteca, si la anticresis está inscrita después de la hipoteca, tiene preferencia antes
que la anticresis.

Un problema que o vamos a dejar para el tema de la anticresis, es si no consideramos a la

anticresis que confiere a su titular; ni el ius distra endi, ni el ius preferendi, ni el ius
percequendi, sino que no genera derechos reales, sino solo derechos personales, parece
que esta orientación de que la anticresis no confiere un derecho real sino solo derechos
personales, cuya facultad le da al titular acreedor, al titular anticresista sobre el bien dado en
anticresis, solo el derecho de retención en ese caso el derecho del anticresista sucumbe frente
al acreedor hipotecario, que es lo que ocurre en nuestro país normalmente, alguien que toma
en anticresis un departamento y dentro de un tiempo el banco remata el bien, normalmente
las anticresis lo hacen sin inscripción, que pasaría si se inscribe, es o no es un gravamen la
anticresis?, la concepción francesa dice que sí, la concepción italiana dice que no, según mi
punto de vista, normalmente los acreedores anticresistas han perdido sus 20.000 – 40.000 -
50.000 mil dólares.

Finalmente tenemos la:

9. Relación entre el acreedor hipotecario y los terceros no acreedores.-

Aquí están los terceros quienes han comprado y ahí opera el ius percequendi, (aquí vamos
a aquedar)

841
DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 1 DE ABRIL DE 2019

MEDIO DIA

REPASO:

Bueno hemos estado revisando esta mañana los efectos de la hipoteca que han de ser
aplicables tanto a la hipoteca convencional, legal y judicial y por extensión a la hipoteca
testamentaria, hemos visto que se producen 3 tipos de relaciones la primera relación entre el
acreedor hipotecario y el deudor o el tercero constituyente donde se manifiesta un poder que
la ley le otorga al acreedor hipotecario el Ius distrahendi el derecho de ejecutar el bien o los
bienes dados en hipoteca, y eso nos ha permitido observar un aserie de consecuencias, ¿Cuál
es la consecuencia final? Como acá es sobre el Ius distrahendi el derecho del acreedor se
manifiesta sobre el valor que se obtiene de la cosa rematada, que es lo que normalmente se
produce en los órganos jurisdiccionales, nosotros hemos tenido la posibilidad de señalarles
que esta ejecución nunca puede ser extrajudicial sino necesariamente judicial mediante remate
(se estudia en procesal civil: el cómo, los pasos y como se procede al remate del bien
hipotecado de un deudor) nosotros les hemos explicado también que está completamente
prohibido hacer un pacto leonino por el cual el acreedor se convierta en propietario del
bien hipotecario, esa cláusula por el cual se pueda pactar que el acreedor se quede con la
cosa hipotecada para el caso de incumplimiento se tiene por no puesta, carece de todo valor.

¿Qué pasa con el ius distrahendi mientras no lo ejerza el acreedor? En esa etapa les hemos
estado explicando en los caracteres el acreedor mientras no ejerza solo tiene un mero
derecho expectantico, uno se acuerda de la Teoría General de las Obligaciones está en
situación de espera, ¿Qué pasa mientras n ejecute? El deudor o el constituyente siguen
usando, gozando y disponiendo de la cosa libremente como además así ocurre en el terreno
de la realidad, pero no pueden, ojo realizar actos materiales o es su caso jurídicos que
deterioren el bien, porque si deterioran el bien va disminuir el valor del bien y esta mañana
vimos que en caso que disminuya el valor del bien y no pueda cubrir el total de la hipoteca
ósea del crédito tiene derecho a una hipoteca suplementaria o en su caso tiene derecho a la
ejecución inmediata de la deuda porque el plazo se considera vencido por caducidad del
termino aplicando la regla del Art. 315.

Ahora bien, hemos visto como el asiento de la partida se extiende no solamente al bien dado
n garantía son a todos sus accesorios o a sus pertenencias, si esas pertenencias son bienes

842
muebles el asiento de la partida los va perseguir a no ser que hayan sido enajenados a terceros
a título oneroso y de buena fe ¿Quién tiene que ser de buena fe? El tercero adquiriente, en
ese caso ya no va poder perseguir los bienes muebles que por la regla de la hipoteca estaban
también afectados, esta mañana veíamos que el deudor puede percibir los frutos y productos
que produzca el bien para consumirlos o enajenarlos no hay ninguna restricción, es más este
deudor puede volverse a prestar y hemos visto que puede obtener 2, 3, 4 cuantas hipotecas
sean necesarias con la garantía de un bien ej.: yo tuve una experiencia con un cliente amigo
que tenía 23 acreedores y la casa estaba en el auto y la gente le seguía dando, el podía recibir
2,3,4 veces hipoteca por lo mismo recibía no más y uno podría decir ¿no hay una limitación?
Es el valor del bien, el gran problema en este país…, les he explicado que en otros países por
zonas tipo de construcción ya se sabe el valor de los bienes, aquí en cambio como hay un
desorden en el alto en ciertos lugares cuesta mucho más caro que en la zona sur, una casa,
tienda en una venida en el alto cuesta 2 o 3 veces más caro, ¿se dan cuenta? no estamos
debidamente organizados en canto al valor de los bienes.

¿El deudor puede arrendar el bien libremente? Si tiene el fruendi puede arrendar y ¿estará
obligado a respetar el acreedor hipotecario, impedirá la ejecución? No y ¿Qué pasa si habido
un arrendamiento de un fundo destinado a vivienda? El adjudicatario tiene que respetar el
arrendamiento que ha dado el deudor y a lo único que tiene derecho como se va subrogar en
la misma posición a cobrar los futuros alquileres, no ve que este fundo destinado a vivienda
donde está en juego el interés social, en otros países lo que no se puede celebrar es
arrendamiento de un bien por tiempo indeterminado, eso le está prohibido y si lo hace no tiene
ningún valor y si lo hace por tiempo determinado en ese caso el adjudicatario que en el remate
se adjudica el bien inmueble a lo único que tiene derecho es que ese respete el contrato
mientras venza el termino, aquí nada de eso opera rematan una casa si hay inquilinos,
inquilinos más los botan y nadie se opone!, porque no corresponde y lo hemos estudiado en
contrato de arrendamiento que ha hecho pensar inclusive que el arrendamiento genera un
derecho no personal sino real, ¿Quién planteaba eso? El famoso jurista francés Troplon, el
deudor o el constituyente puede libremente gravar el bien, puede donar, permutar, puede
constituir derechos reales en favor de terceros, nove que conserva el utendi, fruendi y abutendi
entonces libremente puede donar, puede hipotecar 2,3,4,5 veces ahí entra en juego el derecho
de preferencia, puede enajenar muchas veces lo enajena habiendo hipotecas, puede dar en
usufructo, en uso en habitación y en la vida practica o que más hace es venderlo, y el ius

843
distrahendi sigue manifestándose porque el tercero va sufrir la evicción porque ahí se va hacer
manifiesto el derecho de persecución y Alberto Espota dice: “todos estos actos resultan siendo
inoponibles frente al acreedor hipotecario” desde cierto punto de vista se consideran como no
realizados frente al acreedor hipotecario va seguir no más haciendo vender la cosa y en
ejercicio del derecho de persecución el acreedor hipotecario tiene derecho de perseguir la cosa
en manos de quien se encuentre que puede ser un adquiriente a título particular ¿el podrá
oponerse? Ya vamos a ver después.

En la práctica los abogados le meten nomas, su derecho es inoponible además es un acreedor

de mala fe porque ¿qué pasa con el asiento de la partida? Está gravado y hay publicidad y
¿alguien puede alegar publicidad estando gravado? ¿Buena fe estando gravado? No(ojo),
ahora no ve que puede vender, no convierte al adquiriente en deudor del acreedor hipotecario,
¿Qué es? Un tercero y como no convierta al adquiriente en deudor de la obligación principal
pues el acreedor puede no más seguir rematando persiguiendo la cosa el tercero adquiriente
lo único que va sufrir es la evicción, ahora el ius distrahendi tampoco impide que otros
acreedores graven, embarguen y busquen rematar el bien, porque si hay otros que también
son acreedores pueden no más no hay ningún problema, ahí el ius distrahendi se confunde
con el ius preferendi porque ya tendríamos que ir al concurso y ahí está el tema de las
preferencias que ya esta mañana hemos analizado, relaciones entre el acreedor hipotecario y
otros acreedores y ahí hemos visto la relación primero con los privilegiados ya hemos
explicado, ¿Quién esta primero el hipotecario o el privilegiado? El que tiene privilegio general
en los casos sobre privilegio general que ya hemos visto tanto sobre muebles como en
inmuebles y en materia de inmuebles tiene carácter solo subsidiario, pero cuando se trata de
privilegios especiales se equipara a una hipoteca tiene que inscribirse, entonces ¿Quién ha
inscrito primero? (OJO).

Hemos visto después no solo la relación del acreedor hipotecario con los acreedores
privilegiados también con los acreedores que tengan hipotecas ahí se aplica primero en el
tiempo, primero en el derecho, en el orden de quien ha inscrito primero, ¿qué pasa si lo han
inscrito el mismo día? La diferencia está en la hora, en el minuto en que se registra y eso es
muy importante, por eso los bancos ante el temor de eso lo primero es que te exigen un folio
real gravado que diga primera hipoteca, sino no sueltan el capital prestado, después hemos
tenido que ver la situación con los acreedores quirografarios siempre van hacer preferidos,
ahora ¿Qué pasa si ha obtenido medidas cautelares? Ej.: ha obtenido antes de la hipoteca,

844
ese tiene preferencia antes que el acreedor hipotecario eso van a estudiar en procesal hay que
tener muchísimo cuidado, si el embargo es después de la hipoteca está en su orden porque
en la teoría procesal el embargo se equipara a una hipoteca, de un acreedor hipotecario puede
volverse en el fondo acreedor con preferencia en teoría procesal se discute cual es la
naturaleza jurídica del embargo y algunos lo asemejan a la hipoteca, y nuestro drama estaba
¿Quién tiene preferencia entre el acreedor hipotecario y el anticresista? Según quien a inscrito
primero el gravamen, según aquellos que consideran que la anticresis es un derecho real de
garantía, el drama es cuando no se considera a ala anticresis como un derecho real de garantía
sino solo aquel que genera efectos personales, en cuyo caso sucumbe frente al acreedor
hipotecario (ojo) aun cuando la anticresis se inscriba antes. De esto todos los días hay
problemas en los tribunales de justicia.

Finalmente, y esto es lo más grave, esta tercera relación porque de esto es lo que más
problemas se da.

9. Relación entre el Acreedor Hipotecario y los Terceros no Acreedores.

En esta relación se manifiesta el derecho de persecución en las dos anteriores eran los otros
dos derechos, aquí el ius Persequendi significa que el acreedor hipotecario va perseguir la
cosa en manos de quien se encuentre, en este caso ya no está en manos del deudor o del
tercero constituyente sino en manos de un tercero y ahí el problema es mucho más grave
porque normalmente el tercero va querer alegar algún derecho sobre la cosa, va plantear algún
medio de defesa.

Aquí hay un principio la situación del tercero poseedor no acreedor frente al acreedor
hipotecario es la misma situación en la que se encuentra el deudor o el tercero constituyente,
quiere decir, que no puede oponerse al remate, ¿Quiénes son estos terceros poseedores?
Pero no acreedores del deudor o del tercer constituyente; pueden ser causahabientes a título
particular, compradores, permutantes, donatarios, pueden ser sucesores a titulo universal, los
que hayan aceptado la herencia con título de inventario y los que hayan aceptado la herencia
sin beneficio de inventario, pueden ser poseedores, pueden ser usucapientes ej.: yo tenía un
crédito hace 15 años y me ha ido interrumpiendo y me han ido obstaculizando pero el terrenito
que yo tenía ha entrado a ocupar hace 10 años Pedro, él no es mi acreedor pero es un
poseedor del bien, el adquiriente también va ser un poseedor del bien, el heredero también va
ser un poseedor del bien esos son los terceros y esos están en la misma situación que el

845
deudor y el tercero constituyente ósea no pueden impedir la ejecución forzada el ejercicio del
ius distrahendi y se van a ver afectados porque el acreedor hipotecario tiene el derecho de
hacer ejecutar judicialmente el bien y este es un derecho que corresponde a todo acreedor
hipotecario, de tal manera que el derecho de ejecutar se confunde con el derecho de perseguir
la cosa, puede que la cosa esté en manos de un tercero puede que ese tercero tenga título de
propiedad, en materia procesal van a ver que la única forma de evitar que el tercero pueda
oponerse es que presente título de fecha anterior a la hipoteca o al embargo, porque si tiene
título de fecha posterior a la hipoteca o al embargo porque el embargo se asimila a la hipoteca
su derecho es inoponible, entonces los terceros van a sufrir la edición de la cosa.

Aquí está el tema de los usucapientes, ej.: ¿pedro va poder alegar la usucapión en contra del
acreedor hipotecario? No, porque el acreedor hipotecario tiene el derecho de persecución
respecto de la cosa y la usucapión no le puede afectar aun cuando la usucapión es un modo
originario de adquirir la propiedad, yo tengo un caso muy interesante idéntico, soy el abogado
del acreedor hipotecario, entonces ese tiene derecho de perseguir la cosa aun estando en
manos de un tercero no acreedor que posee las cosa, es más, el proceso ya estaba en trámite
de usucapión inclusive ya hay sentencia de usucapión, pero como el asiento de la partida no
estaba cancelada se hace patente este derecho ¿Qué derecho tiene el acreedor frente a
terceros? Poseedores, no acreedores derecho de perseguir la cosa, en definitiva, de
arrebatarles el bien.

 Efectos recolectados de la jurisprudencia

 ¿Qué pasa con el tercero no acreedor mientras no se ejercite el derecho de
persecución? Está en las mismas situación del poseedor o del tercero constituyente
y cuál es la situación del tercero poseedor, puede usar, gozar y disponer, pero en
esta etapa el tercero poseedor puede verse privado del bien porque opera el ius
distrahendi y el remate del bien dado en hipoteca consecuentemente mandamiento
de desapoderamiento, pero mientras no se dé eso utendi, fruendi y abutendi pero
todos esos actos no le resultan siendo perjudiciales al acreedor hipotecario.

 El tercero no tiene beneficio de excusión u orden como ocurría con el fiador, ej.: no
puede decir: pueden rematar primero los bienes del deudor, pero no esté donde yo
tengo un derecho real, ni aun cuando quien hubiera constituido sea un tercero, no
ve que nunca falta gente solidaria ej.: hay préstame un rato para hipoteca, te voy a

846
 pagar 1000, 2000 dólares por tu casita, la gente se hace tentar y en la vida practica
hay mucho, las personas racionales por más de que sea tu hermano, tu hermana
quien sea dirían “NO”, ej.: yo tengo un primo que es pícaro ante mí se limitaba pero
un día su audacia – sabes hermano todo te doy pero nunca garantizarte ningún
crédito, aun cuando yo tenga hoy te enojaras, mañana te enojaras pero nuestra
amistad no va terminar, en cambio sí vamos hacer lo otro vamos a entrar en líos-, -
No pero me va ir bien, me están llegando unos conteiner una ganancia liquida de
350 mil dolares-, te hablan sueños eso son “imposturas” y con hipoteca ius
distrahendi además ius persequendi, estamos viendo que tan terribles es como va a
buscar el bien aunque esté en manos de terceros poseedores no acreedores.

 Facultades del tercero poseedor

 Hemos visto que no se convierte en deudor, pero puede pagar la deuda para evitar
que le quiten la casa y eso ocurre cuando hay un pago parcial, ¿Qué van hacer?
Conozco muchos casos que vienen y me dicen como abogado deme una solución,
hay que pagar la deuda, pero yo no debo, la ley mismo dice que tú no debes, ¡pero
él va perseguir el bien! Entonces si él, paga la deuda automáticamente se subroga
y ahí es otro problema es un nuevo crédito con todos los créditos que tenía el
acreedor frente al deudor.

 Ahora cuando tiene una lista de acreedores ej.: 23 acreedores, todo porque la casa
era en el alto en la ceja, aquí hay que pagar, pero como hay una tira de acreedores
lo que puedes hacer es pagar a los acreedores que están en primer lugar, entonces
como tú le vas a sustituir en su grado, en su derecho haces que no puedan rematar
(soluciones prácticas).Ej.: hay un caso donde hay 4 acreedores hay que pagar a los
que estén primero para que tú te pongas en ese lugar y evitar que rematen el bien
pero los demás van a poder, ya que el hecho de que este hipotecado o rematado no
impide a otros solo que al final es el concurso ya entra en juego el iud preferendi.

 ¿Qué pasa si estos terceros pagan? No siendo deudores, como se subrogan, se

subrogan en el capital pagado más intereses y daños y perjuicios contra el deudor o
contra el tercero constituyente.

847
  Pueden hacer uso de la facultad de abandono, en la vida practica no se ve, es difícil
que un poseedor adquiriente, o un poseedor sin título de compra venta (se da mucho
en el campo) Ej.: ¿tendrán título de propiedad? No tienen, más pasa de tradición,
posesión, aquí todos son dueños por posesión no más. Mientras no haya registro no
hay hipoteca porque la simple posesión no te da derecho a la hipoteca, la hipoteca
se caracteriza por afectar el asiento de la partida.

 Ahora este tercero sufre la evicción, pierde el bien si no quiere salir siguiendo las
reglas procesales, mandamiento de desapoderamiento, no puede oponerse, viene
la fuerza pública por la vía violenta la única forma de evitar es pagando, aunque él
no es deudor pero puede haber hecho mejoras en la propiedad, no obstante que el
asiento de la partida se extiende…, pero si el prueba siendo poseedor, peor si es de
buena fe, tiene derecho al valor de esas mejoras entonces en el valor total del
inmueble se rebaja el porcentaje de esas mejoras.

10. Transmisión y Extensión de la Hipoteca Inmobiliaria: Transmisión de la Hipoteca.

Primero tenemos que analizar la transmisión de la hipoteca aquí tenemos que ver 2 o 3
situaciones:

1) La transmisión de la hipoteca conjuntamente con el crédito

2) Transmisión de la hipoteca sin transmisión del crédito, está bien adherido al crédito
y como su alma se sale para ir a pasar a otro crédito.
3) Transmisión del grado de la hipoteca, se transmite el grado de la hipoteca 1ro,
2do,3ro, ej.: eres del bolívar o del tigre, del tigre 1re grado se transmite. Si es del bolívar
no está aplicando correctamente la transmisión del grado.

¿Cuál de las 3 figuras será más fácil de entender? La primera, la transmisión de la hipoteca
juntamente con el crédito cada vez que se trasmite, se trasmite el crédito y la hipoteca, esta
puede ser inter vivos o mortis causa, inter vivos a través de la cesión de crédito: cedente,
cesionario y cedido ¿Quién es el cedido? El deudor para ser oponible al deudor tiene que haber
notificación o este tiene que aceptar, ese momento se perfecciona, basta que se ceda, se
transmita a título oneroso o gratuito el crédito principal automáticamente se transmite la
hipoteca ej.: yo le compro un crédito que tiene el con ella y está garantizado con hipoteca el

848
momento que me lo transfiera el crédito me esta trasfiriendo la hipoteca. ¿De qué manera
evitaría eso el deudor cedido? Pagando hasta antes de que le notifique.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 1 DE ABRIL DE 2019

NOCHE

REPASO:

Bueno a medio día tuvimos la oportunidad de reflexionar sobre los efectos que genera la
hipoteca inmobiliaria tanto:

 Entre las relaciones entre acreedor hipotecario y deudor o constituyente.

 Las relaciones entre el acreedor hipotecario y los demás acreedores del deudor común
y
 Las relaciones del acreedor hipotecario con terceros no acreedores pero si poseedores
del bien.
Y hemos visto como se ejercita en el primer caso el ius distraendi, en el segundo caso el ius
preferendi y en el tercer caso el ius persequendi, que al final nos ha hecho recuerdo de un
tema que nosotros hemos aprendido en el contrato de compra venta, este tercero si al final
aunque no es deudor no paga la deuda del deudor principal que ha dado en garantía
hipotecaria el bien va a tener que soportar la evicción y con ello la pérdida del bien
normalmente en el ejercicio profesional eso es lo que ocurre casi normalmente
excepcionalmente este tercero no acreedor pero poseedor del bien opta por pagar y hemos
visto que puede pagar la deuda y liberar u si hay varios ese es el grave problema de repente
podría optar por pagar al acreedor que sea privilegiado o que sea preferente en cuyo caso le
va a remplazar en el crédito.

10.- Transmisión y extinción de la hipoteca inmobiliaria: transmisión de la

Hipoteca.

Después hemos visto como la hipoteca es transmisible como todo derecho, hemos visto
transmisibilidad de las obligaciones y hemos visto transmisibilidad activa y dentro de la
transmisibilidad activa vimos la cesión de derechos y normalmente cesión de derechos de
crédito, de tal manera que la transmisibilidad de un derecho de crédito garantizado con
hipoteca conlleva la transmisibilidad de la hipoteca ya sea que se dé a título particular o que
se dé a titulo universal.

849
Uno de los problemas que puede surgir cuando es transmisibilidad a titulo universal donde se
transmite el crédito y se transmita la garantía hipotecaria es cuando hay una pluralidad de
herederos del acreedor y ahí ustedes van a aprender en sucesiones que cada uno tiene
derecho a una cuota parte pero la hipoteca como es indivisible va a grabar al bien dado en
hipoteca respecto a cada una de las cuotas partes de los herederos y si hay varios bienes
dados en hipoteca respecto a todos y cada uno de los bienes dados en hipoteca.

11.- Como accesorio del crédito.

Creo que en la clase de a medio día quedamos ahí y estábamos por analizar la transmisión
de la hipoteca sin el crédito, esto parecería un verdadero contrasentido porque la hipoteca
no existe sin la obligación principal pero la hipoteca es un derecho accesorio que no está
adherido al crédito de manera indefinida como ocurre con los privilegios y como no está
adherido al crédito pues es perfectamente separable como vamos a ver inclusive hay casos
en que se puede extinguir la hipoteca pero no el crédito ósea no necesariamente tiene que
extinguirse el crédito y al mismo tiempo la hipoteca.

Esto ha dado lugar a que la doctrina Francesa nos hable de 2 supuestos:

 Cesión de la hipoteca a otro acreedor del deudor común y

 Cesión de la hipoteca a quien no es acreedor del deudor hipotecario lo que
ellos llaman hipoteca de crédito hipotecario.

1. Cesión de la hipoteca a otro acreedor del deudor

El primero de los supuestos es digamos fácilmente perceptible hay 2 acreedores 1 acreedor
hipotecario y otro acreedor del deudor que se entiende en principio es un acreedor
quirografario este acreedor sin transferirle el crédito solo le transfiere la hipoteca de tal
manera que la hipoteca se separa de este crédito para ir a parar a este otro crédito pero nunca
más allá del valor del crédito garantizado, si aquí estaba garantizado con 100 mil dólares solo
hasta 100 mil dólares en este crédito se supone también que este crédito es igual o mayor
pero solo hasta el límite del crédito del cedente respecto al crédito del cesionario
consecuentemente este crédito que estaba garantizado con la hipoteca este acreedor se
vuelve en acreedor quirografario y este que era quirografario se transforma en acreedor
hipotecario porque ha adquirido una hipoteca un derecho accesorio a su crédito y ¿Desde qué
momento goza?, desde el momento en que se ha operado la transmisión de la hipoteca.

850
Ahora bien aquí la jurisprudencia Francesa es muy clara no se toma en cuenta el valor de este
crédito sino el valor del crédito cedido ósea respecto al cual se ha separado.

El deudor puede oponerle al acreedor cesionario, el cedente sigue siendo su acreedor el

cesionario también es su acreedor solo que este cesionario tiene ahora una hipoteca, puede
oponerle todos los medios de defensa que podía invocarle respecto al crédito como respecto
a la cesión del crédito y para hacer eficaz el momento en que se hace la cesión se le tiene que
notificar al deudor cedido y además esta hipoteca tiene que inscribirse primero tiene que
cancelarse en este registro e inscribirse en este otro registro, ósea este crédito ya tiene que
inscribirse respecto a este bien y este crédito salir del bien.

Ahora bien como ustedes pueden ver eso es posible porque no es que la hipoteca sea
inseparable del crédito sino por el contrario puede separarse, en Bolivia he estado
preguntando no solo aquí sino en otros departamentos y nunca han visto un caso como este y
si le preguntas a un abogado a un Juez jamás admitirían esta figura “transmisión de la hipoteca
sin el crédito”, es más casi nosotros somos bien antigüitos que vamos a hacer cesión de
nuestro crédito con hipoteca pero la transmisibilidad de los derechos pues puede
perfectamente hacer factible tanto la transmisibilidad del crédito más la hipoteca como solo la
hipoteca sin el crédito. Ese es un primer supuesto.

2. Cesión de la hipoteca a quien no es acreedor del deudor hipotecario lo que ellos

llaman hipoteca de crédito hipotecario.
El segundo supuesto es más complicado de entender pero supongo que con la debida atención
de ustedes si podemos explicarles: aquí se transmite la hipoteca sin el crédito pero no se
transmite a otro acreedor del deudor común sino se transmite a otra persona de tal manera
que al transmitirse la hipoteca el fin de esta otra figura admitida por la jurisprudencia Francesa
no es que esta hipoteca se desprenda del crédito anterior sino subsiste en ese crédito porque
qué pasaría si solo la hipoteca sin un crédito principal no puede tener existencia porque es
accesorio pero este otro tercero no tiene un crédito con el pero puede tener interés en adquirir
la hipoteca de un crédito sin el crédito con el fin de que en el momento en que el deudor quiera
pagarle al acreedor original necesariamente tiene que hacerle intervenir al tercero de tal
manera que sin su consentimiento, sin su intervención no puede haber pago y a eso se llama
hipoteca de crédito hipotecario.

Finalmente tenemos la tercera figura:

851
 3. Transmisión del grado de la hipoteca.
Esto es una figura muy especial que yo creo teóricamente que puede darse aunque en la
práctica no se da y yo creo que no se da fundamentalmente porque nosotros los abogados no
la conocemos o no la entendemos.

Cuando hay una pluralidad de acreedores hipotecarios: uno en primer grado, otro en
segundo grado otro en tercer grado y aquí puede haber también otro crédito que tenga su
hipoteca y distintos bienes pero tratándose de un mismo bien con varias hipotecas el del primer
grado puede transferirle su grado al del tercer grado, el del tercer grado sube al primer grado
y el del primer grado baja al tercer grado (en ajedrez se llamaría en roque) entonces esto tiene
una finalidad: aquí no se trasfiere el crédito no se transfiere la hipoteca pero se transfiere el
grado entre acreedores hipotecarios pero solo hasta el valor del crédito que tenía el primer
grado si este crédito era por 25 mil y este crédito también es por 25 mil pues no hay ningún
problema pero que pasa si este crédito era por 15 mil y este crédito solo era por 10 mil entonces
la hipoteca subsiste para garantizar en primer lugar a este 15 mil y a este solamente ya 10 mil
porque le habrá transferido su grado, ahora ¿convendrá ser acreedor de primer grado?, si
porque siendo acreedor de primer grado tú tienes preferencia y puedes de alguna manera
paralizar la ejecución sobre el bien esperando mejores condiciones.

Pero algunos dicen para que pues si igual acaso voy a cobrar más, si voy a cobrar lo mismo
pero ¿no será mejor estar en primer lugar que en tercer lugar?, si ustedes quieren pueden
entrar a la jurisprudencia Francesa, Alemana y Brasil hay muchos casos, esta transmisión
nunca la hacen a título gratuito van a remplazar el grado pero a cambio de algo una cantidad
de dinero y siempre es a título oneroso.

Si ustedes quieren pueden entrar a la jurisprudencia alemana, estamos viendo el Brasil, esto
nuca lo hacen a título gratuito nos dan a cambio de algo una cantidad de dinero siempre es a
título oneroso yo elabore un nuevo programa el tema 29 hipoteca dividido en dos: hipotecas
mobiliarias e inmobiliaria,

Extinción de la hipoteca: Art 1381, Art 1382, Art 1383

La reducción de las hipotecas: Art 1386

Sobre la inscripción no hay ningún problema quienes están legitimados a inscribir el deudor el
acreedor hipotecario, su representante, el acreedor del acreedor mediante la acción oblicua.

852
Efectos de la inscripción, oponibilidad, la hipoteca es una acto solemne y sujeto a publicidad,
nove que la hipoteca se manifiesta en el asiento de la parte, ahora la parte final está dedicada
a la reducción de las hipotecas, ahora alguien dirá que la hipoteca es indivisibles respecto a
todo esa indivisibilidad será respecto al bien respecto al redito respecto al capital garantizado,
cuando habla de reducción quiere decir al capital garantizado si yo debía 100 yo ahora le he
pagado 50.000 tengo derecho a que se reduzca para que puedan haber otras hipotecas, sino
se va a reducir el capital, sustentado por una hipoteca.

Art 1384, Art 1387

Cuantas clases de reducción hay una voluntaria y otra judicial, va a operar cuando habido
pagos parciales, o habiendo una pluralidad de bienes hipotecados se reduce a uno o varios
bienes pero no todos se mantiene sobre una, eso lo puedo hacer voluntariamente mediante
escritura pública y si el acreedor no quiere, tenemos derecho a una reducción judicial, el
problema no solamente es cuando el crédito baja, sino también cuando e cuanto a la base
material, que entenderá reducción judicial en cuanto a la base material.

Que es la base material, es cuando la hipoteca grava excesivamente el bien hasta el monto
del valor, ustedes van a ver en los tribunales no lo verán aplicarlos, porque nadie tiene
conocimiento de esto

Si una casa vale 100000 dólares y la deuda es de 10000 está bien que grave el doble pero no
más halla

Extinción de las hipotecas:

Puede darse por vía de consecuencia cuando se extingue la obligación principal porque por
pago o por otros medios de extinción de las obligaciones dación en pago novación
compensación prescripción, ahora la pregunta fácil entender por los otros modos pago, debe
ser total se extingue, pero nosotros hemos visto otros modos de extinción por novación, por el
cambio del deudor, compensación cuando las calidades de deudor y acreedor se fusionan, la
con función, el tema de la dación en pago, en vez de recibir la suma debida , es una forma de
pago , se extingue la obligación, eso puede revivir, hemos visto bajo el título revive el crédito,
cuando la dación en pago se declara nula, revive el crédito y revive la hipoteca, ahora salvo
que la hipoteca haya sido constituida por un tercero, porque libera al tercero constituyente, por
mucho que se declare nula ya no revive el crédito lo propio es lo que ocurre con la prescripción,

853
puede prescribir la obligación de la hipoteca, se transforma en obligación naturales, no pueden
estar garantizadas con hipoteca, si prescribe el crédito principal no hay ningún problema
porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal pero ¿Se podrá demandar la prescripción
de la hipoteca sin alegar la prescripción del crédito?, de lectura al artículo 1395:

DE LA EXTINCION DE LAS HIPOTECAS

ARTÍCULO 1388. (ENUMERACIÓN).- Las hipotecas se extinguen:

1. Por extinción de la obligación principal.

Hasta ahí todo es por vía de consecuencia, las demás van a ser por vía principal, son por vía
principal:

2. Por renuncia del acreedor a la hipoteca.

Perfectamente puede renunciar EJEMPLO: Se enamora de la deudora y le dice no te voy a

perdonar el crédito pero te voy a levantar la hipoteca o bien por cualquier circunstancia.

3. Por pérdida del bien hipotecado.

Si el bien hipotecado se destruye, hay un cataclismo ya no puede haber un bien, ya no hay

asiento de partida, ya no hay un bien material entonces automáticamente se extingue a no ser
que opere la subrogación cuando se traslada a la indemnización que paga el seguro o a
no ser que opere la expropiación en cuyo caso pasa al justiprecio la hipoteca el derecho del
acreedor hipotecario.

4. Por la extinción del derecho hipotecado, como el usufructo y el derecho de superficie.

Si el superficiario tiene derecho a una compensación, las hipotecas inscritas se hacen
efectivas sobre dicha compensación. Si se reúnen en la misma persona el derecho del
propietario del suelo y el del superficiario, las hipotecas sobre el uno y sobre el otro
derecho continúan gravando separadamente ambos derechos.

Veamos primero: Por extinción del derecho de hipoteca, hemos dicho derechos que pueden
ser susceptibles de hipoteca: el derecho de propiedad, el derecho de superficie, el derecho de
usufructo, pero el derecho de usufructo y el derecho de superficie no son perpetuo si no son
derechos temporales si se extingue este derecho se extingue también la hipoteca ya no hay
sobre qué derecho gravar entonces si el superficiario tiene derecho a una compensación no
puede haber hecho construcciones mejoras tiene que indemnizarle se traslada el derecho del

854
acreedor hipotecario a esa indemnización ahora si se reúne en una misma persona la de
propietario del suelo y superficiario ahí no se extingue la hipoteca sino mas bien subsiste sobre
el suelo y sobre las construcciones.

5. Por lo previsto en el artículo 1479.

De lectura al artículo 1479:

ARTÍCULO 1479. (EXTINCIÓN DE DERECHOS DE TERCEROS SOBRE LA COSA

VENDIDA).-

I. Cuando el objeto de la venta forzosa es un inmueble o mueble sujeto a registro y la

subasta se efectúa con citación de los acreedores que tienen constituidas hipotecas o
anticresis sobre el bien, éstas se extinguen desde que el adjudicatario consigna el precio
de la venta a la orden del juez.

II. Cuando el objeto de la venta es una cosa mueble, quien tenía la propiedad u otro
derecho real sobre la cosa y no hizo valer su derecho en la ejecución ya no puede
hacerlo frente al adjudicatario de buena fe ni puede repetir de los acreedores la suma
distribuida.

Haber este caso es muy especial, les hemos dicho que una pluralidad de acreedores pueden
no más iniciar por cuerda separas sus acciones el ius persequendi de uno no impide que el
otro ejercite el ius perquequendi del otro, si uno de ellos logra hacer rematar el bien aun
siendo de fecha posterior esa subasta y remate ha de ser válido en la medida en que se haya
notificado al otro acreedor y si se le ha notificado y no se ha opuesto absolutamente para nada
pues el Juez al aprobar la subasta y remate debe disponer la cancelación de todos los
gravámenes y consecuentemente se extingue las hipotecas lo que en los tribunales no se
practica, entonces aquí es por subasta y remate de los bienes. (OJO)

Ahora en otras legislaciones y aquí he podido apuntar en el derecho comparado por ejemplo
la hipoteca se extingue cuando coinciden en una misma persona la condición de acreedor
hipotecario y de titular del derecho hipotecado, no es que coinciden el acreedor hipotecario
y el deudor sino el acreedor hipotecario con quien tiene derecho a la hipoteca en este caso
también se extinguen.

Ahora se puede extinguir por nulidad del registro, se puede plantear un juicio de nulidad del
registro, puede que se hayan violado las formas o los requisitos que establece la ley del registro
855
público y si se han violado esas formas el registro es nulo y por lo tanto también se extingue
la hipoteca, porque la hipoteca se manifiesta en el registro y la nulidad podría no afectar al
derecho a la hipoteca pero si a la publicidad a la inscripción del registro.

De lectura al artículo 1389, 1390 y 1392:

SUBSECCION V DE LA CANCELACION DE LAS HIPOTECAS

ARTÍCULO 1389. (CLASES).- La cancelación de la inscripción y el levantamiento total

de las hipotecas pueden ser voluntarios o judiciales.

ARTÍCULO 1390. (CANCELACIÓN VOLUNTARIA).- Se realiza por el consentimiento

de las partes interesadas que tengan capacidad para tal efecto, y debe constar en
instrumento público.

Las cancelaciones de las hipotecas siempre hay que hacerlo en escritura pública porque no
ve que el acto es solemne entonces no puedes hacer cancelación de una hipoteca voluntaria
a través de documento privado tiene que ser mediante escritura pública y tiene que haber
capacidad de obrar. Pero algunas veces el acreedor no quiere pues además cuando se
extingue la obligación por otras causas acaso va a aceptar firmar la cancelación de la hipoteca
entonces en ese caso hay que ir forzosamente a la cancelación judicial, tiene que haber una
resolución del juez.

ARTÍCULO 1391. (CANCELACIÓN JUDICIAL).- I. A petición de parte interesada, puede

ordenarse judicialmente la cancelación cuando:

1. La inscripción fue realizada sin título legal ni convencional.

Ha habido un fraude en derechos reales han visto los funcionarios hacen maravillas entonces
un Juez constata eso y va a ordenar que se cancele esa hipoteca.

2. El título constitutivo de la hipoteca se anula o se deja sin efecto.

Nulidad del contrato de crédito.

3. El crédito está extinguido.

Por esas causas que hemos visto: novación, transacción, compensación, confusión,
remisión, si el crédito esta extinguido por prescripción.

4. La hipoteca se ha extinguido aunque el crédito siga existiendo.

856
Por renuncia todos esos casos que vimos, por perdida de la cosa, por extinción del derecho
hipotecado el crédito puede subsistir.

5. La inscripción es nula por un vicio de forma.

II. La cancelación sólo procederá por virtud de mandato judicial en los procedimientos que
prevé el Código del ramo.

Lea el artículo 1392 que ya hemos analizado:

DEL ORDEN DE PREFERENCIA DE LAS HIPOTECAS

ARTÍCULO 1392. (PRIORIDAD DE LOS ACREEDORES HIPOTECARIOS Y

ANTICRESISTAS).- Todos los acreedores hipotecarios así como los anticresistas con
título inscrito en el registro, son preferidos a los acreedores quirografarios.

Eso ya hemos visto, el único problema está en los anticresistas.

ARTÍCULO 1393. (PREFERENCIAS ENTRE ACREEDORES HIPOTECARIOS Y

ANTICRESISTAS).- La preferencia entre acreedores hipotecarios de cualquier clase
que sean, y entre éstos y los anticresistas, se regula por la prioridad de su inscripción
en el registro, para lo que se tomará en cuenta el día y la hora.

Está claro facilito también.

ARTÍCULO 1394. (HIPOTECA DEL VENDEDOR. DEL COPARTICIPE Y DEL

ARQUITECTO O CONTRATISTA).- La hipoteca del arquitecto o contratista es preferida
a la del vendedor o copartícipe, aunque la hipoteca de éstos se hubiese inscrito antes.

Está claro y ya lo hemos visto.

En algunas legislaciones pero sobre todo los autores se habla de la extinción del derecho de
persecución sin extinción del derecho de referencia es decir se extingue en la hipoteca el
derecho de persecución pero no se extingue el derecho de preferencia ¿en qué casos operara
eso?, que ya no puedas perseguir el bien en manos de quien se encuentre, eso va a operar
cuando la cosa sea perdido, se ha extraviado entonces se extingue la hipoteca pero si la cosa
estaba perdida y puede perderse por incendio y estaba aseguraba entonces hay una
subrogación y si hay varios acreedores se mantiene el derecho de preferencia para ser pagado
con lo que pague el seguro antes que cualquier otro acreedor.

857
Lo propio cuando el bien es expropiado el derecho del acreedor hipotecario se traslada al
justiprecio no puede ya seguir persiguiendo el bien, no puede arrebatarle al Estado había
habido un límite cuando el bien pasa a dominio del Estado.

Hemos hecho un análisis de la hipoteca inmobiliaria, la segunda parte de este tema está
dedicada a la hipoteca mobiliaria.

DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 2 DE ABRIL DE 2019

MAÑANA

REPASO:

Ayer tuvimos la posibilidad de hacer tal vez un desarrollo no extenso de la hipoteca inmobiliaria
en aspectos relativos a la transmisibilidad de la hipoteca con el crédito o sin el crédito, aquí
cuando se ve excepcionalmente es con el crédito y nunca he visto una transmisibilidad del
crédito sin el crédito pero nada impide que se pueda darse, en cambio en otros países tiene
una pedagogía extraordinaria.

Nuestro análisis también estuvo dedicado a ver el tema de la reducción de la hipoteca que no
es aquel que atenta al principio de indivisibilidad, por el contrario respeta lo que hoy en día es
un postulado del derecho moderno principio de proporcionalidad extraordinario, hemos tenido
la posibilidad de ver las causas y modos de extinción de la hipoteca y finalmente la cancelación
de la hipoteca.

Normalmente la gente dice como lo cancelo esta hipoteca, y hemos visto que puede ser
voluntaria y judicialmente, que tal vez la judicial es la más importante.

Ahora vamos a ver muy superficialmente la hipoteca mobiliaria:

 HIPOTECA MOBILIARIA:

Es una conquista del derecho moderno junto a la prenda sin desplazamiento porque primero
a posibilidad de identificar e individualizar el bien, de fijarlo; segundo la posibilidad de crear por
la idea de la fijación un registro público, los muebles no tienen esa cualidad de la fijeza sino al
contrario tienen una cualidad distinta opuesta de trasladarse de un lugar a otro y que generan
algo, atentan contra la idea de seguridad porque un bien al trasladarse a otro puede pasar

858
fácilmente de mano en mano entonces la idea clásica tradicional decía ¿Cómo podemos crear
garantía con bienes, porque cuando se desplazan la única forma de crear es la PRENDA,
mientras que para los inmuebles la hipoteca, la distinción clásica tradicional, pero ahí hay un
problema, que cuando se entrega el bien garantizado al acreedor o un tercero, este bien se
pone en manos muertas se hace improductivo porque el acreedor no tiene derecho a usar,
gozar, disponer y el deudor obviamente al constituyente se impide de usar, gozar,
definitivamente se lo aniquila el bien y se lo hace improductivo y con eso se atenta contra el
interés del deudor que con la productividad del bien pueda generar riqueza y
consecuentemente pagar el crédito, pero hay algo terrible en esa situación porque los seres
humanos y la dinámica de la económica necesitan dinero, en obligaciones veíamos la
importancia del dinero en el mercado, la necesidad de contar con recursos económicos y
permitir que el bien siga siendo productivo, dio a lugar a que en materia de bienes muebles el
legislador haga una especie de subclasificacion.

Hay ciertos bienes que se desplazan y tienen una trascendencia social y económica: se trata
de aviones que tienen mucho más valor que los inmuebles, de buques, de vehículos, el
legislador moderno dijo porque no creamos registro para estos bienes que tienen ciertas
peculiaridades, rasgos que permiten la individualidad de los bienes y permitimos que estos
bienes sirvan de garantía pero sin desplazamiento, y entonces establecieron la hipoteca de
bienes muebles.

Pero los bienes muebles son diversos que colocados en distintas funciones o fines pueden
cumplir realmente fines de los más variados, primero bienes muebles que tienen cierta
importancia y relevancia social y valor económico; los bienes sin trascendencia los bienes
digamos de menor valor una cuchara y en que en la época de la edad media eran cosas sin
valor res mobile, res vilis,

Esos bienes agrupados en una función determinada, ej. en el área de la hotelería ese utensilio
tiene una gran función y entonces al legislador se le ha ocurrido decir que esto bienes que a
primera vista singularmente no cumplen una función trascendental, entonces el derecho se
vale de una organización e identificar cuales bienes son un sistema de números clausus.

Segunda Regla: porque a esto otro lado estaba una cantidad de bienes que no podían
individualizarse y hay el riesgo que singularmente pasen a otras manos y ante el riesgo que el
acreedor preste y el deudor lo venda y ya no se pueda ejercitar el derecho de persecución de

859
la cosa porque hay que mantener el ius distrandi y el preferendi y el derecho de perseguir la
cosa porque lo que importa en la garantía es la posibilidad de perseguir la cosa. Aquí hay que
ver esos bienes que singularmente pues hay el riesgo que desaparezca y el acreedor no pueda
perseguirlos entonces para estos vamos a crear la prenda ordinaria común con
desplazamiento, pero hay bienes que unidos estructurados organizados en razón del fin
cumplen una alta función económica (los utensilios) como estos sean enumerados, en la razón
de la marca, el tipo, y estos también los han organizados y hay posibilidad de registrarlos y
entonces como estos se parecen muchos a los otros pero están agrupados han creado la
prenda sin desplazamiento y con esto han logrado que los bienes sigan siendo útiles, que
estén en los poder de los constituyentes, sigan siendo productivos, y además la garantía en
los otros la publicidad, todos estos que tiene algo de común. Cuando se trata d bienes muebles
se ha establecido una sola hipoteca, en materia de aeronaves o buques hay un régimen
especial. En base a estos rasgos se puede entender esta temática:

ARTÍCULO 1395. (BIENES MUEBLES QUE PUEDEN SER OBJETO DE HIPOTECA).-

I. Pueden ser objeto de hipoteca legal, judicial y voluntaria los siguientes muebles sujetos a
registro:
1. Barcos, lanchas a vapor y embarcaciones en general que tengan más de una tonelada como
capacidad de carga.
2. Aeronaves en general.
3. Vehículos automotores en general.
4. Maquinaria pesada caminera, agrícola y para construcciones.
5. Otros muebles sujetos a registro por leyes especiales.
II. Estas hipotecas se inscribirán en los registros correspondientes.

ARTÍCULO 1396. (OTROS MUEBLES QUE PUEDEN SUJETARSE A GRAVAMEN).-

I. Por las mismas reglas prescritas en el artículo anterior se regirán los gravámenes.
1. En favor del vendedor o de quien preste los fondos necesarios para adquirir instrumental o
equipos destinados a una explotación.
2. En favor de quienes financien o presten dinero para la producción de películas.

II. En ambos casos el gravamen recae respectivamente sobre el instrumental y los equipos y
sobre la película, considerada esta última como cosa y como derecho intelectual.

860
ARTÍCULO 1397. (DISPOSICIONES APLICABLES).-Las hipotecas sobre bienes sujetos a
registro se rigen por las disposiciones especiales que les conciernen y por las de capítulo
presente en cuanto no se opongan a aquéllas.

¿Cómo tiene que constituirse o como redactar los documentos? Por regla general se aplican
todas las reglas de la hipoteca inmobiliaria que vimos, consentimiento, objeto, las cualidades
especiales, pero hay otras que están relacionadas al título constitutivo, acabamos de ver que
esta hipoteca mobiliaria se puede constituirse voluntariamente por contrato (hipoteca
convencional mobiliaria) puede haber hipoteca sobre estos bienes judicial en los casos que ya
vimos, cuando se trata de la hipoteca voluntaria específicamente la convencional que se
constituye por contrato tiene que cumplir ciertos requisitos: ¿Cómo tiene que redactarse el
contenido de la escritura pública?

1. Tiene que individualizarse exactamente al deudor constituyente, con todas sus

generales, si es persona natural debidamente individualizada o si es persona colectiva
su instrumento que acredite su existencia legal su presentación, sus estatutos
debidamente especificados.
2. Tiene que individualizarse el bien mueble que tiene que recaer en uno de estos bienes,
una lancha, embarcación, helicóptero, avioneta, tiene que describirse no solo la marca,
procedencia, el chasis, motor, de tal manera que se individualice lo general y lo
especifico del bien, detalle de todas las características del bien mueble porque hay el
riesgo constituyente quiera separarlos sobre todo los accesorios por eso es que tiene
que describirse, el origen de ese bien, por compra venta, etc.
3. El deudor constituyente tiene que fijar un domicilio, porque estos bienes cuando están
dados en hipoteca salvo pacto contrario no pueden desplazarse de un lugar a otro, ej.
Un camión no puedo desplazarlo a Santa Cruz salvo que exista un pacto si lo he dado
en hipoteca.
4. Tiene que individualizarse el destino la utilidad la función que cumple, el crédito la
cantidad, el valor que tiene el bien y la cantidad que está siendo garantizada,
debidamente individualizado
5. Una vez que se firmen los legitimados deben inscribirse en el registro correspondiente.

Ahora hay maquinaria pesada que vale 1 millón y que no tiene registro, cuando se trata de
estos bienes pueden ser objeto porque el código dice y otros sujetos a leyes especiales según

861
la importancia de los bienes, en el campo de la medicina el tomógrafo y eso está regido por
leyes especiales.

El constituyente o el deudor tiene que seguir usando, gozando y disponiendo de la cosa, pero
tiene que hacerlo como un buen padre de familia y esto es que debe darle el destino normal,
debe hacer todos los gastos necesarios para el mantenimiento y conservación del bien, debe
permitir que el acreedor pueda verificar el estado del bien y esto no se ve en la hipoteca
inmobiliaria. Y que pasa si constata un mal uso la obligación se hace inmediatamente exigible
y se admite inmediatamente el secuestro y la posibilidad de una acción penal contra el deudor
o contra el constituyente, ósea de esta manera se busca proteger y la posibilidad del ius
distranedi efectivo, le han dado una enorme ventaja al deudor porque tiene la posibilidad de
seguir usando, gozando, explotando y que con la utilidad que produzca pague el crédito pero
al mismo tiempo la ley le da una diligencia, hay sistemas en las cuales establecen sistema de
responsabilidad objetiva, ósea no puede alegar causa extraña no imputable del deterioro, basta
que haiga deterioro y el plazo se considera vencido e inmediatamente medias cautelares,
embargo, remate del bien, desapoderamiento del bien y de esa manera se protege al acreedor
al que ha depositado la confianza, notan que se asemeja a la hipoteca inmobiliaria y existen
peculiaridades distintas inclusive desde su redacción por en materia de inmuebles no tienes
que estar describiendo que materiales has utilizado en la construcción, dirá un departamento
y listo, en cambio en materia de hipoteca mobiliaria tienes que describir tanto la parte material
física, como los accesorios, además en el mismo contrato el deudor se obliga a comportarse
como un buen padre de familia y en caso no lo haga la obligación se haga exigible de manera
inmediata con plazo vencido si el deudor no ha hecho las reparaciones, los mantenimientos,
el uso debido de la cosa dada en garantía y de esta manera se protege primero el interés del
acreedor y segundo el derecho de la protección del derecho de crédito el acreedor y además
se establece que nunca una hipoteca sobre un bien mueble puede ser por el valor total del
bien por eso cuando ustedes quieren dar en hipoteca mobiliaria siempre es hasta el 50 % del
valor total del bien. Los otros puntos siguientes son iguales a la hipoteca inmobiliaria.

Ahora vamos analizar la anticresis, y este tema nunca lo analizamos.

Hasta aquí hemos analizado los contratos de garantía no pignoraticios, en los que uno no
necesita entregar el bien dado en garantía, ahora vamos a comenzar a tratar los contratos de
garantía pignoraticios ose con la entre del bien, cuando la pignoración se hace en inmuebles

862
se permite que el acreedor use y goce del bien se le da denominado desde el derecho griego
anticresis que quiere decir CONTRA USO, CONTRA GOCE, viene de dos voces griegas ant,
cresis.
Y la otra pignoración es la prenda que recae sobre bienes puros y simples.
ARTÍCULO 1398. (CONCEPTO Y CLASES).-
I. La pignoración es el contrato en virtud del cual el deudor, u otra persona por él, entrega un
bien mueble o inmueble para garantizar el cumplimiento de una obligación.
II. La pignoración de bienes muebles se llama prenda; la de inmuebles, anticresis.
ARTÍCULO 1399. (CONDICIONES QUE DEBE REUNIR EL
CONSTITUYENTE).-
I. Quien constituye la prenda o la anticresis debe ser propietario de los bienes pignorados y
tener capacidad para enajenarlos.
II. Sin embargo, cuando el acreedor prendario ha recibido de buena fe una cosa mueble
corporal de quien no era propietario el constituyente puede invocar el artículo 101-II.
ARTÍCULO 1400. (ENTREGA Y DESPOSESION EFECTIVA).-
I. El bien pignorado debe entregarse al acreedor, o, sólo en el caso de la prenda, a un tercero
si en este último convienen las partes.
II. La desposesión del constituyente así como la toma de posesión por el acreedor o por el
tercero deben ser efectivas y notorias.
III. La obligación de entregar el bien pignorado se exceptúa en los casos de prenda sin
desplazamiento autorizado por la ley.
DERECHO CIVIL III – CONTRATOS FECHA: 2 DE ABRIL DE 2019

MEDIO DIA

REPASO:

Esta mañana hemos terminado el tema de la hipoteca mobiliaria, que de repente se ordenara
mejor en base al programa que acabamos de modificar que complementa loa segunda parte
del tema 29; y con eso nosotros les decíamos acabamos el tratamiento dentro de las garantías
sin desplazamiento aun cuando todavía quepa hablar sobre una figura especial que es la
prenda sin desplazamiento. No sé si llegaremos a eso porque ustedes van a ver lo grave de
este tema que vamos a ver hoy y que estoy convencido que va ser imposible agotar en una
sola clase.

863
TEMA 30

ANTICRESIS

Esta mañana ya comenzamos a tratar el tema, y hemos visto que la anticresis forma parte de
una figura mayor ¿Cuál es la figura mayor?Los llamados contratos pignoraticios y ¿qué
cualidad tiene los contratos pignoraticios?

Los contratos pignoraticios son aquellos que implican una garantía, donde el deudor o un
tercero constituyente entrega a otro un bien inmueble o mueble al acreedor o un tercero por él
como garantía de un crédito (ósea de una obligación principal). De tal manera que el deudor o
el constituyente se desposesiona del bien y el bien queda en poder del acreedor o del tercero,
hasta tanto se pague o se devuelva el crédito.

Y hemos podido ver que estas garantías llamadas pignoraticia en tiempos del derecho romano
son dos:

- Prenda ordinaria que recae sobre bienes muebles

- Anticresis que recae sobre bienes inmuebles
Es más, esta mañana nosotros les decíamos que la anticresis tiene origen griego, viene de
dos voces griegas: anti y crecis que quiere decir contra uso, contra goce.

Ya hablando específicamente de la anticresis, no se sabe exactamente cómo vamos a ver en

la parte histórica, en que momento y en qué pueblo surge, pero no hay duda alguna que fue
creada para una sociedad agrícola porque la tierra era la que daba el sustento, la riqueza, la
utilidad o lo que modernamente nosotros llamamos los frutos. De tal manera que la tierra, el
suelo, el fundo, la heredad se consideraba como un bien capital generador de frutos.

De tal manera que aquí estamos en una figura en la que hay dos necesidades aparentemente
contrapuestas. Por un lado, esta aquel que necesita un bien inmueble antes un fundo, una
tierra para producirla; y otro que necesita un capital.

La idea original, tradicional que todavía creo que mantenemos y que yo estoy más inclinado a
que la anticresis es un contrato autónomo y no un contrato accesorio (ósea un contrato
principal y no accesorio) aunque reconozco que todos y nosotros mismos lo tratamos como un

864
contrato accesorio. De tal manera que la anticresis surge les decía, ante dos necesidades
¿cuáles son?

- La necesidad de una persona de contar con un capital.

La posibilidad de una persona de darle ese capital, pero obviamente no a título gratuito, no con
ánimo de liberalidad; no es el capital que se entrega a un amigo, un pariente, a un vecino, no¡.
Es un capital, un dinero – si queremos estirar tanto la teoría – bienes fungibles, que se entrega
a otro con la finalidad de obtener un rédito, una ganancia, una utilidad.

- Pero paralelamente a esta necesidad de contar con un capital hay otro, que
teniendo el capital necesita de un bien.
Y en este caso – aunque en la historia no siempre ha sido así – es un bien inmueble y teniendo
la necesidad de un bien inmueble pues…

Estas necesidades de dos personas distintas. Una que entrega capital a otra pero no lo hace
a título gratuito sino más bien busca un rédito y la otra que tiene un bien inmueble que puede
entregarle a otro pero tampoco quiere entregarlo a título gratuito.

Bueno, entonces ustedes pueden confrontar esa realidad. El tema es muy complejo porque
hay dos personas propietarias, titulares lo que quiere decir que no pueden darse entre
personas que no sean titulares, aun cuando pueden intervenir terceros por ellos; hay
necesidades distintas de los titulares: uno requiere un inmueble y el otro requiere capital. En
ambos casos aparentemente – desde mi óptica – hay un interés de hacer que los bienes de
los cuales son titulares produzcan utilidades (el capital produzca intereses; el bien frutos) de
tal manera que ambos se elevan a la categoría de bienes capitales, el dinero por un lado y el
inmueble por otro lado.

El problema más grave es ver la productividad del dinero, la productividad no puede ser otra
cosa que intereses y los intereses están sometidos a una taza (no puede haber un interés
superior a la taza permitida por ley 3%); por otra parte este el inmueble, en materia de frutos
habría que calcular que este bien solo produzca la cantidad de recursos ósea de utilidad que
produce el capital. Fíjense ustedes, y aquí es el gran problema, el drama en materia de
anticresis por eso es que en algunos países su uso es muy leve y en otros países está
desapareciendo.

865
¿Por qué? Porque este anticresista tiene que administrar el bien y hacer que este bien sea
fructífero, en cambio aquí los frutos se presumen; estos no, aquí el dinero genera dinero por lo
tanto aquí hay intereses, en cambio este se presume que también es capital, se presume que
también produce frutos y que tal si no los produce, o los produce muy poco, o los produce más,
o en forma exagerada a los que produce el dinero, se dan cuenta del drama.

Yo creo que se han presentado dos grandes dramas: primero hacer que los frutos que produce
el inmueble se compense con los intereses obviamente previa rendición de cuentas de los
frutos que produce el inmueble y si sobra imputar al capital, de tal manera que la anticresis
ahí tiene una función.

Y ¿cuál es la función? 1º es constituir una garantía del crédito, de tal manera que el crédito
este garantizado con la tenencia de parte del acreedor anticresista del bien, con un gravísimo
problema. Si produce más que el valor de los intereses debe imputarse al capital, por lo tanto
también puede constituirse en una forma de pago del capital y al final del contrato estar pagado
tanto los intereses como el capital.

Ustedes se imaginan que en nuestra sociedad admitan eso, ustedes se imaginan que además
este tenga que estar probando los frutos que ha producido, la cantidad de frutos que ha
producido, el valor de esos frutos, la dimensión de esos frutos para primero imputarlos a los
intereses y luego al capital; y que tal si este bien no produce frutos, donde el anticresista se
limita a usar la cosa, a servirse de la cosa por ejemplo: se trata de un inmueble dedicado a
vivienda, salvo que lo de en arrendamiento, que bien pudiera hacerlo.

Algunas sociedades y en una parte de la historia como vamos a ver, se ha considerado también
que, el uno entrega capital y el otro entrega el inmueble; el uno produce frutos, el otro intereses
y ambos se consideran frutos civiles. Bueno, presumamos que los frutos se equivalen a los
intereses por lo tanto se compensen los frutos con los intereses, pero nunca se imputen los
frutos al capital.

Parece una solución aparentemente más equitativa y ¿Por qué decimos aparentemente?
Porque miren su nombre como ha sido construido “contra uso, contra goce” ¿Qué pasa si este
no produce frutos? ¿La usura de quién es? Del acreedor anticresista ¿o qué pasa si este
produce más frutos que lo que puede producir el dinero? Muchos dice, ahí hay una usura
admitida por la ley y es más una usura agravada.

866
En mi idea yo pienso que, imagínense explicar la anticresis a cualquier persona tal como lo
estamos haciendo ¿entenderían? Seguramente diría acaso no es entregar un inmueble y que
me dé una plata y después le devuelvo la misma cantidad y me devuelve el inmueble ¿acaso
en eso no consiste? Pero en un comienzo hemos puesto claramente capital-inmueble;
fructífero - fructífero = renta, ha entonces la más adecuada es la anticresis compensatoria.

Pero que tal esto produce más utilidades que lo que produce el capital y aquí resulta que hay
un tope y aquí no hay entonces aquí va ver usura. O que tal este no produce ninguna
rentabilidad, yo tomo anticrético un departamento que luego nunca lo utilizo, lo tengo para mi
futura novia y me deja plantado 4,5 años; este en cambio ha puesto en circulación el dinero
verdad, aunque en este lado puede haber también no productividad que tal si lo pierde, se
hace robar, sufre contingencias, o lo que invierte no le es redituable porque el dinero en manos
de uno puede florecer o no florecer, vean el drama de la anticresis.

Solo así podemos comprender el artículo 1429.

SECCION III
DE LA ANTICRESIS
ARTÍCULO 1429. (DERECHO A PERCIBIR LOS FRUTOS).-
I. Por el contrato de anticresis el acreedor tiene derecho a percibir los frutos del inmueble,
imputándolos primero a los intereses, si son debidos, y después al capital. ¿Eso
practicamos? No.
II. Es válido el pacto por el cual las partes convienen en que los frutos se compensen con
los intereses en todo o en parte.

Miren ustedes la teoría, la historia, la figura versus la realidad. Yo casi estoy seguro que
ninguno de ustedes podría configurar la anticresis con esa estructura. A esta altura de nuestros
estudios y por el momento en que nos encontramos es perjudicial analizar la historia, no sirve,
pero es tema es muy importante. Como, cuando, donde surge y como se desarrolla.

2. ANTECEDENTES HISTORICOS

Uno lo que encuentra en este tema es imprecisiones y realmente no hay certeza entre los que
te detallan como, cuando y donde porque hay autores que piensan que fueron los EGIPCIOS
que admitieron la anticresis sobre todo cuando se trataba de fundos rústicos y estos prestaban

867
dinero y a cambio se quedaban con la tierra del deudor, con la autorización del deudor a que
use el suelo haciéndolo producir.

Otros piensan más bien que son los ASIRIOS y los CALDEOS quienes crearon la anticresis
miles de años atrás, dicen que en el momento que el hombre invento el dinero y surgió el
crédito; los hombres siempre tuvieron necesidades de dinero y de bienes, entonces las
personas intercambiaban.

Pero donde la mayoría de los autores encuentra su origen, de ahí la palabra anticresis como
hemos visto proviene de dos palabras griegas. Sostienen que su origen verdadero fue en la
sociedad GRIEGA ANTIGUA, ya fue entendida por los filósofos porque en Grecia estaba muy
vinculada a la prenda, un crédito habiendo desconfianza en que el deudor pague tenía que
entregar forzosamente un bien mueble e inmueble como garantía del crédito.

En Grecia se creó algo muy importante, primero eran para muebles e inmuebles, garantía, y
en algunos casos como la tierra podía producir frutos se trataba de tierras agrícolas, entonces
lo que producía el anticresista, el acreedor anticresista como poseedor del bien que ha recibido
de su deudor pues se quedaba con sus frutos y ahí comenzaron a hablar de una especie de
compensación, compensación con los intereses que produce el capital, cuando nosotros
hemos estudiado la teoría de los intereses nosotros veíamos que los griegos eran participes
de los intereses además sin límite. Y parece según algunos, otros rechazan, que los griegos
fueron los primeros en adquirir una anticresis compensatoria de tal manera que los intereses
que produce el capital se compensen con los intereses que produce el inmueble.

Lo cierto y evidente es que en ROMA, aunque hay dudas de como se había estructurado la
anticresis, porque ustedes saben que en la Roma clásica solo se conocían 4 tipos de contratos
donde obviamente no figuraba la anticresis, pero ya se comenzó a hablar de la posibilidad de
contratos innominados o atípicos. Ya para la época posclásica para muchos ante la influencia
griega los romanos comenzaron a admitir el régimen de la anticresis que consistía en conceder
al acreedor el derecho de hacer suyos los frutos que produce la cosa fructífera en lugar de los
intereses del crédito o sea los romanos conocieron lo que hoy en día nosotros practicamos,
entregar un bien fructífero a cambio de un capital fructífero y compensar los intereses con los
frutos que produce el capital que produce el inmueble, de tal manera que al vencimiento del
contrato el uno devuelve el capital y el otro devuelve el fundo.

868
Pero los romanos ya acreditaron que la anticresis era única y exclusivamente para bienes
inmuebles y no para bienes muebles y separaron definitivamente de la prenda. Entendieron
los romanos que la anticresis siempre debía surgir de un pacto aunque ellos le llamaron: Pacto
de prenda inmobiliaria y nunca le dieron a la anticresis un carácter autónomo siempre un
carácter accesorio, de tal manera lo que la ley romana lo que buscaba proteger era al acreedor
anticresista porque había entregado dinero y el acreedor anticresista solo tenía la posesión del
bien, que se entendía que también debería ser fructífero.

Se dice que en la antigüedad la anticresis no fue utilizada tanto para bienes inmuebles urbanos
sino para bienes rurales, la anticresis fue construida en Roma Grecia para la actividad agrícola
porque era redituable, la primera gran revolución fue la revolución agraria (Alvin Tofler).

Ahora bien, en Roma no solo se admitía la anticresis expresa, pactada, escrita sino también
presunta, bastaba a que alguien entregue dinero a otro o un bien fructífero y este a cambio le
entregue un bien inmueble sobre todo un bien rustico para considerar que se había celebrado
un contrato de anticresis, no necesitaba ser siempre expresa y escrita, bastaba que exista la
voluntad presunta. Ante la existencia, decía ULPIANO, de dos bienes fructíferos
pertenecientes a distintas personas se presume que ambos son redituables y por lo tanto se
ha celebrado anticresis.

Ahora ¿qué pasa en la Edad Media? Todo lo que hemos explicado era derecho romano con
fuerte influencia griega y ¿cuál era la anticresis que planteaba la filosofía griega? la anticresis
compensatoria, aquella donde se compensa los frutos con los intereses pero no con el capital.

En la EDAD MEDIA la modalidad se consolido única y exclusivamente sobre bienes inmuebles

para diferenciarla de la prenda, el acreedor podría percibir ilimitadamente los frutos sin que se
amortizara al capital de la deuda y esto en el siglo XII genero la reacción de los curas, de los
jerarcas de la iglesia porque veían que la gente entregaba poco capital en cambio recibían
grandes extensiones de terreno, cuando uno ve la edad media pocos propietarios pero grandes
propietarios, el feudalismo, las figuras como la parceria, la enfiteusis y en medio esta figurita
entremezclada que era la anticresis y entonces consideraban que la anticresis era el medio
que iba contra los postulados de la iglesia porque implicaba una usura de parte del acreedor
anticresista porque el recibía una gran utilidad en frutos a cambio de un pequeño capital y
¿Qué hicieron? prohibieron la anticresis compensatoria, tal prohibición que comenzó en el siglo
XII con el derecho canónico por considerarla estaba inmersa a un pacto usurario que se

869
consolido en el Concilio de Tours en el que se estableció que lo frutos debían imputarse al
capital. Si querías celebrar frutos tenías que imputar al capital y no admitir anticresis
compensatoria. Obviamente ya no les convenía para nada a los acreedores del capital porque
todo lo que producía se compensaba con el capital.

Yo me imagino que en si en Bolivia se dijera que va a haber una anticresis ordinaria o común
que es la anticresis creada por el derecho canónico del concilio de tours ¿habría contratos de
anticresis? Seguramente pero serían muy esporádicos, adquirirían un carácter
manifiestamente excepcional.

Esta situación de prohibir la anticresis compensatoria que había tenido su apego en el derecho
griego y romano casi aniquilo la anticresis porque con el concilio, ustedes saben que todo aquel
que no cumplía con las reglas del derecho canónico se lo consideraba hereje y era duramente
sancionada en tiempos de la edad media, algunos dicen que en algunos pueblos subsistió,
claro en los pueblos europeos hubo ese dominio del derecho canónico que se contraponía al
derecho civil hasta la Revolución Francesa.

Antes de la Revolución francesa los franceses crearon una figura: el nantisemen, que no es
otra cosa que la expresión de los romanos: pignoración, con pignoración. Cuando recaía sobre
muebles le llamaban prenda o gaje y cuando caía sobre inmuebles le llamaban: anticresis.

Ustedes pueden fijarse que en nuestro código no tiene acepto consecuentemente es

prosódico.

En esta época de la edad media donde comenzó a estructurarse mejor estuvo Pottier, no fue
claro ni preciso, entendía el nantiasemen y la anticresis para bienes inmuebles pero nunca
estableció reglas precisas. Varias les he dicho que cuando triunfa la Revolución Francesa en
1789, la asamblea nacional francesa cuando discutió el Código Civil en el anteproyecto original
no estaba contemplada la anticresis, porque era desconocida, de muy poco uso, ahí muestra
que no tiene origen germánico.

El error comienza en Pottier, sabía la figura, las clases pero nunca explico su naturaleza ni sus
efectos por eso no la incluyeron pero cuando se estaba debatiendo, aquellos que tenían
influencia romana presionaron hasta que se incluyó 2 artículos sobre la anticresis con todos
sus defectos, el anticresis como contrato de carácter unilateral en la que se compensan los
intereses y el remanente al capital y esa anticresis común.

870
La influencia francesa se hizo sentir en todo el siglo XIX pero los que primero se mostraron
disconformes con la composición romana francesa fueron los italianos en 1865, en el código
de 1865 los italianos dijeron que primero la anticresis no es un contrato accesorio sino un
contrato autónomo, segundo es un contrato bilateral sino unilateral y lo peor su naturaleza
jurídica no es real sino personal, consecuentemente no le concede al acreedor anticresista el
iusdistraendi, el iuspreferendi ni el iuspersequendi solo le concede el derecho de retención.

Miren ustedes aquí estamos chocando con algo realmente duro porque si se ponen a analizar
Grecia Roma, la edad media con sus vicisitudes si es conservatorio o solamente la ordinaria o
típica, se ponen a reflexionar van a darse cuenta que era un dogma que sea un contrato
accesorio, era un dogma que se consideraba que la anticresis equivalía a la hipoteca, era lo
contrario de la hipoteca. Consecuentemente conseguía al acreedor anticresista un derecho
real sobre la cosa que se asemejaba también a la prenda, la diferencia entre la hipoteca y la
anticresis era que la hipoteca grava el asiento de la partida mientras que la anticresis no. Y
porque al igual que la prenda tiene un derecho exclusivo ¿Qué más garantía que el acreedor
tenga en su poder el bien? Como garantía del crédito. Pero qué tal si el otro lo vende, hipoteca.

Entonces la visión de los italianos de 1865 fue distinta a la de los franceses hasta opuesta,
claro porque si lo franceses consideraban como un derecho real de garantía pignoraticio pues
le concede al acreedor anticresista los tres grandes poderes de todo contrato de garantía: el
derecho de perseguir la cosa en manos de quien se encuentre, el derecho de preferencia de
ser preferido antes de cualquier otro acreedor y el derecho de hacer vender judicialmente el
bien. Y lo italianos dijeron, primero es un contrato autónomo, segundo no es un contrato
accesorio, tercero es un contrato que genera efectos personales y no efectos reales, que se
perfecciona con la entrega de la cosa anticretizada.

3. CRÍTICA DE LA INSTITUCIÓN.

Ahora aquí en el programa tenemos crítica del instituto, análisis del instituto de la anticresis,
esto está pensado para el siglo XIX. ¿Cuál es nuestra realidad? Ahora nosotros somos
franceses aquí? O somos italiano? A nosotros siempre nos han dicho, el profesor de Civil I que
en el código civil hemos copiado a la legislación y con algunos segmentos del derecho francés
por lo tanto nosotros tenemos un código hibrido con orientación romano francesa germano y
un poco de andino.

871
Entonces ¿Cuál es nuestra realidad? Hasta este momento nadie ha penetrado en las
profundidades de nuestro código entre los articulo 1429 al 1435, si uno ve: derecho a percibir
los frutos, constitución por documento público, derecho que confiere al acreedor, preferencia
del acreedor anticresista, venta del inmueble, el acreedor no pagado puede con intervención
judicial y con los requisitos previstos por el código de procedimiento civil sacar a pública
subasta el inmueble dado en anticresis, las obligaciones del anticresista, indivisibilidad y
violación de la anticresis.

Bueno tenemos un problema muy grave, como no hay una exposición de motivos no hay de
donde sacar, yo creo que incurren en la premura como nosotros estamos en el apuro, yo tengo
unas dudas muy serias, yo creo que como han entre mezclado, esto de aquí esto de allá, y
unos críticos dicen que cuando se opera de esa forma se corre el riesgo de mezclar los
institutos es que ustedes ven la anticresis en la concepción francesa está sometido a un
sistema, ¿Cuál es el sistema? De conceder un derecho real accesorio en cambio la concepción
italiana de considerar la anticresis como un derecho autónomo no accesorio y
consecuentemente tiene otro carácter completamente opuesto a la anticresis y aquí han entre
mezclado algunos artículos del código italiano y algunos artículos del código francés y esto
nos coloca en una grave disyuntiva, ¿la anticresis puede equipararse a la hipoteca? Esa es la
pregunta el problema es la respuesta, hace años en mi ha creado una duda razonable vamos
a pasar por alto por ahora.

4. NOCION DE ANTICRESIS

La anticresis es un contrato de garantía real pignoraticia en virtud del cual en virtud del cual un
deudor o un tercero denominado constituyente entrega a otro o un tercero por él un bien
inmueble con la finalidad de compensar los intereses si son debidos o el capital salvo pacto
contrario,

Si ustedes ven ese concepto no me acuerdo si pertenece a un autor o se me ocurrió, pero uno
encuentra ciertos rasgos primero la anticresis solo puede constituirse por contrato, por acuerdo
de voluntades, en la anticresis hay un deudor y automáticamente implica la existencia de una
obligación un crédito principal, hay un deudor de un bien capital que garantiza su crédito
entregando a otro un bien inmueble con la finalidad de que lo use y lo goce, con los frutos que
produzca el bien se pague o se compense los intereses y si hay un remanente se pague el
capital salvo que las partes pacten lo contrario.

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Si ustedes observan puede haber tres alternativas: La primera alternativa seria que pues los
interese que produce el capital se compensen con los frutos que produce el inmueble; La
segunda alternativa es que el capital que produce intereses sean pagados y si existe
remanente los frutos también compensen el capital; y la tercera es que los frutos compensen
totalmente el capital.

De donde creen que se ha inspirado el lissing un día se les ha prendido viendo la anticresis
aplicable al arrendamiento y un día de tanto pagar los intereses más un pedacito del capital
termina comprándole el bien y aquí termina pagándole el capital de tal manera que no tiene
que devolver absolutamente nada del capital y tiene derecho que le devuelva la cosa fructífera,
porque la anticresis nunca ha transferido el derecho de propiedad.

5. - ANÁLISIS DEL CONCEPTO DE ANTICRESIS DE NUESTRO DERECHO.

6. UBICACIÓN DE LA ANTICRESIS DENTRO DE LA CLASIFICACIÓN DE LOS

CONTRATOS

Primero es bilateral o es unilateral, en la concepción francesa es un contrato unilateral porque

el único obligado es el acreedor anticresista, y cuál es su obligación, de comportarse como un
buen padre de familia de administrar el bien, de rendir cuentas por que él tiene que tratar de
equiparar a los frutos; en la concepción italiana es bilateral es sinalagmático perfecto que hace
surgir obligaciones para el acreedor anticresista y para el deudor constituyente, ¿Cuál es la
obligación del acreedor anticresista? Recibir el bien comportarse como un buen padre de
familia, administrar el bien devolver el bien ¿Cuáles son las obligaciones del deudor
constituyente? Parecería que no hay obligación pero es pues entregar la cosa, entregar el bien,
ser propietario del bien, garantizar la propiedad del bien, seguramente algunos están en contra
que la anticresis sea un contrato bilateral, para la mayoría es un contrato unilateral, algunos
dicen no es unilateral es sinalagmático imperfecto pero eso es como acomodar las cosas, yo
creo que es un contrato bilateral porque podemos aplicar la resolución del contrato aunque
muchas jamás van a aplicar la resolución del contrato.

Este es un contrato oneroso o gratuito, es oneroso porque ambos realizan sacrificios

patrimoniales económicos el otro el tema de los frutos y el otro el tema de los intereses.

Este es un contrato conmutativo porque se sabe las ventajas y las desventajas, otros dicen
que el acreedor anticresista es aleatorio por que no sabe cuánto va tener en los frutos puede

873
que produzca mucho o poco, ¿en la vida practica tomamos en cuenta eso? Es que la anticresis
se ha trasladado al área urbana con una mentalidad antigua agraria, algo construida para una
vida social y distinta en los tiempos modernos y es difícil acomodarlo, notan que todo es
dudoso.

Es consensual, real o solemne, según los franceses e un contrato consensual, según los
franceses es real porque se perfecciona con la entrega de la cosa, según el código italiano es
solemne porque se perfecciona con la suscripción de la escritura pública, para unos
consensual para otros real y para nosotros es solemne y por eso en mi criterio es bilateral,
porque si no el contrato ya esta perfeccionado aunque no haya habido la entrega de la cosa,
la entrega de la cosa es una obligación que asume el deudor constituyente podemos
demandarle la entrega del bien o la entrega de la cosa, en cambio en el sistema francés
mientras no se entregue la cosa el contrato es nulo por falta de un requisito y eso opera en la
generalidad de las legislaciones pero no en la italiana y boliviana.

Este si es un contrato de tracto sucesivo porque ambos requieren de tiempo y es de instante

a instante, ahora cual es el periodo de tiempo, antes el año era para producción agrícola puede
ser por tiempos menores, nosotros un año voluntario el otro forzoso.

Este es un contrato nominado porque está regulado por el código civil es un contrato paritario
por que el acreedor anticresista o el deudor constituyente sea quien imponga las clausulas
aunque normalmente se discute cuanto, como dónde, que tiempo, o es de libre discusión.

Este es un contrato individual, es un contrato ordinario no es intuito persona no es en razón de

la persona y es un contrato causal.

7. DIFERENCIA DE LA ANTICRESIS CON OTROS INSTITUTOS JURÍDICOS

Con el COMODATO, porque en ambos se usa y goza el bien, el comodato puede recaer sobre
bienes inmuebles pero el contrato de comodato es a título gratuito en cambio la anticresis es
a título gratuito, ¿en nuestra legislación el como dato es un contrato consensual o real? Es real
porque se perfecciona con la entrega de la cosa en cambio la anticresis es un contrato
solemne, el comodato es un contrato principal en cambio la anticresis según la concepción
francesa seria accesorio aunque según la concepción italiana es principal es autónomo es
distinto tiene su estructura propia no es que lo importante sea el capital porque lo principal
puede ser el uso y goce de los bienes y no el capital y no el crédito no es cierto que se entregue

874
en garantía, cuando se celebra un contrato de anticresis en nuestro país ¿Cómo garantía le
pide? No nada que ver eso, eso está en nuestra forma de pensar de ver la anticresis.

Con la HIPOTECA, parecería todo común cuando se dice son accesorios son derechos reales
inmobiliarios, la anticresis cuando se inscribe en derechos reales pero la hipoteca puede ser
mobiliaria o inmobiliaria, en cambio la anticresis es únicamente sobre bienes inmuebles o
únicamente en materia de bienes inmuebles, en la anticresis no hay uso y goce por parte del
acreedor en cambio en la anticresis hay un uso y goce producción de frutos, administración
porque es con pignoración en cambio el otro es sin pignoración.

Con la PRENDA, obviamente las diferencias son mayúsculas la prenda es sobre muebles y
este es sobre inmuebles.

Con el USUFRUCTO, ambos se trata de cosa ajena uso y goce pero el usufructo es un derecho
real, es un derecho principal y no accesoria, en cambio la anticresis es accesoria, el usufructo
puede recaer sobre toda clase de bienes en cambio este no solamente sobre bienes
inmuebles, ambos tienen la obligación de devolver la cosa pero en la anticresis puede haber
que al final no se devuelva el capital sino solamente la cosa.

8. ELEMENTOS ESENCIALES PARA LA EXISTENCIA Y VALIDEZ DE LA

ANTICRESIS

Cuatro son los elementos esenciales:

A. Consentimiento, Que es el consentimiento normal de los contratos,

B. capacidad
Aquí necesitan capacidad de obrar y poder de disposición hemos visto que pueden constituir
anticresis los propietarios el tema es que pasa si son varios ¿puede constituir uno o algunos?
R. No, no hay posibilidad de anticresis de cuotas de acciones y derechos, en la vida practica
ese artículo no tiene valor hasta hay anticresis de cosa ajena y porque pues porque la
anticresis afecta a los actos materiales al utendi y al fruendi y en la copropiedad el utendi y el
fruendi generan lo que hemos llamado la plurima total, el derecho de cada uno recae sobre el
todo y para eso se necesita el consentimiento de todos, y en algunas legislaciones he visto
que si los otros no se oponen entonces hay una gestión de negocio ajeno queriendo salvar,
pero si hay una pluralidad de propietarios se necesita el consentimiento de todos no vale la
anticresis donde uno o algunos, tienen que tener poder de disposición.

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En el contrato el acreedor tiene el derecho de percibir los frutos del inmueble imputándolos
primero a los bienes si son debidos y después al capital, es válido el pacto por el cual las
partes conviene que los frutos se compensen con los interese en todo o en parte, el contrato
se constituye sino por documento público.

C. Objeto
¿Cuántos objetos tiene? Dos, el Inmueble y el dinero y en ambos genera prestaciones de dar
en el dinero genérico y en el inmueble especifico que debe cumplir todos los requisitos de las
prestaciones de dar que exista que sea de propiedad de quien la transfiere que este entro del
comercio humano, que este determinado o que sea susceptible de determinarse porque de lo
contrario el contrato de anticresis es nulo.

D. Causa
Según la corriente tradicional que sea previa entrega de la cosa, según el causalismo moderno
según el fin que persigue siempre va ver causa a no ser que la anticresis este persiguiendo
fines ilícitos vayan contra el orden público y las buenas costumbres en cuyo caso la causa será
nula e ilícita, si nosotros hacemos un contrato de anticresis para hacer depósito de
estupefacientes.

E. Tradición
Y en algunos países es la tradición y para nosotros en lugar de tradición es solemnidad es un
requisito especial, en nuestro país no puede celebrarse por documento privado ni siquiera por
documento privado reconocido tiene que hacerse necesariamente mediante minuta y
protocolo, escritura pública mediante notario de fe pública solo así tiene valor, solo así es válido
entonces se constituye el contrato de anticresis el contrato tiene pleno efecto para hacer
oponible a terceros requiere publicidad, con la inscripción en el registro de derechos reales.

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