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Abstract
This article reviews judicial police actions per- 1
JAIME BERNAL CUELLAR Y EDUARDO MONTEALEGRE LY-
NETT. El Proceso Penal. Bogotá: Universidad Externado
formed by order of the General Attorney or de-
de Colombia Derecho Procesal Penal. 1995, p. 31 “...
puty, that are subject to judiciary post-control. en materia procesal penal, Colombia adoptó un siste-
ma con tendencia acusatoria en reemplazo del sistema
Key words inquisitivo anterior, porque se delimitaron claramente
Order, office, registration, levelling, interceptio- las funciones de acusación y juzgamiento. El monopo-
lio de la primera está asignado a la Fiscalía General de
ns, communications, correspondence, concea- la Nación, y la segunda a los jueces de la República”.
led agent, infiltration, criminal organizations, 2
Para MONTERO AROCA, el llamado proceso acusa-
he/she surrenders watched over, forfeit, control torio, si que es un verdadero proceso, por cuanto en
later, judge control of covenants of title. él existen, realmente, un juez imparcial y dos partes
enfrentadas entre sí,… MONTERO AROCA, J. “La
garantía procesal penal y el principio acusatorio” En:
Revista La ley. México: Instituto de investigaciones ju-
rídicas de la Universidad Autónoma de México, 1994.
p 973.
*
Artículo de reflexión de la investigación que adelanta el 3
“El juicio se desarrolla en una o más audiencias en
autor en la Universidad Militar Nueva Granada deno- donde Fiscal y Defensor deben exponer sus argumentos
minada: “Las funciones preventiva e investigativa en el frente al Juez de Garantía o Tribunal de Juicio Oral.
nuevo sistema procesal penal colombiano”. También se expresan de esta forma todos los intervi-
**
Abogado Magister en Derecho Penal y Criminología nientes en la audiencia, como la víctima, el imputado
Universidad Libre. Candidato a Doctor en Derecho y los testigos”. a.d. Ministerio de justicia. http://www.
Universidad Externado de Colombia. Docente inves- minjusticia.co/reforma/que_es/principios.htm. abril
tigador Universidad Militar Nueva Granada. de 2007.
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ACTUACIONES DE LA POLICÍA JUDICIAL Prolegómenos - Derechos y Valores
cidad4, celeridad5, contradicción, inmediación6 terlas a un Control posterior ante el Juez con
y defensa, entre otros, que convierten al juicio funciones de Control de Garantías, para que él
en el principal escenario del debate probatorio. resuelva sobre su legalidad formal y material, de
tal suerte que si el Juez en su análisis determina
La incorporación de estos elementos conlleva la existencia de irregularidades en la orden o en
necesariamente a un nuevo modelo de investiga- su diligenciamiento, sobre los Elementos Mate-
ción, acusación, defensa y juzgamiento, en ra- riales Probatorios y Evidencia Física recolecta-
zón a que las primeras actividades son encomen- dos en desarrollo de referidas órdenes recae la
dadas a los Fiscales, quienes deben conducir la denominada Cláusula de Exclusión7.
labor de la Policía Judicial y ejercer la acción pe-
nal pública cuando proceda, todo bajo la super- Entre las actuaciones ejecutadas por la Policía
visión de un tribunal imparcial (Juez de Control Judicial que requieren orden previa del Fiscal
o de Garantías) distinto del llamado a resolver la y control Posterior del Juez de Garantías, se
causa, la tercera en cabeza de un defensor-inves- cuentan el registro y allanamiento, la retención
tigador, y el juzgamiento bajo la responsabilidad de correspondencia, interceptación de comuni-
de un Juez encargado de condenar o absolver caciones, recuperación de información dejada
con imparcialidad dentro de los principios de al navegar por Internet, vigilancia de personas,
oralidad, publicidad, inmediación, concentra- vigilancia de cosas, infiltración en organizacio-
ción, celeridad y contradicción, entre otros. nes criminales, entrega vigilada, exámenes de
ADN que involucren al imputado y la incauta-
A partir de la expedición del Acto Legislativo ción de bienes con fines de comiso, que si bien,
03 de 2002, se reconfigura el Sistema Procesal en su mayoría, afectan el derecho fundamental
Penal, en tal sentido las partes e intervinientes a la intimidad, por decisión legislativa no se han
asumen nuevos roles, características y funcio- dejado como objeto de Control Judicial previo8
nes, es por ello que la Fiscalía se desprende de
la total discrecionalidad para afectar los dere-
chos de las personas de la que gozaba bajo el 7
“Toda prueba obtenida con violación de las garantías
sistema mixto. fundamentales será nula de pleno derecho pro lo que
deberá excluirse de la actuación procesal” Artículo 23
del C. P. P.
Dentro del nuevo esquema la Fiscalía tiene la “Una interpretación armónica del artículo 29 Superior
posibilidad de emitir órdenes para ejecutar de- con las nuevas disposiciones constitucionales mediante
terminadas diligencias, con el deber de some- las cuales se estructura el nuevo modelo procesal penal
de tendencia acusatoria, conlleva a que la regla de ex-
clusión sea aplicable durante todas las etapas del pro-
ceso, es decir, no solamente durante el juicio sino en
4
“Mas de 99% de las audiencias realizadas ante Jueces las etapas anteriores a él, con la posibilidad de excluir
de Garantía han sido públicas (partes, público y medios entonces, no solamente pruebas, sino también elemen-
de comunicación). El 100% de las audiencias de Juicio tos materiales probatorios y evidencia física”. CORTE
Oral han sido públicas”. Ibídem. CONSTITUCIONAL, MP. Clara Inés Vargas. Senten-
5
“La investigación rápida es necesaria para la protec- cia C- 591 de Junio 2005.
ción de víctimas, derechos del imputados y seguridad 8
“La ineludible intervención del juez de garantías en la
de la ciudadanía. Al 31 de diciembre del 2005, el 87, 1 etapa previa al juicio en la cual la Fiscalía despliega toda
% de las causas ingresadas al sistema se encontraban ya su actividad con el fin de conseguir y asegurar elementos
terminadas por alguno de los mecanismos que propio materiales probatorios y evidencia física, armoniza con
sistema establece”. Ibídem. la implantación de un esquema procesal de tendencia
6
“La presencia del Juez es requisito de validez de cual- acusatoria con el cual se pretende lograr mayor efecti-
quier actuación. Todas las audiencias se realizan en vidad y eficiencia en el sistema, pero donde igualmente
presencia del Juez sin intermediarios entre él y las par- el respeto y la protección de los derechos fundamenta-
tes. Los Jueces de Garantía y de Tribunal de Juicio Oral les de todos los intervinientes es un aspecto prioritario”
están apreciando personalmente la prueba en todos los PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN,
casos. Víctimas, imputados y testigos declaran ante el Carmenza Isaza Delgado, Magistrada Auxiliar para
Juez, y se imponen directamente del fundamento de Asuntos constitucionales. Concepto No. 4233, dentro
sus resoluciones”. Ibídem. del expediente D- 6473, de la Corte constitucional.
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sino posterior, aduciendo como principal razón en su interior se hallan los instrumentos con los
la eficiencia en la persecución del delito9. que se ha cometido la infracción, o los objetos
producto del ilícito.
I. ACTUACIONES DE LA POLICÍA
JUDICIAL QUE REQUIEREN ORDEN Es importante resaltar que los motivos fundados
DEL FISCAL Y CONTROL JUDICIAL que dieron lugar a la orden de registro y allana-
POSTERIOR miento deben tener respaldo probatorio, al me-
nos de alguno de los siguientes elementos:
A. REGISTROS Y ALLANAMIENTOS
• El informe de Policía Judicial: debe conte-
El Fiscal encargado de la dirección de la investi- ner la descripción de las labores adelanta-
gación, con el objetivo de obtener Elementos das previamente a la diligencia de registro
Materiales Probatorios y Evidencia Física o de y allanamiento a partir de las cuales se de-
realizar la captura del indiciado, imputado o duzca la necesidad de practicarla.
condenado puede ordenar a la Policía Judicial • Declaración jurada de testigo: El Fiscal de-
que adelante registros y allanamientos, que pue- berá estar presente con miras a un eventual
den recaer sobre Inmuebles, naves o aeronaves interrogatorio que le permita apreciar me-
(CPP, art. 219). jor su credibilidad. De todas maneras, los
datos del informante se deben mantener
Esta actuación debe ser sometida a control pos- en reserva, inclusive para los efectos de
terior ante el Juez que ejerce funciones de Con- la audiencia ante el Juez de Control de
trol de Garantías, en el término perentorio de Garantías.
treinta y seis (36) horas siguientes al diligencia- • Elementos Materiales Probatorios y Eviden-
miento de la orden10. cia Física que establezcan con veracidad la
vinculación del bien objeto del registro con
Solo es posible expedir una orden de registro el delito investigado, en este caso el Fiscal
y allanamiento cuando existen motivos razona- debe verificar la Cadena de Custodia y
blemente fundados de acuerdo con los medios exigir el diligenciamiento de un oficio pro
cognoscitivos previstos en la Ley, que permitan forma en donde bajo juramento el funciona-
concluir que la ocurrencia del delito investiga- rio de la Policía Judicial certifique que ha
do tiene como probable autor o partícipe al pro- corroborado la corrección de los procedi-
pietario, al simple tenedor del bien por registrar, mientos de recolección, embalaje y conser-
al que transitoriamente se encontrare allí o, que vación de dichos elementos.
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En ningún caso la Fiscalía puede emitir órde- En principio se tenía como excepción a la regla
nes de registro sobre: en virtud de la cual es estrictamente necesaria
la orden escrita del Fiscal para efectuar el alla-
• Las comunicaciones escritas entre el indicia- namiento y registro, la eventualidad en la cual
do, imputado o acusado con sus abogados. éste se llevara a cabo con ocasión de la captura
• Las comunicaciones escritas entre el indi- del indiciado, imputado, acusado, condenado,
ciado, imputado o acusado con las perso- pero la Corte Constitucional al considerar que
nas que por razón legal están excluidas del la referida disposición “no se refiere a los casos
deber de testificar. en que se puede practicar un registro domicilia-
• Los archivos de las personas indicadas que rio para aprehender a la persona sorprendida
contengan información confidencial relati- en flagrancia o afectada con una orden de deten-
va al indiciado, imputado o acusado. Esto ción, que luego de la persecución se refugia en
incluye, también, los documentos digitales, su domicilio, sino que establece un procedimien-
videos, grabaciones, ilustraciones y cual- to contrario, en el cual la Policía Judicial, sin
quier otra imagen que sea relevante a los orden escrita de la Fiscalía, del Juez de Control
fines de la restricción (CPP, art. 223). de Garantías o de otra de las autoridades judi-
ciales habilitadas para ello, quedaría autorizada
Estas prohibiciones dejan de ser aplicables para llevar a cabo un registro, con ocasión de
cuando el privilegio desaparece por renuncia de la captura del indiciado, imputado, acusado o
quien esté legitimado para hacerlo, por tratar- condenado, sin que para el efecto tenga la res-
se de personas vinculadas como auxiliadores, pectiva orden escrita. Así, la Constitución, con
partícipes o coautoras del delito investigado o especial énfasis, por encontrarlo ligado a la li-
de uno conexo o que se encuentre en curso o bertad personal, protege de manera específica
si se trata de situaciones que constituyan una el derecho fundamental a la inviolabilidad del
obstrucción a la justicia (CPP, art. 223). domicilio, de tal manera que el Estado tiene
restricciones previstas para que sus autoridades
La Ley ha previsto casos en los que excepcio- puedan penetrar en él12”.
nalmente se puede omitir el requisito de orden
escrita de la Fiscalía General de la Nación para 2. Diligenciamiento de la orden
proceder al registro y allanamiento cuando:
El plazo para el diligenciamiento de la orden de
• Medie consentimiento expreso del propie- registro y allanamiento oscila entre 15 y 30 días
tario o simple tenedor del bien objeto del según se trate de una u otra etapa del proceso,
registro, o de quien tenga interés por ser si se trata de la etapa de indagación el plazo
afectado durante el procedimiento. es de 30 días, si es posterior a la formulación
• No exista una expectativa razonable de inti- de la imputación, 15 días y existe la posibilidad
midad que justifique el requisito de la orden11. de prorrogar el término por una sola vez, hasta
por el mismo tiempo, solo cuando el Fiscal en-
cuentre razones que ameriten su demora (CPP,
11
Se entiende que no existe una expectativa razonable
de intimidad cuando: el objeto se encuentra en campo art. 224).
abierto, a plena vista, o cuando se encuentra abandona-
do o cuando el objeto se encuentre a plena vista merced
al auxilio de medios técnicos que permitan visualizarlo 12
Corte Constitucional. Sentencia C-519 de 2007, M.P.:
más allá del alcance normal de los sentidos. NILSON PINILLA PINILLA.
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En todos los casos se debe levantar un acta que 4. Registro y allanamiento en caso
resuma la diligencia, indique expresamente los de flagrancia
lugares registrados, relacione expresamente
los objetos ocupados o incautados, indique ex- En las situaciones de flagrancia, la Policía Judicial
presamente las personas capturadas y señale podrá proceder al registro y allanamiento del in-
si hubo oposición por parte de los afectados, mueble, nave o aeronave propiedad del indiciado.
quienes pueden solicitar que se les expida copia
del acta de la diligencia. En el evento de existir Cuando quien es sorprendido en flagrancia
medidas preventivas policivas, se hará mención se refugia en bien inmueble ajeno no abierto
detallada de la naturaleza de la reacción y las al público, la Policía Judicial debe solicitar el
consecuencias de ella (CPP, art. 225, num. 4). consentimiento del propietario13, poseedor o te-
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nedor para acceder al inmueble, si no consigue La retención puede recaer sobre corresponden-
esta autorización se debe tramitar la orden cia privada, postal, telegráfica o de mensajería
correspondiente ante la Fiscalía General de la especializada o similar que reciba o remita el
Nación. indiciado o imputado.
No es necesario esperar la orden de la Fiscalía Contadas treinta y seis (36) horas a partir del
General de la Nación para acceder al inmueble diligenciamiento de la orden de interceptación
ajeno, aún cuando no medie la autorización de de comunicaciones, el Fiscal debe someter los
propietario, poseedor o tenedor, cuando por vo- resultados de la actuación a Control de Garan-
ces de auxilio resulte necesaria la intervención tías ante el Juez que ejerce esta función15.
inmediata o se establezca coacción del indicia-
do en contra del propietario o tenedor (CPP, 1. Medidas adicionales a la retención
art. 229). de correspondencia
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Consejo Nacional de Policía Judicial. Manual único de 20
Consejo Nacional de Policía Judicial. Manual único de
Policía Judicial, Bogotá D.C., s. Edit., 2005, p. 53. Policía Judicial, Bogotá D.C., s. Edit., 2005, p. 53.
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Al igual que para el seguimiento y vigilancia de cuando tenga motivos razonablemente funda-
personas, es importante aquí también recalcar dos, de acuerdo con los medios cognoscitivos
el valor del derecho a la intimidad pues la vi- previstos en la Ley, para inferir que el indicia-
gilancia de cosas encuentra allí una limitante. do o el imputado en la investigación que se
Así, no resulta compatible con el respeto a la adelanta, continúa desarrollando una activi-
Dignidad Humana la utilización de medios téc- dad criminal, solamente cuando la utilización
nicos para la vigilancia de cosas que invadan de agentes encubiertos sea indispensable para
una órbita razonable de intimidad del indicia- el éxito de las tareas investigativas. (CPP, art.
do, imputado, acusado o de un tercero. En otras 242).
palabras, la vigilancia debe darse en el ámbito
de lo público y solo en aquellos espacios priva- Pueden ser agentes encubiertos uno o varios
dos, donde no se haga exigible el respeto a la funcionarios de la Policía Judicial, Particulares
intimidad personal. que sin modificar su identidad, sean de la con-
fianza del indiciado o imputado o la adquieran
La orden de vigilancia de cosas debe ser someti- para los efectos de la búsqueda y obtención de
da a control de legalidad formal y material ante información relevante y de Elementos Materia-
el Juez de Control de Garantías dentro de las les Probatorios y Evidencia Física.
treinta y seis (36) horas siguientes a su expedi-
ción por parte del Fiscal General. Los agentes encubiertos están facultados para
realizar actos extrapenales con trascendencia
G. INFILTRACIÓN A ORGANIZACIONES jurídica. En consecuencia, dichos agentes es-
CRIMINALES tán facultados para intervenir en el tráfico
comercial, asumir obligaciones, ingresar y par-
Es una medida que adopta el Fiscal cuando ticipar en reuniones en el lugar de trabajo o
posee motivos razonablemente fundados de domicilio del indiciado o imputado, adelantar
acuerdo con los medios cognoscitivos previs- transacciones con el indiciado o imputado, si
tos en la Ley, para inferir que el indiciado o el fuere necesario.
imputado, en la indagación o investigación que
se adelanta, pertenece o está relacionado con Si el agente encubierto advierte que en los lu-
alguna organización criminal (CPP, art. 241). gares donde ha actuado existe información útil
para la investigación debe comunicarlo al Fiscal
En la ejecución de la infiltración a organizacio- para que este disponga el desarrollo de una ope-
nes criminales, la Policía Judicial, bajo órdenes ración especial por parte de la Policía Judicial,
de la Fiscalía, debe analizar la organización cri- con miras a que se recoja la información y los
minal con el fin de conocer su estructura orga- Elementos Materiales Probatorios y Evidencia
nizativa, la agresividad de sus integrantes y los Física hallados.
puntos débiles de la misma. De ser necesario
los agentes participan en la planificación, pre- El agente encubierto puede emplear cualquier
paración y manejo de una operación, para así medio que la técnica aconseje. En consecuen-
infiltrarlas con el fin de obtener información cia, se podrán tomar fotografías, filmar videos
útil para la investigación que se adelanta (CPP, y, en general, realizar todas las actividades re-
art. 241). lacionadas que permitan recaudar información
relevante a fin de identificar o individualizar
1. Actuación de agentes encubiertos los autores o partícipes, las personas que lo
frecuentan, los lugares donde asiste y aspectos
El Fiscal, con previa autorización del Direc- similares, cuidando de no afectar la expectativa
tor Nacional o Seccional de Fiscalías, puede razonable de la intimidad del indiciado o impu-
ordenar la actuación de agentes encubiertos, tado o de terceros.
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La operación encubierta no puede extenderse do. Así, solo está facultado para entregar por sí,
por un período superior a un (1) año, prorro- o por interpuesta persona, o facilitar la entrega
gable por un (1) año más cuando medie debida del objeto de la transacción ilegal, a instancia o
justificación. por iniciativa del indiciado o imputado.
Si vencido el plazo señalado no se hubiere obte- Se entiende que hay operación de vigilancia es-
nido ningún resultado la operación se debe can- pecial cuando se trate de operaciones cuyo ori-
celar, sin perjuicio de la realización del control gen provenga del exterior y en desarrollo de lo
de legalidad correspondiente. relativo a la cooperación judicial internacional.
La legalidad formal y material de la actuación En todo caso, una vez concluida la entrega vigi-
de los agentes encubiertos debe ser sometida a lada, los resultados de la misma y, en especial,
control ante el Juez con funciones de Control los Elementos Materiales Probatorios y Eviden-
de Garantías dentro de las treinta y seis (36) ho- cia Física, deberán ser objeto de revisión por
ras siguientes a la terminación de la operación parte del Juez de Control de Garantías, lo cual
encubierta, para lo cual se aplica en lo que sea se debe cumplir dentro de las treinta y seis (36)
pertinente las reglas previstas para los registros horas siguientes con el fin de establecer su lega-
y allanamientos. lidad formal y material (CPP, art. 243).
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J. INCAUTACIÓN DE BIENES CON FINES sonas como lo son las órdenes de captura, de
DE COMISO registro personal, intervención corporal, bús-
queda selectiva en bases de datos, que requieren
Con la finalidad de garantizar el comiso, se han de orden judicial, pero conserva la posibilidad
establecido como medidas cautelares de carác- de emitir determinadas órdenes, que con fun-
ter material la incautación y ocupación, y como damento en la premura para su ejecución y la
medida cautelar de orden jurídico la suspensión menor afectación de los derechos, requieren de
del poder dispositivo. un control posterior más no de un análisis ju-
dicial previo, este es el caso de las diligencias
Estas medidas proceden cuando existan moti- de registro y allanamiento, retención de corres-
vos fundados que permitan concluir que los bie- pondencia, interceptación de comunicaciones,
nes o recursos son producto directo o indirecto entrega vigilada, infiltración en organizaciones
de un delito doloso, que su valor equivale a di- criminales, exámenes de ADN que involucran
cho producto, que han sido utilizados o estén al imputado, incautación con fines de comiso.
destinados a ser utilizados como medio o ins-
trumento de un delito doloso, o que constituyen Es claro que el control posterior al que están
el objeto material del mismo, salvo que deban sometidas estas órdenes y su diligenciamiento,
ser devueltos al sujeto pasivo, a las víctimas o a obliga a los servidores públicos que las ejecutan
terceros (CPP, art. 83). a una mayor y cuidadosa observancia de los de-
rechos y garantías de que gozan las personas que
Las medidas materiales de incautación y ocu- se puedan ver involucradas, en tanto la finalidad
pación de bienes y recursos con fines de comiso principal que se persigue con la ejecución de és-
son adelantadas por la Policía Judicial previa tas es la consecución de elementos Materiales
orden del Fiscal General o del delegado o tam- Probatorios y Evidencia Física que sean útiles
bién por su propia acción en los términos esta- para la investigación y eventualmente para apo-
blecidos en la Ley. Una vez ejecutada la medi- yar la teoría del Caso de la Fiscalía en ejercicio
da, el Fiscal debe comparecer ante el Juez in- de su función de acusar, y este objetivo se vería
vestido de la Función de Control de Garantías, malogrado si como consecuencia de un error
dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, en el diligenciamiento, los Elementos Materia-
para que realice la audiencia de revisión de la les y la Evidencia son objeto de exclusión como
legalidad sobre lo actuado (CPP, art. 84) consecuencia de la violación de los derechos y
garantías fundamentales de las personas.
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA
Bajo el nuevo esquema procesal penal, incorpo-
rado por el Acto Legislativo 03 de 2002 y desa- a.d. Principios del nuevo sistema acusatorio
rrollado a través de la ley 906 de 2004 y la re- Ministerio de justicia.
ciente ley 1142 de 2007, la Fiscalía General de
http://www.minjusticia.co/reforma/que_es/
la Nación ha sido desprendida de la discrecio-
principios.htm. Abril de 2007
nalidad de la que gozaba en el sistema Mixto,
que le permitía afectar los derechos de las per- Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynett,
sonas sin más control que el que eventualmente Eduardo. El Proceso Penal. Bogotá: Universi-
se realizara por razones de jerarquía. dad Externado de Colombia Derecho Procesal
Penal. 1995.
En tal sentido, con la separación de la función
investigadora de la de Juzgamiento, la Fisca- Castro, Máximo. Curso de Procedimientos Pe-
lia perdió la posibilidad de emitir órdenes que nales, Buenos Aires, Editorial Biblioteca Jurídi-
afecten los derechos fundamentales de las per- ca Argentina, 1928.
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