CAPITULO II

ESTRUCTURA DEL CONTRATO DE SWAP

2.1. ESTRUCTURA CARTULAR DEL SWAP

Las partes documentales de un contrato de swap, son las siguientes:

1. Preámbulo.- los swaps se incoan con un preámbulo que describen los

motivos de las partes intervinientes en el contrato traído a colación. A
alguno de ellos se le da un especial énfasis para eludir la posible influencia
de la conocida “Gaming Law”, en la jurisdicción anglosajona. En otros
casos se expresa que el motivo internacional por que una de las partes ha
ingresado en la operación swap, es con el fin de reducir o eliminar ciertos
riesgos asociados a otra transacción.

Los efectos jurídicos del preámbulo son:

- Sirven de interpretación al contrato de swap.
- Sus afirmaciones, pueden servir de fundamento para un recurso por
vicio del consentimiento.
- Ciertas circunstancias descrita ene l preámbulo, pueden constituir
fundamentos de un contrato.
- Una declaración hecha por una de la partes en el preámbulo, puede ser
un obstáculo (stoppel) para que esta parte adopte en seguida un
comportamiento incompatible con esa declaración.
- La referencia a ciertos contratos conexos, puede haber creado lazos
entre estos contratos y los contratos que los motiven.
- El preámbulo, puede expresar verdaderas estipulaciones contractuales.
En un lazo swap de divisas, el adecuado tratamiento contable puede
ser una razón agregada de la que depende la operación, en virtud de
que se estime que entre en una estrategia de riesgo de cambio
asociada a un activo o pasivo, o como transacción especulativa.

2. Denominaciones.- todo un contrato de swap enmarca un conjunto de

denominaciones con la finalidad de viabilizar la variada terminología
utilizada en la operación.

La redacción de la cláusula a tipo de interés variable ha sido facilitada por

la aplicación de los “códigos swap”. Los citados contienen definiciones de
los tipos variables básicos, a partir de datos de entidades públicas, que son
computados en las bases de cotización, y referenciados por banqueros y
dealers.

Las definiciones, pueden también referirse a otros conceptos contractuales

importantes, como interés por incumplimiento de pagos (por pagos
realizados fuera de plazo, después del vencimiento), donde se especifica el
tipo de interés incremental. Por lo citado, las denominaciones tienen
relevancia, para evitar un resultado involuntario, no deseado, ídem, para
que sean fácilmente interpretadas por los tribunales respectivos.

3. Intercambios.- en la cláusula de intercambios se estipulan los montos a

intercambiar, con sujeción a los términos y condiciones del contrato y en las
fechas previstas. Se hace previsión para el pago en caso de que la fecha
fijada recaiga en un día inhábil bancario. Ídem se condiciona la
circunstancia de pago para el caso de una resolución anticipada.
 En un contrato de swap de intereses, los motivos intercambiados se
realizan en “pagos netos” empleando la compensación facultativa de forma
en los que se liquidan únicamente los diferenciales de tipos de interés
aplicados sobre los montos nacionales. Estos aspectos no son aplicables a
los swaps de divisas, puesto que el esquema financiero no permite pagos
totalmente netos por intervenir un cambio de divisas.

4. Condiciones previas.- por mediación de ella, la efectividad de los pactos

queda condicionada a la eficacia del compromiso contraído por los
respectivos órganos colectivos de las partes contractuales. Esta cláusula
estipula que documentos, tales como certificados, opiniones o dictámenes
jurídicos deban librarse y por quien, con referencia a la transacción.

Cada parte puede requerir que el contrato llegue a ser efectivo, tan solo
cuando se apruebe y haya debidamente autorizado y ejecutado por la otra
parte. Al mismo tiempo deberá justificarse el haber obtenido todas las
autorizaciones gubernamentales pertinentes y cualquier otra que pudiera
ser necesaria para el fin propuesto.

Las condiciones precedentes tienen mayor importancia en aquellos casos

en que el contrato swap está conectado con un contrato de préstamo o
emisión de bonos. En estas circunstancias la parte interesada deberá
condicionar el contrato de swap a que la operación conectada de préstamo
sea efectuada o a que la emisión de bonos se haya completado.

Enmarcando el contrato de swap, una previsión de un fallo en la realización

de los pactos establecidos, tipificado como un caso de incumplimiento;
dicho pacto suministra una base contractual para el vencimiento anticipado
del swap, y demanda de daños y perjuicios.

Se consideran necesarios los dictámenes del letrado para asegurar la

validez de las transacciones. En la mayoría de las instancias, los
dictámenes serán suscritos por abogados autorizados a ejercer en la
jurisdicción, de la ley aplicable, que gobierna la transacción. Tales
dictámenes podrá establecer que:
- Tal transacción reúne las autorizaciones pertinentes para contraer las
obligaciones previstas en el contrato.
- La transacción no viola ninguna ley o contrato, al que la entidad está
sujeta.
La transacción esta plenamente autorizada por la entidad, y por tanto obliga
y es exigible en todos sus términos.
- La entidad no tiene ningún derecho de inmunidad por el que no resulten
exigibles las obligaciones pactadas.
- No existen procedimientos legales o arbitrales pendientes o amenaza
que si resultase adversa pudiera afectar la habilitación de la entidad
para cumplir o responder de sus obligaciones bajo el contrato.
- Que han sido obtenidas las autorizaciones gubernamentales
necesarias, para entrar en la transacción.
- La elección de la ley aplicable es válida, para el contrato traído a
colación.

5. Sistemas de pago.- el contrato de swap tiene como objeto la realización de

un conjunto de pagos con carácter reciproco entre las partes, con arreglos
a un sistema de cálculo y conforme a los criterios estipulados en el propio
 contrato. La cláusula tratada en una de las más relevantes dentro de la
actividad contractual, que requiere fijar diáfanamente las cuantías, como la
modalidad de pago.

Existirán pagos de vencimiento semestral o anual de una parte a la otra,

que serán con carácter de reciprocidad total en el swap de divisas. En el
caso de swap de tipo de interés, los pagos estarán previstos en periodos
anuales o semianuales respecto a montos fijos o variables, estableciendo la
forma de cálculo y las respectivas fechas de pago.

El contrato de swap especificara las modalidades de ejecución de los

pagos, la designación del lugar y hora y la respectiva cuenta bancarias en
la que se debe efectuar tal operación.

Es posible la existencia de cuentas bancarias bloqueadas, para garantizar

el cumplimiento de las obligaciones de pago de cada una de las partes
intervinientes, antes de disponer del monto abonado por la contraparte.

Es menester que los contratos de swap sean precisos en los periodos de

tiempo previstos para efectuar pagos, en la fijación de intereses y divisas
objeto de intercambio y, principalmente, en la forma de calcular las cuantías
a intercambiar al finalizar los sucesivos periodos contractuales
establecidos.

El modus solvendi, debe ser diáfano, para lo cual se establece una clausula
o apartado en que se precisen fechas, cantidades y monedas; que podrá ir
adherida en hoja anexa debidamente signada por las partes contratantes.

6. Causas de resolución anticipada.- el contrato de swap se concreta sobre

la base económica de otro contrato de préstamo que las partes pueden
efectuar con terceros, por ende existe la posibilidad de anticipar el
vencimiento de los contratos de swap.
Se permitirá la retención anticipada en los casos en que se generan
retención de impuestos, ilegalidad sobreviniente o tratándose de
incumplimiento.

Si las partes acuerdan resolver el contrato swap por mutuo disenso

(resolución convencional), están en su pleno derecho de ejercitarlo; en tal
virtud queda alejada la posibilidad de que puedan accionarse daños y
perjuicios.

7. Pagos, tratándose de resolución anticipada.- al margen de establecer el

interés por incumplimiento, en el caso de pagos fuera del plazo
reglamentario, que adicionara los costos de reembolso y los gastos de
ejecución del contrato de swap, este contendrá de manera generalizada
una cláusula por la que la parte responsable de un vencimiento anticipado
deberá compensar a la otra parte, en concepto de indemnización, por
cualquier perdida o perjuicio sobreviviente de la resolución anticipada.

El cálculo de daños y perjuicios que se deriven del incumplimiento, pueden

ser calculados por una doble vía, de uso común en los contratos de swap,
consistentes en la fijación directa de los daños y perjuicios efectivamente
causados o mediante el establecimiento previo de su cuantía a través de
una clausula penal.
8. Casos de incumplimiento.- esta cláusula trata los casos de
incumplimiento y los posibles recursos frente a los mismos. Se considera
que los casos de incumplimiento deberían establecerse con una especial
sensibilidad, dada la peculiar naturaleza de las operaciones swap, que
difieren de otros tipos de transacciones también involucradas en riesgos
crediticios.

Bajo el título de incumplimiento del contrato de swap, se estudian

fundamentalmente los supuestos de ilegalidad sobrevenida, insolvencia y
cambio material adverso. Resulta obvio que los casos de incumplimiento
son más limitados en cuyo caso, la parte cumplidora podrá aplicar el
vencimiento anticipado y resolver el contrato en caso de incapacidad
financiera de la contraparte.

9. Convenios.- esta cláusula considerada como un apartado contractual,

emplaza a cada contratante en relación a su promesa de acciones futuras
que son auxiliares de la obligación básica de pago, como puede ser
cualquier pacto financiero acordado, de carácter afirmativo o negativo.

Tales pactos, resultan muy frecuentes entre los usuarios finales

especialmente cuando la operación swap está vinculada a un contrato de
préstamos, que enmarca a su vez pactos de carácter financiero.

10. Moneda de sentencia.- al establecerse, esta cláusula, se pretende fijar la

indemnización complementaria a que eventualmente tendría lugar quien
devengara derechos a unos pagos, en una determinada divisa, si la
condena de un tribunal se fijara en otra moneda distinta.

11. Condiciones generales.- esta cláusula enmarca problemas fundamentales

de contrato que afectan a su régimen general de funcionamiento.

12. Gastos e impuestos.- en el contrato, debe precisarse quien deberá

soportar los gastos derivados de la contratación, especialmente dado los
diferentes niveles de complejidad en el tratamiento fiscal de estas
operaciones en los distintos países.

El contrato podrá requerir que todos los pagos sean materializados sin
ninguna retención, deducción o, en su caso, contabilización de ningún
impuesto o arancel. De ser posible alguna retención, la parte sujeta a la
obligación de pago no deberá hacerse cargo del pago, el monto adicional, a
fin de que la parte receptora perciba totalmente neta la cantidad expresada
en el contrato.

13. Cesión de derechos.- la cláusula que regula la cesión de la posición

contractual de una de las partes intervinientes en el contrato de swap, es
muy asidua en esta modalidad de contratación. La condición de negocio,
eminentemente intuito personae, obliga a introducir prohibición expresa a la
cesión salvo consentimiento escrito. Es permisible una clausula más
abierta, a través de la cual se autoriza la cesión de derechos a
determinadas entidades preseleccionadas o empresas con una calificación
o “rating” financiero determinado y preestablecido.
14. Notificaciones.- todo el régimen de notificaciones tiene esencial
importancia para clarificar las condiciones de tiempo y forma, a fin de
efectuar una notificación eficaz.

Las notificaciones pueden ser dadas por télex, pueden ser notificadas por
escrito, enviadas por facsímil, o por correo o franquicidad pagado, y
deberán ser confirmados en la respuesta. Las direcciones o claves para las
notificaciones suelen incorporarse como anexo a los contratos respectivos.

15. Jurisdicción y ley aplicable.- siendo el swap un contrato internacional, se

debe precisar la ley aplicable y el foro respectivo para la solución de
eventuales controversias. En la opción de una determinada ley o
jurisdicción deben tenerse presente las precisiones efectuadas en los
contratos de préstamos que sirven de base financiera al swap, para evitar
disparidades que pudieran dar lugar a resultados distintos.