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Apuntes Delitos Sexuales
Apuntes Delitos Sexuales
Los delitos sexuales se encuentran regulados en su mayoría en el Título VII del Libro II del
Código Penal, bajo el epígrafe "Crímenes y delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad
pública y contra la integridad sexual", donde tiene cabida un conjunto muy heterogéneo de preceptos
penales. Con todo, los delitos propiamente sexuales conforman un sistema autónomo, caracterizado
por el hecho de obedecer a un mismo sistema valorativo y por la circunstancia de que todas las
conductas sancionadas representan formas concretas de manifestación del instinto sexual o tienen
con él algún grado de vinculación, lo cual les confiere especificidad dentro del conjunto del
ordenamiento penal.
Ahora bien, varios sectores de la doctrina estiman que la denominación "delitos sexuales" no
es del todo adecuada, ya que la noción de delito supone necesariamente la afectación de un bien
jurídico penalmente relevante, y tal denominación no alude a ello, sino a otra forma de categorizar los
delitos. La clasificación o tratamiento de los delitos según qué ámbito se lesiona o pone en peligro
con su comisión, si bien no excluye otras posibles clasificaciones, es la más completa y de
fundamento más firme, ligada directamente con el objeto de protección puesto bajo la tutela del
Derecho.
Además, tampoco es útil para perfilar un grupo de delitos la referencia a "lo sexual", pues la
sexualidad es una dimensión constitutiva de la vida humana, que se extiende y manifiesta en planos y
aspectos de ésta muy diversos entre sí. Igualmente, algunos de estos delitos en que se acostumbra a
percibir una referencia inmediata y directa al sexo, como el favorecimiento de la prostitución, o su
explotación, o difusión de material pornográfico, distan en realidad de estar impulsados por el deseo
sexual del sujeto activo.
Sin embargo, la mayoría de la doctrina identifica más de un bien jurídico protegido por
los delitos sexuales, dentro de lo cual podemos distinguir dos posiciones: (1) quienes sostienen
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que la totalidad del sistema tiende a la protección de la libertad sexual, pero en determinados
casos, se protegen adicionalmente otros intereses; (2) quienes sostienen que el bien jurídico
tutelado es la libertad sexual respecto de personas que pueden autodeterminarse sexualmente,
y alternativamente, la indemnidad o intangibilidad sexual en caso de menores o incapaces.
Sin embargo, la situación actual en doctrina es la contraria, los autores han ido
admitiendo la existencia de algunos condicionamientos ético-culturales e incorporando valores
de esta índole en sus elaboraciones dogmáticas.
Esto se manifiesta, en primer término, a través del reconocimiento explícito, por parte de
algunos, de que no es posible estructurar un sistema que regule aspectos relacionados con la
sexualidad humana al margen de sus condicionamientos éticos y sociales, ya que la sexualidad
es una dimensión de la persona de una complejidad que va más allá del mero comportamiento
genital. Asimismo, la investigación científica ha demostrado que el daño psíquico o emocional
que puede traer consigo un comportamiento sexual abusivo en muchos casos depende de la
valoración que la propia víctima o la sociedad en que se desenvuelve tienen acerca del acto o
de las modalidades que adopta su ejecución. En este sentido, no cabe definir lo sexual con
prescindencia de factores ético-culturales, la libertad sexual, para ser entendida como bien
jurídico autónomo, debe situarse en un contexto valorativo de reglas que disciplinan el
comportamiento sexual de las personas en sus relaciones con otros individuos.
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condiciones de ser efectiva o potencialmente lesionada por una conducta que se pretende
prohibir.
Sin embargo, no cabe señalar que la libertad sexual esté presente en todos los
ámbitos de la criminalidad sexual, básicamente porque dicho valor supone la posibilidad
efectiva de realizar los actos en que él se concreta, lo que la naturaleza niega a ciertas
personas, y porque, además, presupone una capacidad de discernimiento que no se da, por
ejemplo, en un individuo aquejado por una perturbación mental severa. De modo que la tutela
de la libertad sexual sólo podría tener lugar en aquellos casos en que el autor pasa por alto una
manifestación de la voluntad contraria a la realización de la actividad sexual o bien aprovecha
las circunstancias o facilidades que le brinda la presencia de alguna limitación al ejercicio de la
voluntad de la víctima.
Desde otro punto de vista, los delitos sexuales tienden a la protección de la víctima
frente al daño psíquico y emocional que ésta puede experimentar a consecuencia del
comportamiento sexual abusivo, tanto en forma coetánea a su realización como en un momento
posterior. Este aspecto del sustrato valorativo de los delitos sexuales puede expresarse,
indistintamente, bajo las denominaciones de integridad, incolumidad e indemnidad sexuales, en
la medida en que todas ellas hacen referencia al derecho del individuo a no sufrir detrimentos
en el plano de la sexualidad. Desde otra perspectiva, tales consecuencias dañinas no son
privativas de un segmento etario determinado, a pesar de que ellas cobran especial relevancia
respecto de menores, motivo por el cual la indemnidad sexual como uno de los bienes jurídicos
a cuya protección tienden los delitos sexuales no se refiere únicamente a menores e incapaces,
como suele acostumbrarse en el ámbito de la doctrina penal.
Todas valoraciones pueden que hemos hecho pueden agruparse bajo el concepto de
indemnidad sexual, el cual puede ser entendido en un sentido restringido, como garantía de no
sufrir daños, es decir, de no experimentar acciones perturbadoras de la "salud sexual". Pero,
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también puede entenderse en un sentido amplio, aludiendo al derecho a no ser invadido en un
determinado ámbito, como lo es la sexualidad humana, que el Estado deberá preservar de
vulneraciones ilegítimas.
El delito de violación es la más grave lesión que puede sufrir un persona en el ámbito de su
sexualidad. Aquel consiste en el acceso carnal a una persona que no ha prestado su
consentimiento de forma voluntaria o porque se encuentra imposibilitada de darlo por razones
físicas o mentales, para la ejecución de la conducta sexual.
CONDUCTA TIPICA1
El art. 361 CP describe la conducta típica como “acceder carnalmente a una persona, por
vía vaginal, anal o bucal”. Se ha entendido que el acceso carnal requerido es la introducción del
pene en la vagina, el ano o la boca, sin que baste, al efecto, la introducción de otros objetos
animados o inanimados, u otras partes del cuerpo del sujeto activo. En consecuencia, por la
naturaleza de las cosas,
En el caso de la penetración anal o bucal, por las circunstancias naturales del hecho, requiere
la erección del miembro masculino, ya que es la única forma que se cumpla el sentido etimológico del
acto penetrativo, en misma circunstancia se encontraría el acceso bucal, situación no resuelta por la
doctrina, ya que si bien puede existir ingreso del pene no erecto a la boca, este no abarcaría la
condición de penetración requerida por el tipo.
1
MAÑALICH, JUAN PABLO, La violación como delito contra la indemnidad sexual bajo el
derecho penal chileno Una reconstrucción desde la teoría de las normas,
Revista Ius et Praxis, Año 20, Nº 2, 2014, pp. 21 - 70
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A. SUJETO ACTIVO
La conducta típica, por el tener literal de las palabras, sólo puede ser realizado por un hombre.
Aunque la legislación comparada ha hecho equiparable como hechor de violación al hombre
con a la mujer mediante formulas verbales que lo permitan, como acceso carnal, donde resulta
incuestionable que la mujer que coacciona a un hombre para que la acceda carnalmente
estaría cometiendo el delito de violación.
En los que respecta al acceso carnal entre varones, la figura actual de violación resulta ser
más restrictiva, en cuanto el antiguo articulo 365 del CP, sancionado el acceso carnal
mutuamente consentido, las figuras de los incisos segundo y tercero, que se referían a
estructuras con ausencia de voluntad afirmativa continuaban la estructura del delito anterior,
pudiendo ser sujeto activo de violación sodomítica tanto el que accede como el accedido.
El acto penetrativo requiere como requisitos ineludibles la erección del miembro masculino,
asunto desde ya controvertido, junto con la aptitud física y mental para realización del acto
sexual.
Por último la ley 19.682 de Responsabilidad Penal Adolescente establece que el sujeto activo
debe tener una diferencia de edad de 2 años con la victima.
B. SUJETO PASIVO
Aquí el legislador no exige ninguna aptitud o característica especial, siendo igual para hombres
y mujeres de cualquier edad que se encuentren vivos.
MODALIDADES COMISIVAS
1. USO DE FUERZA
Se entiende por fuerza la violencia material ejercida sobre la victima, hecha con el objeto de
anular o vencer la voluntad contraria de la victima. La violencia puede ser, ya sea como vis absoluta,
anulando totalmente la voluntad contraria de la victima constituyéndola en mero objeto, ya sea como
vis de hecho, que sin superar la voluntad total de la victima, se producen bajo la amenaza que a
mayor resistencia mayor que la fuerza física aplicada. Estos casos han llevado por la mayoría de la
doctrina a requerir que junto con la fuerza del hechor se requiera la resistencia de la victima,
elemento no incorporado en el tipo, siendo discutible su correspondencia con el principio de legalidad,
esto debido a la larga tradición jurídica que reconocía estos delitos como atentatorios de la
honestidad de la victima, necesitan que la victima realice las operaciones conducentes, considerando
su edad, sexo y condición, a resistir el ataque sexual. Si bien la doctrina moderno a morigerado este
requerimiento, aún es ampliamente requerido que la victima manifieste seria y expresamente la
voluntad contraria a realizar el acto sexual. Elemento no requerido en otros tipos delitos que requieren
el uso de fuerza física como el robo con violencia o intimidación en las personas.
2. USO DE INTIMIDACIÓN
La amplia doctrina Identifica el término con amenaza, esta sea entiendo como vis compulsiva,
aquella en que se da a conocer a la victima la realidad inminente de un daño al que se verá expuesto
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si no accede a la realización del acto sexual, requiriendo que sea grave, inminente o inmediata,
ilegitima o injusta, en contra de la victima o de un tercero y que sea determinante para el acceso
carnal.
Otro sector de la doctrina reconoce que la amenaza es un término objetivo, mientras uqe la
intimidación es eminentemente subjetivo, aludiendo a un estado de conmoción sicológica de la
victima. Esta postura abre mayor posibilidades de defensa de la indemnidad sexual, ya que no
solamente abarcaría los casos en que el sujeto activo cause o infunda miedo, si no también aquellos
casos en que se aproveché de una persona que le entró o acometió el miedo, como serían los casos
en que el estado de conmoción sicológica provengan de un hecho anterior, de la sola presencia de la
victima, de su apariencia física o antecedentes penales, de comportamientos vejatorios anteriores o
circunstancias de lugar y tiempo, entre otros. Todos estos elementos hacen indispensable la
consideración de la impresionabilidad de la victima para analizar la constitución del delito. El mismo
tipo (art. 361 nº 1 CP) requiere que la intimidación sea usada y no solamente creada, lo cual
posibilitaría darle un marco más amplio al tipo en análisis.
Antes de 1999 el tipo requería que la victima se hallaré privada de razón o sentido por
cualquier causa, abarcando las situaciones en que faltaba la lucidez para consentir por causas
patológicas o meramente circunstanciales, posterior a la reforma todo falta de sentido o razón por
causas de carácter médico se derivaron al numerando 3º del art. 361 CP, quedando por analizar sólo
las faltas de conciencia acerca de la realidad producidas por el propio delincuente, por una decisión
voluntaria de la victima o por una causa meramente accidental, en estos casos, no se exige una
perdida total de sentido, sino una disminución en sus capacidades de percibir la situación del acto
sexual, como puede ser el uso de drogas o alcohol, la hipnosis o perdidas de conciencia producto de
un golpe, entre otros casos.
La doctrina ha excluido como causales de privación de sentido el estar dormido, guardando la
excepción del uso de somníferos y el uso de productos afrodisiacos, lo cuales, si bien aumentan la
excitación sexual no hacen perder la capacidad de comprender la realidad del acto.
En estos casos no se requiere el autor abuse de la privación de sentido de la victima, dándose
el caso siempre que concurra la condición objetiva de alteración de conciencia, sin importar incluso
un posible consentimiento posterior, diverso es el caso en que la victima con anterioridad se colocó
en dicho estado para la realización del acto sexual.
Esta modalidad consistente en un aprovechamiento por parte del sujeto activo de condiciones
físicas o psíquicas que disminuyen la concreta posibilidad de autodeterminación del sujeto pasivo en
la realización del acto sexual.
En este sentido la incapacidad física hace referencia a las situaciones permanentes,
temporales o accidentales en que la victima se halla incapacitada para oponerse físicamente a los
estimulos sexuales de otro. Respecto a la incapacidad psíquica se comprenden los estados
temporales de alteración significativa de las capacidades de la conciencia, que pueden ser vistos
como una indefensión expresada en la disminución de las posibilidades de autodeterminarse
sexualmente.
2
OXMAN, Nicolás. “La incapacidad para oponerse en los delitos de violación y abusos sexuales”.
Polít. crim. Vol. 10, Nº 19 (por publicar en Julio 2015), Art. 4, pp. 92-118.
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dogmática entre enajenación o trastorno mental, por lo cual, realizar una distinción es un ejercicio
estéril.
El tipo requiere abuso, es decir, aprovecharse de la condición objetiva de la alteración de
facultades síquicas, por ello, se requiere que el delincuente use a su favor la falta de comprensión del
acto sexual. Dicha alteración puede provenir de psicosis, oligofrenias, paranoias, esquizofrenias,
epilepsias, entre otras.
Para efectos de distinguir el estupro de esta modalidad, hay que analizar la entidad de la
enajenación o trastorno, requiriendo en el caso de la violación que la victima no se de cuenta siquiera
que es victima de un ataque sexual, en cambio, el estupro en todas sus modalidades comisivas, la
victima actúa con conciencia (aunque limitada) de que es sometida a un acto abusivo.
Contemplado en el art. 362 del CP consiste en el antecedente objetivo que la victima tenga
menos de 14 años de edad, presumiendo de derecho que tal situación es abusiva y atentatoria de la
indemnidad e intangibilidad sexual de la victima.
Esta regla tiene la excepción de persecución penal cuando entre el autor y la victima haya una
diferencia de edad que no exceda de los dos años, no pudiendo procederse penalmente contra el
autor conforme a l art. 4º de la Ley nº 20.084.
Respecto del plano subjetivo del tipo no existen análisis particulares, excluyéndose los títulos
de imprudencia tanto porque los delitos sexuales no se encuentra en el título de los delitos contras las
personas, como por la imposibilidad fáctica de una modalidad negligente o culposa en el acceso
carnal.
En referencia al dolo la doctrina a considerada que la violación puede realizarse con dolo
directo como eventual, discutiéndose las figuras del art. 361 nº 2 y 3 en que requiere el
aprovechamiento de un situación de la victima, en aquellos casos se ha reconocido la necesidad del
dolo directo para su ejecución.
Un sector minoritario en la doctrina exigen en los delitos sexuales un ánimo libidinoso en el
autor, lo cual, no ha tenido reconocimiento jurisprudencial y escapa de los elementos del tipo.
ANTIJURIDICIDAD
CULPABILIDAD
En este punto se aplican todas las reglas de la Teoría General del Delito, cayendo todas las
posibilidades de inimputabilidad y de inexigibilidad de otra conducta. En este delito tiene especial
aplicación en la jurisprudencia el error de prohibición respecto de actos sexuales con menores de 14
años.
ITER CRIMINIS
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miembro masculino o la satisfacción sexual del autor. Respecto de las etapas anteriores existe mayor
discusión.
La violación es un delito de mera actividad, porque el tipo no requiere la producción de ningún
suceso entendido como resultado ajeno al acceso carnal. Por lo mismo esta figura es incompatible
con el delito frustrado, ya que la ejecución de todos los actos que la ley pone de cargo del sujeto
activo implican ya la consumación.
Respecto de la tentativa, la violación es factiblemente fraccionable, cabiendo la posibilidad
que el autor sólo ejecute una parte de los actos concretos que el tipo exige. Por ejemplo la ejecución
de las modalidades comisivas sin que se accede carnalmente (se aplique fuerza o intimidación),
como cualquier conducta anterior a la penetración como el coito vestibular o desnudar a la victima.
En los casos de imposibilidad física de realizar el acceso (caso de menores de edad)
configuraría una tentativa inidónea que impide el castigo por violación, pudiendo ser la conducta
abarcada por otros delitos como abusos sexuales.
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
Atendida la naturaleza de la conducta básica exigida (acceso carnal), no cabe duda que el
autor material solo puede un varón, es respecto a las conductas complementarias como es el uso de
fuerza o intimidación o de realizar comportamientos que priven de sentido a la victima o haga
imposible su oposición en que cabría reconocer como autor a un hombre como a una mujer. Nuestro
art. 15 del CP reconoce a autores a quienes “ejecuten el hecho”, lo que en el caso de violación
abarcaría tanto el acceso carnal como las demás conductas descritas.
Respecto de la posibilidad de que halla un autor mediato, la doctrina a negada tal posibilidad,
no reconociendo elementos suficientes para tal posibilidad, en tanto, que nuestro ordenamiento
reconoce la instigación en el delito de violación, con mayor razón la autoría mediata podría ser
posible, ya que quien ejerce fuerza contra la victima, igual podría ejercerla contra el ejecutor material
del hecho.
El delito de estupro consiste en acceder carnalmente a una persona que presta su anuencia a
la realización del hecho, engañada por el delincuente o en razón de haber abusado éste de una
situación de superioridad respecto de la víctima. Si bien la conducta es la misma que en el delito
de violación, y las modalidades ejecutivas del estupro son similares a las de aquel delito, entre
ambos no existe una relación de género a especie, ni puede decirse que éste constituye una figura
residual respecto de aquella. La diferencia radica en la voluntad de la víctima: mientras en la
violación el hecho no cuenta con ella, en el estupro, en cambio, el sujeto activo sí cuenta con la
aquiescencia de aquélla.
Antes de la reforma de 1999, introducida por la Ley 19.617, el delito de estupro carecía de
especificidad en relación a la conducta, lo cual llevaba a un uso amplio del recurso interpretativo
para determinar el sentido del vocablo estupro. La reforma indica con toda precisión cuál es el
sentido de la conducta incriminada; amplía el sujeto pasivo, pudiendo ser víctimas tanto hombres
como mujeres; extiende el delito al acceso anal y bucal además del vaginal; y multiplica las
modalidades de ejecución de la conducta, ya que antes sólo contemplaba el engaño y ahora
incluye también el abuso ya referido.
Tal como sucede en el caso de la violación, la estructura del tipo consiste en la agrupación de
varias hipótesis alternativas, que describen los medidos de ejecución de la conducta, en torno a un
verbo rector común. En el sistema vigente, tales hipótesis son: 1º. Cuando se abuso de una
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anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la víctima, que por su menor entidad no sea
constitutiva de enajenación o trastorno; 2º Cuando se abusa de una relación de dependencia de la
víctima, como en los casos en que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado,
o tiene con ella una relación laboral; 3º Cuando se abuso del grave desamparo en que se
encuentra la víctima.; y 4º. Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o
ignorancia sexual.
Sin embargo, esta distinción carece de utilidad sistemática, porque en el estupro fraudulento
también se da un supuesto de prevalimiento del hechor; además, en el estupro de prevalimiento
nada obsta a que su superioridad se manifieste también en un engaño.
CONDUCTA TÍPICA
El núcleo conductual del tipo está expresado en los mismos términos que en el delito de violación,
y consiste, al igual que en éste, en acceder carnalmente a una persona, por vía vaginal, anal o
bucal.
Todo lo explicado en relación a la violación es enteramente aplicable al delito de estupro, tanto
respecto del alcance y sentido del acceso carnal, como en lo que atañe a las condiciones
necesarias para que se dé este comportamiento, y el momento en que se tiene por consumado el
hecho.
B. SUJETO ACTIVO
Puesto que el tipo demanda penetración del miembro viril en la vagina, ano o boca de la
víctima, sólo un hombre puede asumir la calidad de sujeto activo de estupro.
C. SUJETO PASIVO
1. GÉNERO. Por su parte, dado que la ley no formula alguna exigencia especial en cuanto al
sexo del sujeto pasivo, éste podrá ser tanto varón como mujer.
2. EDAD. En cuanto a la edad de la víctima, el tipo exige que ésta sea menor de edad, pero
mayor de catorce años. El hecho de acceder a una persona menor de catorce años será
siempre constitutivo de violación, conforme al tipo del art. 362 que regula la violación
impropia, cualquiera sea el comportamiento realizado. Por su parte, el acceso carnal con
una persona mayor de edad, aunque se den las modalidades de ejecución propias del
estupro, es un acto impune por lo menos en lo que subyace al desvalor de este delito.
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Con todo, y a pesar del vicio que indefectiblemente afectará a la manifestación de voluntad
del sujeto pasivo, será necesario que éste efectivamente consienta la realización del acceso
carnal, ya que de otro modo no resulta posible establecer una diferencia con el delito de
violación, sobre todo considerando que las modalidades que contempla este delito tienen el
mismo fundamento que las de la figura del estupro. Entonces, la diferencia esencial entre
ambos tipos radica en la actitud del sujeto pasivo, y consiste, en términos prácticos, en que
mientras en la violación la víctima no quiere la realización del acto sexual, en el estupro
existe voluntad de que éste se realice.
En consecuencia, puede afirmarse que la anuencia de la víctima, aunque prestada en
condiciones que le restan validez, es un elemento objetivo del tipo de estupro, y como tal,
indispensable para su consumación.
El abuso de una situación de superioridad del autor respecto de la víctima es un requisito común a
todas las hipótesis del delito de estupro. En otras palabras, no basta la mera constatación de
superioridad, si ésta no ha sido aprovechada con el fin de lograr el consentimiento de la víctima.
El abuso supone el conocimiento acerca de la situación de inferioridad de la víctima, en razón de
las diversas hipótesis contempladas en el tipo. Sin embargo, para que haya abuso, es necesario
además del conocimiento, que el sujeto activo aproveche las ventajas que la circunstancia del
desvalimiento de la víctima ofrece para la realización del acceso carnal. Si se trata de una relación
sexual consentida y sin abuso, aun cuando se dé alguna de las situaciones de superioridad
contempladas en el artículo 363, no se incurre en responsabilidad penal.
Un sector de la doctrina española sostiene que la seducción de la víctima es un elemento del tipo,
lo que carece de sustento en el derecho chileno. En efecto, si por seducción entendemos las
maniobras persuasivas que realiza una persona con el objeto de obtener que otra acceda a sus
requerimientos en el plano afectivo o sexual, es claramente incompatible con las exigencias del art.
363: si bien es cierto que muchas veces el abuso puede ir acompañado de seducción, también lo
hay cuando el delincuente plantea el acto sexual como algo simplemente perentorio. Además, la
finalidad de la seducción no puede tener asidero en un sistema punitivo encaminado a proteger la
indemnidad sexual del individuo, sino que está más bien orientado a preservar la honestidad de las
personas.
El tipo de estupro contempla cuatro hipótesis alternativas (esto es, basta la concurrencia de una
para que se configure el delito, y la concurrencia de más de una no tiene consecuencias penales)
en las que la víctima se encuentra en una situación de desvalimiento respecto del autor. Es un
elemento claramente relacional, en cuanto no es exigible que la víctima se encuentre en un estado
de desmedro respecto de cualquier persona, sino específicamente en relación con el autor del
hecho incriminado.
Finalmente, no se requiere que esta situación sea obra de quien asume la condición de sujeto
activo: si bien es posible que el autor haya actuado positivamente para crear, aumentar o fomentar
las condiciones que llevaron a la víctima a un estado de indefensión, también es compatible con
las exigencias del tipo la situación en que tal estado sea obra del azar o de un tercero, quien será
o no responsable según si su actuación estuvo encaminada a permitir la ejecución del delito por
parte de otro.
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El delito de estupro contempla cuatro modalidades comisivas que dan cuenta de la situación de
desvalimiento en que se encuentra la víctima, las que analizaremos a continuación.
Tal como ocurre en la hipótesis de enajenación o trastorno mental que exige el tipo de violación,
se trata aquí de una alteración de los procesos intelectuales o volitivos de la víctima, producto
de un cuadro patológico, pero de menor entidad que en aquél delito. Más que la denominación
o la naturaleza de la dolencia, lo que en verdad interesa es que la víctima tenga la posibilidad
de expresar su voluntad en orden a la realización de un comportamiento sexual, a pesar de
encontrarse afectada por un cuadro de disfunción síquica. Aunque, por cierto, sin la lucidez con
que actúa el común de los seres humanos, y en el contexto de unas situación de superioridad
que se aprovecha para materializar el abuso exigido por el tipo, como ya hemos mencionado.
En términos generales, la doctrina plantea que en estos casos ha de estarse más a las
circunstancias concretas en que ha ocurrido el acceso carnal que a las condiciones patológicas
del sujeto pasivo. Si bien es cierto que la ley parte de la base de que la anomalía o perturbación
puede ser permanente o transitoria, los avances de la medicina han demostrado que las
condiciones patológicas son siempre permanentes y que sólo varían en cuanto a la intensidad
con que afectan la conducta del paciente, por lo que la referencia a estados transitorios de
perturbación mental debe entenderse como una agudización de un cuadro patológico más o
menos permanente.
Quedan comprendidas situaciones de desamparo físico o moral, ya que el tipo no distingue, por
lo que se incluyen casos en que la víctima carece de la protección que le pueden brindar otras
personas o de la seguridad de un lugar en el que pueda sentirse realmente protegida. Puede ser
una situación permanente o transitoria, siempre que exista al momento de cometerse el delito, y
podrá tener origen en causas atribuibles al sujeto pasivo, al azar o a la maquinación del propio
delincuente.
Lo exigible, por expreso mandato de la ley, es que el desamparo revista una cierta gravedad:
que sea de tal envergadura que resulte decisivo en la manifestación de voluntad de la víctima a
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la realización del acceso carnal, sin que se anule por completo su voluntad, porque en ese caso
estaríamos ante un supuesto de violación por el numeral 2º del inciso segundo del art. 361.
El numeral 4º del art. 363 exige dos requisitos copulativos: que el delincuente engañe a la
víctima; y, además, que este engaño se efectúe abusando de su inexperiencia o ignorancia
sexual.
Por engaño debe entenderse toda actividad destinada a presentar como verdadero algo falso, y
que sea capaz de inducir a error a una persona respecto de la trascendencia o significación de
su consentimiento. En el caso concreto del tipo de estupro, deberá tratarse de una maquinación
destinada a que la víctima yerre sobre el sentido y alcance de la anuencia que presta para la
realización del acceso carnal, y el objeto del error debe estar relacionado necesariamente con
este último aspecto, porque es precisamente la ignorancia o inexperiencia sexual la que hace
posible el engaño. En otras palabras, el engaño debe recaer sobre el acto que el delincuente se
propone a realizar y no sobre otros hechos o expectativas que la víctima pueda tener en mente.
Puesto a que el tipo utiliza la fórmula impersonal "cuando se engaña a la víctima", es claro que
la maniobra engañosa puede ser desarrollada, indistintamente, por el propio individuo que lleva
a cabo el acceso carnal, o por cualquier otra persona, ya sea que actúe por orden de aquél o
que lo haga de modo independiente.
Se suele criticar esta figura de estupro, denominada fraudulento, básicamente por estimar que
lleva implícito el riesgo de incriminar situaciones que no suponen un verdadero atentado a los
intereses sexuales de la presunta víctima; por su falta de contenido sociológico, porque es muy
difícil imaginar que una persona entre catorce y dieciocho años pueda ser objeto en materias
sexuales. Sin embargo, la Comisión Mixta de la reforma de 1999, estimó que la manera más
adecuada de proteger la autodeterminación sexual de los menores era por medio de la
mantención del engaño entre las hipótesis del estupro.
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El estupro sólo admite una forma de ejecución dolosa, quedando descartada la posibilidad de
castigo en sede culposa, por las mismas razones expuestas al tratar de la violación. Sin embargo,
a diferencia de este último caso, el estupro demanda la concurrencia de dolo directo. Todas las
hipótesis de esta figura delictiva, exigen expresamente que el hechor incurra en un abuso, actitud
que supone una maquinación para aprovechar las ventajas que ofrece el estado de inferioridad de
la víctima y que supone un grado de intencionalidad que resulta incompatible con la figura del dolo
eventual.
Se ha planteado también que el engaño constituye un elemento subjetivo del tipo de estupro, lo
que también debe ser rechazado porque el tipo omite cualquier referencia de la cual puede
deducirse un requerimiento de otro componente subjetivo aparte del dolo. Además, el engaño no
es un elemento que se dé solamente en la mente del hechor, sino que importa la realización de
actos externamente apreciables, los cuales, si han de quedar captados por la voluntad del sujeto,
encuadran por completo en lo que constituye el aspecto volitivo del dolo.
ANTIJURIDICIDAD
En cuanto a una eventual justificación del hecho incriminado, el estupro plantea las mismas
cuestiones ya examinadas a propósito de la violación, incluso el tema de si cabe tener como autor
del delito al cónyuge que accede carnalmente a la esposa incurriendo en alguna de las hipótesis
del art. 363. Tal como sucede respecto de la violación, no cabe afirmar que al actuar de ese modo,
el marido ejerza un derecho que legitime su actuación. En el caso del estupro, esta afirmación se
corrobora si analizamos la discusión parlamentaria de la norma. En efecto, el Senado aprobó un
artículo 362 bis que excluía la punibilidad del estupro y del abuso sexual si el autor estaba casado
o mantuviera una relación de convivencia con la víctima, fundados en que los menores que han
contraído estos vínculos merecen el mismo trato que el adulto, en cuanto tendrían la experiencia y
los medios de defensa necesarios para repeler o resistir los actos abusivos de que pudiesen ser
objeto dentro del marco de aquella relación. Posteriormente, la Comisión Mixta rechazó por
unanimidad la inclusión de este artículo, porque el hecho de estar casado o conviviendo con
alguien no es impedimento para encontrarse en alguna de las situaciones de desvalimiento como
las que considera el estupro.
Pese a lo anterior, no debe perderse de vista que el estado civil de casado o la condición de
conviviente de la víctima, puede en muchos casos ser determinante de la atipicidad de la
conducta, en cuanto podría obstar a la concurrencia de alguno de los elementos objetivos que el
tipo demanda. Así, por ejemplo, lo normal sería que quien mantiene relaciones de este tipo con
otra persona no esté en situación de ser engañado en razón de una deficiente información en el
terreno de las conductas sexuales, como lo exige la circunstancia cuarta del art. 363.
ITER CRIMINIS
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V. DELITO DE ABUSO SEXUAL PROPIO O DIRECTO: artículos 366 y 366 bis del CP.
CONDUCTA TIPICA
La conducta en las tres hipótesis antes mencionadas es una acción sexual distinta del
acceso carnal. El art. 366 ter del CP define acción sexual como cualquier acto de significación
sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la victima, o que haya
afectado los genitales, el ano o la boca de la victima, aunque no hubiere contacto corporal con
ella.” Así son tres los elementos que permiten establecer una conducta de este tipo: la connotación
sexual del acto, la relevancia del acto y la aproximación corporal con la victima.
Este criterio esta constituido que la conducta posea intrínsecamente el carácter de venéreo,
para lo cual, ha de ser tomados criterios objetivos, es decir, que sean actos que expresen el impulso
sexual. Lo que interesa no es el grado de excitación o satisfacción sexual que tenga la victima, sino
que el acto sea de aquellos que los seres humanos (una comunidad) generalmente realizan
motivados por el instinto sexual.
La ley no protege a las personas frente a cualquier molestia que pudiera experimentar una
persona, ni los simples atentados contra otros valores, como el honor, aunque sean motivados por el
apetito sexual, sino que requiere que efectivamente importen un atentado contra la indemnidad o
intangibilidad sexual de la victima considerando la edad, sexo o condición de la victima.
El tipo requiere contacto corporal con la victima, o que haya afectado los genitales, ano o boca
de la misma, aunque no hubiese contacto corporal. En el primer supuesto se requiere el roce del
cuerpo del autor con alguna parte del cuerpo de la victima (con o sin ropa), teniendo presente, que
sólo es el medio para ejecutar un acto de connotación sexual y de relevancia. El segundo supuesto
alude a partes concretas del cuerpo de la victima, debiendo la afectación realizarse directamente
sobre dichas partes.
MODALIDAD COMISIVAS
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ABUSO SEXUAL ASOCIADO AL ESTUPRO: Consiste en ejecutar un acto sexual con persona mayor
de 14 años y menor de 18 años de edad, siempre que concurran las modalidades del art. 363 del CP.
FAZ SUBJETIVA
La doctrina es unánime en exigir el dolo directo en este delito, por cuanto se requiere que el
autor actué abusivamente. A la vez se suelen agregar dos elementos mas: Ánimo lascivo o libidinoso
y que el sujeto activo no tenga la intención de acceder carnalmente a la victima.
El ánimo lascivo se ha defendido por quienes sostienen que es aquel el que permite distinguir
entre actos con connotación sexual o sin aquella, esta construcción doctrinaria sumando que atenta
contra el principio de legalidad también limitada el ámbito de protección del tipo injustificadamente, ya
que las conductas sexuales se reconocen, porque socialmente son reconocidas con dicho carácter,
sin importar el ánimo del sujeto activo.
Respecto que el sujeto activo no tenga intención de acceder, se excluye por el propio dolo, en
cuanto el autor debe conocer y querer realizar una conducta sexual distinta del acceso carnal, sin
necesidad de agregar más elementos a la faz subjetiva del tipo.
ANTIJURIDICIDAD
El abuso sexual no plantea ninguna dificultad en este tema, ya que no resulta aplicable
ninguna causal de justificación, y el consentimiento, al igual que los delitos antes mencionados, actúa
como causal de exclusión de la tipicidad.
ITER CRIMINIS
El abuso sexual es un delito de mera actividad, en razón de aquello no admite la figura del
delito frustrado, pero si permite la tentativa, la cual para algunos se produce ante cualquier conducta
circundante a la acción sexual (uso de fuerza o intimidación por ejemplo) y para otros se da principio
de ejecución cuando se realiza cualquier conducta que aún no constituye el carácter de sexual
(connotación y relevancia), pudiendo en ese caso ya castigarse a titulo de abuso sexual tentado.
VI. DELITO DE ABUSO SEXUAL IMPORPIO O INDIRECTO: art. 366 quáter del CP3.
Este artículo del CP contempla un conjunto de hipótesis que buscan proteger al menor frente
a la ejecución de actos que pueden dañar o afectar su normal desarrollo en el plano psíquico, afectivo
o emocional, por cuanto representan formas de ejercicio prematuro o desviado de la actividad sexual.
Aquí no hay contacto corporal con la victima, sino el abuso de superioridad del autor respecto de la
victima que la hace presenciar o ejecutar actos de significación sexual.
CONDUCTAS TIPICAS
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CABEZAS, Carlos. “Prescripción de los delitos contra la indemnidad y libertad sexual de
los menores de edad: problemas aplicativos del artículo 369 quater del Código penal”.
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hacer mirar a un menor un cuerpo desnudo no estaría abarcado por este tipo, por carecer del carácter
de sexual.
El menor aquí es un simple observador, ya que si tomase parte del acto, nos encontraríamos
ante la comisión de otro delito, pudiendo ser violación, estupro o abuso sexual propio según
corresponda.
SUJETO DE DELITO
Respecto de sujeto activo no hay consideraciones especiales pudiendo ser varón y mujer, y
de cualquier edad (teniendo presente las normas de imputabilidad). En referencia al sujeto pasivo, el
tipo exige en todas su modalidades que sea un menor de 14 años de edad. El tipo hace extensiva la
protección al mayor de 14 años pero menor de 18 años de edad, siempre y cuando concurran alguna
de las modalidades del at. 363 o en numeral primero del 361 del CP.
VOLUNTAD DE LA VICTIMA
FAZ SUBJETIVA
El único elemento propio de estas figuras es que la ley integra la necesidad que el propósito
del sujeto activo sea lograr su propia excitación sexual o la excitación sexual de otro. Este interés no
es excluyente de otros móviles, como podría ser el afán de venganza o un fin lucrativo.
VII. DELITO DE ABUSO SEXUAL AGRAVADO: art. 365 bis del CP.
Creado por la ley nº 19.927 de 2004, estableciendo como delito toda acción sexual que
consistiere en la introducción de objetos de cualquier índole, por vía vaginal, anal o bucal, o se
utilizaren animales para ello.
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Se requiere una acción sexual conforme a los criterios enunciados en el art. 366 ter del CP,
dejando claro la naturaleza de una figura de abuso sexual con el carácter de agravado, por su
penalidad asimilable a la de la violación o el estupro. El tipo reconoce dos modalidades comisivas:
1. INTRODUCCIÓN DE OBJETOS: Por objeto ha de entenderse todo cuerpo sólido que por su
tamaño o forma sirva para acceder por la boca, ano o vagina, siendo sustituto del órgano genital
masculino. Se ha discutido se partes del cuerpo caerían dentro del concepto de objeto, si bien de la
voluntad del legislador se podría desprender una hermenéutica en esa línea, la doctrina ha
reconocido que son objetos elementos del mundo circundantes diversos del cuerpo humano, sin
perjuicio, que conductas donde intervengan otros partes del cuerpo pueden ser penalizadas bajo
diversas figuras penales.
A su vez, para efectos de penalidad reconoce tres situaciones que influyen en las modalidades
comisivas, estás son: que la victima sea menor de 14 años, que se ocupe alguna de las modalidades
del delito de violación o que se ejecute con alguna de hipótesis del delito de estupro. En estos casos
el autor puede ser un varón como un mujer, lo mismo en referencia al sujeto pasivo.
Al tomar la decisión de crear un Código Penal para Chile, la autoridad ejecutiva dispuso que se
tomara como modelo el Código Belga. Pero, también es sabido que los miembros de la comisión
encargada de realizar esta tarea, creían que era preferible ajustarse a las disposiciones del Código
Penal español de 1848, de manera que tomaron la decisión de consultar ambos modelos.
El contenido de la mayoría de las disposiciones del proyecto fueron tomadas del Código español,
manteniendo la misma redacción que en éste, con leves modificaciones. Sin embargo, la influencia
del Código belga dice relación con el esquema seguido para la tipificación de los delitos sexuales.
En primer lugar, la denominación del Título VII fue tomada de este último, apartándose del modelo
español que agrupaba estos delitos bajo el título de "delitos contra la honestidad". También se sigue
al Código belga en el orden de los párrafos que integran dicho Título.
Así, el Título VII quedó conformado por diez párrafos, de los cuales cinco aludían a delitos de
contenido sexual:
1) Delito de rapto
2) delito de violación
3) Delitos de estupro, incesto, sodomía simple, abusos deshonestos y favorecimiento de la
prostitución o corrupción de menores
4) Delito de ultraje público a las buenas costumbres
5) Delitos de adulterio y amancebamiento.
En los primeros cien años de vigencia del Código Penal, el esquema señalado no sufrió grandes
cambios, salvo algunas modificaciones de carácter formal que no alteraban el sentido de las principal
figuras delictivas que dicho esquema contemplaba. Entre tales modificaciones cabe señalar, por su
importancia:
1) Ley 17.727 de 1972, al incorporar en el artículo 365 la figura de violación sodomítica, un
comportamiento que antes quedaba cubierto por el tipo de abusos deshonestos.
2) DL nº 2.967 de 1979, modificó los artículos 361 y 365, aumentando la pena de la violación
propiamente tal y de la violación sodomítica, cuando tuvieran como víctima una mujer menor
de doce años o un varón de menos de catorce. Además, introdujo el artículo 372 bis, que
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sancionaba a quien, con motivo u ocasión de ejecutar esas conductas causara la muerte del
ofendido.
3) Ley 19.221 de 1993, fijó en dieciocho años el límite máximo de edad del sujeto pasivo en las
figuras de rapto por seducción, estupro y abusos deshonestos simples.
4) Ley 19.335 de 1994, despenalizó las figuras de adulterio y amancebamiento.
Entre las reformas sustantivas que contemplaba el proyecto original, encontramos las siguientes:
a) Se equiparaba al hombre y la mujer en cuanto sujeto pasivo del delito violación, derogándose
la antigua figura de sodomía calificada;
b) En el tipo de violación se reemplaza el término "yacer" por la locución "acceso carnal", y se
mencionaban específicamente las cavidades del cuerpo cuya penetración quedaría
comprendida dentro del tipo;
c) Se eliminaba la disposición que establecía que la violación debía castigarse como consumada
desde que existiera principio de ejecución;
d) Se deroga el art. 362 bis que contemplaba el delito complejo de violación o sodomía calificada
con homicidio.
Sin embargo, el proyecto inicialmente contenido en el mensaje dista mucho del que finalmente fue
aprobado, tanto respecto del tenor de los artículos propuestos, como en relación a las ideas
matrices que inspiraron la iniciativa. Durante la tramitación del proyecto, primó la idea de que era
preferible modificar el conjunto de los delitos sexuales, lo cual seguramente, obedeció a la toma de
conciencia acerca de las desarmonías que habría provocado circunscrita sólo al delito de violación
que no hubiera ido a la par con una reformulación de los tipos de estupro y abusos deshonestos y
que, al mismo tiempo, no eliminara otras figuras que resultaban incompatibles con la fisonomía
que el proyecto original quiso darle al tema de la protección penal de los intereses sexuales. El
proyecto final fue fruto de una serie de mociones presentadas por los miembros de ambas
cámaras, de ideas surgidas durante la discusión, de sugerencias formuladas por algunos
especialistas e, incluso, de proposiciones afectuadas por el Poder Ejecutivo, y no de un nuevo
proyecto que planteara aquellas inquietudes. El Proyecto fue finalmente aprobado a mediados de
1999, tras un dilatado período de discusión en el Congreso.
La verdad es que las innovaciones introducidas por la ley nº19.617 en el campo de los delitos
sexuales no altera en lo substancial el esquema vigente desde la instauración del Código en 1874.
Así, la reforma de 1999 no importa un nuevo sistema legislativo en el campo de los delitos
sexuales, sino una simple readecuación del esquema tradicional. Se mantiene:
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1) La nomenclatura del Título VII y la estructuración de sus párrafos: los delitos sexuales siguen
girando en torno a las ideas de orden de la familia y moralidad pública, lo que resta mérito y
proyección práctica al propósito legislativo de circunscribir el ámbito de protección únicamente
a aquellas conductas que lesionen intereses individuales. Esto, porque junto a figuras que
claramente tienden a la tutela de derecho personales, subsisten otras, como el incesto, en las
que falta un interés individual que justifique el ejercicio de la potestad punitiva.
A. EL DELITO DE RAPTO
• Rapto propio o de fuerza, tipificado en el artículo 358, que sancionaba la privación de libertad
de una mujer de cualquier edad, realizada con miras deshonestas; la cuantía de la pena
variaba según si la víctima era mayor o menor de doce años, y en el primer caso, si gozaba
de buena fama o no.
• Rapto impropio o seducción, tipificado en el artículo 359, que consistía en privar de libertad
con fines sexuales, a una doncella mayor de doce y menor de dieciocho años, quien debía
prestar su anuencia a la realización de la conducta.
• Rapto agravado, como solía denominarlo la doctrina, regulado en el artículo 360, que
resultaba aplicable cuando los imputados por rapto propio o impropio no dieran razón del
paradero de la persona robada o explicaciones satisfactorias sobre su muerte o desaparición.
La ley 19.617 derogó estos artículos, con lo que la privación de libertad de una mujer con fines
sexuales pasó a quedar captada por los tipos de secuestro y sustracción de menores.
B. EL DELITO DE VIOLACIÓN
La reforma de 1999 dotó de una nueva fisionomía a la regulación del delito de violación. En su
versión anterior, la violación consistía en "yacer con una mujer", siempre que el autor utilizara
fuerza o intimidación en contra de la víctima, que ésta se encontrara privada de razón o de
sentido, o fuera menor de doce años. Se consideraba consumado desde que existiera principio
de ejecución. En su regulación actual, el delito aparece estructurado sobre una base diversa:
acceder carnalmente por vía vaginal, anal o bucal a la víctima.
Además, se contempla en el art. 362 una figura especial que capta el acceso carnal a una
persona menor de doce años y que no requiere de la concurrencia de las circunstancias
constitutivas de violación propia. Actualmente, el parámetro de edad es de catorce años.
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Desaparece la disposición que sancionaba como consumado el delito desde que existía
principio de ejecución ya que la doctrina mayoritariamente lo entendía como excluyente la
punición de la tentativa y del delito frustrado.
C. EL DELITO DE ESTUPRO
Antes de la reforma, se sancionaba el estupro de doncella, mayor de doce años y menor de
dieciocho, interviniendo engaño. Ahora, el delito reprime no sólo los atentados que pudieren
afectar a una mujer honesta, sino, en general, cualquier persona del sexo femenino e incluso a
los varones.
La regulación actual sustituye este delito por dos figuras que cabe denominar simplemente
como abuso sexual. Este cambio es importante por cuanto importa una toma de posición del
legislador en cuanto al carácter estrictamente jurídico, exento de connotaciones morales, que
ha querido darle a la figura; además, implica, desde un punto de vista de técnica legislativa, un
efectivo perfeccionamiento del tipo, sobre todo en lo que respecta a la determinación de los
actos concretos que constituyen el objeto de la prohibición, superando los reparos que merecía
desde el principio de taxatividad.
Como complemento de aquella figura, el art. 366 quáter introducido por esta ley, contempló
cuatro hipótesis alternativas: a) realizar acciones de significación sexual ante una persona
menor de 12 años; b) hacerla ver o escuchar material pornográfico; c) determinarla a ejecutar
acciones sexuales delante de él o de otro y d) emplearla en la producción de material
pornográfico. El tipo se hacía extensivo a víctimas entre doce y dieciocho años, siempre que
concurriera alguna de las modalidades de ejecución de la violación o estupro.
La ley 19.927 publicada y vigente desde el 14 de enero de 2004, originalmente tuvo por objeto
perfeccionar las disposiciones que regulan la producción y distribución de pornografía infantil, pero
se hizo extensiva, en forma inorgánica, al resto de los delitos sexuales, a la regulación procesal
penal y diversas leyes especiales. Entre las principales modificaciones introducidas por esta ley,
podemos señalar las siguientes:
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1) Se reemplaza el epígrafe del título VII del Libro II del CP, agregando la integridad sexual como
bien protegido, quedando como: "Crímenes y simples delitos contra el orden de las familias, la
moralidad pública y la integridad sexual".
2) Se sustituye el límite de edad a partir del cual se reconoce capacidad a los menores para
consentir la realización de actos sexuales, que se eleva de 12 a 14 años.
3) La incorporación de la figura de abuso sexual calificado del art. 365 bis, que sanciona la
introducción de objetos de cualquier índole y el hecho de utilizar animales.
4) Se elimina el requisito de habitualidad para los delitos de facilitación de la prostitución infantil,
incorporándose la forma simple de este delito que no la requiere para configurarse. Sin
embargo, en caso de concurrir, se configura una figura agravada de este delito.
5) Se incorporan artículos sobre la producción, comercialización, importación, exportación,
distribución, difusión o exhibición de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido
utilizados menores de 18 años; así como sancionar a quienes maliciosamente adquieran o
almacenen material de este tipo, cualquiera sea su soporte en ambos casos.
PREGUNTAS
1. ¿Qué otras reformas ha habido en los últimos 5 años a la regulación de los delitos sexuales?
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