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5.2.5 Apelación U Oposición
En realidad, la redacción del segundo párrafo del artículo 637° provoca
perplejidad, por cuanto una cosa es sustituir la apelación por la oposición (lo
cual puede estar bien) y otra muy distinta establecer lo que se ha regulado en
él.
Pues deja inferir que tan pronto se emita la resolución concesoria de tutela
cautelar se deba dar “conocimiento” a la parte afectada, sin que se precise el
que antes se haya dado ejecución a la resolución, es decir, el que la tutela
cautelar se haya ya perfeccionado.
De ser realmente así, se habría desnaturalizado por completo la ratio de la
concesión inaudita altera pars, pues esta alteración de la regla maestra del
proceso ( cuál es el contradictorio previo a la adopción de cualquier resolución
judicial) encuentra su normal justificación en el que la audición previa de la
contraparte podría perjudicar – como dicen los españoles- “ el buen fin” de la
tutela cautelar, es decir, la “ ejecución “ de la cautela, momento en el cual queda
recién constituida la “ situación cautelante. (Ariano, 2014)
Debemos tomar en cuenta que la norma procesal establece indistintamente la
interposición de cualquiera de los dos medios impugnatorios. El asunto a valorar
estriba en qué es lo que queremos impugnar, si atacamos directamente a la
resolución, por contener falta de motivación, u errores in procedendo o in
iudicando, lo correcto es emplear la apelación; pero si, por el contrario,
decidimos atacar los medios de prueba presentados en la solicitud cautelar, o
los mismos argumentos de la solicitud, lo ideal resulta el remedio, es decir, la
oposición.
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A mayor abundamiento tenemos que, según lo establecido en los artículos 371º
y 372º del Código Procesal Civil, solo procede la apelación con efecto suspensivo
contra las sentencias y autos que dan por concluido el proceso; para los demás
casos –exista o no regulación expresa- únicamente procede apelación sin efecto
suspensivo. Pues bien, el artículo 637º del mismo Código señala taxativamente:
“La resolución que resuelve la oposición al mandato cautelar es apelable sin
efecto suspensivo, lo cual implica que dicha resolución no pone fin al proceso ni
siquiera si como tal, reconocemos en un sentido amplio al procedimiento
desarrollado incidentalmente; y, por tanto, la resolución de vista que resuelve
la apelación, tampoco.
Sin embargo, no faltan quienes –con propósitos obviamente maliciosos-
interponen recursos de casación en procesos cautelares; la mayoría sin siquiera
justificar su conducta, y algunos bajo el siguiente razonamiento: (i) según lo
prescrito por el artículo 635º del Código Procesal Civil, “Todos los actos relativos
a la obtención de una medida cautelar, conforman un proceso autónomo para
el que se forma cuaderno especial”; (ii) el auto de vista que, por ejemplo,
levanta una medida cautelar, pone fin al proceso cautelar; (iii) por tanto, contra
dicho auto procede recurso de casación, al amparo del artículo 387º del Código
Procesal Civil, pues se trata de un auto que pone fin al proceso.
La Corte Suprema, desde hace unos años, en reiterada y uniforme
jurisprudencia, ha señalado que las medidas cautelares no son materia revisable
en sede casatoria1.
1
CAS N° 823-2001-LIMA, en la separata de casación del diario oficial El Peruano de fecha 30 de noviembre
de 2001, p. 8017.
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En esta misma sentencia, el tribunal forma contundente anota el Tribunal: “En
el caso de las medidas cautelares, dicha firmeza se alcanza con la apelación y su
confirmatoria por la Sala…”.
Ahora bien, si todos los jueces superiores saben que no procede el recurso de
casación en el proceso cautelar, entonces, ¿por qué elevan el expediente y
suspenden los efectos de la resolución impugnada? ¿Es correcto que aleguen
que “no pueden hacer nada”; “que no les queda más remedio que enviar el
expediente a la Corte Suprema”, aun sabiendo que la interposición del recurso
responde a una conducta dilatoria, maliciosa y temeraria? ¿Qué hacemos
entonces con la exigibilidad de los deberes de “vigilar el cumplimiento de la
debida celeridad procesal”, “denegar pedidos maliciosos”; y, “sancionar a las
partes cuando practiquen maniobras dilatorias”, previstos en los incisos 6, 10 y
11 del artículo 34º de la Ley Nº 29277 (Ley de la Carrera Judicial)?
De un al análisis de los artículos 387º y 393º del Código Procesal Civil,
encontramos que, el primero de los dispositivos obliga a las Salas Superiores a
remitir a la Corte Suprema el recurso de casación, conjuntamente con el
expediente, sin más trámite, dentro del plazo de tres días, y, asimismo, también
es cierto que el segundo artículo establece que la interposición del recurso de
casación suspende los efectos de la resolución impugnada. Pero, al contrario de
lo que postula el criterio judicial dominante al que hemos hecho referencia, esto
no vale para todos los recursos que se interpongan, ni para todas las
resoluciones que se impugnen, por más que los citados dispositivos (no las
normas) no prevean excepciones.
Decimos esto porque existen recursos que evidentemente no se encuentran
dentro de los supuestos de procedencia y/o admisibilidad, resultando evidente
que sólo se trata de medidas maliciosas tendientes a retardar la efectividad de
la resolución final; lo que, en el caso del recurso de casación interpuesto contra
un auto emitido por la Sala Superior en un proceso cautelar, debe entenderse
como una medida restrictiva del derecho constitucional de la parte contraria a
la efectividad de las resoluciones judiciales en un plazo razonable, sin que se
optimicen los derechos que sirven de sustento para la interposición del recurso
de casación: acceso al recurso y defensa. Se trata, pues, de una interpretación
que no es razonable ni proporcional; y, por tanto, debería ser dejada de lado.
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Por esto, siempre que una medida cautelar se concede a base de una sola fase
de cognición sumaria, la misma autoridad que ha dictado la providencia podrá
a través de una nueva cognición sumaria modificarla o revocarla, si mientras
pende el juicio principal se han verificado nuevas circunstancias que aconsejen
que no continúe la relación cautelar originariamente constituida
En ese orden de ideas, la tantas veces citada profesora universitaria Marianella
Ledesma Narváez, señala: Lo provisorio de la medida justifica que esta
desaparezca sea por sentencia o sin ella. En este último caso, la medida se altera
porque concurren pruebas que convencen que la apariencia del derecho ha
desaparecido. El fin de esta característica es eliminar el peligro en la demora,
como uno de los elementos de la medida cautelar, superado ello, la medida
cautelar puede levantarse o desaparecer (LEDESMA NARVAEZ M. , 2008, Tomo
III, pág. 44).
Por otro lado, debemos tener en cuenta que el artículo 202 del Código indica
que las medidas cautelares subsistirán mientras duren las circunstancias que las
determinaron y que en cualquier momento en que éstas cesaren se podrá
requerir su levantamiento”, esto está amparado en el principio del rebus sic
stantibus que ya ha sido explicado oportunamente.
Ahora bien, una medida cautelar que, incluso, ha sido confirmada puede ser
dejada sin efecto o levantada por el juez cuando advierte que las circunstancias
que estuvieron presentes al momento que se dictó una medida cautelar han
desaparecido. Sobre este punto, es oportuno recordar que una medida cautelar
se concede inaudita altera parte, esto es sin contradictorio y sin escuchar a la
otra parte, y cuando el superior jerárquico confirma un mandato cautelar, en
virtud del principio de delimitación de la apelación o de congruencia procesal.
Solamente puede revisar lo que ha sido actuado por el a quo al momento de
conceder la medida cautelar o luego de declarar infundada la oposición y bajo
los fundamentos fijados por el impugnante. Así, si considera que, al momento
de su dictado, el inferior jerárquico constató que el pedido cautelar cumplía con
los presupuestos cautelares, procederá a confirmar la medida. Sin embargo, por
el carácter provisorio de toda medida cautelar, ello no significa que la parte
afectada esté impedida de solicitar un reexamen de la misma y solicite su
levantamiento, revocación o rescisión. No obstante, no por las mismas razones
que estuvieron presentes al momento de la concesión de impugnación de la
medida cautelar (al haber operado el principio de preclusión), sino por cambios
circunstanciales esenciales producidos en el transcurso del proceso.
Finalmente, podemos afirmar que las medidas cautelares pueden desaparecer
por los siguientes motivos, a saber:
- Por cambio de las circunstancias que justificaron el dictado de la
cautelar.
- Por la finalización o duración del pleito
- Por estar la cautelar, sujeta legalmente a un plazo determinado de
vigencia
- Por agotamiento del tiempo fijado judicialmente para la vigencia de la
medida.
- Por incumplimiento de cargas.
- En el primer caso la revocación de la cautelar por la desaparición de la
razón que justificó su dictado (…)
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5.3.2 El Trámite de Levantamiento de la Medida Cautelar
Conforme lo antes indicado, para que la medida cautelar pueda mantenerse
vigente debe contener, esencialmente, los presupuestos cautelares para su
existencia. Asimismo, en virtud de la característica de la provisoriedad, la
medida cautelar no dura eternamente, sino que puede ser dejada sin efecto,
levantada o revocada, cuando sucede un cambio o alteración en las
circunstancias que no estuvieron presentes al momento de concederse o
denegarse la medida cautelar, o, finalmente, si en el proceso principal, la
pretensión fuera desestimada por alguna circunstancia.
Ahora bien, el hecho que no exista una disposición expresa en el Código Procesal
Civil no significa que se niegue tal característica y que el órgano jurisdiccional
no la pueda advertir y, en respeto del derecho constitucional de tutela
jurisdiccional efectiva, otorgue una solución a dicha omisión normativa.
Cabe resaltar, que el juez debe, conforme lo establecido en el inciso 8, artículo
139 de la Constitución, administrar justicia en caso de vacío o deficiencia de la
ley. En este caso concreto de insuficiencia, deficiencia o vacío normativo de la
norma procesal, como lo dispone el artículo III del Título Preliminar del CPC,
debe acudir, entre otros, a los principios procesales y a la doctrina procesal.
Pues bien, Monroy Palacios (2002) considera que: cuando una medida
cautelar es dejada sin efecto a pedido de parte o por una decisión judicial
de oficio, sin que aquello tenga un referente normativo expreso que lo
determine de ‘pleno derecho’ (caso en el cual nos encontraríamos en un
supuesto de la extinción) sino, en una motivación originada por las
vicisitudes propias de la relación procesal, nos encontramos ante la
figura del levantamiento (pág. 165-166).
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En nuestra opinión la solicitud de modificación por cambio en las circunstancias
sólo puede fundarse en medios de prueba distintos a aquellos que sirvieron de
base a la original solicitud o defensa del afectado, salvo que estos medios de
prueba hayan aparecido con posterioridad a la fecha en que se presentó dicha
solicitud o defensa, o que comprobadamente no hayan podido ser conocidos a
esa fecha.
Consideramos, a despecho de algunos autores, que la solicitud de
levantamiento de la medida cautelar debe ser canalizado en el mismo incidente
en el cual se concedió, donde se corra traslado a la otra parte para que en
ejercicio de sus derechos de defensa y contradictorio, absuelva lo que considere
conveniente según su posición, en mérito del cual, mediante una resolución
debidamente motivada el juez pueda resolver el incidente respectivo.
En todo caso, disponer el levantamiento de la medida cautelar si considera que
ya no cumple con algún presupuesto cautelar para su existencia u otorgar una
si considera que los presupuestos cautelares que no se cumplían antes, ahora
se cumplen por las nuevas circunstancias. Por otro lado, el recurso de apelación
interpuesto contra el auto que disponga el levantamiento de la medida cautelar
debería ser otorgado con efecto suspensivo porque, en estricto, se trata de un
auto que concluye el procedimiento cautelar y sus efectos pueden generar
efectos irreversibles una vez ejecutada.
Por ejemplo, devolver el dinero retenido y que éste sea dilapidado o escondido
por el demandado, que el embargo en forma de inscripción levantado genere
incentivos para que el demandado esconda o transfiera el patrimonio a favor de
terceros que se amparen en la buena fe registral y similar.
Sin embargo, si el juez considera, mediante una resolución debidamente
motivada que existe una necesidad impostergable que justifique el
levantamiento inmediato de la medida, aun cuando exista apelación de la
medida cautelar, deberá ponderar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
al de impugnación, y conceder la apelación sin efecto suspensivo y ejecutar el
levantamiento.
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2. Los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin perjuicio de lo dispuesto por
el artículo 492 del Código Civil;
3. Las prendas de estricto uso personal, libros y alimentos básicos del obligado y
de sus parientes con los que conforma una unidad familiar, así como los bienes
que resultan indispensables para su subsistencia;
4. Los vehículos, máquinas, utensilios y herramientas indispensables para el
ejercicio directo de la profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje del obligado;
5. Las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del
Estado y las armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional;
6. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de
Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte. Cuando se
trata de garantizar obligaciones alimentarias, el embargo procederá hasta el
sesenta por ciento del total de los ingresos, con la sola deducción de los
descuentos establecidos por ley;
7. Las pensiones alimentarias;
8. Los bienes muebles de los templos religiosos; y,
9. Los sepulcros.
No obstante, pueden afectarse los bienes señalados en los incisos 3 y 4, cuando
se trata de garantizar el pago del precio en que han sido adquiridos. También
pueden afectarse los frutos de los bienes inembargables, con excepción de los
que generen los bienes señalados en el inciso 1.”
5.4.1 Introducción
De la revisión de la norma referida, podemos advertir que el legislador ha
dispuesto la protección de ciertos bienes sustrayéndolos de la actividad
cautelar.
En el presente capítulo, pretendemos analizar no sólo cada uno de los
supuestos, sino adentrarnos en la razonabilidad o naturaleza de dichos bienes
que los hace enmarcarse dentro de la esfera protectora de la inembargabilidad.
Cuando hablamos de inembargabilidad, pensamos inmediatamente en la
antítesis del embargo, lo contrario a embargabilidad; en buenas cuentas, se
considera a la inembargabilidad como una excepción al embargo, y, por ende,
delimitan su campo de acción, que en verdad es mucho más vasto.
Si en un sentido amplio, el embargo se entiende como una institución jurídica,
cabremos en señalar que su antítesis, es decir, su negación, también debe
consistir en otra tal, que se sustenta no sólo en motivos o justificaciones legales,
sino, y consideramos que ello es lo más importante, en justificaciones
humanitarias y de respeto a la dignidad de la persona.
En principio, cabe señalar, a riesgo de adelantarnos un poco en nuestro análisis
que de una u otra forma, la embargabilidad, como la inembargabilidad, tienen
sus efectos sobre bienes patrimoniales con mayor o menor valor objetivo o
subjetivo, En otras palabras, el objeto sobre el que recaen sus efectos, siempre
forma parte del patrimonio de una persona, y en tal razón, sobre objetos de su
propiedad, que desde la perspectiva constitucional se configura como un
elemento de la dignidad humana, en tanto contribuyen a su realización
personal.
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5.4.2 Definición
Lo inembargable, es entendido como Lo no susceptible de embargo (v.), por
declaración legal, fundada en el carácter vital para la subsistencia del deudor y
los suyos o para su continuidad laboral y obtención de nuevos medios con que
superar su temporal insolvencia (OSSORIO, s/a, pág 491)
La magistrada Marianella Ledesma, cita a Cachon, quien utiliza el témino
“inalienabilidad”, señalando que inalienabilidad es la "inidoneidad objetiva de
un bien o del derecho que sobre él recae para Ser trasmitido, eS dec¡r, para que
cambie su titularidad de sujeto por cualquiera de los medios admitidos por el
Derecho, de modo que su transmisión deviene inexistente o nula". Dice el autor
que la alienabilidad de un bien se sustenta en la relación que media entre el
embargo y el apremio. A falta de otro medio de afectación de bienes para la
ejecución, la actividad de apremio ha de recaer precisamente sobre los bienes
embargados; en consecuencia, sería un contrasentido embargar aquello que,
con posterioridad, no podrá Ser objeto de la actividad de apremio. (LEDESMA
NARVAEZ M. , 2008, pág. 193)
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III del Código Civil; fue introducido con este nombre en la Constitución de 1979,
y consiste en la afectación de un inmueble para que sirva de vivienda a
miembros de una familia, o de un predio destinado a la agricultura, la artesanía,
la industria o el comercio para proveer a dichas personas de una fuente de
recursos que asegure su sustento, esta es la idea central contenida en el artículo
489 del Código Civil.
3) Las prendas de estricto uso personal, libros y alimentos básicos del obligado
y de sus parientes con los que conforma una unidad familiar así como los
bienes que resultan indispensables para su subsistencia: Se busca garantizar el
desenvolvimiento normal de la actividad del ejecutado y el de su familia; debe
entenderse que la inembargabilidad es de aquellas prendas no sólo de estricto
uso personal, sino además de uso ordinario o frecuente; luego, no gozan de esta
protección las prendas que no sean de uso ordinario como un abrigo de pieles,
una sortija de elevado valor económico, etc.
4) Los vehículos, máquinas, utensilios y herramientas indispensables para el
ejercicio directo de la profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje del obligado:
La protección no alcanza a las personas jurídicas sólo es aplicable a personas
físicas o naturales: una persona jurídica no desempeña una profesión, oficio,
enseñanza o aprendizaje. Estos bienes son de naturaleza mobiliaria. Es
indiferente que el ejecutado se dedique a la producción de bienes o a la
prestación de servicios; tampoco que su actividad sea manual o intelectual.
5) Las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores
del Estado y las armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de
la Policía Nacional: Es deber del Estado velar por el desenvolvimiento de la
actividad pública y garantizar la seguridad de la nación, por consiguiente, las
insignias condecorativas, uniformes de funcionarios y servidores del Estado, las
armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional
son inembargables en forma absoluta.
6) Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco unidades de
referencia procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte. Cuando
se trate de garantizar obligaciones alimenticias, el embargo procederá hasta
el sesenta por ciento del total de los ingresos, con la sola deducción de los
descuentos establecidos por ley: La Unidad de Referencia Procesal es un
parámetro para la determinación de la competencia de los jueces, en aquellas
pretensiones estimables patrimonialmente. Del mismo modo, permite
establecer los montos para la fijación de cuantías, tasas, aranceles y multas
entre otras situaciones jurídico-procesal como en el presente caso
7)Las pensiones alimenticias: La inembargabilidad de las pensiones alimenticias
es absoluta. La norma no hace ninguna diferencia respecto a los mecanismos de
constitución o nacimiento de la pensión. Si la pensión ha sido fijada
extrajudicialmente o fue fijada por sentencia es indiferente para estos efectos:
la protección es genérica y plena. Las razones están relacionadas con el derecho
a la subsistencia del beneficiario alimentista.
8) Los bienes muebles de los templos religiosos: Conviene precisar que se trata
de bienes muebles de templos religiosos en general y no sólo de templos
religiosos católicos. Cabe recordar que en nuestro país existe libertad de religión
en forma individual o asociada; el ejercicio público de las confesiones es libre
siempre que no se ofenda la moral ni altere el orden público. Sin embargo, sobre
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la inembargabilidad de los bienes muebles de templos religiosos consideramos
que tal protección está dirigida a aquellos bienes que, de modo directo, están
destinados a preservar la celebración del culto religioso.
9) Los sepulcros: Se trata de la Obra, por lo común de piedra, que se construye
levantada del suelo, para dar en ella sepultura al cadáver de una persona y
honrar y hacer más duradera su memoria (OSSORIO, s/a, pág. 888). Estes último
aspecto señalado, es lo que le da una special connotación que convierte al bien
en innembargable.
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inexistencia del derecho considere que éste deba seguir siendo resguardado con
la tutela cautelar.
Sería no sólo absurdo sino inclusive perverso que la tutela cautelar conservara
su eficacia hasta que el proceso de fondo concluyera definitivamente, vale decir,
hasta que la sentencia de fondo alcanzara aquella firmeza que solemos llamar
"cosa juzgada".
Es por ello que la norma señalada contiene en este extremo una solución más
que justa. Iguales efectos, aunque la ley procesal expresamente no lo diga, se
producirán en los supuestos de desistimiento de la pretensión, pues su
aprobación es equiparada por la ley a una sentencia desestimatoria "con
autoridad de cosa juzgada" (artículo 344, primer párrafo, del Código Procesal
Civil). En ambos supuestos, las costas y costos correrán a cargo del beneficiario
de la tutela cautelar, y de haberse producido daños por obra de la tutela
cautelar que resultó injustificada, el sujeto que resultó afectado tendrá derecho
a la reparación de los mismos (artículo 621 del Código Procesal Civil).
El artículo 630° del Código Procesal Civil se refiere sólo a la sentencia
"desestimatoria", pero debemos estimar que idéntico efecto debe producir la
sentencia que, en expresión del artículo 121° Código Procesal Civil, se pronuncia
"sobre la invalidez de la relación procesal". Si la no admisión de la demanda
determina la "caducidad" de la tutela cautelar concedida ante causam (artículo
636° segundo párrafo), por idéntica razón la declaración, ya en la sentencia, de
la inadmisibilidad de la demanda o su improcedencia, debe producir el efecto
de la pérdida de eficacia de la tutela cautelar.
Otro aspecto a resaltar que consideramos no describe expresamente éste
artículo, es el caso de los casos de conclusión del proceso por ampararse una
excepción extintiva, como pudiera ser una de prescripción de la acción o de falta
de legitimidad para obrar de alguna de las partes. Si bien es cierto, la norma
procesal no se refiere a este supuesto, resulta evidente que la conclusión del
proceso por este medio torna igualmente en ineficaz la medida cautelar, puesto
que evidentemente, no hay nada que asegurar.
2) Tutela cautelar y Sentencia Estimatoria
En teoría, obtenido el pronunciamiento favorable en el proceso principal a
través de una sentencia firme, la medida deja de ser cautelar para convertirse
en una medida de ejecución.
Esa es la razón que la normativa procesal dispone que declarada consentida la
sentencia, el incidente sea agregado al principal, corrigiéndose la foliación y la
correlatividad numérica del expediente.
En doctrina, se habla de una absorción de la medida cautelar por el proceso
principal. Al respecto, Ariano Deho, señala que al sobrevenir de la tutela de
fondo determina la absorción de la tutela cautelar en la tutela de fondo, en
sentido de que la tutela cautelar sea sustituida por aquélla (ARIANO DEHO,
APUNTES SOBRE LA DURACION TEMPORAL DE LA TUTELA CAUTELAR, s/a).
Esa absorción se produce de la siguiente manera; concluido el proceso de
cognición, firme ya la sentencia que acoge la demanda, y permaneciendo aún el
estado de insatisfacción del derecho (ya cierto) del demandante vencedor, de
haber una medida cautelar destinada a asegurar la efectividad de la misma
dicha medida siga desplegando sus efectos hasta que se inste la ejecución.
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Una vez iniciado el proceso de ejecución no cabe, en principio, tutela cautelar
alguna por la lógica consideración que el proceso de ejecución constituye el
instrumento para hacer efectiva y real la tutela de las situaciones jurídicas de
ventaja ya ciertas. Ello pone en evidencia que la disposición del primer párrafo
del artículo 625 del Código Procesal Civil no puede ser aplicable a "todas" las
medidas cautelares, sino sólo a aquellas que la ley procesal engloba bajo la
denominación de "medidas para futura ejecución forzada", o sea,
fundamentalmente en relación al embargo (cautelar) y podría ser también en
relación al secuestro.
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superior, siempre que se ofrezca contracautela de naturaleza real o
fianza solidaria." (Artículo 630º del CPC)
Pese a que la norma dispone que la medida cautelar queda cancelada de pleno
derecho, en la realidad la cancelación no opera automáticamente: el juez al
expedir sentencia que declara infundada la demanda no dispone de oficio la
cancelación de la medida cautelar, luego la práctica dice que tal cancelación
debe ser solicitada por el afectado y el juez la debe declarar sin previa citación
de la parte contraria. Sin embargo, como ya hemos señalado oportunamente,
el juez debe de oficio, en atención a las normas administrativas del Poder
Judicial sobre economía procesal, disponer el consentimiento de los procesos
en los que no hubiere apelación, siendo ésta la ocasión propicia para efectivizar
o disponer la cancelación de la medida en atención al mandato imperativo del
artículo 630°.
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5.7 ORGANOS DE AUXILIO JUDICIAL
5.7.1 Definición
Todas las medidas cautelares exigen, en mayor o menor grado, la colaboración
de terceros o de los propios interesados, sean aquéllos funcionarios
administrativos o auxiliares externos de los jueces especialmente designados a
tal fin.
Podetti, señala al respecto que En general, podemos decir que el custodio
judicial es un auxiliar externo de los jueces, encargado de cumplir una medida
cautelar, guardando o vigilando bienes o personas que constituyen la materia
sobre la cual recae la medida (PODETTI, 1955, pág. 122).
Los órganos de auxilio judicial son colaboradores o auxiliares externos de la
función jurisdiccional pues desempeñan el cargo en nombre del Juez;
constituyen en cierto modo una forma especial de representación. Ejercen
función pública transitoriamente, sin pertenecer a la estructura orgánica del
Poder Judicial, por lo demás esta condición les es reconocida por el artículo 392º
y 425º del Código Penal.
En general, se advierten tres categorías de órganos de auxilio judicial:
1) Las entidades administrativas y empresas sean públicas o privadas, a
través de sus funcionarios respectivos; entre los que podríamos
mencionar a los Jefes de los Registros Públicos, para el caso de
embargos en forma de inscripción; encargados de entidades financieras,
de empresas sean públicas o privadas, para el caso de embargos en
forma de retención, pues se constituyen en depositarios judiciales.
2) Los propios litigantes cuando uno de ellos es designado depositario
de bienes embargados, o se le ordena suspender una obra o no innovar
(medida que pueda alcanzar a ambos litigantes).
3) Cuando se designa a un tercero, como funcionario ad-hoc auxiliar de
la justicia, para la custodia, como en el caso de nombramiento de
depositario, guardador, secuestratario, administrador o interventor
judicial.
5.7.2 Fundamentos
El fundamento de esta institución radica en la necesidad y la conveniencia del
Juez para adecuarse a las diversas exigencias y situaciones prácticas que el
proceso plantea y que no pueden ser asumidas directamente por aquél, no
obstante encontrarse bajo su total responsabilidad.
La obra de carácter continuada del juez, desarrollada fuera de su despacho y
con frecuencia lejos de éste, requiere ser integrada y complementada por
personas a las que se les denomina órganos de auxilio. En efecto, tratándose de
medidas cautelares que afectan bienes muebles e inmuebles, si bien se
encuentran dentro de la esfera del control jurisdiccional, no quedan bajo la
custodia del juez.
5.7.3 Órganos de auxilio
El artículo 55º del CPC, menciona como órganos de auxilio al perito, al
depositario, al interventor, al martillero público, al curador procesal, la policía.
Esta no es una mención restrictiva, puesto que otros órganos de auxilio pueden
estar nominados en otras leyes especiales e incluso en el propio CPC.
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La ejecución de las medidas cautelares requiere el concurso de determinados
órganos de auxilio que el Código Procesal Civil los menciona en cada caso
particular. Son designados por el juez de acuerdo con la naturaleza, alcances, y
requerimientos especiales de la medida cautelar a dictarse. Entre estos
podemos mencionar: al depositario, al custodio, al interventor al administrador;
los cuales son especies del mismo género de órganos de auxilio que tienen en
común ser guardadores, custodios materiales de los bienes afectados
cautelarmente. Cada uno de ellos con determinadas particularidades, como se
verá a continuación:
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Como en los casos anteriores la función que cumplen es esencialmente
conservativa y aseguradora: conservan transitoriamente lo intervenido sin
interferir ni interrumpir las labores propias ni el funcionamiento de la
intervenida, con este propósito cumplen otras funciones conexas tales
como llevar control de ingresos y de egresos; proporcionar de los fondos
que recauda, lo necesario para la actividad regular y ordinaria de la
intervenida; informar, en los plazos señalados por el Juzgado, el desarrollo
regular de la intervención.
La conservación de los ingresos recaudados es transitoria pues el
interventor tiene el deber de poner a disposición del Juez dentro de tercer
día las cantidades recaudadas, consignándolas a su orden en el Banco de la
Nación. A pedido propio o de parte, puede el Juez modificar el plazo para
consignar.
Del mismo modo es deber del interventor recaudador informar
inmediatamente, sobre aspectos que considere perjudiciales o
inconvenientes a los intereses de quien ha obtenido la medida cautelar,
entre ellos la falta de ingresos y la resistencia e intencional obstrucción que
dificulte o impida su actuación (Artículo 663º del CPC)
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