ANÁLISIS DE LOS BENEFICIOS Y PERJUICIOS DE LA TERCERIZACIÓN

LABORAL

En Colombia la relación laboral entre la empresa y el trabajador está regulada por el

Código Sustantivo del Trabajo y sus normas reglamentarias (al igual que el Código
Procesal) junto con la doctrina oficial y la jurisprudencia de las altas cortes, como es el
caso de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación
Laboral). Igualmente hacen parte de la regulación laboral los convenios internacionales
ratificados por el congreso de la república y los pactos convencionales.

Al respecto dice el artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo: «Objeto. La finalidad
primordial de este Código es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre
patronos y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio
social».

1. DEFINICIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO

Un contrato de trabajo es un acuerdo entre un trabajador y su empleador en donde el

primero se compromete a llevar a cabo determinadas tareas y a seguir las
instrucciones del segundo, todo a cambio de una determinada retribución.

El artículo 22 del Código Sustantivo del trabajo lo define así: “Contrato de trabajo es
aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a
otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación
de la segunda y mediante remuneración. Quien presta el servicio se denomina
trabajador, quien lo recibe y remunera, patrono, y la remuneración, cualquiera
que sea su forma, salario”.

El contrato de trabajo es la herramienta básica para el buen funcionamiento del

mercado laboral. En él se especifican las condiciones bajo las cuales un trabajador
llevará a cabo determinadas tareas encargadas por el empleador. Del contrato de
trabajo se derivan derechos y deberes de las partes y es una prueba fundamental
cuando se solicite la ayuda de un juez en casos de incumplimiento o desacuerdos.

Partes de un contrato de trabajo

 TRABAJADOR O EMPLEADO: Es la persona natural que presta un servicio

personal intelectual o físico a su patrono.
 EMPLEADOR O PATRONO: Es la persona natural o jurídica quien recibe los
servicios del trabador y quien tiene a su cargo la remuneración o salario del
empleado o trabajador.

¿Cuáles son los elementos del contrato de trabajo?

Para que exista un contrato de trabajo se necesita que coincidan estos tres
componentes fundamentales:

1. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;

2. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador,
que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento,
en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual
debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que
afecte el honor, la dignidad y los derechos *(mínimos)* del trabajador en
concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos
humanos relativos a la materia obliguen al país, y
3. Un salario como retribución del servicio.

Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se entiende que existe
contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras
condiciones o modalidades que se le agreguen, en especial bajo la figura de contrato
de servicios, que es la figura más utilizada para esconder una relación laboral. (Art. 23
C.S.T).
Tipos de contrato de trabajo

Contrato indefinido: Se trata del que no se limita a un período de tiempo determinado,

sino que prevé una continua prestación de servicios por parte del empleado al
empleador hasta que una de las dos partes decida finalizar la colaboración. Dado que
ofrece bonificaciones que pretenden incentivar el acceso al trabajo de varios colectivos,
las empresas también se ven beneficiadas al optar por este tipo de contrato.

Contrato temporal: A simple vista, este tipo de contrato es opuesto al anterior, dado
que sí establece un límite de tiempo para la colaboración, siendo la duración máxima
tres años, la cual se puede extender por uno más. En este caso existe la siguiente
subdivisión:

Contrato de formación y aprendizaje: Como su nombre lo indica, tiene el objetivo de

formar al trabajador en un régimen de trabajo remunerado durante un tiempo
determinado. Uno de los requisitos principales para el empleado es tener entre 16 y 25
años, aunque si la tasa de desempleo está por debajo del 15% se puede extender la
franja etaria hasta los 30 años.

Contrato en prácticas: Permite a los trabajadores que hayan finalizado sus estudios
dentro de los cuatro años anteriores a la fecha de la celebración del contrato realizar
una experiencia en una empresa por un plazo máximo de dos años, ya sea a jornada
completa o parcial, percibiendo un salario que suele rondar el 60% del que cobran los
empleados fijos.

2. TEORÍA DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD.

Es un principio Jurisprudencial del Derecho Laboral; el cual no se ha formulado como

tal en la legislación laboral; pero que si es preexistente en la norma Constitucional del
artículo 53 y que se desarrolla a partir de la presencia de los elementos del contrato de
trabajo; que se derivan del artículo 23 del Código sustantivo del Trabajo.
El cumplimiento de lo mencionado anteriormente representa la existencia legal de un
contrato de trabajo o relación laboral; no obstante, no es indispensable la existencia de
un contrato escrito para evidenciar la existencia de una relación laboral, toda vez que la
jurisprudencia indica que en éste deba predominar la realidad ante los formalismos
legales, lo que significa que la sola presencia de los componentes que constituyen un
contrato de trabajo basta para comprobar la existencia de una relación laboral con
todas las implicaciones legales contenidas en el C.S.T, y en tal situación no es
necesario un contrato escrito para probarlo, y caso contrario, si existiese un contrato de
servicios, sin embargo la realidad es que se establecen todos los componentes y
condiciones de un contrato de trabajo, tal contrato de servicios será invalido y pasará a
transformarse en un contrato laboral con todas las repercusiones contenidas en el
Código Sustantivo del Trabajo.

Este principio consiste en que no importa el nombre que se le proporcione al

documento contractual celebrado entre el patrono y el trabajador; siempre que se
configuren los 3 elementos del contrato de trabajo (subordinación, salario y prestación
personal del servicio a cargo del trabajador a su empleador) habrá un contrato de
trabajo. Cabe destacar pues que en los casos en los que estemos frente a estos tres
elementos, la relación contractual existente es no puede ser otro que una de naturaleza
laboral (no obstante que se pretenda hacer creer que es una relación contractual de
naturaleza civil o de otro tipo) y para ello resulta muy útil el principio de la primacía de
la realidad.

3. PERÍODO DE PRUEBA Y CONTRATO DE TRABAJO.

Otro elemento que suele aparecer en los contratos de trabajo, es un período de prueba
en donde el trabajador debe demostrar su idoneidad con el puesto de trabajo. El
empleador puede poner fin al contrato de trabajo antes de que finalice el período de
prueba sin mayores consecuencias (particularmente no tiene que indemnizar al
trabajador).
El artículo 76 del Código Sustantivo del Trabajo define el periodo de prueba como “la
etapa inicial del contrato de trabajo que tiene por objeto, por parte del patrono,
apreciar las aptitudes del trabajador, y por parte de éste, la conveniencia de las
condiciones del trabajo”.

Todo contrato de trabajo contempla un periodo de prueba, el cual tiene como objetivo
que las partes conozcan sus cualidades y condiciones, y se evalúen entre sí, para
luego determinar la conveniencia o no de continuar con el contrato de trabajo.

Cabe destacar que en un contrato de trabajo debe existir una relación de

subordinación, esto es, el trabajador se pone bajo las órdenes del empleador con el fin
de llevar a cabo una determinada actividad. Esta relación de subordinación es
característica de los contratos de trabajo aunque no exclusiva

Estipulación del periodo de prueba

El periodo de prueba no se presume, de suerte que si no se pacta expresamente en el

contrato de trabajo, no puede existir. Al respecto dice el artículo 77 del código
sustantivo del trabajo: El periodo de prueba se debe acordar o pactar por escrito en
cualquier caso, pues este no se presume, sino que debe ser pactado expresamente
entre las partes.

Duración del periodo de prueba

No puede exceder de 2 meses y para las empleadas del servicio doméstico no puede
ser superior a 15 días.

4. INTERMEDIARIOS Y CONTRATISTAS INDEPENDIENTES (BOLSAS DE

EMPLEO Y EMPRESAS Y SERVICIOS TEMPORALES REGLAMENTO DE
TRABAJO.

La tercerización laboral, es la figura mediante la cual una empresa recurre a

proveedores externos de mano de obra para que realicen determinadas tareas, labores
o actividades en la empresa.
Outsourcing laboral.

El Outsourcing laboral o tercerización laboral no es más que la tercerización de la mano

de obra, o parte de ella, donde la empresa busca proveedores externos para las áreas
que en las que no son los mejores, o en las que un tercero puede ofrecer mayor calidad
o productividad.

Como la tercerización laboral en nuestro país se ha desdibujado y se utiliza no para

mejorar procesos sino para evadir obligaciones laborales, entonces la ley se encargó
de regular ese tema. En consecuencia, la tercerización laboral debe hacerse bajo el
estricto complimiento de su objetivo, de manera que no se convierta en una simple
intermediación laboral, algo que la legislación laboral colombiana considera indebido.

La tercerización laboral es válida y legal siempre que se utilice para realizar actividades
que no son propias del giro ordinario de la empresa, sino que corresponda a
actividades excepcionales o especializadas que permitan a la empresa una mejor
gestión de su producción.

Beneficios de la Tercerización laboral:

 Asumir menores costos en momentos de auge productivo.

 Disminución de la tasa de desempleo.
 Facilita aumentos transitorios en la fuerza laboral, por incrementos temporales en la
actividad económica.
 Permite la focalización de esfuerzos en actividades, dejando actividades de apoyo
en cabeza de otras compañías.

Irregularidades en la tercerización:

 Vulnerar derechos laborales de los trabajadores.

 Evasión en cuanto al acceso a la seguridad social por parte de los patronos
contratantes de los trabajadores.
 Usar la tercerización para contratación permanente.
 Promover nominas paralelas.
 Evitar obligaciones laborales por parte de las empresas Beneficiarias no
contratistas directas.

Empresas de servicios temporales

En la Ley 50 de 1990 se introducen nuevas reglamentaciones de subcontratación en el

código Sustantivo de Trabajo, dentro de las cuales está el trabajo temporal; el cual
consiste en brindar el servicio de labores ocasionales en ausencias de personal por
licencias, vacaciones, picos de producción etc. siempre y cuando la labor del
colaborador no se relacione con el objeto social de la empresa que solicita el servicio.
Este tipo de subcontratación tiene una máxima duración de seis meses, prorrogables a
seis meses más. Es decir, un año.

¿Qué es una Empresa de Servicios Temporales?

Según lo establecido en el artículo 71 de la Ley 50 de 1990, son aquellas empresas

que contratan la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar
temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por
personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales,
la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador.

¿Qué calidad tienen los trabajadores de las empresas de servicios temporales?

Los trabajadores vinculados a las Empresas de Servicios Temporales se dividen en dos

categorías: trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los trabajadores de planta
son aquellos que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las
Empresas de Servicios Temporales. Los trabajadores en misión son aquellos que son
enviados por la Empresas de Servicios Temporales a las dependencias de sus
usuarios a cumplir la tarea o servicios contratados por éstos.

¿Cuándo es permitido contratar con Empresas de Servicios Temporales?

El artículo 77 de la mencionada Ley establece los 3 casos en que los usuarios pueden
contratar con EST: - Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o
transitorias a que se refiere el artículo 6to del Código Sustantivo del Trabajo; aquel de
corta duración y no mayor a un mes, que se refiere a labores distintas de las
actividades normales del empleador. - Cuando se requiera reemplazar a personal en
vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. - Para
atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o
mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por
un término de 6 meses prorrogable hasta por 6 meses más.

¿Qué es la intermediación laboral?

Es aquella que se encuentra en cabeza de las empresas de servicios temporales, las

agencias de empleo y el simple intermediario, donde el elemento esencial es la
contratación de trabajadores para prestar servicios a un tercero por su cuenta; éste
tercero no tiene ningún tipo de responsabilidad jurídica frente al contrato de trabajo de
la persona que está desarrollando una actividad o tarea para su servicio, toda vez que
éste no contrata directamente al trabajador, sino que contrata un servicio con la
Empresa de Servicios Temporales a través de la suscripción de un contrato de
prestación de servicios de naturaleza comercial. Éste tipo de intermediación es
permitida en nuestro ordenamiento jurídico, siempre y cuando se cumplan los
preceptos legales establecidos para cada figura.

¿Por qué surge la intermediación laboral como una problemática tanto para los
trabajadores como para las empresas?

Si bien la figura de la empresa de servicios temporales en principio resulta beneficiaria

para los trabajadores y para las empresas, toda vez que es fuente generadora de
empleo (Trabajadores) y proporciona agilidad y productividad (Empresas), también es
una realidad que algunas empresas bajo esta forma de contratación laboral han
transgredido los derechos de los trabajadores, pues a través del “contrato de prestación
de servicios” suscrito con diferentes Empresas de Servicios Temporales, contratan
personal por largos períodos de tiempo, disfrazando contratos de trabajo y obviando el
pago de las acreencias laborales a las que tienen derecho.

Es en estas circunstancias cuando se empieza a desdibujar la figura de la

intermediación laboral, la cual se encuentra autorizada por nuestro ordenamiento
jurídico, siempre y cuando sea utilizada para prestar un servicio temporal, es decir, el
servicio se presta por un determinado tiempo y con el cumplimiento de los requisitos
que la misma Ley les ha otorgado. Ésta figura ha pasado a ser un instrumento utilizado
por algunas empresas para el ocultamiento de las obligaciones laborales, que se
configuran silenciosamente a través de un contrato realidad, el cual con el paso del
tiempo siempre será alegado por el trabajador a través de una demanda que tiene altas
posibilidades de terminar en un fallo condenatorio para la empresa usuaria de las
Empresas de Servicios Temporales.

Clases de trabajadores

Trabajadores de Misión: Son los que salen de las EST a las instalaciones de la
empresa usuaria a cumplir el servicio. El salario que recibe debe ser el salario que en
forma ordinaria recibiera un trabajador en la empresa usuaria que desempeña su
actividad. Se le deben garantizar los mismos derechos que hubiese tenido en la
empresa usuaria si fuese trabajador directo de ésta.

Trabajadores de Planta: Son aquellos trabajadores que laboran en las instalaciones

de la EST y no se desplazan a realizar labores en las empresas usuarios.

Eventos en que se permite que una empresa contarte empleados o trabajadores

de una EST

1. Cuando se trate de labores ocasionales, accidentales o transitorias (1 mes).

2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en
incapacidad por enfermedad.
3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o
mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios,
por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más.

Obligaciones

 La EST es responsable del pago de salarios, prestaciones y demás obligaciones,

así como de la salud ocupacional de sus empleados.
 El trabajador en misión no es empleado de la empresa usuaria, por tanto no gozará
de los beneficios del pacto ni voluntarios que las empresas otorguen a sus
trabajadores. A pesar de esto no podrán ser excluidos de los beneficios de
transporte, alimentación y recreación.
 La Empresa usuaria no podrá efectuar ningún pago directamente al empleado, el
reconocimiento de cualquiera de estosbeneficios, exceptuando recreación y
deporte, deberá hacerse a través de la E.S.T.

Contratistas Independientes

Son contratistas independientes las personas naturales o jurídicas que contraten la

ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de terceros,
por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus
propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Se presenta solidaridad
con la empresa beneficiaria Solidaridad cuando la obra no es ajena a sus actividades
normales del objeto ordinario de la empresa beneficiaria y la contratista y esta hace
referencia a:

Conforme al inciso 1º del ART 34 del CST, el beneficiario de la obra o servicio es

solidariamente responsable con el contratista por:

 Salarios
 Prestaciones Sociales
 Indemnizaciones