‘110.

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MANUEL ALBALADEJO
Catedrático Emérito de Derecho Civil de las Universidades Complutense de Madrid y San Pablo-CEU.
Ex Rector y Rector honorario vitalicio de la de Barcelona y Ex Consejero de la Complutense de Madrid. 1 VN 01
Presidente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Académico numerario de la de Cataluña
y Académico no numerario de las de Granada, Lisboa, Costa Rica, Córdoba (Argentina) y Chile.
Consejero de Estado.
Vocal permanente de la Comisión General de Codificación.
Ex Presidente y Presidente honorario de la Asociación de Profesores de Derecho Civil.

DERECHO CIVIL
INTRODUCCIÓN Y PARTE GENERAL

DECIMOQUINTA EDICIÓN
Puesta al día de legislación y jurisprudencia

2002

LIBRERÍA BOSCH, S. L.—BARCELONA

 ABREVIATURAS MÁS USADAS

•
A.A.M.N. = Anales de la Academia Matritense del Notariado.
A.D.A. = Anuario de Derecho aragonés.
A.D.C. = Anuario de Derecho civil.
Archiv f.d.c. Praxis= Archiv für die civilistische Praxis.
Arch. giu. =- Archivio giuridico Filippo Serafini.
D.J. = Documentación jurídica.
E.J. = Enciclopedia Jurídica Seix.
I.J. = Información Jurídica.
J.J. = Jahrbücher für die Dogmatik o Jherings Jahrbücher.
B.G.B. = Código civil alemán.
B.M.J. = Boletin do Ministerio da Justicia.
C.c. = Código civil.
C.com . = Código de comercio.
C.C.J.C. = Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil.
D.D.P. = Diccionario de Derecho Privado.
D.G. = Diritto e Giurisprudenza.
C.L.N. = Centenario de la Ley Notarial (Estudios jurídicos con-
memorativos).
C.c. = Código civil.
For. it. = Foro italiano.
Giur. it. = Giurisprudenza italiana.
L.A.R. = Ley de Arrendamientos Rústicos.
L.A.U. = Ley de Arrendamientos Urbanos.
L.A. = Ley de Asociaciones.
L.e.c. = Ley de enjuiciamiento civil.

13
 ABREVIATURAS MAS USADAS

L.H. = Ley Hipotecaria.

L.H.M. = Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplaza-
miento.
L.P.E. = Ley del Patrimonio del Estado.
L.P.H. = Ley de Propiedad Horizontal.
L.R.C. = Ley del Registro Civil.
L.R.D.A. = Ley de Reforma y Desarrollo Agrario.
N.D.I. = Nuovo Digesto italiano.
Nvsmo. D.I. = Novissimo Digesto Italiano.
N.E.J. = Nueva Enciclopedia Jurídica Seix.
L.S. = Ley del Suelo.
R.A.P. = Revista de Administración Pública.
R.A.R. = Reglamento de Arrendamientos Rústicos.
R.C.D.I. = Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. BIBLIOGRAFÍA
R.D.E.A. = Revista de Derecho Español y Americano.
R.D.C. = Rivista di Diritto Civile.
R.D.Com. = Rivista del Diritto Confmerciale e del Diritto generale
delle obbligazioni. Por lo que toca a la presente Parte del Derecho civil, además de lo que dedi-
R.D.J. = Revista de Derecho Judicial. quen a ella las obras que abarcan todo éste, pueden consultarse entre los más mo-
R.D.M. = Revista de Derecho Mercantil. dernos, o importantes, los siguientes estudios específicos:
R.D.N. = Revista de Derecho Notarial.
R.D.P. = Revista de Derecho Privado. BERCOVITZ, R., Manual de Derecho civil, Derecho privado y Derecho de la per-
R.D.Proc. sona, 1996.
= Revista de Derecho Procesal.
R.E.D.A. DE CASTRO, Derecho civil de España, I', 1955, y II, 1, 1952, resumidos en Com-
= Revista española de Derecho Administrativo.
R.E.D.I. pendio de Derecho civil (varias ediciones, la última la 5.', de 1970).
= Revista española de Derecho Internacional. El negocio jurídico, 1967, reimpresión 1971.
R.E.P. = Revista de Estudios Políticos. Temas de Derecho civil, 1972, reimpresión 1976.
R.F.D.U.C.M. = Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Obras que entre todas ellas abarcan completa la Parte General del Derecho civil.
Complutense de Madrid. COVIELLO, N., Doctrina general del Derecho civil, trad. esp., México, 1949.
R.G.D. = Revista General de Derecho. FERRARA, F., Trattato di Diritto civile italiano, vol. I, parte I (único publicado),
R.G.L.J. = Revista general de Legislación y Jurisprudencia. 1921
R.H. = Reglamento Hipotecario. GARCÍA AMIGO, Derecho civil de España, 1. Parte general, 1997.
R.J.C. = Revista Jurídica de Cataluña. GARCÍA-VALDECASAS, G., Parte general del Derecho civil español, 1983.
R.N. = Reglamento Notarial. LANGE, B.G.B., Allgemeiner Teil, diversas ediciones.
R.P.E. = Reglamento del Patrimonio del Estado. LARENZ. Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, diversas ediciones.
R.R.C. = Reglamento del Registro Civil. LARENZ, Derecho civil. Parte general, 1978, trad. esp. de la 3.' edición de la obra
R.R.M. = Reglamento del Registro Mercantil. anterior.
R.T. = Revista de los Tribunales LEHMANN. Parte general, trad. esp. y notas de Navas, 1956.
R.T.D.C. = Revue trimestrielle de Droit Civil. LEHMANN y HÜBNER, Allgemeiner Teil des B.G.B., diversas ediciones.
R.T.D.P.C. = Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. MALUQUER DE MOTES, Derecho de la persona y negocio jurídico, 1993.
T.E. = Temi Emiliana. DE LOS MOZOS, Derecho civil español, 1, Parte general, vol. 1, Introducción al
T.S. = Tribunal Supremo Derecho civil, 1977.
Z.S.S. = Zeitschrift der Savigny Stiftung. OLIVEIRA ASCENS ÁO, O Direito-Introduedo e teoria geral, 1995.
ÓRTMANN, Introducción al Derecho civil, trad. esp. 1933.

14 15
 BIBLIOGRAFIA

SANTORO-PASSARELLI, Doctrinas generales del Derecho civil, trad. esp. y

concordancias de Derecho español de Luna Serrano, 1964.
VON TUHR, Derecho civil. Teoría general del Derecho civil alemán, trad. esp., 6
vols., Bs. As., 1946-1948, y el resumen titulado Parte general del Derecho ci-
vil2, trad. esp. y concordancias de Roces, 1927.

16
 CAPÍTULO PRIMERO
EL DERECHO CIVIL

Sección primera
EL DERECHO*

§1
EL DERECHO EN GENERAL

SUMARIO: 1. Derecho natural.-2. Derecho humano.-3. Positividad del Derecho.-4.

Concordancia del Derecho positivo con el natural.-5. Derecho objetivo y derecho
subjetivo.

1. Derecho natural.—La convivencia —vivir el hombre con los de-

más, vivir en sociedad— requiere un orden, sin el que no sería posible.

* ALARCON CABRERA, La crítica contemporánea a la teoría de la norma como mandato, R.G.L.J.,

sept. 1987, pág. 446; ALIMENA, Osservazione su/la distinzione del Diritto en pubblico e privato, 1931;
ALGUER, «Ensayos varios sobre temas fundamentales de Derecho civil, I, Qué es el Derecho civil», en
R.J.C., 1931, págs. 43 y SS.; ALPA, Derecho público y Derecho privado. Una discusión abierta, en R.D.P.,
1999, p. 3 ss.; BERCOVITZ, R., En torno a la matificación del Derecho Privado, Estudios de Castro, I,
Madrid, 1976, pág. 151; BOBBIO, Teoría del ordinamento giuridico, 1960, y Teoría de//a norma giuridica,
1958; BOLLINGER, Derecho público y Derecho privado, 1976; BONET, Derecho civil, Introducción 2, 1956,
y allí abundante bibliografía; «Derecho natural y Derecho positivo», en R.D.P., 1954, págs. 1.095 y SS., y
allí abundante bibliografía, y «Derecho público y Derecho privado», en R.D.P., 1954, págs. 631 y ss., y allí
abundante bibliografía; BONFANTE, «La progressiva diversificazione del Diritto pubblico e privato in
Roma», en Scritti, IV, 1925, págs. 28 y ss.; DE BUEN, Introducción al estudio del Derecho civil, 1932;
CALABRESI, Ideals, beliefs, attitudes and the Law, Syracuse University Press, 1985; CANO MARTINEZ
DE VELASCO, «El Derecho, ¿es investigable?», R.D.N., jul.-dic., 1988, pág. 19; CARNELUTTI, Teoría
general del Derecho, trad. esp., 1955; CASALS COLLDECARRERA, «Derecho privado», en N.E.J. Seix,
t. I, 1950, pág. 907; CASTAN, «Las diversas escuelas jurídicas y el concepto del Derecho», en R.G.L.J.,
1946, II, y ed. separada, y La noción del Derecho a través de los sistemas filosófico-jurídicos tradicionales
y modernos, 1947; CHEVRIER, «Remarques sur l'introduction et les vicisitudes de la distinetion du jus
privatum et du jus publicum dans les oeuvres des anciens juristes francaises», en Archives de Philosophie
du Droit, 1952, págs. 5 y ss.; CHICO Y ORTIZ, «La penetración del Derecho Público en el privado: su
reflejo constitucional y la repercusión en el Registro de la Propiedad», R.C.D.I., 1982. pág. 1167; DABIN,
Théorie generale du Droit 2, 1953; DAVID0AUFFRET-SPINOSI, Les grands sistemes de Droit contemporain,
París, 1992; DE MARTINI, L'orientamento sociale del Diritto privato, Turín, 1992; DIEZ PICAZO,
Experiencias jurídicas y teoría del Derecho, Barcelona, 1973; DORAL, La estructura del Ordenamiento
Jurídico, 1963; EHRLICH, Beitrdge zur Theorie des Rechtsquellen: Das ius civile, ius publictum, ius
privatum, 1902; FRIEDMAN, Introducción al Derecho norteamericano, 1988; GAYA SICILIA, La unificación
del Derecho privado en un sistema federal (notas sobre el art. 64.1 de la Constitución suiza. «Homenaje

19
 MANUEL ALBALADEJO § I EL DERECHO EN GENERAL

Dios, creador del hombre, ha establecido la base del orden justo al pres- a la libre voluntad de los sujetos —que, entonces, podrían no acatarlas, frus-
cribir a aquél unas reglas fundamentales a las que debe atenerse tal convi- trando así su fin—, sino que es susceptible de imponerse coactivamente. El
vencia. conjunto de tales reglas se denomina Derecho humano.
El conjunto de esas reglas constituye el Derecho natural. Derecho que
es perceptible por la razón humana, que es congruente con la naturaleza del 3. Positividad del Derecho.—Este Derecho se califica de positivo cuando
hombre, y que representa la perfecta Justicia o el ideal de lo justo. está vigente o puesto (positus), es decir, rige en el determinado momento
en el que se le contempla. Así, actualmente, es Derecho positivo, por ejem-
2. Derecho humano.—También los hombres al ordenar su conviven- plo, en España el Código civil de 1889 y en Italia el Código civil de 1942
cia en los distintos tiempos y en los diferentes lugares, han establecido y
y, antes de la entrada en vigor de ambos, era, por ejemplo, Derecho posi-
establecen conjuntos de reglas cuyo cumplimiento, en principio, no se deja tivo en España la Novísima Recopilación, y en Italia el Código civil de
1865. La positividad del Derecho se refiere, pues, a un determinado mo-
Vallet», V, Madrid, 1988, pág. 223; GONZALEZ-VARAS IBAÑEZ, «Derecho público y Derecho privado», mento y a un lugar determinado.
R.D.P., 1992, pág. 947; GUASP, Derecho, 1971; HERNANDEZ GIL, A., El ordenamiento jurídico y la idea
de la justicia, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, 1980;
Problemas epistemológicos
de la ciencia jurídica, Madrid, 1981; La ciencia jurídica tradicional y su transformación,
4. Concordancia del Derecho positivo con el natural.—El Derecho
Madrid, 1981; positivo ha de inspirarse en el natural, no contradiciéndolo, sino desarro-
HOLLIGER, Das Kriterium des Gegensatzes zwischen den Offentlichen und den privatrecht,
1904; IRTI,
Societá civile: elementi per un'annalisi di Diritto privato, Milán, 1992; JORDANO, «Derecho civil, Derecho llando sus principios y reglas a tenor de las circunstancias y necesidades de
privado y Derecho público», en R.D.P., 1963, págs. 868 y SS.; JIAG, Über die Abgrenzung des Privatsrechts
vom iiffentlichen Recht, 1928; KELSEN, «Diritto pubblico e privato»,
cada momento y lugar.
en R. intem. de Fil. del Dir., 1924, Sólo su armonía con el Derecho natural legitima al positivo. En otro
págs. 340 y ss.; KIRAFLY, The English Legal System, 8. ed., Bruselas, 1990; LARENZ, Metodología de
la ciencia del Derecho, Madrid, 1981; LEVASSEUR, Droit des Etats Unis,
París, 1990; LEVI, Teoria caso no se trata de verdadero Derecho, sino de un puro mandato injusto,
generale del Diritto, 1950; LEVY-ULLMANN, La definición del Derecho,
trad. esp., 1925; LIPARI, Derecho aunque su cumplimiento pueda imponerse por la fuerza.
Privado. Un ensayo para la enseñanza, traducción española, Bolonia, 1980; LOPEZ JACOISTE,
Aproximaciones a una perspectiva jurídico actual, Libro homenaje a Roca Sastre, I, Madrid, 1976, pág. 81;
Ahora bien, como usualmente se llama Derecho positivo (aunque sea
MAGGIORE, «L'aspetto pubblico e privato del Diritto, etc.», en Riv. iternaz. di Fil. del Dir., 1922, II, págs. injusto) al conjunto de normas que rige impuesto por el poder directivo de
111 y SS.; MARRONE, «Derecho público y Derecho privado», en R.G.L.J., 1980, t. 248, p. 495; MARTINEZ
DORAL, La estructura del ordenamiento jurídico, Pamplona, 1963; MARTINEZ VAL,
la Comunidad (y así hablamos, por ejemplo de Derecho español, francés o
«La Revolución italiano), aquí se llama Derecho positivo a todo el sancionado por ese po-
Francesa y el Derecho privado», R.G.D., 1989, pág. 1845; MOCCIA (a cura de),
II diritto privato europeo;
problemi e prospettive, Milán, 1993; MOLITOR, Über Offentliches Recht und Privatrecht, der directivo 1, y cabe distinguirlo en justo e injusto según que concuerde
1949; MONTORO
BALLESTEROS, Sobre las relaciones entre Derecho y moral, Homenaje a Roca Juan, Murcia, 1989,
pág. 529; DE LOS MOZOS, «El Derecho natural en la formación del Derecho civil», con el natural o discrepe de él.
en Estudios Castán,
VI. 1969, págs. 581 y ss.; Metodología y ciencia en el Derecho privado moderno, Madrid, 1977; DE LOS
MOZOS, «El Derecho Común y el nacimiento de Europa», R.C.D.I., 1992, núm. 613, pág. 2523; PASQUAU 5. Derecho objetivo y derecho subjetivo.—Hasta ahora he dado al
L'AÑO, «Reflexiones acerca de la constitucional ización del Derecho privado como tarea jurídica y como
tarea política», R.F.D.U.G., 1986; PASQUAU LIAÑO, término Derecho su sentido (objetivo) de conjunto de preceptos o normas
Código civil y ordenamiento jurídico, Granada,
1994; PEREZ LEÑERO, «Sobre la distinción romana entre ius publicum y ius privatum»,
en I.J., 1951, núm.
(norma agendi). Pero, derecho tiene otro sentido (subjetivo), según el que
73, págs. 871 y ss.; RAGGI, «Ancora sulla distinzione ,fra Diritto pubblico e Diritto privato»,
en R. it. per significa el poder (facultas agendi) que la norma concede a la persona. En
le Sc. giur., 1915, págs. 11 y ss.; RANELETTI, «Diritto pubblico e privato nell'ordinamento giuridico italiano»,
en Riv. Dir. pub., 1941, págs. 26 y ss.; RODRIGUEZ-ARIAS, «La distinción entre lo público y lo privado»,
este sentido se habla de tener derecho a esto o a lo otro, o de ser titular
en R.G.L.J., 1951, t. 190, págs. 264 y ss.; RODRIGUEZ ITURBE, El Concepto de Derecho en la doctrina de un derecho de propiedad, por ejemplo.
española actual, 1967; ROMANO, Santi, El Ordenamiento juridico, Se trata de dos conceptos distintos que se expresan con un mismo tér-
trad. esp., 1963; ROMANO, «Silvio,
La distinzione fra « ius publicum» e «ius privatum» nella giurisprudenza romana»,
ROUBIER, Théorie générale du Droit2, 1949; STEINWENTER,
en Studi S. Romano, 1939; mino. En adelante, cuando hable de Derecho, o de derecho, el sentido en
«Utilitas publica, utilitas singulorum», en
Festschrift Koschaker, 1939, págs. 84 y ss.; TARDE, Les transformations du Droit, París, 1994; THON, Norma que lo haga se desprenderá del contexto.
giuridica e diritto soggettivo, trad. it.2, 1951; VALLET DE GOYTISOLO,
«La crisis del Derecho», R.G.L.J.,
1962, t. 212; VAN CAENEGEM, An Historical Introduction to Private Law,
Cambrigde University Press,
1992. Es traducción al inglés de la edición francesa de 1988; VARIOS AUTORES, II diritto privato futuro,
1993; VAZQUEZ BOTE, «Una aproximación al concepto de Derecho»,
R.G.L.J., 1982, pág. 87; VILLAR
ROMERO, «La distinción entre Derecho público y Derecho privado»,
en R.G.L.J., 1942, 5. 171, págs. 7
y SS.; «La transformación del Derecho privado en el Derecho público»,
R.D.P., pág. 411; WILHELMSSON,
Critica! Studies in Private Law. A Treatise on need-rational principles in modern Law, Dordrecht, 1992.

Ius est quod iussum est.

20 21
 MANUEL ALBALADEJO
§2
LA NORMA JURÍDICA
SUMARIO: 1. Concepto.-2. Caracteres.-3. Norma jurídica y disposiciones incomple-
tas.-4. Textos no normativos.-5. Destinatarios de la norma y deber de cono-
cerla.-6. Clases de normas.-7. Rígidas y elásticas.-8. Comunes y particulares.—
9. Necesarias y supletorias.-10. Generales y especiales.-11. Regulares y
excepcionales.-12. Privilegio.
1. Concepto.—Según lo dicho, el conjunto de reglas o normas jurí-
dicas positivas por el que se rige una Comunidad (así: España, Francia, etc.)
se llama Derecho positivo.
Por norma jurídica positiva entiendo todo precepto general cuyo fin sea
ordenar la convivencia de la Comunidad y cuya observancia puede ser im-
puesta coactivamente por el poder directivo de aquélla.
Como quiera que la norma regula la conducta de seres libres que, de
facto, pueden desobedecer su mandato básict, esta desobediencia debe ser
prevista por aquélla, estableciendo, para tal caso, la adecuada sanción.
2. Caracteres.—Son caracteres de la norma los siguientes:
Imperatividad (véase art. 9, 1 de la Constitución), porque toda norma
manda o prohíbe algo.
El que toda norma mande (o prohíba), no quiere decir que de ella no nazcan
sino deberes —de cumplir lo mandado— pues, frecuentemente a la vez que manda,
concede a otros el derecho a que se cumpla lo debido.
A mandatos o prohibiciones se puede reducir, en sustancia, el contenido de
cualesquiera normas. Mas éstas no se limitan —como cree una opinión— a for-
mular simplemente —en plan neutral o indiferente— juicios hipotéticos, en los
que se establecen determinadas consecuencias —efectos jurídicos o tesis— para
el caso —supuesto de hecho o hipótesis— de que se haga u omita algo, pero sin
ordenar que se lo haga u omita (como si se entendiese que —por ejemplo— el
Código penal no prohíbe el homicidio, sino que deja en libertad de matar, bien
que estableciendo determinada consecuencia —la pena— para el caso —hipóte-
sis— de que se mate).
Cuestión diferente es la de que la redacción de la norma no se haga grama-
ticalmente utilizando términos imperativos (así: «queda prohibido matar»), sino de
distintas maneras y, frecuentemente, como juicio hipotético (si sucede A, debe te-
ner lugar B). Ahora bien, en éste va implícito el mandato o la prohibición, y la
consecuencia, cuando es desfavorable, se establece porque de facto existe la po-
sibilidad de que se viole aquél o aquélla. Mas, ya se comprende que, tendiendo
la norma a ordenar la convivencia humana, no sería tal norma la que dejase en
libertad a cada uno para obrar como quisiere, aunque estableciese consecuencias
desfavorables para cuando se hiciese cierta cosa.
22
§ 2 LA NORMA JURIDICA
Generalidad, es decir, la norma es un mandato general (Ius est com-
mune praeceptum. Jura non in singulas personas, sed generaliter constituuntur).
Este carácter de general, se discute, entendiéndose por muchos autores
que son también normas los preceptos o disposiciones reguladoras de casos
individuales.
El Tribunal Supremo ha señalado la generalidad como carácter de la norma
jurídica: así en sentencias como las de 8 octubre 1965 y de 30 junio 1966. Aqué-
lla, en su 3.° Considerando, dice que: «Partiendo de la distinción entre leyes ma-
teriales y leyes formales', en cuanto las primeras establecen normas jurídicas de
obligatoria y general observancia, mientras que las segundas sólo contienen actos
concretos de administración, sin crear Derecho objetivo, es claro que la de 17
marzo 1906, por virtud de la cual el Estado cedió perpetua e irrevocablemente al
Ayuntamiento de Cádiz determinados terrenos, es de naturaleza formal, por lo que,
no constituyendo fuente de Derecho en sentido propio, resulta ineficaz para fun-
dar en su supuesta violación un recurso de casación como el articulado en el mo-
tivo segundo que amparado en el número 1 [antiguo] del artículo 1.692...».
Se entiende que es general la disposición dictada para toda una cate-
goría o clase de casos, cualesquiera que sean, con tal de que en ellos se re-
únan los requisitos que —en abstracto— han sido prefijados (así, cuando se
legisla que a la muerte de todo funcionario público, su cónyuge percibirá
determinada pensión). Por tanto, falta la generalidad cuando se dicta una
disposición para un supuesto individual: referente, pues, a una persona en
particular, a una cosa concreta o a una relación determinada 2 (por ejemplo,
cuando se concede una pensión extraordinaria al cónyuge del fallecido fun-
cionario X).
Aun los que niegan que la norma haya de ser general, entienden que nor-
malmente lo es. En mi opinión, sin embargo, la generalidad es carácter esencial,
y no meramente normal; y las llamadas normas para un caso individual, son ver-
daderamente actos administrativos de los poderes públicos, actos que, a veces, cuando
el asunto tiene especial importancia (real o supuesta), deben de realizarse (el man-
dato debe de emitirse) guardando precisamente alguna determinada de las formas
(procedimientos) que son necesarios para dictar normas generales. Así cuando el
nombramiento para ciertos cargos ha de hacerse por decreto o el presupuesto na-
cional aprobarse por ley o por ley concederse cualquier pensión extraordinaria.
De ahí la distinción de las leyes en materiales y formales. Ley formal es acto
emanado, con los debidos trámites y requisitos, del órgano del Estado que tenga
el poder de legislar; aunque tal acto no contenga normas jurídicas (generales), sino
sólo disposiciones individuales para casos concretos (por ejemplo, la supradicha
I Véase más adelante en el texto.
2 0 una pluralidad de personas, cosas o relaciones que, aunque se designen en conjunto, tal de-
signación constituye sólo suma de designaciones individuales.
23
 MANUEL ALBALADEJO
concesión de una pensión extraordinaria al cónyuge del funcionario X). La ley
material la hay sólo cuando el acto del poder legislativo encierra normas jurídi-
cas (generales). Lo que ocurre es que la ley como forma de expresión, como me-
dio de disponer, es un vehículo adecuado para exteriorizar la voluntad y los man-
datos generales o individuales de los poderes públicos.
Coercibilidad, pues la observancia de la norma puede ser impuesta co-
activamente, si no se cumple de forma voluntaria.
Ello no quiere decir en absoluto que tal observancia se obtenga siem-
pre por la fuerza; ya que precisamente lo usual es el acatamiento volunta-
rio. La coercibilidad sólo significa la posibilidad de, en caso de inobser-
vancia, imponer —e imponer en última instancia por la fuerza ejercida
adecuadamente por el poder público— el cumplimiento de lo mandado o la
sanción debida en su defecto.
Para formar parte del Derecho positivo (en el sentido de conjunto de
normas establecidas por el poder directivo de la Comunidad, sentido en el
que he dicho 3 que utilizaré aquella expresión), a la norma le basta reunir
los caracteres antedichos. Ahora bien, para ser justa debe estar, además, en
armonía con los principios del Derecho natural, cuya concordia —como ya
se sabe— con el Derecho provisto y, en singular, con cada una de las nor-
mas que lo componen, es la que las legitima.
En este sentido se dice que otro de los caracteres de la norma es la le-
gitimidad.
La sentencia de 28 octubre 1930 dijo, en su 2.° Considerando, que «todo pre-
cepto de Derecho sustantivo del legislador entraña una relación de conformidad
con un postulado de Derecho natural del que recibe el carácter de justificación y
legitimidad».
3. Norma jurídica y disposiciones incompletas.—La norma jurídica
puede ser que se presente englobada toda ella dentro de un mismo pasaje
(llamémosle artículo, parágrafo, disposición, etc.) del Derecho positivo, o
cabe que ocurra que esté, diríamos, como fraccionada, de forma que sea
precisa la reunión de varios de aquéllos para construir una norma (de la que
son fragmentos). Tal es el caso, por ejemplo, de numerosos artículos del
Código civil que no encierran —como, p. ej., los 604, 618, 924, etc.— un
mandato o prohibición completos, y que, por tanto, por sí solos, no sirven —
como ha de servir la norma— para ordenar la convivencia de la Comunidad.
Denominando disposiciones jurídicas completas a aquellas que en sí con-
tienen una norma, las otras pueden calificarse de incompletas 4.
3 Supra, § 1, núm. 4.
4 La terminología es muy varia. También se las llama normas no autónomas o auxiliares, propo-
siciones jurídicas incompletas o preceptos o disposiciones jurídicas fragmentarios, etc.
24
§ 2 LA NORMA JURIDICA
La abundancia de estas disposiciones se debe a que la técnica legisla-
tiva de hoy ha abandonado, en gran parte, la forma imperativa de expre-
sión, adoptando un estilo lógico, lo que unido principalmente a la tenden-
cia a sistematizar el contenido de las leyes, ha llevado a estructurarlas de
manera que quedan deshechas las que se podrían llamar unidades normati-
vas, para así lograr más perfectamente unidades sistemáticas.
Dentro de las disposiciones jurídicas incompletas, cabe subdistinguir espe-
cialmente:
1.0 Aquellas por las que se determinan puntos concretos de otras disposi-
ciones o se modifican algunos extremos de las mismas. Como son: a) Las que de-
senvuelven conceptos (explicándolos, definiéndolos, aclarándolos, etc.), ya que sir-
ven sólo para ilustrar el contenido de las disposiciones que emplean el concepto
aclarado (p. ej.: C.c., arts. 40, 334 y ss., 618, etc.). b) Las que suprimen o res-
tringen, para ciertos casos, la eficacia de determinadas otras disposiciones (p. ej.:
C.c., art. 671 respecto al 670, 831 respecto al 830, etc.), pues se trata sólo de que
reducen a sus justos límites a éstas.
2.° Aquellas que declaran directa o indirectamente la aplicabilidad de otras
disposiciones. Como son: a) Las de remisión, ya que sirven sólo para indicar a
qué otras disposiciones hay que acudir para regular el caso de que se trata (p. ej.:
C.c., arts. 8 y ss., 604, 611, 1.541, etc.). b) Las llamadas ficciones legales o afir-
maciones —conscientemente inexactas— de ser el caso que se contempla igual
otro; pues, por tal procedimiento realmente se extienden a aquél, que es de dis-
tinta naturaleza (razón por la que no le alcanzarían), las disposiciones dictadas
para éste (p. ej.: C.c., arts. 40, 2.°, 440, 450, 466, etc.).
4. Textos no normativos.—Por no contener (ni por sí solos ni en re-
lación con otras disposiciones) ningún mandato o prohibición de carácter ge-
neral y susceptible de ser impuesto coactivamente, no son normas jurídicas:
1.° Los preámbulos o exposiciones de motivos o textos análogos que
a veces, suelen acompañar a las leyes.
Sólo tienen valor interpretativo, es decir, sirven como elemento utilizable en la
búsqueda del verdadero sentido que deba atribuirse a las normas a que se refieren.
La sentencia de 30 octubre 1973 los considera interpretación auténtica. Véase tam-
bién la de 21 mayo 1984.
La sentencia de 14 octubre 1965 hace hincapié en ese valor interpretativo, ad-
virtiendo, por otro lado que (obviamente), en caso de discrepancia entre una ex-
posición de motivos y el texto legal, prevalece éste. La sentencia de 21 mayo
1984 no considera a las Exposiciones de Motivos susceptibles de fundar un re-
curso de casación. La sentencia de 19 abril 1971 recoge la de 1965, e insiste en
la «falta de fuerza vinculante de la exposición de motivos, que sólo puede tener
la misma ley, una vez aprobada». Y la de 22 marzo 1976, con cita de otras más
antiguas (Considerando penúltimo) vuelve a remachar el tema de que frente a la
exposición de motivos prevalece el texto de la ley.
25
 MANUEL ALBALADEJO
2.° Las divisiones de los Cuerpos legales en libros, capítulos, etc., ni
las rúbricas o títulos que suelen darse a los mismos.
Obliga sólo el contenido de los preceptos, y no la colocación sistemática de
los mismos, que, como los epígrafes con los que se les denomine, puede ser erró-
nea. Mas ésta es cuestión a decidir por la Ciencia del Derecho y no por el le-
gislador (p. ej., derechos reales como los de censo, prenda, hipoteca y anticresis,
se tratan en nuestro Código en el Libro IV, intitulado «De las obligaciones y con-
tratos»).
Cuestión distinta es la de que la ley, aun por error, establezca realmente para
una figura algo propio de otra, y ello se muestre por el hecho de colocar —en la
sistemática de tal ley— ambas figuras bajo un mismo epígrafe. Entonces hay que
extender a la segunda figura lo que debería haber valido sólo para la primera;
pero ello no porque sea obligatoria, es decir, normativa, la división legal, sino
porque es un dato (tiene valor interpretativo) para ver el espíritu de las normas,
o sea, que a través de ese dato se averigua que este espíritu alcanza a las dos fi-
guras.
3.° Ciertos pasajes (como declaraciones, enunciaciones puramente te-
óricas, etc.) que el legislador, a veces, yendo más allá de su estricta misión,
incluye dentro del texto de sus disposiciones (como, p. ej.: el de la ley re-
volucionaria francesa, del 18 de Floreal del ario II, según el que el pueblo
francés reconocía la existencia del Ser Supremo y la inmortalidad del alma;
o el del art. 155, 1.°, in fine, del C.c., según el que los hijos tienen la obli-
gación, respecto a sus padres, de «respetarles siempre»).
En cuanto a los textos legales de primerísimo rango, que, como una
Constitución o una Ley de Principios, constituyen, sin duda, reglas jurídi-
cas básicas para orientar el Derecho de que se trate, sin embargo, desde el
punto de vista —del mero Derecho positivo civil— de si tienen, sin más,
valor normativo directo para ser aplicados inmediatamente a la regulación
de la vida social, antes había que decidirse —a tenor de una jurispruden-
cia— por la respuesta negativa mientras que no estuviesen recogidos o de-
sarrollados en leyes ordinarias.
Así, repetidas veces, habían insistido las sentencias del Tribunal Supremo: en
que los textos constitucionales no derogan por sí solos las leyes anteriores; en que
aquéllos no son por sí mismos «normas jurídicas completas», por lo que no alte-
ran el Derecho vigente; en que si no se desarrollan en leyes, no excluyen que siga
rigiendo la que existiese antes de los mismos, aunque adopte tesis contraria; en
que, para que dejen de ser programáticos y tengan efectividad, han de ser desen-
vueltos por leyes civiles; en que no sirven para fundamentar el recurso de casa-
ción; y así, otras afirmaciones equivalentes. Todo lo que, sin embargo, no impe-
día que pudiese dárseles valor como criterio utilizable para interpretar —si era
posible— las leyes vigentes en el sentido que tales textos constitucionales o pro-
gramáticos propugnasen.
26
§ 2 LA NORMA JURIDICA
Fallos en los que se encuentran tales afirmaciones u otras equivalentes, son,
por ejemplo, entre otros, las sentencias de 21 diciembre 1934 y 29 enero 1935,
Resolución de 9 junio 1936, sentencias de 15 junio 1936 y 11 marzo 1940, Re-
solución de 6 noviembre 1950, sentencia de 14 noviembre 1963, Resolución de 8
mayo 1980, etc.
Hoy las cosas no son así. La Constitución de 1978 deroga (Disposición
derogatoria, 3) cuantas disposiciones se le opongan, y sus preceptos rigen
de forma directa por lo menos cuando sean aptos para regular suficiente-
mente el tema en cuestión (arts. 5 y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judi-
cial). Pero véase el artículo 53, 3.°.
Sobre el tema, sentencia del Tribunal Constitucional de 1 junio 1981, y del
Tribunal Supremo de 23 julio 1980, 8 abril 1982, 16 febrero 1984, 10 febrero
1986, 28 abril 1989 y 30 nov. y 26 dic. 1990, 4 julio 1991 y Resoluciones de 14
febrero y 13 marzo 1980, 30 junio 1981, 4 marzo 1994, 15 abril 1996, 19 mayo
1997.
5. Destinatarios de la norma y deber de conocerla.—Los particula-
res, funcionarios, autoridades y órganos del Estado, ¿son siempre —todos o
algunos de ellos— destinatarios de todas y cada una de las normas por las
que se rige la Comunidad, o únicamente lo son de aquellas que les afecten
(por tener que cumplirlas o aplicarlas y hacerlas cumplir)?
Dentro de lo discutido de la cuestión, considero preferible la segunda
solución.
Que las normas vayan destinadas a quienes afecten, no quiere decir que
se imponga a todos los posibles destinatarios el deber de tomar conocimiento
de ellas.
Imponer tal deber o establecer la presunción de que son todas cono-
cidas, no sería justo, por tratarse de cosa prácticamente imposible. Nues-
tro Ordenamiento ni impone aquél ni establece ésta. Sin embargo, algu-
nos han creído que el artículo 6, número 1, del Código civil —«La ignorancia
de las leyes no excusa de su cumplimiento»— significa el deber o la pre-
sunción de conocer todas las normas del Derecho positivo. Ahora bien,
este artículo no equivale ni a lo uno ni a lo otro, sino que, al establecer
que el Derecho obliga aunque no se le conozca, y que la sanción por in-
cumplimiento se aplica también al que lo incumple por ignorancia, re-
coge sólo una exigencia evidente para la convivencia social, pues ya se
comprende que la organización jurídica no puede depender de que los in-
dividuos conozcan efectivamente las normas; y, por otro lado, si así fuese,
se llegaría a la pintoresca conclusión de que resultaría más obligado el
que —por ser más diligente e ilustrado jurídicamente— más normas co-
nociese.
27
 MANUEL ALBALADEJO
Pero si no todos los posibles destinatarios tienen el deber de conocer la norma,
puede pensarse, sin embargo, que, al menos, sí se hallan en él aquellos que pue-
den tener que aplicarla (jueces, autoridades, funcionarios). Mas, ni siquiera esta
tesis es exacta, pues, de hecho, tampoco es posible que conozcan todo el Dere-
cho que les afecta. Realmente lo que hay es lo siguiente:
Quienes, por cualquier razón, hayan de aplicar (Juez, por ejemplo) o ex-
plicar (Catedrático, por ejemplo), determinadas normas, deberán tener el co-
nocimiento de las mismas que para aquello sea preciso. Lo cual no les obliga
a conocer ni a tener presente en la memoria todo el Derecho (y en todos
sus detalles) a priori, sino sólo a tomar conocimiento de las normas que
sean, antes de utilizarlas' (cosa que, en la práctica, suele traducirse en lle-
gar a conocer —por lo menos, en sus líneas importantes— toda la parte del
Derecho de la que cada funcionario, por razón de su cargo, ha de ocuparse).
El repetido deber de conocimiento implica la previa búsqueda de la norma
que haya de ser conocida. Esta búsqueda, que cuando es de normas de De-
recho (salvo el consuetudinario) vigente en España, compete al funcionario
o autoridad encargada de su aplicación 6, cuando es de normas de Derecho
consuetudinario (por su falta de publicación en una colección oficial, cuya
consulta permitiese hallarlas) o de Derecho no vigente en nuestra patria (De-
recho extranjero o Derecho español ya derogado), compete a los interesados
(p. ej., a los litigantes, en el pleito), quienes han de alegarlas y probarlas.
Valga ahora, en general, con lo dicho, pero para más especificaciones, véase
lo que se expone más adelante 7.
6. Clases de normas.—Se pueden distinguir diversas clases de nor-
mas. Voy a referirme a las más importantes: normas rígidas y elásticas, co-
munes y particulares, cogentes y dispositivas, generales y especiales, regu-
lares y excepcionales.
También se habla usualmente, no de normas, sino de Derecho o de nor-
mas de Derecho rígido y elástico, regular y excepcional, etc. El sentido es
el mismo, en todo caso, pues el conjunto de normas de una u otra clase
(elásticas, p. ej.), forman el Derecho de tal clase (elástico, p. ej.).
7. Rígidas y elásticas.—Llámanse rígidas (o de Derecho estricto)
aque-
llas normas en las que el supuesto de hecho y los efectos o consecuencias
Este es el sentido del aforismo Jura novit curia. Sobre su alcance, véase entre otras muchas, la
Sentencia de 10 mayo 1984, según la cual los litigantes no tienen que identificar la acción, siendo suficiente
que se deduzca de la relación de hechos, no vinculando al juzgador la calificación de las partes, aunque
no puede el juez cambiar la acción ejercitad a.
6 Este es el sentido de la máxima Da mihi factum, dabo tibi ius.
7 § 15, núm. 7, y § 16, núm. 5.
28
§ 2 LA NORMA JURIDICA
jurídicas son taxativos, de contenido concreto e invariable (p. ej., la ma-
yoría de edad, y con ella la capacidad plena —efecto—, se alcanza a los
dieciocho arios —supuesto de hecho—: C.c., art. 315, según su redacción
actual); llámanse elásticas (o de Derecho equitativo) aquellas otras en las
que bien el supuesto de hecho o bien los efectos jurídicos son flexibles, es
decir, no están determinados concretamente, sino sólo indicados, en gene-
ral, mediante conceptos cuyo contenido en cada caso singular es variable
dentro de ciertos márgenes, de forma que es posible tomar en cuenta to-
das las circunstancias de cada hipótesis particular a que hayan de aplicarse,
así como aplicarlas a tenor de las ideas socialmente imperantes, que pue-
den evolucionar de una vez a otra (p. ej.: cuando existe justa causa —su-
puesto de hecho elástico— se queda exento —efecto jurídico— de deter-
minadas obligaciones, C.c., arts. 43, 1.776, etc.; y cuando se dan tales o
cuales circunstancias —supuesto de hecho— se autoriza al juez para fijar
unos efectos más o menos amplios —elásticos— C.c., arts. 1.103, 1.154,
1.801, etc.).
Las normas rígidas son exigidas por la fijeza y seguridad jurídicas; las elás-
ticas tratan de acoger concepciones sociales flexibles (p. ej.: buena fe, art. 1.258,
buenas costumbres, art. 1.116, etc.) y de otorgar al juez cierto arbitrio para que,
más que preceptos específicos detallados, aplique principios jurídicos a los casos
sometidos a su consideración.
8. Comunes y particulares.—Según su ámbito territorial de aplica-
ción, se dividen las normas en comunes (o generales o universales; pues la
terminología, en este caso como en los demás, es variada; lo que puede in-
ducir, a veces, a confusión), que rigen en todo el territorio de que se trate
(p. ej., España), y particulares (locales, comarcales, regionales), que sólo ri-
gen en una parte de él. Por ejemplo: de un lado, el Código civil (vigente
directa o supletoriamente en toda España) y, de otro, el Derecho particular
de Cataluña o el de Navarra o el de Aragón, por ejemplo.
9. Necesarias y supletorias.—Según establezcan, para el supuesto de
que se trate, una regulación, bien forzosa, bien sólo supletoria (para el caso
de que los interesados no hayan dispuesto diferentemente), se dividen las
normas en necesarias (o imperativas o de Derecho cogente) y supletorias
(o dispositivas o de Derecho voluntario). Ejemplos: Código civil, artículos 57-
58 (el matrimonio ha de contraerse en la forma que establece la ley), y
1.475 (el vendedor sólo cuando no hayan pactado otra cosa responde de la
evicción al comprador [consiste la evicción en que un tercero prive legal-
mente al comprador de la cosa que le fue vendida, porque realmente era
suya y no de quien la vendió]).
29

MANUEL ALBALADEJO
La ley 8 del Fuero Nuevo de Navarra dice que: «En razón de la libertad ci-
vil, esencial en el Derecho navarro, las leyes se presumen dispositivas.» También
el artículo 4 de la Ley de Derecho civil foral del País vasco.
Lo expuesto no contradice el carácter imperativo, que antes se afirmó
de toda norma. Lo que pasa es que el término imperativo se utiliza en dos
sentidos; y las normas supletorias, que no son imperativas en el sentido en
que ahora contrapongo normas necesarias (o imperativas) a normas suple-
torias, sí son imperativas en el sentido de que siempre obligan a lo que
mandan, bien que sólo mandan para el caso de que los interesados no ha-
yan regulado el punto diversamente; razón por la que no se aplican sino en
este caso (porque no están dictadas sino por él) 8.
10. Generales y especiales.—Se llama general a la norma que con-
tiene una regla general. Un ejemplo: salvo otra disposición, las acciones per-
sonales prescriben a los quince arios (C.c., art. 1.964). Otro ejemplo: el ma-
trimonio se contraerá ante el Juez encartado del Registro Civil o el Alcalde
(art. 51).
Las normas —relativas a ciertas clases especiales de personas, cosas o
relaciones— que se apartan de la regla general para mejor aplicar el prin-
cipio que la preside a aquellas clases especiales, se denominan normas es-
peciales. Un ejemplo: las acciones que señala el artículo 1.966 del Código
civil prescriben a los cinco arios, y a los tres, las que indica el artículo
1.967. Otro ejemplo: en defecto del Juez o Alcalde, los militares en cam-
paña pueden contraer matrimonio ante el Oficial o Jefe superior inmediato
(art. 52, 2.°).
Según lo ya dicho, al conjunto de normas generales se le puede llamar
Derecho general; y al de normas especiales, Derecho especial 9. En la duda
de cuál procede en un caso, se optará por aquérb".
Conviene insistir en dos puntos:
1.0 El Derecho especial no es antitético del general, sino que es el resultante
de aplicar los principios que presiden éste a las singulares características o nece-
sidades de ciertas clases de personas, cosas o relaciones (así, en los ejemplos an-
tes puestos, se acorta en las normas especiales sobre prescripción, ésta a cinco o
tres años, y se dispensa de contracción del matrimonio ante el Juez o Alcalde a
los militares en campaña, porque se estima que el espíritu que preside las co-
Salvo (se sobreentiende) en cuanto que también mandan —e igualmente son del todo imperativas,
es decir, se imponen siempre en esto— que ha de hacerse lo establecido por los interesados cuando éstos
hayan regulado el punto diversamente a como lo hace la norma supletoria.
9 No se confunda el sentido en el que se utilizan aquí estas expresiones, con el que tienen con
otros casos: véase infra, § § 4, 9 y 10.
Sentencias como las de 21 de abril 1951, 10 febrero 1986, 24 enero 2000.
30
§ 2 LA NORMA JURIDICA
rrespondientes normas generales, queda mejor adaptado a las peculiaridades de
ciertas acciones —las de los arts. 1.966 y 1.967— o a las circunstancias de cier-
tas personas —los militares en campaña—, acortando el plazo de prescripción o
permitiendo el cambio de quien ha de autorizar el matrimonio).
2.° Es esencial del Derecho especial el sustraer el punto regulado al impe-
rio de una regla general que, en sí misma considerada, sería valedera para él (en
sí misma, la regla general —prescripción de quince años o necesidad de presen-
cia del Juez o Alcalde para todo el que pretenda casarse— valdría también para
las acciones de los arts. 1.966 y 1.967 y para los militares en campaña), some-
tiéndolo a un precepto especial, ius proprium de las personas, cosas o relaciones
de que se trate, que diverge del aplicable a los demás. Por tanto, no hay Dere-
cho especial cuando el que una norma rija sólo para determinadas personas, co-
sas o relaciones, se debe a que, en sí misma considerada, ni es ni sería valedera
sino para ellas (p. ej., no es de Derecho especial una disposición sobre el uni-
forme de los militares o sobre los derechos pasivos de los funcionarios públicos,
porque, de por sí, tales disposiciones no podrían valer para todos los ciudadanos).
11. Regulares y excepcionales*.—Así como las normas de Derecho
especial aplican los principios que presiden el Ordenamiento jurídico a las
singulares características de ciertos supuestos, hay otras normas, denomina-
das excepcionales (de Derecho excepcional), que derogan dichos principios
para determinadas hipótesis. Estas normas sí son antitéticas con tales prin-
cipios. La norma especial se aparta de la regla general (para, así, mejor
aplicar a casos particulares el principio que preside ésta); la norma excep-
cional se opone a la regla general (para que el principio que preside ésta,
no reciba aplicación en el caso exceptuado).
Así como a las normas especiales se contraponen los generales, a las
re-
normas excepcionales (llamadas también singulares) se contraponen las
gulares (o normales). Conjunto de normas regulares (Derecho regular) que
es el que aplica los principios que presiden el sistema jurídico, regulando
las relaciones de modo habitual y estable.
Son normas de Derecho regular, por ejemplo, las que establecen la li-
bertad (dentro de ciertos límites) de donar (C.c., art. 624), o la de celebrar
los contratos en cualquier forma (C.c., art. 1.278); son normas de Derecho
excepcional: la que prohibía la donación entre cónyuges (antiguo art. 1.334),
y la que requiere forma de escritura pública para el contrato de donación
de inmuebles (art. 633).
Es falso que —como algunos creen— el Derecho excepcional no sea in-
terpretable extensivamente; lo es, ya que —como a su tiempo se verá D)-- la
* AMBROSINO, lus singulare, 1949; GUARINO, Sul problema storico e dommatico dello «ius
singulare», 1944; GUELL JI Diritto singolare e il sistema giuridico, 1942; ORESTANO,
«tus singu-
lare» e «privilegium» in Diritto romano», en Annali Univ. Macerata, XI, 1937, págs. 5 y ss.
i° Infra, § 21, núm. 1.
31
 MANUEL ALBALADEJO
interpretación extensiva, sólo muestra que el verdadero espíritu —que es el
que debe prevalecer— del precepto es más amplio de lo que parecía.
Nuestro Tribunal Supremo, sobre este punto de la interpretabilidad extensiva
del Derecho excepcional, se ha pronunciado lo mismo afirmativa que negativa-
mente. En efecto, la mayoría de las sentencias que tocan el punto, lo hacen para
sostener que tal Derecho «es de interpretación estricta» —exceptio est strictissi-
mae interpretationis— o «restrictiva», o, lo que es lo mismo, que «no cabe inter-
pretarlo extensivamente»: así las sentencias de 31 enero 1956, 27 enero, 3 mayo
y 3 noviembre 1961, 2 febrero 1962, 22 y 24 junio 1965, 3 noviembre 1967 y 4
julio 1968, 26 junio 1970, 19 febrero y 11 abril 1972, 30 septiembre y 15 di-
ciembre (Sala 6.') de 1975, 24 enero 1976, 10 marzo 1978 y 7 febrero 1995 que
dice que el artículo 4.2 significa que es de interpretación restrictiva todo precepto
excepcional (también la Dirección General de los Registros y del Notariado: así,
Resoluciones de 26 marzo, 25 mayo, 1 junio y 17 noviembre 1971, 1 y 22 fe-
brero 1972, 21 julio y 12 noviembre 1973, 11 diciembre 1974, 22 julio 1985 y
12 enero y 26 septiembre 1987 y 24 julio 1995, entre las más modernas). Pero,
por el contrario, otras sentencias —así las (1%27 junio 1941, 28 septiembre 1968
y 24 enero 1970— sostienen que es susceptible de interpretación extensiva.
Ahora bien, la verdad es que en los casos en que el T.S. deniega la inter-
pretación extensiva, realmente suele tratarse de hipótesis, en las que se estaba,
no ante tal interpretación, sino verdaderamente, bien ante aplicación analógica
de un precepto excepcional, bien ante un precepto del que se discute si tiene si
tiene un sentido más extenso (propugnando así su interpretación extensiva), cuando,
en verdad, no sólo es que la letra es más estricta, sino que tampoco concurren
otros datos de los que inferir que, a pesar de ello, el espíritu sea más extenso
que aquélla.
La posición que estimo más acertada (presupuesto que las normas excepcio-
nales son interpretables extensivamente, si es esta interpretación la adecuada al
caso que sea) es la que asimismo expresó la resolución de la Dirección General
de los Registros y del Notariado de 7 junio 1972, según la que «toda disposición
prohibitiva o limitativa [que encierra una disposición excepcional] ha de procurar
interpretarse en sus justos términos, y no en forma extensiva» (lo que no excluye
ésta, si es que procede).
Lo que no admite el Derecho excepcional es el ser aplicado por analogía.
Así lo dicen algunas sentencias, como las de 13 noviembre 1953, 31 enero
1956 y 31 marzo 1973, y lo implican las que le niegan la interpretación exten-
siva, amén de que ha venido a proclamarlo, en su párrafo 16, la Exposición de
Motivos a la reforma del Título preliminar del Código civil".
" Dice así: «No obstante las ventajas de la analogía, resulta justificada su exclusión de determi-
nadas leyes. En las penales es la normal consecuencia del estricto principio de la legalidad que ha de
primar exento de incertidumbres o fisuras. Las leyes excepcionales, también excluidas, forman el tradi-
cionalmente llamado «ius singulare» que, por constituir una derogación del derecho general para deter-
minadas materias, impide la existencia de lagunas en cuanto lo no expresamente integrado en la norma
32
§ 2 LA NORMA JURIDICA
La analogía consiste —como después se verá 12_. aplicar a un caso
no previsto el principio que se obtiene de la norma que regula otro pre-
visto; y como quiera que la norma excepcional es precisamente derogación
de un principio para un caso, a otros posibles casos no previstos hay que
aplicarles el principio general y no la excepción.
Sin embargo, se afirma por algunos que se puede aplicar por analogía la norma
excepcional cuando el caso no previsto caiga dentro de la misma ratio que justi-
fica la no aplicación del principio general al caso exceptuado. En tal sentido la
sentencia de 7 noviembre 1940 sostiene que sólo con adecuadas reservas puede
admitirse que el Derecho excepcional no es aplicable por analogía, y la de 27 ju-
nio 1941 dice que la norma excepcional es susceptible de aplicación analógica
dentro de la ratio de la excepción. Criterio que sigue la de 28 septiembre 1968.
La de 24 enero 1970 se limita a decir que «no es rigurosamente exacto que las
normas de Derecho excepcional estén necesariamente sustraídas al juego de la in-
terpretación extensiva, ni rechacen siquiera en absoluto el empleo del procedi-
miento analógico».
Pero entonces se trataría de que la norma excepcional respondería a otro prin-
cipio (que sería el que se aplicaría por analogía) que habría desplazado, en el sec-
tor jurídico a que se refiriese, al primer principio general; y no se estaría verda-
deramente frente a una norma de Derecho excepcional, sino frente a dos principios,
cada uno aplicable a un sector jurídico; y la supuesta normal excepcional no se-
ría Derecho excepcional respecto del primer principio, sino Derecho regular res-
pecto del segundo.
Y cuando claramente se vea que la repetida norma excepcional lo es verda-
deramente, pero se estime, sin embargo, que debe aplicarse a otro caso distinto
de aquel al que literalmente se refiere, entonces es que se estará ante un supuesto
en el que el espíritu de la norma excepcional alcanza a aquel otro caso, aunque
no le alcance su letra. Tratándose, pues, de norma aplicable al repetido otro caso,
no por analogía, sino por interpretación extensiva, es decir, porque el espíritu de
tal norma comprende también dicho caso.
Esta jurisprudencia vista del Tribunal Supremo favorable a la aplicación ana-
lógica del Derecho excepcional se explica porque en los casos que contempló se
daba realmente alguna de esas dos hipótesis señaladas como justificadoras de la
admisión de lo que podría llamarse falsa aplicación analógica.
12. Privilegio.—E1 término privilegio se emplea en dos sentidos:
En sentido amplio significa disposición general dictada en beneficio de
cierta clase de personas, cosas, relaciones, etc. (p. ej., ley que exime de
determinados impuestos a los comerciantes, o a los residentes en la pro-
excepcional queda atenido a la norma general. Las leyes de ámbito temporal determinado deben some-
terse al mismo régimen, de una parte, porque en modo alguno puede desbordarse en lo más mínimo su
esfera de vigencia y, de otra parte, porque tal circunstancia las dota de un acusado matiz de excepcio-
nalidad.»
12 Infra, § 16, núm. 6.
33
 MANUEL ALBAL ADEJO
vincia X). Es, pues, norma jurídica favorable (para los privilegiados), por
concesión de ventajas o exención de cargas; constituyendo Derecho espe-
cial, excepcional o particular.
En sentido estricto, privilegio significa disposición individual (lex in pri-
vos lata), beneficiosa o no (privilegia favorabilia et odiosa). Entonces, sólo
puede ser norma jurídica para aquellos que no consideren que la generali-
dad es de esencia a ésta 13.
§3
DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO
SUMARIO: 1. Derecho público y Derecho privado: criterio adoptado.-2. Otros criterios.—
3. Posiciones tripartitas.
1. Derecho público y Derecho privados criterio adoptado.—El De-
recho positivo se divide en dos ramas: pública y privada, habitualmente de-
signadas como Derecho público y Derecho privado. Ambos, según la opi-
nión que considero preferible, pueden distinguirse de la siguiente manera:
Es Derecho público el conjunto de normas que regulan la organización
y actividad del Estado y demás entes públicos y sus relaciones, en cuanto
tales, es decir, oficialmente, entre sí o con los particulares. Como el Dere-
cho político, el administrativo, el penal, el fiscal, etc.
Es Derecho privado el conjunto de normas que regulan lo relativo a los
particulares y a las relaciones de éstos entre sí, o en que, aunque interven-
gan entes públicos, lo hagan con el carácter de particulares (p. ej., para ins-
talar ciertas oficinas suyas, el Estado, al igual que podría hacerlo cualquier
particular, toma en arriendo un inmueble). Como el Derecho civil y el mer-
cantil.
La sentencia de 21 de febrero 1970, en su Considerando último, dice, refi-
riéndose al Derecho civil y al mercantil, que «es indudable que ambos figuren el
Derecho privado, en que se regulan las relaciones jurídicas existentes entre par-
ticulares».
Mas, hay que agregar que en las relaciones de los entes públicos con
particulares, aunque aquéllos no actúen oficialmente, sino como un particu-
lar más (así en el arriendo antes dicho que de un inmueble para instalar ofi-
cinas suyas, lleva a cabo el Estado), son también constitutivas de Derecho
público aquellas normas especiales que se aplican por razón de la inter-
vención (aun como un particular) del ente público. De modo que la rela-
13 Véase supra, núm. 2. ' Véase infra, t. II, § 64, núm. 6.
34
§ 3 DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO
ción en cuestión se rige en parte por normas de Derecho privado (las que
la regularían si se diese entre particulares), y, en parte, por normas de De-
recho público (las que establecen una regulación discrepante de la normal
que regiría si en la relación no interviniese el ente público, sino que se diese
sólo entre particulares). Por ejemplo, los preceptos administrativos que se
aplican cuando en un contrato civil (no administrativo) una de las partes es
la Administración pública
Distinguir ambas ramas, pública y privada, no es pretender ni separar-
las ni negar la unidad del Derecho. Aparte de que lo que en teoría se se-
para conceptualmente, la realidad lo ofrece entremezclado en leyes e insti-
tuciones jurídicas.
Las normas de Derecho público y las de privado, unas veces se dan regu-
lando por ellas solas (sólo las de cada grupo) unas cierta institución (así, es todo
Derecho público el que regula los delitos y las penas); y otras veces, una institu-
ción es regulada en ciertos aspectos por normas públicas, y en otros por privadas
(así, la propiedad y su defensa civil, lo es por el Derecho civil, su defensa penal,
por el Derecho penal, su tributación, por el Derecho fiscal, su régimen adminis-
trativo, por el Derecho administrativo, etc.).
Las normas que componen el Derecho público y el privado se puede de-
cir que están inspiradas prevalentemente en el interés de la Comunidad, las
primeras, y en el de la persona, las segundas. Porque en el Derecho actúan
dos principios: el de Comunidad y el de personalidad —encaminados los dos
al fin de ordenar (justamente) la convivencia social— que operan juntamente
en cada norma. Mas, como éstas regulan diferentes realidades, para adaptarse
en cada caso a la mejor consecución de dicha ordenación justa, conviene que
unas veces se reconocen prevalencia a un principio, y otras a otro.
Por lo demás es inexacto pensar que las normas de Derecho público son siem-
pre de Derecho cogente (que se impone necesariamente) y las de Derecho privado
siempre de Derecho dispositivo (aplicable sólo cuando los particulares no hayan
establecido regulación diversa). A esta distinción, no coincidente con la del De-
recho en público y privado, ya me he referido; ahora basta señalar que existen
numerosas normas de Derecho privado co gente (piénsese en los abundantes ejem-
plos que ofrece el Derecho de familia, en la inadmisión de que el testador pueda
renunciar a revocar su testamento —C.c., art. 737—, en la irrenunciabilidad a la
acción para exigir responsabilidad por dolo --C.c., art. 1.102—, etc.). Y es igual-
mente equivocado estimar que las normas de Derecho público son normas de De-
recho no patrimonial (que regula intereses y materias extrapatrimoniales), y nor-
mas de Derecho patrimonial las de Derecho privado; pues todo el Derecho de
familia y el de la persona (ambos Derecho privado) son no patrimoniales.
35
 MANUEL ALBALADEJO
2. Otros criterios.—El criterio que sobre la distinción entre Derecho
público y privado he adoptado no es, sin embargo, indiscutido. La doctrina,
en este punto, se halla muy dividida, acogiendo muchos autores otros cri-
terios distintos (como los más arriba rechazados, de la patrimonialidad o del
ius cogen—ius dispositivum, etc.).
Ahora bien, esos criterios rechazados y otros varios más, si bien han
sido adoptados, a veces, por algunos autores, la verdad es que están, hoy
por hoy, generalmente abandonados. Y, sin embargo, hay otro, que es ac-
tualmente quizás el más difundido, y que, no obstante, no he acogido. Se
trata del que a continuación se expone; y las razones para no acogerlo son
las que se dirán.
Según una opinión, Derecho público es el conjunto de normas que re-
gulan las relaciones en que intervienen el Estado y demás entes públicos
dotados de imperium, es decir, de potestad pública. Y Derecho privado es
el que regula lo relativo a los particulares, incluidas las relaciones en que
aunque haya intervención de algún ente pútilico, éste actúe despojado de
imperium.
Esa opinión ha sido, al menos según su letra, acogida o presupuesta en va-
rias ocasiones por la jurisprudencia. Así, según la sentencia de 3 julio 1941, la
distinción se basaría en que se actúe o no como poder público (con imperium), y
no —agrega la de 19 febrero 1958—, aunque sea el Estado, como simple persona
jurídica en posición de igualdad con la otra parte contratante. En parecidos tér-
minos las sentencias de 16 de marzo 1964, 4 marzo 1967, 24 junio 1968 y 30
abril 1976. Ver también las de 20 marzo 1975 y 9 junio 1998.
A otros efectos pero en conexión con el tema Derecho público-Derecho pri-
vado, y relaciones jurídicas de uno u otro tiempo, véase la sentencia de 17 abril
1963.
Ahora bien, la realidad es que hay muchos organismos que son oficia-
les, que se regulan por disposiciones que forman parte del Derecho público,
y no del privado, y que en las relaciones en que intervienen como tales en-
tes oficiales, no se encuentra por ningún lado dónde se halle el imperium
que —según ese criterio que no comparto— caracteriza como pública la re-
lación en cuestión. Ello se debe a que en los amplios cometidos, la reali-
zación de los cuales ha asumido la moderna Administración pública, hay
muchos que no exigen la utilización de la potestad de mando. Pero no por
eso dejan de ser de Derecho público los organismos que se encargan de la
gestión de aquéllos ni deja de ser Derecho público el que regula las rela-
ciones correspondientes. Y por eso hay que rechazar el criterio que monta
el Derecho público sobre la potestad de imperium. Otra cosa es que ésta sí
sea precisa a ciertas personas de Derecho público (piénsese en los entes te-
rritoriales).
36
§ 2 LA NORMA JURIDICA
3. Posiciones tripartitas.—Frente a la opinión dominante, que divide
al Derecho en público y privado, algunos niegan razón de ser a tal distin-
ción, y otros, en vez de una bipartición, establecen una tripartición, preten-
diendo reunir en un tercer grupo —al que no siempre se le designa con una
denominación igual— ciertos conjuntos de normas cuyos caracteres se con-
sideran discrepantes de los propios del Derecho público y de los del pri-
vado. Así el Derecho del trabajo. Mas, realmente, se trata de que este hi-
potético tertium genus engloba en parte normas de Derecho público y en
parte normas de Derecho privado, puestas bajo un común denominador por
otras razones. Por ejemplo, el Derecho del trabajo encierra bajo la enseña
de éste, normas públicas (así: las relativas al Procedimiento y Jurisdicción
del Trabajo) y normas privadas (así: las relativas al contrato de trabajo).
Por lo demás, no es adecuado a una obra general como la presente, el ir más
allá de lo hecho, en materia de exposición y crítica de teorías sobre la distinción
del Derecho en público y privado.
Sección segunda
EL DERECHO CIVIL*
§4
CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO CIVIL
SUMARIO: 1. El Derecho civil, Derecho privado general.-2. Derechos privados espe-
ciales.-3. Contenidov definición del Derecho civil.-4. El Derecho civil, unidad
histórica.-5. Otros sentidos de la expresión «Derecho civil».--6. Otros pretendi-
dos Derechos privados especiales.
1. El Derecho civil, Derecho privado general.—E1 Derecho civil es
Derecho privado, pero no es todo el Derecho privado, sino sólo el Derecho
R.D.P., 1989, pág.
* ACOSTA-ROMERO, El fenómeno de la descodificación en el Derecho civil,
611; ALGUER, «Ensayos varios sobre temas fundamentales de Derecho civil, I, Qué es el Derecho ci-
vil», en R.J.C., 1931, págs. 43 y ss.; ALVAREZ-SALA WALTHER, «El Derecho civil del siglo XXI»,
Dos etapas en la evolución histórica del Derecho ci-
R.D.N., 1989, pág. 7; AMOROS GUARDIOLA,
en Libro-homenaje a Roca Sastre, I, 1976, págs. 493 y ss.; ARCE Y FLOREZ VALDES,
El Dere-
vil,
cho civil constitucional, Madrid, 1986; BARBANCHO TOVILLAS, Doctrina constitucional y Derecho
1956, y allí abundante bibliografía; Con-
civil, Barcelona, 1994; BONET, Derecho civil, Introducción',
La constitucionalización del Código civil,
cepto y fuentes del Derecho civil, 1940; BONET CORREA,
Centenario del C.c., dirigido y coordinado por Rico Pérez, t. I., Madrid, 1989, pág. 177; DE BUEN,
Introducción al estudio del Derecho civil,
1932; «Sobre el concepto de Derecho civil», R.D.P., 1921;
BUSNELLI, «El Derecho civil entre Código y Leyes especiales», R.G.L.J., 1985, t. 258, pág. 757; CA-
El Derecho civil, señas,
PITAN'', Introducción a l'etude du Droit civil', 1929; CARRASCO PERERA,
1988; CASTAN, «La ordenación sistemática del Derecho civil», en R.G.L.J.,
imágenes y paradojas,
Madrid, 1933; DE CASTRO, «Hacia
1954, abril-mayo, y ed. separada; Hacia un nuevo Derecho civil,
37
 MANUEL ALBALADEJO
privado general. Regula, pues, las materias privadas para las que no haya
una definición del Derecho civil», R.ED.U.M., 1942, pág. 230; COING, Zur Geschichte des Privats-
rechtssystem, 1962; DE LA CUESTA, «Sobre algunos puntos destacados en el debate civilístico de los
años ochenta. Del siglo XIX: las fuentes del Derecho y las personas jurídicas», R.D.P., 1990, pág. 112;
DE CUPIS, Osservatorio su! Diritto civile, Milán, 1992; DIEZ-PICAZO, «El sentido histórico del De-
recho civil», en R.G.L.J., 1959, II, págs. 595 y SS.; Derecho y masificación social, tecnología y Dere-
cho privado, 1987; «Codificación, descodificación y recodificación», A.D.C., 1992, pág. 473; DUBOU
CHEP, La pensée juridique avant aprés le Code civil, 3.° ed., Lyon, 1994; FERNANDEZ CAVAJAL,
Nota sobre el Derecho constitucional como nuevo Derecho común, Homenaje a Roca Juan, Murcia,
1989, pág. 257; FIGA FAURA, «Colisión interestatal de ordenamientos: Derecho civil y Derecho mer-
cantil. Normas de conflicto», A.D.C., 1981, pág. 41; «Los civilistas y la evolución histórica del Dere-
cho mercantil», A.D.C., 1984, pág. 369; «Invasión del ámbito civil por las normas mercantiles», A.A.M.N.,
t. XXXVIII, pág. 173; GHISALBERTI, La codificazione del Diritto in Italia: 1865-1942, Roma, 1994;
Unitá nazionale e unificazione giuridica in Italia, Roma, 1994; GIL RODRIGUEZ, «Acotaciones para
un concepto del Derecho civil», A.D.C., 1989, pág. 317; GONZALEZ-VARAS IBAÑEZ, «Derecho pú-
blico y Derecho privado», R.D.P., 1992, pág. 947; HALPERINI, Le impossible Code civil, París, 1992;
HARTKAMP/HESSELINK y otros, Towards an European Civil Code, 1994; HERNANDEZ-GIL, An-
tonio, «El concepto del Derecho civil», en R.D.P., 1943, págs. 384 y ss.; «Derecho civil», en N.E.J., I,
1950, págs. 159 y ss., y allí bibliografía, y «Del Derecho rallan() como Derecho civil al Derecho civil
como Derecho privado, en Estudios Castán», V, 1969, págs. 339 y ss.; «Derecho civil», en N.E.J. Seix,
I, 1950, pág. 159; «Reflexiones sobre el futuro del Derecho civil», R.D.P., 1957, pág. 1175; IRTI,
I cin-
quan'tanni del Codice civile. All'insegna del pesce doro, Milán, 1992; La edad de la descodificación,
traducción española de Rojo Ajuria, Barcelona, 1992; JORDANO, «Concepto y valor del Derecho ci-
vil», en R.D.P., 1962, págs. 717 y ss.; «Derecho civil, Derecho privado y Derecho público», en R.D.P.,
1963, págs. 868 y ss.; «Derecho civil y Derecho del trabajo», en R.D.P., 1964, págs. 1.023 y ss.; «De-
recho civil y Derecho mercantil», en R.D.P., 1964, págs. 175 y ss., y «Derecho civil y Derecho agra-
rio», en R.D.P., 1964, págs. 721 y ss.; LALAGUNA, «La relación entre el Derecho civil y el Derecho
mercantil», en R.G.L.J., 1968, II y ed. separada; LOPEZ Y LOPEZ, Constitución, código y leyes espe-
ciales. Reflexiones sobre la llamada descodificación, Centenario del Código civil, Asociación de Profe-
sores de Derecho civil, t. II, Madrid, 1990, pág. 1163; MARTINEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, El De-
recho civil a finales del siglo XX, Madrid, 1991; MARTINEZ CALCERRADA, Significación del Derecho
civil ante la crisis, Centenario del C.c., dirigido y coordinado por Rico Pérez, t. II, Madrid, 1989, pág.
325; MOISSET DE ESPANES: «El nuevo Código civil paraguayo», R.G.L.J., sept.-oct., 1989, pág. 475;
DE LOS MOZOS, «El Derecho común en la formación del Derecho civil», en Estudios Serrano, I, 1965,
págs. 157 y ss., y «La formación del concepto del ius civile en el Derecho romano», en R.G.L.J., 1969,
II, págs. 529 y ss.; «El Derecho natural en la formación del Derecho civil», Estudios Castán, VI, 1969,
pág. 581; Derecho civil: método, sistemas y categorías jurídicas, Madrid, 1988; DE MARINO, «Intro-
ducción a la constitucionalización del derecho civil», R.G.L.J., 1986, t. 260, pág. 3; O'CALLAGHAN,
La constitucionalización del Derecho civil y la jurisprudencia constitucional de la Sala I.° del Tribu-
nal Supremo, Homenaje Vallet, t. VI, Madrid, 1988, pág. 427; «Jurisprudencia constitucional de la Sala
1.' del Tribunal Supremo», P.J., núm. 14, 1989, pág. 163; «Incidencia de la Constitución en la aplica-
ción del Derecho civil», A.C., 1988, pág. 1; PASCUAL QUINTANA, En torno al concepto del Dere-
cho civil, 1959; «El problema de las autonomías o especialidades jurídicas», en R.G.L.J., 1958, II, y ed.
separada, y «La encrucijada del Derecho civil», en Estudios Castán, I, 1968, págs. 417 y ss.; PERLIN-
GIERI, «Por un Derecho civil constitucional español», A.D.C., 1983, pág. 1; 11 Diritto civile nella le-
galitá costituzionale, 2.° ed., Nápoles, 1991; REINACH, Fondamenti «a priori» del Diritto civile,
Mi-
lán, 1990; RODRIGUEZ-ARIAS, Concepto y fuentes del Derecho civil español, 1956, y «Orientaciones
modernas del Derecho civil», en R.G.L.J., 1964, II, págs. 393 y ss.; ROJO AJURIA, en C.C.J.C., núm. 13,
1987, pág. 4413; RUIZ VADILLO, «La Constitución española y el Derecho civil», R.D.P., 1979, pág.
233; SALVADOR CODERECH, Derecho civil, en la obra colectiva la enseñanza del Derecho en Es-
paña, Madrid, 1987, pág. 44; SANCIÑENA ASURMENDI y otros, «La Constitución española de 1978
y el Derecho privado», R.J.N., núm. 3, 1987, pág. 97; SANTORO PASARELLI, Ordinamento e Diritto
civile: ultimi saggi, Nápoles, 1988; SANTOS BRIZ, «El Derecho civil: evolución de su concepto y ten-
dencias actuales», en R.D.P., 1977, págs. 14 y ss.; SARAZA, Doctrina constitucional aplicable en
38
§ 4 CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO CIVIL
dictadas normas o disposiciones particulares constitutivas de otros Derechos
privados especiales.
2. Derechos privados especiales.----Actuámente, entre nosotros, de-
ben considerarse como Derechos privados especiales el Derecho mercantil,
y la parte no pública del Derecho del trabajo (laboral), los cuales se rigen
por leyes propias, son estudiados por una doctrina científica distinta de la
que se ocupa el Derecho civil, y constituyen disciplinas autónomas en los
planes de estudio de nuestra Facultad de Derecho.
Pero, el tema de los Derechos especiales, requiere aún el siguiente esclareci-
miento.
Según se dijo', norma jurídica especial es la que se aparta de la general
para -con el criterio que preside ésta- regular en particular, habida cuenta de
sus peculiaridades, ciertas situaciones. Y también se dijo que el conjunto de ta-
les normas podía llamarse Derecho especial. Ahora bien, esto es en el sentido,
no de que formase una unidad aparte por razón de la materia, sino simplemente
de que bajo tal título se entendía aludir a la totalidad de las normas especiales
(cada una en su sector y coexistiendo en el mismo Cuerpo legal con las gene-
rales) que hubiese.
Pero ahora hablo de Derecho especial en otro sentido: en el de conjunto uni-
tario de normas que separadamente del Derecho general, y formando un Cuerpo
legal aparte, regulan una institución o materia determinada. En este sentido es De-
recho especial el mercantil o el de arrendamientos urbanos. Mas, todavía hay que
señalar que el primero, constituyendo una disciplina autónoma en el plan de es-
tudios de nuestras Facultades, es un Derecho privado especial que cae fuera del
ámbito del civil o general, y del que, por tanto, no he de ocuparme aquí. Mien-
tras que el segundo, aunque especial, en el sentido dicho, sin embargo, no cons-
tituyendo una disciplina aparte en aquel plan de estudios, ha de ser objeto de exa-
men dentro del Derecho civil, que, de esta forma, puede decirse que siendo derecho
privado general, sin embargo, alberga Derechos especiales en el sentido de regu-
laciones -contenidas en las llamadas leyes especiales- relativas a ciertas figu-
ras particulares que tienen para ellas normas peculiares distintas de las aplicables
al tipo general de figura al que pertenecen. Tal es el caso del arrendamiento de
inmuebles urbanos, regulado por la Ley de Arrendamientos Urbanos (L.A.U.), y
no por los artículos que sobre arrendamiento de cosas contiene el Código; y lo
mismo puede decirse del arrendamiento de fincas rústicas, regulado por la Legis-
lación de arrendamientos rústicos, y no por el Código; y de la propiedad intelec-
materia civil y procesal civil, Madrid, 1994; SEBASTIÁN LORENTE, «La Comisión General de Co-
Milán, 1994; TO-
dificación», A.C., 1993-4, pág. 805; SESTA, Per i cinquan'tanni del Codice civile,
RRALBA SORIANO, «El Derecho civil desde la codificación hasta el tiempo presente», R.G.L.J., sept.-
Barcelona, 1963; VARIOS
oct., 1975; VALLET DE GOYTISOLO, Panorama del Derecho civil,
Padua, 1991; DE LA VEGA BENAYAS, «So-
AUTORES, La civilistica italiana dagli anni 50 ad oggi,
bre el benéfico influjo de la Constitución en el Derecho civil», La Ley, 1984-3, pág. 892; WELZEL,
Derecho natural y justicia material, traducción española, Madrid, 1957.
' Supra, § 2, núm. 10.
39
 MANUEL ALBALADEJO
tual, regulada por la Ley de Propiedad Intelectual, y no por los artículos del Có-
digo referentes al derecho de propiedad.
3. Contenido y definición del Derecho civil.—Separadas del tronco
central del Derecho privado esas dos ramas —mercantil y laboral— el De-
recho civil abarca el resto (privado general), compuesto por las siguientes
materias (bien en su totalidad, bien, al menos, en su parte básica): la perso-
nalidad (física y jurídica), la familia, el patrimonio y la sucesión hereditaria.
Es en ese sentido de ramas separadas del tronco central del Derecho privado,
en el que se habla ahora de Derechos especiales. Sentido distinto al que tiene esta
expresión cuando significa' conjunto de normas especiales. Por tanto, incluso el
Derecho privado general (contrapuesto al Derecho especial en aquel primer sen-
tido) contiene normas de Derecho especial (en este segundo sentido).
A la vista de lo dicho, se puede definir el Derecho civil como «Dere-
cho privado general, que regula las relacionts más comunes de la convi-
vencia humana».
La sentencia de 5 diciembre 1921 dijo del Derecho civil «que es el llamado
a juzgar de todos los actos o hechos de la vida privada social».
Independientemente de la posibilidad de formular o no una definición
exacta de Derecho civil, lo que sí se puede asegurar es que, por la diver-
sidad de materias que regula, toda definición que no sea descriptiva, difí-
cilmente evocará, en aquel que inicia su estudio, lo que verdaderamente es
y encierra esta rama jurídica. Por eso es, quizás, más práctico describir su
objeto, diciendo que «Derecho civil es el Derecho privado general que re-
gula la personalidad, la famika, las relaciones patrimoniales y la sucesión
hereditaria». Siendo de advertir que entre esas relaciones patrimoniales se
hallan los derechos sobre cosas —derechos reales, de res = cosa— y los
derechos a una determinada prestación que realice otra persona a favor nues-
tro —derechos de obligación.
4. El Derecho civil, unidad histórica.—El Derecho civil no consti-
tuye una unidad lógica, sino histórica, en cuanto que han sido razones de
este tipo las que han determinado la agrupación, bajo el nombre de «Dere-
cho civil», del conjunto de materias que actualmente lo forman.
5. Otros sentidos de la expresión «Derecho civil».—Ahora bien, si
ciertamente, hoy el Derecho civil, en sentido estricto, es lo más arriba se-
ñalado, debe advertirse que:
Supra, § 2, núm. 10.
40
§ 4 CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO CIVIL
1.0 Actualmente la expresión «Derecho civil» se utiliza, también, en
otros sentidos: así, cuando se contrapone a Derecho canónico, Derecho ci-
vil significa Derecho (todo el Derecho, luego no solamente el estrictamente
civil, sino también el penal, el administrativo, etc.) del Estado, frente al De-
recho de la Iglesia (canónico).
2.° Históricamente «Derecho civil» ha significado, principalmente 3:
A) En Roma, el Derecho peculiar de cada pueblo, el que éste cons-
tituye por sí y para sí. En tal sentido se habla de Derecho civil de los ro-
manos o de Derecho civil de los atenienses; e ius civile se contrapone a ius
gentium, que es aquella parte del Derecho compuesto por las reglas comu-
nes a todos los pueblos.
B) Desde la Edad Media, por Derecho civil se entiende el Derecho
romano, en contraposición a los Derechos de los diversos reinos y comu-
nidades entonces existentes. lus civile, ya no es el propio y peculiar de un
pueblo, sino el Derecho romano (todo), el máximo Derecho de la Antigüe-
dad, magna obra que sobrevivió a la caída del Imperio y, compilado por el
emperador Justiniano, conservó enorme autoridad en la Edad Media, consi-
derándosele como una especie de Derecho común y universal.
C) Que con la expresión «Derecho civil» se designe el Derecho pri-
vado (o bien sólo el privado general) es cosa que se va realizando paulati-
namente; a fines del siglo XVIII ya está extendida la nueva acepción, y las
codificaciones de la época, especialmente la francesa, de 1804, la difunden
y le dan estado oficial, al calificar de Código civil de los franceses al Cuerpo
legal que recoge el Derecho privado general de Francia.
La razón de ello es doble. Por un lado, lo que de Derecho público contenía
la compilación justiniana, había caído en desuso (por el cambio de circunstancias
y organización política), aplicándose sólo el Derecho privado, por lo que, insen-
siblemente, lo que se venía denominando Derecho civil, era sólo Derecho privado.
Por otro lado —y presupuesto lo anterior—, ante el florecimiento de nuevos De-
rechos nacionales, se hablará de Derecho civil francés o italiano, etc., para refe-
rirse a sus respectivos Derechos privados; desapareciendo del lenguaje la exclu-
Siva aplicación del término civil al Derecho romano.
6. Otros pretendidos Derechos privados especiales.—Por la diversi-
dad de las partes que lo componen, por la amplitud adquirida por algunas
de ellas y por el afán de especialización, ha habido y hay intentos de se-
parar nuevas ramas (nuevas Derechos) especiales, del tronco del privado ge-
neral (civil), fraccionando, así, aún más el Derecho privado. Se habla de
Derecho hipotecario, de Derecho agrario, etc. Sin embargo, hoy por hoy, en
Digo principalmente, porque tiene otras varias acepciones, que coexisten con las que señalo en
el texto.
41
 MANUEL ALBALADEJO
la enseñanza de nuestras Facultades de Derecho, esas pretendidas nuevas ra-
mas aún no han alcanzado independencia, es decir, no son objeto de una
disciplina aparte; razón por la que la exposición de nuestro Derecho civil
debe abarcarlas también.
Mucho se ha discutido sobre la separación o independencia o autonomía (la
terminología no es unánime; pero con ella se quiere indicar lo antes señalado) de
nuevas ramas del Derecho privado. Al desacuerdo me parece que ha contribuido
el no haber distinguido siempre debidamente diversas clases (legislativa, doctri-
nal, didáctica y científica) de autonomía, separación o como quiera denominársele.
Por ejemplo, la llamada autonomía legislativa (que sólo consiste en que el
sector jurídico de que se trate esté regulado separadamente), depende únicamente
de la conveniencia de hacer una ley aparte; y la tiene —entre otros— el Derecho
hipotecario (Ley Hipotecaria). Pero no porque tenga autonomía legislativa, se va
a pretender que una parte del Derecho civil sea independiente, como si, ponga-
mos por caso, por el hecho de que la materia testamentaria viniese a encontrarse
anticuada y se dictase para regularla una ley nueva, se pretendiese que del Dere-
cho civil se desgajara un nuevo Derecho: el iltestamentario.
La llamada autonomía doctrinal consiste en que el sector jurídico de que se
trate sea estudiado por la doctrina (por los autores) con independencia; de tal forma
que llegue a existir una doctrina (conjunto de libros o tratados) relativa al parti-
cular. Como hay autores civilistas, mercantilistas, administrativistas, especializados
en tales materias, que estudian y escriben sobre ellas, también hay, o puede ha-
ber, hipotecaristas4, matrimonialistas, etc., que hayan creado o puedan llegar a crear
una doctrina aparte que se ocupe, no de todo el Derecho civil, sino sólo de la hi-
poteca o del matrimonio. Pero ya se comprende que no por eso se desgajaría del
Derecho civil, ni un Derecho hipotecario ni uno matrimonial, pues sólo se trata-
ría de que determinados civilistas habrían dedicado su atención, no a todo el De-
recho civil, sino sólo a una parte del mismo.
La llamada autonomía didáctica consiste sólo en que en los planes de estu-
dio, determinado sector del Ordenamiento jurídico sea objeto de una disciplina o
asignatura particular. Ahora bien, en nuestras Facultades se estudia Derecho civil,
Derecho mercantil y Derecho del trabajo. Aquellos dos y éste (en la parte que no
es Derecho público) abarcan todo el Derecho privado; luego ramas didácticamente
autónomas de dicho Derecho privado no hay otras que la mercantil y la laboral.
Por último, en mi opinión, no es posible hablar de autonomía científica de
ninguna rama especial del Derecho privado, pues por lo menos todo él (con lo
que no entro en si también el público) forma una unidad, en cuyo campo total
valen y se utilizan los mismos conceptos y categorías científicas.
La negación de autonomía a las susodichas partes del Derecho civil no quiere
decir que dentro de él no haya unas perfectamente diferenciadas de las otras, e,
incluso —como se verá al estudiarlas en particular—, ralicalmente distintas, desde
° Aunque en nuestra terminología corriente se llama hipotecarista al que se ocupa del denominado
Derecho hipotecario, que estudia no sólo la hipoteca, sino todo el Derecho inmobiliario registral, a ve-
ces sin tratar de la hipoteca, que queda para el Derecho de bienes.
42
§ 5 PLAN DEL DERECHO CIVIL
cierto punto de vista: por ejemplo, el sector relativo a la familia, del atinente a
las obligaciones (que es —como sabemos— un subsector del Derecho civil patri-
monial). Pero ello no implica sino la necesidad de admitir divisiones dentro del
Derecho civil; divisiones que pueden titularse «Derecho de familia», «Derecho de
obligaciones», etc., aludiendo, no a que constituyan un Derecho independiente,
sino al conjunto de normas jurídicas (las referentes a la familia, a las obligacio-
nes, etc.) que —dentro del Derecho civil total— abarcan.
§5
PLAN DEL DERECHO CIVIL
SUMARIO: 1. Necesidad de un plan.-2. Planes más usuales y plan adoptado.-3. Con-
tenido concreto de cada parte.
1. Necesidad de un plan.—El conjunto de disposiciones que compo-
nen el Derecho civil requiere una ordenación, lo mismo para ser estructu-
rado adecuadamente en un Cuerpo legal por el legislador, que para ser ex-
puesto científicamente por los tratadistas.
2. Planes más usuales y plan adoptado.—Dentro de los diversos pla-
nes de ordenación que los Códigos o la doctrina han adoptado, señalaré sólo
los dos principales, y ambos en su estructura más generalizada, pues den-
tro de ellos, también hay discrepancias entre sus seguidores:
1.0 El llamado plan de Gaio o romano-francés, por haber sido utili-
zado por aquel jurisconsulto romano en su Instituta, por Justiniano en la
suya, por los comentaristas de ésta y por el Código civil francés. A tenor
de dicho plan, y dentro de variantes del mismo, el Derecho civil se divide
en tres partes: personas, cosas y acciones o modos de adquirir. En su orien-
tación más extendida —y salvo modificaciones introducidas en ciertos ca-
sos por las legislaciones o autores que lo siguen— dentro de la primera
parte se comprende la persona y la familia; dentro de la segunda, el Dere-
cho relativo a las cosas o bienes, o sea, el que regula los derechos reales
o derechos sobre aquéllas; y dentro de la tercera (más o menos acertada-
mente, por muchas razones) lo atinente a los modos de adquirir tales dere-
chos y, como tales modos, los vínculos obligatorios (Derecho de obligacio-
nes) y la sucesión por causa de muerte (Derecho sucesorio o hereditario).
2.° El llamado plan de S avigny o alemán —que es el más difundido
modernamente—, por haber sido adoptado por dicho jurista alemán, por
gran parte de los pandectistas y civilistas alemanes y por el Código civil
de ese país. A tenor de este plan, el Derecho civil se divide en dos par-
tes: una general, que engloba lo relativo a los elementos comunes a todas
las figuras jurídicas civiles y, dentro de ello, a la persona como sujeto del
43
 MANUEL ALBALADEJO
Derecho; y otra especial, que, a su vez, se subdivide en cuatro que, res-
pectivamente, tratan de: derechos sobre las cosas o derechos reales; obli-
gaciones o vínculos que confieren a una persona el derecho a exigir a otra
una prestación; familia; y sucesión hereditaria. En este plan, que es el que
seguiré, ha sido discutido si —para mayor claridad y rigor, yendo de lo
más simple a lo más complejo— el Derecho de cosas debe preceder al de
obligaciones, o éste a aquél; habiéndose inclinado en la actualidad el vi-
gente plan de estudios de nuestras Facultades de Derecho, por la segunda
solución. Por ello, el orden que, en definitiva, adoptaré al exponer el De-
recho civil será: 1.0 Parte general; 2.° Derecho de obligaciones; 3•0 Dere-
cho de cosas o bienes; 4.° Derecho de familia; 5.0 Derecho de sucesión he-
reditaria.
3. Contenido concreto de cada parte.—Es más seguro el contenido con-
creto que corresponde a cada Parte especial; en ellas —como se acaba de ver—
se exponen, respectivamente, los Derechos de obligaciones, bienes, familia y su-
cesiones. Queda, pues, sin tratar en las mismás un tema central del Derecho ci-
vil, la persona, que ha de examinarse en la Parte general, porque, construido
todo aquél en función de ella, sobrepasa el ámbito de cada Parte especial, y
debe de ser conocida con anterioridad a entrar en éstas, que la presuponen. En
la Parte general se tratan, además, como temas comunes a las diversas partes
especiales, que también requieren ser conocidos previamente, la relación jurí-
dica, el objeto del Derecho y los hechos jurídicos, así como ciertas categorías
de derechos que, por diversas razones, no son objeto de estudio en una Parte
especial; y a todo ello precede una Introducción, donde se estudia el Derecho
objetivo y sus fuentes. Ciertamente, cuando se desarrolle lo anterior, se verá que
en dicha Introducción y Parte general hay materias no exclusivamente privadas
generales, es decir, civiles; ello es debido a ser el Derecho civil el Derecho co-
mún (aplicable en defecto de normas de otra rama jurídica particular), en cuya
exposición científica también se engloban los puntos que, aun sin ser exclusi-
vamente civiles, no son, sin embargo, tampoco exclusivos de una de dichas ra-
mas jurídicas particulares.
Aunque no son propiamente (o no lo son exclusivamente) materias privadas
generales, se suelen estudiar dentro del Derecho civil algunas, como las fuentes
del Derecho (cuya verdadera sede se halla en la Teoría general del Derecho, dis-
ciplina que falta en el plan de estudios de nuestras Facultades), la nacionalidad
(cuya verdadera sede se halla en el Derecho político o en el internacional, etc.).
Materias para las que el que se acepte tradicionalmente entre nosotros que sean
estudiadas dentro de las exposiciones de Derecho civil, se apoya en el hecho de
que su regulación está incluida en el Código civil, y —como se acaba de ver—
en la consideración (que fundamenta dicha inclusión) de que siendo el Derecho
civil Derecho común (en el sentido de Derecho aplicable en defecto de normas
de cualquier otra rama jurídica), corresponde tratar en él de lo que (quizás, a
veces, injustificadamente) se estima que no pertenece a una rama jurídica par-
ticular.
§ 6 EL DERECHO CIVIL ESPAÑOL
§6
EL DERECHO CIVIL ESPAÑOL
SUMARIO:
1. Concepto.-2. No uniformidad del Derecho civil español.-3. Limitación
de nuestro estudio al Derecho positivo civil español común.-4. Cuerpos legales
básicos que contienen nuestro Derecho civil común y los forales.
1. Concepto.—Si el concepto de Derecho civil lo referimos al Dere-
cho patrio, se puede decir que el Derecho civil español es el Derecho pri-
vado general que en España regula o ha regulado —según se trate del De-
recho civil vigente o del histórico— las relaciones más comunes de la
convivencia humana.
el Derecho ci-
2. No uniformidad del Derecho civil español.—Pero
vil vigente en España no es uno sólo para todo el territorio nacional, sino
que coexisten varios. De ellos, uno —llamado común 1— es aplicable, di-
en otros, a todo el país, y otros
rectamente en unos casos y supletoriamente
—llamados forales— lo son sólo a determinadas regiones (regiones forales).
3. Limitación de nuestro estudio al Derecho civil positivo español
común.—Aquí prescindo, en principio, del estudio de nuestro Derecho ci-
vil histórico, del de la formación histórica del vigente (salvo una breve re-
ferencia a los precedentes y elaboración de nuestro Código civil y Comps.
forales), limitándome al estudio del Derecho civil positivo español común.
4. Cuerpos legales básicos que contienen nuestro Derecho civil co-
mún y los forales.—Nuestro Derecho civil común se halla recogido fun-
damentalmente en el Código civil, aunque, en cuanto a extensión legisla-
tiva, sea mayor la del conjunto de leyes que, además del Código, regulan
materia civil. Los Derechos forales se hallaban recogidos principalmente en
sus respectivas Compilaciones, que hoy algunas regiones forales han susti-
tuido por Codificaciones de su Derecho civil regional, habiéndose dictado,
además, en todas ellas más leyes civiles.
' No en el sentido, ya visto, de Derecho aplicable en defecto de otro, sino en el sentido del te-
rritorio al que se aplica.
45

MANUEL ALBALADEJO
Seccion tercera
LA CODIFICACIÓN EN GENERAL Y LA DE NUESTRO
DERECHO CIVIL
§7
LA CODIFICACIÓN EN GENERAL
SUMARIO: 1. Codificación y compilación.-2. Ventajas e inconvenientes de la codifica-
ción.-3. El movimiento codificador.
1. Codificación y compilación.—Una recopilación o compilación de
leyes es simplemente una colección de disposiciones de diferentes procedencias
y tiempos que se reúnen y ordenan con criterios que pueden variar (así, por
materias, cronológicamente, etc.), pero que conservan su individualidad, no
llegando a formar un verdadero organismo, careciendo, por ello, de unidad
interna. Diferentemente, un Código es un coitunto de disposiciones, ordena-
das sistemáticamente, que, de modo completo y unitario, regula una materia.
Nuestro Derecho civil —como he dicho— se halla recogido funda-
mentalmente en un Código puesto en vigor en el ario 1889.
2. Ventajas e inconvenientes de la codificación.—La materia civil es, sin
duda, preferible que se halle regulada en un Código que de otra manera. En ese
sentido debe decidirse —al menos para nuestra disciplina— la antigua controver-
sia sobre las ventajas e inconvenientes de la codificación, mantenida especialmente
a principios del pasado siglo en Alemania, y cuyas figuras más representativas
fueron, de una parte, Thibaut, reclamando la formación de un Código , y de otra
Savigny 2, oponiéndose a ella sobre la base de que siendo el Derecho un producto
del Espíritu del Pueblo, un producto de la Historia, podría verse cristalizado, pa-
ralizado en su desenvolvimiento ulterior, al ser codificado.
Es innegable que regirse por un Código tiene inconvenientes, siendo el princi-
pal el carácter de permanencia (un Código no es —por muchas razones— cosa para
cambiar con frecuencia) que tendencialmente confiere a la regulación que establece;
lo cual, a primera vista, obstaculiza seriamente su evolución a tenor de las exigen-
cias de la vida. Mas, en particular, ese inconveniente principal puede salvarse, al
menos en parte, mediante oportunas modificaciones, que, sin cambiar el Cuerpo le-
gal en su integridad, pongan a la altura de los tiempos los puntos que lo requieran.
Y, por otro lado, aun de estimarse los inconvenientes insalvables, las ventajas que
un Código ofrece son superiores a aquéllos. Contándose entre tales ventajas las in-
herentes: a la simplicidad y a la regulación sistemática; a la existencia de unos prin-
cipios generales unitarios que, presidiendo el todo legislado, permitan su clara apli-
Über die Notwendigkeit emes allgemeinen bürgerlichen Rechts fir Deutschland, 1814.
2Von Beruf unserer Zeit fir Gesetzgebung und Rechtswissenchaft, 1814.
Ambos trabajos recogidos en el libro Thibaut y Savigny. La codificación, 1970.
46
§ 8 LA CODIFICACIÓN ESPAÑOLA
cación a los casos no previstos; a la facilitación del conocimiento del Derecho (con-
tenido en el Código, y no disperso en disposiciones separadas), etc.
Por eso se explica el triunfo que en la realidad ha obtenido la idea codifica-
dora, lo mismo en el pasado siglo que en lo que va de éste.
hacia fines del si-
3. El movimiento codificador.—Principalmente
glo XVIII, se produce en Europa un movimiento codificador que habría de
dar a luz los modernos Códigos civiles, algunos de ellos aún vigentes, al
cabo de más de un siglo. El «Derecho territorial general de los Estados pru-
sianos» (Allgemeines Landrecht für die preussischen Staaten) de 1794, el
Código civil francés de 1804 y el Código austríaco de 1811, son producto
del mismo. De ellos, sin duda, el que más influencia ha ejercido dentro y
fuera de Europa ha sido el Código francés, promulgado bajo Napoleón, y,
en gran parte, como fruto del propósito personal de éste.
Señalando, de otras codificaciones, sólo las más interesantes para no-
sotros (bien por la influencia ejercida sobre los redactores de nuestro Có-
digo, bien por su perfección, bien por cualquier otra razón justificadora),
podemos enumerar los siguientes Códigos: el italiano de 1865, el portugués
de 1867 (sustituido hoy por otro de 1966), el alemán de 1896, el suizo (de
obligaciones) de 1911, los suizos (civil y de obligaciones) de 1912 (fecha
de entrada en vigor) y el italiano de 1942.
§8
LA CODIFICACIÓN ESPAÑOLA
SUMARIO: 1. La codificación española.-2. La Ley de Bases.-3. Redacción y entrada
en vigor del Código.-4. Las dos ediciones del Código civil.
España el deseo codificador sen-
1. La codificación española.—En
tido ya en el siglo XVIII, de primera intención no consigue un Código, sino
una mera recopilación, la Novísima Recopilación (1805), con la que se pensó,
quizás, alcanzar parte de los objetivos a que se aspiraba con aquél. Pero re-
almente ni siquiera se consiguen plenamente los propósitos de completar la
Nueva Recopilación (1567), modernizarla y subsanar sus defectos.
El primer paso eficaz para la codificación es la propuesta para que se
llevase a cabo la de las más importantes ramas de nuestro Derecho, hecha
(por el diputado Espiga y Gadea) y aprobada en las Cortes de Cádiz
La Constitución de 1812, en su artículo 258, decía: «El Código civil,
el criminal y el de comercio serán unos mismos para toda la Monarquía...»
Y en aplicación de dicho precepto, se llegó a nombrar una Comisión en-
cargada de redactar un proyecto de Código civil. Pero la reacción de 1814
interrumpió sus trabajos.
47
 MANUEL ALBALADEJO
Bajo el nuevo período constitucional (1820-1823) reaparece el propósito co-
dificador, y la Comisión redactora del Proyecto de Código civil, nombrada en
1820, llegó a presentar uno que abarcaba un Título preliminar y parte del Libro
I (año 1821).
Restablecido el régimen absolutista en 1823, desaparece la Comisión redac-
tora, pero no se abandona la idea de codificación, que pasa a convertirse en as-
piración general, dando como resultado el Proyecto (de carácter particular) de Go-
rosabel (1832).
Reanudados los trabajos para la codificación del Derecho civil, en 1833 se
encargó por Real Decreto de la redacción de un Proyecto a Cambronero, y al no
poder terminarlo por muerte, otro Real Decreto, de 1834, encomendó la conclu-
sión del mismo a una Comisión, que lo concluyó en 1836.
El más importante Proyecto de Código civil que la historia de nuestra
codificación ofrece es la de 1851, fruto de la labor de la Sección corres-
pondiente de la Comisión General de Códigos, que, creada en 1843 y re-
constituida en 1846, dio cima al Proyecto y lo remitió al Gobierno el 8
marzo 1851. Su artífice máximo es García Goyena (que en 1852 publicó
sobre él sus «Concordancias, motivos y comentarios del Código civil es-
pañol»). Sus caracteres son: liberalismo decidido, progresismo moderado,
criterio unificador a base del Derecho de Castilla (Derecho común; con la
consiguiente derogación de los Derechos forales), y afrancesamiento noto-
rio (siguiendo al Código Napoleón en su plan general, en su orden de ma-
terias, en muchos artículos literalmente, en recoger instituciones de origen
francés, etc.), a pesar de que en teoría —según sus autores— tomó como
modelo nuestro Derecho histórico, y de que en ciertas partes conserva la
tradición patria: por ejemplo, en cuanto a la importantísima de organiza-
ción de la familia.
El Proyecto de 1851 no llegó a ser Ley. Frente a él —aparte de otros
obstáculos— se levantaron los defensores de los Derechos forales; y los Go-
biernos, con el fin de evitar dificultades políticas, optaron por desistir de la
proyectada codificación.
No obstante, la trascendencia del Proyecto de 1851 es definitiva respecto a
nuestro Derecho civil. Las posteriores discusiones y vicisitudes relativas a la co-
dificación giran en cierto modo en torno a él, y por disposición expresa de la Ley
de Bases (Base 1.°) que precedió al Código civil de 1889, éste debería tomarlo
como modelo en cuanto que contenga «el sentido y capital pensamiento de las
instituciones civiles del Derecho histórico patrio».
Fracasado el intento codificador total (de todo el Derecho civil) a base del
Derecho común, comienza una llamada «política de leyes generales», es decir, de
leyes aplicables en toda la nación (generales, en ese sentido), y no sólo a los te-
rritorios de Derecho común. Leyes que venían a ser codificaciones parciales en
cuanto regulaban unitariamente sólo determinadas materias. Ejemplos son: ley Hi-
potecaria (1861), ley del Notariado (1862), ley de matrimonio civil (1869), ley del
48
§ 8 LA CODIFICACIÓN ESPAÑOLA
Registro Civil (1870), etc. Con ese sistema se pretendió satisfacer las necesidades
de la práctica.
De nuevo, se reanuda la empresa codificadora. Para suprimir los moti-
vos de oposición foralista, se agregan a la Comisión de Códigos (por R. D.
de 2 febrero 1880) representantes de los territorios forales. El plan es tra-
bajar sobre la base del Proyecto de 1851, pero debiendo recogerse, para ge-
neralizarlas a toda España, aquellas instituciones forales que fuese conve-
niente; además de mantenerse en vigor, excepcionalmente, sólo para los
correspondientes territorios, aquellas otras propias de éstos que, debiendo
mantenerse, no fuesen aptas para ser generalizadas. A tales efectos, los re-
presentantes forales redactaron sendas Memorias sobre las instituciones ci-
viles de sus territorios respectivos.
Alonso Martínez, Ministro de Gracia y Justicia, considerándolo como
el mejor camino para llegar a buen término, presenta al Senado (1881)
un Proyecto de Ley de Bases para la formación del futuro Código. Así
las Cortes podrían aprobar «los grandes principios y las bases fundamentales
de la legislación civil», y de la redacción —en aplicación de ellos— del
Código se encargaría la Comisión Codificadora, en cuyo seno se confiaba
llegar más fácil y rápidamente a un acuerdo (especialmente con los fo-
ralistas) que por el procedimiento de discusión parlamentaria de un Pro-
yecto de Código. El Proyecto de Ley de Bases, de espíritu gemelo al del
R. D. de 2 febrero 1880, .tropezó con la oposición de las Cortes, que de-
seaban se les sometiese al Proyecto íntegro de Código, y con la de los
foralistas, a los que, entre otras cosas, no satisfacía que, aun aceptándose
(como en las Bases se hacía) el criterio de mantenimiento del Derecho
foral, sin embargo, como supletorio de éste no se mantuviese también el
Derecho que cada foral tenía como supletorio, sino que pasase a serlo el
futuro Código civil.
Ante la oposición que encontró para su sistema de Ley de Bases, Alonso
Martínez presentó al Senado (1882) un Proyecto de texto íntegro de los Li-
bros I y II (personas y propiedad) del Código, que fracasó también.
Habiendo cesado en el Ministerio de Gracia y Justicia Alonso Martí-
nez, y siendo nuevo Ministro Silvela (Francisco), presentó éste, otra vez
(1885), al Senado un segundo Proyecto de Ley de Bases, que, a diferencia
del de 1881, respetaba el Derecho supletorio propio de cada una de las re-
giones forales; Discutióse y aprobóse en el Senado, pasando al Congreso,
donde se inició la discusión. Disueltas las Cortes, continuó (1886) el Con-
greso de las nuevas la discusión donde quedó el anterior, lográndose, final-
mente, la aprobación del Proyecto, que, con leves modificaciones, se con-
virtió en la Ley de Bases de 11 mayo 1888, suscrita por Alonso Martínez,
que de nuevo era Ministro de Gracia y Justicia.
49
 MANUEL ALBALADEJO
2. La Ley de Bases.—Consta la Ley de Bases de ocho artículos, y
el octavo de veintisiete bases; señalándose el procedimiento para la redac-
ción y entrada en vigor del Código, así como sus directrices fundamentales
(recogidas en las susodichas bases).
Según la Base primera, el Código debe formularse «sin otro alcance ni pro-
pósito que el de regularizar, aclarar y armonizar los preceptos de nuestras leyes»,
dar solución a «las dudas suscitadas por la práctica» y «atender a algunas nece-
sidades nuevas». Para ello: a) Se inspirará en el Proyecto de 1851 «en cuanto se
halla contenido en éste el sentido y capital pensamiento de las ipstituciones civi-
les del Derecho histórico patrio». b) Utilizará «las enseñanzas de la doctrina en
la solución de las dudas suscitadas en la práctica». c) Para atender a las necesi-
dades nuevas, lo hará «con soluciones que tengan un fundamento científico o un
precedente autorizado en legislaciones propias o extrañas, y obtenido ya común
asentimiento entre nuestros jurisconsultos, o que resulten bastante justificadas, en
vista de las exposiciones de principios o de métodos hechas en la discusión de
ambos Cuerpos colegiadores».
En cuanto a la cuestión de los Derechos forales, la Ley de Bases (arts. 5
y 6) adopta el sistema de mantenimiento, de momento, en toda su integri-
dad, debiendo recogerse posteriormente las instituciones forales que con-
venga conservar, en Apéndices (al Código de Derecho común), aplicable
cada uno en la correspondiente región. Se acepta, pues, el régimen de di-
versos Ordenamientos jurídicos, en vez de unificar toda la nación bajo un
mismo Derecho. Sólo, excepcionalmente, se dispone la vigencia en España
entera de lo relativo a los efectos de las leyes y de los estatutos y reglas
generales para su aplicación, y a las formas del matrimonio.
El valor de la Ley de Bases, como tal, sólo alcanza a obligar al Gobierno a
ajustar a ella el Código que habría de redactarse. Ni cuando se dictó ni ahora
constituyó ni constituye Derecho civil positivo. Sólo tiene actualmente un papel
como elemento de interpretación del Código. Mas únicamente vale el sentido
(averiguado de cualquier modo; es decir, también por toda otra clase de elementos
interpretativos distintos de la Ley de Bases) que resulte atribuido a los precep-
tos del Código, aunque en algún punto discrepe de lo que en aquella Ley se es-
tableció.
El Tribunal Supremo ha insistido en sus sentencias en que la Ley de Bases
ni obliga a los Tribunales ni su infracción por una sentencia da lugar a casación,
y que su valor actualmente es sólo interpretativo. Así, sentencias de 24 junio 1897,
10 noviembre 1902, 21 noviembre 1934, 27 diciembre 1935, 23 junio 1940, 10
febrero 1947, 22 enero 1948 y 16 mayo 1963.
3. Redacción y entrada en vigor del Código.—Con inusitada rapi-
dez redactó el Código la Sección de Derecho Civil de la Comisión de Có-
digos, según lo establecido en la Ley de Bases, y por Real decreto de 6 oc-
50
§ 8 LA CODIFICACIÓN ESPAÑOLA
tubre 1888 se ordenó su publicación en el período oficial (hoy «Boletín Ofi-
cial del Estado - Gaceta de Madrid») comunicándose luego aquélla a las
Cortes, que, en teoría, empezaron a deliberar sobre si el texto codificado
concordaba o no con la Ley de Bases (único extremo a que, según ésta, de-
bía alcanzar la discusión), pero que en la práctica entraron en el examen y
crítica de las propias disposiciones del Código en sí. Entre tanto, próximo
a expirar el plazo de sesenta días, por cuyo transcurso, a partir de haberse
comunicado a las Cortes su publicación, entraría en vigor aquél (según dis-
ponía la Ley de Bases), se prorrogó por Real Decreto de 11 febrero 1889,
dicha entrada en vigor, hasta el 1.0 mayo 1889, fecha en que, efectivamente,
comenzó a regir.
4. Las dos ediciones del Código civil.—Mas a consecuencia de los
ataques que, por distintas razones, se dirigieron al Código en la discusión
en ambos Cuerpos colegiadores, tanto en el Senado como en el Congreso
se presentaron propuestas tendentes a que se hiciese una segunda edición
corregida del mismo. Recogida la presentada en el Congreso, se ordena por
Ley de 26 mayo 1889 que el Gobierno, dentro del plazo máximo de dos
meses, «haga una edición del Código civil con las enmiendas y adiciones
que, a juicio de la Sección de lo Civil de la Comisión General de Codifi-
cación, sean necesarias o convenientes, según el resultado de la discusión
habida en ambos Cuerpos colegiadores». Siendo promulgada esta segunda
edición —que la Comisión tuvo rápidamente a punto— el 24 de julio, para
entrar en vigor el 27 del mismo mes de dicho año de 1889 (día que ter-
minó la inserción del texto reformado en la Gaceta), yendo precedida de
una Exposición de Motivos, referente no al Código, sino a los fundamen-
tos de las principales enmiendas y adiciones introducidas al hacer la se-
gunda edición. Según la Exposición habrían sido corregidos 23 artículos y
añadidas 13 Disposiciones Transitorias; pero realmente se modificaron 181
artículos (de ellos 37 resultaron reformados, y en tres —663, 995 y 1.280—
se acogieron criterios distintos a los aceptados en la primera edición).
51
 MANUEL ALBALADEJO
Sección cuarta
EL CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL Y NUESTRA DEMÁS
LEGISLACIÓN CIVIL
§9
EL CÓDIGO CIVI
SUMARIO: 1. Estructura de nuestro Código civil.-2. Contenido.-3. Influencias recibi-
das.--4. Orientación y juicio crítico.-5. La Disposición Final Derogatoria.-6. La
revisión del Código civil.-7. Reformas al texto del Código civil.
1. Estructura de nuestro Código civil.—E1 Código sigue el plan adop-
tado por el francés (es decir, personas, cosas, modos de adquirir), pero di-
vidiendo en dos Libros lo que en aquel plan constituye el tercero. Así, pues,
a diferencia de los Código francés e italiftno de 1865 y del Proyecto de
1851, el Código español consta de cuatro Libros, a los que precede un Tí-
tulo preliminar. Los Libros se dividen en títulos, los títulos en capítulos, los
capítulos en secciones, y las secciones en artículos, ascendiendo el número
de éstos a 1976.
El Título preliminar trata «De las normas jurídicas, su aplicación y eficacia».
Los Libros: I, «De las personas» (arts. 17 a 332; comprendiendo lo referente al
Derecho de la persona y al de familia, salvo el parentesco y el régimen matri-
monial patrimonial), II, «De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones»
(arts. 333 a 608; comprendiendo el Derecho de bienes, salvo la ocupación, la usu-
capión, los censos, los derechos reales de garantía y algunos de los de adquisi-
ción); III, «De los diferentes modos de adquirir la propiedad» (arts. 609 a 1.087;
comprendiendo la ocupación, el contrato de donación, el parentesco y el Derecho
de sucesiones); IV, «De las obligaciones y contratos» (arts. 1.087 a 1.975; com-
prendiendo el Derecho de obligaciones, al derecho real de censo, los derechos re-
ales de garantía, algunos de los de adquisición, la usucapión y la prescripción ex-
tintiva y el régimen matrimonial patrimonial).
El último artículo, 1.976, contiene una «Disposición Final» derogatoria
del Derecho anterior al Código, que luego examinaré.
El Código acaba con unas «Disposiciones transitorias», relativas al paso
de la legislación antigua a la nueva, que constan de una regla general y
trece particulares, y con otras «disposiciones adicionales» que en número de
tres establecen y regulan la revisión del Código cada diez arios.
2. Contenido.—E1 Código regula las instituciones fundamentales que
forman el Derecho civil. Sin embargo, ni todo lo que contiene es Derecho
52
§ 9 EL CÓDIGO CIVIL
civil ni todo el Derecho civil se contiene en él. Como después se verá, hay
materia civil regulada en leyes fuera del Código, y, por otro lado, éste trata
de algunas cosas que propiamente pertenecen a ramas jurídicas distintas del
Derecho civil o que no son exclusivas de él. Lo que, al menos en parte, se
explica porque el Código viene a pretender contener no sólo el Derecho pri-
vado general (es decir, sin el mercantil, ya codificado antes de su apari-
ción), sino todas las disposiciones de Derecho común (en el sentido de que
tales disposiciones no hayan pasado a formar parte de una rama jurídica
particular). Ejemplo de lo dicho es que en el Código se comprenden mate-
rias como: las fuentes del Derecho, Derecho internacional privado, nacionalidad,
bienes de dominio público, ciertas limitaciones de la propiedad por razones
de interés público, prueba de las obligaciones, etc. Algunas de ellas, a pe-
sar de no ser Derecho civil, sin embargo, como ya sabemos, se suelen es-
tudiar dentro de éste.
En el Código, además, se contienen algunas disposiciones referentes a mate-
rias reguladas por leyes especiales. Así se pretendió cumplir el mandato de la Ley
de Bases sobre que se incluyese en el Código lo que en cada una de ellas pu-
diese estimarse como «fundamento orgánico de derechos civiles y sustantivos»
(Base 10.°). Sin embargo, tal cumplimiento es bastante defectuoso, y en ocasio-
nes el Código simplemente reproduce, más o menos modificado, algún precepto
(según el texto de entonces, texto que unas veces sí y otras no, es el actualmente
vigente) de tales leyes especiales —Registro Civil, Hipotecaria, Aguas, Minas, Pro-
piedad intelectual, etc.—, remitiéndose para lo demás a éstas.
3. Influencias recibidas.—Nuestro Código ha recibido principalmente in-
fluencias inmediatas de: 1.0 Nuestro Derecho histórico. 2.° Nuestro Derecho co-
mún vigente en la época de las codificaciones (y, dentro de él, de ciertas leyes
especiales particularmente interesantes: Ley del Registro Civil, ley Hipotecaria,
etc.), así como de la jurisprudencia sobre el mismo. 3.0 El Proyecto de 1851. 4•0
Los Códigos francés, italiano de 1865 y portugués de 1867. 5•0 Las legislaciones
forales. 6.° La doctrina patria y, entre las extranjeras, particularmente la francesa.
Influencias mediatas capitales —interdependiente de otras de menor grado o re-
ducidas a cierto número, no decisivo, de puntos— han sido la germánica, la ca-
nónica y, aún más, la romana (baste pensar en la misma, p. ej., a través de las
Partidas y de los Derechos latinos).
4. Orientación y juicio crítico.—La orientación de nuestro Código es
—como de su época— liberal e individualista; pero moderada e incluso rec-
tificada con ciertos matices sociales, en los superó a sus modelos, y, con-
cretamente, al Proyecto de 1851.
Juicios del Código pueden formularse desde muchos puntos de vista. Redu-
ciéndonos a enjuiciarlo en general y exclusivamente desde el jurídico, se puede
decir que ciertamente no es perfecto, pero que en nuestra Patria señala un pro-
53
 MANUEL ALB ALADO°
greso para la vida (jurídica) española de entonces y el Derecho que la regía. Es
un Código mejor que lo que la producción científica española de su tiempo per-
mitía poder esperar, y, aun siendo peor que nuestra producción científica actual,
jurídicamente se encuentra todavía por encima del Derecho positivo que hoy se
hace en España. Es, por otro lado, un Código sencillo y asequible, sin preocupa-
ciones terminológicas ni de construcción sistemática. Cosas que, ciertamente, re-
dundan muchas veces en inexactitud en la terminología y en defectos de cons-
trucción; pero que otras le dan incluso una cierta flexibilidad que permite su adecuación
a las circunstancias.
Brevemente, se podría decir que es un Código mejor para la vida jurí-
dica que para la Ciencia del Derecho.
5. La Disposición final derogatoria.—En primer término, el Código,
teniendo la normal fuerza derogatoria de cualquier ley —lex posterior de-
rogat anterior—, quita vigencia a todas aquellas disposiciones (sea cual-
quiera la rama jurídica a que pertenezcan), lít las que contradiga o sean in-
compatibles con él.
Pero, además, la llamada Disposición final (del Código) —art. 1.976—
establece: «Quedan derogados todos los cuerpos legales, usos y costumbres
que constituyen el Derecho civil común en todas las materias que son ob-
jeto de este Código, y quedarán sin fuerza y vigor, así en su concepto de
leyes directamente obligatorias como en el de Derecho supletorio. Esta dis-
posición no es aplicable a las leyes que en este Código se declaran subsis-
tentes» de una u otra forma (así, aludiéndolas nominal o genéricamente: p. ej.,
las mencionadas en los arts. 332, 344, 425, 427, 429, 617, 1.880, etc.).
Ahora bien, ese artículo 1.976 había que combinarlo con el antiguo artí-
culo 6, y hoy con el 1, números 1 y 3, que le sustituyó, y que en cuanto ahora
importa, establecen lo mismo: que en defecto de ley, se aplica la costumbre1,2.
Y de tal combinación debe deducirse que, a partir del Código (y ade-
más, naturalmente, de las normas que nazcan con posterioridad), no hay más
Derecho civil común que el que él establece, bien recogiéndolo, bien remi-
tiendo al mismo, como hace al enviar a leyes especiales o a la costumbre.
Queda, pues, derogado todo el Derecho civil vigente al publicarse el Código
y no contenido en leyes especiales declaradas subsistentes en éste o en costum-
bres reguladoras de puntos a los que no sea exactamente aplicable la nueva le-
' La diferencia entre el antiguo artículo 6 y el nuevo 1, de aquél se refería a la costumbre del lu-
gar, y éste no, no importa ahora.
2
Si algo era regulado por la costumbre en el antiguo Derecho y esa costumbre sigue siendo la
misma y en el nuevo Derecho no existe ningún precepto legislativo que le sea exactamente aplicable,
seguirá siendo regulado por la misma costumbre, no por ser costumbre del antiguo Derecho, sino por
ser regulación consuetudinaria
a la que el nuevo Derecho remite en defecto de la legislativa (C.c., an-
tiguo art. 6; hoy art. 1, núms. 1 y 3).
54
§ 9 EL CÓDIGO CIVIL
gislación o la antigua declarada subsistente. Sin que valga, tal Derecho, ni siquiera
para regular ningún punto que carezca de regulación particular en el nuevo, pues,
a falta de tal regulación particular (legislativa o consuetudinaria) en éste, se apli-
carán los principios generales del mismo, según dispuso el Código en su antiguo
artículo 6, in fine, y dispone hoy en el 1, número 4.
El Derecho derogado sólo servirá, en adelante, como elemento (histórico) de in-
terpretación del nuevo, en cuanto que puede ser útil para descubrir el sentido de éste.
6. La revisión del Código civil*.—Con el fin de ir modificando aque-
llos puntos de la legislación codificada que lo requiriesen, bien por haberse
comprobado su deficiencia inicial, bien por haber sido superados por la evo-
lución jurídica, la Ley de Bases estableció un sistema de revisiones perió-
dicas, que se recogió en el Código en las «Disposiciones Adicionales». Sin
embargo, en la práctica no se ha aplicado, y las reformas hechas hasta ahora
al Código han seguido otros caminos.
Tal sistema de revisión es el siguiente: el presidente del Tribunal Supremo y
los de las Audiencias (antiguas) Territoriales elevarán al Ministerio de Justicia al
fin de cada año una Memoria en que se recojan las deficiencias y dudas que las
Salas de lo civil hayan encontrado al aplicar el Código (Disposición Adicional
1.`), y en vista de ello, de la Estadística civil, de los progresos realizados en otros
países que sean utilizables en el nuestro y de la jurisprudencia del Tribunal Su-
premo, la Comisión de Codificación formulará y elevará al Gobierno cada diez
años las reformas que convenga introducir (Disposición Adicional 3•a)•
7. Reformas al texto del Código civil.—E1 texto del Código ha sido
objeto de numerosas modificaciones en su siglo y pico de vida.
Pueden enumerarse como leyes reformadoras:
Ley de 21 julio 1904, que afectó a los artículos 688 y 732, por la que se su-
primió en el testamento ológrafo el requisito de papel sellado.
Real Decreto-Ley de 13 enero 1928 referente a los llamamientos en la suce-
sión intestada (que redujo hasta el cuarto grado) y a la sucesión del Estado (arts.
954 a 957).
Ley de 8 septiembre 1939, por la que se modificó el Título VIII del Libro I,
relativo a la ausencia.
Ley de 26 octubre 1939 sobre la propiedad de casas por pisos, que modificó
el artículo 396, que luego ha sido otra vez modificado.
Ley de 5 diciembre 1941 que introdujo la prenda sin desplazamiento, en forma
de artículos bis. Reforma hoy derogada.
Ley de 20 diciembre 1952 que redactó de otra forma el artículo 321 relativo
a la situación de la hija mayor de edad, pero menor de 25 años. Artículo actual-
mente derogado.
* FUENMAYOR, «La revisión periódica del Código y de las Compilaciones civiles», en A.D.C.,
y ss.
1972, págs. 215
55
 MANUEL ALBALADEJO
Ley de 15 julio 1954 modificadora del Título 1 del Libro I «De los españo-
les y extranjeros». Modificado otra vez por la de 13 julio 1982 y luego otra vez
en 17 diciembre 1990.
Ley de 17 julio 1958, que da nueva redacción al artículo 1.924, estableciendo
créditos preferentes.
Ley de 21 julio 1960, que da nueva redacción a los artículos 396 y 401.
Ley de 4 julio 1970, modificadora del Capítulo V, Título VII, del Libro I, re-
lativo a la adopción, hoy regulada por Ley de 11 de noviembre 1987.
Ley de 22 julio 1972 que modificó los artículos 320 y 321.
Ley de 26 mayo 1978, que modificó diversos artículos como consecuencia de
la despenalización del adulterio y del amancebamiento.
Real Decreto-Ley de 16 noviembre 1978, que modificó otros varios como
consecuencia de establecer la mayoría de edad en los dieciocho años.
Ley de 31 marzo 1984 que eliminó de algunos artículos del Código la figura
de la interdicción civil, ya suprimida esa pena en el Código penal.
Ley de 29 junio 1984, que modificó el interés legal del dinero, derogando el
párrafo segundo del artículo 1.108 del Código civil.
Ley de 11 noviembre 1987, de reforma di la adopción y regulación del aco-
gimiento familiar.
Ley .de 15 octubre 1990 que borra discriminaciones por razón de sexo.
Ley de 20 diciembre 1991 que introduce modificaciones en tema de testamento.
Ley de 23 diciembre 1994 que autoriza el matrimonio por los Alcaldes.
Y, para no cansar, concluyo diciendo que hay otras leyes más, que o modifi-
can algunos otros particulares del C.c. (a veces, de los ya antes modificados) o
son leyes sobre materias distintas al C.c., pero que afectan a lo que éste decía,
como la nueva L.e.c. de 2000.
Las leyes de 24 abril 1958, de bases de 17 marzo 1973 (texto articu-
lado aprobado por Decreto de 31 mayo 1974), de 2 mayo 1975 y de 13
mayo, 7 julio 1981 y 24 octubre 1983 son las que constituyen las más im-
portantes reformas.
La primera afectó a numerosos artículos —bastantes más de medio cen-
tenar—, y se encaminó principalmente a acomodar el régimen del matri-
monio al Concordato de 27 agosto 1953, introduciendo también novedades
en materia de adopción (está regulada hoy por Ley de 11 noviembre 1987),
abordando (mínimamente) el problema de la capacidad jurídica de la mujer
y modificando los derechos sucesorios del cónyuge sobreviviente.
La segunda que estableció unas bases para la modificación del Título
preliminar del Código, con arreglo a las que se redactó de nuevo tal título,
cambia los 16 artículos del mismo, dándoles la redacción aprobada con fuerza
de ley por el Decreto de 31 mayo 1974*.
* La reforma del título preliminar ha dado lugar a abundante bibliografía. Parte de ella consistente
en estudios generales sobre la reforma, y otra, en particulares sobre alguno de sus extremos. Entre los
primeros (los segundos corresponde mencionarlos en las materias sobre que versan) están: CASTAN
56
§ 10 LA LEGISLACION CIVIL Y EL CARACTER SUPLETORIO DEL CODIGO
La tercera, que, como la primera, afectó también a más de medio cen-
tenar de artículos, se encaminó principalmente a suprimir las restricciones
de capacidad que sufría la mujer al casarse, a que no pierda su nacionali-
dad si lo hace con varón de otra, y a que las capitulaciones matrimoniales
puedan otorgarse no sólo antes, sino también después de celebrado el casa-
miento.
Las cuarta, quinta y sexta son las de más trascendencia y cambian por
completo el Derecho de familia y lo relativo a la incapacitación de la per-
sona y puntos del Derecho sucesorio.
En algún caso, lo que se modificó ha vuelto a ser modificado de nuevo, como
en el caso del matrimonio civil cuya celebración se ha retocado por la Ley de 23
diciembre 1994.
§ 10
LA DEMAS LEGISLACION CIVIL Y EL CARACTER SUPLETORIO
GENERAL DEL CODIGO**
1. Legislación civil no codificada.-2. Carácter supletorio general.
SUMAIUO:
1. Legislación civil no codificada.—Sería prolijo e inútil hacer ahora
una lista de leyes civiles distintas del Código que éste declaró subsistentes,
VÁZQUEZ, «Notas sobre la historia de la reforma del Título preliminar del Código civil», en D.J., 1974,
págs. 1.137 y ss., y «La génesis de la reforma del Título preliminar del Código civil», en R.D.P., 1976,
p. 3 y SS.; GONZALEZ BOTELLA, «El nuevo título preliminar del Código civil», en Di., 1974, págs.
1.159 y ss.; HERRERO DE MIÑON, «Marginales al nuevo Título Preliminar del Código civil», en
R.E.D.A., 1974. núm. 3, págs. 359 y ss., y «Aspectos constitucionales del nuevo Título preliminar del
C.c.», en R.E.P., 1974, núm. 198, págs. 89 y ss.; LORENTE SANZ, «La modificación del Título pre-
liminar del C.c.», en Bol. 1. Col. Abogados de Zaragoza, 1974, núm. 55 (octubre); LUACES, «La re-
visión del Título preliminar del C.c.», en U., 1973, núm. 36, págs. 110 y ss.; RUIZ VADILLO, «Co-
mentarios a la Ley de Bases para la modificación del Título preliminar del Cc.», en R.G.D., 1973,
junio-agosto, y ed. separada, y El nuevo Título preliminar del Código civil, en Libro homenaje a Roca
Sastre, I, 1976, págs. 781 y ss.; SERRANO ALONSO, «Aproximación al nuevo Título preliminar del
C.c.», en Boletín del I.C. de Abogados de Oviedo, 1974, núm. 8, y ed. separada; DE LA VEGA, Teo-
ría aplicación y eficacia de las normas en el C.c. Comentario al nuevo título preliminar, 1976.
Otra parte de los estudios a que me refiero, aparece recogida en números monográficos que algu-
nas Revistas dedicaron en su día a la reforma (así, Di., núm. 4, octubre-diciembre 1974) o en ciclos
de conferencias sobre la misma (como el del Colegio de Abogados de Barcelona, Colegio Notarial y
Academia de Jurisprudencia y Legislación, Ciclo de conferencias sobre el nuevo Título preliminar del
Código civil, 1976) o en libros dedicados a comentarla (como Comentarios a las reformas del Código
civil, I, 1977).
** LALAGUNA, «Aplicación del Código civil como Derecho supletorio de otras leyes», en R.D.P.,
1976, págs. 598 y ss., y «Valor del Código civil como Derecho común después de la reforma del Tí-
tulo preliminar», en Documentación jurídica, 1974, págs. 1.261 y ss.; DE COSSIO, «El Derecho común
y los Derechos especiales en el nuevo título preliminar», en Ciclo de conferencias sobre el nuevo título
preliminar del C.c., 1975, págs. 31 y ss. MOLERO, La supletoriedad del Derecho común en el Dere-
cho del trabajo, 1975.
57
 MANUEL ALBALADEJO
cuando eran anteriores a él, o que después han ido apareciendo y modifi-
cando nuestro Derecho civil positivo, pero no mediante alteración del texto
del articulado del Código, aunque sí quitándole fuerza legal a veces. Tales
leyes se irán viendo, según se expongan las materias a que afectan.
Por dar una somera idea de conjunto de la importancia de la legislación ci-
vil no codificada, citaré algunas de las leyes principales hoy vigentes: por ejem-
plo, Ley Hipotecaria (según la última reforma aprobada por Decreto de 8 febrero
1946) y su Reglamento (aprobado por Decreto de 14 febrero 1947), Ley del Re-
gistro Civil (8 julio 1957) y su Reglamento (aprobado por Decreto de 14 no-
viembre 1958 y reformado en numerosas ocasiones. Leyes de Arrendamientos Rús-
ticos (de las que hubo varias, y la actualmente vigente es de 31 diciembre 1980)
y Urbanos (ley que ha sido modificada varias veces, y cuyo texto vigente entró
en vigor en 1 enero 1995), de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento
(16 diciembre 1954), de Propiedad Horizontal (21 julio 1960, reformada por Ley
de 23 ebrero 1988), de Propiedad Intelectual (11 noviembre 1987), de Arbitraje
(5 diciembre 1988), de Fundaciones (24 noAembre 1994), etc.
2. Carácter supletorio general.--Por considerar el Derecho civil como
Derecho general o normal o común (no en el sentido de opuesto a foral, sino
en el de que forma, dentro de nuestro Ordenamiento jurídico, el núcleo cen-
tral, el Derecho aplicable en defecto de normas de cualquier otra rama jurí-
dica), y porque el Código civil se redactó con el propósito de encerrar en él
la totalidad de la regulación de la vida social no regulada por otras normas,
el antiguo artículo 16 del del mismo estableció que «en las materias que se
rijan por leyes especiales, la deficiencia de éstas se suplirá por las disposi-
ciones de este Código». Texto que hoy está sustituido por el del nuevo artí-
culo 4, número 3, que ordena lo mismo: «Las disposiciones de este Código
se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes.»
El sentido, pues, de dicho artículo es que lo dispuesto en el Código ci-
vil, es Derecho supletorio general
de las leyes especiales civiles y de cua-
lesquiera normas jurídicas no civiles, aun públicas 1•
En ese sentido se puede calificar al Derecho contenido en el Código
civil de Derecho general, y se puede denominar Derecho especial2 al com-
' Cuando éstas no regulan todo un tema, como pueda ocurrir, por ejemplo, sobre el funcionamiento
de ciertas comunidades o la necesidad de mayorías para su gobierno, o la fijación de plazos o el co-
meinzo del cómputo de éstos, o el momento de entrada en vigor de las leyes o la invalidez de actos
por no reunir condiciones, o la mancomunidad o solidaridad de las obligaciones, o la constitución en
mora, o la responsabilidad civil, aun por delitos o faltas, o la moderación de la contractual a tenor del
artículo 1.103 del Código civil, o la interpretación de las normas que sean, o su retroactividad o no,
etc. Para los contratos administrativos, el artículo 7 de la Ley de Contratos de las Administraciones Pú-
blicas, llama a la suplencia al Derecho privado.
2
Véase otros sentidos en que se habla de Derecho general y de Derecho especial, supra, §
10, y § 4. 2, núm.
58
§ 11 DERECHO COMUN Y FORAL, EN GENERAL
puesto por cualesquiera otros grupos de normas distintas del Código civil,
que rigen ciertas instituciones o materias (así: Código de comercio, Legis-
laciones hipotecaria, de aguas, de minas, de propiedad intelectual, de arren-
damientos rústicos y urbanos, etc.).
En la duda sobre si un caso cae bajo el Derecho especial o el general (o co-
mún) debe de aplicarse éste por su carácter atrayente. Así sentencias, como las de
17 mayo y 16 octubre 1954, 26 febrero 1955, 4 octubre 1995, etc.
Sección quinta
DERECHO COMUN Y DERECHO FORAL
§ 11
DERECHO COMUN Y FORAL, EN GENERAL*
SUMARIO: 1. Derecho común.-2. Derecho foral.-3. Causas de la diversidad de De-
rechos civiles en España.-4. Codificación del Derecho común y compilación del
foral.
1. Derecho común.-El Código no estableció el mismo Ordenamiento
jurídico civil para España entera, sino que, junto a normas aplicables (al
* ALEGRE GONZALEZ, Reflexiones en torno al Derecho interregional privado español, Home-
naje Vallet, t. I., Madrid, 1988, pág. 53; ALONSO MARTINEZ, El Código civil en sus relaciones con
las legislaciones forales, 1884, nueva ed., 1947; ALPA, Diritto privato e legislazione regionale, Dere-
cho Privado y Constitución, núm. 1, 1993, pág. 83; ALVAREZ VIGARAY, Constitución, Código civil
y Derechos forales, Centenario del Código civil, dirigido y coordinado por Rico Pérez, t. I, Madrid,
1989, pág. 157; ALVAREZ-SALA WALTER, «Congreso de jurisconsultos sobre los Derechos civiles te-
rritoriales en la Constitución», A.D.C., 1982, pág. 375; ARCE JANARIZ, Comunidades Autónomas y
conflictos de leyes, 1988; BERCOVITZ, R., La conservación, modificación y desarrollo por las Comu-
nidades Autónomas de los Derechos civiles forales o especiales, Derecho Privado y Constitución, núm.
1, 1993, pág. 15; CASTAN, Derecho civil, 1, I", págs. 281 y ss.; DE CASTRO, Derecho civil, P, págs.
232 a 303; «La cuestión forla y el Derecho civil», A.D.C., 1949, pág. 1003; CERDA GIMENO, Estu-
dios sobre codificación y Derechos civiles territoriales, Madrid, 1993; CLAVERO, El Código y el Fuero.
De la cuestión regional en la España contemporánea, Madrid, 1982; CLEMENTE MEORO, «Las com-
petencias de la Comunidad autónoma valenciana en materia de Derecho civil», R.G.D., mayo, 1994,
pág. 4923; DURAN R1VACOBA, Hacia un nuevo sistema del Derecho Foral y su relación conel or-
denamiento civil común, Madrid, 1993; DE ELIZALDE Y AYMERICH, Prelación de las normas civi-
les en el sistema de fuentes de las Comunidades Autónomas, La Constitución española y las fuentes del
Derecho, vol. II, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1979, pág. 727, y «El Derecho civil en los Es-
tatutos de autonomía», en A.D.C., 1984, 389 ss.; FERNANDEZ DE VILLAVICENCIO, «La materia ci-
vil desde el punto de vista competencial: algunas precisiones», R.J.C., 1983-1, pág. 181; GAYA SICI-
LIA, Las bases de las obligaciones contractuales, Madrid, 1989; GIMENO Y GOMEZ-LAFUENTE,
«Castán y el Derecho foral», R.C.D.I., 1989, pág. 1507; GUILARTE ZAPATERO, Actualidad y pers-
pectivas del pluralisnw legislativo en el Derecho civil español, Valladolid, 1993; HERNANDEZ GIL,
A., «Reflexiones sobre el Derecho foral y la unificación del Derecho», R.G.L.J., 1955, I, pág. 7; ITUR-
MENDI, Las Compilaciones forales en el proceso de la Codificación española, 1973; LACRUZ, «Los
59
 MANUEL ALBALADEJO
menos supletoriamente) a todo el país, dispuso el mantenimiento de otras
i rritorio nacional no constitutivo de región foral, y, al menos supletoriamente,
particulares, para regir sólo en ciertas regiones de éste. Eso vino a signifi-
car el antiguo artículo 12, 2.°, al decir que «las provincias y territorios en
que subsiste [es decir, en que al dictarse el Código, estaba vigente] Dere-
cho foral lo conservarán por ahora en toda su integridad».
Derechos forales», en Estudios de Derecho civil, 1958, págs. 17 y ss.; LASARTE, Autonomías y Dere-
cho Privado en al Constitución Española, reimpresión de la 1.* ed., Madrid, 1992; LOPEZ JACOISTE,
«El Derecho forla como Derecho agrario», Estudios Serrano, I, Valladolid, 1965, pág. 483; LOPEZ JA-
COISTE, «Los principios generales en la codificación foral», R.C.D.I., 1966, pág. 617; MARIN LO-
PEZ, La ordenación de los Registros e instrumentos públicos como título competencial del Estado,
De-
recho Privado y Constitución, núm. 2, 1994, pág. 111; MARTIN BALLESTERO, «La unificación del
Derecho privado en España», A.D.C., 1956, pág. 505; MORENO QUESADA, Competencia en materia
civil de las Comunidades Autónomas, 1989; MUÑOZ MACHADO, Las potestades legislativas de las
Comunidades Autónomas, Madrid, 1979; NAGORE YARNOZ, «El artículo 2 del Decreto-Ley promul-
gador del texto del Tftulo preliminar del Código civil y su relación con los Derechos forales», R.D.N.,
1980-2, pág. 151; NAVARRO FERNANDEZ, «Constitucions, Códigos y Fueros. La codificación civil
en España y la cuestión regional», A.C, 1994-3, pág. 677; PECOURT, E/ nuevo sistema español de De-
recho interregional, Pamplona, 1975; RAZQUIN LIZARRAGA, «Un hito en la jurisprudencia constitu-
cional sobre los Derechos históricos: la S.T.C. 140/1990, de 20 de septiembre», R.J.N., núm. 11, 1991,
pág. 79; ROCA TRIAS, «L'estructura de l'ordenament civil espanyol», R.J.C., 1983-1, pág. 125; RU-
BIO TORRANO, «El artículo 149.1.8 de la Constitución y la reciente jurisprudencia constitucional»,
RIN., núm. 15, 1993, pág. 293; SANCHEZ GONZALEZ, Breves reflexiones sobre la doctrina consti-
tucional relativa a las bases de las obligaciones contractuales, Derecho Privado y Constitución, núm.
1, 1993, pág. 151; Las bases de las obligaciones contractuales en la Constitución. El artículo 149.1.8.°,
Madrid, 1991; SANCHO REBULLIDA, «El futuro de los Derechos forales», R.G.L.J., 1977, pág. 315;
VALLET DE GOYTISOLO, «La esencia y principios del Derecho civil foral», en R.J.C., número ex-
traordinario del 75 aniversario, 1970, págs. 367 y ss.; «Plenitud y equilibrio de percepción sensorial en
las antiguas fuentes del Derecho foral», A.D.C., 1970, pág. 459; VAQUE ALOY, «Los conceptos de
«conservación», «modificación» y «desarrollo» del artículo 149.1.8.° de la Constitución: su interpreta-
ción por el legislador catalán», Derecho Privado y Constitución, núm. 2, 1994, pág. 239.
Bibliografía muy abundante sobre el tema, en:
DE CASTRO, la recogida en las páginas citadas de su Derecho civil, CASTAN, Derecho civil, I,
1 ", págs. 19 y ss., 281 y ss. y 387 y ss. Para la fase actual de los Derechos forales, en relación con
la Constitución, DELGADO, «Los derechos civiles forales en la Constitución española», en R.J.C.„ 1979,
págs. 643 y ss.; LASARTE, Autonomías y derecho privado en la Constitución española, 1980; ROCA
TRÍAS, «El derecho civil catalán en la Constitución de 1978», en R.J.C., 1979, págs. 7 y ss.; ARO-
ZAMENA, «Competencias de las Comunidades autónomas en materia de Derecho civil», en A.C., 1988,
págs. 2.181 y ss.; MEILAN y RODRIGUEZ, «Derechos forales y competencias exclusivas de las co-
munidades autónomas», en A.D.C., 1988, págs. 19 y ss., y más bibliografía anterior recogida en LA-
CRUZ, Elementos, I, 1.°, 1988, pág. 134; SERRANO ALONSO, «La relación Derecho civil común-De-
recho civil foral en la Constitución española y en los Estatutos de autonomía», en Estudios Beltrán,
1984, págs. 675 y ss.; PUIG FERRIOL, «El denominado problema foral desde la perspectiva de un cen-
tenario», en Centenario del C.c., II, 1990, págs. 1617 y ss.; Varios autores (MORENO QUESADA, co-
ordinador), Competencia en materia civil de las Comunidades autónomas,
1989; ARCE JANARIZ, Cons-
titución y Derechos civiles forales, 1987; ELIZALDE, «El Derecho civil en los Estatutos
de autonomía»,
en A.D.C., 1984, págs. 389 y SS.; GARCIA AMIGO, «La competencia legislativa civil según la consti-
tución», en R.D.P., 1983, págs. 435 y ss.; SANCHEZ GONZALEZ, «La competencia de los Parlamen-
tos autónomos en la elaboración del Derecho civil, etc.», en A.D.C., 1986, págs. 1121 y ss.; RUIZ-
RICO RIUZ, «Las competencias en Derecho civil de los organismos territoriales, etc.», en R.F.D.U.G.,
1986; VIDAL, «La potestad normativa de las comunidades autónomas en orden a la conservación, mo-
dificación y desarrollo de los Derechos civiles forales o especiales», en Estudios Prof. Sevilla, II, 1984,
págs. 1.073 y ss.
60
§ 11 DERECHO COMUN Y FORAL, EN GENERAL
El Derecho civil común es el aplicable (el único aplicable ') en el te-
a estas regiones, y se trata de un Derecho único. El Derecho civil foral es
el aplicable sólo en ellas (llamadas por eso forales), y se trata de diversos
Derechos, uno para cada región que sea.
El Derecho civil común está compuesto hoy día por el Código civil,
las leyes civiles declaradas vigentes por él y las también civiles que poste-
riormente se hayan dictado, modificando aquél o éstas o dando regulación
legal a una figura que antes carecía de ella.
Y, a falta de ley aplicable al caso, éste se resuelve por la costumbre,
y, en su defecto, los principios generales del Derecho (C .c., art. 1).
2. Derecho foral. E1 conjunto de normas particulares que se aplican
-
sólo a ciertas regiones, constituye lo que se llama Derecho foral.
Con terminología -de fuero quizás no muy acertada, porque: por un lado,
-
no todo el Derecho foral procede de fueros, y, por otra, procedía también de fue-
ros parte del Derecho común anterior al Código.
El Derecho foral, como ya indiqué, realmente no es uno, sino varios,
pues, como luego se verá, cada una de las regiones de España donde rige
Derecho foral, tiene uno distinto (así Derecho catalán, aragonés, navarro,
etc); pero se habla usualmente de Derecho foral para referirse bien a todos
los Derechos forales en conjunto, bien a una o varias normas que no sean
de Derecho común.
El Derecho civil foral está constituido hoy día por las normas civiles
que contienen o declaran vigentes las Compilaciones (textos legales publi-
cados sobre el Derecho propio de cada región foral) u otras leyes civiles
(incluidas, por supuesto, las que en algunas regiones han sustituido a su an-
tigua Compilación) dictadas para las diversas regiones forales por sus res-
pectivas Comunidades autónomas, y por la disposición especial del Fuero
del Baylio para cierta parte de Extremadura (véase infra § 12, núm. 9). Y
en defecto de ley (o aun antes que ésta, si lo dispone el Derecho en cues-
tión), son Derecho foral de la región que sea, sus costumbres y los princi-
pios generales de su Derecho foral 2.
En las diversas regiones del territorio español que no son regiones fo-
rales rige uniforme para todas ellas 3 el Derecho civil común.
1 Salvo lo que se dice, § 24.
2 Aunque sólo sea porque, como ser fuente la costumbre y los principios generales, lo establece
el Código (art. I), callando sobre el tema el Derecho foral que sea, como es suplido por el Código, se-
rán fuentes forales por virtud de que las hace la fuerza supletoria del Código.
3 Salvo lo que se dice al tratar de la costumbre como fuente del Derecho.
61
 MANUEL ALBALADEJO
En las regiones forales rige en cada una su Derecho civil foral. En ellas,
este Derecho es quizás más correcto llamarlo, a secas, Derecho civil de la
región que sea (aunque la Constitución, art. 149, 1, 8. lo denomina foral);
por ejemplo, Derecho civil catalán; y si se dice también Derecho civil fo-
ral, no es para discriminarlo del común, sino por arrastre terminológico y
para referirse en conjunto a todos los Derechos civiles regionales.
Por lo demás, también en dichas regiones rige el Derecho civil común
en los términos que se especificarán más adelante.
Ahora bien en la materia presente conviene destacar que la terminolo-
gía que se usa —Derecho común y Derecho foral— es por ser la tradicio-
nal, y no indica en absoluto una diferencia de naturaleza entre uno y otro
(como si uno fuese ordinario o normal o regular, y el otro, de algún modo,
especial, excepcional, o, en suma, no ordinario). El llamado Derecho foral
es, para la región en que se halla en vigor, tan común, como el común
para las regiones no aforadas 4. Y sólo hay que es habitual, llamar común
al Derecho común de éstas y foral al Derho común (foral) de las regio-
nes forales.
3. Causas de la diversidad de Derechos civiles en España.—Varias
son las razones históricas por las que al aparecer el Código existían en Es-
paña distintos Derechos civiles (el común y los forales), pero, entre ellas,
la principal era la de que nuestra patria estuvo dividida en varios Reinos,
cada uno con su Derecho propio, sin que éste se unificara cuando se pro-
dujo la unidad política de todo el país. Subsistió, no sólo la diversidad de
Derechos, sino la autonomía legislativa de los antiguos Reinos, de forma
que los mismos seguían produciendo leyes propias. Con motivo de la gue-
rra de Sucesión, y por haberse puesto de parte del Archiduque Carlos de
Austria, Felipe V abolió el Derecho especial de Valencia y los de Aragón,
Cataluña y Baleares, y si bien los de estas tres últimas regiones los resta-
bleció después, sin embargo, los petrificó, pues les quitó la posibilidad de
renovarse, al suprimir a dichas regiones sus órganos legislativos propios. Así
quedó únicamente Navarra con tal posibilidad, que le fue arrebatada des-
pués, ya en el siglo XIX, como consecuencia de las guerras carlistas.
4. Codificación del Derecho común y compilación del foral.—Poste-
riormente, según se ha visto al hablar de la historia de nuestra codificación,
no se llegó —aunque se intentó— a unificar el Derecho civil en todo el te-
rritorio nacional. A consecuencia de ello, subsiste la diversidad. Ahora bien,
aun aceptando ésta, la Ley de Bases (arts. 6 y 7) ordenó que lo que de-
biese conservarse del Derecho particular de cada región se recogiese en Apén-
4 Ultimamente, Sentencia de 19 enero 1987.
62
§ 11 DERECHO COMUN Y FORAL, EN GENERAL
Código. Actualmente están hechos todos, y en vez de Apéndices su
dices al (del Derecho civil especial de
nombre oficial es hoy la de Compilaciones
cada región), aunque alguna, como la de Navarra, queriendo conservar su
denominación tradicional, se llama también Fuero Nuevo, la vasca, Ley so-
bre el Derecho civil foral del País Vasco y la gallega Ley de Derecho ci-
vil de Galicia, así como en Cataluña, después de su Compilación de 1960
(y aparte de otras leyes catalanas posteriores) ciertas materias que estaban
incluidas en la Compilación, se han sacado de la misma y formado con ellas
nuevos textos legales que se han denominado Códigos (de las instituciones
Código de familia.
civiles de que se trata), así Código de Sucesiones y
En principio las Compilaciones se hicieron con el espíritu de recoger
el Derecho peculiar de cada región tal cual regía en ellas (es decir, no con
el propósito de innovarlo, aunque en algún caso introdujeron realmente in-
novaciones o suprimiesen disposiciones vigentes pero envejecidas). Pero hoy
en algunas materias han sido remozadas, y ciertas Compilaciones han sido
cambiadas enteras.
Ello significa que, por regla general (y salvando los casos de excepción se-
ñalados), las aclaraciones que las Compilaciones aporten a puntos oscuros que
presentase el Derecho anterior, servirán para decidir cuestiones sometidas a éste,
MISMA regulación
pues se tratará, no de una NUEVA regulación clara, sino de una
aclarada, valga la frase. O si se quiere, es que las Compilaciones tienen —en los
términos dichos— valor para interpretar el Derecho anterior que recogen. El Tri-
bunal Supremo lo ha afirmado así repetidamente: por ejemplo, sentencias de 25
marzo (Cataluña), 24 octubre (Baleares), 29 octubre (Cataluña), 19 noviembre (Ca-
taluña) 1964, 6 abril 1967 (Cataluña) y 20 noviembre 1971 (Vizcaya).
Lo dicho téngase presente en adelante.
La Constitución de 1978 ha venido a consagrar la diversidad de los Or-
denamientos civiles españoles, al establecer en su artículo 149.1, 8.a, que la
competencia exclusiva del Estado sobre la legislación civil se entiende «sin
perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades
Autónomas de los derechos civiles, especiales o forales, allí donde existan».
63
 MANUEL ALBALADEJO
§ 12
LOS SINGULARES DERECHOS FORALES
SUMARIO: 1. Las regiones forales.-2. Derecho foral catalán.-3. Derecho foral arago-
nés.-4. Derecho foral balear.-5. Derecho foral gallego.-6. Derecho foral nava-
rro.-7. Derecho foral vizcaíno.-8. Derechos forales ayalés y guipuzcoano.-9.
Derecho foral de cierta comarca extremeña.-10. Diversidad entre los Derechos fo-
rales y el común, y entre el total régimen jurídico de las regiones forales y los te-
rritorios de Derecho común.-11. Vigencia del Derecho común en las regiones fo-
rales.—A) Suplencia del foral por el común.—B) La aplicación directa de cierta
parte del Derecho común en las regiones forales.
1. Las regiones forales.—Las regiones que tienen Derecho foral o es-
pecial o particular se denominan regiones forales o aforadas. Son las si-
guientes: Cataluña, Aragón, Baleares, Navarra, Galicia, del País Vasco, parte
de Vizcaya y de Alava (formando ambas parles una sola región), la antigua
tierra de Ayala (Alava) y ciertas figuras en Guipúzcoa, y una última com-
puesta por determinado sector de Extremadura (Albunquerque, Jerez de los
Caballeros y algunos otros pueblos).
A tenor del Código, por región foral hay que entender cualquier terri-
torio en el que al publicarse aquél rigiesen normas civiles distintas del De-
recho común. Este viene a ser sustituido por el Código (art. 1.976); aqué-
llas subsisten (antiguo art. 12, actual art. 13).
Da lo mismo que tales normas civiles diferentes del Derecho común
sean muchas o pocas y que su origen sea uno u otro, pues, en todo caso,
constituyen una regulación de materia civil peculiar para ciertas regiones,
regulación a la que se aplica la denominación de Derecho foral, por con-
traposición al quep se califica de común.
Subsiste Derecho foral en los territorios que más arriba he enumerado.
2. Derecho foral catalán*.—E1 Derecho legislado catalán se halló fun-
damentalmente recogido en la «Compilación del Derecho civil de Cataluña»
* BASSOLS I PARES, «Vers la codificació del Dret civil catalá. La reforma prévia de 1984, Dis-
curs d'ingrés en Academia», R.J.C., 1993, pág. 347; BORRELL MACIA, «Derecho civil de Cataluña»,
en N.E.J., I, 1950, págs. 203 y SS.; BORRELL Y SOLER, Derecho civil vigente en Cataluña2, 5 vols.,
1942; DE BROCA, Historia del Derecho de Cataluña, especialmente del civil, y exposición de las ins-
tituciones del Derecho civil del mismo territorio en relación con el Código civil de España y la Juris-
prudencia, 1987; Comentarios al Código civil y Compilaciones forales,
dirigidos por ALBALADEJO Y
DIAZ ALABART, ts. XXVII al XXX; CONDOMINES-FAUS, Derecho civil especial de Cataluña, 1960;
FIGA FAURA, Manual de Derecho civil catalán,
1961; «El Dret civil catalá en perill», R.J.C., 1993,
pág. 91; GASSIOT, Comentarios a la Compilación del Derecho civil especial de Cataluña,
1962; FO-
LLIA CAMPS, «Novedades en la legislación civil de Cataluña», A.A.M.N., t. XXIX, pág. 327; LOPEZ
CONTRERAS, «La Compilación del Derecho civil especial de Cataluña», en Estudios de Derecho pri-
vado dirigidos por Martínez-Radio; MALUQUER DE MOTES, «Del artículo 149.I.8. de la Constitu-
ción al ordenamiento catalán: su reciente desarrollo en sistemas», Derecho Privado y Constitución, núm.
64
§ 12 LOS SINGULARES DERECHOS FORALES
que fue aprobada como Ley estatal en 21 julio 1960 y en 20 marzo 1984
parcialmente reformada por Ley del parlamento de Cataluña, que ha hecho
también después otras nuevas reformas. La Compilación rige actualmente
según el texto refundido aprobado por Decreto legislativo de 19 julio 1984
como Derecho emanado de Cataluña incluso en la parte que se mantuvo lo
dispuesto por la ley estatal de 1960. En los últimos años se dictaron otras
importantes leyes catalanas fuera de la Compilación que la han afectado
grandemente, y hacen que hoy sea más importante el Derecho catalán de
fuera de la Compilación que ésta.
Salvo que se establezca otra cosa, lo dispuesto en la Compilación y res-
tante Derecho catalán es Derecho aplicable a todo el territorio de las cua-
tro provincias catalanas, y sólo a él. Así, pues, la Compilación es, como re-
gla, Derecho general para toda Cataluña.
Junto a ese Derecho general hay otro local. Respecto a éste, dice el ar-
tículo 2 de la Compilación: «El Derecho local escrito o consuetudinario pe-
culiar de algunas poblaciones o comarcas, tales como Barcelona, Tortosa y
sus términos, el Campo de Tarragona, el Obispado de Gerona, el Valle de
Arán, el Pallars Sobirá y la Conca de Tremp, será observado en el mismo
territorio que desde antiguo aquéllas comprendían, en la parte que esta Com-
pilación lo recoja o se remita a él» (Cfr. arts. 43, 48, 57 y siguientes, etc.).
La Compilación vino a sustituir a las normas del Derecho civil espe-
cial de Cataluña, escrito o consuetudinario, principal o supletorio, vigentes
a la promulgación de aquélla (Disposición Final La antigua y actual). Tal
Derecho especial de Cataluña, aparte de determinadas peculiaridades loca-
les, estaba constituido básicamente como Derecho principal, por la recopi-
lación titulada «Constitutions y altres Drets de Cathalunya», hecha en 1704,
I, 1993, pág. 125; Introducción al Derecho privado de Cataluña, 1985; NAVAS NAVARRO, «La com-
petencia en «materia civil» de la Generalidad de Cataluña», R.D.P., 1994, pág. 874; PORCIOLES, «La
Compilación del Derecho civil de Cataluña», en R.G.L.J., 1960, t. 209, págs. 403 y ss.; ROCA TRIAS,
«La modernització del Dret civil catalá», R.J.C., 1985, pág. 583; ROCA SASTRE y otros. Comentarios
a la Compilación de Derecho civil especial de Cataluña, Barcelona, 1961; ALVADOR CODERCH, «El
Derecho civil de Cataluña. Comentario al nuevo artículo 1 de la Compilación Catalana», R.J.C., 1984,
pág. 793; «Constitución española, Compilación catalana y Derecho supletorio», en R.J.C., 1984, pág.
793; en C.C.J.C., núm. 3, 1983, pág. 781; La Compilació del Dret Civil de Catalunya i la seva histo-
ria, Barcelona, 1985; «"Interpretatio necessaria": Materiales para la reconstrucción del Título preliminar
de la Compilación catalana», R.J.C., 1983-4, pág. 801; La Compilación y su historia. Estudios sobre la
codificación y la interpretación de las leyes, Barcelona, 1985; SOTO NIETO, «Especialidades legislati-
vas, sustantivas y procesales, en Cataluña. Alcance de las reglas 6.' y 8.° del artículo 149.1 de la Cons-
titución», R.D.P., 1984, pág. 115; VARIOS, Comentarios a la Compilación del Derecho civil especial
de Cataluña (Curso de conferencias), 1961; E/ Derecho civil de Cataluña,
en R.J.C., número monográ-
2
fico de 1960, julio-agosto. VIVES Y CEBR1AN, Tradición, usatges y demás Derechos de Cataluña,
vols., 2. ed., Madrid, 1989. Actualmente, sin duda que las obras de conjunto más importantes sobre
Derecho catalán son los seis tomos de los Fundamentos del Derecho civil catalán de PUIG FERRIOL
y ROCA TRIAS, y los ocho tomos (XXVII y ss.) de los Comentarios al C.c. y Compilaciones forales
que dirijo.
65
 MANUEL ALBALADEJO
por orden de las Cortes de Barcelona de 1702, y como Derecho supletorio,
por el canónico, en primer término, y después por el romano.
Así, pues, actualmente rige la Compilación u otras leyes civiles catala-
nas 1, la costumbre y los principios generales del derecho civil catalán, y en
su defecto, el Derecho común en cuanto no resulte opuesto al catalán (Com-
pilación, art. 1, y Disposición Final 4 y C.c., art. 13, núm. 2, Constitución,
art. 149, y véase lo que se dice infra, número 11).
La Compilación, en principio, se hizo con ánimo de recoger el Dere-
cho catalán tal cual se hallaba vigente al dictarse aquélla, pero, sin embargo,
en ella se ha prescindido —en frase de su Exposición de Motivos— «de
reglas que han quedado fuera de la forma de vivir y sentir de los que vi-
ven al amparo del Derecho especial». Y actualmente se le han incorporado
preceptos renovadores.
En cuanto a su estructura y contenido, la Compilación se compone de
344 artículos (que siguen teniendo esa numeración aunque algunos están de-
rogados y sustituidos por normas fuera Mb la Compilación), cuatro disposi-
ciones finales y siete Disposiciones Transitorias, hallándose divididos aque-
llos artículos en un Título preliminar y cuatro libros, que respectivamente
versan, el Título preliminar, sobre la aplicación del Derecho civil especial
de Cataluña, y los libros: el primero fue sobre la familia (hoy sustituido por
el Código de familia); el segundo, sobre las sucesiones (hoy derogado y
sustituido por el Código de Sucesiones); el tercero sobre los derechos rea-
les, y el cuarto, sobre las obligaciones y contratos y la prescripción. Sin
embargo, dichos libros —lógicamente, puesto que se trata de recoger el De-
recho especial catalán— no regulan toda la materia civil a que se refiere la
rúbrica de cada uno, sino que, dentro de aquélla, tratan sólo de determina-
das instituciones (o incluso únicamente de ciertos puntos de ellas), las que
en Cataluña disfrutaban de una regulación peculiar. Así, pues, en el libro
primero, «De la familia», lo que trataba, y aun nuevas materias familiares,
está ahora regulado en el Código de familia; en el libro segundo, «De las
sucesiones», lo que se decía se ha cambiado por la regulación del Código
de Sucesiones; en el libro tercero, «De los derechos reales», únicamente se
dictan algunos preceptos relativos a la tradición, a la accesión, al usufructo,
a las servidumbres (hoy reguladas por ley de 2 julio 1990) y a las enfiteu-
sis (hoy regulada por ley de 16 marzo 1990), y en el libro cuarto, «De las
obligaciones y contratos», exclusivamente se establecen normas sobre res-
cisión por lesión, venta a carta de gracia y tornería, censales, violarios y
' Como las de Contratos de integración pecuaria de 28 noviembre 1984, la de Acción negatoria,
inmisiones, servidumbres y relaciones de vecindad, de 9 julio 1990, de Censos de 16 marzo 1990, de
Garantías posesorias sobre cosa mueble, de 29 noviembre 1991, de Venta a carta de gracia, de 13 di-
ciembre 1991, de uniones estables de pareja, de 15 de julio de 1998 y los más importantes Códigos de
sucesiones, de 30 diciembre 1991, y de familia de 15 de julio de 1998.
66
§ 12 LOS SINGULARES DERECHOS FORALES
vitalicios, contratos especiales sobre explotación de tierras y sobre ganade-
ría, donación, usucapión y prescripción extintiva, cosas afectadas algunas
por la ley de censos de 16 marzo 1990 y la de Contratos de integración pe-
cuaria de 24 noviembre 1984.
Compilación declara que para interpretar e integrar sus preceptos y
La
las demás normas catalanas «se tomará en consideración las leyes, las cos-
tumbres, la jurisprudencia y la doctrina que constituyen la tradición jurídica
de acuerdo con los principios generales que inspiran el ordena-
catalana,
miento jurídico de Cataluña» (art. 1, 2.°).
3. Derecho foral aragonés*.--E1 Derecho aragonés legislado se ha-
lla hoy día recogido en la «Compilación del Derecho civil de Aragón», apro-
bada como Ley estatal en 8 abril 1967, y en 21 mayo 1985, 25 abril 1988
y 29 marzo 1995 parcialmente reformada por las Cortes de Aragón, que se
aplica al territorio de las tres provincias aragonesas como Derecho emanado
de Aragón.
Según el artículo 1.° de la misma:
«1. Constituyen el Derecho civil de Aragón, como expresión de su ré-
gimen especial, las disposiciones de esta Compilación integradas con la cos-
tumbre y los principios generales en los que tradicionalmente se inspira su
cnklenarniento jurídico.
2. En defecto de tales normas, regirán el Código civil y las demás dis-
posiciones constitutivas del Derecho general español» (véase también el art.
13, núm. 2, del C.c., Constitución, art. 149, 3, y lo que se dice infra, núm. 11).
Hasta que se dictó la Compilación, regía en Aragón un Apéndice de su
Derecho foral, que fue el primero de tales Apéndices que, siguiendo lo or-
denado en la Ley de Bases, se redactó, siendo sancionado por Real Decreto-
Ley de 7 diciembre 1925.
* BATALLA, «Antecedentes y panorámica de la Compilación aragonesa», en A.D.C., 1967, págs.
675 y ss.; CASTAN, «Aragón y su Derecho», en R.G.L.J., 1967, t. I, págs. 765 y ss., y en publicación
de la «Institución Fernando el Católico», 1968; Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales,
dirigidos por ALBALADEJO Y DIAZ ALABART, ts. XXXIII y )00(IV; DELGADO ECHEVERRIA,
origen del primitivo artículo 13 del Código civil y el Derecho aragonés», Centenario del Código
Asociación de Profesores de Derecho civil, t. I, Madrid, 1990, pág. 657; El Derecho aragonés,
Za-
ragoza. 1979; LACRUZ, «Objetivos y métodos de la Codificación aragonesa», en R.C.D.I., 1968, págs.
285 y ss.; LACRUZ BERDEJO (Director): Comentarios a la Compilación del Derecho civil de Aragón,
Zaragoza, 1988; MARTIN-BALLESTERO, «Introducción a la Compilación de Derecho civil de Aragón»,
en A.D.C., 1967, págs. 651 y ss.; MERINO Y HERNANDEZ, Aragón y su Derecho, Zaragoza, 1978;
MONEVA PUYOL, PALA MEDIANO y MARTIN-BALLESTERO, «Derecho civil de Aragón», en N.E.J.,
I, 1950, págs. 192 y ss.; SANCHO REBULLIDA, «Significado de la Compilación del Derecho civil de
Aragón», en la Revista «Nuestro Tiempo», 1967, núm. 159, ed. separada. SERRANO GARCIA, «La Co-
munidad Autónoma de Aragón y su Derecho civil foral», Derecho Privado y Constitución, núm. 1, 1993,
Pág. 177. Hoy las más importantes obras de conjuntos del Derecho aragonés son el hasta hoy único tomo
aparecido de los Comentarios, dirigidos por Lacruz, y los cuatro tomos (XXXIII y ss.) dedicados a la
Compilación aragonesa en los Comentarios al C.c. y Comps. forales que dirijo.
67
 MANUEL ALBALADEJO
Hasta la publicación del Apéndice de 1925 (que comenzó a regir en 2 enero
1926) el Derecho foral aragonés se contenía básicamente en el Cuerpo legal
denominado «Fueros y Observancias del Reino de Aragón», que aquél derogó.
Se divide la Compilación en un Título preliminar y cuatro libros, que
suman un total de 153 artículos, y concluye con una Disposición Final, otra
derogatoria del Derecho anterior, y varias transitorias.
El Título preliminar versa sobre «Las normas en el Derecho civil de
Aragón», y los libros: el primero, sobre «Derecho de la persona y de la fa-
milia»; el segundo, sobre «Derecho de sucesión por causa de muerte»; el
tercero, sobre «Derecho de bienes», y el cuarto, sobre «Derecho de obliga-
ciones». Sin embargo, los libros en cuestión —lo mismo que se señaló en
el caso de la Compilación catalana— como no regulan sino lo que, dentro
de la materia a que se refiere la rúbrica de cada uno, constituye Derecho
especial aragonés, resulta que, en definitiva:
El libro primero dedica diecinueve artículos a cuestiones de capacidad
de las personas por razón de edad, ausencli, relaciones entre ascendientes
y descendientes y relaciones parentales y tutelares, y los restantes (hasta los
85 de que se compone) al régimen económico conyugal, a la llamada «co-
munidad conyugal continuada» y a la viudedad.
El libro segundo trataba (en los arts. 89 al 142) de ciertos puntos de
las sucesiones testamentaria e intestada, de la sucesión paccionada, de la fi-
ducia sucesoria (figura por la que una persona encarga a otra que ésta or-
dene la sucesión de aquélla), de las legítimas, y de las normas comunes a
las diversas clases de sucesión.
Ese libro segundo ha sido sustituido por la Ley de Sucesiones de 24
de febrero de 1999.
Los libros tercero y cuarto son brevísimos, pues entre los dos juntos no
llegan a una docena de artículos. Aquél sólo dedica dos a las relaciones de
vecindad y cuatro a determinados puntos en materia de servidumbre. Este
únicamente regula el derecho de abolorio (especie de retracto) y dicta una
disposición sobre normas aplicables a los contratos sobre ganadería.
Así, pues, como ya se ha señalado, rige la Compilación o la costum-
bre aragonesa o los principios generales del Derecho aragonés, y en defecto
de todo ello, el Derecho común: Compilación artículo 1, 2, Código civil,
artículo 13, 2.° Constitución, artículo 149, 3.
4. Derecho foral balear*.—E1 Derecho legislado balear está recogido
actualmente en la «Compilación del Derecho civil de Baleares», que es fruto
* CERDA GIMENO, «La revisión del Derecho civil especial de Ibiza y Formentera», en A.D.C.,
1973, págs. 849 y ss.; «De nuevo sobre la revisión del Derecho civil de Baleares: en especial del
Libro III —Ibiza y_Formentera de la Compilación del Derecho civil de Baleares», A.C., 1989-1, pág.
265; «El proceso de adaptación constitucional del Derecho civil de las Islas Baleares», R.C.D.I., 1983,
68
§ 12 LOS SINGULARES DERECHOS FORALES
reforma que ha hecho últimamente, por Ley de 28 junio 1990, el Par-
de la
lamento balear, de la Compilación dictada para esta región por el Estado en
1961. Esta, en lo que no es reformada, es asumida como Derecho
19 abril
emanado de la Comunidad balear, y rige en el territorio de ésta en texto re-
fundido de fecha 6 septiembre 1990.
Ahora bien, no rige la Compilación íntegra en todo el territorio is-
leño, sino que de los tres libros en que se divide (además de un Título
preliminar de tres disposiciones finales y de una derogatoria y dos tran-
sitorias), el primero es aplicable a Mallorca, el segundo a Menorca y el
tercero a Ibiza y Formentera 3. Aunque la verdad es que en esos libros
segundo y tercero se establece la aplicación a Menorca de parte del li-
bro primero, y a aplicación a Ibiza y Formentera de preceptos de los
otros.
Así, pues, actualmente rige la Compilación, y otras posibles leyes ba-
principios generales del Derecho balear,
leares, y luego la costumbre y los
y en su defecto, el Derecho común en cuanto sus normas no se opongan a
aquellos principios (Compilación art. 1, y C.c., art. 13, número 2, Consti-
número 11).
tución, art. 149, 3, y véase lo que se dice infra,
El libro primero consta de 61 artículos que versan sobre régimen eco-
nómico conyugal, donaciones universales, sucesiones testada, intestada y dis-
posiciones comunes a ambas, legítimas y ciertos derechos reales (estatge,
variedad consuetudinaria del de habitación, y censos y alodios).
El libro segundo (Menorca) sólo se refiere, en el artículo 64, a la ins-
titución llamada «Sociedad rural», y en el 65 declara aplicable a Menorca
parte del libro primero.
pág. 1539; «Baleares ante el artículo 149.1.1 de la Constitución», R.D.P., 1982, pág. 787. También en
R.C.D.I., 1982, pág. 1055; COCA PAYERAS, «El despliegue del artículo 149.1.8.° de la Constitución
en el ámbito jurídico balear», Derecho Privado y Constitución, núm. 2, 1994, pág. 35;
Compilación de
dirigidos por
Derecho civil de Baleares, 1991; Comentarios al Código civil y Compilaciones forales,
GARAU, «La Compilación del Derecho civil especial
ALBALADEJO Y DIAZ ALABART, t. XXXI;
de Baleares», en Estudios de Derecho privado, dirigido por Martínez-Radio; HERNANDEZ-CANUT,
«La Compilación del Derecho civil especial de Baleares», en A.D.C., 1961, págs. 659 y ss.; MASOT
M1QUEL, «El Código civil y su aplicación en el Derecho civil balear», Centenario del Código civil,
Asociación de Profesores de Derecho civil, t. II, Madrid, 1990, pág. 1299; «El proyecto de revisión de
la Compilación del Derecho civil de Baleares», A.C., 1986-1, pág. 1641; PASCUAL, «Derecho civil es-
pecial de Baleares. La Compilación, etc.», en Estudios Castán, II, 1968, págs. 441 y ss., y Derecho ci-
vil de Mallorca, 1951; PONS, «Derecho civil de Mallorca», en N.E.J., I, 1950, págs. 271 y ss.; SU-
BIAS, «La Compilación del Derecho civil especial de Baleares», en R.G.L.J., 1961, t. 210, págs. 619
y SS.; ROCA TRIAS, «Sistema de fuentes del Derecho de Mallorca», A.D.C., 1982, pág. 21; VERGER,
«Innovaciones introducidas en el Derecho civil especial de Baleares por la reciente Compilación», en
R.D.N., 1962, núm. 35, págs. 265 y ss.; ZAFORTEZA DEL CORRAL, La Compilación de 1961, a tra-
. de su proceso formativo: antecedentes, documentos y actas, Palma de Mallorca, 1992. Hoy la más
vés
~ante obra de conjunto del Derecho balear son los dos tomos (XXXI y ss.) dedicados a él en los
Comentarios al C.c. y Camps. forales que dirijo.
3 En la Compilación no se menciona la isla de Cabrera. Se entiende que en ella rige el Derecho
de Mallorca.
69
 MANUEL ALBALADF,J0
El libro tercero (Ibiza y Formentera) trata del régimen económico con-
yugal, de los heredamientos, de la sucesión, de las legítimas, del derecho
real de habitación y de las obligaciones y contratos.
La Compilación declara que para interpretar sus preceptos «se tomará
en consideración la tradición jurídica balear encarnada en las antiguas le-
yes, costumbres y doctrina de que aquéllos se derivan» (Compilación,
art. 2.°).
5. Derecho foral gallego*.-E1 Derecho legislado foral gallego in-
cialmente se halló contenido en la «Compilación del Derecho civil de Ga-
licia», de 2 diciembre 1963, modificada para armonizarla con la Constitu-
ción y el Estatuto de Autonomía, por Ley de 10 noviembre 1987. Actualmente
esta Compilación está derogada, y en su lugar rige otra llamada Ley de De-
recho civil de Galicia de 24 mayo 1995, además de otras leyes gallegas
aparte de la Compilación. Tal Derecho se aplica (a menos que proceda otra
cosa por Derecho internacional privado o interregional) como general, salvo
que se trate de costumbre o uso local o de una sola comarca, por ejemplo,
en las cuatro provincias que forman la Comunidad autónoma gallega (art.
4). Como dice su artículo 1, «El Derecho civil de Galicia está integrado por
los usos y costumbres propios y por las normas contenidas en la presente
ley, así como por las demás leyes gallegas que lo conserven, desenvuelvan
o modifiquen», y por los principios generales de Derecho gallego (art. 3,
núm. 2) 4.
* ABRAIRA, El derecho foral gallego. Estudio critico de la Compilación del Derecho civil espe-
cial de Galicia, 1970; CASTAN, «La Compilación del Derecho civil especial de Galicia», en R.G.L.J.,
1963, t. 215, págs. 707 y SS.; Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dirigidos por AL-
BALADEJO Y DIAZ ALABART, t. XXXII; FUENMAYOR, «Derecho civil de Galicia», en N.E.J., I,
1950, págs. 239 y ss.; GALLARDO, «El novísimo proyecto de apéndice foral gallego al Código civil»,
en R.E.P., 1949, vol. 24, págs. 82 y ss.; LORENZO MERINO, «La normativa jurídico-agraria en los
ordenamientos autonómicos. Estudio de su presencia en el Derecho de Galicia», A.C., 1992, pág. 625:
«Un Derecho civil para Galicia. La propuesta legislativa de Compilación de Derecho civil de 22 marzo
1991», La Ley, 1992-2, pág. 1010; El Derecho civil de Galicia y la propuesta de Compilación de 22
marzo 1991, Santiago de Compostela, 1992; El Derecho civil de Galicia y la Constitución de 1978,
núm. 2, 1994, pág. 79; El Derecho civil de Galicia, 1992; NUÑE
Z VIDE, «Panorámica sobre el Dere-
cho Foral gallego», A.C., 1992, núm. 15, pág. 205; PAZ ARES, «La Compilación de Derecho civil es-
pecial de Galicia, 1962; «La casa en el Derecho foral de Galicia», R.D.N., 1965, pág. 225; RODRI-
GUEZ VALCARCE, «El denominado Derecho foral gallego y su Compilación», en Centenario Ley Notarial,
Secc. 3.°, vol. II, 1962, págs. 735 y ss.; SANDE GARCIA, «El Derecho civil de Galicia: una actuali-
zación imposible a la luz de la historia», R.D.G., junio 1994, pág. 6499, y el t. XXXII, dedicado a Ga-
licia, de los Comentarios al C.c. y Compilaciones forales que dirijo.
La nueva redacción del artículo 1 de la Ley de Derecho civil de Galicia sustituye a la antigua
en cuanto en aquella se disponía la aplicación de ciertas figuras, no sólo a las provincias gallegas, sino
a las comarcas limítrofes de Oviedo, León y Zamora, cuando se acreditase la existencia y uso de ins-
tituciones. Hoy en día existiendo las Comunidades autónomas las competencias legislativas que les co-
rresponden a través de la Constitución y sus Estatutos, no serían aplicables en el ámbito de una Co-
munidad disposiciones dictadas por otra.
70
§ 12 LOS SINGULARES DERECHOS FORALES
Rigen en primer término los preceptos imperativos gallegos, sean de la
Ley de Derecho civil de Galicia o de otras leyes, después la costumbre, aun
cuando sea contra ley dispositiva, posteriormente las leyes dispositivas, y
tras ellos los principios generales del Derecho foral gallego y, en su defecto,
el Derecho común que no se oponga al Ordenamiento jurídico gallego (art.
3 C.c., art. 13, núm. 2, y Constitución, art. 149, 3, y véase lo que se dice
infra, núm. 11).
La Ley de Derecho civil de Galicia consta en la actualidad de 170 ar-
tículos, dos disposiciones adicionales, una transitoria, una derogatoria y una
Los artículos se estructuran en un Título preliminar que versa sobre
final.
el Derecho gallego y su aplicación, y luego ocho títulos más que tratan, res-
pectivamente, el I de la situación de ausencia no declarada, el II de la casa
y de la «veciña», el III de los derechos reales, el IV del retracto de gra-
ciosa, el V de los contratos, el VI de la compañía familiar, el VII del ré-
gimen económico familiar, y el VIII de las sucesiones.
Hay que decir que la verdad es que el Derecho foral gallego anterior
a la Compilación de 1963, carecía de todo cuerpo legal escrito, y sólo con-
sistía en costumbres, principalmente relativas a los foros y a la sociedad fa-
miliar, que por hallarse en uso en algunos lugares, había de entender que
el Código respetó a tenor del antiguo artículo 12 («... las provincias y te-
rritorios en que subsiste Derecho foral, lo conservarán por ahora en toda su
integridad, sin que sufra alteración su actual régimen jurídico escrito o con-
suetudinario, por la publicación de este Código, que regirá tan sólo como
Derecho supletorio en defecto del que lo sea en cada una de aquéllas...»).
La nueva Ley de Derecho civil de Galicia declara que interpretar e in-
tegrar el Derecho gallego se hará «desde los principios generales que lo in-
forman, los usos, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina que encarna
la tradición jurídica gallega» (art. 2, núm. 2).
6. Derecho foral navarro* . Al publicarse el Código civil, el Derecho
-
navarro estaba compuesto -en principio, y salvo ciertas disposiciones conte-
• ARECHEDERRA ARANZAD1, El Derecho civil foral de Navarra en la Constitución y
el Ame-
El Derecho Civil Foral de Na-
jan:miento del Fuero, Homenaje a Vallet, t. I, Madrid, 1988, pág. 135;
Temas de Derecho Civil Foral
varra en la Constitución y el Amejoramiento del Fuero, Madrid, 1991;
Navarro, Madrid, 1991; Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por ALBA-
LADEJO Y DIAZ ALABART, ts. XXXV a XXXVII; ARREGUI, «La recopilación privada del Derecho
príVado foral de Navarra», en Estudios Castán, VI, 1969, págs. 35 y ss.; DEL BURGO, «El amejora-
Miento del Fuero de Navarra», La Ley, 1983-2, pág. 1258; LACARRA, Instituciones de Derecho civil
navarro, 1965; MARTINEZ DE AGUIRRE y DE PABLO CONTRERAS, «Derecho civil navarro y co-
dificación civil en España», R.J.N., n.xo 6, 1988, pág. 65; NAGORE YARNOZ, «La Compilación del
Derecho civil o Fuero Nuevo de Navarra», en R.G.L.J., 1973, t. 234, págs. 391 y ss., e Historia del
Fuero Nuevo del Navarra, 1994; Fueros navarros y Estatutos de Autonomía, Homenaje a Vallet, t. 1,
Madrid, 1988, pág. 489; DE PABLO CONTRERAS, Curso de Derecho civil navarro, Pamplona, 1990;
RUBIO TORRANO, «Constitución y Derecho civil navarro», Derecho Privado y Constitución, núm. 2,
71
 MANUEL ALBALADEJO
nidas en ellos, pero derogadas— por: el Fuero general de Navarra» (atribuido
a Teobaldo I), el «Amejoramiento» (de Felipe III de Navarra: 1330) al Fuero
(se denomina «Amejoramiento» a las reformas y adiciones que se hicieron al
Fuero) 5, la «Novísima Recopilación de las leyes del Reino de Navarra, he-
chas en sus Cortes generales desde el año 1512 hasta 1716 inclusive», lle-
vada a cabo por Elizondo (1735), ocho cuadernos zde leyes hechas en Cortes
posteriores (desde 1724 —pues la «Novísima Recopilación», como se ha di-
cho, no alcanza sino hasta las Cortes del ario 1716— a 1829) y el Derecho
consuetudinario (admisible incluso contra lo dispuesto en la ley). Se extendía
la aplicación de este Derecho foral a toda la provincia de Navarra. Y ahora
también se extiende a esta (Compilación, ley 1) el actual Derecho foral na-
varro que ha sido puesto en vigor por la «Compilación del Derecho civil fo-
ral de Navarra» o «Fuero Nuevo de Navarra», aprobada por Ley de 1 marzo
1973, modificada por Ley del Parlamento navarro de 1 abril 1987.
Esta Compilación o Fuero Nuevo de Navarra «recoge el vigente Dere-
cho civil del antiguo Reino, conforme a la .radición y a la observancia prác-
tica de sus costumbres, fueros y leyes» (ley 1), luego, de ahora en adelante,
en ella o en a lo que ella remita (salvo que sea como Derecho supletorio
aplicable en defecto del foral) se contiene el Derecho navarro.
Como Derecho supletorio del foral, la Compilación o Fuero Nuevo (F.N.)
establece el Código civil y las leyes generales de España.
Dice la ley 6: «El Código civil y las leyes generales de España serán Dere-
cho supletorio de esta Compilación y de la tradición jurídica navarra expresada
en la ley uno, y no se aplicarán a supuestos distintos de los expresamente pre-
vistos.» También Código civil, artículo 13, número 2 y Constitución, artículo 149,
3. Y véase lo que se dice infra, número 11.
Para la interpretación (e interpretación integradora) de la Compilación
o F.N. ha de acudirse preferentemente a los textos históricos del Derecho
que se compila.
1994, pág. 55; SALINAS QUIJADA, «Derecho civil de Navarra», en N.E.J., I, 1950, págs. 285 y ss.,
y Derecho civil de Navarra,
10 vols., 1971-1977; «Examen crítico del Amejoramiento del Fuero de Na-
varra», R.J.N., núm. 1, 1986, pág. 57; La codificación del Derecho civil común y foral de Navarra,
Centenario del Código civil, dirigido y coordinado por Rico Pérez, t. II, Madrid, 1989, pág. 375; SAN-
CHO REBULLIDA, «El C.c. en la codificación navarra», en Centenario del C.c., II, 1990, págs. 1.979
y SS.; SANTAMARIA, El Derecho civil de Navarra, 1955; VARIOS,
Curso de Derecho foral navarro,
I, Derecho privado,
1958; VARIOS (GARCIA-GRANERO, AIZPUN TUERO, LOPEZ JACOISTE, SAN-
TAMARIA, NAGORE, D'ORS, ARREGUI y SALINAS), Derecho foral de Navarra, Derecho privado
(Recopilación privada; Varios, Fuero nuevo, 1988; los Comentarios al C.c. y Compilaciones forales que
dirijo; VARIOS AUTORES, El Derecho foral navarro tras el amejoramiento del Fuer; Departamento
de Derecho Foral de la Universidad de Navarra, Pamplona, 1985;
Fuero Nuevo. Compilación del De-
recho civil Foral de Navarra. Derecho Histórico, concordancias y jurisprudencia, Pamplona, 1988.
Un segundo «Amejoramiento», hecho en 1418, de Carlos III de Navarra parece que no llegó a
tener vigencia.
72
§ 12 LOS SINGULARES DERECHOS FORALES
Dice la ley 1, apartado segundo: «Como expresión del sentido histórico y de
continuidad del Derecho Privado Foral de Navarra, conservan rango preferente
la
para la interpretación e integración de las leyes de la Compilación, y por este or-
den: las leyes de Cortes posteriores a la Novísima Recopilación; la Novísima Re-
copilación; los Amejoramientos del Fuero; el Fuero General de Navarra; los de-
más textos legales, como los fueros locales y el Fuero Reducido; y el Derecho
romano para las instituciones o preceptos que la costumbre o la presente Compi-
lación hayan recibido del mismo.»
La Compilación o EN. es la más extensa de los forales y consta
de
leyes, cinco Disposiciones Transitorias y una Disposición Adicional. Las
596
leyes están distribuidas en cuatro libros. Uno, preliminar; uno, primero, que
y de la familia»; otro, segundo, que trata «De las
trata «De las personas
sucesiones», y otro, tercero, que trata «De los bienes», que
donaciones y
comprende tanto el Derecho de bienes como el de obligaciones.
El libro preliminar consta de 41 leyes, distribuidas en cuatro títulos.
El libro primero consta de 106 leyes (de la 42 a la 147), distribuidas
en quince títulos.
El libro segundo consta de 198 leyes (de la 148 a la 345), distribuidas
en veinte títulos.
El libro tercero consta de 251 leyes (de la 346 a la 596), distribuidas
en quince títulos.
A su vez, algunos títulos se subdividen en capítulos.
- 7. Derecho foral vizcaíno*.—E1 Derecho vizcaíno se contenía en el
Fuero de Vizcaya (aprobado —después de su reforma— por Carlos V, en
1527) que ni regía en toda la provincia de Vizcaya ni sólo en ésta, pues, por
* ANGULO LAGUNA, Derecho privado de Vizcaya, 1903; AREITO, «Derecho civil de Vizcaya»,
On NE.1., I, 1950, págs. 307 y ss.; ARRUE MENDIZABAL Y MARTIN OSANTE, «Crónica de De-
recho civil vasco: situación actual en la perspectiva de su reforma», A.D.C., 1991, pág. 1277; ASTOR-
QUI, Manual de Derecho civil foral de Vizcaya y Alava, 1959; ASUA GONZALEZ E IGARTUA ARRE-
(RJL«Acbtalización del Derecho civil (I Congreso de Derecho civil vasco)», A.D.C., 1983, pág. 473;
1SUA GONZÁLEZ, GIL RODRIGUEZ Y HUALDE SANCHEZ, «El ejercicio de la competencia en
materia civil por parte de la Comunidad Autónoma del País Vasco», Derecho Privado y Constitución,
2, 1994, pág. 9; CELAYA IBARRA, Vizcaya y su Fuero civil, Pamplona, 1965, La Compilación
del Derecho civil foral de Vizcaya y Alava, Introducción y Notas, 1976, El Derecho foral de Vizcaya
en la actualidad, 1970, y Derecho foral y autonómico vasco, Bilbao, 1986; COLEGIO NOTARIAL DE
IVBAO, El Derecho Foral Vasco tras la Reforma de 1992, Pamplona, 1994; Comentarios al Código
eiW y Compilaciones forales, dirigidos por ALBALADEJO Y DIAZ ALABART, t. XXVI; JADO, De-
recho civil de Vizcaya, Bilbao, 1923; LEZON, «Las dos legislaciones civiles vigentes en Vizcaya», en
1..C.1)1.. 1963, págs. 796 y ss.; PARDO, «La Compilación del Derecho civil especial de Vizcaya y
Alavit», en Estudios de Derecho privado, dirigidos por De la Esperanza Martínez-Radio, I, 1962, págs.
Y as.; UR1ARTE, El Fuero de Ayala, 1974; CELAYA, Comentario a la Compilación vizcaíno-alavesa,
01 el t. XXVI de los Comentarios al C.c. y Comps. forales que dirijo, Derecho foral y autonómico
vasco, 1986, y Derecho civil vasco, 1993; VARIOS, Jornadas internacionales sobre instituciones civi-
Ies vascas, 1991.
73

MANUEL ALBALADEJO
un lado, se aplicaba en dos términos municipales —Llodio y Aramayona—
de la provincia de Alava y, por otro, dentro de Vizcaya sólo regía en la lla-
mada Tierra Llana, Anteiglesias o Infanzonado. Posteriormente el Derecho fo-
ral vizcaíno estuvo contenido en el Libro I de la «Compilación de Derecho
civil foral de Vizcaya y Alava» (Compilación promulgada como Ley de 30
julio 1959, modificada parcialmente por Ley del Parlamento vasco de 18 marzo
1988), y siguió rigiendo en los términos municipales alaveses de Llodio y
Aramayona (Compilación citada, art. 60), y de la provincia de Vizcaya sólo
en el Infanzonado o Tierra Llana (art. 1), bajo cuya denominación se designa
todo el territorio que comprende actualmente dicha provincia, excepción he-
cha de las doce villas de Bermeo, Durango, Ermua, Guernica y Luno, La-
nestosa, Lequeitio, Marquina, Ochandiano, Ondárroa, Portugalete, Plencia y
Valmaseda, la ciudad de Orduña y todo el ténnino municipal de Bilbao; ri-
giendo en el resto del territorio vizcaíno el Código civil (art. 2.° de la men-
cionada Compilación, y hoy art. 6 Ley del Derecho civil foral del País Vasco).
La Compilación sustituyó al antiguo *Derecho foral vizcaíno (Compila-
ción, Disposición Final, 1.a), y ahora ha sido a su vez sustituida por la lla-
mada Ley del Derecho civil foral del País Vasco de 1 julio 1992 (disp. de-
rogatoria).
En su defecto y de la costumbre que corresponda y de los principios
generales del Derecho foral, rige el Derecho común (Ley, arts. 1 y 3, Es-
tatuto de Autonomía, art. 21, y C.c., art. 13, número 2, Constitución, art.
149, 3, y véase lo dicho infra, número 11).
La Ley del Derecho civil foral vasco consta de ciento cuarenta y siete
artículos, además de una Disposición Adicional, cuatro transitorias, una de-
rogatoria y otra final. El artículo 146, como vimos, declara que el Derecho
vizcaíno rige también en Llodio y Aramayona, de la provincia de Alava. En
cuanto a los anteriores artículos que componen el Libro I de la Ley, y que
contienen el susodicho Derecho vizcaíno, regulan, además de lo relativo a
determinar las fuentes, cuál sea el territorio foral y en qué casos se aplica
aquel Derecho, las siguientes materias: troncalidad, formas de sucesión y
testamentarias especiales de Vizcaya, legítima o herencia forzosa, sucesión
intestada, ciertas materias comunes a la sucesión testada, a la intestada y a
las donaciones, el régimen matrimonial de bienes y la enajenación de bie-
nes troncales, y, por último, la servidumbre de paso.
8. Derechos forales ayalés y guipuzcoano*. — Por el Fuero de Ayala
se concedía a los ayaleses libertad de testar, donar y otros derechos. A és-
tos renunciaron el 7 septiembre 1487. Por ello se conservaba vigente aque-
lla libertad en la antigua tierra de Ayala.
* Ver * anterior.
74
§ 121 LOS SINGULARES DERECHOS FORALES
La Compilación para Vizcaya y Alava recogió esta única especialidad
Derecho ayalés, ein su Libro II, Título II («De la legislación civil de la
del
tierra de Ayala»). Los ayaleses pueden disponer con absoluta libertad de to-
dos sus bienes o de parte de ellos, por testamento, manda o donación, a tí-
tulo universal o singular, siempre que aparten a sus herederos forzosos con
mucho como (quisieren o por bien, tuvieren (Compilación, art. 62, y
pocoLeyo
Derecho foral, art. 134). La otra única especialidad del Derecho
hoy
ayalés es el denominado usufructo, poderoso, figura que olvidó la Compi-
lación y que es la de usufructo, pero con facultad de disponer libremente
bienes el usufructuario en favor de descendientes del constituyente
de los
(Ley,Enart. 140).
las restantes materias del Derecho civil rige el Derecho común (Ley,
3, C.c., art. 13, inúmero 2, Constitución, art. 149, 3, y véase lo dicho
art.
infra,Lanúmero 11).
tierra de Ayalla comprende los tres términos municipales de Ayala,
Amurrio y Oquendo, y los pueblos de Mendieta, Retes de Tudela, Santa Co-
loma y Sojoguti, del término municipal de Arciniega (Ley, art. 131). En
cuanto al Derecho foral guipuzcoano, la Ley, art. 147, simplemente dice que
«se reconoce la vigencia de las costumbres civiles sobre la ordenación del
caserío y del patrimonio familiar en Guipúzcoa, las cuales deberán ser ac-
tualizadas por ley del Parlamento vasco».
< 9. Derecho foral de cierta comarca extremeña. En cuanto al fuero —
del Baylio*, «conforme al cual todos los bienes que los casados llevan al
matrimonio o adquieren por cualquier razón, se comunican y sujetan a par-
tición como gananciales» (Novísima Recopilación, 10, 4, 12), rige en la vi-
lla de Alburquerque., ciudad de Jerez de los Caballeros y otros varios pue-
blos de Extremadura.
Se entiende que son: La Codosera, Burguillos, Fuentes de León, Valverde de
Burguillos, Atalaya, Valencia del Ventoso, Oliva de Jerez, Valencia de Mambuey,
Valle de Matamoros, Valle de Santa Ana, Zahinos, Olivenza y sus agregados, Santo
Domingo, San José, San Benito y Villa Real, Alconchel, Cheles, Higueras de Var-
gas, Táliga y Villanueva del Fresno. Discútese respecto a su vigencia en Ceuta 6•
Tal es la única especialidad foral extremeña. En todo lo demás el De-
recho común (véase lo que se dice infra, número 11).
....•■■■••■■■■■
* Ultitnamente sobre él: MADRID DEL CACHO, El Fuero de Baylio, 1963; CERRO, Aportación
al estudio del Fuero de Boulio 1964. «Algunas puntualizaciones sobre el Fuero del Baylio», en R.D.P.,
ones sobre el Fuero del Baylio, 1974, y «El título preliminar del Có-
1973, Págs. 109 y SS,; Investigaci
dtill civil y el Fuero del baylio», en R.D.P., 1976, págs. 185 y SS.
6 Sobre sobre este emremo en particular, cfr. RAM1REZ, «El Fuero del Baylio y su vigencia en
Quia», en A.D.C., 1962, págs. 999 y ss•
75
 MANUEL ALBALADEJO
Carlos III dictó en 1778 una Cédula aprobatoria de la observancia del Fuero
del Baylio, Cédula que dice así: «Apruebo la observancia del fuero denominado
del Baylio, concedido a la villa de Alburquerque por Alfonso Téllez su fundador,
yerno de Sancho II, rey de Portugal, conforme al cual todos los bienes que los
casados llevan al matrimonio, o adquieran por cualquiera razón, se comunican y
sujetan a partición como gananciales: y mando, que todos los Tribunales de estos
mis reynos se arreglen a él para la decisión de los pleytos que sobre particiones
ocurran en la citada villa de Alburquerque, ciudad de Xerez de los Caballeros, y
demás pueblos donde se ha observado hasta ahora; entendiéndose sin perjuicio de
providenciar en adelante otra cosa, si la necesidad o transcurso del tiempo acre-
ditase ser más conveniente que lo que hoy se observa en razón del citado fuero,
si lo representasen los pueblos.»
Esta Cédula se recogió en la Novísima Recopilación (10, 4, 12). Con ello se
prueba la vigencia de aquel Fuero al publicarse el Código civil, y, en conse-
cuencia, que éste respetó tal vigencia (antiguo art. 12), por lo que sigue rigiendo
hoy (cfr. art. 13, núm. 2, actual).
10. Diversidad entre los Derechos florales y el común, y entre el
total régimen jurídico de las regiones forales y los territorios de Dere-
cho común.—Los Derechos peculiares o especiales de las distintas regio-
nes forales son, como se deduce de lo que he expuesto más arriba, de ex-
tensión muy desigual en cuanto a la cantidad de materias que regulan. Algunos
alcanzan sólo a una pequeña parte (a veces —como, por lo que acabo de
exponer, se ha tenido ocasión de ver— a una parte ínfima) de las que com-
ponen el Derecho civil, y, en general, principalmente se refieren al régimen
patrimonial de la familia y al Derecho de sucesiones o a ciertas institucio-
nes del mismo.
Mas, la diversidad total entre el régimen jurídico civil de las regiones
forales y el de los territorios de Derecho común, está en dependencia no
sólo del Derecho peculiar de aquéllas, sino del Derecho que en cada una
de ellas se aplique aparte de ese Derecho peculiar y propio suyo.
Ahora bien, mientras que antes de entrar en vigor las Compilaciones,
en algunas regiones forales, además de aplicarse ciertas leyes generales para
toda España, regía como supletorio un Derecho distinto del común (así el
romano), y el común sólo era supletorio de último grado (supletorio del su-
pletorio), ahora, a partir de que aquéllas entraron en vigor, el régimen jurí-
Reconocida con posterioridad a la publicación del Código, por la opinión dominante en la doc-
trina, y por el T.S. (Sentencia de 8 febrero 1892) y la Dirección General de los Registros y del Nota-
riado (Resoluciones de 19 agosto 1914, de 10 noviembre 1926, 11 agosto 1939, 9 enero 1946, etc.).
La Orden de 24 junio 1947, que dispuso la constitución de Comisiones de juristas para el estudio
y ordenación de las instituciones de Derecho foral, se refiere a Aragón, Cataluña, Navarra, Baleares,
Galicia, Alava y Vizcaya. Ello no prueba nada contra la vigencia del Fuero del Baylio, pues, como des-
pués se verá, éste sólo difiere del Derecho común en un punto concreto, razón por la que huelga su es-
tudio y ordenación por ninguna comisión.
76
§ 12 LOS SINGULARES DERECHOS FORALES
tuco total de las regiones forales se ha acercado al del resto de España, pues
todas aquéllas el Derecho común completa o suple (ahora se verá ese
en
punto) al foral de cada una.
11. Vigencia del Derecho común en las regiones forales*.—A) Su-
plencia del foral por el común.—Los Derechos forales no regulan, para sus
regiones respectivas, toda la materia civil, sino sólo parte de ella. Entonces,
regulación que haya que aplicar a lo que no alcanzan ¿de dónde se toma?
la Ya se ha visto que el Derecho común se aplica en las regiones forales
falta de preceptos propios del Derecho de éstas. Luego la respuesta es: se
toma del Derecho común que, por tanto, se puede decir que completa o su-
a
llena o colma o cubre los vacíos que éste
ple o complementa al foral, o que
en defecto de regulación contenida en el
deja. En conclusión que a falta o
Derecho foral se aplica la regulación contenida en el Derecho común, por-
que entre ambos han de realizar, en la región foral que sea, una regulación
total de la materia civil. El artículo 149, 3, de la Constitución dice que: El
Derecho estatal será, en todo caso, supletorio del Derecho de las Comuni-
dades Autónomas».
Ahora bien, hasta aquí todo está claro, y actualmente lo está sin lugar
a dudas 8. Pero éstas surgían antes de que se dictasen los Estatutos de Au-
tonomía y de la reforma que se ha hecho de algunas Compilaciones, por-
que antes no siempre las distintas Compilaciones utilizaban igual fórmula 9,
para llamar al Derecho común a llenar la regulación de materias civiles que
la legislación foral dejaba en blanco. Y hasta a veces una misma Compila-
ción llamaba —con carácter general— a colmar sus lagunas al Derecho co-
mún, no en un solo texto, sino en varios que no coincidían literalmente.
Hoy, sin embargo, ya no hay problema, y además la solución es igual
para todas las regiones forales, porque bien porque lo diga la Compilación
o Ley del Derecho civil foral de cada una (como hacen la navarra, ley 1 y
* LALAGUNA DOMINGUEZ, «Valor del Código civil como Derecho común después de la re-
forma del título preliminar», en Documentación jurídica, 1974, págs. 1.261 y ss., «Ambito territorial de
aplicación del C.c.», en R.D.P., 1977, págs. 311 y ss., y en Comentarios al Código civil y Compilacio-
nes forales, dirigidos por ALBALADEJO Y DIAZ ALABART, t. L vol. 2.°, 2.8 ed., 1995, pág. 1083;
ROCA I TRIAS, «El antiguo artículo 12 del Código civil y la historia del derecho supletorio, Cente-
nario del Código civil», Asociación de Profesores de Derecho civil, t. II, Madrid, 1990, 1777.
La suplencia de cada Derecho foral por el común se rige por lo dispuesto, no en el Código, sino
en la Compilación suplida o en el Derecho de la Comunidad Autónoma que sea, ya que aquél sólo se
linúta a disponer, recogiendo lo que antes disponían las propias Compilaciones (puesto que el texto de
que se trata ha sido introducido en el Código con posterioridad a aquéllas), que es Derecho supletorio,
lo mismo que la Constitución, 149, núm. 3, pero no toca el tema de EN QUÉ MODO lo es (además, vé-
ase el art. 2 del Decreto de 31 mayo 1974, por el que se aprueba el nuevo texto del título preliminar
del Cc. y la Resolución de 6 mayo 1977).
9 Ni tampoco utilizó una sola el Código civil (véanse antiguos arts. 12 y 13) para llamarse a sí
mismo a completar las legislaciones forales.
77
 § 12 LOS SINGULARES DERECHOS FORALES
MANUEL ALBALADEJO

ss., aragonesa, art. 1, balear, art. 1, gallega, art. 3, 1, catalana, art. 1, vasca
art. 3), bien porque lo digan sus Estatutos de Autonomía (que lo dicen to-
dos: vasco, art. 21, catalán, art. 26, 2, gallego, art. 38, navarro, art. 40,3,
aragonés, art. 42, y balear, art. 47), el Derecho de cada región, compuesto
por las leyes, las costumbres y los principios generales de ella, que son las
tres fuentes de Derecho posibles, se aplica antes de que entre en funciona-
miento la suplencia del Derecho común.
B) La aplicación directa de cierta parte del Derecho común a las re-
giones forales.—Dentro del Derecho común cabe distinguir dos sectores, el
ya visto sub A), en que suple a los Derechos forales, y otro, llamado De-
recho común GENERAL a toda España, en que rige directamente en el país
entero, por lo que su vigencia en las regiones forales no es como supleto-
rio del Derecho de éstas, sino de primera mano, siendo preferente su apli-
cación a la del propio Derecho foral.
En las regiones, pues, se sigue este orden de prelación:
1.° Derecho común general.
En el que entrará aquel cuya competencia exclusiva atribuye al Estado tanto
el artículo 13 del Código civil, como el 149 de la Constitución.
que sea, con la excepción de que siempre son competencia del Estado
las reglas
gi(511 relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, rela-
ciones jurídico civiles relativas a las formas del matrimonio, ordenación de
los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractua-
les, normas para resolver los conflictos de leyes, y, a tenor del mismo ar-
2 .'d, 9.0, 22.° y 25.°, en cuanto se ocupe de ellos
oapsafretaledsospue
el ploer
dcu a entender civiles de algún modo, las reglas
Der y o
nti
echo
relativas a la nacionalidad y extranjería, y con ciertas matizaciones en ca-
sos de las propiedades especiales".
El artículo 149, 1, 8.a, al final dice también que es competencia exclusiva del
Estado «la determinación de las fuentes del Derecho, con respeto... a las normas
de Derecho foral o especial». Ahora bien, creo que esto debe de ser entendido
como significado no que corresponda al Estado legislar sobre fuentes del Dere-
cho para las regiones forales 12, aunque fuese respetando el Derecho de éstas, sino
que corresponde a las respectivas regiones legislar sobre sus fuentes de Derecho
en cuanto ello ataña a la conservación, modificación y desarrollo del Derecho fo-
ral de cada una.

2.° Derecho foral de la región que sea.

3.° Derecho comtA supletorio del foral.
A este respecto el artículo 13, número 1, del nuevo Título preliminar
establece que las: «La disposición de este Título preliminar, en cuanto de-
terminan los efectos de las leyes y las reglas generales para su aplicación,
así como las del Título IV del Libro I, con excepción de las normas de este
último relativas al régimen económico matrimonial, tendrán aplicación ge-
neral y directa en toda España.» Y como en el Título IV dicho, se regula
el matrimonio, resulta que el Derecho común general estaría compuesto sólo
por dos grupos de normas: el formado por las relativas a los efectos y apli-
cación de las leyes, por un lado, y el formado por las relativas al matri-
monio por otro. Pero por su parte, el artículo 149, apartado 1, 8•' de la
Constitución dispone que es competencia exclusiva del Estado la legislación
civil, menos en lo relativo a la conservación, modificación y desarrollo de
los Derechos forales 1°, en cuyo caso la competencia es exclusiva de la re-

1° Véase Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 marzo y 6 mayo 1993, según las que, pre-
supuesto que la «conservación» se refiere al mantenimiento de las normas que sean del Derecho foral
de que se trate, y la «modificación», a la introducción de cambios en la regulación que tal Derecho es-
tablezca, el «desarrollo» hay que entenderlo como permitiendo legislar a la región que sea incluso en
ámbitos antes no normados por su Derecho, con tal de que se trate de «instituciones conexas» con las " Legislación
sobre propiedad intelectual e industrial (núm. 1, 9.°); legislación sobre ordenación y
ya reguladas, dentro de una actualización o innovación de los contenidos de éstas. concesión de recursos
y aprovechamientos hidráulicos cuando las aguas discurran por más de una Co-
Siendo Derecho foral, y así de preferente aplicaciórl al común (véase este número sub A, al final), munidad (núm. 1, 22.; y bases del régimen minero y energético (núm. 1, 25.°).
las costumbres que rijan en cada región, es competencia de cada una de éstas elevadas a leyes (Ss.T.C. 12 Le corresponde,
sí, ciertamente, legislar sobre fuentes del Derecho para el Derecho común.
16 noviembre 1992 y 12 marzo 1993, las dos últimas sobre el particular).
79
78
 Capítulo II
FUENTES DEL DERECHO CIVIL

Sección primera
FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL*

§ 13
LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL, EN GENERAL
SUMARIO: 1. Fuentes formales y fuentes materiales.-2. Fuentes de nuestro Derecho ci-
vil.-3. Prelación entre las fuentes en el Derecho común.-4. Prelación entre las
fuentes en las Regiones forales.—A) País Vasco.—B) Cataluña y Baleares.—C)
Aragón y Galicia.—CH) Navarra.-5. Fuentes formales y materiales de nuestro De-
recho civil.

1. Fuentes formales y fuentes materiales.—El Derecho positivo es

un conjunto de normas. El poder de establecer éstas lo pueden tener diver-

* ADICKES, Zur Lehre von der Rechsquellen, 1872; ALBA PALOP, «Primacía de una Directiva de
la C.E.E. sobre el Código civil», R.G.D., 1991, pág. 8793; ALONSO OLEA, Las fuentes del Derecho, etc.,
1981; DE ASIS ROIG, La Ley como fuente del Derecho en la Constitución de 1978, Estudios sobre la
Constitución española, en homenaje al profesor García de Enterría, t. I, Madrid, 1991, pág. 169; BATLLE,
en Comentarios al C.c. y Comps. forales, dirigidos por ALBALADEJO, I, 1978, págs. 41 y SS., y allí más
bibliografía; BERMEJO, La publicación de la ley, 1978; CASTAN, Orientaciones modernas en materia
de fuentes del Derecho privado positivo, en Libro-homenaje a De Diego, 1940, págs. 111 y ss.; CLEMENTE
DE DIEGO, Fuentes del Derecho civil español, 1922; CRISCUOLI, Introduzione alio studio del diritto
inglese: le fonti, 2. ed., Milán, 1994; CUETO, Fuentes del Derecho, 1971; DELGADO ECHEVERRIA,
«Fuentes del Derecho civil catalán. En particular la Compilación y la legislación común», en el Llibre del
II Congres Juridic catalá, 1972, págs. 160 y ss.; DIAZ GIMENEZ, «El sistema de fuentes del Título
Preliminar del Código civil y el ordenamiento jurídico comunitario europeo», A.C., 1993-2, pág. 243; DE
DIEGO, Fuentes del Derecho civil español, 1922; DIEZ-PICAZO, L. M., «Los preámbulos de las Leyes
(en torno a la motivación y causa de las disposiciones normativas)», A.D.C., 1992, pág. 501, «La doctrina
de las fuentes del Derecho», en A.D.C., 1984, pág. 933; DORAL, «Prelación de fuentes en Derecho
navarro», en A.D.C., 1974, págs. 25 y ss.; FERNANDEZ-VILLAVICENCIO, Sistema de fuentes, en Ciclo
de Conferencias sobre el nuevo título preliminar del C.c., 1975, págs. 233 y ss.; FRANCESCHELLI,
«Fonti del Diritto», en N.D.I., VI, 1938, págs. 59 y ss., y allí bibliografía; GARCIA DE ENTERRIA, «La
Constitución como norma jurídica», A.D.C., 1979, pág. 291, La Constitución como norma y el Tribunal
Constitucional, Madrid, 1984, Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho, Madrid, 1987;
GARCIA VALDECASAS, A., El problema de las fuentes del Derecho, 1955, GENY, Método de intelpretación
y fuentes en Derecho privado positivo, trad. esp.2, 1925, y Science et technique en Droit privé positif, 4
vols., 1921-1927; GORDILLO CAÑAS, en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dirigidos
por Albaladejo y Díaz Alaban, t. I, vol. 1.0, 2.° ed., 1992, pág. 45, «Ley, principios generales y Constitución»,

81
 MANUEL ALBALADEJO
sos organismos o fuerzas sociales. El que lo tenga es fuente material de
Derecho, en cuanto que, al establecerlas, de origen a Derecho.
Pero, como tales normas se pueden establecer de diferentes formas
-p. ej., mediante leyes o costumbres-, se llaman fuentes formales del De-
recho a los medios o maneras de establecer las normas que lo componen.
Así, es fuente formal la ley (mediante la que se crean las normas que com-
ponen el Derecho legislado) o la costumbre (mediante la que se crean las
normas que componen el Derecho consuetudinario).
De modo que la distinción entre fuentes materiales y fuentes formales,
responde a las diferentes preguntas de: 1.° ¿Quién establece el Derecho?
(los poderes públicos, el pueblo). 2.° ¿Cómo (en qué forma) lo establece?
(en forma de leyes o de costumbres). Aquéllos son las fuentes materiales;
éstas las formales.
2. Fuentes de nuestro Derecho civil -Las fuentes de Derecho civil
que admite nuestro Ordenamiento son sólo tres: la ley, la costumbre y los
principios generales del Derecho (C.c., art. 1, núm. 1).
etc., en A.D.C., 1988, págs. 469 y ss.; GRAY, The nature and sources of the law2, 1963; GRETEL (Grupo
de Estudios de Técnica Legislativa): La forma de las leyes. Diez estudios de técnica legislativa, 1986;
HERNANDEZ GIL, Obras completas. La Constitución y su entorno, 1988; HERNANDEZ MARTIN,
«Jurisprudencia constitucional: eficacia retroactiva de la Constitución», A.D.C., 1984, pág. 865; KIRALFY,
The English Legal System, 8.° ed., 1990; MASIDE MIRANDA, «Las fuentes del Derecho en el Derecho
comunitario europeo y en el Código civil», R.C.D.I., 1990, pág. 349; MUÑOZ MACHADO, El Estado,
el Derecho interno y la Comunidad europea, Madrid, 1986; OGAYAR, Las fuentes del Derecho en el novísimo
título preliminar del C.c., en Libro-homenaje a Roca Sastre, I, 1976, págs. 607 y SS.; ORTEGA DIAZ-
AMBRONA, Las leyes orgánicas y el sistema de fuentes del Derecho, La Coruña, 1980; DE orro,
Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes, Barcelona, 1987; PEMAN GAVIN, Las Leyes orgánicas:
concepto y posición en el sistema de fuentes del Derecho, Estudios sobre la Constitución española, en
homenaje al profesor García de Enterría, t. I, Madrid, 1991, pág. 135; QUINTANA, Las fuentes del
Derecho en el nuevo título preliminar del C.c., en Libro-homenaje a Roca Sastre, I, 1976, págs. 657 y ss.;
RIPERT, Les forces creatrices du Droit, 1955; ROMANO, S., El ordenamiento jurídico, trad. esp., 1963;
ROSS, Theorie der Rechtsquellen, 1929; SAINZ MORENO y otros, La calidad de las leyes, Madrid, 1989;
SALVADOR CODERCH, «Los materiales prelegislativos: entre el culto y la polémica», A.D.C., 1983, pág.
1657, «La disposición final tercera de la Compilación catalana y la técnica legislativa de las remisiones
estáticas», A.D.C., 1984, pág. 975, «Interpretatio necessaria»: materiales para la reconstrucción del Título
Preliminar de la Compilación catalana», R.J.C., 1984, pág. 7; SORRENTINO, Le fonti del diritto, 2.° ed.,
1991; TOSCANO, Le fonti del Diritto nel ordinamento italiano, 2 vols., 1940; RUIZ VADILLO, «Algunas
ideas sobre el valor y significación de las fuentes del Derecho en el nuevo título preliminar del Código
civil», en A.D.C., 1977, págs. 65 y ss.; VALLET DE GOYTISOLO, Las fuentes del Derecho según el
«Apparatus super constitutionibus curiarum generalium Cathaloniae» de Tomás Mieres, en Libro-homenaje
a Roca Sastre, I, 1976, págs. 312 y ss., «Algunas consideraciones en torno a las fuentes del Derecho», en
Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, año 1974, núm. 2, págs. 19 y ss., «Las
expresiones "fuentes del derecho" y "ordenamiento jurídico"», A.D.C., 1981, pág. 825, Estudios sobre fuentes
del derecho y método jurídico, 1982; VARIOS AUTORES, Recueil d'etudes sur les sources du Droit en
honneur de FranÇois Geny, 3 vols., 1935, La Constitución española y las fuentes del Derecho, Madrid,
1979; VAZQUEZ BOTE, «El sistema de fuente y la L.O.P.J.», R.C.D.I., 1986, pág. 1021; DE LA VEGA,
La doctrina de las fuentes del Derecho en el nuevo título preliminar del C.c., en Libro-homenaje a Roca
Sastre, I, 1976, págs. 673 y ss.
82
§ 13 LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL, EN GENERAL
Nuestro Derecho civil no reconoce más fuentes; la enumeración que hace el
Código tiene carácter exhaustivo. Esto está clarísimo hoy a la a la vista del ac-
tual artículo 1, número 1, del Código civil, según el que: «Los fuentes del orde-
namiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del
derecho.» Luego si LAS fuentes son éstas, no es sólo que lo sean ellas, sino que
sólo ellas lo son 1, 2.
El antiguo artículo 6, que regulaba antes la materia no era tan contundente,
pero sin embargo, también bajo él las fuentes de nuestro Derecho civil eran ex-
clusivamente las mismas 3.
Esas son las fuentes lo mismo en el Derecho común que en los forales.
Los que de éstos se ocupan del tema, no establecen otras (véase, p. ej., Com-
pilación aragonesa, art. 1, y navarra, leyes 2 y ss., catalana, art. 1, balear, art. 1).
Aunque en Derecho civil español no hay más fuentes que las dichas
(es decir, se compone sólo de normas legisladas, consuetudinarias y princi-
pios generales), a veces se ha venido hablando (aunque ante el nuevo texto
legal, parece imposible seguir haciéndolo), de otras posibles fuentes, como
la analogía, la equidad, la jurisprudencia, la doctrina de los autores, etc. Al
estudiar los principios generales se verá el papel de la analogía y el de la
equidad; y al final del presente Capítulo estudiaré los de la jurisprudencia
y la doctrina de los autores; pero, desde ahora, basta decir que todas esas
presuntas fuentes, presuponen una norma ya nacida (de una verdadera
fuente), limitándose a interpretarla (fijar su sentido) o a aplicarla con de-
terminado criterio o de determinada forma; lo que son cosas muy distintas
de crearla, que es la función peculiar de la fuente jurídica.
3. Prelación entre las fuentes en el Derecho común.-Según la opi-
nión más extendida bajo el antiguo artículo 6, el orden de prelación entre
las fuentes era: 1.0, la ley; 2.°, la costumbre; 3.°, los principios generales
' Véase también el párrafo 6.° de la Exposición de Motivos al texto articulado de la Ley de Ba-
ses para la modificación del título preliminar del Código civil.
Los tratados internacionales, no son fuente aparte de la ley, sino que su valor es el de una ley más.
Dice el artículo 1, núm. 5, que «Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no
serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento in-
terno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado». Ver también Exposición de Mo-
tivos, párrafos 8.° y 9.°. Este último precisa que, publicados, pasan a formar parte de la legislación in-
terna. Lo que, por otro lado, es obvio.
En cuanto a que puedan regir en España (así, p. ej., por su pertenencia a la U.E.) preceptos jurí-
dicos supranacionales, no altera nada lo dicho, pues son leyes. Otra cosa es el orden que hayan de ocu-
par en nuestra jerarquía normativa. Pero éste no es tema para ocuparse de él los civilistas, aunque al-
guno, quizás impresionado por la novedad, haya venido a hacerlo.
Igual opinaban ya antes de la reforma del texto legal correspondiente DE CASTRO, Derecho ci-
vil, I 3, pág. 370; ESPIN, Manual, P, pág. 95, etc.
83
 MANUEL ALBALADEJO
del Derecho. Opinión que se basaba en el texto de dicho artículo 6, apar-
tado 2.°: «Cuando no haya ley exactamente aplicable el punto controvertido
se aplicará la costumbre del lugar, y, en su defecto, los principios genera-
les del Derecho» 4. Pero la aparente claridad y sencillez de la deducción era
engañosa, por la siguiente razón: Los principios generales del Derecho pre-
siden la ley y la costumbre. Ahora bien, ¿cómo es posible aplicar una ley
o una costumbre, sin que reciban, a la vez, aplicación los principios que las
presiden? Realmente lo que quería decir el artículo 6, 2.°, es que tales prin-
cipios, que se aplican siempre a través de la aplicación de la ley o de la
costumbre 5, se apliquen directamente cuando éstas falten.
Así, pues, se debía afirmar:
1.0 La ley tiene primacía sobre la costumbre, según se seguía del an-
tiguo artículo 6, 2.° y del antiguo artículo 5 («Las leyes sólo se derogan
por otras leyes posteriores y no prevalecerán contra su observancia el de-
suso*, ni la costumbre o la práctica en contrario»).
2.° Los principios generales se aplican siempre 6 y directamente, en
tercer lugar
Como decía acertadamente DE CASTRO 7: «Estos principios están fuera de la
estricta subordinación jerárquica de las fuentes, ya que han de ser tenidos en cuenta
antes, en y después de la ley y la costumbre.» Y en el mismo sentido, GARCÍA
VALDECASAS (Alfonso) sostenía 8: «Si los principios generales del Derecho, para
serlo, han tenido que inspirar la legislación y las costumbres jurídicas del país,
habrá, en rigor, que concluir que los principios generales del'Derecho no son una
Así en la doctrina, CASTAN, Derecho civil, I. P°, págs. 310 y SS.; ESPIN, Manual, I', pág. 95;
CLEMENTE DE DIEGO, Instituciones (ed. revisada por DE COSSIO y GULLON), I, pág. 101; BO-
NET, Compendio, I, pág. 121, etc.
También algunas sentencias mantenían el orden de prelación señalado. Así la de 26 de noviembre
1926, según la que «el legislador al imponer a los Tribunales la obligación de fallar, les concreta las
fuentes que han de aplicar, y así dice en el párrafo segundo del artículo 6.°, que será fuente general y
directa la ley; que tendrá carácter de directa, pero supletoria en primer grado y a falta de ley, la cos-
tumbre del lugar, y en su defecto, como directa y supletoria de segundo grado, los principios generales
del Derecho» (Considerando 6.°). Y la de 27 mayo 1967, a cuyo tenor «los principios generales del De-
recho son fuente supletoria de segundo grado, aplicables sólo en defecto de ley o de costumbre, según
el rango jerárquico establecido por el artículo 6.° del Código civil». También la de 21 noviembre 1968.
Y la de 3 octubre 1970, según la que «de conformidad con lo que se dispone en el artículo 6.° del C.c.
los principios generales del Derecho son fuente subsidiaria de Derecho». Y la de 20 marzo 1972, se-
gún la que «los apotegmas jurídicos constituyen fuentes subsidiarias de Derecho, según el artículo 6.°
del C.c.». Igualmente la de 7 febrero 1972. Véanse también las sentencias citadas infra, § 16, núms. 5,
última parte, que hablan de aplicarlos como supletorios de ley y de costumbre.
• Se sobrentiende que siempre que la ley o la costumbre aplicada no contenga un precepto de ex-
cepción.
* SOLAllI, «La desuetudine della legge», en Arch. giur., 1929, págs. 3 y ss.; VILLAR, «El de-
suso de las normas jurídicas», en R.D.P., 1971, págs. 709 y ss.
• Con la salvedad hecha en la nota anterior 5.
Ob. cit., pág. 379.
«El problema de las fuentes del Derecho» (conferencia), 1955, pág. 13.
84
§ 13 LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL, EN GENERAL
fuente más, que viene después de las otras y que está como colocada en tercer
lugar, sino que es fuente que está también dentro de las otras» 9.
Hasta aquí lo que debía decirse del orden de prelación de fuentes an-
tes de la reformada Ley de 1974 del Título preliminar del C.c. Después de
ésta, no hay la menor duda de que lo afirmado debe de repetirse con ma-
yor razón si cabe, bajo los nuevos textos legales. Pues, en efecto: El actual
artículo 1, en su número 3, dispone que: «La costumbre sólo regirá en de-
fecto de ley aplicable.» Y en su número 4, que: «Los principios generales
del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su
carácter informador del ordenamiento jurídico»; lo que es, ni más ni me-
nos que recoger en el texto legal la realidad innegable de que también se
aplican cuando se aplican las leyes y costumbres presididas por ellos 1°• La
primacía de la ley viene ahora además exigida por la consagración consti-
tucional del principio de legalidad y jerarquía normativa del artículo 9, apar-
tado 3, de la Constitución.
Contra ley imperativa ciertamente que no se admite costumbre.
Mas ¿cabe la costumbre y prevalece contra la ley dispositiva? Según mi opi-
nión, no; criterio que encuentra apoyo literal en que el C.c., artículo 1, núm. 3,
dice que «la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable», texto que, no dis-
tinguiendo, alcanzaría a toda ley, sea imperativa o sea prohibitiva. Pero ese sen-
tido literal desconocería el diverso papel de la ley, según sea imperativa o dispo-
sitiva, y en el caso de ésta, siendo ese papel que la ley se aplique a falta de otra
regulación, no habría de aplicarse porque existiría la otra regulación, que sería la
establecida por la costumbre (como, aun faltando ésta, podría ser otra regulación
pactada por las partes), luego la costumbre sería preferente a la ley dispositiva.
Ahora bien, si se sigue meditando sobre el tema, se observa que para decidirse
por la preferencia de la costumbre sobre la ley dispositiva, o diferentemente, de
ésta sobre aquélla, hay que introducir otro elemento a considerar: el de si se trata
de algo que la ley dispositiva regula, hecha emisión de la voluntad de partes, o
de algo que la ley dispositiva regula en materia sujeta a la voluntad de partes (así,
ley estableciendo preceptos para regir en los extremos que los interesados no ha-
yan previsto en la celebración de un negocio). Si la ley dispositiva regula mate-
ria fuera de la voluntad de partes, debe prevalecer sobre ella la costumbre, por-
que ésta es la regulación que la comunidad se ha dado en un extremo en el que,
no siendo imperativa la ley, el propio Ordenamiento da por bueno que pueda ha-
ber una regulación distinta (la consuetudinaria) a la que él mismo establece (dis-
positivamente). ¿Y si la ley dispositiva regula materia sujeta a la voluntad de par-
tes que no han previsto algún extremo? ¿Debe prevalecer la regulación que dé al
Cfr. también LALAGUNA, Jurisprudencia y fuentes del Derecho, 1969, págs. 325 y ss.
Por eso, cuando, después del nuevo Título preliminar, la jurisprudencia sigue repitiendo que los
principios generales son fuente subsidiaria (así la Sentencia de 18 enero 1975, considerando 7.°), no
puede sino decirlo en el sentido de que lo que es subsidiario es su aplicación directa.
85
 MANUEL ALBALADEJO
punto la costumbre que haya, o el que le dé la ley dispositiva que exista? A fa-
vor de lo primero está que es lo que practica, en la costumbre que sea, la socie-
dad en que se plantea la cuestión; a favor de lo segundo está que siendo libres
las partes de haber regulado el extremo como quisiesen, podría pensarse que no
apareciendo su adhesión a la regulación consuetudinaria, es preferible optar por la
de la ley, que aunque sea dispositiva, tiene previsto el caso. Lo que se refuerza
con el argumento de que el artículo 1, núm. 3, dice que «la costumbre sólo re-
girá en defecto de ley aplicable», ley que también lo es la dispositiva. Pero frente
a lo que podría invocarse la idea que revela el artículo 1.258 al decir que los con-
tratos obligan no sólo a lo expresamente pactado, «sino también a todas las con-
secuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la
ley», ya que por delante de la ley pone al uso (la costumbre).
Por último, si una ley es supletoria de otra, por ejemplo, el C.c. de la LAU,
la costumbre, si la hay, para lo no previsto en la ley suplida, ¿se aplica antes o
después de la ley suplente? Se podría pensar que si el supletorio es Derecho im-
perativo, se aplica porque no admite costumbre contraria, pero que si es Dere-
cho dispositivo cabría preguntarse si prevIslece sobre él la costumbre. Mas yo
creo que hay que distinguir dos casos: uno que el Derecho supletorio lo sea de
la regulación jurídica total de lo suplido, entonces prevalece la costumbre sobre
el Derecho supletorio, porque tal costumbre es regulación jurídica de lo suplido;
y otro caso, que el Derecho supletorio lo sea de la ley que regula lo suplido, en-
tonces se aplica el Derecho supletorio antes que la costumbre, porque la ley su-
plida y la suplente forman un bloque legal total, sólo después del cual rige la
costumbre. Todo en el bien entendido que hay que dar por repetido para el caso
presente lo más arriba dicho para la preferenecia o no de la costumbre sobre la
ley dispositiva.
La Exposición de Motivos al Texto articulado de la ley de bases para la mo-
dificación del Título preliminar del Código civil se ocupa en sus párrafos 6.° y
7.° de la prelación de fuentes, recalcando, por supuesto, la prioridad de la ley so-
bre la costumbre.
Y al tocar el tema de los principios generales dice que «actúan como fuente
subsidiaria respecto de las anteriores; pero además de desempeñar ese cometido,
único en el que cumplen la función autónoma de fuente del derecho, pueden te-
ner un significado informador de la ley o de la costumbre».
En mi opinión la tal Exposición de Motivos es desafortunada en el tema de
los principios generales, ya que:
1.° Al considerarlos como fuente, vuelve a insistir en una subsidiariedad de
los mismos que, rechazada por una autorizada opinión antes de la reforma del Tí-
tulo preliminar, carece de apoyo en el nuevo texto legal, que precisamente lo que
hace al decir que se aplicarán en defecto de ley o costumbre, «sin perjuicio de
su carácter informador del ordenamiento jurídico», es facilitar un apoyo textual,
del que antes carecía, a la antedicha opinión de que los principios generales se
aplican siempre bien directamente, bien con la aplicación de la ley o costumbre
a las que inspiran.
2.° Cuando dice al final del párrafo 8.° que, además de actuar como fuente
subsidiaria «pueden tener un significado informador de la ley o de la costumbre»,
incurre la Exposición en el notorio desacierto de afirmar que los principios gene-
86
§ 13 LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL, EN GENERAL
rales del Derecho pueden tenen luego es que —según ella— también pueden
no
tenerlo, el papel —ser informadores de la Ley o de la costumbre— que, por de-
finición es el suyo esencial.
Concluyendo, quiero insistir en que a la vista de lo que son y de lo que el
texto actual del Código civil dice sobre el tema, es desacertado que la Exposición
de Motivos siga hablando —que eso podrían significar sus palabras— de los prin-
cipios generales del Derecho como desempeñando los solos papeles de: 1.0, ser la
última de las fuentes; y, 2.°, de poder informar la ley y la costumbre.
4. Prelación entre las fuentes en las Regiones forales.—Una cosas son las
normas civiles que rijan en las distintas Regiones forales, y otra el sistema de
fuentes de cada una de éstas y la prelación entre las fuentes de la Región que
sea. Veamos:
1.0 Como ya se ha expuesto ", hay ciertas materias que se rigen en toda Es-
paña por el mismo Derecho, llamado Derecho común general (y —como también
está ya dicho— después de las normas de éste rigen, en el territorio de Derecho
común, el denominado Derecho común de Castilla, y en las Regiones forales, el
respectivo Derecho foral de cada una, y en lo que falte a éste, le suple el Dere-
cho común de Castilla 12).
Pues bien, eso quiere decir que las normas de ese Derecho común general
son las que en todas las Regiones forales (además, por supuesto, de en el terri-
torio de Derecho común) rigen en primer lugar.
2.° Ahora bien, una cosa es eso, y otra a quién corresponde establecer en
cada Región foral las normas civiles que puedan regir fuera de aquellas materias
que regula el Derecho común general.
Tema, éste, que constituye el ya visto reparto de competencias legislativas en-
tre Estado y Comunidades autónomas con Derecho foral 13.
3.° Mas, aquí no se trata de ocuparse ni de lo dicho sub 1.0 sobre el Dere-
cho común general, ni de lo dicho sub 2.° sobre quién puede legislar para el De-
recho civil respecto al Estado entero o respecto a la Región foral que sea, sino
de ocuparse de —presupuesto que el Derecho común general rige en primer tér-
mino y es inamovible por el Derecho foral— a quién corresponde establecer cuá-
les sean las fuentes de éste en cada Región, y su orden de prelación.
En todas las Regiones las fuentes lo son en la actualidad, la ley, la cos-
tumbre y los principios generales del Derecho, bien porque lo establezcan
sus propios Derechos forales, bien porque, a falta de ello, regiría como su-
pletorio lo que dice el Código civil de que aquéllas son las fuentes del De-
recho (art. 1.1). Y legislar sobre el sistema de fuentes es competencia de la
Región foral que sea (Constitución, art. 149, 1, 8.a, al final). Por ejemplo,
podría cualquiera de ellas suprimir la costumbre como fuente (o bien negar
a los usos de la consideración de costumbre (véase C.c., art. 1, 1, párrafo 2.°).
" Supra § 12, núm. 11, sub B.
12 Supra § 12, núm. 11, sub A.
Supra § 12, núm. 11, sub B.
87
 MANUEL ALBALADEJO
A falta de otro orden de prelación de fuentes en un Derecho foral, re-
girá lo establecido en el Código civil como supletorio (C.c., art. 1).
Por último, no cabe duda que desde los Estatutos de Autonomía, puesto
que todos ellos 14 vinieron a anteponer su Derecho foral entero (luego, no
sólo el legislado, sino también el consuetudinario y los principios genera-
les) al Derecho estatal (menos, claro, al Derecho común general) el Derecho
estatal sólo regirá en la Región que sea después no sólo de la ley de tal Re-
gión, sino también de su costumbre foral y de sus principios generales 15.
Partiendo de la primacía del Derecho común general, pero especificando
para mayor claridad en el orden de fuentes tanto el puesto del Derecho fo-
ral que sea, como del común supletorio 16, resulta 16":
A) País Vasco.—En esta región el orden de prelación de fuentes es el
del Código civil, al no decir nada su Ley de Derecho civil foral 17. De forma
que prevalece la ley sobre la costumbre, a menos que la Ley de Derecho
civil foral, en algún caso particular de que se trate, remita a la costumbre
con preferencia a la misma ley.
En defecto de ley de Derecho foral, rige la costumbre, que será siem-
pre la que corresponda según el Derecho foral 18, y en su defecto los prin-
cipios generales del Derecho foral.
Por último, no habiendo ley ni costumbre ni principio general foral, se
aplica la ley común y después los principios generales del Derecho común
(ver art. 3).
Pero se especifica que «la aplicación del Derecho supletorio deberá aco-
modarse a los principios generales del Derecho civil foral» (art. 3, núm. 2).
B) Cataluña y Baleares.—Después de su reforma por la Ley de 20 marzo
1984, el artículo 1 de la Compilación catalana dispone que: «De conformidad con
lo establecido en la Constitución y en el Estatuto de Autonomía, las disposiciones
del Derecho civil de Cataluña regirán con preferencia al Código civil y a las res-
tantes disposiciones de igual aplicación general. —Para interpretar e integrar esta
Compilación y las restantes normas se tomarán en consideración las leyes, las cos-
14 Vasco; artículo 21; gallego, art. 38; catalán, artículo 26; balear, artículo 47; aragonés, artículo
42 y navarro, artículo 40, 3.
15 Eso aparte de los Estatutos, también se desprendía o desprende de, menos la vizcaíno-alavesa,
las demás Compilaciones: antes de los Estatutos, la navarra, ley 2, y la aragonesa, art. 1, y después de
los Estatutos, la catalana, art. 1, la balear, art. 1, y la gallega, art. 3, 1.°.
16 Aunque haya sido tratado ya el tema de la supletoriedad de éste (supra, § 12, núm. 11).
16°' Con la salvedad para los apartados A) y B) de lo dicho, supra número 3, de la procedencia
entre ley dispositiva y costumbre.
17 Lo que, ciertamente pasa igual en otras Compilaciones, pero porque lo dicen.
Como se verá (infra, § 15, núm. 5, sub A) la costumbre que suple a la ley es en el C.c. la del
lugar, luego con ese criterio sería la del lugar foral que sea, de modo que (a efectos de razonamiento)
para que se aplicase. una costumbre no foral, tendría que ser (lo que en la realidad no se da) porque lo
ordenase el propio Derecho foral.
88
§ 13 LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL, EN GENERAL
tumbres, la jurisprudencia y la doctrina que constituyen la tradición jurídica cata-
lana de acuerdo con los principios generales que inspiran el Ordenamiento jurídico
de Cataluña.» Parecidamente, el artículo 1, 1.0 y 2.° de la Compilación balear.
En ambas Comps. se establece la aplicación preferente de sus costumbres y
principios generales, sobre el Derecho común (véase art. 1 de la balear y 1 y Dis-
posición Final 4.° de la catalana).
En consecuencia y a falta de que el Derecho catalán o balear alteren el orden
de fuentes dispuesto por el común, resulta que en Cataluña y Baleares regirán:
1.0 Las leyes catalanas o baleares.
2.° La costumbre que corresponda según el Derecho catalán o balear.
3•0 Los principios generales del Derecho catalán o balear 19.
4•0 Las leyes del Derecho común.
5•0 Los principios generales del Derecho común.
Pero, se especifica a tenor de la Disposición Final 4.° de la Compila-
ción catalana, y del artículo 1, 3.0, de la balear, que el Derecho civil co-
mún rige supletoriamente en Cataluña o Baleares en la medida en que no
se oponga al Derecho catalán o balear ni a sus principios generales.
C) Aragón y Galicia.—En Aragón, puesto que el artículo 1, número 1 de
su Compilación establece que las fuentes del Derecho foral de la región son la
ley, la costumbre y los principios generales en que tradicionalmente se inspira el
Ordenamiento jurídico aragonés, y el artículo 2, número 1, que la costumbre ten-
drá fuerza de obligar cuando no sea contraria a la Constitución o a las normas
imperativas (antes añadía o prohibitivas 20) del Derecho aragonés, y el artículo 1,
número 2, que en defecto de Derecho foral, rige el común 2°b", y lo mismo cabe
repetir para Galicia 20'" en virtud de los artículos 1, 2,2 y 3 de su Compilación,
resulta que el orden de fuentes será:
1.° Las leyes imperativas aragonesas o gallegas.
2.° La costumbre que corresponda según el Derecho foral 21, que no
será contraria a la ley (foral o común en Galicia, o foral, en Aragón) im-
perativa 22' 23.
i9 Véase lo dicho infra, en las notas 24 y 25.
" Como la ley que es prohibitiva lo es realmente porque prohíbe imperativamente, en adelante ha-
blo sólo de imperativas, sobrentendiendo esto.
"b., «El Derecho civil general del Estado se aplicará como supletorio sólo en defecto de normas
aragonesas y de acuerdo con los principios que las informan».
2°'' Con la advertencia de que, en el caso de ésta, se habla en general de que la costumbre no
será de aplicación cuando fuese contraria a «leyes imperativas», en vez de decir a «leyes imperativas
gallegas», como la Comp. de Aragón dice a «normas imperativas del Derecho aragonés».
2' Véase lo dicho en la nota 18.
12 Costumbre que pueda ser, pues, o contra ley dispositiva o en tema que no regule la ley.
La costumbre contra Derecho natural o contra ley imperativa no rige nunca porque no se ad-
mite como fuente ni por el Derecho aragonés (Compilación, art. 2, núm. 1) ni por el gallego Ley de
Derecho civil, art. 3.2) ni por el común (C.c., art. 1, núm. 3).
89
 MANUEL ALBALADEJO
Dice el art. 2, núm. 1 que «La costumbre tendrá fuerza de obligar cuando no
sea contraria la Constitución o a normas imperativas del Derecho aragonés» 23b".
Y lo mismo puede entenderse para Galicia, pero extendido a que no sea contra-
ria la costumbre a leyes imperativas del Derecho común (art. 3.2.).
.O
Las leyes dispositivas aragonesas o gallegas.
4.° Los principios generales del Derecho aragonés o gallego 24' 25.
5.0 Las leyes comunes imperativas y dispositivas.
6.° Los principios generales del Derecho común.
CH) Navarra.—En Navarra, a tenor de las leyes 2 y siguientes de su
F.N., el orden de fuentes es:
1.0 La costumbre, aun contra ley 26, que corresponda según el Dere-
cho fora127 (leyes 2, núm. 1, y 3, 1.° in fine).
•
23b's El antiguo artículo 2.1 decía que «La costumbre tendrá fuerza de obligar cuando no sea con-
traria al Derecho natural o a las normas imperativas o prohibitivas aplicables en Aragón».
Respecto a la supresión de las leyes prohibitivas véase lo que digo más arriba en la nota 20 y
testo correspondiente.
Respecto a que el nuevo artículo 2.1, literalmente sólo priva de fuerza de obligar a la costumbre
que sea contraria a la Constitución o a las normas imperativas aragonesas, callando sobre las costum-
bres contra normas imperativas extraconstitucionales de Derecho común aplicables en Aragón, costum-
bre a la que el antiguo artículo 2,1 también privaba de fuerza de obligar, ya que quitaba tal fuerza a
toda costumbre contraria a norma imperativa (o prohibitiva) aplicable en Aragón, luego fuese aragonesa
o de Derecho común me parece que no procede decir, como hacen Bandrés y Merino (Comentarios al
C.c. y Compilaciones forales, dirigidos por Albaladejo y Díaz Alabart, XXXIII, 1.°, 2000, p. 43 y SS.)
«que en la medida en que una norma estatal sea aplicable directa o indirectamente en Aragón, de al-
gún modo se convierte en Derecho aragonés». Por mi parte pienso que el Derecho común que se apli-
que en Aragón sigue siendo Derecho común, y que si la costumbre no es admisible sólo si choca con-
tra ley imperativa aragonesa, será admisible aunque choque con ley imperativa común, lo que, al fin y
al cabo, mantienen los hermanos Bandrés y Merino (op. cit., pág. 45), apoyándose en el artículo 1.2,
que sólo da entrada al Derecho común después de toda norma foral. Pero entonces ¿por qué decir que
en la medida en que una norma estatal sea aplicable en Aragón se convierte en Derecho aragonés?, pues
afirmar eso parecería que apoya que no sea admisible la costumbre contra ley imperativa estatal apli-
cable en Aragón porque siéndolo se convierte en Derecho aragonés. Pero sobre esto véase infra, § 15,
núm. 3, 4.°.
24 LO mismo cuando pongo ahora en el orden de fuentes a los principios generales del Derecho
aragonés o gallego, que cuando pongo después (sub 6.°) a los del Derecho común, se sobrentiende que
lo hago en el sentido ya dicho (supra, núm. 3) de que es que se aplican directamente si faltan ley o
costumbre, pero que se aplican a través de éstas, si las hay.
25 Los principios generales del Derecho aragonés o gallego no pueden ser sino los positivos, pues
si fuesen también los extrapositivos (como cabe que lo sean los del Derecho común), nunca se aplica-
ría como supletorio en una región foral el Derecho común, lo que no es posible, ya que incluso las
Comps. que establecen como fuente los principios generales de su Derecho foral, disponen que su De-
recho regional sea suplido por el común.
Sobre qué son los principios generales positivos y los extrapositivos, véase infra, § 16, núms. 1,
3 y 4.
26 Pero claro que no la costumbre contra ley que forme parte del Derecho común general, ya que
éste rige antes que el foral. Esto salvo que se admita que también en el Derecho común prevalece la
costumbre sobre la ley dispositiva (véase infra § 15, núm. 3, casi al final), pues en este caso sólo no
prevalecerá en Navarra la costumbre contra Derecho común general imperativo.
90
§ 13 LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL, EN GENERAL
Aunque sea contra ley navarra, o común 27, con tal de que no se oponga a la
moral o al orden público (ley 3, 1.0) ", prevaleciendo la local sobre la geheral
(ley 3, 1.°, in fine)".
2.° Las leyes navarras (ley 2, núm. 2).
dice ese número, pero es claro que
«Las leyes de la presente Compilación»,
también otras leyes que para Navarra se puedan dictar después.
30•
3•0 Los principios generales del Derecho navarro (ley 2, núm. 3)
Según digo después 3', son los principios generales navarros los que se apli-
can cuando, como dispone la ley 5 «Antes de aplicarse el Derecho [común] su-
pletorio, deberá integrarse el Derecho privativo [navarro] mediante la racional ex-
tensión analógica de sus disposiciones».
4•0 Las leyes del Derecho común y los principios generales de éste
(ley 2, núm. 4) 32.
La ley 6 dice que el Derecho común no se aplicará como supletorio a su-
puestos distintos de los expresamente previstos, pero parece que a falta de cos-
tumbre y ley navarra, si, además, el caso no puede ser resuelto por los principios
generales del Derecho navarro, que dejan vacío de regulación el extremo que sea,
habrá que acudir, aunque el Derecho navarro no prevea expresamente la suplen-
cia, al Derecho común o a sus principios generales para regular el punto de que
se trate.
5. Fuentes formales y materiales de nuestro Derecho civil.—A te-
nor de lo dicho, las normas jurídicas civiles se manifiestan en forma (fuen-
tes formales) de leyes, de costumbres o de principios generales del Dere-
cho. Y como quiera que son creadas por el poder público o por el pueblo,
éstos son las dos fuentes materiales de Derecho que admite nuestro Orde-
namiento jurídico.
" Véase supra, nota 18.
n Véase infra, § 15.
29 Véase infra, § 15.
3° Téngase presente lo dicho, supra, nota 25.
31 16, núm. 6.
32 La ley 2, núm. 4, dice «El Derecho supletorio», que abarca tanto las leyes de Derecho común,
como sus principios generales.
91
 MANUEL ALBALADEJO
§ 14
LA LEY
SUMARIO: 1. Sentidos de la palabra «Ley». -
2. La ley como norma jurídica estatal.
1. Sentidos de la palabra «ley».—Independientemente de los que tenga
fuera del campo jurídico (p. ej., leyes físicas, leyes de la naturaleza, etc.),
en el Derecho positivo la palabra ley se utiliza en varios sentidos:
1.° En el de forma de producir normas jurídicas (las legislativas), o
sea, en el de fuente formal del Derecho.
Como dije' se habla también de ley material y de ley formal. Ahora bien,
ésta es fuente formal de disposiciones (del poder público) que no son normas ju-
rídicas, por carecer de generalidad. Es decir, la ley, como forma de producir man-
datos, puede producirlos bien de carácter gewral (normas jurídicas), bien manda-
tos u órdenes para un caso particular. Como ya asimismo dije, en el primer caso
se le llama ley material; en el segundo, ley formal, porque de ley tiene sólo la
forma, pero no el contenido, ya que tal contenido no es una norma jurídica, y
ley
(en otra de sus acepciones 2) significa, también norma jurídica.
La sentencia de 8 octubre 1965 distingue también «entre leyes materiales y
leyes formales, en cuanto las primeras establecen normas jurídicas de obligatoria
y general observancia, mientras que las segundas sólo contienen actos concretos
de administración, sin crear Derecho objetivo».
Ahora bien, no interesa hablar aquí más de ley formal, ya que estoy tratando
de las fuentes del Derecho (es decir, de las fuentes de las normas jurídicas gene-
rales), y no es tal fuente la ley formal.
2.° En el de norma jurídica procedente del Estado, o sea, que tiene
por fuente material al Estado, a diferencia de la costumbre, que procede del
pueblo. En tal sentido se utiliza en los artículos 1 y 2 del Código civil, por
ejemplo. Hablo, por brevedad, de Estado y de estatal, para referirme, ahora
y en adelante, a poder público, corresponda al Estado, en sentido estricto,
a Comunidades autónomas, etc., o bien, p. ej., si cabe, a un Organismo in-
ternacional.
Así también la sentencia de 30 julio 1966 dice: «Que según doctrina reite-
rada de esta Sala —sentencias de 22 junio 1910, 6 noviembre 1914, 28 septiem-
bre 1918, 19 diciembre 1958 y 11 junio 1959— bajo la denominación genérica
de leyes, no sólo se comprende éstas sino también los Reales Decretos, Instruc-
ciones, Circulares y Reales Ordenes dictadas por el Gobierno, de conformidad con
las mismas, en uso de su potestad.» E igualmente, la 29 abril 1972, más recientemente.
' Supra, § 2, núm. 2.
2 Véase infra, sub 4.°.
§ 14 LA LEY
Al decir Estado se atribuye la norma jurídica al poder público en su
totalidad, pero ya se comprende que, dentro del Estado, propiamente ha-
blando, o de las Comunidades autónomas, etc., hay distintos órganos espe-
cialmente encargados de elaborar las diferentes normas jurídicas de que se
trata; y lo mismo se diría de un Organismo Internacional.
3•0 En el de norma jurídica estatal de primer rango, es decir norma
pues entre las normas
principal o, si se quiere, de carácter fundamental;
estatales las hay de diversas clases, todas (las otras) de rango inferior a la
ley: así, aparte de leyes, decretos, órdenes ministeriales, etc.
4•0 En el de norma jurídica en general. En cuyo sentido abarca tanto
las normas legales como cualesquiera que acepte el ordenamiento jurídico
(en el nuestro: costumbre y principios generales). En tal sentido se utiliza,
por ejemplo, en los artículos 8, 9 y 10 del Código civil.
2. La ley como norma jurídica estatal.—En el sentido de norma ju-
rídica estatal 3, la ley puede ser definida como aquella norma jurídica ela-
borada, dictada y publicada por los órganos competentes del Estado. Como
definición clásica de la misma, puede ser recogida la siguiente de Santo To-
más: Rationis ordinatio ad bonum commune ab eo qui curam communita-
tis habet, solemniter promulgata 4. Habiendo de reunir los requisitos de: le-
galidad (ser establecida por el procedimiento y con los requisitos que el
Ordenamiento jurídico exija para legislar) y publicidad.
El Código se refiere solamente a éste. La seguridad jurídica exige la
publicidad de la ley, lo mismo que la exigencia del propio fin de ésta, or-
denar la convivencia social (cómo podrían los ciudadanos ajustar su con-
ducta a una ordenación que ni conocen ni han podido conocer?). De forma
que la disposición secreta no obliga. El artículo 2, número 1, del Código
dice que «Las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa pu-
blicación... si en ellas, no se dispone otra cosa» *• «La Constitución ga-
rantiza.., la publicidad de las normas» (art. 9, 3).
La forma material de publicación que establece el Código (en ese mismo
art. 2, número 1) es la inserción en el correspondiente periódico oficial (por
lo que toca al del Estado, «Gaceta de Madrid», después, «Boletín Oficial
del Estado», y últimamente, hoy, «Boletín Oficial del Estado - Gaceta de
Madrid», ya que actualmente el título de la publicación consiste en ambas
denominaciones conjuntamente).
Supra, sub 2.°.
4 Summa Theologica, 1-2, q. 90, a. 4.
* REVEL, La publication des bis, des decrets et des autres actes de l'autorite publique, 1933;
ZANOBINI, La publicazione delle leggi nel Diritto italiano, 1917; BERMEJO, La publicación de la
ley, 1978.
93
 MANUEL ALBALADEJO
La Ley de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas sienta expresa-
mente, en su artículo 521: «Para que produzcan efectos jurídicos las disposicio-
nes administrativas, habrán de publicarse en el Diario Oficial que corresponda».
La ley se extiende publicada cuando esté publicada entera: es decir, el
día que termine su inserción en el periódico oficial.
Esa era el sentido atribuible a la frase del antiguo artículo 1, 2.°, del Código
civil, que decía que: «Se entiende hecha la promulgación [publicación] el día
que termine la inserción de la ley en la Gaceta.»
Hoy el texto vigente es más claro, al decir que las leyes entran en vigor a
los veinte días «de su COMPLETA publicación en el Boletín Oficial del Estado».
El texto oficial de la ley es el que se inserta en dicho «Boletín Oficial
del Estado». Pero no menos lo es el que se publique en la Colección le-
gislativa.
Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 2 noviembre 1955,
según la que «... los textos de las leyes publicadas en la Colección Legisla-
tiva son tan auténticos y oficiales, como los insertos en los Boletines Oficia-
les del Estado, según ya se declaró en sentencia de este Tribunal Supremo de
5 julio 1891».
Los Estatutos de autonomía de las diversas Comunidades establecen lo
relativo a la publicación y entrada en vigor de sus leyes regionales.
Aquí me refiero sólo a los propios de territorios con Derecho civil foral:
La publicación se hace en el periódico oficial de la Comunidad y en el B.O.E.;
la entrada en vigor tiene lugar (salvo que se disponga otra cosa) a los veinte días
de publicada la ley en el periódico oficial de la Comunidad (Estatutos de Cata-
luña, art. 33, 2, Aragón, art. 20, 1, Navarra, art. 22, Baleares, art. 27, 2, Galicia,
art. 13, 2, País Vasco, art. 27, 2). Alguno de los Estatutos (catalán, art. 33, 2, ba-
lear, art. 27, 2) advierten que la versión oficial castellana de la ley que sea (la en
lengua regional es la publicada en el periódico de la Comunidad) será la enviada
al poder central por la Comunidad.
5 Ese texto legal no distinguía entre publicación y promulgación (¿que, en rigor, es un concepto
distinto?), y calificaba de promulgación el acto de hacer pública la ley.
Alguna sentencia (así la de 18 mayo 1907), dijo en esa misma línea, que la promulgación no es
sino «el conocimiento de la ley dada para que aquellos a quienes comprenda, deban atemperar sus ac-
tos a lo por la misma ordenado».
¿Pero promulgación realmente sería el acto de atestiguar la existencia de la ley y de ordenar a las
autoridades que la cumplan y hagan cumplir. Y publicación sería la notificación de la ley a los súbdi-
tos? El artículo 41 de la Constitución dice que «El Rey sancionará en el plazo de quince días las le-
yes aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgará y ordenará su inmediata publicación». De
cualquier modo, no merece la pena detenerse más en el tema, respecto al que los tratadistas de Dere-
cho público no han logrado ponerse de acuerdo.
§ 14 LA LEY
El procedimiento para establecer normas jurídicas estatales varía, según
se trate de normas fundamentales (para las que se reserva, en sentido es-
tricto, la denominación de leyes 6) o de otras de rango inferior (que siendo
también Derecho procedente del Estado —leyes en sentido amplio—, se de-
nominan con otros nombres específicos: decretos, órdenes ministeriales, etc.).
Y el Tribunal constitucional juzga de la constitucionalidad o no de las le-
yes (Constitución, art. 161, ap. 1, a).
Pero el estudio de esta materia es propio del Derecho político. Aquí
sólo interesa destacar:
1.0 Que la calificación específica de ley (en sentido restringido) se re-
serva para las normas fundamentales.
2.° Que la Constitución, junto a las Leyes, establece los Decretos le-
gislativos, que son los que contienen legislación que las Cortes delegaron
hacer en el Gobierno, y los Decretos-Leyes, que son medidas legislativas
provisionales por razón de urgencia. Amén de todas las normas de rango
inferior que son posibles, como los Reglamentos, y otras muchas disposi-
ciones administrativas de carácter general (v. Ley del Gobierno, art. 25).
Entre las diversas clases de preceptos estatales hay una jerarquía. Los
de rango superior prevalecen siempre sobre los inferiores; de donde se si-
gue que (al menos en teoría) será nula y no podrá ser aplicada toda norma
que discrepe de otra superior.
Véanse: Ley Orgánica del Poder judicial, artículo 6; Ley de Régimen jurídico
de las Administraciones Públicas, artículo 52 principalmente. Y últimamente el
nuevo artículo 1, número 2, del Código civil, según el que: «Carecerán de vali-
dez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.» Por su parte, «La
Constitución garantiza... la jerarquía normativa» (art. 9, 3).
Como leyes internas hay que considerar a las normas jurídicas conte-
nidas en los tratados internacionales desde su publicación en el «Boletín
Oficial del Estado».
Dice el Código civil, artículo 1, número 5, que: «Las normas jurídicas con-
tenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación en España en tanto
no hayan pasado a formar parte del ordenamiento [de la legislación, dice la Ex-
posición de Motivos, párrafo 9] interno mediante su publicación íntegra en el Bo-
letín Oficial del Estado.» En este sentido se pronuncia hoy el artículo 96 de la
Constitución. Hay que entender que, como las leyes internas, entran en vigor a
los veinte días de su publicación (C.c., art. 2, 1).
6 Supra, sub 3.°.
Entre los que ciertamente están los celebrados en la Santa Sede y en particular los Acuerdos en-
tre ésta y el Estado español de 1979 (Sentencias del T.C. de 12 noviembre 1982 y 23 mayo 1985 y del
T.S. de 23 noviembre 1995).
95
 MANUEL ALBALADEJO
Los tratados internacionales tienen primacía sobre las normas del Derecho in-
terno, una vez que han entrado a formar parte de éste (sentencia de 28 julio 2000,
con cita de otras). Pero tal cosa yo la entiendo como que en lo que choque con
ellas es que fueron derogadas por el Tratado que sea.
Por último, el Derecho de la Unión Europea rige en los países comu-
nitarios, y así, en España, con preferencia al Derecho nacional de cada uno.
Con relación al tema, C.E., artículo 93, Tratado de 12 de junio de 1985 de
adhesión de España a la C.E., y Ley Orgánica de 12 de agosto de 1985 de auto-
rización de ratificación de aquel Tratado (de Maastricht) de 7 de febrero de 1992
de la U.E.
§ 15
LA COSTUMnRE*
SUMARIO: 1. Concepto.-2. Actual importancia del Derecho legislado y del consuetudi-
nario.-3. Requisitos.-1.°) El uso.-2.°) La opinio iuris.-3.°) No ser contraria a
la moral, al orden público o al Derecho natural.-4.°) No ser contra ley o contra
ley imperativa, salvo en Navarra.-4. Fundamento.-5. Clases. A) Por su difusión
territorial. B) Por la materia regulada. C) Por su relación con la ley.-6. Cambio
del puesto normal de la costumbre como norma reguladora del caso.-7. Prueba
de la costumbre.-8. Los usos.
1. Concepto.-La costumbre es -como ya he dicho- una forma
-fuente formal- de crear normas jurídicas (las consuetudinarias), de crear
Derecho.
* ALBALADEJO, «En el nuevo Título preliminar la costumbre supletoria de la ley sigue siendo
únicamente la que se practique en el lugar donde ha de aplicarse», en el Título preliminar del C.c., I,
1977, págs. 55 y SS.; ALCALA-ZAMORA y CASTILLO, «La prueba del Derecho consuetudinario», en
R.D.P., 1934, págs. 149 y ss.; ALMEDA, «La costumbre como fuente del Derecho», en R.J.C., 1908,
págs. 5 y ss.; ARIAS, El consensus communitatis en la eficacia normativa de la costumbre, 1966; ARRE-
GUI, «La costumbre contra ley en Navarra», en R.G.L.J., 1973, t. 235, págs. 5 y ss.; BOBBIO, 1..a con-
suetudine come fatto normativo, 1942; BORRAS BOCH, en C.C.J.C., núm. 32, 1993, pág. 523; BRIE,
«Die Lehre vom Gewohnheitsrechts, 1899; COSTA, Requisitos de la costumbre jurídica, según los au-
tores», en R.G.L.J., 1881, t. 58, págs. 457 y 553, y t. 59, pág. 71; CRUZ DIAZ, 1..a costumbre en la
Iglesia, fuente de Derecho canónico, Bogotá, 1963; DE CUPIS, Costume e diritto,
Padua, 1994; DIEZ-
PICAZO, «La característica de la costumbre en el nuevo título preliminar del C.c.», en Ciclo de Con-
ferencias sobre el nuevo título preliminar del C.c., 1975, págs. 55 y ss.; ESPIAU, «La introducción de
la costumbre en el título preliminar del C.c. español de I889», en Centenario del C.c., I, 1990, págs.
761 y SS.; FLUMENE, La consuetudine nel suo valore giuridico, 1925; FRANCESCHELLI, «Consue-
tudine e dessuetudine», en N.D.I., III, 1938, págs. 1.000 y ss., y allí bibliografía; GARRIGUES, «Los
usos de comercio», en R.D.P., 1948, págs. 821 y ss.; GORDILLO, en Comentarios al C.c. y Comps.
forales, dirigidos por ALBALADEJO y DIAZ ALABART, I, I.°, 2.• ed., 1992, p. 77 ss.; GUGGEN-
HEIM, Les deux éléments de la coutume en Droit international, études Scelle,
I, 1950, págs. 275 y ss.;
VAN HOVE, De consuetudine, 1932; LEBRUN, La coutume: ses sources, son autorité en Droit privé,
1932; LOIS, «La costumbre ante los principios fundamentales de la política del Derecho», en R.G.D.,
96
§ 15 LA COSTUMBRE
La costumbre es la práctica efectiva y repetida de una determinada con-
ducta. Cuando concurran los requisitos de que después se dirá, la regla a
que esa conducta se ajusta deviene norma jurídica (Derecho) en virtud de
su aplicación usual, es decir, al ajustar a ella repetidamente aquella con-
ducta.
La sentencia de 18 abril 1951 define la costumbre como «norma jurídica ela-
borada por la conciencia social mediante la repetición de actos realizada con in-
tención jurídica». Cfr. también la de 24 febrero 1962.
La costumbre puede comenzar por un acto espontáneo y aislado de re-
alización de la repetida conducta. Por ejemplo, piénsese que sea frecuente
para el laboreo de las tierras en un pueblo agrícola, arrendar los útiles pre-
cisos, por períodos anuales prorrogables automáticamente, salvo voluntad con-
traria de una de las partes. Pero, para evitar el perjuicio inherente a no co-
nocer hasta el último momento la negativa de prórroga, A y B pactan que,
para que tal negativa surta efecto, habrá de preavisarse con un mes de an-
telación. Después, otras personas, que celebran nuevos arrendamientos, repi-
ten el mismo pacto. Y, como quiera que se trata de algo razonable, llega a
extenderse la práctica de dar el preaviso, aun en los casos que no se pactó,
de forma que en determinado momento resulta que la generalidad lo observa
y quiere que sea obligatorio darlo. Entonces la regla -deber de preaviso--
que venía acogiéndose en la práctica usual, resulta elevada a norma jurídica
consuetudinaria, norma creada e impuesta por el uso y la voluntad sociales.
Mediante la costumbre, lo mismo que se permite a la Comunidad que
establezca directamente Derecho, se le permite también que lo derogue, si
se trata de derogación de anterior Derecho consuetudinario; pues el artículo
2, número 2, del Código civil, protege sólo a la ley de su derogación por
la costumbre, pero no a ésta de su derogación por el desuso o costumbre
contraria.
1948, págs. 205 y SS. y 265 y ss.; LONGO, «Introduzione allo studio degli usi giuridici in campo pri-
vatistico», en Temi, 1949, págs. 254 y ss.; MASPONS Y ANGLASELL, «La prueba de la costumbre
en el Derecho catalán», en R.D.P., 1916, págs. 1 y ss.; MORKE, Theorie des Gewohnheitsrechts, 1932;
OLIVER SOLA, 1..a costumbre como fuente del Derecho navarro, Gobierno de Navarra, Navarra, 1991;
D'ORS, «Un punto de vista para la historia del Derecho consuetudinario en Roma», en R.G.L.J., 1946,
t. 179, págs. 499 y ss.; ÓRTMANN, Rechtsordnung und Verkehrssitte, 1914; PACHE, La coutume et
les usages dans le Droit positif 1938; PUCHTA, Das Gewohnheitsrecht, 2 vols., 1828-1837; RUIZ-VA-
DILLO, «La costumbre en el C.c. español después de la reforma del Título preliminar, etc.», en Pretor,
1974, julio-agosto, págs. 485 y SS.; RÜMELIN, Die bindende Kraft des Gewohnheitsrechts und ihre Be-
gründung, 1929; SABATER BAYLE, «La costumbre en función del título en el Derecho civil de Na-
varra», R.J.N., núm. 15, 1993, pág. 327; SALINAS, «La costumbre foral, especialmente en Navarra»,
Cn R.G.L.J., 1968, I, págs. 733 y ss.; STEINWENTER, «Zur Lehre vom Gewohnheitsrechte», en Studi
,Bonfante, II, 1930, págs. 413 y ss.; VALETTE, Du rppole de la coutume dans l'elaboration du Droit
prive positif actuel, 1908; WEHRLE, De la coutume dans le Droit canonique, 1928; BALOSSINI, 11
&litro delle consuetudini e degli usi, 1974.
97
 MANUEL ALBALADEJO
En cuanto a derogar la costumbre al Derecho legislado, no parece que, al me-
nos en nuestro Ordenamiento, se pueda hablar propiamente de ello, pues en los
Derechos españoles en que prevalece la costumbre (en los términos que después
expondré) sobre la ley ', ésta propiamente no queda abolida (derogada), sino ina-
plicada, pero subsistente; como lo prueba que si después llega a desaparecer la
costumbre en contra, la ley que sea se volverá a aplicar, lo que no ocurriría si la
costumbre la hubiese derogado, ya que la cesación de la norma derogatoria no
restaura a la derogada 2.
2. Actual importancia del Derecho legislado y del consuetudina-
rio.—En los Estados modernos suele predominar el Derecho legislado so-
bre el consuetudinario; aunque históricamente la importancia de la costum-
bre haya sido, a veces superior a la de la ley. Esta es la forma reflexiva y
solemne de establecer el Derecho por el Estado; aquélla, la manera tácita y
espontánea de crearlo el pueblo. Actualmente suele ser mucho más extensa
la parte legislada de un Derecho que la tonsuetudinaria, y suele también
prevalecer la ley sobre la costumbre, lo que, sin embargo, no ocurre en de-
terminadas de nuestras regiones forales, en ciertos casos.
3. Requisitos.—El Código no señalaba por completo qué requisitos
debían reunirse para que se entendiese formada una costumbre y crease De-
recho. Después de la reforma del Título preliminar, algo más dice, pero no
todo. Ante ello, con arreglo al artículo 1, para suplir lo que falta, debe acu-
dirse a los principios generales del Derecho 3 para cuya averiguación —en
tanto en cuanto no se encuentren datos en preceptos hoy vigentes— parece
que puede atenderse a nuestro Derecho histórico.
Habida cuenta de lo que dispone la Ley de Bases en su Base Le («El Có-
digo tomará por base el proyecto de 1851, en cuanto se halla contenido en éste
el sentido y capital pensamiento de las instituciones civiles del Derecho histórico
patrio, debiendo formularse, por tanto, este primer cuerpo legal de nuestra codi-
ficación civil, sin otro alcance y propósito que el de regularizar, aclarar y ar-
monizar los preceptos de nuestras leyes...»), y presupuesto que la doctrina está
sumamente dividida en esta materia, en la que tampoco la jurisprudencia ha sen-
tado una solución.
Las Partidas regularon la costumbre en la Partida primera, Título 2.°.
Por mi parte, entiendo que la costumbre requiere:
Más bibliografía, principalinente del siglo pasado, en FERRARA. Trattato di Diritto civile italiano,
I, parte I, 1921, pág. 125.
' Compilación aragonesa, artículo 2; Ley de Derecho civil gallega, artículo 3, 2j; F.N. navarro, ley 3.
2 Véase infra, § 25, núm. 3.
Ya que ni por ley ni por costumbre aplicable a todas las regiones de Derecho común, se hallan
establecidos tales requisitos.
98
§ 15 LA COSTUMBRE
producto de la realización
1.0 El uso.—Un elemento material, el uso,
actos externos, de manera uniforme, general, duradera y constante.
de
Uniformidad o identidad esencial de los actos, al menos en la parte de los
mismos que llegará a crear el uso.
Generalidad que significa ser practicados —dentro del ámbito territorial en
que el uso se dé— por una mayoría o núcleo decisivo, y no por individuos ais-
lados. No hace falta, pues, que la práctica del acto en aquella forma, se realice
por todos (ya que el uso puede referirse sólo a cierta clase social: comerciantes,
industriales, agricultores), y ni siquiera por todos los que realicen el tipo de ac-
tos a que la costumbre se refiere.
Hace falta cierta duración (aunque no se pueda señalar un plazo fijo ni exi-
girse necesariamente gran antigüedad, puesto que hay costumbres que pueden ser
recientes, y unas de formación más rápida que otras), para que, según las cir-
cunstancias, pueda estimarse la existencia de una regla estable y consolidada.
Por último, constante significa que la repetición de los actos —en número
que no puede precisarse— debe de ser continua (según su naturaleza y la fre-
cuencia con que se presente la oportunidad de realizarlos), y de previsible conti-
nuación; no hallándose interrumpida por períodos en los que en el puesto de los
actos en cuestión se realicen otros.
La jurisprudencia, con unas u otras expresiones, ha venido reconociendo in-
sistentemente la necesidad del uso para que llegue a existir costumbre, así como
ha delimitado las circunstancias que he señalado deben de concurrir en él.
En efecto, según la sentencia de 5 diciembre 1925, la costumbre «ha de resul-
tar de hechos repetidos y continuodos»; según la de 18 abril 1951 es «norma jurí-
dica elaborada por la conciencia social mediante la repetición de actos»; según la de
22 enero 1953 la costumbre requiere un «elemento externo, repetición constante de
actos uniformes en la misma comarca»; según la de 30 abril 1957 es «requisito esen-
cial para que una costumbre pueda considerarse como norma jurídica, que se mani-
fieste una voluntad de ese orden en una colectividad determinada.., a través de los
hechos de la propia vida jurídica y principalmente de los usos uniformes y durade-
ros»; según la de 24 febrero 1962, «requiere los dos conocidos factores de su for-
mación; el de hecho, externo o material, consistente en actos libres percibidos como
tales por los sentidos corporales...»; y según la de 12 marzo 1964 la costumbre re-
quiere un elemento básico de hecho, manifestado a través del uso colectivo.
2.° La opinio iuris.—Un elemento espiritual denominado «opinio iuris seu
necessitatis" consistente en la voluntad general (de la Comunidad que practica
el uso) de regular jurídicamente de aquella manera el punto de que se trate.
Por faltar esta voluntad de regulación jurídica, las costumbres que en-
cierran sólo un acto de benevolencia, de tolerancia, de cortesía, no crean
Derecho consuetudinario: por ejemplo, dar propina, ceder el asiento a una
dama, hacer regalos de Reyes, etc.
99
 MANUEL ALBALADEJO
La voluntad de validez de la costumbre, como norma jurídica, es diferente
de la voluntad de crear una nueva norma jurídica.
La doctrina está muy dividida sobre este requisito de la opinio, y junto a
quienes niegan que sea preciso, existen otros que, admitiéndolo, lo conciben de
forma distinta a la que he indicado y considero preferible. Así se le entiende
como conciencia general de la obligatoriedad jurídica del uso, o convicción de
que la regla que con el uso se aplica es Derecho, o debe o debería serlo, o de
que es justa, etc.
La opinio se forma a través de un fenómeno de evolución de la conciencia
social sobre la necesidad de la observancia jurídica de la regla que con el uso se
aplica. Evolución que dura cierto tiempo y hasta cuyo final no deviene norma ju-
rídica la costumbre, puesto que hasta entonces no hay opinio formada, y falta, por
ello, un requisito (el espiritual) de tal costumbre.
Una vez que nace —como jurídica— la norma consuetudinaria, debe mante-
nerse en vigor la opinio, y entonces sí que se puede decir exactamente que con-
sista en la convicción de que la regla quelse aplica es Derecho.
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha recogido repetidas veces la
necesidad de la opinio iuris para la formación de la costumbre jurídica, aun-
que la verdad es que generalmente no se ha parado a explicar qué es, si
bien alguna vez lo ha hecho.
La sentencia de 18 abril 1951 habla, no muy concretamente, de que la cos-
tumbre se crea «mediante la repetición de actos realizados con intención jurídica».
La de 22 enero 1953 señala que le dan vida dos elementos, el externo y «la opi-
nio iuriso elemento interno». La de 30 abril 1957 afirma que es esencial para
que una costumbre pueda considerarse como norma jurídica «que se manifieste
una voluntad de ese orden en una colectividad determinada». La de 24 febrero
1962, según la que la costumbre requiere en su formación dos factores, el de he-
cho o externo «y el interno, derivado o inducido de aquél, que radica en la in-
tención y hasta en la convicción de crear, modificar o extinguir relaciones o si-
tuaciones de Derecho». Y, por último, la de 8 abril 1994 que dice que la opinio
iuris es la «convicción de cumplimiento de una norma jurídica».
En la práctica puede ser problemático cuándo existe opinio y cuándo
no: así, en ciertos supuestos en los que el elemento material —uso— re-
caiga sobre una materia fronteriza entre el Derecho y otra esfera norma-
tiva no jurídica (decoro social, cortesía), de forma que el que se siga la
práctica —uso— como jurídicamente vinculante o no, tendrá la conse-
cuencia de colocar dentro o fuera del campo del Derecho a la regla apli-
cada por el uso. Si éste recae sobre materia jurídica (p. ej., sobre un
punto de una figura que, regulada por el Derecho legislado, como insti-
tución jurídica, tiene, sin embargo, algunas lagunas en dicha regulación
legislativa), hay que estimar, en principio, que el mismo encierra «opinio
iuris».
100
§ 15 LA COSTUMBRE
Según el punto de vista más extendido, la costumbre propiamente di-
cha —integrada por uso y opinio iuris— se diferencia, por la falta de ésta,
de las prácticas habituales, denominadas usos —a los que me referiré des-
pués—, que se forman exclusivamente por la repetición general de una de-
terminada conducta.
De cualquier modo, hoy, que al ser reformado el Título preliminar del
Código civil se ha establecido que los usos jurídicos «tendrán la conside-
ración de costumbre» (art. 1, núm. 3, 2.°), es ociosa toda discusión sobre
sus derivados. Y también el Derecho gallego
el tema de la opinio iuris y
iguala usos y costumbres (véase Compilación, arts. 1, 2 y 3).
Huelga discutir sobre qué sea la opinio iuris, sobre su necesidad o no para
que haya costumbre, sobre si la costumbre se diferencia de los usos porque en
éstos falta y en aquélla se da, etc. Y huelga, ya que, dándose a los usos igual va-
lor normativo que a la costumbre: por un lado, no tiene interés distinguirlos de
ésta; y, por otro, aun distinguidos y constatado que una cierta práctica carezca de
opinio iuris, por lo que no sería costumbre, sino uso, no se le quita su valor nor-
mativo, puesto que tanto lo tiene el uso como la costumbre.
tenor del artí-
3.0 No ser contraria a la moral, al orden público.—A
culo 1, número 3 del Código civil, y de la ley 3, 1.0, de la Compilación
navarra se rechaza la costumbre contraria a la moral o al orden público.
Ese requisito que estoy exponiendo, de no contrariar a la moral ni el
orden público (llamado también requisito de racionalidad, por poder en-
tenderse que equivale a la exigencia de antiguas y clásicas doctrinas, de
que la costumbre había de ser rationabilis) ha sido establecido, para el De-
recho común, expresamente por el nuevo artículo 1, número 3 del Código
civil, pero aun antes había que sobrentender que, de algún modo, era tam-
bién acogido, aunque sólo fuese porque en nuestro Derecho histórico —al
que he dicho que se podía y se puede recurrir para establecer los requisi-
tos de la costumbre— establecían las Partidas que ésta «debe ser con de-
recha razón e non contra la ley de Dios, ni contra señorío, ni contra De-
recho natural, ni contra procomunal de toda la tierra del lugar do se face»
(Partida 1, 2, 5).
4•0 No ser contra ley, o contra ley imperativa, salvo en Navarra. Pre-
supuesta la concurrencia de los requisitos anteriores, de los Derechos espa-
ñoles:
a) El común aún exige, además, para aceptar como norma jurídica a
la costumbre, que ésta no vaya contra precepto legal 4 (art. 1, núm. 3) 5.
4 Habrá que entender que contra otro precepto legal contra el que pudiera ir aunque respetase aque-
llos preceptos legales que protegen la moral, el orden público, etcétera; que ya, de por sí, por el apar-
tado anterior, producirán la inadmisión como fuente de la costumbre que fuese.
«Sólo regirá en defecto de ley aplicable.»
101
 MANUEL ALBALADEJO
Esa es la letra del Código civil Pero según una opinión 6 debe de entenderse,
como para el Derecho aragonés y el gallego (sub b, siguiente), que el precepto
legal para prevalecer sobre la costumbre, ha de ser imperativo, pues ésta se aplica
por delante de los preceptos meramente dispositivos y supletorios, ya que admi-
tiendo ser desplazados por pacto en contra, con más razón lo habrán de ser por
un criterio general (costumbre) que los excluya.
b) El aragonés y el gallego b", que no vaya contra precepto legal
imperativo (Compilación aragonesa, art. 2, núm. 1, Ley de Derecho civil
gallega, art. 3, núm. 2).
Ahora bien, si se trata de precepto legal imperativo, no de Derecho foral, sino
común no constitucional, contra a prevalece la costumbre según la letra del artí-
culo 2, número 1, de la Compilación aragonesa 8.
c) El navarro no exige que la costumbre no sea contra ley, sino que
la admite incluso en tal caso (Compilación, ley 3, 1.°).
Pero, claro, es inaceptable una costumbre contra la Constitución.
4. Fundamento.—El fundamento intrínseco de que la costumbre cree
derecho se halla en que la voluntad general, de la Comunidad que la observa,
quiere aquella regulación. La razón extrínseca de que la costumbre sea fuente
en un determinado Ordenamiento positivo es el hecho de ser acogida por el
poder directivo de la Comunidad, que es el que disponiendo, en definitiva,
por qué Derecho se ha de regular la vida de ésta, permite que ella misma es-
tablezca ciertas normas (las consuetudinarias) de las que componen aquél.
5. Clases.—La costumbre puede ser de diversas clases:
A) Por su difusión territorial.—Por su difusión territorial, cabe que
sea general, regional o local, según se practique en todo el territorio a que
se extiende el Ordenamiento jurídico de que se trate (p. ej., el español, el
francés, etc.) o sólo impere en determinada región o lugar.
Al tratar de las fuentes, la Compilación aragonesa (arts. 1 y 2) habla
simplemente de «costumbre». La navarra (ley 3), de la «local» y de la «ge-
neral», estableciendo que aquélla tiene preferencia sobre ésta 8bis.
6 Véase GORDILLO, en
Comentarios al C.c. y Compilaciones forales dirigidos por ALBALA-
DEJO y DIAZ ALABART, I, 1.°, 2.° ed. 1992, págs. 194 y ss., y véase supra, § 13, núm. 3.
7 «La costumbre tendrá fuerza de obligar cuando no sea contraria.., a las normas imperativas del
Derecho aragonés.»
Aunque el artículo dice que no sea contraria a normas imperativas o prohibitivas, en el texto ha-
blo sólo de que no vaya contra ley imperativa, porque la prohibitiva es ley imperativa en el prohibir.
7188 «No serán aplicables los usos y costumbres cuando fuesen contrarios a leyes imperativas.»
Véase lo que digo supra § 13, nota 23 bis.
818 También la Comp. catalana habla de costumbre «local» y «comarcal» (art. 2).
102
§ 15 LA COSTUMBRE
Sin perjuicio de que la general o regional o comarcal no dejan de serio por-
algún punto (o puntos) del territorio que sea, por excepción, no se prac-
que en
tique la costumbre que es común a los demás del mismo.
Nuestro Código, en su antiguo artículo 6, admitía la local —decía ese
inícialo 6, 2.°: «Cuando no haya ley exactamente aplicable al punto con-
trovertido, se aplicará la costumbre del lugar...»—. No se excluía con ello
costumbre regional o general, que podía aplicarse, como local, si se prac-
la
ticaba en el lugar de que se tratase; pero sí se excluía que pudiese impo-
tierse en un lugar determinada costumbre no practicada en él, por el hecho
de regir en el resto de los que compusiesen la región o país.
A diferencia del antiguo artículo 6, el actual artículo 1, número 3, que
ha venido a hacer las veces de aquél en la parte que ahora importa, no dice
que la fuente supletoria de la ley lo sea la «costumbre del lugar», sino que
habla, a secas, de «la costumbre».
Y cabe ahora preguntarse qué alcance tiene la sustitución de la expre-
sión «costumbre del lugar» por la de «la costumbre».
En mi opinión, ninguno. Luego fuente supletoria de la ley, lo sigue hoy
siendo 9 la costumbre del lugar en que se dé la relación jurídica carente de
regulación legal.
Esto es lo que yo pienso, pero la Exposición de Motivos de la reforma del
Título preliminar parece mantener lo contrario. En efecto, dicha Exposición en su
párrafo 7, al principio, dice al respecto que: «La costumbre —ampliada al no cir-
cunscribirla a la del lugar...—». Luego, según la letra de la Exposición, la susti-
tución de la expresión «la costumbre del lugar» por «la costumbre», tendría el al-
cance de ampliar tal fuente, que en adelante sería la costumbre, y no sólo la del
lugar Igual se deduciría de la discusión de la reforma en las Cortes. Aunque tengo
la impresión de que éstas, al suprimir lo de que la costumbre fuese «del lugar»,
lo que pretendieron fue más bien que dar entrada a una costumbre general (de
otros lugares) que no se practicase en el de que se tratase, dar entrada a la cos-
tumbre «general» para que no rigiese sólo la del solo lugar (,pensando que la
«del lugar» había de ser exclusiva de éste?) 1°•
9 Presupuesta la aplicación de las disposiciones sobre Derecho internacional privado e interregional.
'° Como ha quedado expuesto más arriba, la costumbre general, también era en el antiguo artículo
6 costumbre del lugar, si es que se practicaba en éste.
Lo que no solamente era así por lógica, sino también opinión común bajo dicho antiguo artículo
6. Y la conciencia de ser así las cosas aparece perfectamente clara en la discusión del tema en las Cor-
tes. Mas, a pesar de ello, por una increíble contradicción, hay razonamientos en dicha discusión que
sólo tienen sentido partiendo de la idea de que al hablar de costumbre del lugar, se está pensando en
la costumbre exclusiva del lugar.
Las palabras del procurador señor ESCR1VA DE ROMANI (de la ponencia) dan pie para entender
lo que digo. «La ponencia —afirmó-- cree que uno de los avances importantes que en esta materia de
fuentes del Derecho contiene el proyecto es el de aludir, no a la raquítica costumbre del lugar que te-
nía nuestro Código civil, sino a la costumbre en general. Entiende la ponencia que la costumbre puede
SET la costumbre del lugar. Y en ese sentido se mantiene la fuente tradicional, pero puede ser la cos-
103
 MANUEL ALBALADEJO
Pero, a pesar de todo, estimo que se debe llegar a la conclusión que defiendo,
en virtud del siguiente razonamiento, que es el que considero procedente:
En el lugar que sea y para el tema de que se trate, o se practica igual cos-
tumbre que en otros, o se practica una diferente o no se practica ninguna.
Ahora bien:
En el primer caso, no hay problema, ya que tanto servirá esa costumbre de
fuente supletoria de la ley, si el Ordenamiento establece que ésta sea suplida por
la costumbre, como si establece que lo sea por la costumbre del lugar
En el segundo caso, no parece que quepa duda de que la costumbre a apli-
car es la del lugar de que se trate; luego, sigue dando lo mismo que el Ordena-
miento dijese, como antes, que la costumbre supletoria es la del lugar, que diga,
como ahora, simplemente que lo es la costumbre.
En el tercer caso, puede quedar la duda de si al no practicarse costumbre en
el lugar que sea, el punto huérfano de regulación legal se rige por la costumbre
que sobre él exista en otro (o incluso que exista en todos los otros), o pasa a ser
regido por los principios generales del Derecho.
fb
tumbre general, recogida en algunos casos por la jurisprudencia. No se ve razón alguna de peso para
seguir manteniendo esa costumbre pequeña, anquilosada, que huele a viejo, la costumbre del lugar.
Existen costumbres de ámbito general muy importante. Pensemos en determinados usos, y con ello
entramos un poco en el segundo inciso del texto propuesto por la ponencia; una serie de usos de tipo
general, de los cuales basta citar los ejemplos de muchos profesionales: los usos de los abogados, de
los médicos, etc., y de profesionales de todo tipo, como los usos de los comerciantes, etc., que gene-
ralmente no son locales, pues suelen tener un ámbito nacional.
La ponencia entiende que debe admitirse esta doble costumbre, la costumbre local, la costumbre
que hemos tenido en nuestro Derecho hasta el momento presente, y también una costumbre de carácter
general...
La ponencia entiende que la sociedad va evolucionando y que la costumbre local no daba idea de
esa evolución social que tiene que recoger el Derecho.»
Los calificativos de «raquítica» y de «costumbre pequeña, anquilosada, que huele a viejo», apli-
cados a costumbre «del lugar», no se comprenderían si se pensase en una costumbre general (al lugar
que sea y a los demás), y sólo parecen razonables (?) dichos para la costumbre que únicamente se prac-
tica en ese lugar.
Por el contrario, otros pasajes en que se alude a costumbres generales, o de ámbito nacional, pa-
rece que se refieren a las no exclusivas del lugar (pero sin negar que se practiquen en éste). Asimismo,
cuando se dice que «se mantiene la fuente tradicional [costumbre del lugar], pero puede también ser la
costumbre general recogida en algunos casos por la jurisprudencia», no cabe sino estar hablando de la
costumbre general que se practica en el lugar que sea (además de en otros), ya que lo de «recogida
en algunos casos por la jurisprudencia», se dice para la jurisprudencia recaída bajo el antiguo artículo
6, en el que la costumbre tenía que ser del lugar donde se tratase de aplicarla, bien que pudiese tam-
bién ser general (para aquél y para otros).
Por último, cuando se dice que «la costumbre local no daba idea de la evolución social», es in-
negable que no se puede estar hablando sino de costumbre exclusivamente local, pues la general (de
todos y cada uno de los lugares) sí que da idea de tal evolución. Lo mismo que no se puede estar ha-
blando sino de costumbre exclusivamente local cuando se dice que «la ponencia entiende que debe ad-
mitirse la costumbre local, la costumbre que hemos tenido en nuestro Derecho hasta el momento pre-
sente», que se contrapone seguidamente a la costumbre de carácter general («y también [debe admitirse,
dice el señor ESCRIVA DE ROMANI] una costumbre de carácter general»). Ni se puede estar ha-
blando sino de costumbre exclusivamente local, cuando se dice que «la costumbre puede ser la cos-
tumbre del lugar. Y en ese sentido se mantiene la fuente tradicional», que seguidamente se contrapone
a la costumbre general («pero puede ser también [fuente, pero no la fuente tradicional] la costumbre
general»).
104
§ 15 LA COSTUMBRE
Por mi parte, creo que la solución correcta es ésta: Con lo que tenemos que
en el tercer y último caso posible, todo se resuelve lo mismo que si el Código,
en vez de decir, como ahora, que la fuente supletoria de la ley es la costumbre,
siguiese diciendo, como antes, que lo es la costumbre del lugar.
La solución que acojo para este tercer caso la apoyo en que si en el lugar
que sea no hay costumbre sobre el punto en cuestión, no concurre la razón por
la que el Ordenamiento manda que la costumbre se aplique en defecto de ley, ya
que tal razón es que dicha costumbre la practique la comunidad (la del lugar que
sea) en cuyo seno se da el problema no regulado por la ley. Por tanto, a falta de
que concurra tal razón, procede someter sin más, el caso a los principios genera-
les del Derecho.
O, dicho de otro modo: la costumbre vale allí donde se practica porque
su vigor normativo se lo da el ser practicada por la Comunidad cuya convi-
vencia regula; luego imponer a tal Comunidad una regulación que no practica,
no se apoyaría en el fundamento por el que recibe valor normativo la cos-
tumbre.
Además, el dicho apoyo (de por sí suficiente) de mi tesis, se refuerza si se
piensa que podrían ser discrepantes las costumbres (relativas al caso) practicadas
en otros diferentes lugares, y que, entonces la necesidad de elección para aplicar
una, malamente podría resolverse (porque sería utilizar un criterio puramente ar-
bitrario) a base de escoger la del lugar más cercano, o la del más afín, etc. (lo
que aún podría no ser suficiente si había más de una costumbre distinta en igua-
les circunstancias).
Por último, quiero advertir que si, como parece probable por lo dicho, al ha-
blar de costumbre, a secas, y no de costumbre «del lugar», no se ha querido im-
poner en ningún lugar costumbre no practicada en él, sino sólo evitar dificulta-
des de prueba de que también se practica en el mismo la practicada en el resto
de una comarca o región (o de todo el país), entonces pienso que lo mejor hu-
biese sido mantener la expresión «costumbre del lugar», agregando que «habrá
de probar no ser practicada en él quien niegue que en él se practique una cos-
tumbre que resulta probado ser general al resto de la zona donde el lugar está
enclavado».
B) Por la materia regulada.—Por la materia objeto de regulación con-
suetudinaria, la costumbre puede ser general o especial, según alcance a todo
el ámbito de cierta figura jurídica (p. ej., a todos los contratos de corretaje),
o bien a sólo determinados supuestos de la misma (p. ej., sólo al corretaje
de fincas rústicas). Ambas son admisibles en nuestro Derecho.
C) Por relación con la ley.—Según su relación con la ley, se distin-
gue a la costumbre en:
S■ , 1.0 Costumbre extra o praeter legem, costumbre fuera de la ley, que
regula situaciones sobre las que la ley guarda silencio.
2.° Costumbre contra legem, que es aquélla que regula un punto, en
Contradicción con lo que para él establece la ley.
105
 MANUEL ALBALADEJO
3.° Costumbre secundum o propter legem, que es aquélla que tiene
por objeto algo regulado en la ley, pero atribuye a esta regulación, que
admite varios, un sentido determinado, o aplica la ley de determinada
forma.
El Código, como ya se vio, acepta la costumbre fuera de ley o cos-
tumbre supletoria: «La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable»
(art. 1, núm. 1). Por el contrario, rechaza la costumbre contra ley: «Las le-
yes sólo se derogan por otras posteriores» (art. 2, núm. 2, principio).
Sobre la costumbre según ley o interpretativa (de la ley) guarda el Có-
digo silencio. Algunos la admiten, apoyándose en que sólo ha sido excluida
(antiguo art. 5, equivalente al actual 2, núm. 2, principio) la costumbre con-
tra ley; otros la rechazan, y alegan que sólo ha sido admitida la costumbre
fuera de ley (antiguo art. 6, equivalente al actual 1, núm. 3). Realmente
—aparte de que el silencio del Código se como aceptación tácita,
por unos, y como tácita exclusión por otros— la costumbre según ley no
crea una nueva norma jurídica (que tenga el sentido que aquélla atribuye a
la ley), sino que es la propia ley la norma jurídica (preexistente a la cos-
tumbre). En ese aspecto, como la costumbre no crea otra norma, no es fuente,
sino mera interpretación de la norma jurídica contenida en la fuente ante-
rior (ley).
Unicamente se podría entender a la costumbre interpretativa como fuente de otra
norma: la que obligase a acatar el sentido que tal costumbre ha atribuido a la ley.
Pero dicha norma sería contraria a los principios que presiden nuestro Ordenamiento
jurídico sobre el particular y, por ello, no puede aceptarse. A tenor de los susodichos
principios, los encargados de aplicar la ley dependen sólo de la misma, pero no es-
tán obligados a darle determinado sentido (aunque éste le haya sido atribuido habi-
tualmente), sino que son libres en la búsqueda de la interpretación mejor. Y cuando
hay —si la hubiere— obligación de acatar una determinada interpretación de la ley,
se está vinculado, no por la costumbre interpretativa, sino porque tal interpretación
la ha fijado quien puede vincular a intérpretes inferiores con la interpretación que él
establezca, aunque no sea usual (discrepe de la dada habitualmente).
Hasta aquí, por lo que toca al Código civil. Por su parte, el Fuero Nuero
navarro admite, como ya se dijo, cualquier costumbre (se sobrentiende que
reúna los debidos requisitos, y esto entiéndase repetido en adelante) incluso
la contra ley, haciéndola prevalecer sobre ésta (F.N., ley 3); y en cuanto a
la Comp. aragonesa y a la Ley de Derecho civil gallega, admiten también,
como se dijo asimismo, la costumbre contra ley, pero no la contra cualquier
ley, sino sólo la que se oponga a ley dispositiva (no si la ley es imperativa
o prohibitiva"), prevaleciendo entonces la costumbre; criterio ese de admi-
" Véase supra, § 2, núm. 9, y el § presente, núm. 3, sub 4.°, b) y notas 7 y 7bis
106
§ 15 LA COSTUMBRE
costumbre contra ley dispositiva que, según una opinión, sería tam-
fir la
bién el del Código civil, aunque no lo diga
'Ibis.
6.
Cambio del puesto normal de la costumbre como norma regu-
ladora del caso.—Cuando como regla (como en los términos vistos en Ara-
gón, Galicia y Navarra) prevalezca la costumbre sobre la ley, prevalece aun-
que ésta no remita a aquélla. Pero si aunque como regla (como ocurre en
Derecho común) prevalezca la ley sobre la costumbre, en un caso parti-
el
cular, la ley remite directamente a la costumbre, ésta recibe en él aplica-
ción preferente a las normas legales que, a falta de dicha remisión, habría
que aplicar. Entonces la costumbre no es fuente supletoria (como en el art.
1, núm. 3) de la ley, sino que sube de rango y ocupa el que le asigna la
ley remitente 12• A esta costumbre la denominan algunos
secundum legem,
denominación que yo he utilizado para la costumbre interpretativa.
Otras veces la ley establece que, «en defecto de ley exactamente aplicable al
punto», no se recurra (como dispone, en general, el art. 1, núm. 3) a la costum-
bre, sino que el caso se resuelva por otro procedimiento, por ejemplo, por analo-
gía sobre lo establecido en la ley: así antigua Ley de Arrendamientos Urbanos,
artículo 8. Entonces se desplaza a la costumbre de su normal puesto como fuente
supletoria, en defecto de la ley.
7. Prueba de la costumbre.—A diferencia de la ley, que para que
sea aplicada por los Tribunales, basta alegarla, la costumbre es preciso, ade-
más, probarla.
Se admite cualquier medio de prueba: por ejemplo, testigos, certificados de
Cámaras, Colegios, Hermandades, Sindicatos, etc., sentencias que la hayan reco-
nocido, colecciones oficiales de costumbres (siempre con mero carácter probato-
rio, y no constitutivo, que dará lugar a presunción de que existe la costumbre,
salvo prueba en contrario). Siendo dichas pruebas apreciadas, en principio, a te-
nor de las reglas generales sobre tal apreciación.
La necesidad de prueba de la costumbre que antes silenciaba el Código,
ha venido a ser exigida ahora por el nuevo artículo 1, número 3, párrafo
1.0, al final, que dispone «que [la costumbre] resulte probada», y por la
nueva Ley de Enjuiciamiento civil, que dispone en el artículo 281.2 que
será «objeto de prueba la costumbre», prueba que no será necesaria si las
partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no
afectasen al orden público».
Véase supra núm. 3, sub 4.°, b).
Y puede ocurrir que, al revés, un Ordenamiento que dé, como regla, primacía a la costumbre,
sa un caso particular establezca que se aplique cierta ley sin admitir costumbre en contra.
107
 MANUEL ALBALADE.10
De todas maneras tal necesidad también antes había sido insistentemente
exigida por la jurisprudencia 13'14 que, a tal efecto de prueba, viene estimando
la costumbre como un hecho, «del que hay que demostrar su existencia y
alcance», siendo de libre apreciación por los Tribunales.
Cabiendo —dijo el T.S.—, no obstante, recurrir contra tal apreciación si se
prueba, a tenor de L.e.c., artículo 1.692, 4.° (texto antiguo), que el Tribunal de
instancia sufrió error, y si no, ha de estarse a lo que éste declare en su sentencia
(sentencia de 3 febrero 1953).
Este tema requiere ser ahondado. Veamos:
La costumbre es una norma jurídica y, como tal, Derecho. Ahora bien,
ya que no ha sido dictada por el Estado, a los Jueces y Tribunales puede
no constarles su vigencia, como, por el contrario, sí les consta —simple-
mente por estar publicadas en el Boletín Oficial, y aún sin derogar— la de
las leyes. Entonces, para demostrar la exiotencia real de la norma jurídica
consuetudinaria, es decir, para que conste que rige o que está vigente, hay
que probar el hecho de que esa costumbre se practica efectivamente. Y en
ese sentido es en el que se dice que la costumbre, a efectos de prueba, se
considera como un hecho. Lo cual es exacto, pues, realmente, es que el que
la Comunidad la observe o no, es efectivamente un hecho.
Si las pruebas aportadas por las partes sobre la existencia de la costumbre
dan distintas versiones del uso que se practique, podrá el Tribunal acoger la opi-
'3 Por ser tan abundantes, las sentencias, sólo cito las no muy antiguas. Así las de 24 marzo 1947,
23 diciembre 1948 (Sala social), 5 abril 1950 (Sala social), 1 mayo 1951 (Sala social), 10 octubre 1951
(Sala social), 22 enero 1953, 3 febrero 1953, 21 febrero 1957, 12 febrero 1959, 24 febrero 1962, 12
marzo 1964 (Sala social), 20 enero 1966 (Sala social), 20 marzo 1964, 17 octubre 1974 después de la
reforma del C.c. para caso anterior.
14 La verdad es que la mayor parte de las sentencias citadas en la nota anterior o de las más an-
tiguas sobre el tema, hablan de que se demuestre o se justifique o se pruebe la existencia o práctica de
la costumbre.
Pero hay que señalar que algunas de ellas más bien darían la impresión de que lo que se
debe probar es el elemento material o externo, es decir el uso (cfr. las Sentencias de 22 enero 1953,
12 marzo 1964 y 20 enero 1966, en particular la segunda de las cuales dice: «que si bien la indaga-
ción de la norma consuetudinaria entraña, por su intrínseca naturaleza, una operación de índole jurídica
y no fáctica, regida, en principio, por la regla jura novit curia, es lo cierto que tanto la doctrina cien-
tífica como la jurisprudencia han llegado en la actualidad a una posición ecléctica, según la cual la cues-
tión relativa a la efectiva vigencia social de una costumbre —esto es la comprobación de su básico ele-
mento de hecho— manifestada a través del uso colectivo, es susceptible de alegación y prueba por la
parte interesada en su constatación»).
Por mi parte, creo que como realmente lo que debe probarse es la vigencia de la costumbre jurí-
dica de que se trate, habrá que probar todos sus elementos. Ahora bien, lo que ocurre es que demos-
trado aunque sólo sea el uso, el Tribunal, probablemente puede presumir la opinio, según la materia so-
bre que aquél verse, o bien a tenor de ésta o del propio uso, puede haber datos de los que deducir la
existencia de la opinio. Y así queda la impresión de que sólo se ha aportado prueba de aquél cuando,
aunque no de forma directa, también se ha probado ésta.
En cuanto a las expresiones que utiliza el Tribunal Supremo hay que, o entenderlas en ese sentido,
o, más bien, pensar que se refieren, al hablar de elemento fáctico o uso, no a la distinción uso-opinio,
sino a la de hecho (elemento fáctico) de que realmente se practique la
costumbre-costumbre como norma.
108
§ 15 LA COSTUMBRE
nión que estime mejor fundada, o incluso dar por no probada la observancia de
ninguno de ellos (sentencia de 12 marzo 1964 [Sala Socialp.
Dos sentencias de las ya antes citadas (en nota 13), las de 12 marzo
1964 y 20 enero 1966, señalan que lo de que la costumbre deba ser pro-
bada por la parte interesada, es «sin perjuicio de la facultad que tiene el
juzgador de poder aplicar ex officio la costumbre cuando su vigencia le cons-
tare de ciencia propia». Y el artículo 2, 2.°, de la Compilación de Aragón
«Los Tribunales apreciarán la existencia de la costumbre a virtud
dice que:
propias averiguaciones y de las pruebas aportadas por los litigantes».
de sus
Por último, la ley 3, 2.° de la de Navarra no habla de que el Tribunal co-
nozca la costumbre por ciencia privada, sino que dice que cuando «no sea
notoria deberá ser alegada y probada ante los Tribunales»; y también en este
sentido el artículo 1, 2 vasco, y 2 gallego.
A tenor de aquellas sentencias, el Tribunal Supremo tomó partido en la cues-
tión que entre nuestros autores venía discutiéndose de si la costumbre tenía que
alegarla y probarla siempre la parte a quien interesase'', o si, puesto que es tan
norma jurídica como la ley, aunque no se imponga al Tribunal su conocimiento
como se le impone el de ésta, sin embargo, cuando de hecho la conozca, puede
apreciarla por sí, sin necesidad de prueba, así como también, cuando no la co-
nozca, puede investigar de oficio para averiguarla 16•
Y queda una pregunta: al haber dispuesto el Código, en su reforma del Título
preliminar, que la costumbre «resulte probada» y la L.e.c. que será «objeto de prueba»,
¿viene a excluirse el criterio admitido en esa jurisprudencia sobre la innecesidad
de prueba de la costumbre que ya conste al Tribunal de ciencia propia?
En mi opinión, no lo excluye '7. Pues lo que se ha querido en la nueva re-
dacción del correspondiente precepto del Código civil y con el de la L.e.c. es sólo
'5 Así DE CASTRO, Derecho civil, P, págs. 444 y ss.
Fuentes del Derecho civil español, 1922, págs. 346 y ss.; AL-
16 Así CLEMENTE DE DIEGO,
CALA-ZAMORA y CASTILLO, «La prueba del Derecho consuetudinario», en R.D.P., 1934, págs. 149
I", págs. 467 y
y ss.; BONET, Compendio, I, pág. 141; CASTAN-DE LOS MOZOS, Derecho civil, 1,
ss.; LALAGUNA, Jurisprudencia y fuentes del Derecho, 1969, págs. 294 y ss. También MASPONS Y
ANGLASELL, «La prueba de la costumbre en el Derecho catalán», en R.D.P., 1916, págs. 1 y ss.
11 El Procurador señor MADRID DEL CACHO en la enmienda (núm. 29) al Proyecto (del Go-
bierno) de Ley de Bases para la modificación del Título preliminar del Código civil, propuso, reco-
giendo lo que dice el artículo 2, 2.°, de la Compilación aragonesa, que el texto relativo a la prueba de
la costumbre dijese que: «En lo que respecta a la costumbre, se recogerá la posibilidad de que los Tri-
bunales aprecien la existencia de la misma a virtud de su propio conocimiento y de las demás pruebas
aportadas por los litigantes.»
La Ponencia rechazó ese extremo de la enmienda, alegando (véase «Informe de la Ponencia», p.
ej., en Documentación jurídica, 1974, pág. 1.525): «El Procurador señor MADRID DEL CACHO (en-
mienda núm. 29) pide que los Tribunales puedan apreciar la existencia de la costumbre en virtud de su
Tapio conocimiento, invocando que así lo establece el artículo 2Y de la Compilación del Derecho ci-
vil de Aragón, aprobada por ley de 8 abril 1967. Según este precepto, «los Tribunales apreciarán la exis-
tencia de la costumbre a virtud de su propio conocimiento y de las pruebas aportadas por los litigan-
tes.» La Ponencia estima, sin embargo, que este precepto del Derecho foral aragonés no debe aplicarse
109
 MANUEL ALBALADEJO
recoger la regla, desde antes (como se vio) proclamada por la jurisprudencia, de
que la costumbre debe de probarse. Se ha querido sólo eso, pero no se ha perse-
guido suprimir los límites o excepciones que la regla recogida, que existía desde
antes, tenía también desde antes. Eso, por lo que toca al Código civil, que por lo
que toca a la L.e.c. también se exceptúa de prueba cuando hay conformidad de
las partes (art. 281.2) o cuando, puesto que la costumbre se practique es un he-
cho, tal hecho «goce de notoriedad absoluta y general» (art. 281.4) 17b".
8. Los usos.
— Usos, usos del tráfico, usos convencionales, usos de los
negocios, son expresiones sinónimas, con las que se designa el modo nor-
mal de proceder en el mundo de los negocios. Como ya dije, según la doc-
trina más extendida, se forman por la simple práctica habitual de determi-
nada conducta, sin necesidad de opinio iuris.
Aun no siendo costumbres, en el sentido estricto de este término, tie-
nen relevancia jurídica y, por disposición de la ley, se acude a ellos, a uno
de los siguientes efectos: •
1.0 Para regular jurídicamente un punto. El uso se adopta como norma
(por eso se les denomina usos normativos): es fuente de Derecho.
Son éstos los usos a que se refieren el artículo 1, número 3, 2.° del
Código civil cuando, después de la reforma del Título preliminar, dice que
«Los usos jurídicos... tendrán la consideración de costumbres», y la Expo-
sición de Motivos a dicha reforma, cuando, en su párrafo 7•0 asegura que
ésta ha conferido a los mismos «el valor de costumbre».
Hoy día, pues, es inútil distinguirlos de la costumbre. Legalmente son
como ésta, luego, a tenor del Código civil, artículo 1, número 3, 1.0, y de
la Ley gallega, artículos 1 a 3; y pienso que también en las demás, aunque
a todo el territorio nacional, ya que existe una antigua tradición, justificada por la naturaleza de la cos-
tumbre, según la cual quien alega una costumbre ha de probarla, permitiéndose a la otra parte la prueba
contraria. Por otro lado, este precepto afecta, fundamentalmente a los principios básicos de la justicia
y, en concreto, al tan discutido problema de la «ciencia propia del Juez», cuestión sobre la que no pa-
rece que deba interferirse una ley civil cuando, como es sabido, existen varios proyectos, ya elabora-
dos, sobre la función judicial y sobre la regulación de los procesos civiles y criminales.»
De todo ello se deduce, aunque algunas palabras den otra impresión («La Ponencia, estima, sin
embargo, que este precepto del Derecho foral aragonés no debe aplicarse a todo el territorio nacional,
ya que existe una antigua tradición, jurídica por la naturaleza de la costumbre, según la cual quien alega
una costumbre ha de probarla, permitiéndose a la otra parte la prueba contraria»), que la Ponencia, más
que excluir con su desestimación la tesis de que los Tribunales aprecien la costumbre en virtud de su
propio conocimiento, lo que quiso fue no tocar el tema, y dejarlo como estaba. Lo que, en el fondo,
lleva, ni más ni menos, a seguir admitiendo —como se ha visto que tenía declarado la jurisprudencia—
la apreciación de la costumbre en virtud del propio conocimiento del Tribunal.
17bi'
Que será cuando al Tribunal podrá constarle la costumbre de ciencia propia. Caso en el que
siendo Derecho, parece que el Tribunal tendría que aplicarla con o sin la conformidad de las partes (V.
art. 281.3).
En cuanto a lo que dice el artículo 281.2 sobre que «La prueba de la costumbre no será necesa-
ria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden
público» más bien parece que si afectan no es que sí sea necesaria la prueba, sino que no es admisi-
ble la costumbre.
110
§ 15 LA COSTUMBRE
no lo digan expresamente, en principio, rigen en defecto de ley, y además,
según lo que ya se ha expuesto al tratar de la costumbre 18, rigen incluso
que la ley, cuando ésta establece que se atienda en primer término a
antes
la costumbre o a los usos (o a una u otros, porque hay que entender siem-
pre englobados a los dos en toda referencia que la ley haga a cualesquiera
ellos) o que lo que dispone sólo es para si faltan costumbre u usos.
de Y pienso que en los Derechos forales que se da preferencia a la cos-
tumbre sobre la ley, cuando se le da, creo que es preferible, en principio,
entender englobados también a los usos.
Antes de la reforma del Título preliminar, aunque no se equiparaban en ge-
neral, como se hace ahora, estos usos a la costumbre, sin embargo, por lo menos
tenían el valor normativo dicho los usos a los que la ley remitía para regular algo,
pues se trataba de caso semejante al en que la ley para regular algo remitía di-
rectamente a la costumbre. Y en un caso como en otro, el rango que correspon-
día a la regulación usual o consuetudinaria era el que fijase la ley remitente (p.
ej., se hallaba establecido que el uso se aplicase en defecto de ordenanzas o re-
glamentos especiales, pero antes que la ley general: arts. 570, 1Y, in fine, 571,
etc.) y se siguiese de la naturaleza (imperativa o dispositiva) de ésta.
Además, incluso ya antes del nuevo precepto equiparador de usos y costum-
bres, en todas las hipótesis en que no constase con seguridad que la ley quiso re-
mitir sólo a una costumbre, en el sentido estricto de la palabra, era preferible en-
tender que había remisión a costumbre o a uso, pues lo más acorde con el espíritu
normal de una ley remisiva del tipo ahora estudiado, parece ser el aplicar al caso
contemplado la regulación dada en la práctica sea consuetudinaria o usual.
Son ejemplo de usos o costumbres 19 a los que la ley remite directa-
mente los de los artículos 570, 571, 590, 1.258, in fine, 1.287 (en cuanto
que el uso o la costumbre suple la omisión de las cláusulas que ordinaria-
mente se establecen en los contratos), 1.509, etc.
Sobre la prueba de los usos normativos debe repetirse lo dicho para la de la
costumbre, ya que el equipararlos a ésta el Código civil (art. 1, número 3, 2.°:
«tendrán la consideración de costumbre») es también someterlos a lo dispuesto
para ella, entre lo que está lo relativo a su prueba.
2.° Para interpretar la voluntad de las partes en los negocios jurídicos.
Así, Código civil, artículo 1.287: «El uso o la costumbre del país se tendrá
en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos...» Razón por
la que se califican de usos interpretativos.
" Sispra, núm. 6.
19 La ley suele utilizar indistintamente ambos términos; así que no podemos guiamos por la ter-
minología.
111
 MANUEL ALBALADEJO
Estos usos no son fuente de Derecho, pues no remite a ellos la ley para
regular el caso, sino como datos de hecho adecuados para conocer la vo-
luntad del sujeto y aplicar, entonces, la regulación pertinente. Por eso, se
denominan usos no normativos 2°.
Que no son fuente de Derecho, lo dice actualmente el ya visto nuevo
artículo 1, número 3, 2.°, cuando establece que tendrán la consideración de
costumbre, que es fuente, los usos jurídicos «que no sean meramente inter-
pretativos de una declaración de voluntad».
Finalmente tampoco son usos normativos, tampoco son fuente de Derecho,
aquéllos a los que la ley (en cuyas normas jurídicas se contiene la regulación
de que se trate), remite a veces, asimismo, como datos de hecho, para deter-
minar ciertos extremos. Así, Código civil, artículos 902, 1.453, 1.894, 2.°, etc.
§ 16
LOS PRINCIPIOS GENERAL1S DEL DERECHO*
SUMARIO: 1. Concepto.-2. Teorías sobre el concepto de principios generales.-3. Punto
de vista adoptado sobre el concepto de principios generales.-4. Principios gene-
rales positivos y extrapositivos .-5. Aplicación de los principios generales.-1 .°)
Vigencia.-2.°) Aplicabilidad al caso.-6. La analogía.-7. La equidad.-8. Las re-
glas y máximas jurídicas.-9. Los principios generales y la analogía en el Dere-
cho foral.
1. Concepto.-Los principios generales del Derecho son las ideas fun-
damentales que informan nuestro Derecho positivo contenido en leyes y cos-
20 Distinguiendo usos normativos y usos interpretativos puede verse por ejemplo la Sentencia de 2
julio 1973.
* ALPA, I principi generali, Milán, 1993; ARCE Y FLOREZ VALDES, Los principios generales
del Derecho y su formulario constitucional, 1990; BOULANGER, «Principes generaux du Droit et Droit
positif», en Etudes Ropert, I, 1950, págs. 51 y SS.; BRUGI, «Le regulae iuris dei giureconsulti romani»,
en Studi Del Vecchio, 1930, págs. 38 y ss.; BRUNETTI, II domina della completezza dell'ordinamento
giuridico, 1924; BURCKHARDT, Die Lücken des Gesetzes und die Gesetzauslegung, 1925; CABANI-
LLAS, Consideraciones sobre los principios generales del Derecho, 1977; CANARIS, Die Feststellung
von Lücken im Gesetz, 1964, y «De la maniere de constater et de combler les lacunes de la loi», en
Etudes de logique juridique, 1966, págs. 19 y ss.; CASTRESANA, «Fides», «bona fides»: un concepto
para la creación del Derecho, Madrid, 1992; CASTRO LUCINI, «Algunas consideraciones sobre la
buena fe en la obra del profesor Federico de Castro», A.D.C., 1983, pág. 1227; CLAVERO, «La doc-
trina de los principios generales del Derecho y las lagunas del ordenamiento administrativo», en R.A.P.,
1952, núm. 7, págs. 51 y ss.; CLEMENTE DE DIEGO, «Las lagunas de la ley, 1945; Los principios
generales del Derecho», R.D.P., 1916, pág. 302; CONTE, Saggio sulla completezza degli ordinamenti
giuridici, 1962; CRISAFULLI, Per la determinazione del concetto dei principi generali del Diritto, 1941;
CROSA, Osservazioni sui principi generali come fonte del Diritto pubblico, 1926; CHICO Y ORTIZ,
«Proyecciones de la seguridad jurídica», R.C.D.I., 1984, pág. 797, «Proyecciones de la seguridad jurí-
dica», La Ley, 1984-3, pág. 919, «La insegura seguridad y la seguridad del tráfico jurídico», R.C.D.I.,
1990, pág. 9; DIAZ COUSELO, Los principios generales del Derecho, 1971; DIEZ-PICAZO, «Los prin-
cipios generales del Derecho en el pensamiento de Federico de Castro», en A.D.C., 1983, págs. 1.263
112
§ 16 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
tambres y, en última instancia, aquellas directrices que derivan de la justi-
cja tal como se entiende por nuestro Ordenamiento jurídico.
11 problema delle lacune dell ordinamento giuridico, 1910, y allí bibliografía, y «La-
y ss.; DONATI,
della legge», en D.N.I., VII, 1938, pág. 529, y allí bibliografía; DORAL, La noción de orden pú-
cune
blko en el Derecho español, Pamplona, 1967; ESSER, Principio y norma en la elaboración jurispru-
ial del Derecho privado, trad. esp., 1961; FERRARA, «I principi generali dell'Ordinamento
'uridico», en Scritti, I, 1952, págs. 125 y ss.; FERREIRA RUBIO, La buena fe. Principio general del
p.recho civil, Madrid, 1984,
Apostillas sobre el concepto de buena fe en la obra de Vallet, Homenaje
a Vallet, t.
IV, Madrid, 1988, pág. 355; FUENMAYOR, «Alcance del principio constitucional de igual-
dad», A.D.C., 1983, pág. 1327; GANGI, «II problema delle lacune nel Diritto privato», en Arch. giur.,
Ancora sul problema delle lacune nel Diritto privato, 1925; GARCIA CANA-
1923, págs. 142 y ss., y
LES, «Principios generales y principios constitucionales», en Estudios Roca Juan, 1989, págs. 265 y ss.;
GARCIA DE ENTERRIA, «Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho en el De-
recho administrativo», en R.A.P., 1963, núm. 40, págs. 189 y ss., y en Estudios Serrano, II, 1965, págs.
SS.; GARCIA VALDECASAS, G., «Los principios generales del Derecho en el nuevo título pre-
211 y
Código civil», en A.D.C., 1975, págs. 331 y ss.; «La naturaleza de los principios generales
liminar del
Derecho», en R. Inst. Dro. Compilación, 1962, 19, págs. 48 y ss.; GARRIDO FALLA, «Las fuen-
del
tes no
escritas del Derecho en el Derecho administrativo», en R. Estudios de la Vida Local, 1958, núm.
dirigidos por Albaladejo y Díaz
97, págs. 3 y ss.; GORDILLO, Comentario al C.c. y Comps forales,
Alaban, I, 1°, 2. ed., 1992, págs. 265 ss.; «Ley, principios generales y Constitución, etc.», en A.D.C.,
19118, págs. 469 y ss.; GUAITA, «Los "principios generales" en el Derecho administrativo», en Estu-
dios Sancho Izquierdo, 1960, págs. 165 y ss.; HERRFAHRD, Lücken im Recht, 1915; LEGAZ, «Los
principios generales del Derecho», en Rey. Inst. Dro. Compilación, 1962, núm. 19, págs. 48 y ss., y
«La plenitud del orden jurídico», en R.C.D.I., 1940, págs. 112 y ss.; LLEDO YAGÜE, en C.C.J.C., núm.
27, 1991, pág. 1017; LOPEZ JACOISTE, «Los principios generales en la codificación foral», en R.C.D.I.,
1966, págs. 617 y ss.; LUZATTO, Sull'asserita completezza dell'ordinamento giuridico, 1922; MANS,
hm principios generales del Derecho, 1947; MANS PUIGARNAU, Los principios generales del Dere-
cho. Repertorio de reglas, máximas y aforismos jurídicos, Barcelona, 1979; MENEZES CORDEIRO,
Da boa fe no direito civil, 2 vols., Coimbra, 1984; MICELI, «I principi generali del Diritto», en R.D.C.,
1923, págs. 23 y ss.; DE MIGUEL Y ROMERO, «Los principios generales y la doctrina legal como
lentes jurídicas», R.G.L.J., 1941, II, pág. 340; MIQUEL GONZALEZ, Observaciones en torno a la
hiena fe, Homenaje a Roca Juan, Murcia, 1989, pág. 497, y «La buena fe y su concrección en el ám-
bitodel Derecho civil», A.A.M.N., t. XXIX, pág. 9;--DE LOS MOZOS, «Norma, principio y sistema en
la integración del ordenamiento jurídico», en Estudios De Castro, II, 1976, págs. 321 y ss.; PACCHIONI,
páncipi generali del Diritto», en Arch. giur., 1924, págs. 138 y ss.; PEREZ LUÑO, La seguridad ju-
rídica, Barcelona, 1991; PERTICONE, «Ancora sui principi generali dell'ordinamento giuridico», en
Arch. giur., 1940, págs. 54 y ss.; PUIG PEÑA, «Los principios generales del Derecho como fuente nor-
mativa de la decisión judicial», en R.D.P., 1956, págs. 1.047 y ss.; REINOS°, Los principios genera-
le', del Derecho en la jurisprudencia del T.S., 1987; RODRIGUEZ PANIAGUA, «El principio de ple-
nitud del Ordenamiento jurídico», en R.G.L.J., 1973, t. 235, págs. 249 y ss.; ROMANO, Osservazioni
sella completezza dell ordinamento statale, 1935; SANCHO REBULLIDA, «Los principios generales
ded penscho», en B. Col. Abog. Zaragoza, 1963, págs. 117 y ss.; SANTORO-PASSARELLI, «Rifles-
:nal sulla formulazione legislativa dei principi generali del Diritto», en R.D.C., 1940, págs. 270 y ss.;
SCADUTO, «Sull'identificazione dei principi generali del Diritto», en Annali Univ. Perugia, 1923-4,
págs. 30 y ss.; VALLET DE GOYTISOLO, «Los principios generales en la interpretación del Derecho
*TM el profesor Federico de Castro», A.D.C., 1994, pág. 5; VARIOS AUTORES (Academia Nazionale
dei Lincei): I principi generali del Diritto, Roma, 1992; (Asociación Henri Capitant): La bonne foi,
París, 1994; DEL VECCHIO, Los principios generales del Derecho, trad. esp.3, 1972; WEIGELIN,
lbeLücken im Recht», en J.J., 88 (1939), págs. 1 y ss.; WOLF, «Les lacunes du Droit et leur
en Droit suisse», en Etudes de logique juridique, 1966, págs. 78 y ss.; ZAPPONI Appunti sui prin-
clPillenerali del Diritti ;Hato ' 1946; ZITELMANN Lücken im Recht, 1903 (hay trad. esp. en vol. La
Ciencia del Derec ho , 1949),
P y ss.,
y en R.G.L.J., 1922, I, Págs. 540y II, págs. 120 y ss.
Más bibliografía sobre el tema de las lagunas del Derecho, en VILLAR PALASI, La interpreta-
411110
, y los apotegmas jurídico lógicos, 1975, págs. 69 y 70.
-
113
 MANUEL ALBALADEJO
Como ya dije, por la propia cosa que son, esos principios se aplican,
desde luego, a través de la ley o de la costumbre 1; pero a ellos remite el
artículo 1, número 4, del Código civil para que, en último término, se apli-
quen directamente a los casos que la falta de éstas dejaría sin regulación.
En este sentido, son la tercera y última fuente de Derecho que nues-
tro Ordenamiento acoge; y con ella se llenan las lagunas o vacíos que exis-
tan en el Derecho legislado y consuetudinario (pues la ley y la costumbre
no regulan, no prevén, todos los casos que pueden presentarse en la prác-
tica, sino los más corrientes e importantes); de forma que, como dichos
principios generales completan a este Derecho legislado y consuettidiaario,
llenando sus huecos, la totalidad jurídica —el Ordenamiento jurídico ci-
vil— que en conjunto forman la ley, la costumbre y los principios gene-
rales, carece de lagunas, pues contiene normas para solucionar todos los
casos posibles.
2. Teorías sobre el concepto de plinciplos generales.—El concepto más
arriba acogido de «principios generales» es el que atribuyo a la discutida expre-
sión final del antiguo artículo 6, hoy artículo 1, números 1 y 4, expresión que
parece procede inmediatamente del Código italiano de 1865, que la utilizaba (Dis-
posiciones preliminares, art. 3, párrafo 2.°). Sin embargo, no hay acuerdo sobre
el significado de la misma, habiéndose formulado diversos teorías, que, en sín-
tesis, son:
1." Se trata de los principios jurídicos del Derecho positivo, principios que
se logra determinar, por abstracción, de las normas singulares que componen aquél.
Estas tesis ha sido la predominante en Italia, al interpretar el Código de 1865
(y actualmente —en el de 1942— se consagró definitivamente, ya que éste —Dis-
posición Preliminar 12— habla de «principios generales del Ordenamiento jurí-
dico del Estado») y es acogida en España por parte de la doctrina, y la apoya al-
guna sent., como la de 9 mayo 1996.
2. Se trata de principios jurídicos más allá de las normas legales (y con-
suetudinarias): como principios del Derecho natural, o del Derecho científico (los
principios más generales de la ciencia jurídica).
Posición a la que se adscribe el Código austríaco de 1811 —primero que ha-
bla de principios de Derecho—, cuyo artículo 7 remite al juez a «los principios
jurídicos naturales».
3•' Se trata de los principios del Derecho positivo legislado (o consuetudi-
nario 2), pero no solamente de ellos, sino que, cuando se agotan, se puede recu-
' Salvo —se sobrentiende, repito— cuando la ley o costumbre concreta sea una disposición ex-
cepcional, que derogue para aquel caso el principio general inspirador de la regulación regular.
2 Y no hay temor de que el legislador quiera sólo los principios del Derecho legislado (y no
del
consuetudinario); y no lo hay porque no se admite costumbre contra ley (C.c., art. 1, núm. 3), con lo
que no pueden estar en contradicción con la ley de principios inspiradores del Derecho consuetudina-
rio, que además sedan subsidiarios (a falta) de los extrafbles del Derecho legislado.
Por otro lado, que los principios generales lo son del Derecho legislado y del consuetudinario está di-
cho ahora expresamente en la Exposición de Motivos de la reforma del titulo preliminar, párrafo 7, al final
114
§ 16 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
rrir a estos otros principios jurídicos de la segunda teoría, pues la frase «princi-
pios generales del Derecho», admite aquéllos y éstos.
Mi punto de vista cabe dentro de esta tercera teoría.
3. Punto de vista adoptado sobre el concepto de principios gene-
ndes.—Ciertamente, en primer término, hay que recurrir a los principios ju-
rídicos acogidos en las normas nacidas de las otras fuentes, pues lo más se-
guro es pensar que el legislador ha establecido, en el artículo 1, el criterio
dl que los casos imprevistos se resuelvan con arreglo a los principios que
informan el Derecho establecido y, dentro de él, el propio artículo 1.
Pero, una vez agotados aquéllos, nada excluye acudir a los principios de
Justicia, o de Derecho (en abstracto) justo; que, sin embargo, no serán los
que libremente pueda escoger el juez con arreglo a sus particulares convic-
ciones, sino los que deriven de la Justicia tal como la concibe nuestro Or-
denamiento jurídico y, que, por tanto, no estarán en contradicción con los
principios acogidos por éste. Pues, también ahora, lo más seguro es suponer
que la ley remita a criterios basados en su propia concepción de las cosas.
4. Principios generales positivos y extrapositivos.—Con el artículo 1
así entendido, no es que nuestra ley pueda nunca enviar, para resolver un
caso, a principios jurídicos extrapositivos, sino que positiva también aqué-
llos a los que remite; por lo cual entran a formar parte de nuestro Ordena-
miento jurídico civil. Es decir, el Estado o el pueblo establecen como De-
recho positivo, no sólo las leyes que uno dicta y las costumbres que otro
cita, sino también los principios jurídicos que unas y otras recogen, o que
Jüédin obtenerse de la concepción jurídica que en ellas se acepta.
Advertido esto, no hay obstáculo en, por brevedad, llamar principios
positivos a los acogidos en el Derecho positivo compuesto por leyes y cos-
tumbres, y principios extrapositivos a los demás.
5. Aplicación de los principios generales.—Los principios generales
del Derecho deben de ser aplicados, cuando proceda, por cualquier Tribunal,
sea el Supremo o los inferiores; habiendo declarado aquél a este respecto
que «todo principio del Derecho lleva consigo la necesidad de su estricta ob-
servancia cuando se da el caso (ausencia de ley y costumbre) del artículo 6
[hoy 1] del Código civil» (sentencia de 31 octubre 1914). La aplicación de
108 mismos por todo Tribunal y en cualquier instancia, no es sino conse-
enencia de ser aquéllos (los principios) una fuente de Derecho y deber juz-
gar éstos (los Tribunales) a tenor de las reglas que dichas fuentes produz-
can, los casos que se les sometan. Y cuando conste al Tribunal que sea la
5tistencia del principio, así como la falta de ley y costumbre aplicables al
''aso, debe juzgar según aquél, aunque sólo haya sido alegado, sin haber sido
115
 MANUEL ALBALADEJO
probada su existencia 3, o incluso (por la misma libertad que los Tribunales
tienen de fallar cada caso según la norma que consideren procedente, aun no
siendo la invocada por las partes) aunque no haya sido alegado.
La sentencia de 9 diciembre 1953 dice que no se infringe el artículo 359 de
la L.e.c. (artículo que ordenaba que las sentencias sean congruentes con las de-
mandas y demás pretensiones deducidas en el pleito) «porque los jueces y Tribu-
nales al razonar sus decisiones se apoyen en leyes y doctrinas que no hayan sido
alegadas por los litigantes, ya que es notorio que la función de aplicar la norma
pertinente, al supuesto de hecho debatido, es función privativa del juzgador, que
tiene plenos poderes para rectificar errores o suplir omisiones a este respecto, se-
gún se infiere de las palabras finales del número tercero del artículo 372 de la ci-
tada ley».
La jurisprudencia es muy abundante sobre el tema de que los litigantes ex-
ponen los hechos y alegan el Derecho que creen proceda, pero que los Tribuna-
les han de aplicar el que corresponda, sin que esta facultad quede restringida por
el hecho de que el invocado por las partes #o sea el adecuado. Así, entre las más
recientes, las sentencias de 16 febrero 1965, 23 febrero 1965, 24 febrero 1966, 5
marzo 1966, 26 octubre 1967, 22 diciembre 1967, 7 febrero 1968, 15 y 18 abril
1969, 21 marzo y 21 diciembre 1970, 28 febrero 1972, 25 junio 1974, 16 junio
1976, 20 mayo 1977, 22 abril y 5 junio 1978, 10 diciembre 1979, 3 noviembre
1980, 24 y 31 marzo y 20 junio 1981, 26 enero 1982, 7 julio 1983, 17 abril, 11
octubre y 15 noviembre 1984, 17 abril, 20 junio, 5 octubre y 12 noviembre 1985,
7 octubre 1987, 21 noviembre 1989, 30 noviembre 1990, 30 julio 1991, 20 junio
1992 y 18 marzo y 19 diciembre 1995, 9 febrero 1998 y 13 julio 1999.
Ahora bien, es lo normal que la parte a quien interese en un pleito, ale-
gue el principio general que convenga a su derecho y por el cual (partiendo
de que no hay ley ni costumbre) deba regirse el caso, en evitación del riesgo
(para ella) de que el Tribunal, si no se alegó, no llegue a apreciarlo de ofi-
cio. Y no sólo es normal eso, sino que lo es también que, además de ale-
garlo, la parte interesada trate de aportar los datos que prueban: 1.°, la vi-
Por igual razón -por lo menos- que, como se señaló al hablar de la costumbre (supra, § 15,
núm. 7), cuando su vigencia conste al Tribunal de ciencia propia, tampoco se precisa probarla.
Respecto a los principios generales, a veces se cita la Sentencia de 11 octubre 1941 en pro de que
puede admitirse la invocación de un aforismo (principio general) «sin demostrar el alcance o conexión
que guarde con la ley o doctrina legal, en razón de ser notorio».
Ahora bien, por mi parte, por un lado, creo que lo dicho sobre cuándo puede excusarse la prueba,
se justifica aun sin el apoyo de la sentencia citada. Pero, por otro lado, no se debe ocultar que dicha
sentencia realmente no afirma que puede admitirse la invocación del principio sin demostrar, etc., sino
que lo que se dice es «... aun cuando pudiera admitirse la invocación de aquel aforismo sin demos-
trar...». Y, además, esa hipótesis de «admitirlo sin demostrar...», no se sienta en razón de ser notorio
el principio, sino «en razón de ser notorio que la jurisprudencia de esta Sala -dice la sentencia- lo
ha tenido como axiomático en reiterados fallos». Con lo cual, de lo que se releva no es de la demos-
tración del principio por ser notorio, sino que se demuestra porque lo acoge la jurisprudencia, y es ésta
acogida, lo que es notorio.
116
§ 16 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
gencia del principio general en cuestión, y 2.°, la aplicabilidad del mismo
al caso. como el principio general no
1.0 Vigencia.-En cuanto a la vigencia,
és, como un pasaje concreto de una ley, algo cuya existencia pueda com-
probarse confrontando cuáles son las disposiciones en vigor, es necesario
demostrar que rige, acogido dentro del Ordenamiento. Lo que puede pro-
barse, por cualquier camino, con tal de que éste lleve a convencer de que,
en efecto, se trata de un principio general de nuestro Derecho, es decir, de
una idea rectora del sistema jurídico o de alguno de sus sectores. Siendo
los siguientes los procedimientos que parecen más corrientes: bien probar
hay textos legales que, en cuanto inspirados en el principio general de
clue
que se trate, muestran que el Ordenamiento legislativo lo adopta, bien pro-
bar (por análogo camino, de que preside ciertas reglas consuetudinarias) que
lo adopta el Ordenamiento consuetudinario, supletorio del legislativo 4, bien
,
probar que es aplicado por leyes o por costumbres porque ello ha sido de-
Orado por la jurisprudencia, que o ha dicho en sus fallos que tal princi-
pio existe inspirando aquéllas, o, aun sin decirlo explícitamente, lo ha apli-
cado en sus sentencias.
La verdad es que por lógica (pues, si no, ¿cómo ha de aceptarse que lo in-
vocado sea realmente un principio general del Derecho español?) y para cortar la
alegación de puras opiniones personales o de simples ideas jurídicas más o me-
nos abstractas, debe de exigirse que se expongan los argumentos en cuya virtud,
el principio que sea, haya de considerarse como general del Derecho en nuestro
Ordenamiento.
En esta materia de probar la vigencia del principio general, la jurisprudencia
del Tribunal Supremo, de forma insistente, viene, en sustancia, declarando que hay
que demostrar que es acogido por el Ordenamiento jurídico. Así, citando los tex-
tos legales que lo sancionen o haciendo ver la conexión existente entre el princi-
pio y ciertos de aquéllos 5, o bien aportando las sentencias que lo reconocen o
aplican 6.
Ahora bien, es claro que esa jurisprudencia está dictada contemplando los
principios generales desde el punto de vista de la casación. Con lo cual (aparte
núms. 3
Bien probar que, si se trata de uno de los principios que he llamado extrapositivos (supra,
y 4), es, en efecto, uno de los que se obtienen de la concepción jurídica que acoge el Ordenamiento
legislativo-consuetudinario.
5 La Sentencia de 4 julio 1941 dice que es inoperante la cita de ciertos aforismos jurídicos «sin
demostrar que tales axiomas constituyen verdaderos y propios principios generales del Derecho, incor-
porados como tales al Ordenamiento jurídico español». Y la de 4 de junio 1964 que «la alegación de
un principio de Derecho como base de casación, únicamente puede hacerse citando el precepto positivo
que lo sancione, si es que existe, o invocándolo para llenar las lagunas de la ley». También la de 15
octubre 1964 (Sala sexta).
6 Entre las sentencias más recientes que establecen esto están las de 24 dicidembre 1960, 12 mayo
1961, 29 enero 1962, 13 diciembre 1962, 10 junio 1966, 27 octubre 1967, 28 mayo 1968, 7 febrero
1972 y 2 y 19 noviembre 1977 y 23 marzo 2000.
117
 MANUEL ALBALADEJO
de servir de apoyo a la necesidad de que se demuestre la vigencia del principio
que sea; lo que, sin duda, vale para dentro y para fuera de la casación), resulta
que otros requisitos que exige, como el de que cuando el principio haya sido re-
conocido por sentencias del Tribunal Supremo, hace falta que esté recogido, por
lo menos, en dos 7 sólo pueden pedirse cuando el principio en cuestión se invo-
que en casación.
2.° Aplicabilidad al caso.—En cuanto a la aplicabilidad del principki
general al caso ante el que se esté, puesto que (en el sentido que ya sabe!
mos 8) hay que acogerse a los principios generales en defecto de ley y cosT
tumbre, es necesario que para el supuesto de que se trate no haya ley ni
costumbre, pues será entonces cuando proceda la aplicación (directa) del
principio en cuestión.
Ahora bien, por un lado, si se exigiese (al que alega que es pertinent
la aplicación del principio general) la prueba de que en efecto no hay
ni costumbre aplicables al caso, se le pollería ante el difícil trance de de-
mostrar un hecho negativo. Y, por otro lado, como quiera que en cuanto á
la costumbre —según más arriba se vio 9—, si no se prueba que existe, gej
neralmente (salvo lo dicho de conocerla el Tribunal de ciencia propia y apli2
carla de oficio) no es tomada en cuenta, resulta que para considerar que
falta no es preciso probar que en efecto falta; y en cuanto al Derecho le-
gislado, debe conocerlo el Tribunal ante el que se alega el principio gene-
ral, por lo cual, sin necesidad de que le sea probado, debe tal Tribunal apre-
ciar por sí si en dicho Derecho legislado hay o no ley aplicable el punto
controvertido para el que se pide la aplicación del principio general 1°.
Hasta aquí, el razonamiento en virtud del que debería bastar alegar el
principio general (con independencia de que luego prosperase o no la ale-
gación, o fuese incluso rechazada por haber realmente ley o costumbre apli-
cable) sin necesidad de demostrar que PROCEDE su alegación porque faltan
ley y costumbre.
Pero es que creo que aún hay más, y que debería bastar tal alegación,
sin necesidad de aducir además que ES INVOCADO por faltar ley y costum-
bre. Esta última afirmación encuentra apoyo en la sencilla consideración de
que, a la vista del artículo 1 del Código civil, ya se comprende y sobren-
tiende necesariamente que quien alega un principio general es dando por
7 Lo que puede verse exigido en muchas de las sentencias citadas en la nota anterior.
Supra, § 13, núm. 3.
9 Supra, § 15, núm. 7.
'° La jurisprudencia ha dicho, a veces (p. ej., así en la Sentencia de 24 octubre 1970) que para
que se pueda aplicar un principio general «es necesario que se acredite la inexistencia de ley o cos-
tumbre aplicable al caso controvertido». Pero a la vista de lo expuesto en el texto, ya se comprende
que el sentido de esa expresión, u otras semejantes, no es el de pedir una demostración positivo de la
inexistencia de ley y de costumbre.
118
§ 16 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
por lo menos implícitamente— que faltan ley
supuesto —o sea, aduciendo
costumbre d e o.
claablveesrdaal caso.
a ati 'le,l
obst ante,
mob
que en la práctica frecuentemente las senten-
Y
cias del Tribunal Supremo, por lo menos tomadas a la letra, vienen diciendo,
con formalismo excesivo, que es preciso, al invocar el principio general, ADU-
CIR
que se recurre a él en defecto de ley y de costumbre aplicables al caso ".
pe tal modo que, a tenor de ello, habría que afirmar que dicha invocación
carecerá de éxito cuando solamente se invoque el principio de que se trate,
pero no se aduzca que se alega porque faltan ley y costumbre.
En tal sentido pueden citarse numerosas sentencias, de las que me limito a
reseñar las más destacadas. Así las de:
14 octubre 1958: «... los principios generales del Derecho son sólo admisi-
bles cuando se alegan como normas supletorias en defecto de ley y de costumbre
aplicable a los puntos controvertidos..., alegación que aquí no se hace en el sexto
de los motivos.., y por eso decae el (principio) invocado, según el cual ubi est
aedem ratio...».
10 noviembre 1958: «... deber ser citados como supletorios..., requisito omi-
tido...», 18 febrero 1959, que dice como la anterior, 29 enero 1962.
3 mayo 1963: «Que el motivo segundo denuncia, con apoyo de las senten-
cias que cita, la violación del principio de Derecho de que nadie debe enrique-
cerse torticeramente en daño de otro, mas también perece este motivo dado su
evidente defecto formal, ya que según doctrina de esta Sala, acorde con el párrafo
2.° del artículo 6.° del Código civil, los principios generales del Derecho sólo son
admisibles cuando se alegan como supletorios en defecto de ley y de costumbre».
17 junio 1963: «... los principios generales no pueden admitirse en casación
si no se citan en defecto de ley y costumbres aplicables, lo que se omite...»
7 febrero 1964: «Pero cualquiera que sea el valor que tengan ambos princi-
pios, escaso o nulo en el presente litigio, el motivo que los arguye perece por su
evidente defecto formal, pues no se invocan, como es de rigor, en ausencia de ley
y de costumbre aplicables a los puntos controvertidos». 7 febrero 1964 (es otra
sentencia de la misma fecha que la anterior).
4 junio 1964: «Que en último término, la alegación de un principio de De-
recho como base de casación, únicamente puede hacerse citando el precepto po-
sitivo que lo sancione, si es que existe, o invocándolo para llenar las lagunas de
la ley, en defecto de norma aplicable y de costumbre, como previene el artículo
sexto de nuestro Código civil, por lo que en el presente caso, nunca podría pros-
perar este motivo por no invocarse aquel principio de Derecho como medio de
llenar la laguna de la Ley, que no existe en el presente caso». 18 marzo 1965, 28
mayo 1968, 3 octubre 1970 y 1 febrero 1972.
Y no sólo la teoría de que el principio general ha de invocarse como suple-
tono a falta de ley o costumbre, la ha mantenido el Tribunal Supremo, cuando tal
u Por igual razón habría que estimar que (cuando por haber costumbre, pero no ley, se acude, no
a k principios generales, sino a la costumbre) el Tribunal Supremo requeriría que la costumbre se ale-
como supletoria, por no haber ley.
119
 MANUEL ALBALADEJO
principio lo alegaba una parte, sino que incluso cuando el propio Tribunal inferior
lo adujo en algún caso para fundamentar su fallo, ha entendido el Supremo que
«no puede un Tribunal inferior fundar su fallo en un principio de Derecho sin de-
clarar categóricamente que no habiendo ley aplicable al punto controvertido ni cos-
tumbre del lugar, adquiere toda su virtualidad necesaria un principio general ad-
mitido en una de nuestras antiguas Compilaciones» (sentencia 26 noviembre 1926).
A pesar de las expresiones que utiliza la jurisprudencia citada 12, es lo
cierto que, en mi opinión, parece que debe rechazarse que su espíritu sea
que, por el defecto de no aducir al alegarlo que faltan ley y costumbre, no
prevalezca un principio general aplicable (porque para el caso efectivamente
no haya ley o costumbre que lo regule); y más bien lo que es razonable es-
timar es que realmente lo que dicha repetida jurisprudencia no quiere es que
prospere la alegación del principio general si es que se cita cuando verda-
deramente hay ley o costumbre aplicable, y que lo que dice lo dice (aunque
realmente las palabras usadas vayan más allá) porque en cada caso de que
se trató, el principio general fue invocadoe(porque favorecía a la parte que
lo adujo), omisión hecha de que en verdad había ley o costumbre aplicables.
6. La analogía*.--Los principios generales positivos se aplican a tra-
vés del llamado procedimiento analógico, que consiste en la resolución de
un caso, no regulado por la ley (o costumbre), mediante la aplicación de
un principio general obtenido de la regulación establecida en aquélla para
otro supuesto o supuestos 13•
Igual que se dijo antes al hablar de la prueba de la vigencia de los principios generales, hay
12
que decir ahora que las Sentencias del Tribunal Supremo que se citan actualmente, también miran los
principios generales sólo desde el punto de vista de la casación. Eso es cierto, mas lo que dicen tales
sentencias para el caso de ahora sí que valdría fuera de la casación, ya que se refiere a la supletorie-
dad de los principios, y tal supletoriedad (siempre en el sentido dicho, supra, § 13, núm. 3) de los mis-
mos se da igual para invocarlos ante los Tribunales inferiores sólo en defecto de ley y costumbre, que
para recurrir por su infracción sólo en defecto de ley y costumbre ante el Tribunal Supremo.
* BOBBIO, L'analogia nella logica del Diritto,
1938; BOSCARELLI, «L'analogia giuridica», en
R.T.D.P.C., 1954, 623 y SS.; CLEMENTE DE DIEGO, «La analogía en el C.c. español», en R.D.P.,
1913-14, págs. 371 y ss.; DORAL GARCIA, «La analogía en el Derecho de obligaciones», Centenario
del Código civil, Asociación de Profesores de Derecho civil, t. I, Madrid, 1990, pág. 719; FALCON Y
TELLA, El argumento analógico en el Derecho,
Madrid, 1991; FIGA FAURA, La analogía, en Cole-
gio de Abogados, Colegio Notarial y Academia de Jurisprudencia y Legislación, Ciclo de Conferencias
sobre el nuevo título preliminar del C.c., 1975, págs. 39 y ss.; GIANNINI, «L'analogia giuridica», en
Jus, 1942, págs. 65 y ss.; ROCA TRIAS, en Comentarios al Código civil y Compilaciones Forales,
di-
rigidos por Albaladejo y Díaz Alabart, t. I, vol. 1.0, 2.° ed., 1992, pág. 583; ROMEO, «Las lagunas de
la ley y la analogía jurídica jurídica», en R.G.L.J., 1970, I, págs. 194 y ss.; SOTO NIETO, «La analo-
gía como medio de integración del Derecho», en Derecho vivo. Jurisprudencia comentada, II, 1971,
págs. 7 y ss.; TORRALBA, «La analogía en el nuevo título preliminar del C.c.», en Estudios Corts
Grau, 1977, págs. 669 y ss.; ATIENZA, Sobre la analogía en el Derecho, 1986.
13 Por el procedimiento analógico —que en reiteradas ocasiones ha aceptado el Tribunal Supremo—
se aplican los principios generales del Derecho; luego la utilización de tal procedimiento se funda en
que el artículo 1 manda aplicar aquéllos. Pero es equivocado creer que para justificar su utilización hay
120
§ 16 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Con claridad la sentencia de 28 septiembre 1957 ha visto esto de que la ana-
logía no es sino un procedimiento de aplicar los principios generales; y así dice
que «la aplicación de la ley por analogía sólo es viable para llenar una laguna de
la misma ley, aplicando extensivamente los principios de ésta a un caso no pre-
visto por ella».
Para que el principio general pueda aplicarse a través de la analogía,
se requiere, pues:
1.0 Que se trate —como exige el art. 1, núm. 4— de un caso no pre-
visto en la ley ni en la costumbre.
2.° Que entre el caso no previsto y el (o los) previstos exista identi-
dad sustancial a los efectos de la regla (principio) que se ha de aplicar.
El actual artículo 4, número 1 del Código civil, recoge ambos.
Dice: «Procederá la aplicación analógica de las normas [es decir, la aplica-
ción, a través de la analogía, del principio que inspira las normas que se dicen
aplicadas por analogía] cuando éstas no contemplan un supuesto específico, pero
regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón» 14. Por ejem-
plo, las disposiciones sobre la servidumbre de acueducto, valdrían para un oleo-
ducto o gasoducto.
La identidad que no se da cuando, al establecerse una determinada dis-
posición, se persigue que regule sólo el caso concreto de que se trate, con
exclusión de todo otro aunque sea análogo (pues entonces no revela, el caso
regulado, un principio válido para otros; y procede, en vez del argumento
a pari ratione —donde hay igual razón debe de haber igual disposición—
el argumento a contrario o incluso unius, excluso alterius).
La exclusión, por la razón dicha, de la aplicación analógica de las normas se
recoge en el artículo 4, número 2, del Código civil, al decir que: «Las leyes pe-
nales, las excepcionales y las de ámbito temporal, no se aplicarán a supuestos ni
en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas» 15' 15b's•
que estimar que él mismo no es sino la aplicación de un principio general, el de que «donde existe la
misma razón, idéntica debe ser la regla aplicable».
Dicen las sentencias de 28 febrero 1989, 12 diciembre 1995 y 25 marzo 1997 por analogía se pue-
den aplicar las normas, no la jurisprudencia.
" Sobre esto y lo siguiente puede verse lo que dice la Exposición de Motivos de la reforma del
título preliminar, párrafo 16. Ultimamente la sentencia de 10 mayo 1996.
15 La exclusión de la aplicación analógica de las leyes de ámbito temporal, no debe entenderse dis-
puesta sino para el tiempo a que no alcanza su vigencia; al que alcance, no hay sino usar la regla de
que pueden aplicarse por analogía, salvo que sean penales o excepcionales. Véase BATLLE, en Co-
mentarios al C.c. y Compilaciones forales, dirigidos por ALBALADEJO, I, 1978, pág. 93.
En el artículo 4, núm. 2 están comprendidas como excluidas de analogía las leyes que san-
cionan con pérdida de derechos, como es el caso del artículo 111 C.c. Ver las sentencias de 7 febrero
1984, 13 noviembre 1985, 20 enero 1987 y 11 mayo 1995.
121
 MANUEL ALBALADEJO
El procedimiento analógico es cosa diferente de la interpretación ex-
tensiva. Esta supone un caso no comprendido en la letra de la disposición
de que se trate, pero sí en su espíritu; y como quiera que la interpretación
de una disposición debe llevar a aplicarla directamente a todos los casos
comprendidos en su espíritu, su aplicación abarca, sin necesidad de analo-
gía, también el caso que cae dentro de éste, aunque salga fuera de su letra.
La analogía, diferentemente, presupone que el caso en cuestión se halle fuera
del espíritu de la disposición de que se trate. Por cuya razón no se puede
aplicar ésta, pero sí el principio en que se inspira.
Cuando la ley establece que determinadas disposiciones son aplicables no sólo
a los supuestos para que primeramente se dictaron, sino también a otros (p. ej.,
como hace el Código en sus arts. 185, último párrafo, 406, 1.541, 1.578, 1.601,
etc.) no se está frente a un supuesto de aplicación analógica de aquéllas, sino
frente a uno de remisión; en cuyo caso es el precepto a que se remite el que re-
gula directamente el nuevo supuesto que se le somete, pero no se trata de que -
como ocurre con el procedimiento analógic- dejando a un lado tal precepto en
sí, se tome sólo el principio que lo inspira, para utilizarlo al objeto de regular el
otro caso.
A veces la ley manda que determinadas cuestiones que ella no regula se re-
suelven aplicando los principios que le sirven de fundamento (así, Disposición
Transitoria 13 del C.c.) o que se resuelven aplicando sus preceptos por analogía
(así, antigua Ley Arrendamientos Urbanos, art. 8). En ambos casos se trata de que,
a falta de disposición legislativa exactamente aplicable al caso, se establece una
excepción al orden general de prelación de fuentes (ley-costumbre-principios ge-
nerales) acogido en el artículo 1; mandándose pasar de la ley a los principios ge-
nerales, con exclusión de la costumbre.
Creo que, entonces, si el caso no puede resolverse por los principios genera-
les acogidos en la ley (llamamos principios positivos), reaparecerá como fuente la
costumbre, después de ellos, pero antes de aquellos otros principios que están más
allá de las normas legales (llamados, en el sentido ya visto, extrapositivos).
7. La equidad *._La equidad no es fuente de Derecho. Y en cuanto
ahora importa 16 la aplicación equitativa del Derecho no es sino la aplica-
ción de los principios generales, como voy a exponer:
* ALMOGUERA CARRERAS, «Justicia y equidad en Castán», R.C.D.I., 1989, pág. 1563; BON-
FANTE, L'equitá, en Scritti giuridici, IV, 1925, págs. 124 y SS.; BRUGGI, «L'equitá e il Diritto posi-
tivo», en R. intem. di Fil. del Dir., 1923, págs. 450 y ss.; CARRASCO PERERA, en C.C.J.C., núm. 8,
1985, pág. 2581; CASTAN, «La idea de equidad y su relación con otros conceptos morales y jurídicos
afines», en R.G.L.J., 1950, II, págs. 217 y ss. y 361 y ss., y ed. separada. La equidad en las letras es-
pañolas, 1949; La equidad y sus tipos históricos en la cultura occidental europea,
1950, y La formu-
lación judicial del Derecho (jurisprudencia, arbitrio de equidad), 1954; CRISTOBAL-MONTES, «La
costumbre, la jurisprudenica y la equidad en el nuevo Título preliminar», en R.G.L.J., 1977, II, págs.
405 y ss.; ENTRENA KLETT, La equidad y el arte de juzgan 1979; GARCIA LAVERNIA, «Signifi-
cación y alcance de la equidad en el título preliminar del Código civil», en R.J.C., 1975, págs. 515 y
ss.; GIANNINI, «L'equitá, en Arch. giur.», 1934, CV, págs. 177 y ss., y CV, págs. 45 y ss.; LOPEZ
122
§ 16 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Las acepciones usuales del término equidad son: 1•" Mitigación del ri-
gor de la ley, aplicándola templada por la humanitas, pietas o benignitas.
2•' Adaptación de la ley a las circunstancias del caso concreto, de tal forma
que aquélla resulte más justa que resultaría si tal caso se resolviese, sin pon-
derar sus peculiaridades 17•
Eso se sigue del actual artículo 3, número 2, principio, del Código ci-
vil, cuando dice que: «La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de
las normas».
Sobre el tema dice la Exposición de Motivos, a la reforma del Título preli-
minar, en su párrafo 14, que: «A modo de elemento tendente a lograr una apli-
cación de las normas sensible a las particularidades de los casos ha de conside-
rarse el valor reconocido a la equidad. Esta no aparece invocada como fuente del
derecho; le incumbe el cometido más modesto de intervenir como criterio inter-
pretativo en concurrencia con los otros.»
Ahora bien, realmente hay lo siguiente: Cada caso debe resolverse con
arreglo a la norma que le sea aplicable; pero no a tenor de la pura letra
del precepto, sino según su espíritu, averiguado mediante la interpretación.
Así que el llamado rigor literal de la norma desaparece al interpretarla
debidamente. Pero, una vez averiguado el espíritu, y si, habida cuenta de
sus circunstancias, cae dentro de él el caso e cuestión, no es posible sos-
layar, bajo ningún pretexto, la aplicación del espíritu de la norma, sea o
no riguroso.
Con razón dice la citada Exposición de Motivos que «una solución de equi-
dad no es susceptible de imponerse o superponerse a la resultante de la utiliza-
ALARCON, «La equidad en el nuevo título preliminar del Código civil», en D.J., 1974, págs. 247 y
ss.; MAGG1ORE, «L'equitá e il suo valore nel Diritto», en R. Intern. de Filos. del Dir., 1923, págs. 256
y ss.; MARTINEZ RUIZ, «La exigencia de equidad en el proceso civil. Jurisprudencia europea», A.C.,
1991, núm. 28, pág. 371; DE LOS MOZOS, «La equidad en el Derecho civil español», en R.G.L.J.,
1972, t. 233, págs. 7 y ss.; NUÑEZ ENCABO, «La equidad en relación con la Justicia y el Derecho.
Un estudio de la epiqueya aristotélica desde sus fuentes», en R.F.D.U.M., 1972, págs. 779 y ss.; OSI-
LLA, nel Diritto privato, 1923; PETTIT, Equity and the Law of Trusts, 6.' ed., 1989; PINTO,
«Sentido de la equidad en el nuevo título preliminar del C.c.», en Ciclo de conferencias sobre el nuevo
título preliminar, 1975, págs. 153 y ss.; RAGUSA, «Diritto e equitá», en Arch. giur., 1930, CIV, págs.
87 y ss. y 224 y ss.; ROTA, «La concezione irneriana dell'equitas», en Riv. intern. di Fil. de Dir., 1949,
págs. 241 y ss.; ROTONDI, «Equitá e principii generali di Diritto», en R.D.C., 1924, págs. 266 y SS.,
y bajo el mismo título posteriormente también en Recueil Gény, II, 1935, págs. 403 y ss.; RÜMELIN,
Die Billigkeit im Recht, 1922; SCIALOJA, V., «Del Diritto positivo e dell'equitá», en Studi, III, 1932,
págs. 1 y ss.; TORRALBA SORIANO, en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dirigi-
dos por Albaladejo y Díaz Alabart, t. I, vol. I.°, 2.' ed., 1992, pág. 532; TRIPACCIONE, «L'equitá nel
Diritto», en Riv. intem. di Fil. del Dir., 1925, págs. 24 y ss.; VALLET DE GOYTISOLO, «Equidad y
buena razón, según el jurista gerundense del siglo XV, Tomás Mieres», en A.D.C., 1977, págs. 3 y ss.;
VATTIER FUENZAL1DA, «Reapertura del debate en torno a la equidad», en D.J., 1975, págs. 587 y ss.
'6 Véase también lo que se dice al tratar de «La interpretación» en el § 20, núm. 7.
" Véase infra, § 20, núm. 7.
123
 MANUEL ALBALADEJO
ción conjunta de los diversos elementos interpretativos, los cuales, sin embargo,
podrán recibir la beneficiosa influencia de la equidad».
Ahora bien, también puede ocurrir que por las circunstancias especia-
les del caso que sea, acontezca que aplicarle el precepto de que se trata, re-
sulte inequitativo. Entonces, aunque no diga la ley que tal precepto no se
aplique en ese caso, su inaplicabilidad se deduce del propio resultado in-
justo que la aplicación acarrearía. E improcedente la aplicación en cuestión,
se produce un vacío legal que hay que llenar con el principio que inspira
el precepto, es decir, despojando a éste de las particularidades de regula-
ción que le hacen inadecuado; lo que es forma de aplicar los principios ge-
nerales.
Por último, en ciertos casos, es la propia ley la que —de forma explí-
cita— establece (temerosa de que la aplicación de determinado precepto con-
creto pueda llevar a resultados inadecuados) que se resuelvan equitativamente
(así, p. ej., C.c., arts. 1.154, 1.690). Ello quiere decir que remite al principio
general que inspira el precepto concreto, para que, aplicándole aquél, y no éste,
el caso quede resuelto —a tenor de sus peculiares circunstancias— de la forma
que, inspirándose en tal principio, habría sido resuelto por un precepto espe-
cífico que hubiese tenido exactamente en cuenta todas aquéllas. En otras pa-
labras, el legislador, parte de un principio, pero ante la imposibilidad de, apli-
cándolo, dictar disposiciones particulares para todos los casos posibles, establece
que el juez se atenga a aquel principio para resolver los casos no individual
y específicamente regulados». Se trata, ni más ni menos, de una laguna vo-
luntaria que se deja libre de regulación legal singular, remitiendo, mediante
otra disposición legal, a un principio general para llenarla. Todo ello porque
es con un principio, y no con disposiciones concretas, con lo que mejor se
pueden regular ciertos casos imprevisibles prácticamente en todos sus detalles.
Mas, cuando se deja libertad para decidir según la equidad, se deja tal
libertad para que se decida aplicando directamente los principios jurídicos
que la ley acoge o aquéllos de los que parte; pero no para que se juzgue
según otros principios o criterios; cosa que sería contradictorio que permi-
tiese la propia ley que acoge aquéllos o parte de ellos.
Libertad para decidir según equidad sólo se deja cuando la ley lo es-
tablezca así, ya que dice el Código civil, artículo 3, número 2, que «las re-
soluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en
ella [en la equidad] cuando la ley expresamente lo permita».
Y la Exposición de Motivos a la reforma del Título preliminar habla de «que
la ley permita expresamente fundar las resoluciones sólo en la equidad, mas para
ello se requiere la existencia de una norma concretamente atributiva de tal valor
a la equidad, bien distinto del que en términos generales le viene reconocido con
alcance únicamente interpretativo y cooperador».
124
§ 16 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
A tenor de todo lo expuesto, queda claro que la equidad no es otra
fuente de Derecho, pues no crea normas, sino que permite aplicar los prin-
cipios generales 18.
Permite aplicarlos, según lo dicho, en dos casos: uno, cuando del propio re-
sultado injusto que acarrearía aplicar un precepto, se ve que lo que procede es
la aplicación, no de la regulación que dicta, sino del principio que lo inspira;
otro, cuando el legislador establece expresamente que el caso se resuelva en
equidad.
8. Las reglas y máximas jurídicas.—Con frecuencia los principios
generales del Derecho se formulan como máximas, como regulae iuris o
como aforismos jurídicos. Entonces, y entendidos dentro de sus justos lí-
mites, éstos son vehículos convenientes en las práctica y utilizados fre-
cuentemente por el Tribunal Supremo en sus sentencias, para hacer patentes
aquéllos. Tal ocurre cuando se dice: Pacta sunt servanda. Res perit domino.
Ad imposibilia nemo tenetur. No es lícito enriquecerse tortíceramente en
daño de otro. Qui sentit commodum, sentire debet incommodum. Y así otros
muchos.
Mas no siempre las reglas jurídicas son fórmulas breves que recogen
un principio general, sino que, a veces, con ellas se expresan ideas que son
bien orientaciones en algún tema jurídico, bien simplificaciones de alguna
doctrina, etc.
9. Los principios generales y la analogía en el Derecho foral.—La Com-
pilación aragonesa dice (art. 1, núm. 1), como ya sabemos, que constituyen el De-
recho civil de Aragón las disposiciones de la misma «integradas con la costum-
bre y los principios generales en los que tradicionalmente se inspira su Ordenamiento
jurídico». Pero no habla más de ellos. La balear dice que el Derecho de la Re-
gión se interpretará e integrará tomando en consideración los principios generales
que lo informan, y que la suplencia de aquél por el común no se dará cuando las
normas de éste se opongan a aquellos principios (art. 1, párrafos 2.° y 3Y). En
cuanto a la navarra, por su parte, afirma que «Son principios generales los del
Derecho natural o histórico que informan el total ordenamiento civil navarro y los
que resultan de sus disposiciones» (ley 4). Y para la vasca los principios genera-
les constituyen parte de su Derecho foral (art. 1, 1).
Por lo demás, ya sabemos '9 que en Aragón y Navarra sus Compilaciones de-
claran que los principios generales de sus respectivos Derechos son fuente jurí-
dica preferente al Derecho común y a los principios de éste. Y lo mismo en el
País Vasco (arts. 1 y 3).
La Sentencia de 19 abril 1985 establece que la equidad es un principio abstracto que requiere
apoyatura legal para ser fuente del Derecho, y la de 1 julio 1986 dice que no es fuente, sino criterio
interpretativo. V. también la de 5 mayo 1993.
'9 Supra, § 13.
125
 MANUEL ALBALADEJO
Respecto a la analogía la Compilación navarra dispone que: «Antes de apli-
carse el Derecho supletorio [el común] deberá integrarse el Derecho privativo [na-
varro] mediante la racional extensión analógica de sus disposiciones» (ley 5).
Lo que, en mi concepto, no consiste sino en aplicar los principios generales,
ya que, como he dicho antes 20, la analogía es un procedimiento de resolver me-
diante principio general, un caso no regulado por la ley o costumbre.
Por su parte, la Compilación catalana, después de reformada por la ley de 20
marzo 1984, dice en su artículo 1.°, párrafo 2.° que: «Para interpretar e integrar
esta Compilación y las demás normas se tomarán en consideración las leyes, las
costumbres, la jurisprudencia y la doctrina que constituyen la tradición jurídica
catalana, de acuerdo con los principios generales que inspiran el ordenamiento ju-
rídico de Cataluña.» Y en cuanto a la Compilación gallega, dice en el artículo 2,
número 2, que: «El Derecho gallego se interpretará e integrará desde los princi-
pios generales que lo informan», y en el artículo 3, número 1, que a falta de De-
recho gallego, el común sólo se aplica cuando sus normas «no se opongan a los
principios del Ordentamiento jurídico gallego.»
Un punto hay que destacar aún: que los prlicipios generales de los Derechos
forales no completan al total el ordenamiento civil de la Región de cuyo Dere-
cho se trate, puesto que en todas ellas el Derecho común suple al regional, lo
que no sería preciso si con los principios generales de éste se llenasen las lagu-
nas de sus normas legisladas y consuetudinarias, como ocurre en el caso del Có-
digo. O dicho en otras palabras, los principios generales de los Derechos forales
son los que presiden su Derecho hasta donde ésta llega, mientras que los prin-
cipios generales del Derecho común comprenden no sólo las ideas directrices del
Ordenamiento legislado y consuetudinario, sino también las necesarias para re-
solver todo otro caso civil, posible (véase supra, núms. 3 y 4 y § 13, para en-
tender mejor lo dicho).
20 Número 6, al principio.
§ 17 LA JURISPRUDENCIA
Sección segunda
LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA CIENTIFICA
§ 17
LA JURISPRUDENCIA*
SUMARIO: 1. Sentidos de la palabra «jurisprudencia».-2. Jurisprudencia la crean sólo
las sentencias de la sala correspondiente.-3. Jurisprudencia la creaban antes sólo
las primeras sentencias, y ahora sólo la parte de la sentencia (única) que resuelve
el recurso de casación.-4. No crean jurisprudencia los fallos o resoluciones no
procedentes del Tribunal Supremo-5. La jurisprudencia como modelo habitual o
reiterado de decidir una cuestión.-6. Cuándo hay igual criterio entre dos o más
sentencias.-7. Cambio de jurisprudencia.-8. La jurisprudencia no es fuente.-9.
¿Vincula la jurisprudencia a los Tribunales inferiores?-10. Jurisprudencia a efec-
tos de casación y jurisprudencia a efectos interpretativos.-11. Cita de la jurispru-
dencia.-12. La declaración de inconstitucionalidad de una norma y la jurispru-
dencia creada interpretándola.
1. Sentidos de la palabra «jurisprudencia».-El conjunto de los fa-
llos que un Tribunal ha dictado en la resolución de los casos que juzgó,
* ALBALADEJO, El cambio de jurisprudencia, en Anales de la Real Academia de Jurispruden-
cia y Legislación, núm. 28, 1997; ALVAREZ SUAREZ, La jurisprudencia romana en la hora presente,
1966; ANGLADA, «La jurisprudencia, ¿fuente de Derecho?», en Estudios Castán, IV, 1969, págs. 69 y
ss.; BELTRAN DE HEREDIA Y ONIS, La función judicial y el Código civil a través de un siglo, Cen-
tenario del Código civil, Asociación de Profesores de Derecho civil, t. I, Madrid, 1990, pág. 273; BO-
CANEGRA SIERRA, Sobre el alcance objetivo de las Sentencias del Tribunal Constitucional, Estudios
sobre la Constitución española, en homenaje al profesor García de Enterría, t. I, Madrid, 1991, pág. 509;
BÜHMER, El Derecho a través de la jurisprudencia, trad. españ., 1959; CABAÑAS GARCIA, «El De-
recho autonómico como objeto del recurso de casación ante los Tribunales Superiores de Justicia de las
Comunidades Autónomas», Poder judicial, núm. 14, 1989, pág. 23; CANO MATA, Doctrina civil del
Tribunal Constitucional, t. I: años 1980-1982, Madrid, 1985; CASTAN, La formulación judicial del De-
recho, 1953; DE CASTRO, «El recurso en interés de la ley y el valor de la jurisprudencia», en A.D.C.,
1970, págs. 613 y ss.; CLEMENTE DE DIEGO, La jurisprudencia como fuente del Derecho, 1925;
COBDEN, «El juez y la regla de Derecho», R.D.P., 1989, pág. 1039; COCA PAYERAS, «Sobre el ori-
gen y desarrollo del concepto de doctrina legal», R.J.C., 1980-3, pág. 611, y La doctrina legal, 1980;
CORDON MORENO, «El recurso de casación por infracción de ley foral», R.J.N., núm. 6-1, 1988, pág.
23; DIF7.-PICAZO, «Reflexiones sobre la jurisprudencia del T.S.», en R.D.P., 1964, págs. 925 y ss.;
DOMINGUEZ RODRIGO, Significado normativo de la jurisprudencia ¿ciencia o decisión judicial?, 2
vols., 1984; DUPEYROUX, «La jurisprudence, source abusive de Droit», en Melanges Maury, II, 1960,
págs. 349 y ss ; ELIZALDE, «La jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, etc.», en A.D.C.,
1983, págs. 703 y ss.; y «El Tribunal Constitucional y la jurisprudencia», en A.D.C., 1981, págs. 277
y ss.: FAIREN GUILLEN, «Notas sobre el valor de la jurisprudencia», en R.C.D.I., 1975, págs. 797 y
ss.; FERNANDEZ DEL CORRAL, «La jurisprudencia en el título preliminar del Código civil», en B.I.M.J.,
1972, núm. 935, págs. 3 y ss.; FERNANDEZ MARTIN-GRANIZO, «La jurisprudencia en el C.c. des-
pués de la reforma de 1974,» en A.D.C., 11976, págs. 337 y ss.; FLORES MICHEO, «Las sentencias
y la realidad», La Ley, 1984-1, pág. 1097; GASCON ABELLAN, La técnica del precedente y la argu-
mentación racional, 1993; GORDILLO GARCIA, «La jurisprudencia en la Constitución», en La Const.
esp. y las partes del Derecho, II, 1979, págs. 1.177 y ss.; HERZOG, Le Droit jurisprudentiel et le Tri-
127

MANUEL ALBALADEJO
constituye su jurisprudencia. Así que, en un primer sentido, por jurispru-
dencia de un Tribunal se entiende la masa de sentencias procedentes de él.
De este modo se puede decir que cada Tribunal tiene su jurispruden-
cia, y cabe también hablar de la jurisprudencia de los Tribunales, refirién-
dose globalmente al conjunto de las sentencias de la totalidad de aquéllos.
Ahora bien, lo cierto es que en la terminología jurídica corriente entre
nosotros, al hablar de jurisprudencia, sin más, se alude a la procedente del
Tribunal Supremo, quedando excluida la de los Tribunales inferiores. En este
segundo sentido jurisprudencia es, por antonomasia, la jurisprudencia del
Tribunal Supremo.
Pero al interpretar cada norma vigente y aplicarla en sus sentencias,
todo Tribunal, y el Supremo, por tanto, también, adopta respecto de ella en
determinado criterio (que, sin embargo, puede que ocurra que varíe de una
ocasión para otra). Por ejemplo, cada vez que juzga un caso en el que se
plantea la cuestión A o la B o la C, etc., lecide la que sea en el mismo
bunel suprppeme en Espagne, 1942; LALAGUNA, Jurisprudencia y fuentes del Derecho,
1969, y allí
bibliografía, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dirigidos por Albaladejo y Día Ala-
ban, t. I, vol. 1Y, 2.° ed., 1992, pág. 352, y «Valor de la jurisprudencia en la elaboración científica del
Derecho», R.C.D.I., 1968, pág. 1217; LOPEZ VILAS, «La jurisprudencia y su actual eficacia norma-
tiva», en Centenario del C.c., I, 1990, págs. 1.177 y ss.; MARIN PEREZ, «En torno a los términos ju-
risprudencia y doctrina legal», en Miscelánea Becerril, I, 1974, págs. 343 y ss.; MARTINEZ-CALCE-
RRADA Y GOMEZ, Derecho judicial y Código civil (función interpretadora, correctora o integradores),
Centenario del Código civil, Asociación de Profesores de Derecho civil, t. II, 1190, pág. 1275; MAURY,
«Observations sur la jurisprudence en tant que source de Droit», en Etudes Ripert, I, 1950, págs. 28 y
ss.; NIETO GARCIA, El precedente judicial, Homenaje a Roca Juan, Murcia, 1989, pág. 613; O'CA-
LLAGHAN, La constitucionalización del Derecho civil y la jurisprudencia constitucional de la Sala I.°
del Tribunal Supremo, Homenaje a Vallet, t. VI, Madrid, 1988, pág. 427, y «Jurisprudencia constitu-
cional de la Sala I.° del Tribunal Supremo», Poder Judicial, núm. 14, 1989, pág. 163; OGAYAR, Cre-
ación judicial del Derecho, 1975; DE LA OLIVA SANTOS, «La jurisprudencia en el nuevo título pre-
liminar del Cc.», en A.D.C., 1975, págs. 437 y ss., y «La jurisprudencia en la ley de Bases para un
nuevo título preliminar del Código civil», en R.D. Proc. iberoamericana, 1973, IV, págs. 801 y ss.;
D'ORS, «De la «prudentia iuris» a la «jurisprudencia del Tribunal Supremo» y al Derecho foral», en
Escritos varios sobre el Derecho en crisis, 1973, págs. 55 y ss.; PEREZ ALVAREZ, Interpretación y ju-
risprudencia. Estudio del art. 3.1 del C.c., Pamplona, 1994; PEREZ RUIZ, La argumentación moral del
Tribunal Supremo, Madrid, 1987; PONISI, Giurisprudenza e Diritto Civile,
1989; PRIETO-CASTRO,
Contestación al discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación del Profesor
Alvarez Suárez, en págs. 177 y ss. del mismo volumen que contiene éste; PUIG BRUTAU,
La juris-
prudencia como fuente del Derecho, 1951, «Cómo ha de ser invocada la doctrina del Tribunal Supremo»,
en R.J.C., 1953, págs. 40 y ss.; PUIG FERRIOL, «La casación civil ante el Tribunal Superior de Jus-
ticia de Cataluña (1989-1990)», A.D.C., 1993, pág. 489; SILVA MELERO, «Jurisprudencia y evolución»,
R.G.L.J., 1974, pág. 383; ROCA-SASTRE MUNCUNILL, «La jurisprudencia», en Ciclo de conferen-
cias sobre el nuevo título preliminar del C.c., 1975, págs. 77 y ss.; RODRIGUEZ DEL BARCO, «La
Jurisprudencia como fuente jurídica en el nuevo título preliminar del C.c.», en R.D.P., 1975, págs. 993
y ss.; SOTO NIETO, «Valor de la jurisprudencia como fuente del Derecho. Correcta invocación de la
jurisprudencia», en Cuestiones jurídicas, I, 1976, págs. 52 y ss.; VARIOS AUTORES, La casación fo-
ral y regional, Madrid, 1993, La Constitución española y
las fuentes del Derecho, 3 vols., Instituto de
Estudios Fiscales, Madrid, 1979, El Tribunal Constitucional, 3 vols., Instituto de Estudios Fiscales, Ma-
drid, 1981, y El poder judicial, 3 vols., Madrid, 1983; VAZQUEZ BOTE, «El sistema de fuentes y la
L.O.P.J.», R.C.D.I., 1986, II, pág. 1021.
128
§ 17 LA JURISPRUDENCIA
sentido, en cada unto por entender que es el que está en el espíritu de la
ley (que es más o nnenos oscura o de dudoso significado).
Pues bien, tamlbién se denomina jurisprudencia a ese criterio que co-
rrientemente se adopta, es decir, al modo habitual o reiterado de decidir una
cuestión.
Y hoy, según ell nuevo artículo 1, número 6, del Código civil, se puede
definir la jurisprudencia como el criterio o la doctrina que de modo reite-
rado establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar las normas jurí-
dicas.De modo que en el ejemplo antes puesto se diría que la solución que
en cada caso se venga adoptando reiteradamente, es jurisprudencia, o cons-
tituye «doctrina juriisprudencial».
Y por eso cuando el Tribunal al juzgar un nuevo caso, abandona el
criterio que hasta entonces mantuvo, y adopta otro (p. ej., a la luz de nue-
vos argumentos expuestos por un litigante, el Tribunal llega a convencerse
de que el verdadero espíritu de la ley es A, y no B, como hasta entonces
había mantenido ein lo pleitos que falló), se dice que cambia de jurispru-
dencia.
Hasta aquí, pues, cuatro sentido del término jurisprudencia: 1.0 Con-
junto de sentencias de los Tribunales (de todos o de uno en concreto). 2.°
Conjunto de sentencias del Tribunal Supremo. 3.° Modo habitual o reite-
rado de decidir una cuestión en Tribunal en sus sentencias. 4•0. Modo ha-
bitual o reiterado de decidir una cuestión el Tribunal Supremo en sus sen-
tencias.
En adelante, yr a menos que otra cosa se diga expresamente o se des-
prenda del contexto, al hablar de jurisprudencia, como conjunto de senten-
cias o como modo) habitual o reiterado de decidir, me refiero a la del Tri-
bunal Supremo.
Lo hago así porque, como he dicho antes, en la terminología jurídica
corriente entre nosotros, al hablar de jurisprudencia a secas, se entiende ju-
risprudencia del Twibunal Supremo. Ello ocurre porque es la única jurispru-
dencia cuya infracción por sentencia de un Tribunal inferior da lugar a que
tal sentencia pueda ser recurrida ante el propio Tribunal Supremo y casada
(anulada) por éste (pues el recurso de casación, que habrá de fundarse en
infracción de nomnas aplicables para resolver las cuestiones objeto del pro-
ceso, cabe cuando) la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurispruden-
cial del T.S. (L.e.c., art. 477), y por ésta se entiende la establecida por el
T.S. en sus sentencias).
Y esa peculiar fuerza de servir de fundamento para el recurso de casa-
ción contra las sentencias inferiores que la contradigan, da a la jurispru-
dencia del Tribunal Supremo una nota característica que la separa de la ju-
risprudencia de todo otro Tribunal, y que la hace LA jurisprudencia en el
129
 MANUEL ALBALADEJC § 17 LA JURISPRUDENCIA
sentido de ser la ÚNICA jurisprudencia cuya infracción da lugar a que se
anule la sentencia inferior que la viole.
Aparte de ese fundamento para ser la jurisprudencia por excelencia, también
la del Tribunal Supremo venía siendo considerada la única jurisprudencia, en ese
sentido estricto, por la razón de que él mismo, ya en sus fallos anteriores al Có-
digo civil, excluía de «formar jurisprudencia» a las sentencias de los Tribunales
inferiores, y de que a él le atribuía la L.e.c. la misión de formarla (art. 1.782, 2.°,
antiguo, después el ya también derogado 1.718, 2.°).
Y casi se puede decir que, en el fondo, es un mismo fundamento, y que es
la única cuya violación da lugar a casación porque es la única jurisprudencia.
Actualmente, el nuevo artículo 1, número 6, del Código civil viene a consa-
grar legislativamente la acepción de jurisprudencia DEL Tribunal Supremo, al de-
cir que «La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doc-
trina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo...»; frase en la que
el término jurisprudencia resulta reservado para la procedente de dicho Tribunal.
Esto con la salvedad, que debe tenerse presente también después de que
sustituida hoy la competencia del Tribunal Supremo para entender del re-
curso de casación en materia de cada Derecho foral, por la del Tribunal Su-
perior de Justicia respectivo, de que la jurisprudencia en cada uno de tales
Derechos será la que creen las sentencias de la Sala de lo civil del Tribu-
nal Superior de Justicia correspondiente (véase L.O.P.J., art. 73, 1, a, L.e.c.,
art. 477, último párrafo, y Ley Derecho Foral País Vasco, art. 2).
Siendo de advertir también que vinculando a los Jueces y Tribunales
de todo el Estado (L.O.P.J. art. 5) la interpretación de las normas que re-
sulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional, cabría en-
tender que son también jurisprudencia estas resoluciones.
Si bien lo mismo en el caso del T.S. o de los T.S.J., que en el del T.C., lo
que infringe el Tribunal inferior que no acata sus sentencias, es la propia norma
(ya que la L.e.c., art. 477.1, dice que el recurso de casación habrá de fundarse,
como motivo único, en la infracción de normas aplicables) cuyo sentido han de-
clarado en sus sentencias el T.S., los T.S.J. o el TC.
2. Jurisprudencia la crean sólo las sentencias de la Sala corres-
pondiente.--pero hay que advertir que en un sentido más estricto, al ha-
blar de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en una rama jurídica, en
nuestro caso el Derecho civil, se entiende, no la formada por los fallos pro-
cedentes de todas sus Salas, sino sólo por los que (sean sentencias o autos,
aunque por brevedad en adelante hable sólo de sentencias) provienen de la
correspondiente a la materia de que se trate. Así que en Derecho civil es-
tablece jurisprudencia la Sala primera, o de lo civil, en Derecho penal, la
Sala segunda o de lo criminal. Y como quiera que una parte del Derecho
130
civil está compuesta por la materia de arrendamientos rústicos, y de ella an-
tes conocía, no la Sala primera, sino la sexta, en esa materia son jurispru-
dencia las decisiones de esta Sala sexta hasta que pasó a la primera t.
Que no constituyen jurisprudencia civil las sentencias de las demás Salas del
Tribunal Supremo, lo ha dicho éste reiteradamente. Así en sentencias de 23 abril
1929, Considerando 4.°, 8 marzo 1935, Considerando 1.°, 27 enero 1950, Consi-
derando 2.°, 1 febrero 1958, Considerando 3.0, según la que «está formada por
el reiterado y uniforme criterio de la Sala primera del Tribunal Supremo en ré-
gimen de interpretación y aplicación de las normas legales», 9 febrero 1960, Con-
siderando 4.0, 27 diciembre 1962, Considerando 7•0, 23 marzo 1963, Conside-
rando 2.°, 16 abril 1963, Considerando 4.°, según la que «es evidente que la
jurisprudencia de aquella Sala (6.a) no puede vincular a ésta de lo civil», 7 enero
1967, Considerando último, 28 y 29 febrero 1967, 9 octubre 1970, 15 octubre
1971, Considerando 1.°, según la que «a los efectos de casación, no tiene el ca-
rácter de doctrina legal la emanada de la Sala cuarta de lo Contencioso-Admi-
nistrativo de este Tribunal Supremo», 19 febrero 1972, Considerando único, 2 fe-
brero 1976, Considerando 6.°, 23 octubre 1976, Considerando penúltimo, 2 febrero
1976, Considerando 1.°, 23 febrero 1982, 27 junio, 26 septiembre 1983 16 octu-
bre 1985, 14 junio 1991, 25 mayo 1992, aunque ésta dice que las sents. de otras
Salas tienen valor «referencial», 16 octubre 1992, 27 septiembre 1993, 19 di-
ciembre 1995, 1 abril, 12 mayo, 27 junio, 16 y 26 septiembre 1997, 10 julio
1998 y 19 enero 1999.
Tales sentencias tienen el espíritu expuesto, aunque lo más frecuente es que
literalmente, por lo menos antes, dijesen que las sentencias de las demás Salas no
formaban doctrina legal a los efectos de la casación civil. Ahora bien, es que el
Tribunal Supremo —como dije— llamaba «doctrina legal» a la que se establecía
en su jurisprudencia, porque antiguamente la casación procedía por infracción de
«doctrina legal» que se entendía era la sentada en aquélla. Cambiada la termino-
logía en la penúltima L.e.c. diciendo que el recurso de casación procede, no por
está claro que
infracción de doctrina legal, sino por infracción de jurisprudencia,
las sentencias posteriores al cambio lo que debieron decir es que las sentencias
de otras Salas no forman jurisprudencia civil. Hoy la L.e.c. vigente, artículos 477.3
y 479.4 habla lo mismo de doctrina jurisprudencial que de jurisprudencia.
3. Jurisprudencia la creaban antes sólo las primeras sentencias,
y ahora sólo parte de la sentencia (única) que resuelve el recurso de
casación.—Ni siquiera constituía jurisprudencia civil lo dicho en cual-
quiera de las sentencias de la Sala primera del Tribunal Supremo, sino
que había de tratarse de primeras sentencias. Esto significaba lo siguiente:
cuando resolviendo el recurso de casación (anulación) interpuesto contra
la sentencia del Tribunal inferior, el Supremo rechazaba aquél, dictaba,
'Pero entiendo que las sentencias de la Sala sexta relativas a arrendamientos rústicos deberían ser
jurisprudencia para esta materia, aunque ahora sea juzgada por la Sala primera.
131
 MANUEL ALBALADEJO
él mismo, una sola (primera y única) sentenciat desestimatoria del men-
cionado recurso, que resolvía, pues, éste, y creaba jurisprudencia; pero,
cuando, por el contrario, estimaba (en todo o en parte) el recurso, en-
tonces el Supremo había de dictar dos sentencias, una primera, en la que,
al estimar aquél, anulaba (en todo o en parte) la sentencia recurrida, y
otra segunda, en la que daba al caso litigioso la solución adecuada, que
sustituía a la otra que le dio el Tribunal inferiar y que el Supremo casó
(anuló) en su primera sentencia ibis (cfr. L.e.c., antiguo art. 1.745). Pues
bien, se llamaba rescindente a esa primera sentencia, y rescisoria a la se-
gunda, y sólo aquélla formaba jurisprudencia, parque sólo ella decidía so-
bre el recurso de casación.
Así lo había establecido el Tribunal Supremo, afirmando en la sentencia de
31 marzo 1948, Considerando último, que la sentencia que alegó el recurrente «no
puede ser fundamento para la casación [lo habría sido de constituir jurispruden-
cia] por la... razón de... que esa sentencia invocada no resuelve un recurso de
casación, sino que es la segunda sentencia dictada a continuación de la de casa-
ción». Y diciendo en la de 17 mayo 1957, Considerando S.°, que la «segunda sen-
tencia.., no puede sentar jurisprudencia».
Ahora bien, después de la reforma de la L.e.c. de 6 agosto 1984, el
nuevo artículo 1.715, párrafo 1.0, estableció que el Tribunal Supremo dicta-
ría en todo caso una sola sentencia en la que no sólo resolvería el recurso
de casación, como antes hacía la primera sentencia, sino que establecería
también, como antes hacía la segunda, la solución que correspondía a los
extremos que hubiese anulado de la sentencia recurrida. Con lo que cabe
preguntarse si de aquella sola sentencia, constituirá ahora jurisprudencia su
doctrina entera, o únicamente la parte de la misma que resuelva el recurso
de casación, que es la parte que equivaldrá en el nuevo sistema de senten-
cia única, a la antigua primera sentencia o rescindente. En mi opinión es
ésta la solución procedente.
4. No crean jurisprudencia los fallos o resoluciones no proceden-
tes del Tribunal Supremo.—A tenor de lo dicho es claro que si la juris-
prudencia es sólo la que proviene del Tribunal Supremo, cualesquiera otras
sentencias o decisiones del tipo que sea (resoluciones, acuerdos, órdenes,
circulares, instrucciones, etc.) procedentes de otros centros u organismos (Abo-
gacía del Estado, Dirección General de los Registros y del Notariado, etc.)
no son jurisprudencia.
Ib
Como es y dice, aparte de otras, por ejemplo, la sentencia de 24 septiembre 1997. «Al estimar
el motivo de casación, esta Sala recupera la instancia y, en consecuencia, debe resolver lo que corres-
ponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate».
132
§ 17 LA JURISPRUDENCIA
Tal afirmación la ha hecho el Tribunal Supremo reiteradamente. Así, aparte
de en otras más antiguas, en sentencias de 24 enero 1928, 26 junio 1933, 28 enero
1946, 7 marzo 1956, 28 septiembre 1956, 12 noviembre 1956, 30 enero 1957, 31
octubre 1960, 28 junio 1962, 22 marzo 1963, 28 septiembre 1968, 10 junio 1972,
3 marzo 1977, 17 octubre 1983, 22 abril 1987, 15 marzo 1991, 21 octubre 1992,
25 julio 2000.
En la mayor parte de ellas, o de las más antiguas cuya cita omito, el Tribu-
nal Supremo niega en concreto valor de jurisprudencia a las resoluciones de la
Dirección General de los Registros y del Notariado. Ello ocurre por ser estos fa-
llos, y no los de otros organismos, los que más frecuentemente se alegan en los
recursos de casación, y si bien al alegarlos no se pretende decir que son juris-
prudencia, sí se trata, al menos, de que sirvan de esfuerzo a los argumentos que
se aducen.
A pesar de no formar verdaderamente jurisprudencia en el sentido estricto del
término (y aparte de que las resoluciones de dicha Dirección General sean obli-
gatorias para los funcionarios dependientes de ella), gozan de gran prestigio en
nuestra vida jurídica, y en la práctica suelen ser aducidas como autorizada inter-
pretación de nuestro Derecho civil, denominándolas jurisprudencia (en sentido am-
plio) y citándolas (dándose por sobrentendido todo lo anterior) juntamente con las
sentencias del Tribunal Supremo cuyas propias sentencias resaltan esa importan-
cia de las resoluciones de la D.G.R.N., como, por ejemplo, cuando afirman que
tienen «reconocido e indiscutible valor científico (sentencia de 31 octubre 1960)
o que la doctrina de la D.G.R.N. «constituye por su idoneidad una fuente infor-
mativa cuya autoridad nace de sus frecuentes aciertos doctrinales» (sentencia de
28 septiembre 1956 y cfr. también la de 30 enero 1957), o que es «usual conce-
derle una reconocida autoridad» (sentencia de 22 abril 1.987).
5. La jurisprudencia como modo habitual o reiterado de decidir
una cuestión.—Visto qué sentencias (las primeras de la Sala primera) cons-
tituyen la jurisprudencia (del T.S.) civil, en el sentido de conjunto de sen-
tencias, hay que exponer ahora cuándo se entiende que hay jurisprudencia,
en el sentido de modo habitual o reiterado de decidir una cuestión. Y la
solución —por lo menos de entrada— es sencilla: según ha declarado nu-
merosas veces el repetido Tribunal Supremo, una sola sentencia no forma
o no sienta jurisprudencia, ya que es preciso que al menos dos adopten la
misma doctrina para resolver la cuestión de que se trate, pues si no, no se
da la habitualidad o reiteración de criterio que la jurisprudencia (en este
segundo sentido de modo habitual o reiterado de decidir) requiere para for-
marse "er, según siempre ha mantenido el Tribunal Supremo y ahora requiere
Las dos pueden ser una anterior del T.S. y otra del T.S.J. de la Comunidad autónoma, si el
tema es de Derecho foral. Véase supra, núm. 1, al final. En cuanto a si es sent. del Tribunal Consti-
tucional, basta con una, porque no se pediría entonces casación por oposición de la sentencia recurrida
a la norma cuyo sentido ha declarado la doctrina (reiterada) jurisprudencial del T.S. sino directamente
por infracción de la norma cuyo sentido ha declarado el Tribunal Constitucional e infringido el Tri-
bunal inferior.
133
 MANUEL ALBALADEJO
literalmente el artículo 1, número 6 del Código civil al hablar de «doctrina
que, de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo».
Al exigir sólo dos sentencias conformes no se puede negar que el Tri-
bunal Supremo se ha contentado con la menor habituabilidad o reiteración
posible.
La cantidad de veces que dicho Tribunal ha afirmado que se requiere más de
una sentencia, que son precisas dos sentencias iguales, al menos, o que la juris-
prudencia se forma con dos o más sentencias concordes, es tan enorme que casi
huelga citar las veces en que se dijo; de todas formas recojo, de las más recien-
tes, las siguientes sentencias de los años ochenta; del ochenta y uno, la de 19 ju-
nio; del ochenta y dos, la de 15 febrero; del ochenta y tres, las de 6 y 25 abril,
27 junio, 11 julio, 17 octubre, 26 y 29 noviembre; del ochenta y cuatro, las de
12 julio y 7 diciembre; del ochenta y seis, las de 23 enero, 14 febrero, 10 marzo
y 13 mayo; de los años noventa, la de 5 marzo, 14 junio y 16 y 30 dic. 1991,
31 enero, 10 febrero 1992, 18 y 31 marzo, 410 sepbre., 16 diciembre 1993, 27 ju-
lio 1994 y 24 marzo y 7 julio 1995, 7 marzo, 5 octubre, 18 noviembre, 31 di-
ciembre 1996, 6 y 19 marzo, 5 abril, 7 y 21 mayo, 27 junio, 31 julio, 16, 26 y
29 septiembre, 3 diciembre 1997, 12 mayo, 28 octubre, 30 noviembre 1998, 9
marzo, 24 mayo, 27 septiembre 1998, 26 septiembre 2000.
A pesar de que una sola sentencia no es jurisprudencia tiene valor relevante,
cuando no ha sido contradicha (sentencia de 6 marzo 1997), o es de «indudable
interés» (sentencia de 27 junio 1997) y especialmente cuando la dicta la Sala La
en pleno, lo que le da especial fuerza (sentencia de 15 julio 1988), y que por ser
una sola sentencia no constituya doctrina jurisprudencial «no significa que sean
jurídicamente inexistentes sin razonamientos» (sentencia de 4 de marzo 1999). Vé-
ase infra, número 10.
Sin embargo, dando una vez más prueba de que es posible que el T.S. diga cual-
quier cosa, la sentencia de 27 septiembre 1999, EJ. 3•0 declaró, contra un recurso de
casación por infracción de jurisprudencia que citaba como infringida una sola sen-
tencia, que «El motivo incurre en el defecto de no indicar dos sentencias de esta
Sala, como es preceptivo para que pueda darse la causa casacional de infracción de
jurisprudencia, sin que sea suficiente la cita de una sola, salvo los supuestos de cam-
bio de doctrina o dictada en interés de ley, que no es el caso de autos».
6. Cuándo hay igual criterio entre dos o más sentencias.—Conviene
ahondar más en la cuestión de la uniformidad del criterio de las dos o más
sentencias.
Cualquier sentencia puede tocar muchas cuestiones, esto es obvio; y para
considerar que mantiene igual criterio que otra, a los efectos de crear juris-
prudencia, es también obvio que basta que sostenga la misma opinión sólo
en la cuestión de que se trate. Entonces se dice que ambas sientan —en esa
cuestión— igual doctrina, o que son conformes, etc. Expresiones con las que
se quiere significar que resuelven en el mismo sentido, o que dan al tema
de que se trate idéntica solución.
134
§ 17 LA JURISPRUDENCIA
Esto es lo que quiere expresar el Tribunal Supremo al decir —en fa-
llos innumerables— que las sentencias han de ser idénticas, uniformes, re-
petidas, reiteradas y otros muchos calificativos que les aplica.
Ahora bien, la igualdad de unas sentencias con otras, presupone la de
los casos que resuelvan 2 (insisto en que basta que lo sea —igual— el punto
que se contemple y no el caso total). Con lo que realmente se exige, no
que, en efecto, el tema sea el mismo y planteado en los mismos términos,
sino que se esté sustancialmente ante el mismo problema (aunque se halle
inserto en contextos diversos en los casos de las diferentes sentencias), para
que, así, mirando a la resolución de éste, la tesis que el Tribunal adopte
sea la misma que adoptó ya en otra sentencia (en cuyo supuesto hay sen-
tencias conformes) o no lo sea (en cuyo caso no hay sentencias conformes).
Según entendió la sentencia de 12 marzo 1968, a efectos de estimar que creen
jurisprudencia, no hay igualdad entre sentencias que se refieren a distintos Dere-
chos forales. Criterio discutible como general, pues no cabe duda de aun siendo
diferentes las legislaciones, hay materias que presentan igualdad sustancial y po-
sibilidad, por tanto, de que el criterio adoptado en un Derecho para ellas valga
para otro Ordenamiento. Todo ello aparte, claro está, de que acabando hoy los
asuntos de cada Derecho foral en el Tribunal Superior de su Comunidad, no quepa
que el fallo de éste alcance a otro Derecho foral.
Por último, para que se pueda estimar la igualdad de unas sentencias
con otras a los efectos de crear jurisprudencia, es preciso que la tesis de
que se trate (que, siendo la misma en varias sentencias, crea jurispruden-
cia) haya sido establecida en la sentencia precisamente como fundamento
del fallo.
O sea, no basta ni que se trate de una afirmación que el Tribunal Supremo
haya hecho incidentalmente en su resolución ni que se trate de una doctrina que,
aun recogida en alguno de los considerandos, hoy fundamentos de Derecho, de la
sentencia, no constituya premisa indispensable y obligada o antecedente necesario
de que arranca para resolver el punto litigioso, es decir, no constituya fundamento
de la parte dispositiva de la sentencia. Ello porque, en lo que ahora nos ocupa en
tema de casación no importa sino lo que constituye o atañe a la parte dispositiva
de la sentencia. Y así el recurso de casación antes de la reforma de la L.e.c. en
Esta igualdad de los casos la implica, desde luego, la afirmación del Tribunal Supremo de que
las sentencias sean iguales, pero también innumerables veces ha reiterado que es preciso que exista
«igualdad o analogía de casos». Lo ha dicho exigiendo esa igualdad o analogía entre los casos resuel-
tos por las sentencias que hubiesen sido invocadas y el caso para el que se invocaron (así, pongo por
caso, las Sentencias de 25 enero 1974, 2 febrero 1976, 15 febrero 1982 y 7 marzo 1996), pero ya se
comprende que si exige igualdad (o analogía) entre el caso resuelto (en sentencia anterior) y el a re-
sirven para
solver, es porque estima que sólo casos iguales (o análogos) entre sí y con el pendiente
crear jurisprudencia (invocable en éste).
135
 MANUEL ALBALADEJO
6 agosto 1984, se daba por infracción de ley o doctrina legal en la parte dispo-
sitiva de la sentencia recurrida (antigua L.e.c., art. 1.691, 1.°); y tampoco era re-
levante, a efectos de crear «doctrina legal» (hoy jurisprudencia), el Tribunal Su-
premo en sus sentencias (doctrina legal que pudiese ser fundamento para casar
sentencias inferiores), sino la doctrina que sentase el Tribunal Supremo en la parte
dispositiva de sus sentencias o que se estableciese en la motivación o «conside-
randos» o «fundamentos de Derecho» en que dicha parte dispositiva se basaba in-
dispensablemente 3.
Que el recurso de casación no se daba sino contra la parte dispositiva de una
sentencia (inferior) o contra los considerandos o fundamentos de Derecho cuyos
razonamientos fuesen determinantes del fallo o premisa indispensable de éste, y
que la jurisprudencia no se creaba por cualesquiera tesis que acogiese una sen-
tencia (del T.S.) sino sólo por aquellos argumentos de la misma que eran ratio
decidendi, son cosas que el Tribunal Supremo venía diciendo con reiteración an-
tes de la reforma de la L.e.c. en 1984 y que ha seguido haciéndolo después. Val-
gan de muestra algunas sentencias que lo han afirmado más recientemente, como
son, por ejemplo, las de 14 noviembre y 20bdiciembre 1980, 25 enero, 11 febrero,
13 y 30 marzo, 20 mayo y 29 noviembre 1982, 11 y 24 enero, 3 febrero, 6 ju-
nio, 19 julio y 22 diciembre 1983, 24 enero y 3 abril, 18 mayo, 19 junio y 3 no-
viembre 1984, 2 y 11 marzo, 23 abril, 28 y 31 mayo y 30 diciembre 1985, 10
febrero 1986, 21 abril 1987, 21 noviembre 1989, 25 enero, 20 marzo, 30 abril,
16 y 29 mayo 1991, 11 y 27 septiembre 1991, 18 y 20 febrero, 5 marzo, 4 y 20
junio, 16 julio, 19 nov., 3 dic. 1992, 19 mayo, 6 julio, 17 y 23 nov. 1993, 18
abril, 12 mayo, 20 y 24 junio, 4 y 16 oct., 28 dbre. 1994, 10 enero, 20 febrero,
9, 25 y 28 marzo, 10 abril, 10 mayo, 26 junio, 24 julio, 9 octubre, 14 noviem-
bre 1995, 7 marzo, 23 julio, 7 y 31 octubre 1996, 4 y 6 marzo, 21 abril, 17 y
21 mayo, 29 septiembre, 20 octubre, 1 y 17 diciembre 1997, 6 febrero 1998, 4
marzo, 3 y 24 mayo, 19 julio, 7 diciembre 1999 y 18 mayo 2000. La de 30 ju-
nio 1967 para negar carácter de jurisprudencia al criterio aducido por el recurrente,
dice que «tal teoría [que era ese criterio] es extraña a la fundamentación de las
sentencias de este Tribunal de 24 julio 1944, 19 noviembre 1946, 30 septiembre
1950 y 20 febrero 1951, citadas al respecto por el impugnante, y si bien la de 8
noviembre 1961 alude incidentalmente a lo que sirve de único asidero al motivo,
debe notarse que se trata de una sentencia aislada y, sobre todo, de una afirma-
ción hecha «obiter dictum», por no ser la que constituye la «ratio decidendi» del
fallo, como sería imprescindible para servir de cimiento a la construcción de una
nueva jurisprudencia, que verdaderamente mereciese esta denominación». Y la de
7 marzo 1972 (segunda sentencia) dice que «tampoco puede alegarse [frente a la
' Aunque con decir esto, basta, en rigor, para precisar qué hay que entender por jurisprudencia,
quizás conviene insistir en que jurisprudencia sólo la hay en lo que reste después de ajustar el posible
exceso verbal de las afirmaciones del T.S. al caso resuelto. Es decir, jurisprudencia es únicamente lo
afirmado o la doctrina o el criterio sentado, dentro de los límites en que la solución dada al caso pre-
cisa de tal afirmación, doctrina o criterio. Lo demás es exceso verbal.
Problema con el que frecuentemente se tropieza en las citas de sentencias por autores o en la ale-
gación de las mismas en los escritos forenses, es el de que usan recortes de considerandos que trans-
critos enteros tienen diferente sentido o matices, o que, aun usados en su versión completa, ésta es más
general de lo que sería necesario para resolver el caso.
136
§ 17 LA JURISPRUDENCIA
construcción que defiende] en contra la tesis sustentada por parte de la jurispru-
dencia [se utiliza este término, no en el sentido exacto, sino en el conjunto de
sentencias] de este T.S..., pues con independencia de afirmaciones generales de
carácter doctrinal, no vinculante..., no hizo sino...».
Ahora bien, después de la penúltima reforma de la L.e.c., ésta en el nuevo
artículo 1.692 no dijo, como en el antiguo, que «el recurso de casación habrá de
fundarse en alguna de las causas siguientes: 1.a, infracción de ley o doctrina le-
gal [hoy jurisprudencia] en la parte dispositiva de la sentencia...» recurrida, sino
que hablaba de que «habrá de fundarse en alguno o algunos de los siguientes mo-
tivos... 4.° Infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o de la jurispru-
dencia, que fuesen aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate». Ahora
bien, el cambio del texto legal no quitó para que se debía seguir entendiendo que
la infracción de, después jurisprudencia, antes doctrina legal, o de después nor-
mas, antes ley, que permite interponer el recurso de casación fundado en dicha
infracción, es infracción en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, o en la
motivación o «considerandos» o «fundamentos de Derecho» (v. las sents. de 21
abril 1987, 22 julio 1993 y 6 febrero 1998) en que dicha parte dispositiva se base
indispensablemente. Y lo mismo que (en lo que ahora importa) a efectos de ca-
sación, también bajo la reforma de la L.e.c. de 1984 no era relevante sino la in-
fracción de la jurisprudencia en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, o en
la motivación o «considerandos» o «fundamentos de Derecho» en que dicha parte
dispositiva se basa esencialmente, tampoco era relevante a efectos de crear juris-
prudencia, sino la doctrina que el Tribunal Supremo sentase en la parte disposi-
tiva de sus sentencias o en la motivación o «considerandos» o «fundamentos de
Derecho» en que dicha parte dispositiva se fundamentaba indispensablemente 3b's.
O en otras palabras, la doctrina que de modo reiterado establezca en sus sen-
tencias (en más de una) el Tribunal Supremo, constituye jurisprudencia (ver C.c.,
art. 1, 6), si se sienta como fundamento del fallo (y no incidentalmente o de pa-
sada), es decir, constituye la ratio decidendi de dicho fallo, y no se trata de una
afirmación hecha accidentalmente, o que no es de esencia para la resolución a que
se llega, o que se dice ocasionalmente, obiter dictum.
Y según lo dicho (supra, núm. 3), tal doctrina constituye jurisprudencia sola-
mente cuando se sentó en lo relativo a resolver el recurso de casación; no en lo
relativo a establecer la solución que corresponde al caso recurrido en vez de la
que le dio el Tribunal inferior en la sentencia que el Tribunal Supremo casó (anuló).
Argumentos, todos los cuales siguen valiendo lo mismo bajo la nueva L.e.c. de
2000, artículo 477, donde en vez de «jurisprudencia», se habla de «doctrina ju-
risprudencial».
7. Cambio de jurisprudencia.—Dije antes que la jurisprudencia puede
cambian lo que tiene lugar cuando abandonando el criterio habitual que ve-
'" Como el recurso de casación se daba por infracción de la ley o de la jurisprudencia en la parte
dispositiva de la sentencia recurrida, el T.S. tenía declarado repetidamente (entre las últimas, en la sen-
tencia de 17 diciembre 1997, por ejemplo) que no cabía estimar el recurso si el fallo había de mante-
nerse aunque fuese por razonamientos distintos de los que la sentencia hace en sus Fundamentos de De-
recho.
137
 MANUEL ALBALADEJO
nía aplicando, el Tribunal Supremo adopta otro y consagra este nuevo en
más de un fallo.
Entonces nos encontramos con dos jurisprudencias distintas; o incluso
pueden ser más, ya que en toda cuestión no hay exclusivamente dos posi-
bilidades, sino frecuentemente otras, y puede ocurrir que el Tribunal Su-
premo haya adoptado, en varias ocasiones cada una (dándose así la reite-
ración en la adopción del mismo criterio, que es precisa para que se forme
jurisprudencia) más de dos de dichas posibilidades.
El cambio de jurisprudencia obviamente no se debe producir sino por
razones suficientes, que el T.S. habrá de exponer, como el que surjan nue-
vos puntos de vista que se consideren preferibles, o que una solución que
se venía aplicando se vea que era equivocada o que queda superada o an-
ticuada o que choca con criterios que después se han impuesto, etc.
No debe dar reparo de enumerar como una de las causas de los cam-
bios de jurisprudencia el que el Tribunal Sujiremo se percate de que la an-
terior era equivocada, ya que en todos los órdenes de la vida se cometen
errores y no hay persona, organismo o entidad que esté libre de ellos; ra-
zón por la que pretender que el Tribunal Supremo quedase fuera de esa im-
perfección humana, sería absurdo. Por ello lo que hay que pensar es que el
riesgo de errar no es algo que se le pueda echar en cara, sino que el pre-
tender que no lo tiene, es cosa totalmente ilusoria. Y ahora bien, si cual-
quiera que se percate de que estaba equivocado, lo que debe de hacer es
rectificar, y rectificaciones —como ya he dicho antes— se dan continua-
mente en todas las actividades (políticas, científicas, artísticas, técnicas, etc.),
sería insensanto pretender que las equivocaciones que el Tribunal Supremo
cometió al juzgar un caso pasado, le obligase en los futuros a seguir di-
ciendo lo mismo. Así que al rectificar (cambiar su jurisprudencia) no hace
nada excepcional ni que permita censurarle por el error que ahora corrige,
sino que hace simplemente lo que cada día vienen haciendo innumerables
personas y organismos, sin que nadie se extrañe 4.
Ahora bien, lo que ocurre es que por obvias razones de índole práctica
y de seguridad jurídica, no es posible cuando se establece la jurisprudencia
nueva, rectificar también la sentada en el caso o casos que se resolvieron
con arreglo a la que hoy se considera errónea. Esta se mantiene por la sen-
cilla razón de que sería peor el remedio (autorizar la revisión siempre que
hubiese cambio de jurisprudencia) que la enfermedad.
El cambio de jurisprudencia es posible porque el Tribunal Supremo no
queda vinculado para el futuro por criterios que haya adoptado antes (entre
las sentencias que más específicamente lo afirman las de 19 julio 1965 y
Sobre otra razón que explica también el cambio de jurisprudencia, véase lo que se dice infra, §
19, especialmente al final.
138
§ 17 LA JURISPRUDENCIA
25 abril 1972. Aunque es realmente inútil aportar sentencias, del propio Tri-
bunal Supremo, que lo digan, ya que se prueba simplemente constatando
las numerosas veces que, en efecto, cambió de jurisprudencia), sino que
puede modificarlos, y si bien, según él mismo afirma, la jurisprudencia debe
de respetarse entretanto no convenga cambiarla 5, si razón de peso pide el
cambio, no hay que anclarse en el respeto a la anterior, porque, como dice
la sentencia de 21 abril 1926, «la jurisprudencia del Tribunal [Supremo] no
es estática, tiene que ser dinámica», y como se sigue de la de 3 abril 1945,
la jurisprudencia debe modificarse si ello es aconsejable.
De cualquier manera, lo cierto es que el resultado es que haya más de
una jurisprudencia sobre lo mismo. Y entonces surge la pregunta: ¿es la más
moderna la que debe considerarse como jurisprudencia, diríamos, vigente, y la
anterior ha de estimarse abandonada? La respuesta es que, por más que en al-
gunas ocasiones 6 el propio Tribunal Supremo haya sentado afirmaciones que
suponen una contestación positiva a esa pregunta 7, sin embargo, como —se-
gún he señalado ya— no queda vinculado por su propia jurisprudencia, dicho
Tribunal sigue en libertad de, en el futuro, continuar fallando con arreglo a la
jurisprudencia más moderna, o bien de volver a la antigua (o incluso adoptar
una distinta de ambas), si considera que hay razones que así lo aconsejen.
El Tribunal Constitucional ha aplicado el artículo 14 de la Constitución
al problema de los cambios de jurisprudencia, como vinculación al princi-
pio de igualdad. Para que el cambio de jurisprudencia no atente al princi-
pio de igualdad, dicho cambio no ha de ser arbitrario o injustificado y debe
tener una fundamentación suficiente y razonable, siendo preciso también la
aportación del término de referencia, es decir, la resolución o resoluciones
contradichas (sentencias, entre otras, de 9 julio 1984, 29 abril 1925, 7 mayo
y 10 julio 1987, 21 diciembre 1992 y 11 marzo 1997).
8. La jurisprudencia no es fuente.—Estoy estudiando las fuentes del
Derecho, así que el examen realizado de la jurisprudencia, se justifica por
dar una noción de qué sea y poder responder con previo conocimiento del
tema a la pregunta que ahora hay que plantearse: ¿es la jurisprudencia fuente
del Derecho?
La respuesta es sencilla e indudable: no lo es. Respuesta válida lo mismo
para antes que para después de la última reforma del Título preliminar del
Código civil, reforma que englobó los preceptos relativos a las fuentes.
Puesto que la función de la fuente jurídica es crear normas, y la ju-
risprudencia no las crea, es claro que no es fuente. De por sí debería bas-
Cfr. Sentencia de 1 febrero 1958.
6 Así cfr. Sentencias como las de 21 abril 1926, 8 octubre 1951 y 17 noviembre 1967.
Realtnente el haberlo hecho se debe, en el fondo, a que no estimó adecuada para seguirla en-
tonces la jurisprudencia antigua que en cada caso se invocaba.
139
 MANUEL ALBALADE,J0
tar este argumento, lo mismo que también de por sí debería bastar otro de
Derecho positivo: el antiguo artículo 6 del Código civil o el actual 1, que
enumeran las fuentes, citan sólo la ley, la costumbre y los principios gene-
rales; luego, según ellos, tampoco la jurisprudencia es fuente. Además, hay
aún, si fuera preciso, que no lo es, otro argumento después de la antedicha
reforma del Título preliminar: que el nuevo artículo 1 recoge específica-
mente la jurisprudencia, pero aparte de las fuentes, y la Exposición de Mo-
tivos de la reforma dice en su párrafo 10 que: «A la jurisprudencia, sin in-
cluirla dentro de las fuentes, que la reconoce la misión...» Y, por último,
después de la reciente reforma de la L.e.c., de 6 agosto 1984, su artículo
1.692 dijo que «El recurso de casación habrá de fundarse en alguno o al-
gunos de los siguientes motivos: ... 4•° Infracción de las normas del orde-
namiento jurídico o de la jurisprudencia...»; y la nueva L.e.c. de 2000 dice
en su art. 477 que «El recurso de casación habrá de fundarse... en la in-
fracción de normas aplicables», luego agrega que «se entenderá que un re-
curso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a
doctrina jurisprudencial del T.X...»; luego la jurisprudencia no es fuente, no
crea norma, porque si fuera así habría bastado que la casación procediese
por infracción de normas (sin agregar «o de la jurisprudencia», o sin agre-
gar que el recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida
se oponga a la doctrina jurisprudencial del T.S.), entre las que estarían las
creadas por la jurisprudencia como fuente.
Lo dicho es seguro y perfectamente distinto de que en la práctica la ju-
risprudencia tenga toda la importancia que se quiera (a este respecto, es des-
criptiva la frase de que «la ley reina y la jurisprudencia gobierna»). Im-
portancia que, de hecho, es decisiva, en cuanto que, siendo el Tribunal Supremo
el último escalón en nuestra Organización judicial, si en un caso da deter-
minado sentido a una norma jurídica, tal sentido prevalece en él, aun en el
supuesto de que sea equivocado. Por ello, hasta se puede decir, si se quiere,
que, de hecho, la jurisprudencia es más importante que la norma jurídica
en sí, pues prevalece —que es lo que prácticamente importa— no el sen-
tido que la norma tiene, sino el que la jurisprudencia le atribuye.
Aun siendo cierto todo lo anterior, por las razones expuestas, la juris-
prudencia no es fuente.
Sin embargo, según una cierta opinión mantenida, por lo menos antes
de la reforma, no sólo por autores, sino también por el propio Tribunal Su-
premo en bastantes de sus sentencias, la jurisprudencia es fuente en alguna
manera.
Ahora bien, decir que la jurisprudencia es fuente es afirmación que se
explica: V, bien porque luego se matiza diciendo que es fuente secunda-
ria o indirecta o algo parecido (lo que realmente vendría a ser como decir
que es fuente, pero tomando este término un sentido que no es el propio
140
§ 17 LA JURISPRUDENCIA
suyo en el que genuinamente es utilizado aquí); 2.°, bien porque en verdad
lo que se quiere significar al decirlo es, no que cree normas, sino que el
sentido o espíritu que atribuye a éstas es de obligatorio acatamiento (pero
esto no es ser fuente, sino, a lo más, tener el poder de establecer la inter-
pretación que debe ser considerada oficial, valga la palabra, de las normas
que la fuente verdadera produce).
En uno de esos dos casos están numerosas sentencias del Tribunal Supremo,
como son las de 16 enero 1930 (según la que la doctrina reiterada del Tribunal
Supremo «merece igual respecto que la ley escrita»), 19 noviembre 1949 (que im-
plícitamente afirma, en su último Considerando, que es fuente de Derecho), 20 di-
ciembre 1952 (para la que es «fuente indirecta y de ineludible acatamiento»), 11
diciembre 1953 (que la estima «norma... con carácter de precepto legal» y «fuente
indirecta en nuestro Derecho, con carácter de obligar»), 12 abril 1954 (que dice
es «fuente indirecta)>), 22 noviembre 1955 (que la califica de «norma a seguir»),
19 diciembre 1960 («... es doctrina constante de la jurisprudencia, y por reiterada
constituye norma de carácter general»), 15 noviembre 1963 (que repite igual frase),
18 enero 1962 («la jurisprudencia en cuanto doctrina legal debe de ser aplicable
como norma jurídica»), 5 junio 1968 («fuente indirecta de Derecho, de ineludible
cumplimiento») y 1 febrero 1958 que es quizá la que más acusadamente se pro-
pone insistir en el valor normativo de la jurisprudencia, y según la que «atrevida
es la apreciación de la sentencia recurrida al desconocer o negar la valoración de
la jurisprudencia civil como fuente de Derecho, porque si bien es verdad que no
aparece mencionada en el artículo 6.° del Código, también lo es que no han sido
derogados los artículos 1.687, 1.692 y 1.782 de la L.e.c., que a efectos de casa-
ción y en aras de la certidumbre jurídica, autoriza el recurso extraordinario por
infracción de ley o de doctrina legal, formada ésta por el reiterado y uniforme
criterio de la Sala primera del Tribunal Supremo, en régimen de interpretación y
aplicación de normas legales».
Ahora bien, hasta en esta última sentencia, en la que se denomina a la juris-
prudencia «fuente» (sin más suavizarlo con calificativos como el de «indirecta» u
otro análogo) y se apoya la afirmación en textos con los que se pretende suplir su
omisión en el antiguo artículo 6.° del Código civil, hasta en esta sentencia —digo—
se percibe, por la frase final que de la misma he transcrito («criterio de la Sala pri-
mera del T.S. en régimen de interpretación y aplicación de las normas legales») que,
en definitiva, aunque las palabras hablen de «fuente del Derecho», el espíritu de las
mismas y el fin perseguido al decirlo, se reducen realmente a que la jurisprudencia
aplica e interpreta las (verdaderas) normas (luego no es ella fuente de éstas u otras)
y que el sentido que les atribuye es obligatorio para los Tribunales inferiores.
Con exactitud afirma en esta línea la sentencia de 7 mayo 1963 (Sala sexta)
que «la doctrina legal [que es la contenida en las sentencias que se invocaron, es
decir, la jurisprudencia] no es fuente reguladora de las relaciones jurídicas subsu-
mibles en ella, sino sólo criterio de interpretación de las disposiciones legales a
ellas referentes».
En conclusión, que, como ya se señaló, tales sentencias que hablan de ser
fuente la jurisprudencia, lo hacen realmente, no porque, en puro rigor jurídico, es-
141
 MANUEL ALBALADEJO
timen que es fuente propiamente hablando, sino porqurque se proponen recalcar que
la interpretación dada por la jurisprudencia a las nornormas en cada caso discutidas,
debe de ser acatada tanto por los Tribunales inferioriores, como por los litigantes
opuestos en dichos casos a la misma.
La más reciente sentencia de 15 febrero 1982 di dice que el actual artículo 1,
6, reconoce a la jurisprudencia «trascendencia normatinativa». Pero su espíritu no es
otro que el ya señalado para las sentencias que la conxinsideran fuente. De «función
integradora» hablan las sentencias de 15 julio 1988 y y 3 marzo 1989, sosteniendo
ambas resoluciones que la jurisprudencia no colma la lagunas normativas, sino que
aplica la ley, la costumbre o los principios generalesies del Derecho. Por su parte
las de 12 diciembre 1990 y 7 marzo 1998, que recogeagen lo de que «complementa»
el Ordenamiento, del Código civil, artículo 1, 6, y lir lo de la «trascendencia nor-
mativa» de la E.M. de la reforma del Título preliminainar del Código civil, agregan
que la jurisprudencia «remodela» (0) el Ordenamieniento; lo que es pura retórica,
pues las sentencias es innegable que no tocan ni una na tilde de la ley (es decir, no
remodelan nada), por mucho que puedan inwrpretarla da en sentidos que cambien de
una vez para otra. Por último, la de 20 enero 1998 di dice expresa, específicamente
y con todas sus letras, que ni la doctrina ni «la jurispisprudencia tampoco es fuente
de Derecho» (F.J. S.°, párr. 3.°).
Y ni siquiera se puede decir que la jurisprudenlencia sea fuente para lle-
nar las lagunas que dejasen las otras (como ocurriirriría si en lo no pievisto
por las normas, hubiese de considerarse normativoivo lo que estableciese la
jurisprudencia), porque, como sabemos, el Ordenanumiento jurídico (es decir,
el conjunto de normas) no tiene lagunas, ya que la las que existan en ley y
costumbre, se llenan absolutamente todas aplicandado los principios genera-
les, y lo que aparentemente regula la jurisprudenciacia (al disponer cierta so-
lución para un caso huérfano de ella en ley y cos:ostumbre), no es regula-
ción suya, sino una de dos: 1.0 0 regulación de k los principios generales,
de los cuales la jurisprudencia se limita a (aplicánderdolos) establecer qué re-
gulación concreta se desprende de ellos (que son In abstractos o generales)
para el caso singular. 2.° O regulación de la ley o (o de la costumbre, en las
que realmente el caso no estaba huérfano de regulaclación, sino que lo estaba
sólo aparentemente, y así resulta que la aparente regregulación establecida por
la jurisprudencia no es sino la fijación del verdadadero sentido que dichas
normas legales o consuetudinarias (que son las ve verdaderas y únicas mer-
mas, y no la jurisprudencia) encierran, de modo qu que en él se pone de re-
lieve la regulación que contenían para el caso al quque aparentemente no al-
canzaban.
Claramente en este sentido, sentencia de 15 julio jo 1988.
Visto que la jurisprudencia no es fuente, hay quque agregar que, en maes-
tro sistema jurídico, ni puede serlo ni convendría qt que lo fuese.
142
§ 17 LA JURISPRUDENCIA
De serlo, el Tribunal Supremo tendría poder legislativo, lo que es inacepta-
ble, ya que su función es interpretar y aplicar el Derecho y defender las normas,
pero no crearlas. De serlo, cuando hubiese jurisprudencias contradictorias (al ha-
ber cambiado el T.S. de criterio) habría dos normas opuestas (ya que, como se
dijo antes, no es que la jurisprudencia posterior deroga a la anterior), lo que no
se concibe (y sí dos interpretaciones diferentes). De serlo, el Tribunal Supremo
no podría cambiar su jurisprudencia, como puede, cuando lo estima oportuno, cam-
biar la interpretación que haya venido dando antes a la norma que sea. De serlo,
cada dos sentencias (que crean jurisprudencia) serían como una nueva ley, y se
legislaría así a diario sobre todos los puntos del Derecho civil.
Como dijo la sentencia de 24 abril 1970, Considerando 6.°: «En el motivo
segundo se denuncia la violación de la doctrina legal que proclama que la juris-
prudencia no puede servir de base existiendo Ley que resuelva expresamente el
caso controvertido; pero lo real y verdadero es que no existe norma que disponga
lo contrario de lo que la Sala sentenciadora ha resuelto, sino antes bien, la norma
aplicada dispone lo que tal Sala ha entendido, haciendo una correcta exégesis de
ella y supliendo su poco afortunada redacción y conectándola con la de otras nor-
mas que la complementan.»
A pesar de ser las cosas así de claras, la nueva redacción del Título
preliminar al Código civil, en la parte relativa al tema de las fuentes del
Derecho y materias conexas, no se ha limitado, que es lo que debía haber
hecho, bien a callar sobre la jurisprudencia, bien a precisar con rigor el pa-
pel que, por nuestro sistema jurídico, le corresponde, sino que, ciertamente
sin incluirla entre las fuentes (cosa por demás —presupuesto ese sistema ju-
rídico nuestro— imposible), sin embargo, no se ha resignado a dejar de de-
cir algo sobre su papel. Papel que —insisto— como no depende de lo que
la ley diga sobre él, sino de la función que en el sistema desempeña real-
mente la jurisprudencia, es el que es, con independencia de lo que se diga
que sea.
Pues bien, la nueva redacción del Título preliminar, dice en su artí-
culo 1, número 6 que: «La jurisprudencia complementará el ordenamiento
jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Su-
premo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios genera-
les del derecho.» También el artículo 2 de la ley de Derecho civil foral del
País Vasco.
Ante ese párrafo lo primero es advertir que realmente su única afirmación so-
bre el papel de la jurisprudencia es el de que «complementará el ordenamiento
jurídico», pues el resto de la frase, es decir, «con la doctrina que de modo reite-
rado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre
y los principios generales», es simplemente definir qué es esa jurisprudencia, de
la que se dice que complementará el Ordenamiento jurídico.
Y, a su vez, la Exposición de Motivos de la reforma del Título preliminar, en
su párrafo 10, que dedica a ilustrar lo que el artículo 1, número 6, dice de la ju-
143
 MANUEL ALBALADEJO
risprudencia, se expresa así: «A la jurisprudencia, sin incluirla entre las fuentes 8,
se le reconoce la misión de complementar el ordenamiento jurídico. En efecto, la
tarea de interpretar y aplicar las normas en contacto con las realidades de la vida
y los conflictos de intereses da lugar a la formulación por el Tribunal Supremo
de criterios que si no entrañan la elaboración de normas en sentido propio y pleno,
contienen desarrollos singularmente autorizados y dignos, con su reiteración, de
adquirir cierta trascendencia normativa.»
Es, pues, como querer dar «cierta trascendencia» normativa a la que, como
la jurisprudencia, no es norma ni fuente de normas, sino (como expresamente re-
conocen el propio artículo 1, núm. 6, y la Exposición) interpretación y aplicación,
por el Tribunal Supremo, de las normas, que son las que constituyen el Ordena-
miento jurídico. Pero dar esa trascendencia a lo que no es norma es imposible. Y
decir que el Ordenamiento es complementado por la jurisprudencia, que ni es norma
ni fuente, es, tomado en su sentido literal, decir una inexactitud; además de que
el Ordenamiento no necesita ser complementado, ya que es completo puesto que
con leyes, costumbres y principios generales no deja lagunas 9 que necesiten de
la jurisprudencia para ser llenadas de normactón (valga la palabra).
Mezclar la jurisprudencia con las normas, con el Ordenamiento jurídico, es
querer unificar dos planos distintos, uno, el de las reglas, y otro, el de su aplica-
ción.
Por todo ello:
Me parece claro que lo que el artículo 1, número 6, y la Exposición
de Motivos de la reforma del Título preliminar dicen de la jurisprudencia,
no tiene el sentido literal que corresponde a las palabras usadas. Y entiendo
que realmente su significado es no el de que la jurisprudencia llene las la-
gunas normativas (que —insisto— no las hay, y lo que la jurisprudencia
hace —como he dicho más arriba— es declarar en el caso cuál es la regu-
lación que procede a tenor de la ley, de la costumbre o de los principios
generales), sino el de llamar la atención sobre el respeto que merece y la
orientación que en el tema supone lo que la jurisprudencia declare al apli-
car e interpretar las normas.
Y la jurisprudencia ya viene recogiendo esta afirmación de que la jurisprudencia no es fuente.
Así, la Sentencia de 15 julio 1983.
9 Véase más arriba este mismo
número y supra, § 16, núm. 1.
Por todo lo dicho es inexacta la Sentencia de 9 mayo 1974 cuando dice en su considerando pe-
núltimo que «esta Sala, cumpliendo la misión integradora que a los Tribunales confiere nuestro Orde-
namiento jurídico en los supuestos en que se produzcan lagunas legislativas...».
Es ocioso repetir que, como ya queda dicho, ni nuestro Ordenamiento confiere a los Tribunales
misión integradora alguna, sino sólo la de aplicar las normas, fijando el sentido de éstas. Y en cuanto
a que tal misión integradora (realmente misión de llenar vacíos normativos)
le correspondiese en el
caso de existencia de lagunas legislativas, ya sabemos que, desde luego no, pues tales lagunas se lle-
nan, no con la jurisprudencia, sino con costumbre y los principios generales del Derecho.
Juicio semejante merece la afirmación del considerando 3.° de la Sentencia de 11 octubre 1974,
según la que corresponde a la jurisprudencia la misión de suplir las omisiones involuntarias de algún
concepto en que los redactores de los preceptos legales hubieran podido o puedan incurrir.
144
§ 17 LA JURISPRUDENCIA
Mas como quiera que, aparte ese respeto y orientación, la jurisprudencia
ni vincula al propio Tribunal Supremo ni tampoco (según se verá en el nú-
mero siguiente) a los Tribunales inferiores, resulta que su fuerza no va más
allá de lo dicho, pues no sólo no es norma, sino que tampoco tiene el papel
de fijar el sentido de las normas con carácter vinculante para el futuro.
9. ¿Vincula la jurisprudencia a los Tribunales inferiores?—La ju-
risprudencia, o si se prefiere, la doctrina sentada en la jurisprudencia, ¿vin-
cula a los Tribunales inferiores de forma que éstos hayan de adoptarla en
sus fallos? Según una extendida opinión, sí. Opinión que encuentra apoyo
en que la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil —art. 1.692, núm. 4.°— admi-
tía el recurso de casación del que conoce el Tribunal Supremo, y que tiende
a anular la sentencia del Tribunal inferior —por infracción de normas del or-
denamiento o de la jurisprudencia. Luego si podían anularse —casarse— por
el Tribunal Supremo las sentencias de los Tribunales inferiores, por el hecho
de que infringiesen la jurisprudencia, era —se decía— porque esta jurispru-
dencia vinculaba a aquéllos. Argumento éste falso por las razones que se si-
guen de lo que más adelante se expondrá. Por otro lado, como es sabido, el
artículo 477 de la nueva L.e.c. de 2000 dice que el recurso de casación ha-
brá de fundarse, «como motivo único, en la infracción de normas».
La opinión de que la jurisprudencia vincula u obliga a los Tribunales
inferiores es también mantenida, de forma reiterada, por la propia jurispru-
dencia, que de una manera u otra insiste en que éstos, al fallar los casos
que se les sometan, no son libres de dar a las normas en juego la inter-
pretación que estimen preferible, sino que deben de aceptar la que el Tri-
bunal Supremo les haya atribuido en su jurisprudencia.
En efecto, prácticamente todas las sentencias citadas más arriba que decían
que la jurisprudencia es fuente, afirman implícita o explícitamente que vincula a
los Tribunales inferiores y, además, ello lo han dicho otras muchas. Así las de 12
junio 1926 (según la que «crea normas a seguir inexcusablemente por los Tribu-
nales de instancia»), 29 marzo 1955 (según la que el papel de la jurisprudencia
es fijar el sentido de la ley, con fuerza vinculante), 30 enero 1957, 5 mayo 1962
(según la que la jurisprudencia sienta doctrina «de obligado acatamiento para to-
dos los Tribunales»), 22 marzo 1963, etc.
En mi opinión la jurisprudencia no vincula, desde luego, ni al propio
Tribunal Supremo, que, como sabemos, puede cambiarla para casos sucesi-
vos, ni tampoco a los Tribunales inferiores, que en el cumplimiento de su
misión están sometidos sólo a la ley, y no a seguir una u otra interpreta-
ción de ésta 10, sino a la que a su entender proceda, aunque ciertamente en
Cfr. artículo primero de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 117, 1, de la Constitución que
proclaman que están «sometidos únicamente al imperio de la ley».
145
 MANUEL ALBALADEJO
la búsqueda de la preferible deben de orientarse teniendo en cuenta la ju-
risprudencia.
Orientación y no vinculación porque la jurisprudencia no se aplica me-
cánicamente, sin más, al nuevo caso, sino que sólo sirve de guía a los Tri-
bunales inferiores para formar un criterio de cuál debe de ser la solución
preferible en el caso que se juzga ahora, a la vista de dicha (o dichas, si
es que el Tribunal Supremo cambió de opinión en el tema una o más ve-
ces) jurisprudencia y habida cuenta de cualesquiera otros datos que en el
momento en que se juzga el actual caso sirvan juntamente con aquélla para
permitir formar tal criterio.
Y si —hipotéticamente-- el Tribunal Supremo juzgase ahora el caso y
lo juzgase de otra manera a como lo hizo en la jurisprudencia anterior"
(porque las circunstancias, el enfoque del tema a lo que sea, hayan variado),
resultaría que entonces casaría la sentencia inferior que se hubiese atenido
a esa sedicentemente vinculante jurisprudencia.
Esto, obviamente, no quiere decir que 1t normal no sea que la orienta-
ción jurisprudencial que recibe el Tribunal inferior le señale la conveniencia
de aplicar el mismo criterio que ya venía mantenido per el Tribunal Supremo,
sino que quiere decir únicamente que eso es normal, pero no necesario.
En palabras más breves: la explicación de que la jurisprudencia no vin-
cule a los Tribunales inferiores está en que éstos, part evitar la casación de
sus sentencias, deben decidir, no según lo que el Tribunal Supremo dijo an-
tes, sino según lo que diría ahora, y esto puede ser distinto de aquéllo; y
el papel de la casabilidad de las sentencias del Tribunal inferior por infrac-
ción de jurisprudencia, no es para que el Supremo case las que la infrin-
jan, sino para que pueda casarlas si no coinciden col el criterio que ahora
tenga sobre el caso.
Ahora bien, tampoco se trata de que los Tribunales ideriores vayan como ha-
ciendo acertijos sobre qué pensaría el Tribunal Supremc del caso si llegase a él,
para fallarlo (aquéllos) de acuerdo con el supuesto pensaniento de éste. Sino que
se trata de que esa solución que se estima que sería la pe adoptase el Tribunal
Supremo, se habrá hallado por considerarla la preferibt (a la vista de la juris-
prudencia anterior y de cualesquiera otros datos nuevos, que es precisamente la
que hay que pensar que aplicaría el Tribunal Supremo. Y en consecuencia, resulta
que la búsqueda, por el Tribunal inferior, de la soluciai que según su criterio
(orientado por la jurisprudencia y a la vista de todo lo dmás) sea la mejor, lleva
también a hallar la presumible solución que adoptaría —iipotéticamente— el Tri-
bunal Supremo, de juzgar el caso ahora.
La orientación de que la jurisprudencia sirve a los Tibunales inferiores, con-
tribuye, siendo la misma para todos, a unificar la interprdación de las normas ju-
" Lo que no es insólito, sino que ha pasado tantas veces como la juisprudencia ha cambiado so-
bre cualquier tema.
146
§ 17 LA JURISPRUDENCIA
rídicas. Y la casabilidad de las sentencias de dichos Tribunales, que se produce
por discrepar del criterio que ahora tenga el Tribunal Supremo sobre el caso, tam-
bién contribuye a unificar la interpretación de las normas, ya que la forma de evi-
tar la casación está en adoptar todo Tribunal el criterio que presumiblemente sea
el del Supremo, es decir, que presumiblemente sea el mejor. Mas como no es po-
sible permitir recurrir en casación alegando la infracción del criterio que presu-
miblemente tiene ahora el Tribunal Supremo sobre el caso que sea, se permiN ha-
cerlo por infracción de jurisprudencia que se encuentre ya recaída, que es la única
efectivamente comprobable, y así se da al Tribunal Supremo la oportunidad de
que case (aunque haya acatado su jurisprudencia 12) o no case (aunque discrepe
de su jurisprudencia) la sentencia, según que la interpretación acogida en ésta por
el Tribunal inferior no concuerde o sí con la que el Tribunal Supremo considere
preferible ahora.
Esto que he expuesto es lo que hay en el fondo de las cosas. Ahora
bien, a la vista de ello ya se comprende que el que el Tribunal Supremo
diga en las sentencias que ya se vieron que su jurisprudencia es vinculante
o de obligatorio acatamiento, se debe realmente a que en los casos resuel-
tos en ellas, seguía estimando al juzgarlos que la solución preferible era la
adoptada en la jurisprudencia ya establecida, y por eso afirma que ésta es
obligatoria, con el fin incluso de abortar otros posibles recursos en casos
iguales, que, presupuesto su decisión de no cambiar aquélla, serían inútiles.
A pesar de lo dicho, es innegable, desde luego, que la jurisprudencia o
doctrina jurisprudencial tiene todo el peso moral del alto Tribunal que la
sienta, y toda la importancia que procede de que, entendiendo el Tribunal
Supremo —salvo que cambie de criterio— que el espíritu de la norma de
cuya aplicación se trate es el recogido por la jurisprudencia, normalmente
será casada la sentencia el Tribunal inferior contraria a dicha jurisprudencia.
10. Jurisprudencia a efectos de casación y jurisprudencia a efec-
tos interpretativos. Con esta distinción se trata de poner de relieve que
—
si bien a efectos de que el recurso de casación por infracción de jurispru-
dencia (L.e.c., art. 1.692, 4.°) pudiese prosperar era preciso que dos o más
sentencias 1' del Tribunal Supremo acogiesen igual doctrina como funda-
mento del fallo, o que hoy bajo la L.e.c. de 2000, sean también precisas
dos o más sentencias para que haya «doctrina jurisprudencial» del T. S. (art.
477,3), que asimismo como fundamento del fallo acojan un criterio; sin em-
bargo cuando en sus sentencias este Tribunal adopta cierta opinión, acoge
12 Ejemplo típico de sentencia de Tribunal inferior casada por el Supremo, a pesar de haber sido
dictada en acatamiento de la jurisprudencia, es el resuelto por éste en Sentencia de 11 julio 1936. En-
tonces el T.S. estimó procedente cambiar su jurisprudencia, y por ello, anuló la sentencia de la Au-
diencia que había fallado según aquélla.
13 Véase supra, núm. 5
147
 MANUEL ALBALADEJO
cierto criterio, o sienta cierta afirmación, aunque no lo haga como funda-
mento del fallo o aunque se trate de que lo hace en una sola sentencia, tal
opinión, criterio o afirmación tiene valor interpretativo de la norma a que
se refiera. Así que podrá decirse que si bien no sirve como jurisprudencia
usando la palabra en su sentido estricto, sí vale como jurisprudencia inter-
pretativa, dando a esta expresión el significado de tesis acogida en senten-
cia (aun como fundamento del fallo, pero que sea una sola) o sentencias
(ya que pueden ser más de una en las que, acogiéndola, no se adopte como
fundamento del fallo) del Tribunal Supremo.
Que tal jurisprudencia interpretativa 14 deba tenerse en cuenta, incluso
por los Tribunales inferiores en la búsqueda del sentido de normas jurídi-
cas de espíritu dudoso, es cosa segura (en particular cuando sobre el caso
falte jurisprudencia verdadera), ya que para esclarecer aquel espíritu puede
utilizarse cualquier procedimiento y es aconsejable consultar la opinión de
los autores, y es innegable que aún más que ésta debe tenerse en cuenta la
opinión que, aun sin tener valor de jurisprudencia, en sentido estricto, pueda
hallarse en las sentencias del Tribunal Supremo.
Por esas razones en la exposición de nuestro Derecho civil utilizaré también di-
cha jurisprudencia interpretativa. Y por motivo análogo utilizaré asimismo la llamada
jurisprudencia de la Dirección General de los Registros y del Notariado, ya que igual-
mente ella tiene, no sólo el respaldo de un Centro oficial, sino un valor jurídico más
intenso (valga la frase) que la doctrina de los tratadistas de Derecho civil.
Que la doctrina sentada en una sola sentencia debe de ser apreciada (a
lo menos dentro de los límites señalados) es cosa que el propio Tribunal
Supremo ha afirmado.
Así la sentencia de 20 diciembre 1952 sostiene que una sola sentencia no
forma jurisprudencia, pero que, como es lógico, no se prohíbe aplicar la doctrina
acogida en ella «debiendo, por el contrario, estimarse como una norma que es
conveniente que se siga por las Audiencias y por los Juzgados». La de 11 di-
ciembre 1953 dice «que una sola sentencia en cuanto a la doctrina jurídica que
en ella se consigna no tiene más valor que el de un antecedente que por la au-
toridad del Tribunal que la pronuncia debe ser tenido presente al resolver cues-
tiones semejantes o análogas a la discutida en el juicio en que se dictó». Y la de
24 abril 1970 afirma que aunque una sola sentencia no constituye jurisprudencia,
nada aconseja que una Sala de instancia en caso de dudosa interpretación de una
norma no siga la exégesis hecha por el Tribunal Supremo, aunque tal exégesis no
se haya reflejado más que en una sentencia, siempre que no aparezca contradicha
14 He llamado jurisprudencia interpretativa a ésta para distinguirla de algún modo de la jurispru-
dencia en sentido estricto. Ahora bien, ya se comprende que también, y con más razón aun, la juris-
prudencia en sentido estricto, tiene, asimismo, valor interpretativo de la norma a que se refiera.
148
§ 17 LA JURISPRUDENCIA
por otras que resuelvan en sentido opuesto. En parecidos términos, también, sen-
tencias de 29 abril 1972 y 15 julio 1988. La más reciente de 6 marzo 1997 dice
que lo que admite la doctrina jurisprudencial «es que una sola sentencia que no
haya sido contradicha debe ser seguida por el Juzgador de instancia».
Mas, es claro que el T.S. puede cambiar después de criterio sentado en
una sola sentencia, ya que puede cambiar de jurisprudencia, es decir, del
criterio sentado en dos o más.
11. Cita de la jurisprudencia.—Para que surtan su efecto (lo mismo
si se alegan en casación que si se aducen como la que he llamado juris-
prudencia interpretativa) las sentencias que constituyan la jurisprudencia de
que se trate, deben de ser citadas con su fecha. Lo que es natural, pues no
se puede pretender que los Tribunales conozcan cuál es la de cada senten-
cia que mantiene una cierta doctrina. Y, por otro lado, sin tal cita no sería
posible comprobar si en efecto la doctrina que se invoque ha sido mante-
nida efectivamente por la sentencia o sentencias que sean.
Citar la fecha es cosa, no sólo que se exige por esas obvias razones, sino que
la tiene establecida el Tribunal Supremo 15, salvo que la jurisprudencia sea tan in-
sistente o reiterada que huelgue mencionar sentencias, por aparecer en muchísi-
mas.
Esta excepción aunque no esté formalmente establecida, se impone por sen-
tido común. El Tribunal Supremo no ha declarado que puede prescindirse de la
cita de sentencias en tal supuesto, pero parece que su espíritu sea éste. La sen-
tencia de 28 mayo 1968 juzgando un caso en el que se alegó la doctrina legal de
que «nadie puede ir contra sus propios actos», señaló que sólo se citaba una sen-
tencia que la acogiese y agregó «mas aun si se prescinde de que para invocar un
principio de Derecho se cita, en concreto, una sola sentencia, en gracia a lo co-
nocida que es esa doctrina, debe advertirse, sin embargo...».
La afirmación (p. ej., hecha en las sentencias de 8 febrero, 16 abril, 31 mayo,
20 junio, 3 octubre y 18 noviembre 1980, 12 febrero, 16 mayo, 7 y 9 octubre
1981, 1 junio 1982, 10 enero, 17 y 22 marzo y 14 noviembre 1983, 27 enero, 28
septiembre, 10 octubre y 10 diciembre 1984, 10 y 13 junio, 13 septiembre y 4
noviembre 1985, 26 abril y 14 noviembre 1986, 6 abril y 20 octubre 1987, 22 y
25 enero, 14 febrero, 24 septiembre, 21 octubre, 4 noviembre 1991, 11 febrero, 5
marzo, 27 julio, 28 septiembre, 11 diciembre 1992, 3 febrero, 29 marzo, 9 y 17
junio, 22 julio, 21 septiembre, 5 y 26 octubre, 31 diciembre 1993, 2, 10 y 21
marzo, 24 mayo, 30 junio, 19 y 26 julio, 14 y 20 octubre, 3 diciembre 1994, y
1 febrero, 3, 6 y 25 marzo, 22 mayo, 26 junio, 28 julio, 5, 9 y 30 octubre, 15
diciembre 1995, 23 abril, 14 y 15 mayo, 30 julio, 4, 5, 7 y 15 octubre, 23 no-
viembre, 23 diciembre 1996, 19 abril, 1 y 20 diciembre 1997, 26 octubre, 17 no-
Así Sentencias de 13 junio 1922, 28 mayo 1968, 2 febrero 1976 y todas las demás que se ci-
tan, en el texto que sigue, al tratar esta materia, pues implican tal exigencia.
149
 MANUEL ALBALADEJO
viembre, 28 diciembre 1998, 30 enero, 18 mayo, 15 junio, 5 y 24 julio, 25 sep-
tiembre, 5 noviembre, 15 diciembre 1999, 12 febrero, 26 septiembre, 3 octubre
2000) expresa de que cuando la jurisprudencia es abundante y unánime, es inne-
cesaria su cita particularizada, la hace el Tribunal Supremo, pero para descargarse
él mismo de precisar fechas de sentencias anteriores que acogieron una doctrina
que ahora invoca en uno de los fundamentos de Derecho de la suya presente. Así
que tal afirmación no mira a eximir a los litigantes de aportar las fechas de las
sentencias que recojan la jurisprudencia que invoquen. De todas formas como la
razón sustancial es la misma —holgar la cita por lo innecesario de constatar que
las sentencias que se citarían acogen una jurisprudencia que notoriamente se ha-
lla aceptada por un gran número de ellas— pienso que lo dicho para un caso
puede servir de apoyo en el otro.
De todas maneras, es obvio que para evitar riesgos lo más seguro es citar al
menos varias sentencias de entre las muchas que haya.
Citada la fecha el Tribunal tiene el dato necesario para comprobar si,
en efecto, la sentencia existe y adopta la ~trina que se le atribuye. Por
eso no hace falta aportar el texto de aquélla para probar ésta (cfr. la sen-
tencia de 16 abril 1916).
Ahora bien, como la colección oficial que las recoge es la Colección
Legislativa, lo que releva de aportarla y hace fe de la existencia de la sen-
tencia es su publicación en dicha Colección, y el texto que vale es el in-
serto en ella. De modo que, por un lado, a él hay que atenerse en caso de
cualquier discrepancia, y, por otro, si la sentencia invocada no aparece en
aquélla, hay que darla por inexistente.
Repetidamente el Tribunal Supremo ha desestimado la alegación de senten-
cias que, dándose por el recurrente como de cierta fecha, no aparecían en ésta en
la Colección legislativa. Así Auto de 28 diciembre 1891, sentencias de 13 abril
1931, 8 junio 1957 y 17 noviembre 1967.
Cabe también que la sentencia esté publicada en el periódico oficial.
Lo anterior por lo que se refiere a los fallos correspondientes a tiempo
al que ya haya alcanzado la publicación de aquella colección. Respecto al
posterior, puesto que cualquier colección privada (así Aranzadi) carece de
valor oficial, o como incluso la sentencia puede ser tan reciente que ni si-
quiera haya sido publicada en ella, habrá que aportarla en forma de testi-
monio para que pueda ser apreciada (cfr. la sentencia de 6 abril 1916).
Lo dicho, por lo menos, cuando la sentencia que sea no se invoca ante la
propia Sala que la dictó.
12. La declaración de inconstitucionalidad de una norma y la ju-
risprudencia creada interpretándola.—A tenor del artículo 161, 1, a) de la
150
§ 18 LA DOCTRINA CIENTIF1CA
Constitución: «La declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica
con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectará a ésta, si bien
la sentencia o sentencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada.»
Lo que quiere decir que los casos resueltos quedan tal cual, pero que en ade-
lante, lo mismo que la norma en que se basaba viene a perder su fuerza al ser
declarada inconstitucional, así también viene a perder su valor de jurisprudencia
la creada en su interpretación, por la simple razón de que ya no cabría ni que si-
guiese basándose en ella ni continuar estableciendo la misma ni crear una nueva
con apoyo en la norma descalificada, igual que no podría basarse una jurispru-
dencia ulterior en una norma que hubiese sido derogada. Dice el artículo 40, 2 de
la Ley Organica del Tribunal Constitucional: «En todo caso la jurisprudencia de
los Tribunales de Justicia recaída sobre leyes, disposiciones o actos enjuiciados
por el Tribunal Constitucional habrá de entenderse corregida por la doctrina deri-
vada de las sentencias y autos que resuelvan los recursos y cuestiones de in-
constitucionalidad.»
§ 18
LA DOCTRINA CIENTIFICA
SUMARIO: 1. La doctrina científica.
1. La doctrina científica.—Doctrina, a secas, o bien doctrina cientí-
fica o doctrina de los doctores o de los autores es la mantenida por los tra-
tadistas o escritores de obras, en nuestro caso, de Derecho civil.
No es fuente de Derecho, sino puro medio para conocerlo (fuente de
conocimiento).
Esta doctrina no tiene más valor que el que le confiera la autoridad
científica del autor que la defiende o el que le proporcionen los argumen-
tos en que se la apoya; pero no obliga a los Tribunales a fallar según ella,
aunque sea unánime. Cosa distinta es la conveniencia de estudiarla para po-
der medir su valor intrínseco y decidir sobre la conveniencia o inconve-
niencia de seguirla.
Desde antes de publicarse el Código la jurisprudencia venía negando que la
doctrina de los autores, de por sí, pudiese considerarse «doctrina legal» y pudiese
ser invocada como tal a efectos de casación (ya que antes de la reforma de 6
agosto 1984 el recurso de casación decía la L.e.c. que se daba, entre otros moti-
vos, por infracción, de «doctrina legal»). Después lo ha seguido haciendo. Así en
sentencias (omisión hecha de otras más antiguas) como las de 23 junio 1940, 28
octubre 1945, 20 diciembre 1952 y 25 abril 1978. La de 14 diciembre 1967 niega
que sea fuente del Derecho.
En cuanto a que deba de ser consultada para mayor ilustración, es cosa in-
negable, pero no es exacta la afirmación que se lee en alguna obra, de que el Tri-
151
 MANUEL ALBALADEJO

bunal Supremo recomienda en sus sentencias tal consulta. Así la de 14 mayo 1929
no establece tal recomendación, sino que sólo dice que «los Tribunales aunque
acudan para su mejor ilustración y acierto a las doctrinas científicas, sin embargo
al no tener éstas fuerza de obligar...».
Por último, por su parte, el Tribunal Supremo, para dar mayor solidez a las
tesis que mantiene, a veces invoca que la doctrina científica las apoya. Así la sen-
tencia de 7 febrero 1942, dice de la opinión que propugna «que está, además, re- CAPÍTULO III
conocida por otras fuentes de conocimiento, como la doctrina científica muy nu- INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS CIVILES*
trida». O bien al optar por una de entre varias tesis sobre un extremo, con frecuencia
lo hace apoyándose en ser la acogida por la más autorizada doctrina *científica.
Tal caso es, por ejemplo, el de la sentencia de 9 diciembre 1983. § 19
INTERPRETACIÓN

SUMARIO: 1. Concepto.-2. Fin, objeto y medios de la interpretación.-3. Teorías sobre

la interpretación.-4. Sentido a buscar mediante la interpretación y criterio que
debe presidir ésta.-5. La interpretación efectiva de la vida real.

1. Concepto. E1 fin genérico de la norma es regular la vida social;

—

fin que se consigue aplicándola. Pero para aplicarla hace falta conocer su
sentido; lo que se consigue mediante la interpretación.

* ARCHI, Interpretatio juris, interpretatio legis, interpretatio legum, en Studi Santoro-Pasarelli,

1972, VI, págs. 1 y ss.; ARCHIVES DE PHILOSOPHIE DU DROIT, L'interpretation dans le droit,
t. XVII, 1972, conteniendo estudios de diversos autores sobre distintos puntos de la interpretación; AS-
COLL La interpretación de las leyes, Bs. As., 1947; BARTHOLOMEYCZIK, Die Kunst der Geset-
zauslegung, 1969; BATLLE, en Comentarios al Código civil dirigidos por ALBALADEJO, I, 1978, págs.
77 y ss., y allí más bibliografía; BETTI, Teoria generale della interpretazione, 2 vols., 1955, Interpre-
tación de la ley y de los actos jurídicos, traducción española, 1975, y Teoria generale della interpreta-
zione, Milán, 1990; CASÁIS, La interpretación, en Ciclo de conferencias sobre el nuevo Título preli-
minar del Código civil, 1975, págs. 21 y ss.; CASTAN, Teoría de la aplicación e investigación del
Derecho, 1947; DE CASTRO, «Naturaleza de las reglas para la interpretación de la ley», en A.D.C.,
1977, págs. 809 y ss.; COING, Die juristischen Auslegungsmethoden und die Lehren der allgemeinen
Hermeneutik, 1959; DEGNI, L'interpretazione della legge, 1909; DELGADO ECHEVERRIA, «La in-
terpretación de la ley», en Libro de las jornadas de Derecho civil, 1975; DE DIEGO, La interpretación
y sus orientaciones actuales, 1943; DIEZ-PICAZO, «La interpretación de la ley», en A.D.C., 1970, págs.
711 y ss.; FUENMAYOR, «La interpretación comparativa del Código y de las Compilaciones civiles»,
Estudios Castán, IV, Pamplona, 1969, pág. 377; FROSINI, La lettera e lo spirito della legge, Milán,
1994; GALLONI, La interpretazione della legge, 1955; GENY, Método de interpretación y fuentes en
Derecho privado positivo, trad. esp.2, 1925, y Science et technique en Droit privé positif, 4 vols., 1921-
1927 (hay ed. de 1954); GIACCHI, Forrnazione e sviluppo della dottrina dell'interpretazione autentica
in Diritto canonico, 1935; GORLA, L'interpretazione del Diritto, 1941; GRASSO, Appunti sull'inter-
pretazione guiridica, 1974; HECK, Gesetzauslegung und Interessenjurisprudenz, 1914; HIPPEL, «La in-
terpretación del Derecho», en R.D.P., 1956, págs. 555 y ss.; LASERRA, L'interpretazione della legge,
1955, y allí bibliografía; LAllARO, Interpretazione sisternatica della legge, 1965; LIPARI, L'interpre-
tazione giuridica, 1971; MARINO, Temi di teoria dell'interpretazione giuridica, Nápoles, 1993; MAR-
'FIN OVIEDO, «Consideraciones sobre la teoría general de la interpretación de las normas jurídicas»,
en R.F.D.U.C.M., 1970, págs. 313 y ss.; MARTINEZ DE AGUIRRE, «El criterio de la realidad social
en la interpretación de las normas», en A.D.C., 1985, págs. 212 y ss.; MARZANO, L'interpretazione
della legge, 1955; NIÑO, La interpretación de las leyes, México, 1971; DE LOS MOZOS, «Jerónimo
González, divulgador y crítico de la jurisprudencia de intereses», en R.C.D.I., 1993, pág. 1699; OLLERO,
Interpretación del Derecho y positivismo legalista, 1982; DE PAGE, L'interpretation des bis, 2 vols.,

152 153
 MANUEL ALBALADEJO
La interpretación es la investigación del sentido de la norma a través
de los datos y signos mediante los que ésta se manifiesta (así, p. ej., a tra-
vés de la letra de la ley).
Interpretación de un precepto es «la indagación de su recto sentido», dice la
sentencia de 21 marzo 1968.
Toda norma tiene que ser objeto de interpretación, y no únicamente la
norma legislativa (ley). Sin embargo, con frecuencia se trata sólo la inter-
pretación de ésta, cosa que se explica por ser la más importante, al menos
desde el punto de vista práctico.
Lo que aquí diré es válido, en general, para toda norma, aunque en algunos
casos me refiera a la ley en particular. En ellos, salvo que la naturaleza de lo que
se trate implique otra cosa, mutatis mutandis, aquello que se exponga vale para
las demás.
Según lo dicho, toda norma (en el sentid de que también las no legislativas)
ha de ser objeto de interpretación. Pero, además, hay que afirmar otra vez que:
Toda norma ha de ser objeto de interpretación, en el sentido de que,
dentro de las diversas clases (legislativas, consuetudinarias), no hay nin-
guna que escape a esa necesidad, como algunas escaparían, si, por ejem-
plo, unas leyes hubiesen de interpretarse y otras no, por entenderse a pri-
mera vista. Pues lo mismo es tarea interpretativa la sencilla de leer el precepto
claro y captar —a la primera— su sentido. Lo que ocurre es que esa in-
terpretación es fácil. Pero es también interpretación, ya que interpretar no
se llama solamente a la difícil búsqueda del sentido de las cosas oscuras,
1925; PEREZ ALGAR, La interpretación histórica de las normas jurídicas. Análisis del art. 3, 1 del
C.c., 1995; RODRIGUEZ PANIAGUA, «Interpretación y aplicación de la ley>, en R.G.L.J., 1973, t.
235, págs. 431 y ss.; y Ley y Derecho. Interpretación e integración de la ley, 1976; PERELMAN, La
lógica jurídica y la nueva retórica, trad. española de Díez-Picazo, Madrid, 1979; PEREZ ALVAREZ,
Interpretación y jurisprudencia (Estudio del art. 3.1 del C.c.), Pamplona, 1995; PIANO, Ricerche sulla
teoria dell'interpretazione del Diritto nel Secolo XVI, I, Le premesse, 1956; RONCAGLI, L'interpreta-
zione autentica, 1954; ROTONDI, «Legge (interpretazione della)», en N.D.I., VII, 1938, págs. 736 y
ss., y allí bibliografía; RUIZ VADILLO, «La interpretación de las normas jurídicas en el nuevo Título
preliminar del Código civil español», en D.J., 1974, págs. 1.205 y ss.; SACCO, 11 concetto di inter-
pretazione del Dirino, 1947; SALVADOR CODERCH, La Compilación y su historia. Estudios sobre la
codificación y la interpretación de las leyes, 1985, y en Comentarios al Códigr civil y Compilaciones
forales, dirigidos por Albaladejo y Díaz Alabad, t. I, vol. 1.°, 2. ed., 1992, pág. 515.; SANTOS BRIZ,
La aplicación de las normas jurídicas en el nuevo Título preliminar del Código civil, en Libro-home-
naje a Roca Sastre, I, 1976, págs. 753 y ss.; SCHREIER, Die Lehre von der Rechtsinterpretation, 1929;
SILVA MELERO, «La interpretación judicial en las orientaciones contemporáneas», en R.D.P., 1969,
págs. 731 y ss.; SOTO NIETO, «La interpretación judicial en las orientaciones contemporáneas», R.D.P.,
1979, pág. 295, y «El razonamiento jurídico y la interpretación del Derecho». RJ.C., 1980-2, pág. 447;
VILLAR, «La perspectiva sociológica en la aplicación del Derecho», R.J.C., 1978, pág. 119; VILAR
PALASI, La interpretación y los apotegmas jurídico-lógicos, 1975; ZOLL, «Metode d'interpretation en
Droit privé positif», en Etudes Geny, II, 1935, págs. 434 y ss.
154
§ 19 INTERPRETACION
sino a cualquier búsqueda (fácil o difícil) del sentido de cualquier precepto.
Por eso es falso (en su sentido literal) el brocardo in claris non fit inter-
pretatio.
De «desacreditado e injusto», lo califica la Resolución de 17 octubre de 1967 .
La importancia de la interpretación en la vida jurídica es capital, pues
piénsese que, como ya he señalado en el capítulo anterior, realmente pre-
valece el sentido que mediante la interpretación se atribuya a la norma, aun-
que no sea el suyo verdadero 2• Lo que, sin embargo, no quiere decir que
normalmente no coincidan uno y otro. Coincidencia cuya consecución debe
ser preocupación básica del intérprete, hasta el punto de que se formula
como principio jurídico el de que «al aplicar las leyes los Tribunales deben
de ser fieles intérpretes de la voluntad del legislador» 3.
2. Fin, objeto y medios de la interpretación.—La meta de la inter-
pretación es la averiguación del sentido o espíritu del precepto 4; pero tal
sentido ha de hallarse a través del cuerpo (las palabras, p. ej., del texto de
la disposición escrita) de éste, que, por tanto, constituye el objeto de la in-
terpretación. Los medios de que el intérprete se vale son cualesquiera da-
tos que sirvan para precisar el sentido de la norma o que ayuden u orien-
ten en la búsqueda del mismo.
3. Teorías sobre la interpretación.—E1 sentido se puede buscar de
muchas maneras y adoptando diversos criterios; surgiendo, así, diferentes te-
orías sobre la interpretación. Enumero las más importantes o que han obte-
nido más difusión. Sobre la base de éstas —que podríamos llamar puras—
, otras defienden soluciones sincréticas o eclécticas (por lo menos
pretendidamente), o bien, adoptan posiciones específicas dentro de algunas
de ellas, matizándolas con determinadas características.
Teoría de la interpretación literal. A tenor de ella, el sentido de la ley
es el que se deduzca rigurosamente de su letra.
' Véase infra, § 20, núm. 2.
2 Significativo es lo que se cuenta (verdad o no) que cierto político decía: «No me importa que
mis enemigos hagan las leyes, con tal de que me dejen a mí interpretarlas».
3 Véase sentencia de 11 noviembre 1964.
4 Por eso cuando el actual artículo 3, núm. 1, del Código civil, dice que: «Las normas se inter-
pretarán... atendiendo fundamentalmente al espíritu.., de aquéllas», dice mal, pues: 1.° Por un lado en
la labor de interpretación hay que atender a muchas cosas (que el artículo recoge), pero entre las que
no está el espíritu, pues éste es lo que se pretende averiguar, es decir, que hallarlo es la meta u obje-
tivo de la interpretación. 2.° Y por otro lado, tener que atender al espíritu, en el sentido de que se debe
buscar averiguarlo, es cosa a la que se debe atender, no fundamentalmente, sino de forma absoluta y
exclusiva.
155
 MANUEL ALBALADEJO
Teoría de la voluntad del legislador (voluntas legislatoris, mens legis-
latoris), según la que debe buscarse en la ley el espíritu que en ella quiso
encerrar quien la dictó.
Teoría de la voluntad de la ley, que entiende que una vez la ley existe,
se independiza de su autor, y su sentido es el que en sí objetivamente en-
cierra (mens legis, voluntas legis), debiendo prevalecer, aunque se demos-
trase que discrepa del que se le quiso atribuir.
Teoría de los intereses en juego (jurisprudencia de intereses), para la
que el intérprete debe investigar los intereses (económicos, sociales, mora-
les, religiosos, etc.) en lucha, y decidirse por la interpretación que —habida
cuenta de la valoración de esos intereses que hizo el legislador— proteja a
aquél al que se dio preferencia.
Teoría del Derecho libre, que —en la parte que se pueda entender que
afecta a la interpretación, y no ya a la creación del Derecho por el juez—
defiende el dejar a éste en libertad en la btjsqueda y fijación del sentido de
la norma, en vez de someterlo a investigar lo que el legislador quiso, o a
la realización, sobre el propio texto de la ley, de deducciones lógicas para
averiguar lo que ésta significa en sí. O sea una especie de libre examen,
aplicado, no a la Biblia, sino a la ley.
4. Sentido a buscar mediante la interpretación y criterio que debe
presidir ésta.—En mi opinión, el sentido que debe buscar la interpretación
es el de la norma en sí. Y debe buscarlo:
1.0 Según el espíritu de la Constitución.
Pues dice el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que los jue-
ces y Tribunales «interpretarán las leyes y los reglamentos según los preceptos
y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que re-
sulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de
procesos». Y el artículo 87, 1 de la L.O.T.C. dice que: «Todos los poderes pú-
blicos están obligados al cumplimiento de lo que el Tribunal Constitucional re-
suelva.»
2.° Bajo la orientación general que impongan los principios genera-
les del Ordenamiento y bajo la especial que proceda de los propios del sec-
tor jurídico a que pertenezca la norma interpretada.
La sentencia de 2 julio 1973, Considerando 1.°, señala ese papel orientador
de los principios generales en la búsqueda del sentido de la norma, y tras su re-
forma de 20 marzo 1984, el artículo 1.°, párrafo 2.°, de la Compilación de Cata-
luña, dispone que las normas de Derecho catalán se interpretan «... de acuerdo
con los principios generales que inspiran el Ordenamiento jurídico», y lo mismo
el artículo 1, 2.°, balear y el 2, 2, gallego.
156
§ 19 INTERPRETACION
3.0 Habida cuenta del fin de la norma.
El artículo 3, número 1, al final, del Código civil dice que las normas se in-
terpretarán «atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas». Y
la atinada Resolución de 16 mayo 1974, que la interpretación «debe inquirir so-
bre todo cuál sea, dentro del total ordenamiento jurídico, la ratio y finalidad del
precepto».
Fin que es: A) El genérico de toda norma: resolver en justicia el caso
contemplado, según exige el bien común 5. B) El específico propio de la
norma concreta que sea 6. Y uno y otro jugarán sobre el sentido de ésta, de
forma que lo adecúen al cumplimiento de los mismos, habida cuenta de las
circunstancias concretas del momento y lugar.
Dice el artículo 3, número 1, del Código civil, que: «Las normas se interpreta-
rán... en relación con... la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas...»
Es decir, el sentido de la norma no es inmutable, sino que puede cam-
biar a tenor de la situación de la misma en la totalidad del Orcenamiento
jurídico y de las exigencias de la realidad. Razón por la que hay que ex-
cluir que por sentido de la norma deba entenderse el que le quiso dar el le-
gislador que la dictó (voluntas legislatoris), pues, por otro lado, 'a vigencia
de tal norma se apoya, no en el legislador que la dictó, sino en el legisla-
dor que la mantiene.
Esto no es contradictorio con lo dicho al definir la norma —supra § 2, núm. 1—, sobre que el
fin de ésta es ordenar la convivencia de la Comunidad; pues desde un plano más abstrxto y superior,
se puede decir esto, pero, al concretar, debe puntualizarse que la forma de ordenar tal colvivencia debe
de ser resolviendo en justicia cada caso contemplado, según exija el bien común. Según tl Tribunal Su-
premo es preferible aquella interpretación que, sin disminuir la función garantizadora, fxilite y flexibi-
lice el tráfico jurídico (sentencia de 29 marzo 1984).
Es muy importante la luz esclarecedora que sobre el sentido de la norma puede proyectar el fin
de que ésta persiga. Un ejemplo para que se vea en la práctica: La ley concede en cenos casos re-
tracto (derecho a adquirir lo vendido) al dueño de una finca colindante de otra que se venia, y lo mismo
al condueño de una cosa de varios, si uno enajena su parte a un extraño (C.c., arts. 1.521 y ss.); y
puede dudarse (o sea, no verse claro el sentido de la norma) si también corresponde tal derecho de re-
tracto al que era colindante o comunero cuando la finca o la parte de la cosa común e vendió, pero
ya no lo es (así, porque, a su vez, en el intermedio vendió su finca colindante o su pite en la cosa
común) en el momento en el que, usando del retracto, reclama la finca o la parte de cosa.
Pues bien, partiendo del fin que persigue la norma que otorga el derecho de retrato, se aclara la
duda (es decir, el fin de la norma nos ha mostrado la interpretación correcta): puesto que tal fin es uni-
ficar propiedadés que, por luchar contra el minifundio, las dos fincas colindantes queden en propiedad
de una sola persona, el retrayente; y que, por luchar contra la pertenencia de una mistra cosa a varias
personas [por ser situación antieconómica y propicia a problemas], la parte vendida pm( a poder de un
ya condueño, y no vaya a un extraño) y dicha unificación no cabe ya si en el intermedo el retrayente
ha cesado de ser dueño de una de las cosas a unificar (la finca colindante o su parte en la cosa co-
mún), la interpretación de la norma SEGÚN SU FIN, es la de que el retracto no correspoule ni al colin-
dante ni al condueño que aun siéndolo cuando se vendió la finca contigua o la parte de otro condueño
en la cosa común, sin embargo ya no eran al momento de ejercer el retracto.
157
 MANUEL ALBALADEJO
Ahora bien, si el sentido puede variar, no es admisible que ello justi-
fique su variación arbitraria, que, además, iría contra la sseguridad jurídica.
Sólo debe variar —según he señalado— cuando, a tenor die los criterios ex-
puestos, lo exijan los principios que presiden el Derechto y el fin que la
norma persigue; entonces es la propia Justicia la que reclama el sacrificio
de la seguridad jurídica, entendida como pura seguridad legalista, como en-
cadenamiento a lo antes admitido (estancamiento) y no como estabilidad de
lo justo.
El punto de vista expuesto llevará a realizar una interprettación que puede ca-
lificarse de finalista o teleológica, hoy día aceptada por un ;sector de la doctrina
y la jurisprudencia y, desde la reforma del Título preliminar cdel Código civil, lite-
ralmente por el artículo 3, número 1, al final. Aunque ciertannente, en materia de
interpretación no hay actualmente, ni con mucho, una teoría (que pueda calificarse
de comúnmente aceptada.
5. La interpretación efectiva de la vida real.—Lo hasta ahora dicho
es lo relativo a la pura teoría de cómo se debe interpretar las normas y de
cuál es el sentido de las mismas que la interpretación debe buscar Pero an-
tes de seguir adelante, permítaseme que añada dos palabra sobre la reali-
dad de cómo suelen interpretar las normas los Tribunales; y de qué sentido
buscan en ellas:
Por supuesto que toman en cuenta todo lo dicho, pero lo que, aparte
de ello o por encima de ello, en resumen, con independentcia de teorías, les
induce de forma decisiva en cada caso que juzgan, a dar en él una inter-
pretación u otra a la norma que sea, es el resolver en justicia el pleito (al
que han de aplicarla) habida cuenta de su fondo moral, es decir, no sólo
contemplado en su planteamiento puramente legal.
Y para llegar a tal fin no dudan en contradecir (salvo l que para ello en-
cuentren en la propia norma o en otras, obstáculos insalvrables) la interpre-
tación que corresponda al precepto según la pura teoría científica, o la que
al mismo dieron en otro caso en el que esta otra interpretación convenía
para hacer justicia moral.
De modo que yo diría que en la realidad práctica los 'Tribunales dan a las
normas, no la interpretación que corresponde con arreglo a las normas de inter-
pretación, sino la que resulte adecuada para cubrir el fin prirmordial de hacer jus-
ticia moral en el caso. Y más que guiarse por reglas de interpretación como orien-
tador positivo, lo que hacen es aplicar su criterio de justicia como mejor creen.
A menos que se vean impedidos de elegir libremente (es decir, ahí acaba su li-
bertad de ser justos según lo que creen) porque la norma tenga un sentido evi-
dentemente insoslayable (así, p. ej., por su letra que revela I absolutamente y de
forma indudable un único espíritu posible), en cuyo caso ham de dárselo mal que
pueda pesarles.
158
§ 20 ELEMENTOS DE INTERPRETACION
Casi podría affirmarse —no en el terreno de exponer una teoría sino en el de
(diríamos) hacer tuna confidencia en la intimidad— que en la realidad de la vida
la regla de oro de la interpretación de las normas es: en un primer momento bus-
car el sentido que les corresponda en teoría, y si resulta justo, moralmente ha-
blando, para el caso, dárselo; y si no, mientras sea posible, darles el que para el
caso convenga según esa justicia. De modo que la interpretación que en teoría co-
rresponde a la norma, es más bien un límite insalvable (si es que tal interpreta-
ción es insoslayable) dentro del que el Tribunal hace lo que cree más justo.
De ahí los ffrecuentes cambios de jurisprudencia y los frecuentes destrozos
científicos que lats sentencias hacen en la teoría del Derecho. Los cuales, la ma-
yor parte de las \veces, se deben a una interpretación de los preceptos que ha sido
forzada para hacer justicia moral en el caso juzgado, para cuyo fin el Tribunal no
suele vacilar en Illegar a la interpretación que sea (aunque científicamente sea re-
chazable) ni en cdecir blanco donde antes dijo negro, arropando el cambio lo me-
jor posible, y si es que no lo es, sin arroparlo.
§ 20
ELEMENTOS DE INTERPRETACION
Sumario: 1. Los elementos de interpretación.-2. Elemento gramatical.-3. Elemento 16-
gico.-4. Elemeinto histórico.-5. Elemento sistemático.-6. Elemento socioló-
gico.-7. Interpretación y equidad.
1. Los elementos de interpretación.—Los medios de que el intérprete
se vale (llamados también elementos de la interpretación) son —como dije—
cualesquiera que sean útiles para el fin de ésta. La doctrina más tradicional
ha solido distinguhr cuatro: gramatical, lógico, histórico y sistemático.
Algunos autones o sentencias añaden otros o adoptan distinto punto de
vista al clasificarlos; pero lo cierto es que, si no son los únicos que pue-
den tenerse en menta, sin embargo, bajo esos cuatro tipos cabe englobar
por lo menos casi todas las indicaciones que, en materia de elementos, no
hay que olvidar em la labor interpretativa.
He aquí alguna jurisprudencia más significativa sobre el tema: Por ejemplo, la
sentencia de 15 marzo 1963 dice (Considerando 2.°) que se ha de precisar el sentido
o contenido inurínseco de la norma atendiendo «a su enunciado, sentido lógico, ra-
zón o finalidad del precepto, antecedentes del mismo y sistemática de sus (de la ley)
preceptos en rellación con el que trata de determinarse». La de 1 junio 1968 (Con-
siderando 1.0) dleclara que «los Tribunales al aplicar las leyes deben atender al con-
texto estableciendo conexión con todos los preceptos del Ordenamiento que traten de
la materia a res;olver, hay que armonizar la letra del artículo específico con su espí-
ritu y finalidad....». La de 18 abril 1967 establece que «en materia de interpretación
de normas legatles si bien es preciso partir de la literalidad de un texto, no puede
menos de tenerse en cuenta el valor del resultado, a fin de que tal interpretación con-
159
 MANUEL ALBALADEJO
duzca a una cosa racional en el orden lógico, y que no es recomendable encerrar la
interpretación dentro de los límites estrechos del elemento literal sin contemplar y
controlar sus resultados, mediante el empleo de los demás elementos históricos y sis-
temáticos que han de poner en claro el verdadero espíritu y alcance de las normas».
Y la de 24 enero 1970 (Considerando 3.°) dice «que en materia de interpretación de
las normas legales, como ya declaró esta Sala en su sentencia de 21 noviembre 1934,
aun sin acoger todas las conclusiones propugnadas por los partidarios del llamado
método histórico evolutivo de la interpretación de las normas jurídicas, puede admi-
tirse hoy como doctrina ponderada y de muy general aceptación, la de que no bas-
tan para realizar completamente la función interpretativa los elementos gramaticales
y lógicos, pues si la ley ha de estar en contacto con las exigencias de la vida real,
que constituyen su razón de ser, es preciso que los resultados que se obtengan mer-
ced a esos dos elementos clásicos, sean reforzados y controlados por la aplicación
del que suele llamarse elemento sociológico, integrado por aquella serie de factores
ideológicos, morales y económicos, que revelan y plasman las necesidades y el es-
píritu de la comunidad en cada momento histórico, y si bien es cierto que estos fac-
tores, aparte de que no pueden nunca autorizareal intérprete para modificar o inapli-
car la norma y sí sólo para suavizarla hasta donde permita el contenido del texto que
entra en juego, requieren en su utilización mucho tino y prudencia, porque envuelve
grave riesgo de arbitrariedad al entregar al criterio subjetivo del Juez apreciaciones
tan delicadas como la de la conciencia moral de un pueblo, se ha de reconocer que
su aplicación se hace más segura y decisiva cuando se trata no de estados de concien-
cia todavía nebulosos o en vía de formación, sino de tendencias o ideas que han pe-
netrado ya en el sistema de la legislación positiva o han tenido su reconocimiento
de manera inequívoca en la Ley suprema del Estado.—Considerando: que esta in-
terpretación de los referidos preceptos positivos debe ser obtenida, como proclama la
sentencia de 14 octubre 1965, no sólo de la letra estricta del texto legal, sino te-
niendo en cuenta su sentido lógico —que busca el espíritu y sentido, así como la fi-
nalidad de la Ley, al modo como ya dijo esta Sala, especialmente en las sentencias
de 26 noviembre 1929, 27 junio 1941, 5 junio 1945 y 27 noviembre 1947— y su
ponderación sistemática que obliga a considerar el Ordenamiento jurídico como un
todo orgánico, como también dijo esta Sala en las sentencias de 14 junio 1944, 25
enero 1945 y 22 noviembre 1946, entre otras».
La reforma de 1973-1974 del Título preliminar ha introducido en el Có-
digo un texto, el del artículo 3, número 1, dedicado al tema de la interpre-
tación de las normas. En él se dice que: «Las normas se interpretarán se-
' Sobre la inclusión en los Códigos de normas de interpretación la Exposición de Motivos de la
reforma del Título preliminar del Código civil dice en su párrafo 13 que: «En punto a la pertinencia o
no de que los Códigos contengan normas predeterminativas de los criterios a utilizar en la interpreta-
ción, no hay una actitud dominante sólidamente consolidada. La tesis negativa tiene en cuenta las ven-
tajas de una mayor libertad por parte del intérprete y remite el problema de los criterios utilizables al
campo de la doctrina. La tesis afirmativa pondera los beneficios de cierta uniformidad en el modo de
proceder. Por ésta ha sido preciso inclinarse, dado el mandato de la Ley de Bases, que se ha conver-
tido en norma articulada tal y como en ella aparece, es decir, sin mayores especificaciones, por temor
a que los criterios perdieran el carácter esencial y flexible con que vienen enunciados, pues en ningún
caso es recomendable una fórmula hermenéutica cerrada y rígida.»
160
§ 20 ELEMENTOS DE INTERPRETACION
gún el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los an-
tecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que
han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad
de aquéllas.»
El texto señala, pues, como elementos de interpretación: el gramatical,
el sistemático, el histórico, el sociológico y el lógico, pues lo de atender al
espíritu de la norma, no es un elemento de interpretación, sino la indica-
ción (peor o mejor formulada) de que es a averiguar éste a lo que la in-
terpretación se encamina 2.
Se manejan todos los elementos conjuntamente, o los que, en cada su-
puesto, proceda. Pero no es que constituyan (cada uno) clases de interpre-
tación que deban utilizarse con exclusión de las otras, según los casos. Mas,
sin embargo, la interpretación que, como proceso unitario de búsqueda del
sentido de la norma, se servirá de los elementos que, en la hipótesis con-
creta, dan luz sobre dicho sentido, se suele denominar gramatical, lógica,
histórica, etc., según el elemento que, en el caso de que se trate, haya sido
decisivo.
2. Elemento gramatical.—Expresándose la ley mediante palabras, el
primer paso a dar es ver —según las reglas gramaticales— el significado
de éstas —sentido literal— en su conjunto; de forma que, admitiendo al-
guna varios, se le dará el más acorde con arreglo al contexto.
Como se ha visto, el artículo 3, número 1, lo primero que dispone es
que «las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras,
en relación con el contexto».
La regla de dar el sentido más acorde con el contexto es la única regla acer-
tada, y no la de que, admitiendo varios sentidos, se le dé el técnico y no el vul-
gar. La sentencia de 28 junio 1947 dice que «para fijar la verdadera inteligencia
de las frases o palabras que tienen significación definida en las leyes, hay que
atender al sentido legal y no al vulgar, a menos que resulte, sin duda alguna, que
fueron empleadas con alcance distinto de aquél». Pero realmente no es exacta la
tesis de preferencia al sentido legal, ni siquiera con la salvedad de admitir el vul-
gar si consta que se usa en él la palabra o frase que sea, pues lo que ocurre no
es que sea preferente ninguno, ni el legal ni el vulgar, sino que normalmente ha-
brá que adoptar aquél por la sencilla razón de que las leyes suelen escribirse usando
en sentido legal las expresiones que se utilizan. Y siendo eso así, suele verse, de
entrada, que la frase tiene el sentido legal, y entonces se le da éste, lo mismo
que se le daría el vulgar, sin necesidad de probar que no tiene el legal, si es que,
de los datos que sea, se ve que la palabra o expresión fue usada en éste.
También el dar el sentido más acorde con el contexto es la regla segura que
guiará al intérprete al atribuir a la expresión que sea un significado u otro cuando
2 Véase supra, § 19, núm. 2, nota 4.
161
 MANUEL ALBALADEJO
tenga varios legales o técnicos. Por ejemplo «ocupar», «ocupación», que en las
leyes unas veces significan apoderarse de algo que no es de nadie, otras estar
materialmente instalado en un local o vivienda o finca, otras poseerlo jurídica-
mente (aunque no se le habite), etc. Cfr. la sentencia de 1 junio 1968.
Ahora bien, el sentido literal no es decisivo, aunque, cuando lo corro-
boren los demás elementos, puede coincidir con el sentido interno del pre-
cepto, y, por esto y no por ser literal, prevalecer.
Debe rechazarse en su significado literal al aforismo in claris non fit intetpre-
tatio. Primero, porque, a pesar de que la letra y el sentido estén claros, la llegada a
éste a través de aquélla, ya es una interpretación, aunque sencilla, como se dijo. Se-
gundo, porque el verdadero sentido de tal aforismo es no que no se busque un po-
sible sentido verdadero que discrepe de la letra engañosamente clara, sino que no se
dé un sentido distinto al que realmente se encierra en una letra clara. Por otro lado,
la claridad de la letra no puede afirmarse, sir habida cuenta del fin de la norma 3.
Frecuentemente se dice que el elemento literal es el primero a tener
en cuenta.
La sentencia de 29 marzo 1962 dice que «en orden a la interpretación de las
normas legales rige como primera regla el sentido literal de su texto...», la de 16
marzo 1966, que «se ha de atender en primer lugar al significado verbal de las
palabras», la de 18 abril 1967, que en materia de interpretación «es preciso par-
tir de la literalidad de un texto», y así muchas más sentencias.
Mas el significado de eso no es, desde luego, que sea, el literal, ele-
mento de más valía o preferente sobre los otros (pues, como se verá des-
pués, pueden éstos prevalecer sobre aquél), sino el de que: 1.° Antes de en-
trar en otras averiguaciones es adecuado ver si de lo que la ley dice se
obtiene claramente su espíritu (aunque la verdad es que para establecer que
éste corresponde a la letra, puede hacer falta, aunque sea de forma somera,
contrastarlo con otros elementos de interpretación distintos de la sola letra).
2.° No se puede prescindir de una letra clara y cuyo espíritu concuerde fiel-
mente con ella, para atribuirle un sentido distinto, a pretexto de que éste se
sigue de otros elementos de interpretación 3b"• Con exactitud la sentencia de
3 ocupa) por consecuencia de división de cosa común (el edificio donado por los padres a sus hijos) que
Piénsese en el antiguo texto del artículo 42 del Código civil (antes de ser reformado por la ley
de 24 abril de 1958), cuya letra —si se hubiese interpretado desconectada de su fin— mandaba clara-
mente que todos los católicos se casasen; o en el artículo 779, que queriendo —como se averigua por
su finalidad— establecer proporcionalidad, establece claramente, no ésta, sino igualdad («...
las mis-
mas partes...»).
Sumamente descriptiva es al propósito la conocida frase de Portalis: «Quand le texte de la loi
est clair, n'est pas permis d'en eluder la lettre sous le pretexte d'en penetrer l'esprit».
Si bien es verdad que la gran trampa para soslayar la aplicación de tan nítida idea, es obviamente
la de decir que es cierta, pero que como para saber si el texto es claro hay que interpretarlo, con
162
§ 20 ELEMENTOS DE INTERPRETACION
13 octubre 1952 establece la «prioridad de la interpretación gramatical cuando
el sentido de las leyes no ofreciera duda de ninguna especie acerca del pro-
pósito del legislador». De donde se sigue que la prevalencia de tal elemento,
no es PORQUE deba prevalecer él, sino CUANDO deba prevalecer, porque re-
almente refleje con exactitud el espíritu.
Por otro lado tampoco se puede decir ni siquiera que el elemento gra-
matical es preferente cuando el sentido literal sea claro, pues aun el espí-
ritu de las palabras claras puede no ser el que gramaticalmente se desprenda
de éstas, y tal diferencia entre espíritu y palabras claras puede constatarse
manejando otros elementos.
En toda esta materia no puede olvidarse que —por definición del fin
que se persigue con la interpretación— siempre ha de prevalecer el espíritu
sobre las palabras —como incontables veces ha reiterado el Tribunal Su-
premo—, luego éstas sirven para llevarnos a aquél, pero no para imponerse
sobre él por muy claras que sean. Abonando este criterio dice la sentencia
de 22 junio 1950 que hay que «aplicar la doctrina de tradición multisecu-
lar, que admite que se puede ir incluso contra el sentido claro e inequívoco
de las palabras cuando las circunstancias especiales del caso llevan a esti-
mar que no está comprendido en la mente y la intención del legislador»; y
la Resolución de 16 mayo 1974, que la interpretación «si bien debe apoyarse
en los términos [elemento gramatical] en que se manifiesta el mandato, pues
de él son vehículos y testimonio autorizados, debe de inquirir sobre todo...
la ratio y finalidad del precepto, lo que equivale a descubrir, más allá de las
palabras, el verdadero alcance de la norma que con ellas se expresa».
decir que su claridad es (por las razones que sea) engañosa, se toma pie de ello para dar al tal texto
un sentido distinto del literal, con lo que se justifica apartarse de éste.
Véase otro ejemplo de interpretación en el que prevalece el espíritu sobre las palabras claras, en
el caso resuelto por sentencia de 20 enero 1962. En ella, que juzgaba un caso de retracto arrendaticio
urbano, bajo la ley de 1956, pero que, en el punto en cuestión, es igual a la de 1964, se trataba de que
el inquilino interpuso el retracto porque éste se lo concede la ley «en caso de adjudicación de vivienda
por consecuencia de división de cosa común, exceptuados los supuestos de división y adjudicación de
cosa común adquirida por herencia o legado» (art. 47, núm. 3, en relación con el 48, de la L.A.U.). Y
como quiera que en la hipótesis del pleito se estaba ante la donación de un edificio hecha por unos pa-
dres a sus hijos y posterior acuerdo de éstos dividiendo aquél en pisos y adjudicando a la demandada,
en pago de su parte en la comunidad sobre el total edificio, el piso que el retrayente tenía arrendado,
era claro e ineludible que, con arreglo a la letra de la ley, correspondía el retracto al inquilino, ya que
era un caso de adjudicación (a uno de los condueños) de la vivienda (de la vivienda que el retrayente
no ha sido adquirida en común por herencia o legado (puesto que lo ha sido por donación).
Ahora bien, a pesar de la letra clara de la ley el Tribunal Supremo hizo prevalecer sobre ella el es-
píritu del precepto, que, según estimó la sentencia, no era el de otorgar el retracto al inquilino en el caso
litigioso, y denegó aquél, a pesar de que literalmente se estaba ante una hipótesis de adjudicación de vi-
vienda por consecuencia de división de cosa común que no había sido adquirida por herencia o legado.
Para los razonamientos en que el Tribunal Supremo apoyó su afirmación de que el espíritu del pre-
cepto no era el que mostraba su letra, véase el único considerando de la sentencia. Pero tal extremo no
importa ahora a nuestros efectos.
163

MANUEL ALBALADEJO
El tener que despreciar el sentido literal de las palabras claras se debe, a ve-
ces, a que el legislador se expresa con términos que no recogen la esencia de lo
que quiere mandar, sino que más bien encierran solamente las consecuencias que
se siguen de su mandato en el momento en que lo dicta. Algunos ejemplos acla-
rarán esto:
Cuando en el artículo 1.653 del Código civil se habla de que la finca vuelva
(revierta) al dueño directo, a falta de parientes (del enfiteuta) dentro del sexto
grado, lo que se quiere decir con palabras claras, pero inexactas, es «a falta de
parientes con derecho a sucederle ab intestato», pero como el 1.653 se dicta para
regir en un sistema en el que la sucesión ab intestato llega hasta el sexto grado,
se utiliza esta expresión; y cuando, con posterioridad, se redujo tal sucesión in-
testada sólo hasta el cuarto grado (actual art. 954), las palabras (que no se modi-
ficaron) del artículo 1.653 quedaron inadecuadas, y su interpretación, por mucho
que sigan diciendo claramente «sexto grado», no puede ser otra que «cuarto grado»
o, más exactamente, «grado al que llegue la sucesión intestada»; y así la inter-
pretación sistemática (puesta en conexión de unos preceptos —en este caso el art.
1.653— con otros —en este caso el 954-4 señala que el verdadero espíritu de
las palabras del artículo 1.653 no coincide con su clara letra.
E igual se diga, mutatis mutandis de otros casos, como el del antiguo artí-
culo 278, 1.°, Código civil, según el que la tutela concluía al llegar el menor a
los veintitrés años, cuando la expresión correcta sería, al llegar a «a la mayoría
de edad»; pero dictado para cuando la mayoría se alcanzaba a los veintitrés años, r
se dijo esto en vez de aquello, y sin embargo había que entender que, rebajada
la mayoría de edad a los veintiuno (Ley de 13 diciembre 1943, posteriormente re-
cogida en el Código civil, artículos 320 y 321), los veintitrés años en el artículo
278, 1.0, significaba veintiuno, o más exactamente, significaba «mayoría de edad».
Como lo significó después «dieciocho», palabra que fue introducida en la poste-
rior redacción del texto legal (que hoy es el art. 276, 1.°) por el Real Decreto-
Ley que rebajó a esta edad la mayoría.
Cosa semejante cabe decir de remisiones que la ley hace, a veces, a otros de
sus artículos citándolos por su número, cuando realmente el espíritu de esa letra
es remitir a un cierto precepto, que si bien cuando la remisión se hace ostenta de-
terminado número, si cambia después éste, aunque siga diciendo el antiguo, hay
que entenderlo referido al nuevo, porque realmente el espíritu de la ley no es re-
ferirse a un cierto artículo, sino al que encierre el precepto al que se remite. Así
hasta que en la reforma del Código de 2 mayo 1975 se rectificó la inexactitud,
la remisión del artículo 1.441, 2.°, a los 183 y 185, conducía a los 181 y 189, y
la del artículo 315 al 50, 3.a, conducía al 50, 2.a, y la del artículo 95, apartado 1,
al final, de la antigua L.A.U., al número 11 del artículo 96.
Otras veces la letra clara, se averigua por el camino que sea, que no recoge
el espíritu que se quiso expresar.
Así «testadon>, en el artículo 756 del Código civil, párrafo 2.°, 3.0 y 4•0, no de-
sea significar «el que ha otorgado testamento», sino el «causante» (aun el intestado).
Así «obligaciones mancomunadas» en el artículo 1.974, párrafo 3.°, por muy claro
que esté, significa lo contrario, es decir, «obligaciones solidarias» 5. Así el artículo
Véase justificación de lo dicho en § 107, larguísima nota antepenúltima del núm. 9
164
§ 20 ELEMENTOS DE INTERPRETACION
772, 1.0, manda de forma clara que el testador «designará al heredero por su nom-
bre y apellidos», pero basta leer el párrafo 2.° del mismo artículo para ver que el
sentido es distinto a tan clara letra, y que el testador puede designar al heredero en
la forma que le plazca. Así, el artículo 1.524, 1.0, da para ejercer el retracto «nueve
días, contados desde la inscripción en el Registro, y en su defecto, desde que el re-
trayente hubiera tenido conocimiento de la venta»; pero tan claras palabras no sig-
nifican lo que dicen, sino que se puede ejercitar «en el plazo de nueve días desde
que tiene el retrayente conocimiento de la venta, y aun sin tenerlo, no después de
nueve días de que ésta se hubiese inscrito». Así el artículo 655 del Código civil
permite pedir la reducción de las donaciones inoficiosas a quienes «tengan derecho
a legítima o a una parte alicuota de la herencia», pero su espíritu no es conceder
acción de reducción sino exclusivamente a los legitimarios.
Las erratas en el texto de la ley, siendo errores materiales, debe sal-
varlas el intérprete; no obligando el texto como es, sino como debía ser.
Esta posición es indiscutible si se piensa que ni siquiera vincula el sentido
puramente literal de la ley, aunque no contenga erratas.
Este sencillo razonamiento hubiera bastado para el caso que resolvió la sen-
tencia de 2 noviembre 1955. sentencia en la que salvada la errata, es aplicable el
criterio del texto, porque como dice la misma, si en el «Boletín Oficial del Es-
tado» resulta que en el artículo 96 [de la L.A.U., de cuya interpretación se tra-
taba], se emplea la palabra consignará, en vez de considerará, esto es debido a
un simple error material, como se desprende, no sólo de que la Ley articulada no
podía introducir variación alguna a lo dispuesto en la de Bases, sino también del
hecho de que en la Colección legislativa del Estado la redacción de ese artículo
está en perfecta armonía con lo establecido en la Ley de Bases, encabezándose el
indicado artículo diciendo: «al fijar la indemnización, la Junta considerará el pre-
cio medio».
Con eso habría bastado. Sin necesidad de argumentar, como sigue haciendo
la sentencia, que «... y como los textos de las leyes publicadas en la Colección
legislativa son tan auténticos y oficiales como los insertos en los Boletines Ofi-
ciales del Estado... al comparar los dos textos de la Ley de Arrendamientos Ur-
banos que quedan citados, hay que atenerse en este caso al de la Colección Le-
gislativa, que en nada difiere de la Ley de Bases». Pues realmente, lo que debiera
haberse dicho —con arreglo al criterio que defiendo— es que, salvada la errata,
no es que haya un texto —el de la Colección legislativa— que prevalezca sobre
el del Boletín Oficial, sino que se demuestra que ambos encierran el mismo es-
píritu, es decir, que ambos significan «considerará».
3. Elemento lógico.—El elemento lógico se entiende en dos sentidos:
según uno, es apoyar la investigación del espíritu de la ley en el fin o mo-
tivo de ésta; según otro, es la utilización en dicha investigación de razona-
mientos y reglas lógicas.
Desde luego, y a este respecto dice, como ya sabemos, el artículo 3,
número 1, del Código civil, que: «Las normas se interpretarán atendiendo
165
 MANUEL ALBALADEJO
fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.» Ahora bien, se trata
de que tener presente el fin de la ley es algo que —contribuyendo a escla-
recer el sentido de la norma— no es ya un mero elemento de interpreta-
ción, sino la clave fundamental del criterio que debe orientar aquélla 6•
Por otro lado, la lógica y la utilización de sus principios es indispen-
sable para interpretar, como para toda tarea que implique razonamiento.
Pero, con particular aplicación a la interpretación de normas, la doctrina y
la jurisprudencia suelen formular ciertas reglas lógicas, como: debe recha-
zarse la interpretación que conduzca al absurdo; la norma que autoriza a
lo más, autoriza implícitamente a lo menos; y cuando prohíbe lo menos,
ha de entenderse prohibido lo más; donde la ley no distingue no se debe
distinguir; la inclusión de un caso supone la exclusión de los demás, etc.
Reglas no siempre exactas, pues, por ejemplo, la última, aplicada siempre,
impediría la regulación del caso no contemplado en la ley, por analogía del
contemplado.
Mas la sola lógica no basta para interpittar, pues para la aplicación de
sus reglas suele ser preciso haber esclarecido previamente cuestiones como
el fin de la norma u otros puntos, sobre cuya base ha de operar el razo-
namiento.
No hay que confundir la interpretación lógica con la aplicación analógica.
Aquélla lleva a averiguar que en el espíritu del precepto caben casos a los que
no alcanza su letra; ésta, aun constatado que el espíritu no alcanza al caso, regula
éste aplicándole el principio que preside ese espíritu.
Ejemplo de interpretación lógica sería el siguiente: el antiguo artículo 317 del
Código civil decía prohibir al menor emancipado vender bienes inmuebles sin con-
sentimiento de su padre, pero su espíritu era prohibirle enajenar dichos bienes sin
tal consentimiento, porque era absurdo que no pudiese vender, pero sí regalar (do-
nar). Otro ejemplo sería el siguiente: En ciertos casos de venta de una cosa, la
ley concede derecho de retracto a determinadas personas. Pues bien, aunque no
lo diga tal ley expresamente, hay que entender que si la venta se hizo a una per-
sona que tendría derecho de retracto preferente sobre otro retracto, el que, en ge-
neral, tendría este segundo, no lo tiene para el caso de tal venta.
El llamado elemento lógico es la más palpable prueba de que el sentido co-
mún es lo primero y básico para interpretar las normas. Y él mismo nos debe lle-
var a veces a sostener que cierto pasaje legal carece de significación. Es decir, no
se puede afirmar que a la ley, a toda, por ser ley, ha de hallársele un sentido,
pues a veces, lo mismo que otras cosas humanas, no lo tiene, ya que el legisla-
dor, como los demás mortales, puede decir una vaciedad.
Por ejemplo, según el artículo 47, 3.°, de la Ley de Arrendamientos Urbanos
de 1956, el arrendatario puede adquirir la vivienda que ocupa en un edificio si la
misma se adjudica a uno de los condueños por consecuencia de la división de
6 En este sentido, sentencia de 29 octubre 1985 sobre retracto de colindantes.
166
§ 20 ELEMENTOS DE INTERPRETACION
aquél (que era cosa común de varios); ahora bien, tal derecho de adquisición por
división de cosa común no se concede sino al que sea arrendatario de vivienda y
no al que lo sea de local de negocio. Y sin embargo, la ley decía (art. 47, 3.°, in
fine) que (al fin de que constase el valor para si el arrendatario adquiría y tenía
que pagar la suma correspondiente) «deberá consignarse en la escritura [de divi-
sión] el precio asignado a cada unidad de vivienda o de local de negocio» (¡!) La
Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, que se percató del despropósito, lo su-
primió.
Otro ejemplo, el antiguo artículo 841, 2.°, del Código civil para salvar un cho-
que de legítimas (herencia forzosa) que no podía darse, dictaba un arreglo, que
por tanto era inútil'. En efecto, si concurrían como legitimarios el viudo, hijos
naturales del difunto y ascendientes de éste, correspondía a éstos un tercio de la
herencia en plena propiedad, a los hijos naturales un cuarto, también en plena
cabía (-1 + — + -L) en
propiedad, y al viudo un tercio en usufructo, luego todo calma
3 4 3
el total de la herencia, y por esa razón era un despropósito decir que «se adjudi-
cará a éstos [a los hijos naturales] sólo en nuda propiedad, mientras viviese el
viudo, lo que les falte [que no les puede faltar nada] para completar la legítima».
Hoy tal texto no existe.
4. Elemento histórico.—Sobre el sentido de la ley arrojan luz tanto
los datos históricos relativos a la necesidad que vino a llenar, como aquellos
otros atinentes al proceso de formación del precepto. Por eso interesa cono-
cer las normas en que se inspiró y la tradición jurídica que le precede 8, así
como si pretendió establecer una regulación nueva o recoger y perfeccionar
aquélla a la que sustituyó.
A tales efectos, son útiles la legislación anterior, los trabajos de las Co-
misiones codificadoras, los proyectos elaborados, las discusiones parlamen-
tarias o de los Cuerpos encargados de la tarea de redactar la ley, las leyes
de base, etc. 9.
Numerosas veces el Tribunal Supremo ha destacado el valor interpre-
tativo de alguno de ellos.
Así en las sentencias, entre las más destacadas, de 20 enero 1962, 3 mayo
1963 y 14 octubre 1965.
La explicación se hallaba en que antes de la reforma del Código en 1958, el arreglo era nece-
sario, porque el choque de legítimas podía darse. En aquella fecha se suprimió tal choque, pero no se
hizo lo mismo con la regla para salvarlo.
Hay sentencia que ha hecho a este respecto alguna vez declaraciones curiosas, como la siguiente:
«Considerando que como el pueblo romano tuvo la misión de crear el Derecho, a él debemos acudir al
estudiar los problemas jurídicos» (sentencia de 20 junio 1928).
9 También son elemento de interpretación las Exposiciones de Motivos que a veces preceden a las
leyes. Así la sentencia de 21 mayo 1984. Pero no se puede decir que sean elemento histórico, porque
no son anteriores a la ley, sino simultáneas a la misma. Véase también supra, § 2, núm. 4, 1.0.
CORRIENTE, Valoración jurídica de los preámbulos de los tratados internacionales, 1973.
167
 MANUEL ALBALADEJO
Y actualmente el nuevo artículo 3, número 1, del Código civil, declara,
como sabemos, que: «Las normas se interpretarán según el sentido propio de,
sus palabras, en relación con.., los antecedentes históricos y legislativos...»
Para nuestro Código civil debe tenerse especialmente en consideración la le-
gislación que le precedió, ya que la Ley de Bases (Base La) estableció que se apo-
yase en el Proyecto de 1851 «en cuanto se halla contenido en éste el sentido y ca-
pital pensamiento de las instituciones civiles del Derecho histórico patrio, debiendo
formularse este primer cuerpo legal [el Código] de nuestra codificación civil sin
otro alcance y propósito que el de regularizar, aclarar y armonizar los preceptos de
nuestras leyes...». Mas debe recordarse también que frecuentemente los autores de
nuestro Código no siguieron tales indicaciones, optando por tomar por modelos Có-
digos extranjeros, a los cuales —y especialmente al francés— conviene acudir para
explicar muchas instituciones y disposiciones recogidas en el nuestro.
De todas formas, no se olvide que, de 1% norma, el sentido que se trata
de conocer es la actual, y que el hallar el que tuvo cuando se dictó es mero
medio de llegar a aquél.
Distinto del elemento histórico es el que podría llamarse histórico al revés.
Con esta expresión inexacta, pero plástica, se significa el camino que ofrece para
hallar el espíritu de las normas, no lo que precedió a éstas, sino lo que viniendo
después, sirve, puesto que se pronuncia en un cierto sentido, para apoyar que este
sentido sea el preferible para las normas en cuestión.
Así los diversos Proyectos de las Compilaciones de Derecho foral que las dis-
tintas regiones redactaron como preparación para aquéllas, fueron utilizados como
elemento de interpretación del Derecho foral vigente entonces '°, ya que tales Pro-
yectos pretendían recoger dichos Derechos forales con vistas a compilarlos.
Igualmente cuando hay que juzgar un caso por una ley ya derogada (pero que
estaba vigente al plantearse la cuestión que se juzga), para interpretar ésta puede
servir de elemento la ley que haya venido a sustituirla, bien porque esta ley pos-
terior pretendiese recoger el Derecho precedente (así el caso de nuestras vigentes
Compilaciones forales), bien porque, de cualquier modo, lo que se diga en la pos-
terior pueda orientar sobre puntos dudosos en la anterior. En tales sentidos se ha
pronunciado con reiteración el Tribunal Supremo. Así sentencias como las de 21
octubre 1949, 25 marzo 1964, 28 abril 1964, 8 mayo 1964, 6 abril 1967, 20 no-
viembre 1971 y 26 octubre 1986 ".
Las Compilaciones forales, salvo la aragonesa, contienen todas, cada
una el suyo, preceptos específicos dedicados a disponer que las normas que
contienen sean interpretadas teniendo en cuenta el elemento histórico.
'° Cfr. sentencias como las de 23 noviembre 1955, 10 diciembre 1956, 6 julio 1957, 20 noviem-
bre 1957 y 25 marzo 1964.
" Y véase lo dicho supra, § 11, núm. 4.
168
§ 20 ELEMENTOS DE INTERPRETACION
Dispone la catalana que: «Para interpretar e integrar esta Compilación y las
restantes normas se tomarán en consideración las leyes, las costumbres, la ju-
risprudencia y la doctrina que constituyen la tradición jurídica catalana» (art.
1, 2.°). Lo que más o menos dicen también el artículo 1, 2.° de la balear, y el
2, 2. de la Ley de Derecho civil gallega. Lo mismo sirve el artículo 1 de la
vasca.
Más extensamente dice la navarra, en su ley 1, 2.°: «Como expresión del sen-
tido histórico y de la continuidad del Derecho privado foral de Navarra, conser-
van rango preferente para la interpretación e integración de las leyes de la Com-
pilación, y por este orden: las leyes de Cortes posteriores a la Novísima Recopilación;
la Novísima Recopilación; los Amejoramientos del Fuero; el Fuero General de Na-
varra; los demás textos legales, como los Fueros locales y el Fuero Reducido, y
el Derecho romano para las instituciones o preceptos que la costumbre o la pre-
sente Compilación hayan recibido del mismo.»
El especial hincapié que hacen las Compilaciones en la utilización del
elemento histórico se justifica porque las mismas persiguieron, en princi-
pio, no establecer una regulación nueva, sino recoger el Derecho vigente
en cada región.
5. Elemento sistemático. El Derecho es un todo sistemático, orde-
—
nado, cuyas diversas partes coordinan y armonizan entre sí, y, por ello,
para la averiguación del sentido de las diversas normas singulares que lo
componen, debe seguirse la pauta que marque su relación con las demás.
Esto significa 12 lo que dice el artículo 3 de interpretar las normas «en re-
lación con el contexto», es decir, en relación con las demás normas del
Ordenamiento.
En cuanto que esta consideración sistemática ayuda a encontrar el sen-
tido de la norma, se le denomina elemento (de interpretación) sistemático.
A veces ocurre que la relación entre preceptos lleva, no a dar cierto sentido
a una norma, sino privarla de él '3.
12 Además de significar, como hemos visto supra, núm. 2, principio, «contexto literal».
' Por ejemplo, el artículo 65 de la Compilación balear, al establecer qué artículos de los dictados
para Mallorca regían también en Menorca, disponía que el 24 (no lo decía así, específicamente, pero lo
englobaba porque ordenabA se aplicase en Menorca la parte del Libro I, donde el artículo estaba com-
prendido), luego también su párrafo 2.°, parte 2.°, según la que las porciones vacantes de una herencia
que no correspondiesen por derecho de acrecer a los instituidos que heredaron, irían a ellos de todos
modos, y no a los herederos intestados del difunto.
Ahora bien, por mucho que el artículo 65 dispusiese la aplicación de eso a Menorca, había que
estimarla improcedente, porque tal aplicación debía ir ligada a que el Derecho en que se dé declare la
incompatibilidad de que 11 herencia de una persona pueda ir parte a los herederos que él nombre, y
parte a los intestados, incompatibilidad que se daba en Mallorca, pero no en Menorca.
Luego había que concluir que el artículo 65 de la Compilación balear erraba al englobar la apli-
cación a Menorca del artículo 24, 2.°, 2.° parte, y que la interpretación sistemática (poner en relación
éste con el art. 7, que establecía la incompatibilidad en cuestión para Mallorca, pero artículo que no era
169
 MANUEL ALBALADEJO
El Tribunal Supremo ha puesto de relieve con reiteración la utilidad de
este elemento sistemático 14.
Tratándose de averiguar el sentido de una norma por medio de las demás del
sistema, la comparación más plástica que se puede hacer es la del rompecabezas, el
contorno (significado) de una de cuyas piezas se ve por el hueco que dejan las otras.
Aunque estrictamente el lugar de colocación de una norma en el conjunto de
la ley no caiga bajo la idea que se expresa al hablar de elemento sistemático, sin
embargo, le está vecino.
Respecto de esa colocación se puede decir que también cabe que contribuya
a esclarecer el sentido de la norma que sea. Unas veces sirve para precisar su al-
cance (Así si se dice que el que el derecho de representación sucesoria se ubi-
que, art. 924 y SS., dentro de lo relativo a la sucesión intestada —C.c., Libro III,
Título III, Capítulo III— es argumento en pro de que en el Derecho común sólo
se aplique a ésta, y no a la testada, pues de serlo a ambas, se habría situado en
las «Disposiciones comunes» a ambas sucesiones, Libro III, Título III, Capítulo
V. Lo cual, a pesar de todo, es falso, porque hgy otras razones a favor de que sea
admisible el derecho de representación también en la sucesión testada.) Pero otras
veces se trata sólo de una ubicación desacertada (Así el tratar, p. ej., los derechos
reales de prenda e hipoteca, arts. 1.857 y ss. del C.c., dentro del Libro IV, rela-
tivo a las obligaciones y contratos). Lo que prueba, una vez más, que la natura-
leza de una figura o el espíritu de una norma se averiguan no por un solo ele-
mento de interpretación, sino manejando todos debidamente.
6. Elemento sociológico.—El artículo 3, número 1, del Código ci-
vil ordena que las normas se interpretarán habida cuenta de —además
de los elementos de interpretación expuestos hasta ahora— «la realidad
social del tiempo en que han de ser aplicadas» 15. Luego esta realidad
aplicable a Menorca) nos llevaba a privar de sentido para Menorca al artículo 24, 2.", 2.° parte. Del
asunto se ha dado cuenta la reforma de la Compilación, de 28 junio 1990, y su Exposición de Motivos
dice que en el nuevo texto «se ha subsanado el error que contenía la redacción primitiva al excluir la
aplicación en Menorca del principio de incompatibilidad entre la sucesión testada y la intestada».
Sobre lo anterior véase t. IV de esta obra, § 11, núm. 7.
14 Cfr., por ejemplo, las sentencias citadas supra, §
20, núm. 1.
3 Sobre el «tiempo» de aplicación, véase lo que dicen las sentencias de 13 abril 1984, 29 sep-
tiembre 1992 y 7 marzo 1998, según las que el tiempo de que habla el artículo 3.1 es el de la reali-
dad social del momento en que se realizó el hecho que se juzga. En la sentencia de 1984 lo juzgado
eran los derechos hereditarios que correspondían a una hija en la sucesión de su padre adoptivo; y dice
la sentencia que la hija tenía los que le correspondiesen a tenor de la legislación vigente al tiempo de
la muerte de tal padre. Pero si bien se ve, lo que la sentencia contempla no es la «realidad social» de
tal momento, sino la legislación vigente entonces, que después se cambió. Luego no es un problema de
cambio de realidad social, sino de cambio de legislación. Las sentencias de 1992 y 1998 juzgaron dos
casos de discusión, sobre el carácter o no de usurarios o leoninos de sendos préstamosg y dijeron que
para resolver si lo eran o no, ha de mirarse al momento en que se otorgaron. Y agregan ambas sen-
tencias, pues la una copia de la otra, que es la «de ese momento la realidad social que ha de contem-
plarse, y no la vigente cuando se pretende que el contrato tenga efectividad, pues otra cosa implica in-
fracción de los artículos 2.3 y 3.1 del C.c.». Así que se ve que al citar el artículo 2.3 también, como
la de 1984, las sentencias de 1994 y 1998, lo que tienen a la vista es el cambio de legislación y la
irretroactividad de la ley nueva. Cosa que, ciertamente, es así. Ahora bien, eso es algo distinto del cam-
170
§ 20 ELEMENTOS DE INTERPRETACION
social es otro elemento de interpretación, que se puede llamar socio-
no d u
ulógico.
dable acierto del legislador ha sido recogerlo en la ley, porque sin duda
iIndudable
los principales criterios, si no es el principal, que debe presidir cualquier
tarea, y, como una más, la de atribuir un sentido a las normas, es el que pro-
cede de observar lo que postula la realidad social del tiempo en que se actúa.
La Exposición de Motivos a la reforma del Título preliminar del Código ci-
vil dice sobre el tema que: «La ponderación de la realidad social correspondiente
al tiempo de aplicación de las normas introduce un factor con cuyo empleo, cier-
tamente muy delicado, es posible en alguna medida acomodar los preceptos jurí-
dicos a circunstancias surgidas con posterioridad a la formación de aquellos.»
De cualquier modo, el uso de tal elemento, si bien no establecido an-
tes en ningún texto legal, era habitual por los tribunales y demás intérpre-
tes de nuestras leyes.
Recientemente el Tribunal Supremo ha hecho uso del elemento sociológico
para excluir que el juego de azar tenga causa torpe (al contrario de lo que esta-
blece el art. 1.798 C.c.) dada la nueva normativa liberalizadora de juegos y casi-
nos (ss. de 23 febrero 1988 y 30 enero 1995). Después de la supresión de la pró-
rroga forzosa por el Decreto-Ley 2/1985, el Tribunal usó el espíritu liberalizador
de este Decreto-Ley para interpretar otros extremos de la ya derogada Ley de
Arrendamientos Urbanos distintos de la prórroga forzosa. Así, entre otras, senten-
cia de 9 marzo 1987. Pero, de cualquier modo, lo que no cabe y, por vía de in-
terpretación sociológica, es conculcar el sentido de un precepto dándole el que no
tiene por muy preferible que sea el que se le da (sentencias de 26 diciembre 1990,
25 abril 1991, 10 abril 1995).
7. Interpretación y equidad.—Ya he expuesto 16 cómo la aplicación
equitativa del Derecho es una manera de aplicar los principios generales. Sin
embargo, de lo que dice el artículo 3, número 2, y la Exposición de Moti-
bio de «realidad social». Porque obviamente si, salvo retroactividad, aunque cambie la ley, los hechos
acaecidos bajo la antigua se juzgan a tenor de ésta, eso no tiene nada que ver con que siguiendo vi-
gente la misma ley, haya que interpretarla a tenor de la nueva realidad social cuando es ésta la que
cambió. En conclusión, a mí me parece que en las tres sentencias vistas no viene a cuento meter —
como hacen— en juego el cambio de realidad social. Ahora bien, de lo que verdaderamente se debe
tratar es de si la realidad social que ha de tenerse en cuenta para interpretar las normas es la del mo-
mento en que se produjeron los hechos que se juzgan, o la del momento en que se juzgan. Y no cabe
duda de que, contra lo que dicen las sentencias, es la de este momento (y no la de aquél), pues es en
él cuando el Tribunal que juzgue ha de determinar el sentido que por la realidad social de ahora debe
darse a la norma que aplica ahora. Cuestión distinta es que, para acoplar a la ley un acto que celebra-
ron, las partes diesen a la ley cuando lo celebraron el sentido que la realidad social de entonces re-
quería entonces para la ley. La sentencia de 30 junio 1998 vuelve a decir que el momento para juzgar
del interés y de la realidad social es el de la celebración del contrato.
'6 Supra, § 16, núm. 7.
171
 MANUEL ALBALADEJO
vos del nuevo Título preliminar, párrafo 14, podría deducirse que conciben
a la equidad como un elemento más de interpretación, cuando realmente, la
equidad, tomada en su sentido de adaptación de la ley a las circunstancias
del caso, no es, a despecho de la significación literal de esta expresión, como
ya señalé, un camino por el que se da al precepto el sentido que convenga
a las circunstancias del caso juzgado (que eso sería insertar a la equidad en
el proceso interpretativo), sino un camino por el que se desecha la aplica-
ción del precepto en su formulación concreta (por no cuadrar al caso la re-
gulación que contiene), y se acude al principio general que lo inspira 17.
«La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas» dice el ar-
tículo 3, número 2, principio. Pero como para aplicarlas es paso previo el inter-
pretarlas, y ha de aplicarse el sentido que se obtenga de la previa interpretación,
parece que aquel pasaje se puede leer «La equidad habrá de ponderarse en la in-
terpretación de las normas». Además la Exposición de Motivos a la reforma del
Título preliminar dice en su párrafo 14 quq a la equidad «le incumbe el come-
tido.., de intervenir como criterio interpretativo en concurrencia con los otros» (es
decir, además de los ya expuestos elementos de interpretación).
Si ponderar la equidad al interpretar y aplicar las normas significase que para
interpretarlas hay que tomar en cuenta las circunstancias del caso juzgado y los
resultados a que en él conduce el sentido que se dé a la norma que sea, resulta-
ría que la interpretación a elegir dependería no sólo de la norma, sino también
del caso; lo que no es admisible, porque el sentido del precepto es el que es, con
independencia del caso que se le somete; y lo que hay es —insisto— que si, por
sus circunstancias especiales, el caso no encaja en el precepto, falta ley exacta-
mente aplicable, y no debe de ser juzgado con arreglo al precepto, sino con arre-
glo al principio (principios generales) inspirador del precepto.
No consiste el interpretar y aplicar el Derecho con equidad en forzar el sen-
tido de los preceptos para ajustarlos al caso juzgado, sino en desechar aquéllos en
concreto (por inadecuados a las circunstancias del caso) y limitarse a aplicar los
principios en que se inspiran.
§ 21
CLASES DE INTERPRETACION
SUMARIO: 1. Interpretación de normas e interpretación de negocios jurídicos.-2. Cla-
ses de interpretación por sus resultados.-3. La interpretación integradora.-4. Cla-
ses de interpretación según su autor.
1. Interpretación de normas e interpretación de negocios jurídicos.—
Como en la norma lo que se interpreta es la declaración del legislador, y en
el negocio (contrato, testamento) la declaración del otorgante u otorgantes,
I7 Supra, § 16, núm. 7.
172
§ 21 CLASES DE INTERPRETACION
resulta que sustancialmente la interpretación de las normas y la de los nego-
aunque es interpretación de cosas distintas, tiene en ambos casos igual
cios,
naturaleza de búsqueda del espíritu, que en el primero encierra la declaración
del legislador, y que en el segundo, la del otorgante. Por eso se puede decir
que mutatis mutandis teorías o reglas formuladas para una valen para la otra.
A este respecto ha dicho el Tribunal Supremo' que «si bien en nuestro Có-
digo civil —a diferencia de otros extranjeros— no se contienen reglas para la her-
menéutica de las leyes [se refiere al C.c. antes de la reforma del Título prelimi-
nar, pues entonces no contenía el actual art. 3, núm. 1, que regula hoy tal
interpretación] adoptándose el sistema de la libertad de interpretación, a ello no
se opone que las disposiciones del mencionado Código de carácter interpretativo,
referidas a negocios jurídicos y a testamentos, puedan aplicarse, con la debida cau-
tela, a la exégesis de las normas, como parece indicar la sentencia de 27 mayo
1924, y que puedan completarse con otras reglas o aforismos resultantes de la ex-
periencia y la tradición». Y en las sentencias 23 septiembre 1971 y 9 marzo 1973,
señala también dicho Tribunal la sustancial igualdad, en cuanto aquí importa, de
ambas clases de interpretación.
2. Clases de interpretación por sus resultados.—Una vez averiguado
el sentido de la norma, y comparándolo con la letra de ésta, pueden coin-
cidir uno y otra, o no.
En el primer caso se suele hablar de interpretación declarativa 2• En el
segundo de: 1.0 Interpretación extensiva, cuando el sentido hallado es más
amplio que la letra con la que se le expresa (minus dixit quam voluit); por
ejemplo, la ley dice «hijos», pero se refiere a «hijos, hijas y descendientes
de ulterior grado». 2.° Interpretación restrictiva, cuando el sentido hallado
es más reducido que la letra con la que se expresa (plus dixit quam voluit);
por ejemplo, la ley dice «parientes», pero no se refiere a todos, sino a los
«parientes más próximos». 3•0 Interpretación correctora (en sentido estricto,
porque también son correctoras realmente la extensiva y la restrictiva), cuando
el sentido hallado hubiera requerido, para ser expresado exactamente, no una
letra más amplia o más reducida, sino una letra diferente; por ejemplo, la
ley dice distribución «por igual», y se refiere a distribución «proporcional».
La interpretación, sea extensiva, restrictiva o correctora, que acabo de
exponer, se califica así por ser un resultado al que se llega (al averiguar si
el espíritu de la norma coincide o no con su letra), sin preferir de antemano
un espíritu más amplio o más estricto que las palabras. Mas también se dice,
a veces, que ciertas normas son de interpretación restrictiva y que otras lo
' sentencia de 9 diciembre 1967.
2 Que no deja de ser declarativa cuando la letra de la ley admite varios sentidos, de forma que es exacta
para el que se escoja, aunque también lo habría sido para los otros posibles; por ejemplo, la ley habla de «a
quien se le puede nombrar sustituto», frase referible a la persona sustituida o al nombrado para sustituir.
173
 MANUEL ALBALADE.10
son de extensiva, y no parece que se diga ello en el sentido de que el es-
píritu que se pueda hallar vaya (probablemente) a ser más estrecho o riláS
amplio que la letra de la norma en cuestión, sino en el de que al interpre-
tarlas hay que preferir la idea de obtener un resultado MÁS ESTRECHO
o se debe querer significar con la expresión «ser de interpretación restrictiva»
MÁS AMPLIO. Así la propia ley dispone o el Tribunal Supremo ha dicho
a o «extensiva», es que en caso de duda o inseguridad no se dé una inter-
veces que ciertas normas son de interpretación extensiva (p. ej. las que con-
ceden al inquilino en la Ley de Arrendamientos Urbanos los derechos de
tanteo y retracto, porque la L.A.U. es legislación en beneficio del inquilino
y por el fin social que persiguen tales derechos, de facilitar a aquél el ac-
ceso a la vivienda o local de negocio que ocupa 3), y otras muchas más,
que diferentes normas son de interpretación restrictiva 4.
3
sentencias de 27 noviembre 1947, 14 noviembre 1956, 26 marzo 1960, 20 diciembre 1969, etc.
4
Así, las limitativas de la capacidad de obrar de los menores (Ley de Protección del Menor de
15 enero 1996, art. 2, 2.°), o las prohibitivas del artículo HII59, Código civil (p. ej., sentencias de 22
febrero 1958, 14 octubre 1966, 14 octubre 1966 [otra distinta de la anterior], 13 febrero 1967, 11 ju-
nio 1967 y 2 febrero 1973, 8 noviembre 1989 y 3 septiembre 1996), y en general toda norma prohibi-
tiva (así sentencia de 9 diciembre 1967), y el artículo 811, Código civil (sentencias de 7 noviembre
1927, 26 noviembre 1943, 1 julio 1955, 1 febrero 1957, 2 marzo 1959, 29 octubre 1968 y 27 febrero
1971, además de otras más antiguas) y el 1.200 (sentencias de 31 noviembre 1956 y 21 noviembre
1978), y el 520 (sentencia de 16 mayo y 13 junio 1906 y 21 noviembre 1973) y los (antiguos) 1.413
y 1.415, en cuanto restringen excepcionalmente las facultades del marido (sentencia de 11 abril 1972)
y los 1.502 y 1.467 (sentencias de 8 mayo 1965, 20 abril 1967, 24 octubre 1995, 16 febrero 1999 y
14 diciembre 2000) y las exigencias formales para el testamento (sentencias de 5 octubre 1962 y 27
noviembre 1968) y la sustitución ejemplar (sentencia de 20 marzo 1967), y la legislación especial de
arrendamientos urbanos, en cuanto es un conjunto de disposiciones que limitan las facultades domini-
cales del propietario frente al inquilino (sentencia de 26 junio 1970), y en general, toda norma especial
(así la L.A.U.: pongo por caso, sentencia de 16 octubre 1974) o de excepción (véase la jurisprudencia
recogida para el tema supra, § 2, núm. 11), y las de carácter sancionador y punitivo (sentencias de 4
mayo 1974 y 28 diciembre 2000), y las causas de desheredación, que es una de aquéllas (sentencias de
30 septiembre 1975 y 28 junio 1993), y las causas de indignidad, que es otra (sentencias de 11 febrero
1946 y 26 marzo 1993), y las que restringen la libre disposición de bienes o el dominio o la libre con-
tratación o la capacidad de la persona (sentencia de 18 marzo 1988), y la excepción de orden público
a la aplicación del Derecho extranjero (Resolución de 13 octubre 1976), y el artículo 1.451 (porque an-
tes hay que entender que se quiso contrato, que precontrato, sentencia de 22 abril 1995), etc.
De tales normas que restringen la libre disposición de los bienes o que ponen límite al dominio o
que coartan la libre contratación, sólo, para botón de muestra, voy a fijarme en las relativas al derecho
de retracto. Como en su momento se verá (infra, t. III, vol. 2.°, Derechos reales de adquisición)
este
derecho limita el dominio del propietario de la cosa, así como la libre disponibilidad de ésta y la con-
tratabilidad sobre ella, en cuanto que faculta a la persona que lo tiene a adquirir preferentemente la cosa
en cuestión si el dueño la enajena. Y como esta preferencia, repito, es un límite al dominio, a la dis-
ponibilidad libre de la cosa y a la libre contratación sobre la misma, las normas relativas al retracto se
dice que son de interpretación restrictiva, en el sentido de que deben de tomarse de forma que limiten
lo menos posible aquéllos, o dicho visto desde el lado del retrayente, que deben de interpretarse res-
tringiendo en lo posible la concesión del retracto. Así lo viene afirmando la jurisprudencia para casos
de diversos retractos (p. ej., sentencias como las de 13 junio 1903, 14 diciembre 1905, 29 noviembre
1921, 11 diciembre 1927, 9 julio, 9 julio [es otra distinta a la anterior], 29 noviembre y 17 diciembre
1958, 12 febrero 1959, 27 marzo 1989, 2 y 16 febrero 1991, etc.). Afirmación que choca con la hecha
también por la jurisprudencia (véase supra, nota anterior) en materia de retracto arrendaticio urbano, se-
gún la que éste sería de interpretación extensiva. Lo que parece improcedente si se piensa que este re-
tracto no es menos que los otros, una limitación a las facultades del dueño de la cosa.
174
§ 21 CLASES DE INTERPRETACIÓN
Ahora bien, eso, entendido tal cual suena, es falso, porque en toda norma,
sea «favorable» o sea «odiosa», lo que hay que buscar es su verdadero es-
píritu, sin partir de preferencias de ampliarlo o achicarlo; y lo que realmente
pretación amplia, o no se la dé estricta, a normas en las que, por ser «odio-
sas» o «favorables» tal interpretación perjudicaría los intereses que las nor-
mas en cuestión tutelan. O sea que, con palabras más breves, ser una norma
de interpretación estricta o amplia es frase que debe de ser tomada como
queriendo decir que se ha de buscar, desde luego, su verdadero espíritu,
pero de tal forma que lo dudoso se tienda a resolver excluyéndolo, en el
primer caso (para así reducirse a lo seguro), e incluyéndolo, en el segundo.
En este sentido hablaré cuando en adelante, por brevedad, diga de alguna
norma que es de interpretación restrictiva o extensiva.
Acertadamente centran la cuestión las sentencias de 25 mayo 1945 y 24 mayo
1956 cuando afirman, para el caso concreto de la interpretación restrictiva, que
ésta «sólo es oportuna y procedente en aquellos casos en los que la debida apre-
ciación de todas las circunstancias y elementos que puedan poner de relieve el
verdadero sentido de la ley, demuestre que la fórmula empleada por ella dice más
de lo que la ley quiere efectivamente decir, o lo que es igual, cuando se haga ne-
cesario, para acomodar la letra al espíritu, corregir la exuberancia verbal de la
norma». Y la Resolución de 7 junio 1972, que, para el caso concreto de disposi-
ción prohibitiva, sostiene algo tan sencillo, y que, por supuesto, vale también para
cualquier otra clase de normas, como que «ha de procurar interpretarse en sus jus-
tos términos», y no en forma extensiva (ni restrictiva, cabría añadir).
3. La interpretación integradora.-Para acabar con las presentes cla-
ses de interpretación, he de referirme a la interpretación INTEGRADORA o, di-
cho más brevemente, INTEGRACIÓN 5.
En sentido estricto, mediante la interpretación, únicamente se obtiene el
espíritu o verdadero significado del precepto de que se trate. pero puede ocu-
rrir que éste no haya establecido explícitamente toda la regulación necesa-
ria. En tal caso, hay que seguir uno de dos caminos: 1.0 0 completar la re-
gulación que el precepto no dispuso explícitamente, a base de obtenerla de
lo que, según el espíritu del Derecho que sea, es congruente con la regula-
ción insuficiente explícitamente establecida. 2.° O, dejando subsistente la la-
guna de regulación, acudir, para llenarla, a las normas supletorias de la in-
completa (p. ej., al Derecho común, para rellenar los huecos del foral).
Ahora bien, dentro de la interpretación, en sentido más amplio, cae esa
descrita interpretación INTEGRADORA o INTEGRACIÓN, que consiste, como he
Véase lo que se dice infra, § 100, núm. 8, al tratar de la integración de la declaración de vo-
5
luntad.
175
 MANUEL ALBALADEIO § 21 CLASES DE INTERPRETACION

dicho, en, antes de acudir al Derecho supletorio 1(que es subsidiario), utili- disposición de rango inferior. A la ley interpretada por disposición de rango infe-
rior, se le debe dar —a pesar de todo— el sentido que —habida cuenta de las re-
zar el propio Derecho de aplicación preferente, p)ara, no del texto singular glas sobre interpretación— se estime verdadero, aunque difiera del mandado dar;
de él frente al que se esté, literalmente tomado, pero sí del conjunto de tal y la disposición interpretadora sólo tendrá el valor orientador (en la búsqueda de
Derecho y de los elementos (así sus antecedentess y tradición histórica del la interpretación exacta) que le confiera la autoridad de que procede.
mismo) utilizables para su interpretación, obtener el sentido que, por su co-
herencia con la figura que sea, complete el trozo de regulación que no ha 2.° Usual, cuando es realizada por los Tribunales. Tiene valor deci-
sido dictado explícitamente para aquélla en el texcto que la contempla. sivo sólo para el caso resuelto. La verificada por el Tribunal Supremo se
califica de jurisprudencial (ya que, en sentido estricto, por jurisprudencia se
A la interpretación integradora se refiere el págrafo 15 de la Exposición de entiende sólo la de este Tribunal), si llega a ser habitual (pues si sólo se
Motivos a la reforma del Título preliminar, cuando habla de que «Más allá de la acoge en alguna sentencia aislada, como quiera que ésta no forma juris-
actividad propiamente interpretativa, en la zona de la investigación integradora. .•» 6.
, en el caso de los Derechos prudencia, no hay tampoco interpretación jurisprudencial, aunque la haya
La interpretación integradora tiene especial relieve
verificado el T.S.). Equiparable a la usual es la que en sus decisiones adop-
forales 7. A ella hay que acudir aun si éstos hablan sólo de interpretación» 8.
tan los diversos organismos públicos y autoridades competentes.
La interpretación (privada) procedente de los tratadistas se denomina
4. Clases de interpretación según su autorn —Fij ado un sentido a la
doctrinal. No tiene más valor que el que le confieran el prestigio de su au-
norma, la interpretación se ha realizado pqr quien se lo fijó. Puede proce-
tor o los argumentos en que se apoya.
der, pues, de cualquiera: por ejemplo, de las partes que, antes de celebrar
un contrato, estudian las normas que le serán aplicables. Esta interpretación
no presenta interés general. Habida cuenta del suieto que la lleva a cabo,
sólo interesan la interpretación que procede de aultoridad u organismo ofi-
cial —interpretación pública— y la que procede cJe la doctrina de los tra-
tadistas —interpretación privada.
La primera puede ser:
1.0 Auténtica, cuando es dada por el propio 1e gis1ador. Cosa que ocu-
[ otra disposición acla-
rre cuando el texto de una ley suscita dudas y se dicta
ratoria; o cuando, no deseando el legislador el setritido que se viene dando
a una ley, establece que sea entendida en otro determinado.

Ahora bien, la disposición interpretadora no det )e ser de rango inferior a la

interpretada (como si se interpretase un art. del Código civil por Orden ministe-
rial), pues, aun admitido que la interpretación autént ica sea verdadera interpreta-
ción —cosa que se discute—, el excluir —mediante Mi disposición interpretadora—
que se le dé otro sentido a la interpretada, es como dierogar ésta en tales posibles
sentidos excluidos, cosa inaceptable (cuando en sí los admita) que se haga por

6 «.•• figuran [sigue diciendo el párrafo] la analogía y el Derecho supletorio». Lo que, según lo

dicho antes en el texto, no es verdad.

' Véase supra, § 12, núm. 11, en varios extremos, y textos legatles forales citados en la parte fi-
nal de § 20, núm. 4.
Y es a esta interpretación integradora a la que se refiere la Compilación navarra cuando habla
de integración de las leyes de la misma (ley 1)- Y cuando dicha CoinPilación (ley 6) señala el papel
de la tradición jurídica navarra, realmente su espíritu no puede ser el de constituirla en fuente del De-
recho navarro supletoria de la Compilación, sino el de señalar que &le de utilizarse para interpretar-
integrar las disposiciones de ésta. El mismo papel ha de asignarse a la tradición jurídica de otras re-
giones (véase supra, § 12, núms. 2, párrafo penúltimo; 4, párrafo?enúltimo; 5, párrafo penúltimo).

176 177
 CAPÍTULO IV
EFICACIA DE LAS NORMAS CIVILES
Y LIMITES DE LA MISMA

Sección primera
EFICACIA

§ 22
EFICACIA OBLIGATORIA Y EFICACIA CONSTITUTIVA*

SUMAF ): 1. Eficacia. - 2. Eficacia obligatoria.

1 Eficacia.—Las normas jurídicas son eficaces en dos sentidos: 1.° En

el de [ue —como se vio— tienen fuerza de obligar (eficacia obligatoria) a
su cu iplimiento. 2.° En el de que regulan la parte de la realidad social que
abarc 1, haciendo productores de determinados efectos (jurídicos) a los he-
chos, jue contemplan (eficacia reguladora o constitutiva).

2 Eficacia obligatoria.—La fuerza de obligar de la norma procede

del c -ácter imperativo del Derecho; pero no de ser conocida por aquél a

* MORES CONRADI, en C.C.J.C., núm. 19, 1989, pág. 83; CABANILLAS SANCHEZ, en Co-
mentar s al Código civil y Compilaciones forales, dirigidos por Albaladejo y Díaz Alaban, t. I, vol. 1.°,
2.° ed., 992, pág. 659; CARRION OLMOS, «Algunas consideraciones sobre el error de derecho», A.C.,
1990, 1 m. 45, pág. 695, «Algunas consideraciones en sede doctrinal sobre el error de Derecho», Cen-
tenario el Código civil, Asociación de Profesores de Derecho civil, t. I, Madrid, 1990, pág. 405, y «El
error d Derecho en la jurisprudencia del Tribunal Supremo», R.D.P., 1990, pág. 187; COCA PAYE-
RAS, C.C.J.C., núm. 9, 1985, pág. 2981; COSTA, El problema de la ignorancia del Derecho, s.f.
(hay e de 1958, Bs. As.); DEREUX, «Etude critique de l'adage «nul n'est censé ignorer la loi», en
, 1907, pág. 513; DORAL, La noción de orden público en el Derecho civil español, 1967; ES-
« a formulación del error de Derecho en el nuevo Título preliminar del Código civil», en D.J.,
1974, gs. 1.309 y SS.; LALAGUNA, «La ignorancia de la ley y el error de derecho», D.J., 1976, págs.
855 y ;.; MARTI MIRALLES, «De iuris et facti ignorantia», en A.D.C., 1969, págs. 441 y ss.; MA-
ZEAU , «La máxime "error communis facit ius"», en R.T.D.C., 1924, págs. 929 y ss.; MORENO QUE-
SADA «Sobre la exclusión voluntaria de la ley aplicable», R.G.L.J., 1977-1, pág. 101; NAVARRO AZ-
NAR, !'ligación y obediencia: planteamiento moral, jurídico y político del deber de obediencia, Homenaje
a Roe; luan, Murcia, 1989,pág. 601; SZABO, «La Rppole actuel de la máxime "Nul n'est censé igno-
rer la i"», en Etudes de Dr. Comparé, 1966, págs. 61 y ss.; DE LA VEGA BENAYAS, Teoría, apli-
cación , eficacia de las normas del Código civil, Madrid, 1976.

179
 MANUEL ALBALADEJO
quien obliga. Por eso «la ignorancia de las leyes no excusa de su cumpli-
miento» (C.c., art. 6, núm. 1, párrafo 1.°).
Ahora bien, la razón de ser de este precepto es el que las leyes no que-
den sin cumplir porque las desconozcan las personas; y, a su vez, tal crite-
rio se apoya en que la organización jurídica que el Ordenamiento establece
no puede quedar a merced de que tomen o no conocimiento de él los miem-
bros de la Comunidad. Pero cosa muy distinta es que el artículo 6, número
1, párrafo 1.0 del Código civil, imponga a todos el deber de tomar tal co-
nocimiento. Este deber no existe en absoluto para todos, y cuestión distinta
es que en casos particulares (jueces, funcionarios encargados de aplicar de-
terminada legislación, etc.) ciertas personas hayan de tener el conocimiento
de las leyes que su cargo les exija
El artículo 6, número 1, párrafo 1.0, ha sido interpretado por la jurispru-
dencia, no como deber de saber las leyes —cosa imposible prácticamente—,
sino «en el sentido de que la ignorancia de aquéllas a nadie puede aprove-
char», tomado este «no poder aprovechar» et la acepción de «librarse de
acatarlas». Lo cual es, ni más ni menos, que lo que el artículo dice: que
ignorarlas no excusa de cumplirlas.
Forman la jurisprudencia dicha, sentencias como las de 4 abril 1903, 16 mayo
1907, 3 junio 1909, 7 julio 1950, 20 junio 1955, 7 diciembre 1956. La de 9 marzo
1928 considera, sin embargo que el artículo 2.° [el antiguo art. 2, equivalente al
actual 6, núm. 1, párrafo 11 del Código civil equivale a «presumir iuris et de
iure que las leyes son conocidas por todos».
Y lo que se afirma del que las ignora, es aplicable al que yerra sobre
ellas: tampoco el error puede eximirle de cumplirlas, luego se le aplican tal
como son, y no como él cree que son.
Que la ignorancia de la ley no aproveche —en el sentido visto— al
que la padece, es cosa que se explica por las razones antes expuestas. Ahora
bien, a tenor de éstas queda justificado igualmente que tampoco aproveche
—en el mismo sentido— al que lo padece, un error de Derecho, es decir,
la creencia de que la norma dice algo que no significa realmente. En tales
casos, si el que sufre el error pudiese eximirse de cumplir la ley por ello
(como, p. ej., si cuando ésta exige determinado requisito para adquirir un
derecho, el que cree que no lo exige, pudiese adquirirlo sin él), sería como
si pudiese eximirse por su ignorancia el que desconoce la ley, ya que real-
mente también el que yerra la desconoce, en cuanto que lo que cree sobre
ella, no corresponde a la verdad, luego ignora ésta.
En conclusión, el que ignora el Derecho, no puede librarse por ello de
que se le aplique, y el que yerra sobre Derecho, tampoco puede librarse de
' En los términos que ya se dijo, supra, § 2, núm. 5.
180
§ 22 EFICACIA OBLIGATORIA Y EFICACIA CONSTITUTIVA
40 mismo por su error. Para ambos, las cosas pasan, en principio, como si
aquél conociese la ley, y como si la conociese éste, es decir, como si no
padeciese el error, luego supiese cuál es la verdad legal.
La jurisprudencia ha venido insistiendo en esta posición de que el error
de-Derecho no excusa de cumplir la ley.
Por ejemplo, sentencias, entre otras muchas, como las de 7 julio 1950, 20 ju-
nio 1955 y 31 diciembre 1969.
La verdad es que en algunas de ellas, y en otras que no procede ver aquí, ha
estimado el Tribunal Supremo que ciertos errores de Derecho pueden ser apre-
ciados por la ley. Lo que, por otro lado, es seguro, puesto que aun desde antes
de la reforma del Título preliminar del Código civil, la propia ley, en determina-
dos casos, dispone la apreciabilidad del error, sin distinguir que sea de hecho o
de Derecho, y, además, a partir de tal reforma se ha introducido, en el artículo 6,
número 1, párrafo 2.°, un texto nuevo que reconoce en general la apreciabilidad
legal del error de Derecho diciendo: «El error de Derecho producirá únicamente
aquellos efectos que las leyes determinen». Ahora bien, aquel tema (el de que el
error de Derecho no exima del cumplimiento de la ley) es distinto de este otro
(el de que, en ciertos, casos, la ley —bien porque lo diga expresamente, o bien
porque se deduzca así de una adecuada interpretación de la misma— tome en
cuenta el error que una persona padece sobre ella —error iuris—, y de tal error
haga derivarse determinadas consecuencias). Y lo que se admite en este otro, no
contradice lo que se ha establecido en el primero, sobre que no se libre el que
sufre el error, de que se le aplique lo que la ley establece. Pues sí que se le aplica
la ley, pero no la regla general (es decir, que la ignorancia de la ley o la igno-
rancia de que lo que de verdad dice la ley, no exime de su cumplimiento) con-
tenida en la ley, sino la excepción contenida en otra ley (que también es ley, que,
asimismo ha de cumplirse), según cuya excepción, en el caso exceptuado, la ig-
norancia de la ley o el error sobre ella, producen determinados efectos especia-
les. Pero estos efectos especiales a que, en ciertos casos, pueda dar lugar la ig-
norancia de la ley o el error sobre ella, no procede estudiarlos aquí, sino en las
instituciones a que afectan.
Resumiendo en breves palabras lo dicho, debe afirmarse que la ignorancia de
la ley o el error sobre ella, no eximen de que se aplique tal cual es realmente, a
menos que otro precepto legal (otra ley), expresa o tácitamente, venga a estable-
cer que cuando se ignora la ley o cuando se yerra sobre ella, se dan ciertos efec-
tos especiales que suponen de alguna manera, y en cumplimiento de la ley-ex-
cepción, una desviación de lo que sería, si no existiese esa ley-excepción, el
cumplimiento absoluto de la ley-regla general.
181
 MANUEL ALBALADEJO
§ 23
EFICACIA REPRESIVA*
SUMARIO: 1. Reacción jurídica por incumplimiento de la norma.-2. Actos en fraude de
la ley.-A) Concepto y consecuencia.-B) Requisitos del fraude.-C) Si es o no
requisito el propósito del agente de burlar la ley.-CH) Casos de actos en fraude
a la ley.
1. Reacción jurídica por incumplimiento de la norma.-Cuando lo
mandado por la norma es incumplido, el Ordenamiento reacciona de dife-
rentes formas. Junto a la eficacia obligatoria -y como complemento de la
misma- está la eficacia sancionadora o represiva.
En concreto, las diferentes clases de sanciones que se establecen para
caso de incumplimiento, se tratan al examinar cada una de las institu-
ciones civiles a que afectan. Ahora me referiré, en general, sólo a la
única disposición que con ese carácter establece el actual artículo 6, nú-
mero 3:
* ANGELONI, La contravenzione, 1954; AUDIT, La fraude et la loi, 1974; BERCOVITZ, R., en
C.C.J.C., núm. 15, 1987, pág. 5083; BONET CORREA, «Los actos contrarios a las normas y sus san-
ciones», en A.D.C., 1976, págs. 309 y ss.; CAFFARENA LAPORTA, en Comentarios al Código civil y
Compilaciones forales, dirigidos por Albaladejo y Díaz Alaban, t. I, vol. 1.0, 2. ed., 1992, pág. 842;
FISCHER, Die Rechtswidrigkeit mit besonderer Berücksichtigung des Privatsrechts, 1966; CALVOSA,
«La frode alla legge nel negozio giuridico», en Diritto o giurisprudenza, 1949, págs. 325 y ss.; CA-
RRARO, 11 negozio in frode alla legge, 1943, y «Valore attuale della massima "fraus omnia corrum-
pit"», en R.T.D.P.C., 1949, págs. 782 y ss.; CESSARI, «La struttura della "fraus legis"», en R.T.D.P.C.,
1953, págs. 1.071 y ss.; COGLIOLO, Fraus legi, en Scritti giurdici van i di Diritto privato, 1940, págs.
437 y ss.; DESBOIS, La notion de fraude a la loi et la jurisprudence française, 1927; DIEZ-PICAZO,
«El abuso del Derecho y el fraude de la ley en el nuevo Título preliminar del Código civil y el pro-
blema de sus recíprocas relaciones», en Di., 1974 y ss.; FUCHS, Umgehung des Gesetzes, 1917; GI-
TRAMA, La corrección del automatismo jurídico mediante las condenas de/fraude a la ley y del abuso
del Derecho, separata, 1975; JORDANO, «Dictamen sobre abuso de derecho y fraude a la ley", en
A.D.C., 1960, págs. 958 y ss.; LIGEROPOULO, «Le probleme de la fraude a la loi, 1928, y «La de-
fensa del Derecho contra el fraude», en R.D.P., 1930, págs, 1 y ss.; LUCES GIL, «El fraude a la Ley
en las normas del Título preliminar del Código civil», en Estudios BATLLE, 1976, págs. 487 y ss.;
LLUIS, «El fraude de la ley ante el Derecho interno de los Estados», en R.G.L.J., 1957, II, págs. 587
y ss.; MARTIN OVIEDO, «El acto en fraude de la ley como especie del acto contrario a la ley», en
R.D.P., 1967, págs. 304 y ss.; MESSINA, G., «Sulla frode alla legge nel negozio giuridico di Diritto
privato», en Circolo giuridico, 1907, págs. 210 y ss.; MORELLO, Frode alla legge, 1969; NAVARRO,
El fraude de ley, 1988; NEFF, Beitrüge zur Lehre von der fraus legis facta in den Digesten, 1895; PAC-
CHIONI, «Sull "in fraudem legis agere"», en R.D. Comm., 1911, II, págs. 332 y ss.; PENA, «Sobre el
fundamento legal de la necesidad del carácter cogente en la norma contravenida, etc.», en A.C., 1990,
págs. 241 y ss.; PFAFF, Zur Lehre vom sogenannten in fraudem legis agere, 1892; PRAT-ROUSSEAU,
La notion de fraude a la loi, domaine d'application en Droit franÇais, 1937; RODRIGUEZ ADRADOS,
«El fraude a la ley», en A.M.N.. Estudios sobre el Título preliminar, I, 1.0, 1977; ROTONDI, Gili ata
in frode alla legge, 1911; SOLS LUCIA, El fraude a la ley, 1989, y «El fraude a la ley en la reciente
jurisprudencia», en R.J.C., 1987, págs. 1.023 y SS.; VETSCH, Die Umgehung des Gesetzes, 1917; VI-
DAL, Essai d'une theorie generale de la fraude en Droit franÇais, 1957.
Aparte de la citada hay más bibliografía específica sobre el fraude en el Derecho internacional pri-
vado.
182
§ 23 EFICACIA REPRESIVA
Según éste: «Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohi-
bitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto
distinto para el caso de contravención.»
Texto legal que en la reforma del Título preliminar del Código civil ha
venido a sustituir al antiguo artículo 4, 1.°, que expresaba el mismo espí-
ritu con las siguientes palabras: «Son nulos los actos ejecutados contra lo
dispuesto en la ley, salvo los casos en que la misma ley ordene su validez.»
Se trata, pues, de que el acto sea contrario a la norma imperativa o
prohibitiva '; no basta algún otro modo -que no sea el ir contra ella de -
incumplimiento de la norma por el acto, o de disconformidad de éste con
respecto a aquélla.
Que haya lo que se podría llamar simple disconformidad o bien omisión de
algún requisito que la norma dispone para la plena validez del acto, o que haya
realización de éste contra la norma, es cuestión que debe analizarse en cada caso,
a la vista del precepto legal que sea y del acto que se trate.
La nulidad, que les priva de todo efecto como tales actos, se produce
ipso iure, sin que tenga que declararla ningún Tribunal (únicamente si existe
una apariencia de que el acto sea válido, será preciso que el Tribunal de-
clare que tal apariencia no corresponde a la realidad) ni pueda subsanarse.
La ineficacia que procede de esa nulidad se entiende, naturalmente, en
cuanto a que no se darán los efectos que la norma asignaría al acto si no
fuese contrario a ella (p. ej., el matrimonio válido produce el efecto de con-
vertir a los contrayentes en marido y mujer; efecto que no se produce si tal
matrimonio se contrae -contra la norma que lo prohíbe- por una persona
ya casada), pero no en cuanto a que no se den otros efectos que, aparte de
la nulidad, pueda el acto producir (p. ej., el segundo matrimonio de la per-
sona ya casada -que no es eficaz para hacer marido y mujer a los con-
trayentes- sí lo puede ser para constituir un delito de bigamia).
Por excepción -según establece el mismo art. 6, núm. 3-, el acto
contrario a Derecho imperativo o prohibitivo es válido cuando la propia
norma ordena su validez (se trata de casos en los que la ley, al actuar re-
presivamente contra el que no cumplió uno de sus mandatos o desatendió
una de sus prohibiciones, considera preferible castigar con una sanción dis-
tinta de la nulidad del acto), y se entiende que la ordena cuando establece
un efecto distinto (distinto de la nulidad) para caso de contravención. No
siendo preciso, pues, que el mantenimiento de la validez se disponga ex-
' Una abundante jurisprudencia establece, en efecto, con referencia al antiguo artículo 4, 1.0, que
la validez del acto nulo no hace falta que se establezca textual o expresamente. Así las sentencias de
19 octubre 1944, 8 abril 1958, 7 diciembre 1961, 8 octubre 1963, 27 febrero 1964, 22 marzo y 2 no-
viembre 1965, 8 marzo 1966, 26 noviembre 1968 y 17 octubre 1987
183
 MANUEL ALBALADE10
plícitamente, sino que basta se deduzca de una adecuada interpretación de
aquélla ibis.
La validez excepcional del acto (contrario a Derecho imperativo o prohibi-
tivo) la formulaba el antiguo artículo 4, 1.0, con la expresión «salvo los cas
en que la misma ley ordene su validez», mientras que ahora el nuevo artíc
6, número 3, la formula diciendo «salvo que en ellas [en las normas, lo mis '
sean las violadas que otras] se establezca un efecto distinto [distinto de la nu-
lidad] para el caso de contravención». Pero el espíritu sigue siendo, también en
el nuevo artículo 6, número 1, que el Ordenamiento disponga la validez excepq
cional del acto contrario a Derecho, pues ya se comprende que si la regla esi
la nulidad, lo único que exceptúa de la misma es que el propio Derecho que 1a,
establece libere de ella (es decir, ordene la validez) mediante un precepto ex-
cepcional. Ahora bien, el nuevo artículo 6, número 1, al dejar de asar la tradi-
cional expresión de «nulidad salvo que se ordene la validez», y escoger la de
«salvo que se establezca un efecto distinto para caso de contravención», sigue
implicando el concepto que aquella primek fórmula significaba, ya que como
es imposible mantener la validez si no es porque el Ordenamiento la dispone
excepcionalmente, no se puede menos de entender que hay que dar por hecho
que la disponga, y que lo que ocurre es que se sobrentiende que la dispone
cuando establece un efecto distinto (distinto de la nulidad) para caso de contra:.
vención.
Todo lo que -insisto- demuestra que:
Con el moderno artículo 6, número 1, lo mismo que con el antiguo'
artículo 4, 1.°, la esencia de que el acto contrario a Derecho sea válido,
está no en que la ley establezca para él otro efecto distinto de la nulidad,
sino en que disponga excepcionalmente su validez, si bien esto se deduzca
de que haya ordenado otro efecto (distinto de la nulidad) para el acto con-
tra ley.
La jurisprudencia, que es muy abundante sobre el antiguo artículo 4,
1.0, precisó el sentido del mismo. De ella conviene recoger afirmaciones que
importaron para esclarecer dicho sentido, y que pueden ser aún útiles, al
menos en parte, para ilustrar el nuevo artículo 6, número 3.
1.0 Por supuesto el principio que sienta el actual artículo 6, número
3, antiguo artículo 4, 1.0, ha de aplicarse en concordancia con las normas
que regulan cada institución. Lo que significa que es en éstas donde se ha
de ver si el acto choca con la ley.
Sentencias como las de 16 diciembre 1953, 20 abril 1967, 23 noviembre 1977
y 28 julio 1986.
'" Norma cogente, dice PENA, «Sobre el fundamento legal del carácter cogente en la norma con-
travenida, etc.», en A.C., 1990, p. 241 ss. Pero yo, de cualquier modo, opto con conservar la termino-
logía legal.
184
§ 23 EFICACIA REPRESIVA
El mismo concepto era el que se expresaba cuando en otros fallos el
Tribunal Supremo hubo dicho que el artículo 4, 1.0 por sí solo no era bas-
tante para fundamentar una declaración de nulidad.
Sentencias como las de 26 mayo 1964, 22 marzo 1965, 20 abril 1967, 25 ju-
nio 1968, 4 octubre 1969, 30 junio 1978, 8 junio y 22 noviembre 1979, que ci-
tan otras.
2.° Es preciso, ciertamente, demostrar la infracción de la ley que al
ser violada da lugar a que proceda aplicar el artículo 4, 1.0 (hoy el 6, nú-
mero 3; lo que se sobrentiende en adelante). Eso es lo que se significa
cuando se dice por la jurisprudencia que es un artículo genérico y que para
su aplicación es preciso otro específico.
Pero obviamente no se puede pedir que para estimar un acto nulo a
tenor del artículo 4, sea preciso que otro artículo declare que lo es por
ir contra ley, y no que su disconformidad con ésta produce sólo efectos
diferentes de la nulidad. Entonces evidentemente sobraría el artículo 4.
Así, pues, insisto: el artículo 4 sanciona la nulidad; y el otro (u otros)
texto (que pide la jurisprudencia para que funcione la sanción que dis-
pone aquél) hay que ver si, por lo que establece relacionado con el acto
que sea, da lu g ar a un supuesto en el que acto va contra lo por tal texto
(ley o norma) establecido, y hay, por tanto, un acto contra ley (hay, acto
contrario a normas imperativas o prohibitivas) al que, entonces, se apli-
cará el artículo 4.
3•0 El artículo 4 sienta un principio general que no es aplicable si la
nulidad que sea se regula por otras disposiciones concretas.
Sentencias de 13 junio 1947, 17 octubre 1955, 20 noviembre 1959, 25 fe-
brero y 20 abril 1967, 3 noviembre 1972, 17 octubre 1987, etc.
4•0 La nulidad que establece el artículo 4 sólo es para cuando el acto
choca contra ley imperativa 2. Lo que incluso antes de la reforma del Título
preliminar era obvio, ya que sólo si la ley impone algo (no si lo establece
para cuando los particulares no quieran otra cosa), se puede decir que choca
con ella el acto que lo viole. Pero de todos modos el nuevo artículo 6, nú-
mero 1, ha venido a recoger explícitamente la necesidad de que el acto sea
contrario a norma imperativa. Añade también el nuevo texto la nulidad del
acto contrario a norma prohibitiva, pero ello no cambia el sentido consa-
grado por la jurisprudencia sobre el antiguo artículo 4, puesto que se trata
de que la norma prohibitiva es IMPERATIVA en el prohibir.
2 Sentencias de 11 marzo 1959, 20 febrero 1961 y 20 abril 1967.
185
 MANUEL ALBALADEJO
5•0 Además, la nulidad no se produce por cualquier disconformi
del acto con la ley o por cualquier omisión de lo que ésta preceptúe. Y
todo lo hecho contra la ley es radicalmente nulo (recuérdese que la nuli
dad que establece el art. 4 es radical), pues a veces la sanción que sufre
el acto por su disconformidad con la ley es distinta de tal nulidad, o bien
los efectos de dicha disconformidad son efectos que no consisten en inva-
lidar el acto.
Esto queda ahora dicho expresamente en el nuevo artículo 6, número 3, pero
la jurisprudencia ya venía advirtiéndolo bajo el antiguo artículo 4, 1.0. En efectg,
innumerables sentencias hicieron afirmaciones de las dichas u otras equivalente
Así, entre las más modernas, las de 28 enero y 8 abril 1958, 20 noviembre 195
8 octubre 1963, 10 noviembre 1964, 24 febrero 1964, 22 marzo 1965, 1 febrero
y 8 marzo 1966, 19 enero y 20 abril 1967, 31 mayo y 26 noviembre 1968, 25
febrero y 27 junio 1969, 28 junio 1971, 17 mayo y 28 octubre 1974, 28 julio
1986, 17 octubre 1987, 29 octubre 1990. veces las sentencias contienen ariit
~iones literalmente inexactas, pero que, en realidad, no encierran espíritu di.
tinto de las recogidas.
6.° Por último, el pretender enumerar, como hacen algunas sentencias
(así, la de 10 noviembre 1964) los casos en que, según el artículo 4, hay
nulidad radical, es tarea con escaso fruto y lo único seguro es afirmar que,
en cada uno, habrá que ver si según las propias reglas que regulan el acto
y las generales que le sean aplicables, procede -por tratarse de un acto
contra ley (hoy contra norma imperativa o prohibitiva)- la nulidad radical
a tenor del artículo 4, u otra sanción (porque se está ante un acto en dis-
conformidad con la ley pero no contra ella).
Son casos en que la jurisprudencia declaró que cierto acto era nulo por contra
ley según el repetido artículo 4, o bien por su disconformidad con la ley aparejaba
otras consecuencias, por ejemplo, impugnabilidad, pero no la nulidad, los siguientes:
A) Es nula la venta por precio superior al de la tasa oficial de un camión
usado (sentencia de 27 octubre 1950) y la venta de cierto tipo de alcohol a per-
sona que no puede adquirirlo según las disposiciones vigentes (sentencias de 19
diciembre 1958 y 11 junio 1959), y la de una finca adjudicada por el Instituto
Nacional de Colonización (hoy Instituto Nacional de Reforma y Desarrollo Agra-
rio), antes de cumplir las condiciones del caso y sin autorización de aquél Insti-
tuto (sentencia de 6 noviembre 1961) y la de bienes de los Ayuntamientos sin el
cumplimiento de los requisitos legales que en el caso se mencionan (sentencia de
4 octubre 1969), y la de viviendas subvencionadas o de protección oficial por pre-
cio superior al permitido (sentencia de 16 noviembre 1974), y la de bienes ecle-
siásticos sin la correspondiente licencia del superior legítimo (sentencia de 6 ju-
lio 1976), y los acuerdos relativos a la cosa común tomados sin la unanimidad de
los copropietarios, cuando la ley exige ésta (sentencias de 25 abril 1970, 14 di-
ciembre 1973 y 14 marzo 1983) y los actos celebrados sin intervención de de-
186
§ 23 EFICACIA REPRESIVA
fensor judicial cuando es preceptiva (sentencia de 7 julio 1978), y la elección
como presidente de una comunidad casas por pisos de un no condueño (senten-
cia de 16 enero 1985) y una compraventa que infrinja el artículo 1.459 (senten-
cia de 7 octubre 1987).
B) No son nulos: la venta o arrendamiento, antes del plazo mínimo que la
ley establece, de autovehículos importados, sin divisas ni compensación (senten-
cias de 8 junio 1957 y 17 octubre 1961), las operaciones en divisas extranjeras
faltando la autorización del (hoy desaparecido) Instituto Español de Moneda Ex-
tranjera (sentencia de 8 abril 1958), el alquiler o venta de viviendas de protección
oficial por renta o precio superior al legal (sentencias de 28 abril 1971, 20 marzo
1972, 7 julio 1981, 3 septiembre, 14 octubre 1992, 4 junio, 3 y 10 diciembre
1993, 18 febrero, 4 mayo 1994, 21 noviembre 1996, 4 febrero 1998, y ver tam-
bién la de 22 noviembre 1982 sobre su compra en otros supuestos prohibidos; sin
embargo, se pronuncian por la nulidad [bien total, bien sólo parcial para en lo que
sea excesivo el alquiler o el precio] las de 16 noviembre 1974, 29 noviembre 1977
y 15 y 28 febrero 1991, que sustituyen la renta pactada por la legal (v. la dispo-
sición adicional La, ap. 5, de la L.A.U. vigente), y lo mismo las de 17 abril 1978,
20 marzo 1979, 27 noviembre y 3 diciembre 1984, 14 enero, 20 junio y 5 no-
viembre 1985 y 22 abril 1988, que para caso de venta, declaran la nulidad par-
cial por el exceso de precio sobre el legal, la de 12 julio 1979 y la de 26 febrero
1983), el acuerdo por el que se elige para el cargo de presidente de una comuni-
dad de casa por pisos a un no propietario (sentencia 28 octubre 1974), la enaje-
nación de bienes de menores sin autorización judicial previa (sentencias 21 mayo
1984 y 30 marzo 1987), la venta (era de cemento) por precio superior al legal,
que vale con éste (sentencia de 20 mayo 1985). Ver también la Resolución de 3
junio 1978 sobre caso de inversiones extranjeras. No es nula la transmisión de
una farmacia en contravención a las normas administrativas que disciplinan la ti-
tularidad de las farmacias (sentencia de 17 octubre 1988).
En todos esos casos, procederá la sanción que proceda, pero no la nulidad.
2. Actos en fraude de la ley.-A) Concepto y consecuencias.-Sin
duda que entre los actos ejecutados contra lo dispuesto en la ley y, por tanto,
alcanzados por la nulidad que para ellos establecía el antiguo artículo 4, 1.0 ,
se encontraban los actos en fraude de la ley 3.
En sentido amplio se dice que se defrauda a la ley cuando se elude su
cumplimiento. En tal sentido, fraude a la ley es eludir aquél. Pero como si
ello se hace ostensiblemente, la ley nos es impuesta por la autoridad ade-
cuada, o se nos aplica la sanción correspondiente, lo que sustituye al cum-
plimiento, se suelen utilizar otros caminos para soslayar éste. Tales cami-
nos son: u ocultar el acto prohibido bajo la apariencia de otro (simulación),
O dar un rodeo y amparándose en preceptos (ley de cobertura) dictados con
finalidad diferente, realizar de verdad (es decir, no simuladamente) uno o
Unas extensas consideraciones sobre el tema, en la sentencia de 5 febrero 1965 (Sala sexta), Con-
siderando 5.0.
187
 MANUEL ALBALADEJO
varios actos que en conjunto proporcionen el resultado prohibido por la ley
soslayada (ley defraudada). Esto es el fraude a la ley.
La sentencia de 10 octubre 1962 lo caracteriza como «ataque solapado a las
normas, precisamente para burlarías con apariencias externas de legalidad hasta
escrupulosas». Y la de 25 abril 1975 (Sala 6.") como «escapar de un tríandato le-
gal apoyándose en las mismas leyes». Ver también las de 16 marzo 1987, 20 mayo
1988, 20 junio 1991, 3 noviembre 1992, 30 junio 1993, 5 abril 1994, 1 diciem-
bre 1995, 19 mayo y 22 diciembre 1997, 9 septiembre 1998.
Y la Exposición de Motivos de la reforma del Título preliminar del Código.
civil, dice en su párrafo veinte, primera parte, que: «En la configuración del fraude
prepondera la idea de considerar el ordenamiento jurídico como un todo; por eso
es reputada fraudulenta la sumisión a una norma llevada a cabo con el propósito
de obtener un resultado prohibido o contrario al conjunto del ordenamiento».
Que el acto en fraude a la ley es nulo ss cosa que no necesita de es-
pecial justificación, pues, como dice DE CASTRO 4, deriva lógicamente del,
criterio interpretativo (de la ley) finalista.
Sería contradictorio pensar que la ley tolera el fraude, pues 'Sería pensar que
prohíbe un resultado y que, a la vez, permite alcanzarlo (siempre bien entendida;
que lo prohibido sea el resultado, y no un determinado Medio de conseguirlo); se-
ría contradictorio, porque sería pensar que prohibe, diríamos, la infracción a cara
descubierta, y permite —ya que el fraude es también infracción— la solapada,
que es aún más censurable, si cabe.
De todos modos, el Tribunal Supremo venía declarando la nulidad, a
tenor del artículo 4, 1.0, del acto fraudatorio.
Y al reformarse recientemente el Título preliminar del Código civil se
ha venido a recoger de forma explícita la nulidad de dicho acto, en el ac-
tual artículo 6, número 4, según el que: «Los actos realizados al amparo
del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el Orde-
namiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de
ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado
de eludir.»
Texto que significa: 1.0 Que el acto fraudatorio es nulo (ya que preci-
samente se parte de que se trate de acto fraudatorio que burle una ley 5 que
apareje nulidad del acto contrario a ella). 2.° Que no solamente el acto es
nulo, sino que, además, la ley pretendida burlar tendrá la aplicación que le
corresponda.
Derecho civil, P, pág. 609.
5
Alcanzando un resultado «prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él», en expresión
del artículo 6, núm. 4, con lo que cae bajo la nulidad establecida en el núm. 3 del mismo artículo.
188
§ 23 EFICACIA REPRESIVA
Así lo precisa también la Exposición de Motivos de la Ley de reforma del
Título preliminar, al decir en su párrafo veinte segunda mitad que: «... Por otra
parte, si frente a la norma elegida aparece otra tratada de eludir, habrá de apli-
carse la últimat. Ello quiere decir que la consecuencia correspondiente no queda
circunscrita a la nulidad del acto a través del cual pretendiera lograrse un resul-
tado fraudulento, sino que ha de comprender también la efectiva aplicación de la
norma pertinente, aunque no queden excluidas ciertas consecuencias anulatorias.»
Lo hasta ahora dicho, por lo que atañe al tema en general; en particu-
lar, por lo que se refería a arrendamientos urbanos sometidos a la L.A.U.
antigua, el artículo 9, 2.°, de ésta disponía que: «Los jueces y Tribunales
rechazarán las pretensiones que... constituyan medio para eludir la aplica-
ción de una norima imperativa, que deberá prevalecer en todos los casos
frente al fraude de la ley.»
La nulidad del acto fraudatorio con arreglo al antiguo artículo 4, 1.0, por su-
puesto, la presuponían todas las sentencias que se citarán en este tema. Pero ade-
más la habían afirmado explícitamente las de 13 junio 1959 y 5 febrero 1965
(Sala 6.'), y la Resolución de 14 marzo 1967. Según aquélla, se debe «afirmar,
por aplicación del apartado primero del artículo 4.° del Código civil, la nulidad
de pleno Derecho de los actos en fraude de la ley, que la Sala debe declarar de
oficio, por ser materia de orden público, con la consecuencia de deshacer la apa-
riencia de protección jurídica que amparaba el acto». Y según la resolución (aun-
que en el caso no se apreció el fraude), el acto fraudatorio produce la nulidad de
pleno Derecho con arreglo al artículo 4.° del Código civil (Considerando 1.0 y pe-
núltimo) 6• También, de pasada, la sentencia de 10 noviembre 1964.
De la nulidad hay que salvar al acto fraudatorio (por la misma razón
que, a tenor del antiguo artículo 4, 1.0 y del actual artículo 6, número 3, se
salva de ella el acto que sin ser fraudatorio sí es contrario a las normas)
cuando excepcionalmente la ley, en los términos que ya se explicaron 7, man-
tenga su validez. Y como el mantenimiento de la validez no hace falta que
se establezca textual o expresamente 8, podrá deducirse de una interpreta-
ción adecuada de los datos que jueguen, amén de que lo presupone, a te-
6 DE COSSIO y GULLON, en CLEMENTE DE DIEGO, Instituciones
(ed. revisada por aquéllos),
I, pág. 158, dicen que «la declaración de fraude no lleva aparejada necesariamente la nulidad del acto,
sino simplemente su pleno sometimiento a la ley defraudada; si es contrario a ella se impondrá, natu-
ralmente, dicha nulidad; en otro caso, simplemente se actuarán sus consecuencias jurídicas como ex-
clusivamente sometido a dicho régimen de la norma defraudada». Lo mismo DE CASTRO, Derecho ci-
vil, P, pág. 612, y CASTAN-DE LOS MOZOS, Derecho civil, 1, I", pág. 577. Indudablemente, si puesto
que lo malo del acto fraudatorio es que defrauda a la ley, su sanción por ello no puede ser mayor que
la que se deduzca de su sumisión a la ley defraudada. Hasta ahí de acuerdo. Pero es que como al tra-
tar el tema presente se parte de que el acto sea contra ley, y de que lo sea, por tanto, el fraudatorio,
queda claro que éste sólo se librará de la nulidad a tenor de lo que se dice en el texto a continuación.
7 Supra, núm. 1.
Véase supra, nota 1 del número anterior y texto correspondiente.
189
 MANUEL ALBALADEJO
nor del actual artículo 6, número 3, última parte, el hecho de que la norma,
establezca para caso de acto contra ella o en su fraude un efecto distinto
de la nulidad.
El salvarse de la nulidad el acto fraudatorio es excepcional en el caso que
acabo de exponer, porque, como ya se ha señalado 9, tratándose de acto contra
normas imperativas o prohibitivas, su nulidad es la regla, parejamente a como la
es para cualquier otro acto (no fraudatorio) contra tales normas. Pero si se trata
de un acto fraudatorio no equivalente a acto contra dichas normas, es normal —
y no excepcional— su validez en los términos en que lo sería la del acto a quoi
el fraudatorio equivalga, si bien procederá, desde luego, la debida aplicación de
la norma tratada de eludir, y la sanción (no consistente en nulidad) que proceder*
por la realización del acto al que el fraudatorio equivalga. Lo que pasa es que etk
la terminología usual ese acto que elude una norma, dando lugar, pues, a su vio-
lación, no se califica de fraudatorio cuando tal violación no consiste en ir contra
ley en el sentido estricto de tal expresión '°.
•
B) Requisitos del fraude.—Son requisitos para que exista fraude a la
ley: 1.0 Que el acto en cuestión suponga la violación efectiva de una ley (a
la que es contrario o por la que está prohibido el resultado del acto) en
cuanto va contra su finalidad práctica. 2.° Que la ley en que se ampara (ley
de cobertura) no lo proteja, porque su fin sea otro.
Dice la sentencia de 13 junio 1959 que se requiere: «1.0 Acto o actos que
contrarían la finalidad práctica de la ley defraudada, suponiendo su violación efec-
tiva, entendiendo los autores que el acto «in fraudem legis» será nulo siempre
que la ley, según recta interpretación quiera evitar la realización del resultado
práctico obtenido, pero no si sólo quisiera prohibir el medio elegido para la re-
alización del resultado. 2.° Que la ley en que se ampara el acto o actos (ley de
cobertura) no tenga el fin de protegerlos —aunque puedan incluirse por su ma-
teria en la clase de los regulados por ella— por no constituir el supuesto nor-
mal, o ser medio de vulnerar abiertamente otras leyes, o perjudicar a tercero.»
La de 6 febrero 1957 dice que: «Es precisa una serie de actos que, pese a su
apariencia de legalidad, viole el contenido ético del precepto legal en que se am-
pare.» Cfr. también las de 3 noviembre 1967, 21 marzo 1968, 23 abril y 22 mayo
1969, 14 diciembre 1972, 14 febrero 1986, 20 junio 1991, 30 junio 1993, 1 di-
ciembre 1995, 20 febrero 1998..
C) Si es o no requisito el propósito del agente de burlar la ley.—No
hay acuerdo unánime sobre si es requisito del fraude a la ley que exista el
propósito de burlarla. Sin embargo, la opinión más extendida " descarta la
9 Supra en el mismo texto de este número y nota 6.
'° Supra, núm. 1.
" Para todos, véase DE CASTRO, ob. cit., págs. 611 y 612; CASTAN-DE LOS MOZOS, ob. cit.,
pág. 576; ESPIN, Manual, P, págs. 123 y 124, y en ellos más citas.
190
§ 23 EFICACIA REPRESIVA
necesidad de este propósito. Tesis que me parece la acertada, ya que con la
nulidad por fraude lo que se persigue no es reprimir la mala fe o intención
maliciosa del agente, sino evitar que la ley no reciba aplicación; y no se-
ría aplicada, lo mismo si el acto (fraudulento) se le sustrae de propósito,
que sin él. De todos modos, es innegable que en la práctica el acto frau-
datorio suele realizarse con el propósito de eludir la ley.
De cualquier manera, de lo que no cabe duda es de que, comprobada esta in-
tención (aunque sea por presunciones), se puede ya sin temor juzgar el acto como
fraudatorio, mientras que, no constando, hará falta sopesar más cuidadosamente si
es que aquél fue un caso, no de burlar una ley (la sedicentemente defraudada),
sino de simple ejercicio de las facultades que otra (entonces sedicentemente de
cobertura) concedía.
Por su parte, la jurisprudencia, por lo menos si se toman sus palabras
al pie de la letra, lo mismo que se ha inclinado por la tesis de ser necesa-
ria la intención de burlar la ley, que por la de que no.
La sentencia de 3 abril 1957 dijo que el fraude sólo es acogible «cuando
existan situaciones o estados aparentes buscados de propósito para eludir un pre-
cepto legal»; y la de 22 mayo 1969, también en esa línea, habla de que «para
que pueda declararse que un acto o una serie de actos han sido realizados en
fraude de la ley es preciso que quien lo propugne suministre al juzgador los ele-
mentos de hecho precisos para llevar a su ánimo el convencimiento de que con
el procedimiento negocial empleado, se pretendió evitar la actuación de las nor-
mas dictadas para regular otro negocio, y ello con el objeto de lograr, unas ve-
ces, un fin ilícito, y otras, una eficacia legal distinta a la propia de la finalidad
de la ley actuada».
También en otras sentencias se parte de suponer el propósito de defraudar.
Así, en las de 5 febrero 1965 (Sala 6.a), 21 marzo y 17 mayo 1968, 21 febrero,
22 abril y 28 junio 1969, y en la de 8 mayo 1971, Considerando 2.°, que habla
de que la situación a que se llegó «no resulta ser fruto de una confabulación do-
losa o de una maquinación urdida para burlar el derecho de retracto» (o, lo que
es lo mismo, para evitar la aplicación de la ley que otorgaba tal retracto). Tam-
bién la de 30 noviembre 1973.
De todos modos, la realidad es que aunque tales sentencias partan de que hay
fraude cuando existe propósito de defraudar, y aunque alguna diga que se precisa
este propósito, no deciden específicamente casos en que el tema sea el de si tal
propósito es esencial para que el fraude exista. Pues en los casos que juzgaron:
o rechazaron que hubiese fraude porque entendieron que ni realmente había sus-
tracción del acto a la norma sedicentemente defraudada ni tampoco había propó-
sito de defraudarla; o admitieron que había fraude cuando este propósito existía.
Pero —repito— al no plantearse en ellas el tema concreto de si es o no de esen-
cia el propósito fraudatorio, no pueden verdaderamente ser adscritas a la tesis de
que para que haya fraude no basta la sustracción del acto a la norma defraudada,
sino que es preciso, además, el propósito de defraudarla.
191
 MANUEL ALBALADEJO
En la línea de no considerar necesario este propósito —que„ como dije, es la
que considero preferible—, la Resolución de 14 marzo 1967 afirrmó que: «No im-
porta tanto el que se haya pretendido por las partes ejecutar un acto en fraude de
un requisito esencial, sino que efectivamente exista fraude.» Y 12a sentencia de 13
junio 1959 sostuvo que no es necesario «que la persona que reallice el acto o ac-
tos en fraude tenga intención o conciencia de burlar la Ley ni, cconsiguientemente,
la prueba de la misma, porque el fin único de la doctrina del fraude es la defensa
del cumplimiento de las Leyes, no la represión del concierto co intención mali-
ciosa». Igualmente las de 20 mayo 1988, 20 junio 1991, 9 septtiembre 1998, 23
enero 1999.
Por último, desde la reforma del Título preliminar dell Código civil,
tanto el texto legal que ha venido a regular el fraude, colmo el de la Ex-
posición de Motivos dedicado al mismo, literalmente parecen favorecer la
tesis que considera requisito el propósito de burlar la ley.
Dice el artículo 6, número 4: «Los actos.., que persigan...»„ y que estos ac-
tos «no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de elu-
dir». Y la Exposición de Motivos de la reforma del Título preeliminar, párrafo
veinte, primera parte: «... es reputada fraudulenta la sumisión al una norma lle-
vada a cabo con el propósito de obtener un resultado prohibido....».
Sin embargo, es innegable que, a pesar del nuevo argumento literal,
debe de acogerse la tesis contraria, si se la considera preferiible a la vista
de la totalidad de los argumentos manejables en el tema.
Entre los que no se puede desechar el de que el párrafo de ha Exposición no
es un precepto legal, y el de que el «persigan» del artículo 6, niúmero 4, se re-
fiere a «los actos», y no al propósito del agente. Y si bien reahmente el acto no
persigue, sino que es el agente el que persigue a través de aquél, el «persigan»
referido a los actos vale como expresión, más o menos feliz, que significaría que
por el acto que sea se llegaría a un resultado (el prohibido a contrario al Orde-
namiento). Y entendido así el «persigan» ya no es argumento ent pro de la tesis
que exige el propósito de defraudar. Y cosa semejante cabe deciir de el «se hu-
biere tratado de eludir».
De cualquier modo, la discusión sobre si es o no preciso el propósito
de defraudar, si bien teóricamente es de alcance importante, prácticamente
lo tiene muy escaso.
Y que: 1.0 Por un lado, los actos que objetivamente defraudan a la ley, la
verdad es que suelen realizarse con propósito de defraudarla, aunque no quede
constancia palpable del mismo.
2.° Por otro lado, el tal propósito, aunque no conste de forma directa, puede
estimarse a base de presunciones.
192
§ 23 EFICACIA REPRESIVA
3.° Por último, los casos claros de obtención de un fin prohibido o contra-
rio a Derecho, por medio que la ignorancia o falta de previsión del agente im-
pida considerarlos como realizados con propósito efectivo de defraudar, cabe es-
timados como producto de una conducta en la que existe un equivalente del propósito
fraudatorio, al que debe equipararse, sin duda, aquella falta de conocimiento, pre-
visión o diligencia que, de haberse tenido, habría hecho observar al agente que su
actuación producía objetivamente una violación del Ordenamiento.
ejemplos
D) Casos de actos que pueden ser en fraude a la ley.—Son
de actos que pueden ser en fraude a la ley: el cambiar de nacionalidad de
país que no a otro que sí admite el divorcio, y así eludir la ausencia de éste
en la legislación propia, y luego recobrar la nacionalidad anterior; el dividir
una finca en dos, de forma que una de las partes cese de lindar con la que
era finca contigua, y así poder evitar que vendiéndola retraiga el colindante
(art. 1.523 del C.c.); el construir otra en edificio de vivienda única, para po-
der venderlo todo, y que no retraiga o tantee ésta su inquilino (L.A.U., art. 25);
el cambiar de vecindad civil para así burlar los derechos legitimarios que
concede contra el que cambia el Derecho de la vecindad que tenía.
No he dicho que las anteriores son hipótesis de actos en fraude a la
ley, sino que lo son de actos que pueden ser en fraude a la ley. Ello, por-
que, por ejemplo, no se puede considerar lo mismo el caso del nacional
que, siguiendo realmente arraigado en su país, adquiere la nacionalidad de
otro, se divorcia seguidamente y al poco recobra la anterior, que el del na-
cional que emigrado, por cualquier motivo que sea, de su Patria, y habiendo
montado una nueva vida en país extranjero, se divorcia al cabo del tiempo
y volviendo a su país en fecha muy posterior, cuando las circunstancias se
lo permiten, recobra entonces su vieja nacionalidad; ni puede juzgarse lo
mismo al que, en el ejemplo puesto de la finca, divide ésta después de ha-
ber entrado en tratos para venderla, y luego vende sucesivamente las dos
partes al mismo comprador, que a quien decide dividir una finca que po-
see, y al cabo de los arios encuentra un comprador al que sucesivamente le
vende las partes de la antigua finca total.
Se puede concluir, pues, que los Tribunales tienen en su mano apreciar
si hay fraude o no, según que de las circunstancias se deduzca: bien que
hay realmente sustracción del acto a una norma que habría debido alcan-
zarle; o bien que, por el contrario, el hecho de que la norma no alcance al
acto, responde a un desarrollo normal de los acontecimientos.
193
 MANUEL ALBALADEJO
Sección segunda
LIMITES A LA FUERZA DE OBLIGAR DE LAS NORMAS
La fuerza obligatoria de las normas tiene unos límites en el espacio y
en el tiempo.
§ 24
LIMITES EN EL ESPACIO
1. Límites en el espacio.—En cuanto a los primeros, disponía el an-
tiguo artículo 1.0 del Código civil que «las leyes obligarán en la Península,
Islas adyacentes, Canarias y territorio de Africa sujeto a la legislación pe-
ninsular...». Es decir, en principio, en España, en el territorio del Estado
español.
Pero siendo cosa obvia que las normas jurídicas españolas obligan o ri-
gen en nuestro país, ya que es a él a donde se extiende el poder normativo
de nuestro Estado, al reformarse recientemente el Título preliminar del Có-
digo civil, se ha creído oportuno suprimir el artículo que lo decía, aunque,
naturalmente, en todo el que tiene conexión con el tema, aflora la idea de
que nuestras normas rigen en España (p. ej., arts. 1, núm. 5, 8, 13, etc.),
de cuyo territorio nacional se consideran como parte los navíos y las aero-
naves militares españolas, y durante su navegación, los buques o aeronaves
civiles abanderados, matriculados o registrados en España (C.c., art. 11, núm. 1,
2.°, por determinar estos hechos su nacionalidad española y sumisión a nues-
tras leyes de lo que en ellos se realice).
Pero que nuestras leyes obliguen también a los españoles, aun fuera de Es-
paña, o puedan aplicarse fuera de ella, así como que dentro de nuestro país reci-
ban aplicación normas de Derechos extranjeros, es cosa posible, pero que no co-
rresponde estudiar aquí —donde solamente expongo cuál es el Derecho civil español
y las instituciones y normas que lo componen—, sino en el Derecho internacional
privado, Derecho cuyas normas rectoras aun sin ser Derecho civil se encuentran
contenidas en el Código civil, que antes les dedicaba escasa atención, pero que al
realizarse la reforma del Título preliminar ha regulado detalladamente la materia
en el Capítulo IV de aquél.
Dentro de nuestro país, por lo que atañe a los territorios a que alcanza
la obligatoriedad de las normas que componen los Derechos común y fo-
ral, me remito a lo dicho en el lugar correspondiente '.
' Supra, § 11 y ss.
194
§ 25 LIMITES EN EL TIEMPO
Aquí tampoco trato de los casos en que procede la aplicación de las normas
de Derecho común en territorio foral o de los forales en aquel territorio, o en uno
foral que no sea el suyo, porque tal materia no es propiamente de Derecho civil,
sino de Derecho interregional (cfr. C.c., Capítulo V del Título preliminar, Com-
pilaciones del País Vasco, art. 16, de Cataluña, art. 3, de Navarra, ley 10, de Ba-
leares, art. 2 de Galicia, art. 4).
Al estudiar las singulares instituciones civiles me ocuparé en cada una
de en qué casos no deben de regirse por nuestro Derecho y de cuándo sí,
y, en este supuesto, de cuál sea el Derecho español aplicable.
§ 25
LIMITES EN EL TIEMPO*
SUMARIO: 1. Límites en el tiempo.-2. Entrada en vigor de las leyes.-3. Cesación de
la vigencia de las leyes.-4. Comienzo y término de vigencia de costumbre y prin-
cipios generales del Derecho.-5. Valor que conservan las normas jurídicas dero-
gadas.
1. Límites en el tiempo.—En cuanto a los límites de la obligatorie-
dad de las normas jurídicas en el tiempo, están marcados por su entrada en
vigor y por la cesación de éste.
* AFFOLTER, System des deutschen bürgerlichen übergangsrecht, 1903, y
Geschichte des inter-
temporale Privatsrecht, 1901; BACH, «Contribution a l'etude du probleme de l'application des bis dans
le temps», en R.T.D.C., 1969, págs. 405 y SS.; BORDA, «Retroactividad de la ley y derechos adquiri-
dos», Bs. As., 1951; CHIRONI, «Della non retroactivita della legge in materia civile», en Studi e ques-
tioni, I, 1914, págs. 109 y ss.; COCA PAYERAS, en Comentarios al Código civil y Compilaciones fo-
rales, dirigidos por Albaladejo y Díaz Alabart, t. I, vol. 1.0, 2.° ed., 1992, pág. 415; DIEZ PICAZO, L.
M., La derogación de las leyes, Madrid, 1990; DONATI, contenuto del principio della irretroattivitá
della legge, 1915; FIORE, De la irretroactividad e interpretación de las leyes,
trad. esp., 1927; FRI-
SON, The retroactivity of law, 1948; GABBA, Teoria della retroattivitá delle leggP, 1891-98; GARCIA
VALDECASAS, G., «Sobre la significación del principio de no retroactividad de las leyes», en A.D.C.,
1966, págs. 45 y ss., y allí bibliografía; GAYA, El principio de irretroactividad de las leyes en la ju-
risprudencia constitucional, 1987; LASALLE, Die theorie der erworbenen Rechte und der Collision der
El principio de irretroactividad
Gesetze2, 1880, hay trad. francesa, 2 vols., 1904; LOPEZ MENUDO,
de las normas en la jurisprudencia constitucional, Estudios sobre la Constitución española, en home-
naje al profesor García de Enterría, t. I, Madrid, 1991, pág. 455; LORENTE SANZ, «El Derecho tran-
sitorio en la Compilación aragonesa», en R.C.D.I., 1968, págs. 583 y ss.; MARIN MONROY, «Varios
estudios sobre irretroactividad de la ley», en R.C.D.I., en diversos números de los años 1943, 44 y 45;
PACCHIONI, Delle leggi in generale e della loro retroattivitá, 1937; PACE, II Diritto transitorio con
particolare riguardo al Diritto privato, 1945, y «Su una nuova teoria generale del Diritto transitorio»,
en R.D. Comm., 1947, I, págs. 256 y ss.; PESTOLAllA, «Irretroattivitá delle leggi», en N.D.I., VII,
1938, págs. 208 y ss., y allí bibliografía; PIRES DA CRUZ, Da aplicaÇao das leis no tempo, 1940;
POPOVILIEV, «Le Droit civil transitoire ou intertemporal», en R.T.D.C., 1908, págs. 461 y ss.; ROU-
BIER, Le Droit transitoire2, 1960, y Les conflits de Mis dans le temps 2, 1929-1933; SIMONCELLI,
«Sui limite della legge nel tempo», en Studi Scialoja, I, págs. 355 y ss.; LEVEL, Essai sur les conflits
de Mis dans le temps, 1959; SUAREZ COLLIA, El principio de irretroactividad de las normas jurídi-
cas, Madrid, 1991.
195
 MANUEL ALBALADEJO
Tampoco esta materia es propiamente exclusiva del Derecho civil, en cuant
que alcanza a la vigencia de toda clase de normas de las distintas ramas del De
recho; pero, a diferencia de la anterior, a falta de una disciplina jurídica especí
ficamente dedicada a estudiarla, suele ser tratada en la Parte general del Dere-
cho civil.
2. Entrada en vigor de las leyes.—Las leyes comienzan a regir cuando
en ellas se establezca expresa o tácitamente', bien con referencia a una fe-
cha de calendario, bien con referencia a algún otro dato (p. ej., a partir de
cuando el país sea desocupado por las fuerzas enemigas). En defecto de que
en ellas se disponga otra cosa, el Código —art. 2, núm. 1— establece que:
«Las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación
en el Boletín Oficial del Estado» 2.
La entrada en vigor es, pues:
1.° Simultánea en todo el país; y no sucesiva, como ocurre cuando se
marcan diferentes fechas, para la entrada In vigor en los distintos lugares,
según su alejamiento respecto a aquél en el que primeramente tiene lugar
la publicación.
2.° No inmediata (es decir, tan pronto como se ha promulgado), sino
aplazada hasta veinte días después (plazo que se denomina vacatio legis), con
objeto de permitir el mejor conocimiento y preparación para la aplicación.
Dice sobre este tema el párrafo decimosegundo de la Exposición de Motivos
a la reforma del Título preliminar del Código civil, que: «Como período de va-
' Como dice DE CASTRO, Derecho civil, 13, pág. 700, «el fin o el carácter de un precepto su-
pone, a veces, sin necesidad de declaración expresa, un mandato de aplicación inmediata; por ejemplo,
respecto de: disposiciones cuyo fin sea comenzar un día fijo, que atiendan a un motivo urgente incom-
patible con un plazo, y hasta en algunas por la razón de que siendo meramente facultativas, no necesi-
tarán plazo». Sobre la jurisprudencia en pro de la aplicación inmediata de las leyes permisivas o facul-
tativas, véase DE CASTRO, loc. cit., nota 3; además la sentencia de 29 marzo 1957 también la acoge.
Especialmente es significativa en el tema la de 18 mayo 1907 en la que se dice que el antiguo artículo
I.° del Código civil (hoy art. 2) «se refiere solamente a las leyes imperativas o prohibitivas, esto es, a
las que contienen obligación o prohibición que no pueden eludirse, no a las permisivas, o sea a las que
establecen un derecho o facultad de los que pueda libremente hacerse uso, ya que el vocablo «obliga-
rán» implica institución de preceptos, no concesión de facultades, para las que cuando no haya perjui-
cio de derechos preestablecidos, únicamente es necesario que la ley las haya ya otorgado al tiempo de
ser ejercitadas». El asunto resuelto en esta sentencia consistía en que habiendo sido suprimido en vir-
tud de una ley el requisito de que el testamento ológrafo había que otorgarlo en papel sellado, con lo
cual se permitía o facultaba (ley permisiva o facultativa)
que se otorgue en papel común, el mismo día
en que la ley se publicó (y, por tanto, sin que hubiesen pasado los veinte que el antiguo art. 1 del C.c.
[hoy, art. 21 establece para la entrada en vigor) el testador del caso testó en ológrafo usando papel co-
mún, siendo después impugnado el testamento aduciendo que no regía todavía la ley supresora del pa-
pel sellado; pero el Tribunal Supremo —como se ha visto— estimó que sí, porque tratándose de ley
permisiva o facultativa su entrada en vigor se producía al publicarse.
Se habla de ley en el sentido de norma estatal. La Ley de Régimen Jurídico de la Administra-
ción del Estado (art. 29) lo confirmaba al preceptuar que los Decretos y demás disposiciones adminis-
trativas «entrarán en vigor conforme a lo dispuesto en el [antiguo] artículo 1 del Código civil» (hoy,
art. 2, núm. 1). Hoy ver artículo 52,1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas.
196
§ 25 LIMITES EN EL TIEMPO
catio legis se mantiene el mismo de los veinte días a partir de la connpleta pu-
blicación de las leyes, salvo disposición en contrario. El progreso manilfestado de
modo notorio en la variedad y rapidez creciente de los medios de comunicación
y difusión permitía pensar en la posibilidad de un acortamiento de plazo, que, no
obstante su igualdad matemática, en función de las circunstancias, resuiltaba pro-
porcionalmente más breve cuando se implantó por el Código civil. Aho)ra bien, si
tal punto de vista aconsejaría alguna reducción, ha sido preciso ponderar también
el hecho asimismo evidente de que la multiplicación y la complejidad de las le-
yes ha aumentado en términos considerables, con lo que su conocimieinto, si por
un lado se facilita, por otro se dificulta, y esta contraposición de factores ha lle-
vado el mantenimiento de la misma disposición.»
3. Cesación de la vigencia de las leyes.—Como dice la senterncia de 14
enero 1958: «Toda disposición jurídica puede ser modificada o derogadla por nue-
vas disposiciones, como consecuencia necesaria de la esencia del Derecho, pues
si éste se basa, presupuesto el factor racional, en la voluntad de la enttidad sobe-
rana, ha de tener ésta la posibilidad de cambiarlo en cualquier momentto, no obli-
gando, por tanto, al legislador las prohibiciones de modificar la Ley, ya para siem-
pre, ya por cierto tiempo, si bien, en cambio, cabe perfectamente que se l prescriban
para la modificación o derogación determinados requisitos, puesto que el Derecho
regula la forma de la legislación.»
Las leyes cesan de regir:
1.0 Cuando, habiéndose marcado la propia ley un plazo de v ida, trans-
curre éste; o habiéndose dictado ligada a cierto fin o estado de cc)sas —ra-
tio legis—, aquél se consigue o éste desaparece (p. ej., leyes vilentes du-
rante el estado de guerra).
Sin embargo, no cesa de regir la ley (salvo que se le derogue), aunque de-
saparezcan los motivos o circunstancias a los que, aun habiendo impulsado a dic-
tarla (occasio legis), no se ligó aquélla.
2.° Cuando se derogan expresamente, es decir, cuando el propio legis-
lador establece explícitamente que tal o cual ley pierda su vigor c )bligatorio.
Dice el artículo 2, número 2 del Código civil, que: «Las leYes sólo se
derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance (que expre-
samente se disponga.»
Como ya sabemos, las disposiciones de rango inferior no pueden derogar a
las de superior (así, una Orden a una Ley) 3. Y aunque sean de rango igual (o aun
superior la posterior) la derogación no tiene lugar por disposiciones que formulen
meramente principios programáticos. A este respecto dice la Resolución de 6 no-
Código civil, artículo 1, núm. 2. sentencia de 14 enero 1958. Cfr. Ley de Régilben Jurídico de
las Administraciones Públicas, art. 51.
197

MANUEL ALBALADEJO
viembre 1950 que «según la doctrina y la jurisprudencia, logos preceptos progra-
máticos no son suficientes por sí solos para derogar ipso fact acto las disposiciones
en vigor, que continuarán subsistentes hasta que pueda apliglicarse la nueva Ley,
porque no es presumible admitir que la voluntad legislativa la haya sido limitar el
Ordenamiento jurídico y privar tácitamente de eficacia a los fs preceptos que aten-
dían necesidades sociales mientras que no son plenamente susatsceptibles de aplica-
ción las nuevas normas dictadas» 4.
3° Cuando una ley posterior resulta incompatible co con la anterior. Se
habla entonces de derogación tácita.
Dice a este respecto el artículo 2, número 2, que: «La a derogación... se
extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobóbre la misma ma-
teria, sea incompatible con lo anterior.
De por si, la incompatibilidad con la ley posterior bastasta para derogar a la
anterior; pero frecuentemente se cierran las leyes nuevas colon declaraciones del
tipo siguiente: «Quedan derogadas todas las leyes y disposiciáciones que se opon-
gan a la presente.» Ahora bien (aunque muchos autores entIntienden que enton-
ces hay derogación expresa, si bien de carácter genérico), tal al declaración huelga
porque no añade fuerza derogatoria a la que tiene la incomPlripatibilidad entre las
dos leyes, y, además, no sirve —como el precepto en el que ue se especifican las
disposiciones que se derogan— para aclarar posibles dudas as sobre cuáles sean
éstas.
La incompatibilidad entre leyes puede proceder: A) De )e que establezcan
regulación contradictoria. B) De que la regulación estableciecida en la segunda
absorba —aun no contradiciéndola-- a la de la primera ra
(p. ej., una ley
nueva más amplia recoge el contenido de disposiciones su sueltas, que antes
regulaban ciertos puntos de la materia que ella trata).
Como dice la sentencia de 14 enero 1958: «... con la propromulgación de dis-
posiciones opuestas o distintas de la antigua, o bien con una ret regulación completa
de la materia [en la ley nueva]».
En principio, la derogación tácita sólo alcanza a la Pabarte de la ley an-
tigua, incompatible con la nueva; subsistiendo vigente, en en lo demás. Fre-
cuentemente no queda claro hasta dónde llega la incompati atibilidad.
4•0 Cuando una ley posterior, aun sin resultar incompaipatible con la an-
terior y aun sin derogarla expresamente, sin embargo debidzidamente interpre-
tada se averigua que se propuso incluso la derogación de le los preceptos de
la anterior no incompatibles con ella. También en este caso so se habla de de-
rogación tácita.
Y véase también lo que se dice y la jurisprudencia que se cita en la última ina parte del § 2, núm. 4.
198
§ 25 LIMITES EN EL TIEMPO
A esto que afirmo, no obsta el que el artículo 2, número 2, del Código civil
diga que «la derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga». Pues
ciertamente tendrá el que se dispuso expresamente, pero también tendrá el que,
aun no expresamente, esté en su espíritu disponer.
De cualquier forma, los problemas que pueden plantearse sobre el al-
cance derogatorio de una ley y sobre si pretende derogar tácitamente incluso
partes no incompatibles de la antigua, o no derogar partes de ésta (u otras
leyes) aparentemente incompatibles (pero que no lo son realmente, porque
la ley nueva sienta sólo una regla general y concibe como excepciones a la
misma las antiguas leyes en las que se establece una regulación, de ciertos
casos concretos, discrepante de la regla general después formulada), son pro-
blemas de interpretación: sólo mediante ésta se puede ver en cada caso
concreto hasta dónde llega el espíritu derogatorio de la ley nueva 6.
Son inexactos ciertos aforismos que pretenden recoger criterios aplicables en
este punto. Por ejemplo: Lex posterior generalis non derogat legi priori speciali
(porque la excepción —ley especial— no es incompatible con la regla —ley ge-
neral—) 7. Ahora bien, el aforismo es erróneo, porque se trata de ver —mediante
la interpretación— si la ley general posterior quiere establecer sólo una regla de
la que se exceptúen los casos contemplados en la especial anterior, o una regla
que alcance a esos casos y a otros nuevos 7b".
La derogación posterior de una ley derogatoria no hace que vuelva a
regir de nuevo la ley antigua. Para eso se precisa que así se establezca.
Sobre este tema, el artículo 2, número 2, del Código civil, dispone en
su parte final que: «Por la simple derogación de una ley no recobran vi-
gencia las que ésta hubiese derogado».
La ley que vuelve a poner en vigor a la que fue antes derogada, se de-
nomina restauradora (soliendo disponerse en la misma que deroga a la de-
rogatoria).
Como el nuevo vigor obligatorio de la ley restaurada se apoya en la ley res-
tauradora, aunque no se requiera otra vez la publicación de aquélla, las cuestiones
sobre el tránsito de la ley derogada a la restaurada se resuelven a tenor de la res-
tauradora. Además, si se deroga después ésta, con ella queda derogada la restaurada.
Con la consiguiente aplicación de todo lo dicho al tratar de la misma.
Tal espíritu derogatorio alcanzará, desde luego, a las disposiciones dependientes de la derogada
(así, leyes aclaratorias o complementarias de la misma, reglamento para su aplicación, etc.), en cuanto
que no puedan subsistir sin la regulación establecida en ella; pero, en otro caso, será cuestión de inter-
pretación el ver si continúan rigiendo con la nueva (ver la sentencia de 10 mayo 1980).
Aunque, a veces, lo haya recogido la jurisprudencia, como por ejemplo la sentencia de 21 enero
1975 (que cita otras).
"" La sentencia de 4 diciembre 1995 entendió esto en el caso, en mi opinión, erróneamente.
199
 MANUEL ALBALADEJO
Como ya sabemos, en el sistema del Código civil una ley no puede ser
derogado por la costumbre, ni por el desuso, ni por la práctica en contra-
rio (decía el Código civil, en su antiguo artículo 5; y sustancialmente sigue
diciendo lo mismo hoy en el artículo 2, número 1, cuando afirma que «las
leyes sólo se derogan por otras posteriores), pero sí por un principio gene-
ral del Derecho que sea acogido en ley o leyes posteriores. Entonces se
puede decir que tácitamente la ley que lo acoge deroga a la otra.
Por último, en los Derechos forales que, como el navarro y aragonés, admi-
ten la costumbre contra ley, y dentro de los límites en que la admitan, las leyes
no se derogan por la formación posterior a ellas de costumbre que se les oponga,
sino que, como ya sabemos 8, simplemente no se aplican mientas que dure la cos-
tumbre en cuestión.
4. Comienzo y término de vigencia de costumbre y principios ge-
nerales del Derecho.—Las costumbres comitnzan a regir en cada lugar cuando
estén formadas, puesto que el Código acepta la costumbre del lugar; luego,
aun las costumbre generales, pueden haber comenzado a ser Derecho en dis-
tintos momentos en los diferentes lugares.
Su cesación puede proceder de ser derogadas por una ley o principio
general del Derecho acogido con posterioridad o de caer en desuso simple-
mente (con o sin nacimiento de costumbre contraria).
En cuanto a los principios generales del Derecho, o a uno concreto, en-
tran en vigor con la norma que los acoja como tales, o cuando, viniendo a
unirse una norma a otra (u otras) anterior, sea posible decir que viene (en-
tonces) a acogerse como principio general determinado criterio que antes
sólo inspiraba a una disposición concreta.
Un principio general posterior puede —como se ha visto— derogar le-
yes o costumbres o principios generales anteriores. Pero esto también se
puede considerar como derogación tácita (de la regulación anterior) por la
ley que se inspira en él.
5. Valor que conservan las normas jurídicas derogadas.—Aparte del va-
lor puramente histórico y del que tengan como elemento de interpretación de las
nuevas normas, las derogadas conservan —a través de las nuevas— cierta fuerza
reguladora cuando, al sustituirse una norma por otra, ésta, respetando las relacio-
nes creadas al amparo de la primera, no las somete totalmente a su regulación;
entonces materialmente la norma derogada sigue regulando la relación, no porque
en sí sea ya ley, sino porque es la regulación a que —expresa o tácitamente— la
ley (nueva) remite.
Ahora bien, también puede ocurrir que la derogación de la ley antigua haya
sido hecha con carácter retroactivo, lo que quiere decir, no ya que se la deroga,
Véase supra, § 15, núm. 1, al final.
200
§ 26 TRANSITO DE LA NORMA ANTIGUA (DEROGADA) A LA NUEVA
sino que, pretendiendo borrarla de la realidad de forma total, se dispone no so-
lamente que cese de regir, sino que se entiende que nunca rigió, de modo que
la derogación tiene efectos, no desde ahora, sino efectos (retroactivos) para desde
que comenzó a regir la ley derogada. En tal caso de derogación retroactiva, la
ley derogada no conserva —en principio— valor alguno, pues precisamente lo
que se pretende es que ni rija para el futuro ni valga para regular ni siquiera los
hechos que se produjeron su vigencia. Sobre el tema, cfr. la Resolución de 30
diciembre 1967.
§ 26
TRANSITO DE LA NORMA ANTIGUA (DEROGADA) A LA NUEVA
1. Problemas que plantea.-2. Derecho transitorio.-3. Regulación en nues-
SUMARIO:
tro Derecho positivo del tránsito de una ley a otra.-4. Teorías sobre el signifi-
cado de la irretroactividad de la ley.-5. Grados de retroactividad.-6. Las dispo-
siciones transitorias del Código civil.-7. Las disposiciones transitorias de las
Compilaciones forales.
1. Problemas que plantea.—E1 tránsito de la regulación que estable-
cía la norma derogada a la que establece la norma nueva plantea diversos
problemas. Unos pueden proceder del propósito del legislador de revisar el
pasado; pero principalmente se originan porque habiendo situaciones, he-
chos y efectos que tienen una duración suficientemente larga como para vi-
vir antes y después del cambio de aquéllas, no pueden ser siempre tajante-
mente cortados en dos períodos, sometidos uno a la antigua norma y otro
a la nueva. Pero, por otra parte, tampoco es siempre posible someterlos en
su totalidad a una o a otra, porque: por un lado, la norma nueva —que pre-
tende organizar las cosas de cierta forma— no estima conveniente que, en
todo caso, lo comenzado bajo la antigua siga rigiéndose por ella hasta su
completo acabamiento; y, por otro, tampoco es justo que, sin más distin-
ciones, las innovaciones que se hayan introducido alcancen a desmontar to-
das las situaciones y efectos que se crearon o comenzaron a crearse bajo el
régimen anterior, juzgándolos con arreglo a los nuevos criterios, ya que esto
provocaría enorme inseguridad jurídica y graves perjuicios.
2. Derecho transitorio.—Los conflictos que con tal motivo surgen se
suelen resolver mediante disposiciones, denominadas de Derecho transitorio,
que marcan las fronteras entre aquellos extremos que deben regirse por la
norma antigua y los que resultan alcanzados por la nueva.
3. Regulación en nuestro Derecho positivo del tránsito de una ley
a otra.—En nuestro Derecho, en cada caso singular en que una ley antigua
sea sustituida por otra nueva, el cambio de regulación y el alcance de la
201

MANUEL ALBALADEJO
ley recién dictada, respecto a la materia antes regulada por la otra, se regi-
rán por lo que aquélla establezca, bien de forma e(plícita —en las corres-
pondientes disposiciones transitorias —, bien de forma implícita (pues, en
efecto, mediante la interpretación de las nuevas normas, hecha según las re-
glas generales de toda interpretación, se puede averiguar si pretenden regu-
lar sólo las situaciones que se creen en el futuro o también las ya exis-
tentes). Y así el Código civil, cuando vino a sustituir a la antigua legislación
civil española reglamentó el tránsito mediante una serie de disposiciones,
que luego examinaré.
Ahora bien, si —en todo o en parte— la ley nueva no dispone —ex-
plícita o implícitamente— lo contrario, no tendrá efecto retroactivo (C.c.,
art. 3, núm. 3). Se sienta, pues, como principio la irretroactividad 2• Y la
Constitución garantiza que no se establecerá la retroactividad «de las dis-
posiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales»
(art. 9, 3) 3, 3bis. •
He dicho que aunque no lo establezca expresamente, según las reglas genera-
les de interpretación, se puede averiguar si la ley nueva quiere ser o no retroac-
tiva. Sin ir más lejos, del fin de la norma y de la propia naturaleza del mandato
que encierra se puede seguir su carácter retroactivo. Así es errónea la creencia de
que la retroactividad de una ley de ser establecida de forma expresa. Algunas ve-
ces lo ha dicho así, sin embargo, el Tribunal Supremo (p. ej., en las sentencias de
10 junio 1927 y 16 enero 1963), pero otras ha reconocido lo contrario (cfr. sen-
tencias de 17 diciembre 1941, 3 mayo 1963, 26 mayo 1969, 28 abril 1977 4 y 28
' Que, a veces, no forman un cuerpo aparte, sino que están intercaladas en el texto de la ley, con
ocasión de tratar ésta de los diferentes puntos a que se refieren las disposiciones transitorias.
2 Aunque el Código hable de irretroactividad de la ley, y sus disposiciones transitorias se refieren
a la legislación anterior, lo dicho vale para cualquier clase de norma jurídica: bien porque ley y legis-
lación se utilicen en el sentido amplio de norma, o bien por analogía.
3 Pero una cosa es que las leyes «sancionadoras no favorables o restrictivas de los derechos indi-
viduales» no puedan ser retroactivas porque lo establece la Constitución, y otra que las demás (así las
relativas a «las relaciones obligacionales de carácter bilateral», sentencia de 3 noviembre 1997) sí pue-
dan serlo, si bien no lo serán si no se dictan con carácter retroactivo, porque el principio que impera
en nuestro Derecho es el de la irretroactividad, del que puede exceptuarse una ley sólo cuando concu-
rran dos circunstancias, una, que el legislador la quiera retroactiva, y, otra, que no sea de «las sancio-
nadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales», en cuyo caso la Constitución prohíbe al
legislador que, aunque quisiese, pueda dictarla como retroactiva. Ver la citada sentencia de 3 noviem-
bre 1997.
3b,
la eficacia retroactiva de la Constitución en materia civil —principalmente lo relativo al
art. 14—, las sentencias del Tribunal Constitucional de 31 marzo y 21 junio 1981 y 20 diciembre 1982,
con criterios no del todo coincidentes. También, del Tribunal Supremo, las de 10 febrero y 6 octubre
1986 y 10 noviembre 1987. Sobre el significado de la expresión «derechos individuales», las sentencias
del Tribunal Constitucional de 20 julio 1981, 4 marzo 1982 y 4 febrero 1983, interpretando la expre-
sión como equivalente a los derechos fundamentales del Título I de la Constitución, así también la del
T.S. de 19 diciembre 1995.
' Según las que implican «un tácito efecto retroactivo las disposiciones que tengan por objeto es-
tablecer un régimen general y uniforme, en cuanto sólo concediéndoles efectos retroactivos, se puede
conseguir la uniformidad propuesta».
202
§ 26 TRANSITO DE LA NORMA ANTIGUA (DEROGADA) A LA NUEVA
noviembre 1995, y la Resolución de 15 noviembre 1986). En el fondo, al reque-
rir que la retroactividad se disponga expresamente, lo que el Tribunal Supremo per-
sigue es que —como el Código hace al utilizar el término expreso— sea seguro
que se halla establecida, aun tácitamente, caso que sería el de que, como dicen las
sentencias de 3 junio 1995 y 3 noviembre 1997, la ley que sea «ofrezca inequí-
voco carácter retroactivo», aunque no diga de modo explícito que es retroactiva..
Hay cierto tipo de disposiciones que implican su retroactividad, por ejemplo,
las interpretativas, las ejecutivas, las que traten de unificar totalmente la regula-
ción de la figura a que se refieren, etc. En muchas ocasiones el Tribunal Supremo
ha afirmado que las leyes de las mencionadas clases son retroactivas. Así, según
la sentencia de 21 enero 1958, las aclaratorias e interpretativas, según la de 11
marzo 1975 las interpretativas, según la antes mencionada, de 26 mayo 1969, las
que tratan de unificar la regulación de la figura a que se refieren, y según la de
16 junio 1956, el principio de irretroactividad no es aplicable por su propia na-
turaleza y alcance, cuando se trata de normas que son mero desarrollo de otras o
procuran exclusivamente su ejecución o denuncian su propósito ampliamente rec-
tificador de situaciones morales o sociales con las que la nueva ley se declara in-
compatible o, como ocurre en el caso, cuando persiguen un designio interpreta-
tivo o aclaratorio» 5.
4. Teorías sobre el significado de la irretroactividad de la ley.—
Pero ¿qué significa exactamente el principio de irretroactividad de la ley?:
Según la teoría denominada de los derechos adquiridos, tal principio signi-
En cuanto a las procesales el Tribunal Supremo ha dicho que sí y que no. Habiendo que adver-
tir que actualmente se ha consolidado la jurisprudencia que niega la retroactividad (sentencia de 24 ju-
lio 1988). De cualquier modo es tema en el que no procede entrar. Cfr. DE CASTRO, Derecho civil, P,
pág. 727 y nota 4; PRIETO-CASTRO, Derecho procesal civil, I, 1968, págs. 259 y 260 y las sentencias
citadas en ellos; además, las de 30 abril 1935, 20 diciembre 1940 (Sala sexta) y 15 febrero 1941 (Sala
sexta). La de 26 abril 1963 asegura que «según reiterada y constante doctrina sentada por el Tribunal
Supremo las leyes procesales tienen efecto retroactivo y deben aplicarse con preferencia a las que mo-
difican y reforman..., mas si bien es cierto que hasta hace poco, lo mismo en el campo científico que
en el jurisprudencial, dominaba el criterio unánime de la retroactividad de las leyes de procedimiento —
sentencias de 26 junio 1888, 26 junio 1895 y 29 septiembre 1924—, ello dimanaba de confundir la ley
que recogía el proceso y la regulaba la relación jurídica material en él discutida y de no considerar como
entidades diferentes la acción material y la procesal; pero ahora, a partir de las sentencias de 11 y 23
noviembre 1928, ya no se mantiene esa unidad de doctrina y en algunas sentencias se reconoce que el
principio del artículo 3.° del Código civil está vigente en el ordenamiento procesal, como lo da a enten-
der la disposición transitoria cuarta, siendo de citar, a este respecto, como más reciente y dictadas en ca-
sos análogos al que motiva este recurso: a) la sentencia de 4 diciembre 1959, que mantiene que «las le-
yes de 24 abril 1958, reformadoras de determinados artículos del Código civil y del Título 4.° de la
primera parte del Libro Ill de la L.E.Civ., no tienen efecto retroactivo»; y b) la sentencia de 3 mayo
1958, que mantiene la tesis de que el juez pudo fijar discrecionalmente en poder de quién habían de que-
dar los hijos, sin que ello suponga la aplicación de la norma nueva —que no podía aplicarse por razón
del tiempo—, sino la consagración de la doctrina jurisprudencial que ya lo venía sosteniendo». También
las sentencias de 8 abril 1983 y 12 junio 1985. En la de 8 noviembre 1995, aparece bien claro que
cuando se habla de efecto retroactivo de las normas adjetivas sobre ejercicio de derechos, se trata de que-
rer significar que aplicando la disposición transitoria 4. del C.c., los derechos que se tengan desde an-
tes y todavía nos e hayan usado, cuando se modifique la legislación relativa a su ejercicio antes de co-
menzar éste, se someterán a ella, y no a la vigente al día que se crearon.
203
 MANUEL ALBALADEJO
fica que esos derechos no deben ser alcanzados por la ley nueva. Según la
teoría denominada de los hechos consumados, significa que la ley nueva sólo
alcanza a los hechos futuros, pues los ya verificados se rigen por la antigua.
La teoría de los derechos adquiridos distingue, por un lado, los dere-
chos y, por otro, las meras facultades, expectativas, intereses, esperanzas,
etc. Aquéllos, una vez adquiridos, no resultan afectados por la ley irretro-
activa; éstos sí. La ley (irretroactiva) nueva alcanza, pues, a los derechos
que se adquieren en el futuro, y en cuanto a las facultades, expectativas,
etc., tanto a las que se adquieren en el futuro, como a las que se tenían a
tenor de la ley antigua.
Por ejemplo, si la ley nueva (irretroactiva) exige escritura pública para ad-
quirir la propiedad de un inmueble, aquellas personas iue ya fuesen propietarios
de uno que adquirieron sin tal escritura, porque no la exigía la ley anterior, no se
verán despojados de su derecho (adquirido); pero si se :rata de que con la ley an-
tigua se alcanzaba la mayoría de edad a los seinte años y con la nueva a los vein-
ticinco, no serán mayores hasta cumplir éstos, aquellas personas que no hubiesen
alcanzado los veinte antes del cambio de legislación, pague sólo tenían una mera
esperanza de alcanzar la mayoría a los veinte 6.
Según otra opinión, que pretende mejorar la anteriar, debe distinguirse entre
normas que se refieren a adquisición de derechos y normas que se refieren a la
existencia de éstos o a su modo de ser. La irretroactividid exige que aquellas nor-
mas sólo alcancen a los derechos que se adquieran en el futuro; pero éstas afec-
tan también a los derechos adquiridos (p. ej., si se suprine la esclavitud, el dueño
pierde su derecho de propiedad sobre sus esclavos, porque el Estado no puede
permitir que perdure una situación que se estima condenable).
Como se ve, las anteriores teorías se apoyan en el concepto de derecho sub-
jetivo y, a base de él, dividen la materia jurídica en dos sectores: derechos ad-
quiridos, y facultades, expectativas, etc., una; normas lobre adquisición de dere-
chos, y normas sobre existencia de los mismos, otra. Ahcra bien, pronto se observa:
1.0 Que, a veces, el criterio adoptado lleva a consecuencias inadmisibles; razón
por la que se ha de forzar el contenido de cada uno eh los miembros de las di-
visiones, incorporándoles figuras más propias de los otrcs. 2.° Que hay mucha ma-
teria jurídica fuera de los derechos subjetivos y de la; facultades, expectativas,
etc., y muchas normas no atinentes a la adquisición de los derechos ni a su exis-
tencia; que habría que incorporar a uno u otro grupo le la clasificación que se
adoptase (con lo cual se desatiende el fundamentum Que hay gra-
3•0
ves dificultades para fijar el concepto de derecho adcpirido o el de normas re-
ferentes a la adquisición de derechos (y separarlos del de mera expectativa, fa-
La sentencia de 14 diciembre 1950 considera como mera facultad,y no derecho adquirido, la del
arrendatario de subarrendar, si no se le prohibió en el contrato de arreMamiento, establecida en el ar-
tículo 1.550 del Código civil Siendo, pues, una facultad, le afecta la ley posterior; luego los arrendata-
rios de los arrendamientos celebrados bajo el Código, perdieron la faculad de subarrendar, si antes de
hacerlo, otra ley (en el caso, las de Arrendamientos Urbanos) vino a estallecer que el arrendamiento no
otorga tal facultad sino cuando se pacta o la autoriza el arrendador.
204
§ 26 TRANSITO DE LA NORMA ANTIGUA (DEROGADA) A LA NUEVA
cultad, etc., o del de normas referentes a la existencia y modo de ser de los de-
rechos), si se pretende formularlos con tal amplitud que con ambos grupos con-
trapuestos, en cada clasificación, se abarque a cualquier figura jurídica o a cual-
quier norma.
Por todo ello, se adopta por muchos un criterio diferenciador, no a base del
concepto de derecho, sino del de hecho. Se formula sencillamente así: la norma
y
debe regular los hechos que se realizan bajo su vigencia (tempus regit factum)
también todos los efectos posteriores que deriven de aquellos hechos. Por ello, la
norma nueva sólo es irretroactiva si no alcanza, no ya a los hechos pasados, sino
tampoco a los efectos que, aun producidos después de su entrada en vigor, pro-
cediesen de hechos acontecidos bajo la antigua.
Y nuestra ley, ¿qué concepto tiene de la irretroactividad?
Aunque no precise nada en su articulado, sin embargo, de las disposi-
ciones transitorias dictadas para la entrada en vigor del Código civil, se
puede obtener el concepto de irretroactividad aceptado por la ley.
A pesar de que: 1.0 Por un lado en aquéllas se habla —protegiéndolos—
de derechos adquiridos 7 (de lo cual parecería poder deducirse que se admite
el concepto de retroactividad que acoge la teoría de los derechos adquiridos);
mas, por otro lado, también se habla en ellas de «los actos y contratos cele-
brados bajo régimen de la legislación anterior», protegiendo los efectos que
aquéllos tenían según ésta (de lo cual parecería poder deducirse que se admite
el concepto de retroactividad que acoge la teoría de los hechos consumados).
2.° el alcance que las disposiciones transitorias dan a las normas del Código
no es siempre el que éstas deberían tener si fuesen irretroactivas, es decir, no
es el que marca el límite de lo que el legislador considera irretroacción (por-
que precisamente se trata de que, en tales disposiciones transitorias, el legisla-
dor va estableciendo la irretroacción o la retroacción, según considera más justo);
luego tampoco se puede decir que para el artículo 2, número 3, (que corres-
ponde al antiguo art. 3), son efectos irretroactivos todos los que las disposi-
ciones transitorias establecen en cuanto a la aplicación de las normas conteni-
das en el Código.
Por mi parte, a la vista de que en la regulación establecida en las dis-
posiciones transitorias no se adopta en especial y de forma excluyente nin-
guna teoría rígida sobre la irretroactividad (sino que sólo se pretende ir re-
solviendo los problemas con arreglo a un criterio orientador), y sin olvidar
que en algunas de ellas se admiten efectos retroactivos (que, al ser admiti-
dos como tales, muestran cuál es el concepto que el legislador tiene de lo
que es la irretroacción), creo que al hablar nuestro Código de que la ley es
irretroactiva se pretende expresar la idea de que no debe aplicarse la nueva
a las relaciones creadas bajo la antigua.
También así la disposición transitoria 1. de la antigua Compilación vizcaína.
205
 MANUEL ALBALADEJO
Cfr. sentencias como las de 12 noviembre 1958 y 18 marzo 1961, para las
que la irretroactividad consiste en no aplicar la ley a os hechos no producidos
bajo su vigencia ni a cualesquiera efectos de los misnos, como se sigue de la
primera, y la de 7 mayo 1968 a cuyo tenor quiere decr que «como de todo he-
cho nace un derecho, éste ha de regularse por la norma que rigiera al tiempo de
producirse aquél». También las de 16 enero 1963, 26 nayo 1969 y 19 octubre
1982. La de 28 abril 1977 y la Resolución de 15 septienbre 19838, afirman que
el Código se inspira fundamentalmente en la teoría de 1G derechos adquiridos. Lo
cual, dicho en general, no es inexacto y puede confinurse leyendo los párrafos
correspondientes al tema en la Exposición de Motivos ala edición reformada del
Código civil, pero no excluye que también se proclam, como asimismo rectora
en la materia, la idea que preside la teoría denominada de los hechos consuma-
dos, cuando afirma dicha Exposición que «como todo deecho nace necesariamente
de un hecho voluntario o independiente de la voluntad humana, la fecha de ese
hecho, que puede ser anterior o posterior a la promulgacón del Código, es la que
debe determinar la legislación que ha de aplicarse al deecho que de aquel hecho
naciera».
Por último, las sentencias de 22 febrero d980, cons 2.°, y 25 mayo y 3 ju-
nio 1995 y 3 noviembre 1997, entienden que «nuestro Ordenamiento positivo se
inspira en el principio «tempus regit faetum» o de irretoactividad, en cuya vir-
tud cada relación jurídica se disciplina por las normas •ctoras al tiempo de su
creación, sin que venga permitido alterarla por preceptos ulteriores, al menos que
ofrezcan inequívoco carácter retroactivo».
Eso no quiere decir que, en ciertos casos, no sea razonable la retroac-
ción. Pero es el legislador de la ley nueva el que debe valorar ese extremo,
y decretarla, cuando la estima justa; pues, de no haerlo, la ley será irre-
troactiva.
A este respecto conviene aclarar dos cuestiones que a veces, se confunden:
Una es la de las teorías sobre el concepto de retroactivilad; con las que se pre-
tende ver qué se entiende por tal. Y otra distinta es la delas teorías sobre cuándo
deben de ser las leyes retroactivas y cuándo no. Estas teorías (p. ej. la de que la
ley debe ser retroactiva cuando se trate de materia en cae predomine el interés
público, y no debe serlo cuando se trate de aquellas otus en que predomina el
privado) podrán servir de orientación al legislador para cisponer o no el carácter
retroactivo de la ley nueva; pero, por lo demás, no se pecisa de ellas, a efectos
de nuestro artículo 2, número, que si puede suscitar duda: sobre qué entiende por
irretroactividad (punto que aquellas teorías pueden servir para aclarar), no las sus-
cita, sin embargo, sobre que la establece, salvo disposicion contraria.
5. Grados de retroactividad.—La retroactividad puede ser de diver-
sos grados:
Que habla de la distinción de derechos adquiridos, por un lado, y ixpectativas de derecho, por
otro, señalando cuándo se está en aquel caso, y cuándo en éste.
206
§ 26 TRANSITO DE LA NORMA ANTIGUA (DEROGADA) A LA NUEVA
Estos distintos grados de retroactividad, así como la caracterización de cada
uno a tenor de lo que se dice a continuación han sido recogidos en la jurispru-
dencia. Por ejemplo sentencias del T.S.(que se refieren generalmente sólo a as-
pectos parciales) de 19 noviembre 1957, 12 noviembre 1958, 27 enero 1961, 19
enero 1967, 26 mayo 1969, 28 abril 1977, 9 abril 1984, 12 julio 1985, y del T.C.
de 4 febrero 1983 y 16 julio 1997.
1.0 De grado mínimo: Cuando la nueva ley se aplica sólo a los efec-
de la relación creada bajo la antigua, que se produzcan después de re-
tos
gir aquélla.
La sentencia de 30 enero 1971, dice hablando de la retroactividad en el caso
que juzgó: «... es la de grado mínimo o atenuada, de tal modo que solamente los
efectos producidos por los contratos, cualquiera que sea su fecha, con posteriori-
dad a la vigencia de la nueva ley, habrán de regirse por sus preceptos, debiendo
resolverse por el Derecho derogado los producidos antes de la vigencia de aqué-
lla». También se refiere a retroactividad de primer grado el caso juzgado por la
sentencia de 26 mayo 1969.
Por ejemplo, es dictada una ley que pone como tope del interés del di-
nero el del 5 por ciento, y establece que los intereses que en el futuro de-
venguen los préstamos hechos con anterioridad, aunque se hubiesen pactado
superiores, se reducirán al 5 por ciento.
2.° De grado medio: Cuando la nueva ley se aplica también a los efec-
tos de la relación jurídica que, producidos antes de dictarse aquélla, aún no
se han consumado. Por ejemplo, en el caso anterior, la ley establece que
los intereses ya devengados, pero aún no pagados, antes de la nueva ley,
no podrán reclamarse en lo que excedan del 5 por ciento.
Sobre retroactividad media, en un caso de arrendamientos rústicos, la senten-
cia de 6 mayo 1988.
3•0 De grado máximo: Cuando la nueva ley permite que incluso los
efectos producidos y consumados bajo la antigua, se deshagan de la forma
en que habían quedado producidos bajo ésta, y se rehagan a tenor de la
nueva. Por ejemplo, en el caso del ejemplo anterior, la ley nueva autoriza
a que incluso los intereses ya pagados bajo la antigua se reduzcan al 5 por
ciento, pudiendo, el que los pagó, reclamar la prestamista lo que hubiese
pagado de más. se establezca
Ahora bien, como salvo que —expresa o tácitamente 9—
en ella la retroactividad, la ley nueva es irretroactiva, no alcanza en nin-
Que el carácter retroactivo de la ley puede estar establecido tácitamente, es seguro. Véase lo di-
cho supra, núm. 3.
207
 MANUEL ALBALADEJO
guno de esos tres grados de retroacción a las relacioines creadas bajo la an-
tigua 1°• Pero si tal ley nueva establece su carácter retroactivo, habrá que
aplicarla con el grado de retroacción que señale expresamente, y si se li-
mita a declarar, sin más, dicho carácter retroactivo, lhabrá que, mediante la
interpretación, fijar a qué grado se refiere. Siendo at tal efecto muy de te-
ner en cuenta la necesidad que la ley nueva pretende llenar en relación con
la anterior, así como, si ese criterio no basta, el grado de retroactividad que;
para supuestos equiparables al de que se trate, venga estableciéndose en 11-
yes coetáneas a la contemplada y, en última instamcia, el tipo de retroac-
ción que, según los principios que presiden las disposiciones transitorias deli
Código -civil, quepa aplicar. Pero decidiéndose, en todo caso de duda, por
el grado inferior de retroacción, ya que el Código civil (art. 2, núm. 3)
sienta como regla la irretroactividad de las leyes nuevas y, por tanto, debe
entenderse que si se establece la retroacción, pero el grado de ella es du-
doso, el principio que preside tal regla implici decidirse por el inferior (en-
tre los que exista la duda).
Expresamente en este sentido la sentencia de 27 enero 1961, que alegando
ser de interpretación estricta la retroactividad que se establezca para la norma, re-
suelve el caso discutido entendiendo que se trata en ell de retroactividad de pri-
mer grado, y no de segundo.
6. Las disposiciones transitorias del Código MIL—Como ley nueva,
el Código, cuando entró en vigor, reguló mediante unas disposiciones tran-
sitorias, el paso de la legislación anterior a la que él establecía. Esas dis-
posiciones no son ya letra muerta; cosa que podría pensarse por el hecho
de que no son normas para aplicar a todo cambio de legislación, sino ex-
clusivamente al que supuso la aparición del Código civil, y éste fue un cam-
bio que ya pocos problemas nuevos puede plantear. Sin embargo, es inne-
gable que, aparte de que por circunstancias accidentatles hayan recobrado a
veces actualidad (así, cuando al publicarse el Apéndice foral aragonés de
1925, determinó éste —en su Disposición Transitoria— que la transición del
antiguo Derecho aragonés a él se regiría por las disposiciones transitorias
del Código civil, o cuando, al publicarse posteriormenue el vizcaíno, antiguo
y nuevo, el catalán antiguo, el balear antiguo, el gallego antiguo y nuevo y
el aragonés nuevo, en sus Disposiciones Transitorias [respectivamente 3•° y
1.a, 7.a, única, 5.a y única, núm. 4, y 12.], han remitido a aquéllas), o pue-
dan recobrarla, su principal papel en la actualidad es el de orientar en cuanto
al sentido del artículo 2, número 3 del Código civil, .y en cuanto a la reso-
lución de cuestiones de Derecho transitorio planteadas por nuevas leyes, ya
'° Ver la sentencia de 28 abril 1977. Véase la sentencia de 9 abril 1984 y las Resoluciones de 7 abril 1978 y 15 septiembre 1983.
208
§ 26 TRANSITO DE LA NORMA ANTIGUA (DEROGADA) A LA NUEVA
que reflejan el pensamiento del Código civil —que es Derecho supletorio
general: art. 4, núm. 3— en lo referente a esas cuestiones ".
Se suelen clasificar las reglas transitorias del Código civil según su ge-
neralidad: Existen unas especialmente dedicadas a ciertas figuras jurídicas
(como las contenidas en las Disposiciones 5.a a la 12.a y en atlgunos arts.
del C.c.: así, 1.608, 1.611, 1.644, 1.655, etc.), y otras de carácter general:
las comprendidas en la disposición preliminar y en las 1.a a 4." y 13.a.
El criterio general que las preside es el de no perjudicar dlerechos ad-
quiridos haciendo que las relaciones jurídicas conserven el régiimen bajo el
que nacieron, admitiéndose, sin embargo, retroacciones en la favorable, y
de grado mínimo y, en algún caso, de medio.
He aquí las disposiciones transitorias de carácter general (pues nio procede en-
trar ahora en la exposición singular de las relativas a figuras jurídicas concretas):
A tenor de la disposición preliminar, las variaciones introducidlas por el Có-
digo, que perjudiquen derechos adquiridos según la legislación civil anterior, no
tendrán efecto retroactivo.
«Se regirán por la legislación anterior al Código los derechos nacidos, según
ella, de hechos realizados bajo su régimen, aunque el Código los regule de otro
modo o no los reconozca. Pero si el derecho apareciese declarado por primera vez
en el Código, tendrá efectos desde luego, aunque el hecho que lo origine se ve-
rificara bajo la legislación anterior, siempre que no perjudique a otro derecho ad-
quirido de igual origen» (Disposición 1.).
«Los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior,
y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma,
con las limitaciones establecidas en esta regla. En su consecuencia serán válidos
los testamentos, aunque sea mancomunados [rechazados por el Códligo, art. 669],
los poderes para testar [rechazados también por el Código, art. 6701.. pero la re-
vocación o modificación de estos actos o de cualesquiera de las cláusulas conte-
nidas en ellos no podrá verificarse después de regir el Código, sino testando con
arreglo al mismo.» (Disposición 2.a).
«Las disposiciones del Código que sancionen con penalidad civil o privación
de derechos, actos u omisiones que carecían de sanción en las le yes anteriores,
no son aplicables al que, cuando éstas se hallaban vigentes, hubiese incurrido en
la omisión o ejecutado el acto prohibido por el Código. Cuando la falta esté tam-
bién penada por la legislación anterior, se aplicará la legislación más benigna»
(Disposición 3).
Las acciones y los derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Código
subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación
precedente; pero sujetándose, en cuanto a su ejercicio, duración y procedimiento
para hacerlos valer, a lo dispuesto en el Código. Si el ejercicio del derecho o de
la acción se hallara pendiente de procedimientos oficiales empezados bajo la le-
gislación anterior, y estos fuesen diferentes de los establecidos por el Código, po-
drán optar los interesados por unos o por otros» (Disposición 4.a).
209
 MANUEL ALBALADEJO

«Y por último, los casos no comprendidos directamente en las disposiciones

transitorias del Código civil, se resolverán aplicando los principios que les sirven
de fundamento» (Disposición 13.«).

7. Las disposiciones transitorias de las Compilaciones forales.—Como el

Código civil, también las Compilaciones forales contienen disposiciones transito-
rias para regular el paso de la anterior legislación de cada región a la que vino a
establecer la Compilación de cada una.
De esas disposiciones, bastantes se refieren a figuras jurídicas concretas, y su
exposición no procede aquí.
En cuanto a las disposiciones de carácter general, menos la navarra y la ca-
PARTE GENERAL
talana, las demás Compilaciones (como se ha visto en el número anterior) se li-
mitan a remitir a las del Código civil o, callando, se aplica éste supletoriamente.
Por su parte, la Compilación navarra (Disponsición Transitoria 1.") ordena que
lo que establece se aplicará a los actos otorgados y a las relaciones causadas an-
La persona, la relación jurídica,
tes de su promulgación, si bien hay que entender que no se refiere a la eficacia
ya consumada de los mismos (cfr. DisponsiFión Transitoria de la Ley de 1 abril
las cosas y los hechos jurídicos
1987, de modificación de la Compilación).
Y en cuanto a la catalana, su actual disposición transitoria 9.« dispone que a
falta de regulación transitoria singular, para el paso de un Derecho a otro se apli-
carán «los principios que informan el Ordenamiento jurídico de Cataluña».

210
 CAPÍTULO V
LA PERSONA

Sección primera
LA PERSONA EN GENERAL Y SU CAPACIDAD*

§ 27
LA PERSONA EN GENERAL**
SUMARIO: 1. Concepto.-2. Clases de personas.-3. Estudio separado de ambas clases
de persona.-4. Carácter de las normas que regulan la persona física.

1. Concepto.—Personalidad es la condición de persona '. Capacidad

es la condición de capaz.
Jurídicamente es persona todo ser a quien el Derecho acepta como miem-
bro de la Comunidad. Tal aceptación lleva consigo reconocimiento de la ap-
titud para ser titular de relaciones jurídicas, o, con otra expresión, de dere-
chos y obligaciones (capacidad). Y puesto que es a la persona (a toda persona

* DE CASTRO, Derecho civil de España, II, 1, 1952.

** ALONSO PEREZ, «Reflexiones sobre el concepto y valor de la persona en el Derecho civil
de España», A.D.C., 1983, pág. 1117; ALPA, La persona: tra citadinanza e mercato, Milán, 1992; AMATO,
/I soggetto ji oggetto di diritto, Turín, 1990; CIONTI, Segni distintivi della persona e segni distintivi
della personalitá, Milán, 1994; DE COSSIO, «Evolución del concepto de personalidad y sus repercu-
siones en el Derecho privado», en R.D.P., 1942, págs. 749 y SS.; DORAL, «La personalidad jurídica»,
en R.D.P., 1977, págs. 104 y ss.; GANGI, Persone fisiche e persone giuridiche2, 1948; GOMEZ AR-
BOLEYA, «Sobre la noción de persona», en R.E.P., 1949, vol. 27, núm. 47, págs. 104 y ss., y «Más
sobre la noción de persona», en la misma Revista, 1950, vol. 29, núm. 49, págs. 107 y ss.; GUASP,
«El individuo y la persona», en R.D.P., 1959, págs. 3 y ss.; HERVADA, «Concepto jurídico y concepto
filosófico clz persona)>, en La Ley, 1981, págs. 942 y ss.; HOYOS CASTAÑEDA, El concepto jurídico
de persona, Madrid, 1989; ROCA TRIAS, Metodología para un enfoque constitucional del derecho de
la persona, Estudios de Derecho civil en homenaje al Profesor Lacruz Berdejo, vol. 2.°, 1993, pág. 1895;
RUIZ MIGUEL, El derecho a la protección de la vida privada en la jurisprudencia del Tribunal Eu-
ropeo de Derechos Humanos, Madrid, 1994; SERRANO ALONSO, Derecho de la persona, Madrid,
1992; STA \IZIONE, Capacita e minore eta nella problematica della persona umana, 1975; VIDAL
MARTINEZ, «Algunas observaciones acerca del concepto de persona y de los derechos que le son in-
herentes (art. 10.1 de la C.E.) desde la óptica del Derecho civil», R.G.D., 1990, pág. 5297; WERRO,
La protection de la personalité, Friburgo, 1993; ZATTI, Persona giuridica e soggetivitá, 1975.
' A veces la ley habla —impropiamente-- de «personalidad», en otros sentidos; así en Código ci-
vil, antiguo artículo 32, 2Y, y en la antigua L.e.c., artículo 533. En estos casos, significa o capacidad
de obrar o legitimación. Conceptos que después estudiaré.

213
 MANUEL ALBALADEJOI
y solamente a ella) a quien el Derecho reconoce capacidad, también la per
sona puede ser definida, jurídicamente hablando, como ser capaz de de
chos y obligaciones.
2. Clases de persona.—Son personas el hombre y ciertas organizaci
nes humanas (asociaciones, fundaciones). Aquél se califica de persona ft*
y éstas de personas jurídicas (en sentido estricto, ya que el calificativo de j
rídica también cuadra a la persona física en cuanto persona en Derecho).
Se debe poner de relieve que al hombre —a lodo hombre— nuestro
le reconoce personalidad —admitiendo su natural idoneidad para ser sujetoDerech»
de re-
laciones jurídicas— en cumplimiento de un imperativo de Justicia (por más que al-
gunos Derechos positivos hayan desconocido o puedan hacer caso omiso del mismo:
así, cuando a ciertos hombres —esclavos— no se les considera personas, sino co-
sas: objetos, y no sujetos de Derecho), mientras que a las organizaciones
personi-
ficadas es el Derecho el que, considerando conveniente que puedan ser titulares
de relaciones jurídicas, les concede una pIrsonalidad que podría haberles
negado
porque no lo exige necesariamente ni la naturaleza de las cosas ni la Justicia.
3. Estudio separado de ambas clases de persona.—Las diferencias
tentes entre la persona física (hombre) y la jurídica imponen el estudio por exis-
rado de ambas. sepa-
En primer lugar realizaré el estudio de la física, estudio que abarca lo
tivo a su nacimiento y extinción, capacidad jurídica y de obrar, circunstanciasrela-
qi$
influyen en ésta, estados civiles en que pueden hallarse, domicilio en que radic,1
y ausencia de la misma; acabando con el Registro del estado civil, lugar en e4
que, de forma oficial, se debe recoger generalmente, todo lo anterior. Posterior-
mente realizaré el estudio de la jurídica.
4. Carácter de las normas que regulan la persona física.—Tanto
las normas referentes a la persona física como a su estado, capacidad
jurf-
dica y de obrar, son, en principio, normas imperativas: se trata de materia
en la que por razones obvias se excluye la autonomía de la voluntad de
sujetos los
2•
No obstante, véase lo que se dice infra, § 35, núm. 5 y ss.
214
§ 29 COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD FISICA
§ 28
LA CAPACIDAD DE LA PERSONA*
SUMAIUO: 1. Capacidad jurídica y capacidad de obrar.
1. Capacidad jurídica y capacidad de obrar.—La capacidad que me
he referiio cuando antes afirmé que la persona es un ser capaz de derechos
y obligaciones —es decir, al que el Derecho reconoce aptitud para ser titu-
lar de relaciones jurídicas— es capacidad jurídica.
De ella se diferencia la capacidad de obrar o aptitud que el Derecho
reconoce para que la persona realice actos jurídicos.
Cfr. Resoluciones de 24 febrero 1923, Considerando 1.0, de 2D octubre 1933,
Considerando último, sentencias de 25 octubre 1928, Considerando 2.°, de 11 oc-
tubre 1929, Considerando 1.°, que con más o menos exactitud definen a una u
otra o las distinguen entre sí.
Por ejemplo, un niño o un incapacitado por locura pueden SER dueños
—titulares del derecho de propiedad— o acreedores o deudores —titulares
activos a pasivos de un derecho de crédito—; pero no pueden CELEBRAR
contrato; para adquirir la propiedad o el derecho de crédito.
Sección segunda
LA PERSONA FISICA*
§ 29
COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD FISICA
SUMARIO 1. Comienzo y fin de la Persona física.-2. Comienzo: el nacimiento y los
reqrásitos necesarios para que determine la personalidad.-3. Momento del naci-
miento.-4. Partos dobles o múltiples.-5. Protección del concebido.-6. Repre-
sentación del concebido.-7. Fin: la muerte de la persona.-8. Comoriencia.—o.
Prueba del comienzo y fin de la persona física.-10. La inscripción del nacimiento.—
11. La inscripción de la defunción.
1. Comienzo y fin de la persona física.—La personalidad física co-
mienza por el nacimiento y acaba por la muerte del hombre.
• STANZIONE, Capacitá e minore eta nella problematica della persona umana, 1975.
• ARAMBURO, La capacidad civil. Estudio de las causas que determinan, modifican y extinguen,
etc.', 1931; BERCOVITZ, Rodrigo, Derecho de la persona, 1976; BOGGIO, Delle persone fisiche in-
calma, 2 vols., 1888-1889; CABANILLAS SANCHEZ, en Comentarios al Código civil y Compilacio-
nes foralel, dirigidos por Albaladejo y Díaz Alabart, t. I, vol. 3Y, 2." ed., 1993, pág. 761; DE CAS-
215
 MANUEL ALBALADEJO
2. Comienzo: el nacimiento y los requisitos necesarios para que
determine la personalidad.—Se es persona desde que se nace («El naci-
miento determina la personalidad»: Código civil, artículo 29, principio), siem-
pre que el nacido sea un ser vivo y con figura humana.
El nacimiento de un ser muerto, o vivo que no tuviese figura humana,
no atribuye personalidad al nacido, según se desprende del artículo 30 del
Código civil, que requiere: 1.0 Que el nacido viva veinticuatro horas (punto
que después examinaré); cosa imposible si nació muerto. 2.° «Que tuviere
figura humana.»
Requisito, éste, criticado por considerar que responde a la creencia inexacta
de que la mujer puede dar vida a seres no humanos.. Mas, en todo caso, «impide
que sean personas para el Derecho los seres humano:s que, aun pensando —si es
que es pensable— que puedan vivir natural o artificialmente hasta algunos días
después del nacimiento, tienen tal tipo de irregularidad que, según la opinión co-
mún, su figura no es humana (p. ej., acéfalo bicéfalos, etc.; en los que, además,
su defecto pone de relieve la imposibilidad para seguir viviendo).
Según la letra del artículo 30 parecería que a pesar de ser persona por
el nacimiento (con los requisitos vistos) y desde éste, el Derecho no consi-
dera como tal al nacido (no le atribuye personalidad), sino sólo después de
veinticuatro horas de vida. Lo que significaría, no que sea persona a par-
tir de las veinticuatro horas, o porque hayan transcurrido dichas horas desde
el nacimiento, sino que sólo después de vivir veinticuatro horas admitiría
el Derecho que se sea persona desde que se nace. Se trataría, simplemente,
de una condicio iuris: la eficacia del nacimiento (de un ser vivo y con fi-
gura humana) se produce, en orden a la atribución de la personalidad, cuando
la condicio —agotamiento del último momento de la hora veinticuatro— se
realiza.
Ello se haría así porque, muriendo generalmente dentro de tales horas aque-
llos seres de los que se puede dudar si nacieron o no vivos, o si tienen o no fi-
gura humana, en la práctica, por tal procedimiento, se evitan cuestiones y litigios.
Habiendo que negar que ese plazo de veinticuatro horas se establezca con el fin
TRO, Derecho civil de España, II, 1, 1952; DEGNI, Le persone fisiche ed i diritti della personalitd,
1939; GANGI, Persone fisiche e persone giuridiche2, 1948; GARRIDO LESTACHE, «La identificación
del recién nacido a efectos civiles», R.G.L.J., julio-agosto de 1989, pág.. 77; GETE ALONSO, La nueva
normativa en materia de capacidad de obrar de la persona, 1985; GETE-ALONSO Y CALERA, Nueva
normativa en capacidad de obrar de la persona, 2.° ed., Madrid, 1992; GORDILLO, Capacidad, inca-
pacidad y estabilidad de los contratos, 1988; HELLUM, Birth Law, 1993; MARTIN BERNAL Y GA-
RRIDO, Identificación del nacido. Historia y estado actual, Madrid, 1994; ONDEI, Le persone fisiche
e i diritti della personalitá, 1965; PAIS DE SOUSA, Da incapacidade juridica dos menores, interditos
e inabilitados no ambito do Código civil, 1971; PEREIRA DE BULHOES, lncapacidade civil e res-
tripoes de direito, 2 vols., 1957; PIOLA, Delle persone ineapaci2, 2 vols., 1925-1926, en II Diritto ci-
vile italiano de Fiore.
216
§ 29 COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD FISICA
de no conceder personalidad a los nacidos no viables. La viabilidad (aptitud para
seguir viviendo) no es requisito que nuestro Derecho exija para conceder perso-
nalidad al nacido. Este, aun no siendo viable, puede vivir más de veinticuatro ho-
ras; lo mismo que, siendo perfectamente viable, puede morir antes, por un acci-
dente, por ejemplo '.
El plazo de las veinticuatro horas no se exigiría con la pretensión de que
—con desprecio al ser humano— no haya más personas que las que el Derecho
positivo admita, y siempre que se reúnan los requisitos que él establece, sino por-
que parecería lo más conveniente para las necesidades de la práctica, según las
entendió nuestra tradición jurídica.
Eso dicho, de que la personalidad sólo se adquiriría después de que el
nacido haya vivido veinticuatro horas enteramente desprendido del seno ma-
terno, es la opinión indiscutida de toda nuestra doctrina y lo ha sido tam-
bién la mía hasta que realicé un estudio monográfico sobre el tema 2 y me
percaté de que la verdad no es esa.. También parecería ser apoyo para esa
falsa verdad la Ley del Registro civil, artículo 40, que dispone que «son
inscribibles los nacimientos en que concurran las condiciones establecidas
en el artículo 30 del C.c.», una de las cuales condicones, como se ha visto,
es la de que el niño haya vivido veinticuatro horas; luego si en el Registro
se inscriben las personas, y el nacido no es inscribible si no después de
veinticuatro horas, como dice además el artículo 42 de tal Ley, es porque
hasta que éstas pasen no es persona, así que la personalidad se adquiriría
transcurridas ellas. Lo cual lo ha venido recientemente a refrendar una re-
solución de la D.G.R.N. de 3 septiembre 1996.
Ahora bien, son falsos todos esos razonamientos e inconsistentes todos
los apoyos a la tesis de que la personalidad sólo se adquiere pasadas las
tan repetidas veinticuatro horas; y la verdad es que el ser humano es per-
sona desde el mismo momento que nace.
La demostración de esta verdad no la puedo hacer ahora con detalle; para la
fundamentación in extenso remito a mi citado trabajo, aquí sólo señalo brevemente
los argumentos centrales, en cuya virtud, y sin ninguna presunción por mi parte,
se puede afirmar, no ya que creo llevar razón (como debería decir usando de una
falsa modestia), sino que la llevo, porque, con perdón, tales argumentos son con-
tundentes, decisivos y no tienen vuelta de hoja.
He aquí los argumentos que demuestran lo que digo:
He dicho que el Código no exige la viabilidad del nacido para considerarlo persona. Esta es tam-
bién la opinión común de nuestros autores. Sin embargo, en contra de ella, PEREZ GONZALEZ, en
dos estudios, siendo el más reciente «El requisito de la viabilidad», en R.D.P., 1944, págs. 273 y ss.
(en especial, págs. 289 y ss., pág. 295 y págs. 296 y SS.), ha mantenido que dicho requisito va implí-
cito en sus disposiciones.
2 Desde el instante en que nace, todo niño es persona e inscribible en el Registro,
1997.
217
 MANUEL ALBALADEJO
1.0 En nuestro Derecho histórico los plazos que se pidieron en diver-
sas leyes que hubiese de vivir un recién nacido, no fueron para que única-
mente adquiriese personalidad después de transcurridos, sino para que el
niño o niña, a pesar de ser persona desde que nació, ni heredase ni causase
herencia antes de que pasasen los plazos en cuestión, para evitar que una
persona de vida brevísima cambiase el curso de sucesiones, cosa que se con-
sideró desaconsejable.
2.° En la Ley del Registro civil de 1870, con la que convivió el C.e.
hasta la Ley del Registro civil de 1957, se podía inscribir al niño desde que
nacía, luego es que desde entonces era persona.
El artículo 30 del C.c., ni se oponía a aquella Ley ni excluía la inscripción
de un recién nacido antes de las veinticuatro horas, de modo que si podía ser ins-
crito antes era porque era persona antes. El artículo 53 de aquella Ley decía: «Si
se presentare al encargado del Registro el cadáver de un niño recién nacido, ma-
nifestándose que la muerte ha ocurrido podidespués del nacimiento, se hará cons-
tar por declaración verbal de Facultativo si aquél ha fallecido antes o después de
nacer y por declaración de los interesados la hora del nacimiento y del falleci-
miento. De todas estas circunstancias se hará mención en la inscripción de naci-
miento e inmediatamente se inscribirá la defunción en el libro de la sección co-
rrespondiente del Registro civil». Texto legal que prueba que bajo la vieja Ley
del Registro y ya vigente el C.c., eran inscribibles los niños sin esperar veinti-
cuatro horas.
3.0 Cuando el artículo 40 de la Ley del Registro civil de 1957 dice
que «son inscribibles los nacimientos en que concurran las condiciones es-
tablecidas en el artículo 30 del C.c.», que pide las veinticuatro horas, lo
hace por acoplarse (cree que con lo que dispone se ajusta al C.c., así que
no pretende rectificar a éste) al C.c., luego, si éste, como demuestra su con-
vivencia con la vieja Ley del Registro, no pedía las veinticuatro horas para
ser persona, es que tampoco las pide para serio la Ley del Registro de 1957;
y siéndose persona desde que se nace, se es inscribible desde ue se nace,
a pesar de la letra de los artículos 40 y 42 de esta Ley.
4.° Aunque lo expuesto hasta aquí no fuese verdad, sino por completo
inexacto, no obstante, hoy todo niño es persona desde que nace, sin nece-
sidad de que pasen, no ya veinticuatro horas, sino ni siquiera un minuto.
Es persona desde que nace e inscribible en el Registro a partir de entonces
(aunque obviamente en la práctica no se suelan inscribir los recién nacidos
inmediatamente después del parto), porque aun dando por bueno que cuando
entró en vigor la Ley del Registro de 1957 no se pudiesen inscribir los ni-
ños sino pasadas veinticuatro horas, semejante precepto estaría derogado hoy
tanto por el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 19 de di-
ciembre de 1966, como por la Convención sobre Derechos del Niño, hecha
218
§ 29 COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD FISICA
Asamblea General de la ONU el 20 de noviembre de 1989, ambos
por la
vigentes actualmente en España, de cuyo Ordenamiento interno pasaron a
parte mediante su publicación en el B.O.E. (C.c., art. 15), y que
formar
como leyes posteriores derogarían a los artículos 40 y 42 de la Ley del Re-
gistro, y que dicen, el Pacto en su artículo 24.2, y la Convención, en su ar-
tículo 7.1, que «el niño será inscrito inmediatamente después de su naci-
miento», agregando en el mismo artículo la Convención que el niño «tendrá
derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad...». Y,
yo, Si esto no es reconocer que es persona, que venga Dios y lo vea..
digo
Otra cosa es que aun siéndolo, ni reciba ni cause herencia, ni su vida tenga
consecuencias patrimoniales hasta haber vivido veinticuatro horas.
Me percato que todo lo que he expuesto, en la práctica no va a alterar las
cosas, porque nunca se inscribe un nacimiento antes de que pasen veinticuatro ho-
ras. Pero una cosa es eso, y otra que no sea inscribible antes.
3. Momento del nacimiento.—Lo más seguro parece afirmar que el
nacimiento, según la ley (e independientemente de que el concepto sea o
no incorrecto desde otros puntos de vista), tiene lugar, no a la salida (na-
tural o artificialmente) del nuevo ser del claustro materno, sino cuando se
rompe el cordón umbilical. Tesis que se deduciría de la frase que usa el ar-
tículo 30, in fine: enteramente desprendido del seno materno.
Puede defenderse también la tesis de que el nacimiento es la salida del nuevo
ser del claustro materno, y que, desde ese momento, se entenderá, después, adqui-
rida la personalidad, aunque el plazo de las veinticuatro horas se cuente a partir
de la entera separación (corte del cordón umbilical). Habría, entonces, tres mo-
mentos: 1.0 nacimiento, 2.° separación total, 3•0 final de la hora veinticuatro. Al lle-
gar el último, la personalidad se habría adquirido desde el primero (y no desde el
segundo). En pro de esta tesis se podría aducir que el plazo de vida (veinticuatro
horas) se cuenta a partir de la separación total —y no del nacimiento— porque es
a aquélla, y no a éste, a la que no suelen sobrevivir los seres respecto a los que
el plazo de veinticuatro horas evita problemas sobre si fueron o no personas.
De cualquier manera, parece dificilísimo que adoptar la tesis de nacimiento =
salida del claustro materno, o la de nacimiento = separación total de la madre, lleve
a diferentes consecuencias prácticas (pues, el nacido, pero no separado todavía, es
protegido entonces como concebido y, una vez separado, se le protege como si la
separación se hubiese realizado al momento de ser concebido). No obstante, ello
es posible: por ejemplo, A instituye herederos a los hijos ya nacidos de B, cuando
ocurra su fallecimiento (de A), y éste acaece después que uno de los hijos de B
ha salido del claustro materno, pero antes del corte del cordón umbilical (realmente
esto, en teoría posible, en la práctica más bien es un sueño de posibilidad).
4. Partos dobles o múltiples.—Si el parto es doble o múltiple, cada
uno de los nacidos adquiere o no su personalidad, según que los requisi-
219
 MANUEL ALBALADEJO
tos expuestos se den o falten para él. El nacido, antes es el mayor (C. c.,
art. 31).
5. Protección del concebido*.—Puesto que es el nacimiento el que
determina la personalidad, el concebido, pero no, nacido, ni es persona ni
tiene —por tanto— capacidad jurídica o de obrar ide ninguna clase. Sin em-
bargo, el artículo 29 del Código civil establece que se le tiene por nacido
para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las
condiciones (que ya conocemos) necesarias para ser persona. Con ello se
pretende que obtenga los beneficios que hubiese podido recibir si hubiese
sido ya persona, en vez de germen de persona (spes hominis).
De la total protección que el Derecho dispensa ah concebido, me ocuparé ahora
sólo de la orden puramente civil.
No hay acuerdo sobre cuál sea su verdIdera niaturaleza jurídica. Para unos,
se trata de que el concebido tiene ya una personalidlad provisional o condicional;
para otros, de que, aun sin ser persona, se le concedle una capacidad jurídica con-
dicional; otros piensan en la existencia de derechog. (los reservados para el con-
cebido) con sujeto indeterminado, o sin sujeto, o ide derechos futuros o condi-
cionales (sin entrar en si tienen o no un sujeto actual) o de una expectativa de
derecho, etc.
En mi opinión, como ya he dicho, el concebido carece de personalidad
y, por ello, de capacidad. Ahora bien, su protección se realiza, no mediante
la creación de una personalidad o de una capacidad Qcapacidad de quién?)
condicionales o ficticias, etc., sino haciendo, simplemente, que todos los de-
rechos o relaciones que serían favorables al concebido, perteneciéndole, si
ya fuese persona, queden en situación de pendencia, pero sin modificarse
su titularidad actual, hasta ver si el concebido llega a no a ser persona. En-
tretanto existe la pendencia, se toman las oportunas medidas precautorias
(C.c., arts. 959 y ss., en especial 965 y 966). Cuando se resuelva (se re-
suelve por el nacimiento con los requisitos del artículo 30, o por el aborto
o nacimiento sin dichos requisitos 2), nada habrá sufrido alteración, si el con-
cebido no llegó a ser persona; y, si llegó, se le tiene (en cuanto a lo favo-
* ARROYO I AMAYUELAS, La protección del concebido en eH Código civil, Madrid, 1992; CAS-
TAN VÁZQUEZ, «La tradición jurídica sobre el comienzo de la vida humana», R.G.D., dic. 1994, pág. 12457;
GARRIDO DE PALMA, (<El nasciturus y el Derecho civil», R.D.N.,, 1983, pág. 123; MALDONADO,
La condición jurídica del nasciturus en el Derecho español, 1946, :y bibliografía allí citada; SEBAG,
La condition juridique des personnes physiques et des personnes morales avant leur naissance, 1938.
Cfr. artículos 966 y 967 del Código civil Cuando habiéndose tomado las medidas precautorias
por la equivocada creencia de que existía un ser concebido, se averiigua la verdad (así, por transcurrir
con exceso el término máximo de gestión. Pero, ¿cabe la prueba directa, antes de su transcurso, de que
no hay embarazo?), también cesan, naturalmente, las medidas; pero Ise ve, entonces, que no respondie-
ron a un estado real de pendencia.
220
§ 29 COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD FISICA
rable) por nacido desde que fue concebido, haciendo suyos los derechos que
le pertenecerían de haber sido persona durante el período de gestación, y
quedando lat situación como si verdaderamente lo hubiese sido (retroacción
de los efectos del nacimiento).
Estai tesis que adopto, de dar eficacia posterior y retroactiva al NACIMIENTO
con los requisitos del artículo 30, es preferible a la de dar a la CONCEPCIÓN efi-
cacia aniterior pero sometida a eventual resolución. Y de ninguna manera es exacto
que choque con la letra de nuestra ley. El artículo 29 dice que «el concebido se
tiene por nacido para los efectos que le sean favorables». Pero esto no significa
que se lie tenga ya (eficacia inmediata) por nacido, pues el artículo 29 continúa
diciendo,: «siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente».
O sea, sólo se le tiene por nacido si nace y cuando nazca con dichas condicio-
nes, aunque se le tiene —entonces— por nacido desde que fue concebido 3.
Retrotrayéndose los efectos del nacimiento hasta el momento de la con-
cepción, éste es de importancia decisiva. Ahora bien, su fijación exacta es
difícil. Sobre el particular, se puede pensar que, en principio, se ha de aten-
der al plazo máximo (de trescientos días) posible que el Código establece
(argumento ex art. 116) de duración del embarazo. Así lo abonaría el fin
perseguido —protección del nacido, extendida al período de gestación—,
que, en caso de duda, debe de alcanzar a lo más, ya que se pretende favo-
recer al que nacerá, y, por tanto, debe interpretarse en caso de duda, que
su concepción tuvo lugar lo antes posible, pues cuanto antes haya sido, más
beneficio cabe que reciba. Pero se puede pensar también que, siendo el em-
barazo normal de nueve meses, la concepción se presumirá acaecida dos-
cientos setenta días antes del nacimiento.
De todos modos, como los trescientos (o doscientos setenta) días son
un período máximo posible, aunque, a falta de otros datos, se presuma que
la concepción tuvo lugar al iniciarse aquél, ha de admitirse la prueba de
que fue concebido, bien antes, bien después (por lo menos, siempre que de-
terminada prueba no sea improcedente por otras razones).
Sobre el tema ha recaído la sentencia de 18 octubre 1899 (dictada so-
bre Derecho anterior al Código civil).
La cual sentencia afirma en el segundo de sus considerandos «que al deter-
minar la Ley 4.a, Título 23, Partida 4, sustancialmente contenida en el artículo 56
de la Ley de Matrimonio civil la legitimidad de los hijos teniendo en cuenta el
día de su nacimiento, y fijar para ello los períodos probables de gestación, má-
ximo de diez meses y mínimo de seis, porque estima completa y vividera la cria-
tura con sólo que su nacimiento tenga lugar un día del séptimo mes, establece
En pro de considerar como condición suspensiva el futuro nacimiento, el Código de Sucesiones
catalán, artículo 265.
221

MANUEL ALBALADEJO
con especialidad que esso mismo deue ser judgado de la que nasce fasta en los
nueve meses, añadiendo: «E este cuento es más usado que los otros»: —Consi
derando que con estas últimas palabras se afirma de modo claro y preciso, y asi
lo tiene declarado este Tribunal Supremo, que el término regular normal y ordi-
nario de la gestación es el de nueve meses, y en tal sentido, habiendo nacido don
Zoilo Carlos Calleja el 2 julio 1888, hecho no controvertido por las partes, es ob-
vio que debe reputársele ya concebido el 7 diciembre 1887, y que consiguiente-
mente tenía vida, y por los fundamentos ya expuestos, capacidad para adquirir la
parte proporcional del legado al ocurrir el fallecimiento de don Lorenzo Sáenz,
ya que contra la presunción legal favorable a que el recurrente estaba concebido
en dicha época no se ha practicado ni intentado prueba alguna.»
Ahora bien, por lo transcrito se ve que la sentencia sólo afirma que el tér-
mino regular normal y ordinario de la gestación son nueve meses, pero no que
salvo prueba en contrario haya de presumirse que son diez. Y esto, entendido en
rigor, llevaría a la conclusión de que, salvo aquella prueba, al nacido habría que
reputarlo concebido nueve (y no diez) meses antes. Mas lo que ocurre es que en
el caso del pleito bastaba y aun sobraba cdA que hubiese sido concebido nueve
meses antes para adquirir el derecho en discusión. Por eso el Tribunal Supremo
no necesita ir más allá de la afirmación relativa a los nueve meses. Y queda la
duda de si, de haber sido precisos diez meses, este plazo —que dan como má-
ximo de gestación tanto Las Partidas como la Ley de Matrimonio civil, como ei
Código— no hubiese sido acogido como de presumible concepción del nacido (so-
bre el tema véase lo que digo en el Derecho de sucesiones, § 13, núm. 5).
El artículo 29, al establecer que al concebido se le tiene por nacida
para lo que le sea favorable, puede plantear dudas, ya que cabe que algui
nas situaciones encierren aspectos favorables y otros desfavorables. Pero no,
se trata de esto, sino de ver cierta duda que puede surgir, no por razón del
artículo, sino por razón de que cuando alguien concede algo a determina-
das personas (el caso generalmente es que los nombró herederos o legata-
rios), sea inseguro si su voluntad se reduce a las ya vivas, o si alcanza tam-
bién a las solamente concebidas.
Realmente este tema no es de interpretación de las normas sobre el con-
cebido, sino de interpretación de las declaraciones de voluntad que se emi-
tan en negocios que puedan alcanzar a concebidos.
Pero aunque por esa razón podría pensarse que no debe de ser tratado aquí,
sin embargo, conviene hacerlo para aclarar cuándo se entienden incluidos los con-
cebidos en los derechos que el declarante otorga a los nacidos, sin hacer especí-
fica salvedad (incluyéndolos o excluyéndolos) respecto a los concebidos.
La solución dada por la jurisprudencia es la de que, a menos que apa-
rezca la voluntad del concedente de excluir a los concebidos, se les en-
tiende comprendidos en las disposiciones que aquél otorgue a favor de los
nacidos.
222
§ 29 COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD FISICA
Así las sentencias de 18 octubre 1899 y 27 octubre 1903. En ésta la expre-
sión que el testador usaba era «nacido al ocurrir mi fallecimiento», y el Tribunal
Supremo estimó comprendido al concebido entonces, porque «no se deduce de la
frase... que [el testador] se propusiera preterir con ella al concebido». Por último,
la Resolución de 30 diciembre 1902, que no mantiene distinta doctrina, pero que
excluyó al concebido, no porque no pudiese considerársele englobado en la dispo-
sición a favor de los nacidos, sino porque el testador requería que al momento de
su muerte el nacido llevase su nombre y apellido, y evidentemente el sólo conce-
bido aún no llevaba en aquel momento nombre ni apellido alguno y, por eso, y no
por no haber nacido aún, hubo que entenderlo excluido del beneficio otorgado.
6. Representación del concebido.—El artículo 627 del Código civil
establece que: «Las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos po-
drán ser aceptadas por las personas que legítimamente los representarían, si
se hubiera verificado el nacimiento.» De ahí se puede inducir que éstos re-
presentan legalmente a aquéllos.
Esta disposición, que es aplicación de la protección al concebido, se
entiende —por algunos— como constitutiva de un caso de representación
de aquél siempre que sea preciso 4. Y se piensa que tendrá como repre-
sentante al que lo sería si hubiese nacido. Deducción que se establece,
bien por analogía del artículo 627, bien porque —aun sin éste— se piensa
que se sigue del 29, ya que el concebido se tiene por nacido para lo fa-
vorable, y lo es el tener representante que vele por sus intereses. Otros,
por el contrario, niegan la posibilidad de que el concebido —que no es
persona— tenga representante; tesis que se apoya, además, en la letra del
artículo 627, que no habla de que haya un representante, sino de que las
donaciones hechas a los concebidos pueden ser aceptadas «por las perso-
nas que legítimamente los representarían si se hubiese verificado el naci-
miento».
De cualquier modo, la aceptación de las donaciones en interés del con-
cebido es posible, sea o no representante suyo el que la realice. Además,
por analogía del artículo 627 y aplicando el espíritu del 29, no cabe duda
de que otros beneficios en favor del concebido pueden ser aceptados como
las donaciones 5. Y el tener —cuando nazca— al concebido por nacido desde
su concepción, quizá autorice a pensar que —entonces— la actuación de quien
obró por él, se tenga por representación. Entendiéndose —cuando nace-
4 No se puede decir que representantes serán los padres o, al menos, la madre, ya que ésta siem-
pre ha de vivir, pues si esto es cierto no lo es menos que puede estar incapacitada, por ejemplo. Cfr.
MALDONADO, La condición jurídica del nasciturus en el Derecho español, 1946, págs. 258 y ss. so-
bre lo que se dice en esta nota y en el texto.
3 Salvo que se trate de beneficios para cuya aceptación sea preciso el nacimiento. Como ocurre
cuando ha sido dejada una herencia al concebido, ya que entonces funciona el futuro nacimiento como
condición a la que queda sometida la institución, y no es posible aceptar la herencia sino cuando la
condición se haya cumplido. Véase infra, t. V, § 15, núm. 4.
223
 MANUEL ALBALADEJO
que adquirió el derecho al celebrarse el acto representativo, estando tal de-
recho, hasta el momento del nacimiento, en situuación de pendencia.
Lo anterior, en cuanto al Código civil La CCompilación navarra, por su
parte, dispone que «Corresponde a los padres lai defensa de los intereses de
los hijos concebidos y no nacidos, e incluso de Idos no concebidos» (ley 63).
7. Fin: la muerte de la persona.—Se es r persona hasta que se muere:
«La personalidad civil se extingue por la muerte dee las personas» (C.c., art. 32).
Ninguna otra causa la extingue. Hoy día haan desaparecido —al menos en
nuestro Derecho— algunas que conoció la Historia,, así: caída en esclavitud, muerte
civil, etc.
8. Comoriencia*.—Muriendo varias persomas se extingue la persona-
lidad de todas. No pudiendo probarse cuál murió antes, se presumen muer-
tas simultáneamente (art. 33).
La Resolución de 2 marzo 1940 y la sentenci:ia de 4 diciembre 1948 son in-
teresantes en cuestiones en conexión con el tema de la comoriencia.
9. Prueba del comienzo y del fin de la personalidad física.—Co-
menzando la personalidad por el nacimiento y lacabando por la muerte, la
prueba de estos hechos es especialmente importantite; y se consigue una consta-
tación oficial de los mismos mediante su inscriiipción en el Registro Civil.
Sin perjuicio de lo que se dirá, al tratar de 1 éste, sobre la inscripción en el
mismo, no sólo del nacimiento y de la muerte, sineo de todos los hechos que afec-
tan al estado civil, conviene ahora referirse especialmente a algunos puntos parti-
culares de las inscripciones de nacimientos y de ddefunción.
10. La inscripción del nacimiento.—El nnacimiento se inscribe me-
diante declaración de quien tiene conocimiento cierto del mismo (L.R.C.,
art. 42, principio).
Tanto la declaración como la inscripción, nao proceden sino cuando el
nacido tuviese figura humana 5b"•
* CVELLAT, Des comourants, 1921; LUZZATTO, «Commoridenza», en N.D.I., III, 1938, págs. 396
y ss., y allí bibliografía.
51" Lo de «figura humana», expresión que usó el artículo 1097 del Proyecto de 1851 y repitió la
Ley de Matrimonio civil de 1870, artículo 60 y explicó la Exposiclión de Motivos de esta Ley que sig-
nifica tener «la forma exterior de la especie humana». «Forma» o ««figura» que no se deja de tener sólo
porque al niño le falten o le sobren miembros (ver también Partidas 4,23,5) o nazca unido a otro, etc.
El caso más llamativo ocurrido en España últimamente de estos suppuestos anormales fue nacimiento en
Zaragoza el día 6 de agosto de 1995 de un niño con tres piernas; y cuatro brazos, que, sin embargo,
fue inscrito regularmente en el Registro.
224
§ 29 COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD FISICA
En cuanto a que haya de haber vivido veinticuatro horas enteramente
desprendido del seno materno, estimo por lo dicho supra, número 2, que
no es exigencia legal, a pesar de la letra del artículo 30 C.c. y de los artí-
culos 40 y 42 LRC.
Faltando el requisito de la figura humana, el nacido vivo no es persona, lo
mismo que no lo es si nació muerto; entonces la ley lo considetra criatura abor-
tiva (R.R.C., art. 171), y no procede la inscripción de su nacimiento en el Re-
gistro, sino que se tome razón en un legajo especial que se lleva aparte sobre
abortos de criaturas de más de, aproximadamente, ciento ochenta días de vida fe-
tal (L.R.C., art. 45).
Dice el artículo 173 del R.R.C.: «La declaración [que ha de hacerse para que
quede recogido en el legajo de abortos aquel de que se trate] y fparte [que habrá
de dar el profesional que asista al aborto o al parto] expresarán el aborto o, en
su caso, el alumbramiento y muerte; contendrán, en cuanto sea posible, las cir-
cunstancias exigidas para la inscripción de nacimiento y defunción y, particular-
mente, el tiempo aproximado de vida fetal y si la muerte de la criatura se pro-
dujo antes, al tiempo o después del alumbramiento, indicando, en este último caso,
con toda exactitud, las horas del alumbramiento y muerte.»
Cuando (con el fin de practicar posteriormente a base de ella la ins-
cripción) se levanta (en los casos en que la ley lo permite) acta del naci-
miento por ciertas autoridades o funcionarios, pero, por haber concurrido
circunstancias que forzaron a ello, tal acta se levantó antes de las veinti-
cuatro horas del nacimiento, será preciso demostrar, para practicar la ins-
cripción, la supervivencia del nacido a dicho plazo (L.R.C., art. 19, 3.°).
Eso dice la ley. Pero yo creo que como es inscribible antes de las veinti-
cuatro horas, no hay que esperar a su paso para inscribirlo, si bien, como
hasta que transcurran, la personalidad que tiene el nacido, carece de efec-
tos patrimoniales, para que conste que los tuvo o tiene, será preciso de-
mostrar la supervivencia a dicho plazo.
«La inscripción en virtud de declaración formulada antes de que el feto vi-
viera veinticuatro horas enteramente desprendido del seno maternos se convalidará
acreditando, en expediente, la supervivencia a dicho plazo» (R.R.C., art. 165).
El plazo normal que se tiene para formular la declaración de nacimiento
dice la L.R.C., artículo 42, que es el que va a partir de esas veinticuatro
horas hasta los ocho días siguientes al mismo, Pero, a tenor de. lo que llevo
expuesto, está claro que el niño se puede inscribir desde que nace, como,
además expresamente dicen el Pacto Internacional de Derechos Civiles y la
Convención sobre Derechos del Niño (v. supra, núm. 2), que habrían dero-
gado en el presente extremo al C.c. y a la L.R.C. si éstos de verdad hu-
biesen tenido el espíritu de no permitir la inscripción antes de las veinti-
225
 § 29 COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD FISICA
MANUEL ALBALADEJO

El padre, la madre, el pariente más próximo —hasta el cuarto grado de con-

cuatro horas. El plazo de declaración se exteir lerá hasta los treinta días, sanguinidad y el segundo de afinidad: R.R.C., artículo 166, 2.°—, o, en su de-
cuando se acredite justa causa, que constará en la lscripción (R.R.C., art. 166, fecto, cualquier persona mayor de edad presente en el lugar del alumbramiento al
1.0). Pasados dichos plazos, se precisa, en princ ;4io, expediente gubernativo tiempo de verificarse, el jefe del establecimiento o el cabeza de familia, de la casa
para practicar la inscripción (L.R.C., art. 95, 5 ; R.R.C., arts. 311 y ss.). en que el nacimiento haya tenido lugar y, respecto a los recién nacidos abando-
nados, la persona que los haya recogido (L.R.C., art. 43).
a) He dicho que, pasados dichos plazos, se recisa, en principio, expediente
gubernativo para practicar la inscripción. Pero, poiexcepción, el expediente no es Para asegurar lo más posible la variedad de la inscripción, se exige (in-
preciso en ciertos casos de nacimiento (en curso de viaje marítimo o aéreo, en
dependientemente de la declaración anterior) un parte escrito de carácter
campaña, de no funcionar el Registro correspondite (i, en lazareto, cárcel, cuartel, profesional, que deberá dar inmediatamente al Encargado del Registro el
e
hospital u otro establecimiento público análogo, lugar incomunicado o en de -
terminados núcleos de población distantes de las ozinas del Registro), en las que médico, comadrona o ayudante técnico que asista al nacimiento; a falta de
la inscripción podrá practicarse, cualquiera que se; el tiempo transcurrido, en vir- cuyo parte' el Encargado, antes de inscribir, deberá comprobar el hecho por
tud de acta levantada, con los requisitos del asieto correspondiente, por las au - medio del Médico del Registro o por cualquier otro procedimiento regla-
toridades o funcionarios que señale el Reglamentck" C"art. 19, 1.°). mentario (L.R.C., art. 44).
b) El expediente de que se trata se halla reglado en los artículos 311 y ss.
del R.R.C. y, como más saliente, cabe decir deé «En la solicitud para la ins- «El Encargado, antes de inscribir, exigirá el parte adecuado, y no obtenién-
cripción fuera de plazo se expresará que!realizad la investigación oportuna, no dolo o siendo contradictorio a la información del declarante, comprobará el hecho
se ha encontrado inscripción de nacimiento o se pisentará la correspondiente cer- por medio de médico del Registro Civil o su sustituto, que ratificará o suplirá el
tificación negativa...» (art. 311). «En el expedienti se investigará por las pruebas parte exigido. El médico del Registro Civil o sustituto más cercano que resida en
presentadas o de oficio: 1.0 Que no hay previa ins ripción de nacimiento 6• 2.° La población situada a más de dos kilómetros podrá excusar su asistencia, y la com-
in
existencia o identidad del nacido. 3.° Cuantas cinstancias deban constar en la probación se diligenciará en acta separada en virtud de la información de dos per-
inscripción» (art. 312). «En caso de duda sobre e sexo o edad del nacido emi- sonas capaces que hayan asistido al parto o tengan noticia cierta de él. En los Re-
tirá dictamen el médico del Registro o su sustitutc Para determinar el año y po- gistros consulares, en defecto de parte adecuado del médico de cabecera, se acudirá
blación 7 de nacimiento basta la información de do personas a quienes les conste a la información supletoria a que se refiere el párrafo anterior» (art. 168, R.R.C.).
de ciencia propia o por notoriedad 8; pero para recisar más el tiempo y lugar
acreditados por notoriedad se procurará que conoTan otras pruebas» (art. 313). La inscripción hace fe del hecho, fecha, hora y lugar del nacimiento,
Por último, otros requisitos, siempre que no produn ca dilación superior a treinta
días, son exigidos por el artículo 315. Comprobac la existencia o identidad del del sexo y, en su caso, de la filiación del inscrito (L.R.C., art. 41)10; en
5
no inscrito y realizadas las oportunas diligencias, ordenará

practicar la inscrip - ella debe consignarse el nombre que se dé al nacido (L.R.C., art. 54).
ción con cuantas circunstancias hayan quedado ac tadas (art. 316, 1.°).
11. La inscripción de la defunción.—La defunción de la persona debe
Están obligadas a formular la declaración d(erminadas personas. de inscribirse en el Registro.
La inscripción se practica en virtud de:
1.° Declaración de quien tenga conocimiento cierto de la muerte
11 de 5 enero 1968, «natural e im
,-
6 Que falte tal inscripción es requisito, como dice la R esoluc
el Registro Civil y por pura lógica
(L.R.C., artículo 82).
prescindible, exigido por el artículo 312, núm. I.°, del Reglamento msma persona, aunque ésta apare- Esta declaración se prestará antes del enterramiento (L.R.C., artículo 82)
elemental». Se persigue que no haya otra inscripción relativa a la
ciese con distintos datos. En el caso de la resolución se colegía d ciertas circunstancias que el naci- e inmediatamente de la muerte (R.R.C., artículo 273, 1.°). Estando obliga-
de determinado matrimonio, y por
miento que se intentaba inscribir de un sujeto como hijo legítimc das a ella ciertas personas.
tanto, con los apellidos de los cónyuges, aparecía ya inscrito aunqu como hijo natural de otra persona,
y, por tanto, con sus apellidos.
-lunicipal de nacimiento el primero Los parientes del difunto (consanguíneos hasta el cuarto grado y afines hasta
Si no resulta ésta probada, debe considerarse como término
en que conocidamente estuvo el nacido (R.R.C., art. 169). el segundo; R.R.C., art. 273, 2.°) o habitantes de su misma casa o, en su defecto,
1 «es indudable que no pueden ser
8 Debiendo constar los datos de ciencia propia o por notoried,
suficientes, a estos efectos, las declaraciones de los d os testigos premtados, cuando uno de ellos se li-
esta ciudad cree que han nacido 9 O si es contradictorio con la declaración (cfr. R.R.C., art. 168).
mita a afirmar respecto de los interesados que como los ha visto como
tamp oco si hubiesen nacido '9 Datos que constan en ella (cfr., en particular R.R.C., art. 70), llevados, no sólo por la declaración
aquí;pero sin que pueda asegurar a ciencia cierta este hecho, as en os,
en esta ciudad ni las demás circunstancias relativas a dichos nacin
r y el segundo de los testigos de quien la promueve, sino del profesional que da parte del nacimiento (R.R.C., art. 167), pero véase la
sólo declara que ta quelelosconsMelilla, pero en
cinco hijos menores nacieron ignora este hecho en sentencia de 21 septiembre 1999.

226 227
 MANUEL ALBALADEJO
los vecinos, o si el fallecimiento ocurre fuera de casa, los parientes, el jefe del
establecimiento o cabeza de familia de la casa en que hubiese ocurrido o la au-
toridad gubernativa (L.R.C., art. 84).
2.° Certificación médica de la existencia de seriales inequívocas de muerte
(L.R.C., art. 85, 1.°) ". En los casos en que falte certificado o éste sea in-
completo o contradictorio, o el Encargado del Registro Civil lo estime ne-
cesario, el médico forense adscrito al Registro Civil o su sustituto emitirá
dictamen sobre la causa de la muerte, incluso mediante el examen del ca-
dáver por sí mismo (L.R.C., art. 85, 2.°, y R.R.C., art. 275).
En supuestos excepcionales (cuando el cadáver hubiere desaparecido o
se hubiere inhumado), para practicar la inscripción será necesaria sentencia,
firme, expediente gubernativo u orden de la autoridad judicial, que afirmen
sin duda alguna el fallecimiento (L.R.C., art. 86)12; habiendo de procederse,
en otro caso, a la declaración del fallecimiento, a tenor de las reglas pro-
pias de ésta 13.
«No basta para la inscripción de defunción la fama o posibilidad de muerte,
sino que se requiere certeza indudable», decía en su primitiva redacción el R.R.C.,
artículo 278, 1.°.
La reforma del R.R.C. hecha por Decreto de 22 mayo 1969, dio nueva re-
dacción a ese párrafo primero del artículo 278, que, en la actualidad, acogiendo
el criterio con el que la jurisprudencia de la Dirección General había interpretado
el antiguo texto 14, dice que en los supuestos excepcionales de que se trata «no
basta para la inscripción la fama de muerte, sino que se requiere certeza que ex-
cluya cualquier duda racional».
Ciertamente el artículo 278 actual del Reglamento suaviza de forma razona-
ble la exigencia un tanto excesiva del artículo 86 de la Ley, exigencia que, sin
embargo, literalmente recogía mejor el 278 antiguo, pues «sin duda alguna» (Ley,
art. 86) más equivale a «certeza indudable» (Reglamento 278 antiguo) que a «cer-
teza que excluya cualquier duda racional» (278 actual). Pero la verdad es que
como modificar el texto de la Ley es más complicado, por la tramitación que re-
quiere, aunque hubiese sido lo más correcto, se optó por modificar sólo el Re-
glamento, cosa con la que prácticamente ya vale para entender aplicable al caso
un espíritu, el que expresa el Reglamento, que más o menos se puede sostener
que es el que corresponde a letra de la Ley. Aunque mirada la innovación desde
" En los Registros que tuvieren adscrito médico del Registro Civil estará obligado éste a com-
probar los términos de la certificación y suplirá sus omisiones (L.R.C., art. 85, 2.°, y R.R.C., art. 275).
12 El artículo 87 dispone que: «en tiempo de epidemia, si existe temor fundado de contagio, o
cuando concurran otras circunstancias extraordinarias, se tendrán en cuenta las excepciones a los pre-
ceptos anteriores prescritos por Leyes y Reglamentos de Sanidad o las que ordene la Dirección Gene-
ral de los Registros y del Notariado». Caso en el que, por ejemplo, hizo uso la Dirección General de
esa facultad que le concede el artículo 87, fue el de la Resolución de 2 mayo 1972 relativa a la ins-
cripción de defunción de una persona muerta en el frente durante nuestra pasada guerra.
'3 Véase lo que se dice más adelante, al tratar de La Ausencia.
'' Véase la Resolución de 18 mayo 1967.
228
§ 29 COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD FISICA
otro ángulo, más bien constituye un claro caso de infracción (contra la Constitu-
ción, art. 9, 3) de la jerarquía normativa, por modificar una ley por un reglamento.
Una abundantísima jurisprudencia de la Dirección General de los Registros
ha recaído últimamente sobre casos contemplados en los anteriores preceptos, de
personas que en nuestra pasada guerra presumiblemente murieron, pero sin que
hubiese identificación de sus cadáveres. La explicación de tal abundancia es la
abundancia de intentos de interesados en derechos dependientes de la constancia
de la muerte de aquellos desaparecidos, de conseguir rápidamente tal constancia
por un procedimiento más sencillo que el de tener que recurrir a tramitar la de-
claración de fallecimiento.
La Dirección General ha dicho que no se da la certeza que pide el artículo
278 si resulta que las personas que testifican sobre la muerte sólo sabían que al
interesado «se lo llevaron cierto día a la cárcel, y no lo han vuelto a ver» (Re-
solución de 24 abril 1980), ni si no afirman haber presenciado el hecho de la
muerte, sino sólo que ha desaparecido una persona en determinadas circunstancias
y es opinión de la ciudad que fue fusilado (Resolución de 24 abril 1980), ni si
lo que simplemente se hace es afirmar la desaparición en combate (Resoluciones
de 7 y 27 mayo 1980, 1, 2, 13 [dos], 15, 20, 27 y 30 [tres] octubre 1980, 19 y
28 enero 1981). También en otros casos de presunta muerte de personas, que con
frecuencia estaban presas, en nuestra pasada guerra, o en otros semejantes, se de-
negó la inscripción de fallecimiento por no haber presenciado los testigos la muerte
o no haber visto el cadáver (Resoluciones como las de 18 marzo, 21 y 26 mayo,
11 y 21 noviembre 1980, 24 marzo, 4 mayo, 11 agosto y 21 septiembre 1981, 5
abril, 29 julio, 13 septiembre y 18 octubre 1983, 27 noviembre 1984, 9 julio 1985,
19 mayo 1995, etc.).
Por el contrario, sí se da la certeza que pide el 278 si los testigos presencia-
ron el hecho de que el interesado cayó mortalmente herido y destrozado por la
explosión de un mortero (Resolución de 29 abril 1980) o si declaran que vieron
al interesado caer muerto en combate sin poder recuperar el cadáver porque la
zona la ocupó el enemigo (Resolución de 20 mayo 1980) o si declaran haber visto
la ejecución o la muerte o el cadáver de personas fusiladas o muertas en combate
durante durante nuestra pasada guerra (Resoluciones como las de 7, 21 y 31 ju-
lio, 29 septiembre, 8 y 14 octubre y 6 diciembre 1980, 15 [dos], 26 y 27 enero,
24 febrero, 1, 3, 7 y 11 abril, 4, 8, 16 y 27 mayo, 25 junio, 10 y 13 agosto y 17
septiembre 1981, 21 y 22 julio 1983, 20 y 21 junio 1985, 19 noviembre 1992, 26
febrero, 2 y 14 septiembre 1996 y otras muchísimas), o si declaran que el inte-
resado se arrojó al mar en un viaje marítimo e infructuosamente fue buscado a
continuación (resolución de 4 febrero 1997).
La inscripción de defunción hace fe de la muerte de la persona, y de
la fecha, hora y lugar en que acontece (L.R.C., art. 81; cfr., en cuanto a la
constancia y aportación de tales datos, R.R.C., arts. 274, 280).
229
 MANUEL ALBALADEJO
§ 30
CAPACIDAD JURIDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR
DE LA PERSONA
SUMARIO: 1. Capacidad jurídica.-2. Capacidad de obrar.-3. Capacidad limitada, pero
completable.-4. Legitimación y prohibiciones.-5. Presunción legal favorable a la
mayor capacidad y libertad de la persona.-6. Derecho aplicable.
1. Capacidad jurídica.—La capacidad jurídica la tiene todo hombre;
comienza con su personalidad y acaba con ella.
La capacidad jurídica que nuestro Derecho reconoce al hombre, como
aptitud para ser, en general e indeterminadamente, titular de relaciones ju-
rídicas, es una capacidad abstracta y uniforme para todos.
Ahora bien, como para ser titular de ciertas relaciones, se pueden exi-
gir a la persona determinadas aptitudes especiales, se habla, por muchos, de
que para ellas se precisa una especial capaelidad jurídica, ya que, aun te-
niendo igual la general, la especial puede variar de unos a otros.
2. Capacidad de obrar.—La capacidad de obrar, como aptitud reco-
nocida por el Derecho para realizar en general actos jurídicos, ni la tiene
todo hombre, ni es igual para todos los que la tienen. Puede faltar totalmente
(p. ej., al niño recién nacido) o existir plenamente (como ocurre cuando se
trata de un mayor de edad, el cual «es capaz para todos los actos de la vida
civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales»: C.c., art. 322),
o limitadamente (así, si se trata de menor emancipado: C.c., art. 323).
Cuando la falta de idoneidad de la persona para celebrar ahora actos pro-
cede de que aquélla carece actualmente de las condiciones psíquicas de en-
tendimiento y voluntad necesarios para poder llevarlos a cabo (así, si se trata
de un niño sin uso de razón o de una persona en estado actual de perturba-
ción mental que los excluye, o de sonambulismo o hipnosis o embriaguez to-
tal, etc.), se habla, por muchos, de que existe incapacidad natural; cuando la
falta tiene su origen, no en esa ausencia de entendimiento y voluntad ade-
cuados, sino en otras causas, se suele decir que existe incapacidad legal.
Esta distinción también se hace o se acoge a veces implícitamente por la ju-
risprudencia. Así sentencia de 25 octubre 1928, Considerando 2.°.
Ahora bien, en rigor la capacidad de obrar general depende del estado
civil de la persona y de su edad. Cada una tiene la que la ley reconoce al
estado civil que ella disfruta y a la edad que tiene. Y, así, una tendrá el ma-
yor de edad, otra al menor, otra el incapacitado judicialmente, etc. Y el que,
por ejemplo, una persona mayor de edad se halle, en el momento que sea
230
§ 30 CAPACIDAD JURIDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR DE LA PERSONA
sin uso de razón o en situación de embriaguez total o de sonambulismo (ca-
sos llamados por muchos de incapacidad [de obrar] natural), no le hace re-
almente incapaz de obrar, porque no cambió su estado civil, y mientras no
se le incapacite legalmente (cuando ello sea posible) es capaz de obrar con
la capacidad de los mayores, aunque los actos que realice sean inválidos
porque falta entendimiento y voluntad a su autor '. Así que tal invalidez no
se da por proceder el acto de un incapaz (de obrar) con incapacidad natu-
ral, sino por, aun procediendo de persona capaz (de obrar) según su estado,
haberlo realizado sin las condiciones psíquicas que la ley exige, en el su-
jeto, para la validez del acto. O, dicho de otro modo, el acto no es invá-
lido por proceder de un incapaz, sino por proceder de quien no se halla en
condiciones de ejercer la capacidad que tiene.
En conclusión:
Para realizar válidamente un acto se precisa:
1.0 Capacidad de obrar, es decir, aptitud abstracta reconocida por el
Derecho para otorgarlo. O si se quiere denominarla así, capacidad (de obrar)
legal.
2.° Estar, además, en condiciones psíquicas de poder llevarlo a cabo. O
Si se quiere denominarla así, capacidad natural. Condiciones que faltan al su-
jeto que, aun siendo capaz de obrar, sin embargo, carece, por la razón que
sea (hallarse en estado de demencia, estar dormido o hipnotizado o drogado,
encontrarse en situación de embriaguez total, atravesar un delirio febril), del
entendimiento y voluntad adecuados para efectuar el acto de que se trate.
Lo mismo que quien es campeón ciclista es capaz de correr a sesenta kiló-
metros por hora, pero no puede hacerlo ahora —no se halla actualmente en con-
diciones de obrar según su capacidad— si tiene una pierna rota.
Ciertamente una cosa es la verdadera capacidad de obrar, y otra las
condiciones psíquicas adecuadas (la llamada capacidad natural) para obrar
válidamente. Pero la verdad es que como tanto una como otras, si faltan,
impiden legalmente la realización válida del acto, frecuentemente se piensa
que de incapaz puede calificarse tanto al que le falta una, como al que ca-
rece de las otras. Lo cual no es inexacto en un sentido vulgar, pero sí ha-
blando con rigor jurídico. Mas ocurre que a veces, tanto la doctrina como
la jurisprudencia, y no menos la ley: primero, utilizan la palabra «incapaz»
en un sentido vulgar; y, segundo, en todo el tema de que se trata carecen
de exactitud terminológica 2.
La sentencia de 10 marzo 1960 parte de esa errónea base de estimar que hay una incapacidad
de obrar natural por insania mental.
Véase lo que se dice de este tema al tratar, infra, § 36, de si la incapacidad procede del estado
mental del sujeto o de haberlo incapacitado judicialmente
231
 MANUEL ALBALADEJO
Aunque no es lo mismo el caso de que la persona capaz no esté en condi-
ciones de realizar un acto, que el de que le esté prohibido 3, a los efectos actua-
les se puede decir que es igual de inexacto calificar de incapaz para el acto al su-
jeto al que le está prohibido, que calificar de incapaz al que no está en condiciones
de realizarlo.
Junto a la capacidad de obrar general, cuya extensión varía según el
estado de la persona4 (y que puede ser, como he dicho, plena o no: arts. 322
y ss.), hay otras capacidades especiales para ciertos actos concretos. Por
ejemplo, el testamento requiere que el testador tenga más de catorce años
(C.c., art. 663); la adopción, que el adoptante tenga veinticinco arios (C.c.,
art. 175); etc.
Al estudiar la persona y su capacidad, examinaré las capacidades generales;
las especiales se analizan al estudiar los actos para los que son precisas.
La incapacidad de obrar, en principio, puede ser suplida por el repre-
sentante legal del incapaz, quien realizará, en nombre del mismo, los actos
de que se trate, produciéndose para éste los efectos del acto (p. ej., el pa-
dre vende en nombre de su hijo menor un bien del mismo). Mas si se trata
de actos personalísimos (matrimonio, etc.), la incapacidad de obrar impide
que el sujeto —ni por sí, ya que es incapaz, ni por su representante, ya que
siendo acto personalísimo no cabe sino que lo realice el interesado— cele-
bre el acto para el que es incapaz.
3. Capacidad limitada, pero completable.—E1 sujeto capaz de obrar
celebra el acto por sí solo; y por el incapaz, lo celebra sólo el representante
legal. Pero, para ciertos actos el sujeto es parcialmente capaz, de forma que
le está permitido celebrarlos a él, mas no por sí solo, sino con la interven-
ción de otra persona que con su consentimiento o asistencia complete su ca-
pacidad insuficiente. Por ejemplo, el menor emancipado necesita para tomar
dinero a préstamo o para gravar inmuebles o ciertos muebles el consenti-
miento de sus padres o curador (art. 323), y el menor también puede otor-
gar capitulaciones matrimoniales, pero con necesidad en ciertos casos del
consentimiento de sus padres o curador (art. 1.329).
4. Legitimación y prohibiciones.—La capacidad de obrar, como ap-
titud para celebrar actos jurídicos, no basta por sí sola para poder realizar
' Véase infra, núm. 4.
Por circunstancias que después se verán, puede, a veces, entenderse que, en ocasiones, varía, in-
cluso entre personas del mismo estado, así entre menores emancipados por diferentes causas. Todo ello,
salvo que se estime que cada una de estas hipótesis da lugar a un estado diferente.
232
§ 30 CAPACIDAD JURIDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR DE LA PERSONA
válidamente todo acto del tipo de que se trate y para el que se es capaz.
Hace falta, además —como un plus sobre la capacidad de obrar— que al
sujeto le sea posible realizar el acto singular y concreto frente al que ésta.
A esta posibilidad la llaman algunos legitimación. Por ejemplo, se puede te-
ner capacidad matrimonial, pero no es posible contraer ciertos matrimonios:
así, con determinados parientes (C.c., art. 47).
La jurisprudencia se ha preocupado de distinguir entre falta de capacidad de
obrar y prohibiciones. Así sentencia de 27 mayo 1959.
Hay quien utiliza como equivalente del concepto de falta de legitima-
ción, el de prohibición. Así que para los autores que lo hacen (y cuando lo
hacen), se puede decir que el acto para el que una persona no esté legiti-
mada, es un acto que le está prohibido.
Otros, diferentemente, consideran las prohibiciones como un caso espe-
cifico de entre los varios en que falta la legitimación, pues conceptúan de
casos en que se carece ésta, además de aquéllos en que hay prohibición,
otros en que, según lo que he dicho más arriba, lo que falta es la llamada
capacidad especial u otras circunstancias necesarias para la validez del acto.
La prohibición consiste en un veto que —por diversas razones— la ley
pone para que una persona capaz se vea impedida de realizar determinados
actos, veto que puede alcanzar sólo a ciertos actos (p. ej., casos como los
de los arts. 1.459 5, 1.677, etc., del Código), o bien, en general, a todos los
de tal o cual tipo que procederían de dicha persona (así, ciertas situaciones
producen, para el que las sufre, efectos prohibitivos generales por lo menos
en un sector de su posible actividad: tal es el caso del concurso o la quie-
bra, para el concursado o quebrado 6, etc.). Y lo hecho contra la prohibición
es nulo, a tenor del artículo 6, número 3, del Código civil, por ser contra
ley prohibitiva 7.
De todos modos, en la materia en estudio hay muchas inseguridades
doctrinales, y tampoco la ley da base para adoptar en ella una postura o
una terminología segura. De manera, pues, que la única conclusión só-
lida que puede sacarse es la de que quien no esté legitimado para cierto
acto, no puede realizarlo, y que tampoco puede aquél a quien le esté
prohibido.
5. Presunción legal favorable a la mayor capacidad y libertad de
la persona.—Nuestro Derecho parte de la base —y así lo entienden la doc-
Pero véase la salvedad que se hace, infra, § 101, núm. 6.
Véase infra, § 36, núm. 29.
Prohibiciones hay muchas en el Código civil y fuera de él, pero carece de utilidad hacer una re-
lación de ellas u ofrecer una clasificación de las mismas.
233
 MANUEL ALBALADEJO
trina y la jurisprudencia, cuya cita huelga por constante y abundante 8- d«
que las incapacidades, las limitaciones de capacidad y las faltas de legitil
'nación o las prohibiciones, no se presumen, sino que han de hallarse efee2
tivamente establecidas por la ley (que, en principio, está a favor de la 111,Si2
yor libertad de actuación del sujeto), y las establecidas son de interpretación'
restrictiva, y ha de probarse que concurren en la persona de que se trate
siendo esta consecuencia cuestión de hecho a apreciar por los Tribunales.
En aplicación de ese criterio, la Ley de Protección del Menor, de 15 de
enero de 1996 dice que «Las limitaciones de la capacidad de los menores
se interpretarán de forma restrictiva» (art. 2, 2.°).
6. Derecho aplicable.-La capacidad de la persona se rige por la ley'
correspondiente a su nacionalidad y, dentro de ella, la de los españoles, porl
la de su vecindad civil (C.c., arts. 9, número 1, y 16, número 1, 1.°).
§ 31
EL ESTADO CIVIL DE LA PERSONA*
SUMARIO: 1. Concepto.-2. Estados civiles que admite nuestro Derecho.-3. Contro-
versias sobre el estado civil.-4. Caracteres del estado civil.-5. Importancia del
estado civil.-6. Contenido del estado.-7. Facultades y acciones de estado.-8.
Sede del estudio del contenido de cada estado y de las facultades y acciones de
estado.-9. Título de estado.-10. Derecho aplicable.
1. Concepto.--La expresión «estado civil» tiene dos sentidos:
En el primero se llaman estados civiles a ciertas situaciones de Dere-
cho, de especial carácter, permanencia y relevancia, en las que puede en-
Entre muchas, la sentencia de 23 noviembre 1981, que cita otras y, las de 10 abril 1987, 18
marzo 1988, 13 octubre 1990, 24 septiembre 1997, etc.
* D'ANGELO, «II concetto giuridico di status», en R. it. p. le se. giur., 1938, págs. 249 y ss.;
AllARITT, «Possesso di stato», en Nssmo. D. I., XIII, 1968, págs. 419 y ss., y allí más bibliografía
CICU, 11 concetto di status, en Studi Simoncelli, 1917, págs. 61 y ss.; DE COSSIO, «El moderno con-
cepto de la personalidad y la teoría de los «estados» en el Derecho civil actual», en R.D.P., 1943, págs.
1 y SS.; DIEZ DEL CORRAL RIVAS, «Resumen de la doctrina de la Dirección General de los Regis-
tros sobre estado civil durante 1989-1990», A.C., 1991, núm. 27, pág. 347, «Resumen de la doctrina de
la Dirección General de los Registros sobre estado civil durante el año 1991», A.C., 1992-3, pág. 391,
«Resumen de la doctrina de la Dirección General de los Registros sobre estado civil durante el año
1992», A.C., 1993-3, pág. 429, y «Resumen de la doctrina de la Dirección General de los Registros so-
bre estado civil chirante el año 1993», A.C., 1994-3, pág. 501; GARCIA CANTERO, «La persona viuda
y su estado civil», en Estudios Serrano, I, 1965, págs. 259 y ss. y «Notas sobre la senectud como es-
tado civil de la persona», Homenaje Vallet, t. I, Madrid, 1988, pág. 295; CRISPO, Le persone e lo stato
civile, s.f.; FORNES, La noción de status en Derecho canónico,
1975; LOPEZ LOPEZ, La posesión de
estado familia,: 1971; MARQUANT, L'etat civil et l'etat des personnes,
1977; NUOVO DIGESTO ITA-
LIANO, Stato civile, en vol. XII, parte I, págs. 841 y ss., y allí más bibliografía; PARRA LUCAN,
Orientaciones actuales del estado civil, Barcelona, 1993; PERE RALUY, «Concepto del estado civil»,
§ 31 EL ESTADO CIVIL DE LA PERSONA
contrarse la persona; así, la de casado o de soltero, la de mayor o de me-
nor de edad, etc.
o con-
El estar en cada uno de ellos imprime a la persona una cualidad
dición que también se denomina -en el segundo sentido- estado.
Así, quien está ligado en matrimonio (situación o estado matrimonial)
tiene la cualidad o estado de casado; quien es de nacionalidad española (si-
tuación o estado de miembro de la Comunidad española) tiene la cualidad
estado
o estado de español; quien ha cumplido dieciocho años (situación o
de mayoría) tiene la cualidad o estado de máyor de edad.
En materia de estados, el Derecho contempla a la persona con diversos
criterios; y necesariamente ésta se encuentra clasificada, con arreglo a ellos,
en distintas categorías o situaciones. Así se es forzosamente, y a un mismo
tiempo: o casado o soltero; o español o extranjero (nacional de otro país o
apátrida); mayor o menor de edad, etc. Un estado, pues, no excluye a to-
dos los demás, sino sólo al estado contrario (ser casado no excluye ser ma-
yor de edad o ser español, sino sólo ser soltero).
Aunque las situaciones de estado son varias y, por tanto, son varias las
cualidades que, por estar en ellas, tiene cada persona. En un segundo sen-
tido, se habla en singular, de estado civil o de estado civil de la persona,
para referirse al conjunto de las situaciones que son estados, o al conjunto
de las cualidades que, por estar en ellas, tiene cada persona (p. ej., ésta es
hijo matrimonial y casado y español, etc.).
2. Estados civiles que admite nuestro Derecho.-Son estados civi-
les para nuestro Derecho, los siguientes 1:
1.° El matrimonio o estado de casado y el de soltería (o viudez o di-
vorciado).
2.° El de filiación o consliciów de hijo o padre, en sus diferentes cla-
ses (matrimonial, no matrimonial reconocida, etc.).
3.° El de nacionalidad o condición de español o extranjero.
4.° El de vecindad civil 672 riairión de castellano, catalán, aragonés,
etc., según se esté sometido al Derecho común o a uno de los forales.
El párrafo 39 de la Exposición de Motivos de la reforma del Título prelimi-
nar del Código civil dice de la vecindad civil que «forma parte del "status" de la
persona, como la nacionalidad».
en Pretor, 1953, núm. 13, págs. 21 y ss.; PE77.FLLA, «Possesso di stato», en N.D.I., X, 1939, págs.
58 y ss., y allí más bibliografía; SALVI, II possesso di stato familiare, 1952; SANCHO REBULLIDA,
«El concepto de estado civil», en N.E.J. (voz «Estado civil»), VIII, 1956, págs. 862 y ss., y en Estu-
N dios Serrano, I, 1966, págs. 741 y ss.; SARACENI, «Il concetto di status e la sua applicazione in Di-
ritto eclesiastico», en Arch. Giur., 1945, págs. 107 y ss.
' Véase SACHO REBULLIDA, El concepto de estado civil, en Estudios de Derecho público y pri-
vado, ofrecidos al Prof. Serrano, I, págs. 799 y ss.
235
 MANUEL ALBALADEJO
5.° El de dependencia o independencia de la persona, según sea mah
yor o menor de edad y, aun siendo menor, esté o no emancipada, y ehl
subdistinguiéndose cada una de las diferentes formas en que es posible eman-
ciparse siendo menor (estados de mayor edad o de minoridad, y estados do
menor emancipado en una u otra forma).
6.° El de dependencia o independencia de la persona, según esté o no.
incapacitada o tenga capacidad limitada (estado de capacidad o estado dt
incapacidad, según la clase de incapacitación o limitación de la capacidad).
Que los estados son esos, se deduce del concepto que de cada una de las fi-
guras enumeradas tiene nuestro Derecho (cuestión que se estudiará en sus res-
pectivos lugares). Además, es posible afirmarlo examinando algunos artículos con-
cretos, en los que se enumeran estados civiles o hechos concernientes a los mismo',
aunque, a veces, aquéllos o éstos mezclados con otras figuras (C.c., art. 326; L.R.C.,
arts. 1, 96, 2.°, etc.; ver también L.e.c., arts. 748 y ss.).
La L.R.C. (art. 1) al establecer qué es Iscribible en el Registro del estadó
civil, precisa que lo son no sólo los hechos concernientes a éste, sino también
«aquellos otros que determina la ley». Por tanto, si es seguro que no son estados
las situaciones no inscribibles o aquellas a que conciernen hechos cuya inscrip-
ción no se admite, por el contrario, no lo es que lo sean todas aquellas que pue-
den inscribirse o a las que afectan los hechos inscribibles.
De cualquier manera, hay autores que entienden que, en nuestro Derecho, se
acogen más estados que los que he enumerado. Ahora bien, aunque por mi parte
lo rechazo, al examinar en particular las situaciones (de esas que rechazo que sean
estados) que habría más apoyo que en otros casos, para admitir como estados, ex-
pondré las razones por las que se excluyen. Pero, en todo caso, no se olvide lo
que acabo de decir.
3. Controversias sobre el estado civil.—Lo expuesto sobre el concepto de
estado civil y sus clases no —como ya se ha indicado— es indiscutido. Por el
contrario, la doctrina discrepa sobre el particular; y pueden señalarse las siguien-
tes posiciones fundamentales:
Según una, cabe prescindir de la teoría y del concepto de estado, pues sólo
importa el que ciertas circunstancias que concurren en las personas modifican su
capacidad; de forma que los llamados estados no son sino unas de las varias cir-
cunstancias modificativas. Tesis inexacta, ya que: 1.° Por un lado, los estados, no
sólo determinan la capacidad de la persona, sino que también tienen como con-
tenido derechos o deberes (que se conceden o imponen a aquéllas) o implican que
la misma esté sometida a unas u otras normas, etc. 2.° Y, por otro lado, hay pre-
ceptos jurídicos aplicables a las situaciones de estado, pero no válidos, en gene-
ral, para todas las circunstancias (y consideradas como una de ellas, los estados)
modificativas de la capacidad.
Según otra, peca por exceso, estado de la persona equivale a toda cualidad o
posición jurídica de la persona, que tenga especial importancia. Hablándose así,
no sólo de los estados que he considerado como tales, sino también, por ejemplo,
del estado de heredero, del socio, del de comerciante, del de funcionario, etc.; por
236
§ 31 EL ESTADO CIVIL DE LA PERSONA
considerar (con arreglo a criterios personales de los autores que admiten dichos
estados) especialmente importantes esa situaciones.
Según una tercera, que peca por defecto, estados lo son sólo aquellas situacio-
nes de la persona como miembro de una Comunidad nacional y de una familia.
Ahora bien, al conceptuar como estado civil a una situación, no se está frente
a una cuestión puramente terminológica, pues, entonces, la cosa no tendría ma-
yor interés; sino que se trata de que —como he dicho más arriba— el Derecho
dicta ciertas reglas aplicables a las situaciones que considera estados civiles (así:
C.c., arts. 9, 244, 4.0, 325, 1.814; C.p., arts. 217 y ss.; L.R.C., arts. 1, 96, 2.°;
Estatuto Ministerio Fiscal, art. 3, 6; etc.), por lo cual tiene interés decisivo pre-
cisar las que lo sean. Y en tal labor no se puede ir guiado por puntos de vista
puramente especulativos, sino por el criterio adoptado por el Derecho positivo
ante el que se esté.
4. Caracteres del estado civil.—Son caracteres del estado civil los
siguientes: 1.0 Ser, como, en general, lo referente a la persona, objeto de
regulación jurídica cogente, que excluye la autonomía de la voluntad (p. ej.,
C.c., art. 1.814). 2.° Ser materia de interés público, por lo que, en los plei-
tos y procedimientos que versen sobre ella, es obligada la intervención del
Ministerio Fiscal en representación de la Comunidad (Estatuto Ministerio
Fiscal, art. 3, 6; L.R.C., arts. 4, 24, 92, 2.°, 97, 2.a). 3.0 Tener eficacia ge-
neral, es decir, frente a todos (erga omnes) (L.e.c. art. 222, núm. 3, 2.°).
La sentencia de 4 febrero 1960 dice que es indivisible «porque no puede di-
vidirse estimándolo válido respecto a unos y nulo respecto a otros, o válido en
unos aspectos y nulo en los otros».
5. Importancia del estado civil.—La importancia del estado civil se
halla: 1.0 En que determina, en principio, la capacidad general de obrar de
la persona, es decir, a cada persona se le otorga la capacidad que corres-
ponda a su estado total o conjunto de cualidades de estado que reúne 2•
2.° En que, además, atribuye a la persona ciertos deberes, derechos, etc.
6. Contenido del estado.—Cada una de las singulares situaciones de
estado encierra un conjunto de deberes, derechos, facultades, etc., cuyo con-
junto forma el contenido del respectivo estado. Tal contenido varía, según
la situación (estado) de que se trate. Por cuya razón, a la persona que se
encuentra en varias determinadas de ellas (p. ej., se es casado, español so-
metido al Derecho común, hijo matrimonial, mayor de edad y no incapaci-
tado) le corresponde el conjunto de deberes, derechos y facultades que arroje
la suma de su estado total.
2 La admisión dentro de un mismo estado, de personas con diferente capacidad, por otras razones,
es punto que se tratará más adelante.
237
 MANUEL ALBALADEJO
Interesa destacar que alguna de las singulares situaciones de estado tienen
fluencia mínima en la capacidad de obrar de la persona, mientras que la tiene
yor en el campo de los derechos, deberes, etc., que atribuye. Piénsese, por eje
plo, en las normas que han de aplicarse a la persona por razón de tener la nacionali
española (así, C.c., art. 9), o en el deber de vivir juntos, guardar fidelidad y
correrse mutuamente (C.c., art. 68), o en el de prestarse alimentos (C.c., art. 14
etc., mientras que en las legislaciones que no limitan, en general, la capacidad
las personas por razón de matrimonio, este estado no altera la que les corres
dería si tuviesen el de solteras.
7. Facultades y acciones de estado.—Aparte del contenido concre
que cada situación de estado tiene, con referencia a la totalidad de la mis
se otorgan una serie de facultades y acción (cuyo ejercicio corresponde,
veces, sólo al titular del estado, otras bien a ciertos interesados —pa
cónyuge, por ejemplo— o bien a cualquiera que tenga interés legítimo,
incluso algunas, al Ministerio Fiscal en repéesentación del interés público):
para conseguir que sea respetada; para obtener su reconocimiento (si es de*
conocido: acción de reclamación de estado) o para pedir el estab1ecimient6
de otro estado que corresponda (así, en algunos casos ciertos parientes de,
una persona que dilapida sus bienes tienen la facultad de pedir que se del.
clare pródigo) y constatación, en ambos casos,et iel—Registro Civil; o park
impugnarla 3.
A estas facultades y acciones les alcanza el carácter, común para lo referenten
al estado civil, de estar sustraídas a la libre disposición de los particulares: no
pueden transmitirse, renunciarse, transigirse, prescribir, etc. (cfr. C.c., arts. 6, núm. 2,
1.271, l.936 Ley de Arbitraje, art. 1).
;
8. Sede del estudio del contenido de cada estado y de las facultades y
acciones del estado.—En cuanto interesa al Derecho civil 5, el conjunto de sin-
gulares derechos y deberes, etc., que forman el contenido de cada uno de los es-
tados, así como las acciones y facultades relativas a éstos en particular (p. ej.,
acción para impugnar el matrimonio, o la filiación matrimonial, o para reclamar
la determinación de lo no matrimonial, etc.) se estudian debidamente al tratar de
las instituciones que corresponden a tales estados; instituciones que tienen su puesto
en el Derecho de familia —matrimonio, filiación, patria potestad tutela— y en
el Derecho de la persona —nacionalidad y vecindad civil—. A continuación --
y salvo por lo que a estos dos últimos respecta, ya que corresponde hacer ahora
su estudio total— trataré en particular de los distintos estados sólo en cuanto
La terminología de «acciones de estado» ha sido ya acogida por nuestra jurisprudencia. Así, sen-
tencia de 14 noviembre 1963.
4 Aunque, generalmente, están sometidos a un plazo de caducidad.
Pues también los estados civiles originan derechos y deberes no civiles, sino correspondientes a
otras ramas jurídicas. Por ejemplo, existiendo servicio militar obligatorio, el Estado de español obligaba
a prestar servicio militar a España.
238
§ 31 EL ESTADO CIVIL DE LA PERSONA
portan —porque, en principio, depende de ellos— para la capacidad de obrar de
91a. peTr sí: un la o.
de estado.—Los estados civiles se fundan en hechos. Por
ejemplo, el de casado, en el matrimonio; el de español, en ser hijo de es-
pañol 6; etc. Se puede decir que tal hecho es el fundamento del estado de
que se trate. Y algunos, para expresar tal idea de fundamento, utilizan el
atribución del
término título. En ese sentido, título del estado o título de
estado es el hecho en que se basa éste.
Un amplio sector de doctrina, también habla de título para referirse a
aquello que autoriza e impone considerar a la persona como teniendo un es-
tado determinado. Sin entrar en el examen de que realmente le corresponda
o no. Por ejemplo, el inscrito como español en el Registro Civil debe con-
siderarse como tal. En ese sentido, título del estado o título de legitimación
lo es la inscripción en el Registro Civil, y según una opinión, en su de-
fecto, la posesión del estado de que se trate. Y el título de legitimación ha
de destruirse para que se cese de estimar que a la persona le corresponde
verdaderamente el estado que proclama.
El título de legitimación prueba ese estado, en el sentido de que lo
demues-
' tra, pero no es una simple prueba
en la acepción jurídica estricta de este término.
En aquel sentido, la ley (así cfr. L.R.C., art 2, C.c., arts. 112 y ss., y la rúbrica
de este capítulo), la doctrina y la jurisprudencia con frecuencia dicen que son
prueba del estado civil que se trate.
La razón de ser del título de legitimación se halla en evitar que en cada
caso en que el estado entre en juego sea preciso averiguar y probar, tanto
la realidad y validez de los hechos en que se basa, como que después no
han acontecido otros que lo extingan.
Como quiera que el estado civil y su constancia son de interés gene-
ral, el Derecho ha creado un Registro donde debe inscribirse lo atinente al
mismo, y teniéndose por verdad (mientras que no sea debidamente desvir-
tuado) lo que en él consta, serán sus asientos o actas el título de legitima-
ción que establece la ley (C.c., art. 327; L.R.C., art. 2).
En su defecto, se acude, según la opinión que antes señalé, a la posesión de
estado como título de legitimación, porque presumiéndose que la realidad con-
cuerda con la apariencia, se estima que verdaderamente la persona tiene el estado
que aparenta (posee como si fuera suyo). Pudiendo hacerse constar en el Regis-
tro, en virtud de expediente gubernativo, con valor de simple presunción, cual-
quier estado que se posea (L.R.C., art. 96, 2.°).
6 A efectos del ejemplo no es preciso enunciar otros modos de adquirir la nacionalidad española.
239
 MANUEL ALBALADEJO
Por mi parte, he de advertir que si ciertamente la posesión de estado es una
posible prueba del estado, lo que no es nada seguro es el elevarla (o por lo me-
nos elevarla en general) a la categoría de título de legitimación, porque no se
puede decir que, hasta su impugnación y destrucción, demuestre el estado que se
posee, como lo demuestran las actas del Registro Civil.
10. Derecho aplicable.-E1 estado civil de la persona se rige por la
ley correspondiente a su nacionalidad y, dentro de ella, el de los españoles,
por la de su vecindad civil (C.c., arts. 9, núm. 1, y 16, núm. 1, 1.°).
§ 32
EL SEXO*
SUMARIO: 1. El sexo.
- 2. El sexo y la capacidad. - 3. La transexualidad.
1. El sexo.-La diferencia de sexo no da lugar a que haya un estado
de hombre y otro de mujer pero, sin embargo, determinó, en diversos pun-
* ALVAREZ ALVAREZ, «El estatuto de la mujer soltera o viuda en el Derecho civil español», en
R.D.N., 1973, abril-junio, págs. 7 y ss.; ANCEL, Condition de la femme dans la societé contemporaiene,
1938; BELTRAN DE HEREDIA Y ONIS, «Notas sobre la reforma del Código civil en aplicación del
principio de no discriminación por razón de sexo», Estudios de Derecho civil en Homenaje al Profesor
Lacruz Berdejo, vol. 1.°, 1993, pág. 933; BERCOVITZ, R., Principio de igualdad y Derecho privado,
El principio de igualdod en la Constitución española, vol. II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, pág.
1583; BORRAS, «No discriminación por razón de sexo: Derecho internacional privado español», A.D.C.,
1991, pág. 233; BRANLAR, Le sexe et l'état des personnes, París, 1992; CARRASCO PERERA, «El
principio de no discriminación por razón de sexo», Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, núm. 11-
12, 1991, pág. 233; COLLIER, Masculinity, Law and the Family, Londres, 1994; DEMICHELI, «Igual-
dad jurídica de la mujer», Bs. As., 1973; DIEZ DEL CORRAL, «La transexualidad y el estado civil»,
A.D.C., 1981, pág. 1077, y «Estado civil y sexo. Transexualidad», A.C., 1987, pág. 2135; ELOSEGUI,
«Transexualidad, derecho a la vida privada y derecho al matrimonio. El caso español a la luz de la ju-
risprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y estadounidenses», A.C., 1994-1, pág. 173;
FALCON O'NEILL, Los derechos civiles de la mujer, 1963; GORDILLO CAÑAS, en C.C.J.C., núm.
14, 1987, pág. 4721, y en C.C.J.C., núm. 19, 1989, pág. 303; HEMARD, «Le statut de la femme en
Europe oc,cidentale au XXe siécle», en Recueils de la Societé Jean Bodin, XII, 1962, págs. 516 y ss.,
y en el mismo vol., otros trabajos sobre la mujer; HERNANDEZ IBAÑEZ, «Selección del sexo y de-
rechos de la persona», La Ley, 1992-2, pág. 965; HERNANDO COLLAZOS, «Los artículos 2, 5, 6, 7
de la Ley 11/1990», Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, núm. 11-12, 1992, pág. 59; MALO, Los
derechos de la mujer en la legislación española, 1950; MARSA, La mujer en el Derecho civil, 1970;
MARTINEZ CALCERRADA, «El nuevo papel de la mujer en el Derecho», La Ley, 1982-1, pág. 877;
MARTINEZ PEREDA, «El transexualismo en el Derecho español», I y II, A.C., 1989-1, págs. 1173 y
1293, y «El transexualismo en el Derecho español», A.C., 1990, pág. 719; MORENILLA RODRIGUEZ,
«La igualdad jurídica de la mujer en España», R.g.L.J., 1980, núm. 249, pág. 443; NOGUEROL, Dis-
crimination sexuelle et Droits européens, París, 1993; PEREZ DEL RIO, «La normativa comunitaria en
materia de igualdad de trato y no discriminación por razón de sexo», Revista Jurídica de Castilla-La
Mancha, núm. 13, 1991, pág. 17; REAL PEREZ, «La discriminación por razón de sexo en las Compi-
laciones de Derecho civil foral», R.D.P., 1985, pág. 216; RHODE, Justice and gender: sex discrimina-
tion and the Law, Massachusetts, 1991; RICO PEREZ, «Capacidad profesional y jurídica de la mujer»,
en Libro-homenaje a Roca Sastre, II, 1977, págs. 77 y ss., y en págs. 115 y ss., bibliografía; ROCA
TRIAS, «Principi d'igualtat e discriminacions per raó de sexe», R.J.C., 1988-2, pág. 297; VIDAL MAR-
§ 32 EL SEXO
tos, un trato jurídico distinto, a causa de la disparidad de aptitudes físicas
que motiva y de la consideración que -según la conciencia social de otros
tiempos- merecían el varón y la hembra, respectivamente.
En nuestro Derecho positivo fueron ejemplos de distinto Derecho aplicable,
según el sexo, normas como las siguientes:
Invalidez del matrimonio mientras se hallase en su poder, si el varón raptó a
la mujer (antiguo art. 101, 3.°), y no a la inversa.
Ser causa legítima de separación matrimonial la propuesta del marido para
prostituir a la mujer (antiguo art. 105, 4.°).
Las hijas tenían derecho a dote forzosa (antiguos arts. 1.340-1.342).
Del caudal de la herencia (del marido) se pagaban a la viuda los vestidos de
luto (antiguos arts. 1.379 y 1.428).
Era la madre la que, en caso de separación o nulidad del matrimonio con-
servaba en su poder a los hijos menores de siete años (antiguos arts. 67, 70
y 73).
Era preferido el varón: para ejercer la patria potestad (antiguos arts. 154 y
180); para dar licencia a los hijos para contraer matrimonio (antiguo art. 46); para
designar tutor (antiguo art. 209, 1.°) y vocales del Consejo de familia (antiguo
art. 294, principio); para ser, él, nombrado tutor (antiguos arts. 211, 220, 2.° y 3.°,
227, 230), vocal del susodicho Consejo (antiguo art. 295), y representante legal
del ausente (antiguo art. 184, 2.°, 3.° y 4.°); para recibir el título (documento)
único, cuando interesa igualmente también a mujeres coherederas con él (antiguo
art. 1.066).
En algunos de esos casos se puede entender que el precepto se establece en
favor del hombre (así los últimos vistos); en otros, que en favor de la mujer (así:
antiguos arts. 1.340-1.342, 1.357, 1.427). Mas se trata, frecuentemente, de conse-
guir un objetivo que, por sus distintas aptitudes, se pensaba que no se consegui-
ría midiendo a hombre y mujer con el mismo patrón.
2. El sexo y la capacidad.-De cualquier manera, una cosa es que la
diferencia de sexos tenga alcance jurídico, y otra que éste consista en con-
ceder mayor capacidad de obrar al hombre que a la mujer.
Aunque históricamente ésta haya recibido un trato desfavorable respecto
del hombre (concediéndole una capacidad inferior a la de éste, o negándo-
sela), hoy en nuestro Derecho civil están definitivamente igualados. El sexo
TINEZ, «¿Se incluye el cambio de sexo (transexualidad) en el libre desarrollo de la personalidad al que
se refiere el artículo 10.1 de la Constitución española?», R.D.P., 1989, pág. 987, y «Elección de sexo:
comentario a una reciente decisión judicial aplicando la ley española sobre Técnicas de Reproducción
Asistida», R.G.d., 1991, pág. 2535; VILLAGOMEZ RODIL, Aportación al estudio de la transexuali-
dad, Madrid, 1994; WACKE, «Del hermafroditismo a la transexualidad», A.D.C., 1990, pág. 677.
En parte es útil también la bibliografía citada infra, § 35, nota *. De cualquier modo, ésta o aqué-
lla, y más que no considero útil recoger, en cuanto igualados actualmente hombre y mujer, conservan
en particular sólo valor histórico. Después de la Constitución, entre otros muchos trabajos, véase, por
ejemplo, LASARTE, «La equiparación entre hombre y mujer en la Constitución», en La Ley, 1983, pág.
1125, etc.
241
 MANUEL ALBALADEJO
femenino no se citaba en el derogado artículo 32, 2.°, del Código civil comoi
una de las causas de lo que él llamaba «restricciones de la personalidad&
(realmente, de la capacidad de obrar). Y la mayor parte de las incapacida.:
des especiales que, por razón de su sexo, alcanzaban a la mujer, fueron ya
suprimidos por la Ley de 24 abril 1958 1 que, según dice en el aptdo. 3•0
de su Exposición de Motivos, «se inspira en el principio de que tanto en
un orden natural como en el social el sexo por sí solo no puede determi-
nar en el campo del Derecho civil una diferencia de trato que se traduzca,
en algún modo, en la limitación de la capacidad de la mujer a los efectos
de su intervención en las relaciones jurídicas». Las restricciones de capaci-
dad que quedaban aún en nuestro Derecho eran restricciornes plra la mujer
casada (no por el solo hecho de ser mujer, sino por serlo casada), luego no
procedían del sexo, sino del sexo dentro del matrimonio 2, y han sido su-
primidas por la Ley de 2 mayo 1975 y por las de 13 mayo y 7 julio 1981.
Y la Constitución proclama que: «Los espafighles son iguales ante la ley, sin
que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de... sexo...» (art. 14).
Quedaban, no obstante, por razón del sexo:
1.0 Una prohibición (sólo en parte explicable por razón de que no fuese du-
dosa la paternidad) que alcanzaba a la viuda, y no al viudo, relativa a no poder
contraer matrimonio durante los trescientos un días siguientes a la muerte de su
marido, o antes de su alumbramiento si hubiese quedado encinta, y a la mujer
cuyo matrimonio hubiera sido declarado nulo, en los mismos casos y términos, a
contar desde su separación legal (art. 45, 2.°, anterior a la Reforma de 7 julio
1981).
2.° Alguna diferencia en materia de las llamadas capacidades especiales: la
de poder contraer matrimonio civil la mujer desde los doce años y el varón sólo
desde los catorce (C.c., art. 83, 1.°, anterior a la Reforma de 7 julio 1981).
Pues bien, aquella prohibición y esta diferencia han sido borradas por la Ley
de 7 julio 1981, que al dar nueva regulación al matrimonio, cambiando por otros
los antiguos artículos del Código civil, ha venido a suprimir la prohibición, con'
lo que ya no hay diferencia entre el hombre y la mujer para poder casarse desdei
que enviuden, y a establecer que uno y otra para casarse necesitan estar emanci-
Así las de ser tutoras o protutoras, salvo en ciertos casos (antiguo artíc. 237, 2.°), vocales del
Consejo de Familia (ya que el antiguo artículo 298 remitía a lo establecido para ser tutor o protutor) y
testigo en los testamentos (antiguo art. 681, 1.°). También se admitió que las mujeres (que eran exclui-
das en el antiguo art. 1.341, 2.°) pudiesen declarar cuando se trataba de fijar la cuantía de la fortuna
de los padres a efectos de forzosa de las hijas.
Esa ley de 24 abril 1958, vino también a suprimir diferencias entre el hombre y la mujer que cla-
ramente no afectaban a la capacidad; así, en el entonces nuevo artículo 105, 1.*, era causa de separa-
ción el adulterio de cualquiera de los cónyuges, mientras que en el antiguo lo era el de la mujer eit'
todo caso y el del marido sólo cuando resultase escándalo público o menosprecio de la mujer; y en el
entonces nuevo artículo 105, 3.°, era causa de separación la violencia ejercida por un cónyuge sobre el'
otro para obligarle a cambiar de religión, mientras que en el antiguo sólo lo era la ejercida por el ma-
rido sobre la mujer.
Después estudiaré este punto.
242
§ 32 EL SEXO
pados (actual art. 46, 1.0) o haber obtenido dispensa que sólo puede concederse
tanto a uno como a otra a partir de los catorce arios (actual art. 48, 2.°). Por úl-
timo, la Ley de 15 octubre 1990 se ha dictado para borrar las discriminaciones
que subsistiesen por razón de sexo, que yo creo que no era ninguna, pues en todo
caso las habría borrado la Constitución. Lo que la Ley sí ha hecho, ha sido ajus-
tar la letra del Código civil a la eliminación de las discriminaciones.
He dicho que la diferencia de sexo no da origen a un estado de hombre y a
otro de mujer, y, además, ha quedado de relieve la ninguna trascendencia que tiene
en orden a la capacidad de la persona. Razones por las que puede resultar extraño
que sea el primer tema expuesto a continuación de la teoría general del estado y
de la capacidad. Ello se debe a la conveniencia de que sea conocido dicho tema
antes de estudiar en particular diversos estados.
En cuanto que: 1.0 Algún estado (matrimonio) presupone la diferencia de se-
xos. 2.° Ciertos estados no tienen o tenían igual contenido de derechos y deberes
para las personas de diferentes sexos (p. ej., antiguamente, ser español imponía
al varón y no a la hembra el deber de prestar servicio militar).
3. La transexualidad*.—La transexualidad es la condición o modo
de ser de la persona que desea el paso del sexo que tiene al opuesto, como
consecuencia de sentirse de éste y no de aquél. A quien se halla en tal caso
se le llama transexual. Transexualizar es verificar ese paso. Y ¿es ello po-
sible? También se llama transexual a quien ya se transexualizó.
La naturaleza da a cada persona un sexo, y el Génesis, 1, 27, dice que
Dios hizo al hombre «macho y hembra».
Con posibles imperfecciones del propio, o apariencias del contrario, o
incluso con extirpación de atributos de uno u otro, cada persona tiene un
sexo y sigue teniéndolo a pesar de todo 3.
Eso presupuesto, la persona de un sexo puede sentirse atraída por el
sexo contrario, lo que es normal, y entonces se llama heterosexual, o no
sentirse atraída por ninguno o sentirse atraída por los de su propio sexo, y
* Comentando las sentencias del Tribunal Supremo y también con algún estudio de más vuelos,
DE ANGEL, en La Ley, 1987-4, pág. 167; DIEZ DEL CORRAL, en A.D.C., 1981, págs. 1.077 y ss.,
y A.C., 1986, marginal 792, y 1987, marginal 691; DOLZ, en P.J., 1989, 16 dic., pág. 167; FERNAN-
DEZ CAMPOS, «La posibilidad del transexual de contraer matrimonio con arreglo a su nuevo sexo ju-
rídico», en R.G.D., 1996, págs. 13151 y ss.; GORDILLO, en C.C.J.C., 1987, pág. 4.721, y 1.989, pág.
303; LOPEZ-GALIACHO, La problemática jurídica de la transexualidad, 1997, con la abundantísima
bibliografía que recoge en las págs. 393 a 417; MARTINEZ-PEREDA, «El transexualismo en el Dere-
cho español», en A.C. 1989, marginales 335 y 372; VIDAL, en R.G.D., 1989, pág. 987.
3 Que haya falsos intersexuales, llamados asimismo hermafroditas, con un solo sexo real, pero con
aPanencias también de otro, no aparta el caso de las reglas de lo que voy a exponer en el tema, pues
tra. tándose de que aspiraría entonces el interesado a pasar al sexo que no le corresponde, no cabe pe-
dirle mas que al no hermafrodita que quiere cambiar de sexo. Y si es que es posible que haya herma-
froditas verdaderos, con dos diferentes sexos, pues, de igual rango y plenitud y paralelamente operati-
vos, habría que reconocer que tales personas tienen dos sexos e inscribirlos en el Registro Civil como
hombre y mujer a la vez, y además, no tendrían necesidad de transexualizarse porque ya tienen el otro
sexo; y si lo que ocurre es que aborrecen uno y quieren eliminar sus atributos, la operación necesaria
no sería de cambiar de un sexo a otro, sino de suprimir el que sea.
243
 MANUEL ALBALADEJO
entonces se llama homosexual, o por los de los dos, y entonces se 11
bisexual. Aparte de eso, cuando la persona adopta indumentaria del se
contrario al suyo, se llama travestí. Y, por último, se llama transexual, co
ya he dicho, a quien no es ya sólo que se vea atraído por las de su pro
sexo, sino que desea con todas sus fuerzas abandonar el que tiene y pe
necer al contrario, del que se siente y aspira a vivir con arreglo a éste,
que se puede describir con frases como «alma de mujer en un cuerpo
hombre», o «alma de hombre en un cuerpo de mujer».
Dado que la exposición que hago del tema es sólo jurídica, que nuestra
ni aborda el asunto, y que carezco de preparación en campos como el de la Bio-
logía o Psicología, etc., basta con lo dicho sobre las diversas clases de
personas
en lo que toca a sus inclinaciones sexuales. Sin embargo, es seguro que quedan
muchas dudas. Digo una, por ejemplo, dentro de lo movediza que pueda ser la
materia y de que la ley calle: ¿Es que se peede separar, a efectos legales se en-
tiende, del todo a un homosexual de un transexual, pensando que a aquél sólo
le
pasa que le atraen exclusivamente las personas de su sexo y que el transexual de-
sea ardientemente cambiarlo? ¿Es que uno está conforme con su sexo y qui
seguir con él aunque manteniendo sus relaciones con personas del mismo, y otra
quiere pasar al sexo contrario?
El Derecho por supuesto que deja a cada uno con su sexo y con sus
inclinaciones. Pero ¿arbitra la ley un procedimiento para pasar de un sexo
a otro cuando la persona quiere cambiárselo porque no se conforma con vi-
vir en desacuerdo con el que tiene?
Ciertamente que es una gran tragedia si se ha de vivir con un sexo que
no se siente, lo que acontece cuando, por la causa que sea, el sexo que se
puede llamar «sexo psíquico» no concuerda con el «sexo somático». Pero
¿qué solución darle?
Desde luego no cabe cambiar el sexo biológico o natural ni sustitu-
yéndolo por otro natural, ni por uno artificial que ocupe el puesto de aquél
y haga sus veces por completo. Así que biológicamente no cabe el cambio.
Pero, ¿puede la ley, en ciertas condiciones, conceder tener otro sexo,
es decir, considerar como si se tuviese éste a quien lo desea, si se dan di-
chas ciertas condiciones, aunque para la realidad natural conserve su sexo
verdadero?
Para mí es desfavorable el juicio moral que el caso merece, pero es
ciertamente pensable que el Derecho positivo disponga que en determina-
das circunstancias y con más o menos consecuencias, se considere a efec-
tos legales que el sexo jurídico es otro que el natural.
Distintos países han dictado leyes relativas a este problema de la tran-
sexualidad (como Suecia, Países Bajos, Alemania, Italia, etc.) aunque no otros
muchos, y el tema ha llegado a la Comisión y al Tribunal Europeo de De-
244
§ 32 EL SEXO
l'echos Humanos en conocidos casos como el Van-Oosterwijck contra el Reino
de Bélgica, y el Rees contra el Reino Unido. Y hasta la considerada nece-
sidad de reglamentación del tema hizo que la Asamblea Parlamentaria del
Consejo de Europa interesase el ario 1989, en 29 de septiembre, del Comité
de Ministros la elaboración de una recomendación en la que se invitase a
los Estados miembros a regular la materia mediante textos legislativos.
En resumen, se puede decir que los Derechos extranjeros, unos sí y
otros no, han dictado leyes sobre el llamado cambio de sexo, pero la ver-
dad es que un cambio con efectos bastante limitados, reducidos por lo ge-
neral a poder simplemente hacer constar en el Registro Civil el nuevo sexo
y cambiar el nombre que se tenía, por otro propio de dicho sexo nuevo.
Y ¿qué hay del asunto de la transexualidad en el Derecho español?
Desde luego que el Código civil no contempla específicamente el caso
y que la idea de sexo que tiene es la de sexo natural.
Lo que difícilmente admite ser acoplado a una concepción distinta, por
muchos argumentos o ingenio que se derroche queriendo inyectar en el Có-
digo civil ideas a las que ciertamente es impermeable. Además, por supuesto
que por ningún lado se ve que ni el Código civil ni la legislación del Re-
gistro Civil den pie para considerar posible el cambio de sexo ni siquiera
a puros efectos legales.
Por otro lado tampoco hay en España, como se ha visto que sí hay en
otros países, ley especial alguna que se ocupe de la cuestión.
Ahora bien, lo que sí se dice es que ante una necesidad nueva o bien
que se siente más agudamente ahora, o, por lo menos, que una sociedad
más permisiva ha hecho suya, debe buscarse una solución que facilite el
cambio legal de sexo a quienes se sientan del contrario al que tienen.
Se ha pensado que el posible cambio cabría apoyarlo en el artículo 10, 1
de la Constitución 4 que proclama ser fundamento del orden político y de
la paz social entre otras cosas «el libre desarrollo de la personalidad»; pues
siendo así que quien se siente del sexo contrario tendría derecho a desa-
rrollar su personalidad a tenor de este sexo, ¿qué menos que concederle el
cambio como inicio o parte de tal desarrollo?
Si bien que el apoyo que presta el artículo 10, 1, de la Constitución
cabe tacharlo, por un lado, de demasiado genérico, con inconcreción tal que
podría servir para ser utilizado en otras muchas cosas fuera de su fin (en-
tre las cuales quizá está la presente); y, por otro lado, cabe tacharlo tam-
bién de que el «libre desarrollo» de que se habla es el de la personalidad
que se tiene, con el sexo que se posee, y no es desarrollo aspirar a alcan-
zar una personalidad distinta.
° Así lo han hecho de un modo u otro las sentencias las sentencias de 15 julio 1988, 3 marzo
1989 y 19 abril 1991.
245

MANUEL ALBALADEJO
Yo por mi parte, diría que la solución en nuestro Derecho mientras
haya ley que lo autorice, es la de no ser el cambio legalmente posible. y
que ni siquiera vale decir que el que no esté previsto constituye una laguna
a llenar con los principios generales del Derecho, porque ni es laguna, sin°
rechazo del Ordenamiento, ni si fuese laguna, los principios generales que
nuestro Derecho tiene apoyarían el cambio.
He expuesto mi opinión. Ahora paso a ver qué han resuelto los Tribu-
nales.
Dejando fuera los casos que o no se han planteado judicialmente o que,
planteados, acabaron en Juzgados o Audiencias, el tema de la transexuali-
dad ha llegado hasta ahora cinco veces al Tribunal Supremo.
La primera, en caso que resolvió por sentencia de 7 marzo 1980, en la
que desestimó el recurso de casación por razones procesales, no entrando
en el fondo, y por tanto no decidiendo sobre nuestro tema.
Después de esta sentencia y antes de todas las posteriores, por ley de
25 junio 1983, se reformó el Código penal, alcanzando la reforma entre
otros artículos al 428 que disponía en su único párrafo de entonces, que las
penas por delito de lesiones (que lo serían una serie de operaciones de carir
bio de sexo, como ablación del pene, etc.) se impondrían aunque mediare
consentimiento del lesionado. La reforma, en cuanto importa aquí, consis-
tió en establecer a esa regla del artículo una excepción contenida en un pá-
rrafo segundo que se agregó a aquel, excepción según la que al facultativo
que practica cirugía transexual (la cual produce lesiones), le exime de res-
ponsabilidad penal el consentimiento libre y expresamente emitido por el
paciente.
Reforma que, ciertamente, no significa autorizar el cambio de sexo le-
gal, pero que sí legaliza la posibilidad de que la persona modifique los atri-
butos físicos del sexo que tiene. Lo cual de algún modo parece que revela
en el legislador una mentalidad favorable al cambio de sexo legal. Si bien
asimismo cabría argumentar que no es así, porque lo que hay es sólo el
permiso para manipular aquellos atributos, mas de ello no se sigue que tal
cosa vaya a poder autorizar la modificación legal del sexo.
Después de la primera sentencia de 1980 y de la reforma del C. penal
despenalizando la cirugía transexual, otras cuatro sentencias del Tribunal Su-
premo han venido a recaer sobre casos de transexualidad, las de 2 julio
1987, 15 julio 1988, 3 marzo 1989, 19 abril 1991, entrando todas ellas en
el fondo del tema y resolviendo todas que es posible el cambio de sexo en
nuestro Derecho. De ellas, todas menos la última tuvieron en contra votos
particulares de algún Magistrado. Y, por último, todas ellas recayeron en ca-
sos de paso de hombre a mujer, con extirpación de los genitales de varón
e implantación artificial de aparentes genitales femeninos con otras medidas
complementarias.
246
§ 32 EL SEXO
Conviene ahora señalar: primero, en qué apoyan las sentencias la posi-
bilidad del cambio de sexo; segundo, qué es realmente lo que se cambia;
tercero, qué efectos tiene el cambio; y cuarto, de qué requisitos precisa.
Por lo que toca al apoyo legal del cambio, se piensa por las
Primero.
sentencias que en cuanto a textos legales, se lo da tanto el artículo 10, 1,
de la Constitución, como la permisividad para la transexualidad que resulta
de la reforma del C. penal, y que, además, no estando previsto el caso, es
decir, siendo de regulación inexistente, la laguna que ello supone, debe de
llenarse por la jurisprudencia en su papel de «complementar» el Ordena-
miento jurídico, según el artículo 1, número 6, del Código civil (y hasta se
podría haber dicho otra cosa que, a veces, se suele, la de que en la legis-
lación vigente «nada se opone»; lo cual, aun siendo cierto, tiene la respuesta
de que nada se opone ni a eso ni a lo contrario). Y por lo que toca a las
razones que justifican el cambio, se aduce la tragedia, que es muy verdad,
de quien legalmente es hombre sintiéndose mujer, o al revés; lo que pide
que se le autorice a pasar a ser ante la ley del sexo con arreglo al que vive.
En cuanto a qué es lo que se cambia, las sentencias recogen
con Segundo.
unanimidad y explican con detalle, que, por supuesto, ni con toda la
cirugía pensable, se cambia el sexo biológico natural. Lo cual es obvio y
no hacía falta que la jurisprudencia lo dijese, pero, diciéndolo, esclarece
aún más su postura, de forma que no pueda pensarse que hace la más mí-
nima concesión a la idea de que la transexualidad cambia el sexo real de
algúnSumodo.
sexo natural lo tiene y lo seguirá teniendo el transexual. El único
cambio que se hace es el de que a quien sigue teniendo el sexo que tenía,
la ley lo conceptúa en adelante como del contrario. Lo cual es una pura
ficción.
Como dice la sentencia de 1987: «En una primera aproximación al problema
netamente jurídica, pues
justo es convenir que la solución que se adopte ha de ser
la puramente biológica no puede aceptarse en tanto en cuanto a ésta no puede
haber cambio de sexo, ya que continúan inmutables los cromosomas masculinos»...—
transexualidad, en el caso que ahora se enjuicia, supone una operación qui-
La
rúrgica que ha dado como resultado una morfología sexual artificial de órganos
externos e internos practicables similares a los femeninos, unidos a una serie de
una ficción de hembra
caracteres de que ya se hizo mérito anteriormente.—Será Por-
si se quiere; pero el Derecho también tiende su protección a las ficciones.
que la ficción desempeña en el Derecho un papel tan importante como el de la
hipótesis en. las ciencias exactas. Una y otra son meras suposiciones que hay que
admitir para legitimar determinadas consecuencias en orden a la verdad científica
o de la justicia o utilidad social. Sólo partiendo de una hipótesis es posible esta-
blecer en ocasiones principios y fundamentar teorías que expliquen todo un orden
de hechos o fenómenos demostrados por la experiencia; y sólo aceptando una fic-
ción se hace viable en ciertos casos establecer derechos que de otra suerte care-
247
 MANUEL ALBALADER)
cerían de base racional o jurídica en que apoyarse...—Esta ficción ha de acep,,
tarse para la transexualidad; porque el varón operado transexualmente no pus,
a ser hembra, sino que se le ha de tener por tal por haber dejado de ser varól
por extirpación y supresión de los caracteres primarios y secundarios y presentar
unos órganos sexuales similares a los femeninos y caracteriologías psíquicas y'
emocional propias de este sexo.»
Y la sentencia de 1988 insiste en que las posibles intervenciones quirúrgicaip
provocan un «cambio exclusivamente externo de la estructura genital para coal,
venir el aspecto masculino en femenino, bien al revés, dado que el genético sir,
gue siendo el mismo»; amén de que en otros pasajes reitera la permanencia MI
sexo que se tenía.
La de 1989 vuelve a repetir lo de la inmutabilidad del sexo naturll y a se-
ñalar que al incluir al transexual en «un grupo sexual» que no se corresponde cog
sus características cromosómicas, que son inmutables, se está «operando por me-
dio de una ficción».
Por último, también la de 1991 explica qiie la resolución que ha de adoptarsét
[en el caso juzgado] ha de producir efectos jurídicos [es decir, sólo jurídicos)
pues desde el punto de vista puramente biológico no puede aceptarse en tanto ea,
cuanto respecto del mismo no puede haber cambio de sexo, ya que continúan in-
mutables los cromosomas masculinos. Y en esta dirección puede decirse que en
el ambiente en que se mueve el recurrente (tanto social como familiar o perso-'
nal) es evidente que ha habido un cambio social de sexo.
Tercero.
Hasta aquí, qué es lo que cambia. En cuanto a los efectos que
tiene el cambio, de las sentencias no se sigue que sea un cambio a todos
los efectos jurídicos, sino sólo a los de considerar legalmente del nuevo
sexo a la persona por lo que toca a dos cosas, una, inscribir aquél en el
Registro Civil (una vez firme la sentencia dictada en el correspondiente jui-
cio ordinario 5), y otra, que el nuevo nombre que se de al transexual co-
rresponda al sexo que legalmente se le ha atribuido.
Por lo demás, se rechaza en particular que pueda contraer matrimonio 6.
Lo que hay que entender como no contraerlo: 1.0 ni con persona de su anti-
guo sexo, es decir, de sexo contrario al suyo actual, pues el cambio no sirve para
Pues no se trata de corregir un error registra! padecido al hacer constar en el Registro un sexo
distinto al que tuviese la persona, sino de cambiar por un nuevo sexo legal el que correctamente se ins-
cribió en su día.
La sentencia de 1987 dice que «sin que tal modificación registra! [del sexo] suponga una equi-
paración absoluta con la del sexo femenino [al que se había cambiado en el caso] para realizar determi-
nados actos o negocios jurídicos, toda vez que cada uno de ellos exigiría la plena capacidad y aptitud
en cada supuesto». Lo que obviamente se refiere a no poder casarse la nueva mujer del caso con un va-
rón. En cuanto a la sentencia de 1989 señala que «los eventuales matrimonios del individuo sujeto al
cambio serían nulos». Y la sentencia de 1991 advierte que el libre desarrollo de la personalidad del tran-
sexual tiene el límite de no poder, al no ser ello posible, contraer matrimonio, aparte de otras limitacio-
nes deducidas de la naturaleza física humana, ya que tales matrimonios serían nulos por inexistentes,
como se deduce de los artículos 44 y 73, núm. 4, del Código civil, y 32.1 de la Constitución». También
está en contra del derecho a casarse del transexual la resolución de 2 de octubre de 1991.
248
§ 32 EL SEXO
este fin; 2.° ni con persona de sexo contrario al suyo natural, pues ya no es le-
galmente de él. Esta afirmación sub 2.° se podría objetar diciendo que si el ma-
trimonio se rige por el sexo natural, ¿cómo puede resultar impedido por el sexo
legal si el natural lo permitiría? Mas quizás no merece la pena según argumen-
tando, ya que ¿cómo se va a pretender casar ningún transexual —que cambió de
sexo por su rechazo al que tenía— con una persona ante cuyo sexo el natural del
transexual siente rechazo?
Cuarto. Por lo que toca a los requisitos precisos para el cambio, se ne-
cesita una sentencia que lo disponga. Lo que ciertamente supondrá la exis-
tencia de las circunstancias que abonen la petición, es decir, sentirse del sexo
que se solicita, conducirse como de él, etc. A base de ellos se puede pedir
el cambio, pero éste se produce por la sentencia constitutiva que lo concede
(v. últimamente la resolución de 29 diciembre 1994).
En cuanto a los casos juzgadas por el Tribunal Supremo, en todas hubo
cirugía transexual que pretendió borrar las trazas exteriores del sexo abando-
nado y crear otras adecuadas al nuevo, amén de diversas manipulaciones o
procedimientos complementarios.
Ahora bien, las sentencias, si bien todas, como digo, contemplan casos en que
se dieron tales operaciones, y hasta se apoyan en ellas para decretar el cambio,
sin embargo, no llegan a especificar que sin las mismas dicho cambio no es po-
sible. Así que mientras que no venga a aclararlo una ley, puede quedar la duda
de si cabría que a quien aun con los atributos de su sexo le es posible abominar
de ellos y vivir el contrario, le fuese otorgable legalmente éste si lo pide y prueba
que, incluso sin necesidad de cirugía, conseguir el sexo legal nuevo contribuye al
«libre desarrollo de su personalidad». Pues si realmente esto es así, se ahorraría
el sufrimiento, el peligro y el gasto de una operación inútil, y digo inútil, ya que,
por un lado, en hipótesis aun sin ella se podría conseguir también el «libre desa-
rrollo» dicho, y, por otro la intervención quirúrgica no sirve para cambiar el sexo
verdaderamente, sino sólo para, eso sí, sin obtener nuevo sexo real a cambio, per-
der desde luego para siempre los atributos del que se tenía y se sigue teniendo.
Comprendo que lo expuesto es algo sofisticado, y que se podría decir que
¿cómo cabe tener ansia angustiosa del nuevo sexo, pero seguir conservando el an-
tiguo?; y que tal cosa, si se estima posible, revela que no hace falta cambio, sino
que se puede seguir viviendo con el mismo sexo, pero usándolo homosexualmente.
Ahora bien, dicho todo eso, queda claro que la ley que eventualmente pueda
abordar la regulación de la transexualidad, lo que tendrá que sopesar muy cuida-
dosamente es si el cambio se deberá otorgar sólo por pedirlo y justificar sus ra-
zones, o si hará falta, además, que se haya eliminado lo eliminable del sexo ver-
dadero y creado la apariencia del que se busca tener. Como se ha visto, cabe
pensar en razones para no considerar preciso esto, aunque si se optase por no exi-
gir la cirugía previa podrían, quizás, acumularse en los Tribunales más procesos
de transexualización que recursos de amparo ante el Constitucional.
249
 MANUEL ALBALADEJO
§ 33
LA EDAD*
SUMARIO: 1. Concepto y relevancia.-2. Menor y mayor edad.-A) Derecho común.-...
3. Capacidad del mayor de edad.-4. Capacidad del menor de edad.-5. Capad..
dad del menor no emancipado.-6. Capacidad del menor emancipado.-7. Capa-
cidad del emancipado por matrimonio.-8. Capacidad del menor que vive con
independencia.-B) Derecho foral.-9. Aragón.-10. Navarra.
1. Concepto y relevancia.-La edad es el período de tiempo de exiv-
tencia de una persona, que va desde su nacimiento hasta el momento de sil
vida que se considere.
A veces, la edad se tiene en cuenta por el Derecho a efectos que, «1
sí, no tienen nada que ver ni con el estado ni con la capacidad del sujetd.
lb
* BERCOVITZ, «La vida independiente del menor no emancipado», en A.D.C., 1972, págs. 1083
y SS.; BRENA SESMA, «Intervención del Ministerio Fiscal en la tutela de menores», A.C., 1993-2, pág.
409; DE CASTRO Y BRAVO, «La Ley de 22 julio 1972 y el artículo 321 del Código civil», A.D.C.,
pág. 937; CERRO, «La mayoría de edad de los españoles», R.D.P., 1979, pág. 256; CODERCH, Tra-
tado de la menor edad, 1917; COMINELLI-INZITARI, La minore eta secondo il nuevo codice civile,
1940; DE LA CUESTA Y AGUILAR, La tutela familiar y disposiciones a favor del menor o incapaz.
Barcelona, 1994; CUEVAS, «La capacidad de los emancipados en general», en R.G.L.J., 1973, t. 235,
págs. 111 y ss.; GETE-ALONSO Y CALERA, «Emancipación y matrimonio», R.D.P., 1985, pág. 3;
GONZALEZ PORRAS, «La menor edad después de la Constitución de la reforma del Código civil»,
Homenaje a Beltrán Heredia, Salamanca, 1984, pág. 249; JORDANO FRAGA, «La capacidad general
del menor», en R.D.P., 1984, págs. 883 y ss.; LETE DEL RIO, «La habilitación de edad», en A.D.C.,
1972, págs. 539 y ss., y en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dirigidos por Alba-
ladejo y Díaz Alabart, t. IV, 2.• ed., 1985, pág. 495; MARTINEZ DE AGUIRRE, «La protección jurí-
dico-civil de la persona por razón de la menor edad», A.D.C., 1992-IV, pág. 1391; MENDEZ APE-
NELA, «La capacidad del menor emancipado mayor de dieciocho años», en R.D.N., 1974, enero-marzo,
págs. 397 y ss., y «El complemento de capacidad del menor emancipado y la ineficacia de sus actos»,
en R.D.N., 1975, núm. 87, págs. 7 y ss.; MENGUAL, «Consideraciones sobre la emancipación volun-
taria y sobre la habilitación de edad», en R.G.L.J., 1931, t. 158, págs. 384 y ss., y ed. separada; ME-
RINO HERNANDEZ, «Mayoría de edad por vida independiente en el Derecho Aragonés», R.C.D.I.,
1979, pág. 587; PEREZ DE CASTRO, El menor emancipado, 1988, y en C.C.J.C., núm. 20, pág. 407;
RAMOS, Capacidad de los menores para contratar y obligarse3, 1907; RELLA CORNACCHIA, / di-
ritti del bambino: dall'enunciazione all'attuazione, Génova, 1992; RICO PEREZ, La protección de los
menores en la Constitución y en el Derecho civil, Madrid, 1980; RODRIGUEZ ADRADOS, «Reforrna
del Código civil en materia de emancipación», R.D.N., 1981, pág. 357; SALILLAS, «La mayoría de
edad en Navarra y su unificación nacional», en A.D.C., 1951, págs. 185 y ss.; SANCHO-REBULLIDA,
«La edad en el Derecho aragonés», en Estudios Moneva y Puyol, 1954, págs. 341 y ss., y «La capaci-
dad de las personas, por razón de la edad», en la «Compilación del Derecho civil de Aragón», en
R.C.D.I., 1968, págs. 319 y ss.; SERRANO GARCIA, «Aspectos civiles de la Ley aragonesa 10/1989,
de 14 de diciembre, de protección de los menores», R.J.N., núm. 12, 1991, pág. 13; SERRANO SE-
RRANO, «Efectos personales de la emancipación, etc.», en Libro-homenaje a Roca Sastre, II, 1977,
págs. 29 y ss.; SOLAllI, La minore eta nel Diritto romano, 1912; STAZIONE, Capacité e minore etá
nella problematica della persona umana, 1975; STOLFI, Fr., «Minore et, etc.», en N.D.I., VIII, 1939,
págs. 606 y ss., allí bibliografía; STOUFFLET, «L'activité juridique du mineur non emancipé», en ME-
LANGES VOIRIN, 1967, págs. 782 y ss.; TENA PIAZUELO, «Instrumentos de la protección de me-
nores de la Ley aragonesa de 14 diciembre 1989», R.D.P., 1993, pág. 685; VARGAS, La protección de
menores en el ordenamiento jurídico, Granada, 1994.
250
§ 33 LA EDAD
Así, las veinticuatro horas, plazo a partir del que -según dice una opinión-
el nacimiento determina la personalidad 1; los doce arios, para delimitar cier-
tos puntos en orden a ser adoptado (C.c., art. 177); los setenta y cinco arios,
para que se reduzca a cinco arios el plazo para la declaración de falleci-
miento (C.c., art. 193, 2.°), etc.
Pero también la edad importa al Derecho civil en orden a determinar
el estado (y, consiguientemente la capacidad general de obrar del sujeto) y
ciertas capacidades especiales. Sistema que es preferible prácticamente al de
remitir para fijar aquéllos, en todo caso, no a la edad, sino a las aptitudes
físicas o mentales de la persona.
2. Menor y mayor de edad.-Por razón de su edad el sujeto puede
ser menor o mayor: se es menor de edad hasta los dieciocho arios; mayor
de edad, en adelante (Constitución, art. 12, C.c., art. 315, Compilación na-
varra, ley 50, 1.0).
«Para el cómputo de los años de la mayoría de edad se incluirá completo el
día del nacimiento» (art. 315, 2.°). Lo que significa que se cuenta desde las cero
horas de ese día; luego, la mayoría se alcanza al comenzar (a los cero horas) el
día del dieciocho aniversario, y no al llegar la hora en que se nació.
La ley ampara a toda persona con independencia de su edad, pero por
su mayor debilidad se esfuerza más en proteger a los menores.
Así dice la Ley del Menor de 15 de enero de 1996, que «Toda persona o au-
toridad, y especialmente aquellos que por su profesión o función, detecten una si-
tuación de riesgo o posible desamparo de un menor, lo comunicarán a la autori-
dad o sus agentes más próximos, sin perjuicio de prestarle el auxilio inmediato
que precise» (art. 13.1).
3. Capacidad del mayor de edad.-Al alcanzar la mayoría, el sujeto
se emancipa (C.c., art. 314, 1.°). Sale de la patria potestad (art. 169, 2.°) o
de la tutela 2 (art. 276, 1.0), pasando del estado civil de menor al de mayor,
en el que «es capaz [de obrar] para todos los actos de la vida civil, salvas
las excepciones establecidas en casos especiales» (art. 322).
Esas excepciones pueden ser motivadas por el hecho de requerirse para cier-
tos actos una edad más elevada que los dieciocho (así, para poder adoptar hace
' Sólo mediatamente tendría que ver, en este caso, con la capacidad jurídica, en el sentido de que
siendo la persona un ser jurídicamente capaz, el alcanzar la personalidad al transcurrir las veinticuatro ho-
ras, sería también alcanzar capacidad jurídica. Sobre mi opinión en el presente tema, véase supra, § 29,2.
2 En sentido estricto, el término emancipación se reserva para aludir a la salida de la patria po-
testad; pero, en sentido amplio -que es en el que lo utilizo, por brevedad- vale también para signi-
ficar la salida de los menores de la tutela.
251
 MANUEL ALBALADEJO
falta tener veinticinco años: C.c., art. 175). Serán examinadas al estudiar cada uno
de los actos para los que se requieren las llamadas capacidades especiales (la edad
que sea). Pero también puede ocurrir que el mayor, que sería capaz por razón de
edad, sea incapaz —en general— por otra causa. Por ejemplo, si se halla inca-
pacitado por la causa que sea. Puntos éstos que se examinarán después, al tratar
de los demás estados de la persona.
4. Capacidad del menor de edad.—La capacidad de obrar de los me-
nores no es siempre igual, pues pueden estar o no emancipados —es decir,
tener el estado de menor edad o bien de menores emancipados—, ya que
la emancipación, además de por la mayoría de edad, se consigue —dentro
de la minoridad— por otras causas.
La capacidad general del menor emancipado es intermedia entre la de
menor no emancipado y la de mayor, pues aunque adquiere una tan extensa
como éste, sin embargo, para ciertos actos, es preciso que le sea comple-
tada en la forma que posteriormente se indicará.
Habiendo tratado ya de la mayor, tstudiaré, a continuación, las capaci-
dades generales de: 1.° LciS-iiores-no
1 emancipados; 2.° Los menores eman-
cipados.
5. Capacidad del menor no emancipado.—E1 menor no emancipado
se halla en el estado civil de minoridad; en él está bajo la patria potestad
o bajo tutela (C.c., arts. 154 y 222, 1.°).
En la doctrina es frecuente la afirmación de que el menor no emanci-
pado o, simplemente, menor (a secas), como lo llamaré en adelante, es, en
principio, incapaz de obrar, siendo excepcional la capacidad que se le con-
cede para ciertos actos 3. Y, precisamente por su incapacidad se le somete
a patria potestad o tutela.
La Resolución de 31 enero 1935 comparte ese criterio, ya que en su Con-
siderando 2.° dice: «... aun cuando pudiera estimarse conveniente la gradual con-
cesión al menor de facultades en orden al régimen de su persona y bienes que,
preparándole para los actos de la vida civil, evitasen el tránsito brusco de la in-
capacidad a la capacidad plena...»; y en el último afirma que «al no poder es-
timarse emancipada [es decir, al tener que estimar como menor no emancipada
a la señorita X, debe negársele capacidad para la prestación del consenti-
miento...» (se trataba del prestado en contrato de compraventa, y se alegó el
art. 1.263: «No pueden prestar consentimiento [contractual]: 1.° los menores no
emancipados...»),
Tul es la opinión más extendida más extendida. Por ejemplo, CASTAN-DE LOS MOZOS, De-
recho civil, I, 211, pág. 155; BONET, Compendio, I, paz. 355; ESPIN, Manual,
P, págs. 236 y 240.
Segtin CASTAN (loc. cit.) «es indudable "... que la regla general es la incapacidad de los 'menores'.
En él puede verse una relación de los actos excepcionales permitidos a los mismos»,
252
§ 33 LA EDAD
Según otra cpinión, tal afirmación es inexacta. El menor es capaz de obrar;
aunque, ciertamente, su capacidad sea más restringida que la del menor eman-
cipado o que la del mayor. Y los numerosos actos que puede realizar el me-
nor, no son excepciones a una supuesta regla general de falta de capacidad.
Entiende esa opinión 4 que la plena capacidad de obrar, que potencial-
mente tiene todi persona, se le restringe al menor por varias causas; y que
lo que queda, después de esa restricción, constituye el ámbito en el que el
menor es capaz de obrar en general.
Esas casas son: 1." Carencia de conocimiento natural. Por la misma está res-
tringida la cloacidad de aquellos menores que carecen de aptitud para entender y que-
rer. El Códig) no marca una edad a partir de la cual se presunta tal aptitud. Por eso,
en cada caso concreto, habrá que atenerse a su existencia o falta efectiva, que se pro-
bará mediane cualquiera de los medios admitidos en Derecho. Y, cuando exista, el
menor puede obrar por sí solo, excepto que la capacidad para el acto de que se trate
no le esté e/cluida en virtud de otra de las causas de restricción. Así, por ejemplo,
puede aceptar donaciones puras (C.c., art. 625), 2.° Faltarle independencia, ya que está
sometido a fatria potestad o a tutela. Por esta causa no puede realizar aquellos actos
que la ley aribuye á la competencia del titular de la patria potestad o de la miela. Y,
así, al Me1101 le está sustraída la administración de sus bienes (C.c., arts. 164 y 270).
Además, cono su falta de independencia no es sólo económica, sino también perso-
nal —pues debe, al titular de la patria potestad o tutela, respeto y obediencia (arts.
155 y 268)--, no puede, tampoco, conducirse de forma contraria a la que disponga
—dentro de sus atribuciones, y habida cuenta de que éstas se conceden en beneficio
del menor— quien tiene sobre el poder directivo. 3.° Tener condición de protegido
por la ley. Lo que acarrea que se le excluya de la realización con plena eficacia de
aquellos actos que pueden serle perjudiciales o que exigen plena responsabilidad.
De cualquier forma que se resuelva la cuestión 5, es indudable que el
menor tiene una esfera de capacidad (bien porque en ella esté derogada la
regla general de su incapacidad, o bien porque sea la esfera en la que la
regla general de su capacidad no sufre restricción). Así: a los catorce, el
menor puede —sea hombre o mujer— hacer testamento (art. 663, salvo oló-
grafo, art. 688l y testificar en la prueba de testigos (L.e.c., art. 361)1'6; a
los dieciséis puede ser testigo en testamento otorgado en caso de epidemia
(art. 701); a les dieciséis (que es a partir de cuando se puede ser emanci-
pado por concesión) puede consentir la emancipación o habilitación de edad
y lo siguiente.
Mantenida por DE CASTRO, Derecho civil, II, I f, págs. 174 y ss. Cfr. para esto
También JORDANO FRAGA, «La capacidad general del menor», en R.D.P.. 1984, págs. 883 y ss.
Algunos autores, no es dei todo seguro (o al menos lo hacen muy atenuadamente) que adopten
una u otra opinión. Así CLEMENTE DE DIEGO. Instituciones (edición DE COSSIO y GULLON, 1,
págs. 206 y 2071 afirma que «los menores... no tienen plenitud de capacidad de obrar», y sezuidamente
que «los menores no tienen capacidad de obrar».
También podrán testificar los menores de catoreee. pero sólo «si a. juicio del Tribunal, poseen
el discernimiento necesario para conocer y declarar verazmente {L.e.c., art. 361, 2f).
253
 MANUEL ALBALADEJO
(arts. 317, 320, 321); etc. Además de que ciertos actos, para cuya realiza-
ción no se exige una edad determinada, son posible también a los menores
cuando tengan suficiente juicio: por ejemplo, adquirir la posesión (art. 438),
aceptar donaciones, sin ni siquiera necesidad de intervención de sus repre-
sentantes legales, si no son condicionales u onerosas (arts. 625 y 626), ejer-
citar sus derechos de la personalidad (art. 162, 1.0), celebrar contratos de
pequeña entidad para adquirir o enajenar (a título oneroso o gratuito, como
si le regala a un compañero de juegos un cromo) ciertos artículos propios
de su edad o acceder a lugares de recreo adecuados a ésta, o usar deter-
minados medios de transporte, etc. (véase sentencia de 10 junio 1991).
En los casos de falta de precepto expreso en la ley, el negar o conce-
der al menor capacidad para realizar determinados actos, es cosa que se ha
de realizar, no mecánicamente (como si se dijese: es capaz para todo acto
para el que no se le niega explícitamente capacidad), sino viendo si, a te-
nor de los principios en que se inspiran los casos regulados, el no regulado
cae dentro o fuera del sector de capacistad reconocido (bien como normal,
bien como excepcional) al menor.
La falta de capacidad de obrar del menor se suple obrando por él (arts. 154,
162 y 267, principio) sus representantes legales, salvo, naturalmente, si se
trata de actos personalísimos, en cuyo caso la realización de los mismos es
imposible absolutamente.
En la esfera en que el menor es capaz, obra él (él celebra el acto), bien
por sí solo (art. 267, in fine), bien —cuando, aun siendo capaz de obrar,
necesita, sin embargo, que su capacidad le sea completada— con asistencia
de quienes tienen sobre él la patria potestad o tutela o el poder protector que
sea (p. ej.: para aceptar donaciones condicionales u onerosas —art. 626—,
para otorgar capitulaciones matrimoniales en ciertos casos —art. 1.329—,
para hacer donaciones por razón de matrimonio —art. 1.338—, etc.).
6. Capacidad del menor emancipado por concesión.—Como he dicho,
el menor puede emanciparse antes de alcanzar la mayoría de edad. Entonces,
del estado de simplemente menor pasa a tener el de menor emancipado.
La emancipación, y consiguiente nuevo estado, del que es aún menor,
amplía (extiende) su capacidad hasta los límites de la capacidad general
plena que se consigue por la mayor edad. Esto quiere decir que, después
de la emancipación, será el menor el que obrará, el que celebrará los actos
de que se trate 6, y no en su nombre el representante legal (ya que por la
Poniendo de relieve este obrar (o intervenir él) el menor, aunque haga falta que la asistencia del
padre, madre o tutor le complete su capacidad, dice la Resolución de 22 mayo 1943 que: «Una inter-
pretación rigurosa de los textos legales acaso exigiera la notificación directa (se trataba de la notifica-
ción de un procedimiento judicial en curso] a la menor emancipada con la asistencia jor(dica de su pa-
dre, en vez de la que a éste se hizo como representante legal de su hija...»
254
§ 33 LA EDAD
emancipación cesó tal representación legal), como los celebrados en nom-
bre del menor no emancipado. Aunque, para ciertos de dichos actos, sea
preciso que los padres o curador completen la capacidad de aquél, porque
si bien es capaz para realizarlos, no lo es para actuar en ellos por sí solo.
La emancipación7 del menor tiene lugar bien por matrimonio bien por
concesión (arts. 314, 2.°, 3.° y 4.°, 316 y 317 y ss.).
La concesión puede proceder:
1.0 Del que ejerza o de quienes ejerzan la patria potestad.
2.° Del Juez.
Cuando el menor no estaba bajo patria potestad, sino bajo tutela, la salida de
ésta concedida por el Juez, se denomina concesión del «beneficio de la mayor
edad» o «habilitación de edad», pero, por lo demás, a nuestros efectos, es igual
que la emancipación aunque sea designada con otro término, por reservar —como
ya dije— el de emancipación, en sentido estricto, para referirse a la salida de la
patria potestad.
La emancipación por concesión hace al menor —que ha de tener por
lo menos dieciséis años: C.c., arts. 317, 320 y 321—, como he dicho, de
una capacidad general tan extensa como la de mayor, pero necesita el com-
plemento de la capacidad, o asistencia, consistente en el consentimiento de
los padres o curador 8, para tomar dinero o préstamo y gravar (o actos equi-
valentes, como arrendar en arrendamiento inscribible en el Registro de la
propiedad 9) o enajenar bienes inmuebles o establecimientos mercantiles o
industriales u objetos de extraordinario valor (art. 323).
La extensión de capacidad que experimenta el menor al concedérsele la eman-
cipación, es inmodificable en el sentido de que no cabe, no ya que el concedente
quiera dar al menor una más amplia de la que la Ley fija, sino tampoco que le
otorgue una emancipación más reducida, diríamos, atípica, en la que (con el ar-
gumento de que quien puede lo más, puede lo menos, o de que puesto que está
en mano del otorgante no conceder o conceder la emancipación, también puede
concederla en parte) la capacidad, que se amplía al emancipado, sea más estrecha
El estudio de ella —y de sus diversas formas— se realiza en el Derecho de familia; aquí sólo
importan sus efectos en orden a la capacidad.
g O si el interés del menor es contrapuesto al de los dos padres (pues si lo es sólo al de uno, ac-
túa el otro), en puesto del padre y madre actúa un defensor nombrado por el Juez (C.c,, arts. 163 y
299), y lo mismo si tiene interés contrapuesto el del curador (art. 299).
La presente salvedad entiéndase hecha en adelante, siempre que proceda.
9 Cfr., infra, § 79, núm. 8. Según el artículo 2, 5.°, de la L.H., serán inscribibles: «Los contratos
de arrendamiento de bienes inmuebles y los subarriendos, cesiones y subrogaciones de los mismos», Y
véase también la capacidad para dar en arrendamiento en t. II, de esta obra. La reforma del Código ci-
vil de 24 octubre 1983 implica la autorización de los padres o del curador para que el menor emanci-
pado pueda dar bienes en arrendamiento sometido a prórroga forzosa (C.c., arts. 271, 7.0, 272, 4.", y
290). Cfr. LAR., art. 12.2.
255
 MANUEL ALBALADEJO
de la que la ley señala. En ese sentido la Resolución de 31 enero 1935 declaró:
«Considerando que, aun cuando pudiera estimarse conveniente la gradual conce-
sión al menor de facultades en orden al régimen de su persona y bienes que pre-
parándole para los actos de la vida civil, evitasen el tránsito brusco de la incapa-
cidad a la capacidad plena, es lo cierto que la emancipación voluntaria concedida
al menor limitada o restringida a actos concretos, no se halla admitida en nues-
tro Derecho positivo, ni puede inferirse de las normas reguladoras de las relacio-
nes paterno-filiales: —Considerando, en consecuencia, que si la emancipación con-
cedida por el padre o madre a los hijos sometidos a su potestad ha de entenderse
con la amplitud establecida por la ley y para todos los actos relativos al régimen
de la persona y bienes del menor, salvo los expresamente prohibidos, es evidente
la imposibilidad de extender tales prohibiciones a supuestos distintos de los le-
gales y muchos menos, como se pretende en el caso debatido, conceder al menor
una mera facultad adquisitiva que llevaría consigo la instauración de un régimen
mixto de emancipación y de patria potestad, término que en nuestro Derecho se
excluyen, puesto que la concesión de la primera es causa de extinción de la se-
gunda.»
Puede el menor emancipado por concesión (y entiéndase repetido para
lo que se dice a continuación sobre el menor emancipado por matrimonio)
contraer toda clase de obligaciones, pero la responsabilidad que por éstas le
alcance, no podrá hacerse efectiva (sin consentimiento —prestado al con-
traerla o antes de hacer efectiva la responsabilidad— de los padres o cura-
dor) sobre sus (del menor) bienes inmuebles o establecimientos mercantiles
o industriales u objetos de extraordinario valor, porque ello equivaldría a
enajenar éstos sin consentimiento de tales personas, lo que no puede el me-
nor hacer.
Para fundamentar estas afirmaciones, véase lo que se dice, así como la juris-
prudencia que se cita y el juicio que se emite sobre ella, en el tomo Ti de esta
obra, Contrato de fianza, Sujetos.
7. Capacidad del emancipado por matrimonio.—La emancipación
por matrimonio puede conseguirse desde los catorce años, ya que aunque,
en principio, sólo pueden casarse los emancipados (art. 46, 1.°), cabe obte-
nerse dispensa para casarse a partir de los catorce arios (art. 48, 2.°), y se
queda emancipado por el matrimonio (art. 314, 2.°, y 316).
El emancipado por matrimonio, aunque sea menor de edad, consigue igual
capacidad que el menor emancipado por concesión, es decir, obra por sí solo
en todo, salvo que para tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar inmue-
bles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario
valor necesita el consentimiento de sus padres o de su curador (art. 323).
Eso, si se trata de bienes suyos. Si se trata de bienes conyugales comu-
nes a él y su cónyuge, para gravados o enajenados, si son inmuebles, esta-
256
§ 33 LA EDAD
blecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor, es pre-
ciso el consentimiento del otro esposo, si es mayor, y siendo también menor,
se necesitará, además, el de los padres o curadores de uno y otro (art. 324).
Sobre lo dicho hay que señalar una serie de precisiones que han hecho el Tri-
bunal Supremo o la Dirección General de los Registros. Pero debe advertirse que
como los fallos son anteriores a la reforma del Código civil deben tomarse mu-
tatis rnutandis:
1.0 En cuanto a que entre los actos que, no mencionados literalmente en el
artículo 317 45 en el 315 del Código civil, con la expresión «tomar dinero a prés-
tamo, gravar ni vender [art. 317; enajenar, dice el art. 61, pero significan lo mismo]
bienes inmuebles [art. 317; bienes raíces, dice el art. 61]», están, sin embargo, en
su espíritu, ha dicho el Tribunal Supremo que se hallan: el otorgamiento de aval
o fianza, ya que con ellos se comprometen (al menos potencialmente) los inmue-
bles del menor (sentencias de 27 junio 1941 y 28 septiembre 1968 10) y la adju-
dicación a un extraño de bienes para pago de deudas (Resolución de 19 noviem-
bre 1898). Para la Resolución de 24 febrero 1986 no tiene el emancipado capacidad
legal para ejercer el comercio ni ser factor de una compañía ni administrador de
una sociedad anónima.
2.° En cuanto a los actos que caen fuera de la necesidad de consentimiento
paterno, materno o del curador, son, obviamente, todos los no comprendidos en
tales artículos. Pero el Tribunal Supremo o la Dirección General han señalado los
siguientes casos concretos: otorgar poder incluso para enajenación de inmuebles,
ya que el consentimiento paterno no se necesita hasta que el representante con-
cierte la venta (Resolución de 26 marzo 1897), criterio, sin embargo, contradicho
por la sentencia de 28 septiembre 1968, según la que el menor emancipado ne-
cesita el consentimiento paterno para el otorgamiento de poder para realizar actos
que necesiten tal consentimiento; ser mandatario, a tenor del artículo 1.716 y sin
estarle impedido como tal realizar actos de los comprendidos en el artículo 317,
ya que éste se refiere sólo a tales actos cuando el menor los realice para sí, y no
cuando los lleva a cabo para otro (sentencia de 17 enero 1903); representar a sus
hijos para otorgar una partición de herencia (Resolución de 29 noviembre 1901),
que era el acto realizado por la madre en nombre de sus hijos en el caso de la
resolución, pero lo cierto es que ésta dice, con más generalidad, que las restric-
ciones del antiguo artículo 59 no tenían aplicación al caso, ya que lo que el me-
nor no puede hacer por sí solo en él, es para sus propios bienes, pero no si obra
en representación de sus hijos, doctrina, ésta, que en el fondo tendría coinciden-
cia con la antes vista sobre realizar como mandatario (representante) para otro lo
que no puede hacer para sí; posponer hipotecas (Resolución de 20 junio 189811)
o cancelarlas por haber recibido el pago de la obligación garantizada (Resolución
de 15 marzo 1902 y actualmente R.H. art. 178, 3.'12); aportar inmuebles a una
Pero véase lo que se dice en el t. II, Fianza. Sujetos.
'' Doctrina que no parece aceptable.
'2 Que diciendo hoy que «podrán practicarse las cancelaciones otorgadas exclusivamente por los me-
nores emancipados o que hubieren obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad», ha superado
al texto anterior que hablaba de «menores emancipados por concesión del padre o habilitados de edad».
257
 MANUEL ALBALADEJO
sociedad (Resolución de 27 julio 1917) 13; practicar la partición de bienes 14 y
rIctificar la misma, es decir, las operaciones particionales '5.
3.° En cuanto al consentimiento que deben dar el padre y la madre, que tal
facultad les queda a los que sin la emancipación tendrían la patria potestad, de
forma que, siendo como un residuo de ella, no corresponde otorgarlo a quienes
habían perdido aquélla (Resolución de 27 septiembre 1921, que se refiere a caso
del antiguo art. 167 según el que pasando la madre a segundas nupcias perdía la
potestad sobre sus hijos del anterior matrimonio).
4.° En cuanto a las circunstancias del consentimiento que presten el padre y
la madre o el curador, que puede ser tácito (sentencia de 3 marzo 1911, en la que
se estimó como consentimiento tácito el que el padre concurrió al contrato como
vendedor juntamente con el hijo), pero que no puede ser un consentimiento ge-
neral previo, sino que —como se trata de que el que lo otorga aprecie la conve-
niencia de la operación— ha de darse caso por caso para percatarse de las cir-
cunstancias (Resolución de 13 marzo 1914 y sentencias de 4 noviembre 1925 y
29 septiembre 1968).
8. Capacidad del menor que vive con independencia*.—La capaci-
dad del menor aumenta cuando viviese independiente de sus padres. Dice,
en efecto, el artículo 319 que: «Se reputará para todos los efectos, como
emancipado el hijo mayor de dieciséis arios que con el consentimiento de
sus padres viviere independiente de éstos. Los padres podrán revocar este
consentimiento» 16. Aunque se estime que no es seguro que se trate de ver-
dadera emancipación, lo que sí lo es es que alcanza la capacidad de un
emancipado menor.
Se requiere: 1.° Vida independiente; que debe entenderse, no como se-
paración en cuanto al domicilio, sino como vida con autonomía económica
(ejercer profesión, tener empleo, administrarse por propia cuenta), aunque
sea en la casa paterna. 2.°. Con consentimiento (expreso o tácito) del padre
o padres que ejerzan la patria potestad. 3.° Aunque la letra de la ley no
exige más, es preciso, sin embargo, que la situación de independencia no
suponga violación, en perjuicio del menor, de los deberes que la patria po-
testad impone a los padres.
13 Lo que no creo correcto, porque el bien aportado se enajena, ya que pasa del matrimonio de
quien lo aporta, al de otra persona, la sociedad. V. la sentencia de 13 diciembre 1982 y las que cita.
14 Sea de bienes gananciales (liquidación de la sociedad ganancial y división de los mismos), de
herencia o de simple cosa común o comunidad de bienes (Resoluciones de 4 noviembre 1896, 7 enero
1907, 30 enero 1911, 1 julio 1916, 28 mayo 1917, 21 febrero 1923 y 21 diciembre 1929).
13 Por el simple razonamiento de que pudiendo hacerlas cabe rectificarlas, al menos por el titular;
no así por los albaceas (cfr. ALBALADE.10, El albaceazgo, 1969, págs. 516 y ss.) por la razón que
concluido su encargo aun con la partición mal hecha, no pueden rectificarla porque ya no son albaceas.
* BERCOVITZ, Rodrigo, «La vida independiente del menor emancipado», en A.D.C., 1972, págs.
1.083 y as.
16 En el mismo sentido el artículo 44 de la Ley de Propiedad intelectual, respecto de la capacidad
para la cesión de derechos de propiedad intelectual.
258
§ 33 LA EDAD
9. Referencia a especialidades forales aragonesa y navarra.
Hay que señalar que en todos los Derechos forales se alcanza la mayoría de
edad, y, con ella, la capacidad plena a los dieciocho años, como en el común
(Constitución, art. 12, Compilación aragonesa, art. 6, y ley 50 de la navarra). No
obstante, son especialidades forales en tema de capacidades por razón de edad en
Aragón y Navarra, respectivamente, las siguientes:
En Aragón:
«Tendrán la consideración de mayores los menores de edad desde el momento
en que contraen matrimonio» (Compilación, art. 4).
«El menor de edad, cumplidos los catorce años, aunque no esté emancipado,
puede celebrar por sí toda clase de actos y contratos, con asistencia, en su caso,
de uno cualquiera de sus padres, del tutor o de la Junta de Parientes. Los actos
o contratos celebrados sin la debida asistencia serán anulables» (art. 5, núm. 1) 17.
Si el menor de catorce años no está emancipado, su representación legal in-
cumbe a los padres en cuanto ostenten la autoridad familiar (Compilación, art. 14,
núm. 1) o al tutor (C.c., art. 267).
«El mayor de catorce años no emancipado que con beneplácito de sus padres
o mediando justa causa, viva independiente de ellos, tendrá la libre administra-
ción de todos sus bienes» (Compilación, art. 5, núm. 3).
«El que no haya cumplido dieciocho años necesita, para aprobar las cuentas
de administración de sus bienes y dar finiquito de las responsabilidades derivadas
de la misma, la asistencia y asentimiento de la Junta de Parientes o autorización
judicial» (Compilación, art. 6).
En Navarra:
«El menor emancipado puede realizar por sí toda clase de actos y contratos,
incluso comparecer en juicio, excepto tomar dinero a préstamo, enajenar o gravar
bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, o sus elementos esen-
ciales, u objetos de valor extraordinario; para estos actos, al igual que para la
comparecencia en juicio que verse sobre los mismos o tenga por objeto bienes de
las clases indicadas, requerirá la asistencia de uno cualquiera de sus padres o, en
su caso, de los Parientes Mayores o del curador. El mayor de dieciséis años que
con el consentimiento de sus padres viva independiente de ellos se considerará
para todos los efectos como emancipado. Los padres podrán con justa causa re-
vocar este consentimiento» '8 (Compilación, ley 66).
En cuanto a los menores no emancipados dice la ley 50, 2.°, que si son pú-
beres, y lo son los mayores de catorce años de uno u otro sexo, tendrán capaci-
dad para los actos determinados en la Compilación, señalando seguidamente (pá-
rrafo 3.°) que pueden «aceptar por sí solos toda clase de liberalidades por las que
no contraigan obligaciones, aunque aquéllas contengan limitaciones o prohibicio-
nes sobre los bienes objeto de la liberalidad», y deduciéndose de la ley 184 que
pueden testar.
'' «Cuando exista oposición de intereses por parte de uno sólo de los padres, la asistencia será
prestada por el otro. Si la oposición de intereses existe por parte de ambos progenitores o con el tutor
será suplida por la Junta de Parientes» (art. 5, núm. 2). Véase supra, núm. 6, nota 3.
18 «Cuando hubiere intereses contrapuestos entre los padres y los hijos bajo su potestad, se re-
querirá la intervención de defensor judicial» (Ley 64).
259
 MANUEL ALBALADEJO
§ 34
EL PARENTESCO
SUMARIO: 1. El Parentesco. - 2. Parentesco y capacidad.
1. El parentesco.—Estudiar el parentesco, sus clases y grados, es cosa
que se hace en el Derecho de familia; aquí sólo importa señalar si tiene re-
percusiones en la capacidad del sujeto y que, al menos, la filiación consti-
tuye un estado.
Influencia la tiene, y muy importante, en diferentes materias de Derecho ci-
vil. Por ejemplo, alimentos entre parientes (C.c., arts. 142 y ss.), patria potestad
(C.c., arts. 154 y ss.), defensa del ausente (C.c., arts. 181 y ss.), instituciones de
guarda (C.c., arts. 215 y ss.), legítimas (C.c., arts. 806 y ss.), sucesión intestada
(C.c., arts. 912 y ss.), indignidad para suceder (Cc., art. 756), desheredación (Cc.,
art. 853). Como se ve, pues, la importancia principal de parentesco se desenvuelve
en el Derecho de familia y en el sucesorio. Pero también, aunque menor, en las
restantes partes del civil. Por ejemplo: «1/ay intimidación cuando se inspira a uno
de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave
en su persona o bienes, o en la persona o bienes de su cónyuge, descendientes o
ascendientes [parientes]» (C.c., art. 1.267, 2.°); se exceptúan de la regulación es-
tablecida en la ley de arrendamientos rústicos los contratos de esta clase celebra-
dos entre ciertos parientes (LAR., art. 6, 1.»), etc.
Por otro lado, el parentesco es causa de determinadas prohibiciones. Así: ma-
trimonio entre ciertos parientes (C.c., art. 47), exclusión de la posibilidad de ser
testigo en testamentos (C.c., arts. 681, 5.°, y 682, 1.°) o de ser instituido en ellos
(C.c., arts. 752 y 754), etc.
2. Parentesco y capacidad.—Propiamente, no afecta a la capacidad
de obrar, pues no es reducción de la misma la limitación a la libertad de
disponer de sus bienes que supone el que quien tiene determinados parien-
tes (que son herederos forzosos suyos) deba respetar, lo mismo al donar que
al nombrar sucesores para después de su muerte, la «legítima» o porción de
bienes que la ley establece que vaya a parar a éstos', y no pueda tampoco
dilapidar sus bienes, so pena de ser sometido a cuaratela por prodigalidad
a petición de aquéllos 2 cuando perciban alimentos de él o se encuentren en
situación de reclamárselos (C.c., art. 294 y L.e.c., art. 757, núm. 5).
Tomo IV, La legítima.
2 O de sus representantes legales, y si no lo pidieren lo hará el Ministerio Fiscal (L.e.c„ art. 757,
núm. 5 in fine).
260
§ 35 EL MATRIMONIO
§ 35
EL MATRIMONIO*
SUMARIO: 1. Efectos jurídicos.-2. Emancipación por matrimonio e incapacidad para
nuevas nupcias.-3. No modificación, por lo demás, de la capacidad de las per-
sonas por la contracción de matrimonio.-4. Ninguno de los cónyuges es por ley
representante del otro.
1. Efectos jurídicos del matrimotdo.—E1 matrimonio es un estado que en-
cierra un rico contenido de efectos jurídicos, pero no importa ahora sino poner de
relieve, en sus rasgos generales, los que atañen a la capacidad de los casados,
pues los demás se estudian en el Derecho de familia, lugar que es, también, el
adecuado para hacer una exposición detallada de aquélla, y de los poderes y de-
beres de los esposos, en los diferentes supuestos (normales o anormales) del ma-
trimonio y en los distintos regímenes patrimoniales o económicos a que aquél
puede estar acogido.
* Parte de la bibliografía que a continuación se relaciona está escrita antes de la ley de 2 mayo
1975, por lo que ha perdido Vigencia en mucho. No obstante la recojo por ser aún de utilidad en cier-
tos aspectos, y me limito a prescindir de otra o más antigua o que conserva menos utilidad.
BERCOVITZ, «La capacidad jurídica de la mujer casada en las situaciones anormales del matri-
monio», en R.D,P., 1974, págs. 700 y ss.; BONET RAMON, «Los poderes dispositivos de la mujer
casada en el Derecho común», en C.L.N., Secc. 3., 11, 1962, págs. 1 y ss.; BOSCHAN, «La equipa-
ración jurídica del varón y la mujer en el Derecho matrimonial europeo», en R.D.P., 1964, págs. 605
y SS.; «Equiparación jurídica de marido y mujer en el Derecho europeo de filiación», en R.D.P., 1966,
págs. 567 y ss., y «La equiparación jurídica del marido y mujer en el Derecho europeo (Problemas
que plantea el Derecho interestatal)», en R.D.P., 1969, págs. 539 y ss.; BOUDON-BRICARD, Sup-
pression de ['incapacité de la fernme maride dans les pays 'mins, 1935; DE LA CAMARA, «Refle-
xiones en torno a la capacidad de la mujer casada». en Estudios Castán, VI, págs. 95 y ss.; CASTAN.
Los derechos de la mujer y la solución judicial de los conflictos conyugales. 1954, y «Los últimos
avances en la condición jurídica de la mujer española», en R.G.L., 1963, I, págs. 5 y SS.; CATEDRA
DURAN 1 BAS, Estudios jurídicos sobre la mujer catalana, 1971; DE COM1NGES, «Las mujeres de
España», en Boletín de I. C. de Abogados de Madrid, 1972, págs. 603 y as.; CORTEZO, Situación ju-
rídica de la mujer casada, 1975; ESPIN, Capacidad jurídica de la mujer casada, 1969; FOSAR, «La
capacidad jurídica de la mujer casada», en 1975, págs. 271 y ss. y 485 y ss.; «Apéndice al
estudio "La capacidad jurídica de la mujer casada"», en R.C.D.I., 1975, págs. 1.375 y ss., y «Cambio
social y condición jurídica de la mujer casada», en A.D.C., 1974, págs. 695 y ss.; HINOJOSA, La con-
dición de la mujer en el Derecho español antiguo y moderno, 1907; LACRUZ, El nuevo Derecho ci-
vil de la mujer casada, 1975, y La potestad doméstica de la mujer casada, 1963; LETE DEL RIO,
«Algunas consideraciones sobre la igualdad conyugal», en R.G.L.J., 1967, I, pág. 111; MUÑO Z GAR-
CIA, Las limitaciones de la capacidad de obrar de la mujer casada: 1505-1975, Madrid, 1991; PALA
MEDIANO, «La promoción de la mujer casada en la Compilación aragonesa y en el Derecho compa-
rado», en Estudios Castán, I, 1969, págs. 291 y as.; PEREZ SANZ, «La situación jurídica de la mu-
jer casada, derechos y deberes de los cónyuges», en Boletín del Col. Not. de Granada, 1976, julio-
agosto, págs. 3 y ss.; RICO PEREZ, «La capacidad de la mujer en el Derecho español: Emancipación
cultural y jurídica», en Pretor, marzo-abril 1975, y ed. separada; SANTOS BRIZ, «La capacidad jurí-
dica de la mujer casada en el Derecho positivo vigente. Líneas básicas de una posible modificación
legislativa», en D.J., 1974, págs. 15 y SS.; SANZ PERNANDEZ, «La situación jurídica de la mujer
casada en el Derecho civil», en Libro-homenaje a Roca Sastre, II, 1977, págs. 751 y ss.; VARIOS, Co-
ntentarías a las reformas del Código civil, II, 1977; YORIO, «Tratado de la capacidad jurídica de la
mujer», Bs. As., 1943.
261
 MANUEL ALBALADEJO
2. Emancipación por matrimonio e incapacidad para nuevas nup.
cias.—Como reglas generales relativas a la alteración que por el matrimo-
nio se opeya en la capacidad de la persona (hombre o mujer), tenemos:
1.° La de que la contracción de aquél produce —como sabemos— la
emancipación del que, al casarse, estuviese aún bajo patria potestad (C.c.,
arts. 314 y 316); por lo que su estado ' y, consiguientemente su capacidad,
pasan a ser los de persona menor emancipada.
2.° La de que el casado no pueda contraer otro matrimonio mientras
esté ligado por el primero (C.c., art. 46, 2.°). No es apto para uno segundo
o pierde al casarse la capacidad para hacerlo de nuevo, mientras que aquél
subsista, porque nuestra ley acoge la monogamia.
3. No modificación por los demás de la capacidad de las personas
por la contracción de matrimonio.—Hasta hace poco, en nuestro Derecho
la mujer sufría al casarse ciertas restricciones en su capacidad de obrar, res-
tricciones hoy suprimidas.
En virtud de ellas, para determinaos actos, que de soltera (o viuda)
hubiera podido realizar por si sola, de casada, necesitaba licencia de su ma-
rido, o, subsidiariamente, del juez.
Tal estado de cosas se halla borrado totalmente en el actual texto del
Código civil para el Derecho común, y por el Decreto-Ley de 28 diciem-
bre 1975 para Navarra, que suprimen la autoridad marital, y, consiguiente-
mente, la necesidad de licencia para los casos en que era precisa, procla-
mándose en la nueva redacción que se ha dado al artículo 66 que: «El marido
y la mujer son iguales en derechos y deberes.» Para Navarra, véase la nueva
redacción de las leyes 53 y ss. de la Compilación Y el artículo 32, 1, de
la Constitución proclama que: «El hombre y la mujer tienen derecho a con-
traer matrimonio con plena igualdad jurídica.»
Cosa distinta de que el matrimonio no produzca, en principio, restric-
ción de capacidad es:
1.0 Que ciertos actos, que el interesado podría haber realizado por sí
solo de soltero, requieran, cuando sea casado, el consentimiento de su cón-
yuge (del marido si los realiza la mujer, o de la mujer si los realiza el ma-
rido; con lo que no se apoya, en absoluto, en diferente trato a la mujer que
al varón casados) porque afectan a éste de algún modo.
Son casos los siguientes: necesitarse el asentimiento del otro cónyuge
para adoptar (C.c., art. 177), o el consentimiento del marido para que la
mujer pueda ser receptora o usuaria de las técnicas de reproducción asistida
reguladas en la Ley de 22 noviembre 1988 (art. 6, apartado 3); y perder
uno y otro la posibilidad de cambiar de domicilio y crearse uno indepen-
' Además de cambiar del de soltero al de casado.
262
§ 35 EL MATRIMONIO
diente por su libre voluntad, pues no pueden abandonar el familiar, debiendo
convivir el matrimonio en él.
En los casos anteriores a la libertad de obrar por sí solo no procede (como
la emancipación o la imposibilidad de segundas nupcias mientras duran las pri-
meras) del matrimonio en si, sino que sólo existe mientras que éste se halla en
circunstancias normales, desapareciendo, aun a pesar de la subsistencia del vín-
culo, en caso de separación legal de los cónyuges (en la hipótesis de la adopción,
cuya regulación detallada se verá en el Derecho de familia, sólo se precisa ad-
vertir aquí que el asentimiento del cónyuge del adoptante, en caso de separación
legal no hace falta, art. 177).
2.° Que la gestión de los bienes conyugales corresponda, en principio,
conjuntamente a ambos esposos. Lo que no procede de que haya sufrido
merma la capacidad de ninguno, sino de los poderes que la ley atribuye a
cada uno en orden a los bienes comunes. Tema que, por otro lado, no co-
rresponde estudiarlo en este lugar, sino en el Derecho de familia.
4. Ninguno de los cónyuges es por ley representante del otro.
El tema de que paso a ocuparme no tiene su sede propia en este §, pero lo
toco aquí porque en la práctica conviene conocerlo desde ahora.
No siendo incapaces ni el hombre ni la mujer casados, es claro que no
necesitan representante LEGAL. Esto no ya ahora, después de la reforma, sino
igualmente bajo la ley anterior.
Ahora bien, el antiguo articulo 60, 1Y, usaba la desgraciada expresión de que
«El marido es el representante de su mujer», en cuyo significado no tiene interés
entrar actualmente, porque ha sido eliminada por la reforma, pero que, en mi opi-
nión, a lo más, quería expresar la idea de que como frecuentemente, por su vo-
luntad, la mujer confía al marido sus asuntos, la ley, sin más, estimaba, en prin-
cipio, que los actos en que éste obrase por su esposa, salvo que se dedujese lo
contrario para el caso, era porque aquélla le tenía otorgada su representación VO-
LUNTARIA.
De cualquier modo, el actual artículo 70 ha venido a introducir en el
tema un nuevo texto clarificador, con cuyo texto, y presupuesto que ningún
cónyuge es representante LEGAL del otro, se especifica la vigencia entre es-
posos de la regla de que nadie puede atribuirse la representación de quien
no se la ha otorgado (cfr. art. 1.259). Dice aquel artículo que: «Ninguno de
los cónyuges puede atribuirse la representación del otro sin que le hubiera
sido conferida voluntariamente.»
263
 MANUEL ALEALADE,J0
Con lo que resulta que se excluye que ostente un cónyuge (y en cuanto
más importa en la práctica, el marido la de la mujer) la representación pre-
sunta del otro.
El marino la de la mujer, o la mujer la del marido, tendrán la representación
VOLUNTARIA uno del otro cuando se la hayan concedido. Cosa que, sin embargo,
no va a suponer grave variación en los casos en que, como ocurre en la actual
sociedad española, el marido actúa por la mujer representándola, pero sin docu-
mento que acredite que aquélla le tiene conferida su representación. Y no va a
suponerla porque, aplicando las reglas generales, la representación puede ser tá-
cita, y, por otro lado, aun sin habérsela otorgado, mediante ratificación, puede ha-
cer suyo la mujer el acto que sin poder de representarla celebró para ella su ma-
rido.
§ 36
LA INCAPACITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL
DE LA CAPACIDAD NORMAL*
SUNIARIO: A) Conceptos generales.-1. La reforma de la materia.-2. La incapacitación.—
3. Las ineptitudes, diríamos, de hecho.-4. La necesidad de la incapacitación.-5.
Reducción de la capacidad normal.--6. Concepto de incapacitación.-7. El caso
de la prodigalidad.—B) Incapacitación por enfermedades o deficiencias persistentes
de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí.rnisrna.—
8. Las causas de incapacitación y las personas incapacitables.----9. A quiénes co-
rresponde promover la incapacitación.-10. El procedimiento para incapacitar, y la
revisión de la incapacitación.-11. La incapacitación afecta al futuro.-12. Alcance
de la incapacitación.-13. Representante legal del incapacitado.-14. Cesación de
la incapacitación.-15. Intervalos lúcidos.-16. El internamiento de los presuntos
incapaces.-17. Medidas cautelares.-18. Exclusión de publicidad.—C) Limitación
de capacidad por prodigalidad.-19. Concepto.-20. Personas que pueden pedirla.—
21. Personas declarables pródigos.-22. Procedimiento para obtenerla.-23. Exten-
sión de la incapacidad.-24. Actos a que afecta.-25. Cesación.-26. Invalidez de
los actos indebidamente realizados por el pródigo solo.—D) El concurso y la quie-
bra.-27. El concurso y la quiebra.
A)
CONCEPTOS GENERALES
1. La reforma de la materia.—La ley de 24 octubre 1983 vino a re-
formar la presente materia, que estaba muy necesitada de ello. La reforma
se produjo, no derogando el Derecho del Código y sustituyéndolo por una
ley nueva, sino dando nueva redacción a los artículos de aquél y mante-
* E1SSER, «Die Entmündigunsgründe nach deutschen Recht», en Arch. f, d. c. Praxis, 1941 (26),
págs. 219 y as.; GORDILLO, Capacidad, incapacidad y estabilidad de los contratos, 1988.
264
§ 36 LA INCAPACITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD
/Tiendo, por tanto, dentro del Código civil, la nueva regulación. Pero poste-
riormente la nueva L.e.c. de 7 de enero de 200 ha derogado los artículos
reformados, menos tres, sacando la regulación del C.c., e incluyéndola en
la L.e.c.
2. La incapacitación.—Cuando por enfermedad o deficiencia dura-
deras, sean físicas o psíquicas, una persona baja del nivel (que, ciertamente,
dentro de los límites de normalidad, varía de unas a otras) mínimo admisi-
ble para poder gobernarse por sí misma a tenor de su estado civil (es de-
cir, le quepa hacer por sí lo que podría según su estado, p. ej., bien cuando
sea mayor o bien cuando no), la ley establece en beneficio y protección del
interesado, que se le reduzca o limite la capacidad general de obrar, reba-
jándosela respecto a la que correspondería al estado civil en que se halla
(p. ej., la capacidad de obrar plena, si es emancipado por mayor edad), ya
que no es apto para poder usarla toda por sí solo.
En efecto, dispone el C.c., artículo 200 que: «Son causas de incapaci-
tación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psí-
quico que impidan a la persona gobernarse por sí misma.»
Ingobernabilidad por sí misma, que puede proceder directamente de causa (la
enfermedad o deficiencia) psíquica, o de causa física que, a su vez provoque la
psíquica que inmediatamente genera la ingobernabilidad (como el sordomudo de
nacimiento al que su defecto le impidió un desarrollo intelectual normal, por lo
que ahora es una persona sin evolucionar), o sólo de causa física (como la inco-
municación de quien una vez maduro mentalmente, sufre un accidente o enfer-
medad que lo deja sordomudo e incomunicado con el exterior, p. ej., por no sa-
ber o no poder leer y escribir, con lo que no puede dirigir sus asuntos y quizás
ni siquiera cabe averiguar su actual estado mental).
La reducción o limitación de la capacidad general de obrar de quienes
se hallan en tales casos, se llama incapacitación, y se realiza, previo el opor-
tuno procedimiento, en virtud de la sentencia judicial (C.c., art. 199), y no
de otra manera, lo que es garantía de que nadie sea privado de capacidad
si no corresponde legalmente.
Digo que la capacidad se reduce o limita, porque, como después vere-
mos, la incapacitación no puede nunca consistir en despojar a la persona de
toda su capacidad de obrar.
La reducción o limitación son dos formas de incapacitar, y ambas gra-
duables según pidan las circunstancias del sujeto. Así que, por ejemplo, cabe
aplicar una al loco, y otra al sólo débil o retrasado mental. Y cabe también
que la que se aplique lo sea en grado mayor o menor.
La reducción consiste en recortar (en el grado y con la extensión que
convenga en el caso) capacidad a la persona que sufre la enfermedad o de-
265
 MANUEL ALBALADEIO
ficiencia persistente que le impide gobernarse por sí misma, así que se le
despoja de parte de la capacidad que le correspondería de estar sano, y se
encomiendan a otra persona que, salvo que proceda la patria potestad pro-
rrogada (art. 171), lasa a ser su tutor y representante legal, las facultades
de que se priva al incapacitado, de modo que no es éste, sino el tutor, quien
en adelante la ejerce, obrando en nombre de aquél.
La limitación consiste en que al enfermo o deficiente se le mantiene
toda la extensión de capacidad que tenía y se deja que siga siendo él quien
ejerza las facultades que le correspondían y continúan correspondiéndole,
pero en vez de permitirle obrar por sí solo, se le impone que en el sector
o asuntos que sea (los demás quedan como antes, pudiendo actuar en ellos
por sí solo) lo haga con intervención de otra persona, llamada curador, que
asintiendo o aprobando lo que el incapacitado realiza, complete la capaci-
dad que se dejó a éste, que alcanza al caso, pero necesita la coadyuvación
de su curador, de modo que el acto sólo vale ejecutado por el incapacitado
con el parecer favorable o aquiescencia e 1 curador. g Derecho rechaza que esté en condiciones para celebrarlo válidamente quien
3. Las ineptitudes, diríamos, de hecho*.—Aparte de la vista inca-
pacitación mediante sentencia judicial por enfermedad o defecto físico o men-
tal persistente que impida gobernarse por sí mismo, hay:
1.0 Que otros defectos o enfermedades físicos no afectantes ni al es-
tado civil ni a la capacidad general de obrar, únicamente originan incapa-
cidades especiales, que no precisan ser objeto de declaración judicial, para
aquellos actos cuya realización requiere la aptitud física de la que la enfer-
medad o defecto privó.
También son tenidos en cuenta los defectos físicos con fines que no impor-
tan ahora porque no atañen a la capacidad. Por ejemplo, para exigir en la cele-
bración del acto de la persona que los padezca otros requisitos o requisitos más
numerosos de los que se precisan por general. Así: a tenor del Código civil, el
ciego puede otorgar testamento abierto, pero al otorgamiento deberán concurrir tes-
tigos (art. 697). Requisitos especiales se establecen, asimismo, por el Código ci-
vil para el testamento del sordo en ciertos casos (art. 697) y del que no pueda
expresarse verbalmente, pero sepa y pueda escribir (art. 709). Las enfermedades,
según lo que menoscaben a quien las sufre, sirven también para excusarse de la
tutela (art. 251, 1.°) o pueden impedir ser tutor (art. 244, 1,°), etc.
He aquí incapacidades especiales procedentes de defectos físicos: el ciego
no puede ser testigo en los testamentos (C.c., art. 681, 2.°), ni testar en
* CASTIGLIONI, «Condizione giuridica degli incapaei non dichiarati», en R.D.C., 1942, págs. 141
y ss.; PRADEL, La caudillo,' civil da malade, 1963.
Y también parte de la bibliografía recogida infra, apartado B), en nota *.
266
§ 36 LA INCAPACITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD
forma cerrada (art. 708)1, el sordo o el mudo no pueden ser testigos en los
testamentos (art. 681, 2.°).
Lo que parte de la doctrina considera como incapacidad de los ciegos y sor-
dos para ser testigos en las cosas cuyo conocimiento depende de la vista o del
oído, no es sino mera imposibilidad que procede, no de no poder testificar (ser
incapaz para dar testimonio), sino de no haber podido percibir —por la vista o el
oído— la cosa sobre la que el testimonio se pide. Por eso, en principio, nada obsta
a que sea testigo quien ciego o sordo actualmente, no lo estaba cuando aconteció
el hecho.
2.° Que cuando, por la causa que sea, y consista o no en perturbación
mental persistente, la persona se halla en situación en que no goza de en-
tendimiento y voluntad adecuados al caso, el acto que realice en tal estado
es inválido, ya que se pone por obra faltando el entendimiento y la volun-
tad necesarios, y el acto, para serlo, requiere éstos 2. Razón por la que el
carece, de forma permanente o transitoria, de los mismos.
Cuando la perturbación existe, no importa cuál sea su causa (demencia,
intoxicación, fiebre), pues únicamente interesa la ausencia de entendimiento
y voluntad adecuados, lo mismo que es tal ausencia la que también inte-
resa en otros casos, aunque no haya perturbación mental (p. ej., sonambu-
lismo, hipnotismo).
Lo anterior no es dudoso, y el Código en varios casos concretos requiere en-
tendimiento y voluntad del sujeto para la validez del acto. Por lo demás la ter-
minología que utiliza no es uniforme. Así: artículo 663: «Están incapacitados para
testar... 2.° El que accidental o habitualmente se ha hallare en su cabal juicio» >.
Artículo 1.261: «No hay contrato sino cuando concurran los requisitos siguientes:
1.° Consentimiento de los contratantes...» (que falta si uno está perturbado). Ar-
tículo 681: «No podrán ser testigos en los testamentos:... 4.° Los que no estén en
Su sano juicio.», etc.
Ahora bien, como quiera que, en principio, se presume la capacidad de
obrar de la persona (a tenor de su estado civil), habrá que probar caso por
caso la realización del acto sin entendimiento o sin voluntad, es decir, que
se realizó en estado de perturbación y que tal perturbación excluía aquéllos.
Así, pues, no les resulta afectada su capacidad para testar, sino que les resulta impedido el uso
de una determinada forma testamentaria.
2 Cosa que señala acertadamente la jurisprudencia. Así sentencias como las de 11 diciembre 1962
y 30 noviembre 1968. Ver también sentencia de 1 febrero 1986. A pesar de que a veces diga, como en
la sentencia de 7 octubre 1987, que es capaz el no incapacitado, para zanjar casos de aptitud mental
discutida.
3 Sobre apreciación de esta incapacidad, sentencias de 10 abril 1987 y 18 marzo 1988.
267
 MANUEL ALBALADEJO
Como dice, por ejemplo, la sentencia de 21 enero 1972, aplicando la regla
de presunción de capacidad expuesta al caso de un mayor de edad, «la presun-
ción normal es que toda persona mayor de edad goza de la plena capacidad de
obrar, mientras que no le demuestre que está privado de razón o de sentido». Tam-
bién las de 28 junio 1974, 18 marzo 1988, 19 febrero 1996 y la Resolución de 1
diciembre 1987.
La prueba de haberse realizado el acto sin entendimiento o voluntad
puede conseguirse mediante presunciones.
Por ejemplo, se prueba que la perturbación excluyente de los repetidos en-
tendimiento y voluntad, existía antes y después del acto, y que es de naturaleza
permanente. Sin embargo, no siempre cabe excluir la posibilidad de un intervalo
lúcido, y cuando sea procedente presumir la existencia de éste, el que propugna
la nulidad del acto será quien haya de probar su inexistencia (que también puede
deducirse por presunciones).
Por lo demás, aunque la perturbaci8n no sea transitoria, sino perma-
nente, si el que la padece disfruta de intervalos lúcidos, siendo, como es,
capaz por no estar incapacitado, nada obsta a la validez de los actos que se
realicen durante ellos.
4. La necesidad de la incapacitación. Mas, cuando se trata de en-
—
fermedades o deficiencias, sean de carácter físico o psíquico, persistentes
que impidan a la persona gobernarse por sí misma, en la práctica, sería un
sistema sumamente inconveniente el de dejar la validez de los actos some-
tida a la necesidad de una controversia para cada caso y, por otro lado, no
se puede tampoco desatender ni a la persona ni a los intereses del sujeto
que padece el mal, y que, debido a él, no puede valerse por sí. Por eso, la
ley establece:
A) Que además de motivar la nulidad del acto pasado —si, cuando
se verificó, se carecía de entendimiento o voluntad, es decir, de las condi-
ciones psíquicas necesarias para realizarlo— es —como hemos visto— causa
de incapacitación para el futuro —es decir, causa para que se prive per-
manentemente de capacidad de obrar en adelante— el padecimiento de en-
fermedades o deficiencias físicas o psíquicas (aunque se tengan intervalos
lúcidos, agregaba el antiguo artículo 200, 2.°, y sigue siendo lo mismo,
aunque no lo diga el texto actual), cuando impida a la persona gobernarse
por sí misma.
B) Que a los incapacitados por tal razón (cualquier otra no importa-
ría ahora) se les someta a guarda legal.
Este segundo punto se tratará en el Derecho de familia; ahora sólo im-
porta examinar el primero.
268
36 LA INCAPACITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD
En conclusión: la persona incapacitada pasa a tener un nuevo estado ci-
vil, en el que tiene una menor capacidad y está sometida a un guardador.
5. Reducción o limitación de la capacidad normal. Se ha visto que, —
aunque más amplia la de unos que la de otros, tanto los mayores de edad,
como los menores (emancipados o no), tienen una esfera de capacidad de
obrar, que se les concede por estimados aptos para realizar los actos a que
aquella esfera abarca. Ahora bien, si concurren ciertas circunstancias (en-
fermedad o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico que impide
al interesado gobernarse por sí mismo, prodigalidad) que no se dan en el
sujeto (mayor o menor) normal, es conveniente reducir o limitar la capaci-
dad concedida, ya que si es oportuno que el sujeto normal mayor de edad
sea totalmente capaz para gobernar su persona y bienes, y que el sujeto nor-
mal menor de edad pueda realizar ciertos actos por sí solo, no lo es, sin
embargo, que uno u otro sigan teniendo la misma capacidad, si se hallan
en aquellas vistas determinadas situaciones.
6. Concepto de incapacitación. Como ya dije se llama incapaci-
—
tación a la reducción o limitación de la capacidad de obrar, que, con arre-
glo a su estado, tiene el sujeto normal (la incapacitación, sin embargo,
no sólo reduce la capacidad de la persona, sino que cabe le prive tam-
bién de poderes que tuviese sobre otras personas o respecto de bienes
ajenos). Tal incapacitación se basa en las vistas causas fijadas por la ley
fija, y se realiza —como ya he dicho antes— después de seguirse el opor-
tuno procedimiento, mediante un fallo judicial. Este, al declarar incapaz
al sujeto, modifica su estado civil, constituyéndolo en uno nuevo: el de
incapacitado 3bis. Antes de dicho fallo, la eficacia jurídica de los actos de
aquél, cayendo dentro del círculo de su capacidad dependía (en cuanto
ahora importa) de que se hubiesen realizado consciente y voluntariamente,
y por ello eran válidos, por ejemplo, los realizados por un anormal, no
incapacitado, en un intervalo de lucidez. Después del fallo, suprimida o
limitada por éste, la capacidad de obrar en el sector que sea, el acto, si
cabe en el sector de capacidad suprimida o limitada, es inválido, aunque
se realice en un momento de lucidez. Y, si se realiza en estado de per-
turbación, es inválido (nulo), por falta de entendimiento y voluntad, ade-
más de inválido (anulable), por proceder de un incapacitado. Esta segunda
causa de invalidez la motiva, pues, la incapacitación, y la perturbación
mental (cuando la incapacitación proceda de ésta) sólo es simple funda-
mento para pedir aquélla.
31" La sentencia que establece la incapacitación es constitutiva, es decir, es ella la que hace inca-
paz a la persona: sentencia de 27 enero 1998.
269
 Fir § 36 LA INCAPAC1TACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD
MANUEL ALB ALA DEJO
Eso es lo que pienso. Pero venía existiendo, sin embargo, otra opinión
aunque cada vez menos profesada, según la que:
1.0 El acto realizado con carencia de entendimiento y voluntad por la
causa que sea, es, desde luego, nulo; y, por tanto, lo mismo lo es si quien
lo celebra es una persona cuerda (que, p. ej., atraviesa un momento de de-
lirio febril, o de embriaguez; etc.) que una perturbada mentalmente, esté o
no incapacitada judicialmente.
2.° Mas, la incapacidad por enfermedades o deficiencias (así, por ej.,
locura o demencia) no procedería la de incapacitación judicial, sino del he-
cho de la perturbación en sí, de modo que, por ejemplo, es incapaz el loco
por estar de hecho loco, aunque no haya sido incapacitado; y la incapaci-
tación se limita a constatar judicialmente tal incapacidad y a establecer, desde
que recae, la presunción de que el sujeto que la sufre está loco de hecho.
De la que he sostenido, esa segunda opinión expuesta, no difiere en lo
relativo a que el acto otorgado con carencia de entendimiento y voluntad es
nulo, cualquiera que sea la causa de tal carencia, y proceda del sujeto (loco
o no, incapacitado o no) que proceda. Pero sí difiere en cuanto a que, con-
siderando causa de la incapacidad el estado de locura, y no la declaración
judicial de incapacitación, y deduciendo de ésta la simple presunción de que
el incapacitado no está cuerdo, ha de llegar lógicamente a las conclusiones
(discrepantes de las que se siguen de la opinión que profeso) de que: A)
Los actos que realice el perturbado (aparte de que sean nulos si se demuestra
que no proceden de persona con entendimiento y voluntad) son inválidos
(impugnables) por ser su autor, aunque no esté incapacitado, incapaz por el
hecho de estar loco. B) Los actos que realice un incapacitado judicialmente,
puesto que por estar incapacitado, no es incapaz, sino que sólo se le pre-
sume, son válidos, si se demuestra que aunque no se le hubiese levantado
la incapacitación, sin embargo, había recobrado la razón cuando los realizó.
Estas dos conclusiones, que se deducen de la opinión que combato, pa-
recerían más naturales, en cuanto que atribuyen la invalidez (impugnabili-
dad) del acto al verdadero estado del sujeto (estar loco de hecho), mientras
que la opinión que defiendo parecería más artificiosa, en cuanto que la im-
pugnabilidad la liga al hecho de haber recaído un fallo judicial incapacita-
dor, siendo así que, en última instancia, este fallo tiene por razón de ser el
que efectivamente existía un estado de locura.
No obstante, entiendo que esta opinión que defiendo:
1.0 Es preferible prácticamente, ya que, mediante el fallo incapacita-
dor, deja tajantemente deslindada la capacidad de la incapacidad. Evitándose
así cuestiones y pruebas más o menos seguras, sobre si el sujeto no cele-
bró o sí el acto en estado de perturbación, es decir, si era capaz o no al re-
alizarlo. Las cuestiones se evitan porque se es capaz antes del fallo, y des-
pués, no, y basta aportar el fallo para demostrarlo.
270
2.° Es la que acoge el Código civil, lo mismo que, en otras ocasio-
nes, marca un momento fijo a partir del que se es capaz, prescindiendo de
que de hecho exista o falte, en los casos concretos, la aptitud que normal-
mente sólo se da cuando aquel momento llega (así, desde los catorce arios
se puede testar —C.c., art. 663, 1.°—, aunque, ciertamente, puede el sujeto,
en su caso concreto, percatarse, antes de los catorce arios, del alcance del
testamento).
Que es el sistema de nuestro Código la incapacidad procede del fallo judi-
cial que incapacita, se apoya, además de lo dicho, en que:
1.0 Dtspués de la reforma de 24 octubre 1983, los nuevos artículos 199 y
ss. no parece que dejasen (ni los de la L.e.c., 756 y ss., que han venido a susti-
tuirlos) duda de que la incapacidad del incapacitado procede del fallo judicial de
incapacitacán. Lo que ha venido a ser reforzado por la reforma del artículo 1,263,
2.°, cambiando lo que decía antes, «locos o dementes», por lo que dice ahora, «in-
capacitados», y por la afirmación que hace la jurisprudencia de ser constitutiva la
sentencia Ce incapacitación. V. nota 3bis.
2.° Y eso mismo ya había antes de la reforma preceptos antiguos del propio
Código que lo implicaban, y, no modificados, lo siguen implicando. Así el artículo
1.301 penúltimo párrafo, que al fijar el plazo para impugnar el acto inválido de in-
capacitado, marca su comienzo por la salida de éste de la tutela (la que sólo existe
si el sujeto estaba incapacitado, y no por su mera perturbación de hecho).
3.° En el caso de la prodigalidad, la «incapacidad antes y después de la re-
forma, procede sin duda de la incapacitación, y no apareciendo de la ley que el
sistema, en cuanto ahora importa, sea distinto para el de incapacitación por las
causas del artículo 200, no hay razón para estimar que lo es.
4.° Si el Código civil ha adoptado el sistema más natural, digamos, de aten-
der, no a la incapacitación, sino al estado real del sujeto, no se comprende por
qué, en la misma línea, no ha admitido que en intervalo lucido pueda otorgar cual-
quier clase de acto. Cosa que no ha hecho para los actos para los que priva de
capacidad al incapacitado (el art. 1.263, 2.°, no exceptúa de la privación de ca-
pacidad les intervalos lucidos). Y cuando permite otorgar algún acto en intervalo
lucido (así, testar: art. 665), es porque, como se verá después 4, la incapacitación
no priva al incapacitado de capacidad para celebrar ese acto.
Por último, el apoyo puramente literal que la opinión que combato parece te-
ner en algunas expresiones del Código civil: A) Habría de ceder ante los anteriores
argumentos. B) Bastaría para explicarla la imprecisión de la terminología de nues-
tra ley. C) Aun si dicho apoyo no lo destruyesen estas dos razones, quedaría des-
virtuado al poner en relación con otros los artículos en que se usan tales expresio-
nes, de cuya relación se deduce que éstas no significan realmente que se sea incapaz
por el simple hecho de hallarse, por ejemplo, en estado de perturbación mental 5.
Números 12 y 15.
5 Así, relacionando el artículo 1.263 con el 1.301 se ve por el párrafo penúltimo de éste, que los
locos o dementes que no pueden prestar consentimiento del apartado 2.° de aquél, son los que están in-
capacitados judicialmente (véase lo dicho en el texto supra, sub 2.° anterior). Si bien no es menos cierto
271
 MANUEL ALBALADEJO
Hasta aquí la polémica en el plano de la legislación. En cuanto a la juris-
prudencia, cabe aducir sentencias en apoyo de ambas tesis, aunque sólo sea por-
que acogen literalmente o presuponen una u otra. Así las de 10 marzo 1960 y 21
enero 1972 apoyarían que la incapacidad procede del estado de hecho de pertur-
bación mental, mientras que la de 21 octubre 1897 parte de la base de que la in-
capacidad procede de la incapacitación, también la de 6 julio 1987, pero lo que
pasa es que cuando no es segura la perturbación mental el Tribunal Supremo corta
por lo sano diciendo que el sujett es capaz si no está incapacitado. No es acla-
ratoria la sentencia de 21 mayo 1984.
De todos modos, por lo general, las expresiones que utiliza la jurisprudencia
al respecto no pueden ser decisivas ni sobre la terminología empleada en ellas se
pueden levantar argumentos, por (aparte de otras) dos principales razones, la de
que aquéllas no están usadas con vistas a resolver en el tema, y la de que ésta
cabe atribuirla a la imprecisión del léxico imperante en el mismo, de la que la
primera que participa es la propia ley. Aunque, de cualquier manera, la jurispru-
dencia hablase mil veces de que es incapaz el no incapacitado, con tal de que esté
perturbado, ello podría atribuirse también a que, como en el caso del Código, el
término «incapaz» designa asimismo al que, siendo en rigor capaz, «no está en
condiciones» (como no lo está el perturbiklo) de realizar el acto que sea.
7. El caso de la prodigalidad.-Además de la incapacitación por en-
fermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que im-
pidan a la persona gobernarse por sí misma, hay otra figura que es la de
limitación de la capacidad por prodigalidad. Respecto a ella se puede de-
cir:
1.0 No es la prodigalidad una enfermedad, sino una conducta econó-
micamente desarreglada.
2.° No provoca una limitación de la capacidad en interés del que la
sufre, sino en el de sus familiares que luego veremos.
3.° Limita la capacidad, no la reduce (véase supra, núm. 2), así que
es paralela a uno sólo de los tipos de incapacitación.
Por su parte, ya la reforma del Código civil de 1983 ha querido poner
de relieve que la prodigalidad que antes se consideraba causa de incapaci-
tación, no lo es hoy, que sólo da lugar a sumisión a curatela5bis necesitando
del consentimiento del curador los actos del pródigo que la sentencia de
prodigalidad determine.
Ese propósito de la ley está claro, y también es cierto que la nueva
L.e.c., artículos 756 y ss., distingue entre incapacitación y declaración de
prodigalidad.
que tampoco pueden prestarlo los que no lo están, pero éstos no por razón de ser incapaces, sino de
carecer de entendimiento y voluntad cuando la locura les tiene privados de ellos. Ver sentencia de 1 fe-
brero 1986 y Resolución de 1 diciembre 1987.
5bi' Como sigue diciendo el C.c., art. 286, 1°, aunque la nueva L.e.c., arts. 756 y ss., sólo habla
de «persona que debe asistir al'pródigo».
272
§ 36 LA INCAPACITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD
No obstante todo ello, la prodigalidad de algún modo da lugar a una
cierta clase de incapacitación, en cuanto es innegable que al declararlo pró-
digo se le limita su capacidad normal, lo que no sólo puede llamarse inca-
pacitación dando a esta palabra el sentido tanto de reducción como de li-
mitación de la capacidad, sino que admitido que en verdad la incapacitación,
rigurosamente hablando, puede consistir en limitar la capacidad del incapa-
citado sometiéndolo a curatela, es evidente que la prodigalidad da lugar a
una situación tan de incapacitación como la que pesa sobre los incapacita-
dos sometidos a curatela.
B)
INCAPACITACION POR ENFERMEDADES O DEFICIENCIAS
DE CARA CTER FÍSICO O PSÍQUICO QUE IMPIDAN
A LA PERSONA GOBERNARSE POR SI MISMA*
8. Las causas de incapacitación y las personas incapacitables.-
Como ya he dicho y repetido: «Son causas de incapacitación las enferme-
* AIMONETTO, L'incapacita dell'imputato per infermita di mente. Milán, 1992; ALBERCA, «La
incapacidad de obrar. Bases científicas del peritaje psiquiátrico», en Symposium de psiquiatría forense,
C.S.1.C., 1958, págs. 47 y SS.; AGUNDEZ, «La incapacidad del enajenado. Concepto, declaración y rein-
tegración», en R. D. Proc., 1958, págs. 309 y ss.: AUDIBERT, De la folie et de la prodigalité, 1892;
BERCOVITZ, Rodrigo, La marginación de los locos y el Derecho civil, 1976, y en C.C.J.C., núm. 33,
1993, pág. 973, Problemas en torno a la incapacidad y el fallecimiento de los ancianos institucionales,
Madrid, 1988, «La protección jurídica de la persona en relación con sun internamiento, etc.», en A.D.C.,
1984, págs. 953 y ss., y «La incapacitación de las personas afectadas por enfermedades mentales cró-
nicas de carácter cíclico», en P.J., 1986, septiembre, núm. 3; BRUNSW1G, Die Handlungsfühigkeir des
Geistenkraken, 1902; CAPOZZI, Incapaci e impresa, Milán, 1992; CARRETERO, La problemática ju-
rídica de los subnormales en España, 1977; CUTILLAS, «Consideraciones sobre el intercambio de pre-
suntos incapaces», en La Ley, 198811, págs. 875 y SS.; DE CASTRO, «Incapacitación del imbécil», en
A.D.C., 1948, págs. 291 y ss.; DELGADO ECHEVERRIA, en C.C.J.C., núm. 5, 1984, pág. 1569; DE-
PARTAMENTO DE DERECHO CIVIL DE LA UNIVERSIDAD AUTONOMA DE MADRID, La si-
tuación jurídica de los deficientes mentales en el Derecho español. 1975; FERNANDEZ MART1N GR A-
NIZO, «La incapacidad de los locos ¿es susceptible de graduación en nuestro Derecho positivo?», en
-
R.G.L.J., 1967, t. 222, págs. 213 y ss., y La incapacitación y figuras afines, 1987; GARCIA-RIPOLL
MONTIJANO, en C.C.J,C., núm. 36, 1994, pág. 1051, y La protección del enfermo mental o incapa-
citado, Barcelona, 1991; GETE ALONSO, en C.C.J.C., núm. 28, 1992, pág. 179; GIUNTA, Incapacitó
di agire (Interdizione, inabilitazione, incapacita natural!), 1965; GE1 .PROY, La condirían civile du ~-
-
Jade mental el de l'inadapté, 1974; KANZ: Legal rights of citizens with mental retardation, 1989; KRAFFT-
EBBING, Die zweifelhaften Geisteszustánde, 1899; LACABA SANCHEZ, «Internamiento de incapaces:
problemática del artículo 211 del Código civil», La Ley, 1993-4, pág. 1012; LETE DEL RIO, en Co-
mentarios al Código civil y Compilaciones forales, dirigidos por Albaladejo y Díaz Alaban, t. IV, 2, ed.,
1985, pág. 159; LOPEZ VILLAS, «Algunas consideraciones sobre la protección jurídica de los dismi-
nuidos físicos, psíquicos y sensoriales», Homenaje Beltrán de Heredia, Salamanca, 1984, pág. 441; MAR-
TINEZ DE AGUIRRE, «En torno a la enfermedad mental fásica como causa de incapacitación; régi-
men y consecuencias (Comentario a la S.T.S. de 10 febrero 1986)», A.D.C., 1987, pág. 715; MATEO,
«El íntemamiento de los enfermos o deficientes psíquicos», en A.C., 1986, págs. 1.761 y ss.; MOLI-
NAS, Incapacidad civil de los insanos mentales, Buenos Aires, 2 vols., 1948; MONTARCE, «La inca-
pacidad civil de los alienados», Bs. As., 1929; MONTSERRAT VALER°, «Notas sobre la eficacia ju-
273
 8IAlNliiI3L.A.1.111.7111AICIE110
dades .o deifildencias perisilt4tra1iites lie :carácter [1:11:10} o :pstIguico uie konlidan
;a :la 'persona .grobernarse .par :sí misma» .:(atrt. 200).
Basta 'gut [la 'enfermedad ,o dernsiencia !sean idurailleras, lán que se aquieta que
• Ifien linar n lun ,estado permanente 'consume, ocu-ao atando .se,
sufre una que sólo periódicamente produce la alteración. Véase la seutencias de
10 febrero 1986 y 26 julio 1999
El carácter duradero hay que entenderlo obviamente como que vaya a seguir
afectando, o sea «como de permanencia hacia el futuro» y no porque haya du-
rado. V. sentencia de 19 febrero 1996.
La no gobernabilidad por sí mismo puede ser más o menos acentuada, sin ne-
cesidad de ser absoluta. Para acoplar a cada caso el grado de incapacitación está
el artículo 210. Véase la sentencia de 31 octubre 1994.
Nadie puede ser declarado incapaz sino por esas causas y en virtud de
sentencia judicial después de seguido el procedimiento que luego veremos
(art. 199).
No solamente pueden ser incapacitados los mayores de edad, sino tam-
bién Tos menores, emancipados o no. Dice el artículo 201 que: «Los me-
nores de edad podrán ser incapacitados cuando concurra en ellos causa de
incapacitación y se prevea razonablemente que la misma persistirá después
de la mayoría de edad.»
Salvo esos tres artículos 1999, 200 y 201, el resto de los que regulaban en
el C.c., 202 a 214, el procedimiento a seguir para incapacitar y otros extremos de
la figura han sido derogados por la nueva L.e.e., disposición derogatoria única,
número 2, 1.°, regulando hoy la materia esta Ley en sus artículos 756 y ss.
9. A quiénes corresponde promover la incapacitación.—Dice la
L.e.c., artículo 757, números 1 y 2: «La declaración de incapacidad pueden
promoverla el cónyuge o quien se encuentre en una situación asimilable, los
descendientes, los ascendientes o los hermanos del presunto incapaz. El Mi-
rídica de la inscripción de la sentencia de incapacitación en el Registro Civil», R.D.P., 1990, pág. 671;
O'CALLAGHAN, «La incapacitación», en A.C., 1986, págs. 1 y as.; OLIVEIRA SILVA, «0 homem e
as suas perturbagoes mentais no Direito civil portugues», en R. Ordm dos Abogados, 1962, págs. 82 y
as.; ORTEGA, «Examen de algunas cuestiones prácticas en relación con las declaraciones de incapaci-
dad y de reintegración a la capacidad de los inhábiles y de los locos o dementes», en R.G.L.J., 1942,
I, págs. 504 y as.; PALOMAR BARO, «Enajenación mental», en VIII, 196, págs. 417 y SS.; PE-
CES MORATE, «Problemática del internamiento judicial de enfermos psiquiátricos», en A.C., 1986,
págs. 2.429 y SS.; DE LA PLAZA, «El régimen procesal de la declaración de incapacidad», en R.D.P.,
1946, págs. 897 y ss.; RAISON, Le statut des incapables mineurs et majeurs aprs la loi de 14-X11-64
et de la de 3-1-68, 1969; REBUITATI, «Interdizione», en N.D.I., VII, 1938, págs. 8 y as.; REYES,
«Audiencia del Consejo de familia en el proceso de incapacitación», en R.G.D., 1953, págs. 266 y ss.;
MERA, «Algunas cuestiones sobre el internamiento de los enfermos mentales», en R.J.C., 1991, págs. 171
y as.; RUSSO, La protezione giuridica dell'insuficiente mentale, 1990; SAURA MARTINEZ, Incapaci-
tación y tuición, Madrid, 1986.
274
§ 36 LA INCAPACITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD
nisterio Fiscal deberá promover la incapacitación si las personas menciona-
das en el apartado anterior no existieran o no la hubieran solicitado».
«Cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del Ministerio
Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de la incapacitación» (L.e.c., art.
757, 3, primera parte). «Las autoridades y funcionarios públicos que, por razón
de sus cargos, conocieran la existencia de posible causa de incapacitación en una
persona, deberán ponerlo en conocimiento del Ministerio fiscal» (L.e.c., art. 757,
3, segunda parte).—«Cuando el Tribunal competente tenga conocimiento de la exis-
tencia de posible causa de incapacitación en una persona pondrá el hecho en co-
nocimiento del Ministerio fiscal, para que promueva, si lo estima procedente, la
incapacitación (L.e.c., art. 762, núm. 1).----«El Ministerio Fiscal podrá también, en
cuanto tenga conocimiento de la existencia de posible causa de incapacitación de
una persona solicitar del Tribunal la inmediata adopción de las medidas a que se
refiere el apartado anterior.—Las mismas medidas podrán adoptarse de oficio o a
instancia de parte en cualquier estado del procedimiento de incapacitación (art.
762, 2).—Como regla las medidas a que se refieren los apartados anteriores se
acordarán previa audiencia de las personas afectadas 51er (art. 762, núm. 3). La in-
capacitación de los menores prevista en el artículo 201 C.c., sólo podrá ser pro-
movida por quienes ejerzan la patria potestad o la tutela (L.e.c., art. 757, 4).
10. El procedimiento para incapacitar y la revisión de la incapa-
citación.—E1 procedimiento de incapacitación será el juicio verbal (L.e.c.,
art. 753). Su estudio corresponde al Derecho procesal. Pero quizás conviene
señalar aquí que el presunto incapaz puede comparecer en el proceso con
su propia defensa y representación (L.e.c., art. 758, 1).
La intervención del Ministerio Fiscal es necesaria siempre, bien porque sea
él quien defienda al presunto incapaz que no lo haga por sí, bien porque él haya
sido el promotor del proceso. Si lo hubiere promovido, se designará un defensor
judicial al presunto incapaz, a no ser que ya estuviere nombrado. En los demás
casos será defensor el Ministerio público (L.e.e., art. 758). Pero aun en cualquier
otra hipótesis será parte en el proceso el Ministerio Fiscal (L.e.c., art. 749).
«El Tribunal, además de las pruebas que se practiquen oirá a los pa-
rientes más próximos del presunto incapaz, examinará a éste por sí mismo,
y acordará los dictámenes periciales necesarios o pertinentes en relación
con las pretensiones de la demanda y demás medidas previstas por las le-
yes. Nunca se decidirá sobre la incapacitación sin previo dictamen pericial
médico, acordado por el tribunal.-2. Cuando se hubiera solicitado en la
demanda de incapacitación el nombramiento de la persona o personas que
hayan de asistir o representar al incapaz y velar por él, sobre esta cuestión
se oirá a los parientes más próximos del presunto incapaz, a éste, si tu-
5' Para ello será de aplicación lo dispuesto en la L.e.c., arts. 734 a 736.
275
 MANUEL ALBALADEJO
viera suficiente juicio, y a las demás personas que el tribunal considere
oportuno.-3. Si la sentencia que decida sobre la incapacitación fuere ape-
lada, se ordenará también de oficio en la segunda instancia la práctica de
las pruebas preceptivas a que se refieren los apartados anterioresde este ar-
tículo».
El examen por el Juez mismo del presunto incapaz tiene alcance cons-
titucional (Const., art. 10).
Según la sentencia de 20 febrero 1989, el artículo 208 del Cc. (hoy 759
L.e.c.) impide que el juez se contente con el informe pericia', sin examinar per-
sonalmente al presunto incapaz. Caso contrario se incurriría en infracción de las
reglas de procedimiento con resultado de indefensión. También sentencias de 12
junio 1989, 20 marzo y 31 diciembre 1991, 19 febrero 1996 y 9 junio 1997.
Dispone el artículo 751 L.e.c. que en el proceso relativo a la incapacitación
no surtirán efecto la renuncia, el allanamiento a la transacción y que el desisti-
miento requerirá la conformidad del Ministerio Fiscal. Y el 752 que el proceso
se decidirá «con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resul-
ten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o
introducidos de otra manera en el procedimiento.—Sin perjuicio de las pruebas
que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el Tri-
bunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes.-2. La conformidad de
las partes sobre los hechos no vinculará al Tribunal ni podrá éste decidir la cues-
tión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o
respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria. Tampoco es-
tará el tribunal vinculado, en los procesos a que se refiere este título, a las dis-
posiciones de esta Ley en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las
partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos.—
3. Lo dispuesto en los apartados anteriores será aplicable asimismo a la segunda
instancia».
«La sentencia de incapacitación no impedirá que sobrevenidas nuevas
circunstancias, pueda instarse un nuevo proceso que tenga por objeto dejar
sin efecto o modificar el alcance de la incapacitación ya establecida» (L.e.c.,
art. 761, I).
«Corresponde formular la petición para iniciar el proceso a que se re-
fiere el apartado anterior, a las personas mencionadas en el artículo 202
[cónyuge o descendientes y, en defecto de éstos a los ascendientes o her-
manos del incapacitado], a las que ejercieren cargo tutelar o tuvieran bajo
su guarda al incapacitado, al Ministerio fiscal y al propio incapacitado.—Si
se le hubiera privado de la capacidad para comparecer en juicio, deberá ob-
tener expresa autorización judicial para actuar en el proceso por sí mismo.
La sentencia que se dicte deberá pronunciarse sobre si procede o no dejar
sin efecto la incapacitación, o sobre si deben o no modificarse la extensión
y los límites de ésta» (L.e.c., art. 761).
276
§ 36 LA INCAPACITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD
Cuando proceda las sentencias y demás resoluciones judiciales sobre incapa-
citación se comunicarán de oficio a los Registros civiles para la práctica de los
asientos correspondientes (L.e.c., art. 755, D. Pero la inscripción o anotación en
el Registro Civil no es constitutiva. Si bien es obligatorio hacerla, el estado civil
de incapacitado se tiene desde la sentencia, aun sin que se haya practicado la ano-
tación o inscripción, aunque, a falta de éstas, no pueda perjudicar a tercero.
«A petición de parte se comunicarán también a cualquier otro Registro
público a los efectos que en cada caso proceda» (L.e.c., art. 755, 2).
11. La incapacitación afecta al futuro.—La incapacitación afecta sólo
al futuro: se produce a partir de la sentencia que la declara; y los actos del
incapacitado anteriores a la misma no pueden invalidarse por ella, ni si-
quiera los realizados desde que se interpuso la demanda solicitando la in-
capacitación. Unicamente si se prueba que se realizaron por el sujeto care-
ciendo éste de aptitud para entender y querer, se invalidan, pero por falta
de tal aptitud, y no porque el sujeto haya sido posteriormente incapacitado.
Ahora bien, lo que ocurre es que si se llega a incapacitar al sujeto porque se
prueba que está perturbado mentalmente de forma permanente, demostrado que la
perturbación alcanzó al tiempo de la realización del acto, y que excluye las fa-
cultades de entender y querer, habrá que estimar que al otorgar éste carecía de
entendimiento y voluntad, salvo que se demuestre que lo realizó en un intervalo
lúcido. Sobre los posibles efectos retroactivos de la resolución judicial, sentencia
de 18 marzo 1988. Ver también la sentencia de 19 febrero 1996.
Todo ello a salvo las medidas que el Juez haya adoptado durante el
procedimiento de incapacitación para la adecuada protección del presunto
incapaz o de su patrimonio (cfr., L.e.c., art. 762).
12. Alcance de la incapacitación.—Como la ingobernabilidad por sí
mismo que su enfermedad o deficiencia provoca en la persona cabe que sea
de distintos grados, la ley permite que la incapacitación a que se la someta
pueda ser mayor o menor, y ajustable así a las circunstancias del caso. Todo
lo que corresponda lo determinará la sentencia incapacitadora.
Es posible, a tenor del artículo 760 L.e.c.:
1.° Someter al incapacitado, bien a tutela, bien a curatela, pero no sólo
nombrarle un defensor judicial 6. Lo que, como ya vimos, supone: en aquel
caso privarle de parte de su capacidad, reduciendo la extensión de ésta y
siendo el tutor quien obra en representación el incapacitado en el sector de
capacidad perdida; y en el caso de la curatela dejarle la capacidad que te-
6 Aunque en casos de incapacitación pueda haber nombramiento de defensor judicial: Cfr. C.c.,
arts. 215 y 299 y ss., y L.e.c., arts. 758, 2.°, 2, y 760,2.
277
 MANUEL ALBALADEJO
nía, pero no intacta, sino limitada, es decir, sometida a la necesidad de que
por lo menos ciertos actos del incapacitado requieran la aprobación del cu-
rador, sin la que son inválidos.
2.° Y ya dentro de esa posibilidad de elegir, según las circunstancias,
entre tutela y curatela, determinar, además, la sentencia de incapacitación la
mayor o menor entidad de ésta en el caso que sea, de modo que si se acordó
la tutela, sean más o sean menos, según lo pida el estado de la persona, los
actos sustraídos al incapacitado, y si se acordó la curatela sean más o me-
nos, a tenor de su importancia y circunstancias, los actos en que no se deja
al incapacitado libertad para obrar por sí solo, sino que se exige también
intervención del curador.
La flexibilidad de la ley no sólo deja en manos del Juez el escoger, se-
gún convenga, entre tutela y curatela, y dentro de una u otra, entre esta-
blecerla con más intensidad o con menos, sino que, además, permite, cuando
cambien las circunstancias del incapacitado, no ya ciertamente devolverle la
capacidad si es que se curó, sino modificar el alcance de la incapacitación
ya establecida, si sin llegar a curarse, exlerimentó variaciones —a mejor o
a peor— su estado (ver art. 212).
Ahora, bien, quiero señalar que lo que la ley no permite nunca es que
la incapacitación prive a la persona de toda su capacidad.
Ello porque la ley estima que la aptitud para ciertos actos, no debe de-
pender de la incapacitación o no, sino de que la persona que se halle en
ciertas circunstancias independientes de la incapacitación (p. ej., ser mayor
de catorce arios, para poder testar), esté en condiciones de querer cons-
cientemente al otorgarlos. Por eso valen, procedan o no de un incapacitado
judicialmente, cuando quien los celebra se halla en las circunstancias pedi-
das por la ley (p. ej., más de catorce arios para testar, o ser menor eman-
cipado o mayor, para casarse).
Así que la pérdida de capacidad por incapacitación ni siquiera es total
en el caso de los locos o dementes, sino que alcanzará sólo a los actos in-
ter vivos (básicamente los patrimoniales: art. 1.263, 2.°, contratar) cuya re-
alización quedará encomendada al tutor que se nombre al incapacitado, que-
dándole, pues, a éste, capacidad para casarse 6515, testar, etc. 7 (cosas que el
tutor no puede hacer por él), aunque mientrasque se halle en estadó-dé—c— le-
áa-c-il-actu-c7/a le ¿Otorgar ningún tipo de acto (ni siquiera de aque-
llos para los que continúa siendo capaz) en tanto en cuanto le falten el en-
tendimiento y voluntad suficientes que todo acto requiere.
6bi' Pero la capacidad que queda, si bien permite celebrar el acto, sin embargo, es —como ya se
ha dicho antes— sin que se sigan los efectos normales de éste, sino sólo aquellos que caen dentro de
le que permite el estado de incapacitación del sujeto.
' También para reconocer hijos naturales. Hoy no cabe duda de esto, a la vista del nuevo artículo
121 del Código civil.
278
§ 36 LA INCAPACITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD
Además de reducir la capacidad de obrar, la incapacitación —corno ya se se-
ñaló 8— priva al que la sufre del desempeño de funciones y poderes familiares,
etc., y de derechos que le correspondían respecto de bienes de otros o de su so-
ciedad conyugal (p. ej., C.c., arts. 156, 241, 1.387, etc.).
Puede parecer sorprendente la afirmación hecha de que al incapacitado,
por ejemplo, por locura no se le priva de toda su capacidad, cuando, si está
loco, no parece que haya justificación para conservarle la de realizar cier-
tos actos. Y más pasmoso puede parecer todavía que la capacidad que se
dice conserva, alcance a actos como el casarse o el testar, que cabe incluso
estimar de más importancia que los económicos inter vivos, para los que la
capacidad sí le resulta suprimida.
Ahora bien, la explicación se halla en lo ya dicho de que la capacidad
que se suprime es la relativa a aquellos actos que se encomiendan al tutor
que se nombrará al incapacitado, para que los pueda realizar por él. El obrar
relativo a tales actos, se pone en adelante (es decir, desde que el, p. ej.,
loco es incapacitado, hasta que se le restituye su capacidad normal) en ma-
nos del tutor, que los, realizará en representación (legal) del incapacitado, y
a éste le queda sustraída la capacidad de otorgarlos él.
Diferentemente, los actos no confiados al tutor (testar, casarse, etcétera),
siguen en la capacidad que resta al incapacitado, aunque mientras que, por
estar loco de hecho, carezca de entendimiento y voluntad adecuados, no po-
drá tampoco realizarlos, pero si aun hallándose incapacitado judicialmente,
atraviesa un momento de lucidez, cabe que los otorgue durante éste.
No veo otra solución que ésta, o la de entender que se privaría al incapaci-
tado de capacidad también para actos que el tutor no puede realizar por él. Pero
esta otra solución no tiene ventaja alguna sobre la que defiendo (ya que, perdida
la capacidad para el acto que sea, éste no puede realizarlo el incapaz, y si no es
de los que se confían al autor, tampoco éste), mientras que la que defiendo tiene
en su apoyo dos razones: primera, estar a favor de la menor restricción de capa-
cidad, que es regla que hay que acoger en caso de duda; segunda, hacer posible
que, como sigue siendo capaz, el incapacitado realice por sí el acto cuando dis-
frute de un intervalo lúcido.
Lo afirmado sé apoya en artículos como los siguientes del Código
civil: 46 (que permite casarse a cualquiera que siendo emancipado, no
esté, ya casado), 56, 2.° (que si algún contrayente estuviese afectado por
deficiencias o anomalías psíquicas, se limita a exigir dictamen médico so-
bre su aptitud para prestar consentimiento), 121 (que si el reconocimiento
de un hijo lo hace un incapaz necesita aprobación judicial, lo que im-
Supra, núm. 6, primer párrafo.
279
 MANUEL ALBALADFJO
plica que el incapaz no es incapaz para reconocer), 665 (que permite tes-
tar al incapacitado si dos médicos dictaminan hallarse lúcido; luego si
puede testar aun estando incapacitado, es que la incapacitación no le privó
de la capacidad de hacerlo) y 1.263, 2.° (que excluye de prestar consen-
timiento contractual a los incapacitados 9, y que no autorizándoles a ha-
cerlo ni siquiera en intervalo lúcido, ni aun con garantías semejantes a
las del 665 para testar, prueba que es que se les privó de la capacidad
de obrar en ese sector, ya que, si la conservasen, podrían obrar en él
cuando, por hallarse en intervalo lúcido, tuviesen la suficiente conciencia
y voluntad).
Para los actos que carecen en la ley de un artículo específico del que
se siga si la incapacitación priva o no de capacidad para ellos, no es aquí
posible otra cosa que decir que habrá de resolverse, en cada caso a tenor de
las ideas que presidan lo establecido para los otros. Y que guía es, desde
luego, el ver si caen o no dentro de los que el tutor puede otorgar por el
interesado: si caen, estarán excluidos de la capacidad dejada a éste; si no
caen, normalmente será debido a que st hallen dentro de la capacidad no
sustraída, pero no cabe excluir de modo absoluto que, por excepción, se
trate de supuesto de un acto para el que se perdió la capacidad, pero en el
que la ley haya querido que cuando no pueda otorgarlo el interesado no
tenga otro la facultad de realizarlo por él.
En este caso, puesto que no conserva la capacidad para el acto, ni aun en in-
tervalo lúcido puede otorgado.
Para acabar, conviene insistir en que en tanto en cuanto en el sector de
capacidad que el incapacitado pierde (así la de contratar, Cc., art. 1.263,
2."), el obrar por él se encomienda al tutor, como ni la tutela ni las facul-
tades del tutor cesan en los intervalos lúcidos, aparte de que el acto que sea
no podría realizarlo durante el intervalo el incapacitado porque carece de
capacidad para él, tampoco puede realizarlo porque es de los encomenda-
dos al tutor.
Los actos que el incapacitado celebre en el sector de capacidad perdida,
son inválidos. Pero como la invalidez se halla establecida para su protec-
ción, en principio sólo él o su representante legal puedan pedirla. Lo que
quiere decir que el acto es, no nulo, sino impugnable por parte del repre-
sentante legal o del propio incapacitado (cuando recupere la capacidad: C.c.,
arts. 1.263, 2.° y 1.301, penúltimo). Pero este tema no procede ahondarlo
■9 Criterio, éste, de faltarles la capacidad contractual a los incapacitados JUDICIALMENTE (así que no
referirse el artículo a los que aun carentes de razón, no están incapacitados en juicio) que yo mantuve
desde antiguo, y que ha venido a confirmar la nueva redacción del artículo 1.263, 2.», que ahora, en
vez de hablar, como hacía antes, de «locos o dementes», habla de «incapacitados».
280
§ 36 LA INCAPACITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD
aquí 10. Ahora sólo interesa destacar que —como ya se señaló— por el he-
cho de la celebración del acto (que caiga en el sector de capacidad perdida)
durante la incapacitación, éste padece la invalidez que sea, pero que, ade-
más, si efectivamente se realizó con carencia de entendimiento o voluntad,
dicho acto es nulo por faltar aquéllos. Ahora bien, para obtener esta nuli-
dad se requiere probar dicha falta (lo que ciertamente puede hacerse me-
diante presunciones cuando sean procedentes), mientras que la invalidez pri-
mera no necesita para conseguirse sino que se aporte el fallo en que se
declara incapaz al agente.
Pero debe de observarse, contra alguna opinión que mantiene otra cosa,
que el fallo que declara incapaz no fundamenta de por sí sólo y definitiva-
mente en adelante la presunción (destruible ciertamente por prueba contra-
ria, pero válida mientras que ésta no se aporte) de que los actos que rea-
lice después del incapacitado son actos realizados por persona carente de
entendimiento y voluntad, ni siquiera si se le incapacitó por enfermedad o
deficiencia que las supusiese al momento de incapacitado.
La afirmación de que la incapacitación, por lo menos en dicho caso, apareja
tal presunción es falsa, porque se apoya en el siguiente razonamiento equivocado:
puesto que al sujeto se le declara, por ejemplo, loco, hasta que recaiga fallo con-
trario hay que presumir que sigue estándolo, y estándolo no tiene entendimiento
y voluntad para realizar actos válidos, que requieren de éstos.
Ahora bien, pensando sobre el tema con detenimiento, no se puede menos de
advertir que:
1.0 El fallo incapacitador implica sólo estimar que al emitirlo se considera
a la persona con un grado de perturbación que le hace inhábil para gobernarse
por sí misma (C.c., art. 200). Estimar eso, sí, pero cosa distinta es que tal esti-
mación dé pie para afirmar que el sujeto no tiene entendimiento y voluntad. Su
perturbación no implica siempre y necesariamente la carencia de éstos, carencia
que sería precisa para la nulidad de acto del incapacitado.
2.° Si el fallo incapacitador juzgó a base de la salud mental del sujeto, y no
decidió en el terna de si en todo acto que realizase obraba sin entendimiento y
voluntad; si, además, aquel juicio versó sobre el estado mental hasta el tiempo
del fallo, pero no alcanza al posterior; si en este posterior han sido posibles los
intervalos lúcidos; y si, por último, ha sido posible también la recuperación de la
salud mental, aunque el sujeto siga incapacitado, porque aún no se tramitó el co-
rrespondiente juicio restitutorio de la capacidad; si todo lo dicho es así, como lo
es, parece inadmisible deducir de la vigencia de la incapacitación que todo acto
que el incapacitado realice lo realiza con falta de entendimiento y voluntad.
3.0 Presumir que el sujeto incapacitado carece de entendimiento y voluntad
es presumir que sus actos son nulos por falta de éstos. Con lo que se tendría que
Porque ello exigiría razonamientos que sólo son comprensibles después de haber expuesto la te-
oría de la invalidez de los negocios jurídicos e incluso después de haber estudiado singularmente el ne-
gocio de cuya invalidez se trate.
281
 MANUEL ALBALADEJO
por el hecho de estar incapacitado su autor, por ejemplo, por locura, cualquiera
podría pedir siempre, e incluso procedería de oficio, la declaración de nulidad
(presunta) de los actos, cargando sobre aquél (si quiere defender la no nulidad) la
prueba de haberlos realizado consciente y voluntariamente. Y así resultaría una
pura ilusión el sistema según el que la invalidez de los actos de los incapacita-
dos por locura es, no nulidad, sino impugnabilidad que sólo puede ser invocada
por el incapaz o su representante legal.
4.° La presunción de que el sujeto incapacitado carece de entendimiento y
voluntad, choca con el conjunto de los artículos 1.261, 1.300 y 1.301, ya que la
anulación que los últimos permiten de los contratos concluidos por incapacitados
es anulación de aquellos contratos en que hubo verdadero consentimiento (art. 1.261,
1.°), luego fueron otorgados con entendimiento y voluntad por los contratantes.
Para concluir, debe de señalarse que si ciertamente la impugnabilidad
del acto está establecida para la protección del incapacitado (porque aunque
la perturbación que padece no excluya por completo el entendimiento y vo-
luntad necesarios [en caso de cuya exclusión el acto sería nulol, sin em-
bargo, tiene al sujeto por debajo del nivtl normal, y requiere posibilitar la
anulación de lo que otorgó en ese estado de inferioridad), no obstante, con-
curriendo las debidas circunstancias, la impugnación puede ser abusiva o
contraria a la buena fe (C.c., art. 7). Por ejemplo, si recuperada por com-
pleto la salud, pero no recobrada de nuevo la capacidad por no haberse ins-
tado el juicio restitutorio, el incapacitado, ocultando la subsistencia de su
incapacitación, celebra contratos que luego impugna al ver la posterior po-
sibilidad de volver a otorgarlos en mejores condiciones.
Todo lo anterior en cuanto a la invalidez de los actos realizados por el
incapacitado sometido a tutela, en el sector de capacidad de que se le privó,
que si se trata de incapacitado sometido a curatela, es de aplicación el ar-
tículo 293 que dispone: «Los actos jurídicos realizados sin la intervención
del curador cuando ésta sea preceptiva, serán anulables a instancia del pro-
pio curador o de la persona sujeta a curatela, de acuerdo con los artículos
1.301 y siguientes de este Código.»
13. Representante legal del incapacitado.—La representación legal del
incapacitado sometido a tutela la ostenta el tutor que se le nombre. Los ac-
tos que éste pueda realizar por aquél dependerán del carácter personalísimo
o no de los mismos y del sector a que abarque la incapacidad (C.c., 267) ".
Si el incapacitado fue sometido a curatela, no necesita representante,
sino que actúa por sí mismo, aunque sea preciso que ciertos de sus actos
tengan la aprobación del curador.
" Como ya dije, el estudio que realizo ahora se citie a la incapacitación. La tutela del incapaci-
tado es materia a estudiar en Derecho de familia. Allí se examinará, pues, a quien corresponda, cuáles
son las facultades del tutor, cómo funciona la misma, etc.
282
§ 36 LA INCAPACITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD
14. Cesación de la incapacitación.—La incapacitación, lo mismo que
no empieza por el hecho de estar enfermo o disminuido, sino por el fallo
judicial, acaba también cuando, mediante otro fallo inverso (precedido de
un procedimiento análogo al de incapacitación), se restituye, con el estado
civil de capaz, la capacidad de obrar de que se privó; restitución que puede
pedirse siempre que haya cesado la causa que motivó la incapacitación*.
Desde que cesa la causa que motivó la incapacitación, hasta que ésta se le-
vanta, se sigue teniendo el estado de incapacitado y siendo incapaz de obrar; pero
el sujeto puede realizar, desde luego, los actos para los que no se le había supri-
mido la capacidad, actos que podía realizar también durante la incapacitación.
Se podría pensar que esta afirmación huelga por perogrullesca. Pero la hago
porque como los actos que se estima posible realizar en intervalo lúcido, los con-
sidero yo como actos para los que no se privó de capacidad por la incapacitción 12,
quiero que no pase inadvertido que su realización sigue siendo posible porque no
se había perdido la capacidad para ellas, y no porque perdida ésta, se permitiese,
sin embargo, celebrarlos excepcionalmente en intervalo lúcido, y, por igual razón,
en el período de lucidez que va desde que acaba la locura hasta que el corres-
pondiente fallo judicial reintegra la capacidad.
Aunque se haya recobrado el sano juicio, lo que no se puede hacer hasta que
recaiga este fallo, es realizar actos para los que se priva de capacidad por la in-
capacitación, puesto que la capacidad no se restituye hasta aquél.
Esta afirmación parece tan perogrullesca como la anterior. La hago, sin em-
bargo, para poder especificar seguidamente que aun recobrada la razón, no es po-
sible realizar, hasta que recaiga el repetido fallo restitutorio de la capacidad, los
actos que la ley no faculta a realizar en intervalo lúcido (así contratar).
De cualquier modo, en la práctica si interesa llevarlos a cabo, bastará otor-
gar el acto que sea, y luego no impugnarlo.
El Código dice en el artículo 277 que se extingue la tutela (porque acaba la
incapacitación): «... 2.° Al dictarse la resolución judicial que ponga fin a la in-
capacitación o que modifique la sentencia de incapacitación en virtud de la cual
se sustituye la tutela por la curatela.»
Por su parte, la sentencia de 21 octubre 1897 dice que la declaración de in-
capacidad «una vez hecha surte sus efectos mientras no se revoque en forma de
Derecho».
15. Intervalos lúcidos.—Siéndose incapaz por estar incapacitado, y
no por hallarse de hecho sufriendo la enfermedad o deficiencia física o psí-
* Sobre el procedimiento antes de la reforma, que en su día se hizo del C.c. y después la L.e.c.,
para restituir la capacidad al incapacitado, GONZALEZ ENRIQUEZ, «Procedimiento para la reintegra-
ción a la capacidad de los enfermos mentales», en A.D.C., 1949, págs. 1.135 y ss.; REYES, «El pro-
ceso sobre reintegración de la capacidad», en R.G.L.J., 1957, I, págs. 36 y as.; AGUNDEZ, «La inca-
pacidad del enajenado. Concepto, declaración y reintegración», en R. D. Proc., 1958, págs. 309 y ss.;
GONZALEZ-ALEGRE BERNARDO, «Procedimiento para la declaración de incapacidad y prodigalidad
y reintegración a la plena capacidad», en R.J.C., 1956, págs. 123 y ss.
12 Véanse Miau. 12 y 15.
283
 MANUEL ALBALADEJO
(plica que impide a la persona gobernarse por sí misma, y no cesando la
incapacitación (el estado de incapacidad) durante los intervalos lúcidos, es
claro que la parte de capacidad de obrar que la incapacitación suprimió, si-
gue faltando durante éstos. Por eso, el acto de ese sector celebrado en ellos
es inválido.
Admitir su validez (sedicentemente excepcional), pondría de relieve que
realmente, por la incapacitación, al incapacitado, no se le privó de capaci-
dad para tal acto; y que la ley persigue únicamente que el acto no se ce-
lebre cuando de hecho no se está en condiciones mentales de otorgarlo.
O dicho de otro modo: Se trataría de que el acto sería válido, no por
excepción al principio de invalidez del mismo durante la incapacitación, sino
por tratarse de acto comprendido en un sector en el que la incapacitación
no habría privado de capacidad.
Y existiendo capacidad para el acto y habiéndolo realizado, por defini-
ción, con conciencia y voluntad (por hallarse el interesado en intervalo lú-
cido), no habría razón de invalidez (se sobrentiende, por las causas presen-
tes) del mismo. e
El Código permite que el incapacitado judicialmente teste en intervalo de lu-
cidez, pero sólo en forma notarial, ya que dispone que designará el Notario dos
facultativos que previamente lo reconozcan, y no lo otorgará sino cuando éstos
respondan de su capacidad (art. 665).
Precepto éste que, según lo dicho antes, hay que entender, no como caso de
validez excepcional del testamento otorgado por persona incapacitada para testar,
sino como prueba de que la incapacitación no priva de la capacidad para testar,
que tiene todo mayor de catorce arios; y que otra cosa es que el que es capaz
para testar no pueda hacerlo, porque no esté en condiciones para ello, si, por la
causa que sea, en el momento de que se trata no se halla en su cabal juicio.
Lo mismo dicho para la capacidad de testar del incapacitado hay que repetir
para la de casarse que implicaba el antiguo artículo 83, 2 13 y hoy el 46 y 56, 2.".
También puede hacerlo en intervalo lúcido.
Las sentencias del Tribunal Supremo de 11 octubre 1929 y 17 marzo 1961
no se refieren a si a un incapacitado judicialmente le cabe obrar en intervalo lú-
cido, sino que sus casos eran de si existía conciencia y voluntad al realizar el
acto, porque aunque se trate de personas que vengan padeciendo de hecho de falta
de lucidez, ésta falte o no al momento de aquél.
Lo que dijo la de 11 octubre 1929 no perseguía sino excluir que fuese vá-
lido el reconocimiento de hijo natural hecho por el loco fuera de testamento.
En la de 17 marzo 1961 se rechaza la aplicación de la posibilidad de reali-
zar el acto en intervalo lúcido, al otorgamiento de una venta, alegando —entre
otras razones— ser exclusiva tal posibilidad para el caso del testamento. Tesis de-
sacertada, desde luego, en dos aspectos: en cuanto dice ser exclusiva del testa-
mento, y en cuanto lo dice para caso de un no incapacitado, que, siendo capaz,
" Véase supra, núm. 12.
284
§ 36 LA INCAPACITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD
si se halla en momento de lucidez, puede desde luego otorgar una venta; aunque
sí es cierto (y ésa habría sido la buena doctrina a sentar) que estando el intere-
sado incapacitado por locura, no podría celebrar una venta ni siquiera en momento
de lucidez, porque la incapacitación le priva de su capacidad contractual y no hay
—como en el caso del testamento— excepción (cuyo sentido ya sabemos 14) que
le permita contratar en intervalo lúcido.
16. El internamiento de los incapaces.—Aun sin ser relativo a su
capacidad, que es el tema que nos ocupa aquí, conviene señalar que la re-
forma de 1983 introdujo en el Código un nuevo precepto relativo al posi-
ble internamiento de las personas incapaces, precepto en el que se impone
la intervención judicial, que antes no era necesaria, a pesar de ser medida
afectante a la libertad personal del interesado.
Hoy dice al respecto el artículo 763 de la nueva L.e.c.:
«El internamiento por razón de trastorno psíquico, de una persona que
no está en condiciones de decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria
potestad, requerirá autorización judicial, que será recabada del Tribunal del
lugar donde resida la persona afectada por el internamiento. La autorización
será previa al internamiento, salvo que razones de urgencia hiciesen nece-
saria la inmediata adopción de la medida. En este caso, el responsable del
centro en que se hubiese producido el internamiento deberá dar cuenta de
éste al Tribunal competente lo antes posible y, en todo caso, dentro del plazo
de veinticuatro horas, a los efectos de que se proceda a la preceptiva rati-
ficación de dicha medida, que deberá efectuarse en el plazo máximo de se-
tenta y dos horas desde que el internamiento llegue a concimiento del Tri-
bunal» (L.e.c., art. 763, 1, 1.° y 2.°).
Los siguientes párrafos de este largo artículo 763 prevén una serie de más
medidas relativas al tema o a casos especiales de él, entre las que destacan las de
que el Tribunal habrá de oír y examinar por sí mismo al afectado y ser informado
periódicamente sobre la necesidad de mantener la medida..
17. Medidas cautelares.—Aparte de la propiamente dicha incapaci-
tación, cuando el Tribunal competente tenga conocimiento de una posible
causa de ella, adoptará de oficio las medidas que estime necesarias para la
adecuada protección del presunto incapaz o de su patrimonio y pondrá el
hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal para que promueva, si lo es-
tima procedente, la incapacitación. Y si es éste el que llega a saber de la
posible causa, podrá solicitar del Tribunal la adopción de tales medidas. En
todo caso, como regla, éstas se acordarán previa audiencia de las personas
interesadas (L.e.c., art. 762, 1, 2, 1.°, y 3).
14 Véase lo dicho supra, en este mismo número.
285
 MANUEL ALBALADEJO
Las medidas en cuestión podrán también adaptarse de oficio o a instancia
de parte en cualquier estado del procedimiento de incapacitación (L.e.c., art..
762, 2, 2.°).
18. Exclusión de publicidad.—El Tribunal podrá decidir, mediante pro-
videncia, de oficio o de instancia de parte que los actos y vistas se cele-
bren a puerta cerrada y las actuaciones, siempre que las circunstancias lo
aconsejen (L.e.c., art. 754).
C)
LIMITACION DE CAPACIDAD POR PRODIGALIDAD*
19. Concepto.—Cuando una persona es pródiga, ciertas otras pueden
obtener que sea declarada judicialmente tal y se le limite su capacidad se-
gún convenga al caso.
Para la ley es pródigo quien obstrva habitualmente una conducta so-
cialmente condenable que pone en peligro injustificado su patrimonio.
La sentencia de 20 septiembre 1930 dice que la ley 5.a del Título 11, Partida
5.u, que por estar derogada carece ya de aplicación, entendió que el «prodigus»
latino quería decir en romance desgastador de sus bienes, y partiendo de este con-
cepto, de las definiciones del Diccionario, de la enseñanza de la jurisprudencia y
sentido usual y gramatical del vocablo, bien puede afirmarse que, para los efec-
tos civiles, hoy se entiende por pródigo el desgastador o malgastador que con-
sume su hacienda en cosas vanas, inútiles y superfluas, que no guardan propor-
ción con los medios de que pueda contar para atender a las necesidades familiares,
al disipador o dilapidador de sus bienes, manirroto en frase vulgar.
* AUDIBERT, De la folie et de la prodigalité, 1982; BENAVENTE MOREDA, «Legitimación
del cónyuge para instar la declaración de prodigalidad de conformidad con el artículo 294 del Código
civil», P.E, núm. 24, 1991, pág. 185; DE CILLIS, «Della prodigalitá», 1877; CLE,MENT, Le probleme
de la prodigalité et son evolution en juri.sprudence, 1934; FERRER I RIBA, en C.C.J.C., núm. 23,
1990, pág. 507; GIRARD, De la protection des prodigues, 1906; GONZALEZ-ALEGRE BERNARDO,
«Procedimiento para la declaración de incapacidad y prodigalidad y reintegración a la plena capaci-
dad», en R.J.C., 1956, págs. 123 y se.; GORD1LLO CAÑAS, en C.C.J.C., núm. 17, 1988, pág. 607;
HEUCKE, Begriff und Reclusstellung der Verschwenders nach riimischem und deutschem Recht bis zum
Bürgerlichen Gesetzbuch, 1898; MONTSERRAT VALERO, «La prodigalidad», en R.G.L.J., 1985, t. 259,
pág. 8770; GAYAR, «La prodigalidad como causa modificativa de la capacidad de obrar», en Estu-
dios Castán, I, págs. 229 y ss.; OSSORIO SERRANO, La prodigalidad, 1987, y «Acerca de la posi-
bilidad de que la sentencia de prodigalidad no especifique los actos para los que el pródigo necesita
consentimiento de su curador», en R.F.D.U.G., 1986; PEREZ DE VARGAS, «La declaración de pro-
digalidad en el Derecho español», en R.G.L.J., 1987, I, págs. 857 y ss., y ed. separada; RODRIGUEZ
YNIESTO, La prodigalidad en el nuevo sistema civil de la capacidad de obrar de la persona, Ma-
drid, 1991, y La prodigalidad en el nuevo sistema civil de la capacidad de obrar de la persona, 1991;
SALVADOR CODERCH, «Comentarios a los artículos 294-298 del Código civil», en Comentarios a
las reformas de nacionalidad y tutela, dirigidos por BERCOV1TZ y AMOROS, 1986; VICENS, La con-
dition da prodigue, 1930.
286
§ 36 LA INCAPACITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD
También sentencias de 17 febrero 1904, 21 mayo 1913, 19 junio 1915, 25
marzo 1942, 28 marzo 1955, 25 septiembre 1958, 23 marzo 1962, 18 mayo 1962.
Esta última estima que «puede fijarse el concepto propiamente jurídico de pro-
digalidad diciendo que es la conducta desarreglada de la persona que por modo
habitual malgasta su patrimonio con ligereza, el que pone en peligro injustificado
con perjuicio de su familia».
También las más recientes de 2 enero 1990 y 8 marzo 1991.
Se requiere una conducta habitual; no basta un acto aislado. Conducta
que importa, no en cuando haya sido ya dañosa sino en cuanto, siendo de
presumible continuidad, será perjudicial en el futuro. Se trata de impedir su
continuación; pero lo hecho ya, no es atacable (cfr. C.c., art. 279).
Como dice la sentencia de 25 marzo 1942, la declaración de prodigalidad,
más que carácter sancionador, tiene el de una medida preventiva.
Es preciso que dicha conducta sea contraria a los dictados de la concien-
cia social; cosa que ocurre —p. ej.— cuando alguien dilapida y derrocha su
fortuna (según la opinión social, es un «manirroto» o «gasta en cosas inne-
cesarias más de lo que puede») o, sin razón ni tino, emprende negocios
arriesgados que seguramente le harán perder su capital, etc. Sin embargo,
las empresas aventuradas no son, de por sí, socialmente condenables, sino
sólo cuando, habida cuenta de las circunstancias, resulten irrazonables. Por
otro lado, no es necesario que los actos del sujeto sean inmorales (gastos en
vida viciosa o disipada) 15, pues también es pródigo quien, por ejemplo, des-
tina todos sus ingresos a obras benéficas, y, así, se arruina.
La conducta socialmente condenable ha de crear un peligro injustifi-
cado 16 para el patrimonio del pródigo, que repercuta en perjuicio de sus fa-
miliares más allegados, pues no se tiende a proteger a aquél, sino a éstos,
pero a éstos no en todo caso o por sus expectativas hereditarias, sino sólo
en su derecho a obtener alimentos del pródigo. Así, cuando, de seguir rea-
lizándose los gastos de que se trate, vendrán a faltar los medios necesarios
para el sostenimiento de la familia, a tenor de lo que, razonablemente go-
bernado, el patrimonio del pródigo permite esperar.
Sobre las circunstancias del gasto vano y su desproporción con las posibili-
dades del pródigo, así como los actos que pueden considerarse de mala adminis-
Sentencia de 19 junio 1915.
15
1' El peligro, procediendo de tal conducta, sería injustificado; y cuando sea justificado, procederá
necesariamente de una conducta socialmente no condenable. Por ejemplo, corre peligro de arruinarse y
dejar a los suyos en la miseria, quien emplea todos sus medios en obtener la curación de un hijo en-
fermo. Pero el gasto está justificado porque la conciencia social no estima condenable la conducta que
consiste en hacerlo; y, por eso, no pone trabas a que se siga haciendo.
287
 MANUEL ALBALADEJO
tración, y a qué punto han de llegar todos ellos, etc., para que la prodigalidad
pueda apreciarse, cfr. principalmente las sentencias de 30 septiembre 1930, Con-
siderando 2.°, 25 marzo 1942 y 18 mayo 1962, Considerando último. El estimar
todo ello es naturalmente facultad de los Tribunales, ya que —como señalan tam-
bién esas sentencias— la ley no determina (ni podría) qué actos son suficientes
para alcanzar, cabría decir, el concepto de pródigo.
La declaración de prodigalidad y limitación de capacidad del pródigo
no se hacen en beneficio de éste para impedir que se perjudique él mal-
gastando sus bienes, Sino que -se hacen en benefició de sus más 22._
1 5x_imos
familiares. Así que corresponde efectuados 0B-á petición de éstos. -
20. Personas que pueden pedirla.—Establecida sólo en beneficio del
cónyuge y en el de los descendientes y ascendientes 17 que perciben ali-
mentos del presunto pródigó o séincuentren en situación de reclamárselos,
la declaración de prodigalidad y limitación de capacidad del pródigo úni-
camente procede —como dije— a instaniia de esos parientes (y de los di-
chos descendientes y ascendientes, únicamente si se encuentran en el caso
mencionado) o de sus representantes legales, y, si éstos no la pidieren lo
hará el Ministerio fiscal (art. 757, 5, L.e.c.).
Así, pues, los propios interesados pueden pedir la declaración de prodigali-
dad, si quieren, y si no, no; pero el Ministerio fiscal debe hacerlo si no siendo
capaces, no lo piden sus representantes legales.
El cónyuge puede pedir la declaración de prodigalidad de su consorte en todo
caso. Así se deduce del artículo 757, 5.° L.e.c. que regula hoy el extremo, y se
deducía antes del 294 C.c. que lo regulaba entonces que únicamente con referen-
cia a los descendientes o ascendientes habla el primero y hablaba el segundo de
que sólo pueden hacerlo si están percibiendo alimentos del pródigo o puedan re-
clamárselos. La sentencia de 17 junio 1988 destaca que la condición de alimen-
tista es un requisito constitutivo de la legitimación (de los hijos demandantes),
cuya falta puede ser apreciada de oficio por el juez.
Por otro lado hay que entender que no hablando la ley de que convivan los
esposos, también puede pedir la declaración de prodigalidad el cónyuge separado
legalmente o de hecho.
Sin duda que por la comunidad de intereses que el matrimonio crea, y por
los perjuicios que a un esposo puede ocasionar —cualquiera que sea el régimen
de bienes entre ellos, y aunque actualmente no precise del apoyo económico del
otro— la prodigalidad de su cónyuge, la ley ha preferido permitir que cuando
el pródigo esté casado, su consorte pueda pedir siempre la declaración de pro-
digalidad.
Por lo que toca a los parientes descendientes o ascendientes del pródigo, sólo
pueden pedirla si están percibiendo alimentos de él o se encuentran en situación
" Como dice la sentencia de 18 mayo 1962, se funda «únicamente en el interés privado familiar»,
288
36 LA INCAPACEXION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD
de reclamárselos es decir, tienen necesidad de ellos, aunque no se los hayan pe-
dido todavía.
De este moco no se protege la simple expectativa de quien prevea que en el
futuro llegará a recesitar alimentos del pródigo. No por ello puede pedir ya la de-
claración de proligalidad, porque todavía no los precisa para vivir actualmente.
Así lo declara ezpresamente la sentencia de 22 mayo 1990.
La necesidad de alimentos hay que entenderla en sentido amplio, así que no
únicamente corr) el estricto deber de alimentos entre parientes de los artículos
142 y ss., sino tirnbién la obligación de mantenimiento por los padres de sus hi-
jos en potestad.
Por otro lad) no hace falta que los alimentos los venga prestando el pródigo,
en cumplimiento de sentencia, sino que basta sin más que los esté proporcionando.
Esto es innegabe, ya que incluso ni es necesario que se halle pagándolos, sino
que puede tamb.én pedir la declaración de prodigalidad el descendiente o ascen-
diente que sin percibir todavía alimentos, se encuentre necesitado de ellos.
El artículo 157, 5, L.e.c. excluye de poder pedir la declaración de prodigali-
dad a los hermanos, que, sin embargo, tienen derecho a alimentos, en los térmi-
nos del artículo 143, último párrafo.
Los descendientes y ascendientes podrán pedir la declaración de prodigali-
dad aunque el patrimonio del pródigo no haya llegado todavía a estado de no
poder prestar ya los alimentos, pues se trata de evitar que con su dilapidación
pueda llegar a ao tener medios para sufragarlos. Por eso pienso que cuando el
pródigo asegura de algún modo los alimentos de las personas a su cargo (así, si,
p. ej., da biene3 a una entidad que se dedica a estas operaciones, a cambio de
una suficiente renta vitalicia a favor de sus alimentistas), éstas no pueden pro-
mover su declaración de prodigalidad por mucho que malgaste los bienes que se
haya reservado. Pero como es la necesidad de alimentos lo que justifica la pro-
moción de la declaración de prodigalidad, creo que no obsta a ella, por ejemplo,
el haber dado el pródigo al alimentista un capital con el que pudiese haberse
mantenido, si por la razón que sea viene después a perderlo, y necesita alimen-
tos de nuevo.
21. Personas declarables pródigos.--Estando casado o teniendo des-
cendientes o ascendientes actualmente con derecho a alimentos contra él, o
en situación de poder reclamárselos podrá ser declarada pródiga cualquier
persona emancipada en cuanto que el gobierno que tenga de sus bienes le
permita dilapidarlos. Así que no sólo un emancipado por mayoría de edad,
sino también un menor emancipado, que puede estar malgastando su patri-
monio mueble. Y no quien, aun estando emancipado, se halla sometido a
una incapacitación que no le permite hacer lo que quiera de su patrimonio,
ni, por tanto, derrocharlo.
22. Procedimiento para obtenerla.—El procedimiento para obtener
la limitación de capacidad por prodigalidad —cuya declaración, según el de-
rogado art. 295, del C.c., debía hacerse en juicio contradictorio— es un pro-
289
 MANUEL ALBALADEJC
ceso de incapacitación mutatis mutandis (L.e.c., art. 748, 1.°) en el que con-
siguientemente es preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal ".
Y por ser de incapacitación, no caben ni la renuncia ni el allanamiento ni la
transacción ni intentar la conciliación antes de plantear el pleito (Ley de 24 oc-
tubre 1983, Disposición Adicional, C.c., art. 1.814, L.e.c., art. 751, 1, y el desis-
timiento requerirá la conformidad del Ministerio Fiscal si existen menores inca-
pacitados interesados en el procedimiento. Amén de que el fallo es inscribible en
los Registros públicos en los términos ya vistos.
La sentencia que ponga fin al litigio, si acoge la prodigalidad, es cons-
titutiva de la modificación de capacidad del pródigo, que, en adelante, ve
limitadas sus facultades por razón de la sentencia. Esta es la que se las li-
mita; su conducta malgastadora sólo es el hecho en que la sentencia se
apoya, para hacerlo; pero la limitación procede de la sentencia.
23. Extensión de la ineapacidid. En cuanto a la limitación de ca-
—
pacidad que acarrea la declaración de prodigalidad, hay que decir que la
que se merma es la capacidad patrimonial inter vivos; la demás queda intacta.
En efecto, es dentro del campo patrimonial inter vivos, propio del pró-
digo (su propia esfera patrimonial), donde la sentencia que declare la pro-
digalidad, fijará la limitación de la capacidad, es decir, «determinará los ac-
tos que el pródigo no puede realizar sin el consentimiento del curador»,
decía el art. 298 del C.c., y hoy el 760, 3, de la L.e.c. «sin el consenti-
miento de la persona que deba asistirle».
Mientras que el sector personal y familiar puro no se extiende nunca
la merma de capacidad ni la sentencia puede decretarla en ese campo: «La
declaración de prodigalidad no afecta a los derechos y deberes personales
derivados del matrimonio y de la patria potestad, ni atribuye al tutor facul-
tad alguna sobre la persona del pródigo», decía el antiguo artículo 224 del
Código civil. Podía, pues, cambiar de residencia, de nacionalidad, testar,
contraer matrimonio, etc. Y ello hay que entenderlo hoy lo mismo, aunque
el texto haya sido suprimido, porque para el fin que la declaración de pro-
digalidad persigue, estaría fuera de lugar que la sentencia impusiese el con-
sentimiento del curador para alguno de ellos.
Queda un sector patrimonial-familiar al que la declaración de prodiga-
lidad siempre afectaba antes, como se deducía de que, de forma imperativa,
disponía el Código que el tutor que se nombrase al pródigo administraría
los bienes de los hijos que éste hubiese tenido en anterior matrimonio, y el
cónyuge (con el que estuviese unido en matrimonio actual), los ganancia-
les, los de los hijos comunes y aquellos administrados por el pródigo que
18 Véase supra, núm. 9.
290
§ 36 LA INCAPACITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD
por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados al
levantamiento de cargas matrimoniales, y que para enajenarlos necesitaba
autorización judicial (art. 225 antiguo).
Ahora bien, estos efectos que la declaración de prodigalidad tenía en el
sector patrimonial-familiar, no consistían en una limitación de la capacidad
de obrar del pródigo, sino en retirarle los poderes legales que tenía sobre
los indicados bienes no suyos (así los de sus hijos) o no exclusivamente su-
yos (así, los de su sociedad conyugal).
Que se privase al pródigo de la administración de esos bienes, no era cues-
tión —que como privarle de la de los suyos— pudiese hacerse o no, sino que la
de aquéllos le quedaba sustraída por la disposición del antiguo artículo 225 del
Código civil, sin necesidad de que lo estableciese la sentencia de prodigalidad.
Por esa causa no cabía invocar la sentencia de 17 febrero 1904 para mantener la
tesis de que pudiese no privársele de la administración de algunos de aquellos
bienes de sus familiares 19.
Pero después de la reforma de 1983, la ley no se ocupa para nada
en tema de prodigalidad, de si el pródigo pierde o no tales poderes pa-
trimoniales-familiares. Su silencio es inaceptable, y un claro ejemplo de
legislar mal. Callando la ley ¿debería no privarse al pródigo de poder al-
guno en el presente campo, ya que sólo debe de mermársele la capaci-
dad que la ley señale? Pero ¿cómo es posible dejar intactas las faculta-
des del pródigo sobre bienes no suyos, cuando, por su conducta desarreglada,
hasta se le limitan las que tenía sobre los suyos propios? Y no cabe de-
cir que, puesto que el artículo 760, 3 establece que: «La sentencia que
declare la prodigalidad determinará los actos que el pródigo no pueda re-
alizar sin el consentimiento de la persona que deba asistirle», la senten-
cia será la que determine si es que en el campo patrimonial-familiar se
introduce o no la necesidad de que el curador preste su consentimiento
a lo que antes el pródigo podía hacer él. No cabe aducir eso porque aun-
que ciertamente que frente al silencio de la ley, si la sentencia dispone
algo al efecto, se aplicará, lo que se debía es haber establecido algo di-
rectamente por la ley, o, al menos, dicho si es que la sentencia puede
disponer en el tema y qué, o si es que el caso tiene distinta solución que
la de intervenir el curador del pródigo en los actos de éste en el campo
patrimonial-familiar.
19 Como acertadamente mantenía DE CASTRO (Derecho civil, II, 1, pág. 347), esa sentencia no
contradecía lo que sostengo, pues «afirma sólo, exactamente, que los Tribunales no pueden conceder
más de lo que se pide [en el caso se pidió únicamente que el pródigo fuese privado de administrar lo
que sus hijos pudieran heredar de sus abuelos o de otras personas], y nada dice —también con razón—
en contra de que hayan de producirse automáticamente ly por ello no tiene por qué declararlo la sen-
tencia] los efectos legales que se atribuyen a la incapacitación».
291
 MANUEL ALBALADEJO
Aquí no se puede ahondar más el tema, ni hacer todas las posibles con-
jeturas sobre su solución, echando mano de otros textos legales que sirvan,.
si es que de verdad sirven, para el caso 20. A mí me parece que a falta de
otra seguridad, lo más sencillo es que la sentencia de prodigalidad determine
qué actos del pródigo sobre los bienes familiares necesitan el consentimiento
del curador, o que, si no lo dispone, se exija tal consentimiento para los mis-
mos actos para los que la sentencia lo pida respecto a los bienes del pródigo.
Aparte de lo dicho, como quiera que al sujeto se le declara pródigo y
se le limita así su capacidad, le quedan excluidos los cargos o los actos
—sean patrimoniales, personales o familiares— para los que la ley consi-
dere la prodigalidad como causa de incapacidad especial, o para los que se
requiera la capacidad plena de obrar (así, ser árbitro —L.A.P., art. 12, 1—, ser
tutor —art. 241—, etc.).
En el sector en que conserva capacidad de obrar material, no hay razón para
que el pródigo no pueda comparecer en juicio, a pesar de que la sentencia de 12
julio 1911 (cfr. también las de 16 enero 1014 y 17 junio 1978) ha dicho que como
sólo pueden comparecer en él —a tenor del art. 2 (hoy 7.1) de la L.e.c.— los que
estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, no puede hacerlo el pródigo,
sin que sea necesario que esto lo haya establecido la sentencia de prodigalidad.
Con DE CASTRO 21 estimo que el artículo 2 (hoy 7.1) de la L.e.c. puede interpre-
tarse en el sentido de que la plenitud de derechos civiles que exige es la de los
que se tratan de ejercer en el juicio que sea.
24. Actos a que afecta.—Se limita la capacidad para el futuro; pero
como quiera que no hay limitación hasta que recae la sentencia, pues ésta
se tiene el estado civil de plenamente capaz, en el período que va desde el
comienzo del procedimiento hasta que aquélla se dicta, podría el pródigo
disipar sus bienes. Para evitarlo, son posibles varios remedios, y nuestro Có-
digo adopta el de que los actos que el luego declarado párrafo realice desde
que se le demande de prodigalidad hasta la sentencia que lo declare tal, si
son de los que ésta le prohibe celebrar por sí solo, padecen igual invalidez
que si ya recaída la sentencia, los hubiese realizado sin el consentimiento
de su curador. Tal criterio legal se desprende del artículo 297 del Código,
a contrario, ya que se establece que no podrán ser atacados por causa de
prodigalidad los actos del pródigo anteriores a la demanda de prodigalidad.
La impugnación de los posteriores a ésta puede realizarse una vez que sea
firrne la sentencia que declare la prodigalidad 22.
2° ¿Sería aplicable el 1.393, 1.° ó 2.°? ¿O el 1.387, por analogía, si el cónyuge del pródigo es su
curador, a tenor de los artículos 234, 1.°, 291? ¿Y el artículo 167 para los bienes de los hijos? ¿O el
290 C.e.?
21 Derecho civil, II, 1, pág. 349.
22 De cualquier modo, para poder hacer efectiva la invalidez en perjuicio de tercero, habrá que ate-
nerse a las reglas generales, así que, por ejemplo, no desplegará frente a ellos su eficacia la declara-
292
§ 36 LA INCAPACITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD
Tales actos son impugnables sin más, o sea no es preciso que se trate de ac-
tos de dlapidación. La ley no exige esto. Y puesto que iguala, en su atacabilidad
los actos posteriores a la demanda de prodigalidad a los posteriores a la senten-
cia incapacitadora, hay que pensar que lo mismo que éstos son atacables (por pro-
ceder del declarado pródigo) independientemente de que sean dilapidatorios o no,
también aquéllos lo son, independientemente de esto.
25. Ctsación.—Cuando cese la causa que motivó la limitación de ca-
pacidad por prodigalidad (L.e.c., art. 761), podrá pedirse 22h11 cesación de
tal limitación, que se obtendrá mediante juicio verbal (art. 753 L.e.c.). Es
la sentencia la que restituye, con el estado civil de plenamente capaz, la ca-
pacidad de Dbrar sin el límite de ser preciso en ciertos casos el consenti-
miento del curador, lo mismo que fue la sentencia de prodigalidad, y no en
sí el hecho de ser pródigo, la que cambió dicho estado y limitó dicha ca-
pacidad de obrar.
Sin embargo, parte de la doctrina entiende que cuando vienen a faltar las per-
sonas beneficiarias de la prodigalidad, la limitación de la incapacidad del pródigo
cesa sin necesidad de fallo judicial".
En contra, DE CASTRO 24, alega, con razón en mi opinión, que no puede acep-
tarse la afirmación de que la limitación acabe sin necesidad de procedimiento ju-
dicial alguno porque la falta sobrevenida de beneficiarios de la prodigalidad sea
un hecho que puede probarse en términos de hacer inútil toda controversia, pues
dice: «Es de recordar, ante todo, que si bien uno de los requisitos (causa me-
diata) de esta incapacitación es la existencia de herederos forzosos 25, su causa
inmediata y constitutiva es la declaración judicial y que es ésta la que hay que
revocar para que cese la causa de la tutela 26. La misma prueba de la carencia
de herederos forzosos no es tan simple y fácil, no consiste en probar que falle-
ció el heredero (o herederos) forzoso que la solicitara, sino en la falta de todo
heredero forzoso. El fin de la tutela significa un cambio de estado, la separación
ción de prodigalidad no inscrita en el Registro Civil si la desconocían, ni la impugnación de los actos
que el pródigo hubiese otorgado sobre inmuebles entre la demanda y la sentencia de prodigalidad, po-
drá dañar a tercero si no se anotó la demanda en el Registro de la propiedad.
225i,
el propio pródigo, su cónyuge, su curador, descendientes y ascendientes que perciban ali-
mentos del pródigo o se. encuentren en situación de reclamárselos y los representantes legales de cual-
quiera de ellos, y el Ministerio Fiscal (L.e.c., arta. 761 y 757,5).
23 Así se pronuncian, p. ej., CASTAN. Derecho civil, V, 28, pág. 301; CLEMENTE DE DIEGO,
histituciones (ed, DE COSSIO y GULLON). II, pág. 752; SANTAMAR1A, Comentarios al Código ci-
vi1,1, pág. 287; DE BUEN, Anotaciones al Curso de Colin y Capitant. II, 12, pág. 382; OGAYAR, «La
prodigalidad como causa modificativa de la capacidad de obrar», en Estudios de Derecho civil en ho-
nor del profesor Castán Tobeñas, 1, pág. 287; NAVARRO AMAND1, Cuestionario del Código civil re-
formado, I, pág. 382.
'4 Derecho civil, II. I.°, pág. 353.
Téngase en cuenta que cuando DE CASTRO escribía esto, la declaración de prodigalidad po-
dían pedirla los herederos forzosos del pródigo.
Téngase en cuenta que cuando DE CASTRO escribía esto, al pródigo se le sometía a tutela, no
a curatela, como ahora.
293
 MANUEL ALBALADEJO
del tutor y la facultad de cancelar las anotaciones o inscripciones de la incapa-
citación hechas en el Registro Civil y en el de la propiedad, para lo que falta
una declaración judicial».
Y, sin dejar de comprender que sería más sencilla y cómoda la cesación au-
tomática de la limitación, evitando así la necesidad de un procedimiento judicial,
aún se puede añadir que el inconveniente de tener que seguir dicho procedimiento,
a pesar de haber venido a faltar los beneficiarios de la prodigalidad, se justifica
por la mayor garantía que ofrece, amén de que, faltando dichos beneficiarios, no
habría oposición, e incluso que, con la seguridad de aquella falta, cabría realizar,
cuando fuese posible (y urgiese) ya el acto bajo la condición de la futura reinte-
gración de la capacidad plena, aparte de que si se qqiere seguir obrando (como
legalmente debe aún de hacerse), como durante la limitación (ya que ésta sub-
siste), el consentimiento preciso del curador no parece que haya razón para que
sea negado al pródigo a la vista de dicha falta de beneficiarios de la prodigali-
dad, y si, por el contrario, se obra como si el pródigo ya no estuviese limitado,
no habrá, sin embargo, riesgo de impugnación por parte de los mismos.
26. Invalidez de los actos indebidarente realizados por el pródigo
solo.—Si para el acto de que se trate no se limitó la capacidad al pródigo,
vale o no, sin más, según sus reglas normales. Ahora bien, si el acto es de
los que la sentencia de prodigalidad ha impuesto al pródigo que los cele-
bre con consentimiento del curador, cuando lo otorgue sin él ¿se aplicará el
artículo 293?
Según este artículo: «Los actos jurídicos realizados sin la intervención
del curador cuando ésta sea preceptiva, serán anulables a instancia del pro-
pio curador o de la persona sujeta a curatela, de acuerdo con los artículos
1.301 y siguientes de este Código.»
Mas, resulta que como la curatela en los casos que no son el de pro-
digalidad, se establece en utilidad del curatelado, y en el de prodigalidad,
en la de los beneficiarios de ésta (el cónyuge, y los descendientes y ascen-
dientes con derecho actual a alimentos contra el pródigo o en situación de
poder pedírselos), quedaría chocante que no pudiesen pedir la invalidación
del acto precisamente las personas a quienes protege tal invalidez. Por eso
me inclino a que sí pueden.
En cuanto a que puedan el pródigo y su curador, parece que sí en vir-
tud del artículo 293. ¿Cómo excluir su aplicación a la prodigalidad, cuando
está en la sección I, «Disposiciones generales» a la curaterla, uno de cuyos
casos es la prodigalidad? Por otro lado, la impugnabilidad del acto por el
curador, se puede justificar como cuidando los intereses de los beneficiarios
de la prodigalidad (realmente los demás curadores velan por los intereses
de sus curatelados, y el del pródigo, por los de los beneficiarios de la pro-
digalidad). Pero de la aplicación del artículo 293 a la prodigalidad, lo que
resulta más incoherente y contradictorio es la legitimación para impugnar el
acto el propio pródigo; y si entra en juego el artículo 1.301, como pide el
294
§ 36 LA INCAP.CITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD
propio 293, la cosa queda todavía peor. De cualquier modo el tema no puede
ahondarse aquí.
D)
EL CONCURSO Y IA QUIEBRA
27. El «Incurso y la quiebra.—El concurso y la quiebra producen
para el concursado o quebrado una situación de naturaleza jurídica dudosa.
El Código civil dice que «la declaración de concurso incapacita al concur-
sado para la aqministración de sus bienes y para cualquier otra que por la
b ley
ler, el courreb
q esrpaodnoda» (art. 1.914), y el de comercio, que, «declarada la quie-
quedará inhabilitado para la administración de sus bienes»
(art. 878) Con tales disposiciones se persigue proteger a los acreedores del
concursado o quebrado; pero no suponen un cambio de estado civil, no ori -
ginan una verdadera
incapacitación de la naturaleza de las antes estudiadas
(restricciones generales —al menos parcialmente— de la capacidad de obrar),
sino más bien una prohibición de carácter general que impide al concursado
o quebrado la realización de los actos de que se trata.
Sententins en que, en menor o mayor grado, se habla de las restricciones
que sufre Ira concursado o quebrado, y, a veces, se emite alguna opinión sobre
ellas, lo son, por ejemplo, las de 17 marzo 1930, 3 junio 1911, 12 junio 1922,
13 mayo 1927, 26 diciembre 1928, 7 marzo 1931, 20 diciembre 1952, 13 y 27
febrero Y 28 mayo 1960, 29 octubre 1962, 22 febrero 1963, 11 diciembre 1965,
22 'abril 1969, 26 marzo 1974, 15 octubre 1976, 12 noviembre 1977, y última-
mente las más importantes en el tema de 30 junio 1978, 18 febrero 1988, 12
marzo y 25 septiembre 1993, 26 mayo 1998 (que dice que entre la declaración
de
ciosquiebra
en trá yel nombramiento de los síndicos el quebrado conserva para los jui-
Inite la necesaria habilidad procesal siempre que su intervención pueda
beneficiar los intereses de sus acreedores), 7 julio 1998 que, recogiendo otras de
aquéllas Y refiriéndose en particular a las de 1993, destaca que la restricción de
los actos que puede celebrar el quebrado, no alcanza a los que no perjudiquen a
la masa de la uiebra o no sean contrarios a los intereses de los acreedores) y 28
septiembre 1998 (que destaca que no alcanza la prohibición a los actos que el
quebrado tO realiza voluntariamente, sino por disposición judicial, como es for-
malizar una venta una vez aprobado el remate) y resoluciones entre las menos
antiguas, romo las de 14, 15 y 16 diciembre 1971 (las dos últimas remiten a la
primera, Por tratarse de igual tema).
Los efect()s del concurso y de la quiebra (los indicados y otros que ten-
gan) se tratar lin al examinar las instituciones concretas a que afecten.
295
 MANUEL ALBALADEJO
§ 37
LA NACIONALIDAD*
Summuo: A) Ideas generales.-1. Definición usual.-2. Justificación de su estudio.-3.
Derecho vigente.-4. Concepto.-5. Régimen jurídico y capacidad del extranjero
en nuestro Derecho.-B) Adquisición.-a) En general.--6. Las causas de adquisi-
ción en general.-7. Adquisición originaria y derivada.-8. Adquisición automática
y no.-b) Las causas de adquisición en particular.-9. Adquisición por filiación.-
10. Adquisición por adopción.-11. Adquisición por nacimiento en el territorio.--
12. Adquisición por opción.-13. Adquisición por otorgamiento de carta de natu-
raleza.-14. Adquisición por concesión basada en la resiclencia.-14 bis. Adquisición
por posesión de estado.-C) La antigua conservación de la nacionalidad.-15. La
antigua conservación de la nacionalidad.-CH) Pérdida.-a) En general.-16. Las
causas de pérdida en general.-b) Las causas de pérdida en particu1ar.-17. Pér-
dida voluntaria.-18. Pérdida como castigo.-19. Han desaparecido las demás cau-
sas de pérdida de las legislaciones anteriores.-D) Recuperación.-20. Recupera-
ción.-E) Doble nacionalidad.-21. Doble nacionalidad.
• sobre extranjeros», en R.D.N., 1962, núrris. 37-38, págs. 159 y as.; GIL RODRIGUEZ, La nacionali-
A)
IDEAS GENERALES
1. Definición usual.-Según la opinión más extendida, la nacionali-
dad es el vínculo que une a cada individuo con un Estado determinado.
* La bibliografía que recojo a continuación ni comprende las obras de Derecho internacional pri-
vado ni incluye los estudios interesantes únicamente bajo nuestra antigua legislación de nacionalidad.
AGUILAR BENITEZ DE LUGO, «Reflexiones en torno a la sentencia del Tribunal Supremo de
13 febrero 1974», en R.F.D.U.M., 1972, págs. 483 y SS.; AGUILO PIÑA, «La nacionalidad española de
origen», La Ley, 1983-3, pág. 1074, y AGUILO PIÑA, «Adquisición de la nacinalidad española por re-
sidencia (Ley 51/1982, de 13 de julio, art. 22)», R.D.P., 1984, pág. 531. También en La Ley, 1984-1,
pág. 1142; ALVAREZ RODRIGUEZ, Nacionalidad y emigración, 1990, y en C.C.J.C., núm. 32, 1993,
pág. 401; AMORES CONRADI, en C.C.J.C., núm. 17, 1988, pág. 437, en C.C.J.C., núm. 18, 1988,
pág. 827, y en C.C.J.C., núm. 21, 1989, pág. 827; ARANA DE LA FUENTE, «La Ley 18/1990 sobre
reforma del Cósigo civil en materia de nacionalidad», A.D.C., 1991, pág. 289; ARJONA, «Extranjeros»,
en N.E.J., 1958, págs. 403 y ss.; AZNAR, La extranjería en la doctrina de la Dirección general de los
Registros y del Notariado, 1974, y La doble nacionalidad, 1977; BONET CORREA, «Los extranjeros
en el Ordenamiento jurídico español», en R.G.L.J., 1965, 1, págs. 499 y ss.; BOURBUSSON, Traité gé-
nérale de la nationalité, 1931; CABALEIRO, «La doble nacionalidad», en R.C.L.J., 1962, I, págs. 7 y
as.; CALVO, «La próxima reforma de la nacionalidad», en R.D.P., 1990, pág. 466; DE CASTRO, «La
doble nacionalidad», en R.E.D.I., 1948, págs. 77 y ss.; «La adquisición por vecindad de la nacionali-
dad española», en 1945, núms. 37 y 38, págs. 71 y ss.; «La nacionalicé, la double nacionalicé et la
supranationalité», en Recueil des Cours de l'Academie de Droit international, t. 102 (1961-1), págs. 521
y as.; DEGNI, «Della cittadinanza», 1921, en II Dir. civ. it. de FIORE, y «Cittadinanza», en N.D.I.,
1938, págs. 183 y as.; DIAZ DE EENTRESOTOS, «Nacionalidad y adopción: el artículo 19 del Có-
digo civil», Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, núm. 11-12, 1991, pág. 235; DIAZ GARCIA, La
reforma de la nacionalidad. Comentario a la ley 18/1990, de 17 de diciembre, Madrid, 1991; DIEZ
DEL CORRAL, «Principios de la reforma en materia de nacionalidad», en R.D.P., 1983, págs. 791 y
SS.., y «Resumen de la doctrina de la D.G.R.N. sobre el estado civil durante 1989 y 1990», en
1991, págs. 347 y ss.; DIEZ PICAZO, «El principio de la unidad jurídica de la familia y la nacionali-
296
§ 37 LA NACIONALIDAD
2. Justificación de su estudio.-La nacionalidad es materia que importa no
sólo al Derecho civil, sino a casi todas las ramas jurídicas (y algunas -por lo
menos según ciertas opiniones- más que al Derecho civil). Pero independiente-
dad», A.D.C., 1983, pág. 691; DURAN GARCÍA, «La legalidad y continuidad de la residencia exigida
por el párrafo 4.° del artículo 22 del Código civil», R.G.L.J., sept.-oct. 1989, pág. 449; EHRLICH, Über
Staatsangehórigkeit, 1930; ESPIN ALBA, «Algunas reflexiones acerca del artículo 17.1 del Código ci-
vil», A.C., 1994-4, pág. 829; ESPINAR VICENTE, La nacionalidad y la extranjería en el sistema ju-
rídico español, Madrid, 1994; ESTRADA CARRILLO, Comentarios a la Ley Orgánica y al Reglamento
de Extranjería, Madrid, 1989; FELIU, «Notas a la proposición de ley de reforma del Código civil en
materia de nacionalidad», en A.C., 1989, págs. 2.469 y as.; FERNANDEZ ROZAS, «El Derecho espa-
ñol de la nacionalidad», 1987, «Anotaciones a la Instrucción de 16 mayo 1983 de la D.G.R.N. sobre
nacionalidad española», A.D.C., 1983, págs. 1.299 y as.; FERRER PEñA, Los derechos de los extran-
jeros en España, Madrid, 1989; GARAU JUANEDA, «El concepto de "residencia legal y continuada"
en el artículo 22 del Código civil», La Ley, 1989-4, pág. 1158; GARCIA RUBIO, «Consolidación de
la nacionalidad española», A.D.C., 1992-3, pág. 929, y «La doble nacionalidad en el ordenamiento ju-
rídico español», R.D.P., 1994, pág. 731, y «La consolidación de la nacionalidad española», en Acr. y
Dro., 1992, núm. 31, págs. 1 y as; GAYA SICILIA, en C.C.J.C., núm. 14, 1987, pág. 4517; GETE-
ALONSO Y CALERA, en C.C.J.C., núm. 3, 1983, pág. 913; GIL, «Síntesis de la legislación española
dad española y los cambios legislativos (Alcance de las D.T. de la Ley 18/1990), Madrid, 1993; HER-
NANDEZ IBAÑEZ, «Jurisdicción competente en materia de nacionalidad», Homenaje a Roca Juan, Mur-
cia, 1989, pág. 385; HUALDE, «La pérdida voluntaria de la nacionalidad española: breve examen del
articulo 24 del Código civil», Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, núm. 11-12, 1991, pág. 343; ISAY,
«De la nacionalité», en Recueil des Cours de l'Acadenúe de Droit internacional, t. 5 (1924-IV), págs.
429 y ss.. y Fremdenrecht, 1923; LAPRADELLE, La nationalité d'origine, 1938; LASARTE, «Notas
sobre la nacionalidad del menor de edad extranjero adoptado por españoles», en RDP., 1975, págs. 511
y ss.; LETE DEL RIO, La nueva regulación de la nacinalidad, 2.' ed., 1987, «La adquisición de la na-
cionalidad por opción», A.C., 1994-1, pág. 27, «Pérdida de la nacionalidad», en A.D.C., 1994-II, pág.
83, «La recuperación de la nacionalidad», A.C., 1994-1, pág. 159, y «Beve exégesis de la nueva ley de
nacionalidad», en A.C., 1991, págs. 301 y as.; LICHTER y ICNOST. Deutsche und auskindiche Straat-
sangolcitrigkeitsrecht, 1935; LOU1S-LUCAS, La nationalité franvaise, 1929; LOZANO SERRALTA, «La
nacionalidad originaria en el Derecho español», en LI. 1954 (núm. 130, marzo), págs. 217 y ss.; «La
,
pérdida de la nacionalidad», en R.E.D.I., 1951, págs. 521 y SS.; «La naturalización en el Derecho es-
pañol», en I.J., 1952 (núm. 110), págs. 687 y ss., y «La prueba de la nacionalidad», en R.E.D.I., 1952,
págs. 181 y ss.; LUCES GIL, «Análisis de las modificaciones introducidas en el régimen de la na-
cionalidad española por la Ley de 2 mayo 1975», en R.G.L.J., 1975, II, págs. 101 y as., y «El nuevo
régimen español de la nacionalidad y la vecindad civil», en A.C., 1991, págs. 119 y ss.; MARINHO,
Tratado sobre a nacionalidade, 1961; MIAJA, «La nueva ordenación española de la nacionalidad», en
R.F.D.U., Oviedo, 1955, marzo, núm. 72, págs. 79 y as.; MAURY, «Nationalité (Theorie générale et
Droit franeais)», en Repertoire de Droit internacional, IX, 1931; M1LANS DEL BOSCH, «La adquisi-
ción de la nacionalidad española por los incapacitados (reflexiones en torno a un vacío legal)», R.G.D.,
1990, pág. 6353; MIQUEL CALATAYUD, Estudios sobre extranjería, Madrid, 1986, y «El régimen pre-
ferencial en materia de extranjería y las nacionalidades iberoamericanas», R.C.D.I., 1993, pág. 875; MO-
LINO Y NUÑEZ, «La nacionalidad y la emigración», R.D.P., 1992, pág. 432; OGAYAR, «De los es-
pañoles y extranjeros», en R.G.L.J., 1954, t. 197, págs. 422 y as., y «Adquisición de la nacionalidad y
de la regionalidad», en R.J.C., 1955, págs. 519 y ss.; PARRA LUCAN, en C.C.J.C., núm. 31, 1993,
pág. 183, y «Atribución provisional de la nacionalidad y nacionalidad aparente: los nuevos artículos 17
y 18 del Código civil», Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, núm. 11-12, 1991, pág. 203; PEÑA, en
Comentario al Código civil y Compilaciones forales, dirigidos por ALBALADEJO, I, vol. 3.°, 2. ed.,
1993; PEREZ DE CASTRO, «Adquisición de la nacionalidad española por opción», Revista Jurídica de
Castilla-La Mancha, n.xo 11-12, 1991, pág. 241; PERE RALUY, Derecho de nacionalidad, 1955; PRIETO-
CASTRO ROUMIER, La nacionalidad múltiple, 1962; RAVENTOS, Situación jurídica de los extran-
jeros en España, en R.C.D.I., 1926, págs. 573 y as.; REGLERO CAMPOS, «La adquisición de la na-
cionalidad española por residencia en la Ley 18/1990, de 17 de diciembre». Revista Jurídica de Castilla-La
297
 MANUEL ALBALADEJO § 37 LA NACIONALIDAD

mente de la cuestión sobre si debería tratarse o no en éste, la estudio porque así hace 5 ue cambie a la misma también la de los hijos. 4.a Suprimir la necesidad
lo hace habitualmente nuestra doctrina, porque se reguló en el Código civil y en que e
k ciertos casos existía de llevar a efecto determinada declaración para con-
él se continúa regulando' después de las leyes que reformaron la materia, y por- servar, es decir, no perder la nacionalidad española. 5. Alterar los supuestos en
que la cualidad de nacional constituye uno de los estados civiles de la persona, que ur
i extranjero en el que concurran ciertas circunstancias, puede por sólo su li-
de mayor trascendencia en el campo del Derecho civil. breAncisión
de elegir pasar a ser español (es decir, optar por nuestra nacionalidad).
6.a
ipliar los países respecto de los que se permite que una persona tenga, a la
3. Derecho vigente.—La nacionalidad se regula —bajo la rúbrica de vez, si
u nacionalidad y la española (doble nacionalidad), eliminando la necesidad
de siet
«De los españoles y extranjeros»— en el Título I del Libro 1 del Código. mpre previo Tratado en el que se estipule la posibilidad de doble naciona-
l id a d c
Los artículos que constituyen el contenido de dicho Título no son los pri- le sus ciudadanos y los nuestros. 7.' Introducir la nueva figura denominada
« co ?ise
mitivos que rigieron desde la publicación del Código civil (con alguna va- lidación de la nacionalidad española».
riación y complementación, aportadas por legislación posterior que no se in- 4.
corporó al Código), sino otros nuevos que después de diversas reformas (en Concepto.—Desde el punto de vista de nuestra ley, ser español o
tener nacio nalidad española significa ser miembro de la Comunidad espa-
15 julio 1954 y 2 mayo 1975) han introducido principalmente la Ley de 13 ñola, orgai nizada en forma de Estado. La pertenencia a esta comunidad es
julio 1982, que desarrolló el mandato contenido en él artículo 11 de la Cons- una eualidla d, un estado civil de sujeto (ser español); los que carecen de ella
titución, y la Ley de 17 diciembre 1990. no son esf)año,es,
i son extranjeros..
Estas leyes han llevado a cabo grande modificaciones en la materia. Princi-
PC
palmente son las siguientes: 1.* Ampliar los casos en que se adquiere o no se r eso no son extranjeros los que tienen nacionalidad española, aunque ten-
gan ami
pierde la nacionalidad española. Con la consecuencia de que en muchos de los lemás otra.(Cfr. C.c., art. 24), y sí lo son los que carecen de aquélla, aun-
que nc
nuevos surgirán conflictos con Derechos extranjeros, que con probabilidad consi- ) tengan otra ninguna (apátridas).
derarán que a la persona que sea le corresponde su nacionalidad, no la nuestra.
2.' Igualar a mujer y hombre, en cuanto que cesa de ser preferente, como era an- 5. R.egimen jurídico y capacidad del extranjero en nuestro Dere.
tes, la filiación paterna para atribuir nacionalidad al hijo. 3.' Acabar de eliminar cho.—Las
el aplicabl diferencias entre el régimen jurídico aplicable a los españoles y
el ya semiborrado antiguo principio de unidad familiar (semiborrado por la re-
forma anterior, que suprimía la atribución a la mujer de la nacionalidad del ma-
se rige, en e a los extranjeros, son fundamentales en cuando que cada uno
rido), en cuya virtud debían tener la misma nacionalidad los cónyuges e hijos no una serie de materias, por la ley de su país (así, por lo que atañe
a la capac. idad, y al estado civil, a los derechos y deberes de familia, etc.:
emancipados. Así que ahora esposos e hijos menores pueden tener, y no como C.c., art. s
cosa excepcional, nacionalidades distintas, y el cambiar de la suya los padres no
Cuandl' num. 1).—como hace el Código: art. 27— que «los extranjeros
se dice
gozan en
lo dispuest spaña de los mismos derechos civiles que los españoles, salvo
Mancha, núm. 11-12, 1991, pág. 275; RICO, «La nacionalidad española de los sefardíes», en Estudios mar a:i en las
que leyes especiales
er y en los Tratados», no se pretende afir-
Vallet, II, 1988, pág. 681; PdVES LOPEZ, Los extranjeros en España ante la nueva ley de extranjería, s cho n España todos —españoles y extranjeros— se rigen por el mismo
Barcelona, 1986; RODRIGUEZ MORATA, «La nacionalidad de los emigrantes españoles», Revista Ju- uDneore
rídica de Castilla-La Mancha, núm. 11-12, 1991, pág. 385; SANCHO REBULLIDA, «Un primer apunte y de 1 que son los mismos los derechos, facultades, capacidad, etc., de
sobre la última reforma del Código civil en materia de nacionalidad», Estudios Lacruz, t. I, Barcelona, tos); única] otros (diferencia que procede de regularse por Derechos distin-
1992, pág. 735; SCHATZEL, Das deutsche Staatsangehórigkeitsrecht, 1926; SCHWAZTZ, Das Recht
der Staatsangehbrigkeitrecht im Deutschland und im Ausland seit 1914, 1925; SEISDEDOS MUIÑO,
que negabirnente se trata de rechazar la corriente jurídica (hoy ya superada),
«Pérdida de la nacionalidad: comentario al artículo 25 del Código civil», Revista Jurídica de Castilla- tranjero. a o restringía, en general, la capacidad jurídica o de obrar del ex-
La Mancha, núm. 11-12, 1991, pág. 365; TABORDA FERREIRA, A nacionalidade, 1950; TORO, «la
doble nacionalidad», en R.D.E.A., 1958, págs. 339 y SS.; TRIAS DE BES, Nuevas orientaciones sobre S e ad r
la nacionalidad y admisión de extranjeros, 1914; VARIOS, Comentarios a las reformas del Código ci-
imite, pues, por nuestro Derecho, no una capacidad general del ex-
tranj e r o ig
vil, II, 1977; VARIOS, Comentarios a las reformas de nacionalidad y tutela, dirigidos por BERCOVITZ el extranje•ual a la del español, sino la capacidad que, según su ley, tenga
y AMOROS, 1986; ZEBALLOS, La nationalité, 4 vols., 1914-1919. ro.
Hay además otros muchos estudios que no procede recoger aquí, y que contemplan la situación ju-
rídica del extranjero, no en general, sino por lo que toca a cierta institución, ley o caso particular como, Al
por ejemplo, relativamente a la adquisición de inmuebles, al contrato de trabajo, etc. Por lo demás, omito exigirss
sí, por ejemplo, Resolución de 28 marzo 1974. Capacidad que, no pudiendo
cación' e a los funcionarios ni Tribunales españoles ni el conocimiento ni la apli-
más bibliografía dejada inútil por el cambio de legislación. De la recogida bajo aquélla, sirven los con-
ceptos y para las precedentes del Derecho vigente.
' Persiguiendo con ello poner de relieve su importancia y significado jurídico-civil. la reso de . oficio del Derecho extranjero, es preciso que se acredite, como señala
)1ución, de modo auténtico. También L.c.c., art. 281.2.

298 299
 MANUEL ALBALADEJO
Aparte de ello, hay algunas incapacidades especiales o prohibiciones o
reglas particulares que —por diferentes razones en cada caso— alcanzan a
los extranjeros como tales 2. Por ejemplo: limitaciones, en interés de la de-
fensa o economía nacional, que excluyen de determinados derechos sobre
ciertas cosas a los extranjeros 3; normas de reciprocidad sobre el reconoci-
miento de tales o cuales derechos a los extranjeros, sólo si la legislación de
su país los reconoce a los españoles, etc.
B)
ADQUISICION
a)
EN GENERAL
6. Las causas de adquisición en gineral.—S obre el tema dice el ar-
tículo 11,1 de la Constitución que: «La nacionalidad española se adquiere...
de acuerdo con lo establecido por la ley.»
Lo que significa que rechaza nuestra Constitución la posibilidad de que re-
sulte establecido procedimiento alguno de adquisición de nacionalidad, por norma
que no sea ley. Es decir, se dispone lo que se denomina reserva de ley, en el sen-
tido de que la posibilidad de regulación jurídica del tema, se reserva a leyes, y
se rechaza que pueda hacerse por otras normas.
Y ya, aunque corresponda a después, quede aquí también dicho que la reserva
de ley la hace la Constitución en el presente artículo no sólo para la adquisición,
sino asimismo para la conservación y pérdida de la nacionalidad.
La adquisición de la nacionalidad puede ser originaria (la que tiene lu-
gar al nacer el sujeto) o derivada (la que tiene lugar por hecho posterior;
luego implica cambiar de la nacionalidad que se tenía a otra).
= Otras, que, a veces se citan por la doctrina, no lo son realmente, o no alcanzan por ser ex-
tranjero. Así: 1.°, no poder ser tutores, protutores, ni vocales del Consejo de familia los extranjeros
que no residan en España (antiguos arts. 237, 12Y, y 298: cuyo motivo era, no tanto la extranjería,
como la no residencia); 2.°, e igual cabe decir de lo que establecía el antiguo artículo 91 sobre las
proclamas en el matrimonió civil; 3,', no poder ser testigos en los testamentos los que no entiendan
el idioma del testador (art. 681, 3Y, que verdaderamente no se refiere para nada a los extranjeros, y
que perrnite ser testigo al extranjero que entienda el idioma del testador; y excluye de serio al nacional
que no lo entienda); 4.°, artículo 684, sobre testamento hecho en lengua extranjera, del que cabe de-
cir lo mismo.
Aunque más bien lo que suele limitarse no es sino que la participación de extranjeros en los de-
rechos en cuestión sobrepase un cierto límite, para impedir que domine a la participación nacional. Mas,
entonces, tampoco se excluye del derecho por ser extranjero, sino por pertenecer ya a extranjeros otras
participaciones.
300
§ 37 LA NACIONALIDAD
7. Adquisición originaria y derivada.-1.° Originariamente, se ad-
quiere la nacionalidad española (se es español de origen, art. 17, principio)
—dentro de los límites que después expondré— por:
A) Nacer de algún padre español (filiación): ius sanguinis (C.c., art.
17, a).
1
B) Nacer en España juntamente con otras circunstancias: ius soli (art. 17,
1, b y SS.).
2.° Derivadamente, el sujeto adquiere —con los requisitos que des-
pués expondré— la nacionalidad española (el extranjero pasa a ser español):
A) Voluntariamente, porque; a) Bien tiene derecho a conseguirla ba-
sándose simplemente en su propia decisión (a optar por ella). Así, por ejem-
plo, en ciertos casos, el extranjero que sea adoptado por español o venga a
quedar sujeto a patria potestad éste o lo haya estado (arts. 19 y 20). b) Bien,
tiene derecho a que le sea concedida si se dan ciertas circunstancias, en vir-
tud de decisión de la autoridad competente. Así, la que se consigue por re-
sidencia (art. 22). c) Bien, puede serle otorgada, si concurren determinados
requisitos, por dicha autoridad, si es que lo estima oportuno. Así la obtiene
por otorgamiento a su favor de carta de naturaleza por reunir el peticiona-
rio circunstancias excepcionales (art. 21).
B) Necesariamente, cuando siéndose extranjero menor de dieciocho años
se es adoptado por español (art. 19, 1) 4, O cuando se adquiere por la nueva
figura introducida por el artículo 18, que podemos llamar usucapión de na-
cionalidad española mediante poseerla.
La adquisición, como he dicho, es originaria si se nace con la nacionalidad
que sea, y derivada la que se adquiere después de nacer con otra.
Una y otra pueden dar lugar a tratamiento distinto. Así, por ejemplo,
antes a los españoles de origen no se les podía nunca privar de la nacionalidad
como pena, y sí a los que tuviesen nacionalidad española derivada, si bien
esto ya ha sido suprimido en el nuevo Código penal; o son los españoles
de origen, y no los de nacionalidad derivada, los que, sin perder la nues-
tra, pueden adquirir la nacionalidad de un país de particular vinculación con
España.
Pero la verdad es que siendo las cosas así en principio, luego resulta
que la ley, a veces, otorga nacionalidad de origen a quienes antes tuvieron
otra. Eso quiere decir que les iguala en posibles perjuicios y beneficios a
los verdaderos españoles de origen.
Son casos: los artículos 17, in fine, 18 (si se poseía una falsa nacionalidad
española de origen) y 19 del Código civil.
También se puede adquirir una nacionalidad necesariamente en otros supuestos: así, al anexio-
narse un país territorio de otro e imponer su nacionalidad a sus habitantes. Pero eso no lo regula el
Código.
301
 MANUEL ALBALADE.10
8. Adquisición automática y no.—De las adquisiciones originarias y
derivadas vistas:
Unas se producen automáticamente desde que ocurre el hecho con vir-
tud adquisitiva. Así, por ius sanguinis, por ius soli y por adopción adquie-
ren la nacionalidad española el hijo de español o el nacido en nuestro suelo
o el menor de dieciocho años adoptado por español, y por posesión de es-
tado la adquiere el que con buena fe y título inscrito la poseyó diez años.
Otras hace, ciertamente, adquirir la nacionalidad en virtud de que tiene lu-
gar el hecho que fundamenta la adquisición. Pero, aun producido tal hecho, la
nacionalidad no se adquiere automáticamente, sino cuando se cumplen deter-
minados trámites en los que no se basa la adquisición, pero a cuyo cumpli-
miento se halla ésta subordinada. Así cuando se adquiere por opción, por resi-
dencia o por concesión de carta de naturaleza. En cuyos tres casos, además de
haber optado el interesado por la nacionalidad española, ed el primero, o ha-
bérsela otorgado la autoridad, en los otros dos, tiene, en uno y en otros, que:
1.0 Declarar que renuncia a la nacionalidad anterior, si el adquirente
es mayor de catorce años y capaz de preslar una declaración por sí, y no
es nacional de país respecto al que el nuestro admite la doble nacionalidad.
2.° Jurar o prometer fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y
a las leyes, si el adquirente tiene la capacidad dicha en el número anterior.
3.° Que la adquisición se inscriba en el Registro Civil español.
Arts. 23 y 330.
b)
LAS CAUSAS DE ADQUISICIÓN EN PARTICULAR
9. Adquisición por filiación.—Son españoles:
1.0 «Los hijos de padre o madre españoles» (art. 17, 1,a). Basta, pues,
que sea español cualquiera de los dos; y más si lo son ambos.
Una y otra filiación se entienden —naturalmente— como generación.
Por ello son españoles no sólo los hijos matrimoniales de español o espa-
ñola, sino también los no matrimoniales de uno u otra, con tal de que sea
conocido el padre o madre español, porque la filiación conste legalmente
de alguna forma (así, por reconocimiento, etc., artículo 120 Código civil).
Siendo desconocidos los padres y el hijo nacido en el extranjero, desde
que consta legalmente la filiación respecto de uno de los padres español,
antes de que el hijo tenga dieciocho años, el mismo se tiene automática-
mente por español desde que nació (arts. 17.2, y 112).
Aquél dice: «La filiación o el nacimiento en España, cuya determinación se
produzca después de los dieciocho años de edad, no son por sí solos causa de ad-
302
§ 37 LA NACIONALIDAD
quisición de la nacionalidad española. El interesado tiene entonces derecho a op-
tar por la nacionalidad española de origen en cl plazo de dos años a partir de
aquella determinación.» Este, es decir, el 112, dice que en principio, la determi-
nación legal de la filiación tiene efectos retroactivos.
10. Adquisición por adopción.—Por el hecho de ser adoptado por un
español o española (y más si lo son los dos adoptantes) adquiere automá-
ticamente la nacionalidad española el adoptado menor de dieciocho años
(art. 19.1).
El adoptado adquiere nuestra nacionalidad derivadamente, es decir, pasa
a tenerla después de haber tenido la que tuviese antes. Pero nuestra ley, que-
riendo favorecerle al máximo, dispone que desde la adopción adquiere la
nacionalidad española de origen (así gozará de ciertas ventajas sobre los es-
pañoles que lo son por haber adquirido derivadamente nuestra nacionalidad).
La inscripción en el Registro Civil no es constitutiva (Resolución 17 julio
1985). Según la Resolución de 26 abril 1984 el artículo 18 (hoy 19) no es retro-
activo, y los adoptados antes de 1982 podrán adquirir la nacionalidad por la vía
de la opción del artículo 19 Código civil (antiguo, hoy ver 20).
11. Adquisición por nacimiento en el territorio.—En principio la atri-
bución de nacionalidad por ius soli, es decir, por derecho de suelo, o ha-
ber nacido en territorio nacional, es subsidiaria respecto a la atribución por
ius sanguinis; pero prevalece sobre ésta, imponiendo la española a la se-
gunda generación de extranjeros nacida en España, con el fin de que no
puedan «perpetuarse indefinidamente las estirpes de extranjeros en el terri-
torio nacional», según dijo la Exposición de Motivos de la ley de 15 julio
1954, que reformó el Título del Código relativo a la nacionalidad, y repi-
tió el Preámbulo del Proyecto que el Gobierno remitió a las Cortes, y luego
ha sido la ley de 13 julio 1982.
Son españoles:
1.0 «Los nacidos en España de padres extranjeros, si al menos uno de
éstos hubiera nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcio-
nario diplomático o consular acreditado en España (art. 17, 1, b).
En tanto no conste la extranjería de los padres, se presumen españoles los na-
cidos en territorio español de padres también nacidos en España (L.R.C., art. 68).
2.° «Los nacidos en España de padres extranjeros si ambos carecieren
de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una
nacionalidad» (art. 17, 1, c).
3.0 «Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada (art. 17,
1, d). Presumiéndose en tal caso nacidos en España los menores de edad
303
 MANUEL ALBALADE.10
cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio español (art. 17, 1, d,
2.a parte).
Aunque después resulte determinada legalmente la filiación del hijo de
padres desconocidos, bien conste uno sólo, bien consten los dos, el hijo si-
gue siendo español aunque los padres sean extranjeros.
Así se deduce de que el párrafo último del artículo 17 de 1982 atribuyó la
filiación española cuando fijada la filiación del hijo de padres desconocidos, re-
sultase ser hijo de español o españoles, pero calló el Código sobre que cuando
los padres resultasen ser extranjeros pasase a tener la nacionalidad extranjera el
hijo nacido en España de padres inicialmente desconocidos. Luego interpretado tal
párrafo a contrario ponía de relieve que el descubrimiento de su paternidad ex-
tranjera no hacía extranjero al español iure soli. Tesis reforzada por la supresión
del artículo 17, 4.°, in fine, anterior a la Ley de 1982, según el que la atribución
de la nacionalidad española iure salí era «sin perjuicio de que, conocida su-ver-
dadera filiación, ésta surta los efectos que procedan».
Además si pasara a ser extranjero, perdería la nacionalidad española sin su
voluntad, lo que está en contra del principt aceptado por la ley de que, salvo la
pérdida corno castigo de la nacionalidad española, ésta no se pierde sino cuando
voluntariamente se adquiere otra (ver arts. 24 y ss.).
Todos estos argumentos siguen siendo válidos después de la reforma de la na-
cionalidad por la Ley de 1990.
12. Adquisición por opción.—Bajo nuestro Derecho anterior a la re-
forma de 1982, en algunos casos un extranjero, por razón de hallarse en
cierta conexión con España, podía decidir pasar a tener la nacionalidad es-
pañola. Lo que se denomina «facultad de optar» por ella.
Así:
1.° Los nacidos en territorio español de padres extranjeros que no hubieran
nacido, a su vez, en España y estuviesen domiciliados en ella al tiempo del na-
cimiento del hijo (antiguo art. 18, 17)
2.° Los nacidos fuera de España de padre o madre que originariamente (los
dos o uno solo) hubieran sido españoles (antiguo art. 18, 2.°).
Hoy los artículos 19, 2, y 20, 1, establecen los casos de facultad de op-
tar por nuestra nacionalidad, que son parcialmente distintos a los de los De-
rechos anterior y anteanterior. Hoy podrán optar por la nacionalidad española:
1.0 El extranjero mayor de dieciocho años adoptado por español.
2.° Las personas que estén o hayan estado sometidas a la patria po-
testad de un español.
5 Pues, si reunían estos requisitos, el hijo adquiría la nacionalidad española por ius so/i: antiguo
artículo 17, 3f.
304
§ 37 LA NACIONALIDAD
3.° Las personas la determinación de cuya filiación o nacimiento en
España los habría hecho españoles iure sanguinis o iure soli, si se hubiese
producido antes de los dieciocho años de edad, que producido después, sólo
les faculta para optar por la nacionalidad española.
En principio, el plazo para optar es de dos años desde la adopción, en el caso
17, el que se dice más abajo, sub c) y d), para el caso 2.°, y de dos años desde
la determinación, en el caso 37.
La declaración de opción se formulará, según el artículo 20, número 2:
a) Por el representante legal del optante, menor de catorce años o incapaci-
tado. En este caso la opción requiere autorización del encargado del Registro Ci-
vil del domicilio del declarante, previo dictamen del Ministerio Fiscal. Dicha au-
torización se concederá en interés del menor o incapaz.
b) Por el propio interesado, asistido por su representante legal, cuando aquél
sea mayor de catorce años o cuando, aun estando incapacitado, así lo permita la
sentencia de incapacitación.
c) Por el interesado, por sí solo, si está emancipado o es mayor de diecio-
cho años. La opción caducará a los veinte años de edad, pero si el optante no es-
tuviera emancipado según su ley personal al llegar a los dieciocho años, el plazo
para optar se prolongará hasta que transcurran dos años desde la emancipación.
d) Por el interesado, por sí solo, dentro de los dos años siguientes a la re-
cuperación de la plena capacidad. Se exceptúa el caso en que haya caducado el
derecho de opción conforme al apartado c).
Conviene insistir en que siendo la facultad de optar un caso en que por
su propia sola voluntad puede el extranjero adquirir la nacionalidad espa-
ñola, la autoridad o el funcionario que recibe la declaración no tiene nin-
gún papel de conceder u otorgar nada que pida el optante, que no pide nada,
sino que manifiesta que se ha decidido por la nacionalidad española.
Por último, la declaración de opción no es eficaz para atribuir la na-
cionalidad sino a partir de que se hayan cumplimentado los trámites que ya
conocemos (ver supra, núm. 8) y con las salvedades entonces expuestas,
son comunes a las adquisiciones de nacionalidad por opción residencia y
naturalización: 1.0 Renunciar a la nacionalidad anterior. 1.0 Jurar o prome-
ter fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las leyes. 3.° Ins-
cribir la opción en el Registro Civil (art. 23).
13. Adquisición por otorgamiento de carta de naturaleza.—La na-
cionalidad española se adquiere por otorgamiento de carta de naturaleza,
procedimiento llamado también naturalización (naturalizarse español). Lo que
tiene lugar cuando tal gracia se concede discrecionalmente mediante Real
Decreto, previo expediente tramitado por el Ministerio de Justicia, si en el
peticionario concurren circunstancias excepcionales (C.c., art. 21, 1, L.R.C.,
art. 63, 2.°, R.R.C., art. 223).
305
 MANUEL ALBALADEJO
No hace falta cumplir más requisitos, corno haber residido durante cierto tiempo
en España, etc., sino sólo reunir cualquier circunstancia que se aprecie por la Ad-
ministración que es excepcional al efecto de merecer la adquisición de la nacionalidad.
Apreciación que —insisto— es discrecional o dejada al criterio de la Administra-
ción. De modo que el interesado ni tiene ningún derecho a que la nacionalidad le
sea otorgada ni puede reclamar si es que se le deniega. Simplemente la solicita,
y la Administración concede o no, siendo en la sola decisión de ésta en la que la
adquisición se basa.
La carta de naturaleza pueden solicitarla: 1.0 por sí solos los emanci-
pados o mayores de dieciocho años 6, 2.° y asistidos por su representante
legal, los no emancipados desde que tengan catorce, 3.° el representante le-
gal de los menores de catorce años, 4.° el representante legal del incapaci-
tado, 5.° o éste por sí solo o debidamente asistido, según resulte de la sen-
tencia de incapacitación. En los casos 3.°, 4.° y S.°, el rePresentante legal
sólo podrá formular la solicitud si previamente ha obtenido autorización del
Encargado del Registro Civil que previo dictamen del Ministerio Fiscal, se
concederá en interés (y si no, no) del metor o incapaz (C.c., art. 21, 3).
La nacionalidad no se adquiere hasta que el solicitante cumpla los re-
quisitos ya vistos (supra, número 8) de renunciar a su nacionalidad ante-
rior, jurar o prometer fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a
las leyes, a inscribir la adquisición en el Registro Civil (art. 23 del C.c.).
Requisitos éstos que han de cumplirse dentro de los ciento ochenta días
siguientes al de la notificación de la concesión de la carta de naturaleza,
pues si en tal plazo no comparece el interesado ante funcionario competente
para dar cumplimiento a los mismos la concesión caduca (art. 21, 4).
14. Adquisición por concesión basada en la residencia. — Por último
también se adquiere la nacionalidad española cuando se concede en virtud
de haber residido en España el interesado (C.c., art. 21, 2, y 22.1).
La concesión por residencia la otorga el Ministro de Justicia, previo ex-
pediente 7 (C.c., art. 21, 2, L.R.C., art. 63, 1.°), si no se oponen razones de
orden público o interés nacional (en cuyo caso, el Ministerio de Justicia po-
drá denegarla por motivos razonados de tal índole: C.c., art. 21, 2) cuando
el solicitante en los mismos términos (de edad, o emancipación, de obrar
6 Por sí, como se trata de extranjeros, cuya emancipación se rige por su ley nacional, ésta las con-
cediese dicha emancipación a edad superior a los dieciocho.
7 Que se tramita según se regula en el Reglamento del Registro civil, artículos 220 y ss., y Dis-
posición final primera, párrafo segundo. En el que deberá justificarse la buena conducta cívica del in-
teresado y su suficiente grado de integración en la sociedad española (C.c., art. 22, 4).
8 Pero sobre la no especificación de la.s razones, si ello pone el peligro la Defensa Nacional o la
Seguridad del Estado, véase la Ley sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, de 1 ju-
lio 1985, artículo 23, 3, y la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas de 26 noviem-
bre. 1992, artículos 37, 5 y 84, 1.
306
§ 37 LA NACIONALIDAD
por él su representante, o hallarse asistido por él, y previa autorización del
Encargado del Registro Civil, art. 21, 2 y 3) emancipado o mayor de die-
ciocho años 9 (art. 22, 9.°) haya residido legalmente de forma continuada 10
y en tiempo inmediatamente anterior a la petición (art. 22, 3) durante los
plazos siguientes 11.
A) Diez arios, sin más requisitos (art. 22, 1).
B) Cinco años para los que hayan obtenido asilo o refugio (22, 1).
C) Dos años, cuando se trate de nacionales de origen de los países
iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de se-
fardíes (art. 22, 1) 12.
D) Un ario, si el solicitante se encuentra en alguno de los siguientes
casos:
a) El que haya nacido en territorio español.
b) El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar.
e) El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogi-
miento de un ciudadano o institución españoles durante dos arios consecu-
tivos, incluso si continuare en esta situación en el momento de la solicitud.
d) El que al tiempo de la solicitud llevare un año casado con español
o española y no estuviere separado legalmente o de hecho.
e) El viudo o viuda de española o español, si a la muerte del cón-
yuge no existiera separación legal o de hecho.
f) El nacido fuera de España de padre o madre que originariamente
hubieran sido españoles (art. 22, 2).
La nacionalidad se adquiere en virtud de la concesión de la Adminis-
tración. Pero el solicitante tiene derecho a que le sea otorgada si concurren
en él los requisitos vistos y no se opone motivo de orden público o interés
nacional.
Por eso cuando se conceda o deniegue indebidamente cabe reclamación
contra el otorgamiento o la denegación. Dice el artículo 22, 5, que: «La
concesión o denegación de la nacionalidad por residencia deja a salvo la
vía judicial contencioso-administrativa.»
Finalmente, como en los demás casos ya vistos (supra, núm. 8), la ad-
quisición no se produce hasta que el interesado renuncia a su nacionalidad
anterior, jura o promete fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y
a las leyes e inscribe la adquisición en el Registro Civil (C.c., art. 23).
Véase nota 6 del número anterior.
La interpretación de los conceptos de legalidad y continuidad de la residencia la hace la sen-
tencia de 19 septiembre 1989.
11 Se entenderá que tiene residencia legal en España el cónyuge que conviva con funcionario di-
plomático o consular español acreditado en el extranjero (art. 22, 3, 2.°).
12 Sobre la acreditación por sefardíes, véase la Instrucción de la Dirección General de los Regis-
tros de 16 mayo 1983.
307
 MANUEL ALBALADE10
Requisitos éstos que, como en el caso de la concesión de carta de na-
turaleza, han de cumplirse dentro de los ciento ochenta días siguientes al
de la notificación de la concesión de la nacionalidad por residencia, pues si
el interesado en tal plazo no comparece ante funcionario competente para
das cumplimiento a los mismos, la concesión caduca (C.c., art. 21, 4).
14 bis. Adquisición por posesión de estado. — Se introduce en la re-
forma de 1990, en el nuevo artículo 18 del Código civil, una forma de ad-
quirir la nacionalidad española que antes no existía. Es la que el Preámbulo
de la Ley, párrafo S.°, llama «por posesión de estado», que consiste en que
el que venga ostentando nuestra nacionalidad sin que le perteneciese, llega
a adquirirla si se dan las circunstancias que veremos. Dice dicho párrafo
del Preámbulo que: «Si se llega a demostrar que quien estaba beneficián-
dose de la nacionalidad española iure sanguinis o iure sol], no era en rea-
lidad español, al ser nulo el título de atribución respectivo, no parece justo
que la eficacia retroactiva de la nulidad se lleve a sus últimas consecuen-
cias en materia de nacionalidad [es decit; se produzca todo como si nunca
la hubiese tenido]. Para evitar este resultado se introduce una nueva forma
de adquisición de la ciudadanía española por posesión de estado, lo que no
es una novedad en Derecho comparado europeo.»
La nueva forma de adquisición (adquisición siempre, aunque el art. 18
habla de consolidación, porque realmente la nacionalidad española no se te-
nía) se produce mediante «la posesión y utilización continuada de la na-
cionalidad española durante diez años con buena fe y basada en un título
inscrito en el Registro Civil.., aunque se anule el título que la originó».
Así, pues, no es que no pueda anularse el título transcurridos los diez años,
sino que aun anulado, la nacionalidad se mantiene.
Siempre es adquisición derivada porque por definición, la persona no tenía
realmente nuestra nacionalidad. Pero como consolida, según dice la ley, la na-
cionalidad española que aparentemente tenía, será español de origen, si su apa-
rente nacionalidad española era de origen.
La posesión de la nacionalidad española hay que entenderla como el hecho
de ostentar ésta. En cuanto a su utilización, no parece que pueda estimarse que
falta si el sujeto la ostenta, pero sus actividades no le obligan a declararse como
español. Si bien la Instrucción de 20 marzo 1991 aclara que la expresión «pose-
sión y utilización», implica una actividad por parte del interesado respecto de la
nacionalidad española poseída; es decir, ha de exigirse que el interesado se haya
comportado como español, ejerciendo derechos y deberes derivados de su cuali-
dad de español. Pensemos en la tenencia del D.N.1., o pasaporte español, o acti-
vidades políticas o desempeño de funciones públicas reservadas a españoles, etc.
Por lo que toca a la buena fe, habrá que presumirla, según los principios ge-
nerales, y pienso que ha de consistir en la creencia de ser de verdad español por
ignorar que el título de adquisición es realmente inválido.
308
§ 37 LA NACIONALIDAD
De todo lo dicho resulta que estamos ante una verdadera usucapión de la na-
cionalidad; ciertamente distinta de la de los derechos reales, pero, como en éstos,
con una posesión continuada, con título y con buena fe.
C)
LA ANTIGUA CONSERVAC1ON DE LA NACIONALIDAD
15. La antigua conservación de la nacionalidad. Normalmente, ad-
—
quirida una nacionalidad, ésta se conserva, es decir, no se pierde por la mera
conducta pasiva del sujeto. Eso incluso en casos en que residiendo un es-
pañol en el extranjero, la ley del país le atribuya su nacionalidad por el sim-
ple hecho de tal residencia. En ellos, para el Derecho español, y a pesar de
que el Derecho extranjero atribuya su nacionalidad, no se pierde —se con-
serva— la nacionalidad española, sin necesidad de hacer nada (conducta pa-
siva).
Sin embargo, en otros casos extremos, en los que no solamente el De-
recho extranjero atribuye su nacionalidad, sino que es especialmente acen-
tuado el arraigo del individuo español en el país extranjero, nuestro ante-
rior Derecho establecía que para no perder la nacionalidad española (se entiende
—claro está— no perderla ante nuestro Derecho, porque ante el extranjero
se pierde si éste establece tal pérdida mediante la adquisición de su na-
cionalidad) hacía falta un acto del sujeto tendente a conservarla. Entonces
—si se realizaba el acto— se hablaba de conservación de la nacionalidad:
aunque, indudablemente, también se podía considerar la cuestión desde el
ángulo contrario, y estimar que la figura debía estudiarse, no como conser-
vación de nacionalidad —que la hay siempre que, en éste o en cualquier
otro caso, no se pierda—, sino como un caso de pérdida de la misma —si
no se daba el acto conservador.
Los españoles —decía el antiguo art. 26, primera parte, C.c.— que ha-
yan nacido y residan en el extranjero y sean españoles por ser hijos de pa-
dre o madre españoles también nacidos en el extranjero, si la ley del país
donde residan les atribuye su nacionalidad, para conservar la española ne-
cesitan declarar —en la forma que fija la ley y que se señala después— ex-
presamente su voluntad de conservarla.
Realmente esta conservación de la nacionalidad española se daba ante un caso
que era el reverso de aquel otro en el que nuestro Derecho imponía la nacionali-
dad española al extranjero nacido en España de padres extranjeros también naci-
dos en España (C.c., antiguo art. 17, 3.°).
Lo mismo que en un supuesto atribuía nuestro Derecho la nacionalidad es-
pañola, por razón de arraigo del extranjero en España, en el otro no podía menos
de reconocer que, por análoga causa, se debía perder la nacionalidad española.
309
 MANUEL ALBALADEIO
Hoy, con la reforma de 1982, ya desapareció esa figura de la conser-
vación" de la nacionalidad española. Y para nuestro Derecho, sin necesi-
dad de acto alguno, el español conserva su nacionalidad en cualquier caso,
aunque otro Derecho establezca que pase a tener la suya.
CH)
PERDIDA
a)
EN GENERAL
16. Las causas de pérdida en general.—La nacionalidad española se
pierde:
1.0 Voluntariamente.
2.° Como pena o sanción, en cierto, supuestos.
Exactamente igual que vimos antes (núm. 6) para la adquisición, dice la Cons-
titución, también para la pérdida, que: «La nacionalidad española se... pierde de
acuerdo con lo establecido en la ley» (art. 11, 1).
La pérdida se produce de pleno derecho, y sí bien debe de ser inscrita la ins-
cripción no es constitutiva (L.R.C., artículo 67).
b)
LAS CAUSAS DE PÉRDIDA EN PARTICULAR
17. Pérdida voluntaria.—Pritnero. Según el artículo 24 la pierden siem-
pre que España no se halle en guerra y que el interesado se encuentre eman-
cipado y resida habitualmente en el extranjero:
1.0 Los españoles que teniendo otra nacionalidad renuncien expresa-
mente a la nuestra.
2.° Los españoles que adquieran voluntariamente otra incompatible o
que utilicen exclusivamente otra nacionalidad incompatible extranjera 14 que
tuvieran atribuida antes de la emancipación.
La adquisición o uso exclusivo de nacionalidad incompatible con la nuestra,
para mrder ésta, significa que siendo compatible con ella las nacionalidades de
13 Contemplada, sin embargo, en el artículo 11, 1, de la Constitución, al decir: «La nacionalidad
española se... conserva.., de acuerdo Con 10 establecido por la ley.» Pues es evidente que el sentido de
ese «conserva» no es referirse al caso normal por lo que se conserva simplemente porque no se pierde.
'4 Por ejemplo, aunque nuestro Derecho considera español al sujeto, por ser hijo de españoles, la
ley del país en que nació le atribuye su nacionalidad.
310
§ 37 LA NACIONALIDAD
aquellos países respecto de los que nuestro Código civil admite la doble nacionalidad
de los españoles, adquiriendo o usando exclusivamente una de ellas no por eso se
pierde la española de origen.
La pérdida se producirá una vez transcurridos tres años a contar bien
desde la adquisición voluntaria de la nacionalidad extranjera, bien de la eman-
cipación si es que se trata de pérdida porque el interesado utiliza exclusi-
vamente sólo la nacionalidad extranjera que tenía atribuida antes de su eman-
cipación.
En los casos anteriores hay que insistir en que perdiéndose la nacionalidad
española sólo por adquirir voluntariamente otra, siguen siendo españoles para
nuestro Derecho todos los que lo sean, aunque Derechos extranjeros les atribu-
yan otra nacionalidad por ciertos hechos no consistentes en la adquisición vo-
luntaria de ella.
18. Pérdida como castigo.—Segundo. La pierden como castigo, se-
gún el artículo 25, los españoles que no lo sean de origen 15' 15 bis, que en-
tren voluntariamente al servicio de las armas 16 o ejerzan cargo político en
un Estado extranjero contra la prohibición expresa del Gobierno español.
19. Han desaparecido las demás causas de pérdida de las legisla-
ciones anteriores.—En el actual texto legal han desaparecido las causas de
pérdida que anteriormente existan:
1.0 Por no conservación.
Como se ha visto más arriba, antiguamente para conservar la nacionalidad es-
pañola, en cierto caso se exigía determinado requisito. Hoy, desaparecida tal ne-
cesidad para conservarla, no se pierde por no cumplirlo.
2.° Por perderla quienes tuviesen la patria potestad sobre un no eman-
cipado. En cuyo caso, como aplicación del principio, hoy derogado, de uni-
dad familiar, con su padre la perdían los hijos en potestad.
3.0 Por condena por sentencia firme a pérdida de la nacionalidad un
español no de origen.
" Que no puede ser privado, es decir, ni siquiera hacerle perder su nacionalidad como pena, fin-
lin español de origen, lo establece el art. 11, 2, de la Constitución.
15b" Luego los españoles de origen no la pierden por estas causas. Y no la pierden aunque entre
la nacionalidad española que tuvieron inicialmente y la segunda nacionalidad española que ahora tienen
hayan ostentado alguna extranjera, porque eso no obsta a que sigan siendo españoles de origen.
15 Ver Decreto de 28 diciembre 1967.
No por simplemente haberse cumplido por el interesado, dentro del mismo territorio español, de-
terminadas exigencias burocráticas en orden a los deberes militares en otro pais (Resolución de 2 octu-
bre 1981).
311
 MANUEL ALSALADEIO
De esta pérdida sigue hablando el artículo 25.1,a), pero, no obstante, no existe
ya porque el nuevo Código penal ha suprimido la pena de pérdida de nacionali-
dad.
Hoy el artículo 25.2 dice que: «La sentencia firme que declare que el intere-
sado ha incurrido en falsedad, ocultación o fraude en la adquisición de la na-
cionalización española, produce la nulidad de tal adquisición, si bien no se deri-
varán de ella efectos perjudiciales para terceros de buena fe. La acción de nulidad
deberá ejercitarse por el Ministerio Fiscal de oficio o en virtud de denuncia, den-
tro del plazo de quince años.» Pero eso no es pérdida de nacionalidad como cas-
tigo, sino declaración de que no se adquirió válidamente.
D)
RECUPERACIÓN
20. Recuperación.—Una vez perdida la nacionalidad española, puede
recuperarse cumpliendo los requisitos que establece el actual artículo 26,
que son:
1.0 Como regla, ser residente legal en España.
El requisito no se pide a los emigrantes o hijos de emigrantes. Fuera de ese
caso se podrá dispensar por el Ministerio de Justicia si concurren circunstancias
excepcionales.
2.° Declarar ante el Encargado del Registro Civil la voluntad de re-
cuperar la nacionalidad española y la renuncia de su nacionalidad anterior,
salvo ésta sea de país con el que España admita la doble nacionalidad.
3.0 Práctica en el Registro Civil de la inscripción de recuperación.
Además de esos requisitos generales, hace falta que discrecionalmente
el Gobierno haya concedido previa habilitación para la recuperación:
A) Cuando el que pretende recuperarla la perdió por haber entrado al
servicio de las armas o ejercido cargo político en un Estado extranjero con-
tra la prohibición expresa del Gobierno, o por haber incurrido en falsedad,
ocultación o fraude declarados en sentencia firme, en anterior aparente ad-
quisición luego invalidada.
B) Cuando los que hayan perdido la nacionalidad lo hubiesen hecho
sin haber cumplido estando obligados a ello, el servicio militar español o
la prestación social sustitutoria. No obstante, la habilitación no será precisa
cuando la declaración de recuperación se formule por varón mayor de cua-
renta años.
312
§ 37 LA NACIONALIDAD
E)
DOBLE NACIONALIDAD
21. Doble nacionalidad.—Consiste la doble nacionalidad en ser la misma
persona nacional de más de un país simultáneamente.
La reforma de 15 julio 1954 admitió, en su artículo 22, 4.° y 5.° (mantenido
sin modificar por la reforma de 1975), la posibilidad de la doble nacionalidad para
los españoles, disponiendo que «la adquisición de la nacionalidad de un país ibe-
roarnericano o de Filipinas no producirá rpor excepción] pérdida de la nacionali-
dad española cuando así se haya convenido expresamente con el Estado cuya na-
cionalidad se adquiera. Correlativamente y siempre que mediara convenio que de
modo expreso así lo establezca, la adquisición de la nacionalidad española no im-
plicará la pérdida de la de origen, cuando esta última fuera la de un país iberoa-
mericano o de Filipinas». Texto, ése, claro y exacto cuyas sucesivas modificacio-
nes no han hecho (aparte de ampliar los posibles países a que afecta), sino empeorado.
Con posterioridad el artículo 11, 3 de la Constitución vino a establecer
que: «El Estado podrá concertar tratados de doble nacionalidad con los pa-
íses iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido o tengan una parti-
cular vinculación con España. En estos mismos países, aun cuando no re-
conozcan a sus ciudadanos un derecho recíproco, podrán naturalizarse los
españoles sin perder su nacionalidad de origen.»
Sin duda pretendiendo resultar ajustada a ese mandato constitucional, la Ley
de 13 julio 1982 reguló el tema de la doble nacionalidad de forma distinta a la
antigua, disponiendo que: «La adquisición de la nacionalidad de países iberoame-
ricanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial y Portugal o de aquellos con los
que se concierte un tratado de doble nacionalidad, sólo producirá pérdida de la
nacionalidad española de origen cuando el interesado así lo declare expresamente
en el Registro Civil una vez emancipado» (art. 23, último párrafo).
Nueva regulación que difería de la antigua en una serie de extremos, pero
principalmente en el de que se ampliaba con Andorra, Guinea Ecuatorial y Por-
tugal, el círculo de los países (antes sólo los iberoamericanos y Filipinas) cuya
nacionalidad era compatible con la nuestra. Y para esos países, tal compatibilidad
se concedía directamente, y sin necesidad de tratado, por el texto del artículo 23,
último párrafo de la Ley de 1982, que, además, también permitía que cuando se
hubiese concertado tratado de doble nacionalidad con cualquier otro país, la do-
ble nacionalidad la pudiese tener un español respecto al que sea, sin exigir que,
como lo antes vistos, hubiese tenido o tuviese una particular vinculación con Es-
paña. Exigencia de tal particular vinculación que o había que darla por sobreen-
tendida o daba lugar a clara inconstitucionalidad, ya que el artículo 13, 3 de la
Constitución pide tal «particular vinculación» para poder concertar tratado de do-
ble nacionalidad.
Discrepaban Constitución y Código.
313
 MANUEL ALBALADEJO
cionalidad española, francesa, etc.), la pertenencia -dentro de aquélla- a
otra Comunidad regional constituye también otro estado (dentro de ser espa-
ñol, se es castellano, catalán, navarro, etcétera). Y así como al anterior estado
se le denomina de nacionalidad, a éste se le denomina de vecindad civil.
Que, como después' se insistirá con más detalles, no tiene nada que ver con
la vecindad administrativa.
Como quiera que no rigen normas civiles absolutamente iguales en toda
España, sino que, junto al Derecho civil común hay otros, los Derechos ci-
viles forales, aplicables, aquél y éstos, a ciertos territorios (ya vistos), la per-
sona estará sometida al que rija en el territorio cuya vecindad civil posesa2.
Así se sigue de lo que disponen el Código y sin ser necesario a ve-
ces los Estatutos en autonomía y las Compilaciones forales, siendo el texto
adquisición de la vecindad civil por nacimiento en unéerritorio distinto al de la vecindad de origen»,
en A.D.C., 1970, págs. 739 y ss., y en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, I, 1978,
págs. 478 y as., y allí más bibliografía, «La vecindad civil en los Estatutos de las Comunidades Autó-
nomas», en R.J.C., 1981, págs. 370 y ss., y «La regulación de la vecindad civil derivada de la Ley
11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del Código civil en aplicación del principio de no discrimi-
nación por razón de sexo, y de la Ley 18/1990, de 17 de diciembre, sobre reforma del Código civil en
materia de nacionalidad», Estudios de Derecho civil en homenaje al Profesor Lacruz Berdejo, vol. 2.°,
1993, pág. 943, y en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dirigidos por Albaladejo y
Díaz Alaban, t. 1, vol. 2.°, 2. ed., 1994, pág. 1201; BORRAS, «La mujer casada catalana ante el De-
recho interregional español», en R.J.C., 1970, págs. 765 y SS.; CELAYA IBARRA, «La vecindad civil
en Vizcaya tras las últimas reformas», R.D.P., 1994, pág. 619; COCA, «Vecindad administrativa y ve-
cindad civil», en R.J.C., 1981, pág. 133; y «Condición política, vecindad administrativa», Cuadernos de
la Fac. de Dro. Palma, 1985, págs. 9 y ss.; DURAN, La vecindad civil en la reforma del Código civil
por ley de 15 octubre 1990, 1991, «La doctrina estatutaria en el Fuero Nuevo de Navarra», R.J.N., núm.
15, 1993, pág. 121, y El nuevo régimen de la vecindad civil y los conflictos interregionales, Madrid,
1992; GITRAMA, «En tema de adquisición de vecindad civil», en R.D.P., 1976, págs. 267 y ss.; LI-
RIA LAFARGA, La regionalidad o vecindad civil, 1972; LUCES, «El nuevo régimen español de la na-
cionalidad y de la vecindad civil», en A.C., 1991, págs. 119 y as.; MIRALLES GONZALEZ, en C.C.J.C.,
núm. 10, 1986, pág. 3355; OGAYAR, «Adquisición de la nacionalidad y de la regionalidad», en R.J.C.,
1955, págs. 519 y ss.; PARRA LUCAN, «La vecindad civil: en torno a un proyecto de reforma», RIN.,
núm. 5, 1988, pág. 53; PERE RALUY, «La prueba de la vecindad civil», en R.J.C., 1970, número ex-
traordinario, págs. 159 y ss.; RIVAS, La vecindad civil, 1984; ROCA DE LA LAQUE, «Comentario al
auto de la Audiencia Territorial de Barcelona de 3 diciembre 1970: La vecindad local como estado ci-
vil», en R.J.C., 1971, págs. 647 y SS.; SAPENA, «Vecindad civil y conflictos interregionales», en Curso
monográfico sobre la Ley de Bases para la modificación del Título preliminar del Código civil, 1975,
págs. 107 y ss.; SEMINARIO DE LA CATEDRA DURAN 1 BAS, «Comentario a la sentencia del Juz-
gado Municipal núm. 9 de Barcelona de 18 noviembre 1970: prueba de la regionalidad», en R.J.C.,
1971, págs. 103 y as.; SERRANO GARCIA, «Vecindad civil, ley aplicable a los efectos del matrimo-
nio y viudedad aragonesa en la reciente reforma del Código civil. Su posible inconstitucinalidad», Es-
tudios Lacruz, t. I, Barcelona, 1992, pág. 763; SOTO METO, «La vecindad civil y su prueba», en De-
recho vivo. Jurisprudencia comentada, II, 1971, págs. 47 y ss.; TORRES GARCIA, en C.C.J.C., núm.
35, 1994, pág. 787.
Omito bibliografía dejada inútil por el cambio de legislación, aunque la que recojo del Derecho
anterior es a fin de mejor comprensión de los conceptos de la materia.
1 §1-0, núm. 2.
2 Sea ésta común o foral (regional, comarcal o loca».
316
§ 38 LA VECINDAD CIVIL
central del tema el artículo 14, número 1, de aquél, según el que: «La su-
jeción al Derecho civil común o al especial o foral se determina por la ve-
cindad civil.
Legislar sobre ésta, al menos en cuanto ahora importa, es competencia del
Estado por tratarse de tema decisivo en materia de conflictos de Leyes (ya que
éstos se resuelven según la vecindad), la exclusiva de cuya legislación atri-
buye al Estado la Constitución (art. 149, 1, 8.°, y véase S.T.C. de 6 mayo
1993).
Eso expuesto es lo correcto, y no pensar que lo que dice del punto que me
ocupa el Capítulo V del Título preliminar del Código civil, siendo éste, Dere-
cho supletorio de los forales valdría tanto para las regiones de Derecho común
como para las forales cuyos Derechos callan sobre el asunto, y también valdría
para aquéllas cuyos Derechos lo tocan, porque, en lo que ahora importa, se li-
mitan a acoger lo que el Código dice o a remitir a ello o simplemente a re-
petir la idea (véanse Compilaciones o Leyes de Derecho foral, vasca, art. 12,
de Cataluña, art. 3, gallega, art. 5, con la salvedad que veremos, de Navarra,
Ley 11).
Como sabemos, no corresponde a nuestra disciplina estudiar los límites
de las normas jurídicas en el espacio (ni los conflictos que planteen los cho-
ques de las mismas por tal razón); por eso no procede aquí entrar en cuándo
sean aplicables o no en un territorio las normas propias de otro. Ahora bien,
sí procede afirmar que siempre que a una determinada situación deba apli-
cársele la ley, no del territorio en el que se desarrolla, sino la del sujeto a
que se refiere, ésta será la que corresponda no sólo según su nacionalidad,
sino también según su vecindad civil.
2. Adquisición y pérdida, en general.-La vecindad civil -que
como la nacionalidad puede ser originaria o derivada- se adquiere por fi-
liación, por nacimiento en el territorio de que se trate, por opción, por re-
sidencia (salvo declaración en contrario), por residencia (más breve) unida
a declaración de voluntad de querer adquirirla, y por adquirir o recobrar la
nacionalidad española. La anterior vecindad se pierde al adquirir otra nueva
o por perder la nacionalidad española.
Pero aunque el español resida en el extranjero, mientras que conserve su na-
cionalidad (y con independencia de que adquiera otra, en los casos en que, por
admitirse la doble nacionalidad, es ello posible sin perder la anterior), conserva la
vecindad civil que tuviese, ya que no adquiere otra por residencia en otra región
española (sentencias de 18 marzo 1925 y de 26 enero 1928 y también Compila-
ción navarra, ley 12, 1.1. A menos, claro está, que cambie de vecindad civil por
razón distinta a la residencia.
317
 MANUEL ALBALADEJO
3. Los casos de adquisición en particular:
1.° Filiación.-Los hijos adquieren la vecindad civil de sus padres y
el adoptado no emancipado, la de los adoptantes (C.c., art. 14, núm. 2).
Si al nacer el hijo, o al ser adoptado, los padres tuvieren distinta ve-
cindad civil, el hijo tendrá la que corresponda a aquél de los dos respecto
del cual la filiación haya sido determinada antes; en su defecto, tendrá la
del lugar de nacimiento (lo que ocurrirá si siendo hijo matrimonial, padre
y madre resultan determinados a la vez) y, en último término (p. ej. si nace
fuera de España el hijo de dos españoles de distinta vecindad civil), la ve-
cindad de derecho común (art. 14, 3, 1.°).
Eso mismo se aplica mutatis mutandis por lo que toca a la adquisición
por filiación al hijo de menos de dieciocho años cuya filiación se determine
después del nacimiento (arg. artículo 17, 2, y artículo 14, 2, 1.°)3; así que
adquiere, en los términos vistos, la vecindad que tengan sus padres o uno
de ellos (pues fuera de eso no hay por qué cambiar la de su lugar de na-
cimiento ni atribuirle la común si nació ey territorio foral).
Sin embargo, en todos los casos anteriores, los padres o el que de ellos
ejerza o le haya sido atribuida la patria potestad, podrán conferir al hijo la
vecindad civil de cualquiera de ellos en tanto no transcurran los seis meses
siguientes al nacimiento o a la adopción (art. 14, 3, 2.°).
La privación o suspensión en el ejercicio de la patria potestad, o el cambio de
vecindad de los padres, no afectarán a la vecindad civil de los hijos (art. 14, 3, 3.°).
2.° Lugar de nacimiento.-Si son desconocidos ambos padres, se tiene
la vecindad del territorio en que se haya nacido, sin perjuicio de que de-
terminada, después, la verdadera filiación, surta los efectos que procedan
que serán como ya hemos visto 4 atribuir la vecindad por filiación siempre
que se determine antes de los dieciocho años del hijo, a partir de cuyo mo-
mento la filiación no opera para atribuirle vecindad distinta a la que le co-
rresponde por el territorio donde nació (argumento C.c., art. 17, 1, d, y 2,
' Se puede pensar que como sostengo en el texto, al igual que en la nacionalidad y siguiendo en
la vecindad la letra del artículo 14, 2, según la que se atribuye por filiación, se atribuye también por
determinación de ésta posterior al nacimiento. Esa sería una primera postura, pero quizás cabe también
una segunda, la de entender que no hay por qué aplicar por analogía el criterio de la nacionalidad, que
la declaración del artículo 14, 2 es puramente genérica o aplicable sólo a quienes nazcan con filiación
determinada, y que lo único cierto es que en tema de vecindad, el Código calla sobre que el determi-
narse la filiación, haga adquirir al hijo menor la del padre, de modo que debe pensarse que seguirá con
la que tenía. Yo estimo que es más defendible la postura primera. Pero de cualquier modo, quiero se-
ñalar que no merece la pena discutir mucho porque cambie o no cambie de vecindad el hijo cuando se
determine su filiación es cosa de poca monta ante las posibilidades amplísimas que hoy le ofrece la ley
para cambiilr a la que hubiera querido y no le cambiaron o a la de que sí le cambiaron sin quererlo él
(v., infra, Adquisición por opción y por residencia).
Y cfr. nota anterior.
318
38 LA VECINDAD CIVIL
y Compilación navarra, ley 14). En cuanto al nacimiento en determinado te-
rritorio, puede ser conocido o presunto (como si se encuentra abandonado
en cierto territorio un niño que no se sabe dónde nació); aplicándose a éste
los preceptos legales sobre presunciones (L.e.c., arts. 385, 2.°, y 386, 1.°);
y optándose en última instancia por el lugar del hallazgo (L.R.C., art. 16,
R.R.C., art. 169, y últimamente C.c., art. 17, 1, d, que estima nacidos en
un territorio a los menores cuyo primer hogar conocido de estancia sea ese
territorio).
3.0 Opción.-Bajo la legislación antigua el nacido en un territorio que
tuviese vecindad civil distinta de la de éste, podía optar por ella en deter-
minadas circunstancias. Hoy esto sé ha ampliado, y disponen al respecto:
El artículo 14, 3, párrafo últ., que: «En todo caso el hijo desde que
cumpla catorce años y hasta que transcurra un año después de su emanci-
pación podrá optar bien por la vecindad civil del lugar de su nacimiento,
bien por la última vecindad de cualquiera de sus padres. Si no estuviera
emancipado, habrá de ser asistido en la opción por el representante legal.»
Y el mismo artículo 14, 4, que aunque, como veremos, el matrimonio
no altera la vecindad civil (como antes, que al casarse la mujer adquiría la
del marido) lo que sí permite a cualquiera de ellos es optar en todo mo-
mento por la vecindad del otro, si no están separados ni legalmente ni de
hecho.
Solución introducida por la Ley de 15 octubre 1990 que aparenta ser muy li-
beral y demás, pero que encierra el grave peligro de que, por ejemplo, a las puer-
tas de la muerte se cambie de vecindad civil para cambiar el régimen sucesorio.
4.0 Residencia.-Se adquiere la vecindad civil de un determinado te-
rritorio:
1.0 Ipso iure, por residencia continuada y habitual en él de diez años
salvo que, antes de transcurrir ese plazo, manifieste el interesado su volun-
tad en contrario.
«Por residencia continuada de diez años, sin declaración en contrario durante
este plazo», dice el Código civil, artículo 14, número 5, 2.°. Véase también L.R.C.,
artículo 64 y R.R.C., artículo 225; 1.°, que declara que la adquisición («el cam-
bio de vecindad civil») se produce ipso jure 4b,
4b" Dice la sentencia de 28 enero 2000: «Tanto el anterior artículo 15 del C.e., como su actual ar-
tículo 14, vienen a disponer que se ganará vecindad por la residencia continuada -en territorio de de-
recho común o en territorio de derecho especial o foral- de dos años siempre que el interesado ma-
nifieste ser esa su voluntad o de diez años a no ser que antes de terminar este plazo el interesado
manifieste su voluntad en contrario.
Esas modificaciones del Código civil en aquella época han de relacionarse con las previsiones de
la Ley de Registro civil de 8 de junio de 1957 y las de su Reglamento aprobado por Decreto de 14 de
319
 MANUEL ALBALADEJO
2.° Por residencia continuada en él de dos afros, cuando el interesado
manifieste su voluntad de adquirirla.
«Por residencia continuada de dos años siempre que el interesado manifieste
ser ésa [de adquirir la vecindad civil] su voluntad», dice el Código civil, artículo
14, número 5, 1.0.
Y véanse también L.R.C., artículo 64, y R.R.C., artículo 225, éste sobre que
en los plazos —de diez o dos años— de residencia no cuenta el tiempo en que
el interesado no pueda legalmente regir su persona (p. ej., vive en el territorio que
sea, pero se halla bajo la patria potestad). Mas, según ha declarado la sentencia
de 20 febrero 1995, ese precepto del Reglamento es contrario al principio de je-
rarquía normativa (Constitución 93), por lo que hay que entender que el tiempo
de que se trata sí cuenta para adquirir la vecindad.
Ambas declaraciones (de no querer adquirir la vecindad civil que sea,
o de querer adquirirla) se harán constar en el Registro Civil, y no necesi-
tan ser reiteradas (C.c., art. 14, núm 5, Ciltimo párrafo),
Una vez prestada la declaración de querer conservar la vecindad civil (de no
querer adquirir la otra por el transcurso de diez años), no es necesaria reiterarla
cualesquiera que sean el tiempo transcurrido o los cambios de residencia. Tam-
poco necesita prestar declaración de conservarla quien haya declarado su volun-
tad de adquirir la misma vecindad (L.R.C., art. 65, 2.° y 3.°). Ambas declaracio-
nes corresponde hacerlas ante el encargado del Registro de nacimiento para que
se inscriban al margen de la inscripción de éste, no el de domicilio actual del de-
noviembre de 1958. Dado que el artículo 64 de la primera dispone que sea el encargado del Registro
Civil, el de aquel donde conste inscrito el nacimiento u otro que se la remitirá al anterior, el que re-
ciba las declaraciones de conservación o modificación de vecindad para su inscripción marginal en el
que corresponda, tal disposición encuentra su desarrollo en el artículo 225 del Reglamento que, en su
redacción originaria, disponía: «El cambio de vecindad civil se produce ipso iure, por la residencia ha-
bitual durante diez años seguidos en provincia o territorio de diferente legislación civil a no ser que an-
tes de terminar este plazo el interesado formule la declaración en contrario. En el plazo para las de-
claraciones de vecindad ante el encargado no se computa el tiempo en que el interesado no pueda,
legalmente, regir su persona».
La claridad de este precepto reglamentario —que como tal sería imposible que modificara otra
norma de rango superior, cual dispone el artículo 12.2 del Código civil, el artículo 6 de la Ley Orgá-
nica del Poder Judicial y el artículo 9.3 de la Constitución— se ve perturbada por la redacción que le
ha dado el Real Decreto 3.455/1977, de 1 de diciembre que aunque no ha modificado el propósito del
precepto —deja incólume el tiempo establecido para la adquisición ipso iure de la vecindad y el de su
rechazo, pero suprime en el párrafo segundo la mención de las «declaraciones» al fijar la interrupción
el plazo para hacerlas— su desafortunada redacción conduce al error de hacer creer que es el plazo para
adquirir vecindad el que por ello se interrumpe, en clara contravención de lo prevenido en los artícu-
los 14 actual o 15 anterior del Código civil, error de inmediata corrección, siguiendo las indicaciones
del artículo 3.1 de este Código y para interpretar la norma, la actual de indeseada redacción, desde sus
antecedentes legislativos y desde la realidad social de su tiempo tendente a lograr la unidad familiar.
Lamentablemente tampoco se ha corregido la defectuolsa redacción de ese texto, que ha quedado
incompleto) aprovechando la promulgación del Real Decreto 1.917/1986, de 29 de agosto, que modifica
dicho artículo 225».
320
§ 38 LA VECINDAD CIVIL
clarante (art. 46 L.R.C. y Resolución de 27 octubre 1986), mas si el Registro com-
petente está en otro término o existe algún obstáculo, el encargado ante el que se
formule la declaración levantará acta por duplicado de la misma remitiendo una
al Registro competente para la práctica de la inscripción (R.R.C., artículo 229).
A) Continuidad y habitualidad de la residencia—La residencia, como
he dicho, ha de ser continuada (C.c., art. 14) y habitual (expresamente lo
exige el art. 225 del R.R.C.). La interrumpe, pues, no una ausencia (o va-
rias), sean de mayor o menor duración, sino sólo el cambiarla habitualmente
a territorio sometido a Derecho regional distinto.
El Código hasta la reforma del Título preliminar en 1973 hablaba sim-
plemente de residencia (art. 15, párrafo penúltimo) a secas, pues, aunque ya
entonces el artículo 225 del R.R.C. decía residencia habitual. En 1973 se
modificó la letra del Código introduciendo lo que dice ahora de «residen-
cia continuada» (art. 14). En cuanto al R.R.C. no ha sido tocado. La sen-
tencia de 15 noviembre 1991 dice que se identifica el lugar de «residencia
habitual» con el de «domicilio civil», y lo mismo la de 20 febrero 1995.
Que sea ininterrumpida lo exige la jurisprudencia: sentencia de 21 enero 1958,
que invoca también las de 27 octubre 1900 y 23 diciembre 1904, y sentencias de
14 diciembre 1967 y 20 febrero 1995. De modo que, bien que se establezca de
nuevo en la antigua región, habría quedado interrumpida si es que se trasladó fuera
de ella, aunque al poco tiempo se restablezca en aquélla por cualquier causa. Sin
embargo, no es ese el criterio de la jurisprudencia. Esta hoy considera (apoyán-
dose más o menos erróneamente en sentencias anteriores como la de 29 marzo
1892) que interrupción sólo la hay por traslado de domicilio a región distinta du-
rante año y día. Así la antes citada sentencia de 21 enero 1958, que equiparando
el caso al de la usucapión, estima que, como en ésta —según el C.c., art. 1.944—
la posesión se interrumpe naturalmente «cuando por cualquier causa se cesa en
ella por más de un año».
Doctrina que creo equivocada en dos aspectos:
1.0 En cuanto que no hay por qué equiparar el caso presente al de la inte-
rrupción de la posesión en la usucapión.
2.° En cuanto que, como se expone más adelante, al tratar de la usucapión 5:
«El Código dice (art. 1.944) que «se interrumpe naturalmente la posesión cuando
por cualquier causa se cesa en ella por más de un año.» Pero, en mi opinión, ese
artículo no se refiere a cualquier cesación en la posesión, sino sólo a la que se
produce por despojo. Entonces, como el interesado conserva todavía un año la po-
sesión incorporal, no deja durante él de ser poseedor, o sea, no se interrumpe su
posesión. Pero sí, por ejemplo, abandona voluntariamente la cosa o pierde el po-
der de hecho sobre la misma, porque ésta se le extravía, quedando fuera de él
(caso que no es el del art. 461), entonces cesa inmediatamente de ser poseedor.
Ahora bien, esto quiere decir que aunque se equiparasen interrupción de residen-
5 Tomo III, vol. 1.°, de esta obra Usucapión, epígrafe Ininterrumpida.
321
 MANUEL ALBALADE.10
cia e interrupción de posesión, aquélla, como ésta, cuando son voluntarias, se pro-
ducen inmediatamente, sin necesidad de que pase más de un año.
B) Adquisición ipso iure si es residencia de diez años.—La vecindad se gj..
quiere ipso iure, según he dicho, por el hecho de haber residido habitualmente el
tiempo legal de diez años, salvo manifestación en contra hecha ante el encargado del
Registro Civil. Hoy, pues, el transcurso de este plazo hace adquirir, salvo dicha ma-
nifestación en contra, automáticamente la vecindad civil que sea, incluso contra la
voluntad (si no la manifestó en la forma antedicha) del interesado. En esto está con-
forme la doctrina 6, aunque pueda decirse que el transcurso de ese plazo, sin
festación en contra, permite presumir la voluntad de adquirir la vecindad, y aunqilb
algunas sentencias (influidas por la jurisprudencia sobre el Derecho anterior al Có-
digo y por el hecho de que realmente sea presumible la voluntad en cuestión) se vi-
niesen expresando en términos de los que parece que la vecindad se atribuye, no ob-
jetivamente por el solo hecho del transcurso del plazo (siempre, insisto, sin declaración',
formal en contra), sino por la presunta voluntad de adquirirla 7. Ahora bien, la ver-
dad es que la errónea sentencia de 14 diciembre 1967, invocando jurisprudencia an-
terior (de la que merecen especial mención las sentencias de 20 abril 1917, 13 marzo
1929 y 21 enero 1958, porque en ellas se resalta, en efecto, la necesidad de la vo-
luntad, sea por la razón antes dicha de qt11 la permanencia de diez años permite in-
ducir la de adquirir la vecindad, sea porque verdaderamente es espíritu de alguna de
ellas exigir tal voluntad además de la permanencia, sea porque —como en la de
1958— se resalta la voluntad, aunque realmente la voluntad que se resalta es la de
establecerse en el lugar [con lo que, faltando tal voluntad, no se adquiere la regio-
nalidad, no porque sea precisa la voluntad de adquirir ésta, sino porque, aunque se
esté el tiempo que se esté, y en el caso se rechazó que el plazo de diez años hu-
biese sido ininterrumpido, si falta voluntad de estar permanentemente, puede enten-
derse que no hay residencia adecuada para que la regionalidad se adquiera automá-
ticamente]) ha parecido entender que cuando existe voluntad (aun no manifiesta ante
el Encargado del Registro Civil) demostrada de no adquirir la nueva vecindad civil,
se conserva la antigua, a pesar de residir en la región cuya vecindad no se tenía.
Por supuesto que tal jurisprudencia entiendo que, si tiene ese sentido, es equi-
vocada, aunque, en el fondo, se explique: por un lado, porque la errónea tesis que
parece aceptar en materia de adquisición de vecindad es simple medio para lle-
gar a otro resultado que se estimó justo; y por otro, porque el fallo se fundamenta
realmente no en lo dicho, sino en que se estimó no haber cumplido el plazo de
diez años de residencia en la región con animus commorandi (lo que atañe, por
tanto, a la idoneidad de la residencia, y no a que, además de ella sea precisa la
voluntad de adquirir la vecindad).
Por la adquisición ipso iure, las sentencias de 2 marzo, 7 noviembre y 20 di-
ciembre 1985, 15 noviembre 1991 y 20 febrero 1995, que lo que sí implica es la
necesidad del animus conmorandi para que exista residencia apta para hacer ad-
quirir ipso iure la vecindad civil.
ñ Véase, Por ejemplo, CASTAN, Derecho civil, I, 2", pág. 284; DE CASTRO, Derecho civil, II,
1, pág. 476, texto y nota 2. En contra, HERNÁNDEZ Glb, Antonio, Dictámenes I, 1968, págs. 10 y SS.
Véase, especialmente, lo que dice DE CASTRO en la citada nota 2, y allí las citas de la suso-
dicha jurisprudencia. También CASTAN, loc. cit.
322
* 38 LA VECINDAD CIVIL
5.° Unidad familiar—Antes se adquiría —por razón de unidad de fa-
milia o dependencia familiar— por la mujer y por los hijos bajo la patria
potestad la vecindad del cabeza de familia, cuando éste tenía otra (así, la
mujer contraía matrimonio con varón de otra vecindad) o él la adquiría des-
pués (el padre cambiaba de vecindad). A falta de padre, los hijos (bajo po-
testad) seguían la vecindad de su madre (antiguo art. 14, núm. 4).
La preferencia vista del hombre sobre la mujer, ciertamente discrimi-
natoria e inconstitucional, se mantuvo inexplicablemente después de la Cons-
titución, a pesar de haberse dictado leyes nuevas conectadas al tema. Yo
siempre afirmé que tal preferencia, aun mantenida en la letra del Código,
estaba derogada por la Constitución. Esto lo ha venido a acoger la Ley de
14 octubre 1990 que ni hace adquirir a la mujer la vecindad del marido
(dice el art. 14, 4: «El matrimonio no altera la vecindad civil»), ni declara
que los hijos adquieren preferentemente la vecindad del padre, sino que iguala
a ambas filiaciones a efectos de poder hacer al tipo de una u otra.
Ahora bien, lo que sí queda de la antigua unidad familiar, hoy dividida,
es lo que procede de la adquisición de vecindad por filiación. Caso en que
los hijos pueden adquirir la vecindad del padre o de la madre, con lo que
de verdad no hay unidad familiar, sino agrupación por filiación y en dos
grupos posibles. En esa filiación el hijo no seguirá los cambios de vecin-
dad del padre a cuya filiación fue adscrito, pero teniendo siempre, aun sin
cambio, la facultad de seguir la vecindad del padre que sea ejerciendo la
opción supra sub 3.° Opción.
6.° Recuperación y adquisición de la nacionalidad española.—A) Re-
cuperación.—Cuando un español que perdió su nacionalidad la recupera des-
pués, al recobrarla readquiere la vecindad civil que tenía cuando la perdió
(C.c., art. 15, núm. 3, y Compilación de Navarra, ley 12, 2.°).
Esta dice que: «Los navarros que hubieran perdido la nacionalidad española,
al recuperarla recobrarán también su condición foral.» Y aquél que: «La recupe-
ración de la nacionalidad española lleva consigo la de aquella vecindad civil que
ostentara el interesado al tiempo de su pérdida.»
La ley 13 de la Compilación navarra establece una presunción que será apli-
cable en cuanto no haya constancia de la vecindad civil que el interesado tenía
cuando perdió la nacionalidad. Es la de que: «En el expediente de... recuperación
de la nacionalidad española, se presumirá que adquiere la condición foral de na-
varro, el extranjero que residiere en Navarra al conseguir la nacionalidad.»
Sin duda que la adoptada sobre la vecindad que corresponde al que re-
cupera la nacionalidad española es la solución lógica. El que recupera ésta
debe pasar a tener la vecindad civil que tenía cuando la perdió, porque re-
cupera lo que tenía antes, o sea, su íntegra situación primitiva, y, con ella,
dicha vecindad anterior.
323
 MANUEL ALBALADEJO
Antes de publicarse la Compilación navarra y de modificarse el Código civil,
la doctrina solía acoger la solución adoptada ahora expresamente por ellos 8.
B) Adquisición. En cuanto al extranjero que adquiere la nacionalidad
— los Estatutos, es el Estatuto de autonomía de Navarra, al decir en su artículo 5,
española, la reforma realizada en 1990 del artículo 15 del Código civil ha
establecido que el que la adquiera, al inscribir la adquisición en el Regis-
tro Civil deberá optar por cualquiera de las vecindades siguientes:
a) La correspondiente al lugar de residencia.
b) La del lugar del nacimiento.
c) La última vecindad de cualquiera de sus progenitores o adoptantes.
d) La del cónyuge.
Esta declaración de opción se formulará, atendiendo a la capacidad del
interesado para adquirir la nacionalidad, por el propio optante, por sí o asis-
tido de su representante legal, o por este último. Cuando la adquisición de
la nacionalidad se haga por declaración o a petición del representante legal,
la autorización necesaria deberá determinar la vecindad civil por la que se
ha de optar.
El extranjero que adquiera la nacionalidad por carta de naturaleza ten-
drá la vecindad civil que el Real Decreto de concesión determine teniendo
en cuenta la opción de aquél, de acuerdo con lo que dispone el apartado
anterior u otras circunstancias que concurran en el peticionario».
Esto, siendo aplicable a todo el que adquiera la nacionalidad española,
vale para la adquisición con ésta de la vecindad civil común o de una de
las regiones forales.
De los Derechos de éstas, unos callan sobre el tema presente, pero aun
los que lo tocan, dejan al que adquiere la nacionalidad española la opción
que le permite el artículo 15 Código civil de escoger o no la vecindad del
territorio que sea.
Ahondemos un poco:
La regulación de la vecindad civil, en cuanto determina la ley aplicable en
caso de conflicto de leyes está reservada a la exclusiva competencia del Estado
(Constitución, art. 149, 1, 8.a y Ss.T.C. de 6 mayo y 8 julio 1993).
Así que rige en ella el Código civil como ley estatal. Y rigen para cada re-
gión foral las posibles variantes o modificaciones que al Código civil hayan intro-
ducido para ella leyes estatales, que es el caso de Navarra, Cataluña y Baleares.
En efecto:
Para Navarra, la ley 13 de su Compilación, que en su texto originario fue ley
estatal, y que hoy sigue diciendo lo mismo que entonces, fue: «En el expediente
8 Así, DE \CASTRO, Derecho civil, III, I, pág. 473, nota 6; PERE RALUY, Derecho del Registro
Civil, II, pág. 642; SAPENA, «Vecindad civil de quien adquiere la nacionalidad española», en
1953, pág. 744; SIMO SANTONJA, «Derecho intranacional e interregional», en R.D.N., abril-junio 1961,
pág. 283; y yo mismo en anteriores ediciones de esta obra.
324
* 38 LA VECINDAD CIVIL
de adquisición o recuperación de la nacionalidad española, se presume que ad-
quiere la condición foral de navarro el extranjero que reside en Navarra al ad-
quirir la nacionalidad.» Lo que es refrendado por la ley estatal que, como todos
3 que: «La adquisición, conservación, pérdida y recuperación de la condición ci-
vil foral de navarro se regirá por lo establecido en la Compilación del Derecho
civil foral o Fuero nuevo de Navarra.»
Para Cataluña, cuya Compilación se dictó como ley estatal, su artículo 3 re-
mitía al Código civil En cuanto al artículo 7, de su Estatuto de autonomía, sin
entrar en otros extremos que aquí no importen, dispone en su número 2 que: «Los
extranjeros que adquieran la nacionalidad española quedarán sujetos al Derecho
civil catalán mientras mantengan la vecindad administrativa en Cataluña, salvo que
manifestaran su voluntad en contrario.» Y hoy reformada la Compilación, el artí-
culo 3 sigue recogiendo la remisión antes dicha al Código civil, y en su párrafo
2.°, recoge el texto transcrito del artículo 7, 2, del Estatuto.
Por último, para Baleares su Compilación inicialmente no decía nada sobre
nuestro tema, si bien su Estatuto de autonomía, dispuso en el artículo 6, 2, que:
«Los extranjeros que teniendo vecindad en cualquiera de los municipios de las Is-
las Baleares, adquieran la nacionalidad española quedarán sujetos al Derecho ci-
vil especial de las. Islas Baleares mientras mantengan esta vecindad y salvo en el
caso de que manifiesten su voluntad en sentido contrario». Y la reforma de la
Compilación ha venido a disponer en su art, 2, 2.°, que la vecindad civil se re-
gula por el Código civil.
Ahora bien, teniendo el Estado competencia exclusiva sobre nacionalidad (Cons-
titución, art. 149, 1, 2.a), siendo aplicable a todos los que adquieren la nacionali-
dad española la opción por la vecindad civil y permitiendo los Derechos forales
que tocan el tema que el adquirente que sea descarte las suyas, lo que dicen esos
Derechos no altera la solución adoptada por el Código civil, sino que conduce a
igual resultado.
Por razón de ello se aplica éste en todas las regiones, y así también en el
Derecho vasco en el que habiendo la vieja Compilación (art. 5) remitido sobre
nuestro tema al Código civil y callando sobre él el Estatuto, la nueva Ley del De-
recho civil foral del País Vasco dispone en su artículo 16, 2.0, que: «Tendrán la
vecindad vizcaína aforada los extranjeros que en el momento de adquisición la
nacionalidad española, tengan su vecindad administrativa en territorio aforado, salvo
opción en contrario del interesado manifestada en el expediente de adquisición de
nacionalidad.» Lo que por no ser la ley del Derecho civil foral del País Vasco ley
estatal, no valdría para afectar a la regulación de la vecindad.
4. Comarcalidad.—Dispone el artículo 15, número 4, del Código ci-
vil (y véase también Compilación catalana, art. 3, 3.0) que: «La depen-
dencia personal respecto a una comarca o localidad con especialidad civil
propia o distinta, dentro de la legislación especial o foral del territorio co-
rrespondiente se regirá por las disposiciones de este artículo y las del an-
terior.»
dor.;v
cl.
> iEs decir que se aplica mutatis mutandis lo expuesto sobre vecin-
325
 MANUEL ALBALADRIO
5. Prueba de la vecindad civil y presunción de cuál se ostenta en
caso de duda*.—Se prueba la vecindad civil probando las circunstancias
en que se basa su atribución, a lo que, a veces, ayudará el Registro Civil.
Pero residiéndose en un territorio, no se ha de probar que se tiene la ve-
cindad del mismo, sino que se supone y es quien lo niegue el que ha de
probar que no se tiene.
Sentencia de 2 febrero 1995.
En caso de que sea dudosa la vecindad de la persona de que se trate
prevalecerá la que corresponda al lugar de su nacimiento (C.c., art. 14, nú-
mero 6; Compilación navarra, ley 14 v. también el artículo 14 de la Ley
del Derecho civil foral del País Vasco).
El Código civil dispone que: «En caso de duda prevalecerá la vecindad civil
que corresponda al lugar del nacimiento.» La Compilación navarra que: «Cuando
no sea claramente determinable la condidión foral de navarro, prevalecerá ésta si
correspondiere por razón del lugar de nacimiento.»
Obviamente, el criterio del lugar del nacimiento no sirve para resol-
ver la cuestión de la regionalidad dudosa, si se trata de persona no nacida
en España. Entonces, no habiendo presunción ninguna, habrá que dar por
buena la vecindad que parezca más verosímil a la vista de las pruebas que
existan.
Por último, a tenor del artículo 68 L.R.C. se presumen de vecindad ci-
vil de una región los nacidos en ella de padres nacidos también en la misma.
Presunción ésta que no ha quedado inútil después de los vistos artículo 14,
número 6, del Código civil, y ley 14 de la Compilación navarra, ya que éstos a
base del lugar del nacimiento del interesado sientan una regla para resolver los
casos de vecindad dudosa, mientras que aquél establece, a base del lugar de na-
cimiento del interesado y de sus padres, una presunción que evita la duda, salvo
que se demuestre lo contrario.
Los preceptos para resolver sobre la vecindad dudosa parecería que quedan
inútiles si, a tenor de la sentencia de 20 febrero 1995, se admite, salvo otra prueba,
la vecindad del lugar de residencia, ya que entonces, por un lado, no hay que pre-
sumir la vecindad y, por otro lado, para que prospere su negativa, hay que pro-
bar que realmente no se tiene, sin que baste aducir que, siendo dudosa, por el lu-
gar de nacimiento debe de presumirse otra.
Sin embargo, dichos preceptos sobre vecindad dudosa sirven a pesar de dar
por bueno de entrada y sin más que la persona tenga la vecindad de donde re-
* PERE RALDY, «La prueba de la vecindad eiviL, en R.J.C., número extra, 1970, págs. 159 y SS.
326
§ 39 ESTADOS CIVILES NO ACOGIDOS EN NUESTRO DERECHO POSITIVO
side, pues puede ocurrir que la discusión verse sobre si realmente reside en un si-
tio o en otro, y también puede ocurrir que se logre sólo la prueba negativa de
que no se tiene la vecindad del lugar de residencia, pero sin la positiva de cuál
es la vecindad que sí se tiene.
§ 39
ESTADOS CIVILES NO ACOGIDOS EN NUESTRO DERECHO
POSITIVO O CIRCUNSTANCIAS YA NO INFLUYENTES,
EN GENERAL, EN LA CAPACIDAD DE LA PERSONA
1, Estados no admitidos o circunstancias ya no influyentes en general en
la capacidad de la persona.—Históricamente ha habido una serie de situaciones
o condiciones de la persona que constituyeron estados civiles o, al menos, influ-
yeron notablemente en su capacidad y en sus derechos y deberes; estados actual-
mente no acogidos por las leyes o influencia hoy desaparecida o reducida a mí-
nimas proporciones. Piénsese en la diferencia de estados y de derechos entre personas
libres y siervos, entre nobles y plebeyos, en las privaciones de capacidad que ha
motivado la no pertenencia a cierta raza o religión o la pertenencia a una deter-
minada (así, p. ej., incapacidades en materia sucesoria niortis causa de moros, ju-
díos, etc.), o el ingreso en ciertas Ordenes religiosas (muerte civil o pérdida de
capacidad, al menos, patrimonial), etc.
Hoy el Derecho positivo español toma todavía en cuenta, en ocasiones, algu-
nas de las anteriores circunstancias, o bien la pertenencia a ciertos grupos socia-
les o profesionales; pero lo hace con un criterio radicalmente distinto, pues no
pretende mantener privilegios de ningún orden, sino sólo establecer —habida cuenta
de las especiales características de los grupos sociales o profesionales en cuestión,
o de las propias de la circunstancia de que se trate— normas especiales adecua-
das a las mismas. Véase artículo 14 de la Constitución.
De cualquier manera, se puede decir que ni son constitutivas de estados ci-
viles, en nuestro Derecho positivo, ni afectan a la capacidad general de obrar,
pues, a lo más, se trata, bien del establecimiento de ciertas incapacidades espe-
ciales, bien del de prohibiciones, bien de la exigencia de algún requisito particu-
lar o de la concesión de facultades de las que carece la generalidad, pero que se
estima justo otorgar a quienes se hallen en aquellas circunstancias (o en otras que
lo justifiquen igualmente).
Una vez expuesto lo ya visto, con el fin de poner de relieve que actualmente
esas condiciones y estados han perdido la influencia que históricamente tuvieron
en la capacidad de la persona, conviene insistir en que el examen de la trascen-
dencia jurídica que aún conserven procede hacerlo al tratar de las instituciones par-
ticulares a que se refiere la incapacidad especial, prohibición, etc., que producen.
327
 MANUEL ALBALADEJO
§ 40
EL DOMICILIO *
SUMARIO: 1. Concepto.-2. Domicilio general y domicilio especial.-3. Domicilio real
y domicilio legal.-4. Casos de domicilio legal.-5. Si el domicilio real y los le-
gales son domicilios generales.-6. Razón de la fijación del domicilio e impor-
tancia de éste.-7. Adquisición y pérdida.-8. Falta o pluralidad de domicilios ge-
nerales.-9. Residencia y paradero.-10. Domicilio electivo.
1. Concepto.—Domicilio en un sentido civil genuino, es el lugar que
la ley considera como centro o sede jurídica de la persona.
Como tal sede bastará entender un lugar más o menos amplio, según
sea preciso a la finalidad del precepto que, en cada caso, se refiera al do-
micilio. Así, se habla de domicilio, para indicar, unas veces, la vivienda que
se ocupa, y otras, la población (que es lo más frecuente) o distrito, región
o país donde se reside: • bitualmente en un término municipal y estén inscritos con tal carácter en el Padrón.
Como ocurre, por ejemplo, en todos aquellos casos en que, por tratarse de
domicilio a efectos de competencia de Tribunales u Organismos, o de adquisi-
ción de vecindad civil, de nacionalidad, etc., o a otros análogos, sólo se re-
quiere determinar si es o no sede de la persona el sector territorial de que se
trate o al que tal competencia se extiende, o si dicha sede se encuentra o no
dentro de él.
* ALBALADEJO, en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, 1978, págs. 866 y
ss., y en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dirigidos por Albaladejo y Díaz Ala-
bart, t. I, vol. 3.°, 2. ed., 1993, pág. 921; ALVAREZ VIGARAY, «El domicilio», en A.D.C., 1972,
págs. 549 y ss.; ARJONA, «Domicilio», en N.E.J., VII, 1955, págs. 713 y ss.; ARMINJON, «Con-
flits de bis en matiere de domicile», en R. Dr. inter. privé, 1932, págs. 613 y ss,; BARATTA, «Do-
micilio, residenza e dimora», en N.D.I„ V, 1938, págs. 174 y ss., y alli" bibliografía; BARBOSA DE
MAGALHAES, «La doctrine du domicile en Droit international privé», en Recueil des Cours de l'A-
cademia de Dr. internacional, t. 23, 1928, págs. 5 y ss.; BATTISTA, «Del domicilio e della resi-
dcnza2, 1923», en 11 Diritto eivile it. de Fiore; BERTRAND, La notion do domicile, 1948; BRU-
NETTI, «Domicilio civile, residenza, dirnora», en II Filangieri, 1912, págs. 481 y ss.; CSSIN, «La
nouvelle conception du domicile dans le reglement des conflits de lois», en Recueil des Cours de
l'Academie de Droit international, t. 34, 1931; CARNELUTTI, «Note critiche intorno ni concetti di
residenza e dimora», en Arch. giur., LXXV, págs. 393 y ss., y en Studi di Dir. civ., 1916,
págs. 3 y ss.; CASSAGNE, La notion do domicile el ses effets principauz en Droit penal, 1937;
GALLIZIA, domicile general, 1930; GERIN-LAJOIE, Do domicile et de la jurisdiction des tri-
butraux, 1942; LEVASSEUR, Le domicile et so deternrination en Droit international privé, 1931;
LOISON, Des elements constitutifs do domicile, 1942; MINET, Le domicile de la fernme marié, 1936;
NIBOYET, «De la determination et rppof e do domicile en muniere intemational», en Melanges Ca-
pitant, pág. 549; PEPE, Les notions joridique ed administrative do dornicile, 1944; PUIG FERRIOL,
«Cuestiones en tomo al domicilio civil de las personas», en R.D.P., 1978, págs. 235 y ss.; SMI-
LARI, Trattato sol domicilio, residenza e dimora e sul domicilio elettivo, 1886; TEDESCHI, Del do-
micilio, 1936, y «Osservazioni in tema di domicilio», en R. Dir. priv., 1935, II, págs. 253 y ss.; VA-
QUER ALOY, en C.C.J.C., núm. 31, 1993, pág. 157; VILLARET, La notion do domicile en Droit
international privé, 1931.
328
§ 40 EL DOMICILIO
2. Domicilio general y domicilia especial.—Como quiera que la ley
puede considerar sede de la persona un sitio a unos efectos o para unos
asuntos, y otro para otros, se pueden distinguir:
1.0 De un lado, domicilio general, que es el lugar que la ley estima
sede de la persona para la generalidad de las cosas.
2.° De otro, domicilios especiales, que son los diversos lugares que la
ley estima sedes de la persona para ciertos asuntos solamente (p. ej., do-
micilio fiscal, que rige para el pago de impuestos; domicilio procesal, que
rige a efectos de competencia de los Tribunales; domicilio mercantil, que
es el de los Comerciantes, en lo que concierne a los actos y contratos mer-
cantiles; domicilio administrativo, que es el que rige a tales efectos; etc.).
Para el Derecho administrativo (véase el artículo 13 del Texto refundido de
Régimen local y L. Bases, art. 16) los habitantes de un término municipal se di-
viden en residentes y transeúntes, y, a su vez, aquéllos pueden ser vecinos y do-
miciliados.. Vecinos lo son todos los españoles mayores de edad que residan ha-
Domiciliados lo son los españoles menores de edad o los extranjeros que residan,
habitualmente en un término municipal, inscritos como tales en el Padrón.
Desde el punto de visita del Derecho civil, todo ello sólo puede servir de me-
dio para probar ' que la persona de que se trate reside efectivamente (en el mo-
mento que importe) con habitualidad en un sitio, y que, por ello, éste es su do-
micilio- Pero no hace domicilio civil de una persona el lugar de su vecindad
administrativa. Y el que se le considere domiciliado administrativamente en un lu-
gar, tampoco determina que ése sea su domicilio civil, salvo que, como, tanto el
Derecho administrativo como el civil, para fijar el domicilio, parten de la resi-
dencia habitual, el civil (real) coincidirá con el administrativo, pero no se deri-
vará de éste. Y todo ello, además, sin perjuicio de que al juzgar sobre cuál sea
el verdadero domicilio civil, los Tribunales civiles ni están vinculados por la si-
tuación administrativa de la persona ni toman lo que el Derecho administrativo
considere como su vecindad o domicilio, sino como meros datos que, juntamente
con cualesquiera otros, les sirvan para formar su juicio de cuál es efectivamente
la residencia habitual de una persona.
La jurisprudencia ha insistido en que son cosas distintas la vecindad (y de-
más situaciones de la persona en ese tema) administrativa y el domicilio civil.
Así, sentencias de 31 diciembre 1890, 17 noviembre 1898, 20 noviembre 1906, 1
junio 1909, 13 octubre 1911, 14 junio 1919, 5 noviembre 1935, 18 septiembre
1947, 3 diciembre 1955, 10 junio 1966, 4 mayo 1977 y 15 noviembre 1991.
3. Domicilio real y domicilio legal.—La fijación del domicilio no se
hace siempre por la ley con el mismo criterio:
Primero. En unos casos se apoya en el hecho de que la persona reside
habitualmente en el lugar de que se trate. Este criterio constituye la regla
' Véase infro, núm. 3,•nota 9.
329
 MANUEL ALBALADEJO
general en nuestro Código civil: «... el domicilio de las personas naturales
es el lugar de su residencia habitual...» (art. 40, 1.°).
Al domicilio basado en la residencia habitual se le denomina domici-
lio real.
No hay acuerdo sobre el sentido de la locución «residencia habitual».
Según una primera opinión (que es la dominante en nuestra doctrina,
y acogida más de una vez por las sentencias del T.S.) significa que el
concepto de domicilio se compone de dos elementos: 1.0 El hecho de re-
sidir en un lugar (elemento material, corpus); 2.° El propósito o inten-
ción de la persona de hacerlo de modo permanente (elemento espiritual,
animas).
En la doctrina, numerosos autores se pronuncian a favor de que sea precisa
la voluntad o propósito de residir establemente en el lugar 2.
En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la verdad es que en
unas sentencias, por lo menos literalmente, ha recogido la necesidad del animas,
pero en otras, no. Y, además, en aquéllas, en el fondo se sirve de éste para ex-
cluir —diciendo que falta el animus— el domicilio cuando no se está perma-
nentemente en el lugar. Por otro lado, estima haber animas siempre que se ha
venido residiendo con permanencia. Así que, en última instancia, deduce aquél
de ésta.
Examinaré las sentencias:
En la de 17 noviembre 1898 no se habla de animas; sólo se dice que el criado
doméstico tiene residencia habitual en el lugar en que vive la persona a quien
presta sus servicios.
En la de 16 octubre 1990 se habla de ánimo de regresar (a lo que considera
domicilio) para excluir que lo sea el lugar donde se está. Pero para decidir que
el otro era domicilio se hace porque en él tenía el interesado familia y bienes y
allí residió habitualmente más de treinta años consecutivos.
En la de 20 noviembre 1906 se dice que no puede menos de estimarse resi-
dencia habitual, y, por tanto, domicilio de una persona, la población a donde la
misma traslada su casa y familia para ejercer allí su profesión u oficio por tiempo
indeterminado. No se habla de animus, y, además, en el caso, el interesado tra-
bajó fuera de su ciudad de origen, en diversos lugares sucesivamente, de los que
volvía a ésta al cesar en sus empleos, y fue durante uno de éstos cuando se con-
sideró su domicilio el pueblo en que estaba con casa y familia habitualmente mien-
tras que aquél durase.
En la de 17 febrero 1990 y en la de 27 septiembre 1945, se vuelve a men-
cionar el animas, pero también, no para basar en él el domicilio, sino para ex-
cluirlo (no es domicilio el lugar donde se estaba sin tener bienes ni constar el
PROPÓSITO de permanencia). Pero, luego, al decir —en la primera— cuál sea el
Así, ESP1N, Manual, P, pág. 284; PEREZ Y ALGUER, en Anotaciones al Tratado de Ennece-
rus, I, 11, págs. 408 y 409; BONET, Compendio, I, pág. 376; SANTAMARIA, Comentarios al Código
civil, I, pág. 96; CASTAN, Derecho civil, 1, 2", pág. 130, estima que el punto es controvertido e in-
seguro»; ALVAREZ VIGARAY, «El domicilio», en AtI.C., 1972, pág. 554.
330
§ 40 EL DOMICILIO
verdadero domicilio se le basa sólo en ser el lugar donde el interesado «hubiese
habitado largo espacio de tiempo con casa abierta, tuviese familia y bienes y ejer-
ciese industria, comercio, etc.».
En la de 19 octubre 1953 se habla de propósito de residir, pero no es sino
para afirmar que faltando éste falta el domicilio. Mas la verdad es que se estima
que falta porque no se residía en el lagar con permanencia, pues se trataba de
obreros que habían ido al lugar sólo para efectuar la vendimia.
En otras se pide sólo residencia con carácter de permanencia (y así, con casa
abierta, etc.), pues —se dice en algunas— eso es residencia habitual. Así, las de
8 julio 1942, 27 octubre 1942, 30 enero 1945 (que dice que no se exige la per-
manencia de dos años para atribuir a una residencia el carácter de habituabilidad),
3 diciembre 1955 y 27 abril 1956 (que rechazó el carácter de habitualidad en la
permanencia en un sanatorio, ya que ésta es accidental y transitoria, pendiente de
la curación). Y en muchas (pero que por limitarse a repetir lo de «residencia ha-
bitual», del artículo 40, no puede apreciárseles valor en el tema) simplemente se
habla de tal residencia, sin tocar el animas.
Pero, aparte de las vistas, hay otras en que, como dije al principio, se exige
el animas. Ahora bien, no es menos cierto lo que entonces señalé sobre la exi-
gencia de éste. Están en dicho caso principalmente las de 28 noviembre 1940 («la
residencia habitual supone, como elemento fundamental, no la permanencia más
o menos larga o ininterrumpida en un lugar determinado, sino la voluntad de es-
tablecerse la persona efectiva y permanentemente en el lugar»), 26 mayo 1944
(que exige la voluntad cierta de permanecer en el lugar, animas manendi), 18 sep-
tiembre 1947 (el domicilio supone no la permanencia más o menos larga, sino la
voluntad de la misma [la persona] de establecerse definitivamente en él), las de
25 septiembre 1954 y 21 enero 1968 (que trata —esta última— el asunto, no como
tema central, pues éste es la adquisición de vecindad civil, pero que, relativamente
al artículo 40 Código civil, dice, como la de 1954, que se refiere no a la resi-
dencia más o menos larga, sino a la residencia con intención o voluntad de esta-
blecerse permanentemente en un lugar), la de 21 abril 1972 (según la que «no
basta la presencia física de una persona en un determinado lugar, para integrar su
domicilio en él; hace falta, además, la residencia habitual, con intención de per-
manecer más o menos indefinidamente --animas manendi») y la de 20 febrero
1995 (que requiere animas conmorandi, para la residencia habitual que origina la
vecindad civil).
El primer elemento (corpus) se expresa con la palabra «residencia»; el
segundo (animus) viene requerido por el calificativo «habitual».
Según otra segunda opinión 3 nuestro Código ha abandonado la doctrina
rornanista de que el concepto de domicilio se formaba por la unión de cor-
pus y animus; doctrina que adolecía de graves inconvenientes, y que re-
quería pesquisas y averiguaciones sobre si el sujeto tenía o no animas perpe-
tuo commorandi. Según esta opinión, al exigir el artículo 40, 1.0, «residencia
3 Mantenida por DE CASTRO, Derecho civil, II, 1, págs. 445 y ss. Ver más recientemente BER-
COVITZ, Derecho de la persona, 1976, p. 102, y DIF7 PICAZO Y GULLON, Sistema, 14, p. 303 y 304.
331
 MANUEL ALBALADEJO
habitual», sólo requiere: 1.0 Estar de asiento (residere) en un lugar. 2.° Que
se trate de residencia normal y presumible para el futuro próximo (ese es
el sentido de «habitual») 4.
El término «habitual», que para la primera teoría significaba un ele-
mento aparte (animus), para la segunda sólo significa un requisito que debe
reunir el elemento corpus, único preciso.
Como se ve, el nudo de la cuestión está en el sentido que se atribuya
a dicho término. Ahora bien, éste, desde luego, no denota en absoluto idea
de propósito o voluntad (que van encaminados al arruRo: seguir habitando
allí) DEL AGENTE, sino que sólo significa un modo de ser (habitual) DE LA
RESIDENCIA. Luego, hay que rechazar la primera opinión 5, pues el artículo 40,
1.0, sólo pide un elemento material, corpus, y lo único discutible puede ser
qué características se exige que el mismo reúna cuando se requiere que sea
«habitual».
Según la segunda opinión, «habitual» significa residencia «normal y de pre-
sumible continuación». Ahora bien, lite/lb/lente, habitual quiere decir aquello «que
se posee con continuación o por hábito». O sea, residencia habitual es residencia
que se posee continuadamente, o residencia acostumbrada o que usualmente se
viene teniendo 6. Todo lo cual implica una residencia que ya ha durado, que se
prolongó durante cierto tiempo (contemplación del PASADO). Lo que tendría los in-
convenientes de 1..°, que haría falta que transcurriese algún tiempo para que pa-
sase a ser domicilio el lugar donde se hubiese establecido la persona; 2.°, que,
por otro lado, parece contradecir el concepto social de que domicilio lo hay (nuevo
domicilio) tan pronto como la persona se establece debidamente en un nuevo lu-
gar. Ante ellos, lo más acertado es entender «habitual», no en su sentido estricta-
mente literal, sino en el de «normal y de presumible continuación», sentido en el
que, si se examinan los casos resueltos, se comprueba que ha sido tomado fre-
cuentemente por la jurisprudencia '.
Ahora bien, excluida la primera opinión, aceptar una u otra interpreta-
ción de habitual, no tiene consecuencias prácticas, porque —como después
se verá— a falta de domicilio se recurre, para que haga sus veces, a la sim-
4 De tal forma se prescinde del animus. Alguno pretende salvarlo diciendo que es necesario, pero
que se induce del hecho de residir habitualmente. Mas tal cosa es puro artificio, y, en definitiva, no im-
porta sino el corpus, pues siempre que lo haya se inducirá de él el animas.
5 Así cabe entender abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo que, aunque realmente no plan-
tee el dilema y se decida por esta solución, sin embargo, exige sólo »residencia habitual» sin entrar en
que haga falta animas alguno.
Tratándose de fijar la sede de la persona, y no un punto particular donde esté hoy o mañana o
una fracción concreta de tiempo, debe juzgarse la habitualidad habida cuenta del conjunto de lugares
donde está aquélla, y de un período de tiempo adecuado (la totalidad del ario, p. ej., pero no sólo las
vacaciones o sólo el verano, pongamos por caso).
7 Cfr. muchas de las sentencias recogidas y examinadas una por una, supra, en este mismo
número. e
332
§ 40 EL DOMICILIO
pie residencia, y ésta lo será el sitio en el que se está establecido, aunque,
por el poco tiempo que se lleve, aún no se pueda calificar de habitual 8 (en
el sentido de prolongado).
En cuanto a la manera de probar la residencia habitual, cabe hacerlo apor-
tando cualesquiera datos aptos para demostrar residencias y habitualidad 9; a
cuyo efecto pueden servir total o parcialmente: estar la persona incluida en el
padrón municipal de habitantes, tener instalado desde siempre, en el lugar de
que se trate, el hogar familiar, haber trasladado a tal lugar los enseres y mo-
biliario usuales y venir viviendo en él desde entonces, encontrarse relacionado
el piso en cuestión en la guía telefónica como casa-habitación del titular del
teléfono, etc. 1°.
Segundo. En otros casos, la ley, omisión hecha de que la persona viva
o resida habitualmente en un sitio o en otro, podría estimar que, por dife-
rentes razones, se debiese considerar sede de la misma (domicilio) cierto lu-
gar. Por ejemplo, si como hacía nuestra vieja L.e.c., artículo 64, por el he-
cho de que una persona tenga sometida a su autoridad (paterna o tutelar) a
otra, se considerase domicilio de ésta el que tiene aquélla, o por el hecho
de tener el destino en un pueblo, se considerase éste domicilio del en él
destinado, artículo 67.
Podrían variar de caso a caso las razones en que se basase el domicilio le-
gal; además, no parece sino que en cada uno no haya una sola, o al menos, sean
varias las posibles. Cuando el domicilio legal se estableciese por razón de oficio
(así el del empleado), se apoyaría en el deber de desempeñar éste, que vincula al
sitio donde se halle. En los casos de domicilio legal, por razón de estar sometida
la persona a autoridad o poder familiar de otra (padre, tutor), la fijación del do-
micilio legal de aquélla en el de ésta, se basaría en la dependencia personal, qui-
zás reforzada por coadyuvar al fin de no hacer más incómoda la situación del que,
cuando debiera obrar por el otro (representarlo legalmente) en el domicilio de éste,
habría de despla7arse del suyo propio.
° Y, desde luego, con el cambio de residencia, habrá dejado de ser habitual la anterior (el domi-
cilio anterior), aunque todavía no se tenga otra residencia habitual (otro domicilio).
Si lo que ocurre es que surge la duda de si ya se cesó en la residencia anterior o aún no, y es
que la nueva no es estable, tal duda ha de resolverse a la vista de las circunstancias del caso (así, si
se levantó casa, si se cesó en las actividades que se tenían, etc., y si lo levantado se instaló en el nuevo
lugar, si en él se recomenzaron aquéllas actividades, etc.).
9 Véanse, por ejemplo, las siguientes sentencias y los datos que valoran para estimar en qué lugar
se reside habitualmente: sentencias de 10 marzo 1894, 1 junio 1909, 6 mayo 1911, 4 junio 1919, 30
noviembre 1920, 9 diciembre 1926, 17 febrero 1930, 8 julio 1942, 5 julio 1943, 7 enero 1947, 29 di-
ciembre 1948, 5 mayo 1949, 23 abril 1952, 3 diciembre 1955, 28 octubre 1963, 15 noviembre 1991 y
20 febrero 1995. Y también las citadas en otros lugares del apartado Primero de este número.
1° El domicilio de los apátridas puede declararse por expediente gubernativo, con valor de simple
presunción (L.R.C,, art. 96, 3.°).
333
 MANUEL ALBALADEJO
Al domicilio establecido por la ley sin tener en cuenta la residencia ha-
bitual" se le denomina domicilio legal 12.
Se califica también de necesario, en cuanto impuesto por un precepto; a di-
ferencia del real, que, como, en principio, puede ser libremente elegido por el su-
jeto, se llama, asimismo, voluntario.
4. Casos de domicilio legal.—Los casos de domicilio legal son ex-
cepcionales en nuestro Ordenamiento civil, que antes acogía muchos por re-
misión a la antigua L.e.c.; hoy sólo queda el de los diplomáticos que resi-
dan, por razón de su cargo, en el extranjero y gocen del derecho de
extraterritorialidad, que será el último que hubiesen tenido en territorio es-
pañol (C.c., art. 40, 2.0).
Texto que hay que entender referido a toda aquella persona a quien el Dere-
cho internacional público otorga inmunidad de jurisdicción derivada del ejercicio
de funciones diplomáticas o consulares. •
La persona casada no puede libremente, sin más, o, al menos, sin ciertas con-
secuencias, cambiar de domicilio por su sola decisión. En principio los cónyuges
están obligados a vivir juntos y lo hacen en el domicilio conyugal o familiar, que,
también en principio (C.c., art. 70), pueden escoger de común acuerdo.
Ahora bien, el domicilio conyugal no es un domicilio legal, en el sentido de
que la ley lo fije sin tener en cuenta la residencia habitual (cfr. supra, «Domici-
lio real y domicilio legal», el concepto de ese domicilio legal), sino que es un
domicilio real que —en principio, como se ha dicho— fijan los cónyuges. Mas
que, una vez creado, no puede ser abandonado o cambiado injusta o arbitraria-
mente por uno de ellos, como no sea con ciertas consecuencias, sino que sigue
siendo en principio domicilio de cada uno de ambos esposos, aunque alguno de
éstos cese injustificadamente de residir habitualmente en él, y por eso se puede
decir que es un domicilio legal, en tanto que la nueva situación no haya creado
un nuevo domicilio real a quien abandonó aquél.
Creo que hoy ni es domicilio legal del hijo en potestad el del padre que la
ejerza, ni del pupilo el del tutor.
II Que, sin embargo, puede coincidir accidentalmente con aquél, y que, de hecho coincide nor-
malmente. Además, a la persona que se le señalase un domicilio legal, podría estarle, a la vez, im-
puesto el deber de residir efectivamente en el lugar en que tenga aquél (p. ej., funcionario público con
domicilio legal en el sitio en que está destinado —Lex., antiguo artículo 67— y con deber de resi-
dir en el mismo). Pero en principio, el domicilio legal es independiente de la residencia efectiva; de
forma que no se deja de tener el mismo aunque, de hecho, se viva habitualmente en otro sitio, in-
fringiendo el deber de residencia (de cuya infracción, por otro lado, podrán seguirse las sanciones que,
en cada caso, estén establecidas). Lo que sí podría ocurrir es que la ley que fijase deber de residen-
cia en determinado lugar, tuviese el espíritu o dijese expresamente que quiere que sea domicilio legal
de la persona interesada el lugar en que debe residir. Pero eso ha de establecerlo, y no se presume por
el deber de residir.
12 Ya se comprende que no porque no sea también legal (en el sentido de «según ley») el otro,
sino porque éste es sólo legal, pero no real (en el sentillo de «residencia verdadera»),
•
334
§ 40 EL DOMICILIO
El de este ni ningún precepto dispone que lo sea ni tampoco ningún precepto
establece que haya de convivir con él el pupilo, y cuando conviva porque sea ne-
cesario para atenderlo debidamente, entonces el domicilio real, no legal, del pu-
pilo será el mismo que el del tutor porque reside allí habitualmente. Y si fuese
necesaria la convivencia, pero no se cumpliese, el pupilo tendría su domicilio donde
residiese, y la falta indebida de convivencia, acarrearía las consecuencias que fuese,
pero no la de hacer domicilio legal del pupilo el del tutor.
El domicilio legal del hijo en potestad ningún precepto dispone tampoco que
sea el del padre. El artículo 154, 1.°, sólo dice que la patria potestad impone al
que la ejerce el deber de tener al hijo «en su compañía». Si eso se cumple, como
el pupilo que convive con su tutor, el hijo que conviva con su padre tendrá el
mismo domicilio real que el padre porque reside en él, pero no en él su domici-
lio legal. Y si la convivencia no se cumple, se producirán las consecuencias que
sea, pero no la de hacer domicilio legal del hijo el del padre.
Se acaba así la necesidad de la solución que venía admitiendo la jurispru-
dencia de que cuando los hijos en potestad viviesen habitualmente con tolerancia
de los padres separados de ellos adquiriesen el domicilio del lugar donde real-
mente residiesen.
5. Si el domicilio real y los legales son domicilios generales.—En
mi opinión, tanto el domicilio real como cualquier domicilio legal, son do-
micilios civiles (porque se hallan establecidos por normas civiles: directa-
mente en el C.c. o antes mediante remisión a la antigua L.e.c.) y genera-
les (porque rigen para la generalidad de las cosas, es decir, son, en principio,
sede de la persona para todos sus asuntos.
Así se sigue de que el artículo 40, 1.°, del Código civil, establece el domici-
lio (real o legal) «para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obli-
gaciones civiles»; lo que viene a significar «para la generalidad de las activida-
des jurídicas civiles». Además, como en las materias que se rijan por otras leyes
las disposiciones del Código civil (art. 4, núm. 3) se aplicarán como supletorias,
el domicilio general civil deviene domicilio jurídico general.
Esa opinión que mantengo, se apoya también en que implícita o explí-
citamente la acogió la jurisprudencia.
En efecto, varias sentencias vinieron a señalar que los domicilios que fijaba
la L.e.c. (ahora me refiero a la antigua L.e.c.) regían no sólo a efectos procesa-
les, sino a todos los civiles. Así la de 24 mayo 1927 decidió que el funcionario
cuyo domicilio se discutía a efectos de su idoneidad para ser testigo en un testa-
mento (lo que evidentemente no es un domicilio a efectos procesales, sino civi-
les de orden sucesorio), era idóneo, porque su. domicilio legal (el lugar del des-
tino que servía: L.e.c., artículo 67), era el del lugar del otorgamiento del testamento
(que es el domicilio que el antiguo artículo 681, 2.°, pedía para los testigos). Di-
ciéndose expresamente en dicha sentencia (Considerando 1.0) que no cabe dedu-
cir «cuando se trate de funcionarios públicos que el domicilio de éstos a efectos
335
 MANUEL ALBALADEJO
civiles sea distinto al que la ley les imponía» (se refiere al que les imponía la
L.e.c., artículo 67).
Igualmente, sentencias de 13 octubre 1911 (también antiguo caso de domici-
lio de testigo en testamento), 11 abril 1936 (era para constituir el derogado con-
sejo de familia de un menor, y se consideró domicilio de éste el que tenía su ma-
dre bajo cuya potestad —que cesa— estaba), y 17 febrero 1953 (implícitamente,
ya que de ser el domicilio legal, que fija L.e.c., sólo a efectos procesales, a la
sentencia le habría bastado decir, sin tener que argumentar más, que no siéndolo
a otros efectos civiles, no había más que discutir en el caso).
Esa opinión la compartía un sector de la doctrina ".
Pero, según otro parecer, la L.e.c. establecía sólo domicilios legales pro-
cesales, y el Código civil, en su artículo 40, 1.°, cuando dicta la regla de
que el domicilio, domicilio real, de la persona es el lugar de su residencia
habitual sienta el supuesto de domicilio civil general, pero cuando remite al
domicilio, domicilio legal, que determine la L.e.c. («... y, en su caso, el
que determine la L.e.c.»), quiere simplemsnte advertir que valen como do-
micilios especiales, a efectos procesales, los establecidos en esta ley. Y el
que haya ciertos domicilios legales civiles generales, se seguiría, no de la
L.e.c., sino de que lo establece el Código.
Así: que el domicilio legal del hijo bajo patria potestad es el del padre que
la ejerza, se seguiría del Código civil, artículo 154; y que el del pupilo es el del
tutor, de los artículos 199 y 262 a 264 antiguos, etc.
Aunque el punto es discutido, creo preferible la opinión que acepto, porque:
I.° La remisión que el artículo 40, 1.°, del Código civil, hace a la Lee. —
«Para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles,
el domicilio de las personas naturales es [el lugar de su residencia habitual y], en
su caso, el que determina la Le.c.»— cabe entenderla como dirigida a conside-
rar como domicilio civil el que ésta señale en los casos (excepcionales) en que,
para ciertas personas (hijos bajo patria potestad, personas tuteladas, empleados,
militares, etc.), se considera como su sede jurídica (domicilio) un lugar que es in-
dependiente de su residencia habitual (domicilio, por tanto, legal, y no real).
Tal tesis puede apoyarse en que el Proyecto de 1851 (que, según la Ley de
Bases debía inspirar al Código, y que, de hecho, lo inspira frecuentemente) esta-
bleció una regulación civil del domicilio legal, regulación civil que fue recogida
en la L.e.e. (que, al disponer cuáles son domicilios legales, sentó, no reglas pro-
cesales, sino de Derecho civil material, pues determinándose, en muchos casos,
la competencia de los Tribunales por el domicilio civil de las personas [cfr. L.e.c.,
arts. 62 y 63], se estimó conveniente decir a continuación [arts. 64 y ss.] cuál era
el domicilio civil de éstas cuando dicho domicilio era independiente del lugar de
15 Así, ESP/N, Manual, 15, pág. 287; PEREZ Y ALGUER, en Anotaciones al Tratado de Ennece-
rus, 1, 11, pág. 287. En contra otros como SÁNCHEZ ROMAN, Estudios, EP, págs, 353 y 354; NA-
VARRO AMANDI, Cuestionario del Código civil refortvado. I, pág. 74.
J• •
336
§ 40 EL DOMICILIO
su residenci a habitual; pues cuando era éste, no cabía problema), y que el Código
creyó innecesario repetir, remitiendo, por eso, a lo dispuesto en aquélla, y for-
mulando só lo la regla general sobre el domicilio real (regla que la L.e.c. no ha-
bía recogido).
Incluso si se estima que la L.e.c. sólo tuvo por fin regular el domicilio legal
a efectos procesales (domicilio especial), no por ello hay base para negar que el
Código, remitiendo a aquélla, acoja como domicilio legal general a efectos civi-
les el que la misma establecía como domicilio procesal.
2.° De entender que la L.e.c. estableció exclusivamente domicilios legales
a efectos procesales, no serían domicilios legales civiles ni el del hijo bajo po-
testad ni el del pupilo, porque como ya he advertido más arriba, en los artícu-
los del Código civil no se establece un domicilio legal —el del padre o tutor—
ni para los hijos sometidos a patria potestad (art. 154) ni para los que se hallen
bajo tutela (antiguos arts. 199 y 262 a 264, ni los que los han sustituido en la
actualidad, que son los 215 y 267 y ss.). A lo más, tales artículos sólo se puede
entender que implican para dichas personas el deber de convivir o de estar en
compañía (por lo que toca a la tutela el Código no impone que el tutor haya de
tener en su compañía al pupilo) o bajo la vigilancia o guarda de quienes tienen
la autoridad paterna o tutelar sobre ellos. Por esa razón, si efectivamente convi-
viesen, tendrían su domicilio real en el lugar de tal convivencia (que será el del
domicilio real de quienes tuviesen la autoridad sobre ellos). Pero si —por la ra-
zón que sea— no conviviesen efectivamente, como ya he dicho antes, no ten-
drían en tal sitio su domicilio legal, sino su domicilio real en el lugar donde ha-
bitualmente residen.
Todo este tema ha perdido importancia después de la sustitución de la L.e.c.
de 1889 por la de 2000, que ya no establece, como hacía aquélla, domicilios le-
gales (arts. 50 y ss., 155 y ss.), sino competencia territorial de los Tribunales o
lugar de realizar los actos de comunicación; la conserva solamente para el caso
de los diplomáticos porque el domicilio legal de éstos lo establece, no la L.e.c.,
sino el Código.
6. Razón de la fijación del domicilio e importancia de éste. En —
Derecho hace falta que se fije a la persona un lugar no para que necesa-
riamente esté o actúe (p. ej., contraiga matrimonio, contrate, teste, etc.) siem-
pre en él 20, sino para que lo haga cuando la ley lo estime conveniente, y
para poder utilizarlo cuando sea preciso marcar —respecto de tal persona—
un sitio concreto que no esté determinado, o que no proceda determinar de
otro modo (p. ej., para que pague una deuda cuyo sitio de cumplimiento no
se halla señalado).
Generalmente, ese sitio es el domicilio de la persona y, en su defecto,
el de su simple residencia o paradero. Ahora estoy estudiando aquél; des-
pués me referiré a éstos.
» Pues, en principio, el Derecho deja libertad de estar y de actuar en el punto que se quiera, sea
O no siempre el mismo.
337
 MANUEL ALBALADEJO
Pero la importancia del domicilio no reside sólo en ser el sitio donde procede
realizar ciertos actos (p. ej.: pagar la deuda alimenticia, Código civil, artículo 149;
o pagar las que carezcan de lugar fijado, Código civil, artículo 1.171; hacer notifi-
caciones, etc.), sino en servir de base para determinar: la aptitud para algo (p. ej.,
para adquirir la nacionalidad española. C.c., art. 22), ser antiguamente testigo en los
testamentos en ciertos casos (C.c., art. 681 derogado) o la exención de ciertos de-
beres (como antes el de formar parte del Consejo de familia, C.c., antiguo 297) o
el alcance de ciertos actos de la persona (p. ej., quiénes serán los geneficiarios de
determinadas instituciones de heredero, C.c., arts. 747 y 749) o la competencia de
Autoridades, Tribunales, Centros y Organismos, ya en materia procesal (Cfr. L.e.c.,
arts. 50 y 51), ya, también, para su intervención en actos puramente civiles (p. ej.:
C.c., arts. 51 y 52 —juez competente para la celebración del matrimonio—, anti-
guo 203 —o para proveer al cuidado de los sujetos a tutela hasta el nombramiento
de tutor—, antiguo 293 —o antiguamente para constituir el Consejo de familia—,
20 —Registro Civil competente para recibir la declaración de opción por la na-
cionalidad española—, o la ley aplicable (así, la ley personal de los apátridas 21,
L.R.C., artículo 96, 3.°, y su Exposición de Motivos, apartado Xl, in fine), etc. 22.
Ahora bien, la importancia del domtilio no va más allá de lo ante-
rior. Por él la persona resulta jurídicamente localizada —a los efectos que
sea— en un lugar que influye en una serie de cuestiones; pero ni se es-
tablece una relación jurídica entre persona y lugar (como algunos han cre-
ído) ni el de domiciliado es un estado civil como el de casado o de es-
pañol, por ejemplo.
7. Adquisición y pérdida.—El domicilio se adquiere o se pierde ex
lege, independientemente de la voluntad de la persona, cuando concurran
los hechos a base de los que la ley lo fija o suprime.
Así, si es real, se pierde el antiguo o se adquiere uno nuevo, cuando
se deja la antigua residencia habitual o cuando se establece una nueva; y,
si es legal, se adquiere, pierde o cambia con la adquisición, pérdida o cam-
bio de la situación de que deriva.
Sólo se puede hablar de que la adquisición o cambio dependan de la
voluntad de la persona, en el sentido de que ésta libremente pueda dar vida
a los hechos (así constituir una nueva residencia habitual) de que aquél de-
pende. Posibilidad que se tiene o no, según el estado civil, correspondiendo,
en general, a los emancipados que no se hallen bajo tutela.
2' En los Derechos que siguen el criterio de que la ley personal del sujeto es la ley de su domi-
cilio, éste tiene mucha más importancia. En nuestro Código, como sabemos, la ley personal no es la
del domicilio que el sujeto tiene, sino la de la nación a que pertenezca (cfr. art. 9, núm. 1)1 por eso la
importancia del domicilio para fijar la ley personal, se reduce al caso de las personas que carecen de
nacionalidad (apátridas).
22 La Resolución de 30 enero 1970 señala la importancia del domicilio y enumera algunos de los
casos en que se pone de relieve la trascendencia de aquél.
338
* 40 EL DOMICILIO
8. Falta o pluralidad de domicilios generales.—Se discute si se puede
carecer de domicilio, y si se pueden tener varios generales. Creo que am-
bas cuestiones deben de resolverse afirmativamente, pues, aunque no sea lo
normal, nada obsta a que alguien carezca de residencia habitual (p. ej., va-
gabundo) o tenga varias.
En cuanto a la carencia de domicilio, además de ofrecer la realidad ca-
sos indudables (p. ej., vagabundo, persona que vive ambulante en un circo,
nave, etc., o que dejó su residencia habitual y aún no creó otra, como un
recién exiliado), no hay necesidad de pretender fijar uno artificiosamente,
puesto que, para desempeñar su papel, cabe acudir al lugar de simple resi-
dencia o al paradero del sujeto.
En cuanto a la pluralidad de domicilios generales 23, no carece de incon-
venientes, pues, en principio, se ofrecerían varios lugares (tanto como domici-
lios se tuviesen) para los actos, relaciones, etc., en los que el domicilio es el
lugar a tener en cuenta (así: para pagar una deuda); cosa que va contra el fin,
que con aquél se persigue, de situar a la persona en un sitio determinado.
Mas, a pesar de todo, creo innegable la posibilidad de tener, a la vez,
varias residencias habituales (p. ej.: persona que, sin familia que se halle
centrada en una, tiene asuntos y casa abierta en dos ciudades vecinas, vi-
viendo indistintamente en cualquiera de ellas).
Creo equivocado pensar que, entonces, se tiene alternativamente el domicilio
en el punto en el que en cada momento se esté. Ello porque no se cesa de resi-
dir en un lugar por el solo hecho de ausentarse materialmente de él. En el ejem-
plo puesto en el texto lo exacto no es decir: la ciudad A es ahora la residencia
habitual, y mañana ya no lo es ésta, sino la B; por el contrario, sería exacto afir-
mar: son —ahora y en todo momento— residencias habituales las ciudades A y
B, una que se utiliza unos días, y otra, otros.
Se pueden tener varios domicilios generales reales; mas no uno real y
otro legal, pues, al fijar éste, la ley tiende precisamente a excluir aquél; lo
que no se conseguiría si subsistiese.
En cuanto a la posibilidad de tener varios generales legales, debe de ser
excluida, en principio, pues cuando en un sujeto concurriese más de una de
las causas que motivan domicilio legal parece lo más razonable pensar que, al
menos como regla, preponderará una de ellas, a base de la cual se fije aquél.
9. Residencia y paradero.—Residencia simple o residencia, a secas 26
es toda la que no es habitual, sea más o menos estable.
" Desde luego, tener uno general y otros especiales, no es cosa anormal, porque precisamente és-
tos son excepción a aquél, y coexisten con él.
26 Muchas de las veces la ley habla simplemente de residencia (así C.c., arta. 14, 15, 52), entiendo
que lo hace por brevedad, pues, como ya dije —supra, núm. 3, .rair Primero— creo que su espíritu se
refiere a residencia habitual. Lo que no quita para que en otras se pueda referir a la simple residencia.
339
 MANUEL ALBALADEIO
En ella, la persona está accidentalmente o de manera ocasional, aunque con
cierto carácter de permanencia (p. ej., padre que pasa unos meses en casa de sus
hijos); e incluso si al término habitual del artículo 40, 1.0, se le da el sentido de
prolongada 27, es también residencia simple el sitio donde la persona se halla es-
tablecida (totalmente, y no de forma accidental u ocasional), entre tanto que no
haya transcurrido todavía tiempo suficiente para poder considerarlo residencia ha-
bitual.
Paradero es el lugar donde la persona se halla actualmente (p. ej., de
tránsito en viaje, se permanece algunos días en una ciudad), sin necesidad
de tener en él estabilidad alguna.
Si una persona vive ambulante o, de cualquier manera, carece de do-
micilio, las veces de éste, a ciertos efectos, pasa a hacerlas la residencia
(cfr. L.e.c., art. 50,1, y C.c., arts. 181 y 183), primero, y por último (si,
como dice la L.e.c., art. 50,2), el paradero.
Mas, no es que la residencia o el parad%) vengan a sustituir a todos los efec-
tos a domicilio, sino a los que la ley señale, así a los de competencia territorial
de los Tribunales o a los de nombrarle un defensor o considerarlo en situación de
ausencia legal.
10. Domicilio electivo.-El llamado domicilio electivo no es sede (domici-
lio) de la persona ni tiene nada que ver con el centro jurídico de ésta; se trata sim-
plemente de un sitio que las partes (que pueden, en principio, libremente fijar el
que deseen: C.c., art. 1.255) han designado para alguna cosa (p. ej.: para llevar a
cabo una operación, para que un litigio eventual se someta a los Tribunales del
mismo -prorrogatio fori: L.e.c., art. 54-, para realizar notificaciones -que uti-
liza el término en tal sentido-, etc.). Cosa que no afecta para nada al verdadero
domicilio; únicamente que regirá aquel sitio cuando algo hubiese de verificarse en
el domicilio exclusivamente en defecto de haberse fijado otro lugar por los inte-
resados.
27 Véase supra, núm. 3, sub Primero.
340
§ 41 LA AUSENCIA
§ 41
LA AUSENCIA*
SUMARIO: A) Nociones previas.-1. Derecho vigente.-2. Concepto y subdivisiones.-
B) La defensa del desaparecido.-3. Requisitos para constituirla.-4. Nombramiento
de defensor.-5. Funcionamiento de la defensa.-6. Efectos de orden familiar, de
la desaparición.-7. Cesación de los efectos de la desaparición.-C) Ausencia le-
gal.---8. Requisitos para que se produzca.--9. Situación de ausencia y ausencia de-
clarada.-10. Naturaleza.-11. Personas obligadas y facultadas para pedir la de-
claración de ausencia.-12. Nombramiento de representante del ausente.-13.
Obligaciones y derechos del representante.-14. Reservas o precauciones sobre de-
rechos que el ausente adquiriría si viviese (derechos eventuales).-15. Efectos so-
bre las relaciones familiares.-16. Fin de la ausencia.-D) Declaración de falleci-
miento.----17. Concepto y petición de la misma.-18. Requisitos.-19. Naturaleza
de la declaración de fallecimiento.-20. Efectos en general.---21. Efectos patrimo-
* ALONSO LAMBAN, «Sobre la ausencia en el Derecho aragonés», en Libro-homenaje a Moneva
Puyol, 1954, págs. 143 y as.; ASCOLI, «Sulla dichiarazione di mode presunta per prolungata assenza»,
en R. D. Privato, 1939, págs. 164 y ss.; AVILA ALVAREZ, «Inscripción de bienes de ausentes, de los
cónyuges y de la sociedad conyugal», en R.C.D.I., 1983, págs. 273 y ss.; BALOG, Verschollenkeit und
Todeserkldrung, 1909; BATT1STA, «Del domicilio e della residenza. Dell assenza2», 1923, en 11 Diritto ci-
vile italiano de FIORE; BRUNS, «Verschollenheit», en Jahtbuch des Gemeinen Rechts, 1(1857), págs. 90
y ss.; CALLEGARI, «Assenra», en N.D.I., 1, 1937, págs. 891 y ss., y allí bibliografía; CALVO, «Efectos
de la declaración de fallecimiento en el Derecho de familia», en R.G.L.J., 1978, I, págs. 5 y ss., y 115 y
ss.; CARZONY, ««La ausencia en el Registro de la Propiedad», en R.C.D.I., 1940, págs. 458 y ss.; CO-
RRAL, La declaración de fallecimienio, 1991; DF CASTRO, «La remuneración del representante legítimo
del ausente», en A.D.C,, 1948, págs. 100 y ss.; DE COSSIO, «La teoría general de la ausencia», en R.D.P.,
1942, págs. 85 y as., y «El patrimonio del ausente», en R.D.P., 1942, págs. 369 y as.; ESPIN, «La pre-
sunción de paternidad y la ausencia declarada del marido», en R.G.L.J., 1945, t. 178, págs. 9 y ss.; GIOR-
GIANNI, La dicharazione di morte presunta, 1943; IBAÑEZ, «La presunción de muerte y sus efectos con
relación al matrimonio», en R.G.L.J., 1924, t. 145, págs. 321 y as., y «El impedimento dirimente de vín-
culo y la presunción de muerte con relación al matrimonio», en R.G.L.J., 1928, t. 152, págs. 214 y ss.;
LUZZATO, La condizione giuridica dello scomparso, 1920, y L'istituto dell'assenza e la sua riforma, 1924;
MOISSET DE ESPANES, «Ausencia y desaparición», en A.D.C., 1975, págs. 979 y ss.; MONTULL, «La
ausencia en el Derecho aragonés vigente», en A.D.A., VI, 1951-1952, págs. 189 y ss.; OGAYAR, «La au-
sencia en el Derecho sustantivo y adjetivo, 1936, La novísima legislación sobre ausencia», en R.G.L.J.,
1941, t. 169, págs. 414 y ss., y t. 170, págs. 83 y ss. y en Comentarios al Código civil y Compilaciones
forales, dirigidos por Albaladejo y Díaz Alabad, t. IV, 2.° ed., 1985, pág. 1; PADIAL ALBAS, «La pre-
sunción de vida en la declaración de fallecimiento», R.D.P., 1991, pág. 1003; PUGL1ESE, «L'instituto
dell'assenza e le sue riforme», en R.D.C., 1919, págs. 209 y as.; PUIG PEÑA, «Ausencia», en N.E.J.,
1951, págs. 114 y ss.; RAU, De l'absence en inatiere civil et militaire, etc., 1921; RIESENFELD, Vers-
ohollenheit und Todeserklünng, 1891; ROBLES FONSECA, «La ausencia en el nuevo Derecho», en R.C.D.I.,
1940, págs. 263 y ss. y 365 y ss.; RODRIGUEZ ALVAREZ, «La presunción de muerte y la ciencia del
Derecho», en R.C.D.I., 1945, págs. 1 y ss.; ROUGROL-VALDEYRON, Recherces sur l'absence en Draft
francaís, 1970; SANTORO-PASSARELLI, «Disciplina della scomparsa nel nuovo Código civil», en R.D.C.,
1939, págs. 377 y ss.; SAPENA, «La ausencia en Aragón», en R.D.P., 1955, págs. 985 y as.; SERRANO
SERRANO, La ausencia en el Derecho español, 1943; «Las declaraciones de ausencia y fallecimiento»,
en R.D.P., 1951, págs. 285 y ss.; «Los efectos de la declaración de fallecimiento», en R.D.R, 1943, págs.
785 y ss.; «La reserva de los artículos 191 y 192», en R.D.P., 1943, págs. 37 y sa., y «Las presunciones
de vida y de muerte en la ley de ausencia», en Estudios Barcia Trenes, 1945, págs. 133 y si.; TAMAS-
SIA, «L'assenza mita storia del Diritto italiano», en Arch. giur., 1886, XXXVI, págs. 474 y ss.; TORRES,
«La ausencia en la nueva legislación», en R.D.P., 1940, págs. 47 y ss.: VÁZQUEZ GUNDIN, «El ausente
y sus derechos hereditarios», en R.C.D.I., 1942, págs. 516 y as.
3 41
 MANUEL ALBALADEJO
niales.-22. Efectos familiares.-23. Fin de la situación a que da lugar la decla-
ración de fallecimiento.
A)
NOCIONES PREVIAS
1. Derecho vigente.—La ley de 8 de septiembre 1939 modificó los
textos originarios del Código civil y de la L.e.c. (de 1881, que sigue en vi-
gor en la presente materia) sobre la ausencia, e introdujo los que hoy rigen.
Actualmente la materia de la ausencia que voy a exponer, se halla regulada:
1.0, por lo dispuesto en el Título VIII del Libro 1 del Código civil, tal como lo
redactó dicha ley, que alteró la primitiva regulación contenida en el mismo', con
el fin de adaptarla a los progresos y exigencias actuales; 2.0, por lo dispuesto en
el Título XII de la segunda parte del Libro III de la L.e.c. (tal como lo redactó
también la repetida ley), que aunque encaminada, en principio, sólo a reformar
los trámites procesales por razón de ausencia, para poner de acuerdo dicha L.e.c.
con las modificaciones introducidas en el Código civil, contiene, sin embargo, cier-
tas disposiciones no puramente procesales, sino de Derecho civil.
2. Concepto y subdivisiones.—En sentido técnico se dice que una
persona está ausente, no cuando simplemente no está presente o falta de su
domicilio o residencia 2, sino cuando, habiendo desaparecido, se carece de
noticias suyas.
Desde entonces hay ausencia; pero, dentro de ella se subdistingue así:
1.0 Persona simplemente desaparecida, con falta de noticias. Caso en
el que, sin más requisitos y sin necesidad de que transcurra un tiempo de-
terminado, se puede nombrar un defensor del desaparecido, si hay asunto
de éste que no admita demora sin perjuicio grave.
2.° Persona cuya ausencia (en sentido estricto, dentro de la ausencia
en sentido técnico, pero amplio) puede ser declarada judicialmente; lo que
ocurre al transcurrir cierto tiempo de desaparición con falta de noticias (sin
necesidad de haber nombrado previamente un defensor al desaparecido).
3.° Persona de la que se puede declarar el fallecimiento; cosa posible
si la desaparición con falta de noticias se prolonga cierto tiempo no largo,
pero tuvo lugar en circunstancias de peligro para la vida, o si alcanza una
duración particularmente larga. No siendo preciso que aquella declaración
haya sido precedida de la ausencia.
' Posteriormente la ley de 24 abril 1958 modificó el artículo 184.
2 También para aludir a este supuesto de falta de presencia, utiliza la ley el término ausencia: así,
artículos 1.176, 1.694, 1.957, 1.958, etc.: pero, en ellos, se desprende el contexto que no se trata de au-
sencia en sentido técnico.
•
342
§ 41 LA AUSENCIA
En el primer caso no hay razón especial para poner en duda la vida
del desaparecido, aunque su falta de presencia y el descuido en que que-
daron sus asuntos (si los tenía) exige que (cuando sea preciso) se nombre
un defensor para que los atienda. En el segundo, al resultar insólito que, vi-
viendo, no se sepa de él, se duda si el ausente vive o no, pero se estima
más probable que sí. En el tercero, sin estarse nunca seguro de la muerte,
se considera más probable que haya acaecido.
Las diferencias entre los tres supuestos y entre las situaciones que pue-
den originar —defensa del desaparecido, declaración de ausencia y decla-
ración del fallecimiento— imponen el estudio por separado.
B)
LA DEFENSA DEL DESAPARECIDO
3. Requisitos para constituirla.—Procede la adopción de medidas en-
caminadas a la protección de los intereses de una persona, si concurren los
requisitos siguientes: I.° Desaparición de dicha persona de su domicilio o
del lugar de su última residencia (sin necesidad de que transcurra plazo al-
guno determinado). 2.° Sin haberse tenido en ella más noticias. 3.° Ser pre-
cisas las medidas protectoras (como ocurre si hay juicio o negocio que no
admite demora, con perjuicio grave. Si el desaparecido tiene representante
legal o voluntario con poderes suficientes —y en tanto y en cuanto lo tenga—
, no hacen falta otras medidas protectoras, pues éste puede tomar las nece-
sarias). 4.° Instancia de parte interesada o del Ministerio fiscal para que se
constituya la defensa del desaparecido (art. 181, 1.°).
4. Nombramiento de defensor.—Acreditada mediante información ju-
dicial sumaria la concurrencia de los requisitos anteriores, el juez nombrará
defensor de aquél al cónyuge o a un pariente o amigo o a persona solvente
y de buenos antecedentes (C.c., art. 181, 1.°; L.e.c., art. 2.033).
Cabe concretar así: el nombramiento recaerá en el cónyuge presente mayor
de edad no separado legalmente, y, en su defecto, sobre el pariente también ma-
yor de edad, más próximo, hasta el cuarto grado (por este orden: hijos o des-
cendientes, ascendientes, hermanos [con preferencia de los de doble vínculo],
demás colaterales hasta el cuarto grado, prefiriéndose, dentro de ello: el grado
más próximo al más remoto; el descendiente o hermano de más edad y el as-
cendiente menos anciano). A falta de cónyuge y parientes idóneos (así, meno-
res o incapaces) o de presencia de los mismos, o en caso de urgencia notoria,
previa audiencia del Ministerio fiscal, se nombrará: a otro pariente (más allá del
cuarto grado) o amigo que el juez estime digno e idóneo, y, en última instan-
cia, cuando tampoco los haya, no estén presentes o exista urgencia notoria, a
persona solvente y de buenos antecedentes (art. 181, 2.° del C.c., combinado con
343
 MANUEL ALBALADEJO
el 2.033 de la L.e.c. y con supresión de las discriminaciones por razón de fi-
liación o sexo).
5. Funcionamiento de la defensa.—La defensa:
1.0 Se limita a lo necesario: amparar y representar al desaparecido en
juicio o en los negocios que no admiten demora sin perjuicio grave (C.c.,
art. 181, 1.°).
2.° Se realiza por el defensor y por el Juez, que unas actúa directa-
mente y otras controlando a aquél (más o menos, según el asunto de que
se trate y los lazos que le ligasen con el desaparecido).
A) El Juez podrá adoptar, según su prudente arbitrio, las providencias ne-
cesarias a la conservación del patrimonio del desaparecido (art. 181, 3.0, C.c.), es-
tando plenamente facultado para tomar de oficio, con intervención del Ministerio
fiscal, cuantas medidas de averiguación e investigación considere procedente, así
como todas las de protección que juzgue útiles a aquél (L.e.c., art. 2.031, segunda
mitad). •
B) El defensor —dentro de los límites ya vistos— actúa con más o me-
nos facultades, deberes y libertad —corno he apuntado—, según la autonomía
que le conceda el juez, por el asunto de que se trata y los lazos que le unieran
con el desaparecido. A tales efectos: 1.° Si se trata de conservación del patri-
monio, administrándolo, «el defensor, una vez nombrado, deberá, antes de em-
pezar el ejercicio de su cargo, practicar judicialmente con intervención del Mi-
nisterio fiscal, inventario de bienes muebles y descripción de los inmuebles del
desaparecido. Sin embargo, podrá ser autorizado de modo especial por el Juz-
gado para cualquier actuación determinada que no consienta demora sin perjui-
cio grave, aunque no esté terminado al inventario» (L.e.c., art. 2.037). Mas si
se trata simplemente de que el defensor haya sólo de representar al desapare-
cido en juicio o en algún negocio concreto, no será necesaria la práctica del in-
ventario antedicho. 2.' Si se trata de defensor que no sea cónyuge, descendiente
o ascendiente del desaparecido, toda actuación que realice requerirá la autoriza-
ción previa del Juzgado, y, una vez realizada, deberá aquél darle cuenta para su
aprobación. Sin embargo, el juez, tomando en consideración las circunstancias
de casos y personas, podrá dispensar o moderar la obligación anterior» (L.e.c.,
art. 2.033, 2.°, in fine y 3.°).
6. Efectos de orden familiar, de la desaparición.—Independientemente
del nombramiento de defensor y de las medidas protectoras de carácter pa-
trimonial, el hecho de la desaparición del sujeto produce ciertas consecuencias
de orden familiar, encaminadas a remediar el abandono de las funciones (pa-
tria potestad, etc.) que aquél deja de cumplir:
Si el desaparecido tuviese hijos menores, recaerá exclusivamente en el otro pa-
dre (C.c., art. 156, 4.0) el ejercicio de la patria potestad, a no ser que el juez apre-
e
344
§ 41 LA AUSENCIA
cie la existencia de razones graves que se opongan art. 2.034); y, a falta
de otro padre apto para desempeñarla, se les nombrará tutor («que actuará por sí
solo, sin necesidad de las autorizaciones» que correspondiese otorgar a éste, decía
y sigue diciendo la L.e.c., art. 2.035, pero es claro que después de la reforma de
la tutela, el tutor del presente caso, como el de todo otro, actúa solo y el Juez lo
autoriza, una y otra cosa por aplicación de las actuales reglas generales).
7. Cesación de los efectos de la desaparición.—Cesan los efectos
provocados por la desaparición: 1.° Si el interesado reaparece. 2.° Cuando
se declare su ausencia legal. 3.° Cuando se declare su fallecimiento. 4.° Cuando
éste conste.
C)
AUSENCIA LEGAL
8. Requisitos para que se produzca.—Cuando, además de haber de-
saparecido una persona de su domicilio o del lugar de su última residencia,
sin haberse tenido más noticias de ella, concurre alguna de las circunstan-
cias que a continuaCión se verán, la ley considera al desaparecido en situa-
ción de ausencia legal (C.c., art. 183, principio) y obliga a unos y autoriza
a otros a promover la declaración de dicha ausencia legal; situación (de
efectos más fuertes que la mera desaparición) requerida por la permanencia
de un estado de cosas que, por sí sola, tal desaparición no implicaba.
Las mencionadas circunstancias son:
1.° Paso de un año desde las últimas noticias o, a falta de éstas, desde
la desaparición, si el desaparecido no hubiese dejado apoderado con facul-
tades de administración de todos sus bienes.
2.° O bien paso de tres años, si tal apoderado se hubiese dejado. Mas,
aun en este caso, la extinción del apoderamiento (que desampara los bie-
nes) determina la ausencia legal si al producirse se ignorase el paradero del
desaparecido y hubiese transcurrido un ario desde que se tuvieron las últi-
mas noticias y, en su defecto, desde la desaparición (C.c., art. 183).
9. Situación de ausencia, y ausencia declarada.—Según una opinión,
de por sí la concurrencia de las circunstancias que determinan que la per-
sona sea considerada en situación de ausencia legal, no tiene ningún otro
efecto que el de hacer posible la obtención de la declaración de ausencia;
siendo esta declaración la que opera el cambio en la condición del sujeto:
de desaparecido pasa a ser ausente en sentido estricto (declarado ausente) 4.
3 Razones que hay que entender como aquéllas que permitirían privar de la patria potestad o sus-
pender su ejercicio.
4 Así, DE CASTRO, Derecho civil. II, 1, pág. 511; DE COSSIO, «Teoría general de la ausencia»,
en R.D.P., 1942, pág. 86
345
 MANUEL ALBALADE.10
Según otro punto de vista, la situación de ausencia legal, que se produce
automáticamente cuando concurren aquellas circunstancias, da lugar de por
sí a ciertos efectos 5, aunque para que se produzcan los principales y, con
ellos, la totalidad de los propios de la ausencia (en sentido estricto), hace
falta la declaración de la misma 6.
10. Naturaleza.—Aunque no hay acuerdo sobre cuál sea la naturaleza
de los efectos de la ausencia en orden a la condición del sujeto, creo que
deben rechazarse las afirmaciones de que constituye un estado civil o que
provoca una modificación de capacidad. Realmente, la persona, aunque esté
ausente, sigue teniendo su anterior estado (si éste no varió por otras razo-
nes), y, si vive, en el lugar donde se encuentre, sigue disfrutando de la ca-
pacidad que antes tenía. Ahora bien, la ausencia repercute en las relaciones
de la persona, produciendo una desconexión entre él y el círculo jurídico en
el que antes se desenvolvía y del que ahora está alejada: su patrimonio pasa
a ser administrado por un representante, su situación familiar se altera (pierde
la patria potestad sobre sus hijos, cesa lastutela que viniese desempeñando,
etc.), los cambios de estado civil que —donde esté, si vive— sufra después
de la ausencia, son, en principio, irrelevantes en orden a aquel patrimonio
o situaciones familiares, etc.; hasta el extremo de que, si realmente murió,
resultarán mantenidas artificialmente (a base de la duda sobre su existencia)
una serie de situaciones (la unidad de su patrimonio, etc.).
11. Personas obligadas y facultadas para pedir la declaración de
ausencia.—Están obligados, sin orden de preferencia, a pedir la declaración
de ausencia legal: el cónyuge no separado legalmente, los parientes con-
sanguíneos hasta el cuarto grado y el Ministerio fiscal, de oficio o a virtud
de denuncia. Está facultado para pedirla cualquiera que racionalmente es-
time tener sobre los bienes del desaparecido algún derecho ejercitable en
vida del mismo, o dependiente de su muerte (C.c., art. 182).
12. Nombramiento de representante del ausente.—Después de se-
guirse el procedimiento que marca la L.e.c. (art. 2.038, cfr. también,
art. 2.031), se dicta por el juez auto declarando la ausencia legal y, en él,
se nombrará representante del ausente (L.e.c., art. 2.039) 7.
5 Así los de los artículos 190, 191 y 192 del Código civil Quienes mantienen la primera opinión,
consideran que los de estos dos últimos artículos requieren la previa declaración de ausencia, y que los
del 190 se dan por la simple desaparición (art. 181) y no por la situación de ausencia (art. 183) no de-
clarada.
6 SERRANO, La ausencia en el Derecho español,
1943, págs. 88 y ss., y 138 y 139. Le sigue
CASTAN, Derecho civil, I, 2", págs. 304 y 305.
El artículo 181 «no faculta para el nombramiento de administrador interino ni para la enajena-
ción 1de bienes hasta que sea declarada la ausencia», dice la sentencia de 31 marzo 1959.
346
* 41 LA AUSENCIA
Según el artículo 2.038 de la L.e.c.: «La declaración de ausencia legal a que
se refieren los artículos 182 al 184 del Código civil, con el consiguiente nom-
bramiento de representante del ausente, se instará por parte interesada o por el
Ministerio fiscal, aportando las pruebas precisas que acrediten la concurrencia en
el caso de cuantos requisitos exige el mencionado Código para tal declaración.»
El juez podrá acordar, además, la práctica de cuantas otras pruebas considere
oportunas a fin de adquirir el convencimiento de la procedencia o improcedencia
de la declaración.
Es requisito indispensable para la misma la publicidad de la incoación del expe-
diente mediante dos edictos que con intervalo de quince días se publicarán en el «Bo-
letín Oficial del Estado», en un periódico de gran circulación de Madrid y en otro de
la capitalidad de la provincia en que el ausente hubiera tenido su última residencia o,
en su defecto, el último domicilio. Además se anunciará por la Radio Nacional dos
veces y con el mismo intervalo de quince días. El Juzgado podrá también acordar
otros medios para que esa publicidad sea aún mayor, si lo considera conveniente.
Practicadas las pruebas que se hayan estimado necesarias y transcurridos los
plazos de los edictos y anuncios, el Juzgado, si por la resultancia del expediente
procediera, dictará el auto de declaración legal de ausencia, que será apelable en
un solo efecto.»
Corresponde ser representante, salvo motivo grave apreciado por el juez: 1.° Al
cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de hecho. 2.° Al hijo
mayor de edad; si hubiese varios serán preferidos los que convivían con el au-
sente y el mayor al menor. 3.° Al ascendiente más próximo de menos edad de
una u otra línea. 4.° A los hermanos mayores de edad que hayan convivido fa-
miliarmente con el ausente, con preferencia del mayor sobre el menor. En defecto
de las personas expresadas la representación del ausente corresponde a la persona
solvente de buenos antecedentes que el Juez, oído el Ministerio fiscal, designe a
su prudente arbitrio (C.c., art. 184).
Procede el cese del representante nombrado y la ocupación del cargo por uno
nuevo: 1.° Por muerte, incapacitación o ausencia de aquél. 2.° Por haber dado lu-
gar el anterior a causa de remoción o relevación del cargo (Cfr. C.c., art. 185, pá-
rrafo último, y L.e.c., art. 2.046, 2.°).
13. Obligaciones y derechos del representante.—Al representante
—siempre con la supervisión judicial más o menos estrecha que, según los
casos, establece la ley— le competen las siguientes obligaciones:
1.° La pesquisa de la persona del ausente (C.c., art. 184, párrafo 1.°).
2.° La protección y administración de sus bienes y el cumplimiento
de sus obligaciones (C.c., art. 184, primer párrafo).
Lo que se realiza conservando y defendiendo el patrimonio de aquél, y obte-
niendo los rendimientos normales de que fuera susceptible; habiendo de ajustarse
para todo ello, a las normas fijadas en la ley (C.c., art. 185, 3.0 y 4.°) 8,
8 Y párrafo último de ese mismo artículo, en cuanto que se puede entender que es posible aplicarlo.
habida cuenta de que el artículo 2.046 de la L.e.c. (que fue reformado por ley de fecha posterior a la
que estableció el art. 185 del C.c.) absorbe por lo menos parte de la regulación a que aquél remite.
347
 MANUEL ALBALADERD
3.° Hacer inventario de muebles y descripción de inmuebles (art. 185,
1.0, C.c.).
Inventario que se practicará judicialmente con intervención del Ministerio fis-
cal (L.e.c., art. 2.045, 1.°) y que se realizará previamente a que se le provea del
Título justificativo de su representación (L.e.c., art. 2.045, 2.°).
4.0 Además, si no es cónyuge, hijo o ascendiente del ausente, deberá
prestar la garantía que el juez fije prudencialmente, y rendir cuentas semes-
tralmente (C.c., art. 185, 2.°; L.e.c., artículo 2046, 2.°).
El representante tiene las facultades y derechos siguientes:
1.0 Administrar.
Si es cónyuge, hijo o ascendiente, con amplias facultades, y sin necesidad de
licencia del juez para ningún acto, a menos que aquél aprecie circunstancias sin-
gulares que aconsejen imponerle alguna limitación excepcional (art. 2046, 1.° de
la L.e.c.); y, si no lo es, con las limitacionis normales que el juez establezca (este
fijará prudencialmente la cuantía a que pueden ascender los actos de administra-
ción que le sea lícito ejecutar sin licencia judicial, teniendo en cuenta la impor-
tancia del caudal, la naturaleza de los bienes y las conveniencias para su eficaz
protección: L.e.c., art. 2.046, 3.°).
2.° Realizar actos de gravamen y enajenación de los bienes, cuando
sea útil o necesario, y con la debida autorización judicial (Cc., art. 186, 3,0,
y 185, párrafo último; L.e.c., art. 2.046, 1.°) 9.
Las facultades de administración y disposición le corresponden al represen-
tante nombrado, con exclusión de cualquier otro legal o voluntario que antes tu-
viese el ausente, pues todo otro poder de representación se extingue u'.
3.° Ser remunerado a tenor de una serie de circunstancias que se cen-
tran en tomo a: patrimonio del ausente, carga que la representación supone
para el representante, y lazos que ligan a éste con aquél.
Si no es cónyuge, hijo, ascendiente o hermano (de doble vínculo) del au-
sente, el representante tiene derecho —como remuneración— a una cifra que, fi-
jada por el juez en relación con las rentas o productos líquidos de los bienes, no
exceda del 20 por 100, ni baje del 4 (C.c., art. 185, párrafo último, en relación
con el 274).
Si lo es, disfrutará de la posesión temporal del patrimonio del ausente, ha-
ciendo suyos los productos líquidos del mismo en la cuantía que el juez señale
(según los datos que indica la ley), cuantía que podrá ascender al total, salvo que
9 Véase lo dicho supra, en nota 7 de núm. 12.
1" Código civil, artículo 183, in fine, y 198; Ley Registro Civil, artículo 88.
348
§ 41 LA AUSENCIA
se trate de un hermano, en cuyo caso no sobrepasará los dos tercios (C.c., art.
186, 1.° y 2.°).
14. Reservas o precauciones sobre derechos que el ausente adqui-
riría si viviese (derechos eventuales).—Dudándose si el ausente existe (vive)
o no, no se pueden reclamar en su nombre los derechos (no contenidos ya,
al menos potencialmente en su patrimonio) para cuya adquisición es nece-
saria su existencia "; por lo que tal reclamación requiere que aquélla sea
objeto de prueba (C.c., art. 190). A falta de ésta, el derecho en cuestión si-
gue el camino que le correspondería si el ausente no viviera. Pero, como
tampoco hay seguridad de que haya muerto, se adoptan ciertas medidas pre-
cautorias, para el caso de que viva. Por eso cuando se abra una sucesión a
la que estuviese llamado el ausente, su parte pasa a quienes correspondería
si no viviese; mas deberán hacer, con intervención del Ministerio fiscal, in-
ventario de los bienes, los cuales reservarán hasta la declaración de falleci-
miento o hasta que éste se pruebe (C.c., art. 191). Y si, incluso después, se
llega a demostrar que el ausente —aunque muerto después— vivía cuando
fue llamado a la sucesión, su parte en ésta deberá —en principio— entre-
garse a sus herederos.
Habiéndose de probar la existencia de la persona, es claro que lo dicho en
este número se aplica, no sólo al declarado judicialmente ausente, sino que basta
se trate de persona simplemente desaparecida (Cfr. sentencia de 9 febrero 1935).
15. Efectos sobre las relaciones familiares.---En orden a las relacio-
nes familiares puras y patrimoniales, la declaración de ausencia produce los
siguientes efectos (cuando no estuviesen ya producidos por la desaparición
del ausente):
1.° Pasa el ejercicio de la patria potestad exclusivamente al otro pa-
dre de los hijos que el ausente tuviese bajo ella (art. 156, 4.°), y en su de-
fecto se les someterá a tutela.
En el auto de declaración de ausencia se dispondrá que recaiga exclusiva-
mente en el otro padre el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos menores
del ausente o se ordenará que se constituya la tutela de los mismos, si no pro-
cede la sumisión a la patria potestad del otro padre (porque no existe, o está in-
capacitado, etc.) (L.e.c., artículo 2.041, 2.0).
2.° A tenor del artículo 116 del Código, puesto que la declaración
de ausencia constata judicialmente la separación conyugal, cesan de pre-
11 La sentencia de 21 diciembre 1943 aplicó esto para denegar la posibilidad de obtener el bene-
ficio de justicia gratuita a favor de un ausente.
349
 MANUEL ALBALADEJO
sumirse matrimoniales (engendrados por el marido) los hijos que la mu-
jer conciba 12•
3.° El cónyuge presente puede pedir la separación personal o el di-
vorcio, según se detallará en el Derecho de familia, y pasados los plazos
que allí se señalarán (C.c., arts. 82, 7.°, y 86, 3.0 a). Y aun sin pedir sepa-
ración personal o divorcio, puede solicitar la separación de bienes (C.c., arts.
189, 1.393, 1.°, 1.415, 1.435, 3.°).
16. Fin de la ausencia. — La ausencia legal acaba cuando se prueba
la existencia del ausente (bien porque se presente, bien porque se tengan
noticia de él. Entonces se dictará auto judicial dejando sin efecto el de dej.
claración de ausencia: L.e.c., art. 2.043), cuando se pruebe su muerte (C.c.,
art. 188, 1.0) y cuando se declare su fallecimiento (C.c., art. 195).
«Si se presentare un tercero acreditando por documento fehaciente haber ad-
quirido, por compra u otro título, bienes del ausente, cesará la representación res-
pecto de dichos bienes, que quedarán 1 disposición de sus legítimos titulares»
(C.c., art. 188, 2.0).
En principio subsiste la ausencia, y sólo se reduce el ámbito material de la
representación (del que salen los bienes enajenados). Pero en tanto en cuanto el
hecho dé noticias del ausente (piénsese que el documento puede ser o no reciente,
e incluso de fecha anterior a la de la desaparición) podrá repercutir hasta en la
cesación de la ausencia.
Acabada la ausencia se restablece la situación que corresponda, se-
gún la razón de que acabe. En todo caso cesa la representación del au-
sente y el representante debe rendir cuentas de su gestión y restituir (al
ausente reaparecido o a sus herederos: C.c., art. 187, 2.°, y 188, 1.°) el
patrimonio, con los aumentos que haya experimentado, salvo los produc-
tos que legalmente hubiese hecho suyos en concepto de remuneración 13.
Además, si acaba por reaparición, en principio, se restablecen los pode-
res familiares que el ausente tuviera (recupera la patria potestad sobre sus
hijos, p. ej., etc.), reanudándose la convivencia conyugal (si era casado).
" En este sentido especialmente ESPN, «La presunción de paternidad y la ausencia declarada del
marido», en R.G.L.J., 1945, t. 178, particularmente págs. 14 y as., 38 y 39. Defendiendo la opinión con-
traria, SERRANO, La ausencia en el Derecho español, 1943, págs. 268 y 269 y 389. Estudio más re-
ciente sobre el tema, en RIVERO HERNANDEZ, La presunción de paternidad legítima, 1971, págs.
369 y ss. Todo ello para antes de la reforma del Código civil. Hoy creo que no tiene duda la solución
del texto.
13 Artículo 187, 2.", dispone: «Si apareciese el ausente, deberá restituírsele su patrimonio, pero TIO
los productos percibidos, salvo mala fe interviniente [p. ej., el representante tiene pruebas de que el au-
sente vive o de que murió, y las oculta para no cesar en la representación], en cuyo caso la restitución
comprenderá también los frutos percibidos y los debidos percibir a contar del día en que aquélla se pro-
dujo, según la declaración judicial» (pues, desde entonces, el representante no los hace legalmente suyos).
350
§ 41 LA AUSENCIA
Pero el régimen matrimonial de bienes no pasa ya a ser el que corres-
pondía antes de la ausencia (C.c., antiguo art. 1.439), sino que ya a par-
tir de la reforma del Código civil por la ley de 2 mayo 1975, se vino a
establecer y así sigue hoy (nuevos arts. 1.443 y 1.444), que si como con-
secuencia de la ausencia se obtuvo la separación de bienes, los esposos
seguirán bajo este régimen, salvo que acuerden otra cosa en capitulacio-
nes matrimoniales.
He dicho que el representante debe rendir cuentas de su gestión. Ello, aun-
que no haya un artículo en el que expresamente se exija la rendición, lo presu-
pone la organización legal de la ausencia, y, en particular, cabe apoyarlos en cier-
tos artículos: Código civil, 186, 2.°, in fine, 185, párrafo último; además de que,
en otro caso, podrían ser ilusorias determinadas obligaciones impuestas al repre-
sentante (así, art. 185, 3.°). Agréguese además que la jurisprudencia viene decla-
rando reiteradamente que es obligación de todo el que administra (como el re-
presentante del ausente) bienes ajenos, rendir cuentas (aparte de otras muchas
sentencias más antiguas, p. ej. las más recientes de 14 mayo 1965, 14 octubre
1966, 21 febrero y 28 diciembre 1967, 28 octubre 1969, 27 febrero 1970, etc.).
D)
DECLARACION DE FALLECIMIENTO
17. Concepto y petición de la misma. Se llama declaración de fa-
—
llecimiento al auto judicial que reputa muerto a un desaparecido.
Puede instarse (pero no hay obligación de hacerlo, como en el caso de
la declaración de ausencia: C.c., art. 182), por cualquier interesado o por el
Ministerio fisa1, sin necesidad de que se hubiese declarado previamente la
ausencia (L.e c., art. 2.042) ni constituido la defensa del desaparecido.
18. Requisitos. La declaración de fallecimiento requiere:
—
O una desaparición prolongada largo tiempo sin noticias del desapa-
recido.
Tienno que será: de diez años, a partir de las últimas noticias, o, a falta de
éstas, desde la desaparición; o de cinco años, si al expirar este plazo hubiese cum-
plido el desaparecido setenta y cinco. Contándose ambos períodos a partir del fin
'del año natural en que se tuvieron las últimas noticias u ocurrió la desaparición
(C.c., art. 193, 1.° y 2.°).
O una desaparición en circunstancias de riesgo inminente de muerte
para el sujeto (que lo sufre realmente o que se presume que lo sufre), si
transcurre un plazo más breve —dos años, un año o tres meses, según los
casos— sin que aquél reaparezca ni se tengan después noticias suyas.
351
 MANUEL ALBALADEJO
Disponen el artículo 193, 30, y el 194: «Cumplido un año, contado de fecha
a fecha de un riesgo inminente de muerte por causa de violencia contra la vida,
en que una persona se hubiese encontrado sin haber tenido, con posterioridad a
la violencia, noticias suyas. En caso de siniestro este plazo será de tres meses. Se
presume la violencia si en una subversión de orden político o social hubiese de-
saparecido una persona sin volverse a tener noticias suyas durante el tiempo ex-
presado, siempre que hayan pasado seis meses desde la cesación de la subver-
sión».---Artículo 194: «Procede también la declaración de fallecimiento: 1.0 De los
que perteneciendo a un contingente armado o unidos a él en calidad de funcio-
narios auxiliares voluntarios o en funciones informativas, hayan tomado parte en
operaciones de campaña y desaparecido en ellas, luego que hayan transcurrido dos
años desde la fecha del tratado de paz, y en caso de no haberse concertado, desde
la declaración oficial del fin de la guerra.-2.° De los que se encuentren a bordo
de una nave naufragada o desaparecidos por inmersión en el mar, si hubieren trans-
currido tres meses desde la comprobación del naufragio o de la desaparición sin
haber tenido noticias de aquéllos.—Se presume ocurrido el naufragio si el buque
no llega a su destino, o si careciendo de punto fijo de arribo, no retornase, luego
que en cualquiera de los casos hayan trailscurrido seis meses contados desde las
últimas noticias recibidas o, por falta de éstas, desde la fecha de salida de la nave
del puerto inicial del viaje.-3.° De los que se encuentren a bordo de una aero-
nave siniestrada, si hubieren transcurrido tres meses desde la comprobación del
siniestro, sin haber tenido noticias de aquéllos o, en caso de haberse encontrado
restos humanos no hubieren podido ser identificados.—Se presume el siniestro si
en viaje sobre mares, zonas desérticas o inhabitadas, transcurrieren seis meses,
contados desde las últimas noticias de las personas o de la aeronave y, en su de-
fecto, desde la fecha de inicio del viaje. Si éste se hiciere por etapas, el plazo in-
dicado se computará desde el punto de despegue del que se recibieron las últimas
noticias.»
Previos los tramites que marca la L.e.c. (art. 2.042), y si concurren los
necesarios requisitos, encaminados unos y otros a excluir la probabilidad de
declarar fallecida a una persona viva, se dicta el auto de declaración de fa-
llecimiento, en el que se fijará la fecha en que éste se entiende ocurrido
(C.c., art. 195, 2.°).
Según el artículo 2.042 de la L.e.c.: «La declaración de fallecimiento a que
se refieren los artículos 193 y 194 del Código civil, no requiere la previa decla-
ración de ausencia legal. Podrá instarse por partes interesadas o por el Ministerio
fiscal, aportándose todas las pruebas conducentes a la justificación de los requisi-
tos que señalan dichos artículos.»
El juez acordará, de oficio, la práctica de cuantas pruebas estime necesarias,
y ordenará en todo caso la publicación de los edictos, dando conocimiento de la
existencia del expediente, con intervalo de quince días, en el «Boletín Oficial del
Estado», en un periódico de gran circulación de Madrid, en otro de la capitalidad
de la provincia en que el ausente hubiere tenido su última residencia, o, en su de-
fecto, su último domicilio, y por Radio Nacional.
352
§ 41 LA AUSENCIA
Practicadas las pruebas y hechas las aludidas publicaciones, el juez dictará
auto declarando el fallecimiento si resultan acreditados todos los requisitos que,
para sus respectivos casos, exigen los artículos 193 y 194 del Código civil antes
citado.»
La fecha en que se entiende ocurrida la muerte hay que expresarla en la de-
claración de fallecimiento y determinarla con arreglo a lo preceptuado en los ar-
tículos precedentes (193 y 194), relativos a la desaparición de larga duración o a
la de menor duración, pero en circunstancias de riesgo para la vida, salvo prueba
en contrario (art. 195, 2.°). A tenor de ello, en principio, y a excepción de esta
salvedad 15, habrá de fijarse que el momento de la muerte es: La Aquél en el que
acaba el plazo de los diez o cinco años siguientes a la expiración del natural en
que se tuvieron las últimas noticias o tuvo lugar la desaparición, si el fallecimiento
se declara por desaparición de larga duración 16. 2.a Aquél en el que acaba la si-
tuación de peligro para la vida, cuando el fallecimiento se declara por desapari-
ción en circunstancia de tal peligro (así, subversión, naufragio, etcétera), realmente
sufrido. 3.' Aquél en el que acaba la situación de peligro para la vida, después de
transcurrir el período de tiempo cuyo transcurso sin noticias es base para presu-
mir que se dio una situación de peligro para la vida (así, al transcurrir los seis
meses de que se carece de noticias del barco o de la aeronave) (sobre lo anterior,
puede verse la sentencia de 7 febrero 1966).
19. Naturaleza de la declaración de fallecimiento.--La declaración
de fallecimiento se apoya, según lo visto, en la probabilidad de la muerte
del desaparecido; se realiza cuando dicha probabilidad prepondera sobre la
de que esté aún vivo; pero no se excluye la posibilidad de esto. Sólo en tal
sentido se puede decir (aunque sea expresión inexacta) que establece una
presunción de muerte.
A tenor de la letra del Código, al desaparecido se le presume vivo mien-
tras que no se le declare fallecido; cuando se le declare, se le presume
muerto desde el momento que se fije como la fecha del fallecimiento (C.c.,
art. 195, 1.° y 2.°). Ahora bien, el verdadero sentido de tal precepto no es
ni el de que hasta la fecha en que se fije el fallecimiento se presuma la
vida con todas las consecuencias que a ésta se deberían atribuir, ni el de
que desde tal fecha se presuma la muerte, también con todas sus conse-
cuencias 17. Diferentemente, como —constituido el sujeto en ausencia— ni
antes de la declaración del fallecimiento hay seguridad de vida, ni después,
de muerte (sino que en un caso y en el otro son, respectivamente, mayores
las prbbabilidades de aquélla o de ésta), la ley se limita a establecer: en
15 Aplicase dicha salvedad en el caso de la sentencia de 19 mayo 1945, en que el Tribunal infe-
rior declaró fallecido al desaparecido durante nuestra pasada guerra, en el momento en que fue sacado,
se supone que para ser asesinado, de la checa en que se hallaba.
En el mismo sentido la jurisprudencia sobre el caso en la anterior regulación del Código: sen-
tencias de 8 marzo 1899, 9 julio 1902, 5 diciembre 1908, 9 febrero 1935.
ri Por eso no existe la contradicción que muchos han opinado que se da entre los artículos 190 y 195.
353
 MANUEL ALBALADEJO
aquél, unos efectos que sólo son parcialmente iguales a los de la vida (o si
se quiere, que son los de ésta pero atenuados, por lo que se explican arts,
como los 190 y 1191); en éste, unos efectos que sólo son parcialmente igua-
les a los de la muerte (o si se quiere, que son los de ésta, pero atenuados)
(cfr. arts. 190, 191, 196, 2.°, y ss.).
Así afecta a la situación jurídica del sujeto, no el lugar en el que, si
vive, está, sino en el círculo jurídico de donde falta.
20. Efectos en general.—La declaración de fallecimiento pone fin
a la situación anterior: que podía ser la de ausencia declarada (C.c., art.
195, principio), la de simple sujeto desaparecido, e incluso la de persona
materialmente (de facto) no presente, pero respecto la que en Derecho no
se hubiese tomado ninguna medida especial (pues, como sabemos, la de-
claración de fallecimiento no requiere la previa declaración de ausencia:
L.e.c., art. 2.042, principio). Produciéndose, en general, los efectos de la
muerte del declarado fallecido, pero atenuados y restringidos en ciertos
casos, en cuanto falta —en los término% ya vistos— la seguridad de di-
cha muerte.
21. Efectos patrimoniales.—En la esfera patrimonial cesan las rela-
ciones jurídicas que se extinguirían por la muerte (así, C.c., arts. 513, 1.°,
529, 1.700, 3.°, 1.732, 3.°, etc.), termina la reserva por derechos eventuales
a favor del ausente (C.c., art. 191) y se abre la sucesión de éste a favor de
quienes tuvieran derecho a heredarle, según la fecha en que la declaración
de fallecimiento sitúa la presunta muerte; imponiéndose a los sucesores al-
gunas limitaciones (que después se señalan) en previsión de que no habiendo
muerto realmente el declarado fallecido, reaparezca.
Su patrimonio se convierte en herencia; que se deferirá como corresponda —
según haya o no testamento— y a cuya división y adjudicación se aplican las re-
glas generales del Derecho sucesorio. Pero: 1.0 Los sucesores, o el sucesor único,
tienen la obligación de formar notarialmente un inventario detallado de los bienes
muebles y una descripción de los inmuebles. 2.° Durante los cinco años que si-
gan a la declaración del fallecimiento: ni los herederos pueden disponer a título
gratuito 's de los bienes recibidos, ni los legatarios tendrán derecho a exigir los
legados ni les podrán ser entregados, salvo las mandas piadosas en sufragio del
alma del testador (declarado fallecido) o las establecidas en favor de Instituciones
de beneficencia (C.c., art. 196).
11 El Código prohíbe disponer, en general, a título gratuito; pero si se trata de disposiciones mor-
tis causa no parece que les alcance el espíritu del precepto, ya que el heredero del declarado fallecido
viene a ocupar su lugar y recibe los bienes con sus mismas obligaciones. Tampoco parece que haya
obstáculo para admitir ya las disposiciones gratuitas inter vivos si, por ejemplo, se realizan a término
no inferior a los cinco años.
354
§ 41 LA AUSENCIA
22. Efectos familiares.—En la esfera familiar se extinguen las rela-
ciones que subsistiesen: así, se disuelve la sociedad matrimonial de bienes
(y los correspondientes al declarado fallecido se integran en su sucesión, y
si no se había producido ya la cesación por ausencia, cesa la patria potes-
tad, cesa la presunción de que los hijos de la mujer son matrimoniales (los
engendró el marido), etc.
En cuanto al vínculo matrimonial:
Hasta la reforma de 1981 no se disolvía por la declaración de fallecimiento,
sino sólo por la muerte efectiva (C.c., antiguos arts. 52 y 195, 3.°); luego, aun-
que se ignorase si lo estaba, estaba disuelto aún antes de la declaración de falle-
cimiento, si el sujeto verdaderamente había muerto, y no lo estaba, ni siquiera
después de aquélla, si seguía aún realmente vivo.
Ahora bien, puesto que al declarado fallecido se le presume muerto, ¿se pre-
sumía disuelto su matrimonio y, por ello, se permitía contraer otro al cónyuge pre-
sente?
Tratándose de matrimonio civil, la respuesta, según la opinión más extendida,
debía, en todo caso, ser negativa 19. El Código no autorizaba el segundo matri-
monio sino mildo constase la disolución (por muerte de un cónyuge) del pri-
mero '2°, y por la declaración de fallecimiento, la muerte —y con ella la disolu-
ción— sólo se presume.
Era seguro que la declaración de fallecimiento no bastaba por sí sola para que
el cónyuge presente pudiese contraer ulterior matrimonio, pues así lo disponía el
antiguo artículo 195, 3.° del Código civil Pero se discutía si se podía contraer éste,
complementándola con otros requisitos. Ahora bien, dejo el tema porque hoy ya
no tiene interés.
Si se trataba o si se trata ahora de matrimonio canónico, según el Derecho
de la Iglesia, podían y pueden autorizarse las nupcias ulteriores del cónyuge pre-
sente, cuando (omisión hecha de que haya o no declaración civil de fallecimiento),
como resultaco de la oportuna información canónica, se adquiera la certeza mo-
ral del fallecimiento efectivo (actualmente Codex iuris canonici de 1983, canon
1.707).
Aunque el segundo matrimonio sólo es válido si realmente hubiese muerto el
cónyuge declarado fallecido. Por eso, si éste reaparece (porque, a pesar de la cer-
teza moral qte se llegó a tener de su fallecimiento, verdaderamente no hubiese
muerto), se pone de relieve que la aparente validez del segundo matrimonio no
respondía a la realidad.
Y civilmente no había que cumplir —por este concepto— ningún otro requi-
sito para que el segundo matrimonio canónico, alcanzase todos sus efectos civi-
les. Siendo el sentido del antiguo artículo 195, 3.°, del Código civil
---«La declaración de fallecimiento no bastará por sí sola para que el cónyuge
presente pueda contraer ulterior matrimonio»— el de poner de relieve que —re-
'9 Cosa distinta e; si hubiera sido preferible que el Código acogiera la afirmativa.
" Entretanto no puede afirmar que se extinguió el vínculo anterior; por lo que estará impedida
la contracción del siguente (C.c., antiguo art. 83, 51.
355
 MANUEL ALBALADEJO
guiado el matrimonio canónico por el Derecho de la Iglesia— aunque en materia
de matrimonio civil la declaración de fallecimiento no hace posible que el cón-
yuge presente pueda casarse otra vez, esto no es obstáculo para que se admita la
posibilidad y eficacia de un segundo matrimonio canónico.
Hasta aquí lo que había antes de la reforma de 7 julio 1981. Actualmente, la
nueva redacción del Código establece que:
«El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su
celebración, por... la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges...»
(art. 85).
Lo que significa que para el Derecho del Estado, la declaración de fa-
llecimiento pone fin al matrimonio, sea civil o sea canónico. Este subsistirá
ante la Iglesia, pero el Estado le retira los efectos civiles que le concedió
(art. 60). El cónyuge presente queda libre, civilmente, se entiende, para po-
der casarse otra vez. Pero también queda libre el cónyuge declarado falle-
cido, si realmente vive.
23. Fin de la situación a que da lugar la declaración de falleci-
miento.—Procede dejar sin efecto la declaración de fallecimiento lo mismo
si la persona reaparece que si se constata su muerte efectiva.
Si reaparece, se ha de instar al Juzgado para que, mediante nuevo auto, deje
sin efecto el de declaración de fallecimiento (cfr. Lee., art. 2.043).
El reaparecido, en cuanto a su situación familiar, pasa a tener la que le
corresponda según su estado civil (p. ej., readquiere la patria potestad so-
bre los hijos aun en edad menor, etc.), y recupera sus bienes en la situa-
ción en que se encuentren.
«Si después de la declaración de fallecimiento se presentase el ausente o se
probase su existencia, recobrará sus bienes en el estado en que se encuentren y
tendrá derecho al precio de los que se hubieran vendido o a los bienes que con
este precio se hayan adquirido, pero no podrá reclamar de sus sucesores rentas,
frutos ni productos obtenidos con los bienes de su sucesión, sino desde el día de
su presencia o de la declaración de no haber muerto» (art. 197 del C.c.).
Si se constata la muerte efectiva cesan las limitaciones (cfr. C.c.,
art. 196) puestas a los sucesores que recibieron la herencia a base de la de-
claración de fallecimiento; mas si la fecha de la muerte real es distinta de
la fijada en dicha declaración, aquéllos habrán de entregar la herencia a
quienes, según la nueva fecha, corresponda ser sucesores.
Por lo demás, se da ya todo efecto que proceda de la muerte real y que
la declaración de fallecimiento no hubiese producido.
•
356
§ 42 EL REGISTRO CIVIL
§ 42
EL REGISTRO CIVIL i*
Concepto.-2. Razón de ser.-3. Precedentes históricos.-4. Legislación
SUMA1UO: 1.
vigente.-5. Organización del Registro.—A) Centro de que depende.—B) Regis-
tros que lo integran.—C) Secciones en que se divide.—a) Sección de nacimientos
y general.—b) Sección de matrimonios.—e) Sección de defunciones.--ch) Sección
de tutelas y representaciones legales.-6. Hechos inscribibles.-7. Competencia del
Registro y de las diversas oficinas del mismo.-8. Clases de asientos.-9. Valor
jurídico de los asientos.-10. Valor de las llamadas inscripciones constitutivas.—
11. Requisitos de la registración.-12. Concordancia de Registro y realidad.-13.
Rectificación del Registro.-14. Publicidad del Registro.
1. Concepto.—E1 Registro destinado, en principio, a que sean inscri-
tos los hechos concernientes al estado civil de las personas, pero también
aquellos otros que determina la ley, se llama Registro Civil (C.c., art. 325;
L.R.C., art. 1, primer párrafo).
Como organismo administrativo, es un centro u oficina en cuyos libros
se hacen constar oficialmente tales hechos.
Podría pensarse que el lugar adecuado para estudiar el Registro del estado civil es a continua-
ción de haber tratado del estado civil. Creo, sin embargo, mejor hacerlo como última parte del Dere-
cho de la persona (física), porque en dicho Registro se inscriben hechos que propiamente no atañen al
estado civil, pero que se examinan dentro de la exposición de aquel Derecho.
* Sobre el Registro Civil las obras principales en nuestra doctrina son las de PERE RALUY, De-
recho del Registro Civil, 2 ts., 1962, y LUCES GIL, Derecho registra! civil (con modelos y formula-
rios), 4.', 1991. También, HERNANDEZ CANO y CUESTA CORPA, Manual del Registro Civil, 1966.
Además, ALEJANDRO y TORRES, Registro Civil y Derecho de familia con formularios, 1967; BA-
DIA BATALLA, Legislación del Registro Civil. Texto, cotnentarios y jurisprudencia, 1959; CABALLERO
GEA, Los expedientes del R.c., 1987; DIEZ DEL CORRAL, Síntesis sobre nacionalidad y Registro Ci-
vil, 1978, Lecciones prácticas sobre Registro Civil, 1983, «Observaciones a la reforma del R.R.C.», en
A.C., 1986, págs. 3.132 y ss., y 3.197 y ss., y «Resumen de la doctrina de la Dirección General de los
Registros desde la reforma del Reglamento del Registro Civil en 1986 hasta el 31 diciembre 1988»,
A.C., 1989-II, pág. 2069; DIEZ GOMEZ, «Reforma del artículo 54 de la Ley del Registro Civil», R.J.N.,
núm. 9, 1994, pág. 9; ESCALERA, El Registro del estado civil (Legislación y jurisprudencia y co-
mentarios), 1959; BESA, Formularios sobre R.c., 1985; LUCES GIL, La reforma del Reglamento del
Registro Civil, Madrid, 1970; RODRIGUEZ DE CASTRO, «Los jueces de paz: sus funciones en el Re-
gistro Civil», A.C., 1989-11, pág. 1753, y «Las restricciones a la publicidad formal del Registro Civil»,
La Ley, 1989-3, pág. 850; RUIZ, Formularios y práctica del R.c. comentada, 1987, y Temas del R.c.,
1986; VAZQUEZ NOGUEIRA, Expedientes del Registro Civil y comentarios, 1954.
Aparte de otros estudios escritos sobre la antigua legislación del Registro (caso que es también el
del último citado).
Extranjeras: FRAGOLA, L'ordinamento dello stato civile, 1943; MARQUANT, L'etat civil et Pe-
tar des personnes, 1977; MERS1ER, Traité theorique et pratique des actes de l'etat civiP, 1892; MON-
FIEU, Manuel des actes de l'etat civiP, 1914; PIOLA, Degli atti dello mato civile2, 1915 (en Il Diritto
civile italiano, dirigido por F1ORE); TAILLAND1ER, Manuel formulaire des officies de l'etat civil'',
1954; VERNIZZI, Trattato di stato civile', 1951.
Más bibliografía española en CASTAN, Derecho civil, I, 2", págs. 434 y ss., y extranjera en N.D.1.,
Voz, Stato civile, XII, panículo I, 1940, pág. 842; PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, Traité élémen-
taire5, I, núm. 590, y SAVATIER, en Traité pralique de Planiol y Ripert, 12, pág. 223, núm. 1.
357
 MANUEL ALBALADEJO
2. Razón de ser.—La experiencia demuestra que los datos relativos
al estado civil de las personas deben de recogerse de modo fidedigno y ser
custodiados en archivos oficiales, en vez de esperar a que sea precisa su
aportación, para preparar entonces la prueba de los mismos. Ello beneficia;
tanto al interesado, como al Estado y a los terceros, que así pueden obte-
ner la información que necesitan cuando entran en relación con aquéllas.
3. Precedentes históricos.—Ilistóricamente el precedente más directo del Re-
gistro Civil se halla en los Registros parroquiales que llevaba la Iglesia católica
para consignar los bautismos, matrimonios y defunciones. Mas: la división reli-
giosa, las tendencias secularizadoras (en especial a partir de la Revolución fran-
cesa) y el hecho de que —para un completo historial del estado civil— fuesen
insuficientes los datos que aquéllos recogían, hizo que se instaurasen Registros
estatales.
En España, por imperativo de la Constitución de 1869, que, al proclamar la
libertad de cultos, puso palmariamente de relieve la necesidad total de un Regis-
tro para los no católicos, se creó en 1870 el del estado civil, abarcando ya a los
individuos de cualquier religión. La ley (pe principalmente lo reguló era de fecha
17 junio 1870, y su Reglamento (para la ejecución, tanto de dicha ley como de 1a
de Matrimonio civil) de 13 diciembrel mismo año. Una y otro continuaron rigiendo
después de la publicación del Código civil en lo no modificado por éste (Cc., art.
332), que dedicó al particular el Título XII del Libro I (arta. 325 y 332), además
de algunas disposiciones aisladas (así, arts. 15, 53, 54, 77 a 79, 115, etc.). Nue-
vamente fueron modificados y completados ambos por numerosas disposiciones pos-
teriores, de distintos rangos, pero después han sido derogados completamente, así
como todos los demás preceptos relativos al Registro Civil, salvo lo establecido en
el Código en cuanto no resulte modificado por la legislación actual 2.
4. Legislación vigente.—La ley de 8 junio 1957 y el Reglamento de
14 noviembre 1958 rigen hoy día la materia, habiendo entrado los dos en
vigor en 1 enero 1959, y sido objeto posteriormente de algunas modifica-
ciones.
Decreto de 14 noviembre 1958, artículo único, para el Reglamento. En un
principio, la Ley (Disposición Final 2.a) estableció que comenzaría a regir a los
seis meses de su publicación, y que, dentro de ese plazo, se aprobaría el nuevo
Reglamento. Pero, al no redactarse éste dentro del mismo, se demoró dicha en-
trada en vigor.
Por Decreto de 122 mayo 1969 se modificaron numerosos artículos del Re-
glamento, y lo mismo por R.D.L. de 1 diciembre 1977. Posteriores modificacio-
2 Ley Registro Civil, Disposiciones finales. Como declara su Exposición de Motivos (apartado XII):
«Una ley que aspira a regular todos los aspectos del Registro, agotando con el Reglamento la totalidad
de la materia registra', había de derogar en conjunto, y así lo hace ésta, todas las demás disposiciones
relativas al mismo. De esta regla se exceptúan las disposiciones del Código civil, que continúan en vi-
gor en cuanto no estén modificadas por lo establecido en esta Ley.»
358
42 EL REGISTRO CIVIL
nes, entre otras, se produjeron en 1985 (R.D. de 6 marzo), 1986 (R.D. 29 agosto)
y 1987 (R.D. de 8 mayo). De estas reformas la más importante fue la de 1986,
motivada por la necesaria coordinación del Registro con las reformas del Dere-
cho de familia, nacionalidad y tutela, así como con la reforma de las disposi-
ciones orgánicas de la Administración de Justicia operadas por la Ley Orgánica
del Poder Judicial de 1985. De cualquier modo, en alguno de los artículos re-
formados, el legislador, para ahorrarse de modificar la ley (cosa más larga y en-
gorrosa), ha usado el vicioso e inconstitucional procedimiento de disponer en el
Reglamento contra lo establecido en aquélla, so capa de desarrollarla, interpre-
tarla o aplicarla.
5. Organización del registro.—A) Centro de que depende.—E1 Re-
gistro Civil depende del Ministerio de Justicia. Todos los asuntos a él re-
ferentes están encomendados —dentro de dicho Ministerio— a la Dirección
General de los Registros y del Notariado (L.R.C., art. 9).
B) Registros que lo integran.—Dentro de su unidad como centro u
organismo, el Registro Civil está integrado: 1.° Por los Registros muni-
cipales. 2.° Por los consulares. 3.° Por el central 3. Este se halla a cargo
de dos Magistrados asistidos de dos Secretarios (R.R.C., art. 52); los con-
sulares, al de los cónsules de España en el extranjero 4, el municipal, al
de los Jueces de Primera Instancia o de Paz, cuando proceda, por dele-
gación de aquéllos, asistidos del Secretario (L.O.P.J., art. 86, y arts. 44
y ss. del R.R.C.).
C) Secciones en que se divide.—E1 Registro Civil se divide en cua-
tro secciones, denominadas: la primera, «Nacimientos y general»; la segunda,
«Matrimonios»; la tercera, «Defunciones», y la cuarta, «Tutelas y represen-
taciones legales». Cada una de las secciones se llevará en libros distintos
(Ley Registro Civil, artículo 33) 5.
a) Sección de nacimientos y general.----La primera tiene por fin prin-
cipal la inscripción del nacimiento 6 con los datos que la ley marca: sexo,
nombre, etc. (L.R.C., arts. 40 y ss.).
3 Han sido suprimidos los antiguos Registros ocasionales. Se trataba de casos especiales en los que
los contadores de buques de guerra, los capitanes o patrones de los mercantes y los jefes con mando
efectivo de Cuerpos militares o de lazaretos u otros establecimientos análogos, desempeñaban las fun-
ciones de Encargados de un Registro meramente transitorio, que sólo era medio para hacer llegar el he-
cho inscrito al definitivo (antiguo R.R.C., art. 2). La supresión obedece a que «de hecho no siempre
funcionaban con arreglo a las prescripciones legales y eran extraños a la técnica de los funcionarios en-
cargados de ellos» (Exposición de Motivos Ley Registro Civil, apartado III). Hoy cfr. artículo 19 de la
Ley Registro Civil.
Estos carecen de Secretario (Reglamento Registro Civil, artículo 53).
5 Aparte de los cuatro libros principales, correspondientes a las cuatro secciones, se llevan otros
auxiliares. Véase Reglamento Registro Civil, artículos 98 y ss.
Para los abortos (si la criatura tiene —aproximadamente— más de ciento ochenta días de vida
fetal) se lleva un legajo especial (véase L.R.C., art. 45).
359
 MANUEL ALBALADEJO
Al margen de dicha inscripción se inscribirán, en general, todos los de-
más hechos inscribibles que la ley indique o para los que no se establece
especialmente que la inscripción se haga en otra Sección.
Así, adopción, modificaciones judiciales de capacidad, declaraciones de con-
curso, quiebra o suspensión de pagos, ausencia o fallecimiento, los relativos a la
nacionalidad y vecindad civil 7, los que afecten a la patria potestad, salvo la muerte
de los padres, la filiación, cuando proceda, el reconocimiento, etc. (L.R.C., arts. 46
y ss.; R.R.C., arts. 175 y ss.).
De la inscripción de nacimiento se pretende hacer el eje del Registro
en lo relativo a cada persona: cosa que facilita la publicidad registral, ya
que bastará saber el lugar del nacimiento para poder conocer los asientos
del Registro referentes a cualquiera g. Esa especie de eje registral se consi-
gue, no sólo por practicarse —como se ha visto— al margen de la inscrip-
ción de nacimiento, otras que tienen allí su sede, sino mediante notas de
referencia, que también se toman (o, alemenos, deberían tomarse) al mar-
gen de aquélla, a las demás inscripciones relativas al sujeto que se practi-
can en las otras secciones del Registro (L.R.C., art. 39).
b) Sección de matrimonios.—La sección segunda se destina a recibir
las inscripciones de celebración de matrimonio (L.R.C., art. 69).
Al margen de las mismas: 1.° Se inscribirán las sentencias y resolu-
ciones sobre validez, nulidad (hoy también divorcio) o separación matri-
monial y cuantos actos pongan término a ésta (art. 76 de la L.R.C.). 2.° De-
berá hacerse indicación del otorgamiento de capitulaciones matrimoniales y
de la existencia de los actos, resoluciones judiciales y demás hechos que
modifiquen el régimen económico de la sociedad conyugal (antes L.R.C.,
77, L°, hoy C.c., 1.333).
c) Sección de defimciones.—En la sección tercera se inscribe la muerte
de la persona (L.R.C., art. 81).
eh) Sección de tutelas y representaciones legales.—En la cuarta se ins-
criben el Organismo tutelar y las demás representaciones legales que no sean
de personas jurídicas y sus modificaciones (L.R.C., art. 88, 1.°).
El folio registral de cada Organismo tutelar o representación legal se
abrirá con la inscripción primeramente obligatoria relativa al mismo; las pos-
teriores se inscribirán marginalmente (R.R.C., art. 287, 1.°).
En esta sección se harán constar, por anotaciones, los hechos y cir-
cunstancias que, conforme al Código civil, constituían el contenido del Re-
Bajo el régimen de la antigua Ley, el Registro constaba también de cuatro secciones, pero la
cuarta, en vez de estar dedicada a las inscripciones a que lo está actualmente, se hallaba destinada a
las de «Ciudadanía y vecindad civil»,
8 Exposición de Motivos Ley Registro Civil, apartado IV.
•
360
§ 42 EL REGISTRO CIVIL
gistro de tutelas y del Central de ausentes (que quedan suprimidos como
Registros autónomos) cuando con arreglo a esta ley no sean objeto de ins-
cripción (L.R.C., art. 88, 2.°) 9.
6. Hechos inscribibles.—Según ya sabemos, en principio, el fin del
Registro Civil es la constancia de los hechos que influyen en el estado ci-
vil de las personas. Sin embargo, como quiera que, a veces, no se requiere
una inscripción particular para tal constancia, se parte de que I° son ins-
cribibles solamente los hechos cuya constancia no se siga ya de otra ins-
cripción
Sin perjuicio de que tanto el Código civil como el Reglamento del Registro
Civil y la Ley del Registro Civil repitan, concreten o especifiquen la inscribibili-
dad de ciertos hechos, esta última determina en su artículo 1.0 la inscribibilidad
(como hechos concernientes al estado civil o de aquéllos que, sin serlo, determina
la ley) de: 1.° El nacimiento. 2.° La filiación. 3.° El nombre y apellidos. 4.° La
emancipación y habilitación de edad. 5.° Las modificaciones judiciales de la ca-
pacidad de las personas, o que éstas han sido declaradas en concurso, quiebra o
suspensión de pagos. 6.° Las declaraciones de ausencia o fallecimiento. 7.° La na-
cionalidad y vecindad. 8.° La patria potestad, tutela y demás representaciones que
señala la ley 12. 9.° El matrimonio; y 10.° La defunción.
7. Competencia del Registro y de las diversas oficinas del mismo.—
En el Registro constarán (deberán o podrán inscribirse) los hechos inscri-
bibles que afectan a los españoles y los acaecidos en territorio español, aun-
que afecten a extranjeros (L.R.C., art. 15, 1.°).
Dada la pluralidad de oficinas encargadas de la registración, o, como
vulgarmente se dice, la pluralidad de Registros, la competencia de cada uno
se determina así:
Los nacimientos, matrimonios y defunciones (así como los hechos pos-
teriores referentes a ellos, que sean objeto de inscripción marginal), se ins-
Sobre los hechos que son objeto de inscripción o bien de anotación, véase Reglamento Registro
Civil, artículos 283, 284 y 290. Como he dicho, se suprimen como Registros autónomos el de tutelas,
que estableció el Código civil (arts. 288 a 292), y el central de ausentes, que estableció el artículo 198
del Código civil al ser reformada la regulación de la ausencia por la ley de 8 septiembre 1939 (Regis-
tro que organizó el Decreto de 30 diciembre 1939). Ambos quedan incorporados al Registro Civil (L.R.C.,
Disposición final 1°).
1° Independientemente de las notas de referencia a otra inscripción, que tienen por fin conectar en-
tre sí todo lo referente a una persona.
" Así, para saber si una persona está emancipada por mayoría de edad, no hace falta inscribir la
llegada a ella, pues se sigue de la inscripción de nacimiento, donde consta la fecha de éste; mientras
que, cuando la emancipación tiene lugar por concesión, sí es precisa la inscripción, para saber que la
persona está emancipada.
12 La referencia a las representaciones legales y cuestiones atinentes a las mismas que se han de
registrar, se concreta en el Reglamento del Registro Civil, artículos 283 y 290.
361
 MANUEL ALBALADEJO
cribirán en el Registro municipal o consular del lugar en que acaecen 13
(L.R.C., art. 16, 1.°). Las inscripciones relativas al Organismo tutelar se
practicarán en el Registro del domicilio de las personas sujetas a la tutela
en el momento de constituirse éstas (L.R.C., art. 89, 1.°). La representa-
ción del ausente se inscribirá en el Registro del lugar en que se haya de-
clarado la ausencia. La del defensor del desaparecido, en el lugar en que
se constituya la defensa (L.R.C., art. 89, 2.°). Las demás representaciones
legales mencionadas se inscribirán en el Registro del lugar en el que se
constituyan 14.
De los hechos inscritos en el consular se lleva doble registro, porque
«los Cónsules extenderán por duplicado las inscripciones que abren folio en
el Registro a su cargo, uno de cuyos ejemplares será remitido al Registro
central» (L.R.C., art. 12, La parte).
En uno y otro Registro se extenderán, en virtud de parte enviado por con-
ducto reglamentario, todas las inscripciones marginales que se practiquen en cual-
quiera de ellos (L.R.C., art. 12, segunda pene).
En el Registro central se recogen, pues: 1.° Los hechos para cuya ins-
cripción no resulte competente ningún otro Registro 15 y aquéllos que no
puedan inscribirse por concurrir circunstancias excepcionales de guerra u
otras cualesquiera que impidan el funcionamiento del Registro correspon-
diente. 2.° Los duplicados de las inscripciones hechas ert los Registros con-
sulares (L.R.C., art. 18. R.R.C., art. 99).
También se inscriben en el Registro central los matrimonios secretos (L,R.C.,
art. 78; «R.R.C., art. 99, 3.°).
8. Ciases de asientos. En un sentido amplio inscribir significa re-
— tremos legalmente acreditado (así, L.R.C., art. 80; R.R.C., arts. 271 y 272) o
gistrar o asentar en el Registro (cuando en adelante se utilice el término
13 Si se desconoce, en el del lugar donde se encuentre el niño abandonado o el cadáver. Si el na-
cimiento o matrimonio acontecen en el curso de un viaje, en el lugar donde se abandona el vehículo,
salvo que el nacido o uno de los contrayentes falleciera antes de abandonarlo, pues entonces la ins-
cripción se practicará en el Registro donde se inscriba la defunción, y si fallecen ambos cónyuges en
el que se inscriba el primer fallecimiento. El fallecimiento en viaje se inscribirá en el Registro Civil del
lugar donde haya de practicarse el enterramiento, o en su defecto el de primera arribada. En caso de
naufragio o catástrofe aérea, en el del lugar donde se instruyan las primeras diligencias por autoridades
españolas, y en su defecto, en el del lugar del siniestro (L.R.C., arts. 16, núm. I y arts. ss.) con las no-
vedades introducidas en el núm. 2 del artículo 16 por la Ley de 10 enero 1991 y Reglamento del Re-
gistro Civil, arts. 67 y ss.).
14 La inscripción de la administración del caudal relicto establecida por el causante se practicará
en el Registro de su último domicilio en España, o, en su defecto, en el lugar donde estuviese la ma-
yor parte de los bienes (L.R.C., art. 90, segunda mitad).
15 Caso en el que se halla el nacimiento cuando no ha sido posible averiguar en dónde tuvo lugar
ni el primer lugar conocido de estancia del nacido (Resoluciones de 17 febrero 1976 y 19 mayo 1980).
362
§ 42 EL REGISTRO CIVIL
inscripción en este sentido, se desprenderá del contexto). Pero los asientos
que se hacen en éste son de diversas clases, y no todos inscripciones en
sentido estricto; pues, en sentido estricto, el término inscripción se reserva
sólo para cierta clase de asientos.
Se practican los siguientes asientos: inscripciones (que pueden ser prin-
cipales o marginales), anotaciones (que también pueden ser principales o
marginales), notas e indicaciones marginales y cancelaciones.
Inscripciones principales, con las que se abre folio en los diversos li-
bros (R.R.C., art. 131). De esta clase son las de nacimiento, matrimonio,
defunción y la primera que se practique en cada caso de tutela o represen-
tación legal (R.R.C., art. 130).
Inscripciones marginales, que se consignan al margen de las principa-
les, y lo son todas las referentes a los demás hechos que son objeto de ins-
cripción (R.R.C., art. 130, in fine).
Anotaciones (figura que —como después se verá-- se diferencia de
la inscripción, no por razón de la forma, sino porque no constituye prueba
del hecho que recoge, teniendo respecto de él valor simplemente infor-
mativo) principales o marginales: según que con ellas se tienda a una
inscripción principal, que no puede practicarse inmediatamente (en cuyo
caso, la anotación abre folio registra! y sirve de soporte a futuros asien-
tos marginales: R.R.C., arts. 150, 154, etc.), o se practiquen al margen
del folio, porque tengan por fin sólo informar de otros determinados
hechos.
Constituyendo anotaciones, bien principales, bien marginales, son —según
dispone la L.R.C., art. 38— objeto de anotación: 1.° El procedimiento judicial
o gubernativo entablado que pueda afectar al contenido del Registro. 2.° El he-
cho cuya inscripción no puede extenderse por no resultar en alguno de sus ex-
por faltar algún requisito formal (así exequatur para sentencia extranjera —L,R.C.,
art. 38, 4.°— o decreto civil de ejecución de resolución o sentencia canónica —
L.R.C., art. 38, 5.°—). 10 El hecho relativo a españoles o acaecido en España
que afecte al estado civil según la ley extranjera, 4.° Aquellos otros cuya ano-
tación permitan la Ley o el Reglamento, como ocurre en los supuestos de los
artículos 96 de aquélla (el expediente gubernativo del que resulte. A), que no
ha ocurrido hecho determinado que pudiera afectar al estado civil; B), la na-
cionalidad, vecindad o cualquier estado, si no consta en el Registro; C), el do-
micilio de los apátridas; D), la existencia de los hechos mientras por fuerza ma-
yor sea imposible el acceso al Registro donde deben constar inscritos) y 153,
154 y 290 de éste.
IVCnas marginales, cuyo papel no es, como el de las inscripciones, el
de constatar lo referente al estado civil, ni, como el de las anotaciones, pu-
ramente informativo, sino el de establecer referencias (también se les cali-
363
 MANUEL ALBALADEJO
fica, por ello, de notas de referencia) a unos asientos en el margen de otros,
relacionándolos entre sí 16.
Se dispone la práctica de las mismas en Ley de Registro Civil, artículo 39 y
Reglamento Registro Civil, artículos 155 ss., 218, 236, 237, 288, etc. 17.
Indicaciones marginales sobre régimen de bienes, cuyo papel consiste,
no en recoger nada relativo al estado civil, sino en dar publicidad a la exis-
tencia de pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el
régimen económico de la sociedad conyugal (L.R.C., art. 77; R.R.C., arts. 266
y ss., véase también el actual art. 1.333 del C.c.).
Cancelaciones, que son asientos anuladores de otros, por ineficacia del
acto (que motivó éstos), inexactitud del contenido u otras causas (así, tras-
lado del asiento). (En particular, R.R.C., art. 164; también arts. 77, 147, 148,
150, etc., y L.R.C., arts. 20 y 30.)
9. Valor jurídico de los asientos.–*Por lo que se refiere al valor de
los asientos en orden al estado civil, debe distinguirse el de las inscripcio-
nes del de las anotaciones.
Las notas marginales tienen el puramente accesorio de relacionar unos asien-
tos con otros: las cancelaciones invalidan éstos; y las indicaciones —indepen-
dientemente de cualquier otra consideración— no se refieren al estado.
Las anotaciones tienen valor simplemente informativo, y, en ningún caso,
constituirán la prueba que proporciona la inscripción (L.R.C., art. 138, prin-
cipio y final).
Pero, publicando un hecho, cuando éste contradice lo inscrito, los terceros no
pueden ya ampararse en que la inscripción «hace fe» de ello; así como cuando
advierte (la anotación) que el registro puede resultar incompleto, a dichos terce-
ros les puede perjudicar, después, el hecho no registrado.
Igualmente, en otros casos, la anotación recoge declaraciones que, te-
niendo «valor de simple presunción» (L.R.C., art. 96), sin embargo, dis-
pensan de probar el hecho a que se refieren.
En cuanto a las inscripciones, «constituyen la prueba de los hechos ins-
critos» II (C.c., art. 327, principio; L.R.C., art. 2.°, principio); «hacen fe» de
I° Creando, en particular, según ya se vio, una síntesis registral en torno a la inscripción de nacimiento.
Alguna vez, como en el caso del Reglamento Registro Civil, artículo 163, la nota marginal no
es de referencia a otro asiento, sino que contiene determinados datos que, sin duda, el legislador estimó
oportuno hacer constar así.
18 Expresión que, corno dice la Exposición de Motivos —apartado IV— de la Ley del Registro
Civil, hay que entender en todo su intrínseco valor, no meramente procesal.
364
§ 42 EL REGISTRO CIVIL
éstos (L.R.C., arts. 41, 69, 81, 93, in fine), o sea, se estima oficialmente
que, en principio, reflejan la verdad, no pudiendo probarse, al margen del
Registro, que ésta sea otra.
La inscripción no sólo prueba los hechos inscritos, sino que —en principio— es
la prueba exclusiva de ellos. Es imposible cualquiera otra sobre los tocantes al es-
tado civil, excepto: 1.0 Cuando falta la inscripción de los mismos. 2.° Cuando, aun
existiendo, no se puede certificar del asiento t9, 3° Cuando se impugnan judicialmente
tales hechos inscritos (L.RC., arts. 2.° y 3.°). En cuyos tres casos se admite la uti-
lización de otros medios de prueba, pero siendo requisito indispensable en todos ellos
que previa o simultáneamente se haya promovido la inscripción o su reconstitución
(si falta porque se había destruido) o pedido la rectificación del asiento relativo a los
hechos que se impugnan (L.R.C., arts. 2.° y 3.°). Consiguiéndose así que, en defini-
tiva, la versión que prospere de los repetidos hechos no resulte discrepante de la con-
tenida en el Registro, sino que éste la recogerá después de haberse inscrito el hecho
que faltaba o rectificado el asiento discrepante de la realidad.
10. Valor de las llamadas inscripciones constitutivas.—Los efectos
atinentes al estado civil se basan siempre en los hechos, y nunca en la pro-
pia inscripción (p. ej.: es el nacimiento y no su inscripción, el que deter-
mina la personalidad, o la muerte, y no su inscripción, la que la extingue,
y la celebración del matrimonio, y no su inscripción, la que crea el estado
conyugal). Sin embargo, en ciertas ocasiones, la ley establece que la ins-
cripción, aparte de la publicidad que da al hecho inscrito y de la prueba
que pueda ser del mismo, sea necesaria para la propia eficacia del hecho,
de forma que, en tales casos, el hecho no inscrito es totalmente ineficaz.
Entonces, la inscripción se denomina —con terminología inexacta, en ri-
gor— constitutiva. Así ocurre con las inscripciones de adquisición de na-
cionalidad española por opción por otorgamiento de carta de naturaleza y
por residencia (C.c., arts. 23,c, y 330), e igualmente con las de cambio de
nombre o apellidos (L.R.C., art. 62, R.R.C., art. 218)20.
Cosa diferente de la anterior es que, a falta de inscripción, el hecho no ins-
crito carezca sólo de determinados efectos o no sea oponible, al menos en cier-
tos aspectos, a terceros. Por ejemplo: Ley Registro Civil, artículo 70, Código ci-
vil, artículo 318, etc.
11. Requisitos de la registración.—La ley rodea la registración de
las debidas garantías, tanto en cuando al medio (documento auténtico, de-
Por ejemplo, se trata de un matrimonio secreto inscrito en el Libro correspondiente del Regis-
tro central (L.R.C., arts. 78 y 79).
2° Al tratar de los diferentes hechos en cuestión, se indicará cuáles precisan de inscripción pura su
eficacia.
365
 MANUEL ALBALADEJO
elaración de ciertas personas, certificación de Registros extranjeros) de in-
gresar los hechos en el Registro, como en cuanto a los requisitos de forma
y solemnidades que se han de observar al practicar los asientos (unidad de
acto, datos que constarán en ellos, firmas que son precisas, etc.), así como
encomendando al Encargado del Registro la calificación de lo que haya de
registrar (cosa con la que no se le deja reducido a mero receptor y anota-
dor de los datos que se le faciliten):
«Las inscripciones se practicarán en virtud de documento auténtico o, en los
casos señalados en la ley, por declaración en la forma que ella prescribe. Tam-
bién podrán practicarse por certificación de asientos extendidos en Registros ex-
tranjeros, siempre que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su le-
galidad conforme a la ley española» (L.R.C„ art. 23).
La inscripción se llevará a efecto en unidad de acto (L.R.C., art. 30)2'.
Se sigue, en cuanto a su contenido, un sistema de tipificación esquematiza-
dora, en vez de transcribir literalmente la declaración o documento que se regis-
tre. En efecto, la ley art. 35— dispone: «En las inscripciones constarán exclu-
sivamente: 1.° Los hechos de que hacen fe ,egún su clase, con indicación, si fueren
conocidas, de las circunstancias de la fecha, hora y lugar en que acaecen, y las
demás exigidas en cada caso por la ley o el Reglamento. 2.° La declaración o do-
cumento auténtico en virtud del cual se practican. 3.° La fecha de las mismas y
los nombres de los funcionarios que las autoricen.»
Se determina que: 1.0 Los asientos se extenderán sin dejar folios o espa-
cios en blanco, ni usar otras abreviaturas o guarismos que los reglamentariamente
permitidos, y que serán nulas las adiciones, apostillas, interlineados, raspadu-
ras, testados o enmiendas que no se salven al pie del asiento antes de firmarlo
(L.R.C., art. 34). 2.° Los practicados en virtud de declaración serán suscritos
por el declarante (y si no sabe o no puede, por dos testigos a su ruego), y los
extendidos en virtud de documento auténtico o resolución judicial o adminis-
trativa, expresarán la fecha y funcionario autorizante o autoridad que las dicta
(L.R.C., art. 36). 3.° Se cerrarán con las firmas del Encargado del Registro y
del Secretario; siendo inalterables a partir de entonces, salvo mediante resolu-
ción firme obtenida en procedimiento de rectificación que la ley admita (L.R.C.,
art. 37).
Por último se establece —L.R.C., art. 27, L°— que el Encargado del Regis-
tro calificará los hechos cuya inscripción se solicite, por lo que resulte de las de-
claraciones y documentos presentados o del mismo Registro 22.
En el caso de interrupción, se extenderá, en cuanto sea posible, nuevo asiento, en el que, ante
Lodo, se expresará la interrupción sufrida y su causa. La inscripción interrumpida se cancelará, haciendo
referencia al nuevo asiento (L.R.C., art. 30).
22 En cuanto a las declaraciones, la calificación comprenderá la capacidad e identidad del decla-
rante. La de las sentencias y resoluciones se limitará a la competencia y clase del procedimiento se-
guido, formalidades extrínsecas de los documentos presentados y asientos del propio Registro (L.R.Ci-
vil, art. 27, 2.°).
Sobre calificación, véanse artículos 122 y ss. del Reglamento.
366
§ 42 EL REGISTRO CIVIL
12. Concordancia de Registro y realidad*.--E1 Registro no goza de la
presunción de integridad, es decir, de recoger toda la realidad jurídica del es-
tado civil y a cualesquiera otros hechos inscribibles (Exposición de Motivos
de la L.R.C., apartado XI); pero para conseguir que refleje, al menos, aquellos
extremos cuya constancia es de interés general, se establece la obligatoriedad
de la inscripción de los mismos. Deben promover ésta, sin demora: 1.° Las per-
sonas designadas en cada caso por la Ley (como se indica en los arts. 25, 44,
45, 71, 84, etc., de la L.R.C.). 2.° Aquellos a quienes se refiere el hecho ins-
eribible o sus herederos. 3.° El Ministerio Fiscal (L.R.C., art. 24, 1.°, 2.° y 3.°).
Las autoridades y funcionarios no comprendidos en los números anteriores, a
quienes consten por razón de sus cargos los hechos no inscritos, están obligados
a comunicarlos al Ministerio fiscal (L.R.C., art. 24, último párrafo).
El deber de promover la inscripción no se extiende a toda clase de
asientos. En principio, sí a las inscripciones; pero no a las anotaciones en
general (cfr. L.R.C., art. 38), aunque sí a algunas (así, R.R.C., art. 291), ni
a las indicaciones sobre régimen económico de la sociedad conyugal. En
cuanto a las notas marginales de referencia, se ponen de oficio.
Asimismo, se impone al Encargado del Registro el deber de velar por
la concordancia de éste con la realidad (L.R.C., art. 26, principio).
Para ello no sólo ha de contrastar lo que se le pide inscribir con los datos
que consten en el propio Registro (cfr. art. 27 de la L.R.C.), sino que, si tuviese
dudas fundadas sobre la exactitud de las declaraciones inscribibles, habrá de rea-
lizar las comprobaciones oportunas (cfr. L.R.C., art. 28), y, en el caso de conocer
un hecho inseribible o que sea causa de rectificación del Registro, deberá de ex-
citar la actuación del Ministerio fiscal y la de los interesados, de advertir a éstos,
de exigir su actuación, cuando proceda, comunicándose, cuando sea preciso, con
los demás órganos del Registro (L.R.C., art. 26, segunda parte; R.R.C., art. 94),
e, incluso, practicar a veces, de oficio, el asiento pertinente (cfr. L.R.C., art. 67).
En general, las autoridades, funcionarios y particulares prestarán el au-
xilio necesario para la concordancia del Registro con la realidad (R.R.C.,
art. 95, 1.°).
13. Rectificación del Registro.---Las inexactitudes registrales y los de-
fectos de los asientos deben ser rectificados.
A la rectificación y otros procedimientos dedican la Ley y el Reglamento cada
uno su Título VT (arts. 92 a 97 y 293 a 369, respectivamente).
* RICO PEREZ, «Concordancia entre el Registro Civil y la realidad», en R.D.P., 1974, págs. 971
y ss.
367
 MANUEL ALBALADE.10
En principio, «Las inscripciones sólo pueden rectificarse por sentencia
firme recaída en juicio ordinario 23. La demanda se dirigirá contra el Mi-
nisterio fiscal y aquellos a quienes se refiere el asiento que no fuesen de-
mandantes» (L.R.C., art. 92, I.° y 2.°).
«En este juicio no tiene lugar la restricción de pruebas que establece el artí-
culo segundo» (L.R.C., art. 92, 3.°), que, como sabemos, confiere, en principio, a
los asientos registrales el carácter de prueba exclusiva de los hechos inscritos.
No obstante, puede procederse a la rectificación mediante expediente
administrativo en los siguientes casos:
1.0 Error registral cuya evidencia resulte de la propia inscripción o de
la confrontación con otra u otras (L.R.C., art. 93).
Según este artículo, «pueden rectificarse previo expediente gubernativo:
1.0 Las menciones erróneas de identidad, siempre que ésta quede induda-
blemente establecida por las demás circunstancias de la inscripción 24.
2.° La indicación equivocada del sem! cuando igualmente no haya duda so-
bre la identidad del nacido por las demás circunstancias.
3.0 Cualquier otro error cuya evidencia resulte de la confrontación con otra
u otras inscripciones que hagan fe del hecho correspondiente.
2.° Error registra] cuya evidencia resulte de la confrontación con los do-
cumentos en cuya sola virtud se practicó la inscripción (L.R.C., art. 94, 1.°).
3.° Error registra! que procede de documento público o eclesiástico
ulteriormente rectificado (L.R.C., art. 94, 2.°) 28,
4.° Otros supuestos en los que se trata de ajustar los asientos a man-
dado por la ley o a la realidad o de reconstruir los destruidos 26.
Tales supuestos son, a tenor del artículo 95 de la Ley: Completar inscripcio-
nes firmadas, con circunstancias no conocidas en la fecha de aquéllas (cfr. R.R.C.,
art. 296); suprimir circunstancias o asientos no permitidos o cuya práctica se haya
23 «Las inscripciones no pueden rectificarse en virtud de sentencia recaída en proceso penal; no
obstante en cuanto sean contradictorias con los hechos que la sentencia declara probados, serán rectifi-
cadas mediante expediente gubernativo» (R.R.C., art. 293).
24 Como dice la Resolución de 16 julio 1973, «no es infrecuente que en las inscripciones de de-
función aparezca como casado quien no había contraído matrimonio, y para rectificar esta mención no
cabe exigir la evidencia absoluta del error, la cual es imposible en los hechos negativos, cuando, de otra
parte, la referencia aquí al estado de casado no tiene por fin dar fe de él, sino consignar una circuns-
tancia más del sujeto, sin otra finalidad que la de identificar a la persona, y que, por tanto, puede rec-
tificarse en expediente gubernativo, al amparo del núm. 1 del artículo 93 de la Ley del Registro Civil»-
2 En los casos 2.° y 3.° se requiere dictamen favorable del Ministerio Fiscal (L.R.C., art. 94,
principio).
2' La rectificación del error en la fecha de nacimiento (cuando al practicar la inscripción de éste
se consignó una que resulta no ser la real) no puede llevarse a cabo en virtud de expediente adminis-
trativo, sino mediante juicio ordinario (Resolución de I diciembre 1972).
368
§ 42 EL REGISTRO CIVIL
basado de modo evidente, según el propio asiento, en título manifiestamente ile-
gal 27 (cfr. R.R.C., art. 297); corregir en los asientos los defectos meramente for-
males (como extender el asiento en libro o folio diferente del correspondiente, o
la actuación en el asiento, o diligencias previas, de funcionario de hecho o in-
compatible, etc.: Reglamento Registro Civil, artículos 298 y ss.); corregir faltas en
el modo de llevar los libros, que no afecten directamente a inscripciones firmadas;
practicar la inscripción fuera de plazo; o reconstituir las inscripciones destruidas.
Los expediente gubernativos puede promoverlos o constituirse en parte cual-
quier persona que tenga interés legítimo en los mismos. En ellos se oirá siempre al
Ministerio fiscal. Su incoación se comunicará a los interesados, que podrán hacer
las manifestaciones que estimen oportunas. Cabiendo en última instancia apelación
contra las resoluciones ante la Dirección General de los Registros (L.R.C., art. 97).
14. Publicidad del Registra—En principio, el Registro es público para
quienes tengan interés en conocer los asientos (L.R.C., art. 6.°, 1.0). Este in-
terés se presume en quien solicita certificación de aquéllos (R.R.C., art. 17,
2.°) 28. Sin embargo, la publicidad se halla limitada por especiales razones,
en ciertos casos.
En ellos sólo s'e manifestará el contenido del Registro o librará certificación
del mismo a la persona a quien directamente afecte; o, con autorización judicial,
a quienes justifiquen interés especial o legítimo y razón fundada. Tales casos son
los de datos relativos, como regla, a filiación no matrimonial o adopción o a las
causas de nulidad o divorcio o separación matrimonial o de privación o suspen-
sión de patria potestad o a la rectificación de sexo o al legajo de abortos, o, en
general, a circunstancias de tipo parecido o que estén incorporadas en expediente
que tengan carácter reservado (L.R.C., art. 51; R.R.C., arts. 21 y 22).
La publicidad se realiza por manifestación y examen de los libros y por
certificaciones relativas a los asientos de los mismos (L.R.C., art. 6.°, 2.°).
Las certificaciones pueden ser de algunos29 o de todos los asientos del folio, li-
terales o en extracto, positivas o negativas (si no hubiese asiento) (L.R.C., art. 6, 2.°).
Las certificaciones son documentos públicos (L.R.C., art. 7.°, 1.0).
Cuando la certificación no fuese conforme con el asiento a que se refiere, se
estará a lo que de éste resulte, sin perjuicio de responsabilidad que proceda (L.R.C.,
art. 7, 2.°).
Caso que no se da en el supuesto de la Resolución de 21 julio 1973. Véase.
21 La antigua Ley del Registro Civil, artículo 30, decía que las certificaciones de los asientos de-
bían expedirse a cualquiera que las solicitase.
29 Si la certificación no se refiere a todo el folio, se hará constar, bajo la responsabilidad del En-
cargado del Registro, que en lo omitido no hay nada que amplíe, restrinja o modifique lo inserto, y si
lo hay se hará necesariamente relación a ello en la certificación (L.R.C., art. 6, 3.°).
369
 MANUEL ALBALADEJO
Sección tercera
LA PERSONA JURIDICA*
§ 43
IDEAS GENERALES
SUMARIO: 1. Concepto.-2. Razón de ser.-3. La naturaleza de la persona jurídica..-4.
Organos de la persona jurídica.-5. Derecho aplicable.
1. Concepto.-Dije ' que jurídicamente es persona todo ser al que el
Derecho acepta como miembro de la Comunidad reconociéndole aptitud para
* ALBALADEJO, La persona jurídica, 1961; AMBROSINI, Trasfortnazione delle persone giuri-
diche, 1910; DE ANGEL, La doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica en la reciente.
jurisprudencia, 1989, y 1 ed., 1991; ARIÑO, «Corporaciones profesionales y Administración pública»,
en R.A.P., 1973, número de septiembre-diciembre, págs..27 y ss.; ASCARELLI, «Persoruditá giuridica
e problemi della societá», en Pral:demi giuridici, I, 1959, págs. 233 y SS.; BADENES, «Las asociacio-
nes de utilidad pública. Alcance de su régimen específico», en Libro-homenaje a Roca Sastre, II, 1977,
págs. 13 y ss.; BAENA, Los Colegios profesionales en el Derecho administrativo español, 1975; BAR-
CIA LOPEZ, «Las personas jurídicas y su responsabilidad civil por actos ilíctos2», Bs. As., 1922, y «El
régimen de las personas jurídicas y el proyecto de reformas del Código civil», 1940; BATTAGLINI, La
protezione diplomarías delle societá, 1957; BENITO, La personalidad jurídica de las compañías y so-
ciedades civiles', 1943; BERNATZ1K, «Kritische Studien tiber den Begriff der juristiche Personen», en
Archv. I. iifent. Recht, V, págs. 169 y as.; BIGIAV1, L'imprendirore occolto, 1954, v. Difensa dell' «Im-
prenditore aceolto», 1962; BINDER, «Das Problem der juristischen Perstinlichtkeit», en Festschrift Re-
gelsberger y ed. separada, 1907; BOLDORODA, El levantamiento del velo y la personalidad jurídica
de las sociedades mercantiles, Madrid, 1993; BONELLI, «La teoría della persona giuridica», en R.D.C.,
1910, págs. 445 y ss. y 593 y ss.; BRONZETTI, Persone giuridiche e associazioni, non riconoscinte
nella giurisprudenza, 1973; CABREROS DE ANTA, «Reconocimiento de la personalidad civil a las per-
sonas jurídicas eclesiásticas», en A.D.C., 1954, págs. 19 y ss.; CAPILLA RONCERO, «La persona ju-
rídica: funciones y disfunciones», 1984, en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, diri-
gidos por Albaladejo y Díaz Alabart, L I, vol. 3.°, 2, ed., 1993, pág. 826, en C.C.J.C., núm. 9, 1985,
pág. 2919; núm. 14, 1987, pág. 4821, y en C.C.J.C., núm. 14, 1987, pág. 4821; CAPOTORTI, La na-
zionalitá della socieni, 1953; DE CASTRO, «La sociedad anónimo y la deformación del concepto de
persona jurídica», en A.D.C., 1949, págs. 1.398 y ss.; «Ofensiva contra el concepto de persona jurí-
dica», en A.D.C., 1961, págs. 943 y ss.; «Formación y deformación del concepto de persona jurídica»,
en Centenario Ley notarial, Sección 3.`, vol. I, págs. 7 y ss., y La persona jurídica, 1991; CERVAN-
TES, Historia y naturaleza de la personalidad jurídica, México, 1932; CLEMENS, Personalité morale
et personalité juridique, 1935; DE COSSIO, «Hacia un nuevo concepto de persona jurídica», en A.D.C.,
1954, págs. 623 y as.; COULUMBEL, Particularisme de la condirían juridique des personnes morales
de Droit privé franÇais, 1950; COMBA, Organi e rappresentand t'ella dottrina degli enti collettivi, 1931;
CHIARELLI, La personalitá giuridica delle associazioni profesionali, 1931; CHIARELLI, La persona-
litá giuridica delle associazioni profesionali, 1931; DALMASES, «La responsabilidad de la persona co-
lectiva», en R.J.C., 1926, págs. 137 y SS.; DEGN1, Le persone giudiche, 1940; DEMELIUS, «Ober fin-
gierte Perstinlichtkeit», en J.J., 4 (1861), págs. 113 y ss.; DORAL y MARTTN, «La persona jurídica
hoy», en R.G.L.I., 1984, t. 256, págs. 181 y ss.; DUFF, Personality in roman private Law, 1938; DU-
RAND, «L'evolution de la condition juridique des persormes morales de Droit privé», en Le Droit ci-
vil frangais au milieu du XXe siecle, Etudes offertes a Georges Rippert, 1950, 1, págs. 138 y si.; EU°
GARAY, La persona jurídica, etc., 1935; EGEA IBAÑEZ, «Nacionalidad de las sociedades», en R,C.D.I.,
1984, págs. 1155 y ss.; ELIACHEVICH, La personaliré juridique en Droit romain privé, 1942; FADDA,
La nazionalita delle persone giuridiche, 1900; FADEL RAAD, L'abus de la persona/iré morale en Droir
370
§ 43 IDEAS GENERALES
ser titular de relaciones jurídicas (capacidad jurídica). Y como quiera que
--
privé, París, 1991; FERRARA, Teoría de las personas jurídicas, trad. esp., 1929, y Le persone giuri-
ditfie2 (con notas de Ferrara, jr.), 1958 (reimpresión), y en págs. 1 y 2, abundante bibliografía;
GALGANO, «Struttura e contenuto normativo nel concetto di persona giuridica», en R.D.C., 1965, I,
págs. 553 y ss.; GALVAN, La nacionalidad de las sociedades mercantiles, 1931; GANGI, Persone fi-
siche e persone giuridiche, 1946; GARCIA DE ENTERR1A, «Los tipos de entes públicos en el Dere-
cho español», en Estudios De Castro, 1, 369 y ss.; GARCIA TREVIJANO, «Las personas jurídico-pú-
blicas en el Código civil y en la L.A.U.», en R.A.P., núm. 60, págs. 81 y SS.; GARRIDO FALLA,
«Corporación», en N.E.J., V. 1953, págs. 753 y ss,; GASTAUD, Personalité morale et droir subjectif,
1977; GIERKE, Das deutsche Genossenchafirecht, 4 vols., 1868-1913 (hay cd. 1954); Die Genossens-
chaftstheorie 141111 die deutsche Rechrssprechung, reimpresión 1963; Das Wesen der menschlichen Verbünde,
1902, y La fiosción social del Derecho privado: naturaleza de las asociaciones humanas, trad. esp.,
1904; GIMENEZ AMIGUES, «¿Existe una nacionalidad de las sociedades mercantiles?», en R.J.C.,
1946, págs. 39 y ss,, y La nacionalidad de las sociedades mercantiles, 1949; GlNER, La persona so-
cial. Estudios y fragmentos, 1899; GIORGI, La dourina delle persone giuridiche o cospi moralP, 6 vols.
1913-1927; GIROLA, «Sta caratteri distintivi delle persone giuridiche pubbliche», en T.E., 1930, pág.
447; GIRON TENA, Derecho de sociedades, I, 1976, y ver en págs. 332* y 351* bibliografía sobre ex-
tinción, modificación, transformación y fusión de sociedades, tema en el que obra más importante es la
de MOTOS. Fusión de las sociedades mercantiles, 1953, autor también de «La transformación de las
sociedades mercantiles», en R.D.M., 1951, núm. 33, mayo-junio, págs. 349 y ss.; GORDILLO en C.C.J.C.,
núm. 26, 1991, pág. 643; GUARITA, As pessoas jurídicas cm sisas origens romanas, evoluvao e con-
ceito, 1943; GUTZWILLER y HEINE, Schweizerisches Privatrecht, II, Verbandspersonen, 1967; HAFF,
Grundlagen der Kórperschaftslehre, 1915, e Institutionen der Kórperschaftslehre, 1918; HAMEL, La
personnalité morale et ses limites, 1949; HEISSER, Elude sur les personnes n'orles en Drait romain.
dans rancien Droit et en Droir franatis moderne, 1871; DE LA FIERA, «El reconocimiento de la per-
sonalidad jurídica de los entes eclesiásticos en la Constitución», en La Ley, 198011, págs. 1.101 y ss.;
y «Los entes eclesiásticos en la Constitución de 1978», en La Ley, 1981/1, págs. 895 y ss.; VAN DEN
HEUVEL, Situation légale des associations sans but lucratif, 1884; HOLDER, Natürliche und juristis-
che Personen, 1905, reimpresión 1964; HOUW1NG, Subjerief Recia, Reclassubject, Rechrsperson, 1939;
HUBMANN, Das Persómilichkeitsrecht, 1953; ISAY, Staatsangehbriggkeit der jurisstische Personen, 1907;
KAUFMANN, Altdeutsche Genossenschaften, 1910; KRONSTE1N, Die abhangige juristische Person,
1973; LAMONICA, Concetto, formazione e diritti delle persone morali nell'antico Diritto italiano, 1898;
LESCOT. Essai sur la periode consritutive des personnes morales de Droit privé, 1913; LOBATO DE
BLAS. «Excesos en la teoría del levantamiento del velo de las personas jurídicas», R.J.N., núm. 15.
1993, pág. 155; LOPEZ ALARCON, «Algunas consideraciones sobre el régimen jurídico de las entida-
des eclesiásticas católicas», en R.D.P., 1983, págs. 99 y ss.; LOPEZ DE HARO, «La persona social»,
en R.G.L.J., 1909, t. 114, págs. 87 y ss.; LOPEZ MEDEL, Personalidad jurídica de las entidades sin-
dicales, 1969; LOUZAO, «Personas jurídicas», en R.T., 1894; LUCHAIRE, «La nationalité des asso-
ciations», en Melanges Voirin, 1967, págs. 588 y ss.; MAITLAND, Moral Personality and Legal Per-
soszality, 1911; MAJORCA, II riconoscimento della personalirá giuridica degli enti privan, 1934;
MAMELOK, Die juristische Person int internationales Privarrecht, 1900; MARIN LOPEZ, en C.C.J.C.,
núm. 23, 1990, pág. 749; MARTIN REBOLLO, La responsabilidad patrimonial de la Administración
en la jurisprudencia, 1977; MARTINO, «Persona giuridica (Diritto romano)», en N.D.I., IX, 1939, págs.
931 y 932, y allí bibliografía; MF_INOTTI, «Pppersona giuridica», en N.D.L, IX, 1939, págs. 932 y ss.,
y allí bibliografía; MEURER, Die juristischen Personen nach deutschen Reichsrecht, 1901; MIELE, «La
distinzione Ira entre pubblico e privato», en R. D. Comm., 1942, 1, págs. 10 y as. y 72 y ss. MICHOUD,
La théorie de la personnalité ~rale et son application en Droit franlais", 2 vols., 1932; MINERVINI,
«Alcune rifiessioni sulla teoria degli organi delle persone giuridiche private», en R.T.D.P.C., 1953, 935
Y SS. MONACO, «La determinazione della citadinanza delle societá irregolari», en For. it., 1935, I, t.
1.291; MORENO, Las personas en el Derecho civil comparado, 1911; MOTOS, Fusión de las socie-
dades mercantiles, 1953; NEGULESCO, La personalité morale, 1910; NEKAN, The personality con-
ception of the legal entity, .1938; NUÑEZ BOLUDA, en C.C.J.C., núm. 23, 1990, pág. 707; OTERO,
La persona social, Estudio general, 1895; DE PABLO CONTRERAS, «La casa en Derecho Navarro:
una aproximación jurídica», Estudios Lacruz, t. 1, Barcelona, 1992, pág. 633; PANIZO, Persona jurí-
371
 MANUEL ALBALADÉJO
esta capacidad, no sólo le es reconocida al hombre, sino también concedida
a determinadas organizaciones humanas, que se crean para conseguir los fi--
nes más variados, junto a aquél —persona física— están también, como per-
sonas, dichas organizaciones, que, por no ser hombres, se denominan per-
sonas jurídicas.
En consecuencia, la persona jurídica puede ser definida como «organi-
zación humana encaminada a la consecución de un fin a la que el Derecho
acepta como miembro de la Comunidad, otorgándole capacidad jurídica».
1975; PANTALEON PRIETO, en C.C.I.C.,
dica y ficción. Estudio de la obra de Siniballo de Fieschi,
núm. 5, 1984, pág. 1707; PRADA, «La personalidad de los entes religiosos y sus requisitos», en A.D.C.,
1981, págs. 709 y as.; PEIDRO, «En torno al problema del concepto y naturaleza de las personas jurí-
dicas: La aportación de Georges Renard», en R.G.L.J., 1952, II, págs. 422 y ss„ y ed. separada; PEPY,
La nationalité des societés, 1920; PHILIPSBORN, «Der Begriff der Junstischen Person in Mmischen
Recht», en Z.S.S., 1951 (71), págs. 41 y ss.; PONZANELLI, Gil enti «non profit» in Italia: associa-
zioni, fondazioni, volontariato, «trust», fondi pensiones, Padua, 1994; REYNAL, Nationalité des sacie-
res commerciales, 1923; RHODE, Juristische Person und Treuhand, 1932; RITTNER, Die werdende ju-
ristische Person. 1973; ROCA 1 TRIAS, en C.C.J.C., úm.'1, 1983, pág. 167; RUGGIERO, M.L.,
Associazioni, fondazioni, comitati riconosciute (sic) e non, Milán, 1992; REPOSO, «Igualdad constitu-
cional y personas jurídicas», en R.G.L.J., 1983, II, págs. 169 y ss.; SALEILLES, De /a personalité ju-
ridique2, 1922; SALMON, «Las personas jurídicas en la legislación boliviana», en R.G.L.J., 1925, t.
146, págs. 454 y ss.; SCALFI, L'idea di persona giuridica e le formazioni sociali titolari di rapporti
nel Diritto privato, 1968, y Personalita giuridica delle societtl di persone registrate, 1954; SCHNORR
VON CAROLSEELD, Geschichte der juristischen Person, 1933; SEBAG, La cottdition juridique des
personnes physiques et des personnes morales ovan: leur naissances, 1938; SERICK, Apariencia y re-
alidad en las sociedades mercantiles. El abuso de derecho por medio de las personas jurídicas, trad.
esp. y comentarios de Derecho español de PUIG BRUTAU, 1958; SILVELA, Francisco, Principios ca-
pitales a que deben ajustarse en nuestra codificación civil la vida y modo de ser de las personas mo-
rales, discurso de recepción en la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, Madrid, 1887, tam-
bién en R.G.L.J., 1887, t. 71, págs. 120 y 321; SOHM, «Die deutsche Genossenschaft», en Festgabe
Windscheid, 1888; TONNIES, Gemeinschaft und Gesselschaft, 1925; TOSATO, La cittadinanza dele
persone giuridiche, 1923; TRAVIESAS, «Las personas jurídicas», en R.D.P., 1921, págs. 193 y as.;
TRIAS GIRO, «Las personas jurídicas de fin no utilitario en el Derecho internacional», en R.J.C., 1913,
págs. 369 y as., y «Personas jurídicas extranjeras de fin no utilitario según el Derecho español», en
R.D.P., 1915, págs. 1 y as., y en R.D.P., 1915, págs, I y ss.; TRIAS DE BES, José María, El estado y
la capacidad de las personas jurídicas españolas desde el punto de vista internacional, en Universidad
(Valencia), 1927, págs. 961 y as.; VALLET DE GOYTISOLO, «Persona jurídica», en Panorama de De-
recho civil, Barcelona, 1963; VAREILLES-SOMM1ERES, Les persones morales, 1902; VARIOS, La per-
sonnalité ~rale et ses limites, Etudes de Droit comparé et de Droit international public, Travaux et
recherches de 'Institut de Droit comparé de l'Université de París, XVIII, 1960; VATTIER FUENZA-
LIZA, en C.C.J.C., núm. 18, 1988, pág. 935; VAUTHIER, Etudes sur les personnes morales dans le
Droit romain el dans le Droit franvais, 1817; VENTURA-TRAVERSET HERNANDEZ, «El papel del
Notario en la constitución de las personas jurídicas», R.D.N., núm. 144, 1989, pág. 87; VERRUCOLI,
Ji superamento della personalita giuridica delle societa di capitale, 1964; VILASECA, «Personalidad
de los entes colectivos», en R.J.C., 1958, págs. 25 y ss.; VISSCHER, «La protection diplomatique des
personnes morales«, en Ac. D. Intem. Rec. des Cours, 1961, págs. 399 y ss.; WOLFF, Juristische Per-
son tínd Staatsperson, vol. I.° de Organschaft .und juristische Person, 1933; ZATTI, Persona giuridica
e soggetivitii, 1975; ZJTELMANN, Begriff und Wesen der sogenanten juristischen Personen, 1873.
Además, la bibliografía citada en notas * * de §§ 46 y 47.
Sobre extinción, modificación, transformación y fusión de sociedades, véase lo dicho en 01-
RON TENA.
Supra, § 27, núm. 1.
372
$ 43 IDEAS GENERALES
2. Razón de ser. Como quiera que para una consideración puramente
—
natural (y a los efectos extrajurídicos que aquí importan) sólo el hombre
es persona, cabría preguntarse: ¿es que el Derecho, junto a la persona fí-
sica, crea unos seres irreales —las personas jurídicas— que equipara —al
menos en ciertos aspectos— a aquéllos?, ¡por qué y para qué considera el
Derecho persona a un ente —la organización— que desde un punto de vista
natural no lo es?
Creo que puede responderse:
El Derecho no crea seres de la nada, sino que atribuye personalidad
(además de al hombre) a ciertos entes que aprehende del campo social, en-
tes que sin tener una realidad corporal y espiritual como aquél, sin em-
bargo, tienen realidad social, una individualidad propia, y toman parte en
la vida de la Comunidad como unidades distintas e independientes (así, un
municipio, un club deportivo, una sociedad anónima) de los singulares ele-
mentos que en cada momento concreto, los componen (los vecinos, los so-
cios, los accionistas), para alcanzar determinados fines que interesan, no a
un solo hombre, sino a una pluralidad de ellos, o que prácticamente sólo
s`kon conseguibles, o, al menos, lo son más fácilmente, por organizaciones
humanas, que por el hombre aislado.
Hay, sin duda, fines (para cuya consecución se monta una organización a la
que se concede personalidad jurídica), que también podría conseguirlos una per-
sona física; e incluso se puede entender que todos los fines que las personas jurí-
dicas se proponen alcanzar, podrían conseguirse —al menos en teoría— por per-
sonas físicas, utilizando determinados procedimientos u organizaciones sin personalidad.
Todo ello, aunque fuera verdad, no fundamentaría la inadmisión de la persona
jurídica porque el Derecho ha de atender a la realidad usual, al id quod pleruni-
que accidit; y debe, a través de la concesión de personalidad jurídica, de hacer
más fácil la consecución del fin, o de hacerla prácticamente posible en la gene-
ralidad de los casos, cuando su consecución por hombres aislados o por organi-
zaciones sin personalidad sólo en teoría sería posible, o lo sería difícilmente en
la práctica.
Y lo mismo que por razones de justicia el Derecho reconoce al hombre
aptitud para ser titular de las relaciones jurídicas, por razones de convenien-
cia u oportunidad (verdaderas o pensadas como tales), atribuye tal aptitud a
ciertas de aquellas dichas organizaciones 2' 3, pues si bien muchas veces ve-
2 Podrá discutirse que en determinados casos concretos exista o no verdaderamente tal convenien-
cia; lo mismo que _-por partir de presupuestos según los que sólo el hombre pueda ser titular de rela-
ciones jurídicas— es posible entender desacertada, en general, la concesión de personalidad a entes que
no son seres humanos.
Ahora bien, desde el punto de vista de nuestro Derecho positivo, ambas cuestiones no importan
ahora, pues ya se comprende que una cosa es que se estime censurable lo que la ley manda o esta-
blece, y otra que se reconozca que no por ello deja de mandarlo.
373
 MANUEL ALBALADEJO
ces podrían alcanzarse los fines simplemente a través de una organización sin
personalidad, otras es preferible —o, por lo menos, se ha estimado serlo----.
que aquélla, una vez creada, tenga, ella misma, derechos y obligaciones su-,
yos (sea propietaria, acreedora, deudora; en definitiva, tenga una esfera jurí-
dica y un patrimonio propios); y no que tales derechos y obligaciones per-
tenezcan en común o por cuotas a sus componentes (como ocurría si, p. ej.,
a cada uno de los miembros de una sociedad le perteneciese una porción de
los bienes sociales); y para ello ha de conferírsele personalidad, ya que con-
ferir ésta es conferir aptitud para ser titular de relaciones jurídicas.
La doctrina que justifica la persona jurídica por razón de la necesidad de crear
organizaciones para obtener ciertos fines supraindividuales, olvida que ello, de por
sí sólo, no sirve de tal justificación, pues la admisión de la persona jurídica se,
basa no sólo en la existencia de tales fines y en la conveniencia de crear organi-
zaciones para conseguirlos, sino en la utilidad que a tal consecución presta el que
la organización sea estimada como persona aparte de sus componentes.
En cuanto a la razón decisiva de ser conveniente que los derechos y obliga-
ciones, en general las relaciones jurídicas tengan como titular a la persona jurP
dica, podría pensarse que se halla en ser ésa la única manera de conseguir que
tales relaciones alcancen independencia con respecto a los componentes de tal per-
sona jurídica (p. ej., accionistas de la sociedad anónima, socios del club depor-
tivo, etc.), de forma que ni afectan ni son afectadas por las que particularmente
correspondan a dichos componentes (así, de las deudas de la sociedad no res-
ponden los socios, ni las de éstos repercuten en el patrimonio de aquélla).
Ahora bien, hay que advertir que la independencia también podría haberse
conseguido por otro procedimiento 4.
Una vez aceptada la figura de la persona jurídica, en casos en los que la
Sociedad no ofrece espontáneamente organismos a los que se pueda conceder
personalidad, es el propio Estado el que los crea (cuando lo estime conveniente
para sus fines) y, por el Derecho que él mismo dicta, les atribuye aquélla.
3. La naturaleza de la persona jurídica.—Brevemente he expuesto
qué sea una persona jurídica y las razones por las que el Derecho la ad-
mite junto a la física (hombre).
3 A otras no. Bien porque no reúnen ciertos requisitos, o porque no han cumplido determinadas
formalidades (cuando la ley las exige previamente al otorgamiento de personalidad), o porque, en defi-
nitiva, se trata de organizaciones que no son de aquellos tipos a que la ley estima preferible elevar al
rango de persona jurídica.
En esta materia, con las organizaciones a las que se concede personalidad y con aquellas a las que
se niega, ocurre algo comparable en cierto aspecto a lo que acontecía con los Ordenamientos jurídicos
que, admitiendo la esclavitud, dividían a los hombres en dos grupos: los que eran personas para el De-
recho, y los que (siendo desde el punto de vista natural hombres como aquéllas), para dicho Derecho
no eran personas sino cosas (esclavos).
Véase infra, * 62, núm. 2, Patrimonio colectivo.
374
§ 43 IDEAS GENERALES
Con ello he pasado en silencio una polémica larga y extensamente man-
tenida por los juristas, sobre cuál sea la verdadera naturaleza de la persona
jurídica. Polémica de nula trascendencia para el Derecho 5, pues las distin-
tas cuestiones jurídicas que plantea la figura en estudio, cabe resolverlas con
total independencia de la teoría que —de entre las muchas mantenidas so-
bre dicha naturaleza— se acoja.
No obstante, conviene que se señale con insistencia lo siguiente:
l.° Que la personalidad es una categoría jurídica. La persona, en el
sentido de persona humana, es un ser substancial —substancia individual
de naturaleza nacional—. Y, ciertamente, la persona jurídica no es persona
en ese sentido ni el Derecho lo pretende ni finge que lo sea, sino que para
éste persona no significa persona humana, sino ser al que es atribuible la
titularidad de relaciones jurídicas.
Atribuibilidad que: 1.° De por sí no implica ni requiere que el ser de que se
trate tenga una naturaleza determinada. 2.° Con la que puede ser investidos lo
mismo los hombres (persona en el sentido natural; y, por aquella atribuibilidad,
en el jurídico; no siendo, en caso contrario, personas en este sentido [esclavos])
que las entidades sociales, como una sociedad (persona en sentido jurídico sola-
mente), que existen para la realización de intereses humanos.
2.° Que yerran quienes niegan toda realidad a la persona jurídica, como
verdadera persona, por partir de la base de que tal sólo lo es el hombre.
Pensando que cuando el Derecho acoge como persona a entes no humanos,
establece una ficción de persona.
No obstante, la jurisprudencia opta por «levantar el velo» de la persona-
lidad jurídica cuando la personificación del ente colectivo encubre una real
identidad con una persona (física o jurídica) que la gobierna de hecho, y la
técnica de la personificación tiende a producir fraude o daño a derechos de
terceros. Se habla entonces de «abuso de personalidad jurídica». Véanse sen-
tencias de 21 febrero 1969, 28 mayo 1984, 27 noviembre 1985, 16 julio 1987
y otras muchas.
4. Organos de la persona jurídica.—La persona jurídica es una en-
tidad cuya estructura interna —como se verá— varía, según el tipo de que
se trate, pero en la siempre deben existir los órganos adecuados para el de-
sarrollo de la actividad que está llamada a desempeñar, y de la que pueda
requerir la titularidad de las relaciones jurídicas de que es capaz.
Los órganos están compuestos o encarnados por personas físicas.
Con lo que entro en la que pueda tener desde un punto de vista de política jurídica, que aquí
no me ocupa
375
 MANUEL ALBALADEJO
Se precisan órganos para la formación de lo que se puede llamar vo-
luntad de la entidad 6, para la exteriorización de ésta y ejecución de las de-
cisiones, y para ponerla en relaciones con terceros; órganos que dirijan la
vida del ente, y a través de los que éste obre.
Tales órganos pueden variar de persona a persona, y ser unipersonales
(así, presidente) o colegiados (así, junta de miembros).
Reciben diversas denominaciones (junta general, asamblea de miembros, junta
directiva, consejo de administración, gerentes, administradores, patronos, presidente,
director), unas veces por ser realmente órganos distintos (así, junta general y pre-
sidente), y otras porque la terminología acuñada por la ley o por la doctrina de-
nomina de diferente manera a un mismo órgano, en las distintas clases de per-
sona jurídica.
Salvo el caso de que se forme parte de un órgano por el hecho de for-
marla de la entidad (así, el socio en cuanto a la junta general), las perso-
nas físicas que encarnan aquél son designidas según determinen las reglas
internas de dicha entidad (los estatutos señalan, p. ej., que por votación en
junta general) o por la ley.
Cada órgano tiene sus atribuciones, su campo de acción. Lo que, como
tal órgano, realice dentro de ellas, se considera acto de la persona jurídica;
ésta obra mediante aquél.
Las leyes más modernas ya suelen recoger afirmaciones explícitas en
ese sentido de que lo que haga el órgano se conceptúa como ejecutado por
la persona jurídica 7.
Sin embargo, otras veces la ley, o bien leyes más antiguas, o bien la juris-
prudencia y la doctrina hablan frecuentemente de representantes para referirse a
aquellos órganos de la persona jurídica que la ponen en relación con terceros 8; y,
según una opinión, es que realmente ésta, careciendo de ser psíquico-físico, no
puede obrar por sí, sino que es como una persona física incapaz, que necesita una
representante que lo haga por ella. Mas, a tenor de una concepción que considero
preferible, se trata de órganos y no de verdaderos representantes.
La doctrina va aceptando cada vez más ampliamente esta opinión, la propia
legislación actual habla ya muchas veces de «órgano» y no de «representante», y
la jurisprudencia lo ha acogido explícitamente así. Cfr., por ejemplo, sentencias
del Tribunal Supremo de 21 marzo 1946, 19 junio 1965, 30 diciembre 1975, 17
marzo 1980 y 9 enero 1984. Dicen la primera y la tercera, en sus Considerandos
6 Pues aun en las fundaciones que —como se verá— se rigen por la voluntad del fundador, hay
una serie de puntos en los que la aplicación concreta de las directrices marcadas por ésta, supone la
necesidad de otra voluntad que decida en cada caso.
Cfr., por ejemplo, Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas, artículo 144, etc.
Al exterior —relaciones con terceros— todavía se puede defender que realmente haya un repre-
sentante, pero hacia adentro —relaciones internas de la persona jurídica— no parece posible.
376
§ 43 IDEAS GENERALES
último y 7.", respectivamente, que «quien actúa por una persona jurídica puede
hacerlo ya en concepto de representante no vinculado de manera permanente a la
misma —caso en el que se da la concurrencia de dos voluntades distintas, como
son la del representante y la de la entidad representada—, ya en concepto de ór-
gano de manifestación de ésta y entonces la voluntad del órgano vale como vo-
luntad de la persona jurídica, tesis que en nuestro Derecho autorizan los términos
en que se halla redactado el artículo 38 del Código civil». Y la de 1965, «... que
actúa como un auténtico órgano del ente comunitario al que personifica en las re-
laciones externas del mismo, sustituyendo con su voluntad individual la auténtica
voluntad social o común y viniendo a ser un puro instrumento físico a través del
cual actúa la comunidad, lo cual elimina la distinción y contraposición de sujetos
típicos de la representación y permite al propio tiempo considerar todo lo reali-
zado por el Presidente, no como hecho «en nombre de la comunidad», sino como
si ésta misma fuese quien lo hubiera realizado». (La sentencia lo dice para un su-
puesto de propiedad de casas por pisos, luego con mayor razón, para caso de per-
sona jurídica.) También sentencias de 3 julio 1968 y 30 mayo 1995 y resolución
de 31 marzo 1979.
La posición del órgano con respecto a la persona jurídica es monista; y hay
un acto de ésta cuando aquél obra, porque no obra como persona (física), aparte,
como ser distinto e. independiente (lo mismo que el hombre actúa a través de sus
brazos, p. ej., y no éstos con vida propia). La posición del representante frente al
representado es dualista; y cuando obra hay un acto DE éste, aunque sea un acto
PARA aquél, porque obra como persona (física) aparte, aunque por cuenta de otra.
Naturalmente que, además de tener órganos, una persona jurídica también puede
tener (como la física) un representante, y que éste obre para ella. Por ejemplo, el
presidente de una sociedad, en vez de desplazarse a otra ciudad para celebrar como
órgano de aquélla un contrato con un tercero, nombra —obrando por la misma—
un representante que lo concluya.
5. Derecho aplicable.--La ley personal correspondiente a las personas
jurídicas es la determinada por su nacionalidad, y dentro de ello, por su ve-
cindad civil, rigiendo en todo lo relativo a capacidad, constitución, represen-
tación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción de la persona.
Código civil, artículos 9, número 11, 16, número 1, 1.8; Compilación nava-
rra, ley 16, L°. Ley de fundaciones catalanas (art. 1), Ley de fundaciones gallegas
(art. 1). A tenor de esos mismos preceptos:
En la fusión de personas jurídicas de distinta nacionalidad o vecindad
civil, se tendrán en cuenta las respectivas leyes personales.
377
 MANUEL ALBALADEJO
§44
CLASES
SUMARIO: 1. Clases.-2. Públicas y privadas.-3. Asociaciones y fundaciones.-4. De
interés público y de interés privado.
1. Clases.—Las personas jurídicas pueden ser: públicas (de Derecho
público) o privadas (de Derecho privado); asociaciones o fundaciones; de
interés público o de interés privado.
2. Públicas y privadas.—Se discute cuál es el criterio acertado para
distinguir las personas en públicas y privadas. En mi opinión:
Personas jurídicas públicas son las entidades que, por supuesto, teniendo
personalidad, están encuadradas en la organización estatal formando parte
de la misma en uno u otro sector. Por ejemplo, una provincia, un munici-
pio, una Universidad Pública', el hoy desaparecido Instituto Nacional de
Industria 2, el Banco de España 3 y °Cosi/muchos Organismos públicos au-
tónomos y Entidades públicas empresariales 4' 5.
He dicho que personas jurídicas públicas lo son las entidades que teniendo
personalidad... Lo que es obvio, puesto que un organismo sin personalidad no es
persona ni pública ni privada. Ahora bien, a pesar de eso he querido que conste
expresamente la necesidad de que el organismo tenga personalidad, porque de ella
carecen muchos organismos oficiales que son meros departamentos o secciones
administrativas, aunque gocen de una cierta autonomía, como un negociado o una
oficina especial, que, si bien tienen mayor o menor independencia en su propio
ámbito, realmente son simples ruedas de un todo superior al que compete la única
personalidad jurídica reconocida.
El interés práctico de distinguir entre lo que es un mero departamento o sec-
ción administrativa y lo que es un organismo con personalidad jurídica propia,
está, por ejemplo, en que en el primer caso, si el Ministerio de que depende des-
tina a otras oficinas un local que tenía arrendado y ocupado por cierto Departa-
mento, no hay cambio de arrendatario, a los efectos de la ley de Arrendamientos
urbanos, mientras que sí lo hay si el ocupante era un organismo con personalidad
jurídica propia (aunque encuadrado en el susodicho Ministerio) y el local pasa a
ser ocupado por otro organismo (aun dependiendo del mismo Ministerio) que sea
' Ley de Reforma universitaria, articulo 3.
Ley de 25 septiembre 1941, artículo I.
3 Ley de 1 junio 1994, art. 1.
Ley de Organización y funcionamiento de la Administración General del Estado, artículos 42 y
s.s., y 53..
5 La Ley de 22 marzo de 1993 reguladora de las Cámaras Oficiales de Industria, Comercio y en
su caso, Navegación, dice que éstas son Corporaciones de Derecho Público. Y el Estatuto Legal del Con-
sorcio de Compensación de Seguros, articulo 1, dice que éste es una «entidad del Derecho público».
También la Ley de 13 febrero 1974 dice que lo son los Colegios profesionales.
378
§ 44 CLASES
persona jurídica distinta. En este caso hay cesión a otra persona, distinta de la
que lo ocupaba, del uso del local y, no estando autorizada dicha cesión, procede
la resolución del arriendo. Cfr. sentencia de 15 marzo 1968. Esto era así bajo la
L.A.U. derogada y seguirá alcanzando a los arrendamientos a los que era aplica-
ble. Bajo la ley nueva, artículos 32 y 35.
La existencia, además del Estado, de pluralidad de personas públicas,
se debe a que aquél para la consecución de sus fines ha de servirse de or-
ganismos colaboradores y auxiliares y, por ello, aceptar la existencia de en-
tes menores o, a veces, crearlos él mismo o, incluso en ocasiones, incor-
porar a la maquinaria estatal entes que existían desde antes como organizaciones
privadas.
El aumento que constantemente viene experimentando el número de fines y
tareas cuya realización es asumida, por unas u otras razones, por el Estado, así
como el fraccionamiento (debido al aumento de volumen de la gestión a realizar)
en distintas nuevas unidades, de lo que antes constituida una sola, da lugar al au-
mento, a veces excesivo, que hoy contemplamos del número de las personas ju-
rídicas públicas.
Personas jurídicas privadas son las que no forman parte de la organi-
zación estatal, como un club de recreo o una sociedad mercantil.
A tenor de la sentencia de 11 abril 1935, sería de Derecho privado la persona
jurídica que cae «fuera del ámbito de las condiciones y competencias propias de
un órgano del Estado». A tenor de la sentencia de 1 marzo 1952, lo seria la per-
sona jurídica que «no forma parte integrante de la Administración» (Considerando
2.», in fine). Las sentencias de 20 noviembre 1981, 25 febrero 1984 y 26 no-
viembre 1998 del T.S., y la del T.C. de 5 julio 1983 dicen que un Colegio pro-
fesional es una Corporación de Derecho público. Sentencias, éstas, relativas a los
Colegios profesionales, ciertamente obedientes a la Ley de 13 de febrero de 1974,
cuyo artículo 1 dice que los Colegios profesionales son Corporaciones de Dere-
cho público. Como lo mismo las sentencias de 10 diciembre y 26 octubre 2000
y las que cita que dice que lo son los Heredamientos de Aguas y Comunidades
de regantes. Calificación de ser de Derecho público todas esas personas, para mí
equivocada por mucho que lo diga la propia ley, como lo es que ésta diga que
es persona jurídica de Derecho público la Fundación Lázaro Galdiano, v. infra,
nota 8.
También toca el tema la de 20 mayo 1941, en la que, con independencia de
que la entidad de que se trataba fuese o no de Derecho público, y sin necesidad
de abordar tal extremo, habría bastado al Tribunal Supremo partir de la base de
que —como señalo más adelante 6- no rigen las mismas normas para todas las
personas de Derecho público (se trataba de si en el caso —demanda contra la Liga
Al final de este número.
379
 MANUEL ALBALADEJO
española contra el Cáncer— era aplicable la necesidad de la reclamación previa en
la vía gubernativa, que es precisa cuando la demanda se dirija contra la Hacienda
Pública: cfr. L.e.c., de entonces, art. 533, antiguo 7.°). Y el Tribunal Supremo afirma
de una entidad, que según la sentencia, «participa del ejercicio de funciones pú-
blicas», que no constituye, sin embargo, un «organismo estatal». Lo cual es cierto,
sin duda, en el sentido en el que la sentencia lo dice. Pero es que —insisto-- para
dejar las cosas en su sitio, habría bastado señalar —como que ciertamente hace el
Tribunal Supremo, pero sin indicar que es la única que importa al tema— que lo
de la necesidad de la reclamación previa en la vía gubernativa no es para deman-
dar a toda persona jurídica pública, sino sólo a algunas (como dice la misma sen-
tencia: «... es evidente que cuando las consecuencias de la litis no pueden afectar
al patrimonio público, no hay para qué recurrir a ese trámite»).
En relación con el tema personas jurídicas de Derecho público —personas ju-
rídicas de Derecho privado, dice literalmente la sentencia en examen; «... porque
aun cuando en el problema de la distinción entre las personas jurídicas llamadas
de Derecho público y de Derecho privado, no se haya llegado, por disparidad de
los criterios rectores, a conclusiones que hayan ganado al máximo asenso y aun-
que en el caso concreto que por esta senWncia se resuelve, constituya un obstá-
culo la técnica del Código civil que unas veces como en su artículo 37 usa el tér-
mino Instituto, condición que conviene a la Liga contra el Cáncer, y al Centro
que condensa sus benéficas actividades, como equivalente al de carta fundacional;
otras lo asimila a la fundación (art. 39) y alguna, equipara las expresiones fun-
dación y establecimiento, lo cierto es que si ambas entidades, participan del ejer-
cicio de funciones públicas según los términos en que está concebido el Decreto
de 2 abril 1930, que les reconoció carácter oficial, ello ni quiere decir que cons-
tituyan organismos estatales, ni mucho menos, e importa aclararlo, que su patri-
monio se confunda con el del Estado, y cómo ésta es precisamente la razón por
la cual, lo mismo las normas anteriores a la L.e.c., a que alude concretamente el
número séptimo de su artículo 533, que el Reglamento ordenador del procedi-
miento económico administrativo, respondieron al propósito de que se subsanase
rápida y eficazmente el agravio que el particular reclamase y obedecieron a la
idea de arbitrar un especial procedimiento de conciliación, atendida la imposibili-
dad de transigir intereses y derechos del Estado, es evidente que cuando las con-
secuencias de la litis no pueden afectar al patrimonio público, no hay para qué
recurrir a ese trámite, que, además de ineficaz seria innecesariamente dilatorio;
conclusión que, en el caso contemplado lleva a la consideración de que si la Liga
Española contra el Cáncer es una organización oficial tal como afirma el artículo
primero del Decreto que la reconoció, ostenta, sin embargo, personalidad para ser
sujeto de derechos y obligaciones (art. segundo); tiene un patrimonio privativo for-
mado por subvención oficial, pero integrado además por el producto de sus bie-
nes, por los frutos de la propia actividad del Instituto que es su secuela y por las
donaciones, cualquiera que sea su procedencia, que reciba (art. noveno) y puede
disponer de él con limitaciones que no son las que condicionan la capacidad de
obrar del Estado y la de los organismos que lo integran (art. séptimo); todo lo
que permite concluir, abundando en las razones que ya dieron con acierto los Tri-
bunales de instancia, que no se está en el caso a que se refiere la Ley procesal
y es por ello desestimable el recurso interpuesto; sin que arguya contradicción con
380
§ 44 CLASES
esta tesis el hecho de que la Abogacía del Estado haya aceptado en juicio la re-
presentación del Instituto demandado porque esta circunstancia, explicable perfec-
tamente por la misión tutelar que el Estado se arroga sobre las entidades de esa
índole a la que concretamente aluden algunos otros preceptos de la disposición
que se interpreta, no trasciende a la resolución del problema discutido, que parte
de la indudable autonomía económica de la institución respecto de la Hacienda
pública, para deducir sus obligadas consecuencias».
Considero inexactos otros criterios propuestos, para distinguir entre per-
sonas jurídicas públicas y privadas.
Como son:
El de haber sido creadas (mediante ley, acto administrativo, etc.), por el Es-
tado o una Comunidad autónoma, Provincia o Municipio, las personas jurídicas
públicas, y por particulares, las privadas. Pues aquéllos pueden dar vida a perso-
nas jurídicas privadas o que se rijan en lo más importante de su actividad por el
Derecho privado (v. L.O.F.A.G.E., arts. 41 y ss., y 53 y ss.), precisamente con la
idea de, sin dejarlas incumplidas, no acoger en su seno la realización de ciertas
tareas. Y, por otro lado --como he dicho—, puede, también, atraer a su organi-
zación, después de creadas por las particulares, otras entidades.
El de estar sometidas o no (o más o menos estrechamente) al control y vigi-
lancia estatales. En cuanto que el Estado también somete a ellos —en tanto en
cuanto lo considera conveniente— a las personas jurídicas privadas.
El de perseguir fines de interés público o privado 7. En cuanto —como se
verá posteriormente— muchas personas jurídicas privadas cumplen fines de inte-
rés público, e incluso algunas de ellas —las fundaciones— necesariamente han de
cumplirlos.
El de hallarse dotadas o no de potestad pública o potestad de imperium, pues,
aunque es seguro que la persona que la tenga es pública, también lo es que no
siempre hace el Estado partícipe de ella a todas las entidades que forman dentro
de su organización (y que él mismo frecuentemente califica expresamente de per-
sonas de Derecho público en las leyes creadoras de las mismas), pues muchas ve-
ces no es precisa tal potestad para realizar la misión (piénsese en la enorme va-
riedad de las que hoy asume el Estado) encomendada al ente 8' 9.
7 Incurre en confusión entre entidad de Derecho público y entidad de interés público, por ejem-
plo, la sentencia de 4 marzo 1959.
Por ejemplo, un caso clarísimo sería el de la conocida «Fundación Lázaro Galdiano», creada por
el Estado por ley de 17 julio 1947, como persona jurídica de Derecho público (art. 1 de dicha ley). Y
cabe preguntarse ahora: ¿qué potestad de imperium tiene tal entidad? Claro que cabría decir (y es lo
que Yo creo) que no es persona de Derecho público, aunque lo diga la ley.
No contradice mi teoría quien entienda que tiene potestad pública toda persona jurídica que está
realmente encuadrada en la organización estatal (pues las que carecen de ella, formando prima facie
parte de dicha organización, es que son verdaderamente entes que, aunque creados por el Estado [o pro-
vincia o el municipio] para servir intereses generales, no forman realmente parte de su estructura, sino
que son organismos aparte de ésta, aunque estén vigilados o dirigidos o dependan de los poderes pú-
blicos). Pues ello no choca con la misma; únicamente que entonces habrá que considerar que todas las
personas públicas tienen potestad pública, y que realmente no son públicas las que carecen de ella.
381
 MANUEL ALBALADEJO
Debe advertirse que las personas públicas, aun en los casos en que lo
esencial de su misión se halle en actuar como sujetos de potestad pública,
pueden también entrar en relaciones de Derecho privado y ser titulares de
derechos y obligaciones privados (p. ej., un municipio alquila un local
—entrando en la relación privada de arrendamiento— para instalar en él ofi-
cinas). Es lo que se llama capacidad de Derecho privado de las personas
públicas 10. Por ello, pues, la distinción entre personas públicas y privadas
no debe entenderse en el sentido de que unas y otras se muevan siempre
en campos totalmente separados.
Por lo demás, aquí deberían importar sólo las personas privadas o la actua-
ción dentro del campo del Derecho privado de las públicas. Pero como, para una
más perfecta comprensión global de la teoría de la persona jurídica, conviene fre-
cuentemente referirse, tanto a las privadas como a las públicas, aunque, en prin-
cipio, la exposición que a continuación hago, vaya orientada a aquéllas, a menudo
me refiero —a título de ejemplo, o para determinadas distinciones, o con objeto
de precisar ciertos puntos, etc.— a éstas. •
De todas formas, la separación de las personas jurídicas en de Derecho
público y de Derecho privado, no significa que a todas aquéllas, por un
lado, y a todas éstas, por otro, les sean aplicables bloques de normas dis-
tintos para cada una, pero uniformes para cada uno de los dos grupos. Pues
la verdad es que, en un campo y en el otro hay gran variedad entre las per-
sonas jurídicas que están en cada uno, y según esa variedad, se rigen por
distintos preceptos. Así como también hay normas que se aplican igualmente
a las de un campo y a las de otro.
3. Asociaciones y fundaciones.—Según la estructura interna de la or-
ganización de que se trate, la persona jurídica puede ser:
1.° De tipo asociación, cuando está constituida por una pluralidad de
personas (miembros) agrupadas. Rigiéndose normalmente la vida del grupo
según la voluntad general de sus componentes y tendiéndose a satisfacer co-
rrientemente un interés común a los mismos, o bien un interés supraindivi-
dual. Por ejemplo, una sociedad anónima, un círculo de recreo, una aso-
ciación religiosa o científica, etc.
2.° De tipo fundación, cuando el ente no está constituido por una unión
de personas, sino por una organización de bienes creada por una persona
(que en adelante queda fuera de aquél ") —fundador— para perseguir el fin
'° La personalidad jurídica es una: no es, pues, que el ente tenga doble personalidad (del Derecho
público, por un lado, y de Derecho privado, por otro), sino aptitud para ser titular de relaciones públi-
cas y aptitud también para serio de relaciones privadas (lo que se suele llamar doble capacidad).
" O, si queda dentro, es de forma puramente accidental, y. desde luego, no como miembro, sino como
órgano servidor. Por ejemplo, el fundador establece que mientras viva será él el patrono de la fundación.
382
§ 44 CLASES
que, dentro de los que la ley admite, éste le marque, según las directrices
que le fije '2.
A las asociaciones también se les denomina, por ser unas uniones de personas,
universitates personarum, y las fundaciones universitates bonorum (o bien estable-
cimientos: así, establecimientos de instrucción o de beneficencia), porque, al menos
según una extendida opinión, el ente al que se concede personalidad es un conjunto
de bienes organizados según ciertas reglas y destinados a un fin determinado.
Ciertas asociaciones suelen designarse, a veces, no con este nombre,
sino con el de corporaciones. Cosa que ocurre particularmente cuando se
trata de asociaciones de Derecho público. No son, pues, las corporaciones
un tercer tipo de persona jurídica, aunque la ley, en ocasiones, se exprese
de forma que parece darlo a entender.
Así, Código civil, artículo 35: «Son personas jurídicas: 1.° Las Corporacio-
nes, asociaciones y fundaciones...» Artículo 37: «La capacidad civil de las cor-
poraciones se regirá por las leyes que las haya creado o reconocido; la de las aso-
ciaciones, por sus estatutos...»
Realmente, lo que hay es lo que he dicho, y que las asociaciones que se lla-
man corporaciones suelen crearse, o al menos ser reconocidas (si ya existía ante-
riormente un ente u organización), por leyes (o, más exactamente, por disposicio-
nes estatales) especiales dictadas con ese objeto; mientras que las demás asociaciones
nacen simplemente por un acto constitutivo celebrado —a tenor de la ley general
que corresponda, según la clase de asociación de que se trate— por particulares
(p. ej., los asociados, en el establecimiento de una entidad o centro cultural).
Por esa razón, el artículo 37 del Código civil remite, en cuanto a la capaci-
dad de la asociación-corporación, a la ley especial creadora (o reconocedora) suya;
y en cuanto a la capacidad de la asociación-asociación, a sus estatutos, que son
reglas que se establecen por los organizadores, y que se contienen, o al menos se
aprueban, en el acto creador de aquélla.
De la bipartición asociación-fundación doy ahora sólo una idea básica,
que permita comprender la exposición de la materia en los puntos en que
entre en juego la distinción entre ambas. Posteriormente ahondaré en las di-
ferencias entre una y otra.
Dentro del tipo asociación, se denominan sociedades a las personas ju-
rídicas que persiguen obtener beneficios económicos (ganancias para repar-
tirlas, dice el art. 1.665 del C.c.).
Prescindo ahora de entrar en el tema de que hay sociedades que son perso-
nas jurídicas, y otras que no lo son; y en la exposición que sigue, parto siempre
de referirme a las sociedades que sean personas jurídicas.
12 Señala las diferencias entre asociaciones y fundaciones, por ejemplo, la sentencia de 23 junio 1964.
383
 MANUEL ALBALADE.10
La frontera entre unas y otras no conviene examinarla aquí, por no tocar ma-
teras que son propias para estudiar más adelante, y las derivaciones de las cua-
les, aunque importasen aquí, no podrían ser ahondadas con clara y total com-
prensibilidad y manejo de argumentos sino una vez tratado el --diríamos—
tema-madre.
Por estas razones, en sede de estudio de la persona jurídica, sólo al final de
su exposición me ocupo brevemente de las llamadas entidades sin personalidad 13,
y en cuanto a ver detalladamente qué sociedades son personas jurídicas y cuáles
no, es asunto que queda para ser examinado al tratar el contrato de sociedad 14.
4. De interés público y de interés privado.—Según persigan un fin
de utilidad general 15 o sólo particular, las personas jurídicas pueden divi-
dirse en de interés público o de interés privado. Por ejemplo: una funda-
ción para atender enfermos o una asociación cultural o científica 16, en el
primer caso, y una sociedad encaminada a obtener lucro o ganancias que'
repartir entre sus socios, en el segundo.
De cualquier manera, tal clasificación chocará con todos los inconve-
nientes que tenga delimitar en la práctica dónde acaba la utilidad puramente
particular y dónde comienza la general.
Distinta del fin es la actividad que, para conseguirlo, se desarrolla. Por ejem-
plo, con fin de lucro se crea una sociedad anónima dedicada a explotar minas, o,
con el mismo fin de lucro, se dedica otra sociedad a la fabricación de material
pesado, o bien a la de juguetes.
Determinadas actividades de las que desarrollan las personas jurídicas pueden
ser de interés público, e incluso hallarse especialmente protegidas por tal razón (p.
ej., leyes protectoras de industrias de interés nacional); y otras, no. Pero la posi-
ble división de las personas jurídicas, en personas jurídicas que desarrollan, bien
una actividad de interés público, o bien una de interés privado, no puede ser con-
fundida con la división de las mismas —por razón de su fin— en personas jurídi-
cas de interés público, por un lado, y de interés privado, por otro. Además, es evi-
dente que no existe especial motivo para que aquella división quede reducida sólo
al ámbito de las personas jurídicas, ya que también las personas físicas pueden de-
sarrollar actividades de ambas clases (p. ej., el dueño de una industria de interés
nacional, lo es, no una sociedad anónima, sino don Fulano de Tal). Y, por último:
para perseguir un fin de interés privado (p. ej., fin de ganancia partible entre los
socios) es posible la existencia de una persona jurídica dedicada a actividad de in-
terés público (p. ej., a la explotación de una industria de interés nacional).
Aunque sólo sea porque una persona jurídica puede perseguir más de un
fin (p. ej., entidad organizada para obtener ganancias y socorrer en sus ins-
" Infra, 50.
14Infra, t.II de esta obra.
«Que tiendan a promover el bien común», en frase de la Ley de Asociaciones, artículo 4,
16 o una Cámara de Comercio, Industria y Navegación (sentencia de 10 abril 1974).
384
§ 44 CLASES
talaciones a personas menesterosas, con la mitad de ellas, repartiéndose la
otra mitad entre los socios), hay que admitir la posibilidad de que la misma
sea, en parte, de interés público y, en parte, de privado; persona mixta, a la
que, en cuanto la diversidad de sus fines lo requiriera, serían aplicables, bien
las disposiciones válidas para un tipo, bien las dictadas para el otro.
Creo inexacto el punto de vista según el que la persona jurídica debe quedar
adscrita a uno u otro tipo, y tal adscripción realizarse a base del fin principal que
persiga. Además, no siempre un fin es el principal, y secundarios los otros, sino
que pueden perseguirse todos en la misma línea. El fin principal, si lo hay, po-
dría servir para decidir sobre la elección de normas que hubieran de aplicarse a
la totalidad de la persona jurídica, y fuesen incompatibles para las personas de
uno y otro tipo.
Debe advertirse, sin embargo, que, a veces, la pluralidad aparente de fines, re-
almente encierra uno solo, y los demás son meramente etapas o medios ordenados
a la mejor consecución del único fin verdadero. En la práctica, en estos casos, se
piensa, a veces, que hay un fin principal y otros secundarios, y ello sirve (equi-
vocadamente) de apoyo a la tesis de que en cada persona debe prevalecer un fin.
Apoyándose en el artículo 35 del Código civil y concordantes, la doc-
trina divide a las personas jurídicas, según el fin que persigan, en de inte-
rés público y de interés privado.
Pero conviene advertir que, en mi opinión, dicho artículo no se enca-
mina a establecer tal división, sino que presuponiendo que hay entes de am-
bas clases, lo que pretende es sentar que unos y otros son —cuando pro-
ceda— personas jurídicas (para evitar problemas sobre si tienen o no
personalidad distinta y aparte de la de sus componentes).
Advertido esto, hay que señalar ahora que un sector de dicha doctrina, en
vez de estimar que el criterio en que se basa la mencionada división es el que
he acogido, cree, diferentemente, que son personas jurídicas de interés privado
solamente aquéllas que persiguen un fin de lucro o ganancia (por tanto, benefi-
cio positivo, y no sería ni siquiera persona de interés privado aquélla que persi-
guiese el fin de reportar un beneficio económico a sus miembros —un grupo de
familiares, p. ej., que no admita extraños—, pero mediante el reducirles gastos o
proporcionarles productos a precios más económicos que los normales) para re-
partirla entre sus miembros 17; siendo las demás de interés público. Tesis que con-
17 Tal opinión se apoya: en que el artículo 35, 2.°, enumera las personas jurídicas de interés par-
ticular, en que el 36 establece que se regirán por las disposiciones relativas al contrato de sociedad, y
que en el 1.665, que lo define, dice que es aquel contrato por el que «dos o más personas se obligan
a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las GANANCIAS.
Por mi parte, creo que de esos artículos sólo se sigue que hay unas asociaciones de interés pri-
vado -las sociedades— que persiguen el fin de ganar para repartir, y que las asociaciones que sean de
1. interés particular, aunque persigan un fin distinto de ese, se regirán también por las normas legales apli-
cables a aquellas.
385
 MANUEL ALBALADE.10
sidero inaceptable en cuanto que son muchos los fines que sin ser el de ganar
para repartir entre sus miembros, no pueden, sin embargo, considerarse sino de
puro interés privado. Por ejemplo: como acabamos de ver, el de beneficiarse eco-
nómicamente un grupo de familiares no mediante ganancia, pero sí mediante una
disminución de gastos; el de obtener ganancia para darla a un tercero o repar-
tirla entre extraños, no como obra de carácter social o benéfico, sino puramente
de utilidad egoísta para la persona (o personas) concreta beneficiaria (A trans-
fiere todos sus bienes a B y C, a cambio de que éstos constituyan una sociedad
cuyas ganancias percibirá A mientras viva); y, en general, el de satisfacer nece-
sidades económicas no lucrativas, o bien puramente ideales (así, de recreo), pero
atinentes sólo a los componentes (miembros) de la entidad, y no útiles para la
comunidad (p. ej., una docena de amigos forman una asociación cerrada al in-
greso de nuevos miembros, a la que aportan bienes, con el exclusivo objeto de
divertirse y viajar)
Cosa distinta de que efectivamente la persona jurídica persiga fines de
interés público o privado, es la de que las que se hallen en aquel caso, ha-
yan sido reconocidas —mediante la oportuna declaración formal— como de
«utilidad pública» *. En tal supuesto gozan de ciertas ventajas (así cfr. LA,,
art. 4, Decreto de 20 mayo 1965, arts. 2 y ss., y RD de 19 julio 1996) de
las que carecen las que, aun siendo de interés público, no hayan obtenido
aquella declaración. Esta puede ser hecha (pueden «ser reconocidas como
de utilidad pública») a favor de las asociaciones dedicadas a fines asisten-
ciales, cívicos, educativos, culturales, deportivos, sanitarios, de defensa del
medio ambiente, de fomento, de la economía social o de la investigación,
de promoción del voluntariado social, o cualesquiera otros fines que tien-
dan a promover el interés general (LA., art. citado).
§ 45
NACIMIENTO DE LA PERSONA JURIDICA Y LOS LLAMADOS
ELEMENTOS DE LA MISMA, EN GENERAL
SUMARIO: 1. Nacimiento,-2. El llamado reconocimiento y clases del mismo: genérico
y cspecífico.-3. Reconocimiento genérico y sus clases: por libre constitución y
por disposiciones normativas.----4. Reconocimientos admitidos en nuestro Derecho.—
5. Personalidad de las entidades regidas por otros Derechos.-6. El sustrato de la
persona jurídica en general.-7. El fin.
11: Por mucho que una interpretación puramente literal de los artículos 35, 2.°, 36 y 1.665 (inter-
pretación, en todo caso, discutible, por varias razones) parezca abonarlo, Creo que no se puede llegar a
la conclusión de que en los ejemplos puestos, en el texto, ya que no hay un fin de ganancia para re-
partir entre los socios, la persona jurídica es de interés público.
* BADENES, «Las asociaciones de utilidad pública. Alcance de su régimen especifico», en Libro-
homenaje a Roca Sastre, II, 1977, págs, 13 y SS.
386
§ 45 NACIMIENTO DE LA PERSONA ,MRIDICA
1. Nacimiento.—La persona física existe desde que el hombre nace;
la jurídica, desde que se atribuye personalidad al ente de que se trate, cosa
que puede ocurrir, bien cuando se constituye (nace) la organización, bien
después, porque así como para nuestro Derecho no hay hombres sin perso-
nalidad jurídica ', sí hay organizaciones que carecen de ella.
Bien porque no ofrezcan suficiente base para estimar la existencia de un ente
autónomo, bien porque, aunque la ofrezcan realmente, no se desee, por su crea-
dor o por sus componentes, llegar a dar vida a un ser con personalidad propia
bien porque la ley no quiere ni siquiera que exista tal organización (y, como, de
hecho, a veces, no puede impedir que se forme clandestinamente, le niega, por lo
menos, y además de tomar contra ella medidas de otro tipo, lo que está en su
mano conceder: la personalidad independiente), bien porque, aun no oponiéndose
a su existencia, estima preferible que no pase de ser una organización de hecho
a ser otro sujeto nuevo distinto de sus componentes.
A esa atribución de personalidad se le llama reconocimiento, dándose,
pues, igual sentido a las expresiones atribuir que reconocer la personalidad.
A tenor de lo dicho, queda claro que, rigurosamente hablando, es inexacta
la afirmación (muy frecuente) de que la persona jurídica se compone de dos ele-
mentos: I.° Una organización o substrato; 2.° El reconocimiento. Pues no se trata
de que se den dos elementos que unidos formen un ser —la persona jurídica—
sino de que al único ser simple que existe, al único elemento —la organización
o substrato— se le concede —reconoce— personalidad. Pensar otra cosa sería
como pensar —pues habría iguales razones que la persona física se compone
de dos elementos: el hombre y el reconocimiento, por el Derecho, de su perso-
nalidad.
Después me ocuparé de la organización; ahora voy a examinar el lla-
mado reconocimiento.
2. El llamado reconocimiento y clases del mismo: gegérico y es-
pecifico.—En nuestro Derecho, la atribución de personalidad, o reconoci-
miento de las personas físicas tiene lugar por el mero hecho de la existen-
cia del ser humano, pero para otorgarlo a las organizaciones, que por él se
convierten en personas jurídicas, caben dos sistemas (lo que no quiere de-
cir que cada Derecho positivo haya de acogerse a uno sólo, pues puede
adoptar uno para una clase de personas jurídicas, y otro, para otras):
1 Sobre la supuesta necesidad de que transcurran veinticuatro horas desde el nacimiento, para que
éste atribuya personalidad: Cfr., supra. § 29, ntlin. 2.
2 La ley 44 de la Compilación navarra habla de que para crear una persona jurídica de tipo fun-
dación es precisa la voluntad del fundador «de conferir personalidad jurídica a la fundación», lo que es
un plus sobre el querer establecer la organización que se funda.
387
 MANUEL ALBALADE10
1.0 Que el Derecho establezca que, dándose determinadas circunstan-
cias, adquiere automáticamente —ipso jure ipsoque facto— personalidad ju-
rídica, la entidad que las reúna. Se puede hablar entonces de reconocimiento
genérico hecho por EL DERECHO.
2.° Que el Derecho establezca que para atribuir la personalidad jurí-
dica se requiere una decisión de los poderes públicos, que la confieran sin-
gular y específicamente en cada caso a la entidad de que se trate 3. Se puede
hablar, entonces, de reconocimiento específico o de concesión —caso por
caso— del reconocimiento, hecha POR EL ESTADO 4.
Este sistema se basa simplemente en el deseo del poder público de controlar
la adquisición de personalidad jurídica por los entes que no sean hombres. No se
basa, como creen algunos, en la razón de que siendo naturalmente personas sólo
el hombre, para hacer personas a otros seres haga falta un acto del Estado (pues
para elevar a éstos a tal categoría bastaría —sin necesidad de acto específico, para
cada caso, del Estado— establecerlo en un precepto general por el Ordenamiento
Jurídico que el propio Estado dicta), ni seebasa tampoco en el propósito de que
no haya dudas sobre cuáles son entes de hecho (sin personalidad distinta de la de
sus componentes) y cuáles entes-personas (entre ellos la frontera estaría, desde
luego clara, según hubiese o no acto del Estado atribuyéndoles personalidad; pero
también lo estaría, sin necesidad de aquél, exigiendo, por ejemplo, la inscripción
en un registro, cosa posible dentro del sistema, que se verá, llamado de «dispo-
siciones normativas»; además de que, si el propósito del legislador de un deter-
minado Derecho positivo hubiese sido trazar tal frontera, estimando adecuado para
ello el procedimiento de concesión de la personalidad por acto del Estado, dicho
Derecho no aceptaría sino sólo ese sistema).
La concesión puede verificarse en diversas formas, que varían, no sólo de De-
recho a Derecho, sino incluso dentro de uno mismo, según la importancia, clase,
etc., de la entidad de que se trate: así, concesión mediante ley, decreto, acto ad-
ministrativo, etc.
En nuestro Derecho privado, la personalidad jurídica se atribuye de la
primera manera.
Código civil, artículo 35, número 1.0, párrafo 2.0, y Ley de Asociaciones, ar-
tículo 3; Código civil, artículo 35, número 2.°, en relación con los 36, 1.667 y
1.668; C. de comercio, artículo 116; Compilación navarra, ley 44; Ley de Anóni-
mas, artículo 7; Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada, artículo 11; Ley
de Cooperativas, artículo 7; Ley de fundaciones, artículo 3, 1, etc.
' Entidad la que —como dije— puede ser creada por el poder público y serle reconocida simul-
táneamente la personalidad, en el mismo acto, decreto, ley, etc., que la crea, o puede existir clesde an-
tes; debiendo, naturalmente —aparte de lo anterior— reunir los requisitos que el Ordenamiento jurídico
exija para que la personalidad pueda serle otorgada.
4 Al decir Estado englobo a cualquier organismo oficial que según la ley pueda atribuir al ente
personalidad jurídica, por ejemplo, la Diputación Foral de Navarra (ley 42 de la Compilación navarra).
388
§ 45 NACIMIENTO DE LA PERSONA JURTDICA
Se podría entender que se adopta el segundo sistema en el Derecho público
(y en algunos casos de entidades privadas que puedan ser creadas por acto esta-
tal): por ejemplo, leyes (o decretos o cualquier otra disposición) que la confieren
al B. de E., al I.N.S., a cualquiera de los llamados Organismos autónomos o en-
tidades públicas empresariales 3, a ciertos Montepíos y Mutualidades, etc. (Cfr.
Cc,, art. 37, principio).
Mas, realmente, en estos casos, la concesión específica de la personalidad
tiene lugar, no porque cada una de esas entidades, de haber sido creadas por par-
ticulares (en casos en que ello fuera posible), no hubiese adquirido su personali-
dad, una vez que hubiese cumplido los requisitos legales preceptivos automática-
mente, sin necesidad de concesión (pues, por el contrario, sí que la habrían adquirido
automáticamente, salvo que en algún caso especial el Ordenamiento exija necesa-
riamente la concesión singular, y solamente en tal caso se podría decir que es pre-
cisa para dicha adquisición), sino porque para crearlas el Estado ha de hacerlo
mediante ley (o decreto, etc.), en la que, a La vez, se dice conceder personalidad
al ente que se crea.
3. Reconocimiento genérico y sus clases: por libre constitución y
por disposiciones normativas.—Dentro del reconocimiento genérico, se dis-
tinguen dos subclases: La Reconocimiento por libre constitución. 2.° Reco-
nocimiento llamado por disposiciones normativas. Se da éste, cuando la per-
sonalidad se otorga en el momento en el que, llenando la entidad de que
se trate los requisitos determinados en la ley, ello es atestiguado por un
acto de autoridad (generalmente mediante la inscripción en un Registro ofi-
cial, previo examen por la autoridad de que se trata, de si aquéllos se cum-
plieron). Existe reconocimiento por libre constitución cuando la personali-
dad se otorga por el simple hecho de constituirse el ente 6, de nacer, como
si dijéramos.
Como dicen algunas sentencias (véase infra, § 46, núm. 2) refiriéndose cier-
tas de ellas a las asociaciones de la Ley de 1964, «desde el momento en que
existe concurrencia de voluntades de los promotores se produce una asociación
con personalidad jurídica».
Conviene que queden bien claras dos cosas:
Una, que el sistema de atribución de la personalidad por disposiciones
normativas es perfectamente distinto teórica y prácticamente del de atribu-
ción por concesión, pues en éste la personalidad la confiere el acto (con-
cesivo) del poder público, y, en aquél, la intervención de la autoridad u or-
ganismo no es para conceder nada, sino que es el último hecho que unido
Ver L.O.F.A.G.E., art. 40.
c' Rigurosamente no es exacta la terminología utilizada, pues lo libre es la adquisición de la per-
sonalidad; mientras que —como después veremos— puede no haber sido libre la creación de la orga-
nización, a la que es atribuida libremente la personalidad.
389
 MANUEL ALBALADEJO
a los demás que la ley requiera, forma con ellos un supuesto de hecho com-
plejo, que, realizándose, tiene como efecto automático la atribución de la
personalidad.
Otra, que el sistema de atribución de la personalidad por libre consti-
tución no quiere decir ni que ésta se otorgue a organizaciones de puro he-
cho (es decir, que viven al margen o de espaldas al Derecho), ni que en tal
constitución no hayan de haberse cumplido todos los requisitos que la ley
establezca (p. ej.: además de tener un fin lícito, constituirse en escritura pú-
blica, si es preciso, etc.), sino sólo que la personalidad se atribuye por tal
constitución, sin necesidad de que para obtenerla sea además preciso que
todo ello, y el cumplimiento de cualesquiera otros requisitos, quede consta-
tado por acto de autoridad o en forma oficial.
Y, volviendo al hilo de la exposición, después de hechas estas dos acla-
raciones, dentro del sistema de reconocimiento genérico, ¿qué subtipo de él
adopta nuestro Derecho privado? Creo que, como regla, el de libre consti-
tución, aunque con tantas excepciones y Jan amplias, en las que se acoge
el de disposiciones normativas, que éste en la práctica tiene muchísima más
importancia que el otro.
No acogiendo la ley (como no la acoge) una regla general distinta para el
otorgamiento de personalidad, no cabe duda de que la regla es la de otorgamiento
por libre constitución, ya que puesto que partimos de la base de que la persona-
lidad se otorga y de que no se exijan otros requisitos para otorgarla, es que el
otorgamiento tiene lugar, sin necesidad de ellos, por el solo hecho de estar cons-
tituido el ente de que se trate.
En efecto:
1.0 En cuanto al sistema de libre constitución, se adopta para las per-
sonas jurídicas de tipo asociación civil, bien sean sociedades (que tengan
personalidad, porque no todas la tienen) civiles (C.c., art. 35, núm. 2.°, en
relación con los 36, 1.667 y 1.669), bien sean asociaciones (que no sean
sociedades) civiles (ver Constitución, art. 22, y las sentencias [dos] de 3 ju-
lio 1979, 21 abril 1982, 2 noviembre 1987 y 7 marzo y 22 julio 1989, to-
das contencioso-administrativas).
2.° En cuanto al sistema de disposiciones normativas, se adopta en
otros caso. De ellos los que más importan al Derecho privado son:
A) De las personas tipo asociación, el de las sociedades mercantiles,
que adquieren la personalidad por inscripción en el Registro mercantil (C.com .,
arts. 19, 24, 116, 119; L.A., art. 7; Ley de Sociedades de responsabilidad
limitada, art. 11); pero igual ocurre en otros muchos supuestos —tinos de
entidades privadas y otros de públicas— en los que, previo el cumplimiento
de los requisitos establecidos, la inscripción en el Registro que corresponde,
determina la adquisición de personalidad por el ente de que se trate.
390
§ 45 NACIMIENTO DE LA PERSONA JURIDICA
Así, Cooperativas, artículo 7 de la Ley de Cooperativas, etc. 7.
B) De las personas tipo fundación, todas, ya que la nueva Ley de fun-
daciones (art. 3) aplicable en eso en España entera (Disposición Final pri-
mera, 1), acaba con el procedimiento anterior que en muchos casos conce-
día personalidad a las fundaciones por el sistema de libre constitución.
4. Reconocimientos admitidos en nuestro Derecho.—En conclusión,
en nuestro Derecho caben los tres sistemas, según las entidades de que se
trate: como regla, aunque de poco alcance práctico, el de libre constitución,
como excepción, de máxima importancia en la práctica, el de disposiciones
normativas, y el de concesión, en casos de creación de la entidad por el Es-
tado, que al crearla le otorga personalidad, a ella en concreto, en el acto
(ley, decreto, etc.) creador.
De cualquier modo, hay que decir que los tres sistemas de reconocimiento,
el que parece tener más riesgo de que dé lugar a personas jurídicas ocultas, ig-
noradas o desconocidas, el sistema de libre constitución (puesto que los otros dos,
el de concesión y »el de disposiciones normativas, en uno la persona la crean los
propios poderes públicos, y en el otro la persona sólo existe a partir de su ins-
cripción en un Registro público), realmente no tiene tanto, por dos razones: una,
para el caso de las sociedades civiles, en el que si bien ni siquiera existe Regis-
tro, si la sociedad se mantiene oculta, no se le concede personalidad (por lo que
se juzgará como una simple comunidad de bienes, C.c., art. 1.669), así que en el
supuesto no hay persona jurídica que no aparezca; otra razón para el caso de las
asociaciones que no son sociedades, en el que, por un lado, con independencia
de que existan desde que se constituyeron, se les suele imponer la obligación de
inscribirse en algún Registro, y, por otro lado, ya se comprende qué escasas ac-
tividades legales puede desarrollar una entidad que en ningún sitio conste oficial-
mente que exista.
5. Personalidad de las entidades regidas por otros Derechos.—Ade-
más de atribuir nuestro Derecho positivo la personalidad jurídica según los
criterios que acoge, acepta, también, que la tengan (abstracción hecha de la
forma de atribución) los entes que, regidos por otro Derecho, la disfruten
conforme a éste (así, Derechos extranjeros, Derecho canónico, aunque, a ve-
ces, se exija que se inscriban en algún Registro español: Cfr. C.c., arts. 9,
núm. 11, y 28, Acuerdos con la Santa Sede, Asuntos jurídicos, art. I, Ley
de Libertad Religiosa de 5 julio 1980, artículo 5).
6. El sustrato de la persona jurídica en general.----Segün lo dicho, la
personalidad jurídica se reconoce a ciertas organizaciones o entidades que son
7 Supra, § 44, núm. 3.
391
 MANUEL ALBALADEJO
el sustrato o ser al que se confiere aquélla. Tales organizaciones son -como
se vio- de dos tipos: asociaciones y fundaciones. Ambas distintas en su es-
tructura interna; siendo también diferentes los actos por los que se crean y
las reglas que regulan su funcionamiento.
Por todo ello, conviene estudiar por separado estos puntos respectivos
de cada una. Previamente trataré en conjunto del fin, ya que en cuanto a
éste sí es útil hacer unas consideraciones comunes a asociaciones y funda-
ciones.
7. El fin. E1 fin perseguido por la persona jurídica ha de ser posi-
- blico («fines de interés general», art. 34 de la Constitución).
bl, lícito y determinado.
La posibilidad la requiere el simple sentido común. La licitud (aparte
de implicarla la propia ley, ya que no es aceptable que otorgue personali-
dad a seres para ir contra lo que ella rechace) y la determinación las exi-
gen generalmente (o se deducen de) las diversas disposiciones reguladoras
de los distintos tipos de persona jurídica. Así, Código civil, artículos 1.666
y 1.670, y ley de Asociaciones, cuyo Aculo 1, apartado 1, establece ex-
presamente que ha de tratarse de fines «lícitos y determinados». Ultima-
mente los artículos 22, 2 y 5, y 34, 2, de la Constitución.
Caracteres, cuya existencia queda asegurada en los casos en que la persona-
lidad no se adquiere sino previa una intervención del poder público.
Entonces, a falta de ellos, no es posible llenar los trámites previos a la atri-
bución de la personalidad.
Si se trata de personas jurídicas que se constituyen libremente, la falta de los
mismos -p. ej., es ilícito el fin perseguido-, creo que es obstáculo para la ad-
quisición de la personalidad (pues, como sabemos, la libertad de constitución no
significa que el sustrato al que la personalidad se otorga no tenga que reunir los
requisitos debidos).
En cualquier caso, si llega a crearse una situación de aparente existencia de
persona jurídica, a ciertos efectos (p. ej., para evitar perjuicios a terceros), proce-
derá aplicar las reglas que regirían si existiese verdaderamente. Mas, una vez com-
probada la falta del requisito (p. ej., se constata que es ilícito el fin perseguido),
no sólo se pone de relieve la inexistencia de personalidad, sino que procede la
disclusión de la organización (sustrato de que se trate).
«Se entiende determinados los fines de la asociación cuando no exista
duda respecto a las actividades que, efectivamente, se propone desarrollar,
según se deduzca de los estatutos y de las cláusulas del acta fundacional».
Como fines ilícitos hay que entender los sancionados por las leyes penales,
es decir, son lícitos los que no estén tipificados como delitos (Constitución
art. 22.2 y véase C.p., art. 515).
Aunque en la práctica preponderan las personas jurídicas que se cons-
tituyen para la consecución de fines duraderos, sin embargo, no es preciso
392
§ 46 LAS ASOCIACIONES EN PARTICULAR
que se trate de fines perpetuos, ni aun de cierta permanencia; pudiendo con-
sistir en algo cuyo proceso de consecución no sea ni siquiera largo. Ahora
bien, sin duda no debe tratarse de un objetivo tan fugaz que vaya contra el
mínimum de estabilidad que, por pura lógica, presupone la creación del ser
jurídico que es la persona.
Reuniendo los caracteres antedichos, el fin puede ser de cualquier ín-
dole: cultural, religioso, artístico, científico, de lucro, etc. Y puede ser, tam-
bién, uno o plural.
Las fundaciones requieren, como después se verá, un fin de interés pú-
El fin es importante a diversos efectos, que ya se han señalado o que se in-
dicarán: así, para determinar ciertas reglas especiales a que queda sometida la per-
sona o la formación de su sustrato (p. ej., caer o no en el ámbito de la L.A.).
§ 46
LAS ASOCIACIONES EN PARTICULAR*
SUMARIO: 1. Concepto.-2. Acto constitutivo.-3. Reglas de funcionamiento.-4. Plu-
ralidad de miembros.-5. Patrimonio.-6. Disposiciones reguladoras de las diver-
sas clases de asociaciones.
1. Concepto. De la unión organizada de una pluralidad de personas
-
resulta un organismo social independiente de sus componentes (asociados,
miembros), al que se denomina asociación.
* ALBIEZ DOHRMAN, «Las agrupaciones societarias y no societarias de profesionales liberales»,
Estudios Lacruz, t. I, Barcelona, 1992, pág. 11; ALTMANN, Handbuch des deutschen Vereinrechts, 1905;
BADENES GASSET, «Las asociaciones de utilidad pública». Homenaje a Roca Sastre, II, Madrid, 1976,
pág. 13; BUISSERET, Traité des associations satis but lucratifi, 1960; BÜLOW, Das Vereinsrecht des
B.G.B., 1902; CAPILLA RONCERO, en núm. 9, 1985, pág. 2919; CARPIO, «El patrimonio
de la asociación y los derechos de los asociados», en R.C.D.I., 1972, págs. 767 y ss.; CLARET, Las
asociaciones, su régimen jurídico, 1941; CRISAFULLI, «Associazioni», en N.D.I., 1, 1937, págs. 1.035
y as., y allí bibliografía; FERNANDEZ FARRERES, Asociaciones y Constitución, 1987; KINT, Les as-
sociations sans but lucratffl, 1974; LASARTE, «Notas sobre el derecho de asociación y la regulación
jurídica de las asociaciones», en La Ley, 1984/1, págs. 135 y ss.; LOPEZ NIETO, Manual de aso-
ciaciones. Doctrina, legislación, jurisprudencia y formularios, 3. ed., 1992; LOPEZ NIETO Y MALLO,
«La normativa de las asociaciones sometidas a regímenes especiales», en D.J., 1979, págs. 353 y as.;
Las asociaciones y su normativa legal, 1980; y Manual de asociaciones. Doctrina, legislación, juris-
prudencia, formularios', 1988; LOPEZ SANTOS, «La defensa de los intereses generales de los consu-
midores y el artículo 18 del R.D. 825/1990, de 22 de junio, sobre el derecho de representación, con-
sulta y participación de los consumidores y usuarios a través de sus asociaciones», Estudios sobre Consumo,
núm. 22, 1991, pág. 31; LLUIS Y NAVAS, Derecho de asociaciones, /967; MARIN LOPEZ, en C.C.J.C.,
núm. 22, 1990, pág. 123, Sri C.C.J.C., núm. 28, 1992, pág. 285, en C.C.J.C., núm. 33, 1993, págs. 781
y 887, y en C.C.J.C., núm. 35, 1994, pág. 769; PAEZ, «Tratado de las asociaciones civiles», Bs. As.,
1964; PANTALEON PRIETO, «Asociación y sociedad (a propósito de una errata del C.c.)», A.D.C.,
1993-1, pág. 5; PELLISE, «Asociación», en N.E.J., HL 1951, págs. 61 y ss.; PICHAT, Le contrat d'as.
393
 MANUEL ALBALADEIO
Que algunas personas jurídicas (de Derecho público) de tipo asociación ten-
gan, además, como elemento constitutivo el territorio, es cosa en la que no entro,
por caer fuera del campo del Derecho civil.
2. Acto constitutivo.—E1 acto constitutivo del que surge el organismo
social independiente (aunque aún no adquiera personalidad) puede proceder
del Estado (ley, decreto, acto administrativo, por los que se crea y nor-
malmente se reconoce a la vez personalidad— al ente) o de los particula-
—
res, que, a su vez, han podido celebrarlo libremente o porque mediante una
disposición, que no cree al ente, ella misma, el poder público les obliga a
asociarse (entonces el acto constitutivo es un acto debido) 1.
El acto constitutivo consiste en la declaración de las personas que par-
ticipan en él de unirse en asociación para perseguir el fin de que se trate 2,
a tenor de las reglas que se fijan en él o que se determinan después a base
de las directrices cardinales que en tal acto se marquen.
Si la asociación la crea el Estado, el acto constitutivo lo es la disposi-
ción creadora.
En aquel caso puede ser: bien un acto conjunto, en el que se da una suma
de voluntades paralelas, encaminadas al mismo fin y tendentes a satisfacer un in-
terés común (se funda, p. ej., una asociación cultural, que no persigue lucro para
los que la integran); bien un contrato, en el que los que lo celebran, aunque per-
sigan unirse —objetivo común—, actúan también como partes, es decir, no para-
lelamente, sino unos frente a otros, tendiendo principalmente a proteger cada uno
sus particulares intereses en el futuro desenvolvimiento del ente que se constituye
(se otorga, p. ej., un contrato de sociedad, cada uno con la mira puesta en obte-
ner la mayor participación posible en las ganancias que se prevén).
El acto constitutivo, en principio, no requiere forma solemne.
Frecuentemente es necesaria porque la exigen las disposiciones especiales apli-
cables a la asociación de que se trate (p. ej., las sociedades anónimas han de cons-
tituirse en escritura pública: L.A., art. 7; cfr., también, C.com ., art. 119). También
la forma solemne podría ser requerida por razón de los bienes que a la asociación
se aportan por los asociados; y tal caso podría ser el del artículo 1.667 del Có-
digo civil, que determina que la sociedad civil habrá de constituirse en escritura
sociation, 1910; SANCHEZ DE FRUTOS, «La asociación. Su régimen jurídico en el Derecho español»,
en R.C.D.I., 1965, págs. 883 y si.; SAUTER, Der eingetragene Vereln, 1965; SERRERA, «Algunas du-
das sobre la legislación de asociaciones», en R.C.D.I., 1971, págs. 9 y ss.; VARIOS AUTORES, Les
asociations et fondations en Europe, Lyon, 1990.
Además de la bibliografía citada en Sección Tercera, La persona jurídica*.
' Infra, § 76, Actos libres y debidos. La asociación forzosa es más propia del Derecho público.
= En la práctica basta con que aparezca como querida la creación de una entidad autónoma, por-
que se suelen querer tal cual la realidad las ofrece, es decir, con personalidad jurídica propia taunque
los interesados ignoren la verdadera naturaleza jurídica de la cuestión). Pero como quiera que el Orde-
namiento no atribuye a fortiori la personalidad jurídica, los interesados pueden excluir (expresa o táci-
tamente) que la organización que crean adquiera personalidad, aun siendo de aquellas que normalmente
la tienen. Entonces dan vida a una entidad de hecho (cfr., infra, § 50).
394
§ 46 LAS ASOCIACIONES EN PARTICULAR
pública, si se aportaren a ella bienes inmuebles. Pero la verdad es que, según la
opinión más extendida en doctrina y en jurisprudencia, ese precepto no establece
una forma ad soleinnitatein, sino sólo una forma a los efectos del artículo 1.280,
que más adelante 4 estudiaré.
Salvo que se trate de asociaciones sometidas a leyes especiales 5 o que
se constituyan según el Derecho canónico o que sean sociedades civiles o
mercantiles, la constitución deberá seguir los trámites que marca la Ley de
Asociaciones, artículos 3 y 2 6, en lo no derogados por el artículo 22 de la
Constitución.
El derecho de asociación es de los protegidos por la Ley de 26 diciembre
1978, de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales. Sobre el alcance
de este derecho, en lo que respecta a la facultad de expulsión de los asociados y
al control jurisdiccional de los acuerdos asociativos, puede verse la, sentencia del
Tribunal Constitucional de 22 noviembre 1988. El artículo 22 de la Constitución
atribuye a los Tribunales la exclusiva competencia para disolver o suspender las
actividades de la asociación, en virtud de resolución motivada, sin que la Admi-
nistración pueda arrogarse esta competencia (sentencia, Sala 4.a, de 3 marzo 1979).
A su vez, la normii referida sólo establece el mecanismo de la inscripción en un
Registro, a los exclusivos efectos de publicidad.
Según la Ley de Asociaciones, art. 3, los trámites de constitución son:
«1. La libertad de asociación se ejercitará jurídicamente mediante acta en
que conste cl propósito de varias personas naturales que, con capacidad de obrar,
acuerden voluntariamente servir un fin determinado y lícito según sus estatutos.
2. Los estatutos, además de las condiciones lícitas que establezcan, deberán
regular los siguientes extremos:
1.0 Denominación, que no podrá ser idéntica a las otras asociaciones ya re-
gistradas, ni tan semejante que pueda inducir a confusiones.
2.° Fines determinados que se propone.
' Véase t. 11, Contrato de Sociedad. Forma.
4 § 99, núm. 6.
Por ejemplo, una cooperativa o un club o federación deportiva, etc.
6 Dispone ésta en ese artículo 2: «Quedan excluidas del ámbito de aplicación de esta ley las en-
tidades que se rijan por las disposiciones relativas al contrato de sociedad, según se define en las le-
yes, y se constituyan con arreglo al Derecho civil o mercantil, así como, sin perjuicio de lo que en cada
caso establezca la presente ley, las asociaciones siguientes:
1. Las Asociaciones constituidas según el Derecho canónico a que se refiere el artículo 4.° del
Concordato vigente y las de la Acción Católica española, en cuanto desarrollen fines de apostolado re-
ligioso, manteniéndose, por lo que se refiere a actividades de otro género, de acuerdo con el artículo
34 de dicho texto concordado, en el ámbito de esta ley (esto hay que referirlo hoy a lo establecido en
los Acuerdos con la Santa Sede).
2. Las que se constituyan conforme a lo previsto en el párrafo segundo del artículo 16 del Fuero
de los Españoles, las reguladas por la legislación sindical y las restantes sujetas al régimen jurídico del
Movimiento (hoy, extremo éste no vigentel.
3. Las de funcionarios, civiles y militares, y las del personal civil empleado en los establecimien-
tos de las Fuerzas Armadas, se regirán en su caso, por sus leyes especiales.
4. Cualesquiera otras Asociaciones reguladas por Leyes especiales.»
395
 MANUEL ALBALADEJO
3.° Domicilio principal y, en su caso, otros locales de la asociación.
4.° Ambito territorial de acción previsto para la actividad.
5Y Organos directivos y forma de administración.
6.0 Procedimiento de admisión y pérdida de la cualidad de socio.
7.° Derechos y deberes de los mismos.
8.° Patrimonio fundacional, recursos económicos previstos y límites del pre-
supuesto anual.
9.° Aplicación que haya de darse al patrimonio social en caso de disolución.
4. Cuando el patrimonio de la asociación no sea superior a la cantidad de
un millón de pesetas y el límite inicial de su presupuesto anual a la de cien mil
pesetas y la actividad social previstas no rebase los límites provinciales, corres-
ponderá al Gobernador (hoy delegado o subdelegado del Gobierno), previo los in-
formes que según la índole de la asociación sean preceptivos en cada caso, dic-
tar por escrito resolución motivada decidiendo acerca de la licitud y determinación
de los fines a que se refiere el párrafo uno de este artículo, visando los estatutos
o, en su caso, recabando las rectificaciones que fueran precisas con arreglo a las
disposiciones previstas en el párrafo dos del presente artículo. Los Gobernadores
civiles, no obstante, cuando se susciten duelas acerca de los extremos arriba men-
cionados, o atendidas la naturaleza y características de las asociaciones, elevarán
el expediente al Ministro de la Gobernación, en la forma y a los efectos preve-
nidos en el párrafo siguiente.
5. Dentro del plazo de treinta días, el Gobernador elevará al Ministerio de la
Gobernación (hoy Interior), convenientemente informado, el expediente relativo a
la calificación de los fines de las asociaciones cuando el patrimonio rebase la ci-
fra de un millón de pesetas o el límite presupuestario inicial sea superior a las
cien rnil pesetas anuales, o cuando las actividades sociales previstas rebasen el
ámbito provincial. Previos los informes que según la índole de la asociación sean
preceptivos en cada caso, corresponderá al Ministro de la Gobernación dictar por
sí o someter al Consejo de Ministros la pertinente resolución acerca de la licitud
y determinación de los fines de la asociación, y, en su caso, visar igualmente los
estatutos. Igual facultad corresponderá al Ministro de la Gobernación con ocasión
de los recursos de alzada interpuestos contra los actos y resoluciones de los Go-
bernadores civiles.
6. Cuando la asociación cumpla los requisitos que se establecen en los pá-
rrafos anteriores y sus fines no puedan considerarse como ilícitos o indetermina-
dos con arreglo a lo dispuesto en el artículo primero, párrafos segundo y tercero,
de la presente ley, la autoridad gubernativa no podrá denegar el reconocimiento
de la asociación.»
Sobre esa regulación hay que señalar que no adscribía las asociaciones de que
se trata al régimen de otorgamiento de la personalidad jurídica por concesión, sino
al de disposiciones normativas, porque realmente la resolución de que hablan los
números 4 y 5 del artículo 3, no concedía la personalidad (a pesar de la termi-
nología que usa el núm. 6, in fine, cuando habla de que si cumplen los requisi-
tos debidos, la autoridad gubernativa no podrá denegar el reconocimiento a la aso-
ciación), sino que simplemente establecía que los fines que la entidad perseguía
eran lícitos y determinados, por lo cual cumplían ese requisito exigido por la ley.
Atestiguado ello, la personalidad la adquiría la asociación automáticamente.
396
§ 46 LAS ASOCIACIONES EN PARTICULAR
Pero hoy, a partir de la Constitución, artículo 22, debe de entenderse, y así
lo ha hecho el Tribunal Supremo en varias sentencias contencioso-administrativas,
de 3 julio 1979 (dos), 21 abril 1982, 2 noviembre 1987 y 7 marzo y 22 julio
1989, que no hay control previo de los poderes públicos para el nacimiento de
las asociaciones, de manera que actualmente rige para ellas el sistema de reco-
nocimiento por libre constitución.
Por último, hay que señalar que tampoco la registración de aquélla es
requisito para que la personalidad se le otorgue, puesto que, como se des-
prende de la ley, artículo 5, número 3, y especialmente en su final, y del
Decreto de 22 mayo 1965, artículo 9, tal registración es posterior a la vá-
lida constitución de la misma. Y ahora la Constitución señala en su artículo
22, 3, que: «Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo debe-
rán inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad.»
Una vez constituida la asociación, aunque no haya una regla general
que obligue a inscribirla en un Registro al efecto, la realidad es que la ma-
yor parte de ellas deben ser registradas porque así lo mandan para los di-
versos casos las disposiciones especiales relativas a sus diferentes clases.
Ahora bien, no hay un Registro único, sino diversos Registros llevados en los
centros a los que, por razón del tipo de asociación de que se trate, ha parecido al
legislador adscribirlos. Para las sociedades mercantiles, el mercantil, que se lleva en
las capitales de provincia, y en las Plazas de Ceuta y Melilla por Registradores mer-
cantiles (R.R.M., arts. 13 y 16); para las Cooperativas, el especial que se lleva en el
Ministerio de Trabajo (Ley Cooperativas, art. 110); para las civiles que no persigan
fin de lucro, el especial que se lleva en la Subdelegación del Gobierno en cada pro-
vincia y el general que se lleva en el Ministerio del Interior (LA., art. 5), etc.
A efectos de tomar razón en este último, dispone el artículo S.°, número 3,
de la Ley de Asociaciones; «La inscripción en los Registros nacional y provin-
ciales se verificará, respecto de las asociaciones sometidas al ámbito de aplica-
ción de esta ley, de oficio y dentro del plazo de un mes, a contar desde la fecha
de las resoluciones a que se refieren los párrafos cuarto y quinto del artículo 3.°,
y en los casos de asociaciones excluidas por comunicación de la autoridad com-
petente, dentro del mismo plazo a contar desde que las asociaciones quedaron vá-
lidamente constituidas.
Tanto los Registros provinciales como el Registro nacional de asociaciones
serán Públicos» 7,
No hay régimen registra! para las asociaciones civiles (llamadas sociedades)
que se proponen un fin de lucro.
Cuando se adquiere la personalidad jurídica por el sistema de libre cons-
titución, desde que tiene lugar el acto constitutivo existe la nueva persona;
Sobre el valor de la registración, véase lo dicho, supra, § 45, núm. 3, y, especialmente, nota 7,
y lo que se dice en el texto del presente núm. V, el artículo 22, 3 de la Constitución.
397
 MANUEL ALBALADEJO
cuando se adquiere por el sistema de disposiciones normativas o de conce-
sión, el acto constitutivo da lugar sólo a la existencia de un ente de hecho,
que pasa a ser persona mediante el acto por el que se atestigüe haber cum-
plido los requisitos legales o mediante la concesión.
3. Reglas de funcionamiento.—Distinto del acto constitutivo es el con-
junto de reglas por las que se regirá la vida de la asociación, reglas que se
contienen bien en la disposición estatal que la crea, bien en los denomina-
dos estatutos o en el propio contrato de que la asociación nace 8.
A veces, normas especiales relativas a determinadas clases de personas jurí-
dicas exigen el establecimiento de dichas reglas y que prevean determinados pun-
tos en particular 9. Las mismas adquieren vigor al constituirse la asociación, y
aquello que, por la razón que sea, no aparezca previsto en ellas, de una u otra
forma (y siempre que esa falta no suponga invalidez en la constitución), se regirá
por las normas legales adecuadas (p. ej.: si no se ha fijado un domicilio para la
asociación, se entenderá que lo tiene en el lugar en que se halle establecida su
representación legal o donde se ejerzan las wlases las principales funciones de su
instituto [C.c., art. 411) que después indicaré las que son.
En tales reglas se suele establecer, con más o menos detalles, lo rela-
tivo a extremos como los siguientes: 1.0, la forma de actuar para conseguir
el fin; 2.°, los actos a que la asociación se dedicará normalmente; 3.°, los
órganos sociales (así, asamblea de miembros, junta directiva, presidente) de-
liberantes y ejecutivos, de formación de la voluntad social y de exteriori-
zación de la misma frente a terceros, así como su competencia y atribucio-
nes; 4,°, los derechos y deberes de los miembros, y el régimen de ingreso
y salida (renuncia, expulsión, etcétera); 5.°, el domicilio de la entidad; 6.°,
el patrimonio de la misma, su administración y empleo, y su destino en caso
de disolución; 7.°, las causas de ésta, etc.
De cualquier manera, no cabe aquí examinar todas estas cuestiones para los
diversos tipos de asociaciones posibles. Hacerlo, además, me llevaría, las más de
las veces, más allá del campo del Derecho civil (piénsese en las asociaciones pú-
blicas, en las asociaciones mercantiles, y en que otras como Cooperativas, Mu-
tualidades, Montepíos, etc., son objeto de estudio fuera de nuestra disciplina). Den-
tro de ésta, por razón de unidad de materia, dejo para examinar juntamente con
el contrato de sociedad la regulación de la vida de las sociedades, y en cuanto a
las demás asociaciones, no son objeto de regulación civil general que se refiera,
en principio, a todas ellas, porque, aparte de las normas que el Código dicta para
«Estatutos» los denomina la Ley de Asociaciones.
8
Por ejemplo, el artículo 3.°, núm. 2, de la Ley de Asociaciones exige que se precisen los extre-
mos que he expuesto en el texto del número anterior.
398
§ 46 LAS ASOCIACIONES EN PARTICULAR
la persona jurídica, para aquéllas no hay otras que las de la Ley de Asociaciones,
que sólo se refiere, no al aspecto civil, sino al político-administrativo.
4. Pluralidad de miembros.—Se requiere, según lo dicho, una plu-
ralidad de personas.
Cfr., por ejemplo, Código civil, artículo 1.655; C. de comercio, artículo 116,
que hablan de «dos o más personas»; Ley de asociaciones, artículo 3, número 1,
que habla de «varias personas naturales», etc.
La pluralidad puede ser de personas físicas o jurídicas, pues pueden reunirse,
no sólo aquellas, sino éstas. Por ejemplo, una federación de clubs deportivos o
una agrupación de sociedades mercantiles o de Colegios profesionales (de aboga-
dos, médicos, etc.).
Si anteriormente he hablado siempre para la hipótesis de que los miembros
de las asociaciones fuesen personas físicas, ha sido para evitar confusiones.
No cabiendo asociación con un solo miembro o sin ninguno. En tales
casos no llega a nacer (si la falta era inicial) o se extingue (si la reducción
del número sobreviene después).
Lo anterior es; sin duda, esencial, desde un punto de vista puramente
lógico y, por lo menos, normal en la realidad. Pero, por razones de utili-
dad práctica (que básicamente consisten en librar de responsabilidad por las
deudas sociales a los bienes del socio único que éste no aportó a la socie-
dad), en ciertos casos hay que admitir que el Derecho positivo tolere la exis-
tencia y personalidad del ente, a pesar de no haber pluralidad de miembros
o inicial o sobrevenida 10: por ejemplo, sociedad anónima o de responsabi-
lidad limitada que se constituyen o que se quedan después con un solo so-
cio (véase L.S.A., arts. 14, 34, 1, d, y 311, L.S.R.L., arts. 125 ss.).
Y también sentencias de 30 septiembre 1955, 3 octubre 1955, 19 noviembre
1955 y 21 diciembre 1965, algunas de las cuales ya decían que igualmente podía
subsistir con un solo socio la sociedad de responsabilidad limitada. Véanse, asi-
mismo, las Resoluciones de 11 abril 1945 y 22 noviembre 1957, 7 julio 1980 y
21 junio 1990, la primera y la última de las cuales se ocupan detenidamente de
la justificación de la entidad con un solo socio.
Ciertas clases de asociaciones sólo se justifican o son de utilidad cuando
se reúne una cantidad de asociados especialmente numerosa. Por eso en de-
c' Sobre el terna, BOTANA, .La sociedad de responsabilidad limitada de socio único en los De-
rechos comunitario y español», en Cuadernos de Derecho y comercio, 8, dic. 1990, págs. 31 y as.; BO-
TER, «Anónimas unipersonales», en R.D.P., 1947, págs. 33 y as.; GARC1A ALVAREZ, La 0.1., per-
sona jurídica mercantil de fisonomía unipersonal, 1944; GRISOLI, Le societa con un solo socio, 1971
(hay trad_ esp. de González Iborra, 1976); JORDANO, «La sociedad de un solo socio», en R.P.M.,
1964, núm. 91, enero-marzo, págs. 7 y ss.; PALA MEDIANO, «Sociedades unipersonales», Conferen-
cia reseñada en R.G.L.J., 1947, págs. 507 y SS.
399
 MANUEL ALBALADEJO
terminados casos la ley exige una cifra mínima superior a dos "; por ejem-
plo, tres para la constitución de una Sociedad Cooperativa 12,
Dentro de las asociaciones, las hay de las que no resultan afectadas por el
cambio de miembros (así, una sociedad deportiva en la que pueden darse de baja
socios antiguos, o de alta nuevos), pero existen también otras, creadas intuita per-
sonae, en las que el cambio no es posible, y hasta se extinguen por muerte de al-
guno de ellos (e incluso por otras circunstancias acaecidas a los mismos: así, in-
capacitación, insolvencia) (cfr. C.c., art. 1.700).
5. Patrimonio.—Normalmente la asociación tiene un patrimonio; pero
no es siempre imprescindible que exista éste, pues no es, él, un elemento
componente de aquélla, sino un conjunto de derechos (y obligaciones) del
que la misma es titular. Sin embargo, el Derecho para evitar que se creen
o subsistan asociaciones inútiles requiere, en principio, la existencia de un
patrimonio 13 inicial o al menos que se asegure la manera de llegar a te-
nerlo, en forma suficiente para atender a la necesidades sociales, y cuando
se pierde (a veces, incluso, parcialmente) establece la extinción de la per-
sona 14; mas no si la falta de medios, a tenor de las circunstancias, debe
juzgarse como transitoria y no afecta de modo decisivo el papel que la aso-
ciación desempeña 15.
6. Disposiciones reguladoras de las diversas clases de asociaciones.—
Dije que el fin que la asociación persigue puede ser de cualquier índole, con
tal de que sea lícito. Ahora bien, la diversidad de fines suele dar lugar a di-
versidad de tipos de asociación, que requieren diferente regulación jurídica; ra-
zón por la que no son iguales las normas aplicables a todas. En el caso de que
haya disposiciones reguladoras de una asociación singular, se aplican ellas; y
si no, las normas especiales (así, Leyes de Cooperación, de Anónimas, de So-
ciedades de responsabilidad limitada, de Montepíos y Mutualidades de previ-
sión, etc.), válidas para cada una determinada clase de asociaciones. A falta de
unas y otras, si la asociación es una sociedad se aplicarán las disposiciones le-
gales relativas al contrato de sociedad (bien civil, bien mercantil) (C.c., art. 36),
" Otras veces ocurre que se establece una cifra máxima tope. Así, el limitado número de acadé-
micos en una Academia científica (de la Historia, de la Lengua, etc.), o la cifra de cincuenta socios,
número del que antes no podía exceder el de componentes, de una sociedad de responsabilidad limitada
(antigua Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, art. 1).
32 Así lo establece, en principio, el artículo 8 de la Ley de Cooperativas; y dos, si se trata de co-
operativas de segundo grado (en que los socios son cooperativas).
13 Cfr., por ejemplo, Código civil, artículo 1.665; Código de comercio, artículo 116; Ley de'Aso-
ciaciones, artículo 3, núm. 2, apartado 8f; Ley de Anónimas, artículo 8, etc.
14 Cfr., por ejemplo, Código civil, artículo 1.700, 2f; Código de comercio, artículo 221; Ley de
Anónimas, artículo 260, 4.°, etc.
15 Cfr., Código civil, artículo 39.
400
§ 46 LAS ASOCIACIONES EN PARTICULAR
y si no lo es 16, las escasas disposiciones del Código civil relativas a la persona
jurídica en general, y las disposiciones de la Ley de Asociaciones, y del De-
creto de 20 mayo 1965 y, en su defecto, las demás fuentes normativas esta-
blecidas en el artículo 1 del mismo (costumbre y principios generales 17).
Ahora bien, las disposiciones que parecería que regulan en general a
las asociaciones —L.A• de 24 diciembre 1964 y Decreto de 20 mayo 1965—
básicamente sólo contemplan —como ya dije— el aspecto puramente no ci-
vil del ejercicio del llamado derecho o libertad de asociación y las rela-
ciones entre la asociación y el poder público, pero no la detallada regula-
ción interna de la misma y de sus relaciones con terceros 18.
Además, en cuanto a este aspecto del control (tanto anterior al nacimiento, como
durante la vida de la organización) estatal sobre las asociaciones, todas ellas, sean de
interés público o privado —salvo, como se vio, las que se rijan por leyes especiales,
o sean sociedades civiles o mercantiles o sean católicas de las que contempla el art. 2
de la Ley 19—, están sometidas a la Ley de Asociaciones y Decreto de 20 mayo 1965.
De todos modos, la repetida Ley de Asociaciones y el Decreto de 20 mayo
1965 establecen algunas disposiciones civiles relativas a la regulación de la
asociación. Así las siguientes: que el órgano supremo de la asociación es la
asamblea de los asociados (Ley, art. 6, núm. 2), que salvo lo dispuesto en los
estatutos, queda válidamente constituida en primera convocatoria si concurre
la mayoría (presente o representada) de aquéllos, y en segunda, cualquiera que
sea el número de concurrentes (Decreto, art. 10, núm. 4), que los acuerdos se
adoptarán por mayoría (Ley, art.6, núm. 2), que la asamblea general deberá
convocarse en sesión ordinaria una vez al año para aprobación de cuentas y
presupuestos (Ley, art. 6, núm. 2), que, sin perjuicio de lo dicho sobre la asam-
blea general, la asociación estará regida por una junta directiva (Ley, art. 6,
Salvo que se trate de asociaciones católicas, a que se refiere el artículo 2 de la Ley de Aso-
ciaciones, en cuyo caso se rigen por el Derecho canónico, y el Estado se limita a aceptar su persona-
lidad y la regulación que aquél establezca en orden a la misma (aunque, a veces, exija que se inscri-
ban en algún Registro español): Código civil, artículo 38; Ley de Asociaciones, artículo 2; Acuerdos
con la Santa Sede, Asuntos•jurídicos, artículo I, Ley de libertad religiosa de 5 julio 1980, artículo 5.
Inducibles principalmente de lo establecido en otras leyes relativas a tipos especiales de aso-
ciaciones, de lo dicho en el Código civil para las sociedades y de las normas que en el mismo regulan
la comunidad de bienes.
1g Realmente, los susodicho Ley y Decreto, como he dicho, exigen el cumplimiento de ciertos trá-
mites, aunque no vaya a tener personalidad jurídica. Y, por otro lado, por razón de no proponerse un
objetivo jurídico-privado, omiten casi toda la regulación civil de la entidad. Sería, pues, equivocada la
creencia de que la Ley de Asociaciones (y el Decreto de 20 mayo 1965) contienen toda la regulación
civil de las llamadas asociaciones en sentido estricto, y el Código la de un subtipo de asociaciones lla-
mado sociedad (las sociedades civiles).
Aquéllas, porque el legislador ha entendido que ya están sometidas al control que fije la ley es-
pecial de que se trate, o que no ofrecen el peligro para cuya evitación se implanta la regulación del de-
recho de asociación; éstas, porque ha entendido que invadiría la esfera del Derecho canónico.
401
 MANUEL ALBALADEJO
núm. 3), que el presidente de la asociación ostentará la representación de ésta
(Decreto, art. 10, núm. 2), que para enajenar bienes, nombrar juntas directivas
y otros cargos, etc., hará falta (salvo que otra cosa dispongan los estatutos) el
voto favorable de dos tercios de los socios constituidos en asamblea extraor-
dinaria (Decreto, art. 10, núm. 3), y que la modificación de estatutos debe de
aprobarse en ésta (Ley, art. 6, núm. 4, Decreto, art. 1, núm. 2).
§ 47
LAS FUNDACIONES EN PARTICULAR*
SUMARIO: 1. Concepto.-2. Legislación especial reguladora de las diferentes clases de
fundación.-3. Cuál sea el ser social o sustrato al que se otorga personaliad.--4.
Organos.-5. El acto de fundar.-6. La dotación.-7. El fin perseguido ha de ser
de interés general.-8. Naturaleza del acto fundacional.-9. Adquisición de perso-
nalidad por la fundación y desarrollo de su actividad.-10. Control, inspección o
protectorado de la Administración
1. Concepto. La fundación es una obra que, para la persecución de
-
un determinado fin, se erige en ente autónomo.
ALPA, Le fondazioni Tradizione e modernitá, Padua, 1988; AZEREDO PERDIGAO, Las fi:Ido-io-
nes. Su valor socio-económico. Algunos de los problemas jurídicos que suscitan, 1971; BADENES, Las fim-
daciones de Derecho privado, 1986, obra que recoge otros dos libros anteriores del autor; BEHREND, Die
Stifiungen nach denz B.G.B., 1905, y «Zur Dogmatik der Familienstiftungen», en JJ., 72 (1922), págs. 117
y SS.; BRUCIC, «Les facteurs moteurs de l'origine et du developernent des fonclations gréeques et romaines»,
en R. Litem. des Droits de l'Antiquité, 1955, págs. 159 y ss.; CABRA DE LUNA, El tercer sector y las
fundaciones de España, 1998; CAFFARENA, Régimen jurídico de las fundaciones: estudio para su reforma,
Madrid, 1991, y «Modificación y extinción de las fundaciones», en C.A.S. (M. Trabajo y SS.), núm. 4, 1987,
págs. 104 y ss., y «El artículo 39 del Código civil y la extinción de las fundaciones», en Centenario del Có-
digo civil, I, 1990, págs. 3.371 y ss.; CAMPO ARI3ULO, Ley de fundaciones. Comentarios, 1996CAMY;
«Fundaciones. Breve idea de su normativa legal», en R.D.R, 1974, págs. 980 y ss.; CARDENAS, «Las fun-
daciones familiares en el Derecho privado», en R.D.P., 1952, págs, 579 y ss., y «Fundación», en N.E.J., X,
1960, págs. 518 y ss.; CARBALLOL, «Algunas consideraciones sobre la dotación fundacional», en R.I.C.,
1982, págs. 393 y ss.; CARRANCHO HERRERO, «El problema del ejercicio de actividades económicas por
las fundaciones», R.D.P., 1991, pág. 94; DE CASTRO, «Sobre la pretendida validez de las fundaciones fa-
miliares», en A.D.C., 1953, págs. 623 y ss.; COQUET, Les fondations privées, 1903; COSTI, «Fondazione
e impresa», en R.D.C., 1968, I, págs. 1 y ss.; DAVID, A., «La vie des fondations», en R.TD.C., 1959, págs.
665 y ss.; DEBBASCH/LANGERON, Les fondations, 1992; DIAZ BRITO, Normativa y competencias de
Canarias sobre fundaciones privadas, 1997; DIFZ-P1CAZO, «Potestad legislativa en materia de fundacio-
nes», etc., en Temas de Fundaciones, 4, 1979; DURAN RIVACOBA, El negocio jurídico fundacional, 1996;
ECHEVERRIA, «Las fundaciones religiosas en España», en La Ley, 1986/3, págs. 880 y ss.; EMERSON,
Philantropic Foundations, 1956; ESCARRA, Les fondations en Angleterre, 1907; ESPINOSA, «La fimda-
ción. El negocio jurídico fundacional», en Estudios de Derecho privado, dirigidas por Martínez-Radio, I, 1962,
págs. 244J y as.; FERRER, «El places constitutiu duna fimdació en la Iley de 3 de triare de 1982 de fun-
dacions privadas calalans», en R.J.C., 1984, págs. 861 y as.; FERRER I RB3A, «Caixes d'Estalvis y dret de
fundació», R.J.C., 1989-4, pág. 1007, y en C.C.J.C., Man. 2, 1983, pág. 487; FOLLIA, «Notas a la nueva
reglamentación de las fundaciones culturales privadas», en La Notaría, septiembre 1974; FROMMHOLD,
«Die Famiheristiftung», en Arch. f.d.c.P., t. 117 (1919), págs. 125 y ss.; GALA, «Las fundaciones laborales»,
en Cuadernos de Previsión Social, 1963, págs, 65 y ss.; GARCIA CONDE, «Las fundaciones benéfico-do-
402
§ 47 LAS FUNDACIONES EN PARTICULAR
Aquí me ocupo sólo de las fundaciones de Derecho privado, que son las lla-
madas por antonomasia fundaciones. En Derecho público también hay organismos
que no tienen como sustrato o base una agrupación o comunidad de personas, sino
que análogamente a las fundaciones privadas, son cuerpos ideales a los que es-
untes», en R. de Educación, 1952, número marzo-abril, págs, 53 y ss.; GARCÍA DE ENTERRIA, «Cons-
titución, fundaciones y sociedad civil», Estudios Lacruz, t. 1, Barcelona, 1992, pág. 355; GARRIDO FALLA,
«La acción administrativa sobre la beneficencia privada, y en especial sobre las fundaciones de este carác-
ter», en C.L.N., Secc. 3.. IV, 1963, págs. 341 y ss.; GAUDEMET, «Les fondation en Occident au Bas Etn-
pire» en R Inter des Droits de l'Antiquite, 1955, págs. 276 y ss.; GERBER, «Die familieastiftung, etc.», en
.
11,, 2 (1858), págs. 351 y ss.; CrOMEZ-FERRER, «Aspectos de la nueva regulación de las fundaciones cul-
turales privadas», en R.A.P., 1973, págs. 377 y ss.; GONZÁLEZ MORENO, Naturaleza y régimen jurídico
de las Cajas de Ahorro, Madrid, 1983; GORDELER, «La fondazione guate forma giuridica dell'impresa ceo-
nornica». en Nuova R. de D. Comm., 1950, 111, págs. 5 y ss. y 142 y ss.; DE GRACIA, «De las fundacio-
nes como personas jurídicas», en R.T., 1886, págs. 27 y 363, y Las fundaciones, 1897; KEPPEL, The Foun-
dation, 1930; KIGER, Operating Principies of ¡he Larger Foundatiom, 1954; KOHLER, «Über das Recht
der Stiftungen», en Archv. fluir bürgerliches Rccht, 3 (1890), págs. 228 y as.; LACRUZ, «Las fundaciones en
la Constitución española de 1978», en A.D.C., 1983, págs. 1.455 y ss.; LAF3OURDEI1 E, Du rnode d'eta-
blissement des fondations en Droit ~dente, 1897; LAUN, Stiftungen un der griechischen und riimischen
Antike', 1914; DE LAPRADELLE, Theorie et pratique des fondations perpetuelles, 1895; LE BRAS, «Les
fondations privéss du Haut Empire», en Studi Riccobono, IR, 1933, págs. 59 y ss.; LEVY-ULLMANN y
GRUNEBAUM-BALLIN, «Essai sur les fondation par testament», en R.T.D.C., 1904, págs. 253 y SS.; LEVY-
ULLMANN y ESCARBA, «Les fondations en Ingleterre», en Travaux de la semaine internationale de Droit,
1937; LEZON, «La fundación benéfica», en R.T., 1914, págs. 628 y ss.; LIERMANN. Handbuch des Slif-
tungsrechts, 1, Geschichte des Stifiungsrechts, 1963; LOPEZ JACOISTE, «La fundación y su estructura a la
luz de sus nuevas funciones», en R.D.P., 1965, págs. 567 y ss.; DE LORENZO GARCIA, El nuevo Dere-
cho de fundaciones. Madrid, 1993; DE LORENZO GARCIA Y OTROS, Comentarios a la Ley de funda-
dones e incentivos fiscales, 2 vols., 1995; DE LORENZO GARC1A y CABRA DE LUNA, Las fundacio-
ne.s y la sociedad civil, Madrid, 1992; DE LORENZO GARC1A, CABRA DE LUNA (coordinadores), Presente
y futuro de las fundaciones, Madrid, 1990; LORY, Da mode d'etablissement des fondations, 1888; MA-
DRUGA, «Consideraciones en torno a las fundaciones privadas de interés público». en A.D.C., 1968, págs.
413 y ss.; «Fundaciones benéfico-particulares y docentes», en R.G.L.J., 1961, 1, págs. 159 y as.; «El patri-
monio fundacional benéfico», en Estudios Castán, IV, págs. 489 y ss.; MALUQUER DE MOTES, La fun-
dación como persona jurídica en la codificación civil: de vinculación a persona (Estudio de un proceso),
1983, y en C.C.J.C., man. 16, 1988, pág. 243; «Notas en torno a las fundaciones y los establecimientos en
el Código civil», en R.D.P., 1979, págs. 458 y ss.; y Manual de fiendacions, 1996; MAR'FINEZ LAFUENTE,
Fundacione.s y mecenazgo. Análisis jurídico-tributario de la Ley 3011994, de 24 de noviembre, Pamplona,
1995; MASAGO, «Fundaciones creadas por testamento», en R. de D. de la U. de S. Pablo, 1945, págs. 7
y ss.; MERCADE, Les fondations et le probleme de la pesonalité, 1901; MORELL, «Notas sobre el arca-
ísmo del Derecho de las fundaciones benéficas», en R.E.D.A., 1978, págs. 149 y ss.; NART, La fundación,
en R.D.P., 1951, págs, 488 y ss.; ORESTANO, Il problema de/le fondazioni in Diritto romano, 1, 1959;
NIETO ALONSO, Fundaciones: su capacidad, 1996; PAOLILLO, Iírs fundaciones en el Derecho uruguayo,
1956; PINAR MAÑAS. Régimen jurídico de las fundaciones: juris-pnulencia del Tribunal Constitucional y'
del Tribunal Supremo, Madrid, 1992, «Las fundaciones y el Protectorado. La autorización administrativa para
litigar», PJ., núm. 13, 1989, pág. 145, «Las fundaciones y la Constitución Española», en Estudios sobre la
Constitución Española en homenaje al profesor García de Enterría, t. II, 1991, pág. 1301, «I ms fundaciones
en el marco constitucional», en Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, núm. 14, 1992, pág. 39; PINAR
MAÑAS (Director) y ALONSO UREBA, REAL PEREZ Y ZORNOZA PEREZ, Derecho de Fundaciones
(Régimen y fiscal), Madrid, 1995 (en prensa); PINAR Y REAL, Derecho de fitrulaciones y volun-
jurídico
tad del firndadon 2000; PINAR y REAL, Legislación sobre instituciones de beneficencia partículas: 1987, y
«Notas sobre el régimen jurídico de las fundaciones en los Derechos europeos», en C.A.S. (M. Trabajo y
ss,), 1987, 4, págs. 125 y ss.; PIÑAR MAÑAS, director, y GARCLA GARCIA, coordinador, Las Mutacio-
nes en Iberoamérica. 1997; PINAR MAÑAS y OLMOS VICENTE, directores, Las fundaciones. Desarrollo
reglamentario de la le,1 1997; PERENNE, «La fondation en Droit égyptien sous l'encien Empire», en R. In-
ter. des Droits de l'Antigua& 1935, págs. 19 y ss.; PRADA, J.M. DE, «Algunas observaciones en cuanto al
403
 MANUEL ALBALADETO
Latido constituidos por una organización de medios para cumplir ciertos fines se
les otorga personalidad. Se les llama entidades institucionales, y su conjunto forma
la denominada Administración pública institucional que es el paralelo en el De-
recho público de las personas de tipo fundacional en el privado.
2. Legislación especial reguladora de las diferentes clases de fundación.—
En materia de fundaciones ha habido y hay una abundante legislación especial que,
aunque en su mayor parte no es Derecho privado y se refiere a la intervención esta-
tal en la vida de aquéllas, a veces contiene preceptos civiles o de los que sirven para
trazar los rasgos sustanciales de la figura que nos ocupa. Enumeraré las principales
disposiciones generales aplicables actualmente o que han regulado mucho tiempo la
materia y han sido derogadas recientemente en la materia de estudio, referentes to-
das ellas a beneficencia (pues la fundación es una entidad que, al menos en Dere-
cho privado, es pensada por las leyes especiales como realizadora de fines benéfi-
cos): Ley general de beneficencia de 20 junio 1849 y su Reglamento, de 14 mayo
1852, derogados hoy, Real Decreto e Instrucción de 27 enero 1885, para la organi-
zación, régimen, gobierno y administración superior de los establecimientos de be-
neficencia general, Real Decreto e Instrucción de 14 marzo 1899, para el ejercicio
del protectorado del Gobierno en la benefwencia particular no docente, Real Decreto
de 27 septiembre 1912 e Instrucción de 24 julio 1913, para el mismo fin en la do-
cente (estos dos últimos, ya fueron derogados por el Reglamento de 21 junio 1972,
proyecto de Ley de Fundaciones», La Ley, 1993-2. pág. 849, y «Las fundaciones», en A.C., 1987, págs.
1.185 y ss., y «Una futura ley de fundaciones», en A.C., 1989, págs. 2617 y ss., y 2677 y SS.; PUIG FE-
RROL, «El patrimonio fundacional en la Ley de fundaciones catalanas», en A.D.C., 1983, pág. 1.641; RA-
VIER DU MAGNY, Le contra: de fondation, 1894; REIC10E, «Stiftungsbegriff und Stiftungsrechts in Mit-
telalter», en Z.S.S., Ger. Ab., 1933, págs. 247 y ss.; RESCIGNO (a cura di): Le fondazioni in Italia e all'stmo,
Padua, 1989; RICO PEREZ, «La función tutelar de las fundaciones», R.G.LJ., 1988, pág. 387; RIEMER,
Die Stffiwzgen, 1975, Las fundaciones en la Constitución española, en 1982; «Centro de Fundaciones. Ré-
gimen jurídico básico de las fundaciones», en Temas de fundaciones, núm. 3, 1979, y Régimen jurídico de
las fundaciones: constitucional, civil, administrativo, fiscal y autonómico', 1988; ROMANELLI, 11 negocio
di fondazione nel Diritto privar° e nel Diritto pubblico, 1935; ROMANO, Foundations of Corporate Lass,
1993; ROMERO G1RON, Las fundaciones, 1886; ROUSSEL, Les fondations de bienfaisance, leur modes de
constitution, 1898; RUBIO RODRIGUEZ, Las fundaciones benéfico-religiosas en el Derecho común espa-
ñol, 1985; SCHEURL, «Familienstiftung», en Arch. f.d.c.P., 77 (1891), págs. 238 y ss.; SCHLOSSMANN,
«Zur Lehre von den Stiftungen, etc.», en J.J., 27 (1881) págs. 1 y ss.; SCHNEIDER, M., y SCHNEIDER,
P., Les fondations culturelles en Eumpe, Fondazione Adriano Olivetti, Roma, 1989; SEGRELLES, «Necesi-
dad de reforma de la legislación sobre Beneficencia y Asistencia Social», en R.G.L.J., 1966, t. 221, págs.
293 y ss,; SHIELDS, American Foundations and their fields, 1955; STINTZ1NG, «Über des Stiftungsges-
chaft», en Anch. f.d.c.P., 88, págs. 400 y ss.; STRACMANS, «Textes des actes de fondation de l'Ancien Em-
pire», en R. linera des Droits de l'Antiquité, 1955, págs. 31 y ss.; STRICKRODT, Die Stifiung als neue
Unternehmensform, 1951; TRASERRA, Las fitndaciones pías atIO2011212.5; 1985; TRONQUOY, De la notion
furidique internationale de la fondation, 1908; VALER° AGUNDEZ, La fundación como forma de empresa,
1969; VARIOS AUTORES, Hacia una nueva Ley de Fundaciones, Fundación Marcelino Botín, Santander,
1992 y «Fundaciones y mecenazgo en el Estado de Bienestar», en Temas de fundaciones, 1988, núm. 1; VA-
RIOS AUTORES, 15 anys de la llei catalana de fioulacions privades, 2000; VARIOS AUTORES, La ley
30/1994 de fundaciones, Ciclo de confs. en la R.A.U., 1996; VILASECA 1 MARCET, «Fundaciones cultu-
rales privadas«, en R.J.C., 1973, págs. 319 y ss., «Una ley de fundaciones privadas», en R.J.C., 1,977, págs.
565 y ss., y «Fundacions privades 1 publiques», R.J.C., 1992-1, pág. 9; «En torno a la legislación catalana
sobre fundaciones privadas», en R.J.C., 1983. págs. 7 y ss.; V1LASECA y otros, Fwidacions privades cata-
lanes, 1984; Z1EBARTH, St fiun gen, en Pauly-Wissowa Real-Enziclopádie, suplemento III, págs. 1.236 y SS.
Además, la bibliografía citada en Sección Tercera, La persona jurídica*.
404 •
§ 47 LAS FUNDACIONES EN PARTICULAR
que se cita posteriormente), Real Decreto de 29 julio 1924 e Instrucción de 20 julio
1926 para el mismo fin en las fundaciones docentes de enseñanza agrícola, pecuaria
o minera (estos dos últimos, después derogados, al restablecer la Ley General de
Educación de 4 agosto 1970, la competencia del Ministerio de Educación en tema
de fundaciones docentes de cualquier clase), Decreto de 16 marzo 1961 sobre fun-
daciones laborales y Decreto de 21 julio 1972 por el que se aprueba el Reglamento
de las fundaciones culturales privadas y entidades análogas y de los servicios admi-
nistrativos encargados del protectorado sobre las mismas, Real Decreto de 29 junio
1979 distinguiendo las fundaciones en docentes y culturales y delimitando compe-
tencias en materia de unas y otras, etc., y finalmente la Ley estatal de fundaciones
de 24 noviembre 1994, que en la que hoy rige que deja .1-ige7ii-e-l'a-parte de la le-
gis aciói quério se le oponga, Reglamento de 23 febrero 1996.
7"----1
El derecho de fundación para finalidades de interés general está hoy recono-
cido por el artículo 34 de la Constitución. En desarrollo de este derecho y en vir-
tud de la asunción eStYtniaria de esta competencia se ha producido la legislación
autonómica sobre fundaciones.
3. Cuál es el ser social o sustrato al que se otorga la personali-
dad.—Así como en el caso de la persona jurídica tipo asociación puede
afirmarse que el ser social o ente al que se atribuye la personalidad (la con-
dición de persona) es el organismo creado por la unión de los asociados,
en el de la fundación es muy debatido cuál sea dicho ser.
En esta cuestión puramente conceptual, mi opinión es que el ente ideal
lo constituye la obra, que consiste en, sirviéndose de los bienes adscritos,
perseguir un fin, mediante la adecuada organización humana. A ella se atri-
buye —por razones, como sabemos, de conveniencia práctica— la aptitud
para ser titular de derechos y obligaciones.
Ni fin ni bienes ni organización faltan nunca, e incluso cuando el fundador
se limitase, por ejemplo, a asignar unos bienes a la consecución de determinado
fin, con omisión en el tema del camino y la forma de perseguirlo, hay normas
del Ordenamiento para llenar la laguna.
La tesis de que el ente lo es la obra resultaba ya reforzada por el De-
creto de 16 marzo 1961 sobre fundaciones laborales, puesto que en él (art. 1.°)
quedaba bien claro que es la obra (de carácter asistencial) la que es inves-
tida la de personalidad.
Hoy el artículo 1, 1, de la Ley de fundaciones define a éstas como «las
organizaciones constituidas sin ánimo de lucro que por voluntad de sus cre-
adores tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de
fines de interés general» lo que permite mantener que la personalidad se
concede a la organización, que es como decir la obra.
Existen en la fundación: 1.°, un conjunto de bienes; 2.°, adscritos a la perse-
cución de un fin; 3.°, mediante una determinada organización. Y, frente a ello, las
405
 MANUEL ALBALADEJO
opiniones sobre cuál es el sustrato que se personifica, van desde quienes estiman
serlo la unidad ideal formada por esas tres cosas, hasta quienes consideran que lo
es sólo una de ellas aisladamente (según unos, los bienes o el patrimonio —la
fundación, es una imiversitas bonorum—; según otros, la organización; según otros,
el fin —por razones de conveniencia el Ordenamiento jurídico estima al propio
fin como un ente capaz de derechos y obligaciones—). Además, las teorías no
acaban ahí, porque hay quienes entienden que el soporte de la personalidad lo es
la voluntad objetiva del fundador (que, formada por éste, en adelante queda sub-
sistiendo como un algo ideal independiente).
Teoría muy extendida y que al profano, a primera vista, puede parecer más sen-
cilla y convincente es la que considera que el sustrato que se personifica son los
bienes o el patrimonio, no ya por los presupuestos de que se parta para llegar a
ella, sino incluso por la propia terminología empleada para denominar a la funda-
ción (universitas BONORUM), y porque tratándose de buscar un sustrato que soporte
la personalidad, son sin duda, los bienes el más palpable que se puede hallar. Siendo
apoyable tal punto de vista en los propios textos positivos, según los que «consti-
tuyen las fundaciones... el conjunto de bienes y derechos destinados a ...» (R.D,
de 27 septiembre 1912, artículo 2, e Instryiición de 20 junio 1926, artículo 2, hoy
derogados, y artículo 1 del Reglamento de 21 julio 1972 que seguía hablando de
que: «Tendrán el carácter de fundaciones, culturales privadas aquellos patrimonios
autónomos destinados...», así como el artículo 1 del R.D. de 29 junio 1979.)
Contra esta teoría se aduce que el patrimonio es objeto y no sujeto; que la
fundación (persona) tiene un patrimonio, pero que éste no es, él mismo, la per-
sona; que entonces sería, a la vez, sujeto y objeto (algo así como si el hombre
tuviere un derecho de propiedad sobre su propio cuerpo). Objeción que, juzgada
a tenor de los presupuestos de que ha de arrancar la teoría combatida, no puede
considerarse decisiva, en cuanto que para admitir tal teoría hay que partir de la
base de que excepcionalmente se personifica a los propios bienes que son el pa-
trimonio del ente creado.
En mi opinión, a tenor de nuestro Derecho positivo, más contundente es la
objeción de que, según los textos antes citados la fundación no es simplemente
el conjunto de bienes, sino el conjunto de bienes destinados a...
Desde luego, de lo que no cabe duda es de que el sustrato en la fundación
no lo es la unión de una pluralidad. de personas, pues: 1.° Aunque exista tal plu-
ralidad de personas qué diríjan3dministren y gestionen los asuntos de aquélla,
como órganos a través de los que la misma obra, son órganos, no en concepto de
miembros de la persona jurídica, sino en el de servidores de ella. 2.° Y, por otro
lado, tampoco el conjunto de los beneficiarios del fin que la fundación cumple
(así, los enfermos cuidados o menesterosos atendidos por la obra benéfica), son
componentes de la fundación (como los socios son miembros de la sociedad), sino
simplemente personas sobre las que recae la acción de aquella.
4. Organos.—Sin impedir al fundador establecer otros posibles, Ja ley
exige al menos uno.
La fundación, obra mediante este órgano de gobierno y representación
que con terminología tradicional, la ley denomina Patronato (art. 12) de
406
§ 47 LAS FUNDACIONES EN PARTICULAR
cuya composición me ocuparé después (núm. 9), los miembros del cual son
designados, o fijado cómo han de serlo, por el fundador; supliendo en el
tema lo que disponga la ley. En cualquier caso deben atenerse a lo esta-
blecido, en las reglas fundacionales y en las leyes, sobre su gestión y con-
trol de la misma por el poder público.
5. El acto de fundar.—Del acto de fundar hay que decir lo siguiente:
Que, en principio, puede otorgarlo cualquier persona física o jurídica,
sea privada o pública, salvo que las normas reguladoras de ésta lo exclu-
yan (art. 6, 1 y 4).
Si el fundador persona privada, tiene capacidad general de obrar y dis-
ponibilidad a título gratuito de los bienes con que dote a la fundación, puede
fundar por su sola voluntad (art. 62); en otro caso ha de hacerlo con el
asentimiento de las personas que deban completar su capacidad. En cuanto
a fundar en testamento, aunque no lo aclare bien la ley, bastará la capaci-
dad de testar.
Tales capacidad y disponibilidad a título gratuito la deben tener obvia-
mente también las personas jurídicas que funden, aunque para éstas la ley
sólo diga (persiguiendo señalar qué órganos de la persona deben decidir fun-
dar) que en las de tipo asociación el acuerdo debe adoptarlo «la junta ge-
neral o asamblea de socios» y en las de tipo fundación (o institución), «su
órgano rector» (art. 6, 3).
Presupuesta la concurrencia de los requisitos que la ley exige en el fundador,
no parece que, en principio, haya obstáculo en que aquél pueda fundar igual por
sí mismo que mediante representante.
Si la que funda es una persona jurídica de Derecho público, debe de cumplir
lo que la ley establezca para hacerlo. Por ley estableció el Estado fundaciones
como por ejemplo la Lázaro Galdiano (Ley de 17 julio 1948), la Inés Luna Te-
rrero (Ley de 22 septiembre 1955), etc. Véase nota 7, de número 10.
Que, se puede fundar bien en acto inter vivos otorgado en escritura pú-
blica, bien en testamento (art. 7, 1, 2 y 3).
Puede también ocurrir, por ejemplo que A, donando o dejando en herencia cier-
tos bienes a B, disponga que éste: 1.°, cree una fundación; y 2.°, adscriba parte de
aquéllos al fin que indique. Entonces, la fundación surge cuando, por acto inter vi-
vos, B cumple el deber que se le impuso. Se trata en tal caso de fundación mo-
da]. La causa remota de la misma es la carga impuesta por el autor de la liberali-
dad, pero inmediatamente el acto creador la realiza el beneficiario de aquélla. Cosa
distinta de la fundación hecha en testamento y de la imposición al heredero (o le-
gatario) del gravamen de crear él una fundación, es el instituirlo con la carga de
hacer algo (p. ej., destinar a tal o cual cosa ciertos bienes), pero sin que ello dé
origen a una fundación. Cfr., Tribunal Supremo, sentencia de 9 febrero 1948.
407
 MANUEL ALBALADEJO
Cuando el testador nombre heredera (en todo o en parte de sus bienes, o en
el remanente que quede después de liquidar su herencia, etc.), a una fundación
que encomienda constituir a sus albaceas (es el supuesto de la sentencia de 2,6
marzo 1968; cfr. también la de 6 febrero 1969), hay un caso igual (salvo por lo
que se refiere a que no es institución sub modo o con carga) al de que enco-
miende tal constitución a sus herederos. Desde luego, la fundación no trace hasta
su constitución e inscripción en el Registro. Otro tema es si puede recibir lo que
el testador le dejó. Tema que hay que resolver afirmativamente, pero no a base
de adelantar la constitución de la fundación. Mas no es éste, sino el Derecho de
sucesiones, el lugar para estudiarlo.
Que la escritura pública inter vivos o el testamento en que se funde
deben contener por lo menos los siguientes extremos: los datos del funda-
dor, la voluntad de constituir la fundación, la dotación, los estatutos y la
designación de los patronos, es decir, de quienes constituyen el órgano de
gobierno, que se llama, como ya he dicho, patronato, de la fundación (arts.
8 y 73).
En efecto, dispone dicho artículo 8 que: «La escritura de constitución de una
Fundación deberá contener, al menos, los siguientes extremos:—a) El nombre, ape-
llidos, edad y estado civil de los fundadores, si son personas físicas y la deno-
minación o razón social si son personas jurídicas, y en ambos casos la naciona-
lidad y el domicilio.—b) La voluntad de constituir una Fundación.—c) La dotación,
su valoración y .1a forma de realizar su aportación.—d) Los estatutos de la Fun-
dación, cuyo contenido se ajustará a las prescripciones del artículo siguiente.—
e) La identificación de las personas que integran el órgano de gobierno, así como
su aceptación si se efectúa en el momento fundacional.»
Y, por último, que en los estatutos debe constar la denominación que
se dé a la entidad, sus fines, domicilio y ámbito de actividad, reglas de ac-
tuación, lo relativo a su órgano de gobierno y toda otra disposición que
quiera establecer el fundador (art. 9).
Artículo que dispone que: «1. En los estatutos se hará constar:—a) La deno-
minación de la entidad, en la que deberá figurar la palabra Fundación, que no po-
drá coincidir, o asemejarse de manera que pueda crear confusión, con ninguna otra
previamente inscrita en el Registro de Fundaciones.—b) Los fines fundacionales.—
e) El domicilio de la Fundación y el ámbito territorial en que haya de desarrollar
principalmente sus actividades.—d) Las reglas básicas para la aplicación de los
recursos al cumplimiento de los fines fundacionales y para la determinación de
los beneficiarios.—e) El órgano de gobierno y representación, su composición, re-
glas para la designación y sustitución de sus miembros, causas de su cese, sus
atribuciones y la forma de deliberar y adoptar acuerdos.—f) Cualesquiera otras
disposiciones y condiciones lícitas que los fundadores tengan a bien establecer.—
2. Toda disposición de los estatutos de la Fundación o manifestación de la yo-
408
§ 47 LAS FUNDACIONES EN PARTICULAR
luntad del fundador que sea contraria a la presente Ley se tendrá por no puesta,
salvo que afecte a la validez constitutiva de aquélla. En este último caso no pro-
cederá la inscripción de la Fundación en el Registro de fundaciones.»
6. La dotación.—Como acto, la dotación es aquel por el que se ads-
criben a la fundación determinados bienes que le permitan cumplir su fin
fundacional. También se llama dotación corno objeto a esa masa de bienes.
La fundación habrá de estar dotada antes de adquirir personalidad, puesto
que accede a ésta mediante la inscripción en el Registro de fundaciones de
su escritura de constitución, y ya en tal escritura se precisa que conste la
dotación. Como hemos visto, dice, en efecto, la ley, artículo 8, que la es-
critura de constitución de una fundación debe de contener, al menos, los si-
guientes extremos... «c) La dotación, su valoración y la forma de realizar
su aportación.»
Según el artículo 10 (núms. 1 a 4), que es el que regula la dotación: Esta
puede consistir en bienes y derechos de cualquier clase, y ha de ser adecuada
y suficiente para el cumplimiento de los fines fundacionales (núm. 1).
Cabe aportar la dotación de una vez o de forma sucesiva, en cuyo caso
el desembolso inicial será al menos del veinticinco por ciento del total, y
el resto a hacer efectivo en un plazo no superior a cinco años (núm. 2, 1.°).
Si la dotación consiste en dinero, se fijará su cuantía en pesetas. Si con-
siste en aportaciones no dinerarias, se cuantificarán también en pesetas, es-
pecificando los criterios de valoración utilizados (núm. 3, primera parte).
En cualquier caso, se acreditará ante el Notario que autorice la escri-
tura la realidad de las aportaciones (núm. 3, parte final).
Vale como dotación el compromiso de aportaciones de terceros, si es-
tán garantizadas, pero en ningún caso se puede considerar dotación el mero
propósito de recaudar donativos (núm. 4).
Y, por último, la consideración legal de dotación la tiene no sólo el 21-,
lio_ con el que se funda, sino también los bienes y derechos con- los
trimoi_
que durante fa existencia de la fundación se aumente aquél con carácter per-
manente por el fundador o el Patronato (núm. 2, 2.°).
Siendo irrevocable1 el negocio fundacional inter vivos, lo es, asimismo,
la dotación que forma parte de él (Ley, arts. 7, 2, y 8 e). En cuanto a la
fundación establecida mortis causa, hasta la muerte del fundador son revo-
cables, como el testamento que las contenga, tanto la fundación como su
dotación 2,
' Infra, núm. 8, 2.°.
Por supuesto que decae la dotación si se revoca la fundación (salvo que se pueda entender que
2
el testador quiere mantener para los bienes un destino ya fuera de la fundación), pero también decae la
fundación si es sólo la dotación la que se revoca o disminuye, de forma que quede una dotación que
no cumpla los requisitos para poder fundar.
409
 MANUEL ALBALADEJO
Hecha inter vivos o en testamento la dotación es un acto unilateral gra-
tuito 3 de la persona que destina los bienes.
La dotación hecha en fundación testamentaria implica haber observado
las solemnidades para testar. Y como inter vivos ha de fundarse mediante
escritura pública en la que constará la dotación, nunca faltara a ésta la so-
lemnidad máxima que se exige para la transmisión gratuita de inmuebles
(C.c., art. 633).
7. El fin perseguido ha de ser de interés general.—El fin perse-
guido por la fundación ha de ser, como ya sabemos, posible, lícito, de-
terminado y, además, de interés general; no cabiendo en nuestro Dere-
cho 4 fundaciones de interés particular, aunque fuesen altruistas (así, A establece
una fundación para atender a la familia actual y posteriores descendientes
de B), pues no en vano el Código civil al enumerar las personas jurídicas,
así como admite asociaciones de interés particular (art. 35, 2.°), sólo acoge
a las «... fundaciones de interés público...» (art. 35, 1.0) y después la Cons-
titución ha venido también a decir que «Se reconoce el derecho de funda-
ción para fines de interés general...» (art. 34, 1), e igualmente establece la
Ley de fundaciones, que éstas «deberán perseguir fines de interés general»
(art. 2, 1) 5.
El Reglamento de las fundaciones culturales privadas, de 21 julio 1972,
ya vino a ratificar la necesidad de que el fin fuese de interés público, al
decir en su artículo 83, 2.°, que «el reconocimiento de las fundaciones cul-
turales privadas españolas sólo podrá llevarse a cabo cuando sean de inte-
rés público».
De cualquier modo, ya es tan inútil insistir más en que hoy sólo caben fun-
daciones de interés general, y no simplemente particular, como seguir discutiendo
si antes sí cabían éstas en algunos casos.
La existencia o no de interés general 6 es una cuestión de hecho. Desde
el interés general total al puro interés individual hay una gama de casos in-
termedios (el fin de la fundación es atender a los necesitados de una ciu-
dad o de una determinada profesión o que tengan una cierta procedencia,
etc.). El interés general no lo es menos por el hecho de reducirse el cír-
culo de los posibles favorecidos; pero no puede admitirse que se utilicen
3 No es donación (contrato).
Se trata de una regla de Derecho positivo, que no es requerida por la propia naturaleza de la
fundación.
Para la Compilación navarra, ley 44, 1.°, habla de «interés social evidente», y la Ley de funda-
ciones catalanas, de «interés general» (art. 1), lo mismo que la canaria (arts. 1.2, 2.2 y 8.2).
Sobre el significado de «interés general», LOPEZ JACOISTE, «La fundación y su estructura a
la luz de sus nuevas funciones», en R.D.P., 1965, concretamente págs. 577 y se.
410
47 LAS FUNDACIONES EN PARTICULAR
diversos datos que, siendo, en sí, generales, sirvan de medio para indivi-
dualizar, por ejemplo, a la única familia concreta que los reúne.
Por otro lado, no excluye al interés general el hecho de que se concedan pre-
ferencias a casos determinados (el fundador de la entidad, para atender necesita-
dos, establece que en primer término sean ayudados los componentes actuales o
futuros de ciertas familias, lo que por lo menos es válido respetando el art. 2, 3,
de la ley de fundaciones); mas, habida cuenta de las circunstancias (p. ej., la cuan-
tía de los medios de que la fundación dispone), debe rechazarse también toda fun-
dación que tienda a conseguir sólo el interés de los sedicentes casos preferentes.
En estos supuestos, cuando la interpretación de la voluntad del fundador lleve a
la conclusión de que realmente no hay sólo una preferencia a favor de la familia
de que se trate, sino que se quisieron satisfacer exclusivamente intereses familia-
res, o que sólo van a ser éstos los que de hecho se van a poder satisfacer, la fun-
dación será nula.
La fundación debe perseguir un fin de interés general, pero la ley (las
leyes especiales y el propio Código, que, aunque no dedica mayor atención
al tema, remite —en su artículo 38, 2.°— a lo que dispongan aquéllas para
los establecimientos de instrucción y beneficencia) siempre han contemplado
especialmente —por lo menos en lo que atañe a las fundaciones de Dere-
cho privado— a aquéllas que persiguen un fin de interés general que sea
benéfico, entendiendo que lo es el de satisfacer GRATUITAMENTE necesidades
intelectuales o físicas (como el que cumplen Escuelas, Colegios, Hospita-
les, Casas de Maternidad, Hospicios, Asilos, Manicomios, etc.). Y cabe pre-
guntarse ¿por qué no aunque aun sin ser puramente gratuito, sea beneficioso
en otro concepto?
Ver Real Decreto de 14 marzo 1899, artículo 2. El artículo 2 del Decreto de
16 marzo 1961, sobre fundaciones laborales, dijo que la fundación puede perse-
guir fines como los siguientes: «Guarderías infantiles, escuelas, residencias para
jubilados, centros recreativos, culturales y de formación profesional, economatos
laborales, instalaciones deportivas, servicios médicos de empresa u otros centros
de asistencia sanitaria, regímenes becarios, grupos de viviendas, y en general cual-
quier otra clase de realizaciones asistenciales para beneficio o disfrute de quienes
presten o hayan prestado servicio en el Centro de trabajo de que se trate.»
Hoy la Ley de fundaciones, artículo 2 dice que: «1. Las fundaciones
deberán perseguir fines de interés general: de asistencia social, cívicos, edu-
cativos, culturales, científicos, deportivos, sanitarios, de cooperación para
el desarrollo, de defensa del medio ambiente o de fomento de la economía
o de la investigación, de promoción del voluntariado, o cualesquiera otros
de naturaleza análoga.-2. La finalidad fundacional debe beneficiar a co-
lectividades genéricas de personas. Tendrán esta consideración los colecti-
411
 MANUEL ALBALADEJO
vos de trabajadores de una o varias empresas y sus familiares.-3. En nin-
gún caso podrán constituirse fundaciones con la finalidad de destinar Sus
prestaciones a los cónyuges o parientes del fundador hasta el cuarto grado
inclusive.»
Ahora bien, realmente hay que advertir que la fundación puede perse-
guir también cualesquiera otros fines de interés general (que sin ser bené-
ficos en esa estricta acepción de «beneficencia» que subviene a necesida-
des humanas, lo serían en cuanto que procurasen algo beneficioso para la
Comunidad).
En materia de personas jurídicas de tipo fundación ocurre: por un lado, que
la Administración crea organismos que no son denominados fundaciones, sino En-
tes institucionales, pero que lo son como tipo de persona jurídica (p. ej., el Ins-
tituto Nacional de Industria); por otro, que a veces los establecimientos benéficos
oficiales no tienen personalidad, sino son sólo departamentos de una entidad su-
perior que ostenta aquélla, y, por último, que normalmente no se crean por los
particulares personas jurídicas de tipo fundacional que persigan un fin no bené-
fico (en el sentido estricto antes señalado), como si, por ejemplo, en su testa-
mento, alguien, con sus bienes, constituyese una entidad destinada a fabricar ar-
mas para el Ejército o barcos para la Marina. Por todo ello, en la práctica se
explica que como persona jurídica tipo fundación la doctrina tenga especialmente
presentes a los establecimientos particulares de carácter benéfico.
Por razón del interés general que persigue, la fundación goza de algunos
privilegios que no corresponde estudiar aquí, sino sólo señalar su existencia,
pues no constituyen Derecho civil (así, exención de ciertas responsabilidades,
beneficios fiscales, etc.). Y la concesión de esos privilegios explica, por otro
lado, el control que corresponde a la Administración sobre las fundaciones,
para que ni sean disfrutados indebidamente ni se deje de cumplir efectivamente
por aquéllas su función, en atención a la que se conceden esos privilegios.
8. Naturaleza del acto fundacional.—El acto fundacional es unilate-
ral no recepticio, irrevocable desde que se realiza, si es inter vivos, o desde
la muerte del fundador, si éste estableció la fundación en testamento, so-
lemne y encaminado a dar vida a la nueva persona.
I.° Es unilateral, pues procede de una sola parte: el fundador no tiene
frente a sí en tal negocio nadie más (otra parte) con quien acordar la cre-
ación del ente. Si así fuera, éste procedería de un contrato (acuerdo de vo-
luntades contrapuestas). Pero, incluso en el caso de que los fundadores sean
varios, sus voluntades corren paralelas: se encuentran del mismo lado, ex
uno latere (y no frente a frente), tienden a conseguir el mismo fin, a satis-
facer el mismo interés; razón por la que habría una sola parte compuesta
de varias personas.
412
§ 47 LAS FUNDACIONES EN PARTICULAR
La sentencia de 23 junio 1964 dice que «aunque los fundadores sean varios, se
tiene siempre un acto unilateral, un haz de voluntades convergentes en dirección única».
Hay que afirmar que hasta en el supuesto de que dos personas celebren un
contrato por el que una de ellas se obliga a constituir una fundación, ésta nacerá
(posteriormente) del acto unilateral que la parte obligada realizará en cumplimiento
del contrato.
2.° Es irrevocable desde que se realiza inter vivos, porque no es po-
sible retractarse después, y si se otorgó en testamento, es revocable hasta la
muerte del fundador.
El Real Decreto de 27 septiembre 1912, relativo a las fundaciones benéfico-
docentes disponía en su artículo 9 irrevocabilidad desde el momento de la cons-
titución, porque ésta se producía, como sabemos, al realizarse el negocio funda-
cional (cfr. el art. 10), si era inter vivos, por ser entonces, eficaz inmediatamente.
Y no había razón para aplicar criterio distinto aunque se tratase de otra clase de
fundaciones. Mas, si el negocio fundacional se realiza en testamento, como quiera
que, según lo que ya he indicado, no produce efecto hasta la muerte del testador,
y hasta entonces es revocable, mientras que tal momento no llega, la declaración
de voluntad de constituir la fundación es revocable.
El Reglto. de fundaciones docentes y culturales privadas (antes dichas do-
centes) de 21 julio 1972 refrendó la irrevocabilidad, al establecer —art. 5, 3.°—
que si expresada la voluntad fundacional, el fundador no otorgaba después la carta
fundacional que el Reglamento exigía, la otorgaría el Protectorado (es decir, el
Organismo al que correspondiese ejercer tal protectorado sobre la clase de funda-
ción de que se tratase). En dicho Reglamento, pues, seguía valiendo el criterio
acogido bajo el Derecho anterior. Y lo mismo actualmente, para toda clase de fun-
daciones, el negocio fundacional es irrevocable en los términos vistos, aunque no
haya una declaración específica al respecto en la nueva Ley de fundaciones.
3.° Es solemne, contra la regla general de que los negocios jurídicos
pueden realizarse en cualquier forma. En efecto, como hemos visto, la Ley
de fundaciones establece que la fundación puede constituirse inter vivos o
innortis causa, y que ésta lo será en testamento, y aquella en escritura pú-
blica (art. 7).
4.° El negocio fundacional supone la voluntad, no sólo de crear una
obra, sino de que ésta sea un sujeto autónomo; en otro caso no nacería la
fundación como sujeto, sino simplemente una organización para un fin, pero
siendo los bienes propiedad de otra persona: así, siguiendo siendo del fun-
dador, o pasando a ser del heredero de éste (si se dispuso en testamento),
o de aquél a quien se hubiese impuesto —con la atribución de los bienes—
el deber de realizar la obra.
9. Adquisición de personalidad por la fundación y desarrollo de
su actividad.—La personalidad la adquiere la fundación por la inscripción
413
 MANUEL ALBALADEJO
de su escritura constitutiva en ei correspondiente Registro (art. 3), que para
las de competencia estatal se lleva en el Ministerio de Justicia (art. 36).
La inscripción es de la escritura constitutiva inter vivos o del testamento
que desde un principio se hubiese otorgado en escritura pública o que des-
pués de fallecer el testador se hubiese elevado a documento público.
Mientras que la inscripción no se da, no alcanza personalidad la fun-
dación, lo mismo sea fundación ya constituida en testamento no elevado
todavía a documento público, que fundación constituida en escritura pú-
blica aún no inscrita, que fundación no creada todavía sino simplemente
ordenada crear.
De cualquier manera, para esos casos la ley dispone ciertas medidas en-
caminadas a que la fundación se establezca debidamente después o a que
se inscriba la existente aún no registrada. Y hasta que su registración llega
exige garantías e impone algunas responsabilidades a fin de que concluya
satisfactoriamente el proceso creador de la fundación y se preserve lo que
en el futuro será su patrimonio.
Dispone, en efecto, el artículo 7, 4 que: «Si en la constitución de una Fun-
dación por acto monis causa, el testador se hubiera limitado a establecer su vo-
luntad de crear una Fundación y de disponer de los bienes y derechos de la do-
tación, la escritura pública en la que se contengan los demás requisitos exigidos
por esta Ley se otorgará por el albacea testamentario y, en su defecto, por los he-
rederos testamentarios y en caso de que éstos no existieran, por la persona que
se designe por el Protectorado.» Y ordena el artículo 11 que: «Otorgada la escri-
tura fundacional y en tanto se procede a la inscripción en el Registro de funda-
ciones, el órgano de gobierno de la fundación realizará, además de los actos ne-
cesarios para la inscripción, únicamente aquellos otros que resulten indispensables
para la conservación de su patrimonio y los que no admitan demora sin perjuicio
para la fundación, los cuales se entenderán automáticamente asumidos por ésta
cuando obtenga personalidad jurídica. En el supuesto de no inscripción, la res-
ponsabilidad se hará efectiva sobre el patrimonio fundacional, y, no alcanzando
éste, responderán solidariamente los patronos.»
Adquirida la personalidad jurídica por la fundación, la ley regula de
forma detallada imposible de recoger en una obra como la presente, su vida
y actividad que se rigen por la voluntad del fundador, por sus estatutos y,
en todo caso por la ley (art. 1, 2), estando, como ya sabemos, gobernada y
representada por un Patronato a cuyos miembros corresponde cumplir los
fines fundacionales y administrar el patrimonio de la fundación manteniendo
plenamente el rendimiento y utilidad del mismo (art. 12).
Se detalla, en los artículos 13 y siguientes, la composición del' Patro-
nato cuyos miembros habrán de ser al menos tres personas físicas o jurídi-
cas (que designarán una física que las represente), que si no está dispuesto
diferentemente por el fundador, elegirán de entre ellas un presidente; seña-
414
47 LAS FUNDACIONES EN PARTICULAR
lando la ley, además de la estructura y cargos del Patronato, quiénes lo pue-
den componer, cómo se ingresa en él y se ejercen los cargos y se cumplen
sus funciones, las que son siempre gratuitas, las facultades que tienen y la
delegabilidad o no de ciertas de ellas, la responsabilidad y cese de los pa-
tronos y su sustitución y suspensión.
En cuanto al patrimonio de la fundación, los artículos 17 a 20, después
de señalar que puede estar constituido por toda clase de bienes y derechos
susceptibles de valoración económica y que administrarlo y disponer de él
corresponde al Patronato con sujeción a los estatutos y a la ley, establecen
que debe de estar inventariado, figurar a nombre de la fundación e inscri-
birse a él en los Registros que proceda, hallándose la enajenación y otros
actos sobre el patrimonio sometidos a ciertos requisitos y, en determinados
casos a autorización del Protectorado o notificación al mismo, amén de que
en la aceptación de herencias dejadas a las fundaciones, éstas responden del
pasivo hereditario sólo intra vires hereditatis, no pudiéndose aceptar sin au-
torización del Protectorado legados o donaciones con cargas que quepa des-
naturalicen el fin fundacional, ni tampoco sin tal autorización o en su de-
fecto aprobación judicial, repudiar herencias, legados o no aceptase donaciones.
Por lo que toca a la aplicación del patrimonio y destino de sus rendi-
mientos a los fines fundacionales y a incrementar la dotación fundacional y
a gastos de administración posibles, la ley, en los artículos 21 y 25 esta-
blece disposiciones al respecto, siendo de destacar la de que siempre den-
tro de tener que destinarse efettivamente el patrimonio y sus rentas a los
fines fundacionales, al cumplimiento de éstos deberá ir al menos el setenta
por ciento de los ingresos netos.
Inicialmente se imponen a la fundación (arts. 21 a 23):
1.° Algunos límites en cuanto a situaciones en que no se puede hallar, o
puede estarlo sólo en determinadas condiciones, como si se trata del formar parte
de ciertas sociedades.
2.° Otras obligaciones instrumentales, que hagan más efectiva su misión (como
dar información suficiente de sus fines y actividades y ser imparcial en la deter-
minación de sus beneficiarios) o que sirvan de garantía a su gestión económica
(como llevanza de contabilidad, confección anual de inventario, balance y cuenta
de resultados, presupuesto y liquidación del anterior y de memoria expresiva de
sus actividades, de cambios en sus órganos de gobierno, etc., y sumisión a audi-
toría externa si concurren determinadas circunstancias).
10. Control e inspección o protectorado de la Administración.—
Las personas jurídicas de tipo fundación pueden ser, según ya vimos, res-
pecto a la persona jurídica en general, de Derecho público (como las nu-
merosas entidades creadas por el Estado, o Comunidades autónomas, provincia
o municipio para atender a fines específicos, que no consisten en una unión
415
 MANUEL ALBALADETO
de personas, que forman la llamada Administración institucional; piénsese,
por ejemplo, en el Instituto Nacional de la Salud, o bien en el Banco de
España, y lo mismo en otros muchos Organismos autónomos con persona-
lidad jurídica propia 7) o de Derecho privado (p. ej., la Fundación March).
Aquéllas se rigen por las disposiciones singulares que las regulan o por las
generales propias de la clase de entidades de que se trate; éstas, por lo es-
tablecido en sus reglas fundacionales y en la ley.
Unas y otras están sometidas a una serie de normas cuyo estudio ex-
cede de lo posible en la presente obra, donde sólo cabe a lo más, dar idea
general de las básicas: baste, pues, señalar, por lo que respecta a las fun-
daciones privadas, que, ya que también satisfacen un interés general la Ad-
ministración 8 ejerce control e inspección sobre ellas, lo que con una ter-
minología tradicionalmente consagrada se denomina protectorado, para velar
por la realización del mismo, para que en ésta no se deje de cumplir lo es-
tablecido por el fundador y en la ley, para que puedan gozar de ciertos be-
neficios, para que sean tanto suplidas las deficiencias de lo que el funda-
dor dispuso, como modificadas las reglas cfne, por el cambio de circunstancias,
resulten posteriormente inadecuadas, etc.
Por ejemplo, lo previsto en el artículo 23 de la Ley, sobre presentación al
Protectorado del inventario, balance de situación y cuenta de resultados de la fun-
dación, así como memoria expresiva de las actividades fundacionales y de la ges-
tión económica, y además presupuesto correspondiente al año siguiente y liquida-
ción del año que vence, O poder acordar el Protectorado, a tenor del artículo 27
la modificación de los estatutos fundacionales, que siendo necesaria no haya sido
efectuada por el Patronato, que también puede hacerlo si conviene, a tenor del ar-
tículo 28 poder oponerse a la fusión que entre fundaciones propongan sus Patro-
natos o solicitar del Juez, la fusión de aquellas fundaciones que con fines análo-
gos por sí mismas ya no puedan cumplirlos aisladamente, a tenor del artículo 30
instar cuando proceda la extinción de la fundación. Como dice en general el ar-
tículo 32: «El Protectorado facilitará el recto ejercicio del derecho de fundación
y asegurará la legalidad de su constitución y funcionamiento correspondiéndole a
tal fin las siguientes funciones.—a) Asesorar a las fundaciones ya inscritas y a las
que se encuentren en período de constitución sobre aquéllos asuntos que afecten
a su régimen jurídico y económico, así como sobre las cuestiones que se refieran
a las actividades desarrolladas por aquéllas en el cumplimiento de sus fines, pres-
El Estado, a veces, crea fundaciones con bienes que recibe de particulares. Por ejemplo, «Fun-
dación Lázaro Galdiano», «Fundación Inés Luna Terrero», establecidas, respectivamente, por Ley de 17
julio 1947 y Decreto-Ley de 22 septiembre 1955. Lo que podría inducir a confusión sobre su carácter.
Se trata, en estos dos casos, de supuestos en los habiendo sido dicho Estado el heredero del señor Lá-
zaro Galdiano y de la señora Luna Terrero, consideró conveniente destinar los bienes recibidos, a de-
terminados fines, y a tal objeto creó las adecuadas fundaciones, que, según dicen sus disposiciones cre-
adoras, son personas jurídicas de Derecho público (véase el art. 1.° de cada una de las dichas disposiciones
creadoras).
" A tenor, básicamente, de la legislación vigente de la señalada, supra, núm. 2.
416
§ 47 LAS FUNDACIONES EN PARTICULAR
tándoles a tal efecto el apoyo necesario.—b) Velar por el efectivo cumplimiento
de los fines fundacionales de acuerdo con la voluntad del fundador y teniendo en
cuenta la consecución del interés general.—c) Verificar si los recursos económicos
de la Fundación han sido aplicados a los fines fundacionales.—d) Dar publicidad
a la existencia y actividades de las fundaciones.—e) Ejercer provisionalmente las
funciones del órgano de gobierno de la Fundación si por cualquier motivo falta-
sen todas las personas llamadas a integrarlo.—f) Cuantas otras funciones se esta-
blezcan en las leyes. En todo caso, el Protectorado está legitimado para ejercitar
la correspondiente acción de responsabilidad por los actos ilegales, antiestatutarios
o negligentes de los patronos, así como para instar el cese de éstos por no de-
sempeñar su cargo con diligencia, y para impugnar los actos y acuerdos del Pa-
tronato que sean contrarios a los preceptos legales o estatutarios por los que se
rige la fundación. El Protectorado, por otro lado será el que conceda autorización
a la fundación para realizar los actos que según la ley requieran de aquélla (art.
33), como ocurre en numerosos casos (así en los art. 19, 1, 2 y 3, 20, 2 y 3, 26,
27), y a él deberá la fundación darle cuenta de ciertos actos (así en los de los
art. 19, 2 y 3, 22, 3, etc). Y, por último, puede, asimismo, el Protectorado que
observe las graves irregularidades que señala la ley en la gestión de la fundación
requerir al Patronato para la adopción de medidas oportunas, lo que, siendo de-
satendido, permitirá al Protectorado solicitar al Juez la intervención temporal de
la fundación, intervención en la que el Protectorado asumirá las funciones del Pa-
tronato (art. 34).
El visto Protectorado o control e inspección de la Admón, se vino re-
alizando por diversos Ministerios, según el fin perseguido por las funda-
ciones. Actualmente, y debido tanto a la reestructuración de la Adminis-
tración central, como a la implantación de las autonomías regionales, ha
habido y seguirá habiendo traspaso de competencias sobre Protectorado de
fundaciones, de la Administración central a las autonómicas. Ello aconseja
no entrar aquí en concreciones sobre qué organismos ejercen el Protecto-
rado de las diversas fundaciones. Debiendo ser suficiente decir que el mismo
corresponde a la Administración pública. Criterio, éste, que viene, además,
abonado por la razón de que el tema, más que civil, es administrativo. De
cualquier modo conviene señalar que para las fundaciones de competencia
estatal, dice el artículo 32, 2, de la Ley de Fundaciones que: «El Protec-
torado será ejercido por la Administración General del Estado.»
417
 Pr
MANUEL ALBALADEJO
§ 48
DOMICILIO, NACIONALIDAD, CAPACIDAD Y RESPONSABILIDAD
SWAR10: A) Domicilio.-1. Domicilio.—B) Nacionalidad y vecindad civil.-2. Nacionalidad
y vecindad civil.—C) Capacidad.-3. La persona jurídica tiene capacidad jurídica
y de obrar.-4. Ambito de capacidad de la persona jurídica.-5. Autorización para
ciertos actos.-6. No uniformidad de la capacidad de las personas jurídicas.-7.
Capacidad de las personas jurídicas reguladas por Derecho no español.-8. Prohi-
biciones.—D) Responsabilidad de las personas jurídica.-9, Responsabilidad.-10.
Derecho a repetir.
A)
DOMICILIO
1. Domicilio.—Las personas jurídicas tienen su domicilio, según la in-
terpretación que estimo preferible del arlculo 41 del Código civil ':
1.0 En el lugar fijado en la disposición creadora de la persona jurí-
dica, o en el que determinen las reglas por las que se rige (estatutos, reglas
fundacionales).
Los preceptos reguladores de las distintas clases de personas jurídicas suelen
requerir que en dichas reglas se señale el domicilio de aquéllas fp. ej., L.A., art. 3,
núm. 2, 3.0, L.G.C., art. 5; Ley de Anónimas, art. 9, e), L.S.R.L., art. 7; L.F., art,
9, 1, c, etc.]. Lo que no quiere decir que en todo caso pueda señalarse como do-
micilio un lugar arbitrariamente elegido, sino que normalmente deberá fijarse uno
al que.realmente esté ligada la persona (así, Ley de Anónimas, artí. 6, L.F., art 4),
muchas de las cuales están, por otro lado, vinculadas a un cierto sitio23.
2.° Cuando no se haya determinado tal lugar, en el que se halle esta-
blecida la representación legal de la persona (la dirección, junta o consejo
que la rija).
3.° A falta de determinación de un domicilio en las reglas que la go-
biernen, y careciendo de sede fija la representación legal de la persona, el
domicilio de ésta será el lugar donde se ejerzan sus principales funciones.
En ciertos casos se obliga a que la persona tenga su domicilio en territorio
español (así Decreto-Ley de 17 julio 1947, art. 1; Ley de Anónimas, art. 5; L.S.R.L.,
art. 7, L.E, art. 4, etc.).
I Asimismo, véase L.e.c,, artículo 66, en relación con el 65.
2 Sobre la inadmisibilidad de fijar el domicilio en un lugar arbitrario desconectado de donde se
dice que se hallará «la oficina central», cfr., por ejemplo, la Resolución de 17 julio 1956.
Sobre el que pueda estimarse la existencia como domicilio de la sociedad, de un domicilio real,
distinto del que figura en los estatutos, véase, por ejemplo, la sentencia de 29 marzo 1969.
u.
415
§ 48 DOMICILIO, NACIONALIDAD, CAPACIDAD Y RESPONSABILIDAD
El domicilio viene, además, oficialmente constatado en las hipótesis en las
que la persona jurídica de que se trate deba de hacer constar en Centros o Re-
gistros oficiales el lugar del mismo (así: L.A., art. 3, R.R.M., arts. 114 y 115,
120, 174, 178), o su cambio haya de reflejarse en ellos, o simplemente para cum-
plir ciertos trámites o para constituirse, estén fijados centros u oficinas cuya com-
petencia se determine por razón del domicilio (así: LA., arts. 3 y 5).
B)
NACIONALIDAD Y VECINDAD CIVIL
2. Nacionalidad y vecindad civil.—No hay acuerdo sobre si a las
personas jurídicas cabe o no aplicarles la idea de nacionalidad entendida en
el sentido que tiene para las personas físicas. Mas lo cierto es que —aun-
que haya que admitir que se trata de una utilización puramente analógica
de los términos «español» y «extranjero»— nuestro Derecho estima que tam-
bién las personas jurídicas pueden ser españolas o extranjeras.
La nacionalidad de una persona jurídica es posible fijarla con arreglo a va-
rios criterios, que pueden variar de Derecho a Derecho. Pero, es más, un mismo
Derecho positivo puede adoptar, según el tipo de persona jurídica de que se trate,
criterios distintos para determinar su nacionalidad: así, el de la nacionalidad de
los socios (o de su mayoría), el de la procedencia de los bienes (p. ej., en una
fundación), el del lugar donde la entidad se constituya, el de Ordenamiento jurí-
dico con arreglo al que lo haga, el del lugar en el que esté domiciliada, o en el
que radique la dirección de la misma, o en el que se hallen sitas las explotacio-
nes a que se dedique, etc.
En general, ateniéndome a nuestro Derecho positivo, respecto a las
personas jurídicas de Derecho civil, sólo cabe consignar aquí que, según
la opinión más extendida, apoyada en el artículo 28 del Código civil, son
españolas las domiciliadas en España, y extranjeras, las que lo estén en
otro país 4.
En efecto —y sin entrar en los problemas que sobre la materia pueden sur-
gir—, el artículo 28 del Código civil establece: «Las corporaciones, fundaciones
y asociaciones reconocidas por la ley y domiciliadas en España, gozarán de la na-
cionalidad española, siempre que tengan el concepto de personas jurídicas con
Véase también el Decreto-Ley de 17 julio 1947, artículo 1. Dejo al margen las personas jurídi-
cas de Derecho público (que, en cuanto forman parte de la organización estatal, tienen la nacionalidad
del Estado de que se trate) y las de Derecho privado no civil, para las que hay disposiciones en cuyo
sentido no procede entrar aquí (cfr. especialmente, C.com ., arts. 15 y 21, último párrafo: Ley de Anó-
nimas, art. 5; Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, art. 6).
2 Que, en todo caso, sólo es supletorio —C.c., art. 4, m'in 3— de lo que otras leyes puedan dis-
poner —explícita o implícitamente— sobre la nacionalidad de las personas jurídicas.
419
 MANUEL ALBALADEJO
arreglo a las disposiciones del presente Código. Las asociaciones domiciliadas en
el extranjero [no gozarán de la nacionalidad española —podríamos añadir—, pero]
tendrán en España la consideración y los derechos que determinen los Tratados o .
leyes especiales.»
Lo dicho para la nacionalidad es repetible para la vecindad civil. En su
territorio cabe afirmar que a la persona jurídica corresponde la del territo-
rio de su domicilio (C.c., arts. 9, núm. 11, 16, núm. 1, 28 Compilación na-
varra, ley 15, ley sobre fundaciones privadas catalanas, arts. 1 y 9, 1, c),
C)
CAPACIDAD
3. La persona jurídica tiene capacidad jurídica y de obrar.--La
capacidad, como sabemos, puede ser jurídica o de obrar. Las persona jurí-
dica tiene la primera, pero ¿y la segundtfr En mi opinión, también, porque
entiendo —como dije— que las personas físicas que materialmente realizan
por las jurídicas los actos de que se trate (celebren contratos, enajenan bie-
nes, etc.), son órganos, mediante los cuales obran éstas.
Según otra concepción —también ya setialada—, la persona jurídica,
aunque puede ser titular de relaciones jurídicas (capacidad jurídica), dado
que le falta el ser físico-psíquico, no puede obrar por sí, ya que no puede
hablarse de una conducta suya, y, al igual que las personas físicas incapa-
ces, son sus representantes (concibiéndose como tales, y no como órganos,
a las personas físicas que realizan en nombre de aquéllas, los actos de que
se trata) los que obran por ella.
4. Ambito de capacidad de la persona jurídica.—La capacidad (ju-
rídica y la de obrar, si se admite y, si no, la posibilidad de que sus repre-
sentantes obren por ella) de la persona jurídica ¿es, en principio, general, o
sea, se extiende como regla, a toda relación o acto jurídico, alcanza sólo
al sector patrimonial, o sólo le es otorgada la que requiera el fin que per-
siga la persona de que se trate?
Cabe responder que, según los principios en que parecen inspirarse las
disposiciones concretas que nuestro Derecho contiene, la capacidad de las
personas jurídicas se extiende generalmente:
1.° Al campo de los derechos corporativos (persona jurídica que forma
parte de otra, como puede formarla una física).
La sociedad X, que es dueña de mil acciones de la sociedad Z, vota como
miembro, en la Junta de accionistas de ésta.
420
§ 48 DOMICILIO, NACIONALIDAD, CAPACIDAD Y RESPONSABILIDAD
2.° Al campo de los derechos de la personalidad (tiene derecho a cier-
tas distinciones y prerrogativas particulares, a un nombre 6, protegido frente
a todos, etc.).
Así, la Ley de Asociaciones, artículo 3, número 2, 1.°; Ley de Sociedades de
responsabilidad limitada, artículo 2; Ley de Anónimas, artículo 2, 2.°, etc.; Re-
glamento del Registro mercantil, artículo 407.
3.° Al campo patrimonial.
Código civil, artículo 38: «... pueden adquirir y poseer bienes de todas cla-
ses, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles y criminales».
Asimismo lo reconocen para supuestos concretos leyes especiales. Por ejem-
plo, para bienes inmateriales: propiedad intelectual (art. 5 de la Ley de 11 no-
viembre 1987), marcas (art. 10 de la Ley 10 noviembre 1988), patentes (art. 15
de la Ley de 20 marzo 1986).
Lo que no quiere decir que tengan necesariamente capacidad en todo
el campo patrimonial:
No ya porque no pueden disfrutar, por ejemplo, de ciertos derechos patrimo-
niales, que, como el de uso o habitación, presuponen, según una discutible opi-
nión, un titular que sea persona física, sino porque pueden estar excluidos más o
menos totalmente en un Derecho positivo concreto (aunque no sea el caso del
nuestro) y por razones que éste estime de conveniencia, de otros (piénsese que,
p. ej., apareciese una disposición excluyendo a las personas jurídicas de poder ser
titulares de derechos sobre bienes inmateriales).
4.° Al campo de la adquisición mortis causa.
Por testamento (C.c., art. 746). Y, consiguientemente, a aceptar o repudiar he-
rencias (art. 993 y 994). Ya se comprende que no es que no puedan recibir ah in-
testato, sino que a esa sucesión son llamados los parientes, por lo que, de hecho,
las personas jurídicas no adquieren por ella. Salvo cuando, a falta de parientes,
sucede ab instato el Estado (véase arts. 956 y ss. del Cc.) o una Comunidad Au-
tónoma.
A todo lo hasta ahora dicho se extiende la capacidad de la persona ju-
rídica, excepto cuando se trate de algo que implique personalidad física.
6 Como dice la sentencia de 21 octubre 1972, el nombre constituye un derecho inalienable que
distingue a cada persona física de las demás, «materia en todo aplicable a las personas jurídicas, que
también tienen su personalidad con nombre propio consistente en la razón social...».
Pero no a utilizar un nombre legalmente y otro frente al público. En tal sentido, por ejemplo, la
sentencia de 26 mayo 1956.
421
 MANUEL ALBALADEJO
Desde luego, es seguro que, en cualquier caso, carecen de capacidad (jurídica
o de obrar) para aquellas relaciones o actos que presuponen la existencia de un
ser humano (p. ej., matrimonio, filiación, alimentos, etc.), porque, en tales casos,
aun admitida como regla la capacidad general, se estaría ante excepciones deri-
vadas de la propia naturaleza de las cosas. Ahora bien, lo que no estará muchas
veces totalmente claro es si tal o cual relación o acto presupone una persona fí-
sica. Por ejemplo, es frecuente estimar que ésta se requiere para ser titular de los
derechos reales de uso y habitación; opinión que no me parece acertada. Pero este
punto se tratará en el Derecho de bienes.
Por último, la capacidad de la persona jurídica no abarca al campo del
Derecho de familia.
Salvo en tanto en cuanto se admita que pueden ejercer cargos tutelares o, en
general, los que implican el ejercicio de una potestad protectora que no presu-
ponga necesariamente un vínculo de filiación.
El punto se tratará particularmente en el Derecho de familia. Ahora baste se-
ñalar que el Código establece, después dela Ley de 24 octubre 1983, que reformó
la incapacitación y la tutela, en el nuevo artículo 242 que: «Podrán ser también
tutores las personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fi-
nes figure la protección de menores e incapacitados.»
Para acabar, cualquier supuesto concreto que se presente dudoso, no
debe de ser, según el campo a que pertenezca, automáticamente incluido
o excluido del ámbito de capacidad, sino ser considerado, previamente,
a la luz de los principios en que se inspiran los casos contemplados en
la l ey.
Así, según la sentencia de 13 marzo 1953, el que tiene capacidad para tomar
en pago por cesión de bienes, éstos de sus deudores, la tiene para la gestión y
administración de los bienes hasta su venta. Y, según la Resolución de 2 febrero
1966, una sociedad mercantil puede, aunque no como norma habitual, porque es-
taría en contradicción con su fin de lucro, hacer donaciones, otorgadas como ac-
tos aislados (cfr. especialmente sus Considerandos 3.° y ss.).
Por su parte, nuestra jurisprudencia se inclina por estimar que, en prin-
cipio, la capacidad de las personas jurídicas no se reduce al ámbito del fin
que persigan, sino que es general (alcanzando, pues incluso, a ese ámbito
no señalado como exclusivo de las personas físicas, por razón de su natu-
raleza humana).
Así la sentencia de 5 noviembre 1959 dice que «en nuestro Dercho por
principio, las personas jurídicas gozan de una capacidad plena y general, por
consiguiente, en una esfera que va más allá de las relaciones económicas y que
se extiende a todo campo, salvo aquellos límites que derivan de su misma ala-
u.
422
§ 48 DOMICILIO, NACIONALIDAD, CAPACIDAD Y RESPONSABILIDAD
lidad de entes ideales que carecen de un substrato físico, y por tanto, el fin de
ellas no constituye por sí un límite de su capacidad, en el sentido de que la per-
sona jurídica sólo existe en el círculo cerrado de su fin, fuera del cual el ente
se desvanece como sombra, debiendo concluirse que las personas jurídicas son
reales y capaces aunque se extralimiten de su fin, sin perjuicio de las relacio-
nes de la autoridad administrativa y de la responsabilidad de sus órganos». En
el mismo sentido las sentencias de 6 marzo y 14 mayo 1984 y 16 diciembre
1985. La de 7 mayo 1987 afirma la capacidad de una fundación para prestar
avales y pignorar efectos mercantiles, tal como preveían sus estatutos. Igual-
mente la de 23 marzo 1988.
Y la Resolución de 8 octubre 1964, según la que «en Derecho español no
hay ninguna norma concreta que resuelva la cuestión, por lo que se acude a las
disposiciones generales contenidas en el artículo 39 del C. civil 286 del de Co-
mercio, 76 [hoy 1291 de la Ley de Sociedades Anónimas y 11 [hoy 57 ss.] de la
de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que si han motivado algunas discre-
pancias doctrinales de opinión, se inclinan en general por el reconocimiento de la
capacidad jurídica, fundándose, además, en la protección de los intereses en juego,
entre los que merece una mayor el tercero de buena fe al que no debe obligár-
sele al contratar con una sociedad a que valore y se asegure de la adecuación en-
tre el negocio concluido y el objeto social, criterio compartido por la sentencia
del Tribunal Supremo de 5 noviembre 1959».
Y la Resolución de 2 febrero 1966, que sólo excluye de la capacidad gene-
ral de la persona jurídica los actos que estén en contradicción con su naturaleza
o con disposiciones legales.
Por último, la Resolución de 1 julio 1976 declara que «el objeto social no li-
mita la capacidad de la sociedad, sino sólo la esfera de actuación de los admi-
nistradores». En el mismo sentido, las Resoluciones de 2 octubre 1981 y 31 mayo
1986.
5. Autorización para ciertos actos.—Aun siendo capaces de obrar,
para realizar determinados actos puede ocurrir que ciertas personas jurídi-
cas necesiten obtener tal o cual autorización. Lo que acontece por muy dis-
tintas razones según los casos.
De cualquier modo, la necesidad de tales autorizaciones guarda seme-
janza, por lo menos externa, con la que para realizar también ciertos actos,
tienen personas físicas parcialmente capaces (p. ej., los menores emancipa-
dos de la de los padres o curador).
El Código prevé algunos supuestos (así, para repudiar una herencia las
personas jurídicas de interés público precisan de aprobación judicial con au-
diencia del Ministerio fiscal, y en particular para las fundaciones, pide la
del Protectorado la ley de fundaciones, art. 20, 3, y si se trata de estable-
cimientos públicos oficiales, necesitan aprobación del Gobierno para repu-
diarla y para aceptarla: C.c., arts. 993 y 994), pero hay muchos más en las
leyes especiales, y sobre todo cuando se trate de personas públicas, o aun
privadas de las sometidas a control estatal particularmente intenso, suele re-
423
 MANUEL ALBALADEIO
querirse para todo acto importante (vender inmuebles, transigir, litigar, etc.)
autorización del Organismo que ejerza aquél 7.
6. No uniformidad de la capacidad de las personas jurídicas.—La
capacidad de las personas jurídicas no ha de ser uniforme para todas ellas.
El Código al establecer que se regulará por la ley que las haya creado o
reconocido o bien, si no lo han sido por ley especial, por lo establecido en
sus estatutos o reglas fundacionales (art. 37), permite (por lo menos inter-
pretado literalmente) que la capacidad de cada persona se moldee para ella
en concreto. Punto, éste, que a continuación examinaré más detalladamente.
Pero de todas maneras, lo dicho más arriba sobre capacidad, sería apli-
cable a cualquier persona jurídica, en defecto de preceptos especiales —le-
gales, estatutario o fundacionales— propios.
No cabe duda de que por ley que cree o reconozca una determinada
personalidad jurídica se puede atribuir a ésta más o menos capacidad de la
que el Derecho positivo de que se trate atribuya en abstracto a la persona
jurídica.
Por ejemplo, vigente una disposición que no reconociese a las personas jurí-
dicas nada más que capacidad para obligarse, pero no para ser titular de derechos
reales, exceptp sobre dinero, o bien, vigentes las ya derogadas leyes desamortiza-
doras (si se entendía que afectaban a la capacidad y no que eran meras prohibi-
ciones), se crea por acto del poder público una fundación a la que se permite, sin
límite, ser propietaria y poseer bienes de todas clases.
Y también podría decirse que por sus estatutos o reglas fundacionales
cabría aumentar o disminuir la capacidad de una persona dentro de lo que
los preceptos generales reguladores en abstracto de la persona jurídica per-
mitan, si es que realmente esos preceptos permiten configurar como se quiera
dicha capacidad. Pero ¿es que esta materia se deja verdaderamente a la au-
tonomía de la voluntad? Según una opinión, no (aunque lo parezca, por la
forma de expresarse el Código); pues la persona jurídica no puede capitis-
disminuirse voluntariamente. Ahora bien, en mi opinión, desde luego, la ca-
pacidad no es ampliable por los estatutos o reglas fundacionales más allá
de la admitida por la ley (así se establece, en éstos, que la persona jurídica
puede adquirir y tener —aunque estuviese vigente una legislación desamor-
tizadora— toda clase de bienes, o puede repudiar herencias, sin aprobación
judicial, aun siendo de aquéllas para las que la exige el art. 993 del C.c.,
etc.), ni suprimible para hipótesis que implicarían algo que chocase con el
concepto de persona jurídica que acepta la ley o con el papel o utilidad que
La Ley de Asociaciones, artículo 9, establece la necesidad de las autorizaciones que marca, para
que las entidades de que se trata reciban donaciones.
424
§ 411 DOMICILIO, NACIONALIDAD, CAPACIDAD Y RESPONSABILIDAD
verdaderamente viene a desempeñar en el tráfico jurídico (p. ej., si se di-
jese en los estatutos que la persona de que se trate tiene capacidad sólo para
adquirir derechos, pero no obligaciones); pero pienso que hay un sector en
el que no se ve por qué puede ir contra el espíritu del Ordenamiento (ya
se ha visto que de que lo admite su letra, no hay duda) el que la persona
jurídica fije su capacidad 8, por ejemplo, los estatutos de ésta excluyen que
pueda dar dinero a préstamo o adquirir tales o cuales derechos o poseer in-
muebles, etc.
La sentencia de 20 marzo 1908 estimó que en una Caja de Ahorros y Monte
de Piedad cuyos estatutos la autorizaban a dar dinero a préstamo sobre prendas,
carecía de capacidad para tomarlo dando ella en prenda objetos que tomó en tal
concepto.
Claro que en el ese caso, o en otro de que se trate, no hay que concebir o
construir la figura, ni como un caso de limitación de las facultades de los órga-
nos de la persona jurídica —que podrían hacerlo si no les estuviese excluido, o
que pueden hacerlo sólo en tales o cuales circunstancias— ni como un caso de
prohibición 9, sino como falta de aptitud del ente para realizar el acto o tener el
derecho.
7. Capacidad de las personas jurídicas reguladas por Derecho no
español o español bien foral, bien común.—Las personas jurídicas ex-
tranjeras o las que, aun siendo españolas, están sometidas al Derecho ca-
nónico, se rigen en cuanto a su capacidad ante el Derecho español, por lo
establecido por el Derecho (de Estados extranjeros o de la Iglesia católica)
que les sea aplicable, según lo dispuesto en nuestras leyes y en los Trata-
dos internacionales (C.c., arts. 28 y 38, 2.0, y asimismo, art. 9, núm. 11;
Acuerdos con la Santa Sede, Asuntos jurídicos, art. I).
En todo caso es inadmisible, desde el punto de vista de nuestro Derecho, que
prevalezca en el territorio español cualquier cosa relativa a la capacidad de dichas
personas jurídicas que —si ello es posible— choque con nuestras leyes penales,
de policía, de seguridad pública o sea contrario al orden público (C.c., art. 8,
núm. 1 y 12, núm. 3).
En cuanto a la capacidad de las personas jurídicas españolas, si son de
Derecho común, se rige por éste, y si de Derecho foral, por el de la región
de que sean (C.c., arts. 9, núm. 11, y 16, núm. 1).
Pues se está frente a un supuesto radicalmente distinto al de la persona física, y la capacidad
normal que se atribuye por la ley a la jurídica depende puramente de razones de conveniencia.
9 Véase supra, § 30, núm. 4.
425
 MANUEL ALBALADEJO
D)
RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
8. Responsabilidad.—¿Responde civilmente 1° la persona jurídica por
los actos u omisiones de sus órganos? Por ejemplo, A, que es la persona
física a quien, según los estatutos de una asociación, corresponde contratar
por ella, celebra con un tercero una compraventa en nombre de aquélla, y
luego la incumple, o la cumple morosamente, o al celebrarla, engañó dolo-
samente al tercero, que resulta perjudicado. ¿Queda obligada la asociación
a resarcir estos perjuicios o el daño que ocasiona aquel incumplimiento o
aquella mora?
La respuesta afirmativa se impone intuitivamente, aunque sólo sea
por el hecho de que siendo la actuación del órgano, actuación de la per-
sona jurídica 11 es evidente que la responsabilidad alcanza a ésta; ya que
responde por sus propios actos. Y, además, por razones de equidad y de
necesidad práctica de la vida social 12, pues: 1.0 La persona jurídica, que
se beneficia de lo que sus órganos hacéln por ella, debe estar también a
las resultas de los actos antijurídicos que éstos realicen en el ejercicio de
sus funciones (no basta haber realizado el acto con ocasión de éstas), es
decir, siempre que actúen como tales órganos, dentro de sus atribuciones
(Qui sentit commodum, sen tire debet et incommodum). 2.° Los terceros
que se relacionan —a través de sus órganos— con la persona jurídica,
toman en cuenta a ésta y no a aquéllos (confían, p. ej., en su solvencia,
y no atienden a la de la persona física que sea órgano); y además de ello,
en cualquier otro caso,- suele ser más sólida y segura la garantía que su-
pone la responsabilidad de la persona jurídica, que la personal de sus ór-
ganos.
" Aquí me refiero a la responsabilidad civil. No entro en la cuestión de si cabe o no responsabi-
lidad penal de la persona jurídica.
Aparte de la responsabilidad penal, la persona jurídica puede ser responsable civilmente por los
perjuicios que el delito ocasione (cfr. C.p., artículo 19), bien principalmente, si se admite —y en los
Derechos que lo hagan— que es responsable penalmente, bien de forma subsidiaria, cuando, en defecto
del responsable penal (persona física, órgano de la jurídica, que, p. ej., es insolvente) la ley cargue so-
bre ésta la responsabilidad civil, derivada del delito (argumento ex art. 22 del C.p.).
" Véase supra, § 43, núm. 4.
" Apoyada la responsabilidad en estas razones, es exigible, pues, aunque no se acepte que la per-
sona física es órgano de la jurídica, y se piense que su acto no es acto de ésta, sino acto de un repre-
sentante (persona física) para su representado (persona jurídica).
De cualquier manera, en general la doctrina que entiende que la persona física es representante y
no órgano de la jurídica, entiende que la responsabilidad de ésta por los actos de aquélla se rige por
las reglas de la representación. 1
Ahora bien, apoyando exclusivamente en ella la responsabilidad de la persona jurídica, ésta no res-
pondería por los actos en que, como en los ilícitos, no cabe representación en sentido jurídico (pues no
es aceptable el valor en Derecho del poder dado a otro para hacer algo que choque con sus normas),
sino solamente el encargo, en sentido puramente vulgar, de hacer algo por otro.
426
§ 48 DOMICILIO, NACIONALIDAD, CAPACIDAD Y RESPONSABILIDAD
La responsabilidad civil de las personas jurídicas por los actos de sus ór-
ganos es admisible en nuestro Derecho positivo, en el que, aunque no existe
un texto legal que la establezca en general, hay preceptos que la acogen para
ciertas personas jurídicas (art. 144 de la Ley de Régimen Jurídico de las Ad-
ministraciones públicas de 26 noviembre 1992, según la que «cuando las Ad-
ministraciones públicas actúen en relaciones de Derecho privado, responderán
directamente de los daños y perjuicios causados por el personal que se en-
cuentre a su servicio, considerándose la actuación del mismo, como actos pro-
pios de la Administración, bajo cuyo servicio se encuentre»; también art. 145,1),
donde cabe ver aplicado un principio válido también para los demás casos.
Por su parte la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, aunque sin
entrar en mayores profundidades, ni solucionar dificultades teóricas del tema,
tiene admitida la responsabilidad en cuestión. Y también el Código penal,
artículos 120 ss.
El T.S. en numerosos fallos, en muchos de los cuales ha abordado específi-
camente el asunto y sentado explícitamente la afirmación de que las personas ju-
rídicas responden por los actos ilícitos de sus órganos ya que se convierten en su-
jetos pasivos de cuantas obligaciones contraigan éstos a tenor del artículo 1.099,
entre las que figuran las procedentes de culpa extracontractual (sentencia de 28
septiembre 1964 y 17 marzo 1980). Asimismo la sentencia de 11 marzo 1961 dice
(implícitamente) que la persona jurídica responde de los actos contractuales de sus
gestores. La sentencia de 3 mayo 1967 establece que una sociedad puede ser de-
clarada en estado de quiebra fraudulenta, así como cómplice de dicha quiebra. Y
la de 3 julio 1968 afirma que las personas jurídicas contraen responsabilidad con-
tractual y extracontractual por los actos que realicen las personas físicas mediante
las que aquéllas obran. Ver también la de 8 octubre 1984.
Es indudable, en efecto, que es a través de sus órganos como la per-
sona jurídica deviene titular de derechos y obligaciones. Ahora bien:
I.° En cuanto la obligación se compone de débito y responsabilidad,
una vez que la persona jurídica es sujeto deudor en una obligación, res-
ponde si, a través de sus órganos, no la cumple (C.c., arts. 1.101 y 1.105).
Salvo excepciones, queda exenta de responsabilidad si el incumplimiento no
es culpable. Ahora bien, entiendo que no cabe estimar —a base de que la culpa
que exista, siempre provendrá, no del órgano como tal, sino de la persona física
que lo encarna— que cuando la persona jurídica incumple, hay siempre incum-
plimiento no culpable (respecto de tal persona jurídica y, aunque, naturalmente, se
pueda exigir indemnización a la persona física órgano).
Tal tesis —que haría inmaculadas a las personas jurídicas— encuentra apoyo
aparentemente en la consideración de que, a tenor de los estatutos o reglas que
regulan la actividad del órgano, sólo será posible la actuación de éste ajustada a
Derecho. Mas, realmente, tal consideración, verdadera en sí, no sirve de apoyo a
427
 MANUEL ALBALADEJO
la tesis en cuestión, porque para ésta lo decisivo es que tales estatutos o reglas
conceden una esfera de facultades —para que su actuación valga como realizada
por la persona jurídica— al órgano de que se trate, dentro de cuya esfera puede
moverse libremente, y cuando, al hacerlo, abusa de tales facultades, no por eso
su actuación deja de valer como de la persona jurídica, que precisamente la acepta
por suya de antemano.
2.° En cuanto que los hechos ilícitos son fuente de obligaciones, pues
de ellos nace la de reparar el daño causado (se responde del mismo) (Cfr.,
Código civil, artículos 1.089 y 1.902), la persona jurídica resulta obligada
(responde) por el acto ilícito que sus órganos realicen como tales, puesto
que, reconociéndole el Código en general capacidad de obligarse (art. 38)
mediante los actos de sus órganos, esta capacidad alcanza a las obligacio-
nes procedentes de cualquier fuente, es decir, de cualquier acto que aqué-
llos realicen como tales dentro de sus atribuciones.
En el artículo 1.903, 4.°, no cabe 13 (ni en su letra ni en su espíritu) la res-
ponsabilidad de la persona jurídica por icf% actos de sus órganos, puesto que di-
cho artículo se refiere a la que tiene una persona (física o jurídica) por los actos
de sus dependientes.
La de órgano y la de dependiente son dos figuras distintas, aunque puedan
coincidir en una misma persona física. Es dependiente, pero no órgano, por ejem-
plo, el conductor del camión al servicio de un establecimiento; su misión es pu-
ramente material; por ejemplo, llevar al domicilio del cliente la mercancía que la
sociedad (persona jurídica) dueña de dicho establecimiento vendió a aquél por me-
dio de su gerente (órgano).
Ahora bien, si en nuestra ley no hubiese ningún precepto aplicable a la res-
ponsabilidad de las personas jurídicas por los actos de sus órganos, entonces ca-
bría aplicar, como principio general del Derecho, el que inspira el artículo 1.903,
4.°. Principio según el cual alcanzaría a la persona jurídica la responsabilidad por
los actos de sus órganos, como le alcanza por los de sus dependientes, al aplicar
tal principio, en el artículo 1.903, 4.°, al caso de éstos. Pero debiendo quedar bien
claro que no se trataría de haber aplicado este artículo (interpretado extensiva-
mente), sino el principio que lo inspira.
9. Derecho a repetir.—Entiendo que la persona jurídica perjudicada
por el acto que, si bien es suyo, fue realizado por su órgano, puede di-
rigirse contra la persona física que encarne éste, basándose en la utiliza-
ción indebida de facultades, y al objeto de que le sea resarcido el per-
juicio (o para que se den todas las consecuencias que procedan, incluso
de otros órdenes) que le produjo hacer efectiva la susodicha responsabi-
lidad.
13 A pesar de que según alguna sentencia pueda parecer lo contrario. V., por ejemplo, la de 17
marzo 1980.
428
§ 49 MODIFICACIÓN, EXTINCIÓN DE LA PERSONA JURIDICA
Lo anterior a base del principio de Derecho que preside, artículos como el
1.904 del Código civil («el que paga el daño causado por sus dependientes puede
repetir de éstos lo que hubiese satisfecho») y el 145, 2, de la Ley de Régimen
jurídico de las Administraciones públicas («La Administración correspondiente, cuando
hubiese indemnizado directamente a los lesionados, podrá exigir de sus Autorida-
des y funcionarios y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hu-
bieran incurrido por dolo, culpa o negligencia grave...»).
§ 49
MODIFICACIÓN, EXTINCIÓN DE LA PERSONA JURIDICA
Y DESTINO DE SU PATRIMONIO
2. Extinción.--3. Destino del patrimonio.
SUMARLO: 1. Modificación.
-
1. Modificación.—Las personas jurídicas pueden sufrir modificacio-
nes (p. ej., cambios en su estructura, órganos, régimen interno, fines, forma,
etc.) conservando su identidad.
Cuándo ocurra' así, y cuándo, por el contrario, la alteración de que se
trate, provoque la extinción de una personalidad y el nacimiento de otra, es
cosa a considerar al estudiar en particular los diversos tipos singulares de
persona. Pero se trata de cuestión muy interesante no sólo teórica, sino tam-
bién prácticamente, ya que habiendo sólo modificación, la misma persona,
puesto que subsiste, sigue manteniéndose en la titularidad de las relaciones
jurídicas que le pertenecían; mientras que si hay extinción, la nueva per-
sona que surja (si surge) se encontrará fuera de aquellas relaciones de la
antigua que no sean susceptibles de traspaso o que no lo sean sino mediante
la conformidad de terceros. Por ejemplo, en los contratos de arrendamiento
sometidos a la ley especial de urbanos (L.A.U.), en los que la persona ju-
rídica sea arrendatario, el cambio de personalidad, y no su modificación (ya
que por aquél resulta que la cosa arrendada pasa a manos de persona dis-
tinta del arrendatario), sin consentimiento del arrendador, faculta a aquél
para resolver el contrato.
Para casos resueltos en la jurisprudencia no muy vieja, pueden verse, por ejem-
plo, sentencias como las de 16 mayo 1963, 4 mayo 1964, 30 diciembre 1969, 22
enero 1974, 25 junio 1983, 25 enero, 17 junio y 22 octubre 1988, 2 marzo 1991,
29 diciembre 1992, 17 marzo 1993, y Resolución de 26 noviembre 1971 (según
las que el cambio de nombre de la persona jurídica no afecta a la conservación
de la misma personalidad que tenía), 5 diciembre 1962, 17 enero 1963 y 25 ju-
nio 1983, y Resolución de 26 noviembre 1971 (según las que si una persona ju-
rídica absorbe a otra, ésta se extingue, pero la personalidad de la absorbente si-
gue siendo la misma), 29 abril 1963 (según la que el cambio de socios en la
1. 429
 MANUEL ALBALADEJO
sociedad de responsabilidad limitada, no cambió a la personalidad de aquélla la
diferencia del caso de la regular colectiva en que sí la cambia: sentencias como
las de 31 octubre 1962, 20 junio 1963, 17 mayo 1965, 7 diciembre 1965 y 8 ju-
nio 19731), 12 junio 1962, 30 diciembre 1969, 18 noviembre 1972 y Resolución
de 21 febrero 1951 (que señalan otros cambios que —si no sobrepasan ciertos lí-
mites— no suponen el de personalidad jurídica).
Sobre otros casos en los que hay o no cambio de personalidad, véase, por
ejemplo, en legislación, Ley de Anónimas, artículos 223 y ss.
En jurisprudencia, sentencias (además de las recién citadas que afirman el
cambio de personalidad para el supuesto del de socios en la sociedad regular co-
lectiva), como las de 15 diciembre 1956, 24 abril y 25 mayo 1959, 12 junio 1962,
etc., juzgaron casos que estimaron como de cambio de personalidad '.
Las modificaciones pueden proceder de la voluntad de la propia per-
sona (así, la acuerdan sus miembros 2) o ser dispuestas por la autoridad,
cuando le competa tal facultad (p. ej., a la Administración que ejerza el pro-
tectorado de las diversas fundaciones, corresponde solicitar de la autoridad
1 Ahora bien, al manejar, en este tema de cambio de personalidad, la jurisprudencia del Tribu-
nal Supremo, que es jurisprudencia recaída en pleitos sobre resolución de contratos de arrendamiento
sometidos a la L.A.U., debe de advertirse que en las sentencias citadas el Tribunal Supremo afirmó
(con acierto o sin él, que ese es tema en el que no entro) que había cambio de personalidad; pero
que en otras sentencias que no viene a cuento citar aquí, porque no hablan de tal cambio de perso-
nalidad, dijo simplemente que procedía la resolución del contrato apoyándose en el artículo 31, núm.
4, de la antigua L.A.U., porque, según la letra de éste, en relación con el 114, 5,°, tal resolución pro-
cedía cuando, no cumplidos los requisitos que señalaba el Capítulo 4.° de la ley, haya «cambiado de
forma NO par ministerio de la ley» la sociedad arrendataria (pues por tal cambio no por ministerio
de la ley, se reputa causado el traspaso [art. 31, núm. 4 dicho] y como éste se ha realizado —al no
haberse cumplido los requisitos legales— de modo distinto del autorizado por la ley en su Capí-
tulo 4f, procedía la resolución [art. 114, 51); es decir, que la aplicación literal del artículo 31, núm.
4 de la antigua L.A.U., llevaba a la conclusión, según esa jurisprudencia, de que cuando la sociedad
arrendataria cambiaba de forma (se sobrentiende siempre que sea sin haberse cumplido los requisitos
que establecía el Capítulo 4.° de la ley) por voluntad de los interesados, procedía la resolución por
traspaso ilegal, con independencia de que la transformación hubiese supuesto o no cambio de per-
sonalidad. Y, por tanto, no puede estimarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo que daba lu-
gar a la resolución del arrendamiento sometido a la L.A.U., por transformación voluntaria de la so-
ciedad arrendataria, fuese una jurisprudencia que necesariamente partiese de que tal transformación
producía un cambio de personalidad, y que, por ello, los casos que juzgó eran casos en que el Tri-
bunal Supremo estimó que había tal cambio.
Por eso sólo he recogido las sentencias en que, aparte de haber dado lugar a la resolución del
arrendamiento, el Tribunal Supremo afirmó que había en el caso, cambio de personalidad.
Tema distinto del anterior era el de si se debía entender que realmente el espíritu del antiguo ar-
tículo 31, núm. 4, de la L.A.U., era el de que no debiese considerarse traspaso la transformación de la
sociedad que, aun siendo voluntaria, fuese meramente modificativa, y no cambiase la personalidad de
ésta. Pero la verdad es que hoy ese tema carece de utilidad desde que el artículo 31, 4 de la antigua
LAU se redactó diciendo: «No se reputará causado el traspaso en los casos de transformación, fusión
o escisión de sociedades o entidades públicas o privadas», y el artículo 32, 3 de la L.A.U. de 1995 dice
que: «No se reputará cesión el cambio producido en la persona del arrendatario por consecuencia de la,
fusión, transformación o escisión de la sociedad arrendataria».
= Por ejemplo, Ley de Asociaciones, artículo 6, núm. 4; Ley de Anónimas, artículo 228, 1."; Ley
de Sociedades de Responsabilidad limitada, artículo 14, etc.
430
§ 49 MODIFICACIÓN, EXTINCIÓN DE LA PERSONA JURID1CA
judicial, que resolverá «la fusión de aquellas fundaciones que no puedan
cumplir sus fines por sí mismas 3).
2. Extinción.—Las causas de extinción de las personas jurídicas no
son uniformes para todas, pues ya se comprende que siendo éstas de di-
versos tipos y subtipos, hechos que para unas pueden ser trascendentales,
para otras son irrelevantes; por ejemplo, la muerte de un socio extingue la
asociación basada en la consideración a las personas (C.c., art. 1.700, 3.°),
y no afecta para nada a aquélla en que cada socio no es sino un número
más (una sociedad anónima, un club deportivo).
Aquí, sólo me ocuparé de las causas de extinción en general; las propias sólo
de determinados tipos de persona, deben ser examinadas al estudiar éstas en par-
ticular 4.
En primer término cabe distinguir entre causas que operan porque es-
tablecidas por la ley, y causas extintivas que lo son por haberse fijado como
tales en las reglas constitutivas de la persona (estatutos, reglas fundaciona-
les), como el transcurso de cierto plazo (C.c., art. 39, principio, L.F., art. 29,
a) o el cumplimiento de determinada condición.
Se extingue la persona jurídica, según dispone la ley, además de por el
transcurso del plazo que se hubiese podido fijar para su vida 5, principal-
mente: por causas que afectan al fin perseguido (se consiguió ya, p. ej.), al
sustrato al que se reconoció la personalidad (se disolvió la asociación, p. ej.),
a la concesión de ésta (se revoca el reconocimiento), o a los medios de que
la persona disponía (quedan insuficientes).
Al fin perseguido: como cuando éste —según acabo de decir— ya se ha con-
seguido o devino imposible de alcanzar física o jurídicamente (C.c., art. 39; L.F.,
art. 29, b y c)6.
Al sustrato al que se concedió la personalidad: como cuando desaparece la
pluralidad de socios 7 o baja del número mínimo fijado por la ley, o la asamblea
de socios acuerda disolver la asociación (sustrato), o se pierden, definitivamente,
• Ley de fundaciones, artículo 28, 2.
4 Por ejemplo: Ley de Anónimas, artículo 260; Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada,
artículo 104; Código de comercio, artículos 221 y 222; Código civil, artículos 1.700 y L701; Ley Ge-
neral de Cooperativas, artículos 103 y as.
• Véanse Resoluciones de 4 y 19 octubre 1965 sobre prórroga de éste otorgada antes del venci-
miento de aquél, pero registrada después (era Sociedad de Responsabilidad Limitada). Cfr. también la
Resolución de 18 enero 1958, en tema de prórroga ineficaz.
• No hay extinción si lo que sobreviene es sólo la imposibilidad transitoria de conseguir el fin (así
por guerra). Cfr. sentencia de 23 febrero 1948. Cfr. también sentencia de 14 febrero 1945.
• Salvo que, como sabemos, excepcionalmente se admitan sociedades con un socio sólo (véase su-
pra. § 46, núm. 4).
431
 MANUEL ALBALADEJO
todos los bienes de la fundación, o el ente de que se trate se fusiona con otro o
es absorbido por éste o se fracciona en varios o se transforma, de tal manera que
deba estimarse que no subsiste la misma personalidad jurídica 8, o cuando la per-
sona jurídica deja de cumplir ciertos requisitos que —una vez existente-- le ven-
gan exigidos so pena de extinción (como presentación a la autoridad de determi-
nados documentos), o cuando por disposición general (así, ley), referente a ¡as
personas jurídicas de aquella clase, o bien por acto de la autoridad relativo a una
persona jurídica concreta (p. ej., sentencia en la que se declara ilícita cierta aso-
ciación), se decreta la disolución (así: LA., art. 6, núm. 7; C.c., art. 1.666; C.p,,
art. 520) 9.
A la concesión de la personalidad: de forma que si no se suprime, sub-
siste el sustrato como ser social, pero en adelante, el Derecho lo considera
como una organización sin personalidad jurídica propia ". Por ejemplo, a
determinados Organismos oficiales dotados de personalidad jurídica se les
suprime ésta por una ley, dejándolos reducidos a meras ruedas de la es-
tructura estatal, englobados dentro de la personalidad del Centro superior al
que pertenecen.
A los medios de que la persona dispone para conseguir sus fines: como
cuando, por diversas razones, la ley, por considerar que han llegado a ser
insuficientes o inadecuados tales medios, dispone que, aun sin haber per-
dido totalmente su patrimonio, se extingan ciertas personas jurídicas (C.c.,
art. 1.700, 2.°; Ley de Anónimas, art. 150, 3.°, etc.).
En algunos de los anteriores casos, la extinción —según se ha visto—
se produce como consecuencia de un acto de la autoridad, mas no en todos
los restantes opera ipso iure la causa extintiva, sino que, a veces, se requiere
para su eficacia que recaiga decisión o declaración, al respecto, de la autori-
dad (p. ej., cfr., Ley de Entidades estatales autónomas, artículo 14, 3.°, L.E,
art. 30); pudiendo entonces decirse, si se quiere, que es ésta la causa extintiva.
La extinción de la persona jurídica no es siempre instantánea; en oca-
siones, cuando el hecho extintivo se produce, la persona entra en un perí-
odo llamado de liquidación, en el que conserva su personalidad (punto éste
discutido "), mas al solo objeto (y a ese campo se reduce en adelante su
Cfr. particularmente Ley de Fundaciones, artículos 28 y 29, d.
9 Cosa distinta, y que no afecta a la extinción de la persona jurídica, es que clandestinamente siga
funcionando la organización de que se trate.
1° La sentencia de 12 abril 1941 dice que «la persona jurídica puede extinguirse por supresión, es
decir, por un acto de la autoridad que le retire a aquélla el reconocimiento que la había prestado y anule
consiguientemente su subjetividad».
" Pero, véase, por ejemplo, Ley de Anónimas, artículo 264; Ley de ordenación y supervisión de
los seguros privados, de 8 de noviembre de 1995; Ley de fundaciones, artículo 31, y sentemlias como
las de 14 febrero 1945, 11 febrero 1956, 20 abril y 4 julio 1959, 5 mayo 1965, 10 mayo 1982. La Re-
solución de 5 junio 1953, estimó que la asociación del caso perdió su personalidad por el hecho ex-
tintivo quedando como asociación sin personalidad durante el período de liquidación. Véase también la
de 21 marzo 1947.
432
§ 49 MODIFICACIÓN, EXTINCIÓN DE LA PERSONA IURID1CA
capacidad) de finalizar todo lo relativo a las relaciones jurídicas en que in-
tervino. Aparte de la discusión sobre si en ciertos casos, durante el período
de liquidación se conserva la personalidad, lo que parece seguro que puede
afirmarse es que, según qué tipo de persona jurídica sea y según cuál sea
la causa extintiva, en unas hipótesis es más acertado entender que durante
la liquidación sigue siendo persona jurídica, y en otras que durante tal pe-
ríodo pasa a ser una entidad sin personalidad.
3. Destino del patrimonio.—Cuando la persona jurídica se extingue
(aunque no se deshaga su sustrato —asociación, p. ej., a la que se le priva
de personalidad, sin disolverla—), su patrimonio debe de transferirse a otra
(u otras, físicas o jurídicas), puesto que la extinguida ya no puede ser su-
jeto de él.
Quienes lo reciben pueden ser bien las personas que formaban parte de
la extinguida (los miembros de la asociación), bien extraños, pues, según
los casos, el destino del patrimonio de las diferentes personas jurídicas ex-
tinguidas se rige por reglas distintas.
Es posible en esta materia indicar los siguientes rasgos básicos para per-
sonas jurídicas de Derecho privado ":
En primer término el destino a dar al patrimonio es el que se hubiese
señalado para caso de extinción en los estatutos de la asociación o en las
reglas fundacionales (C.c., art. 39; Compilación navarra, ley 47; L.A., art. 3,
núm. 2, 9.'; L.F., art. 1, en las limitaciones que marca, LE catalanas, art. 9,
2, etc.).
En su defecto:
1.° Si se trata de asociaciones de interés privado, sean o no socieda-
des en el sentido estricto del término, el destino del patrimonio se rige por
las reglas aplicables a éstas (C.c., art. 36), que no es ahora momento de es-
tudiar 13, pero que, en principio, por el carácter egoísta de tales entidades,
es el de ser partido entre sus miembros (C.c., art. 1.708).
Si se disuelve por ilícita una sociedad, las ganancias se destinarán a los es-
tablecimientos de beneficencia de su domicilio, y, en su defecto, a los de la pro-
vincia (C.c., art. 1.666, 2.°).
•
12 Las de Derecho público se rigen generalmente por leyes especiales, que suelen determinar si el
patrimonio de las extinguidas pasa simplemente al Estado, a éste con algún destino especial, o a deter-
minadas entidades concretamente. Por ejemplo, la Ley de Entidades estatales autónomas, artículo 11,
núm. 2, dispone que «el patrimonio de los organismos autónomos extinguidos pasará al Tesoro», y el
Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales (aprobado por Decreto de 17 junio 1955) dice
que al disolverse (extinguirse) la institución (fundación) creada por aquéllas, serán ellas las que le su-
cedan en su patrimonio (art. 88, 2).
'3 Sino al examinar el contrato de sociedad civil; pues, si se trata de sociedades comerciales, su
estudio queda para el Derecho mercantil.
433
 MANUEL ALBALADEJO
2.° Si se trata de asociaciones de interés público 14 o de fundaciones,
sus bienes se aplicarán a la realización con fines análogos o de interés ge-
neral.
En interés de la región, provincia o municipio que principalmente debieran
recoger los beneficios de la institución extinguida, dice el Código civil, artículo
39 (que ha de relacionarse con el 35, 1.°). Por su parte la Compilación navarra
no establece esa especificación, sino que dice simplemente simplemente que: «Cuando
se extinga una fundación sin haberse previsto el destino de sus bienes, adquirirá
éstos la Comunidad Foral de Navarra (ley 304), que los aplicará a fines similares
a los establecidos por el fundador». Ver también Ley de fundaciones, artículo 31,
Ley de fundaciones catalanas, artículo 9, 2, y Ley de fundaciones de interés ga-
llego, artículo 24.
Se determina de ese modo, pues, el fin a que se aplicarán los bienes.
Y si no está también determinada la persona que los recibirá (que puede es-
tarlo: así en las reglas fundacionales, L.F., art. 31, 2), corresponderá elegirla
de diversa forma, según los casos. •
Ley de fundaciones, artículo 31, 2, Compilación navarra, ley 47, 2.°, y Ley
de fundaciones catalanas, artículo 9, 2, y artículo 24 de la Ley de fundaciones de
interés gallego.
§ 50
ENTES SIN PERSONALIDAD*
SUMARIO: 1. Asociaciones y fundaciones sin personalidad.-2. Entidades y sujetos co-
lectivos sin personalidad jurídica en el Derecho navarro.
1. Entidades sin personalidad.—Hay organizaciones que carecen de
personalidad. Se trata de uniones de personas (miembros) o de obras (en
" El caso no se presentará en las reguladas por la Ley de Asociaciones, cuyo artículo 3, ndm. 2,
9.°, ordena que en sus estatutos o reglamentos se establezca la aplicación que haya de darse a los fon-
dos o haberes sociales, en caso de disolución,
* BRONZETTI, Persone giuridiche e associazioni non riconosciute nella giurisprudenza, 1973:
CARRES1, «Potere di disposizione e legittimazione processuale dalle associazioni non roconosciute»,
R.T.D.P.C., 1948, págs, 208 y s.s.; EPINAY, De la capacité juridique des associations non reconnues
d'utilité publique, 1897; EROLI, Le associazioni non riconosciute, Nápoles, 1990; FUSARO, La asso-
ciazione non riconosciuta, modelli normativi e esperienza atipiche, Milán, 1991; GIERKE, Vereine ohne
RechtsfilhigkeiP, 1902; GIOVENE, Le associazioni di fruto nel Diritto privato, 1914; GRECO, Le fon-
dazioni non riconosciute, Milán, 1980; HEINTZE, Der nichtrechtsfiihige Verein, 1902; LIN1DEMANN,
Der nichtrechtsfühige Verein, 1910; MAR:JACA, Considerazioni su i L'omitan e fe pubbliche sottoscri-
zioni, 1933; NEUBECKER, Vereine ohne Rechtsfiihigkeit, 1908; DE LA OLIVA SANTOS, La sociedad
irregular mercantil en el proceso, 1971; RAGUSA, Atipicita e disciplina delle associazioni non rico-
nosciute. Padua, 1992; ROCA Y TAJAS, en C.C.I.C., núm. 1, 1983, pág. 167; RUBINO, Las aso-
434
§ 50 ENTES SIN PERSONALIDAD
las que por disposición de un benefactor se adscriben bienes a la consecu-
ción de un fin, a través de ciertas reglas) que siendo —al menos prima fa-
cie— iguales que las asociaciones o que las funciones en cuanto al sustrato
o ser social, sin embargo, no son personas jurídicas porque, por la razón
que sea, no les ha sido atribuida esta cualidad (p. ej., los miembros no qui-
sieron que su organización tuviese personalidad, o falta el cumplimiento de
ciertos requisito para conseguirla, etc.).
Así: De tipo asociación: una sociedad mercantil, aún no inscrita en el Registro,
una sociedad civil cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios (C.c., art.
1.669). De tipo fundación; disposición gratuita de una masa de bienes a favor de de-
terminada persona física o entidad con la carga de montar y sostener con ella cierto
establecimiento benéfico o de destinar ciertas cantidades o la renta (toda o parte) de
los mismos a determinados fines, y según ciertas reglas (C.c., art. 788); caso en el
que no hay más persona que la del beneficiario, que pasa a ser titular de los bienes
de que se trate, aunque con el gravamen (modo) de cumplir la carga impuesta.
La ley de 8 junio 1987, reguladora de los Planes y Fondos de Pensiones, ha
regulado los fondos de pensiones como patrimonios separados sin personalidad ju-
rídica, administrados por sociedades independientes.
Se puede hablar entonces de asociaciones o de fundaciones sin perso-
nalidad o no reconocidas o de hecho.
De hecho solamente en lo relativo a carecer de la cualidad de persona, pero
no en cuanto a que se trate de una figura sin regulación jurídica.
Por lo demás, no se olvide de la Ley de Asociaciones se aplica —como ya
he dicho— lo mismo a las que tengan (o vayan a alcanzar) personalidad jurídica
que a las de hecho.
No son en absoluto entidades rechazadas por el Derecho como organi-
zaciones; son sólo organizaciones que no pasan de esta categoría a la de
persona.
También el Derecho puede, no sólo no otorgar personalidad a ciertas organi-
zaciones, sino ir contra estas mismas como tales organizaciones (ilícitas, prohibi-
das). Entonces, si infringiendo las normas prohibitivas, clandestinamente continúan
existiendo, se puede hablar de organizaciones de hecho. Pero no es este sentido,
de hecho contra Derecho, en el que estoy utilizando aquí la expresión.
en
jurídica que corresponde varía según la situación que hay
cada caso.
n'aciones no reconocidas, trad. y notas de GITRAMA, s.f.; RUDNICKI, Der nichtrechtsfiihige Verein,
1910; SCHWARTZ, Der nichtrechtsfühige. Verein, 1899: DE VALLES, «La condizione giuridica e pro-
cessuale degli enti di falto», en R.D.C., 1918, X, págs. I y ss.
435
 MANUEL ALBALADEJO

Así, en lo que podríamos llamar fundación modal, existe un negocio gratuito

con carga, al que son aplicables las reglas de éstos; y en el supuesto de aso-
ciaciones sin personalidad, se aplican las reglas de la comunidad de bienes (C.c.,
art. 1.669).
El Decreto de 20 mayo 1965 se ocupa, en su Capítulo IV, de lo que deno-
mina «Asociaciones de hecho de carácter temporal», que realmente se refiere a
las actividades promovidas por personas físicas o jurídicas encaminadas a la re- CAPÍTULO VI
caudación de fondos para cualquier finalidad licita. LA RELACION JURIDICA

Sección Primera
LA RELACION JURIDICA, LA INSTITUCION
Y EL DEBER JURIDICOS

§ 51
LA RELACION JURIDICA*
• SUMARIO: 1. Concepto de relación jurídica. - 2. Estructura. - 3. Clases.

1. Concepto de relación jurídica.—Relación jurídica es aquella si-

tuación en que se encuentran varias personas entre sí, regulada orgánica-
mente por el Derecho, partiendo de un determinado principio básico. Por
ejemplo: la relación conyugal, que, por la contracción del matrimonio, nace
entre marido y mujer, o la relación arrendaticia, que la celebración del con-
trato de arrendamiento genera entre arrendador y arrendatario.
La relación jurídica tiene su origen en un hecho jurídico (el matrimo-
nio, el contrato, etc.) y engloba o puede englobar un conjunto, una trama
de poderes, facultades, deberes, etc., que corresponden a las personas que
en ella intervienen.

2. Estructura.--Analizando su concepto, cabe distinguir:

1.0 Las personas entre las que se da o titulares que concurren en la
misma. Los que cuando, en la situación de que se trate, se les atribuyen
derechos o facultades, son denominados sujetos activos de éstos; calificán-

* ALFONSIN, Contribution d Vetarle de la relation juridique en Dmit international privé, en Me-

langes Maury, I, 1960, p. 27 ss.; BAGOLIN1, Notas acerca de la relación jurídica, en A.D.C., 1950,
págs. 7 y SS.; DE BUEN, La teoría de la relación jurídica en el Derecho civil, en el Libro-homenaje
a Clemente de Diego, 1940, págs. 181 y ss.; CICALA, JI rapport° giuridico4, 1959; C1CU, Considera-
zioni sulla struttura del rapport° giuridico (separata), 1944; DOMINGUES DE ANDRADE, Teoria ge-
ral da relacao juridica 2, 1966; FERREIRA, Algunas reflexiones acerca de la relación jurídica, en R.G.L.J.,
1982, t. 253, p. 3; GARCIA GARCIA, La relación jurídica desde las perspectivas práctica y teórica,
R.C.D.I., 1990, pág. 399; GIL FAGOAGA, La relación de Derecho, 1918; PALAllOLO, Teoria del
rapport° giuridico, en R. Dic. civ,, 1944, págs. 114 y ss.; PUGLIATT1, 11 rapport° giuridico unisogge-
tivo, en Saggi di Diritto eivile, 1951, págs. 42 y siguientes.

436 437
 MANUEL ALBALADEJO
dose de sujetos pasivos a aquellos sobre los que recaen deberes. Ahora
bien, frecuentemente, los distintos titulares son, a la vez, sujetoa activos y
pasivos (por ejemplo en la relación de compraventa, el vendedor debe la
cosa y tiene derecho al precio, y el comprador debe éste y tiene derecho
a aquélla).
2.° El objeto o materia social sobre el que la relación versa (e) bien
de que se trate, los servicios prometidos, los vínculos familiares, etcétera).
3.0 El contenido, que está constituido por la masa de poderes, facul-
tades, deberes, etc., que la relación encierra. Los que pueden ser múltiples
(por ejemplo, la relación que nace de la compraventa contiene derechos y
deberes recíprocos a favor y en contra del comprador y del vendedor) o
únicos (por ejemplo, la relación que genera el préstamo sin interés, sólo
contiene a favor del prestamista el derecho a la devolución, y a cargo del
prestatario el deber de realizarla).
Mas no siempre las relaciones jurídicas son fuente inmediata de derechos y
deberes, sino que, respecto de algunos mili sólo poseen la potencia de producirlos
en concurrencia de ulteriores requisitos (por ejemplo, la relación de parentesco,
de por sí sola no confiere derecho a alimentos, que surge con la necesidad que
de los mismos tenga un pariente y la posibilidad de prestarlos el otro).
3. Clases.—La fundamental clasificación que de las relaciones jurídicas
puede hacerse es la siguiente: Relaciones jurídicas públicas o privadas. Estas, úni-
cas que aquí importan, son las que se dan entre particulares o en las que, si in-
terviene el Estado o algún ente público, lo hace como un particular. Por razón de
su materia, las relaciones privadas son: 1. Relaciones jurídicas de estado: que de-
terminan el puesto de la persona en la sociedad civil. 2. Relaciones jurídicas fa-
miliares: que determinan el de cada uno de los miembros de la familia. 3. Rela-
ciones jurídicas de cooperación social: que determinan el de cada uno de los miembros
componentes de una persona jurídica (asociación). 4. Relaciones jurídicas de trá-
fico: relativas a las distintas clases de poderes que el Ordenamiento admite sobre
los bienes económicos, y a la circulación e intercambio de éstos.
§ 52
LA INSTITUCION Y EL DEBER JURIDICOS
SUMARIO: 1. Institución jurídica. - 2. El deber jurídico.
1. Institución jurídica.—Se denomina institución jurídica al conjunto
de normas referentes a las relaciones jurídicas de una cierta clase ol en ge-
neral, a una figura jurídica determinada. En tal sentido es una institución el
matrimonio (en cuanto forman una unidad las normas relativas a él), otra
la propiedad, otra la compraventa, etc.
438
§ 53 LA INSTITUC1ON Y EL DEBER JUR1DICOS
La suma de las diversas instituciones jurídicas civiles, que se ligan y
relacionan unas con otras, constituye el Derecho civil.
2. El deber jurídico*.—Las relaciones jurídicas originan deberes. El
deber jurídico consiste en la necesidad de observar cierto comportamiento
(acción u omisión) que viene impuesto por las normas reguladoras de la re-
lación a personas que intervienen en ésta.
Hay deberes a los que corresponde un derecho correlativo en otro su-
jeto, lo que ocurre generalmente cuando aquél se impone en beneficio de
éste: así, al deber de pagar el deudor, corresponde el derecho del acree-
dor a ser pagado. Pero no todo deber tiene frente a él un derecho: así la
vacunación obligatoria por prescripción de disposiciones sanitarias, cons-
tituye un deber, sin que se conceda a nadie un derecho a la vacunación
de los demás'.
Los deberes jurídicos: I.° Pueden recaer sobre una o varias personas deter-
minadas (el deudor, el hijo sometido a la potestad del padre, etc.), o sobre la ge-
neralidad (por ejemplo, todos deben respetar la propiedad o la personalidad de los
demás). 2.° Pueden ser deberes de una conducta a favor del titular del derecho
correlativo, o simplemente deberes de no perturbar a los demás en el disfrute de
sus derechos y situación jurídica.
Sección Segunda
EL DERECHO SUBJETIVO
§ 53
CONCEPTO Y ESTRUCTURA*
SUMARIO: 1. Concepto y naturaleza.-2. Estructura.-3. Sujeto.-4. Contenido.-5,
Objeto.
1. Concepto y naturaleza.—También las relaciones jurídicas originan
derechos subjetivos a favor de las personas que en ellas intervienen.
* B1NDER, Rechtsnorm und Rechtsflicht, 1912; CICU, Dovere e diritto, 1921; IRT1, Due saggi sul
dovere giuridico (obbligo-onere), 1973; PEIDRO y RODRIGUEZ-ARIAS, Teoría del deber jurídico y
del derecho subjetivo, en R.G.L.J., 1948, tomo 183, págs. 257 y ss.
1 Cosa distinta es que se pueda denunciar el hecho del incumplinnento, no en cuanto violador de
un derecho (inexistente), sino en cuanto infractor de un deber jurídicamente exigible.
* ARA PINILLA, Aceita de la concepción del derecho subjetivo en el realismo jurídico escan-
dinavo, R.G.L.J., 1982, t. 253, pág. 495; BALLADORE-PALLIERI, Diritto soggetivo e diritto reale,
en Jus, 1952, págs. 1 y siguientes; BARBERO, Diritto soggetivo, en Foro ita., 1939, IV, 1 y ss,, y en
Studi di teoria generale del Diritta, 1953; BUCHER, Das subjetive Recht als Normsetzungsbefugnis,
1965; CASTAN TOBEÑAS, El concepto de derecho subjetivo, en R.D.P., 1940, págs. 121 y ss,, De-
439
 MANUEL ALBALADEJO
Por derecho subjetivo entiendo un poder respecto a determinado bien
(en sentido amplio, por tanto, bien moral o material, cosa, utilidad, com-
portamiento, etc.), concedido inicialmente por el Ordenamiento jurídico a la
persona para la satisfacción de intereses dignos de protección.
La sentencia de 22 septiembre 1959 lo definió como «un poder jurídico atri-
buido a una voluntad y con aptitud para satisfacer intereses humanos».
Prescindo aquí de la exposición de teorías y polémicas sobre el derecho
subjetivo. Mas no se puede dejar de advertir que principalmente desde que
en la doctrina del pasado siglo se contrapusieron en orden al concepto de de-
recho subjetivo las dos teorías, de la voluntad (SAVIGNY, W1NDSCHEID) y del
interés (JBERING) (según la primera, el derecho subjetivo es «el poder de la
voluntad protegido por el Ordenamiento»; según la segunda, realmente el de-
recho subjetivo es «un interés jurídicamente protegido», pues no sería, si no,
posible que tuviesen derechos los seres —así, niño, loco— a los que falta la
voluntad), se ha discutido, y se sigue dikutiendo hoy, cuál sea el concepto
acertado de esta figura jurídica. habiendo, junto a las diversas teorías que afir-
man la existencia del mismo (bien intermedias o conciliadoras entre la de la
rechos subjetivos, en N.E.J., VII, 1955, págs. 102 y as., y Situaciones jurídicas subjetivas, Madrid,
1963; DE CASTRO, Derecho civil, 13, págs. 632 y ss.; CESARINI-SFORZA, II diritto soggetivo, en
R. ita. p. le Seienze giur., 1947, págs. 181 y ss.; COING, Signification de la ?ration de droit subjenf,
en A.F.D., IX, 1964, pág. 1 y as.; DABIN, El derecho subjetivo, trad. esp., 1955, y Droit subjetif et
subjetivisme juridique, en A.F.D., IX, 1964, págs. 17 y SS.; DIAZ CRUZ, Todavía sobre el derecho
subjetivo, en R.G.L.J., 1947, tomo 181, págs. 555 y SS.; DUSI, Diritti soggetivi e facolta giuridiche,
en Studi Seriesi, 1902, XIX, págs. 225 y si.; FERRANTE, ti concetto di diritto soggetivo e acune sue
applicazioni, 1947; FOLGADO, Evolución histórica del concepto de derecho subjetivo (Estudio espe-
cial en los teólogos-juristas españoles del siglo XVI), 1960; GARBAGNATI, Diritto soggetivo e po-
tere giuridico, en Ius. 1941, págs. 550 y si.; GATTI, Derechos subjetivos y relaciones jurídicas, Bue-
nos aires, 1992; GUARINO, G., Potere giuridico e diritto soggettivo, 1990; JONESCO, La notion de
droit subjetif dans le Droit privé 2, 1979; MARTIN BLANCO, El concepto de situación jurídica en
Karl Larenz. (En torno al concepto de derecho subjetivo), en R.G.L.J., 1950, tomo 188, págs. 670 y
ss.; MARTINEZ VAZQUEZ DE CASTRO, Breves notas para una teoría de los derechos subjetivos
fundamentales, La Ley, 1983, pág. 985; MICHAELIDES-NOVAROS, L'evolution recente de la notion
de droit subjetif, en R. Trim. D.C., 1966, págs. 216 y ss.; MIELE, Potere, diritto soggetivo e interesse,
en R.D. Comm., 1944, I, págs. 114 y si.; MORINEAU, II concetto di diritto soggetivo, en Jus, 1954,
págs. 157 y si.; NATOLI, 11 diritto soggetivo, 1943; OERTTMANN, Zur Struktur der subjektiven Pri-
vatrechte, en Arch. f.d.c. Praxis, 123, págs. 129 y ss.; PEDRO y RODRIGUEZ-ARIAS, Teoría del
deber jurídico y del derecho subjetivo, en R.G.1.3„ 1948, tomo 183, págs. 247 y si.; RODOTA, Di-
cussioni e polentiche sul diritto soggetivo nella Germanio orientale, en R.D.C., 1963, I, págs. 5 y si.;
SANTI ROMANO, Fragmentos de un diccionario jurídico, trad. esp., 1964, págs. 297 y si.; SCHULZ-
SCHAEFFER, Das subjektive Reclu int Gebiet der unerlaubten Handlung, 1915; ROUBLER, Droits
subjetifs et situations juridiques, 1963; SPERDUTI, Contributo alla teoria delle situazioni giuridiche
soggetive, 1944; SCHUPPE, Der Regrrff des subjektiven Rechts, 1887 (reimpresión de 1963); 9PINOLA,
Dos direitos subjetivos, 1941; THON, Rechtsnorm und subjektives Recht, 1878, y trad. ita.2, 1962, y
Norma giuridica e diritto soggettivo, Palia, 1993; VATTIER FUENZAL1DA, Observaciones críticas
en tema de derecho subjetivo, en ADC, 1981, p. 355 y ss.
Más bibliografía francesa en MAZEAUD, LeÇons de Droit civil, P, por JUGLART, pág. 15, nota 1.
440
§ 53 LA INST1TUCION Y EL DEBER JURID1COS
voluntad y la del interés bien basadas en presupuestos distintos) otras que la
niegan. Cosa que, sin embargo, es rechazable, no ya desde un punto de vista
meramente teórico, sino evidentemente desde el de nuestro Derecho positivo.
El poder concedido para obrar (facultas agendi) dentro de los límites
permitidos, nace del Ordenamiento (norma agendi) que lo protege e impone
sea respetado; permitiendo reprimir las violaciones de que se le haga ob-
jeto y obtener, incluso coactivamente, aquello para lo que el poder faculta.
Se trata de un poder de dominación independiente, de un ámbito de se-
ñorío unitario que se entrega a la persona. Independiente en el sentido de
que es susceptible de existencia apartel.2. Unitario, en el de que, aunque su
amplitud permita que se manifieste en diferentes facultades (así, en princi-
pio, el propietario —titular del derecho subjetivo de propiedad— puede usar
la cosa —facultad de uso— y percibir sus frutos —facultad de disfrute—
y enajenada o gravarla o reivindicarla, si se la habían arrebatado, etc.), és-
tas son sólo repercusiones, en distintos aspectos, de la potestad global que
el derecho subjetivo es.
El interés en atención al que se concede el derecho subjetivo no ha de
ser necesariamente un interés que haya de concurrir en cada persona que
tenga un derecho de aquella clase, sino un interés al que, en abstracto, di-
cho poder le sea útil medio de satisfacción, aunque, en el caso concreto, no
se utilice para conseguirlo, o el sujeto de que se trate no pueda alcanzarlo
(por ejemplo, persona sorda con derecho a entrada en una sala de concier-
tos), o no sea ni siquiera un interés de éste, pues puede tratarse hasta de
un interés de otra persona, para la que se siga el goce de la ventaja deri-
vada del derecho (así, en los llamados derechos fiduciarios, para quien los
admita, y derechos-deberes3).
2. Estructura.—EI análisis de la estructura del derecho subjetivo nos
descubre: un sujeto, al que pertenece; un objeto, sobre el que recae; un con-
tenido, que encierra.
1 Mientras que otros poderes que no son derechos subjetivos no se conciben en sí. Por ejemplo,
el de elegir una u otra prestación en la obligación alternativa o el de constituir en mora al deudor, que
presuponen un derecho-madre: el que tiene el acreedor contra el deudor alternativo o moroso.
Aunque esta existencia esté vinculada a la de otro derecho subjetivo, de tal forma que, a falta
del segundo, haya de desaparecer el primero. Por ejemplo: derecho de hipoteca y derecho de crédito
que resulta garantizado por el mismo. Entonces se dice que aquél es derecho accesorio de éste.
Al derecho accesorio le falta independencia, pero en un sentido distinto al en que hablo en el texto,
pues el derecho accesorio es un poder concebible en sí, aunque sea dependiente en el sentido de que
su vida pende de la del derecho principal.
Por ejemplo: es derecho fiduciario .para quien no rechace la figura, no como hago yo— la pro-
piedad concedida con fines de administración (para que el propietario fiduciario administre las cosas en
interés de otro); es derecho-deber la patria potestad, que se concede en beneficio del hijo sometido a
ella. En estos casos el derecho no se deja al libre arbitrio del titular del mismo. En ellos es patente la
distinción entre sujeto del derecho y portador del interés.
441
 MANUEL ALBALADEJO
3. Sujeto.—Sujeto del derecho es la persona investida del poder en que
éste consiste.
He dicho que no siempre lo es el portador del interés, y hay que añadir que
tampoco es siempre sujeto el que actúa el derecho o es portador de la voluntad
que gobierna éste. Así, por las personas incapaces son sus representantes legales
quienes ejercitan sus derechos.
El sujeto es conceptualmente necesario para el derecho subjetivo; pero
transitoriamente puede estar indeterminado (o faltar?)4. Entonces (aunque
hay diversos puntos de vista para explicar esta hipótesis), según una teo-
ría, la situación de poder se mantiene intacta en espera de que se concrete
el titular (i,o aparezca el titular futuro?). (Así: derecho conferido a un con-
cebido aún no nacido; herencia aún no aceptada por los posibles suceso-
res, etc.).
El sujeto puede ser uno solo (titular único) o plural (cotitularidad5: por
ejemplo, copropiedad de una cosa). •
Un derecho se encuentra en cotitularidad, o en comunidad de titulares, cuando
pertenece a varias personas. Así, en el ejemplo puesto de que una cosa corres-
ponda en propiedad a más de un dueño. Entonces quienes lo sean son cotitulares
(en el caso, copropietarios) del derecho (en el caso, propiedad) sobre ella.
Distinta de la comunidad en la titularidad (cotitularidad) de un derecho es la
hipótesis de que sobre una misma cosa recaigan dos o más derechos distintos,
cada uno perteneciente a una persona. Por ejemplo, sobre la cosa X propiedad de
A, tiene B un derecho de usufructo. Entonces A y B no son cotitulares de dere-
cho alguno, simplemente existe entre ellos la relación que procede de que sus dos
distintos derechos tengan por objeto la misma cosa.
Lo expuesto ha sido puesto de relieve, por ejemplo, por la sentencia de 14
diciembre 1973.
El derecho puede estar conexo directamente al sujeto (por ejemplo, A
es dueño de la cosa X), o bien indirectamente (así, el derecho real de ser-
vidumbre sobre un predio —llamado sirviente— corresponde al sujeto que
sea dueño de otro predio —llamado dominante— a favor del que aquélla se
halle establecida).
4. Contenido.—Contenido del derecho es el señorío que el poder con-
cedido confiere al sujeto sobre el objeto. Señorío o ámbito de poder que se
La jurisprudencia ha insistido en que «es principio de todo Ordenamiento que los derechos no
pueden existir sin pertenecer a un sujeto». Así, sentencias de 17 abril 1953, 29 enero 1955, 26 enero
1959, 14 mayo 1975, y resolución de 14 septiembre 1964.
La construcción jurídica de esta figura (que puede presentar diversas variantes) es discutida.
442
§ 53 LA 1NSTITUCION Y EL DEBER JURIDICOS
• manifiesta en los diversos actos para que el titular resulta facultado: con-
junto de facultades.
La sustancia de cada derecho la forma su contenido; siendo éste el que
distingue unos derechos de otros: así, el mismo sujeto, A, tiene sobre el
mismo objeto, X, bien un derecho de propiedad, bien uno de usufructo, se-
gún le corresponda sobre él un poder más o menos amplio (respectivamente,
arts. 348 y 467 del C.c.).
En abstracto, el mismo tipo de derecho tiene siempre el mismo contenido;
pero en los casos concretos puede variar de derecho a derecho, por diversas ra-
zones. Por ejemplo: se resta contenido al derecho de propiedad, si resulta gravado
por un usufructo; o bien, es distinto el contenido del usufructo normal del del
usufructo en que ese contenido esté modificado por los interesados o por la ley
(Cfr. C.c., art. 4676).
Dentro del contenido o conjunto de facultades que un derecho confiere
a su titular sitúan algunos la de disponer del mismo (así venderlo, donado,
renunciarlo, etc.). Esto, naturalmente, no puede decirse sino para aquellos
derechos cuya titularidad esté a merced de quien la tiene, de forma que
pueda desprenderse del derecho en cuestión, gravado, etc. Cosa que no ocu-
rre con todos (por ejemplo, con la patria potestad y, generalmente, con los
derechos familiares), pero que suele acontecer con los concedidos en inte-
rés egoísta de aquél a quien se otorgan.
Ahora bien, según otra opinión, la facultad de disponer del derecho no
forma parte del contenido de éste, sino que es un poder que se otorga al
titular, fuera de dicho contenido, encaminado a permitir a tal titular reali-
zar los actos que versen sobre el derecho (así, venderlo)*.
Concebida de una u otra forma, la facultad de disponer, aunque co-
rresponda normalmente al titular del derecho (que sea disponible), puede
también o faltarle (por ejemplo, A nombró heredero a B, pero estable-
ciendo que no pudiese enajenar ni gravar, con lo que, al heredar, éste
no puede disponer de los derechos que recibió) o pertenecer a otra per-
sona (en el caso anterior A ordenó que sólo C pudiese, cuando lo esti-
mase conveniente, otorgar la venta de los bienes de la herencia que B
recibió).
5. Objeto.—Sería equivocado entender por objeto sólo las cosas ma-
teriales del mundo exterior (una finca, un mueble, etc.).
Y véase tomo 11I de esta obra, Concepto del usufructo v poderes del usufructuario.
* Véase CANO MARTINEZ DE VELASCO, La disponibilidad del derecho subjetivo, en R.D.N.,
1985, enero-marzo, p. 55 y SS.; FERNANDEZ-VILLAVICENCIO, La facultad de disposición, en A.D.C.,
1950, particularmente págs. 1.043 y ss.
443
 MANUEL ALBALADEJO
Objeto del derecho es la entidad o parte de la realidad sobre la que re-
cae el poder concedido al sujeto.
En principio, puede serlo todo aquello (por ejemplo, una cosa corporal,
una persona, una conducta humana, una idea, etc.) sobre lo que de alguna
forma o en algún sentido sea posible tener un poder jurídico; sin que ello
quiera decir que necesariamente deba quedar sometido en todos sus aspec-
tos al señorío del sujeto.
Se pueden distinguir los siguientes: ciertas cualidades de la persona o
ciertos atributos, aspectos o manifestaciones de la personalidad (objeto de
los llamados derechos de la personalidad: derecho al honor, derecho a la
propia imagen, etc.); los productos del espíritu humano (denominados bie-
nes inmateriales: por ejemplo, obras científicas, literarias, artísticas, etc.);
otras personas (sobre las que se tienen derechos familiare: patria potestad,
etc.)7; la conducta o determinados actos de los demás individuos (objeto de
los derechos de crédito); las cosas materiales del mundo exterior (un edifi-
cio, un mueble) y fuerzas del mismo (por ejemplo, la electricidad); la par-
ticipación de la persona en ciertas entidades (por ejemplo, en una sociedad),
de las que es miembro; y determinadas concesiones de exclusivas y otros
privilegios.
La sentencia de 21 noviembre 1940 dijo que «aun siendo muy diversos los
sentidos que cabe atribuir en Derecho al término «objeto» y las teorías que ha for-
mulado la doctrina científica al tratar de determinar qué ha de entenderse por ob-
jeto en las relaciones jurídicas o en los derechos subjetivos, no cabe duda que en
las relaciones que dan lugar a los «derechos personales» o de «obligación», el ob-
jeto del derecho y consiguientemente de la relación jurídica radica, no en la cosa
del mundo exterior que pueda constituir el contenido de la prestación, sino en un
elemento vinculado a la esfera personal y de libertad del sujeto obligado, o sea la
conducta, comportamiento o «prestación» misma del deudor; y sólo en las rela-
ciones que dan lugar a los llamados «derechos reales», se puede considerar como
objeto o substrato del correspondiente derecho subjetivo a la cosa, mueble o in-
mueble, sometida al señorío del titular y susceptible de utilización económica»,
Se discute si objeto de un derecho puede serlo otro derecho (los lla-
mados derechos sobre derechos" En varios casos, nuestro Derecho posi-
No se debe pensar que estimar la persona como objeto de derecho o, en general, de cualquier
poder o facultad es algo que repugna a la dignidad humana, Lo es, sí, el admitir que sobre ella recaiga,
por ejemplo, un derecho patrimonial (dominio: un hombre —esclavo— es objeto de la propiedad de
otro). Pero hay otros poderes que concordemente con la dignidad humana, recaen sobre la persona:
piénsese en la patria potestad como se indica en el texto, o en la tutela, o en el que recíprocamente
tiene cada cónyuge respecto del otro.
* BELTRáN DE HEREDIA, José, Usufructo sobre usufructo en la legislación española, en R.D.P.,
1941, págs. 255 y ss.; DALMASES, El usufructo de derechos2, 1932; GULLON, El derecho real de
subhipoteca, 1957; MARIN, Los derechos sobre derechos, en R.G.L.1., 1947, II, págs. 419 y ss., y De-
rechos sobre derechos, en N,E.J., VII, 1955, págs. 86 y SS.; VALLET DE GOYTISOLO, El problema
444
§ 54 CLASES
tivo parece admitirlo (cfr. C.c., arts. 475, 469, 1.874; L. H., arts. 106 y SS.,
etc.). Los que acogen la opinión afirmativa alegan la posibilidad de que un
derecho sea considerado como cosa (incorporal o inmaterial) y sometido a
otro. La posición negativa se apoya, por otros, en la inadmisibilidad de que,
sin perder su naturaleza, pueda quedar sujeto a otro poder el poder jurídico
en que el derecho consiste; aparte de que, aun admitida en principio la fi-
gura, las consecuencias que se siguen son o inaceptables o distintas a las
propias de un derecho sobre objeto normal.
En la doctrina parece ahora dominar la tesis de que realmente no hay
derechos sobre derechoss, sino bien transmisión a un sujeto de parte de las
facultades que encerraba un derecho perteneciente a otro (con cuyas facul-
tades, al desglosarlas de éste, se constituye otro derecho), o bien casos de
cotitularidad (los titulares —del derecho base y del llamado derecho sobre
derecho— devienen realmente cotitulares de aquél, por lo que a cada uno
compete parte del poder conferido por el mismo).
§ 54
CLASES
SUMARIO: 1. Clasificaciones.-2. Absolutos y relativos.----3. Por razón del objeto.-4.
Patrimoniales y no patrimoniales.-5. Derechos potestativos.
1. Clasificaciones.—La doctrina ha hecho numerosas clasificaciones de los
derecho subjetivos. Muchas de ellas carecen de interés fundamental, en cuanto,
faltas de decisivo valor práctico o sistemático, se limitan a agrupar los derechos
según tengan o no determinadas características. Así, cuando se les divide en trans-
misibles o intransmisibles, según que puedan o no ser transferidos de un sujeto a
otro; o en heredables y no heredables, según que sean o no susceptibles de trans-
mitirse mortis causa; o en principales y accesorios, según que puedan existir por
sí mismos o estén ligados a otro, del que dependen.
La clasificación de los derechos subjetivos debe hacerse a tenor de lo
básico de los mismos, y no de las facultades secundarias que encierren o
de algunas de las características que reúnan. Sólo nos interesan los dere-
chos privados, y, en general —salvo advertencia— cuando hable de dere-
chos subjetivos (a secas) me referiré a los privados, que, en principio, son
los que nacen de las relaciones jurídicas privadas.
de los denominados derechos sobre derechos. en Estudios sobre Derecho de cosas, 1973, págs. 159 y
ss., y Lo hipoteca sobre derechos, en Estudios sobre garantías reales, 1973, págs. 36 y ss.
Aunque no haya obstáculo en conservar la expresión, una vez aclarado su verdadero
Sentido,
445
 MANUEL ALBALADE10
2. Absolutos y relativos.--Derechos absolutos son aquellos que con-
fieren a su titular un poder inmediato y directo sobre otra persona (así, la
patria potestad o poder paterno a que está sometido el hijo) o sobre un bien
material o no (por ejemplo, el derecho de propiedad de un edificio, el de-
recho del autor sobre su propia obra literaria, el que una persona tiene a su
honor y buen fama, etc.). Derechos relativos son los que confieren a su ti-
tular un poder sobre la conducta de otra persona (como el que corresponde
al acreedor a que le pague su deudor).
Según una extendida opinión, los derechos absolutos tienen eficacia frente
a todo el mundo (ergo (mines), pues, no sólo confieren un poder inmediato y
directo sobre algo, sino que excluyen la intervención ajena en la esfera de se-
ñorío que conceden, imponiendo a los demás el deber de respetarla (así, por
ejemplo, el derecho de propiedad); mientras que los relativos se dirigen sólo
contra la persona individualmente determinada frente a la que se ostentan, con-
firiendo a su titular un poder con respecto de ésta (sobre su conducta) y no
frente a todos (así, por ejemplo, los derechos de crédito a que el deudor en-
tregue una suma, dé un objeto, etc.). Sin eitibargo, esto no quiere decir que no
se imponga a todos el respeto al derecho que el titular tiene contra el obligado.
3. Por razón de objeto.—Habida cuenta de su objeto, los derechos sub-
jetivos se distinguen en:
Derechos de la personalidad, que son los que pertenecen al hombre —en
los términos que después se verá— sobre ciertos aspectos o manifestaciones
de aquélla (derecho al honor, a la propia imagen, etcétera), para proteger su
libre desenvolvimiento.
Derechos de familia, que corresponden a unos miembros de ésta sobre
otros o sobre la conducta de éstos (potestad del padre sobre el hijo, del tu-
tor sobre el pupilo', derecho de alimentos entre parientes), y se conceden a
su titular, bien a causa de deberes que pesan sobre él hacia la persona so-
metida al derecho (que es simple medio para el cumplimiento de aquéllos;
por ejemplo, al padre se le otorga la patria potestad para que vele por el
hijo), bien a causa del interés superior del grupo familiar, pero no por ra-
zones egoístas de la simple utilidad del titular.
Derechos corporativos, que corresponden a una persona por formar parte
de ciertas entidades (derecho a percibir su cuota en los beneficios de una
sociedad, o a participar en las juntas de miembros y votar en ellas, etc.).
Derechos reales, que recaen inmediatamente sobre una cosa corporal
atribuyendo al titular un señorío sobre ella, bien total (como el de propie-
dad), bien limitado (como el de usufructo, servidumbre, etcétera).
' Aunque no siempre la tutela corresponda a un familiar, se estima como derecho familiar (o cua-
sifamiliar, si se prefiere).
446
§ 54 CLASES
Derechos sobre bienes inmateriales o derechos sobre las creaciones del
espíritu humano, que recaen sobre la obra realizada por éste (derechos de-
nominados, por nuestra Ley, de propiedad intelectual, industrial, etc.).
Derechos de crédito (también llamados derechos de obligación), que son
aquellos que recaen sobre la conducta de otra persona, concediendo a su ti-
tular el poder de obtener de aquélla una determinada prestación, es decir,
de obligarle a que observe una cierta conducta (dar, hacer o no hacer al-
gima cosa; como transferir un objeto, prestarle un servicio, etc.).
Derechos de monopolio, que son los que tienen aquellas personas a las
que han sido concedidas determinadas exclusivas y otros privilegios.
4. Patrimoniales y no patrirnoniales*.—Otra clasificación distingue
a los derechos en patrimoniales y no patrimoniales. Según la opinión más
extendida, los primeros son los concedidos para la satisfacción de intereses
económicos, susceptibles, en principio, de valoración en dinero; los segun-
dos se encaminan fundamentalmente a llenar intereses morales o ideales o,
en general, no evaluables pecuniariamente.
Serían derechos patrimoniales los reales y los sobre productos del es-
píritu humano (llamados bienes inmateriales: obras científicas, literarias, ar-
tísticas, etc.), los de crédito, los denominados de monopolio, y algunos de
los derechos corporativos (así el derecho a percibir un socio su cuota en los
beneficios de una sociedad). Serían derechos no patrimoniales los de la per-
sonalidad, los de familia puros, y algunos de los corporativos (por ejemplo,
derecho a votar en la junta de socios).
Cosa distinta de que un derecho se pueda medir en dinero es la de que tenga
ciertos efectos o resultados pecuniarios. Por ejemplo, derechos no patrimoniales,
como la patria potestad (derecho familiar) o el derecho al honor o a la integridad
física (derechos de la personalidad) tienen consecuencias pecuniarias, cuando el
hijo sometido a aquella potestad posee bienes (en cuyo caso, el usufructo de ellos
correspondía antes, ahora ya no, al padre) o cuando el que viola el honor o la in-
tegridad física de otro ha de resarcirle económicamente el perjuicio que ello le
haya causado (no se trata sino de que, a veces, no existe otra forma de compen-
sar el daño ocasionado).
5. Derechos potestativos*.—Parte de la doctrina científica considera como
una categoría de derechos subjetivos los denominados derechos potestativos2.
* DORAL Y IVIARTINEZ ECHEVARRIA, Los derechos patrimoniales ante el concepto de dinero,
Estudios Tirso Carretero, pág. 155; MORENO QUESADA, La categoría de los derechos patrimoniales,
en R.G.L.J., 1967, tomo 54, págs. 941 y si.
* BIGADOR, Los derechos facultativos en el Codea Iuris canonici, en Estudios de Deusto, 1953,
nihil. 2, págs. 343 y si.; DE CASTRO, Derecho civil, 13. págs. 677 y si.; MESSINA, Diritti protesta-
tivi y Diritti facoltativi, en Scriti giuridici, V, 1948, págs. 3 y ss., y 61 y si., y en Nuovo Digesto ita-
liano, IV, 1938; PULEO, / diritti potestativi (individuazione delta fattispecie), 1959; SECKEL, Die Ges-
447
 MANUEL ALBALADEJO
Aunque en este terreno hay muchos puntos inseguros, una extendida opinión,
entre quienes aceptan tal clase de derechos, entiende que son aquellos que con,
ceden el poder de actuar sobre una situación jurídica preexistente, provocando una'
alteración de la misma. Por ejemplo: derecho a concluir un contrato mediante aeep';
tación de la oferta, derecho a impugnar un negocio jurídico o a revocarlo o a pe-
dir la resolución de un contrato o a ocupar las cosas que no son de nadie, etc:.
En muchos casos se trata realmente de que el sujeto (del que se dice que po-
see un derecho potestativo) tiene simplemente una posibilidad de hacer algo (poi.,
ejemplo, ocupar una cosa abandonada) como consecuencia de ser capaz de obrar;
razón por la que también se podría decir que el que es capaz para testar tiene de-
recho a testar, y que el que lo es para contraer matrimonio, tiene derecho a ca-
sarse. En otros casos, se trata de que el sujeto que interviene en una relación ju-'
rídica le resultan atribuidas ciertas facultades (y no propiamente poderes independientes,
como lo son los derechos subjetivos).
Si en los supuestos anteriores se califica de derechos a las figuras contern-'
piadas, es claro que se emplea el término en un sentido amplio que sobrepasa el
concepto que he expuesto de derecho subjetivo. Por eso, parte de la doctrina re-
chaza esta categoría de los derechos potestativos. Sin embargo, aunque para la.
mayor parte de las figuras que se engloglin dentro de tal categoría vale, en gene-,
ral, lo dicho, debe advertirse que algunos poderes conferidos, a una persona y ten-
dentes a permitirle adquirir algo o, en general, a modificar una situación jurídica
preexistente, tenían o han adquirido en el Derecho moderno una importancia es-:
pecial, y son concebidos actualmente por nuestra ley como verdaderos derechos
subjetivos (y no como meras facultades secundarias): así, el iris delationis o de-
recho hereditario', el derecho de opción, el derecho de retracto, ete.4. A ellos, si
se quiere, se les puede denominar derechos potestativos; pero en mi opinión no
es útil hacer una categoría aparte con los mismos, y los considero englobados, a
cada uno según su naturaleza, en las otras clasificaciones de derechos subjetivos
que les correspondan.
En la sentencia de 11 de mayo 1966, el T.S. ha dicho que «los llamados de-
rechos potestativos conceden a su titular la facultad o poder para provocar un
efecto jurídico en favor de un sujeto y a cargo de otros, lo que puede tener lu-
gar haciendo cesar un preexistente estado de Derecho, lo cual sucede en 1a im-
pugnación de la validez del matrimonio o de la legitimidad de los hijos, revoca-
taltungsrechte, en Festgabe /Coa, 1903, págs. 205 y SS.; NAHAR, Le droit d'option, contribution á l'e-
t'orle do droit potestatif et de l'acte unilateral, 1967.
2 También designados con otras denominaciones, como: derechos de formación o de modificación
jurídica o del poder jurídico, etc.
3 Derecho a adquirir —aceptándola— la herencia a que se ha sido llamado. Su naturaleza es, sin
embargo, discutida; pensando muchos que no se trata de un verdadero derecho subjetivo, sino de una
facultad o posibilidad que tiene el llamado a la herencia. Este puede aceptarla, como puede celebrar un
contrato de compraventa o puede contraer nupcias. Mas, la tesis correcta es la de que se trata de un
verdadero derecho. Ahora bien, ahondar el tema sólo procede en el Derecho de sucesiones.
Cuáles sean en particular esos derechos, es cosa que depende de cada Ordenamiento Jurídico,
pues, como se verá, que un determinado poder o potestad sea meramente facultad secundaria o parte
integrante de un derecho, o bien sea constitutivo de un derecho subjetivo, es algo que no puede deci-
dirse a base de razonamientos lógicos abstractos, sino habida cuenta de que el Ordenamiento de que se
trate haya elevado o no tal poder al rango de derecho subjetivo.
448
§ 55 VIDA DEL DERECHO SUBJETIVO
ción de donaciones, rescisión y resolución de relaciones contractuales, etc., hasta
el punto de que en realidad se es titular de la acción creante, y no del derecho
creado, puesto que para que surja éste es condición indispensable que se ponga
en ejercicio la acción concedida para modificar o extinguir situaciones jurídicass»..
§ 55
VIDA DEL DERECHO SUBJETIVO
SUMARIO: 1. Nacimiento.-2. Adquisición.-3. Adquisición originaria y derivativa.—
4. Adquisición a título particular y adquisición a título universal.-5. Modificacio-
nes.-6. Extinción.-7. Pérdida.-8. Renuncia.-9. Causas de los efectos anterio-
res.-10. Ejercicio de los derechos.-11. Límites del ejercicio de los derechos.-12.
Límites extrínsecos.—!3. Límites intrínsecos.—l4. Protección de los derechos.—
15. Defensa represiva.-16. Defensa preventiva.
1. Nacimiento.—El nacimiento de un derecho es su originación o ve-
nir a la vida. Así, el derecho de propiedad sobre la pieza cazada, nace cuando
se la captura; el derecho del vendedor al precio, nace cuando se celebra la
compraventa, etc.
Sobre el momento en el que el nacimiento tiene lugar, sólo se puede
decir, en general, que se produce cuando concurren todos los requisitos a
los que el Ordenamiento jurídico lo supedita.
En varias sentencias ha dicho el T.S. que «el nacimiento de un derecho es el
momento en que éste adquiere una existencia concreta por concurrir todos los su-
puestos a los cuales el Ordenamiento jurídico lo condiciona» (sentencias de 11
mayo 1960, 21 mayo 1961 y 21 noviembre 1968).
2. Adquisición.—Adquisición de un derecho es la atribución de éste
a una persona que se convierte en titular del mismo.
No a toda adquisición corresponde un nacimiento, porque puede ad-
quirirse un derecho que ya existía y pertenecía a otro. Así, A, en vez de
capturar la pieza de caza —que hasta entonces no era de nadie—, adquiere
su propiedad comprándola a quien la cazó.
3. Adquisición originaria y derivativa.—La adquisición puede ser ori-
ginaria o derivativa.
Es originaria cuando, sin basarse en derecho anterior alguno, se ad-
quiere uno ex novo: en el ejemplo anterior, A se apropia de una cosa (el
animal cazado) que no tenía dueño.
derecho potestativo la acción para pedir la de-
5 También la sentencia de 23 junio 1961 considera
claración de paternidad natural.
449
 MANUEL ALBALADEJO
Es derivativa cuando, el hacer suyo el derecho el adquirente se basa en
la pérdida del mismo por aquel a quien pertenecía, o en que un derecho de
éste resulte reducido o limitado, constituyéndose, con las facultades que se
le restan, un derecho nuevo a favor del adquirente: así, el comprador ad-
quiere derivativamente la propiedad de la cosa, porque el vendedor se des-
poja de ella, o el usufructuario adquiere derivativamente el derecho de usu-
fructo, porque el propietario reduce (limita) su poder sobre la cosa,
despojándose de la facultad de disfrutarla. En el primer supuesto, se habla
de adquisición derivativo-traslativa (porque el mismo derecho se traspasa
de uno a otro sujeto); en el segundo, de adquisición derivativo-constitutiva
(porque, sobre la base del derecho más amplio, se constituye otro, que es
el que recibe el adquirente).
Así, pues, la distinción entre adquisición originaria y derivativa se funda so-
bre la falta o existencia de una relación de causalidad entre la pérdida de un de-
recho, o de parte de las facultades de éste, por una persona, y la adquisición por
otra del mismo, o de otro que se forma clon las facultades perdidas por aquélla.
Con la adquisición derivativa coincide, pues, siempre una pérdida (o limita-
ción), que es la causa de la adquisición. Con la originaria no tiene que coincidir
tal pérdida (o limitación), pero puede coincidir accidentalmente; mas, incluso en
este caso, la pérdida (o limitación) no es causa, sino consecuencia de la adquisi-
ción: por ejemplo, A, que posee como si fuera suya una cosa propiedad de B,
llega a convertirse por el transcurso del tiempo en dueño de la misma (figura que
se llama usucapión), y al ganar A la propiedad, la pierde B.
La adquisición originaria es siempre adquisición de derecho nuevo: bien so-
bre cosa que antes estaba libre de todo derecho', bien sobre cosa que, siendo ob-
jeto de derecho, éste se extingue al nacer y adquirirse el nuevo (caso de la usu-
capión). La adquisición derivativa puede ser adquisición de derecho ya existente
o de derecho nuevo; pero, en este caso, ocurre —como se ha visto— no que so-
bre la cosa no existía ningún poder anteriormente, sino que existía un derecho
más amplio, y de él se desgajan algunas facultades, que pasan a constituir el de-
recho nuevo que se adquiere.
La importancia de la distinción entre adquisición originaria y derivativa
se halla principalmente en que, como «nadie puede dar más de lo que tiene»2,
el que adquiere derivativamente un derecho lo recibe con los gravámenes
que lo tenía quien se lo transmitió, y no lo llega a adquirir si realmente no
pertenecía a quien aparentemente se lo traspasa.
' Porque lo estuvo siempre (así cosa nullius) o porque, aun habiendo sido en un tiempo objeto de
derecho, luego éste se extinguió (así, cosa que fue abandonada por su dueño: res derelicta).
2 A este respecto dice la sentencia de 2 junio 1971 que como «el demandante había devenido pro-
pietario por tal título derivativo, obvio es que, cualquiera que fuere su condición en la esfera hipoteca-
ria, su dominio no podía alcanzar más extensión de terreno que la que dicho señor [el vendedor de-
mandado] había adquirido a su vez por las compraventas [anteriores]».
450
§ 55 VIDA DEL DERECHO SUBJETIVO
Tal ocurre como regla; pero ésta sufre excepciones en algunos casos,
en los que la ley, para proteger, por especiales razones, a ciertas personas,
permite lo que se llama «adquisición a non domino» o adquisición proce-
dente del no titular, que se produce cuando el adquirente recibe realmente
un derecho que no pertenecía a su transmitente o lo recibe libre de los gra-
vámenes con los que éste lo tenía.
A la adquisición derivativa se le llama transmisión o sucesión3; que
puede tener lugar inter vivos o monis causa, según que el derecho se trans-
mita (suceda en él un sujeto a otro) entre vivos (A vende su derecho a B),
o de una persona a otra por causa de muerte de aquélla (B hereda los de-
rechos de A).
Realmente, sin embargo, sólo hay transmisión o sucesión si la adquisición es
derivativo-traslativa, pues si es derivativo-constitutiva no se transmite el derecho,
aunque la terminología pueda justificarse, si se quiere, porque se transfiere de la
persona llamada transmitente (o causante) a la llamada adquirente (o causahabiente)
la facultad o grupo de facultades con las que se forma el derecho (desgajado del
derecho-madre) que éste adquiere.
Por otro lado, conviene advertir desde ahora, que, aunque el sentido estricto
del término sucesión es el indicado más arriba, se le suele reservar para referirse
a la sucesión mortis causa (a la que por brevedad se denomina »sucesión» a se-
cas) y no a la transmisión de derechos inter vivos.
4. Adquisición a título particular y adquisición a título univer-
sal—Hay adquisición a título universal cuando el adquirente recibe unita-
riamente o en bloque el total patrimonio de una persona (o una porción
del mismo) por un solo acto que alcanza a aquél entero, sin necesidad de
cumplir para cada derecho que encierre, los requisitos singulares que exi-
giría su adquisición individual. Hay adquisición a título particular cuando
el adquirente recibe un bien o un derecho singular, aisladamente conside-
rado (o varios de ellos, pero cada uno considerado separadamente de los
otros) a base de un acto relativo al mismo en especial, con necesidad de
que se cumplan para él los requisitos concretos exigidos para su adquisi-
ción individual.
En el caso de la adquisición a título universal el adquirente pasa a ocu-
par el puesto del titular anterior del patrimonio y, una vez en él, se en-
cuentra en la posición que éste tenía respecto al conjunto patrimonial y a
cada uno de sus singulares componentes. En el caso de la adquisición a tí-
tulo particular lo que recibe el adquirente es el bien o derecho concreto de
3 Transmitir es suceder. Pero lo que ocurre es que con este término se mira a los sujetos —uno
sucede a otro en la titularidad del derecho—, y con aquel término se mira al derecho —que es traspa-
sado de un sujeto al otro-
451
 MANUEL ALBALADEJO
que se trate, que a efectos de su transmisión, ha sido separado del resto del
patrimonio en que se hallaba.
El único caso de adquisición a título universal que admite nuestro De-
recho es el de quien sucede como heredero a la persona de quien recibe los
bienes. Los demás casos de adquisición, lo son a título particular, lo mismo
si se trata de que una persona adquiere por muerte de otra algo de ella como
legatario de la misma, que si se trata de que ínter vivos se transmite un
bien o derecho de su antiguo titular a otro nuevo.
5. Modificaciones.-Son modificaciones todas las alteraciones que,
sin cesar de ser el mismo, sufre el derecho desde que nace hasta que se
extingue.
Aunque, en rigor, el derecho en sí no se altera al cambiar de sujeto, se
puede estimar como una modificación tal cambio.
Sin embargo, según una opinión, oiurriría precisamente lo contrario: el cam-
bio de sujeto implicaría el surgir de un derecho nuevo, pues la identidad de éste
se destruye al cambiar de titular.
Considero rechazable esta tesis, según la que lo que se transmite no es el de-
recho, sino su objeto (la cosa, por ejemplo), sobre la que pasa a recaer el dere-
cho (distinto, aunque tenga igual contenido que el anterior) nuevo. Tal tesis, apli-
cada con rigor, acarrearía grandes inconvenientes prácticos: así tratándose de un
derecho nuevo, no subsistirían las características, limitaciones o preferencias del
antiguo, ni sus derechos accesorios, etc.
Las modificaciones pueden ser subjetivas (cambio de titular; aumento
o disminución de titulares: la cosa propiedad de varios condueños se adjú-
dica por entero a uno de ellos)4 y objetivas, y éstas, cuantitativas (aumento
del objeto o disminución del mismo: el dueño del inmueble le eleva un piso
más, por ejemplo) o cualitativas (la deuda no pagada se convierte en in-
demnización de daños y perjuicios).
6. Extinción.-Extinción de un derecho es su muerte o fin.
Sus causas, como las de nacimiento, son variadísimas: así, la muerte
del sujeto, si el derecho era personalísimo (por ejemplo, derecho de ali-
mentos), o bien, el transcurso del plazo que tenía de vida, o la destrucción
de su objeto, etc.
7. Pérdida.-Pérdida de un derecho es su separación del titular a que
pertenecía.
No es modificación sujetiva la renuncia al derecho, porque con ella éste se extingue.
452
§ 55 VIDA DEL DERECHO SUBJETIVO
Toda extinción provoca una pérdida, en cuanto, acabándose, el derecho
cesa para su titular; pero cuando se pierde por transmisión, subsiste a pe-
sar de la pérdida.
8. Renuncia*.-Una forma -como otras muchas que hay- de per-
der los derechos es mediante renuncia. Sin embargo, examino ésta ahora en
particular por razón de facilitar la comprensión de materias posteriores.
Renuncia de un derecho es el acto por el que el titular hace dejación
voluntaria del mismo. Así, pues, no se trata de que lo transmite a otra per-
sona, sino de que simplemente se desprende de él.
La sentencia de 5 octubre 1953 (Sala social) la define como «acto unilateral
de dejación voluntaria o abandono de un derecho, prescindiendo de que el dere-
cho renunciado se transmita a otra persona». La de 13 de febrero 1965, como «ab-
dicación o dejación de un derecho privativo del renunciante». La de 4 de mayo
1976, como «aquella manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un
derecho por cuya virtud hace dejación del mismo sin transmitirlo a otra persona».
También las de 5 marzo 1991 y 5 abril 1997.
Esto, obviamente, sólo es posible respecto de los derechos de que po-
demos disponer (así, pues, no, por ejemplo, de los que ostentamos en inte-
rés de otro, como el padre la patria potestad sobre el hijo, o de los que son
inseparables del sujeto).
* Dejando aparte los que versan sobre casos singulares de renuncia o de la misma fuera del De-
recho privado, pueden verse, entre otros, los siguientes estudios:
ATZER1-VACCA, De/le rinunzie secando ji Codice civile italiano', 1915, y en págs. IX y as., bi-
bliografía; BACHER, Revision des Verzichtsbegriffes, en Ji., 1861 (5), págs. 222 y ss.; BONET CO-
RREA, La renuncia exonerativa y el abandono liberativo en el C.c., R.G.L.J., 1961, pág. 241; BORDA,
La teoría de los actos propios, 2. ed., Buenos Aires, 1993; BOZZI, Rinunzia, en Nuovo D. it., XI, 1939,
págs. 711 y as.; DE BUEN, Renuncia de derechos, en Enciclopedia jun Seix, tomo 27; CABANILLAS
SANCHEZ, en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dirigidos por Albaladejo y DIaz
Alaban, t, 1, vol. 1.. 2. ed., 1992, pág. 714 y as.; CADARSO, Actos propios y renuncia de derechos.
en EJ., 1988, núm. 9, p. 73 y as.; CANO MART1NE,Z, DE VELASCO, La renuncia a los derechos, 1986;
DIEZ-PICAZO, La doctrina de los propios actos. Barcelona, 1963, y en C.C,J.C., n.° 6, 1984, pág. 1855;
ESNAU ESPIAU, en C.C.J.C., n.° 3, 1983, págs. 735 y u.; n.° 13, 1987, págs. 4345 y ss.; FERRI,
nunzia e tifiar° nel Diritto privato, 1960; DU GHESNE, Regriff und Arfen des Verciclues. en Arch. des
bürg. Rechts, 1916 (42), págs. 296 y SS.; GONZALEZ, Jerónimo, La renuncia en el Derecho inmobilia-
rio, en R.C.D.I., 1931, págs. 35 y ss., 113 y as., 269 y ss., y en Estudios de Derecho hipotecario y de
Derecho civil, II, 1948, págs. 17 y as.; GRAMMATIKAS. Theorie generale de la renonciation en Droit
civil, 1971; LATORRE, M. Enza, Abbandono e rinuncia liberatoria, Milán, 1993; LESSONA, Essai
d'une theorie genérale de la renonciation en Droil civil, en R.T.D.C., 1912, págs. 361 y ss.; MACIOCE,
negozio di rinuncia nel diritto privara t. 1 (Parte General), Nápoles, 1992; MEISSELS, Zur Lehre
von Verzichte, en Grlinhut Zeitschri«, 1891 (18), págs. 665 y as., y 1892 (19), págs. 1 y ss.; MIGUEL
TRAVIESAS, La renuncia, en R.G.L.J., 1929, 11, págs. 554 y as.; M1QUEL GONZALEZ, en C.C,J.C.,
n.° 1, 1983, págs. 73 y ss.; PIRAS, La rimmzia net Diritto privato, 1940; POU DE AVILES, La renun-
cia en el Derecho español; RAYNAUD, La renonciation a un droif, en R.T.D.C„ 1936, págs. 763 y ss.;
ROCA JUAN, La renuncia liberatoria del comunero. A.D.C., 1957, pág. 91; SEILLAN, L'acre abdica-
of R.T.D.C., 1966, págs. 686 y SS.; WALSMANN, Der Verzicht, 1912.
453
 MANUEL ALBALADEIO
Mas aun circunscrita al círculo de aquéllos, la renuncia no es válida gj-
contraría el interés o el orden público5 o perjudica a terceros (así el deudor
que carece de otros bienes para satisfacer sus deudas, no puede —porque
perjudicaría a sus acreedores— renunciar a la propiedad de lo que necesita
para pagar aquéllas).
Ese límite a la validez de la renuncia de los derechos lo pone el pro-
pio art. 6, número 2, del C.c. que es el mismo que admite el principio de
que los derechos concedidos por la ley son renunciables.
En cuanto al tipo de invalidez de que adolecería la renuncia, y al procedi-
miento a seguir para la defensa de lo que la misma dañaría, dependerán tanto de
la renuncia de que se trate, como del interés o derecho que hubiese de padecer
el daño. Pero aquí no procede hacer más precisiones, ya que el tema sólo viene
tratado en general y también son de tipo general los vistos preceptos relativos al
mismo.
Por supuesto, con independencia dy todo lo anterior, en que se con-
templa una renuncia en perjuicio de los demás, tampoco cabe la renuncia
de un derecho, sea de la clase que sea, y aunque pudiese pensarse que sólo
dañaría al renunciante, cuando la ley la prohibe. Así, por ejemplo, la de
ciertos de los derechos del arrendatario en arrendamiento de vivienda so-
metido a la L.A.U. (art. 6).
La renuncia es acto unilateral del renunciante, pues depende de su sola
voluntad.
No cabe aquí entrar en la discusión sobre si puede o no haber renuncias bi-
laterales (procedentes de acuerdo entre partes, y no sólo de la voluntad del re-
nunciante). En cualquier caso, creo que cabe extinguir un derecho en virtud de
acuerdo, pero que eso no es una renuncia, y que también por pacto se puede asu-
mir el compromiso de renunciar a algo, pero que en sí la renuncia (cumplimiento
de aquel acuerdo) es necesariamente unilateral. Sobre el tema, envío a lo que digo
en el Derecho de obligaciones, al hablar de la Remisión6 como causa extintiva de
las obligaciones, ya que la remisión es una renuncia (al derecho de crédito), y en
tema de remisión es donde más acusadamente se defiende por muchos la bilate-
ralidad (la necesidad de acuerdo entre acreedor y deudor para que éste quede li-
berado del derecho de aquél).
La sentencia de 5 octubre 1953 (Sala social), dijo, como ya vimos, que «la
renuncia es un acto unilateral de dejación voluntaria...» y agregaba que «no existe
en la renuncia otra voluntad que la del renunciante». También la de 24 octubre
1955. Y la de 13 febrero 1965 aseguró que la renuncia «implica una mera emi-
5 Frase que permite englobar tanto la exclusión de la renunciabilidad de derechos por ser indispo-
nibles (como he señalado en cl párrafo anterior), como porque, aun no siéndolo en general, sin em-
bargo, en el caso concreto, choque con dicho interés u orden.
Tomo U, § 47.
454
§ 55 VIDA DEL DERECHO SUBJETIVO
Sión unilateral de voluntad». Sin embargo, esta sentencia presenta otros aspectos
de los que parecería poder deducirse que, puesto que las obligaciones emanadas
de un contrato —según dice la sentencia— no son susceptibles de renuncia uni-
lateral del acreedor, pues se precisa que la acepte el deudor, no es renunciable
unilateralmente el derecho de aquél. Pero realmente, a la vista de la repetida sen-
tencia, no se puede extraer esta conclusión, sino la de que lo que dice para las
obligaciones es cosa que se refiere a cuando las partes, en virtud de mutuo di-
senso (que sí es bilateral) se eximen de las recíprocas que les ligan. Sobre el tema,
posteriormente, sentencia de 15 octubre 1986.
El derecho renunciado, desde luego que siempre lo pierde el renun-
ciante. Pero, por lo demás, su suerte posterior depende de cuál sea dicho
derecho y de otras circunstancias.
Si es uno de crédito, se extingue y el deudor queda liberado de su correla-
tiva obligación. Si es el de propiedad también se extingue, y la cosa en adelante
queda sin dueño, pero esto sólo si es mueble, pues si es inmueble la adquiere el
Estado (Ley Patrimonio del Estado, art. 21, Reglamento, art. 51). Si es un dere-
cho real sobre cosa ajena, en principio también se extingue, y el dueño de ésta
la tiene en adelante libre de aquel gravamen. Si lo que se renuncia es no la titu-
laridad entera de un derecho, sino la parte de titularidad que nos correspondiese
en él (por ejemplo, el usufructo de un rebaño corresponde a dos personas, a quie-
nes lo dejó en común un pariente que murió), pueden ocurrir diversos casos, pero
suele suceder que el cotitular que no renunció, al extinguirse la cuota de derecho
del otro por la renuncia, ensancha su derecho absorbiendo ésta.
Este no es lugar para examinar cada caso, sino simplemente de dar idea de
los que son posibles.
Como quiera que la renuncia merma los derechos del renunciante (que
al hacerla pierde el renunciado) y esto se produce sin que reciba nada a cam-
bio, la jurisprudencia (inspirada en la misma idea que hace decir al art. 1.289
del C.c., que cuando sea insoluble una duda en la interpretación de un con-
trato, si éste es gratruito, se resolverá a favor de la menor transmisión de
derechos e intereses) restringe en diversos aspectos y por diferentes cami-
nos, la renuncia y su efectividad sólo a lo seguro (valga la expresión).
Así diciendo: 1.0 Que toda renuncia debe de interpretarse restrictivamente
(por ejemplo, muchas de las sentencias recogidas después bajo el número 3.0).
2.° Que el mero retraso en el ejercicio de un derecho no puede tomarse como
renuncia (así, sentencias de 18 abril 1902, 17 mayo 1941, 5 marzo 1948 y 4
mayo 19767). 3.° Que la renuncia ha de ser clara, explícita (otras veces dice ex-
7 Agregan esas sentencias que «mientras que no pase el tiempo de prescripción» (o caducidad, ca-
bría añadir). Ahora bien, pasado este tiempo el derecho se extingue por caducidad o prescripción, y no
por la renuncia. Por otro lado, de por sí el retraso (mientras que todavía se esté en tiempo hábil) no
455

MANUEL ALBALADEJO
presa), inequívoca y terminante, sin que quepa deducirla de conductas de dudoso
significado (sentenciass como las de 4 octubre 1962, 30 enero 1963, 8 febrero,
6 marzo y 1 julio 1964, 13 febrero 1965, 4 octubre, 21 noviembre 1968, 10 oc-
tubre 1969, 6 mayo y 8 y 19 junio 1972, 14 febrero, 8 y 30 junio 1973, 23 enero
y 25 mayo 1974, 4 mayo 1976, 11 octubre 1977, 7 marzo 1978, 6 y 17 febrero,
5 mayo y 7 junio 1979, 4 noviembre 1981, 18 marzo 1982, 7 junio, 26 sep-
tiembre, 24 octubre y 24 noviembre 1983, 15 julio 1985, 25 abril 1986, 11 ju-
nio y 16 octubre 1987, 4 marzo 1988, 20 y 23 octubre 1990, 5 marzo, 3 junio,
24, 28 y 31 octubre, 8 y 11 noviembre, 6 diciembre 1991, 3 abril, 14 julio 1992,
1 abril 1993, 3 diciembre 1994, 30 mayo 1995, 5 abril 24 septiembre 1997, 30
marzo 2000..
También han de incluirse en esa línea restrictiva de la renuncia, las senten-
cias (por ejemplo, la de 21 enero 1969) que sostienen que «la renuncia de dere-
chos no puede referirse a otros que a los reconocidos por la legislación vigente
al tiempo de celebrarse aquélla, pero no a los establecidos y regulados en la le-
gislación posterior» (considerando penúltimo de la sentencia citada).
Ciertamente se ha de pensar que lo renunciado son los derechos que se tie-
nen ya otorgados por la ley, pues lo normal es que al renunciar -aunque se haga
con fórmula muy general, en la que literalmente incluso quepan los derechos que
eventualmente se nos puedan otorgar por la ley en el futuro- sólo se tengan pre-
sentes (y, por tanto, la voluntad de renuncia sólo se encamine a ellos) los dere-
chos que ya tenemos.
Ahora bien, otra cuestión es el decidir si los derechos que eventualmente
pueda concedernos la ley en el futuro, son renunciables ya (desde antes de te-
nerlos), por lo que la renuncia que se haga ahora, puede englobarlos. Esta cues-
tión cabe plantearla desde el ángulo de que, aunque la renuncia alcance explíci-
tamente a los eventuales derechos futuros, se haya hecho, a pesar de con fórmula
literalmente demasiado amplia, con espíritu de querer renunciar sólo a ciertos de-
rechos eventuales futuros que se tienen presentes (únicamente ellos) al hacer la
renuncia, pero no a otros que después (imprevisiblemente, si se quiere) la ley
otorga, y a los que, cabiendo dentro de la letra de la renuncia, no incluía la vo-
luntad del renunciante.
Y planteada la cuestión desde tal ángulo, hay que resolverla con el criterio
restrictivo de entender renunciados sólo los derechos eventuales futuros que conste
de forma segura que se querían renunciar. Ahora bien, si tal voluntad segura de
renuncia consta para un cierto derecho eventual futuro, no parece correcto que se
le excluya de la renuncia por ser futuro (es decir, por no estar ya concedido en
significa nada, pues el hecho de que el titular del derecho no lo use inmediatamente que pueda, no cabe
utilizarlo en su contra, ya que ha sido precisamente la ley la que le otorgó, para poder utilizarlo, un
plazo más largo. De todas formas, de estas afirmaciones no cabe deducir que la jurisprudencia citada
lucha contra fantasmas, pues lo que ocurre es que en los casos resueltos intenta señalar que no hay re-
nuncia, pues éstas sí que cabe deducirla del retraso (retraso impropiamente hablando, puesto que aún
se está en tiempo) en el ejercicio del derecho, unido a otros datos (datos cuya concurrencia se negó en
los casos resueltos).
" Sin embargo, esa jurisprudencia, desde luego, no persigue excluir la validez de la renuncia cuando
ésta efectivamente exista, aunque sea tácita (ver, por ejemplo, sentencias de 22 mano, 6 mayo y 7 di-
ciembre 1963, 16 octubre 1987), sino sólo impedir que se vea una renuncia donde realmente no la hay.
456
§ 55 VIDA DEL DERECHO SUBJETIVO
la legislación vigente el momento de renunciar). Deberá excluirse, si se trata de
un derecho de los que la ley estima irrenunciables. Pero entonces, su no renun-
ciabilidad depende de ser irrenunciable, y no de ser futuro. Y, por ser irrenuncia-
ble, no cabría renunciado aunque fuese presente (es decir, ya concedido por la le-
gislación vigente).
En conclusión, diríamos: un derecho concedido por legislación futura, no es
renunciable ya, si se trata de un derecho irrenunciable; si no, cabe renunciado
(pues no es irrenunciable por ser futuro), aunque no debe admitirse que se haya
renunciado sino cuando conste con seguridad que la renuncia ante la que se está,
alcanza efectivamente en concreto al derecho eventual futuro de que se trate.
Y esto que digo, hay que entenderlo con la salvedad de que será irrenuncia-
ble el derecho eventual futuro, si del espíritu de la ley se deduce que a ese de-
recho lo estima irrenunciable por el hecho de ser futuro. Mas tal irrenunciabili-
dad de un derecho por ser futuro, no es regla que establezca explícitamente nuestro
Ordenamiento ni que esté implícita en él; luego, no cabe partir de ella como un
principie, sino, únicamente, acogerla como una excepción, cuando conste que la
establece.
9. Causas de los efectos anteriores.-Tanto el nacimiento de un derecho,
como su adquisición, modificación, extinción y pérdida son efectos jurídicos, que
se hallan producidos por hechos (los llamados hechos jurídicos), cuyo estudio se
realiza después. Como se verá pueden ser muy variados, y particularmente per-
miten distinguir las adquisiciones, modificaciones, pérdidas y extinciones volunta-
rias, de las que no lo son.
10. Ejercicio de los derechos*.---Ejercer un derecho es usar del
mismo. Ejercicio de un derecho es la actuación de su contenido.
Ese ejercicio, en el sentido amplio que está más de acuerdo con el len-
guaje corriente, comprende, tanto los actos de uso y disfrute del objeto del
derecho (el dueño habita la casa de su propiedad o consume la cosecha de
su finca, etc.), como la utilización de acciones y otros medios de defensa
que pertenecen al titular para la protección de dicho derecho (así, el dueño
reivindica la cosa de que fue desposeído).
El ejercicio del derecho no requiere -naturalmente- la actuación de todas
las facultades que el mismo atribuye al titular; basta -en principio- con la de
cualquiera de ellas.
Normalmente, los derechos se pueden ejercer por su titular y desde que
existen. Pero cabe: 1.° Que se ejerzan por otra persona, a la que incluso
puede corresponder dicho ejercicio (así, al representante legal del titular in-
capaz). 2.° Que éste sólo sea factible (total o parcialmente) a partir de un
* BATLLE, Ejercicio de los derechos, en N.E.J., VIII, 1956, págs. 140 y as.; GOMEZ ORBA-
NEJA, El ejenicio de los derechos', 1975.
457
 MANUEL ALBALADE-TO
momento posterior (por ejemplo, el crédito a término, que sólo cuando éste
llega puede ser exigido).
Ya sabemos que hay derechos intransmisibles. Ahora bien, en principio, la in-
txansmisibilidad del derecho no implica también la intransmisibilidad de su ejer-
cicio, que puede realizar otra persona en vez del titular. Pero, en otros casos, de
ciertos derechos personalísimos, sólo el titular puede ejercerlos: ello ocurre gene-
ralmente con los de familia, y también con algunos patrimoniales (por ejemplo,
el de uso y el de habitación: C.c., art. 525).
El ejercicio de los derechos puede ser facultativo u obligatorio. Soliendo
pertenecer a aquella categoría los patrimoniales, y a ésta los de familia, cuya
misión se frustraría si el titular fuese libre de no ejercerlos, ya que no se
conceden para su beneficio.
Los derechos de ejercicio facultativo, aunque se puede no ejercitarlos, sin em-
bargo, si no se ejercen durante cierto tiempo, suelen extinguirse (así, no uso del
usufructo, art. 513 C.c., o de las servidumbres, arts. 546, 2.° prescripción extintiva
de los derechos en general, arts. 1.930 y ss., etcétera).
Por último, hay derechos susceptibles de ejercicio reiterado (así, la propie-
dad), y otros que se extinguen por el mismo, al menos en su forma normal (así,
el derecho de crédito muere al recibirse el pago).
11. Límites del ejercicio de los derechos.-Es seguro que los lími-
tes del ejercicio de un derecho son, cuando más, los del poder que con-
cede; fuera de éste no se trataría de verdadero uso (ejercicio) del poder
que se tiene, sino de obrar de hecho, como si se tuviera uno del que se
carece.
Prácticamente, podrá ser dudoso, en algún supuesto, hasta dónde llega
el poder, y, por ello, dudarse, asimismo, de hasta dónde puede llegar su
ejercicio. Pero éste no es problema que deba ocuparme ahora. Aquí se trata
de ver si, presupuesto que estén establecidos prácticamente con claridad los
límites del derecho, y sabiendo que no puede ejercerse fuera de ellos, siem-
pre se puede realizar tal ejercicio en toda la extensión que dichos límites
permitan.
La respuesta debe ser negativa, pues el ejercicio de un derecho tiene
otros límites, aparte de los de éste.
12. Límites extrínsecos*.-Son límites extrínsecos los que surgen por
la concurrencia de otros derechos el choque con los cuales impide el ejer-
cicio del primero en toda su posible amplitud.
* LOPEZ ALARCON, El derecho de preferencia, en A.U.M., y ed. separada, 1960; LOPEZ BE-
RENGUER, La colisión de derechos, en A.U.M. Curso 1955-56, págs. D. 67 y ss.
458
§ 55 VIDA DEL DERECHO SUBJETIVO
La concurrencia puede resolverse con dos criterios; 1.° El de dar pre-
ferencia a uno de los derechos, en cuyo caso resulta limitado el ejercicio
del otro (u <olas). El orden de preferencia puede establecerse con arreglo a
distintas bases: así, prevalencia del derecho real sobre el crédito, del más
antiguo sobre el más moderno, del que reúna determinadas otras caracterís-
ticas sobre el que carezca de ellas (por ejemplo, C.c., arts. 1.523, 3.0 1922
y ss., etc.) 2.° El de reducir parcialmente el campo de ejercicio de los di-
versos derechos concurrentes (C.c,, art. 1.522, 2,°, por ejemplo).
13. Límites intrínsecos.-Es límite intrínseco para el ejercicio de
un derecho el de que el Ordenamiento no ampara tal ejercicio cuando es
abusivo**.
** ALONSO SÁNCHEZ, La aplicación jurisprudencia: de la doctrina del abuso del derecho en
los conflictos de propiedad horizontal, Aranzadi Civil, ti.° 22, 1993, pág. 11; BATLLE, en Comentarios
al C.c. y Conrps forales, dirigidos por Albaladejo, I, 1987, págs. 116 y ss., y allí más bibliografía; BUT-
TIN, L;usage abusif des droits, 1904; CALVO SOTELO, La doctrina del abuso del derecho como li-
mitación del derecho subjetivo, 1917; CAMPION, De l'e.xercice antisocial de droits subjetifs (Theoria
de l'abus des dreits), 1925; CAPILLA RONCERO, en C.C.J.C., n,' 14, 1987, pág. 4821; CARRANZA,
El abuso del derecho en la reforma del Código civil, Buenos Aires, 1970; CASSO, Aportación a la sis-
temática del abuso del derecho, 1935; CASTAN VAZQUEZ, El abuso del derecho en el nuevo título
preliminar, en A.A.M.N., XXII, págs. 475 y SS.; CASTIGLIONI, El abuso del Derecho, Buenos Aires,
1921; CONDORELL1, El abuso del derecho, 1971; CHAFIK CHEMATA, La theorie de l'abus des droiis
chez les jurisconsultes musulmans, en R. intem. D. comparé, 1952, págs. 217 y as.; DELGADO DE
MIGUEL, El abuso del Derecho y la función ecológica de la propiedad. Centenario del Código Civil,
dirigido por Rico Pérez, t. IV, Madrid, 1989, pág. 309; DELGADO ECHEVERRÍA, en C.C.J.C., tu° 19,
1989, pág. 159; DIEZ-PICAZO, El abuso del derecho y el fraude de la ley en el nuevo título prelimi-
•
nar del C.c. y el problema de sus recíprocas relaciones, en Documentación jurídica, 1974, número 4,
págs. 1329 y ss.; FAIREN MARTINTEZ, El abuso del derecho, en R.D.N., 1960, enero-marzo, págs. 425
y ss.; FATHY. In doctrine musulmane de tabas des droits, 1913; FLEITAS, El abuso del derecho en
la reforma del C.c. argentino, 1944; GETE-ALONSO, en Comentarios al Código civil y Compilaciones
forales, dirigidos por Albaladejo y Díaz Alabart, t. I, vol. 1.°, 2. ed., 1992, pág. 862; GIL RODRI-
GUEZ, en C.C.J.C., n.° 5, 1984, pág. 1509; n.° 7, 1985, pág. 2135; GIORGIANNI, L'abuso del dirigía
nella teoria de la norma giuridica, 1963; GITRAMA, La corrección del automatismo jurídico mediante
las condenas del fraude a la ley y del abuso del derecho, separata, 1976; GOLDSCIIMIDT, La teoría
del ahuso del derecho y el anteproyecto brasileño de un Código de obligaciones, en Estudios de Dere-
cho comparado, Caracas, 1958, págs. 305 y ss.; GONZALEZ ALEGRE, La teoría del abuso del dere-
cho como principio informador en las relaciones de vecindad, en R.D.E.A., 1968, págs. 35 y ss.; JOR-
DANO. Dictamen sobre abuso del derecho y fraude a la ley, en A.D.C., 1960, págs. 958 y ss.; JOSSERAND,
De l'abus des droits, 1905, y De l'esprit des droits et de leal- relativite2, 1939 (hay trad. esp.); LE-
ONEANTI, El ahuso del derecho, Buenos Aires, 1942; LLUIS, El ejercicio antisocial del derecho, en
R.G.L.J., 1980, fi, págs. 115 y ss.; LUQUE, El abuso del derecho como subversión de la certidumbre
de la norma jurídica, en R.J.C., 1958, págs. 425 y ss.; MARIN PEREZ, Abuso del derecho, en N.E.J.,
II, 1950, págs. 127 y ss. (en la 138, bibliografía), MARKOVITCH, La theorie de l'abus des droits en
Drait comparé, 1936: MARSON, L'abus da droit en matiere de control, 1935; MARTIN BERNAL, El
abuso del derecho, 1982; MART1NEZ-CALCERRADA, La buena fe y el abuso del derecho, en R.D.P.,
1979, págs. 434 y as.; MARTINEZ USEROS, La doctrina del abuso del derecho y el orden jurídico
administrativo, 1947; MASNAITA, El abuso del derech a través de la persona colectiva, 1967; DE LA
OLIVA, La teoría del abuso del derecho en el Tribunal Supremo (Glosa a la sentencia de 14 de fe-
brero de 1944), en R.F.D.U.M., 1944, enero-julio, núm. 14, pág. 175; PARDO, El uso, el abuso y el
no uso de los derechos subjetivos, en R.D.P., 1964, págs. 3 y ss.; PERROCHET, Essai sur le theorie
de l'abus da droit, 1920; PORCHEROT, L'abus du droit. 1902; RAMS ALBESA, en C.C.J.C., n.° 11,
459
 MANUEL ALBALADEJO
El ejercicio es abusivo cuando, si bien se actúa dentro del círculo que
la ley marca como frontera al derecho que sea, sin embargo, de algún modo
éste no es usado con arreglo al papel que está llamado a desempeñar o al
interés que está destinado a servir.
O, dicho de otro modo, el acto que sea (acto en que consiste el ejer-
cicio) cae dentro de los que el derecho que se usa permitiría de por sí re-.
alizar (por ejemplo, levantar un muro en nuestra finca), pero, aun siendo
esto así, el realizarlo en ciertas condiciones o con cierto fin o propósito, es"
rechazable (por ejemplo, lo es que el dueño levante el muro, sin ninguna
utilidad para él, sino con el solo objeto de quitar luz o vistas al vecino).
En principio no se puede excluir que el que ejerza un derecho perjudique los
intereses de otras personas, pues precisamente ocurre que la concesión de un de-
recho significa que el Ordenamiento estima que en el posible conflicto de intere-
ses debe prevalecer el protegido por dicho derecho. El perjuicio, pues, no es tal,
desde un punto de vista jurídico. Y en este sentido se dice que «el que usa de su
derecho no perjudica a nadie». Pero una cosa es que resulte perjudicado el inte-
rés ajeno como consecuencia de un acto 'que, estando dentro del ámbito de poder
que un derecho nos concede, satisface nuestro interés (fin del derecho), y otra que
el derecho sirva como medio para un simple fin de perjuicio de intereses que no
chocan con los nuestros.
Actualmente nuestra ley acoge de forma expresa la regla de que no está
permitido el ejercicio abusivo de los derechos. Lo hace el C.c. en un nuevo
texto introducido con ocasión de la reforma de 1974 del Título preliminar
del mismo.
En efecto, desde aquella reforma el art. 7 del C.c. dice: «1. Los dere-
chos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.-2. La
ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo
acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las cir-
cunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites norma-
les del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la co-
rrespondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o
administrativas que impidan la persistencia del abuso»9. Para el ámbito pro-
1986, pág. 3665; RESCIGNO, L'abuso del diritto, en R.D.C., 1965, I, págs. 205 y ss.; RODRIGUEZ-
ARIAS, El abuso del derecho', 1971; ROTONDI, Abuso di diritto, en R.D.C,, 1933, págs. 348 y
RUIZ DE VELASCO, José Marfa, La buena fe como principio rector del Ordenamiento jurídico espa-
SS.;
ñol en relación con las prohibiciones del fraude de la ley y ahuso del derecho, en R.G.L.J., 1976, tomo
240, págs, 547 y ss.; SIEBERT. Verwirking und Unzulüssigkeit der Rechtsausiibung, 1934, y Von Wes-
sen des Reelustnissbrauchç. über die konkreter Gestaltung des Rechte, 1935; SULTÁN, Contribution a
l'etude de l'abus des droits, 1926; YORIO, El abuso del derecho, en R,D.P., 1979, págs. 434 y ss.
9 Ahora bien, el ejercicio contra prohibición legal, no es
ejercicio abusivo (que es el que ahora
importa) del derecho que se tiene, y dentro de sus límites, sino pura y simplemente ejercicio que ex-
travasa éstos.
460
§ 55 VIDA DEL DERECHO SUBJETIVO
cesal hoy el mismo principio se recoge en el art. 11 de la Ley Orgánica del
Pode rJudaiqaulí.
Judicial.
Hasta los nuevos textos legales, que después analizaré. Pero ahora
conviene advertir que antes de ellos nuestro Ordenamiento tampoco permi-
tía el ejercicio abusivo de los derechos; pues si bien faltaba un texto que
explícitamente lo dijese en general, constituía, sin duda, ya entonces uno de
los principios generales del Derecho.
Además, en general, se podía, según una opinión, incluso apoyar la tesis que
rechaza dicho ejercicio abusivo, en el espíritu que cabía en artículos concretos,
coimo el 1.902 («El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo
culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado»). Art. que sigue en
vigor, pero al que, sirviese o no antes, ahora sería innecesario acudir desde que
se introdujo el nuevo 7.
En particular rechazaban también el abuso algunos preceptos singulares: así
antigua L.A.U., art. 9. «Los jueces y Tribunales desestimarán las pretensiones que
ante ellos se formulen por demandante o demandado con manifiesto abuso de de-
recho»; e igualmente, el art. 5 de la ley de 22 de julio de 1961 (sobre reconoci-
miento de ciertos derechos a la mujer) decía que aunque (en las hipótesis que re-
gulaba) el marido negase autorización, la negativa no sería eficaz «cuando se declare
judicialmente que ha sido hecha con abuso de derecho». Artículo, el primero, que
sigue vigente lo que disponía, porque aunque está derogado el precepto, su con-
tenido se haya comprendido actualmente en el art. 11 de la L.O.P.J., y el segundo
que hoy, al haberse suprimido por la Ley de 2 de mayo de 1975 la autorización
marital, carece de vigor.
Y, por último, tanto la doctrina como la jurisprudencia acogían el abuso del
derecho como límite al ejercicio del mismo.
La jurisprudencia sobre el tema venía y aun viene siendo muy abundante. Por
esa razón prescindo, en principio, de citar sentencias demasiado antiguas. Muchas
de las que recayeron lo fueron para la antigua L.A.U., cuyo art. 9, como se acaba
de decir, condenaba el abuso de derecho. No obstante, no se puede afirmar que
por ello esas sentencias no valían para la teoría general del abuso del derecho
(porque en el caso de las mismas hubiese un texto especial que vedaba dicho
abuso), pues la verdad es que, aun dictadas con ocasión de ese caso particular,
solían sentar afirmaciones de carácter general para todo supuesto de abuso. Pero,
por lo demás ni siquiera tal obstáculo lo era realmente, ya que otras muchas sen-
tencias fueron dictadas para casos que no eran el del art. 9 de la L.A.U.
He aquí una larga lista de fallos o no muy antiguos o modernos que se han
ocupado, en uno u otro punto o aspecto, del repetido abuso del derecho: senten-
cias de 27 enero, 6 y 24 febrero y 22 septiembre 1959, 25 noviembre 1960, 3 y
25 mayo y 9 junio 1961, 7 febrero y 13 diciembre 1962, 28 y 30 enero, 26 marzo,
15 abril, 9 mayo, 10 junio y 23 diciembre 1963, 18 y 27 enero, 7 y 12 febrero,
4 abril y 27 octubre 1964, 17 noviembre 1965, 12 febrero y 13 junio 1966, 13
febrero, 4 marzo y 18 y 28 noviembre 1967, 9 enero, 1 y 21 marzo, 3 abril 1968,
31 enero, 21 marzo (Sala sexta), 20 mayo y 30 junio 1969, 12 enero 1970, 17
junio 1971, 5 junio 1972, 5 y 30 mayo 1973, 9 junio 1975, 26 abril 1976, 22
461
 MANUEL ALBALADE.10
abril 1978, 7 julio 1980, 22 abril 1983, 2 febrero y 17 marzo 1984, 14 febrero y
27 mayo 1986, 13 junio y 16 julio y 3 diciembre 1987, 22 octubre 1988, 5 marzo
1991, 20 febrero, 14 marzo 1992, 14 diciembre 1993, 16 febrero, 27 abril, 6 mayo,
8 junio, 10 noviembre, 2 diciembre 1994, 11 abril, 19 y 23 mayo 1995, 15 marzo,
9 mayo, 25 septiembre, 4 diciembre 1996, 3 y 4 julio 1997, 10 febrero, 28 marzo,
30 mayo, 30 junio 1998, 6 febrero, 24 abril 1999 y 18 julio 2000, etc.
Y como sentencia inicial más importante de las que abrieron cauce jurispru-
dencia! a la teoría del abuso del derecho, debe citarse la de 14 febrero 1944, cu-
yos considerandos 2.° al 5,', que transcribo por su importancia y argumentación
en el tema, dicen así: «Considerando que el clásico axioma qui jure suo with!"
neminem laedit proclamado en las fuentes romanas y que plasmó, dentro de nues-
tro Derecho histórico, en la regla «non face tuerto a otro, quien usa de su dere-
cho», quiere decir que el ejercicio del derecho es lícito aun cuando merced a él,
se lesionen simples intereses de terceras personas, y, por consiguiente, en tesis
general, no hay obligación de indemnizar los daños causados con ocasión de tal
ejercicio; mas no debe darse a esa máxima un alcance demasiado literal y abso-
luto, que la pondría en pugna con las exigencias éticas del Derecho, reconocidas
en todos los tiempos y que ni siquiera fueron extrañas al propio Derecho de
Roma, en el cual los rigores del individualiátno jurídico estuvieron templados por
multitud de normas concretas que limitaban el absolutismo de los derechos ob-
jetivos.—Considerando que la doctrina moderna, en trance de revisar y, en cuanto
sea necesario rectificar los conceptos jurídicos, impulsada por las nuevas necesi-
dades de la vida práctica y por una sana tendencia de humanización del Dere-
cho civil, ha elaborado la teoría llamada del abuso del derecho, sancionada ya
en los más recientes ordenamientos legislativos, que considera ilícito el ejercicio
de los derechos cuando sea abusivo; y si bien existen discrepancias, teóricas y
positivas, en orden a importantes puntos, entre ellos la construcción sistemática
de la teoría en cuestión (al debatirse si se trata de una simple aplicación de la
doctrina del acto ilícito, o de una teoría autónoma que opera dentro de una es-
pecie de zona intermedia constituida por los actos cumplidos dentro de la esfera
del Derecho, pero mediando un abuso y engendrando una responsabilidad), así
como también la extensión del principio prohibitivo con relación a las diversas
categorías de derechos subjetivos, y, sobre todo, las condiciones o elementos sub-
jetivos u objetivos, que han de determinar la estimación del abuso, es lo cierto
e innegable, de todos modos, que tales dudas o divergencias no pueden borrar la
conformidad sustancial del pensamiento jurídico moderno en torno a la idea de
que los derechos subjetivos, aparte de sus límites legales, con frecuencia defec-
tuosamente precisados, tienen otros de orden moral teleológico y social, y que
incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y
de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa en realidad los linderos impuestos
al mismo por la equidad y la buena fe, con daño para terceros o para la socie-
dad; tesis ésta que ha sido patrocinada también por la doctrina científica patria,
que ha recogido y perfilado el concepto del abuso del derecho, considerándolo
integrado por estos elementos esenciales: a) uso de un derecho, objetiva o exter-
namente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa
jurídica; y c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma
subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o sencilla-
462
ir
§ 55 VIDA DEL DERECHO SUBJETIVO
mente sin un fin serio y legítimo) o bajo forma objetiva (cuando el daño pro-
viene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho).---Considerando que,
lejos de existir en nuestro sistema jurídico precepto alguno que impida la acep-
tación del principio prohibitivo del abuso del derecho, se registran a través de
algunas reglamentaciones muy modernas, e incluso también a través del articu-
lado del Código civil, numerosas formas e instituciones concretas que responden
a la idea de que la facultad de ejercitar los derechos no es ilimitada, o que con
análogo alcance, recogen el principio de la buena fe, como criterio general que
ha de presidir la actuación de las relaciones jurídicas; siendo también de notar
que el artículo 1.902 del citado Cuerpo legal, al establecer el principio funda-
mentalísimo de que quien «por acción u omisión cause daño a otro, interviniendo
culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado», sin precisar de
modo estricto que esa acción u omisión sea contraria a la ley o extraña a la es-
fera del derecho, permite admitir, con una interpretación amplia, que pueda al-
canzar esta responsabilidad a los actos u omisiones realizados en el ejercicio abu-
sivo de los derechos; sin que existan, por otra parte, razones legales que impidan
dar a los conceptos de abuso y de culpa toda la extensión y amplitud que de-
mandan las exigencias morales impuestas por las características del vivir social
actual, incluyendo en el ámbito del abuso del derecho todos los móviles ilegíti-
mos de cualquier ,clase que puedan determinar la conducta del titular, bien ten-
gan la característica extrema de la intención de dañar o ya consistan únicamente
en simples faltas que se traduzcan en una utilización anormal del derecho de que
se trate, no adecuada a su verdadero espíritu y finalidad.---Considerando que la
jurisprudencia de esta Sala, aparte de haber hecho en muchas ocasiones virtual
aplicación de los principios en que descansa la teoría del abuso del derecho, a
ha recogido recientemente de manera formal, como un complemento o aclaración
necesaria al antiguo principio de que quien usa de su derecho no daña a nadie,
al consignar en sentencia de 13 junio 1942, la salvedad de que ese principio ju-
rídico no tiene un valor absoluto y ha de ser atemperado por la doctrina que ad-
mite la indemnizabilidad del daño ocasionado en el ejercicio del derecho, siem-
pre que ése se actúe en forma abusiva».
No existía, sin embargo, acuerdo sobre qué requisitos debían reunirse para es-
timar que hubiese abuso de derecho. Se ofrecían fundamentalmente dos puntos de
vista. Según uno (criterio subjetivo), el abuso lo habría cuando sin interés legí-
timo, el derecho fuese usado para dañar intereses ajenos; según otro (criterio ob-
jetivo), el abuso lo habría siempre que el derecho fuese usado de una forma anor-
mal, contraria al destino económico y social del mismo (o sea, no como medio
de satisfacer el interés para el que se concedió). Según muchas de las sentencias
del T.S. citadas, el concepto de abuso del derecho, tal como lo ha recogido y per-
filado la doctrina científica española y la jurisprudencia, se integraría por los si-
guientes elementos esenciales: «a) Uso de un derecho, objetiva o externamente le-
gal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; c)
inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (cuando
el derecho se actúa con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin se-
rio o legítimo) o bajo forma objetiva (cuando el daño proviene de exceso o anor-
malidad en el ejercicio del derecho». Con lo que se acogen como buenos, lo
mismo el criterio subjetivo que el objetivo.
463
 MANUEL ALBALADEJO
Presupuesto que se rechace el ejercicio abusivo de los derechos, es, qui-
zás, posible dudar si realmente se trata de que el abuso cae fuera de los lí-
mites del derecho, fuera del ámbito de poder que aquél confiere (límites
que vienen marcados por su fin, quedando más allá de ellos el acto abu-
sivo), o si se trata de un caso en el que, si bien el acto cae dentro del ám-
bito del poder que el derecho confiere, sin embargo, se prohibe el ejercicio
del mismo. Si se acepta la primera hipótesis, no habría ejercicio —uso--
del derecho, sino acto realizado sin derecho para él; en el otro, sí habría
ejercicio (no permitido) del derecho.
De cualquier modo, voy a examinar los nuevos textos legales regula-
dores del caso, partiendo de que hay uso ABUSIVO del derecho, que es el
criterio que nuestro legislador acoge.
Empiezo por el C.c.:
Presupuesto que el derecho se tiene y que en virtud del mismo el acto
de que se trata sería realizable en principio, sin embargo, la ley no protege
el ejercicio de aquél para llevar a cabo éste, si tal ejercicio es disconforme
con las exigencias de la buena fe o es dhtisocial o es abusivo.
En sentido amplio, en cualquiera de los tres casos (disconformidad con
la buena fe, antisocialidad, abuso) se puede decir que el ejercicio del dere-
cho es abusivo (la sentencia de 14 febrero 1936 dice que abuso y ejercicio
antisocial son prácticamente lo mismo). Pero tampoco es inexacto dar un
sentido más específico al término, abusivo, y sostener que el ejercicio es
abusivo sólo en el último supuesto, y que en los otros debe ser calificado,
no de abusivo sino de bien contra la buena fe, bien de antisocial.
En estos dos la ley no ampara, o retira su protección, al ejercicio del
derecho, pero no va más lejos. De modo que el titular que quiera imponer
a otro el ejercicio de su derecho cuando el uso que hace de éste es contra
la buena fe o antisocial, no puede pretender, como normalmente podría, que
el Ordenamiento y los Tribunales le apoyen si el otro no se aviene a aca-
tarlo voluntariamente.
Según la sentencia de 21 mayo 1982, hay ejercicio del derecho contra la buena
fe, o en el ejercicio «se falta a la buena fe cuando se va contra la resultancia de
los actos propios, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionadamente
de su dudosa significación o se crea una apariencia jurídica para contradecirla des-
pués en perjuicio de quien puso su confianza en ella, señalando también la doc-
trina científica moderna más autorizada que actúa contra la buena fe el que ejer-
cita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar
a otro —prohibición de ir contra los actos propios—, y especialmente infringe el
mismo principio el que ejercita su derecho y tan tardíamente que la otra parte
pudo efectivamente pensar que no iba a actuario —retraso desleal—, vulnerando,
tanto la contradicción con los actos propios, como el retraso desleal, las normas
éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de
464
§ 55 VIDA DEL DERECHO SUBJETIVO
trascendencia como en el caso de la litis es tesis de la sentencia de primer grado
aceptada por la recurrida, determinan que el ejercicio del derecho se torne inad-
misible» V. también la de 2 febrero 1996.
Mientras que en el supuesto de ejercicio abusivo, la ley va más lejos,
pues entonces no sólo desprotege el ejercicio del derecho, sino que además:
1.0 Considera ilícito el acto en que tal ejercicio consiste, y establece el de-
ber de indemnizar (que, procediendo de hecho ilícito, se rige por el art.
1.902 y concordantes) el daño que produzcal°. 2.° Permite pedir la adopción
de las medidas judiciales y administrativas que impidan la persistencia del
abuso.
El ejercicio abusivo o abuso (en el sentido estricto en que ahora tomo
el término) del derecho consiste en una conducta activa o pasiva («acto u
omisión», dice el art. 7, número 2, del C.c.) dañosa para tercero, que, aun-
que procede del titular de un derecho, sin embargo, sobrepasa manifiesta-
mente los límites normales (límites que no son los legales, sino los que,
dentro de éstos, considere corrientes la conciencia social de la época) del
ejercicio del mismo. La sentencia de 24 abril 1999 considera abuso del de-
recho ejercitarlo «Más allá de sus límites éticos».
Para juzgar cuándo se sobrepasan esos límites normales del ejercicio
del derecho, hay que tener en cuenta la intención del autor, el objeto o fi-
nalidad de la conducta y las circunstancias en que se realice.
Así el Código civil ha venido a recoger la antes expuesta orientación juris-
prudencia] que admitía tanto el criterio subjetivo como el objetivo para configu-
rar el abuso.
También una opinión da expresa acogida como límite del ejercicio del
derecho a la no excluibilidad por el titular, del disfrute de su derecho por
otro cuando tal disfrute o uso ni daña ni obstaculiza el suyo, es decir es
inofensivo (inocuo) para éste.
Se citan como ejemplos de este uso inocuo, el espigueo o recogida de resi-
duos de cosechas abandonadas en el terreno por el propietario, el pastoreo que
utiliza hierbas o rastrojos que el dueño desprecia, el aprovechamiento de produc-
ciones espontáneas del suelo que aquél no explota, el paso por terreno ajeno que
su titular no cultiva, etc.''.
Casos en los que, mientras que aquel a quien corresponda el derecho a la ex-
plotación que sea, no comience a realizar ésta en propia utilidad, el disfrute de la
misma por otro no tendría su raíz en la tolerancia del titular del derecho, sino en
I° Hace argtín tiempo juzgó un caso la sentencia de 5 enero 1977. Véase.
" Puede verse LOPEZ DE HARO, El «fus usas inocui», en R.D.P., 1920, págs. 16 y SS.; también
GONZALEZ GARCIA, La facultad de exclusión del propietario, 1986.
465
 MANUEL ALBALADEIO
que el ejercicio de éste tiene como límite el de no poder oponerse a la explota.
ción que el otro realiza.
Para concluir el tema del abuso del derecho, debe de señalarse que la
jurisprudencia viene indicando' que tal doctrina «es de índole excepcional
y de alcance singularmente restrictivo».
14. Protección de los derechos.—E1 Ordenamiento, que confiere los
derechos, establece, asimismo, medidas protectoras o defensivas, encamina-
das a evitar que sean violados o, si lo son, a reprimir la violación; permi-
tiendo, además, que, en ciertos casos, los interesados establezcan otras con
los mismos fines.
Los medios defensivos pueden ser judiciales y extrajudiciales o priva-
dos.
Aunque su estudio corresponde al Derecho procesal, conviene hacer aquí
una ligera indicación sobre la acción como medio de defensa de los dere
chos:
Con terminología procedente del Derecho romano, se denomina acción
al poder que tiene la persona para promover un proceso ante los Tribuna-
les de Justicia en reclamación de protección para lo que cree su derecho.
Que puede no serio realmente, y, por eso, el Tribunal fallar luego recono-
ciéndoselo a aquel a quien el actor (el que acciona) lo reclamaba.
Ordinariamente el interesado acciona o interpone la acción cuando por
parte de alguien le es violado el derecho de que se trate; y lo hace con el
fin de que la violación cese y de que por mandato de los Tribunales se res-
tablezca la situación legal. Pero también es posible que, aun sin perturba-
ción actual, pero con la amenaza ele que en el futuro alguien intente discu-
tirle su derecho, al interesado le cenvenga obtener ya la declaración judicial
de que ese derecho existe y la corresponde. Entonces si pide a los Tribu-
nales, no que restauren el derecho violado, sino que declaren de quién es
el mismo, la acción que ejercita se llama declarativa. Y es, puede decirse,
una forma de protección preventiva de aquél.
15. Defensa represiva.—En cuanto a la defensa represiva hay que par-
tir de que, en general, está confiada al Estado, a través de los jueces y Tri-
bunales, la tarea de reprimir la violación ya efectuada de los derechos, puesto
que permitir a los particulares que en este terreno «se tomen la justicia por
su mano» llevaría, en definitiva, al imperio de la fuerza.
12 Por ejemplo, la sent. de 7 julio 1980, que recoge otras.
466
§ 55 VIDA DEL DERECHO SUBJETIVO
No obstante, en algunos casos se confía al interesado la represión de la vio-
lación consumada de su derecho. Como tales se citan, por ejemplo, el que el pro-
pietario de una finca pueda cortar por sí mismo las raíces de los árboles vecinos
que se introduzcan en su terreno (Cc., art. 592), así como los supuestos de de-
recho de retelición que la ley acoge13.
16. Defensa preventiva.—El Ordenamiento jurídico admite la intervención
protectora de los particulares más ampliamente en cuanto a la defensa (pre-
ventiva), encaminada a impedir que la violación llegue a producirse o que,
en general, el derecho resulte dañado: 1.° Permitiendo establecer garantías
o cauciones personales o reales (como la fianza, la prenda, la hipoteca, etc.)
que tiendan a asegurar en el futuro la efectividad del derecho garantizado.
2.° Autorizando a que mediante legítima defensa (es decir, aquella necesa-
ria para repeler un ataque actual e injusto contra el derecho defendido: C.
penal, artículo 8, núm. 4.°) se impida que se consume la violación inten-
-
tada del derecho. 3.° Autorizando, asimismo, que se evite un daño para un
derecho, aun a costa de dañar otro ajeno, siempre que concurran determi-
nadas circusntancias (estado de necesidad: C. penal, art. 8, 7.0)*.
Sección Tercera
SITUACIONES JUR1DICAS SECUNDARIAS
Las relaciones jurídicas colocan a la persona en diversas situaciones y le con-
fieren distintos poderes. El más típico de éstos es el derecho subjetivo normal, y
la situación jurídica estudiada con más detalles por la doctrina es aquella en que
este derecho subjetivo consiste. Ahora bien, hay otras, de las que paso a exami-
nar las principales.
13 Hipótesis en las que ante la infracción de nuestro derecho por otra persona, autoriza la ley a
que retengamos lo que deberíamos devolverle o entregarle (por ejemplo, C.c., arts. 453, 502, 2.°, 522,
1.730, etc.).
* BRASIELLO, Lo stato di necessita nel finillo romano e nel sistema legislativo vigente, 1903;
BRIGUGLIO, El estado de necesidad en el Derecho civil, trad. esp. y notas de García Amigo, 1971 (y
IlláS bibliografía en pág. 14, nota 12); CIIIRONI, Lo stato di necessita in finillo privara, 1906; JA-
POCE, Lo stato di neeessitá nel Dirino privato, 1917; LA ORDEN, El estado de necesidad en el De-
recho privado, 1933; LALLEMENT, L'etat de necesité en modere civik, 1922; MIGUEL TRAVIESAS,
La defensa privada, en R.D.P., 1915, págs. 193 y ss.; PALLARD, L'exception de necessité en prOli Ci-
vil, 1949; VALLIMARESCO, La justice privée en Droit moderne, 1926.
467
 MANUEL ALBALADEJO
§ 56
LAS LLAMADAS EXPECTATIVAS DE DERECHO*
SUMARIO: 1. Las llamadas expectativas de derecho.-2. Derechos a término de ejer-
cicio.-3. Expectativas de derecho, en sentido propio.-4. Derechos existentes sin
titular definitivo.
1. Las llamadas expectativas de derecho.—E1 nacimiento de un de-
recho y su adquisición por una persona para poder ejercerlo normalmente,
pueden requerir la concurrencia de varias circunstancias. Si éstas no se re-
alizan coetáneamente, sino de forma sucesiva, es posible que, a medida que
vayan concurriendo, el Ordenamiento jurídico disponga que se produzcan
ciertos efectos, diferentes del nacimiento, de la adquisición y de la ejerci-
tabilidad normal del derecho definitivo, pero encaminados a que no se frus-
tre la posibilidad de los mismos.
Puede hablarse entonces —a tenor de una extendida (aunque discutible)
opinión— de que existe una expectativasde derecho.
Cabría distinguir realmente: derechos a término de ejercicio, expectati
vas de derecho, y derecho existentes, pero sin titular definitivo.
2. Derechos a término de ejercicio.—E1 derecho ya se tiene, pero no
puede actuársele o ejercérsele (aún no es exigible) hasta que llegue el tér-
mino (transcurra el plazo) de que se trate. Por ejemplo A compra a B un
inmueble, pero acuerdan aplazar el pago del precio. B tiene ya un derecho
a cobrar después.
3. Expectativas de derecho en sentido propio.—El derecho, por falta
de realización de cierto requisito, aún no nació, pero por haberse producido
ya algunos de los sucesos que lo generarán (al concurrir el requisito que
falta), el Ordenamiento crea una situación en la que se protege al futuro
eventual adquirente, a través de determinadas medidas. Entonces se dice que
éste tiene una expectativa encaminada a la obtención del derecho (si llega
y cuando llegue a nacer). Por ejemplo: A dona a B un inmueble, a condi-
ción de que termine su carrera; entonces, hasta que B no la termine no nace
su derecho a que le sea transsferkla la propiedad de dicho inmueble, pero
* DE CASTRO, Derecho civil, 13, págs. 676 y SS.; DEMOGUE, Des divas eventuels, en R.T.D.C.,
1905, págs. 723 y ss., y 1906, págs. 231 y ss.; FERNANDEZ COSTALES, Los derechos patrimonia-
les eventuales: las expectativas, los derechos adquiridos para el finura y la jubilación forzosa antici-
pada, en Estudios Lacruz, I, 1992, pág. 301; IGLESIAS CUBRIA, Los derechos patrimoniales even-
tuales, I, 1961; RUBINO, La fattispecie e gli effetti giuridici preliminari, 1939; VERD1ER, Les droils
eventueLs: Contribution a l'etude de la formation sucessive des droits, 1955.
Más bibliografía principalmente en IGLESIAS, ob. cit., páginas 6 y ss., y RUBINO, ob. cit., págs.
121, 122 y 306.
468
§ 56 LAS LLAMADAS EXPECTATIVAS DE DERECHO
desde que la donación se celebró, el donante está vinculado a no frustrar el
germen del derecho que pertenece al donatario.
La expectativa jurídica es distinta de la mera esperanza (de hecho) de que un
derecho llegue a nacer y sea adquirido por el interesado. Por ejemplo, A otorga
testamento, y en él nombra heredero a B; pero como quiera que en cualquier mo-
mento puede revocar el testamento, B no adquiere una expectativa a la herencia
de A.
La sentencia de 21 marzo 1964 (considerando penúltimo) señala esa diferen-
cia entre mera esperanza de hecho y la expectativa jurídica.
4. Derechos existentes, pero sin titular definitivo.—Aunque nor-
malmente todo derecho tiene en cada momento un titular concreto, éste puede
faltar transitoriamente, o no estar aún determinado de forma definitiva'. Por
ejemplo, los derechos de A, que falleció, pero cuyos presuntos sucesores
aún no aceptaron la herencia; o bien, B tiene un derecho de usufructo so-
bre una finca de A, pero se estableció que si C termina su carrera —y
cuando la termine— el usufructo pasará a él hasta que se extinga.
Puesto que ya hay derecho nacido, no existe expectativa (en sentido ob-
jetivo) de derecho; pero se puede hablar de que el posible (o posibles) ti-
tular definitivo tiene una expectativa (de adquirir el derecho).
En los anteriores casos se da una situación de pendencia o interinidad2
respecto al ejercicio del derecho, en el primero, respecto a su nacimiento,
en el segundo, respecto a su adquisición definitiva, en el tercero. Los inte-
resados —tanto quien pueda ser futuro titular definitivo, como quien sea ac-
tual titular transitorio— están protegidos por la ley en sus respectivas posi-
ciones. Mientras que la situación interina dura no pueden obrar tan libremente
como podrían hacerlo si les perteneciese ya definitiva y normalmente el de-
recho de que se trate, e incluso éste a veces se confía a la custodia de una
tercera persona.
Creo preferible no puntualizar más aquí. El estudio de la regulación concreta
(y de los poderes que corresponden a los respectivos interesados) que el Ordena-
miento jurídico establece para cada una de las singulares situaciones interinas, se
hará al tratar de ellas en particular, pues difiere de unas a otras.
' Sin que, por ello, la situación de poder o señorío en que el derecho consiste, sufra alteración en
Sí misma. Continúa, pues, intacta, aunque el poder no se halle atribuido a una persona concreta.
2 Ya se comprende que, de hecho, una situación tendencialmente interina puede tener larga dura-
ción, y una tendencialmente definitiva, cambiar en breve plazo.
469

MANUEL ALBALADEJO
§ 57
PROTECCION JURIDICA SIN OTORGAMIENTO
DE DERECHO SUBJETIVO
SUMARIO: 1. Protección jurídica sin otorgamiento de derecho subjetivo.-2. Efectos
reflejos del Derecho objetivo.-3. Las facultades jurídicas.
1. Protección jurídica sin otorgamiento de derecho subjetivo.—En
su regulación de las relaciones humanas, estableciendo relaciones jurídicas,
el Derecho objetivo no siempre concede derechos subjetivos para la pro-
tección de los intereses dignos de ella.
El Ordenamiento jurídico crea figuras singulares de derecho subjetivo
sólo en los casos en los que por alcanzar una individualidad más acusada
el interés de los particulares (así, propiedad, usufructo, servidumbres, dere-
chos de crédito; aunque muchos de ellos —como, por ejemplo, los créditos
o las servidumbres— admitan gran variedjd de contenidos) o por otras ra-
zones, conviene —según las concepciones jurídicas dominantes— la pro-
tección particularmente autónoma e independiente que se consigue teniendo
un derecho.
Otras veces, dicha protección se realiza, simplemente, bien como efecto
reflejo de lo establecido en el Derecho objetivo, bien mediante la atribu-
ción al interesado, no de un derecho subjetivo, sino de una mera facultad
jurídica. Lo que, sin embargo, habida cuenta de sus circunstancias, no
quiere decir que, entonces, el interés de que se trate quede tutelado más
débilmente.
2. Efectos reflejos del Derecho objetivo.—Lo establecido por las nor-
mas con vistas al bien común, protege ocasionalmente, de reflejo, intereses
individuales. Si se establece, por ejemplo, vacunación obligatoria en pro de
la salud pública, se beneficia a cada individuo, al resultar obligados los de-
más a vacunarse, restando así a aquél posibilidades de contraer la enferme-
dad de que se trate; pero no se concede a cada ciudadano un derecho sub-
jetivo a la vacunación de los demás.
Ahora bien, la protección que la norma dispensa no queda entonces a dispo-
sición del beneficiario —como sucede generalmente cuando se tiene un derecho
subjetivo—, sino que son los poderes públicos los encargados de promoverla de
oficio, aunque al particular interesado le es posible, en ciertos casos, intervenir en
la satisfacción de su interés, consiguiendo la efectiva observancia de la norma que
le es beneficiosa, no mediante la invocación de un derecho (cuyo), sino instando
ante los Organismos adecuados el cumplimiento de un deber (de otro) jurídica-
mente exigible.
470
§ 57 PROTECCION RIRIDICA SIN OTORGAMIENTO DE DERECHO SUBJETIVO
3. Las facultades jurídicas*.—Aunque el uso del lenguaje y la pro-
pia terminología legal' las denominan frecuentemente derechos, son real-
mente distintas de éstos las facultades' que forman parte de un derecho to-
tal (siendo sólo aspectos aislados de un concepto unitario de poder) o que
existen como contenido de una relación jurídica. Por ejemplo, el que tiene
un derecho de propiedad, tiene —en principio— la facultad de usar la cosa,
la facultad de transformarla, la facultad de percibir sus frutos, etc.
La facultad jurídica es, pues, la posibilidad de actuar que se concede a
una persona formando parte del contenido de un derecho subjetivo o, en ge-
neral, de una relación jurídica.
La frontera entre el poder que se configura por el Ordenamiento como mera
facultad, y el poder al que se concede rango de derecho subjetivo, es insegura y
variable, no dependiente puramente de criterios lógicos abstractos, sino que el Or-
denamiento de que se trate se haya decidido por una u otra solución, habida cuenta
de la realidad social concreta que regula. Así, la hipoteca, derecho real hoy día,
fue históricamente mera facultad integrante de ciertos derechos.
Así como el derecho subjetivo es independiente y autónomo, las facultades
se dan agrupadas en un haz que forma aquél, o están unidas a una relación jurí-
dica básica sin que, como tales facultades, puedan, en principio, tener vida aparte:
tal como ser enajenadas separadamente del derecho total que las engloba, o ser
renunciadas conservando éste, o extinguirse subsistiendo aquél o la relación jurí-
dica base. Ahora bien, sí puede ocurrir que con alguna o varias de las facultades
que corresponden al titular de un derecho se cree —desgajándolas de aquél— un
derecho menor. Por ejemplo, el poder de disfrutar la cosa —facultad del dueño—
puede constituir, separándose de la propiedad, el derecho de usufructo. Porque hay
facultades, o conjuntos de ellas, que conceden una potestad que no sólo sirve como
parte de un derecho, sino que —a tenor de cada Ordenamiento concreto— puede
tener entidad para formar un derecho aparte.
* DE CASTRO, Derecho civil, 13, págs. 671 y SS.; DUSI, Diritti soggetivi e facolta giuridiche, en
Studi senesi, 1902, XIX, págs. 225 y ss.; LECOMPTE, Essai sur la ',orlan de faculté en Droit civil,
1930.
1 Por ejemplo, Cc., arts. 470, 4 52.
2 Por esas razones, también yo usaré, a veces, el término «derecho» en el sentido de «facultad».
471
 MANUEL ALBALADEJO
Sección Cuarta
EL PODER JURIDICO DE LA PERSONA
EN LA ESFERA NO PATRIMONIAL
§ 58
LA ESFERA JURIDICA DE LA PERSONA
SUMARIO: 1. Esfera jurídica de la persona y esfera no patrimonial.
1. Esfera jurídica de la persona y esfera no patrimonial.—La to-
talidad de relaciones jurídicas de que una persona es titular constituye su
esfera jurídica. Dentro de ella, cabe distinguir dos grupos de relaciones cons-
titutivos, dentro de aquélla, de dos esferas menores: 1.0 El formado por las
patrimoniales, que son las de naturaleza económica, susceptibles, en prin-
cipio, de valorarse en dinero. 2.° El formado por las no patrimoniales, tam-
bién llamadas personales. •
El conjunto de las relaciones que forman el primer grupo se llama pa-
trimonio. El de las que forman el segundo carece de un nombre que sirva
para designarlo globalmente.
Del patrimonio me ocuparé en breve. Y, aparte de lo ya dicho sobre
ellas, las principales relaciones patrimoniales —y los singulares derechos,
facultades y obligaciones que constituyen su contenido— se estudian en las
partes especiales del Derecho civil, donde también tiene su sede (Derecho
de familia) el examen en singular de importantes relaciones no patrimonia-
les. A continuación, pues, paso a tratar sólo de algunas de éstas: las cons-
titutivas de los llamados derechos de la personalidad.
§ 59
LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, EN GENERAL*
SUMARIO: 1. Derechos de la personalidad. - 2. Sus caracteres.
1. Derechos de la personalidad.—El Derecho protege a aquellos bie-
nes o intereses que, como la vida, la libertad, el honor, etc., podríamos Ila-
* ABRAHAM, J., Freedom an ¡he Court. Civil rights and liberties, 1989; DE ANGEL YAGÜE.Z,
La protección de la personalidad en el Derecho privado, en R.D.N., 1974, enero-marzo, págs. 7 y sS.;
BELTRAN DE HEREDIA, José, Construcción jurídica de los derechos de la personalidad (discurso de
ingreso en la R. Academia de Jurisprudencia y Legislación), 1976; BESSONE, Dirito soggetivo, e «droir
de la personalité», en R.T.D.P.C., 1973, págs. 1175 y SS.; BORMANN, Die Praxis des Personlich-
keitsschutze in Frankreich verglichen mit dem Recht der Bundesrepublik Deutschland, 1974; CAE1V1-
MERER, Die privatrechtliche Persónlichkeitsschutz nada deutschen Recht, en Festsrzft Hippel, 1967,
págs. 22 y ss.; CASTAN, Los derechos de la personalidad, en R.G.L.J., 1952, Ii, págs. 5 y ss., y ed.
472
§ 59 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, EN GENERAL
mar personales —por contraposición a los patrimoniales—, y que son los
más importantes para el individuo.
El respeto debido a los mismos suele proclamarse en Constituciones políticas
o textos análogos, y su violación se castiga mediante sanciones penales, y civil-
mente, por lo menos, imponiendo a quien la realiza el deber de indemnizar o re-
parar económicamente el daño causado (Código civil, art. 1.902). En nuestra Cons-
titución, arts. 10, 15 y 18.
Ahora bien, como —según ya sabemos— el Derecho objetivo no siem-
pre concede derechos subjetivos para proteger los intereses dignos de tutela
jurídica, cabe preguntarse si la protección de que ahora trato se realiza o
no mediante el otorgamiento a la persona de verdaderos derechos subjeti-
vos —a la vida, a la libertad, al honor, etcétera— que tengan por objeto ta-
les bienes.
Según una opinión, sí, y dichos derechos —en plural— podrían denominarse
—por la íntima conexión que tienen con la persona— derechos de la personali-
dad!. Según otra 'opinión, sólo puede reconocerse un derecho —global— de la
personalidad, que comprende en un bloque unitario la totalidad de los bienes de
la personalidad''. Según una tercera, debe negarse en este terreno la existencia
lo mismo de uno que de varios derechos, pues se trata de casos de protección
separada, 1952; DE CASTRO, Los llamados derechos de la personalidad, en A.D.C., 1959, págs. 1237
y ss.; CLAVERIA, Reflexiones sobre los derechos de la personalidad a la luz de la Ley Orgánica 1/1982
de 5 de mayo, en A.D.C., 1983, págs. 1243 y ss., y Notas para la construcción jurídica de los llama-
dos derechos de la personalidad, en Estudios Beltrán, 1984. págs. 101 y ss.; DEGN1, Le persone frsi-
che ed i diritti della personalita (en Trattato de Vassalli), 1939; DIEZ DIAZ, ¿Derechos de la perso-
nalidad o bienes de la persona?, en R.G.L.J., 1963, t. 214, págs. 858 y ss.; DE CUPIS, 1 diritti della
personalita, dos vols., 2.' ed., 1982; DECOCO, Essai (Pune theorie generale des droits sur la personne,
1960; GONZALEZ PEREZ, La dignidad de la persona, 1986; GROSSEN, La proteclion de la persa-
nalité en Drod privé, 1960; HUBMANN, Das persónlichkeitrecht, 1953; IGARTUA, Los derechos de
la personalidad como técnica de protección de la personalidad, tesis doctoral, 1987; KAYSER, Les
droits de la personalité. Aspects theoriques et pratiques, en R.T.D.C., 1971, págs. 445 y ss.; LARENZ,
El derecho general de la personalidad en la jurisprudencia alemana, en R.D.P., 1963, págs. 639 y ss.;
L1NDON, Les droits de la personalité, 1974; LOPEZ AGU1LAR, Derechos fundamentales y libertad
negocial. Madrid, 1990; LOPEZ JACOISTE, Una aproximación tópica a los derechos de la personali-
dad, en A.D.C., 1986, 1059 y SS.; DI MAJO, Profili dei diritti della personalitó, en R.T.D.P.C., 1962,
págs. 69 y ss.; MOCHY ONORY, Studi mulle origini storiche dei diritti essenziali della persona, 1937;
NERSON, Les droits extrapatrimoniaux, 1939, págs. 505 y ss,, bibliografía, y 1.47 protección de la per-
sonalidad en el derecho privado francés, en R.G.L.J., 1961, I, págs. 7 y ss.; O'CALLAGHAN. Sinopsis
de los derechos de la personalidad, en A.C., 1986, págs. 1885 y ss.; ONDEL Le persone fisiche e i di-
ritti della personalith, 1965; PERREALI, Des droits de la personalité, en R.T.D.C., 1900, págs, 501 y
s.s.; ROGEL, Bienes de la personalidad, derechos fundamentales y libertades públicas, 1985; ROMEO
COLOMA, Los bienes y derechos de la personalidad, 1985; VARIOS, Alcuni problemi sui diritti della
personalita. 1964.
' También se les conoce con otras denominaciones, pero adopto —sin entrar en si es más o me-
nos afortunada— la terminología más extendida.
1" La sentencia de 17 de 1997 rechaza esta opinión.
473

MANUEL ALBALADEJO
—directa o indirecta— de intereses humanos sin otorgamiento de derecho subje-
tivo alguno.
No voy a entrar en la polémica —ni a exponer los argumentos utiliza-
dos en pro y en contra de las diversas tesis-- planteada sobre esta cues-
tión. Sólo interesa señalar que, en abstracto, y partiendo del concepto que
he acogido de derecho subjetivo2, no cabe negar que es posible la existen-
cia de derechos de la personalidad, consistentes en diferentes poderes, in-
dependientes entre sí, concedidos al sujeto en orden a los diversos bienes
(vida, libertad, honor, etc.) personales que tienen propia individualidad.
Así, el objeto de tales derechos no lo sería la misma persona (con lo
que se soslaya la objeción hecha por algunos autores, de que la admisión
de los derechos de la personalidad supondría la aceptación de que el ente
al que se confiere el poder —sujeto: la persona— es precisamente el ente
sobre el que éste recae —objeto: la persona—, cosa considerada inacep-
table), sino ciertas manifestaciones, cuallidades o atributos de la persona-
lidad, que son concebibles como algo distinto de la propia persona en sí
misma3.
Presupuesta la adnaisibilidad, en teoría, de los derechos de la persona-
lidad, cabe preguntarse. ¿Los acoge nuestro Derecho positivo? es decir, la
protección que ésta dispensa a los intereses o bienes de la personalidad, ¿da
origen a derechos subjetivos a favor de los beneficiarios (que lo son todas
las personas)?
En mi opinión, aunque en un plano científico la respuesta afirmativa
fuese insegura, lo que no cabe negar es que así lo venía creyendo un sec-
tor de la doctrina patria'', y que, a partir de la Constitución (v. arts. 10 y
15 y ss.), una serie de leyes vienen calificando de «derechos» a varias de
las figuras de que se trata, amén de que la jurisprudencia sostiene específi-
camente que son «derechos»41,..
Presupuesta la contestación afirmativa en la cuestión anterior, queda otra
pregunta: ¿Qué derechos de la personalidad admite nuestro Ordenamiento?
¿sólo hay ciertos bienes personales, especialmente destacados o que tienen
particular autonomía (así: vida, libertad, honor, nombre, etc.), que dan ori-
gen (cada uno) a un derecho de ellos? o ¿cualquier bien o faceta de un bien
que tenga algún tipa de protección suya específica supone que existe un de-
recho (autónomo) a él? (Por ejemplo, derecho a la vida, derecho a la inte-
Cfr. .supra, § 53, número 1.
3 Recuérdese que objeto del derecho puede serio toda entidad incluso inmaterial, y, por ello, un
bien no corporal (finca, mueble), sino moral (el honor, etc.).
Esta, aparte de en obras generales, como ya se ha visto supra nota *, se ha ocupado del terna
de los llamados derechos de la personalidad, también en estudios monográficos,
"" Así, la sentencia de 17 diciembre 1997.
474
§ 59 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, EN GENERAL
gridad física, a la salud física, a la mental, a la espiritual, a la última asis-
tencia religiosa, etc.).
En nuestro ordenamiento no hay respuesta para todas y cada una de
esas preguntas, pero, por lo menos literalmente, se califica, como he dicho,
de derechos a varias de las figuras de que se trata.
De cualquier manera que se piense sobre los derechos de la personalidad, en
adelante los doy: 1.°, por existentes en nuestro Derecho positivo; 2.°, y como ca-
sos de ellos, los que después examinaré. Pues una vez advertido todo lo anterior,
y señalados sus caracteres especiales (que preciso a continuación), no hay incon-
veniente en seguir hablando —aunque no se tenga la certeza de que, en sentido
estricto, lo sean— de derechos subjetivos.
2. Sus caracteres.—Son:
1.° Necesarios, en el sentido de que, en principio, corresponden a toda
persona4ler (aunque, en ciertos casos, puedan suprimirse o suspenderse total
o parcialmente: así, el derecho a la vida del condenado a muerte, o el a la
libertad, del condenado a prisión); a diferencia de los demás derechos sub-
jetivos, que se pueden tener, pero de los que también se puede carecer (se
puede ser propietario, o no, tener o no derechos de crédito, etc.).
2.° Inseparables de la persona. Esta no puede disponer de ellos: no
es posible su transmisión ni su renuncia (cfr. C.c., arts. 6, núm. 2, y 1.271);
ni se pierden por el transcurso del tiempo (cfr. art. 1.936). En cuanto a la
indisponibilidad la establecen también diversos preceptos reguladores en con-
creto de algunos de los derechos de que se trata (Ley de 5 mayo 1982, art.
1, párrafo 3).
3.° Originarios o innatos, porque se adquieren por ser persona, sin
concurrencia de ninguna circunstancia o hecho adquisitivo especial'.
4.0 Absolutos, pues confieren un poder inmediato y directo sobre el
bien de que se trate, y son oponibles frente a todos (erga onmes).
5•0 Extrapatrimoniales, pues no son valorables en dinero ni en ningún
aspecto gozan de naturaleza económica, aunque puedan tener alguna reper-
cusión pecuniaria o su lesión se repare mediante una suma de dinero ante
la imposibilidad de repararla de otra forma6.
""' Por eso huelga que sean declarados para algunas en particular, como hace la Ley de 15 de enero
de 1996 de Protección del Menor, para éste (arts. 4 y ss); mas lo que ocurre es que se quiere poner de
relieve que no está privado de ellos, aunque los tenga adaptados a sus circunstancias cuando corres-
ponda.
S Al menos, como regla, aunque haya alguna excepción. Así, el llamado «derecho moral de autor»,
que éste adquiere cuando da a luz la obra (escribe la novela, hace el invento, etc.). Véase infra, § 60,
número 9.
O bien tal lesión produzca además —rnediatamente— un perjuicio económico, que, entonces es,
según su propia naturaleza, reparable en dinero.
475
 MANUEL ALBALADEJO
§ 60
LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, EN PARTICULAR
SUMARIO: 1. Clases.—A) Derechos de la personalidad en la esfera espiritual del hom-
bre.—a) El nombre.-2. El nombre.-3. Adquisición.—A) Del nombre.—B) De los
apellidos.-4. Cambio de nombre y apellidos.—A) Del nombre.—B) De apelli-
dos.—b) Pseudónimo y títulos nobiliarios.-5. Pseeudónimo y títulos nobiliarios.—
c) Honor.-6. Honor.—d) Intimidad personal.-7. Intimidad personal y familiar.—
e) Imagen.-8. Imagen. Derecho moral de autor.-9. Derecho moral de
autor.—B) Derechos de la personalidad en la esfera corporal.—a) Vida.-10.
Vida.—b) Integridad física.-11. Integridad física.-12. Cadáver.—c) Libertad.—
13. Libertad.
1. Clases.—De entre las diversas clasificaciones posibles, adopto la
que los agrupa en relativos: 1,0, a la esfera espiritual de la persona; 2.°, a
la esfera corporal.
A)
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD EN LA ESFERA
ESPIRITUAL DEL HOMBRE
a)
EL NOMBRE*
2. El nombre.—En sentido técnico jurídico, el nombre es el conjunto
de palabras que designan a cada persona (cfr. L.R.C., artículo 53 pr.) y la
individualizan frente a todos.
* ACUÑA, Consideraciones sobre el nombre de las personas, Bs. As., 1967. BATTLE, El dere-
cho al nombre, 1931; BLONDEL, Elude juridique sur le norn patronimique, 1905; CAPIZZANO, La
nada del diritto al nome civile, en R. Dir. Comm. 1962, I, págs. 249 y SS.; DE CUPIS, II diritto all'i-
dentita personale, 1949; DIEZ DEL CORRAL, Resumen de la doctrina de la Dirección Gral. R.N. de
1986 a 1988, en A.C., 1989, págs. 2069 y ss., y Resumen de la doctrina 115 la D.G.R.N. sobre estado
divil durante el año 1992, A.C., 1993, XXVII, p. 429. DIEZ GOMEZ, El nombre de las personas en
el Derecho español, Revista Jurídica del Notariado, 1993, n.° 7, pág. 69; FICKER, Das Recht des büur-
gerlichen Naniens, 1950; FORNER, Nombres y apellidos, 1994; JORNOD, La femme et le nom en Droit
suisse et franrais, Ginebra, 1991; LEVY-CAEN, De l'usage abusif da nom en Droit franrais et anglais,
en Am. Inst. Dr. comparé de Paris, 1934, págs. 258 y ss.; LINACERO DE LA FUENTE, El nombre y
los apellidos, Madrid, 1992; LOPEZ ALARCON, Influencia canónica en la regulación jurídica del nom-
bre propio, en Pretor, 1976, 5 y ss. e Influencia canónica en la regulación jurídica del nombre propio,
en Estudios Baffle, 1978, p. 417 y ss.; LUCES GIL, El nombre civil de las personas naturales en el
Ordenamiento jurídico español, 1977; MIGUEL TRAVIESAS, El derecho al nombre, en R.D.F. 1916,
págs. 158 ss.; MIRONESCO, Le nom des personnes en Drait comparé, 1933; OTTO, Valor jurídico y
social del hombre, 1928; PERE RALUY, Derecho del Registro civil, I, 1962, págs. 511 y ss.; PERREAU,
La droit au nom en mullere civil, 1910; PLAISANT y JACQ. Traité des noma, 1921; PL1NER, El nom-
bre de la persona, Buenos Aires, 1965; RODRIGUEZ CASTRO, El nombre propio de las personas ft-
476
§ 60 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, EN PARTICULAR
En nuestro Derecho, el nombre, tomado en ese sentido, se compone de
dos partes: una primera llamada nombre propio (o individual, o de pila, por
imponerse a los cristianos en la pila bautismal); otra segunda, llamada nom-
bre de familia o apellidos (que son dos) (L.R.C., art. 53).
Para evitar confusiones conviene, desde ahora, advertir que, no ya sólo
en el lenguaje vulgar, sino también en la terminología legal, la palabra «nom-
bre», a secas, se utiliza habitualmente en el sentido de nombre propio, y no
para referirse al nombre —en sentido jurídico técnico— completo, compuesto
por el nombre de pila y los apellidos.
Es el nombre medio fundamental de identificación de la persona en la vida
social, e interesa a todas las ramas jurídicas, tanto privadas como públicas, pues
no sólo importa en las relaciones de los particulares entre sí, sino también en las
que mantiene la persona con el Estado.
Toda persona debe tener un nombre, y a cada uno corresponde con
exclusividad tanto el derecho como la obligación de llevar el suyo y sólo
el suyo. Pudiendo lo mismo exigir a los demás su reconocimiento cuando
le es discutido su uso que vedarles éste, cuando (indebidamente) lo utili-
zan, ya que la ley ampara el nombre frente a todos (L.R.C., art. 53, in
fine).
Aquí no expondré todas las normas jurídicas relativas al nombre, sino sólo
las fundamentales civiles, contenidas en el C.c. y en la Ley y Reglamento del Re-
gistro civil.
3. Adquisición.—Por lo que se refiere a la adquisición del nombre
total, y a su inscripción en el Registro, deben distinguirse las del nombre
propio, de las de los apellidos.
Como la materia se rige por la ley personal del interesado (Código ci-
vil, art. 9, núm. 1), siendo éste extranjero (R.R.C., art. 219) se aplica su ley
en lo relativo al nombre que pueda imponérsele, a los apellidos que le co-
rresponden y al idioma en que ha de ser inscrito en el Registro todo ello.
Si se trata de españoles:
A) Del nombre.—Desde su nacimiento, toda persona tiene derecho a
un nombre propio, pero no a uno determinado, sino al que se le imponga
sicas y el Registro Civil, A.C., 1988, pág. 1001; SALEILLES, Le droir au nonr individuel dans le Code
civil allemand en R. Crtque, 1900, XXIX, págs. 94 y ss.; SOTO NIETO, La alteración en el orden
de los apellidos, etc., en La Ley, 1981/4, págs. 918 y SS.; MARTINEZ-CALCERRADA, Apellidos: la
alteración de su orden, en la Ley, 1982/4, págs. 1102 y ss.; SUDRE, Le droit au nom, 1903; VIL-
HENA DE cARVALHO, Do direito ao nonte, 1972, y O norne das pesareis e o direito, 1989. Sobre
la naturaleza y características del derecho al nombre, puede verse, por ejemplo, la sentencia de 14
marzo 1969.
477
 MANUEL ALBALADEJO
en la inscripción de nacimiento' —y desde entonces lo adquiere— por quien
corresponda (por los padres o guardadores, dice el R.R.C., art. 193, 1.02),
y, en su defecto, por el Encargado del Registro civil (L.R.C., art. 55, 3,°;
R.R.C., art. 193, 2.°).
El nombre que se imponga a la persona no puede ser el mismo que el de un
hermano vivo, ni tampoco la traducción usual a otra lengua del nombre que el
hermano lleve (L.R.C., art. 54, 3.)); como, por ejemplo, si el hermano se llama
Francisco, a quien se impone el nombre no se le puede llamar Francois o Fran-
cesco o Francesc, etc.
El nombre que se imponga podría ser, desde luego, uno simple, como
Francisco, o también dos simples unidos por un guión, y escritos ambos con
mayúscula inicial, como Francisco-José, o incluso uno compuesto, como Ma-
ría de los Angeles; pero no más, es decir, ni cabe pasar de dos simples, ni
cabe poner uno compuesto y alguno simple (L.R.C., art. 54, 1°, R.R.C., art.
192, 1°). • drá hacerse no por ésto, sino sólo por ser «objetivamente perjudicial» a quien se
Pero no se puede poner como uno dos simples unidos, como Josema,
ría (en el caso se pidió Josepmaria), pues en el sentir popular Jose y Ma-
ría son dos nombres independientes, que han de escribirse con mayúscula
inicial, y, si se ponen unidos con un guión (res. de 11 marzo 1996).
Por lo demás, en cuanto al nombre que quepa poner, desde la Ley de
6 de julio de 1994 que redactó de nuevo el art. 54 de la L.R.C., ha cam-
biado por completo la regulación legal del tema.
Antes estaban prohibidos los nombres extravagantes, impropios de personas,
irreverentes o subversivos así como la conversión en nombre de apellidos o seu-
dónimos, o poner a un español nombre en versión extranjera si tenía traducción
usual a lengua española (de modo que se le podía poner Antonio, en castellano,
o Antoni en catalán, o Andoni en vasco, pero no Antoine en francés).
Hay, a tenor del nuevo art. 54, 1°, L.R.C., está permitido cualquier
nombre con tal de que:
1.0 No perjudique objetivamente a la persona'.
2.° No haga confusa la identificación.
3•0 No induzca en su conjunto a error en cuanto al sexo.
Véase la resolución de 23 junio 1968 relativa a que no por haber declarado el padre en testa-
mento el nombre que elegía para su hijo, adquiere éste desde entonces y por ese hecho derecho a él.
2 A los padres, según la resolución de 21 diciembre 1967 les corresponde como contenido de la
patria potestad; así que hoy, a tenor del art. 156, conjuntamente, salvo que la tenga 11110 solo,i en cuyo
caso es a él (así, por ejemplo, resolución de 25 mayo 1992).
3 El nombre Cheyenne dice la resolución de 14 octubre 1995 que le perjudica, y la de 2 marzo
1996, que perjudica Nacho para Cataluña, por ser sinónimo de chato, y la resolución de 2 octubre 1996
dice que le perjudica el de Cheroky,
478
§ 60 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, EN PARTICULAR
4.° No sea diminutivo del verdadero nombre o variante familiar o co-
loquial del mismo que no haya alcanzado (luego se puede poner si la al-
canzó) sustantividad'bis.
Con la reforma del art. 54, ha quedado inútil una enorme cantidad de reso-
luciones que, aunque cada vez menos intolerantemente, venían rechazando nom-
bres y más nombres por no ser de persona, por ser un apellido, por querer po-
nerse en versión extranjera cuando existía una traducción usual española, por
proponerse con ortografía distinta de la española, etc.
De cualquier modo que sea, quiero hacer unas breves consideraciones sobre
los nuevos preceptos. En efecto:
1.° No parece que se pueda rechazar ya ningún nombre por ser impropio
de persona, puesto que la ley hace hoy de persona, en el sentido de imponible
a ésta, todo nombre, tanto sea de los que habitualmente se venían dando a las
personas (así Juan o Luisa, etc.), como sea de cualquier ser o cosa (joya, flor,
río, lugar, animal, te1a3ter) o incluso de fantasía (v. circular de 2 de julio de 1980),
etc. De modo que el rechazar la imposición de cierto nombre no de persona, po-
le impone.
2.° Es admisible la imposición de nombre en cualquier idioma español o ex-
tranjero, y en este caso, lo mismo si carece que si tiene traducción a una lengua
española. Y, puesto que se pueden poner nombres de fantasía, parece que quien
lo imponga puede variar la ortografía del nombre respecto a la que le corresponda
en el idioma en que lo impone, o inventar, si quiere una versión o variante de
nombre español o extranjero, como en vez de Juana, Joana o Janina, etc. (v. res.
de 15 abril 1996.
3.° Por nombre que induzca a error en cuanto al sexo, hay que seguir en-
tendiendo (aparte de lo que pueda tener de discutible) el nombre con el que se
designa a una persona que tiene sexo contrario al que unívocamente implica el
nombre; como poner Antonio a una mujer o Antonia a un hombre. Así, pues, sí
es posible poner lo mismo a hombre que a mujer un nombre ambiguo, es decir,
que se use indistintamente para uno u otro, como Trinidad, Loreto, Cruz, Sacra-
mento, Asunción, Adoración, Ascensión, etc.4; pero no es posible poner a un va-
rón el nombre de fantasía Relanda, que por su terminación indica sexo feme-
nino4bk, y sí el de Muaré, que aunque es nombre de tela, es del género masculino4ter,
y sí a una mujer el de Ana Abel, porque Ana es femenino, aunque Abel sea mas-
culino, en su conjunto no inducen a error en cuanto al sexo, ya que en el uso so-
"'' Estiman que la alcanzaron, por ejemplo, Mariona, las resoluciones de 10 y 25 noviembre 1995,
Maite, la de 3 noviembre 1995, Fanny. la de 10 noviembre 1995, Josefina, la de 17 noviembre 1995,
y que no la alcanzaron Cathy, la de 21 octubre 1995, Wimi, la de 17 noviembre 1995, losefina, la de
15 abril 1996, Nacho, la de 8 octubre 1996, etc.
'1" Como Muare, resolución de 25 mayo 1995.
Esto empezó negándolo la reolución de 9 de junio de 1979. Pero después se adoptó al criterio
que recoge el texto. V. resoluciones de 22 mayo, 1981, 24 abril 1984, 9 marzo 1989, 23 mayo y 28 di-
ciembre 1992, 30 marzo 1993.
Resolución de 11 mayo 1995.
4t" Resolución de 25 mayo 1995.
479
 MANUEL ALBALADEJO
cial, de los nombres, si son más de uno, el sexo se deduce del primero, así José
María, de varón, y María José, de hembra4quater. Induce a error en cuanto al sexo.
Lhoscalquinqu'e'.
4.° En cuanto a poder imponerse los nombre lo mismo en su versión diría-
mos formal, como Antonio o Francisco o José, que en su versión diminutiva o
familiar o coloquial que haya alcanzado sustantividad, es decir, que está recibida
socialmente de una manera general, como Tono, Paco o Pepe, ciertamente que el
nuevo art. 54 viene a cerrar un periodo en el que al principio no se admitía, por
ejemplo, Lola (por entender que debía ser Dolores) y luego sí, o se admitía Paco
en vez de Francisco, pero no Pepe en lugar de José. El periodo ese está, digo, ya
concluido; ahora viene el de discutir cuándo un diminutivo ha alcanzado sustan-
tividad y cuando no, y si es que eso no debe tener límite; así que Francisco ¿es
también Paco y Curro y Currito y Pancho y Pancha() y Frasquito y Frasco y Fras-
cuelo y Fran y Paquirri y Paquirrín y Paquito y Paquitín y Pacote y Pacorro, etc.?5;
desde luego el diminutivo de Francisco, Fuco, aún no se estima que haya alcan-
zado sustantividad, porque lo deniega la resolución de 19 de septiembre de 1995,
como la de 23 marzo 1996, deniega Nacho, por Ignacio, la de 8 julio 1996, de-
niega Txema por José María, la de 4 septiembre 1996, deniega Marieli por Ma-
ría Elisa, otra también de 4 septiembre P996 deniega Ray por Raimundo.
A mí, a la vista de que la ley tolera nombres hasta de fantasía y no excluye
sino los que objetivamente perjudiquen a la persona, no se me alcanza la razón
de que los nombres que sean diminutivos o familiares o coloquiales no vayan a
poder ser escogidos aunque, no hayan «alcanzado sustantividad» ¿Por qué se puede
poner como nombre el de un viento o de una flor o una palabra que se inventen
los padres, con tal de no ser objetivamente perjudiciales al hijo, y no se va a po-
der poner a éste un diminutivo nuevo que a nadie se le haya ocurrido nunca?
Por otro lado, en toda la presente materia de admitir o no ciertos nombres o
su cambio, etc., la D.G.R.N. está procediendo, en los muchísimos casos que ac-
tualmente le llegan, de un modo en ocasiones desconcertante, por no entenderse
por qué razones acepta o deniega cambios a veces, cuando otras, ante algo que
parece semejante, rechaza o acepta.
Para acabar con esta materia, baste advertir que contra los nombres impues-
tos que luego no gusten a los interesados, está el gran remedio de las facilidades
que da la ley para poder cambiárselos (v. número siguiente).
El nombre de la persona debe constar en el Registro civil para lo cual
el impuesto, se expresará en la inscripción de nacimiento (L.R.C., art. 54,
1.0). Y no habiéndose impuesto o declarado ni constando cuál sea, o siendo
inadmisible, el Encargado del Registro, después de requerir infructuosamente
su imposición (o notificación del impuesto), impondrá, él, uno de uso co-
rriente (L.R.C., art. 55, 3.°, R.C.C., art. 193, 2.°).
4.1"" Resolución de 3 junio 1995.
4q"'"T"" Resolución de 4 septiembre 1996.
Y no se olvide que como los nombres pueden ponerse en idioma extranjero también cabe llamar
con diminutivo o versión familiar o coloquial que haya alcanzado sustantividad en el idioma que sea,
como Bob, Bobby, Jim, Jimmy, Johnny, Liz, Dick, Nick, etc.
480
60 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, EN PARTICULAR
13) De los apellidos.—En principio, los apellidos de la persona vienen
determinados por su filiación (son los primeros del padre y la madre, o sólo
los dos de aquél o ésta, si no consta el otro)6 (L.R.C., arts. 53 y 55, 1.°,
C.c., arts. 109 y 111 y ss., R.R.C., art. 194); debiéndose inscribir en el Re-
gistro Civil.
En primer término, el primero del padre (apellido paterno: R.R.C., art. 194,
1.0); en segundo término, el primero de la madre (apellido materno?: R.R.C., art.
194, 1.0), pudiendo ambos padres de común acuerdo resolver antes de la inscrip-
ción registral poner primero el de la madre y segundo el del padre; el orden de
apellidos del hijo mayor se aplicará para todos sus hermanos posteriores de la
misma filiación; los hijos al alcanzar la mayor edad podrán solicitar que se altere
el orden de los apellidos (C.c., art. 109). Todo eso ocurre, se trate de hijos ma-
trimoniales o no, con tal de que en este caso su filiación esté legalmente deter-
minada respecto a padre y madre (R.R.C., art. 196, 2.°). Si lo está sólo respecto
a uno, llevan los dos apellidos de él, y por su mismo orden. Pero cuando lo esté
sólo respecto de uno, cabe, si así lo deseas, invertir su orden (L.R.C., art. 55, 2.°).
Los hijos adoptivos llevarán los apellidos de los adoptantes o del adoptante, dado
el tenor del actual art. 178 C.c. (los arts. 201 y ss. R.R.C. no se encuentran aún
adaptados a la reforma de la adopción de 1987).
Si la filiación no determina los apellidos (así, por no constar), el En-
cargado del Registro impondrá al nacido unos apellidos de uso corriente9
(L.R.C., art. 55, 3.°), que, en principio, le corresponden hasta que aquélla
se determine (R.R.C., art. 196, 2.°).
4. Cambio de nombre y apellidos.—A) De nonibre.—Del nombre
inscrito en el Registro puede pedirse el cambio'°" (L.R.C., art. 57 pr.).
6 Los apellidos son dos imperativamente, incluso para los extranjeros nacionalizados españoles, y
en este caso el primero será el del padre y el segundo el de la madre, porque se aplica la legislación
española, aunque en la legislación del país del nacionalizado español se impusiese primero el apellido
de la madre (resolución de 28 enero 1997).. A tenor del art. 213 del R,R.C. se completarán. El 199 lo
que permite es cosa diferente de que el nacionalizado quede con un solo apellido. Ver la resolución de
28 noviembre 1983.
Apellido que es el primero de los suyos personales (de soltera), aunque sea extranjera (pues, tén-
gase en cuenta que frecuentemente las legislaciones extranjeras atribuyen a la mujer al casarse el ape-
llido de su marido): R.R.C., art. 194, t.°.
Los interesados o sus representantes legales: R.R.C., art. 198. Lo que sigue teniendo utilidad a
pesar de que después de la reforma de 1981, el nuevo art. 109 del Código permite solicitar la altera-
ción del orden de sus apellidos a cualquier persona (ver el número 4 siguiente, al final en el texto),
pues para solicitar esta alteración ha de hacerlo el interesado y ser mayor de edad.
9 No puede imponerse, entonces, como apellido el de Expósito u otro indicador de origen desco-
nocido, ni nombre propio (R.R.C., art. 196, 1.°).
No se trata de cambio de nombre, en el sentido actual, sino de rectificación que procede por
en-or en el sexo, cuando ocurre que se intenta cambiar de femenino a masculino, o al revés, porque
el nombre inscrito discrepa del sexo real de la persona (véanse resoluciones de 2 marzo y 12 junio
1971).
481
 MANUEL ALBALADEIO
1.° Cuando fue impuesto con infracción de las normas legales12.
2.° Para traducir a un idioma español el nombre extranjero (L.R.C.
art. 59, 5.°).
Lo que sigue siendo posible hoy, que aunque cabe imponer a un español un
nombre extranjero, puede después pedirse el cambio de éste para traducirlo a una
lengua española.
3.° Cuando fuese distinto del usado habitualmente, en cuyo caso el
cambio será por éste (L.R.C., art. 59, 4,°, R.R.C., art. 209, 4.0)13,14.
4.° Sin más, cuando lo desee el interesado, lo puede autorizar el Mi-
nisterio de Justicia, por el nombre que aquél desee, puesto que en los tres
casos anteriores la facultad de autorizar el cambio la tiene el Juez cuando
se den los supuestos previstos (infracción en la imposición del nombre que
se lleva, traducción del mismo, y usar habitualmente el que se pide), pero
en el caso 4.°, que estoy viendo, el Ministerio puede autorizar sin más que
haya justa causa y no perjudique a teriero (L.R.C., art. 60, R.R.C., art.
206, últ.).
Perjuicio de tercero que no se ve en principio, cuando cualquier nombre, y
también aquel a que cambia, pudo ponérsele en su día al interesado; y justa causa
Cuando lo que ocurre es, no que se rectifica un error en el sexo y, como consecuencia, se designa.
con un nuevo nombre, acorde con su sexo verdadero, a la persona (todo lo que puede hacerse en vir-
tud de expediente registral), sino que en virtud de operación quirúrgica aquélla es transexualizada, la
solución no es que pueda ser registrado el cambio de sexo y el de nombre en virtud de simple expe-
diente, sino aplicar la regla de que, en principio, «las inscripciones sólo pueden rectificarse por senten-
cia firme recaída en juicio ordinario» (L.C.R., art. 92, 1.0). Si bien —e insisto que dando por buena la
posibilidad biológica—, si puede resultar imprecisa la frontera entre aflorar el sexo que verdaderamente
se tenía desde antes, y cambiarlo, cabe que sea posible el cambio de nombre por expediente en tanto
en cuanto el sexo que conste en el Registro quepa estimar que lo fue por errónea apreciación del ver-
dadero que luego aflora, y que antes y ahora era el mismo.
En relación con el tema de la transexualidad, supra § 32, núm. 3.
De cualquier modo hay que advertir que una cosa es el cambio de nombre por cambio de sexo, y
otra el que continuando inscrito en el Registro el mismo sexo, se estime justa y admisible la petición
de cambio de nombre de la persona que sintiéndose femenina, y, según ciertos certificados médicos (en
cuyo valor no voy a entrar), ha pasado a ser mujer, solicita que se cambie su antiguo nombre, que era
exclusivamente de varón, por otro, que siendo aplicable tanto a varón come :a hembra, le permitirá en
el futuro aparentar que le corresponde como mujer. Ese es el caso de la resolución de 22 mayo 1981,
11 Por supuesto que el nombre a que se cambie ha de resultar legalmente imponible (resolución de
11 marzo 1976).
11 Véase L.R.C., art. 59, 2.0, y R.R.C., arts. 209, 2.0 y 212, 1.0.
" Pero cuando discrepe el que se lleva del usado, no procede cambiar aquel que conste en el Re-
gistro, sino durante la vida del interesado. Una vez fallecido, no cabe sino hacer constar, como men-
ción de identidad (R.R.C. art. 137), el nombre usado, al margen de la inscripción de nacimiento o ma-
trimonio (resoluciones de 25 noviembre 1964, 9 febrero 1965, 7 julio 1969, 16 febrero y 21 octubre
1970 y 5 agosto 1977),
14 En otros casos, lo que hay, no es que se cambie el nombre que se tenía, sino que realmente se
tiene un nombre diferente del que consta en el Registro, y puede rectificarse éste (así, a pesar de ha-
berse impuesto debidamente el de ALFONSO, en el Registro consta, por error, ALONSO).
482
60 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, EN PARTICULAR
que el Ministerio, aunque no lo expliquen las resoluciones de la D.G.R.N., ha de
estimar que la constituye el solo hecho de ser deseado el nombre nuevo, ya que
viene concediendo el cambio por la simple petición sin alegación de causa alguna,
y advirtiendo que en los casos 1.°, 2.° y 3.° (principalmente en éste, de estar jus-
tificado el uso del nombre que se pide) la autorización de cambio debe solieitár-
seie no a él, sino al Juez.
Para el cambio de nombre, caben, según lo dicho, dos procedimientos:
bien el de obtener la correspondiente autorización para el mismo del Juez
de primera instancia, bien de obtenerla del Ministerio de Justicia. En am-
bos casos, aquélla se otorga previo el oportuno expediente, que siempre ins-
truye el Juez, aun cuando sea el Ministerio quien haya de autorizar.
Véanse arts. 57, 59 y 97 de la ley, y 205, 206, 209, 216 y siguiente y 341
y siguientes del Reglamento. Ver resoluciones de 20 febrero y 9 marzo 1989.
En todo caso el cambio requiere justa causa y que no haya perjuicio
de tercero, y no surtirá efecto hasta que no esté inscrito.
Véansc arts. 60 y 62 de la ley, y 210 y 218 del Reglamento.
Además de esos casos de cambio de nombre, la ley de 4 de enero de
1977, vino a autorizar sin las cortapisas que existían antes, la inscripción
del nombre en cualquiera de las lenguas españolas, permitiendo en su art.
2 que a petición del interesado o de su representante legal, el encargado del
Registro sustituyese, sin más trámites, por su equivalente en una de aqué-
llas, el nombre propio impuesto en otra con anterioridad a dicha ley. Hoy,
con más amplitud, el artítuclo 54, último párrafo, de la L.R.C., dispone que
«A petición del interesado o de su representante legal, el encargado del Re-
gistro sustituirá el nombre propio de aquél por su equivalente onomástico
en cualquiera de las lenguas españolas».
Por último, junto a los vistos, que podemos llamar ordinarios, queda
otra forma de cambio de nombre por Decreto a propuesta del Ministerio de
Justicia, con audiencia del Consejo de Estado, que, aunque no lo dice ex-
presamente la ley, se entiendel5 que corresponde aplicarla sólo cuando hay
cambio de nombre y apellidos a la vez, razón por la que llamo al caso ex-
traordinario de cambio conjunto.
Se apoya en el art. 58, 2.0, L.R.C., pero que no hay razón para aplicarlo al
cambio de nombre solo se sigue de que éste puede hacerse sin más por el Mi-
nisterio de Justicia por sí solo.
15 V. O.M. de 11 mayo 1984 y DIEZ DEL CORRAL, Lecciones prácticas sobre Reg. civ., 2.' ed.,
1983, pág. 101,
483
 MANUEL ALBALADEJO
B) De apellidos.—E1 cambio de ape1lidos14 puede ser de dos clases:
impuesto por la ley o querido por el interesado.
Se da el primero cuando a aquél resultan corresponderle apellidos dis-
tintos de los inscritos, a causa de que su filiación cambia respecto a la que
recogía el Registro, o de que deben modificarse los apellidos del extranjero
que adquiere la nacionalidad española.
Lo primero sucede en virtud de fallos judiciales sobre filiación, por recono-
cimiento, y en general cualquier forma de determinar legalmente la filiación", y
por adopción". Con la salvedad de que el hijo o sus descendientes pueden evitar
el cambio que les correspondería (por virtud de la nueva filiación que produciría
el cambio), si piden conservar los apellidos que venían usando (Ley, art. 59, 3.°;
Reglamento, arts. 209, 3.0)9.
En cuanto al extranjero que adquiere nuestra nacionalidad, porque sus apelli-
dos han de consignarse con arreglo a la legislación española (R.R.C., art. 213),
salvo que se conceda la conservación de la forma en que se tenían (R.R.C., art.
199); lo que no se otorga para que se ostente un solo apellido (como ocurre en
muchos países)20, pues entonces el segundoliapellido será el primero personal de
la madre.
Se da el cambio por voluntad del interesado cuando es autorizado a so-
licitud de éste por las causas que establece la ley21, que, como en el caso
del nombre, sólo lo permite si media justa causa y sin perjuicio de tercero
y con eficacia únicamente a partir de que se inscriba.
Véanse arts, citados al tratar de este tema en el nombre.
16 Como el del nombre, no es posible cuando se trata de persona fallecida. Entonces sólo cabe ha-
cer constar los apellidos no inscritos como mención de identidad (resoluciones de 16 febrero 1970, 30
enero 1978, 26 mayo 1980, 29 julio y 21 octubre 1983, 30 noviembre y 7 diciembre 1984, 7 enero y
27 marzo 1985, 27 febrero, 5 marzo y 14 mayo 1986, 10 febrero y 16 noviembre 1987, 6 octubre 1988
y 29 mayo 1989).
17 Menos excepciones como la del art. 111, según el que el hijo, salvo que lo solicite II o su re-
presentante legal, no ostentará el apellido del progenitor cuando la filiación de éste haya sido deterini-
nada judicialmente contra su oposición o haya sido condenado en sentencia penal firme a causa de las
relaciones a que obedezca la generación.
18 Para este último caso, véase art. 178 C.c., aunque no habla específicamente. Por su parte no es-
tán al día L.R.C., art. 56 y R.R.C., arts. 201 y SS.
El cambio por adopciones es voluntario en el sentido de que el cambio no se daría sin la adop-
ción, que voluntariamente se hizo. Pero, esto presupuesto, el cambio en el Registro se impone por man-
dato legal.
" La conservación puede ser de los que le corresponderían legalmente o de los que venía usando
(con un uso que no puede exigirse sea largo si el interesado es un niño de corta edad: así resolución
de 21 enero 1970) de hecho, que, tales, de no haber habido reconocimiento, habrían prevalecido en la
inscripción de nacimiento (resoluciones de 21 enero 1970 y 14 junio y 2 julio 1972). 1
" Resoluciones de 28 noviembre 1983, 19 febrero 1988, 5 diciembre 1989 y 20 septiembre 1990.
21 Una cosa son estas causas o casos en que el cambio puede solicitarse, y otra es que, aparte de
aquéllas, ha de mediar justa causa para pedirlo, justa causa que, en verdad, son sólo palabras, pues
basta que el solicitante desee el cambio.
484
60 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, EN PARTICULAR
Las causas que establece la ley para permitir el cambio de apellidos
son:
1.' Una primera, de cambio mínimo, consistente en anteponer la partí-
cula «de» al primer apellido que fuere usualmente nombre propio o empe-
zase por tal (así creo que hay que entender hoy el art. 195 R.R.C., que dice
«apellido paterno», pero que debe alcanzar al materno, si éste se antepuso).
Lo que se hace simplemente por petición del interesado al Encargado.
Debe concederse la anteposición de la partícula «de» si el apellido es nom-
bre propio, aunque también sea usualmente apellido, por ejemplo Martín, que tanto
es apellido como nombre, da derecho a quien se llame, pongo por caso, Juan Mar-
tín, a llamarse Juan de Martín. V. resoluciones como las de 13 y 15 junio 1994.
2.° Que los apellidos indiquen origen desconocido (así Expósito) o ha-
yan sido impuestos con infracción de normas establecidas (Ley art. 59, 1.°
y 2.°, Reglto., art. 209, 1.0 y 2.°, 212, 2.°, y 365),
3.' Que se persiga la adecuación gráfica al español de la fonética de
apellidos extranjeros (Ley, art. 59, 5.°, Rglto., art. 209, 5.°).
4.' Para proceder .a regularizar ortográficamente los apellidos cuando la
forma inscrita en el Registro no se adecue a la gramática y fonética de la
lengua española correspondiente (R.C., art. 55, párrafo último).
5." Que simplemente, y sin más necesidad de justificación, se desee to-
mar el que se propone, cuando en éste concurran ciertas circunstancias.
Estas circunstancias son (Ley, arts. 57 y 58; Reglamento, arts. 205 y SS.):
A) Que el apellido PROPUESTO constituya una situación de hecho no creada
por el interesado (como si, por ser muy frecuente el apellido primero del padre y
muy significativo el segundo, una persona es llamada habitualmente por los dos
de aquél; lo que de hecho se traduce en que aunque la situación haya sido cre-
ada por el interesado, se puede pedir el cambio del apellido que se tiene al por
el que se es conocido), o evite la desaparición de un apellido español, o que EL
QUE SE LLEVA sea contrario al decoro u ocasione graves inconvenientes (como si
es malsonante o da lugar a burlas, etc.)22.
B) Que los elementos del apellido propuesto (así, se quiere llevar el que se
llevaba, pero modificado en algo, o se quiere llevar como primero en vez del pri-
mero del padre, los dos del padre unidos) pertenezcan legítimamente al peticio-
nario (lo que obviamente significa, no que le correspondan como apellido, pues
entonces lo tendría sin necesidad de obtener la modificación, sino que no pueda
elegir libremente el apellido que le plazca, porque sólo cabe escoger entre los de
su familia).
C) Que la modificación introducida en el apellido que se llevaba provenga de
la línea correspondiente a éste. Por ejemplo, si en vez de apellido simple, como
" «Se entiende que un apellido causa graves inconvenientes cuando fuere extranjero o, por cual-
quier razón, lleve consigo deshonra» (R.R.C., art. 208, 2.0, final).
485
 MANUEL ALBALADEJO
Pérez, se solicita uno compuesto, como Pérez-Leonés, el Leonés no podrá prove-
nir de la línea materna si el Pérez es el primer apellido (que procede del padre),
ni de la paterna, si el Pérez es segundo apellido (que procede de la madre). Esta
exigencia sub C) la considera derogada por el nuevo art. 109 del C.e. (véase des-
pués) la resolución de 30 de junio de 1981. Lo que no creo exacto23, porque este
artículo permite cambiar el orden de los apellidos, y así anteponer el de la ma-
dre al del padre, pero no dice por ningún lado que, cambiado o no el orden, si
se modifica el apellido que sea, paterno o materno, no haya de respetarse lo que
aún sigue diciendo el art. 57, 3.°, L.R.C., de que el elemento alterador «ha de
provenir de la línea [paterna o materna] correspondiente al apellido [paterno o ma-
terno] que se trata de alterar». Y no se me diga que sí lo autoriza el actual art.
205, 3.°, del R.R.C., porque es un caso más en que el legislador quiere cambiar
la ley por Decreto, lo que es inaceptable24.
Como regla, deben de darse conjuntamente una de las tres circunstancias se-
ñaladas, sub A) más las señaladas sub B) y C). Pero a tenor del art. 207 R.R.C.,
por excepción, bastará que se dé únicamente la primera (que el apellido propuesto
constituya una situación de hecho no creada por el interesado) señalada sub A (es
decir, sin necesidad de que concurran, a la vez, las sub B) y C) si se trata de uno
de los siguientes casos: a) Bien de que di apellido que lleve el interesado y va a
ser cambiado, no le corresponda por naturaleza, «y el propuesto sea usual25 o per-
teneciere a la línea de apellidos conocida» (es decir, sea otro apellido que el in-
teresado no lleva, pero que pertenece a la línea del apellido que llevándolo sí le
corresponde por naturaleza). b) Bien de que el apellido propuesto corresponda a
quien tuviere adoptado, prohijado o acogido de hecho al interesado; lo que hay
que entender como acogido legalmente o de hecho, ya que el prohijamiento no
existe, y la adopción atribuye automáticamente al adoptado el apellido del adop-
tante, luego no tiene que buscar que se le otorgue por el procedimiento que es-
tamos viendo.
5.5 Que aun cuando no concurra causa alguna de las vistas, se den cir-
cunstancias excepcionales (Ley, art. 58, 2.°, Rglto., art. 208, 2.°).
Para el cambio de apellidos existen, como para el de nombres, dos pro-
cedimientos normales en los que, previo el oportuno expediente, autoriza
aquél, según de qué cambio se trate, bien el Juez de primera instancia En-
23 Tampoco PEÑA BERNALDO DE QUIROS, en Comentarios a las reformas del Derecho de fa-
milia, I, 1984, pág. 812.
24 El actual art. 205, 3.° del R.R.C., dice «Que los apellidos que resulten del cambio no proven-
gan de la misma línea». Lo que significa que no se admite que alguien cambie sus apellidos ponién-
dose sólo del padre o sólo de la madre. El antiguo 205, 3.°, decía algo distinto, que el cambio «pro-
venga de la línea correspondiente al apellido que se trata de alterar», lo que significa tener que hacerse
la modificación del apellido que sea, paterno o materno, con elementos paternos o maternos (así Pérez,
por la madre, y López-Rozas unido, por el padre que se apellida de primero López y de segundo Ro-
zas). Mientras que la nueva letra del art. 205, 3.°, que excluye que los apellidos (todos los apellidos)
que resulten después del cambio provengan de la misma línea, autorizaría a mezclar apellidos paternos
y maternos (el art. 109 C.c. no permite mezcla, sino anteposición de materno a paterno) modificando
el del padre y el de la madre con elementos aquél de la rama materna y éste de la paterna.
" Sobre supuesto de este caso véase la resolución de 29 noviembre 1976.
486
§ 60 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, EN PARTICULAR
cargado del Registro, bien el Ministerio de Justicia (Ley, arts. 57 y ss., 97,
Rglto., 205 y ss. y 341 y ss.).
Además de esos dos procedimientos normales, cuando se den circuns-
tancias excepcionales, a pesar de faltar los requisitos que se señalaron más
arriba que justifican la petición de cambio de apellidos, podrá accederse al
mismo por Decreto, a propuesta del Ministerio de Justicia, con audiencia
del Consejo del Estado (L.R.C., art. 58, 2.°, Rglto., art. 208, 2.°).
Señalaré, por último, que el cambio de apellidos mediante autorización
alcanza a los descendientes de aquél a quien se le cambia (luego, el ape-
llido que tenían de ese ascendiente, se cambia por el nuevo que éste tome)
automáticamente, si están bajo la patria potestad, y cuando se inscriba en
el Registro el consentimiento expreso (otorgado en el expediente de cam-
bio o dentro de los dos meses siguientes a la inscripción de éste) del des-
cendiente (Ley, art. 61, Rglto., arts. 204 y 217).
Además de las vistas causas que permiten el cambio de apellidos, des-
pués de la reforma de 1981, el nuevo art. 109 del Código autoriza a cual-
quier persona mayor de edad26 a que le sea invertido el orden de sus ape-
llidos, pasando, pues, el primero a ser segundo, y el segundo a primero. Tal
cosa no necesita autorización alguna judicial ni ministerial, ni tiene límite
alguno de tiempo, y se consigue simplemente compareciendo ante el En-
cargado del Registro y solicitándolo (ver Circular de la D.G.R.N. de 2 de
junio de 1981, apartado último)27.
b)
PSEUDONIMO* Y TÍTULOS NOBILIARIOS**
5. Pseudónimo y títulos nobillarios.—El pseudónimo es un nom-
bre ficticio, de fantasía, asumido por la persona, en vez del suyo verda-
" Pero no pueden pedirlo por los menores sus representantes legales (res. 20 mayo y 12 noviem-
bre 1993).
77 Pero no cabe invertirlos sino una sola vez, es decir, no cabe después volver a pedir la reinver-
sión (res. de 29 octubre 1984, 18 febrero 1988, 2 junio 1990 y 21 septiembre 1994).
* FERRARA, E, Nome d'arte e seudonimo nella tutela del diritto d'amare, en R.D. comm., 1939,
págs. 159 y SS,; PACCHIONI, 11 diritto al seudonimo, en R.O. comm, 1909, I, págs. 16 y as.; SE-
MON, El derecho al seudónimo, Buenos Aires, 1946.
** ALVAREZ CAPEROCHIPI, en C.C.J.C., n.° 22, 1990, pág. 173; CERV1LLA GARZON, La
sucesión en los títulos nobiliarios, Madrid, 1993; FERNANDEZ COSTALES, Títulos nobiliarios: De-
redro sucesorio especial y principios objetivos no discriminatorios. Principio de igualdad de sexo y
principio de seguridad jurídica. Comentario a la S.T.S. (Sala I.") de 28 de abril de 1989, La Ley,
1989-4, pág. 464; HERNANDEZ-GEL ALVAREZ-CIENFUEGOS. Preferencia del varón en la sucesión
nobiliaria después de la Constitución, Madrid, 1992; LOPEZ VILAS, Régimen jurídico de los títulos
nobiliarios, 1974; MART1NE.Z PEREDA, La inconstitucionalidad de la preferencia masculina en la
sucesión de títulos nobiliarios. I y II, Actualidad Civil, 1991, pág. 545 y 565; RAMS ALBESA,
C.C.J.C., n.° 11, 1986, pág. 3767; ROMAN GARC1A, Sobre la preferencia masculina en la sucesión
487

MANUEL ALBALADEJO
dero, en cierto sector de sus actividades (literarias, artísticas en general),,
no para ocultar con fin de engaño (como ocurre con el nombre supuesto)
el que realmente le corresponde, sino para encubrir éste de forma con-
vencional.
A muchas personas se las conoce o ha conocido, en lo que podríamos
llamar sus relaciones no oficiales, más por su pseudónimo que por su nom-
bre (piénsese en Azorín, Clarín, Voltaire, etc.); y así usado, el pseudónimo
responde a un interés lícito.
Falta en nuestro Derecho una protección legal específica del pseudó-
nirno, pero, por analogía, puede aplicársele alguna de las normas válidas
para el nombre, particularmente aquellas que -como el derecho a excluir
a los demás de su uso o a ser indemnizados por los perjuicios causados por
éste- no suponen una relación de la persona con la Administración pública
(Registro civil, por ejemplo), o una regulación basada en circunstancias fa-
miliares (adquisición de los apellidos por filiación, por ejemplo), u otras co-
sas similares.
Hoy el pseudónimo constituye un derecho moral del autor de obra li-
teraria, artística o científica, derecho que le permite decidir si la obra ha de
publicarse bajo su nombre o con pseudónimo (Ley de Propiedad intelectual,.
art. 14, párrafo 2).
En cuanto al título nobiliario es un nombre civil cuyo fin no es indi-
vidualizar a la persona, sino hacerle una especial distinción honorífica28.
Dentro de que el título nobiliario no da derecho a ningún contenido
material, sino que sólo confiere un honor, su naturaleza es análoga a la del
derecho al nombre ordinario. Como dicen las sentencias del T.C. de 24 mayo
1982 y de 3 julio 1997, son semejantes a las del derecho al nombre, la ad-
quisición, uso y 'protección frente a terceros del derecho al título. Sin em-
bargo, en ciertos aspectos, los campos de uno y otro se hallan separados
por diferencias, procedentes del distinto fin y papel de cada una de ambas
figuras: así; el título puede transmitirse, y el nombre es personalísimo; y
sólo éste reúne todos los caracteres que más arriba29 he señalado como pro-
pios de los derechos de la personalidad.
Existe una legislación especial sobre títulos nobiliarios, constituida bá-
sicamente por el R.D. de 27 de mayo de 1912, la Ley de 4 de mayo de
1948 y el Decreto de 4 de junio de 1948.
en los títulos de nobleza, R.D.P., 1992, pág. 52; VALLTERRA FERNANDEZ, Derecho nobiliario es-
pañol, Granada, 1989.
28 Que su fin no sea individualizar, no quiere decir que no pueda «contribuir a fa identifichción de
su titulan>, como a veces señala la legislación o la jurisprudencia (en tal sentido, la sentencia de 1 ju-
lio 1972). Ciertamente puede contribuir, como cualquier otro dato (sea físico, moral, etc.) que permita
diferenciar a una persona de las demás.
29 § 59, nUrnero 2,
488
§ 60 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, EN PARTICULAR
Principalmente, el título nobiliario se adquiere por concesión del Jefe
del Estado, se transmite por muerte del titular, pero, en general, con espe-
ciales características (así, preferencia de primogenitura, masculinidad, etc.29b6),
y, en ciertos casos, se puede perder temporal o vitaliciamente el derecho a
llevarlo, por haberse hecho indigno del mismo30.
Lo visto sobre pseudónimo y títulos nobiliarios, lleva a indicar que si
bien los derechos a los mismos son considerados, generalmente, como de
la personalidad -y, en efecto lo son, en cuanto recaen sobre bienes (idea-
les) personales, y no sobre cosas patrimoniales y económicas, y se hallan
en íntima conexión con la persona-, sin embargo, no reúnen totalmente
aquellos caracteres (ser necesarios, originarios, inseparables de su titular: vé-
ase supra, 8 59, núm. 9) que se han señalado para los más típicos derechos
de la personalidad.
C)
HONOR*
6. Honor. E1 honor o la dignidad moral de la persona es un bien al
-
que ésta tiene derecho, y los demás el deber de respetar.
V. la sentencia del T.C. de 3 de julio de 1997.
291'''
" Basta pensar que todas ésas son profundas diferencias con el régimen jurídico del nombre ordi-
nario. Este ni se pierde por indignidad ni, por ejemplo, lo ostenta sólo el padre, y se transmite, a su
muerte, al primogénito, sino que todos los hijos tienen, por el hecho de serio, y desde que nacen, el
mismo apellido que su padre.
* AGUILERA FERNÁNDEZ, L.a libertad de expresión del ciudadano y la libertad de prensa o
información, Granada, 1990; BASTERO, La legítima defensa del honor, en Rey. Universidad (Zaragoza),
1943, págs. 475 y ss.; BELLO LANDROVE, Infracciones contra el honor, etc., R.G.L.J., 1986, t. 260,
págs. 707 y ss.; BERCOVITZ, R., en C.C.J.C., n.° 16, 1988, pág. 179; n.° 27, 1991, pág. 1085; n.° 29,
1992, pág. 507; BELLMALLEN y otros, Derecho de información. Sujetos y medios, Madrid, 1992; BI-
GERIEGO GONZÁLEZ-CAMINO, Consideraciones sobre los parlamentarios como posibles autores de
intromisiones ilegítimas en el Derecho al honor en la LO. 1/82, de 5 de mayo. A.C., 1991, n.° 26, pág.
337. Y en La Ley, 1991-4, pág. 1194; BUSTOS PUECHE, ¿Prevalece la libertad de expresión sobre el
derecho del honor?, Jurisprudencia práctica Tecnos, n.° 39, Madrid, 1992; CARMONA SALGADO, Li-
bertad de expresión e información y sus límites, Madrid, 1991; CASAS VALLES, en C.C.J.C., n.° 23,
1990, pág. 443; u.° 26, 1991, pág. 481 y Honor, intimidad imagen, en R.J.C., 1987, págs. 286 y ss;
CASTAN VAZQUEZ, La protección al honor en el Derecho español, en R.G.L.J., 1957, II, págs. 688
y ss.; CLAVERIA GOSALBEZ, en C.C.J.C., n.° 15, 1987, pág. 5235, Interés general, libertad de ex-
presión e información y derecho al honor. Comentario a la S.T.S. de 24 de octubre de 1988, La Ley,
1989-1, pág. 499, y Negocios jurídicos de disposición sobre los derechos al honor, la intimidad y la
Propia imagen, A.D.C., 1994, III, pág. 31; COSSIO, Manuel de, Derecho al honor Técnicas de pro-
tección y límites, Valencia, 1993; CREVILLEN SANCHEZ, Derechos de la personalidad, honor, inti-
midad personal y familiar y propia imagen en la jurisprudencia. Madrid, 1995; DORAL, Derecho al
honor, etc., en BI.C., Not. Gr. 1982, págs. 887 y ss.; ESTRADA, El derecho al honor, etc., 1989; FE-
LIU, ¿Tienen honor las personas jurídicas?, 1990; FERNÁNDEZ COSTALES, Intromisión ilegítima en
el derecho al honor y a la libertad de expresión. Daños al patrimonio moral: su indemnización y me-
didas protectoras. Comentario a la S.T.S. (Sala 1.') de 18 de abril de 1989, La Ley, 1989-4, pág. 313;
FERRER RIBA, Sobre la capacidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas y su derecho
489
 MANUEL ALBALADEJO
-
Las sentencias de 23 de marzo y 26 junio 1987 creen que el derecho al ho-
nor cabe tomarlo en una acepción subjetiva, como sentimiento de la propia dig-
nidad, u objetiva, como reconocimiento que los demás hacen de nuestra propia
dignidad. Posteriormente, en el mismo sentido otras sentencias que recogen las úl-
timas, de 24 enero 1997 y 27 enero y 5 febrero 1998.
al honor, en R.J.C., 1996, págs. 761 ss.; GARCIA SANZ, El derecho a opinar libremente, Madrid, 1990;
GARC1A VALDECASAS, Alfonso, El hidalgo y el honorr, 1948; GARRIDO, El derecho al honor de
las sociedades mercantiles en el ordenamiento inglés, A.D.C., 1991, pág. 745; GONZALEZ PEREZ, J.,
La degradación del derecho al honor (honor y libertad de información), Madrid, 1993, y La dignidad
de la persona, 1986; GONZALEZ POVEDA, Derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y
a la pmpia imagen: cuestiones procedimentales, A.C., n.° 6, 1995, pág. 115; GUTIERREZ-ALVIZ y
CONRADI, Información veraz, crónica y crítica periodística, A.C., 1992-1, pág. 25; HELLE, Der Schutz
der persünliche Ehre und der Wirtchaftlichen Rufes in Privatrecht, 1946; HERRERO TEJEDOR, E, Ho-
nor, intimidad y propia imagen, 1990 y 1994; IGARTUA ARREGUI, en C.C.J.C., n.° 7, 1985, pág.
2235; n." 19, 1989, pág. 263, Crónica de la última jurisprudencia norteamericana en materia de liber-
tad de expresión e información, A.C., 1982-2, pág. 1433, La protección del honor y la intimidad, en
P.J., 2.' época, Mirn. 5, págs. 89 y ss., y Comentario a sent sobre lagunas en la normativa del dere-
cho de rectificación, en P.J., 1986, núm. 4;; JAEN VALLE10, La ponderación de intereses en la reso-
lución del conflicto entre el derecho a la información y e• derecho al honor (a propósito de la última
jurisprudencia), R.G.D., 1989, pág. 37, y Libertad de expresión y delitos contra el honor, Madrid, 1992;
LAX, P., 11 diritto di rettifica nell'edítoria e nella radiotelevisione, Padua, 1989; LOPEZ GUERRA, La
libertad de información y el derecho al honor, en EL, núm. esp. VI, 1989, pág. 286; LOPEZ JACOISTE,
Honor, intimidad e imagen ante la responsabilidad civil, en Estudios VALLET, IV, págs. 537 y ss.; LO-
PEZ ULLA, Libertad de informar y derecho a expresarse. La jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal, Cádiz, 1994; GERPE y otros, El conficte entre la !libertas d'inforniació y el dret a honor, etc., en
R.J.C., 1997, pags. 431 ss.; MARTIN CASALS, en C.C.J.C., n.° 18, 1988, pág. 945, y Notas sobre la
indemnización del daño moral en las acciones por difamación de la LO. 1/1982, Centenario del Có-
digo Civil, Asociación de Profesores de Derecho Civil, t. II, Madrid, 1990, pág. 1231; MARTIN CA-
SALS y SALVADOR CODERCH, en C.C.J.C., n.° 21, 1989, pág. 751; MARTIN MORALES, El dere-
cho fundamental al honor en la actividad política, Granada, 1994; MONEVA, El honor, 1924; MUSCO,
Bene giurídico e tutela dell'onore, 1974; O'CALLAGHAN IvIUSIOZ, Jurisprudencia reciente sobre los
derechos al honor, intimidad e imagen, A.C., n.° 1, 1995, pág. 1, Derecho al honor. A.C., 1990, n.° 1,
pág. 1, El derecho al honor en la evolución jurídica posterior al Código civil, Centenario del Código
Civil, Asociación de Profesores de Derecho Civil, t. II, Madrid, 1990, pág. 1547, y Libertad de expre-
sión y sus límites: honor, intimidad e imagen, 1991; PERLINGIERI, Información, libertad de prensa y
dignidad de la persona, en R.J.C., 1987, págs. 285 y ss.; RAUSCH, Das Persürtlichkeitrecht und der
Schutz des Einzelnen von verletzzenden Pressebildern, 1969; RICCIUTO, II danno da mass-media, Pa-
dua, 1990; RICO PEREZ, Protección civil de la dignidad personal, en Estudios ROCA JUAN, 1989,
págs. 739 y ss.; RODRÍGUEZ GARCIA, Contingencias varias de jurisprudencia y honor, Madrid, 1994,
La protección de los llamados derechos de la personalidad: honor de la persona jurídica. Comentario
jurídico a la S.T.S. (Sala 1.°) de 5 de octubre de 1989, A.C., 1990, n.° 33, pág. 477, y Construcción
juídica sobre la protección de los llamados derechos de la personalidad. Honor (de la persona jurí-
dica), en R.F.D.U.C.M., núm. 76, págs, 355 y ss;; RODRIGUEZ MOURULLO, Libertad de expresión
y derecho al honor: criterios jurisprudenciates para la resolución de los conflictos, Estudios sobre la
Constitución Española en homenaje al profesor García de Enterría, t. II, Madrid, 1991, pág. 893; RO-
GEL VIDE, El derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen y las liber-
tades de expresión e información en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y en la del Tribunal Cons-
titucional, Poder Judicial, n.° 22, 1991, pág. 81. También en Homenaje Lacruz, vol. 2.0, 1993, pág. 1913;
ROJO AJURIA, Libertad de expresión, difamación y Derecho civil, Homenaje Lacruz, vol. 2.°,1993,
pág. 1947; ROMERO COLOMA, El honor y la libertad de expresión en la Constitución española de
1978 y en la doctrina del Tribunal Constitucional, La Ley, 1994-2, pág. 951, y ROMERO COLOMA,
Los derechos al honor y a la intimidad frente a la libertad de expresión e información. Problemática
procesal, Pamplona, 1991; ROVIRA SUEIRO, en C.C.J.C., n.;36, 1994, pág. 993; SAINZ DE MARCO,
490
§ 60 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, EN PARTICULAR
El prestigio profesional «ha de reputarse incluido en el núcleo del de-
recho al honor».
Sentencia del T.C. de 14 diciembre 1992 y del T.S. de 31 enero, 20 marzo y
15 diciembre 1997, 31 diciembre 1998, 22 enero 1999 y 15 febrero 2000.
Constituye ataque al honor de una persona las expresiones vejatorias
relativas a sus padres.
Sentencia de 31 enero 1997.
No lo constituyen de por sí la presentación de denuncias o ejercicio de
acciones penales contra el interesado por quien parece víctima de la actua-
ción de éste.
Sentencia de 8 febrero 1997.
El derecho al honor lo proclama el artículo 18, número 1, de la Cons-
titución, y viene siendo protegido en disposiciones jurídicas de diversas cla-
ses como en las leyes de 26 de diciembre de 1978 y 5 de mayo de 1982.
Así en la dicha Ley de 26 de diciembre 1978, a cuyo ámbito se incorporó
por virtud de R.D. de 20 febrero 1979, y en la también señalada Ley de 5 de
mayo de 1982 de protección civil del derecho al honor, a la intimidad y a la pro-
pia imagen, en el Código penal (que castiga, en los arts. 205 y ss.), los delitos
contra el honor, constituidos por la injuria y la calumnia, y en el propio Código
civil (si no específicamente, sí, al menos, en cuanto que, como tiene reiterada-
mente declarado la jurisprudencia, procede indemnizar -art. 1.902- no sólo los
daños materiales que se causen a otro, sino también los morales, entre los que es-
taría la lesión del honor), en la Ley de Prensa e Imprenta de 18 marzo 1966, al
regular los derechos de réplica y rectificación en la prensa periódica31, así como
Sobre el derecho de rectificación, La Ley, 1992-1, pág. 871; SALVADOR (director), El mercado de las
ideas, 1990; SALVADOR y otros, ¿Qué es difamar? Libelo contra la ley del libelo, 1988; SALVADOR
CODERCH y otros, El derecho de la libertad, Madrid, 1993; SALVADOR CODERCH, en C.C.J.C., n."
26, 1991, pág. 403 y 441; n.° 29, 1992, pág. 377; n." 30, 1992, pág. 763 y 791, y núm. 39, 1995, pág.
851; SALVADOR CODERCH, LLOVERAS FERRER y SEUBA TORREBLANCA, en C.C.J.C., n.° 34,
1994, pág. 19; SERRA CALLE.TO, en C.C.J.C., n.° 24, 1990, pág. 973; SOBRAO, Información y dere-
cho de réplica, 1974; VARIOS AUTORES, Hermanos Patiño contra «El País» y «Diario 16», A,D.C.,
1991, pág. 833, Libertad de expresión, Anuario 1990, P.P.U., Madrid, 1991, y Jornadas nacionales so-
bre libertad de expresión y medios de comunicación, La Laguna, abril de 1990, Poder Judicial, XIII,
número especial; YSAS SOLANES, La protección a la memoria del fallecido en la LO. 1/1982, Ho-
menaje Vallet, t. VI, Madrid, 1988, pág. 789.
31 Según el art. 58: «Toda persona natural o jurídica que se considere injustamente perjudicada por
cualquier información escrita o gráfica que la mencione o aluda, inserta en una publicación periódica, po-
drá hacer uso del derecho de réplica en los plazos y en la forma que reglamentariamente se determinen.
Podrán también ejercitar este derecho los representantes legales del perjudicado, así como sus he-
rederos si hubiere fallecido».
491
 MANUEL ALBALADEJO
en el Decreto de 31 marzo 1966, que reglamentó dicho derecho de rectificación32,
también lo reglamentó el Estatuto de RTV (art. 25), y últimamente la Ley de 26
de marzo de 1984, reguladora del derecho de rectificación, según cuyo art. 1 «toda
persona, natural o jurídica, tiene derecho a rectificar la información difundida por
cualquier medio de comunicación social, de hechos que a aludan, que considere
inexactos y cuya divulgación pueda causarle perjuicios». La rectificación lo será
exclusivamente «de los hechos de la información» (art. 2, 2.°).
La información de un hecho deshonroso dañará sin duda el honor de
quien lo cometió. Pero no por ello irá aquélla si es verdad contra el de-
recho al honor, que sufrirá por causa del propio dañado, no del informante.
Pero sin que de cualquier modo, por muy veraz que sea el hecho en cues-
tión, quepa difundirlo, si ello ataca el derecho a la intimidad. Es decir,
para informar de hechos, hay que ser veraz33 y respetar el derecho a la
intimidad.
La abundantísima jurisprudencia que viene produciéndose últimamente34
tanto sobre el derecho al honor como a ¿os de intimidad y propia imagen
y con frecuencia mezclados los tres o aplicable lo resuelto mutatis mutan-
dis a los tres, suele recaer en el choque de ellos con el derecho a la infor-
mación veraz y a la difusión de pensamientos, ideas y opiniones (Constitu-
ción, art. 20, 1, a y c) que tiene su límite en aquéllos (Const. art. 20, 4).
Tema aquí, desde luego no ahondable, del que brevemente he de limitarme
a decir que el derecho a la información prevalece cuando ésta es veraz, las
32 También en el Decreto de 6 de mayo de 1964 (Estatuto de la profesión periodística), Anexo
(Principios generales de la profesión periodística), IV, se dijo que: «Es obligación ineludible de todo pe-
riodista, el más estricto respeto a la dignidad, ...el honor, la fama y la reputación de las personas».
Desde el ámbito de la publicidad, actualmente los arts. 3 y 6 de la Ley general de Publicidad de 11
noviembre 1988.
La veracidad no falta en lo esencial aunque no sean del todo exactos detalles secundarios no
traídos de mala fe. Por otro lado, respecto de la veracidad del hecho de que se informa, no puede exi-
girse más de una comprobación razonable.
Verla recogida en el libro de O'CALLAGHAN, págs. 243 y as., y como posteriores del T.C„ al-
gunas, como las de 11 noviembre; 30 marzo y 17 noviembre 1991, 11 febrero 1992, 15 febrero y 21
marzo 1994, 22 mayo y 11 septiembre 1995, 24, 25 y 30 noviembre, 7, 12, 14, 29 y 30 noviembre, 30
diciembre 1995, 12, 14, 26, 28 marzp, 30 abril, 5, 14, 24 y 26 junio, 16, 26, 28 junio, 15 julio, 4 sep-
tiembre, 22, 24, 28 octubre, 2 noviembre, 16, 28, 30 y 31 diciembre 1996, 24 y 31 enero, 13 y 20 fe-
brero, 14 y 20 marzo, 11, 24 y 25 abril, 25 mayo, 20 junio, 7 y 24, 30 y 31 julio, 9, 11 y 15 sep-
tiembre, 8, 10 y 22 octubre, 10, 13 y 24, 25 noviembre 1997, 26 y 27 enero, 27 marzo, 28 mayo, 12,
13 y 17 junio, 18, 30 y 31 30 diciembre 1999, 15, 17 y 24 febrero 2000, 13 marzo, 11, 17, 18 abril,
26 julio, 27 septiembre, 18, 25 y 31 octubre y 15 y 22 diciembre 2000, 10 enero 2001. La sentencia
de 11 abril 2000 dice, recogiendo otras muchas, que no se puede dar amparo a expresiones injuriosas
innecesarias para el mensaje que se quiere divulgar en el derecho a la información. Lo que, sin em-
bargo, no quita para que en otros casos en circunstancias semejantes y con insultos producidos, liga el
T.S. que no atentan al honor porque son ejercicio de la libertad de expresión que prevalece sobre el de-
recho al honor en el supuesto de personas con relevancia pública, así en el pleito que resolvió la sen-
tencia de 12 mayo 2000. Y del T.S., docenas de ellas, entre las últimas, las de 19 septiembre, 14, 16
y 20 diciembre 1994 y 6, 13, 23, 25 y 27 marzo y 6 abril 1995.
492
§ 60 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, EN PARTICULAR
expresiones no exceden de lo habitual y el asunto de interés público o re-
levancia general.
Pero el honor no sólo se puede perjudicar con inforrnaciones falsas,
contra lo que ya hemos visto el remedio, sino mediante expresión de pen-
samientos ideas u opiniones que lo dañen, los que, por mucho que cada uno
sea libre de tener los que quiera, lo que no puede es ofender con ellos a
otro formulando sobre él juicios injuriosos o vejatorios, luego no debe to-
lerarse ni su manifestación ni la difusión de éstos, porque por mucho que
el ofensor sienta verdaderamente lo que dice y así no ofenda con una opi-
nión falsa, sin embargo atacan también al derecho al honor, como la atri-
bución de hechos deshonrosos falsos.
A pesar de ser cierto todo lo anterior no puede negarse que la materia
adolece de cierto relativismo y pide bastante flexibilidad al enjuiciar los ca-
sos, pudiendo afirmarse que cuando se trate de asuntos de interés general,
debates de opinión, etc., siempre habrá cierta relajación del derecho al ho-
nor, para impedir tanto el encorsetamiento de aquéllos con una excesiva
apreciación de que por todas partes está en juego el derecho al honor de
los participantes, como la mediatización de los mismos con la amenaza de
acciones legales.
Por ejemplo, la sentencia de 25 noviembre 1997 no estima ofensivos para el
honor calificativos como los siguientes aplicados a una persona por un periodista
con motivo de censurar la actuación de aquélla en el desempeño de un importante
cargo deportivo: hombre sin palabra, pájaro volador, incompetente, inepto, irres-
ponsable, impresentable, semejante individuo, chancleta.
El derecho al honor visto aquí, es más propio de las personas natura-
les, aunque la jurisprudencia35, indecisa, unas veces haya venido incluyendo
y otras excluyendo de él según sus características a las personas jurídicas.
Hoy el T.S. reconoce el derecho de éstas al honor como derecho constitu-
cional fundamental.
En cualquier caso, para que haya ofensa al derecho al honor se requiere
que el hecho o expresión, atentatorio al mismo, resulte divulgado, no bas-
tando, pues, la imputación puramente privada hecha al ofendido.
Así las sentencias de 30 diciembre 1991 y 27 abril 2000.
35 V. SentS. corno las de 21 enero y 24 octubre 1988, 9 febrero, 28 abril, 5 octubre, 5 diciembre
1989, 15 abril, 6 junio 1992, 9 diciembre 1993, 5 abril 1994, 30 noviembre 1995, 27 julio 1998, bas-
tantes de las cuales sí afirmaron corresponder también el honor a las personas jurídicas, dentro, como
digo, de sus características. También del T.C. las de 11 noviembre 1991, 26 septiembre y 11 diciembre
1995 y 21 mayo, 9 octubre 1997, últimamente.
493
 MANUEL ALBALADEJO
INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR*
7. intimidad personal y familiar.-Consiste el derecho a la intimi-
dad personal en el poder concedido a Ja persona sobre el conjunto de acti-
* Sobre el tema puede consultarse para todo IGLESIAS CUBRIA, El derecho a la intimidad, 19X
y más recientemente BATLLE SALES, El derecho a la intimidad privada y su regulación, 1972 (en cu-
yas págs. 197 y ss. hay recogida una abundantísima bibliografía sobre el tema), además. El secreta de
libres de contabilidad y el secreta bancario. Dos manifestaciones del derecho a la intimidad privada,
en R.G.L.J„ 1975, II, pág. 5. Posteriormente, AGUILAR, La defensa de la intimidad como nueva límite
a las obligaciones de información tributaria, en R.D.B.B., 1983, págs. 829 y ss.; AMAT LLARI, De-
recho a la propia imagen y su valor publicitario, Madrid, 1992; AVILéS GARCIA, Algunas conside-
raciones jurisprudencicdes acerca de los derechos a la intimidad y a la propia imagen, La Ley, 1989-
3, pág. 845; CARRASCOSA GONZÁLEZ. Régimen jurídico del flujo internacional de datos inforrnatizados
de carácter personal, R.G.D., 1992, oct.-nov., pág. 9527; CARRASCOSA LOPEZ, La protección de da-
tos personales (en la L.O.R.T.A.D. y Derecho Comparado), Mérida, 1994; CASAS VALLES, en C.C.J.C.,
n.° 33, 1993, pág. 923; CASTELLS ARTECHE, La limitación informática, Estudios sobre la Constitu-
ción Española en homenaje al profesor García de Enterría, t. II, Madrid, 1991, pág. 943; CATAUDE-
LLA, La tutela civile della vita privata, 1972; CESAR R.VERA, El derecho a la vida privada, su re-
gulación y contenido en la legislación y jurisprudencia comparadas. R.D.P., 1989, pág. 99; CORDOBA
GARCIA, El secreto profesional de t'Os periodistas, R.G.D., 1992, pág. 1137; CREVILLEN, Derechos
de la personalidad. Honor, intimidad personal y familiar y propia imagen en la jurisprudencia, 1995;
DAVARA DOMINGUEZ, Derecho informático, Pamplona, 1993; FAR1ÑAS MATONI, El derecho a la
intimidad, 1983; FARIÑAS, El derecho a la intimidad, 1983; GARCIA SAN MIGUEL (ed.): Estudios
sobre el derecho a la intimidad, Madrid, 1992; GARUTTI, La tutela chile della personalita nello spet-
tacolo, Padua, 1991; GONZALEZ GAITANO, El deber de respeto a la intimidad, Pamplona, 1990; DE
LA HAZA, Observaciones a una sentencia del TC. sobre la inviolabilidad del domicilio y derecho a
la intimidad de las personas jurídicas, en La Ley, 198813, pág. 811; 1GARTUA ARREGUI, en C.C.J.C.,
n.° 12, 1986, pág. 4081; n.° 18, 1988, pág. 973; JIMENEZ ESCOBAR, Sobre la aplicación de la Ley
Orgánica 5/1992 a los ficheros automatizados de datos de carácter personal mantenidos por los abo-
gados, R.J.C., 1995-1, pág. 35; KAYSER, P.. La protectiorz de la vie privée, Paris, 2. ed., 1990; LO-
ZANO Y PEREZ, Libertad informática y leyes de protección de datos personales. Madrid, 1989; LU-
CAS MURILLO DE LA CUEVA, El derecho a la autodeterminación informativa. La protección de los
datos personales frente al uso de la información, Madrid, 1990; MARCHENA GOMEZ, La protección
de la intimidad de los menores: perspectivas civil y penal, R.G.D., dic. 1994, pág. 12471; MARTINEZ
DE PISON CAVERO, El derecho a la intimidad en la jurisprudencia constitucional, Madrid, 1992; DE
MIGUEL CASTAÑO, El derecho a la intimidad frente al derecho a la infirmación, etc., en R.G.L.J.,
1982 (1), págs. 325 y ss.; O'CALLAGHAN, El derecho a la intimidad, Estudios Lacruz, t. I, Barce-
lona, 1992, pág. 645; ORTI VALLE°, Derecho a la intimidad e informática, Granada, 1994; PARRA
LUCAN, Derechos de la personalidad, Intromisión ilegítima y derecho a la intimidad (com. a sent.) en
A.D.C., 1987, págs. 985 y ss.; PATENAUDE, La protection des conversations en Droit privé, 1976;
PRADA ALVAREZ-BUYLLA, La publicidad registra? y el derecho a la intimidad, R.C.D.T., n.° 610,
1992, pág. 1113; PUENTE MUÑOZ, El derecho a la intimidad en la Constitución, en A.D.C., 1980,
págs. 915 y ss.; R1GAUX, F., La protection de la vie privée et des autres biens de la personalité, Bruy-
lant-LGDJ, 1991; RODRIGUEZ GARCIA, Sobre la protección jurisdiccional de los derechos a la in-
timidad y a la propia imagen. Comentario a las sentencias del Tribunal SupreMo de 28 de octubre de
1986 y del Tribunal Constitucional de 2 de diciembre de 1988, La Ley, 1989-2, pág. 1055; ROJO MU-
RTA, C.C.I.C., n.° 27, 1991, pág. 859, La tutela civil del derecho a la intimidad, en A.D.C., 1986, pág.
133, y La tutela civil del derecho a la intimidad (comentario a sem.), en A.C., 1988, págs. 1073 y ss;
ROMERO COLOMA, El derecho a la intimidad privada y su problemática, I y II, A.C., 1989-11, págs.
2241 y 2341; RUIZ MIGUEL, La configuración constitucional del derecho a la intimidad, Madrid, 1994;
TRUYOL SERRA y VILLANUEVA, Derecho a la intimidad e informática, en Inf. jur, 1973, julio-sep-
tiembre, págs. 103 y ss; VELÁZQUEZ BAUTISTA, Protección jurídica de datos personales automati-
494
§ 60 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, EN PARTICULAR
vidades que forman su círculo íntimo, personal y familiar, poder que le per-
mite excluir a los extraños de entrometerse en él y de darle una publicidad
que no desee el interesado.
El derecho a la intimidad para ser violado requiere una actuación de intro-
misión de cierta gravedad en el círculo del interesado, así que no hay violación
por divulgar o propalar chismes de escasa entidad, como si una sirvienta difunde
que su antigua señora le salían frecuentemente granos en la cara o llevaba cierta
agenda de piel de cocodrilo, o cuáles son sus hábitos de lectura o la ropa que po-
see, o su horario familiar o lo que se come en su casa (sentencia de 31 diciem-
bre 1996).
Manifestación concreta del mismo es el llamado derecho al secreto de
las comunicaciones, y en especial de las postales, telegráficas y telefónicas,
que proclama el art. 18, 3, de la Constitución. Las Leyes de 26 de diciem-
bre de 1978 y 5 de mayo de 1982 vinieron a proteger la intimidad perso-
nal y familiar y la segunda señala en su artículo séptimo una serie de lo
que se consideran intromisiones ilegítimas en la misma, como emplazamiento
y utilización de aparatos de escucha, filmación, grabación, dispositivos óp-
ticos, etc., para el conocimiento de a vida íntima de las personas, así como
la divulgación o revelación de datos y hechos relativos a la misma, etc. No
se reputarán, con carácter general, intromisiones ilegítimas las actuaciones
autorizadas por ley o por los interesados expresamente o acordadas por la
Autoridad competente de acuerdo con la ley, ni cuando predomine un inte-
rés histórico, científico o cultural relevante (arts. 2 y 8 de la dicha ley).
También defienden la intimidad las sanciones establecidas en el Código
penal por violación de la misma descubrimiento y revelación de secretos,
en general (arts. 197 y ss.).
La jurisprudencia ha concretado esta protección legal y constitucional del de-
recho a la intimidad. Es un derecho vinculado a la personalidad, cuya protección
alcanza incluso frente a la revelación de datos de otras personas, cercanas al ac-
tor (sentencia del Tribunal Constitucional de 2 diciembre 1988). En concreto esta
sentencia, que versaba sobre la comercialización de un vídeo con escenas de la
muerte de «Paquirri», ha sostenido (en contra de la del Tribunal Supremo de 28
octubre 1986) que la emisión durante unos momentos, por televisión, de una imá-
genes noticiabIes y objeto de interés (la cogida del torero y su traslado a la en-
fermería de la plaza) no supone que se conviertan en ptiblicls y que quede legi-
zados, Madrid, 1993; VELU, Le droit au respecto de la vie privé, 1975; VIDAL,
El derecho a la inti-
midad, etc., 1984; y algunas de las obras de la bibliografía al apartado C). WARREN y BRANDEIS,
El derecho a la intimidad, trad. esp., 1995.
En particular sobre el mismo en materia epistolar, CASTAN VAZQUEZ, El derecho al secreta de
la correspondencia epistolar, en A.D.C., 1960, págs. 3 y ss.; GENY, Des drafts sur les lettres misives,
2 vols., 1911.
495
 MANUEL ALBALADEJO
timada la permanente puesta a disposición del público mediante su grabación en
cintas de vídeo. El propio Tribunal Constitucional consideró en sentencia de 26
noviembre 1984 que no es una zona reservada por el derecho de intimidad el es-
tado de las cuentas bancarias de los contribuyentes; lo que hoy ya acogen las le-
yes fiscales. El Tribunal Supremo ha considerado que la esfera de la intimidad
personal está determinada por las ideas que prevalezcan en el momento en la so-
ciedad y por el propio concepto que cada persona, según sus actos propios, man-
tenga al respecto, y determinen sus pautas de comportamiento (sentencias de 28
octubre 1986 y 7 diciembre 1999). Es una intromisión prohibida por el art. 7, pá-
rrafo cuarto, de la Ley de 5 de mayo 1982, la revelación por parte de la Federa-
ción Española de Atletismo en favor de una agencia de prensa, de datos cromo-
sómicos de una atleta, según los cuales no podría participar en pruebas de
competición femenina (sentencia de 13 marzo 1989). También es intromisión ile-
gítima difundir en un periódico una conversación telefónica, que se grabó (sen-
tencia de 22 diciembre 2000) y dar a propósito de un incendio noticia pormeno-
rizada del estado interior de la vivienda, calificarlo de tercermundista, referirse a
la posibilidad de tener anestesiados a los hijos para que durmiesen durante la au-
sencia de la madre, decir que ésta llega a casa con algún hombre y totalmente
bebida, sin dar otra justificación que haboulo oído a los vecinos, que no se iden-
tifican, y sin haber probado ninguna de las afirmaciones, las cuales, por su pro-
pio carácter, aunque fueran ciertas, rebasarían los límites de la libertad de infor-
mación e invadirían la intimidad del interesado (sentencia de 18 diciembre 1997).
e)
IMAGEN*
8. Imagen. Consiste la imagen en la reproducción del aspecto físico
—
de una persona mediante cualesquiera procedimientos (fotografía, dibujo, pin-
tura, etc.).
Y se pregunta, ¿tiene la persona derecho a su propia imagen? Expre-
sión que se emplea en el sentido de poder disponer sobre la obtención (por
* Estudia con detenimiento el tema del derecho a la propia imagen una notable sentencia de la
Audiencia Territorial de Zaragoza, de 9 junio 1967 (que puede verse examinada en AD.C., 1968, págs.
195 y ss.). En cuanto a la doctrina científica, un trabajo ciertamente importante y completo dedicado al
mismo en España es el de GITRAMA, Imagen (Derecho a la propia), en Nueva Enciclopedia Jurídica,
tomo XI, 1962, págs. 301 y ss., y en págs. 371 y ss., aloundantísima bibliografía, y El derecho a la
propia imagen hoy, en Est. VALLET, VI, 1988, págs. 203 y ss. AMAT LLARI, en C.C.J.C., n.° 30,
1992, pág. 925; CASAS VALLES, Derecho a la imagen: el consentimiento y su revocación, en PI, ju-
nio 1989, núm. 14, pág. 131. ESTRADA, El derecho a la imagen, etc., en A.C., 1990, núm. XXV, pág.
347; HERCE DE LA PRADA, El derecho a la propia imagen y su incidencia en los medios de difu-
sión, Barcelona, 1994; IGARTUA ARREGUI, en C.C.J.C., n.° 14, 1987, pág. 4561, y La apropiación
comercial de la imagen y del nombre ajenos, Madrid, 1991; ROYO JARA, La protección civil del de-
recho a la propia imagen, 1987. Como obra más extensa en Italia, FERRARA, L., II diritto sulla pro-
prio imagine, nel movo Codice civile e nella nuova legge sal dirimo d'autore, 1942. Más modernamente,
BECOURT, Le droit de la personne sur son itnage, 1969; VERCELLONE, II diritto sal propio ritratto,
1959. Además, algunas de las obras de la bibliografía al apartado C).
496
§ 60 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, EN PARTICULAR
ejemplo, ser fotografiado) y uso (utilización de cualquier forma: para re-
producirla, publicarla, exponerla, etc.) de tal imagen.
Intuitivamente parece que hay algo que inclina o pronunciarse contra la
posibilidad de que los demás puedan libremente y sin límite alguno obte-
ner imágenes de nuestro físico (el fotógrafo callejero que quiera hacérnosla
a nuestro pesar) y usarlas —aunque sea de forma correcta y no lesiva—
como les plazca (publicarlas en la prensa, exponerlas en los escaparates, fi-
jarlas en las esquinas). Pero, por otro lado, en nuestro Derecho, ningún pre-
cepto legal específico concedía al hombre la exclusiva de obtención y uso
de su imagen, ni requería que a tales efectos hubiesen de conseguir los de-
más permiso del interesado.
Ante la ausencia de texto legal y de práctica consuetudinaria al res-
pecto, para basar este derecho a la propia imagen, que, en común opinión,
parecía —en abstracto— preferible admitir, cabía entender que la obtención
o uso de la imagen sin licencia del interesado constituía una intromisión in-
justa en el círculo de la persona, círculo que según el principio, que más
arriba se ha aceptado, de que cada uno tiene poder para intervenir sólo en
lo suyo, se reserva al señorío del sujeto cuyo es.
Hoy ya la ley sí protege específicamente el derecho a la propia ima-
gen que proclama el art. 18, 1, de la Constitución y han venido a amparar
la Ley de 26 de diciembre de 1978 (a cuyo ámbito lo incorporó el R.D. de
20 de febrero de 1979) de protección jurisdiccional a los derechos funda-
mentales de la persona, y más recientemente la de 5 de mayo de 1982, de
protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y
a la propia imagen.
Según esta ley, no está permitida la captación, reproducción o publica-
ción por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de
una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, ni
la utilización del nombre, voz o imagen de una persona para fines publici-
tarios, comerciales o de naturaleza análoga» (art. 7, núms. 5 y 6), salvo que
faculte para ello la ley o los interesados""s o lo disponga o acuerde la Au-
toridad competente (ver artículos 2 y ss., y 8, 1).
Como límites naturales del derecho a la propia imagen, señala el art.
8, 2, que el mismo no impedirá:
a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando
se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de noto-
' En el caso de la sentencia de 7 octubre 1996 era una campaña oficial de promoción del «res-
peto a los mayores», así que sin propósitos económicos en que se usaron sin permiso imágenes de per-
sonas.
" Autorizada por éstas la captación (como quien se hace una foto o tolera que se la hagan), no
por eso en sí está autorizada la difusión (sentencias de 29 marzo 1996, 18 de julio de 1998 y 24 abril
2009), salvo que la autorización de captarla envuelva que lo es para ser difundida.
497
 MANUEL ALBALADEJO
riedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público
o en lugares abiertos al público.
Dice la sentencia de 17 diciembre 1997 que se puede ser persona de pro-
yección pública, por ejemplo, por tener el interesado actividades de trascendencia
económica.
b) La utilización de la caricatura de dichas personas, de zeuerdo con el
uso social.
c) La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público
cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente
accesoria.
La sentencia de 7 julio 1998 entiende que, sin necesidad de que lo autorice el
interesado, también se puede difundir la imagen de una persona que tenga una
cierta notoriedad en el ámbito de que se trate, cuando ello se hace como acceso-
rio de un artículo periodístico que se publica en aras de la libertad de información.
Las excepciones vistas sub a) y b) no juegan respecto de las autorida-
des o personas que desempeñen funciones que por su naturaleza necesiten
el anonimato de quien las ejerce.
La jurisprudencia ha aplicado estas normas, sosteniendo que ha de entenderse
por imagen la figura, representación, semejanza o apariencia de una cosa, y que,
a efectos de la Ley de 1982, imagen es la representación gráfica de la figura hu-
mana mediante un procedimiento mecánico o técnico de reproducción, y que en
un sentido jurídico es la facultad del interesado de difundir o publicar su propia
imagen, y, por ende, el derecho de evitar que los terceros realicen su reproduc-
ción (sentencias de 11 abril 1987, 29 marzo 1988, 9 febrero y 13 noviembre 1989,
29 septiembre y 19 octubre, 7 noviembre 1992, 18 octubre 1994, 3, 7 y 21 oc-
tubre 1996, 21 octubre 1997, 30 enero 1998, 27 marzo 1999, 24 abril y 6 no-
viembre 2000).
DERECHO MORAL DE AUTOR*
9. Derecho moral de autor.—El creador de una obra del espíritu (no-
vela, tratado científico, invento, etc.), tiene, como ya sabemos, un derecho pa-
BERCOVITZ, Derecho de autor y destrucción de la obra plástica, en A.D.C., 1986, págs. 217 y
SS. y en C.C.J.C., n.° 27, 1991, pág. 739; CAFARENA, ALBALADEIO y BERCOVITZ, Comentarios a
los arts. 14, 15 y 16 de la Ley de Propiedad intelectual, en Comentarios a la Ley de Propiedad intelec-
tual (coordinador Rodrigo BERCOVITZ), 1989; CARRASCO PERERA, en C.C.J.C., n.° 33, 1993, pág.
1105; ESPIN CANOVAS, Las facultades del derecho moral de los autores y artistas, Madrid, 1991; FOL-
498
§ 60 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, EN PARTICULAR
iTirnonial sobre la misma, llamado derecho sobre bien inmaterial. Derecho del
que puede disponer (como, en general, de los demás patrimoniales): por ejem-
plo, vende la novela para que sea editada, o el invento para que sea explotado
por otro. Pero, además, tiene otro derecho de naturaleza personal denominado
—más o menos acertadamente— derecho moral de autor, cuyo objeto es, no
el bien patrimonial en que, económicamente considerada consiste la obra, sino
el bien que ésta es considerada literaria, artística, científicamente, etc.
La legislación relativa al derecho moral del autor es la misma que regula el
derecho patrimonial de propiedad intelectual (derecho sobre bien inmaterial) que
se estudia como una clase de propiedad en el tomo III de esta obra. La legisla-
ción ahora vigente se recoge en los arts. 14, 15 y 16 de la Ley de Propiedad in-
telectual de 11 noviembre 1987.
Y así como el derecho patrimonial (derecho sobre bien inmaterial) pro-
tege los intereses económicos del autor, el derecho moral protege los pura-
mente ideales (ser reconocido como creador de la obra, impedir que otro se
arrogue ese mérito, tener la gloria y prestigio literario, científico, etc., de
haberla realizado), a' veces tanto o más importantes que aquéllos.
Deben, pues, distinguirse cuidadosamente tres cosas: 1.° El derecho so-
bre los singulares ejemplares de una obra; derecho de propiedad sobre cada
libro concreto, que corresponde al que lo adquiere. 2.° Derecho sobre la
obra abstractamente considerada como bien económico distinto de los ejem-
plares que resultan al editarla; derecho que inicialmente corresponde al au-
tor, pero que éste puede transferir (por ejemplo, vende al editor la llamada
propiedad del libro, en abstracto). 3.° Derecho sobre la obra idealmente con-
siderada, desde el punto de vista literario, científico, etc., como reflejo de
la personalidad de su autor.
El derecho moral de autor es un derecho de la personalidad" en cuanto
que íntimamente conexo a ésta. Es inseparable de su titular, que no puede
disponer de él (sería, por ejemplo, inadmisible que un tercero, pagando una
suma de dinero al autor, fuese autorizado a proclamarse creador de la obra:
serlo depende, no de un pacto sino de haberla hecho realmente).
Tal derecho hoy lo reconoce expresamente la actual Ley de propiedad
intelectual, pero ya había sido reconocido de una u otra forma por la juris-
prudencia.
GADO, Los derechos del escritor y del artista según los teólogos-juristas españoles de la primera mi-
tad del siglo XV1L en A.J. escurialense, II, 1961; MARTINEZ ESPIN, Daño moral de autor (comenta-
rios a la sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1., de 14 y 29 de diciembre de 1993). EJ., n. 33, 1994,
pág. 403; PEREZ SERRANO, El derecho moral de los autores, en A.D.C., 1949, págs. 7 y SS.; RAMS,
en Comentarios al Cc. y Comps. forales, dirigidos por Albaladejo y Díaz Alaban, V. 4, A, 1994.
' Supra, § 54, números 3 y 4.
"b" Así lo resaltan sentencias como las de 28 enero 1995 y 23 mallo 1999.
499
 MANUEL ALBALADEJO
Así sentencias como las de 4 abril 1936 y 21 junio 1965. Después la sen-
tencia de 9 diciembre 1986, pero negando ser derecho de la personalidad.
Las facultades que encierra este derecho moral de autor son, a tenor de
lo dispuesto en el art. 14 de la Ley de Propiedad intelectual, con carácter
inalienable e irrenunciable:
1.0 Decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma. No puede,
pues, ser constreñido a publicar su obra ni por personas que tengan autori-
dad sobre él (padres, tutores), ni por quienes saldrían beneficiados por la
publicación (acreedores). Este derecho es conocido como «derecho de iné-
dito» y ya fue reconocido por la sentencia de 21 junio 1965.
2.° Determinar si tal divulgación ha de hacerse con su nombre, bajo
pseudónimo o anónimamente.
3.° Exigir el reconocimiento de su condición de autor de la obra («de-
recho de paternidad», ver sentencia segunda del T.S. de 4 abril 1936). Este
mismo derecho, para los artistas, intérpretes y ejecutantes, lo reconoce el
art. 107 de la Ley.
4.° Exigir el respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier de-
formación, modificación o alteración o atentado contra ella que suponga per-
juicio a sus legítimos intereses o menoscabo a su reputación.
5.° Modificar la obra respetando los derechos adquiridos por terceros
y las exigencias de Bienes de Interés Cultural.
6.° Retirar la obra del comercio, por cambio de sus convicciones in-
telectuales o morales, previa indemnización de daños y perjuicios a los ti-
tulares de derechos de explotación. Si posteriormente el autor decide reem-
prender la explotación de su obra deberá ofrecer preferentemente los
correspondientes derechos al anterior titular de los mismos y en condicio-
nes razonablemente similares a las originarias.
7.° Acceder al ejemplar único o raro de la obra, cuando se halle en
poder de otro, a fin de ejercitar el derecho de divulgación o cualquier otro
que le corresponda. Este derecho no permitirá exigir el desplazamiento de
la obra y el acceso a la misma se llevará a efecto en el lugar y forma que
ocasionen menos incomodidades al poseedor, al que se indemnizará, en su
caso, por los daños y perjuicios que se irroguen.
El ejercicio post Inortem de estos derechos se regula en los artículos
15 y 16 de la Ley.
500
60 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, EN PARTICULAR
B)
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
EN LA ESFERA CORPORAL*
a)
VIDA
10. Vida.—Derecho básico de la personalidad es el derecho a la vida,
que corresponde a cada hombre respecto a la suya. En virtud del mismo,
éste se encuentra facultado para impedir (aunque de facto no siempre lo
consiga) no sólo la producción de los hechos que, sin duda, le producirían
la pérdida de aquélla, sino, también, la de los que le pondrían en determi-
nado peligro especialmente próximo de tal pérdida.
La vida humana, como cuadra a su importancia, goza de una tutela muy
fuerte, mediante la inclusión en el Código penal, como constitutivos, en ge-
neral, de delitos, de los acto g contra ella (cfr. Código penal, arts. 282 y ss.).
Además, corno en el caso de otros bienes, mediante la exención de res-
ponsabilidad criminal a quienes obran en legítima defensa de la misma (C.
penal, art. 20), y la imposición del deber de reparar económicamente el daño
causado, a quien prive de ella a otro (C. penal, art. 109, C.c., art. 1.902).
Reconoce el derecho a la vida el art. 15 de la Constitución.
El derecho a la vida no carece, sin embargo, de límite, en cuyo caso,
por razones superiores al propio valor de la vida individual, se puede pri-
var de ella a la persona (así, cuando y donde esté admitida, ejecución de
la pena de muerte) u obligarle a que se ponga en riesgo de perderla (así,
en tiempo de guerra, a los combatientes, o, también en paz, a las fuerzas
de policía, etc.).
Como los demás de la personalidad, el derecho de la vida es indispo-
nible a irrenunciable; es decir, se tiene también el deber de conservarla. No
es admisible ni transferir a otro poder sobre ella (por ejemplo, derecho a
matarnos al cabo de cierto tiempo, a cambio de damos ahora un precio)38
ni quitársela, suicidándose39, pues se trata de un bien preciso, no sólo para
* DIEZ DIAZ, Los derechos físicos de la personalidad. Derecho .somático, 1963; MARTINEZ-
CALCERRADA, El derecho a la vida y a la integridad física, en A.C., 1987, págs. 1241 y SS.; PAM-
BLANCO y otros. Comentarios sobre una futura ley de eutanasia, R.D.P., 1990, pág. 275; RODRI-
GUEZ AGUILERA, El derecho a una muerte digna, R.J.C., 1989-4, pág. 1127.
Todo ello chocaría civilmente con artículos como los 1.271 y 1.275.
39 Aunque el suicidio no constituya delito (lo constituye sólo el prestar auxilio a otro o inducirlo
para que se suicide —C. penal, art. 143—, cosa que realmente podría explicarse en cuanto contribuye
a quitar la vida a otra persona), ello no quiere decir que esté permitido. Lo rechazan la moral y las
buenas costumbres. Y cosa distinta es que —a pesar de no permitirlo el Derecho— el atentar contra la
vida propia no constituya delito, por obvias razones de compasión hacia el interesado.
501
 MANUEL ALBALADEJO
el interesado, sino —aunque sólo se le contemple desde un punto de vista
humano, terrenal— para la familia y la sociedad.
El deber de conservar la vida propia veda, desde luego, la realización
de hechos contra ella; pero como quiera que otros suponen, si no una muerte
segura, sí, al menos, un riesgo, hay que preguntarse: ¿hasta dónde es lícito
arriegaria? ¿qué actos o contratos, de entre los que versen sobre prestación
con una conducta que suponga riesgo para la vida del interesado, son jurí-
dicamente aceptables? Piénsese, por ejemplo, en los toros, en las exhibi-
ciones circenses, en el boxeo y otros deportes violentos, etc.
En un amplio sector, la respuesta —salvo que por la ley se fije la ad-
misión o exclusión de figuras concretas— depende de la concepción social
dominante en cada momento y lugar; pero creo que deben considerarse ju-
rídicamente inadmisibles, aunque de hecho se practiquen, los supuestos en
los que las probabilidades reales de muerte sean muy marcadas.
b) • misma (por ejemplo, el bien común manda arriesgarla en la guerra), o cuando
INTEGRIDAD FÍSICA*
11. Integridad ilsica.—E1 derecho a la vida excluye los ataques a la
integridad corporal, en cuanto que ir contra ésta puede redundar en pérdida
(segura o posible) de aquélla. Pero, aparte de eso, el hombre tiene un de-
recho —independiente del de la vida (o sea, aun en el caso de que ésta no
corra prácticamente riesgo)— a su integridad física, como reconoce hoy el
art. 15 de la Constitución.
Como en el caso de la vida, también la integridad corporal del hombre
goza de una fuerte tutela, mediante la inclusión en el Código penal, como
* Pueden verse ALONSO TEJUCA y MARTIN GOMEZ, Aproximación jurídica al problema de
la eutanasia, La Ley, 1992-3, pág. 861; ALVAREZ LINERA, El derecho a la vida y a la integridad.
Prohibición de tortura, en La Ley, 1987, 3, págs. 862 y ss.; BADENES, Los derechos del hombre so-
bre el propio cuerpo, en R.G.L.J., diciembre 1957, y edición separada; BORRELL MACLA, La persona
humana (Derechos sobre el propio cuerpo vivo o muerto), 1954; CARRANZA, Los transplantes de ór-
ganos frente al Derecho civil, 1972; DIEZ DIAZ, El derecho a la integridad física, en R.G.L.J., 1965
(II), págs. 105 y ss., El derecho a la disposición del cuerpo, en R.G.L.J., 1967 (I), págs. 681 y ss., y
Los derechos físicos de la personalidad. Derecho somático, 1963; DUVAL-ARNOULD, Le corps de
l'enfant sous le régard de Droit, París, 1994; GARCIA CANTERO, Los modernos transplantes de ór-
ganos ante el Derecho, en Foro Gallego, 1969, núm. 141, y ed. separada; GORDILLO, Transplantes de
órganos: pietas familiar y solidaridad humana, 1987. LABBEE, La condition juridique du corps hu-
main avant la naissance et aprés la mort, París, 1990; LATOUR, El cuerpo humano como objeto del
Derecho, en R.G.L.J., 1955, I, págs. 161 y ss.; MARTINEZ-CALCERRADA, El derecho a la vida y a
la integridad física, en A.C., 1987, págs. 1297 y ss.; MAZEUD, León, Los contratos sobre el cuerpo
humano, en A.D.C., 1953, págs. 81 y SS.; MORELL, Los principios de ordenación del tráfico jltridico
hemoterápico, en R. Admón. Pública, 1974, enero-abril, págs. 35 y ss.; NANNINI. U., 11 consenso al
trattamento medico: presuposti teorici e applicazioni giurisprudenzicdi in Francia. Germain e Italia. Mi-
lán, 1989; RUIZ PEREZ, Consideraciones jurídicas sobre el transplante de órganos, en A.C., 1989,
págs. 333 y ss. Además, la bibliografía citada en la nota * siguiente.
502
§ 60 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, EN PARTICULAR
constitutivos de delito, de los actos contra ella (cfr. C. penal, arts. 147 y
ss.). Además, igualmente mediante la exención de responsabilidad criminal
al que obra en legítima defensa de la misma (C. penal, art. 20), y la im-
posición, a quien lesiona la integridad corporal de otro, del deber de repa-
rar económicamente el daño causado (C. penal, art. 109; C.c., art. 1.902).
Como los demás de la personalidad, el derecho a la integridad física es
indisponible e irrenunciable; es decir, el interesado tiene también, en principio
el deber de conservarla, no estándole permitida la amputación, destrucción4° o
disposición de miembros u órganos ni la transferencia a otro de poder sobre
ellos (por ejemplo, se concede a otra persona derecho a un riñón nuestro, que
habríamos de entregarle cuando lo pidiese para su trasplante), que, por otro
lado, versaría sobre algo que, como el cuerpo humano (entero, y cada una de
las _partes que lo componen), está fuera del comercio, pues no es una cosa.
Puede, sin embargo, sacrificarse la integridad física, o ponerla en riesgo,
en caso de que haya valores superiores en conflicto con el derecho a la
surja conflicto entre la propia vida y la integridad física, en el que sin duda
prevalece la protección de aquélla, sin la que ésta no tiene sentido, o cuando,
para proporcionar un beneficio mayor que el daño que la mutilación causa,
se otorgue a otro una pieza o víscera del propio cuerpo mediante un acto
(así la cesión de un riñón poi 'el padre al hijo enfermo de ambos) que la
conciencia social no rechace.
En cuanto ahora importa, respecto a la disponibilidad por la persona de
la integridad de su propio cuerpo, no afectan a aquélla los actos que ver-
san sobre productos de éste, o que, aun versando sobre partes o elementos
del mismo, no suponen una disminución corporal sustancial y permanente
(por ejemplo, sangre para transfusión, piel para injertos, pelo, leche, etc.).
La Ley de 28 de octubre de 1979 y su Reglamento de 22 de enero de
1980 regulan actualmente la cesión de partes del propio cuerpo, que ha de
ser gratuita, observándose en ella las prescripciones sanitarias que señala la
ley, y ser compatible con la vida del cedente, no disminuyéndole grave-
mente su capacidad funcional. Posteriormente las leyes de 22 noviembre y
28 diciembre 1988 han venido a regular, respectivamente, las técnicas de
reproducción asistida y las donaciones y utilizaciones de embriones y fetos
humanos o sus células, tejidos u órganos.
12. Cadáver.—Muerta la persona no puede ya hablarse de derechos
de la misma, y su cadáver pasa a ser algo cuya naturaleza examinaré opor-
4° Aunque no lo castigue el Código penal, que no sanciona sino la lesión a otra persona y la au-
tomutilación no sea delito, no quiere decir que esté permitida, sino sólo que no se considera oportuno
castigarla penalmente, como, por ejemplo, tampoco se castiga penalmente el no pago de una deuda. Y
ello no significa que sea lícito no pagarla.
503
 MANUEL ALBALADEJO
tunamente4'. Sin embargo, cabe preguntar si el interesado tiene en vida un
derecho de la personalidad que le permita disponer para el futuro del pro-
pio cadáver entero o de partes del mismo. La respuesta es que sí, pero la
disposición no puede exceder de los límites que autoricen la ley, la moral
y las buenas costumbres*.
Normalmente se refiere a los funerales o a la forma y lugar de sepul-
tar el cadáver; pero también se puede destinar éste a otros fines (científi-
cos, didácticos, etc.).
Es también admisible la cesión de piezas u órganos o el permiso de ex-
tracción otorgado para una persona para cuando fallezca. La antes vista Ley
de 27 de octubre de 1979 y su Reglamento de 30 de diciembre de 1999,
se refieren también al caso de que tales operaciones se realicen con cadá-
veres. E imponen, como cuando el concedente está vivo, que ha de tratarse
de cesiones gratuitas. El art. 5, 3, de dicha ley llega a establecer que «Las
personas, presumiblemente sanas, que falleciesen en accidente o como con-
secuencia ulterior de éste, se considerarán asimismo como donantes de sus
restos si no consta oposición expresa delfallecido».
C')
LIBERTAD**
13. Libertad.—El hombre tiene derecho a su libertad personal, por la
que entiendo la libre disponibilidad de la propia persona.
Ello siempre dentro de los límites que marque la ley, en general, y de los que
se sigan de las situaciones o estados en que la persona se encuentre (por ejem-
plo: para los casados, recíproco ius in corpore, exclusivo del otro cónyuge, y de-
ber de convivencia con éste —C.c., artículo 68—; para el sometido a patria po-
testad o tutela, el poder que sobre su persona tiene el padre o tutor —C.c., arts.
154 y ss., 215 y ss.—).
." Infra, Capítulo VII. El objeto del derecho: las cosas.
* Puede verse, principalmente, ARROYO FERNANDEZ, Aspectos médico-legales de la extracción
y trasplantes de órganos, en A.C., 1987, págs. 1871 y ss.; CARRANZA, Los trasplantes de órganos
frente al Derecho civil, La Plata, 1972; GARCIA CANTERO, Coloquio sobre la muerte y los trasplantes
de órganos, en A.D.C., 1968, págs. 659 y SS.; GOMEZ-REINO, Aspectos jurídicos de los trasplantes
de órganos, en R.D.J., 1971, XII, nüm. 48, págs. 60 y SS.; LOPEZ LOPEZ, Angel, Problemas jurídi-
cos de los trasplantes de tejidos y órganos humanos, en A.D.C., 1969, págs. 145 y ss., especialmente,
págs. 148 y ss.; MORENO-LUQUE CASARIEGO, Consideraciones sobre la ley de trasplante de órga-
• nos, etc., en La Ley, 1984/1, págs. 1162 y ss.; REYES MONTERREAL, Problemática jurídica de los
trasplantes de órganos, en R.G.L.1., 1961, I, págs. 404 y SS; ROMEO CASABONA, La Ley de tras-
plantes y sus repercusiones sociales, en La Ley, 1982/1, págs. 784 y ss.; SAENZ DE SANTAMAR1A,
Donación de órganos y testamento, en La Ley 198613, pág. 912; y también lo que dicen algunas obras
de las citadas en nota * anterior.
** GARCIA MORILLO, El derecho a la libertad personal, 1995.
504
§ 60 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, EN PARTICULAR
Tal derecho aparece hoy declarado en la Constitución, art. 17, y prote-
gido mediante la imposición de penas al que lo viole (delitos contra la li-
bertad: Código penal, arts. 163 y siguientes), además de venir obligado a la
correspondiente indemnización por daños.
Como derecho inherente a todo hombre, es indisponible, pudiendo sólo
obligarse la persona a conductas que restrinjan más o menos establemente42
aspectos parciales —que la ley no estime imprescindibles— de tal libertad
(hacer esto o lo otro o no hacerlo por ejemplo, no ejercer tal o cual clase
de comercio o no cambiar de domicilio durante cierto plazo o permanecer
en un local prefijado con tal o cual fin durante determinadas horas del día,
etc.), pero no entregar a otro su libertad personal totalmente o renunciar por
completo a ella.
Frente al concepto expuesto de derecho a la libertad (personal), entienden otros
autores tal derecho como la posibilidad de que la persona, dentro del círculo de
lo jurídicamente lícito, obre en un sentido o en otro o se abstenga de obras (puede
celebrar o no una compraventa, testar o no, elegir un domicilio u otro): derecho
a la libre realización de la proipa actividad en todas las formas y bajo todos los
aspectos.
Ciertamente numerosos preceptos de las diferentes ramas jurídicas protegen el
libre desarrollo de la actividad de la persona en todo aquello para que es capaz
(por ejemplo: Constitución, arts. 16 y 17 y 19 sobre movilidad y libre fijación de
domicilio; Código penal, artículos ya vistos, sobre libertad personal; C.c., art. 1.255,
sobre libertad contractual; arts. 756, 5." y 6.°, y 806, a contrario, sobre libertad
de testar y disponer de testamento, etc.), pero no creo que sean englobables to-
dos ellos, y las libertades que implican, como manifestaciones de un único dere-
cho subjetivo a la libertad. Y a quien piense lo contrario, cabría preguntarle, en
todo caso, que cuál es la utilidad de semejante construcción que agrupa las cosas
más diversas.
Algunos autores incluso claisifican y examinan en particular las distintas li-
bertades concretas que engloba el derecho (total) a la libertad así concebido. Y
dejando a un lado las llamadas libertades políticas (libertad religiosa, de asociación,
de prensa, de reunión, etc.) para ceñirse sólo a las que interesen directamente al
Derecho privado, suelen enumerar las siguientes: libertad de locomoción y resi-
dencia, de correspondencia, matrimonial, contractual y comercial, testamentaria y
de trabajo. Ahora bien, en mi opinión, tales divisiones carecen de interés, además
de ser dudoso que agoten el campo de la libertad de la persona. No veo razón
para que no se hable, igualmente, de libertad de tutela (para nombrar tutor y para
aceptar el cargo), de sucesión (para aceptar o no la herencia), de nacionalidad (po-
der adquirir o perder la española), de adopción, etc. Y ya se comprende que, si-
guiendo ese camino, se trataría de hacer una lista de actos para los que la per-
sona es en abstracto capaz; cosa que, en este lugar, estaría falta de utilidad.
" Cfr. C.c., art. 1.583.
505
 MANUEL ALBALADEJO
Sección Quinta
EL PODER JURIDICO DE LA PERSONA
EN LA ESFERA PATRIMONIAL
§ 61
EL PATRIMONIO*
SUMARIO: 1. El patrimonio: concepto y contenido.-2. Misión del activo patrimo-
nial.-3. patrimonio y capacidad patrimonial.-4. Transmisión del patrimonio.
1. El patrimonio: concepto y contenido.--Teniendo toda persona ca-
pacidad para ser titular de derchos y obligaciones, en suma, de relaciones
de Derecho, las que efectivamente tenga forman, como ya dije, su esfera
jurídica, y las que de entre ellas sean de naturaleza patrimonial, constituyen
—como también señalé— su esfera patrimonial.
Según una opinión, el patrimonio deila persona es el conjunto de rela-
ciones jurídicas, sean activas (derechos) o pasivas (obligaciones) que, en el
momento de que se trate, forman esta esfera. Según otra, patrimonio es sólo
el conjunto de derechos que en ella se contienen; entendiéndose que las
obligaciones no son parte (la parte pasiva) del mismo (que sólo comprende
el activo), sino carga que lo grava.
La anterotro alcance que el terminológico; y lo
que importa únicamente es ver si en cada caso que la ley habla de patri-
monio o se refiere a él, piensa en el patrimonio total o sólo en el patri-
monio activo. Decidirse por una u otra solución es problema de interpreta-
ción de la norma ante la que se esté.
* ATARD, Notas críticas a la teoría clásica del patrimonio, en R.D.P., 1934, págs. 305 y ss.;
BIRKMEYER, Ober das Vermógen int juristischen S'infle, 1879; DE BUEN (Nestor), El patrimonio, Mé-
xico, 1950; CASTAN, En torno a la teoría del patrimonio, en Rey, de la Real Academia de Jurisp. y
Legis., números 1, 3 y 4, y ed. separada, 1952; CATALA, La transfonnation du patrintoine dans le
Droit civil ~denle, en R. trim. Droit. cirt. 1966, págs. 185 y ss.; COLLIMET, Bona et patri:mine, en
Estudios Andreades, 1940; DE COSSIO, La teoría del patrimonio, en Estudios ofrecidos al Prof. Se-
rrano, I, 1965, págs. 125 y ss. (además de un estudio anterior bajo el mismo título en Anales Univer-
sidad Hispalense, y ed. separada, 1940); DORAL, El patrimonio como instrumento técnico-jurídico, en
A,D.C., 1983, págs. 1269; FAIREN MARTINEZ, Patrimonio y responsabilidad patrimonial, en R.D.N.,
1962, núm. 36, págs, 241 y SS.; FISCHER, Subjet tutti Vermdgen, 1923; GAZIN, Essai critique sur lo
notion de pu:ni-noble dans la doctrine classique, 1910; KOHLER, Das Ventligen als sachenrechtliche
Einheit, en Archiv fue burgerlichen Recht, XXII, págs. 1 y SS.; MEROVACH, Le patrimoine, en Rey.
mm. de Dr. civ., 1936, págs. 810 y ss.; DE LOS MOZOS, Aproximación a una teoría generalkdel pa-
trimonio, R.D.P., 1991, pág. 587; OTERO, La doctrina del patrimonio, 1930; PAULO CUNHA, Do pa-
triznottio, I, 1934; PFAFF, Zur Lehre von Venni:igen nach riimischen Reck, en Festschift Hanausek, 1925,
págs. 89 y SS.; PLASTARA, La notion juridique da patrimoine, 1903; ROCA, El patrimonio, en R.C.D.I.,
1926, págs. 171 y ss.
506
§ 61 EL PATRIMONIO
Si, por ejemplo, una persona hereda a otra, igual da decir que recibe su pa-
trimonio (compuesto de activo y pasivo), que que recibe su patrimonio (derechos)
con sus cargas (obligaciones). Y, si fuera posible transmitir los derechos a una
persona y Das obligaciones a otra, igual daría decir que aquélla recibe el patrimo-
nio, y ésta las cargas, que aquélla recibe el activo patrimonial y ésta el pasivo.
Ni siquiera que un Derecho positivo parta de uno u otro concepto, implica
que luego no hable de «patrimonio» en el otro sentido. Por eso, en cada caso,
hay que investigar en qué acepción se utiliza el término'.
En nuestro Derecho civil, en general, parece adoptarse la primera con-
cepción'. Así la herencia (el patrimonio que fue del difunto) se compone de
«bienes, derechos y obligaciones» (arts. 659 y 661 del C.c.), y el patrimonio
del ausente lo forman tanto el activo como el pasivo (cfr. C.c., arts. 181, úl-
timo, 185, 3.S, 186, 1.03, 187, 2.a, 188, 1.0). Y también la jurisprudencia habla
frecuentemente del patrimonio como conjunto de derechos y obligaciones4.
A tal concepción no son obstáculos artículos como los 506 y 1.911 del C.e.
Aquél, porque en vez de pensarse que la exclusión de las deudas al hablar en él
de patrimonio, prueba que ésta no las comprende, debería más justamente enten-
derse que prueba lo contrario, ya que, en otro caso, no haría falta excluirlas'. Este
—a cuyo tenor «del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con to-
dos sus bienes presentes y futuros»—, porque puede ser entendido como expre-
sando que del pasivo patrimonial se responde con el activo6,7.
Lo mismo cabe decir cuando sean los particulares los que lo usen en un negocio.
2 A continuación me refiero al sentido en el que el término aparece utilizado en el Código civil.
Sin embargo, en otras leyes (así civiles especiales, mercantiles, fiscales, etc.), es también utilizado fre-
cuentemente en el sentido de patrimonio activo, y en el de patrimonio neto o saldo que resulta de la
diferencia entre el pasivo y el activo (en este sentido hay que tomarlo usualmente cuando se habla, por
ejemplo, de «aumento patrimonial»).
3 Sobre éste, véase nota 5.
' Por ejemplo, sentencias de 18 junio 1959, 27 junio 1963, 19 octubre 1963, etc.
Además, aun prescindiendo de este razonamiento, que el usufructuario de un «patrimonio» esté
exento del pago de las deudas, cabría explicarlo, no porque bajo el término «patrimonio» no se entien-
dan comprendidas éstas, sino porque las deudas, valga la expresión, son «capital negativo», y el usu-
fructuario no adquiere la cosa usufructuada (capital), sino el derecho de usufructo sobre ella; así, pues,
ni en los créditos (que formasen parte del patrimonio) pasaría a ser acreedor ni en las deudas deudor,
y, por ello, no tendría obligación de pagarlas.
Esta es cuestión para tratar con ocasión del usufructo, pero en todo caso, el argumento sobre el
art. 506 no puede obtenerse para la cuestión en estudio, sino relacionándolo con los 509 y 510.
6 Ciertamente que, en pura lógica, también podría sostenerse que de las deudas, carga del patri-
monio, se responde con éste (art. 1.1911), y que el heredero recibe el patrimonio (derechos) y las car-
gas (obligaciones) del mismo (arts. 659 y 661). Asimismo cabría entender que las deudas son «afec-
ciones que gravan el patrimonio». Véase C.c., art, 186, t.°, in fine.
7 Las obligaciones de cuyo cumplimiento responde inmediatamente el deudor con su activo patri-
monial (bienes) son, en principio, las patrimoniales. Para las de otro tipo (por ejemplo, deberes fami-
liares, etc.), también son una garantía los bienes, pero sólo en tanto en cuanto el incumplidas dé lugar
a que nazca a cargo de la persona, y como consecuencia del incumplimiento, una obligación patrimo-
nial (así, la de resarcir daños, la de abonar una pensión, etc.).
507
 MANUEL ALBALADE.I0
Cada una de las relaciones que componen el patrimonio es un elemento
del mismo, y él es el conjunto de todas, pero constituye sólo eso, un con-
junto, y no una unidad sustantiva independiente y distinta, resultante de la
agrupación de sus componentes singulares. De tal modo, pues, no se puede
pensar que, en principio, el patrimonio sea un objeto, una entidad aparte,
sobre la que la persona tenga un derecho autónomo', como si se dijese que
existe un derecho de propiedad sobre el patrimonio.
Se concibe, sin embargo, frecuentemente el patrimonio de la persona falle-
cida, como un todo que es objeto del derecho hereditario de quien está llamado
a sucederle.
Quien entiende que la herencia comprende (o puede comprender) relaciones
no patrimoniales, considera como formando parte del objeto del derecho here-
ditario, no sólo al patrimonio, sino, además, las otras relaciones jurídicas here-
dables.
De titular del patrimonio se puede hablar sólo en el sentido de lo que la
personA cuyo es es titular de cada una (II* las relaciones que lo componen.
De unidad patrimonial se puede hablar sólo en el sentido de que hay
un conjunto de relaciones jurídicas agrupadas por la circunstancia de per-
tenecer todas a la misma persona (titularidad común).
Aunque por licencia del lenguaje debida a brevedad de expresión, se
hable, a veces, de que el patrimonio se compone de cosas o de bienes, en
rigor, son los derechos sobre éstos los que integran aquél (así, el derecho
de propiedad, y no la cosa objeto del mismo).
No forman parte del patrimonio las simples situaciones de hecho como
la esperanza de heredar a un familiar aún vivo, la capacidad de trabajo de
la persona, el enclavamiento de un lugar ventajoso de una tinca, etc.
2. Misión del activo patrimonial.—El activo patrimonial sirve, por
un lado, a la satisfacción de los fines y necesidades de la persona, y por
otro, de garantía para sus acreedores, en cuanto que, como ya se vio, «del
cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes,
presentes y futuros» (C.c., art. 1.911).
3. Patrimonio y capacidad patrimonial.—Según una teoría, toda per-
sona tiene un patrimonio. Mas, si se concibe éste, según lo dicho, como
conjunto, de derechos y obligaciones, de relaciones patrimoniales, sin duda
carecerá de él quien —aunque en la práctica sea insólito— carezca por com-
pleto de obligaciones y de derechos patrimoniales.
8 Aunque, por brevedad, se utiliza tal expresión para referirse al caso de que alguien tenga el mismo
derecho sobre un conjunto de bienes. Por ejemplo, usufructo de un patrimonio (art. 506).
508
§ 62 PATRIMONIOS ESPECIALES
Lo que la persona tiene siempre, es capacidad patrimonial o aptitud para ser
titular de relaciones patrimoniales. Mas esta capacidad no es, ella misma, el pa-
trimonio, sino sólo un aspecto de su capacidad jurídica en general.
4. Transmisión del patrimonio.—Sin duda son transmisibles (salvo
excepciones) los singulares elementos que componen el patrimonio. Pero,
en cuanto a éste, se discute si es posible su transmisión como un todo: trans-
misión total (de todo el contenido) y unitaria (por un solo acto).
En nuestro Derecho el patrimonio se transmite como un todo cuando
su titular muere; entonces lo adquieren globalmente y por un solo acto —
la aceptación de la herencia— sus herederos (C.c., artículos 659 y 661)9.
Mas mientras que la persona vive, puede perder la totalidad de los derechos
que lo integran, y entonces quedarse sin patrimonio, aunque conserva su ca-
pacidad patrimonial; pero no puede transmitir su patrimonio como un todo.
Porque: I.° Si la ley no le permite transmitir todos sus bienes gratuitamente
(C.c., arts. 634 y 635; y véase también ley 159 de la navarra), transmitiéndolos a
cambio de otro (o de algún derecho o si se reserva alguno sobre los que trans-
mite), éstos serían los que en adelante constituirían su patrimonio. 2.° Además, in-
dependientemente de lo anterior (es decir, aun permitiéndole la ley donar todos
sus bienes), el aparente acto transmisivo único, encerraría realmente una suma de
transmisiones singulares de los diversos elementos componentes del patrimonio,
habiendo de cumplirse para cada una de ellas sus requisitos específicos10.
* 62
PATRIMONIOS ESPECIALES*
SUMARIO: 1. Patrimonio separado.-2. Patrimonio colectivo.-3. Patrimonio de des-
tino.
1. Patrimonio separado.—El hasta ahora visto se llama —por perte-
necer a la persona— patrimonio personal. Mas en ciertos casos y para fi-
nes especiales (que, respecto a determinados bienes se consideran preferen-
tes sobre los generales a cuya satisfacción sirve el patrimonio personal normal)
la ley establece que, de la totalidad de las relaciones que forman el patri-
Cuando trate (tomo V, volumen primero de esta obra) de la adquisición de la herencia, me ocu-
paré de si en los Derechos forales tiene lugar o no mediante aceptación (véanse art. 5 del C. de sucs.
catalán y ley 315 de la Comp. navarra). Ahora, a los efectos que importan, basta decir que, en todo
caso, siempre se transmite y adquiere como un todo.
1° Así para la transmisión de bienes muebles, de inmuebles, de créditos, de deudas, de derechos
sobre bienes inmateriales, etc.
* BRINKMANN, Alíes and Nenes über Sammelvennügen, 1913; DONADIO, Patrimoni separan,
1942; PINO, 11 patrimonio separato, 1950.
509

MANUEL ALBALADE.TO
monio de una persona, se separe un grupo, constituyendo con él lo que se
denomina un patrimonio separado', que queda aislado del resto2, aunque,
por lo general, nb totalmente, sino sólo en determinados aspectos.
Se citan como casos': algunos en que puede encontrarse la herencia que al-
guien recibe, cuando no se funde con el patrimonio de dicho heredero: así la he-
rencia aceptada a beneficio de inventario (en cuya hipótesis la persona tiene dos
masas patrimoniales, la suya propia y la que heredó, respondiendo de las deudas
y demás cargas de la herencia, sólo con los bienes de la misma —Cc., art. 1.023—
) o la dejada en fideicomiso (en cuya hipótesis —véase C.c., arts. 781 y ss.—
hay un primer heredero que la adquiere, pero posteriormente pasará a otro here-
dero sucesivo, y mientras que pertenece a aquél, dicha herencia no se mezcla con
el patrimonio privativo del mismo), y antes de la reforma del Código en 1981, el
peculio del hijo menor no emancipado que no correspondiese al padre en usu-
fructo (en cuyo caso, además del patrimonio normal del menor, que administraba
y usufructuaba su padre, tenía aquel otro, el compuesto por los bienes o rentas
que se le dieron para su educación e instrucción: Cc., art. 162), la dote inesti-
mada (en cuyo caso, la mujer tenía dos 'tasas patrimoniales suyas: la normal o
parafernal y la formada por los bienes que aportó al matrimonio en concepto de
dote inestimada, cuya administración correspondía al marido —artículo 1.357—,
y que respondían sólo subsidiariamente de ciertas deudas —art. 1.362—).
De los casos anteriores, en unos, las dos masas patrimoniales no se hallan
afectadas por la misma responsabilidad por deudas; en otros, están sometidas a
diferente administración, o una es y otra no objeto de un derecho de usufructo,
etc. Mas, aparte del sector afectado por lo que podríamos llamar fundanzentum
separatiorris, en los demás aspectos, los patrimonios de la persona están gene-
ralmente sometidos a un tratamiento jurídico unitario. Así, por ejemplo, la res-
ponsabilidad por deudas personales del heredero, alcanza, tanto al patrimonio pro-
pio de éste, como al recibido bajo beneficio de inventario (cfr., arts. 1.023, 3.°,
y 1.034).
He dicho que la segregación del patrimonio separado la establece la ley. En
general, la persona no puede por su sola voluntad y porque le apetezca así en el
caso que sea, detraer, en cualquier hipótesis en que quiera, de su patrimonio to-
tal grupos de relaciones (existentes o que puedan surgir después) y formar con
ellas un patrimonio separado (declarándolo exento, por ejemplo, de responsabili-
dad por deudas no procedentes de ese grupo de relaciones); únicamente cabe ca-
lificar de voluntaria la creación del patrimonio separado, en el sentido de ser vo-
luntaria, la realización del hecho (así, aceptar la herencia a beneficio de inventario,
' Cuando se le califica de separado, en oposición a patrimonio personal, no se quiere decir que
no pertenezca a la persona, y no sea, en este sentido, personal. Sólo se trata de expresar —con termi-
nología más o menos feliz— que se está frente a algo diferente del patrimonio personal normal.
Ingresando O saliendo de cada uno respecto al exterior los derechos y obligaciones que corres-
pondan al sector que abarque. Por ejemplo, las rentas y frutos de tos bienes de cada uno pasan a en-
grosar aquel al que pertenezcan. Al menos, esto ocurre así normalmente.
3 Siendo a título de ejemplo, la cita de la regulación legal de los puestos, se contrae sólo al De-
recho comtín,
510
§ 62 PATRIMONIOS ESPECIALES
acoger ciertos bienes al régimen de patrimonio familiar de colonización, etc.) al
que la ley liga el nacimiento de dicho patrimonio separado.
Lo anterior no quiere decir, sin embargo, que la persona no tenga cierto po-
der para, en determinados aspectos, agrupar sus derechos y obligaciones patrimo-
niales como a ella le plazca (por ejemplo: para conceder la administraciópn de
sus bienes a diversos gestores, los agrupa según el sitio donde radican, o, para
responder de determinada deuda, hipoteca ciertos inmuebles, limitando a ellos su
responsabilidad', y deja libres los demás), pero tal cosa no es crear patrimonios
separados.
2. Patrimonio colectivo.—Así como en el caso del patrimonio sepa-
rado hay una persona titular de dos patrimonios, también puede ocurrir que
un solo patrimonio pertenezca a varias personas. Entonces cada una de ellas,
además de ser titular exclusivo de su patrimonio personal, es colectivamente,
es decir, juntamente con las demás, titular del otro patrimonio, que por eso
se llama colectivo.
No hay patrimonio colectivo siempre que una o varias cosas pertenecen a una
pluralidad de personas. Pero este punto lo trataré más adelante.
Aunque no indiscutidos, se suelen considerar casos de patrimonio co-
lectivo en nuestro Derecho: los bienes gananciales —que pertenecen a los
cónyuges—, la herencia indivisa —que pertenece a los coherederos—, etc.
Cuando una colectividad de personas —que forman un grupo— tiene perso-
nalidad jurídica (como las asociaciones), entonces su patrimonio no es un patri-
monio colectivo (de las distintas personas físicas, miembros de la jurídica), sino
un patrimonio personal (de la persona jurídica).
3. Patrimonio de destino.—Puede ocurrir que un patrimonio carezca
transitoriamente de titular actual', pero que el conjunto de relaciones jurí-
dicas que los forman continúe agrupando en un haz, en espera de que en
el futuro quede determinada la persona a quien ha de pertenecer. Tal es el
caso de la herencia en el período que va desde que muere el causante hasta
que, al aceptarla, la adquiere el heredero6.
Tal patrimonio suele llamarse de destino, por basarse su unidad actual,
no en la pertenencia a una persona, sino en la destinación común (al titu-
lar futuro) de todas las relaciones que lo componen.
Ley Hipotecaria, art. 140. En caso de no limitarse la responsabilidad, la deuda se hallará garan-
tizada especificamente por el mismo derecho de hipoteca a favor del acreedor, pero además, del cum-
plimiento de la misma responderá genéricamente el deudor también con todos sus demás bienes (Ley
Hipotecaria, art. 105. C.c., art. 1.911).
5 No admite nuestro Derecho patrimonios que permanentemente carezcan de titular.
En ese tiempo se dice que la herencia está yacente, hererlitas jacens.
511
 CAPÍTULO VII
LAS COSAS*

Sección Primera
IDEAS GENERALES

63
EL CONCEPTO JURIDICO DE COSA**

SUMARIO: 1. Concepto y análisis del mismo.-2. La unidad de la cosa.-3. Cosas y

bienes.

1. Concepto y análisis del mismo.—Objeto del derecho subjetivo es,

como ya dije, la entidad sobre la que recae el poder en que aquél consiste.
De entre los posibles objetos del derecho, sólo interesa ahora examinar
las cosas.
El concepto jurídico de cosa es distinto de la acepción que tanto en
sentido filosófico como vulgar se da a dicha palabra. Para el Derecho es
cosa toda entidad material o no, de naturaleza impersonal, que tenga una
propia individualidad y sea susceptible, como un todo, de dominación pa-
trimonial constitutiva de un derecho independiente.
Esta definición debe ser analizada:

BIONTDI, Los bienes, trad. esp., 1961; GROSSO, Le cose, 1930; HUSSERL, Der Rechtsgegenstand,
1933; LOMONACO, Della distinzione dei beni e del possesso (en II Diritto eivile italiano), reimpre-
sión de la 2. edición, 1922; MALUQUER DE MOTES, Sustancia, forma y destino de las cosas en
el Código civil, Madrid, 1992; DI MARZO, Le cose e á diritti suite cose, Lezioni, 1922; SCHERI-
LLO, Lezioni di Diritto romano, le cose, 1949: SOHM, Der Gegenstand, Festschrift f Degengkolb,
1905.
** CANDIL, La electricidad como objeto de Derecho, en R.D.P., 1925, págs. 177 y ss.; CAR-
NELUTTI, Le energie come oggetto di rapporti giuridici, en Riv. Dir. comm., 1913, I, págs. 354 y ss.;
CICALA, Elementi reo ji ed elementi ideali nella formazione del concetto giuridico di cosa, en Riv, Dir,
agrario, XXI, 1942, págs. 7 y ss; FUENTES. Naturaleza fr-sico-jurídica de la electricidad, en R.C.D.I.,
1934, págs. 833 y ss., y 915 y ss.; GHIRON, Salla dottrina delle cose inmateriali, en Studi Vivante, 1,
1931, págs. 507 y ss.; GRECO, 1 diritti sui beni itunateriali; MAIORCA, La cosa in soaso giuridico.
Contributo alla critica di un dogma, en Memorie Ist. giur. Univ. Torino, serie II, ntim, 34, 1937, y L'og-
geno dei diritti, 1939; MESSINETTI, Oggettivirá giuridica delle cose incorporali, 1970; PINO, Contri-
buto aun leona giuridica dei beni, en Riv. trim. Din eiv., II. 1948, págs. 824 y SS.; PUGLIATT1, Beni
e cose in senso giuridico, 1962.

513
 MANUEL ALBALADEJO
1.0 Entidad material o no, significa que por cosa hay que entender no
sólo los objetos corporales, sino también todo ser que, aun careciendo de
un cuerpo sólido, líquido o gaseoso, pero teniendo una realidad perceptible
por los sentidos (así, la electricidad), o incluso puramente ideal (así, una
obra literaria: cosa inmaterial), es equiparado por el Derecho a aquéllos (por
lo menos en el aspecto que ahora importa).
2.° De naturaleza impersonal, es decir, que no se trate del cuerpo (to-
tal) del hombre vivo ni de los miembros o componentes que forman parte
de él.
3.0 Con propia individualidad, o sea, que tenga una existencia unita-
ria, separada, en el tráfico jurídico. Individualidad que puede proceder de
cualquier circunstancia: por ejemplo bien de su propia naturaleza (un ani-
mal es una unidad natural), bien de obra del hombre, que material o ideal-
mente la aisla (un litro de líquido o un metro cúbico de gas recogido en
un recipiente, un trozo de terreno que, aun sin separación tangible del que
lo circunda, se constituye en finca aparte, los diversos pisos de un edificio
que se construye en régimen de propiedal por pisos, por lo que cada uno
de ellos pasa a constituir cosa distinta).
4.0 Susceptible como un todo de dominación patrimonial (apta para
ser objeto de apropiación: art. 333). Así, pues, que se trate de algo que
puede ser sometido, en su unidad, al señorío económico del hombre:
Por no tener tal aptitud no son cosas en sentido jurídico:
A) El Sol o las estrellas (a los que no alcanza el poderío del hom-
bre) ni las llamadas cosas comunes a todos (res comrnunes omnium), como
el aire o el mar (sobre los que, aun alcanzándole, no es admisible un de-
recho exclusivo de alguien, que los abarque en su totalidad).
Aunque un particular pueda apropiarse de determinada cantidad de agua del
mar, que extraiga de éste, o un Estado tener ciertos derechos, no sobre el mismo
en su conjunto, sino sobre un determinado sector (aguas territoriales, mar litoral).
Entonces pasa a ser cosa la cantidad de agua extraída o la franja marítima cons-
titutiva del susodicho sector.
B) Ciertas otras cosas en sentido vulgar, como el cadáver' o restos
humanos (mientras que no se pueda estimar, según las concepciones socia-
les, que han pasado a ser cosas sin relación con la persona a la que sir-
vieron de base2), sobre los que, aun siendo posible, en su totalidad, el se-
1 Na pasa a ser propiedad de los herederos o parientes, sino que, libre de señoríos sobre él, está
destinado a reposar en el sepulcro, existiendo —al menos normalmente— un deber de enterrar,; y san-
ciones, incluso penales, para «el que faltando al respeto debido a la memoria de los muertos, violase
los sepulcros o sepulturas o practicase cualquiera actos de profanación de cadáveres» (C. penal, art.
526). Todo ello, salvo que se incinere, por ejemplo.
2 Por ejemplo, una momia, un esqueleto prehistórico.
514
§ 63 EL CONCEPTO JURIDICO DE COSA
florío del hombre, sin embargo, el Derecho no lo admite, por diferentes ra-
zones, como el respeto a la persona en lo que fue su base corporal, o con-
sideraciones religiosas, o de orden moral, etc.
Por eso, sobre ellas es posible un poder de mero hecho (pero ni siquiera cons-
titutivo de posesión —y no ya de propiedad— jurídicamente hablando), en el cual
el Derecho no solamente no protege a la persona, sino que puede dar lugar a que
se le impongan sanciones.
5.° Que tal dominación constituya un derecho independiente. Lo que
significa que no es cosa aquello que, aun pudiendo haberlo sido antes, ha
perdido su propia individualidad, de tal forma que ahora no hay derecho
aparte sobre ella. Así un ladrillo que forma parte de un edificio, pues aun
siendo objeto de dominación, como trozo de éste, no se tiene una propie-
dad aislada del mismo.
En relación con el extremo en estudio dice el considerando 2.° de la resolu-
ción de 4 de noviembre 1925 «Considerando que en nuestro sistema hipotecario,
basado en superficies deslindadas, el edificio independiente que responde a un con-
cepto tradicional está destinado a un uso perpetuo y se ajusta a un plan arquitec-
tónico y a un rudimentario proyecto, viene a formar con su solar un todo único
en el sentido económico y jurídico, compuesto de partes íntimamente relaciona-
das y materialmente enlazadas qaue se prestan tan poco a ser objeto de una pro-
piedad aislada, como los materiales empleados en la construcción, las ruedas de
un reloj en marcha o los órganos de un animal vivo, y esto no por capricho del
legislador o por exagerada orientación doctrinal, sino porque desde el momento
en que las partes integrantes de un objeto se presentan como necesarias para la
existencia del todo y son, más que cosas independientes, verdaderos trozos que se
encuentran en recíproca dependencia corporal, carecen de las condiciones presu-
puestas o exigidas por el mismo carácter absorbente e ilimitado del derecho del
dominio, tal y como aparece reflejado en nuestras leyes civiles».
Creo que en nuestro Derecho cabe aceptar el concepto expuesto de cosa,
en el que se engloban ciertas energías (la doctrina y la jurisprudencia pe-
nal han conceptuado a la electricidad como cosa mueble) y las llamadas co-
sas inmateriales (cfr. C.c., arts. 428 y 429), en cuanto unas y otras pueden
ser objeto de apropiación (Cc., arts. 333 y 335).
Además, tal concepto amplio de cosa —que no reduce éstas a las que tengan
un cuerpo material— no resulta infecundo. La infecundidad podría provenir de
que dicho concepto amplio coincidiese con el de objeto de derecho; pero seme-
jante hipótesis no se da, pues, además de las cosas, así entendidas, siguen exis-
tiendo otros objetos de derecho, distintos de ellas (cfr. supra, 53, número 5, y
particularmente artículos como los 1.271 y 1.272, donde se distinguen, explícita-
mente, como objetos de derechos las cosas y los servicios [prestaciones]).
515
 MANUEL ALBALADEJO
No obstante lo anterior, no cabe excluir que, como construcción científica,
pueda adoptarse la de que son sólo cosas las corporales, y que las energías que
se consideran cosas y las llamadas cosas hunateriales, no son tales cosas en sen-
tido estricto, sino otros objetos de derecho a los que, dentro de ciertos límites,
cabe aplicarles iguales normas jurídicas que a las cosas corporales.
En definitiva, se trata de una cuestión puramente conceptual.
2. La unidad de la cosa.—La unidad que la cosa es, se forma: bien
desde un principio, bien porque después le nacen o se le unen otras partes
—que antes podían constituir en sí cosas autónomas— que pasan a englo-
barse en aquélla, como un sector más de su unidad (por ejemplo: los la-
drillos que A ha utilizado en hacer un nuevo tabique divisorio en su casa
o en reparar un muro ruinoso; o bien A absorbe dentro de su finca rústica
un trozo de terreno que su vecino B le vende de la suya), o como una parte
integrante de la misma.
De esas partes, que podríamos llamar no originarias, conviene men-
cionar aquí, en particular, a las denominado accesiones, que son las que la
cosa produce3 o que se le incorporan natural o artificialmente (cfr. C.c., art.
353)4. La ley, en principio, considera que cuando dos cosas se unen física-
mente de forma inseparable (se entiende, como regla, sin detrimento), viene,
en adelante, a haber una cosa sola (cfr. C.c., arts. 334, 1.°, 2.° y 3.°, 353,
358 y ss.).
También la unidad que la cosa es puede surgir, como tal, de la divi-
sión de otra preexistente (el dueño del edificio lo derriba y, en adelante, es
propietario de varias cosas distintas: el solar y los materiales de derribo, las
puertas y ventanas del antiguo edificio, etcétera), o de la transformación, en
una cosa nueva, de la totalidad o parte de otra materia anterior (del bloque
de mármol, el escultor hace una estatua).
Se podría pensar que la unidad que —en los términos vistos— la cosa es, se
halla protegida por el Derecho, y no puede —en principio— fraccionarse, al me-
nos por voluntad de quien no sea su titular, no siendo susceptible de derechos o
relaciones que recaigan sobre partes de la misma (por ejemplo, no se puede em-
bargar sólo un piso del edificio salvo, claro, que exista una propiedad separada
de cada piso, o hacer objeto de ejecución patrimonial sólo una parte integrante de
aquél, etc.). Mas, aunque, en efecto, tal opinión sea exacta para una serie de hi-
pótesis, sin embargo, en otros casos la unidad de la cosa puede quebrantarse sin
3 Aunque precisamente estén destinadas a separarse y a ser otra cosa, en tanto que esto no sucede,
son parte de la cosa madre.
4 La accesión no supone siempre una verdadera incorporación en el sentido de unirse físiamente
cosas antes separadas, sino, a veces, una ampliación del derecho de propiedad a un nuevo sector que,
por disposición del Ordenamiento jurídico —pero sin que cambie la situación física de aquél respecto
a la cosa base— viene a formar, juntamente con ésta, un objeto más extenso bajo el mismo derecho
anterior. Por ejemplo, C.c., art. 370.
516
63 EL CONCEPTO JURIDICO DE COSA
que medie la voluntad de su dueño: por ejemplo, el propietario del predio conti-
guo adquiere por usucapión la franja del mío que, lindando con el suyo, poseyó
como si constituyese parte de aquél.
Ahora bien, dicho titular puede, desde luego (salvo que en algún caso ex-
cepcional la ley lo prohíba), tanto dividir la cosa, como separar de ella sus di-
versas partes integrantes, convirtiéndola, así, en varias cosas distintas suscepti-
bles ya en derechos diversos. E incluso es posible, manteniendo la unidad, constituir
diferentes derechos que recaigan o tengan por objeto unas u otras partes de la
cosa (se alquila un piso del inmueble, o se constituye un derecho de habitación
sobre tal piso, se otorga derecho a fijar anuncios sólo en determinado muro del
mismo, se dan en prenda sin desplazamiento los frutos pendientes de una cosa
[Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, art. 52, 1.°], se hipo-
teca la finca, excluidos —como determina el art. 111, 2.° de la L.H., salvo dis-
posición en contrario— los frutos pendientes, que son los que aún forman parte
de la cosa, etc.).
Mas pienso que, a pesar de que la ley no lo diga explícitamente —y aunque
haya otras excepciones y figuras de dudosa construcción jurídica: así, la llamada
propiedad dividida, derechos reales como los de balcón, palco o asiento en el te-
atro, etc.—, debe entenderse que nuestro Código parte de la idea de que los de-
rechos sobre las cosas (derechos reales) habitualmente abarcan a éstas en su to-
talidad y sólo son posibles sobre dicha totalidad°. De forma que cuando viene a
existir lo que parece un derecho real sobre parte de una cosa, probablemente es
que esta parte (de una cosa en sentido vulgar) se ha hecho —adquiriendo sufi-
ciente individualidad propia, en el tráfico—, ella misma, una cosa (en sentido ju-
rídico) autónoma. Tal hipótesis se ve más clara cuando el derecho sobre la parte
es el de propiedad (porque éste parece dar categoría de cosa autónoma al objeto
sobre que recae; y así surgen otras cosas —las resultantes de la división— al di-
vidirse un edificio por pisos o al repartirse en lotes una finca rústica); mientras
que cuando se trata de otro, se evidencia como más posible admitir que se puede
estar frente a un derecho sobre parte de una cosa (en sentido jurídico). De cual-
quier modo, hay que pensar que no se pueden hacer cosas independientes a aque-
5 Pues si bien la cosa debe tener una existencia individual (cfr. supra, mim. 1, sub 3.°), ello no
impide que ciertos derechos puedan tener por objeto sólo partes de cosa.
6 La resolución de 27 enero 1928 dice en relación con este tema que: «Considerando que en vir-
tud del principio esquemáticamente concretado con la frase «una sola cosa, un solo derecho», las fin-
cas inscritas en el Registro de la Propiedad no pueden ser objeto más que de un solo dominio, así como
los derechos reales se extienden a la superficie deslindada, en su integridad, sobre todo cuando llega el
momento de discutir las garantías o responsabilidades y de distribuir las cantidades obtenidas entre los
que figuran con distinto rango hipotecario:
Considerando que por tan fundamental motivo puede afirmarse, en general, que siempre que un
derecho real deba concretarse a una porción de finca sin trascender al resto, es preciso segregar la par-
cela afectada, y en el supuesto de que esta segregación sea hipotecariamente imposible, hay que dene-
gar la inscripción solicitada:
Considerando que las anteriores reglas generales no impiden que un derecho real grave la totali-
dad de una finca para los efectos del rango hipotecario o de la prelación frente a otras cargas y ami-
gue en una porción física del inmueble, como las servidumbres de luces o de paso u «oneris ferendi»,
que pueden ser preferentes por su entrada en el Registro a otro derecho que afecte por igual a todo el
inmueble y, sin embargo, radican en un trozo, lindero o esquina del mismo».
517

MANUEL AlEALADEf O
Has partes que el tráfico rechace como susceptibles de constituir en su indepen-
dencia una unidad útil (el techo o las paredes de un inmueble no son susceptibles
de ser de diversos dueños). Entonces se podrá, sí, fraccionar materialmente la uni-
dad que la cosa es, y constituir así cosas diversas, pero no es posible, mante-
niéndola físicamente unida, hacer jurídicamente varias cosas del todo físico.
3. Cosas y bienes.—Anteriormente7 he hablado de bienes, dando al
término un sentido amplio que abarca los bienes patrimoniales y los extra-
patrimoniales (vida, libertad, honor, etc.). También bien es palabra que se
utiliza por la ley (por ejemplo: C.c., arts. 667, 668, 747, 763, 806, 968,
1.023, 1.031, etc.) en el sentido de todo elemento patrimonial activo (no las
obligaciones). Pero, nuestra ley frecuentemente habla de bien como sinó-
nimo de cosa en sentido jurídico (por ejemplo, C.c., arts. 333 y ss., 659,
1.024, etc. e incluso, a veces dice «cosas o bienes»: art. 436, 1.°). Así, una
finca o un mueble son bienes, y a éstos se contraponen las cosas, en sen-
tido vulgar (las estrellas, el aire), que no son bienes (que no son cosas en
sentido jurídico) porque no son susceptible% de apropiación (C.c., art. 333).
§ 64
LA COMERCIALIDAD DE LAS COSAS*
SUMARIO: 1. Cosas fuera del comercio privado.-2. Cosas de tráfico libre o restrin-
gido.
1. Cosas fuera del comercio privado.—La ley habla de «cosas que
están fuera del comercio de los hombres» (así, C.c., arts. 865, 1.271, 1.936).
Ello supone la división de las cosas en dos categorías: res in commercio y
res extra commercium. Las primeras son las susceptibles de ser objeto de
relaciones jurídicas privadas (de propiedad, de compra, de usucapión, etc.);
las segundas, las que están excluidas de éstas.
Se debería tratar —conviene tenerlo presente— de cosas en sentido jurídico,
pues la res conununes omnium o las que, como el cadáver, el Derecho no consi-
Supra, § 53, número 1, y § 59, número 1.
*ALEGRE, La extraconrercialidad y sus consecuencias, en R.D.P., 1971, págs. 139 y ss.; BIOND1,
La vendita di cose fuori di commercio, en Studi in onore di Salvatore Rieeobono, IV, 1936, págs. 1 y
SS.; BRANCA, Le cose extra patrimonium humani juris, 1940; KASER, Vom Begriff des comtnercium,
en Studi in onore di Vieenzo Arangio-Ruiz, 11, 1952, págs. 131 y ss.; LONGO, La «res extra com-
mercium» e l'azione di danni nei contratti di vendita nulli, en Studi in more di Pietro Bonfante,
1930, págs. 363 y ss.; MANENTI, Concetto della «communio» relativamente alíe cose privare, alle
pubbliche ed alle «communes omitan», en Filangieri, XIX (1894), páginas 1 y siguientes; RICCA-
13ARBERIS, Cosa de otro y cosa fiera del comercio en la venta romana y moderna, en R.D.P., 1953,
págs. 89 y ss.; WAPPAVS, Zur Lehre von den Rechtsverkehr entzogenen Sachen nach rdmischen und
heutigen Recht, 1867.
518
§ 64 LA COMERCIALIDAD DE LAS COSAS
dera aptas para ser objeto de apropiación', siendo sólo cosas en sentido vulgar, se
hallarían, fuera de la anterior clasificación. Sin embargo, frecuentemente se esti-
man también estás como otras extra conunercium. Ciertamente la cuestión es sólo
conceptual; en definitiva, no siendo cosas (jurídicas), no pueden ser objeto de re-
laciones privadas.
Entendida rigurosamente la bipartición entre cosas en el comercio y fuera
del comercio, como referida al comercio o tráfico jurídico de Derecho pri-
vado (relaciones jurídicas privadas), cosas fuera del mismo lo serían sólo
las de dominio público.
2. Cosas de tráfico libre o restringido.—Dentro del campo del De-
recho privado, el comercio o tráfico de unas cosas es libre —y así pueden
pertenecer a cualquiera, o ser vendidas, arrendadas, etc., sin limitaciones—;
el de otras es restringido (por ejemplo, armas, venenos, objetos de arte, etc.),
en distintos aspectos y por diversas razones (artísticas, de higiene, de esca-
sez, de moral, de seguridad, etc.) en los diferentes casos.
Unas veces no es posible que pertenezcan o sean usadas sino por cier-
tas personas (que tengan determinados títulos o aptitudes), otros para su trá-
fico se requieren determinadas licencias (por ejemplo, las llamadas guías o
permisos para venta o compra de tales o cuales artículos alimenticios, ar-
mas, explosivos), etc.
Sección Segunda
LAS DISTINTAS CLASES DE COSAS, EN PARTICULAR
Las cosas son susceptibles de diversas clasificaciones. A continuación
expongo las más relevantes jurídicamente. De ellas, nuestro Ordenamiento
establece explícitamente algunas; otras, las presupone.
Dichas clasificaciones se hacen, a veces, por razón de las cualidades objeti-
vas de las cosas (así, la que las divide en fungibles y no fungibles), pero otras se
apoyan en otros diferentes fundamentos de división (por ejemplo, la bipartición
de cosas de dominio público y de propiedad privada se basa en el distinto poder
jurídico que recae sobre ellas).
El orden de exposición adoptado lo ha sido teniendo en cuenta que el más
perfecto conocimiento de algunas clases requiere la explicación previa de otras.
1 Véase supra, número 1.
519
 MANUEL ALBALADEJO
§ 65
COSAS DE DOMINIO PUBLICO Y DE PROPIEDAD PRIVADA*
SUMARIO: 1. Cosas de dominio público y de propiedad privada en el C.c. y legisla-
ción concordante.
1. Cosas de dominio público y de propiedad privada.-Las cosas
son de dominio público o de propiedad privada (C.c., art. 338).
División ésta que -como acabo de decir- no se basa en la naturaleza de la
cosa, pues una misma puede ser en unos casos de dominio público y, en otros,
de propiedad privada.
Para el Derecho común, cuyas disposiciones son aplicables, sin varian-
tes, en todas las regiones forales menos Navarra, se puede decir lo siguiente:
* ALVAREZ-GENDIN, El dominio público de los fflenes muebles, en Rey, de la Facultad de De-
recho de la Univ. de Oviedo, 1954, primer trimestre, págs. 7 y SS.; Naturaleza demanial pública de los
edificios y de los bienes muebles, en Estudiso dedicados al Profesor García Oviedo, I, 1954, págs. 17
y as.; El dominio público. Su naturaleza jurídica, 1956; ARENO, Afectación de bienes al servicio pú-
blico, 1973; BAILL1ERE, Du domaine public de l'Etat, 1882; BALLBE, Concepto del dominio público,
1945, y Las reservas demciniales, Revista de Administración Pública, 4, 1951; BERMEJO, Bienes mu-
nicipales, en MEI., II, 1951, págs. 377 y SS.; BIERMANN, Die bffentlichen Sachen, 1901; BONT-
HOUX, Du domaine de l'etat, 1972; CLAVERO AREVALO, La inalienabilidad del dominio público,
1958; CASSESE, I benipublici, 1969; DUVERGER, L'affectation des immeubles dornaniaux aux servi-
ces publics, 1940; ESCRIBANO COLLADO, Las vías urbanas, Madrid, 1973; FERNÁNDEZ DE VE-
LASCO, Sobre la incorporación al Código civil español de la noción del dominio público, en R. Fac.
de D. de Madrid, número homenaje a Gascón y Marín, 1942; FERNANDEZ RODRIGUEZ, La situa-
ción de los colindantes con las vías públicas, Revista de Administración Pública, p.° 69; GARCIA DE
E,NTERRIA, Sobre la imprescriptibilidad del dominio público, en Dos estudios sobre la usucapión 2,
1974; GARCIA-TREVUANO, Titularidad y afectación demanial en el ordenamiento jurídico español,
en Rey. de Administración Pública, 1959, núm. 29, páginas 11 y ss.; GARRIDO FALLA, en Comenta-
rios al Cc. y Comps. forales, dirigidos por Albaladejo, V, 1,0, 2.' ed., 1990, págs. 67 y ss.; GONZA-
1.F.7 BERENGUER, La teoría del dominio público y el patrimonio municipal, en Rey, de Estudios de
la Vida Local, 1959, núm. 107, págs. 689 y ss.; GUAITA, Sobre el dominio público natural, en Estu-
dios Martín-Ballestero, 1983, págs. 287 y ss.; GUICCIARDI, II demonio, 1935, e 11 concetto di dema-
nio pubblico ne1 nuovo Codice civile, en Scritti giuridici in <more della Cedam, II, 1953, págs. 505 y
SS.; GUYARD, La distinción du domine public et da domaine privé, 1939; JANSSE, Les traits prin-
cipaux du regime des biens du domaine public, 1938; LOPEZ RODO, El Patrimonio nacional, 1954;
MARTIN MATEO, La cláusula de precario en las concesiones de dominio público, Revista de Admi-
nistración Pública, n,' 56, 1968; MESA-MOLES SEGURA, Sobre la propiedad pública en el Derecho
administrativo, en Estudios dedicados al Prof. García Oviedo, 1, 1954, págs. 107 y as.; MONTEIL, For-
mation et evolution de la notion de detnanialité publique, 1902; NIETO, Los bienes comunales, Madrid,
1964; PAREJO ALFONSO, Dominio público: un ensayo de reconstrucción de su teoría general. Re-
vista de Administración Pública, 100, 1983, y Protección registra! y dominio público, 1975; PELLOUX,
La notion de demanialité publique depuis la fin de l'anden droit, 1932; PROUDHON, Traité du do-
main public, ecl. 1883, cinco vols.; R1CHEMONT, Du domaine public, 1885; ROVELLI, 1 beni dema-
niali, 1937; SALA ARQUER, La desafectación de los bienes de dominio público, Madrid, 1980; SAN-
CHEZ BLANCO, La afectación de los bienes de dominio público, Sevilla, 1979; SÁNCHEZ MORON
y otros, Los bienes públicos, 1997; WALINE, Les mutations demaniales, 1925; ZANOBINI, 11 concetto
di proprien't pubblica e requisiti giuridici della demanialitá, en Studi senesi, 1923, 47, págs. 253 y ss.
520
§ 65 COSAS DE DOMINIO PUBLICO Y DE PROPIEDAD PRIVADA
Son cosas de dominio público las que perteneciendo al Estado o enti-
dades públicas están destinadas al uso o servicio público.
Se requiere, pues:
1.0 Pertenencia a una persona jurídica de Derecho público (Estado, Co-
munidad Autónoma, Provincia, Municipio, etc.).
C.c., arts. 339, 343 y 344; Texto refundido Régimen Local, art. 74; Ley Ba-
ses, art. 79: Reglamento de bienes de las entidades locales, de 13 junio 1986, art.
2; Ley del Patrimonio del Estado, art. 1, y Reglamento, art. 1.
2.° Destino:
A) Bien al uso público (o sea al aprovechamiento general).
Como los caminos, canales, ríos, torrentes, puertos y puentes construidos
por el Estado, las riberas, playas', radas y otros análogos (C.c., artículo 339,
1.°), los caminos provinciales y los vecinales, las plazas, calles, fuentes y es-
tanques y aguas públicas, los paseos y las obras públicas de servicio general,
costeadas por los mismos pueblos o provincias (C.c., art. 344, 1.°; Texto refun-
dido Régimen Local, art. 74; Reglamento de bienes de las entidades locales, art.
3; Ley Patrimonio del Estado, art. 1; Reglamento, art. 1; cfr. art. 132, 2, de la
Constitución).
B) Bien al servicio público* (o sea que, aun sin que la cosa se dedi-
que al uso común, esté afectada al ejercicio de funciones estatales, provin-
ciales, etc.).
El art. 132, párrafo 2.°, de la Constitución determina que en todo caso son dominio público esta-
tal la zona marítimo terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales en la zona econó-
mica y la plataforma continental. Esta declaración ha sido desarrollada por la vigente Ley de Costas de
28 julio 1988 (art. 3 y 4). Hasta hace poco estuvo por determinar cómo se pronunciaría la jurispru-
dencia civil sobre el debatido tema de los enclaves privados en zona marítimo terrestre (véase Disposi-
ción Transitoria primera de la citada Ley de Costas, según la que a lo más sus propietarios pasarán a
ser simplemente titulares de un derecho de ocupación y aprovechamiento por un tiempo máximo de se-
senta años si cumpliesen ciertos requisitos y solicitasen la correspondiente concesión. Lo cierto es que,
ya vigente la Constitución, los Tribunales han continuado admitiendo la posible existencia de enclaves
privados. Sobre esta jurisprudencia y su valor actual puede verse BERCOVITZ, Zona marítimo terres-
tre: naturaleza de dominio público; enclaves de dominio privado, Cuadernos Cívitas de Jurisprudencia
civil, núm. 6, págs. 2.037 y ss.; CARRASCO, Zona marítimo terrestre, dominio público, construccio-
nes realizadas por concesionario, Cuadernos Cívitas de Jurisprudencia civil, núm. 9, págs. 2.821 y ss.;
JIMENEZ DE CISNEROS, Zona marítimo terrestre: naturaleza de dominio público. El carácter de la
Manga del Mar Menor; Cuadernos Cívitas de Jurisprudencia civil, núm. 17, págs. 667 y ss. La senten-
cia de 6 de julio 1988, la anterior más cercana a la Ley de Costas vino a decir lo que no es lo que
dispone la Ley de Costas, que la zona marítimo-terrestre es de dominio público, pero que los particu-
lares pudieron adquirir sobre ella «un dominio degradado» o un derecho real atípico, que les da dere-
cho a poseerla, para ser privado de los cuales debe indemnizarse. Igualmente la de 20 enero 1993. V.
también las de 12 noviembre 1988, 4 julio 1994 y 10 junio 1996.
* ARIÑO ORTIZ, La afectación de bienes al servicio público, 1973; CLIMENT BARBERA, La
afectación de bienes al uso y servicio público, Valencia, 1979.
521

MANUEL ALBALADE.10
Como las murallas, fortalezas y demás obras de defensa del territorio, las mi-
nas mientras que no se otorgue su concesión, las Casas Consistoriales y Palacios
provinciales, los mataderos, mercados, lonjas, escuelas, hospitales, hospicios, mu-
seos y otros análogos (C.c., art. 339, 2.0; Texto refundido Régimen Local, art. 74;
Ley Bases, art. 79; Reglamento de bienes de entidades locales, art. 4; Ley del Pa-
trimonio del Estado, art. 1; Reglamento, art. 1).
Son cosas de propiedad privada las que pertenecen a los particulares o
al Estado o entidades públicas sin estar destinadas al uso o servicio público.
C.c., arts. 340, 344, 2.°, 345; Texto refundido Régimen Local, art. 74, y Re-
glamento de bienes de entidades locales, art. 6; Ley del Patrimonio del Estado,
art. 1; Reglamento, art. 1.
A pesar de no estar destinadas al uso o servicio público (caso en el que
la cosa, aun perteneciendo al Estado o ente público, no sería de dominio
público, sino de propiedad privada), las cobas que pertenecen al Estado son,
por excepción, de dominio público, si una ley les confiere expresamente tal
carácter. Esto lo dispone en general la Ley del Patrimonio del Estado, art.
1, y su Reglamento, art. 1, que además, atribuyen, en particular (arts. cita-
dos, apart. 1.°, párr. 2.°), tal carácter de dominio público a los edificios pro-
piedad del Estado en los que se alojen órganos del mismo.
Los bienes que pertenecen al Estado u otra entidad pública como de
propiedad privada se llaman patrimoniales (Texto refundido Régimen Lo-
cal, arts. 74 ss.; Ley Bases, art. 79; C.c., arts. 343 ss.).
De entre los bienes de dominio público, se llaman comunales «aque-
llos cuyo aprovechamiento corresponda al común de los vecinos» (Texto re-
fundido Régimen Local, arts., 75 y 78; Ley Bases, art. 79,3).
Las dos antedichas clases de cosas —las de dominio público y las de
propiedad privada— están sometidas a un régimen jurídico distinto.
A las de propiedad privada, se aplica, en principio, la regulación nor-
mal establecida en el Derecho civil.
Aunque para las que pertenecen, como propiedad privada, a los entes públi-
cos rijan también, y con preferencia, disposiciones especiales (Cfr.: C.c., art. 344;
Ley del Patrimonio del Estado, art. 2; Reglamento, art. 2; Ley Bases Régimen Lo-
cal, art. 80,2).
Son las dominio público', y no las de propiedad privada, las que es-
tán fuera del comercio (así como inalienables, imprescriptibles, inernbar-
Para las que, sin embargo, en defecto de otras disposiciones, entra en juego el C.c., como De-
recho supletorio general que es (C.c., art. 4, número 3).
522
§ 67 COSAS DENTRO Y FUERA DEL PATRIMONIO
gables, etc.; v., por ejemplo, Ley Bases Régimen Local, art. 80, 1); no pue-
den ser, como se dijo, objeto de relaciones jurídicas privadas. V. art. 132,
1, Constitución.
Así hay que entender su inalienabilidad. Sin embargo, pueden ser transmiti-
das por una persona jurídica pública a otra (por ejemplo, el Estado cede a un Mu-
nicipio el dominio público sobre un edificio).
Los bienes que constituyen el «Patrimonio nacional.»* (compuesto
por el Palacio de Oriente, Parque de Campo del Moro, Palacio de El
Pardo, La Granja, Aranjuez, etc.), antiguo «Patrimonio real», pertenecen
al Estado y se rigen por una ley especial, de 16 de junio de 1982, es-
tando destinados en principio al uso y servicio del Rey y de los miem-
bros de la Real Familia para el ejercicio de la alta representación que
la Constitución y las leyes les atribuyen (art. 2, 1.°). En defecto de di-
cha Ley, se aplicará con carácter supletorio la Ley del Patrimonio del
Estado (art. 6, 1).
§ 67
COSAS DENTRO Y FUERA DEL PATRIMONIO
SUMARIO: 1. Cosas dentro y fuera del patrimonio.
1. Cosas dentro y fuera del patrimonio.—Sobre las cosas puede acon-
tecer que, en el momento de que se trate, recaiga o no efectivamente un
derecho de alguien. Por ejemplo, un mueble propiedad de A, en el primer
caso, y un animal que no tiene dueño, en el segundo.
A base de ello se establece la clasificación de las cosas en dentro y
fuera del patrimonio.
Según una opinión, en sentido estricto, están fuera del patrimonio las cosas
objeto de dominio público. Entonces realmente «estar fuera del patrimonio» se en-
tiende como no ser objeto actual de derechos privados.
Toda cosa mueble puede estar en una u otra situación; y en la segunda
puede hallarse: bien por no haber tenido nunca dueño (res nullius), bien por-
que, aun habiéndolo tenido, fuera después abandonada y aún no la ocupó
nadie (res derelicta).
En cuanto a los inmuebles, según una opinión, pueden estar también
fuera del patrimonio, pero, según otra, siempre están dentro de él, pues, en
* Véase LOPEZ RODO, Naturaleza jurídica de los bienes del Patrimonio nacional, en Estudios
dedicados a Gascón y Marín, 1952, El Patrimonio nacional, 1954.
523
 MANUEL ALBALADEJO
el caso de que carezca de otro dueño, pertenecen al Estado (como propie-
dad privada)'.
§ 68
CORPORALES E INCORPORALES*
SUMARIO: 1. Cosas corporales e incorporales.
1. Corporales e incorporales.—Serían cosas corporales, según el sen-
tido literal del término, las que tuviesen una entidad corporal, sea sólida, lí-
quida o gaseosa (un mueble, un bidón de gasolina), pero, con un criterio
más amplio, el Derecho entiende por tales aquellas perceptibles material-
mente por los sentidos, con lo que también lo son energías no corporales
(electricidad, por ejemplo).
Son cosas incorporales o inmateriales las que tienen una entidad inte-
lectual, como una obra literaria, artística,scientífica, etc. Sin embargo, no
debe olvidarse que se trata sólo de cosas en sentido jurídico, y no son, por
ello, cosas incorporales los bienes ideales, como el honor, la libertad, etc.
Los derechos no son cosas, sino poderes sobre cosas o sobre otras entidades
(la conducta humana, por ejemplo). Sin embargo, la ley y la doctrina, a veces, los
califica de cosas —utilizando el térrnino en un sentido lato— o de bienes incor-
porales.
§ 69
CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES
SUMARIO: 1. Consumibles y no consumibles. - 2. Las llamadas cosas deteriorables.
1. Consumibles y no consumibles.—Consumibles o de utilidad sim-
ple son aquellas cosas cuyo uso con arreglo a su destino las consume mate-
rialmente (con lo que se destruyen) o sólo es posible inutilizándolas como
El problema, en particular, se estudiará después, al tratar, en el tomo III de esta obra, Derecho
de bienes, de la «Ocupación».
* KAGAN, Res corporalis and res incorporalis. A comparalson of roman and english Law, en Tu-
lane Law Review, XX, 1945, págs. 98 y ss.. y XXI, 1946, págs. 378 y ss.; MONIER, La date d'ap-
parition de dominium et de la distinction juridique de res en corporales et incorporales, en Studi in
onore di Siro Solazzi, págs. 347 y SS.; PFLüGER, Ober kdrperliche und unkürperliche Sachen, en Z.S.S.
(rom. Ab.), 1947, págs. 65 y ss.; PUGLIFSE, Res corporales e res incorporales e il problema del di-
rato soggettivo, en Studi in onore di Vineenzo Arangio-Ruiz, III, 1953, págs. 244 y SS.; GHIRON, Su-
da dottrina delle cose inmateriali, en Studi Vivante, 1, 1931, págs. 507 y ss.; MESSINETII, Oggetti-
vita giuridica delle cose incorporad, 1970.
524
§ 69 CONSUMIRLES Y NO CONSUMIRLES
tales] o enajenándolas, de tal forma que su titular puede usarlas una sola
vez. Por ejemplo, el vino, el aceite, el pan, el dinero2.
No consumibles o de utilidad reiterada son las susceptibles de ser usa-
das repetidamente con arreglo a su naturaleza, sin por ello destruirlas o per-
derlas (gastarlas). Por ejemplo, un traje, una finca.
El Código formula la distinción entre bienes (cosas) consumibles y no con-
sumibles, en el art. 337 (pues, aunque equivocadamente las califique de fungibles
y no fungibles, se refiere a aquéllas), diciendo que «a la primera especie perte-
necen aquéllas de las que no puede hacerse el uso adecuado a su naturaleza sin
que se consuman; a la segunda especie corresponden las demás». Ahora bien, aun-
que no se hable del consumo por inutilización ni por enajenación (sin el que el
dinero, por ejemplo, no sería una cosa consumible, puesto que materialmente no
se destruye por el uso), creo que cabe en el espíritu del art. 337, pues nada obliga
a tomar 1a expresión de éste en sentido puramente físico, de destrucción.
En principio, el destino de las cosas y el uso adecuado al mismo, se
juzgan desde un punto de vista objetivo, habida cuenta del papel natural
que están llamadas a jugar (por ejemplo, el de los comestibles servir de ali-
mento, el de los combustibles, ser quemados, el de un vehículo, valer de
medio de transporte, etc.).
Son, pues, independientes no sólo del que pueda haberles asignado, por ejem-
plo, el propietario, sino también de otras funciones que la cosa pueda desempe-
ñar en las relaciones humanas (por ejemplo, los comestibles, combustibles, vehí-
culos, etc., en poder del productor y del comerciante están destinados a la venta
y no al consumo; mas no se debe entender que su enajenación sea, desde el punto
de vista jurídico, un consumo).
2. Las llamadas cosas deteriorables.—De las cosas no consumibles,
muchas se deterioran por el uso repetido', éste incluso puede dejarlas a la
larga inservibles para su destino, aunque no las destruya. Entonces se cali-
fican de cosas deteriorables. Ello, sin embargo, no autoriza a considerarlas
como consumibles gradualmente, y entender que las cosas consumibles se
subdividen en consumibles de forma inmediata y consumibles paulatina-
mente (deteriorables). De admitirse tal punto de vista, se ampliaría extraor-
dinariamente la categoría de consumibles, y carecería en gran parte de in-
terés la bipartición consumibles-no consumibles.
I Por ejemplo, el papel de escribir se inutiliza, como tal, una vez usado.
2 También todas aquellas cuyo destino es ser transformadas en otras, deben considerarse en su pri-
mera forma como consumibles: así las llamadas materias primas.
Cosa distinta es el llamado deterioro procedente —aun sin uso— del paso del tiempo, que al-
canza generalmente a todas las cosas temporales.
525
 MANUEL ALBALADE,TO
§ 70
FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES*
SUMARIO: 1. Fungibles y no fungibles.
1. Fungibles y no fungibles.—Las cosas son sustituibles (también de-
nominadas fingibks) o no sustituibles (infilngibles), según que en el tráfico
jurídico se tomen en cuenta bien sólo a tenor de sus caracteres genéricos
(por ejemplo, el dinero, el trigo, los ejemplares de una edición de un libro),
bien habida cuenta de sus circunstancias específicas (tal cuadro de Goya).
Las primeras se suelen determinar por su número, peso o medida'; las se-
gundas, por datos que las individualizan singularmente.
El criterio diferenciador entre cosas fungibles e infungibles es un cri-
terio objetivo (son iguales todos los ejemplares de un libro, todos los co-
ches que de un determinado tipo lanza una fábrica, etc.; y son desiguales
los distintos cuadros de Goya).
Lo anterior no excluye que cuando los particulares gocen de libertad para re-
gular sus relaciones jurídicas, puedan establecer que en tal o cual caso se tomará
en cuenta individualmente, con arreglo a ciertas circunstancias, determinada cosa
en sí fungible (por ejemplo, A compra el coche que haga el número 1.000.000 de
los que fabrique tal o cual sociedad), o que una cosa infungible se agrupe —a
base de circunstancias comunes— como otras, haciéndola objeto, no individual,
sino genéricamente, de una relación jurídica (A se obliga a entregar a B por X
pesetas un cuadro —cualquiera— de Gaya).
Ahora bien, entonces la cosa de que se trate no cesa de ser fungible ni pasa a
sedo por voluntad de la persona, sino que, sin dejar de serlo o de no serlo, habrá
sido tomada en cuenta individualmente, en un caso, y genéricamente, en el otro.
En semejantes hipótesis, hablan algunos autores de cosas específicas (indivi-
dualmente determinadas) y genéricas (cualquier dentro de las que reúnan ciertas
características). Pero se trata, no de dos categorías de cosas, sino de dos formas
de fijar las que han de ser o pueden ser objeto de una relación jurídica.
El Código presupone la distinción de las cosas en fungibles e infungi-
bles y la aplica en varios artículos (cfr. 1.196, 2.°; 1.452, 2.° y 3.°); aun-
* BENSA. Sul concetto di cose fungibili, en Studi in onore di Fadda, II, 1905, página 353 y SS.;
BONET CORREA, El dinero como bien jurídico, en Estudio Casgtán, IV, 1969, págs. 87 y ss.; GON-
ZÁLEZ MARTINEZ, Jerónimo, Cosas fungibles, en Estudios de Derecho hipotecario y de Derecho ci-
vil, III, 1948, págs. 178 y ss.; HALDERT, Juristische Natur der Vertretungssachen, 1888; JHERING,
Beitrage zur Lehre von der Gefahr beim Kaufcontracte, en J.J. IV (1861), págs. 366 y ss.; KARLOWA,
Über den Begriff der fungible,: Sachen, en Grtinhu'Is Zeitschrift, XVI (1888), págs. 406 y SS.; ROGUIN,
Les choses fongibles et les choses de consommation, en Rec, de l'Universite de Lausanne, 1892, págs.
133 y ss.; SAVAGNONE, La categoria delle «res jlingibili», en Bulletino Ist. Din Dom., núms. 55-56
(1952), págs. 18 y ss.
1 Pero pueden determinarse de otra forma. Véase lo que se dice después en el texto.
526
§ 71 MUEBLES E INMUEBLES
que, equivocadamente, utiliza también ambos términos para referirse a las
cosas consumibles y no consumibles (cfr. arts. 337 y 1.740).
Consumibilidad y fungibilidad son conceptos distintos, como ya se ha visto.
Lo que no obsta para que muchas cosas fungibles sean, a la vez, consumibles (así,
el trigo, el vino); junto a ellas están las fungibles no consumibles (un libro, un
par de zapatos) y las consumibles no fungibles (una pieza de pastelería artística).
§ 71
MUEBLES E INMUEBLES*
SUMARIO: 1. Concepto y enumeración.—A) En el Código civil.—B) En la Compila-
ción navarra.-2. Importancia de la distinción.-3. Fincas rúsicas y urbanas.
1. Concepto y enumeración.—La división de los bienes en muebles
e inmuebles alcanza a las cosas y a los derechos. Se trata de que la ley
quiere catalogar dentro de uno u otro de ambos grupos a todos los bienes
patrimoniales.
Ese espíritu es el del art. 333 del C.c. al establecer que todas las co-
sas —dando al término, según se deduce de los artículos siguientes, una
acepción amplia, de elemento patrimonial— que son o pueden ser objeto de
apropiación se consideran como bienes muebles o inmuebles.
* BENEYTO, Sobre los bienes muebles en el Derecho medieval español, en R.G.L.J., 1933, t.
163, págs. 798 y ss.; DIEZ-PICAZO, Los bienes inmuebles en el C.c. español, en R.C.D.I., 1977,
págs. 937 y as.; EGEA, Los bienes inmuebles por destino: la maquinaria industrial, en R.C.D.I.,
1973, págs. 23 y ss,; FREJAVILLE, Les meubles par anticipation, 1927; GARCIA CANTERO, No-
tas sobre la individualización de las fincas, A.D.C., 1965, pág. 853, y La finca como objeto de de-
recho real, R.C.D.I., 1966, pág. 281; GARCIA ATANCE, Cosas. Bienes. Clasificación de las cosas
en corporales e incorporales. Bienes muebles e inmuebles, en A.DA., 1945, págs. 51 y ss.; GOURY,
Origine et developpement de la distinction des biens en meubles et inineubles, 1897; GULPHE, L'in-
mobilisation par destination, 1947; JACQUES, Histoire de la distinction des biens en meubles et
meubles, 1885; KÜBLER, Res ~biles und inmobiles, en Studi Bonfante, II, 1930, págs. 345 y SS.;
MARIANI DE VIDAL, Régimen jurídico de las cosas muebles, Bs. As., 1973; MARTINEZ DE AGUI-
RRE, en C.C.I.C., n.° 14, 1987, pág. 4747; MORAL GONZALEZ, Bienes inmuebles: aspectos jurí-
dicos y económicos de su valoración, Madrid, 1991; DE PABLO CONTRERAS, en C.C.J.C., n.° 20,
1989, pág. 557, y Bienes muebles e inmuebles en Derecho navarro, R.J.N., u.° 15, 1993, pág. 65;
PERISSINOTTO, Contributo alto studio degli itunobili per destinazione, en R.D. Agr., 1937, I, págs.
85 y ss.; PUGLIATTI, La distinzione Ira beni mobili ed innzobili, 1930, e Inmobili e pertinenze nel
progetto del secondo libro del C.c., en Riv. Dir. agrario, XVIII, 1939, págs. 33 y ss.; Presupposti
ed effetti dell'inmobilizzacione per destinazione, en Foro della Lombardia, 1934, págs. 559 y SS.;
RASI, Distinzione Ira cose mobili ed inniobili nel Diritto postclassico e nella Glossa, en Atti Congr.
di Verona, 1953, IV, págs. 430 y ss.; RENAUD, Die Lehre von Eintheilung der Sachen in bewegl.
und unbewegl. nach franziis. Recht (Kritische Vierteljahr. f. Rechtsw. des Auslandes, XXIII); SAN-
TOS BRIZ, en Comentarios al C.c. y Camps. forales, dirigidos por Albaladejo, V, t.°, 2. ed., 1990,
págs, I y ss.; SCHILLER, Res mobiles-, inmobiles und semoventes, en Atti Congr. inter. di D. rom.,
II, págs. 431 y ss.
527
 MANUEL ALBALADEJO
Como dice la resolución de 9 de febrero de 1946: «A tenor del artículo 333
del Código civil, todas las cosas apropiables se reputan bienes muebles o inmue-
bles, con lo cual en nuestro Derecho esta clasificación, como summa divisio re-
rum, agota los elementos patrimoniales».
Las cosas corporales pueden tener una situación fija en un lugar del es-
pacio, de forma que no sea posible desplazarlas o no lo sea sin detrimento
de su naturaleza (como, por ejemplo, el suelo o un edificio), o por el con-
trario, pueden ser transportables de un sitio a otro sin menoscabo. En el pri-
mer caso, serían inmuebles, y muebles, en el segundo.
Ahora bien, la ley ni —como se ha visto— restringe a las cosas cor-
porales la bipartición en muebles e inmuebles ni adopta para catalogarlas
únicamente el criterio teórico indicado.
Para determinar los que nuestro Derecho positivo estima como bienes
muebles o inmuebles, hay que acudir, pues, no a un criterio físico, sino a
la enumeración que él mismo establece o a diversos criterios jurídicos que
—a veces independientemente del físico—bsienta. A base de todo ello, cabe
concluir lo siguiente:
a) Son bienes inmuebles:
1.° Por naturaleza o incorporación: el suelo y lo a él incorporado.
En concreto, según el art. 334 del C.c.:
Las tierras', edificios, caminos y construcciones de todo género adheridas al
suelo (apartado 1 .°).
Los árboles y plantas y los frutos pendientes, mientras estuviesen unidos a la
tierra o formaren parte integrante de un inmueble (apartado 2.0)2.
1 Entre los inmuebles por naturaleza o incorporación (es decir, entre los que son inmuebles, por-
que realmente no son movibles: bien inicialmente, bien porque han sido, después, incorporados a una
cosa no movible) enumera por lo general nuestra doctrina, además de otros bienes que no importan
ahora, las tierras y las aguas vivas o estancadas (recogidas, aquéllas, en el apartado 1.0 del art. 334
del C.c., y éstas en el 8.0; y por mí, a continuación en el texto). Por ejemplo, CASTAN, Derecho ci-
vil, 1, 2, págs. 536 y 537; ESPIN, Manual, 15, pág. 392. Ahora bien, respecto a unas y otras, merece
la pena señalar lo siguiente:
Como ya he expuesto, la catalogación de los bienes en muebles e inmuebles no se apoya sólo en
la movilidad o no de los mismos. Por eso cuando la ley lo dispone así apoyada en criterio diferente de
la inmovilidad, pueden ser inmuebles bienes movibles. Pero no sería correcto considerar inmuebles por
ser inmovibles (inmuebles por naturaleza o incorporación) bienes que realmente son movibles.
Advertido esto, conviene indicar que para las tierras o para las aguas, que son concretamente los
casos que me ocupan ahora, no se puede negar la inmovilidad de aquéllas como suelo o terreno, ni és-
tas como caudal (aunque el agua concreta corra continuamente y así cambie) o masa. Pero son movi-
bles como tierra o como líquido (tan movible es éste que en la corriente se desplaza por sí solo).
Piénsese en los camiones de tierra que se transportan para llevar la de buena calidad al sitio donde la
hay de mala, o para relleno o para dar firmeza a un suelo arenoso, etc., sin que haga falta arrancarla
(pues entonces sería, a los efectos de su posible traslado, como si se derribase un edificio, con 'lo que
se convierten en desplazables los materiales porque se arrancan de la unidad indesplazable que forma-
ban), sino tomarla de la superficie del suelo donde está amontonada o situada.
2 Y así es inmueble la cosecha que se vendió, pero aún está unida a la finca, y a esa renta siendo
de inmueble, le es aplicable cl art. 1.504, y no el 1.505 (sent. de 11 diciembre 1980).
528
§ 71 MUEBLES E INMUEBLES
Las minas, canteras y escoriales, mientras su materia permanece unida al ya-
cimiento, y las aguas vivas o estancadas3 (apartado 8.°).
Todo lo que esté unido a un inmueble de una manera fija, de suerte que no
pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto
(apartado 3.0)3b". Y así «los lavabos, inodoros, baíleras, radiadores y tuberías ex-
teriores, desde el momento en que de manera fija se inmovilizan por su unión o
agregación a un inmueble, pierden su naturaleza peculiar y adquieren la conside-
ración jurídica de inmuebles por incorporación, al quedar unidos a un inmueble
de manera duradera y precisa» (sentencia de 18 marzo 1961). Y también es in-
mueble por incorporación la maquinaria adherida de modo que forme parte inte-
grante de un inmueble (sentencia de 3 enero 1905: véase especialmente el resul-
tando 1.0). Y lo es un pozo abierto en el campo y la maquinaria a él incorporada
de modo permanente para la extracción de aguas (sentencia de 23 junio 1956). Y
el parquet instalado en una casa, desde que queda adherido al suelo (sentencia 27
noviembre 1978). No lo son, por el contrario, los transportadores para frigoríficos
de que trata la sentencia 28 febrero 1977, al no ser su unión al inmueble de ca-
rácter permanente. Ni «la maquinaria que, propia del vendedor con facultad de
extracción, está incorporada en la fábrica de la compradora» (sentencia de 20 oc-
tubre 1977). Ni el parquet acopiado en la obra, pero aún no adherido al suelo
(sentencia de 27 noviembre 1978). Ni unas estructuras metálicas instaladas en un
inmueble, pero no unidas a él inseparablemente sin quebrantamiento de la mate-
ria o deterioro del objeto (sent. de 24 marzo 1992).
2.° Por destino: los bienes, muebles en sí, puestos al servicio de un
inmueble por su propietario4 o, en ciertos casos, asignados a un sitio fijo,
aun sin tal relación de servicio.
Pero debe de tenerse bien presente que la razón de la inmobilización
del mueble es la puesta al servicio de un inmueble. Lo que quiere decir que
cuando realmente no se trate de esto, sino de que tanto el inmueble como
el mueble han sido puestos ambos al servicio de otro fin (y no el mueble
al servicio del inmueble), cada uno de ambos conserva su naturaleza, aun-
que estén ligados por el común servicio a que se destinan.
De todos modos, aun puesto al servicio de un inmueble, no se com-
prende por qué el mueble se va a convertir en inmueble; lo que de verdad
será es un mueble,que sigue siéndolo, pero que se ha hecho accesorio del
inmueble.
Con razón dice Picard45': «La clase de inmuebles por destino, que es una
fuente de dificultades constantes, cabe que sea la creación más inútil del Dere-
cho moderno. Bastaría admitir que los accesorios mobiliarios de un fundo, desti-
nados a su explotación, no pueden ser separados de él sin la voluntad de su pro-
3 Lo que implica que pasan a formar parte integrante del inmueble (sent. de 24 marzo 1992).
Véase lo que se dice en la nota anterior 1.
4 Pero véase la sentencia de 13 noviembre 1923.
" En PLANIOL-RIPERT, Traité pratique de Droit civil francais, 111, Les biens, 2.* ed., 1952, p. 80.
529
 MANUEL ALBALADETO
pietario, cuando el fundo y los accesorios pertenecen a la misma persona. No ha-
bía necesidad ninguna de desconocer la clasificación natural de cosas muebles e
inmuebles...»
La tal categoría de inmuebles con destino ya no lo acogen los Derechos mo-
dernos, como el suizo (art. 655), el portugués de 1966 (art. 204), el italiano de
1942 (art. 812), cambiando en ello respecto al antiguo, el peruano de 1984 (art.
885), etc.
El espíritu del art. 334 en sus apartados 4.° y ss., espíritu en el que debe de
tomarse el apartado 5.°, (pues el legislador lo que persigue es la llamada inmovi-
lización del mueble por estar al servicio del inmueble), exige que el objeto de la
industria (por ejemplo minera) o de la explotación (por ejemplo agraria) lo sea el
propio inmueble, según su naturaleza (pues es una mina o un predio rústico). Por
eso yerra la sentencia de 23 marzo 1946 cuando dice que los aparatos y utensi-
lios destinados a contener y medir gasolina y grasas, muebles por su naturaleza,
son inmuebles por destino por hallarse destinados por el propietario a satisfacer
las necesidades de la explotación que se establece en el edificio (véanse también
sentencias como las de 19 noviembre 1949,27 febrero 1956). Pues, en efecto, ta-
les utensilios sirven al negocio o empresa Je venta de gasolina y grasas, pero no
al inmueble en que ésta radica. Y por supuesto que los establecimientos mercan-
tiles no son bienes inmuebles (basta pensar que su hipoteca es hipoteca mobilia-
ria. Ley Hipotecaria mobiliaria, arts. 19 y ss).
No obstante, es obvio que, no por su destino, sino por incorporación a in-
mueble, determinados utensilios, artefactos o máquinas que se unan materialmente
a aquél, pasan a ser parte integrante del mismo.
No se convierten en muebles por destino los adquiridos por el comprador bajo
reserva de dominio y destinados a su explotación mercantil (sentencia de 2 julio
1987).
Yerra la sentencia de 23 de diciembre de 1995 cuando considera el mobilia-
rio de una casa como inmueble por estar destinado al servicio de ésta (pienso que
así hasta las bombillas, las alfombras y las sillas serían inmuebles) y cuando con-
sidera también al ganado como inmueble por su destino a la finca de explotación
pecuaria, lo que tampoco es exacto porque realmente no sirve el ganado a la finca
(otra cosa sería que en una finca agrícola haya ganado destinado a su explota-
ción), sino la finca al ganado, o, si se quiere, el ganado y la finca a la explota-
ción pecuaria, pero como esta explotación no es un bien inmueble, el ganado no
es inmueble por estar destinado a ella.
Por otro lado, como el carácter de inmueble del mueble inmobilizado,
es pura ficción, pienso que, a pesar de todo (y aunque la ley no haga
salvedad alguna), tales bienes se rigen por los preceptos propios de los
muebles, cuando el hecho o acto que les afecte, se produzca fuera de la
esfera de su relación con el inmueble. Por ejemplo, si el objeto que su
dueño destina permanentemente al servicio del fundo, lo llega a poseer
otro, por la razón que sea, en concepto de dueño, lo usucape por el trans-
curso del plazo que la ley fija para usucapir muebles (así, C.c., art. 1.955,
530
§ 71 MUEBLES E INMUEBLES
y no art. 1.957 y ss. que fijan los para inmuebles) o lo adquiere ex art.
4644ter(y. la sentencia de 25 febrero 1992), o para donarlo no hace falta
escritura pública, ni semejantes muebles inmobilizados tienen acceso al
Registro de la Propiedad, ni para enajenarlos o gravarlos hace falta al
menor emancipado que lo consientan sus padres o curador, ni autoriza-
ción judicial para que lo hagan representando al menor o incapaz sus pa-
dres o tutor, ni la competencia judicial cuando se ejerciten acciones rea-
les sobre ellos es la de L.e.c., art. 52, 1.°, sino la del artículo 50,1, ni
pasan de muebles a inmuebles en el artículo 903, 1.0 C.c., ni al inmue-
ble por destino le alcanza el artículo 1.591, aunque diga que sí la sen-
tencia de 17 diciembre 1997, la de 21 julio 200 y las que cita apoyan la
tesis que mantengo.
En concreto, según el art. 334, citado, del C.c., son inmuebles por destino:
Las estatuas, relieves, pinturas u otros objetos de uso u ornamentación, colo-
cados en edificios o heredades por el dueño del inmueble en tal forma que revele
el propósito de unirlos de un modo permanente al fundo (apartado 4.°).
Las máquinas, vasos, instrumentos o utensilios destinados por el propietario
de la finca a la industria o explotación que se realice en un edificio o heredad, y
que directamente concurran a satisfacer las necesidades de la explotación misma
(apartado 5.°).
Los viveros de animales, palomares, colmenas, estanques de peces o criade-
ros análogos, cuando el propietario los haya colocado o los conserve con el pro-
pósito de mantenerlos unidos a la finca y formando parte de ella de modo per-
manente (apartado 6.°).
Los abonos destinados al cultivo de una heredad, que estén en las tierras donde
hayan de utilizarse (apartado 7.°).
Los diques y las construcciones que, aun cuando sean flotantes, estén desti-
nados por su objeto y condiciones a permanecer en un punto fijo de un río, lago
o costa (apartado 9.'9.
3.° Por analogía (o sea, por ser inmueble el objeto sobre que recaen):
las concesiones administrativas de obras públicas y las servidumbres y de-
más derechos reales sobre bienes inmuebles (artículo 334, apartado 10).
b) Son bienes muebles5:
I.° Por naturaleza: las cosas susceptibles de apropiación no compren-
didas en la enumeración anterior que se pueden transportar de un punto a
-h" Lo que se deduce de la sentencia de 23 diciembre 1995.
Diferente de «cosa mueble», en sentido técnico jurídico, es el «mueble», en el sentido de cosa
que sirve para amueblar. Una silla, por ejemplo, es un mueble y, a la vez, una cosa mueble; un traje
es una cosa mueble, pero no un mueble.
Para delimitar en qué sentido hay que entender el término mueble en los diferentes casos, dicta el
Código ciertas reglas: arts, 346 y 347. Sobre que en el caso de éste, al hablar de muebles, van inclui-
das las alhajas, véase la sentencia de 2 octubre 1975.
531
 MANUEL ALBALADE.J0
otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que estuvieren unidas (argumento
C.c., art. 335).
Y así son muebles los minerales separados de su yacimiento (sentencia de 28
enero 1915) y las escombreras y escoriales depositados en la superficie de un finca
(sentencia de 18 febrero 1970). Lo que se sigue a contrario del art. 334, S.°. Tam-
bién es mueble la construcción de madera no adherida definitivamente al suelo, y
retirable (sentencia de 3 abril 1975).
2.° Por analogía:
En primer lugar, las cosas no corporales (bienes inmateriales o pro-
ductos del espíritu) y las jurídicamente corporales que, como la electrici-
dad6, físicamente carecen de un cuerpo material, propiamente dichol.
Es indudable que los llamados bienes 1NMATERIALES (así la propiedad intelec-
tual y la industrial), cuyo objeto carece de entidad corporal, no son muebles en
el sentido puramente material en el que se dividen en muebles c inmuebles los
bienes corporales. Hasta aquí, de acuerdo. Mora bien, según he dicho, la bipar-
tición muebles-inmuebles —a pesar de lo impropio de la terminología—, real-
mente alcanza, no sólo a las cosas corporales, sino a todos los derechos, aunque
carezcan de un objeto material. Por ello, en nuestra ley, cualquiera que sea el de-
recho de que se trate, ha de ser catalogado entre los muebles o entre los inmue-
bles. Y ésta es la razón de este primer grupo que estoy estudiando de la catego-
ría de muebles POR ANALOGÍA. Es decir, dentro de él se engloban los objetos de
derecho constituidos por cosas NO CORPORALES.
Presupuesto lo anterior, es evidente que como las obras del espíritu (creacio-
nes literarias, inventos, etc., que son objeto de las llamadas propiedad intelectual
e industrial) son cosas no corporales, caen dentro del grupo de muebles por ana-
logía. Por ello no cabe negarles —como hacen algunas sentencias: así, las de 19
febrero 1970, 1 junio 1971 y 20 mayo 1975, entre las más recientes— el carác-
ter de muebles (en el sentido dicho) aduciendo que forman una categoría aparte,
la de «bienes inmateriales». Y ya la antigua R.O. de 25 de abril de 1894 reputó
cosa mueble la propiedad intelectual, y lo mismo el art. 30 de la ley de 16 de
mayo de 1902. Es además susceptible de hipoteca mobiliaria (Ley de Hipoteca
mobiliaria, arts. 45 y ss).
En segundo lugar, los derechos reales sobre cosas muebles (argumento
art. 334, 10).
3.° Por exclusión: en principio, los demás derechos patrimoniales (por
ejemplo, de crédito) que no sean reales sobre cosas inmuebles.
6 Véase CANDIL, La electricidad como objeto de Derecho, en R.D.P., 1925, págs. 177 y as., en
particular, la pág. 187. Sobre el tema, también FUENTES, Naturaleza físico jurídica de la electricidad,
en 1934, págs. 833 y ss.
/ Unas y otras son muebles en cuanto que, según el art. 335, se reputan como tales todas las sus-
ceptibles de apropiación no enumeradas por la ley entre las inmuebles.
532
71 MUEBLES E INMUEBLES
En cuanto que no estando comprendidos en la enumeración legal de inmeu-
bles, se reputan muebles (art. 335).
La sentencia de 3 mayo 1975, considerando 1.°, conceptúa bien mueble el im-
porte de la mano de obra invertida en una construcción.
En concreto, el art. 336 señala: Las rentas o pensiones, sean vitalicias o
hereditarias, afectas a una persona o familia, siempre que no graven con caiga
real una cosa inmueble, los oficios enajenados, los contratos sobre servicios
públicos y las cédulas y títulos representativos de préstamos hipotecarios.
Especificando o aclarando posibles dudas sobre los bienes catalogables como
muebles, bien según su naturaleza, bien por analogía o por exclusión, cabe señalar:
Es mueble una concesión de suministro de gasolina (sentencia de 23 marzo
1946) y lo serán también las cosas no incorporadas o no adheridas a un inmue-
ble, de forma que puedan separarse de éste sin deterioro, como un quiosco y cris-
talera para la venta de dulces y bollos establecido en el portal de una finca (sen-
tencia de 5 junio 1975), y como unos cierres laterales puestos a una galería y un
tejado de uralita, pero todo sobre bastidores o marco de madera, sujetado por lis-
tones y tornillos, pero no empotrado o incorporado al inmueble de forma per-
manente por obra de albañilería o fábrica (sentencia de 14 marzo 1963, y véanse
también otras, como las de 5 mayo 1960, 27 octubre 1961 y otras muchas, dic-
tadas con motivo de realización de obras en inmuebles arrendados bajo el régi-
men de la L.A.U.).
Igualmente son muebles los títulos-valores (la ley, como se visto, cita expre-
samente las cédulas y títulos representativos de préstamos hipotecarios) y así lo
reconoce la jurisprudencia (por ejemplo, sentencia de 29 octubre 1912, resolución
de 2 marzo 1965), aunque algún fallo, como la sentencia de 3 octubre 1913 baya
dicho erróneamente que no lo son los títulos de la Deuda pública, apoyándose en
los arts. 335 y 336, que no los recogen (ciertamente no aluden a ellos en con-
creto, pero sin duda que los comprenden. Por otro lado, la sentencia en cuestión,
lo que realmente perseguía era eliminarlos, porque no son muebles en el sentido
de cosa que sirve para «amueblar». Lo cual es cierto, y lo dicen los arts. 346 y
347, en los que realmente se apoyó tal sentencia para excluirlos de un legado de
muebles. Y con eso bastaba para fundamentar su fallo. Pero quiso reforzar su ar-
gumentación, equivocadamente, con la consideración de que tampoco eran mue-
bles a tenor de los artículos 335 y 336).
Por último, queda claro que son muebles (con independencia de que esté o
no reconocido por legislación o jurisprudencia anteriores) las cosas susceptibles
de hipoteca mobiliaria o de prenda sin desplazamiento de la posesión (Ley de Hi-
poteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de 16 diciembre 1954), como los
establecimientos mercantiles y la propiedad intelectual o industrial (aunque, erró-
neamente, lo negó para aquéllos la sentencia de 18 abril 1952).
2. Importancia de la distinción.—La importancia de la distinción en-
tre bienes muebles e inmuebles, está en que respecto a muchas cuestiones
se aplican a unos normas diferentes que a los otros.
533
 MANUEL ALBALADEJO
Así, en cuanto a: la capacidad o complemento de la misma, exigidos para dis-
poner de ellos (por ejemplo, cfr. C.c., art. 323; aunque para disponer de ciertos
muebles, se pidan iguales que para disponer de inmuebles), las solemnidades de
los actos y contratos relativos a los mismos (por ejemplo, cfr. C. civil, arta. 632,
633, 1.667, etc.), el tiempo y demás requisitos precisos para adquirirlos por usu-
capión (por ejemplo, C.c., arts. 464, 1.955, 1.957, 1.959, etc.), la resolubilidad au-
tomática o no, por falta de pago, de la venta de unos u otros (por ejemplo, arts.
1.504 y 1.505), etc.
Aparte de lo dicho, a ciertos de los bienes considerados jurídicamente
inmuebles en principio, pero que son físicamente muebles, se les aplican,
en determinados supuestos, las reglas de éstos; así como a los bienes con-
siderados jurídicamente muebles en principio, se les aplican en algunas hi-
pótesis —por disposición de la ley o por voluntad de su titular-- las reglas
dictadas por los inmuebles.
Así cuando al buque, que es mueble (C. de Comercio, art. 585), se le consi-
dera inmueble al solo efecto de poder ser objeto de hipoteca (Ley de hipoteca na-
val de 21 agosto 1893, art. 1, 2.°). Lo que ya se comprende que no es ni más ni
menos que un caso de hipoteca mobiliaria).
3. Fincas rústicas y urbanas.—A ciertos bienes inmuebles por natu-
raleza o incorporación, se les llama fincas. Estas son cosas constituidas por
un trozo de terreno 1° edificado o no, incluso sólo por una parte de un edi-
ficio (un piso).
Las fincas se dividen en rústicas y urbanas.
El criterio distintivo no lo fija la ley, pero, a tenor de la opinión más
extendida", hay que tener en cuenta: la situación (encontrarse en la ciudad
o en el campo), la construcción (estar o no edificada), el destino (dedicarse
a casa-habitación o a industria o comercio, o, por el contrario, a explota-
ción agrícola, forestal pecuaria o cinegética) y la accesoriedad (en una finca
cuyo fin fundamental es el cultivo, hay parte destinada a vivienda para dar
albergue a quienes se ocupan de aquél; o, por el contrario, un chalet dedi-
cado a vivienda tiene una zona de jardín para recreo).
Juzgando en conjunto se puede adscribir la fmca al grupo de las rústi-
cas o de las urbanas, partiendo de la base de que: 1.° En pro de lo rústico
militan la situación en el campo, la no edificación y el destino agrícola, pe-
cuario, forestal o cinegético; y en pro de lo urbano el destino comercial, in-
'° Según lo dicho, supra, núm. 1, sub 3.°.
U Construida por la doctrina a base de decisiones de la jurisprudencia y de textos legales dictados
•con otros fines.
En particular sobre el tema, ROCA SASTRE, Derecho hipotecario, 116, págs. 415 y as. V. CUTI-
LLA, Reflexiones sobre el concepto de finca rústica, en La Ley, 1986/1, pág. 1212.
534
§ 71 MUEBLES E INMUEBLES
dustrial o de casa-habitación, la edificación y la situación en la ciudad. 2.°
Concurriendo en una misma finca caracteres contradictorios, se decide a base
del principal.
A veces, como en el caso de la sentencia de 19 octubre 1981, no teniendo
establecido un destino la finca en cuestión (un estanque con la maquinaria nece-
saria para proporcionar agua, lo que cabría calificar de explotación hidráulica) su
adscripción a rústica o urbana es problemática; lo que no ocurriría si estuviese
adscrita a un fin determinado.
Cabe pensar si sería mejor reconocer la existencia de un tertiwn genus de
fincas.
Pero esto sólo tendría utilidad si a la que sea en cada caso, no le fuesen apli-
cables ni los preceptos para rústicas ni los para urbanas. Lo que —al menos en
general— no es el caso de nuestro Derecho, en el que la finca, debiendo ser so-
metida a una u otra legislación, sería rústica o urbana a efectos legales, aunque
no lo fuese —diríamos— por naturaleza. Con lo que el tal tertium genus carece-
ría de interés jurídicamente hablando.
La distinción es .de suma importancia, pues apareja la aplicación de
preceptos distintos (si se arrienda una finca urbana, se aplica cuando pro-
ceda la Ley de Arrendamientos urbanos, y si es rústica, la de Arrenda-
mientos rústicos; si se vende una finca rústica, se concede —cuando pro-
ceda— al propietario de la vecina el retracto llamado de colindantes: C.c.,
art. 1.523; etc.).
Estos criterios para distinguir las fincas rústicas de las urbanas, han sido
recogidos por una jurisprudencia muy abundante, de la que, a continuación,
citaré los fallos. Pero antes interesa destacar que también la jurisprudencia
tiene señalado que el carácter rústico o urbano alcanza a la finca en su to-
talidad. De forma que aun habiendo parte aisladamente urbana y parte ais-
ladamente rústica, hay que englobar la finca, por el todo, en un grupo o en
el otro.
Así, más específicamente, además de otras de las que cito más adelante, que
también aplican ese criterio, sentencias de 29 noviembre 1951 (Sala social), 14
noviembre 1956, 24 junio 1958 (Sala social), sentencias que son apoyo a la vez
de que el carácter de la finca debe de ser juzgado unitariamente, y de que el cri-
terio para decidir es el de cuál sea la parte preponderante.
Por lo que atañe a la jurisprudencia que recoge los criterios distintivos entre
finca rústica y urbana, siendo tan abundante, omito las sentencias más antiguas
(pero conviene señalar que, de las que cito, unas, simplemente aplican tales cri-
terios, y otras, además, exponen cuáles son), y así menciono las de: 8 mayo 1944,
6 noviembre y 11 diciembre 1947, 10 junio 1954, 9 diciembre 1955 (Sala social),
21 abril y 26 junio 1956, 14 mayo 1958 (Sala social), 24 junio 1958 (Sala so-
cial), 29 noviembre 1958, 17 diciembre 1958, 7 noviembre 1959, 19 diciembre
1959, 15 noviembre 1961, 20 enero 1962, 27 febrero 1962 (Sala sexta), 4 octu-
535
 MANUEL ALBALADEJO
bre 1963, 25 marzo 1966, 15 abril 1971, 20 noviembre 1974, 4 noviembre y 26
diciembre 1977, 14 octubre 1978, 8 abril 1980 (al destino urbano, para el que,
aun sin haber sido ya aplicada a él, fue comprada por el adquirente la hasta en-
tonces finca rústica), 19 octubre 1981, 29 octubre 1985, 14 noviembre 1991, 9
mayo 1996.
De ellas algunas ponen de relieve que debe de usarse, y efectivamente usan,
el auxilio que la legislación de arrendamientos rústicos presta para discriminar en-
tre lo urbano y lo rústico. Lo cual es cierto, así como que debe utilizarse cual-
quier apoyo que presten otras posibles disposiciones, del tipo que sean, como, por
ejemplo, la L.A.U. o la Ley del Suelo. Ahora bien, eso es una cosa, y otra muy
distinta es que deba aceptarse que es finca urbana toda la que queda excluida de
la legislación de arrendamientos rústicos. Esto no es admisible por la sencilla ra-
zón de que el concepto de finca rústica de dicha legislación sólo lo es a efecto
de los arrendamientos que la misma regula (L.A.R., art. 1, y v. los ss.). En otras
palabras, realmente las fincas son o no rústicas, según un criterio que se podría
llamar natural (en cuya búsqueda cabe manejar argumentos que sean extralbles de
la legislación de arrendamientos rústicos), que es el que vale, en principio, para
el Derecho civil. Ahora bien, ciertas fincas, aun siendo rústicas, según este crite-
rio, la ley de arrendamientos rústicos (porPlazones que no procede examinar aquí),
las excluye de su ámbito, y entonces se dice que NO SON RUSTICAS a efectos de
dicha legislación de arrendamientos, cuando realmente lo exacto es decir que A
PESAR DE SER RUSTICAS quedan fiera de ella. Pues bien, tales fincas deben de ser,
a los efectos de ahora, y en general para todos, salvo para los de la legislación
de arrendamientos rústicos, consideradas rústicas'2, y así, por ejemplo, para ver si
procede o no el retracto de colindantes (art. 1.523, Código civil) o a qué sucesor
debe de ir cierta finca cuando el testador legó —pongo por caso— a uno las rús-
ticas y a otro las urbanas. Sin embargo, lo cierto es que la jurisprudencia no siem-
pre ha visto claro en este tema. Así que unas veces —acertadamente en mi opi-
nión— estimó que hay fincas que son rústicas, a pesar de que, desde el punto de
vista de la legislación de arrendamientos rústicos, no se las considere como tales
(así sentencias de 29 noviembre y 17 diciembre 1958, 27 febrero 1962, 31 enero
1963 Sala sexta y 15 abril 1971; ver también las de 23 junio y 14 diciembre 1978
y 9 febrero 1984). Y otras consideró que hay que conceptuar como no rústicas a
todos los efectos, incluso a los no puramente arrendaticios, a fincas que, aun de-
dicadas a cultivo agrario, no son estimadas como rústicas por la legislación de
arrendamientos rústicos (así sentencias de 31 mayo 1959, 4 marzo 1960, 12 fe-
brero 1972, 17 noviembre 1979, y cfr. también la de 23 junio 1976, sentencias
12 Se trataba básicamente del art. 2, núm. 2, ap. 3.°, párrafo 1.° del antiguo Reglamento de arren-
damientos rústicos, que decía que no tendrían el carácter de finca rústica (no se olvide que ese mismo
artículo establecía que lo que disponía era a los efectos de este reglamento; luego, no a otros): «Las
tierras, dentro o fuera de las zonas y planes de ensanche de las poblaciones, cuando por su proximidad
a éstas, a estaciones ferroviarias, carreteras, puertos y playas, tengan un valor en venta que duplique,
por lo menos, el precio normal que en el mercado inmobiliario corresponda a las de su misma calidad
y cultivo». Lo que quiere decir que, según este texto, no era rústica a efectos del arrendamiento rús-
tico, la finca que aunque fuese rústica y se dedicase efectivamente al cultivo agrario, valiese —por las
razones que se señalaban— más del doble que las de su tipo. Hoy a igual conclusión se llega sobre los
arts. 1 y 7 de la nueva LAR.
536
§ 71 MUEBLES E INMUEBLES
que, por las razones expuestas más arriba, considero equivocadas). También hay
sentencias que, como la de 18 enero 1974, señalan la cuestión pero no toman par-
tido, o, como las de 28 octubre 1976 (Sala sexta) y 9 abril 1984, que si bien es-
timan no rústica (sin decir que es a los solos efectos de la legislación de arren-
damientos rústicos) a la finca que duplica el valor de las de su tipo (con lo que
podría pensarse que se la considera no rústica a todos los efectos), sin embargo,
es porque hablan con vistas sólo a denegar el retracto que la L.A.R. concede al
arrendatario de finca rústica, o como la de 4 noviembre 1977, que estimó no rús-
tica, para denegar el retracto de colindantes (C.c., art. 1.523), a una finca sin ba-
sarse como criterio determinante en el de la L.A.R.
Tocado ya ese punto de que la legislación de arrendamientos rústicos, como
otra legislación cualquiera, puede servir de apoyo para discriminar entre lo rús-
tico y lo urbano, pero que no es admisible que el fundamento de la división de
las fincas en rústicas y urbanas se establezca en que la finca quede incluida en o
excluida de la legislación de arrendamientos rústicos, conviene ahora referirse a
otro criterio que se ha sostenido para dividir las fincas en rústicas y urbanas. Se
trata del criterio de la Ley del Suelo. Ahora bien, por mi parte creo que tampoco
puede, como propugnan algunos autores'3, resolverse la cuestión de distinguir en-
tre finca rústica y urbana, por la simple aplicación de la ley de 13 de mayo de
1956, llamada Ley del Suelo, cuyo texto vigente es el de 13 de abril de 1998, y
lo no derogado del Texto refundido de 26 de junio de 1992, de modo que fuesen
fincas urbanas las que constituyen para tal ley suelo urbano o urbanizable, y fin-
cas rústicas las que se hallan en suelo no urbanizable. Dicha ley creo que sirve
para establecer la distinción entre lo urbano y lo rústico sólo a los fines de or-
denación urbana propios de ella, si bien ayuda a distinguir fincas rústicas y ur-
banas, pero no por si sola la ley y sin más, porque, por ejemplo, ¿es que va a
considerarse como urbana a cualesquiera efectos civiles una tierra actualmente de
cultivo, pero constitutiva para la Ley del Suelo de suelo urbanizable? Realmente,
por otro lado, la jurisprudencia (como se ha visto) no sigue tal criterio para dis-
tinguir las fincas rústicas de las urbanas".
FERNANDEZ-BOADO y LUNA SERRANO, Aspectos agrarios de la Ley del Suelo, en el vo-
lumen «Coloquios sobre problemas de la Ley del Suelo», 1965, págs. 64 y ss. En contra, CANO TE-
LLO, El concepto de finca agraria, dentro de la clasificación de los bienes inmuebles por naturaleza,
en el Derecho español, en A.D.C., 1969, pág. 539.
" Así la sentencia de 18 abril 1997 dice que aunque un suelo sea por ley no urbanizable, no por
eso sólo ha de considerarse rústico, lo que no puede estimarse tanto por su colindancia con el suelo ur-
bano, como por no haber estado desde hace mucho tiempo destinado a la explotación agrícola. Pero vé-
ase la sent. de 20 noviembre 1974.
537
 MANUEL ALBALADEIO
§ 72
COSAS DIVISIBLES E INDIVISIBLES*
SUMARIO: 1. Cosas divisibles e indivisibles.
1. Cosas divisibles e indivisibles.-Jurídicamente se califica a una cosa
de divisible cuando no disponiendo la ley que la división está prohibida', si
fuese fraccionada en partes, éstas serían otras cosas (menores, pero com-
pletas en si) de igual especie que el todo y de un valor sensiblemente pro-
porcional al de éste. Por ejemplo, una pieza de tela, una partida de trigo,
y, en ciertos casos, una finca rústica o urbana.
Pues las fincas, aun tratándose de casos en que la ley permita su división,
puede ocurrir que, según las circunstancias, de dividirse, se inutilicen para su
fin (por ejemplo, una plaza de aparcamiento en la que, dividida, no quepa un
coche), o se produzca un daño importante: así una rústica que en sus diversas
partes tiene producciones y necesidades flij ue se complementan (caso de la sen-
tencia de 17 marzo 1921, aunque la regla general cuando se trata de una ex-
tensión de terreno de carácter rústico, es su divisibilidad, pues como dice la sen-
tencia de 30 marzo 1957, en principio, es susceptible de división), o un solar
que dividido dejaría, por su pequeñez, notablemente restringidas las posibilida-
des de construcción (véanse, por ejemplo, sentencias de 12 diciembre 1949, 24
junio 1966, 12 febrero 1972 y 11 junio 1976 y 30 noviembre 1979, por un lado,
y por otro, las de 28 abril 1955 y 27 febrero 1970, en que, respectivamente, se
denegó y aceptó la divisibilidad)2. La divisibilidad, como se desprende de esa
jurisprudencia, y tienen dicho, además, otras muchas sentencias (véanse, por ejem-
plo, las de 28 noviembre 1957, 15 febrero 1966, 10 febrero 1973, 8 febrero
1974, 27 febrero 1979, 9 febrero y 6 junio 1983, 17 abril 1986, 21 marzo 1988,
28 noviembre 1992, 25 enero 1993, 3 abril, 10 y 29 noviembre 1995, 25 marzo
y 13 julio 1996, 2 julio 1998, 22 marzo, 14 diciembre 1999 y las en ellas ci-
tadas), es cuestión de hecho sometida al criterio del Tribunal de instancia que
sólo puede ser atacada en casación cuando éste haya infringido los preceptos
aplicables al apreciar las pruebas.
* BIANCHI, I principi nel Diritto civile italiana, 1881, y La divisibilita e
la indivisibilita delle cose corporali, en Arch. giun, 79 (1882), págs. 32 y ss.; EISELE, Civilistis-
che Kleinigkeiten, en J.J., 31 (1892), págs. 360 y ss.; GAUDEMET, Etudes juridiques de
sion en Droit roinain, 1934; STEINLECHNER, Revision der Lehre von Teilbarkeit und Unteilbar-
keit, 1876.
' Por ejemplo, como lo está si se trata de una unidad mínima de cultivo (Ley de Reforma y De-
sarrollo Agrario, art. 44), o de un piso que, de dividirse, sus partes no fueran susceptibles de aprove-
chamiento independiente por tener cada una salida propia a un elemento común del edificio 0,2 la vía
pública (cfr. Código civil, arts. 396, 1.°, y 401, 2.°).
2 Otros fallos que pueden consultarse para ver el juicio del T.S. sobre la divisibilidad o no en el
caso son, por ejemplo, los de 18 enero 1968, 7 marzo 1969, 3 marzo 1973, 13 julio 1981, 7 marzo y
27 junio 1985, 17 octubre 1987, 3 abril 1995, 21 noviembre 1996, 2 julio 1998.
538
§ 72 COSAS DIVISIBLES E INDIVISIBLES
Es indivisible la cosa lo mismo si la ley prohibe la división, que si su
separación en partes la destruye como tal cosa3 o la convierte en varias de
diferente naturaleza que el todo (un automóvil puede descomponerse en me-
das, motor, carrocería, etc., o un caballo vivo hacerse trozos, pero entonces
cesa de haber automóvil o caballo, para exitir piezas de aquél o pedazos de
carne de éste), que si, aun conservando tal naturaleza, el valor de las di-
versas partes sumado, es sensiblemente inferior al que tenían reunidas (por
ejemplo, un brillante es indivisible porque entero tiene un valor superior al
que alcanzaría la suma de los de sus fragmentos), que si dividida resulta
inservible para el uso a que se destina (C.c., art 400, 1.°, al final).
En el caso de poder dividirse de hecho, sin destrucción ni resultar inservible ni
perder valor sensiblemente, si la división no obstante la prohibe la ley, se aplica la
indivisibilidad de jurídica (en sentido estricto), y si es indivisible por aquellas causas,
la indivisibilidad se denomina de hecho. La sent. de 3 abril 1995 yerra al respecto.
Aunque el art. 1.062 del C.c. hable literalmente de cosa «indivisible o que
desmerezca mucho por su división», su espíritu no es sino el de que también en
este caso del mucho desmerecimiento es jurídicamente indivisible, aunque no lo
sea desde un puntó de vista material o la división no destruya totalmente el va-
lor de la cosa.
La sentencia de 31 enero 1984 (ver también las de 13 julio 1981, 9 febrero
1983, 7 marzo 1985, 10 noviembre 1995 y 30 julio 1999) viene a confirmar este
criterio, y además señala que para que se estime indivisible jurídicamente tiene
que desmerecer mucho, como dice el artículo, «lo cual significa tanto como que
por esa división haya de sufrir grave quebranto y demérito» (también las de 26
abril 1963 y 30 julio 1999); así que es divisible «aun cuando desmerezca algo»
al dividirla (véanse, asimismo, otras más antiguas, como las de 28 diciembre 1928,
30 mayo 1933, 28 noviembre 1957, etc.).
Análogamente al caso del art. 1.062, en el del 401, 1.°, al final hay que en-
tender que la cosa materialmente divisible, es indivisible jurídicamente si dividida
resulta inservible para el uso a que se destina. Posteriormente véanse las senten-
cias de 3 marzo 1976, 27 febrero 1979 y 30 julio 1999.
La divisibilidad o indivisibilidad hay que juzgarla tal cual sea y esté la
cosa de que se trate al tiempo de apreciar si reúne el uno o el otro carác-
ter. Con omisión, pues, lo mismo de cómo haya sido antes, que de que me-
diante modificaciones, aunque sean pequeñas y poco costosas, pueda alte-
rarse su actual modo de ser.
En tal sentido se ha pronunciado expresamente la sentencia de 10 febrero 1973
al declarar que una cosa no es divisible por el hecho de que «con poco gasto
3 Aun las cosas divisibles pueden ser objeto de una división material que equivalga jurídicamente
a destrucción. Por ejemplo, la pieza de tela que se fracciona en trozos de tan pequeño tamaño que queda
inutilizada.
539
 MANUEL ALBALADEJO
y obra se la acople para la divisibilidad», si en su estado actual no cabe fraccio-
narla sin que resulte inservible para el. uso a que se destina. Las sentencias de 3
abril 1995, 21 noviembre 1996 y 30 julio 1999 dicen que no es divisible si genera
«un gasto considerable». Lo que haría pensar que excluye la divisibilidad tanto el
«gasto considerable» para adaptarla a ser dividida como el «gasto considerable»
mayor de mantenerla dividida en vez de unida. Ver también las de 9 febrero 1983,
30 junio 1993, 12 marzo y 13 julio 1996 y 2 julio 1998 con consideraciones sobre
exclusión o no de la divisibilidad si el fraccionamiento en partes acarrea ciertas di-
ficultades y necesidad de gastos para acoplar a la división o ulteriores desembolsos
en las cosas resultantes. Las sentencias de 11 mayo y 30 julio 1999 hablan de que
la cosa es indivisible si ello ocasionara gastos considerables (cita otras).
La divisibilidad o indivisibilidad, no procediendo de criterios puramente
materiales de descomposición en piezas diversas, no guarda relación con el
hecho de que la cosa sea simple o compuesta. Así, según hemos visto, es
indivisible un automóvil (cosa compuesta) y divisible una extensión de te-
rreno (cosa simple).
La división puede realizarse de unallforma material (la pieza de tela se
corta en dos) o puramente ideal (la finca rústica de cien hectáreas se parte
por una línea imaginaria en dos de cincuenta).
Si la cosa es indivisible y pertenece a varios, cabe enajenada y repartir el
precio; entonces se divide, no la cosa, sino su valor (cfr. artículo 404), y si no
puede ser enajenada, habrá que adjudicarla a un condueño y establecer compen-
sación para los otros (sentencia de 27 octubre 1995, y ver también la de 21 no-
viembre 1996).
§ 73
LAS COSAS Y LAS RELACIONES DE CONEX1ON DE SUS PARTES
O DE COSAS ENTRE SI
SUMARIO: 1. Idea general.-2. Cosas simples.-3. Cosas compuestas.-4. Partes in-
tegrantes.-5. Pertenecientes.-6. Cosas accesorias.-7. Universalidades de cosas.
1. Idea general—Dentro de la unidad que la cosa es —y que, conviene te-
nerlo presente, se juzga con arreglo a un criterio económico social— se deben
analizar una serie de puntos para ver cuándo se está ante una cosa simple, cuando
ante una compuesta o cuante ante varias que tienen entre sí cierta conexión.
2. Cosas simples.—Cosa simple es aquella que tiene unidad natural
(un caballo, por ejemplo) o artificial (un abrigo, un lingote de metal, por
ejemplo), de manera que, aunque quepa distinguir en ella sectores (la ca-
beza o el cuerpo del caballo, las solapas o las mangas del abrigo), éstos no
constituyen, desde el punto de vista del tráfico, cosas (en sentido vulgar)
540
§ 73 LAS COSAS Y LAS RELACIONES DE CONEXION DE SUS PARTES
que formen una unidad superior constitutiva de otra cosa (en sentido jurí-
dico); pues incluso cuando antes de formar el todo, existían como cosas con
individualidad propia, ésta ha desaparecido por completo (por ejemplo, los
ladrillos se han hecho casa, los trozos de metal, lingote).
3. Cosas compuestas.—Cosa compuesta es aquella que tiene una uni-
dad, pero en la que son distinguibles distintas piezas que las integran, que,
antes y fuera del todo que forman, tenían su propia individualidad. Por ejem-
plo, un automóvil (formado por ruedas, carrocería, motor, etc.), un edificio
(en el que, además de la obra, hay puertas, ventanas, etc.).
4. Partes integrantes.—La cosa compuesta está formada por als lla-
madas partes integrantes (los árboles lo son de la finca forestal, C.c., art.
334, 1.°, 2.° y 3.°; las puertas de una casa lo son de ésta, etc.), que se ha-
llan unidas entre sí.
De cualquier modo la locución «parte integrante» es usada entre noso-
tros sin excesivo rigor, para referirse en general, y con distintas variantes,
a aquello que de algún modo forma parte o corresponde a una cosa o está
unido a ella. Lo que se debe a que, como dice la resolución de 19 no-
viembre 1943, «en la legislación patria no existe un concepto técnicamente
elaborado de las partes integrantes».
Así la sentencia de 14 marzo 1896 dijo (siguiendo al art. 334, 2.°) que son parte
integrante del inmueble los frutos pendientes. La resolución de 15 junio 1929, que
los objetos muebles incorporados a un inmueble entran en la categoría de partes
inegrantes de éste, si no pueden separarse sin quebrantamiento de la materia o de-
terioro del objeto. La de 23 marzo 1946, que son parte integrante de un inmueble
los aparatos y utensilios destinados a satisfacer las necesidades de la explotación
que se halla establecida en aquél. La de 9 julio 1958 piensa (aunque realmente no
sienta afirmación categórica) que el patio de una edificación es parte integrante de
la finca. Y la de 17 febrero 1965, que las aguas lo son de la finca a la que van
destinadas. También se refiere a las partes integrantes la de 17 junio 1971.
5. Pertenencias*.—Distinta de la parte integrante es la pertenencia
de una cosa. La pertenencia es otra cosa que conservando por completo
* ANDREOLI, Le periinenze, 1936; BALLARIN, Partes, pertenencias y accesorios, en Temis,
1957, núm. 2, págs. 149 y SS.; CARROZZA, Sta procedimento di destinazione pertinenziale, en R.D.
Agrario, 1967, oct.-dbre., págs. 767 y ss.; CLAVERIA. Las pertenencias en el Derecho privado espa-
ñol, en A.D.C., 1976; CONTURSI LISI, Le pertinenze, 1952; HOLTÓFER, Sachteil und Suchzuhehdr
in rtimischen asid gemeinen Recht, 1972; KOHLER, Zur Lehre von den Pertinenzen, en J.J., tomo 26,
1887, págs. 1 y ss.; PUGLIATTI, Inmobili e pertinenze nel progetto secondo libro del C.c., en Riv- Dir.
agrario, XVIII, 1939, págs. 33 y as.; SIEBERT, Zubehbr des Unternehmens asid Zubehür des Grands-
tala, en Fratschrift Gieseke, 1958, págs. 59 y ss.; RASI, In tema di pertinenze, en Riv. Trim. Dir, e
proc, civ„ 1953, pág. 809 y ss., y Le pertinenze e le cose accesorie, 1954.
541
 MANUEL ALBALADEJO
su separación e individualidad, se halla puesta de modo permanente al ser-
vicio de una principal, por disposición de (en principio) su propietario, de
forma que entre ambas se establece un vínculo objetivo. Como las esta-
tuas, máquinas, instrumentos o utensilios colocados en edificios por su
dueño, de tal forma que se revele el propósito de éste de unirlos a aquél
de modo estable (cfr. C.c., art. 334, 4.°, S.°, 6.° y 7.°). En la generalidad.
de los casos la pertenencia sigue el destino de la cosa principal (cfr. L.H.,
art. 111, 1.°, Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, ar-
tículo 42).
De cualquier modo, la suerte común de ambas no es que sea impuesta al pro-
pietario, sino que precisamente se basa en que éste destinó la pertenencia al ser-
vicio de la cosa principal; así, pues, si lo desea, le bastará desvincularla de ésta,
para que no hayan de seguir igual camino.
`. Nuestro Derecho no utiliza la termintlogía de «pertenencias» que, sin
embargo, parte de nuestra doctrina y jurisprudencia' si han acogido. No obs-
tante, tal concepto de cosa que se halla puesta al servicio permanente de
otra a la que resulta ligada por un vínculo objetivo, se encuentra recogido
en el art. 334, 4.° y ss. del C.c. y en la ley 347 de la Comp. navarra, sién-
dolo los que antes he llarnado2 «inmuebles por destino». Y por supuesto que
también puede haber pertenencias de bienes muebles, cuando una cosa esté
puesta al servicio de otra mueble: así, el marco, del cuadro; el estuche, del
objeto que guarda; la funda, del objeto enfundado, etc.
6. Cosas accesorias*.—En sentido amplio, por cosa accesoria se en-
tiende la que sirve a otra principal o le es útil auxiliar en el más perfecto
desarrollo de su función, o en general la está subordinada.
A tenor del art. 376 del C.c., sería cosa accesoria la que sirve para
adorno, uso o perfección de otra.
Según una opinión, la categoría de cosas accesorias engloba a las partes in-
tegrantes, a las pertenencias y, además, a todas aquéllas que, aun sin ser partes
integrantes o pertenencias de otra cosa, están ligadas a ésta por una relación (aun
no permanente) de servicio.
En mi opinión, la parte integrante no es otra cosa, sino un elemento de la
cosa de que se trate.
1 Véase, por ejemplo, las sentencias de 17 junio 1971, 26 diciembre 1986 y 21 julio 2000 y las
que cita.
§ 71, número 1, sub 2.°.
* GOUBEAUX, La regle de l'accesoire en Droit privé, 19,69.
542
§ 73 LAS COSAS Y LAS RELACIONES DE CONEX1ON DE SUS PARTES
En cuanto a las pertenencias, se les puede calificar, ciertamente, de co-
sas accesorias3, pero su accesoriedad es distinta de la que aquellas cosas
que sirven a la principal, porque a tal fin las utiliza su titular, pero sin es-
tar ligadas a ésta por un vínculo objetivo. Por ejemplo, para almacenar una
mercancía el dueño emplea envases, o para montar un caballo usa una si-
lla, pero sin estar destinados aquéllos o ésta al servicio permanente de la
cosa envasada o del caballo montado.
La relación de accesoriedad que se podría llamar subjetiva (por con-
traposición de la objetiva, que surge entre una cosa y sus pertenencias),
puede manifestarse en la forma vista o en otras muchas, y tiene relevancia
para el Derecho particularmente en cuanto que aplicando éste (aunque no
siempre) la máxima acceso rium sequitur principale, los actos de disposición
de una cosa o la transmisión de la misma u otros actos o hechos que de
cualquier manera recaigan sobre ella, se entiende —salvo voluntad contra-
ria de los sujetos que intervengan en ellos— abarcan a sus accesorios (cfr.
por ejemplo, C.c., arts. 883, 1.097, y L. hipoteca mob. y prenda sin despl.,
art. 39, y entre otras sentencias, la de 28 junio 1975).
Según una extendida opinión4 nuestro Código establece unas reglas para de-
terminr, entre dos cosas relacionadas, cuál es la principal y cuál la accesoria. Re-
glas que serían: «Se reputa principal, entre dos cosas incorporadas, aquélla a que
se ha unido otra por adorno o para su uso o perfección» (art. 376). «Si no puede
determinarse por la regla del artículo anterior cuál de las dos cosas incorporadas
es la principal, se reputará tal al objeto de más valor, y, entre dos de igual valor,
el de mayor volumen» (art. 377, 1.1. Deduciendo de ahí la doctrina, que se atiende
en primer término a la existencia dependiente o independiente de las cosas y a su
importancia y finalidad; al valor; y, en último término, al volumen.
En mi parecer, tal opinión es errónea (y el error viene provocado por la ter-
minología que usa el Código, que habla de cosa principal y accesoria), pues pre-
supuesto que cosa accesoria es la que sirve a otra, no es posible que se estime
que, precisamente por el hecho de ser más grande o más valiosa, la más grande
es servida por la más pequeña, o la más valiosa por la menos costosa. Y lo que
ocurre realmente es lo siguiente: Como se trata de dos cosas que se unen —y en-
tre las cuales puede no existir relación ninguna de accesoriedad— lo que se ne-
cesita no es sino fijar un criterio para la atribución del todo formado, al dueño
de una de ellas, y tal criterio es el de la importancia de dichas cosas, llamándose
por la ley —inexactamente— cosa principal a la más importante y accesoria a la
menos (Cfr. arts. 375, 376, 377). Ahora bien, cuando realmente haya una
cosa principal y otra accesoria, aquélla se considera más importante; pero cuando
no es posible fijar la importancia a base de una relación de accesoriedad, hay que
atender al valor, o, en su defecto, al volumen. En conclusión —insisto--, la re-
3 Al hablar la Comp. navarra, en su ley 347, de «accesorios que se destinan a su [de las fincas]
servicio», se refiere a las pertenencias de inmuebles, o inmuebles por destino.
4 Así ESP1N, Manual, P, pág. 3981 CASTAN, Derecho civil, II, 1, pág. 258.
543
 MANUEL ALBALADE10
lación de accesoriedad se fija a base del papel que las cosas desempeñan; y el
valor o el volumen son cuestiones extrañas a tal relación, aunquft-csirvan, subsi-
diariamente, para determinar a quién haya de atribuirse el todo que forman al
unirse dos cosas que no son la una accesoria de la otra.
7. Universalidades de cosas*.—Junto a las cosas singulares (tanto sim-
ples como compuestas), están las llamadas cosas complejas o universalida-
des de cosas. Se trata de las constituidas por una agrupación de cosas sin-
gulares que, aunque distintas entre sí, son designadas unitariamente, y, al
menos en ciertos aspectos, consideradas como una unidad (por ejemplo un
rebaño, una biblioteca).
Nuestra ley contempla en diversos casos tales universalidades. Por ejemplo,
C.c., arts. 499, 659, 1.531, 1.532, Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin des-
plazamiento, art. 54, etc.
Distínguese por muchos, entre universalidad de hecho (universitas facti) y de
Derecho (universitas iuris). La primera es un conjunto de elementos reunidos por
agrupación física (un rebaño, por ejempltl; la segunda un conjunto de elementos
que forman una agrupación puramente ideal, basada en un común tratamiento ju-
rídico que —en algún aspecto— la ley dispone para sus componentes (una he-
rencia, por ejemplo, aunque este tema es muy inseguro).
Creo que, en general, debe negarse que el conjunto constituya realmente
una cosa aparte de las singulares que lo componen, de forma que, como tal
conjunto, venga a ser un objeto único de derecho, objeto único que estaría
integrado por los singulares componentes del conjunto, que habrían perdido
su individualidad aislada.
No hay, pues, una propiedad del rebaño, por ejemplo, sino que se es dueño
de cada uno de los animales que lo forman5
* BARBERO, Le universalitá patrimonial, 1936; BIONDI, Le dottrinu giuridica della universitas
nelle fonti rornane, en Jus., 1955, págs. 254 y ss.; BONFANTE, La formazione scolastica della dottrina
dell'universitas, en Scritti giuridici, I, págs. 307 y ss.; CALVA() TELLES, Das universalidades, 1940;
GARY, Les notions d'universalité de fait et de'universalité de dmit, 1932; GOMA, La universitas como
posible objetivo de derecho, en Est. de D. privado dirigidos por Martínez-Radio, I, 1962, págs. 287 y
SS.; HASSE, Über Urriversitates iuris und rerum, en A. f.d.c. P., 5 (1822), págs. I y ss.; LUCCI, La
dourina delle universitates renun nel Diritto medioevale, en Arch. giur., 1904, págs. 305 y ss.; MI-
LONE, Le universitate rentm. Studio di Diritto romano, 1894: MUEHLENBRUCH, Über die sogenannte
iuris und facti universitates, en Arch. f.d.c. Praxis, 17 (1834), págs. 331 y s.s.; PINO, Universalitá di
mobili e beni composti, en Giur. it., 1949, 1, 1, col. 127; PUGLIATTI, Riflessioni in tema di universi-
ras, en R.T.D.P.C., 1955, págs. 955 y SS.; TENDI, Le universitates rerum, 1906; TORRENTE, In tema
di cose campaste e di universalitá, en Giur. completa Cas. civ., 1948, 3, págs. 1.173 y ss.; WARNKO-
NIG, Ober den Begrijf und die juristische Wichtigkeit des sogennante universitos rerum, en Arth. f.d.c.
Praxis, 1928, págs. 169 y ss.
La sent. de 13 octubre 1987 referente a la empresa, dice que nuestras leyes desconocen el con-
cepto de empresa como universalidad, por lo que su transmisión originará los diferentes negocios jurí-
dicos que requieran sus elementos. V. también la de 12 junio 1990.
544
§ 74 FRUTOS, GASTOS Y MEJORAS
Ahora bien, esto no impide que en algún caso rijan ciertas reglas especiales
respecto a las que serían aplicables si se estimase la existencia de una pluralidad
de derechos independientes entre sí sobre cosas no relacionadas unas con otras.
O, si se quiere, es posible que, excepcionalmente, se apliquen normas que tengan
por base la admisión en ciertos aspectos de un derecho sobre el todo. Por ejem-
plo, si sobre un rebaño recae un usufructo, a tenor del art. 499 del Cc. y ley 416
de la Compilación navarra, el caso se regula de forma distinta de la que corres-
pondería si existiesen tantos usufructos como cabezas de ganado independientes
unos de otros.
De todos modos ese caso de lo que podría llamarse derecho global sobre el
conjunto es excepcional, y en principio no se da fuera de la hipótesis de que el
derecho sea de usufructo, y de que la casa universal objeto del usufructo sea un
rebaño.
74
FRUTOS*, GASTOS Y MEJORAS**
SUMARIO: 1. Concepto de fruto.-2. Clases.-3. Frutos de los derechos.---4. Situa-
ciones de los frutos.-5. Gastos y mejoras.
1. Concepto de fruto.—Sin entrar en razones de otro tipo, examino aquí el
concepto y clases de frutos, porque es preciso conocerlos antes de empezar el es-
tudio de los actos jurídicos (que pueden tener por objeto las cosas fructíferas o
los frutos de las cosas) y de las Partes especiales del Derecho civil, ya que han
de ser manejados al realizar dicho estudio.
Las cosas prestan a la persona una utilidad; le proporcionan un beneficio. Ta-
les son, por ejemplo, los que consisten en usar una vivienda (habitarla), servirse
de un vehículo o percibir la cosecha de un fundo.
* AFFOLTER, Fruchtrecht, 1911; ALONSO PEREZ, en Comentarios al Código civil y Compila-
ciones forales, dirigidos por Albaladejo, t. V, vol. 1.0, 2.` ed., 1990, pág. 287; CRO1ZAT, La notion de
fruits en Droit civil, en Droit cornmercial et en Droil fiscal, 1926; DELGADO ECHEVERRIA, Ad-
quisición y restitución de frutos por el poseedor, A.D.C., 1975, pág. 551; DIEZ-PICAZO, Producción
de los bienes y rendimientos económicos, en R.C.D.I., 1978, págs. 465 y ss.; GARCIA CANTERO,
Concepto de frutos en el Código civil español, en R.D.N., 1955, julio-diciembre, y ed. separada; GOP-
PERT, Über die Organischen Erzeugnisse, 1869; HE1MBACH, Die Lehre von der Frucht, 1843; LUNA
SERRANO, Las mejoras fundiarias rústicas, Temis, 1965, pág. 65; MARTIN RETORTILLO, Cirilo,
Notas sobre el concepto de frutos, en R.D.P., 1932, págs. 87 y ss.; y 351 y ss., Los frutos según el
Código civil, en R.D.P., 1934, págs. 318 y ss.; Los frutos en el Derecho español, en RJ.C., 1949, págs.
519 y SS.; Clases de frutos en el Código civil, en A.D.C., 1951, págs. 139 y ss.; MONTEL, Frutti, en
N.D.I., VI, 1938, págs. 145 y ss.; MOSCO, I fruid nel Diritto positivo, 1947; PETRAZYCKI, Die
Lehre vom Einkommen, 2 vals., 1893-1895; REICHEL, Der Begriff der Frucht ita nimischen Recht
und in deutschen B.G.B., en J.J., 42 (1901), págs. 205 y ss.; ROVIRA MOLA, Frutos, en N.F.J„ X,
1958. págs. 193 y ss.; VALPUESTA, Frutos, productos y accesiones en el depósito civil, R.D.N., 1982,
pág. 345.
** CARROZA, I miglioromenti dele cose, I, 1965; FAYARD, Les impenses, 1969; ROZES, Les
travaux et constructions da preneur sur le fond loué, 1976; VATTIER, Las mejoras en el arrendamiento
rústico, 1978.
545
 MANUEL ALBALÁ DEJO
En sentido lato, se dice que la cosa se disfruta cuando se obtiene su utilidad;
pero, en sentido estricto, por disfrute de la misma hay que entender sólo la ob-
tención de los frutos que la cosa produzca.
Jurídicamente por fruto' se entiende toda cosa que es rendimiento eco-
nómico de otra (cosa-madre) conforme a su destino y sin alteración de su
sustancia.
Las sentencias de 6 marzo 1965 y 5 marzo 1999 lo definen como «todo be-
neficio o rendimiento que, con propia sustantividad, se deriva de la utilización o
explotación de una cosa». No son frutos o rendimientos de capital las acciones
nuevas suscritas o las ampliaciones de aquél (sent. de 15 junio 1982) ni lo es el
mayor valor que adquiera la cosa (sentencia de 5 marzo 1999).
El concepto jurídico de fruto no coincide, pues, con el concepto pu-
ramente natural de fruto orgánico (según el que sólo serían frutos las pro-
ducciones de las cosas, que éstas dan naturalmente por su propio modo
de ser: como las frutas un árbol o las*crías un animal), sino que —apo-
yado en un criterio económico-social-- abarca también a cualesquiera otros
productos que con arreglo a su destino, se obtienen de ellas (por ejemplo,
el mineral que se extrae de la mina, o la madera que regularmente se ob-
tiene de la explotación de un bosque tallar) o de hacerlas objeto de una
relación jurídica (por ejemplo, la renta que produce el arrendamiento de
un edificio).
Según una teoría: Fruto es aquello que la cosa madre da por su aptitud cre-
adora, y que, por tanto, deja íntegra la materia de aquélla; los frutos se reprodu-
cen (regularmente, por lo general: así, la uva que da la vid, de la que todos los
años hay cosecha). Mientras que producto es todo lo demás que de una cosa se
obtiene, reprodúzcase o no (así, el mineral de la mina).
Ahora bien, nuestro Derecho positivo ni formula un concepto general de pro-
ducto, como figura distinta de la de fruto, ni —aun siendo posible estimar que lo
presuponga— establece una regulación distinta para frutos y productos.
Que el expuesto es el concepto de fruto que acoge nuestro Derecho po-
sitivo, creo que se deduce de que éste considere fruto todo lo que las co-
sas producen2, y de que el usufructuario —a quien corresponden los frutos
de la cosa usufructuada— tiene derecho a productos de ésta que no son fru-
tos en sentido orgánico3.
1 Sobre el concepto del fruto puede verse GARCIA CANTERO, Concepto de frutos en el C.c. es-
pañol, en R.D.N., 1955, julio-diciembre, y ed. separada.
z C.c., art. 353, rúbrica de la sección 1 del capítulo II del libro II del C.c. —»Del derecho de ac-
cesión respecto al producto de los bienes»—, y arts. 354 y 355.
3 Cfr. por ejemplo. art. 485 del C.c., arts. 279 y ss. de la Comp. catalana, y ley 417 de la navarra.
546
§ 74 FRUTOS, GASTOS Y MEJORAS
2. Clases.—Los frutos son naturales o civiles.
1.0 Fruto natural es el que produce directamente la misma cosa fruc-
tífera. Por ejemplo: del árbol, su cosecha; del animal, la lana, leche, estiér-
col, crías, etc.; de la mina, el mineral extraído, del bosque, la tala y demás
rendimientos.
En cuanto a que la tala y demás rendimientos del bosque son frutos del mismo,
se deduce de argumento ex arts. 485, C.c., 282, Comp. catalana, Ley 417 Comp.
navarra, ya citados en nota 3, y asimismo la sentencia de 6 marzo 1965. Ver tam-
bién la sentencia de 3 noviembre 1986.
Por lo que toca al mineral extraído de la mina, argumento art. 477 y véase
lo que se dice en el Derecho de bienes, al tratar del usufructo.
Después de publicado el Código (antes también lo había hecho en sentencias
de 7 mayo 1879 y 27 septiembre 1883), alguna vez el T.S. ha negado que el mi-
neral extraída de la mina sea fruto (así en el caso de la sentencia de 30 junio
1950, pero la verdad es que lo dijo entonces para excluir la aplicación del art.
1.501, 2.*, del C.c.), pero otras no (así en la de 21 febrero 1963, en la que, refi-
riéndose a un contrato de arrendamiento de mina, dice que el mineral es «fruto
natural», por «ficción»). Cfr. asimismo las de 31 mayo 1904 y 8 julio 1915.
También la doctrina ha acogido ya la idea de que el mineral es «fnito»4.
No debe llevar a engaño la terminología, y hacer creer que sólo son
1.
frutos naturales los que antes hemos llamado orgánicos, pues también lo
son los calificados de productos.
Dentro de los frutos naturales cabe distinguir (pero la distinción —aun-
que establecida por el Código— es inútil y sin alcance práctico alguno) en-
tre: 1.0 Frutos naturales en sentido estricto, que son «las producciones es-
pontáneas de la tierra y las crías y demás productos de los animales» (arts.
354, 1.0 y 355, 1.0). 2.° Frutos industriales que son los «que producen los
predios de cualquier especie a beneficio del cultivo o trabajo» (art. 354, 2.°
y 355, 2.°).
El criterio distintivo entre fruto natural e industrial se halla, pues, puramente,
en que los dé la naturaleza espontáneamente o a virtud del trabajo (la encina sil-
vestre de bellotas naturales; la cultivada, bellotas industriales).
Cuando para fabricar algo se utiliza una cosa (por ejemplo, una máquina)
como medio de transformar la materia primera, o utilizando una cosa como ins-
trumento de trabajo, se obtiene una ganancia, ni el producto transformado, en aquel
caso, ni la ganancia conseguida, en éste, son frutos ni industriales ni de ninguna
otra clase. No es por proceder de la Industria por lo que se califica de tales a los
frutos industriales. Sin embargo, una curiosa sentencia de 5 enero 1925 lo estimó
4 Así, especialmente MART1N RETORTILLO, Cirilo. Los frutos de las minas, en A.D.C., 1952,
págs. 1.019 y ss., y DIEZ-PICAZO, Naturaleza jurídica de los minerales, en AD.C., 1945, págs.
355 y ss.
547
 MANUEL ALBALADETO
así5. Se trataba de una fábrica de hilados de algodón, y el T.S. dijo: «Conside-
rando que al decirse en el párrafo segundo del art. 355 de la ley sustantiva que
son frutos industriales los que producen los predios de cualquiera especie, con esta
frase «cualquiera especie» se generaliza y extiende, indudablemente, el sentido de
la palabra predio, no limitándolo a los rústicos o agrícolas y rurales, sino com-
prendiendo también a los de cualquiera otra clase, con la expresa condición, ver-
dadera diferencia específica, de que sean producidos los frutos a beneficio del cul-
tivo y del trabajo, modo claro y terminante de distinguirlos de los naturales y
civiles, que concretamente se determinan en los párrafos primeros y tercero del
aludido artículo del Código, y si se atiende al valor gramatical y etimológico de
las palabras, como, según el Diccionario de la Lengua castellana, predio, del la-
tín proedium, es hacienda, tierra o posesión inmueble, y nadie podrá negar que
posesión inmueble es una fábrica, y no cabe duda de que, gramaticalmente, pre-
dio es también una fábrica o industria fabril, y los frutos que por el esfuerzo y el
trabajo del hombre en una industria se producen, son industriales, y si a la lógica
elemental y rudimentaria de las gentes de común sentir se atiende, confirmase tal
apreciación, ya que en el sentido vulgar, pero no absurdo, y a las veces, base del
científico, cuanto de la industria nace, industrial es, y si nos atenemos al sentido
jurídico, relacionando el precitado art. 355 con el 334 del repetido Código, como
en el número quinto de este artículo se dice que son bienes inmuebles las máqui-
nas, vasos, instrumentos o utensilios destinados por el propietario de la finca a la
industria o explotación que se realice en un edificio o heredad y que directamente
concurran a satisfacer las necesidades de la explotación misma, y en el caso con-
creto del artículo antes dicho, claramente se expresa cuáles son los frutos indus-
triales, diferenciándolos de los civiles, por modo tan evidente que es imposible con-
fundirlos, toda vez que a los industriales caracterízalos el ser a beneficio del cultivo
o del trabajo, palabra que no sólo comprende el del campo, sino también, y qui-
zás más propiamente, el fabril o industrial, es notorio que industriales son los pro-
ductos o frutos de la fábrica a que se refiere en su testamento don J. B. P.».
También en esa sentencia se contienen otras erróneas confirmaciones en torno
a frutos civiles e industriales en relación con el art. 475.
En realidad, todas las equivocadas afirmaciones de tal fallo no persiguen sino
resolver equitativamente el caso, cosa que, sin embargo, también pudo hacerse por
otros caminos.
2.° Fruto civil o jurídico es el que produce la cosa fructífera pero no
directamente o procediendo de ella misma, sino como consecuencia de ha-
berla hecho objeto de una relación jurídica de la que nace el derecho a ob-
tener el fruto. Por ejemplo, renta que se percibe por el arrendamiento de un
inmueble o mueble (art. 355, 3.°).
3. Frutos de los derechos.—No sólo las cosas, sino también los de-
rechos pueden producir frutos.
5 Otra sentencia de 24 abril 1984, considerando penúltimo, también yerra al hablar de frutos «in-
dustriales» para referirse a los rendimientos que produce la explotación de un negocio.
548
/ 74 FRUTOS, GASTOS Y MEJORAS
Considéranse frutos de un derecho los naturales o civiles de una cosa
cuando dicho derecho recae sobre la cosa y atribuye a su titular los fru-
tos de ésta (por ejemplo, son frutos del derecho de usufructo los de la
cosa usufructuada)6. También sometiendo el derecho a una relación jurí-
dica, se dice que son frutos del mismo los que su titular perciba por tal
razón (por ejemplo, la renta que corresponde al usufructuario que arrienda
a otro su derecho de usufructo si se entiende que ello es posible: Cfr.,
C.c., art. 480).
En esos casos igualmente cabría haber mantenido que, realmente, se
trata de que al titular de un derecho le correspondan los frutos DE la cosa
sobre que éste recae; y que, por lo demás, no hay inconveniente en hablar
de frutos DEL derecho.
La construcción que se haga de los derechos sobre derechos afectará a esta
cuestión.
Ahora bien, en los casos en que el derecho fructífero no recae sobre
una cosa, no cabe duda de que —presupuesta la admisión por nuestra ley
de los frutos civiles— los frutos son de él. Por ejemplo, frutos consistentes
en el importe de los vencimientos de rentas perpetuas, vitalicias u otras aná-
logas (así, Cc., art. 355, 3.°, in fine), o en los réditos que produce un ca-
pital prestado. En estam hipótesis, el derecho (que da fruto) es el de renta
vitalicia (perpetua, etc.) o el de crédito que el prestamista tiene contra el
prestatario.
4. Situaciones de los frutos.—Los frutos naturales pueden estar en
las siguientes situaciones:
1.° Pendientes7 o aun no separados de la cosa madre, pero ya apa-
rentes, manifiestos o nacidos. El Código dice que, desde entonces, se repu-
tan frutos; y si se trata de animales, basta que estén en el vientre de la ma-
dre (art. 357). La Comp. navarra dice que se consideran bienes muebles
desde que sean aparentes (ley 347, al final).
En el Código se estima que son aparentes o que están manifiestos o
nacidos cuando de hecho lo están. Lo que, a tenor de la opinión común,
ocurrirá desde que sean perceptibles como unidos aún a la cosa madre, pero
ya visibles en sí.
En la Compilación se dictan reglas en la ley 354, para estimar si son
aparentes, manifiestos o nacidos, o todavía no:
6 Y si el derecho tiene por objeto otro derecho (en el sentido ya visto,
supra, § 53, núm. 5), son
frutos de aquél los de éste (véase, por ejemplo, art, 475 del C.c. y la ley 418 de la Comp. navarra).
Cfr., por ejemplo, C.c., arta. 452, 472, etc.
MORENO QUESADA, Régimen jurídico de los frutos pendientes, en R.C.D.I., 1967, págs. 963 y s.s.
549
 MANUEL ALBALADEJO
«Si la heredad que los produce es de tierra blanca o destinada al cul-
tivo de cereales», se considera que lo son «después del día veinticinco de
marzo, festividad de la Anunciación de Nuestra Señora».
«Si se trata de viñas u olivares» se considera que lo son «después del
día veinticuatro de junio, festividad de San Juan Bautista».
Por último, «en todo otro tipo de cultivo» se juzgará según los usos
del lugar.
En el sistema del C.c. mientras que los frutos aparentes, manifiestos o
nacidos están pendientes, forman un todo con la cosa madre; es decir, hasta
el momento de la separación hay una sola cosa. Pero también es posible
que —siempre pensando que llegarán a ser cosas distintas— se consideren
como dos, y se constituyan derechos diferentes sobre cada una, o que un
derecho recaiga sobre sólo alguna de ellas.
Por ejemplo, hipoteca sobre la cosa madre, que no alcanza a los frutos (EH.,
art. 111, 2.°) o prenda sin desplazamiento que alcanza sólo a éstos (Ley de Hi-
poteca mobiliaria y prenda sin desplazamffinto, art. 52, 1.0), o embargo contra el
arrendatario, que alcanza a la cosecha aún pendiente (sentencia de 21 junio 1982).
En el sistema de la Comp. navarra, desde que los frutos son aparentes,
manifiestos o nacidos, se consideran bienes muebles (ley 347, al final) como
otra cosa aparte de la cosa madre.
2.° Separados. A partir de cuyo momento son una cosa nueva en el
C.c., pues, como ya se ha visto, en la Comp. navarra lo son desde que es-
tán aparentes, manifiestos o nacidos.
En el caso del Código es desde que se separan cuando pasan a ser de
quien correspondas (art. 451, 2.°). En el de la Comp. pasan a ser de quien
corresponda desde que se hallan aparentes, manifiestos o nacidos.
Así se sigue de la ley 353 en relación con la 354, ya que aquélla establece que
«Cuando otra persona distinta del propietario tiene derecho a los frutos, adquiere
los naturales por su percepción, SALVO LO DISPUESTO EN LA LEY SIGUIENTE». Y en ésta
se dispone que «Cuando el propietario u otra persona que tenga derecho a los fru-
tos deba cesar en la posesión de la heredad que los produce le corresponderán és-
tos Como APARENTES conforme a las reglas siguientes...» (reglas ya vistas antes).
3.° También se habla de frutos consumidos y de podidos o debidos per-
cibir para referirse a los que, después de obtenerlos, ya se gastaron, y a los que
no llegaron a obtenerse, pero que lo habrían sido, de haber usado una cierta di-
ligencia. Cuestiones que tienen importancia cuando el que poseía la cosa de-
Del propietario, del poseedor, del usufructuario, del arrendatario. Se trata de cuestión que no pro-
9 mejora de la cosa: o bien ésta resulta mejorada sin gasto alguno por obra de la naturaleza, o del tiempo
cede examinar ahora.
550
§ 74 FRUTOS, GASTOS Y MEJORAS
biera dar sus frutos a otro (por ejemplo, al dueño que la recupera), pues en-
tonces deberá de indemnizarle por la no restitución tanto de los consumidos
como de los debidos percibir, ya que no existiendo no pueden ser entregados.
Tratándose de frutos civiles —como son entidades fraccionables— se
consideran producidos por días (art. 451, 3.0, del C.c.; Comp. navarra, ley
353). No para constituir tantas entidades aparte como número de días, sino
para dividir lo que sea —a efectos de su atribución a quienes corresponda—
en proporción a dicho número.
5. Gastos y mejoras.—Gasto hecho en la cosa es toda empleo patri-
monial que se realiza en ella. Cuestión ésta que no plantea problema, en
principio, sino cuando se hace por quien no es su dueño.
En cuanto aquí (cfr. principalmente, C.c., arts. 453 a 455) importa, los
gastos pueden verificarse para conservar la cosa o su normal función eco-
nómica (por ejemplo, reparaciones necesarias) o para mejorarla; en este caso
la mejora obtenida puede ser útil (por ejemplo, hace la cosa más produc-
tiva o le da más solidez, etc.) o de puro lujo o mero recreo (por ejemplo,
se la embellece con .adorno s, pinturas, etcétera).
Cfr. también la sentencia de 8 mayo 1964. En el Derecho histórico, Partidas
7, 33, última parte, y D. 50, 16, 79.
A esas tradicionales clases de mejoras, la nueva L.A.R. ha venido a
añadir las que llama mejoras de carácter social, que son las que quedando
incorporadas a la finca, faciliten la prestación del trabajo en condiciones de
mayor comodidad o dignidad o tengan por objeto la promoción de los tra-
bajadores» (art. 57, 2).
Según lo dicho, no es lo mismo gasto que mejora 9. Pero, frecuente-
mente, se utilizan ambos términos como equivalentes, hablándose de gastos
o mejoras necesarios, útiles, y de recreo (o suntuarios).
En cuanto a la producción de frutos, también puede ocasionar un gasto
(cfr., por ejemplo, C.c., art. 356; Comp. navarra, ley 354, al final).
Realmente, ni el gasto es una cosa ni tampoco la mejora; y por eso puede
parecer improcedente hablar de ellos al examinar la teoría de las cosas. Pero se
trata de que conviene exponer aquí sus conceptos, para poder manejarlos con pos-
terioridad en las diferentes instituciones en que sea preciso. Al estudiar éstas, será
el momento de determinar a quién corresponde en definitiva beneficiarse de las
unas o soportar los otros, y qué derechos o deberes competen en orden a ellos.
9 E incluso, a veces, el gasto hecho no consigue su objetivo, y ni redunda en conservación ni en
(así, Cc., an, 456).
551
 CApíTuLD
»
LOS HECHOS JURIDICOS EN GENERAL* r(ig---

§ 75
EL HECHO JURIDICO
SUMARIO: 1. Hechos jurídicos.-2. Efectos jurídicos.-3. Ejemplos de hecho jurídico
y de hecho no jurídico.-4. Causa de los efectos jurídicos.

1. Hechos jurídicos.—En la infinita variedad de los hechos, unos son

jurídicamente relevantes y otros no. Aquéllos se denominan hechos jurídi-
cos. Estos se llaman simplemente hechos o bien hechos no jurídicos.
Por relevancia jurídica se entiende el dar lugar a consecuencias o efec-
tos jurídicos.
Se puede, pues, definir el hecho jurídico como todo acontecimiento o
estado —en general, todo suceso o falta del mismo (ya que también hay
hechos negativos)— al que por su sola realización, o juntamente con otros,
liga el Derecho objetivo la producción de un efecto, que es efecto jurídico
precisamente en cuanto dispuesto por ese Derecho objetivo.

* ALBALADE.10, El hecho jurídico, 1955; ALSINA, Los hechos jurídicos, en Jurisprudencia argen-
tina, 1955, IV, sección doctrinal, págs. 57 y SS.; ALLARA, Vicende del rapport° giuridico. Fattispecie, Fatti
guridici, 1941; CAMMARATA, 11 significato e la fiinzione del «fano» nella esperienza giuridica, en An-
nali Univusitri di Macerata, 1929, págs. 293 y ss.; CANDIAN, Atto autorizato, atto mareriale tecito, atto
tollerato. Contribuí° olla teoría dell'atto gimidico, en Saggi di Diritto, III, 1949, págs. 47 y ss.; CESA-
RINI SFORZA, Note per una teoría generale degli allí giuridici, 1932; ESPINIOLA, Manual do Codigo ci-
vil brasildro: dos factos juridicos, tres vols., Río de Janeiro, 1923; KLEIN, Peter, Die Rechtshandlungen
im engeren Sinne, 1912; KLEIN, Joseph, Die schuldhafte Parteihandlungen, 1885; LONGO, Paul giuridici,
negozi giuridici, 1940; MANIGIC, Das rechtswirksame Verhalten, 1939, Das Anwendwigsgebiet der Vorsch-
nften für die Rechtsgeschafte, 1901, Das system der juristischen Hancllungen im acuesten Schrifturn, en J.J.
LXXXIII (1933), págs. 1 y ss., Studi di diritto italiano e tedesco atila natura e linquadramento sistema-
tico degli atti giuridici privati, en Anuario di Dir. comp., XVI (1942), págs. 133 y ss.; MIRABELLI, L'atto
non negoziale nel Diritto privato italiano, 1955; NEPPI, Determinazione del concetto di fasto giuridico e
sua importanza per la scienza del finito, en Riv. intemazionale di Filosofia del Diritto, 1956; ORGAZ,
Concepto del hecho jurídico, en La Ley, tomo 59, págs. 892 y ss.; PANUCCIO, Le dichiarazioni non ne-
goziali di volonta, 1966; PUGLIATII-FALZEA, I fatti giuridici, 1945; PUIG BRUTAU, Actos jurídicos, en
N.E.J., tono II, 1950, págs. 328 y ss., Actos ilícitos, en N.EJ., tomo II, 1950, págs. y ss.; ROMANO
(Santi), Frcunmenti di un dizionario giuridico, Aui e negozi giuridici, 1947, págs. 3 y ss.; RUBINO, La fat-
tispecie e gli effetti giuridici preliminari, 1939; SCOGNAMIGLIO, Falto giuridico e fattispecie complessa,
en Riv. trim. Dir. e Proc. civ., 1954; TESAURO, Atti e negozi giuridici, 1933; TRIMARCHI, Atto giuri-
dico e ncgazio giuridico, 1940; VIDAL RAMÍREZ, Teoría general del acto jurídico, 1985.
Además, la bibliografía citada en el Cap, siguiente para el negocio jurídico en general.

553

MANUEL ALBALADEJO
Un mismo hecho puede dar lugar a diferentes efectos, en concurrencia con
otros hechos diferentes en cada caso, o bien operando sobre situaciones preexis-
tentes distintas. También un hecho puede tener iguales efectos que otro, o que va-
rios otros conjuntamente.
Aquí interesan sólo los hechos atinentes al Derecho privado (hechos ju-
rídicos privados), aunque, por brevedad, se hable simplemente de hechos ju-
rídicos.
2. Efectos jurídicos.—Conviene hacer una aclaración sobre en qué
consisten los efectos jurídicos. Leyendo a algunos autores parecería que es-
tos efectos consisten siempre en la adquisición, pérdida o modificación de
derechos subjetivos. Mas tal idea, no sería exacta, ya que también se dan
efectos jurídicos en el campo de los deberes jurídicos y en el de las facul-
tades o potestades (que no son verdaderos y propios derechos subjetivos),
y en el del nacimiento de la personalidad (de personas físicas o jurídicas),
y en el de la capacidad jurídica o de obraP, y en el de los estados civiles,
y, en general, en el de toda otra situación o posición jurídica, es decir, re-
gulada por el Derecho. Así que el efecto jurídico no consiste sólo en la ad-
quisición, pérdida o modificación de derechos subjetivos, sino en la pro-
ducción de cualquier modificación en el mundo jurídico, es decir, de
cualquier alteración en la situación jurídica preexistente.
Respecto al momento de operarse el efecto, hay que decir que el con-
junto de requisitos que exige la ley para la producción de aquél, puede darse
simultánea o sucesivamente. Pero, mientras que el efecto del conjunto no
se produce hasta el final, es posible que el surgir de los singulares requisi-
tos vaya dando vida a determinados efectos cuya finalidad es preparar o
asegurar el efecto definitivo. Respecto a éste, aquéllos se denominan preli-
minares o prodrómicos.
Ahora bien, también puede ocurrir que el efecto definitivo, cuando se
produzca, se considere acaecido desde el momento en el que tuvo lugar el
cumplimiento del primero de los varios requisitos exigidos, o, en general,
en un momento anterior al de la producción real de tal efecto definitivo. En
estos casos se habla de efecto retroactivo.
Cuando la ley, para que tenga lugar un efecto requiere, sin más, un solo
hecho simple, aquél se produce tan pronto como éste se realiza. Así, por la
muerte de una persona se abre su sucesión.
Hay efectos iguales que proceden de hechos distintos: por ejemplo, la
propiedad se adquiere por sucesión mortis causa y por ocupación y por do-
nación, etc. Por eso cuando se dice que existe una ficción legal (es decir,
que tal o cual hecho se considera como si fuese uno distinto del que real-
mente es, y que sus efectos son los asignados a aquél que se finge ser),
554
§ 76 LAS CLASES DE HECHOS JURIDICOS
verdaderamente lo que se hace es atribuir, en determinados casos, iguales
efectos a dos hechos distintos. Cosa posible porque la ley, que no puede
convertir un hecho en otro, es, sin embargo, dueña en la atribución de efec-
tos jurídicos.
3. Ejemplos de hecho jurídico y de hecho no jurídico.—Ejemplos
de hecho jurídico son la muerte de una persona (que provoca la apertura
de su sucesión), el matrimonio (que crea el estado conyugal) o la com-
praventa (que obliga recíprocamente a los contratantes). Son ejemplos de
hecho no jurídico, la puesta del sol, la caída de la lluvia, el leer, el pa-
sear, etc.
Para evitar una posible confusión, hay que indicar que, puesto que aquí ha-
blo en abstracto, naturalmente que la juridicidad o no juridicidad de un hecho se
entiende predicada de su tipo abstracto. Es decir, que el tipo de hecho (ponerse
el sol, llover) es no jurídico, aunque en concreto determinada puesta de sol o de-
terminada lluvia puedan serlo (en cuanto den lugar a efectos jurídicos: así, si la
puesta del sol ha sido contemplada como término final de un negocio jurídico, o
el que llueva ha sido puesto como condición en otro negocio).
4. Causa de los efectos jurídicos.—Se discute cuál es la causa de los efec-
tos, si el hecho o la norma jurídica (el Ordenamiento jurídico). Y lo cierto es que
ambos son igualmente necesarios para la producción del efecto, pero evidente-
mente no están en un mismo plano. La norma, al atribuir efectos a determinados
hechos, crea una serie de causas jurídicas. Indudablemente, sin norma que lo dis-
ponga, no se daría el efecto. Luego el hecho lo produce porque existe la norma.
Pero ésta no es la causa, sino que es la creadora de una relación de causalidad
entre hecho y efecto. Causalidad que, por tanto, descansa en. la ley, en vez de ba-
sarse en el orden natural.
§ 76
LAS CLASES DE HECHOS JURIDICOS
SUMARIO: 1. Clasificaciones de los hechos jurídicos.-2. Clasificaciones de los hechos
voluntarios.
1. Clasificaciones de los hechos jurídicos.--Los hechos jurídicos son
susceptibles de clasificar según muchos criterios. Sin embargo, aquí sólo
voy a estudiar aquellas clasificaciones que presenten mayor interés:
Por el valor que tienen para la producción del efecto, los hechos se
poueden dividir en hechos que fundamentan dicho efecto (que son causas
del mismo) y hechos que meramente dan ocasión a que el efecto se pro-
duzca (que son únicamente condición para que otro hecho, el hecho-causa,
555
 MANUEL ALBALADETO
despliegue su eficacia)'. Ejemplos de los primeros serían el reconocimiento
de un hijo o el otorgamiento de un contrato. De los segundos, la aproba-
ción judicial (que la ley exige a veces) de aquél o la realización de la con-
dición puesta a éste.
Son hechos simples los formados por un solo elemento (suceso u omi-
sión), como la muerte de una persona. Son hechos complejos los que con-
tienen varios elementos, es decir, requieren la concurrencia de varios suce-
sos (hablaremos, cuando del sentida de la expresión no se desprenda otra
cosa, de suceso comprendiendo también la omisión), que son considerados
en su conexión (formando una «unidad organizada»). Por ejemplo, el con-
trato, que exige al menos dos elementos: las declaraciones de voluntad de
los contratantes.
Conviene insistir en que se trata de un solo hecho (complejo) y no de una
suma de hechos simples. Que en los diferentes casos haya hecho complejo o haya
una suma de hechos simples, depende de que el Derecho organice o no una uni-
dad. Esta existe, por ejemplo, en todo contypto y por tanto, en el contrato de do-
nación (C.c., art. 623). No la forman, sin embargo, la declaración testamentaria
instituyendo heredero, y la aceptación de la herencia por el llamado. De manera
que así como la adquisición del donatario se apoya en dos declaraciones —oferta
del donante y aceptación de aquél— que se unen en un solo hecho (complejo),
la del heredero se basa escalonadamente en dos hechos; testamento —que le ofre-
ció la herencia— y aceptación —que acogió el ofrecimiento—.
Los hechos jurídicos se distinguen en acontecimientos y estados, según
se agoten en sucesos instantáneos o consistan en situaciones de carácter más
o menos duradero. El acontecimiento se realiza en un momento determi-
nado. El estado se origina en un acontecimiento. Son acontecimientos: el
otorgar testamento, la adquisición de la posesión, etc. Son estados: la au-
sencia, la incapacidad, la posesión, el no uso, etc.
Todo hecho, en cuanto productor de efectos jurídicos, es constitutivo de
éstos. Pero, presupuesto tal carácter, es posible ahondar más, observando
que el efecto puede consistir, bien en constituir, bien en modificar, bien en
extinguir un derecho subjetivo o una facultad o la capacidad, etc. Y alu-
diendo a esto, se habla de hechos constitutivos, modificativos o extintivos.
Ejemplos de ellos son la compraventa (en cuanto nacen de la misma los
derechos de las partes a la cosa y al precio), la incapacitación por enfer-
medad mental (en cuanto modifica la capacidad del declarado incapaz) y el
pago (en cuanto extingue la obligación).
1 Obsérvese que esto no choca con lo dicho, supra, núm. 4, del § anterior, porque siempre hay un
flecho causa, y no se afirma que el hecho-condición sea condición de eficacia de la norma, sino con-
dición de eficacia de otro hecho jurídico.
556
§ 76 LAS CLASES DE HECHOS JURIDICOS
Por su contenido, los hechos jurídicos se distinguen en positivos y ne-
gativos: hecho positivo es aquel que consiste en un acontecimiento (por
ejemplo, celebrar un contrato), y hecho negativo es aquel que consiste en
la falta de un acontecimiento, en una omisión (por ejemplo, no pagar una
deuda).
Sin duda la más importante de las clasificaciones de los hechos jurídi-
cos es la que los distingue en naturales y voluntarios. Por mi parte, para
designar a los primeros, hablaré de hechos naturales. En cuanto a los se-
gundos, utilizaré indistintamente las expresiones «hechos voluntarios» y «ac-
tos jurídicos».
Presupuesto esto, para el Derecho es hecho natural aquél en que el acon-
tecimiento que contempla la ley —si es uno solo— es un acontecimiento
natural, o en cuya composición —si lo forman varios— sólo entran acon-
tecimientos naturales (así, es hecho natural la muerte, y lo es el quedar la
tierra depositada en el fundo, y lo es el quedar el río en otro cauce; y lo
es, asimismo, el morir por la caída de un rayo, o el que la tierra haya sido
depositada paulatinamente por efecto de la corriente —C.c., art. 366—, o
el que el río cambiase de cauce por la avenida —C.c., art. 370—). Y es
hecho voluntario aquel en que el acontecimiento que contempla la ley —si
es uno solo— es la conducta humana, o en cuya composición —si lo for-
man varios acontecimientos— entra la conducta humana como causa del re-
sultado (así, el cambiar el río de cauce por obras, el morir una persona a
manos de otra).
No son conducta humana, ni los procesos y estados puramente inter-
nos' ni la actuación externa que se produce inconsciente o involuntariamente,
como un movimiento del cuerpo ocasionado por vis absoluta, es decir, por-
que se nos obligó a realizarlo materialmente a la fuerza. Además, para que
el Derecho estime la conducta como humana, se requiere que la voluntad
de la cual proviene sea normal en una medida diferente según los casos, a
tenor de lo que pida el acto que sea.
No incluyo en la definición de hecho voluntario, la referencia a que haya una
voluntad encaminada a realizarlo —voluntad del hecho— (voluntad de aprehen-
der la cosa, en la ocupación, de sembrar, en la sendnatio, etc.), porque, siendo
también hechos jurídicos los negativos, se requerida una voluntad encaminada a
no realizarlos (voluntad de no pagar, o de no usar la servidumbre, etc.), y como
Cfr., por ejemplo, sentencia de 7 diciembre 1966, considerando U", que advierte que «el consentimiento
[contractuall supone una voluntad concorde de los intervinientes en el contrato, que tiene un proceso de
elaboración interna propio del acto humano que, para ser tal, requiere que se lleve a efecto con inteligencia
y libertad; esta fase íntima, se desarrolla en la propia conciencia del sujeto, a través de los momentos
psicológicos denominados de «motivación», «deliberación» y de «decisión», que no pueden tener n'ascendencia
jurídica hasta que la voluntad formada «se manifiesta». También la de 9 octubre 1974 según la que al elemento
interno de las relaciones humanas no puede llegarse en derecho más que a través de actos que lo exterioricen.
557
 MANUEL ALBALADEJO
se considera también, a veces, como acto la omisión basada en el simple olvido
--sin que sea precisa por tanto una voluntad de omisión , resultaría que en es-
— el agente los quiera o no. Se habla en este caso de efectos ex lege. Por
tos hechos omisivos por olvido, no habría voluntad de realizarlos, luego no ha-
bría voluntad del hecho.
1El hecho voluntario se basa en que la conducta que lo forma en todo o en
pter, es voluntaria. Pero no requiere necesariamente una voluntad directamente
encaminada a producirlo. Normalmente esta voluntad existe y, porque existe, el
agente observa la conducta adecuada para producir el resultado exterior. Pero cuando
tal voluntad falta, no por eso deja de haber hecho voluntario, si la conducta que
lo constituye es voluntaria y el resultado que produce en el mundo exterior es al
menos previsible. Por ejemplo, es hecho voluntario —a los efectos de la biparti-
ción de los hechos jurídicos en naturales y voluntarios— al producir sin querer
una inundación en el fundo vecino por abrir voluntariamente las compuertas de la
balsa propia, habida cuenta de que, presupuesta tal apertura, la inundación era pre-
visible.
2. Clasificaciones de los hechos voluntarios.—Los hechos volunta-
qios o actos jurídicos pueden dividirse, atendiendo a diversas razones, en
distintos grupos. Aquí interesa sólo examinar las clasificaciones de los mis-
mos en: actos lícitos e ilícitos; actos libres y debidos; actos jurídicos en
sentido estricto _37, declaraciones cré ~E
-
El acto lícito es el conforme al Derecho objetivo. El Ordenamiento con-
siente en que se realice —o lo ordena si es un acto debido—, y le atribuye
efectos. El acto ilícito es contrario al Derecho objetivo. El Ordenamiento
no lo quiere, lo prohibe, pero lo ha de soportar cuando de facto se pro-
duce. Y también le atribuye efectos. Ejemplos de uno y otro son una com-
praventa y la destrucción caprichosa de una cosa ajena.
Los efectos de los actos ilícitos son variadísimos. Pueden consistir, por ejem-
plo, en la obligación de reparar el daño causado o en la obligación de prestar ga-
rantía o en la extinción de derechos pertenecientes al autor del acto ilícito, etc.
Ejemplos de efectos jurídicos de actos ilícitos se hallan en nuestro C.c., arts. 170,
1.902, etc.
Dentro de los actos jurídicos se distinguen los libres de los debidos.
Estos son los que se realizan en acatamiento de un deber jurídico. Por ejem-
plo, el cumplimiento de la obligación —pago—, o la prestación de alimen-
tos. Aquéllos son los que jurídicamente nada obliga a realizar, como, por
ejemplo, testar o celebrar un contrato de compraventa.
Los hechos voluntarios o actos jurídicos se dividen en actos jurídicos
en sentido estricto y declaraciones de voluntad, según que el efecto jurí-
dico se produzca ex lege o ex volun tate.
Es acto jurídico en sentido estricto, el que encerrando —como todo
acto jurídico— una conducta humana, produce los efectos jurídicos por-
558
§ 76 LAS CLASES DE HECHOS JURIDICOS
que el Derecho los atribuye a su realización independientemente de que
ejemplo: si descuidas el depósito que se te confió, indemnizarás el per-
juicio que se produzca o, en general, si causas daño a otro, interviniendo
culpa o negligencia, estarás obligado a repararlo. El efecto —como digo—
puede ser o no querido. Ni una cosa ni otra importan. La ley, al prefijar
el que corresponde a determinado acto, no tiene en cuenta sino la reali-
zación de éste, haciendo caso omiso de la intención del agente en orden
a los efectos.
Es declaración de voluntad el acto jurídico en el cual la conducta hu-
mana consiste en la exteriorización de un querer, conducta que el agente
observa exeactamente con la mira de que se produzca el efecto, o sea,
persiguiendo éste, que es producido también POR la realización del acto,
pero producido precisamente PORQUE3 el agente lo quiso, y corresponde
(tal efecto) al contenido de voluntad que se declaró, de forma que dicho
contenido es decisivo en orden a la regulación de aquél (efecto). Se de-
clara querer que se dé un efecto, y el Derecho hace que este efecto tenga
lugar porque ha sido , querido por el declarante. Es decir, es relevante el
propósito del agente, y la ley, al determinar las consecuencias del acto, le
asigna éstas o aquéllas en cuanto, según se deduce de la declaración, son
queridas. Se habla entonces de efecto ex volun tate. Por ejemplo: si el tes-
tador instituye heredero a Ticio —o sea, declara su voluntad de Ticio le
suceda—, Ticio será llamado a la herencia. Así, pues, en el acto con efi-
cacia ex voluntate, la ley tienen en cuenta fundamentalmente el objetivo
perseguido al realizar el acto, es decir, el efecto que con él se pretende
producir; estimando, tal ley, el acto como un medio para obtener un fin
posterior: los efectos.
Resumiendo: los efectos de todo acto jurídico los produce el acto; pero
en el acto jurídico en sentido estricto se basan en la realización de éste, y
en la declaración de voluntad se basan en el propósito del agente. En un
caso hay efecto, porque se hizo (el acto). En el otro, porque se quiso (el
efecto).
Los más importantes actos jurídicos son las declaraciones de voluntad,
que, por si solas o juntamente con otros elementos, forman los llamados ne-
gocibrriifiarcos, de los cuales trataré- después. Ahora paso a ocuparme de
las clases -de -actos ju-17cliC-J.s7J-ti. Sentido estricto*.
Se subdistinguen éstos en actos semejantes a los negocios y actos no
semejantes a los mismos.
Cfr. sentencia de 13 mayo 1959, considerando 4.°.
* En particular, sobre ellos puede verse KLEIN, Peter, Die Rechtshandlungen im engeren Sinne,
1912 y como obra también monográfica más moderna que recoge la doctrina anterior; MIRABELLI.
L'atto non negoziale nel Diritto privara. italiano, 1955.
559
 MANUEL ALBALADEJO
La terminología no es, sin embargo, uniforme, ni tampco esa bipartición se
acepta por todos. Es más, lo corriente en nuestra actual doctrina es contraponer
los «actos reales» o los «actos semejantes a los negocios jurídicos».
Aparte de eso, hay que tener en cuenta que como no toda declaración de vo-
luntad constituye de por sí un negocio jurídico (sino que, como ya se ha indicado
y se verá después, se precisa, a veces, de la concurrencia de otros elementos), en
vez de hablar de actos semejantes o no semejantes a los negocios sería más exacto
hablar de actos semejantes o no a las declaraciones de voluntad. Sin embargo, con
esta advertencia, conservo la terminología por razón de ser usual.
Son actos semejantes a los negocios, aquéllos en los que si bien el
efecto se produce ex lege, sin embargo, la realidad es que se suelen eje-
cutar con conciencia del mismo y normalmente con la intención de pro-
ducirlo. Es decir, aunque su producción no se base en que sea querido, el
agente lo suele querer. Por ejemplo, el reconocimiento de un hijo (C.c.,
arts. 120 y ss.).
A su vez, dentro de estos actos semtjantes a los negocios, cabe señalar di-
versos tipos:
1.° Exteriorizaciones de voluntad, que la ley dota de efectos jurídicos, pero
sin que éstos correspondan al contenido de voluntad que se exterioriza (ni ésta
puede modificarlos).
La diferencia, pues, entre esas exteriorizaciones constitutivas de actos seme-
jantes a los negocios y las declaraciones de voluntad, está en que en éstas el efecto
jurídico corresponde al contenido de la voluntad declarada (voluntad que regula
esos efectos y que —como regla— puede modificar, en los casos concretos, los
que la ley estableció en abstracto), y en aquéllas no, porque en éstas lo importante
es la voluntad declarada, mientras que en aquéllas, aunque consisten también en
manifestar una voluntad, lo que importa no es tanto lo que se manifiesta querer,
sino el haberlo manifestado voluntariamente. Por ejemplo, si en una declaración de
voluntad se instituye heredero, el efecto jurídico ex voluntate consiste en el lla-
mamiento a la herencia del instituido, efecto cuyo contenido corresponde a la vo-
luntad que se declaró. Mientras que, diferentemente, en la intimación que el acre-
edor dirige al deudor para que éste cumpla la obligación —intimación que es una
exteriorización de voluntad constitutiva de un acto semejante a los negocios— el
efecto jurídico que se produce —en el caso de que el deudor no cumpla-- es el
quedar éste constituido en mora (C.c., art. 1.100), efecto que no corresponde al
contenido volitivo que el acreedor exteriorizó, pues éste manifestó querer el cum-
plimiento de la obligación, cosa que es distinta de la constitución en mora.
Otros ejemplos de exteriorizaciones de voluntad constitutivas de actos jurídi-
cos semejantes a los negocios son numerosos requerimientos, reclamaciones, con-
minaciones, negativas, etc. Así el hecho por los acreedores para que no se rea-
lice, sin su concurso, la división de la cosa común (C.c., art. 403), la dirigida al
tercer poseedor de la finca hipotecada, para que la desampare (art. 126 L. H.), la
del propietario a contribuir al seguro del predio sujeto a usufructo (C.c., art. 518,
2.°), etc.
560
§ 76 LAS CLASES DE HECHOS JURIDICOS
2.° Extteriorizaciones de acontecimientos espirituales que no son una volun-
tad. Así, extteriorizaciones de una creencia o de un conocimiento, convicción, opi-
nión, sentimúento, etc.
No se dieclara voluntad alguna. No hay duda, pues, de que el efecto jurídico
no se prodtlice ex voluntate. Que accidentalmente el sujeto manifieste determinada
voluntad, faworable o no a los efectos jurídicos, es perfectamente inoperante. Los
casos más tlipicos son, quizás, las llamadas declaraciones de ciencia, uno de cu-
yos ejemplos es el reconocimiento de un hijo (C.c., arts. 120 y ss.).
Cuando se trata de manifestaciones dirigidas a otra persona, se habla de no-
tificaciones.
A los actos semejantes a los negocios —cuando falten normas especí-
ficas dictadas 'para ellos— serán aplicables las referentes a las declaracio-
nes de voluntad, en tanto lo justifique la analogía de unos y otras.
Junto a los actos semejantes a los negocios, la doctrina española más
moderna suele situar, siguiendo a un autorizado sector de la alemana, otro
grupo de actos llamados reales, que juntamente con aquéllos integran la ca-
tegoría de actos jurídicos en sentido estricto. Yo, sin embargo, prefiero agru-
parlos bajo la calificación de no semejantes a los negocios, que es de ma-
yor amplitud. lEn ellos, el sujeto, al ejecutar el acto, no suele perseguir los
efectos que el Ordenamiento fija ex lege, a diferencia de lo que ocurre en
los semejantes a los negocios, en los que sí suele hacerlo. La conducta que
el agente observa va encaminada a un resultado de hecho —material gene-
ralmente--, o bien, siendo voluntaria, lo produce sin pretenderlo, pero lo
cierto es que el conjunto formado por la conducta humana y el resultado
de hecho, es, u su vez, considerado por la ley como causa de un efecto ju-
rídico4. Ejemplos tenemos en la especificación o realización de una obra de
nueva especie empleando materia ajena, como si se hace vino de la uva de
otro, o pan, de su harina (C.c., art. 383), la adquisición o el abandono de
la posesión (C.c., arts. 438 y 460), etc.
Cuando el Derecho toma en cuenta sólo el resultado de hecho, con omisión de que sea provocado
por la conducta humana, no se está —como ya he dicho— en presencia de un acto jurídico, sino de un
hecho natural,
561
 CAPÍTULO IX
EL NEGOCIO JURIDICO*

Sección Primera
LA FIGURA DEL NEGOCIO JURIDICO"

§ 77
GENERALIDADES
SUMARIO: 1. El negocio jurídico como medio de autorregulación de intereses jurídicos.—
2. Negocio jurídico y autonomía de la voluntad.-3. El concepto de negocio jurí-
dico, la teoría general del mismo y la terminología utilizada.-4. Negocio jurídico
y declaración de voluntad.-5. El negocio jurídico, hecho jurídico unitario.-6. Del
hecho al negocio jurídico.

1. El negocio jurídico como medio de autorregulación de intereses

jurídicos. Ante el problema de si las relaciones entre los miembros de la
—

* AGU1AR, Hechos y actos jurídicos, Buenos Aires, 1950, cinco volúmenes; ALBALADEJO. El
negocio jurídico, 1958; ALVAREZ SUAREZ, El negocio jurídico en Derecho romano, 1954; BARAN-
DIARAN, Manual del acto jurídico, Lima, 1951; BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, R.: «La doctrina
de la base del negocio en el ordenamiento jurídico alemán», Homenaje Valles, T. VI, Madrid, 1988, pág.
19; BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, reimpresión de la 2. ed., 1955 (hay trad. española
de anterior ed.); BOFFI, La teoría general de los actos jurídicos en el Código civil, anteproyecto del
doctor Bibiloni y proyecto de la comisión reformadora, Buenos Aires, 1945; BOGGIO, Disposiciones
generales sobre los actos jurídicos, Lima, 1940; CALASSO, 11 negozio giuridico 2. ed., 1959; CA-
RIOTA-FERRARA, El negocio jurídico (trad. española), 1956; CASTRO Y BRAVO, DE: El negocio
jurídico, reimpresión de 1991; COMPAGNUCI DE CASO: E1 negocio jurídico, Buenos Aires, 1992;
CORRAL TALCIANI: «El negocio jurídico: ¿un concepto en crisis? A propósito de una obra de Gio-
vanni B. Ferri», R.D.P., 1991, pág. 26; DIAZ-A/v1BRONA, El negocio per relationem, 1982; DI PACE,
11 negozio per relationam, 1940; DOMINGUEZ AGUILA, Teoría general del negocio jurídico, Santiago
de Chile, 1977; DORAL y ARCO, DEL, El negocio juridico, 1982; ENNECCERUS, Rechtsgeschüft,
Bedingung und Anfamgstermin, 1889; ESSER, Gedanken zur Dogmatik eler faktischen Schuldverhült-
nisse, das rechtliche relevante Verhalter, en Archiv. civ. Praxis 161 (1962), págs. 52 y SS.; Allgemeiner
Teil des bürgerlichen Rechts, 11, Das Rechtsgeschüft, 1965, FADDA, Corso di Diritto civile con spe-
ciale riguardo alla teoría del negozio giuridico, 1909; FLUME, Das Rechtsgeschaft und Anfangstennin,
1889; FRANCESCHELL1, 1 rapporti di falto, 1984; GALGANO: El negocio jurídico, traducción espa-
ñola de Blasco Gascó y Prats Alventosa, Valencia, 1992; GIOVANNI, DE, Fano e valutazione nella ¡c-
aria del negozio giuridico, 1958; GULLON, Curso de Derecho civil. El negocio jurídico, 1969; HAUPT,
Über faktische Vertragverhültnisse, 1943; KARLOWA, Das Rechtsgescheift und seine Wirkungen, 1877;
LALAGUNA: «La libertad contractual», R.D.P., 1972, pág. 871; LEHMANN, Das «faktische» Ver-
tragsverhültnisse, en „U, 90 (1943), págs. 121 y ss.; MACCHIA, Lineamenti di una teoria generale del

563
 MANUEL AL13ALADEJO
Comunidad deben ser regulados desde arriba, por el poder público, o por
los propios interesados, según su voluntad (naturalmente, siempre dentro de
ciertos límites), los Derechos privados actualmente vigentes dentro del ám-
bito de nuestra civilización y, entre ellos, el español, acogen la segunda so-
lución, por estimar que el orden más adecuado para las relaciones privadas
de los individuos es el que ellos mismos establecen en armonía con su modo
de concebir sus necesidades y con sus peculiares aspiraciones y manera de
pensar (por ejemplo, C.c., art. 1.255; Comp. aragonesa, art. 3; Comp. na-
negozio jiuridico, 1948; MOTA PINTO, Notas sobre alguns temas da doutrina geral do negocio juri-
dico, 1967; MOZOS DE LOS, El negocio jurídico (Estudios de Derecho civil), 1987; «La teoría gene-
ral del negocio jurídico: su oportunidad e importancia», A.D.C., 1986, III, pág. 787; «El objeto del ne-
gocio jurídico», R.D.P., 1960, pág. 372; R1CCA, Su i cosidetti rapporri contrattuali di falto, 1965; RUIZ
SERRAMALERA, Derecho civil. El negocio jurídico, 1977; SANTORO-PASSARELLI: Doctrinas ge-
nerales del Derecho civil, trad. española de Luna Serrano, Madrid, 1964; SCIALOIA, Negocios jurídi-
cos (trad. española), 1942; SCOGNAMIGLIO, Contributo olla teoria del negozio giuridico, 2, ed., 1969;
Lezioni sul negocio giuridico, 1962; SEGRE, Corso di Diritto civile. Negozio giuridico, 1929; Studki
sul coticen° di negozio gittridico, en Seria! giuridici, I, 1930, págs. 193 y ss.; SIEBERT, Faktische Ver-
tragsverhültnisse. Abhandlungen des Arbeitsrechts, 1958;015IMITIS, Die faktischen Vertragsverhaltnisse
als Ausdruck der gewandelten sozialen Funktion der Rechtsinstitute des Privatsrechts, 1957; SIMON-
CELLI, Lezioni sui negozi giuridici, 18944895; STOLFI (Giuseppe), Teoría del negozio giuridico (reim-
presión), 1961, hay trad. esp., 1959; TORRENT, El negocio jurídico en Derecho romano, 1984; VÁZ-
QUEZ IRUZUBIETA: «La moral y las buenas costumbres en el Derecho español», A.C., 1988, pág.
2.481; ZITELMANN, Die Rechtsgerschafte im Entwulf cines BGB. 1888-1890.
Además, véase la bibliografía del capítulo anterior,
** ALFARO AGUILA-REAL, «Autonomía privada y derechos fundamentales», A.D.C., 1993-1,
pág. 57; AMOROS GUARDIOLA, Las limitaciones de la autonomía de la voluntad según el pensa-
miento de Federico de Castro, en A.D.C., 1983, p. 1.129 y SS.; BETTI, Autonomia privala, en Novis-
simo Digesto italiano, I, vol. 2, 1958, págs. 1.559 y ss., y allí bibliografía; CASANOVAS, La autono-
mía de la voluntad en Derecho internacional privado, en A.D.C., 1976, págs. 1.003 y ss.; CASTRILLO,
Autonomía y hereronomia de la voluntad en los contratos; en A.D.C., 1949, págs. 565 y SS.; CASTRO,
DE, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la voluntad, en A.D.C., 1982, p. 987 y ss.; ESPIN, Los
límites de la autonomía de la voluntad en el Derecho privado, 1954; ESPINAR, Líneas de orientación
para una concepción del negocio jurídico, en R.G.L.J., 1963, t. 214, págs. 819 y ss.; FERRANTE, Ne-
gozio giuridico. Caneca°, 1950; FERRARA, Teoría del negozio Bleck° nel Diritro civile italiano, 2.'
ed., 1914; FERRI, Nozione giuridica di antonornia privara, en Riv. that. Dir. e proc. civ., 1957, págs.
129 y ss., y La autonomía privada, trad. esp., 1968; FLUME, Rechtsgeschdft und Privatantononde, 1960;
GOUNOT, De l'autonornie de la volonté en Droit privé, 1912; GRASSETTI, La rilevanza dell'intento
giuridico in caso di divergenza dall'intento empírico, 1940; HIPPEL, Das problern der rechtsgeschdf-
dichera Privatautonomie, 1936; MANIGK, Die Privatautonomie im Aufabau der Rechtsquellen, 1935, y
Neubau des Privatrechts, 1938; MOLANO, La autonomía privada en el Ordenamiento canónico, 1974;
NAVARRO, Limitaciones del principio de autonomía de la voluntad, en R.G.D., 1946; págs. 482 y ss.;
PALERMO, Funzione illecita e autonomia privara, 1970; PASSERIN D'ENTREVES, 11 negozio giuri-
dico, Saggio di fflosofia del Diritto, 1934; PUGLIATTI, Autonomía privara, en Enciclopedia del Diritto,
IV, 1959, págs. 366 y ss.; ROCAMORA, Libertad y voluntad en el Derecho, 1947; ROMANO (Santi),
Autonomía privata, en Riv. trim. di Din pubblico, 1956, págs. 801 y as., y en Studi in onore di Fran-
cesco Messineo, IV, 1959, págs. 327 y ss.; Autonomia, en Frammenti di un Dizionario giuridico, 1953,
págs. 14 y ss., y Autonomia privata (Appunti), 1957; RUBINO, La fattispecie e gli effetti giuridici pre-
liminar!, 1939; SEGRE, Studi sul concetto del negozio giuridico secando II diritto romano e il nuovo
diritto germanico, en Riv. ital. per le scienze gine, 1900, XVIII, págs. 161 y ss.; SILVA MELERO,
Contribución al estudio del negocio ilícito en Derecho civil, en R.G.L.I., 1931, tomo 159, págs. 15 y
ss.; REVERTE NAVARRO en Comentarios al Código civil y Compilaciones Forales, dirigidos por AL-
BALADO° y DIAZ ALABART, t. XVII, vol. 1.° A, 1993, pág. 100.
564
§ 77 GENERALIDADES
varra, ley 7, etc.). Por eso conceden al sujeto un amplio poder para estruc-
turar tales relaciones jurídicas según su propia voluntad declarada, ya que
tratándose de producir efectos frente a los demás, no sería admisible tomar
como pauta la voluntad meramente interna, que, por definición, es desco-
nocida para éstos.
A tal objeto, el medio de que se sirve el Derecho es la atribución a las
declaraciones de voluntad de los individuos de efectos jurídicos congruen-
tes con ellas, es decir, dicho medio consiste en elevar a causas jurídicas de
los efectos apetecidos, a los actos en que el sujeto manifiesta querer una
regulación determinada dentro de la esfera que le es propia. Esta declara-
ción de voluntad, por sí sola o en unión de otras, o bien en unión de otros
elementos que no sean declaraciones de voluntad, o de unas y otros con-
juntamente, es constituida en fundamento del efecto jurídico, y el hecho que
lo produce —formado, pues, necesariamente al menos por una declaración
de voluntad, pero posiblemente por más declaraciones y otros elementos—
se llama negocio jurídico.
2. Negocio jurídico y autonomía de la voluntad.—Pero no es ne-
gocio jurídico cualquier declaración de voluntad, porque la ley no atribuye
efectos jurídicos a todas las expresiones del querer humano, sino sólo a las
que, a tenor de las ideas en que se inspire cada Ordenamiento positivo, los
merecen (por ejemplo, no ocurre tal en el caso de que dos personas mani-
fiesten querer dar un paseo juntas o reunirse una noche a cenar; de forma
que si después una de ellas no está dispuesta a hacer lo que acordó con la
otra, ésta no le puede exigir jurídicamente el cumplimiento de lo prome-
tido, ya que el acuerdo careció de eficacia vinculante desde el punto de
vista jurídico).
Y, por otro lado, también exige la ley ciertos requisitos en el que emite la
declaración, en la propia emisión, etc. En definitiva, si bien el centro del negocio
lo es la voluntad (declarada), pilar fundamental, y a veces único de aquél, el po-
der de tal voluntad y su autonomía no se admiten de modo absoluto, sino sólo
como principio, resultando aquélla soberana, mas con las excepciones y dentro de
los límites que le marca la ley, pues ésta —como regla— debe salvaguardar, tanto
el interés de la Comunidad, como los de terceros, e incluso el del propio sujeto
del negocio (protegiéndose, a veces, a éste contra sí mismo: por ejemplo, C.c.,
arts. 634 [que le impide regalar lo que necesite para vivir] y 1.102 [que le im-
pide renunciar de antemano a pedir el resarcimiento del daño que le pueda oca-
sionar quien debiéndole algo, incumple de mala fe su obligación hacia él]), ha-
ciendo que en la aplicación de esas directrices a unas circunstancias que a menudo
cambian, varíe, desde luego, con frecuencia el campo de autonomía de la volun-
tad (piénsese hoy día en la reducción que sufrió en amplios sectores: relaciones
laborales, arrendamientos de inmuebles, tasas y precios de artículos fijados por la
autoridad, etc.).
565
 MANUEL ALBALADEJO
77 GENERALIDADES

La primera y más evidente regla que debe sentarse es la de que la vo-

mos, o cuando encargamos un traje al sastre, o tomamos un empleado a
luntad sólo vale en cuanto que el negocio reúna los requisitos prescritos por
nuestro servicio, o alquilamos un coche, o adquirimos localidades para un
la ley (así, capacidad del sujeto, forma de la declaración, aptitud del objeto,
espectáculo, u otorgamos testamento o contraemos matrimonio.
etc.). O sea, al sujeto, para regular sus relaciones (jurídicas), según su vo-
luntad, la ley le facilita un instrumento —el negocio— que aquél ha de uti-
lizar tal como se le da configurado, sin que él pueda, según esa voluntad 3. El concepto de negocio jurídico, la teoría general del mismo y
la terminología utilizada.—Es posible construir una teoría general del ne-
(porque ahora dicha voluntad es inoperante), cambiar la estructura o los re-
gocio jurídico, porque de las que son hoy singulares figuras del mismo se
quisitos o el modo de ser del negocio que utiliza. No se puede, por ejem-.
puede inducir un sistema de conceptos y principios comunes a todas. Y el
plo, donar una cosa inmueble por escritura privada, porque el C.c. (artículo
mérito fundamental de haber realizado tal tarea corresponde a los pandee-
633) exige escritura pública, ni se puede otorgar un testamento irrevocable,
tistas alemanes del pasado siglo.
aunque así lo desee el testador (cfr. art. 737 del C.c.) ni puede éste testar
El concepto de negocio jurídico, la teoría general del mismo, y la ter-
en forma ológrafa, si es menor de edad (C.c., art. 688, V).
minología utilizada (Rechtsgeschdft) han pasado, por lo general, de la doc-
Aplicando el principio de autonomía de la voluntad, la ley permite, 4
trina alemana a la italiana (negozio giuridico) y a la española, etc. (sin em-
los particulares, crear negocios nuevos no regulados especialmente en ella
(siempre —se entiende— que, al crearlos, observen las normas dictadas para bargo, no a la francesa).
En nuestra ley no se suele utilizar el término «negocio» (y cuando se
el tipo genérico de negocio a que el creado pertenezca) y Inodificar los efec-
tos de un negocio singular regulado por ella (por ejemplo, es suprirnible la hace —por ejemplo, se hacía en el viejo art. 1.248— no se le da el sen-
tido técnico de negocio jurídico), sino que se habla de «acto», con sentidos
obligación de saneamiento, en la compra-venta: cfr. Cc., arts. 1.474 y ss.);
muy diversos; mas, muchas veces, el que tiene coincide con el que se atri-
pero, en ciertas ocasiones, se limita a poner a disposición de aquéllos, ne-
buye a la idea de «negocio jurídico»: así, por ejemplo, en los artículos si-
gocios preestablecidos, dotados de efectos inalterables en todo o en parte.
guientes del C.c.: 667, 670, 988, 1.280, 1,°, etc.
Tal suele ocurrir, frecuentemente, en el Derecho de familia. Es posible ca-
sarse o no, y los efectos del matrimonio —que libremente se elige— se pro-
ducen porque queridos; pero en este campo, no hay más tipo posible de 4. Negocio jurídico y declaración de voluntad.—Entre los actos ju-
rídicos o hechos voluntarios, se han indicado unos con el nombre de de-
unión (se entiende, que no sea de mero hecho) que el matrimonio, cuyos
claraciones de voluntad. Asimismo, ha quedado expuesto que hay hechos
efectos personales no pueden pactarse libremente. La autonomía de la vo-
jurídicos simples y complejos, según que el que sea conste de uno o varios
luntad llega en estos casos a su grado mínimo.
elementos. Y ahora se puede decir que el hecho jurídico voluntario llamado
Así, pues, la propia ley reduce esa autonomía de la voluntad, al esta-
«negocio jurídico» —que es aquel que tiene como centro una o varias de-
blecer requisitos inalterables del negocio, o al preceptuar directamente unos
claraciones de voluntad— puede ser hecho simple, en cuyo caso consta sólo
límites a aquélla; mas hay aún otros límites que proceden de la moral, de
de una declaración de voluntad —por ejemplo, un testamento— y, por tanto,
las buenas costumbres, del orden público, o conceptos similares, a los que
lo mismo daría llamarlo negocio jurídico que declaración de voluntad; pero
remite la ley misma (por ejemplo, C.c., arts. 6, número 2; 1.255, 3•0; Comp. también puede ser hecho complejo, y entonces puede encerrar varias decla-
aragonesa, art. 3; Compilación navarra, ley 7, etc.).
raciones de voluntad, o bien una o más declaraciones de voluntad y ade-
De lo dicho antes y de lo afirmado ahora, hay que concluir que el ne-
más otros elementos. Por ejemplo, una compraventa es un hecho complejo,
gocio jurídico es un medio para la autorregulación de los propios intereses
que contiene dos declaraciones de voluntad: una del vendedor y otra del
en el campo jurídico, o, lo que es lo mismo, que es un instrumento para
comprador (C.c., art. 1.445); un préstamo es un hecho complejo que con-
actuar, en tal campo, la voluntad privada en tanto en cuanto ésta es reco-
tiene dos declaraciones de voluntad —una del prestamista y otra del presta-
nocida por el Ordenamiento; de forma que la autonomía —más o menos
tario— más otro elemento, la entrega que el primero hace al segundo de la
amplia, según los casos— de dicha voluntad se ejercita a través de él; siendo
cosa prestada (Cc., art. 1.740); y así otros casos.
enorme su relevancia, puesto que la parte mayor y más importante de las
relaciones de Derecho que se establecen, proceden de negocio jurídico. Piénsese
5. El negocio jurídico, hecho jurídico unitario.—Conviene recalcar
que son negocios jurídicos los que celebramos, lo mismo cuando compra-
que el negocio jurídico es siempre un solo hecho jurídico, enclavado den-
rnos el diario alimento, que cuando arrendamos la vivienda en que habita-
tro de la categoría «actos», es decir, que es un solo acto jurídico. Los sin-
566
567
 MANUEL ALBALADEJO
guiares sucesos que lo componen son elementos del mismo aunque, natu-
ralmente, estos elementos por sí solos, es decir, aisladamente, fueran o pu-
dieran ser también hechos o actos jurídicos. La razón es que la ley forma
con ellos una unidad superior, que responde al modo de ser de las cosas,
como reflejan la terminología y el común sentir en la vida jurídica, pues en
ésta se habla, por ejemplo, de compraventa o de préstamo, como un todo,
y se les concibe como un acto y no como una suma de sucesos —dos de-
claraciones de voluntad en aquélla, u otras dos declaraciones más la entrega
de la cosa en éste—, sucesos que constituyan en estos casos —lo que no
quiere decir que no lo puedan constituir en otros— actos autónomos.
6. Del hecho al negocio jurídico.—En conclusión, hemos llegado a ver
qué sea el negocio, siguiendo el camino descendente: hecho, hecho jurídico, acto
jurídico, negocio jurídico. El primero, que no produce efectos jurídicos; el se-
gundo, que los produce; el tercero, que —además de producirlos-- procede de
la voluntad humana; el cuarto, que —además de producirlos y de proceder de
la voluntad humana— los produce porque son queridos, ya que el agente tiende,
al realizarlo, precisamente a producirlos. Para el Derecho, en el primero nada
es relevante, en el segundo lo es la fenomenicidad (resultado exterior), en el ter-
cero lo es la fenomenicidad y la voluntariedad (del acto), en el cuarto lo son la
fenomenicidad, la voluntariedad (del acto), y el propósito (del agente). Es de-
cir, que en el negocio jurídico, a la voluntariedad del acto hay que añadir la de-
claración de voluntad, ya que el acto precisamente consiste en declarar una vo-
luntad.
§ 78
ANALISIS DEL CONCEPTO, ELEMENTOS Y EFECTOS DEL
NEGOCIO Y MOMENTOS DEL CICLO NEGOC1AL
SUMARIO: 1. Esencia del negocio jurídico.-2. Elementos del negocio.— 3. Efectos.—
4. Acto ilícito y negocio ilícito.-5. Definición provisional.-6. Teoría preceptiva.—
7. Elementos, presupuestos, antecedentes, etc.-8. Contenido.-9. Formación, efi-
cacia y consumación.
1. Esencia del negocio jurídico.—A tenor de lo hasta ahora dicho,
queda claro que la esencia del negocio jurídico reside:
En cuanto al acto (género próximo) que es el negocio, en contener una
declaración de voluntad.
En cuanto al efecto, en producirse ex voluntate (diferencia específica).
2. Elementos del negocio.—Corno elemento (suceso singular compo-
nente del negocio) necesario o pieza imprescindible en cualquier negocio,
está, pues, la declaración de voluntad.
568
§ 78 ANÁLISIS DEL CONCEPTO, ELEMENTOS Y EFECTOS DEL NEGOCIO
«Siendo el fundamental de los requisitos del negocio la declaración de vo-
luntad...», dice, por ejemplo, la sentencia de 30 septiembre 1%3. Igualmente la
de 25 mayo 1944, y otras. Y las de 5 noviembre 1957 y 13 mayo 1959 afirman
que «la voluntad es la creadora del negocio jurídico [y] constituye verdaderamente
la esencia, el principio activo y generador, no habiendo negocio allí donde la vo-
luntad está ausente.»
Unico elemento del negocio lo es la declaración de voluntad, ya que el
efecto (cuya producción ex volun tate he dicho ser también de esencia al ne-
gocio) no es parte, sino consecuencia del negocio.
Mas es preciso, en materia de elementos de éste, tratar aún dos cues-
tiones:
Primera: ¿Hay algún otro elemento necesario a todo negocio jurídico,
es decir Al negocio jurídico, genéricamente hablando?
La doctrina no está acorde en este punto, y un gran sector de ella en-
tiende ser la causa otro elemento necesario a todo negocio. Posteriormente
dedicaré un examen especial a este punto, y en él tendré ocasión de expo-
ner detenidamente la cuestión.
Segunda: Pudiendó ser un negocio —como todo acto— simple o com-
plejo, puede encerrar uno o más elementos.
Ya se ha visto que en cualquier negocio debe existir, por lo menos, una
declaración de voluntad. Pero ahora se debe insistir en la advertencia de que
no siendo iguales todos los negocios, algunos pueden requerir más elemen-
tos del mínimo indispensable común a todos ellos.
En primer término, muchos, como ya he dicho, requieren más de una
declaración de voluntad. Tal es el caso de los que no sean unilaterales, como
no lo son la compraventa o el arrendamiento, que precisan, cada uno, de
dos declaraciones: la del comprador y vendedor, o las del arrendador y arren-
datario.
Mas, aparte de la declaración o declaraciones de voluntad, hay nego-
cios que se componen también de otros elementos (que pueden ser de muy
variada naturaleza): por ejemplo, de la entrega de la cosa (así, en los con-
tratos reales: C.c., arts. 1.740, 1.758, 1.863), etc. Estos elementos distintos
de la declaración (o declaraciones), cuando son precisos en un negocio, son
igualmente esenciales que aquélla para dar vida a éste.
3. Efectos.—Los efectos perseguidos por el sujeto se producen porque el
Ordenamiento liga su producción a la celebración del negocio, y la liga porque
son queridos —ex voluntate— por el sujeto; pero la doctrina no está de acuerdo
sobre si tales efectos han de ser queridos como efectos jurídicos o si basta con
que lo sean como prácticos; dándose razones en pro de ambas soluciones'. Sin
Para el tema modernamente entre nosotros puede verse CASTRO, DE, El negocio jurídico, § 27,
con cita de obras, autores, exposición y examen de argumentos.
569
 MANUEL ALBALADEIO
embargo, en general, parece aceptable sostener que al sujeto del negocio le basta
perseguir efectos prácticos, que, en cuanto acogido por la ley el acto que los pro-
voca, resultan elevados a jurídicos: los efectos, vistos por el sujeto, pueden ser
prácticos, pero establecidos por la ley, son jurídicos. Así, pues, no se precisa una
especial voluntad encaminada a éstos.
Se debe añadir que basta querer los efectos fundamentales o principales, te-
niendo una representación de los mismos. Así, el comprador ha de querer la cosa
para sí, sin que sea preciso ni siquiera que conozca todos los demás efectos que
la venta produce.
Los efectos secundarios, que se establecen por el Derecho porque son con-
gruentes con el fin perseguido, con objeto de perfeccionar la obtención del mismo,
no se producen ex lege, sino ex voluntate, porque se quiso al menos el funda-
mental, y ellos son adecuados a éste; de forma que, como su última raíz, está la
voluntad negocial (Cfr., C.e., art. 1.2582). Por tanto, tendrán lugar en tanto que
ésta no los excluya positivamente.
El negocio no puede producir otros efectos que los que la ley reconoce
y admite, ya que su eficacia procede precivmente de la sanción que le con-
cede el Derecho, y sería contradictorio que éste no quisiese absolutamente
un efecto, y ordenase, a la vez, su producción.
4. Acto ilícito y negocio ilícito. Frecuentemente se habla de «nego-
—
cio ilícito», lo que plantea la cuestión de si, habiendo actos lícitos e ilíci-
tos, los negocios lícitos pertenecen a aquel grupo y los ilícitos a éste. Ante
tal cuestión, la doctrina discrepa, por dos razones: por diferencias de crite-
rio y por diferencias de terminología, ya que no todos los autores dan el
mismo sentido al término ilícito, aunque haya en su fondo una idea común
de «contrario a Derecho».
En mi opinión hay lo siguiente: Es indudable que el acto ilícito no es figura
creada o permitida por la ley, ofreciéndola al sujeto; sino que no deseando, tal
Al disponer este art, que los contratos (negocios jurídicos) obligan (es decir, producen el efecto
de obligar) «no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado [o lo que es lo mismo al cumplimiento
de los efectos hechos constar específicamente como queridos] sino también a todas las consecuencias que,
según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley», no establece que el contrato pro-
ducirá unos efectos —los expresamente pactados— ex voluntate, y otros —los no expresamente pacta-
dos, pero que sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley— ex lege, sino que sólo quiere significar
que el contrato produce ex voluntate, no únicamente los efectos singularmente precisados por las partes,
sino también todos aquellos otros que, aun no previstos específicamente por éstas en su acuerdo, sin em-
bargo se siguen del mismo a tenor de la buena fe, del uso y de la ley. Porque tales efectos completan
los otros previstos por aquéllas, basándose, como éstos, en la voluntad de los interesados, que está a la
raíz de los especificados y de los no especificados por las partes. No habiendo entre unos y otros la di-
ferencia de ser unos queridos por ellas y otros dispuestos por la ley, sino sólo la de que aquéllos fueron
señalados por los contratantes, y éstos, no, pero se apoyan también en su voluntad, que la ley hace efi-
fcaz incluso para lo no previsto, porque la eficacia que la ley da al contrato en el campo de lo no pre-
visto por él, completa el total de la eficacia presumiblemente querida por los contratantes para su acuerdo
en los —podríamos decir— cabos que éste dejó sueltos y en los extremos que no especificó.
570
78 ANALISS DEL CONCEPTO, ELEMENTOS Y EFECTOS DEL NEGOCIO
ley, que se prcduzca, pero previniendo que es posible, lo regula, atribuyéndole
un efecto, no p-otector, sino, precisamente, desfavorable. Ahora bien, si el nego-
cio jurídico —a diferencia del acto ilícito— es, exactamente, una figura creada
por la ley y ofecida al sujeto para que obtenga los efectos apetecidos —efectos
que la ley distone se produzcan porque son queridos—, resultaría absurdo que
la ley ofreciest al particular negocios ilícitos, en los que el efecto —dispuesto
por ella en cuanto querido por el sujeto— repugnase a la propia ley que lo or-
dena; ya que b ordena, no como castigo, sino como premio. O sea, el negocio
jurídico no es un esquema de lo que no se debe hacer, y si se hace se castiga
(como lo es el acto ilícito), sino que es un esquema de lo que se puede hacer.
Por eso, se ha de concluir que, evidentemente, como tales negocios, no puede
haber negocio ilícitos en sí (aunque pueda acontecer que a una conducta, que
el agente quiso fuese negocial, la ley la estime como constitutiva, no de nego-
cio, sino de atto ilícito). Pero sí puede ocurrir que un negocio, en sí lícito, sea
utilizado en casos concretos en los que la ley lo prohibe, o que se persiga a tra-
vés de él un fn que la ley desaprueba. Entonces pueden suceder tres cosas: 1.a,
que la ley rexcione, negando al negocio los efectos que normalmente produci-
ría' (si, ademls de negarle esos efectos —ex voluntate—, dispone otros efectos
—ex lege—, ;e estaría en el supuesto de seudo negocio, que realmente es un
acto ilícito) ja, que • la reacción —por razones que no importan ahora— con-
sista, no en la negación de los efectos negociales4, sino en —presupuesta la ad-
misión de éstes— la imposición, además, de otros efectos (desfavorables) ex lege;
3.a, que no haya reacción, de forma que el negocio sea eficaz (ex voluntate) y
no se siga ningún efecto (desfavorable) ex leges.
Si en cualquier de esos casos —o en todos— se estima el calificativo de ilí-
cito como aduado, entonces se puede decir que se está frente a un negocio ilí-
cito. Bien entmdido que lo ilícito, lo rechazado, no es realmente el negocio en
sí, en abstract) (y no hay que olvidar que para establecer la separación entre lí-
citos e ilícitos los actos jurídicos se contemplan en abstracto, y, por tanto, habrá
que contemplar al negocio —en cuanto acto— en abstracto), sino el realizarlo en
circunstancias en las que la ley no lo admite o lo prohíbe: por ejemplo, contraer
matrimonio citrtos parientes entre sí (C.c., art. 47); celebrar compraventa las per-
sonas indicadas en el art. 1.459, etc.
Concluyendc: el negocio jurídico, como acto, es siempre un acto lícito.
Los denominados negocios ilícitos no pueden, en cuanto negocios, situarse
entre los actos il:citos. El calificativo ilícito no tiene exactamente el mismo
sentido en ambo.; casos.
' El art. 6, mímelo 3, del C.c., sienta como regla: «Los actos contrarios a las normas imperativas
y a las prohibitivas sal nulos de pleno derecho».
El mismo art. 6, número 3, continúa diciendo: «... salvo que en ellos se establezca un efecto dis-
tinto para el caso de amtravención».
5 En la hipótesis 1." se califica la ley de lex perfecta (lex quae vetar aliquid fieri, et si factum sil,
rescindir); en la 2., ch. lex minusquamperfecta (lex quae retal aliquid fieri, et si factum si:, non res-
cindit, sed poenane initngit); en la 3., de lex imperfecta (lex quae vetat aliquid fieri, et si factum sit,
non rescindir nec poeram iniungit).
571
 MANUEL ALBALADE.10
5. Definición provisional.—Recapitulando, se puede definir provisio..
nalmente el negocio jurídico como acto jurídico lícito (género próximo),
constituido al menos por una declaración de voluntad privada —pero que
puede estar compuesto por más declaraciones de voluntad y por otros ele-
mentos—, acto que el Derecho tutela, reconociéndolo como base (funda-
mento) para la producción de los efectos que dicho Derecho ordena tengan
lugar en congruencia con lo que, a tenor de la declaración, se puede cali-
ficar de querido (efectos ex voluntate) (diferencia específica).
6. Teoría preceptiva.—Según una teoría preceptiva, normativa u objetiva,
es errónea la concepción que ve en el negocio jurídico un acto cuyo contenido es
esencialmente volitivo, pues, por el contrario, el negocio tiene naturaleza precep-
tiva, consiste en una norma establecida por la autonomía privada, en una regla-
mentación dictada para regular los intereses de los sujetos que lo celebran. El
mandato o precepto establecido para el futuro, en efecto, procede de la voluntad,
pero ésta es algo anterior —es un momento psicológico previo— al mismo; es
fuente generadora del acto, pero no conteldo en éste. La voluntad se ha deter-
minado, en un sentido o en otro, antes del negocio; se agota con la declaración;
y lo que queda es sólo lex privara estatuida por ella. Y al igual que una vez
existente una Ley —Derecho— no importa ya el legislador, una vez creada la re-
gla que regula las relaciones privadas —negocio-- no importa el que la dictó (la
voluntad).
En mi opinión esta teoría tiene el interés de haber llamado la atención sobre
que el negocio jurídico es un precepto o reglamentación establecida por la auto-
nomía privada; lo que, en efecto, es. Pero aparte de eso, no puede desconocerse
que proviene de la voluntad de las partes, y que, por ello ésta, en principio, es
su fundamento, y decisiva para todo lo relativo a la reglamentación que estable-
ció, y, por tanto, también al contenido que ésta encierra6.
7. Elementos, requisitos, presupuestos, antecedentes, etc.—Hay una
serie de términos que se manejan al referirse a la estructura o sposición
del negocio, así como a las condiciones (en sentido vulgar) que son preci-
sas para que el mismo surja y sea plenamente eficaz. Se habla de requisi-
tos, elementos, presupuestos, antecedentes, etcétera.
A mi modo de ver, por «elemento» del negocio, lo más correcto sería
entender cada uno de los componentes del mismo. En este sentido, he ve-
nido hablando, hasta ahora, de la declaración de voluntad, como único ele-
6 La principal obra exponente de la teoría preceptiva es la de BETTI,
Teoria generale del negozio
giuridico (hay traducción española de la primera edición, de MARTIN PEREZ, Teoría general del ne-
gocio jurídico, 1949).
La exposición de las críticas a la concepción subjetiva del negocio, que hace la teoría preceptiva,
'así como réplica a las mismas y la exposición y crítica de la teoría preceptiva pueden verse especial-
mente en CARIOTA FERRARA, Il negozio giuridico (hay traducción española de ALBALADE,10, El
negocio jurídico, 1956, y la materia a que me refiero, se trata en págs. 60 y ss.).
572
§ 78 ANAL1SIS DEL CONCEPTO, ELEMENTOS Y EFECTOS DEL NEGOCIO
mento esencial a todo negocio. Mas, a tenor de una tradicional doctrinar'
que distingue a los elementos del negocio en esenciales, naturales y acci-
dentales, el término elemento tendría otro sentido. A saber:
Elementos esenciales (essentialia negad° son aquellos sin los que el
negocio no puede llegar a formarse.
No hay zcuerdo en cuáles sean; y desde quienes los reducen a la declaración
de voluntad, luta quienes enumeran una larga relación (declaración, voluntad, ca-
pacidad, legitimación, objeto, causa, forma), hay diversas posiciones intermedias.
Además, los elementos esenciales pueden ser comunes y especiales, según sean
esenciales a todo negocio, o sólo lo sean a un tipo. Los antes citados serían esen-
ciales comunes.
Elementos naturales (natura ha negotii) son los que cada negocio lleva
consigo, salvo que sean eliminados por los sujetos que lo celebran; cosa po-
sible, por no ser imprescindibles.
Pero, eit realidad, tan pronto como se advierte a qué se refiere la doctrina,
nos percatamos que no se trata de elementos, sino de efectos —consecuencias—
del negocio. Los elementos naturales no existen, pues; y esa denominación se
refiere a los efectos normales, que pueden ser suprimidos por los interesados.
Tal es, por ejemplo, la obligación de saneamiento en la compraventa (C.c., arts.
1.474 y ss.:E.
Elementos accidentales (accidentalia negotii) son aquellos que no for-
man parte del tipo abstracto de negocio de que se trate, pero que los inte-
resados pueden agregar. Y al agregarlos devienen esenciales para el nego-
cio concreto contemplado; de forma que no son accidentales respecto de
éste, sino respecto del tipo de negocio al que pertenece al celebrado. Así,
la condición es elemento accidental, pero celebrado un negocio determinado
bajo condición, ésta es un elemento esencial de ese negocio.
Suelen estudiarse como elementos accidentales —aparte de que lo sean otros—
la condicien, el término y el modo. De ellos --que posteriormente serán exami-
nados en particular— sólo cabe decir (especialmente del modo, por un lado, y de
la condición y el término por otro), ahora, que su influencia sobre el negocio es
tan dispar, que realmente sólo tienen en común la accidentalidad susodicha.
Ademas, según advierte la doctrina, hay otros elementos que pueden ailadir
los sujetos al negocio. La forma, por ejemplo; de tal manera, que un negocio de
tipo no solemne, puede devenir solemne, por voluntad de los interesados: así, cabe
acordar que determinado contrato que se va a celebrar, deba serio en escritura pú-
blica, ad wlemnitatem (es decir, como requisito solemne en cuya falta el negocio
es nulo), aun cuando la ley no la exige.
Que, a veces, recogió la jurisprudencia. Por ejemplo, sentencias de 11 marzo 1929 y 10 junio 1958.
573

MANUEL ALBALADEJO
De este modo, nos encontramos con que hay elementos accidentales (como
la condición o el término) de los que depende la eficacia del negocio: éste existe
desde su celebración, pero sólo cuando se cumpla la condición (suspensiva) o lle-
gue el término (inicial), producirá efectos. Mientras que hay otros elementos ac-
cidentales (la forma ad solemnitatem), en cuya falta, no solamente no hay efec-
tos, sino que tampoco hay negocio, puesto que el negocio formal es inválido si
no reviste la forma debida.
Además, muchos autores consideran también como elementos accidentales, gran
número de posibles cláusulas especiales que los sujetos agregan frecuentemente al
tipo escueto de esquema negocial (así, la cláusula penal, las arras, etc.).
A la vista de lo dicho, se comprende la escasa utilidad de la clasificación ex-
puesta, pues sus miembros ni son todos elementos (así, no lo son, desde luego,
ni los naturales, ni los accidentales, como la condición, el término, la cláusula pe-
nal o las arras), y ni siquiera tienen de común el actuar sobre el negocio de igual
manera los de cada categoría, pues, dentro de la misma, unos dan lugar a invali-
dez del negocio, otros a su ineficacia y otros ni a aquélla ni a ésta.
Los denominados elementos esenciales son frecuentemente calificados,
en sentido estricto, de requisitos del negocio. O sea, sea equiparan enton-
ces los términos elementos y requisitos.
Por lo que hace a nuestro Código, habla de «requisito», en artículos como los
124, 1.261, 1.300, etc., en un sentido no siempre estrictamente idéntico, pero que-
riendo significar las circunstancias que son de esencia al negocio; y con el mismo
propósito emplea otras veces (así, art. 1.278) la expresión «condiciones esencia-
les para su validez».
Por mi parte, creo que, desde un punto de vista de lógica abstracta, no
habría que equiparar elementos y requisitos, sino considerar que los ele-
mentos que se admitiesen, deberían reunir ciertos requisitos: por ejemplo,
el elemento declaración de voluntad debe reunir el requisito de hallarse exento
de vicios (error, dolo, etc.). De manera que así quedaría claro que puede
existir el elemento, pero ser inválido el negocio por no reunir aquél los de-
bidos requisitos.
Dos palabras, por último, sobre los presupuestos, antecedentes y otros
términos, también utilizados frecuentemente.
Estamos aquí en un terreno mucho más inseguro que el anterior, y lo
único que, en abstracto, parece poder aceptarse es que de presupuestos o
antecedentes se debería hablar para referirse a circunstancias previas, ex-
trañas al cuerpo del negocio, aunque sea necesario que concurran para que
éste opere.
8. Contenido.—De contenido del negocio se puede hablar en diver-
sos sentidos:
574
§ 78 ANALISIS DEL CONCEPTO, ELEMENTOS Y EFECTOS DEL NEGOCIO
1.0 El contenido entendido como conjunto de elementos que compo-
nen el negocio. En tal sentido, por ejemplo, el contenido del negocio de
aceptación de la herencia es simplemente la declaración de voluntad del
aceptante; el de la compraventa lo son las dos declaraciones de comprador
y vendedor; el del préstamo las declaraciones de las partes y la entrega de
la cosa.
2.° El contenido, entendido como conjunto de efectos que el negocio
produce. En tal sentido, el contenido, por ejemplo, de la compraventa con-
siste en la serie de derechos y de obligaciones que de ella surgen, a favor o
a cargo del vendedor y comprador. En nuestra doctrina está muy extendida
esta aceptación, que, rigurosamente hablando, es inexacta, ya que los efectos
quedan fuera del negocio en sí, y son no parte, sino consecuencia del mismo.
3.° El contenido, entendido como lo querido (expresado como tal en
la declaración). En tal sentido, el contenido del negocio es la voluntad ne-
gocial, que se hace patente incluso en todas las cláusulas especiales que a
veces se insertan en el negocio (arras, cláusula penal, pactos especiales, etc.),
y que, como se vio, muchos consideran como elementos accidentales.
9. Formación, eficacia y consumación.--Formación es el surgir del
negocio, el nacer, el venir a la existencia. El negocio se forma cuando se
han reunido todos sus elementos. De tal manera, que si consta de una sola
declaración de voluntad, queda formado desde que ésta existe; y si requiere,
además, otros elementos, cuando éstos concurren: así, no queda formado el
contrato de préstamo hasta que no se entrega la cosa.
El concepto expuesto de formación se expresa también con otros tér-
minos, como conclusión y perfección, que particularmente se utilizan para
aludir a la formación de ciertos negocios, como los contratos.
La formación es cosa distinta de la validez; y así, el negocio formado puede
ser inválido. Por ejemplo, si adolece de un vicio (error, dolo, intimidación, etc.).
Como la producción de efectos (eficacia) no ha de coincidir con la for-
mación del negocio, un negocio puede haberse formado y ser todavía ine-
ficaz. Incluso muchos negocios se realizan pensando en una eficacia fu-
tura: piénsese en el período que va desde el otorgamiento del testamento
(formación) hasta la muerte del testador, período en el que el testamento
es ineficaz,
Junto a la eficacia que se podría llamar principal, del negocio, hay otra con-
servativa o protectora o previa, que se produce en los negocios jurídicos ya for-
mados, pero todavía ineficaces, y que tiende a proteger su eficacia principal fu-
tura. Por ejemplo, en el negocio bajo condición se producen ya efectos conservativos
(C.c., art. 1.121, 1.°).
575
 MANUEL ALBALADE10
Los negocios en formación producen, a veces, efectos, pero éstos normalmente
tienen su causa, no en el negocio, sino en el elemento o en los elementos que ya
han surgido.
Así como para la formación del negocio es preciso que hayan concu-
nido todos los elementos del mismo, para que sea eficaz es preciso que
concurran los requisitos de eficacia, cuando para tal eficacia son necesarios
éstos además de aquéllos.
La diferencia entre elementos del negocio y requisitos de eficacia, ya
sabemos que consiste en que el conjunto de aquellos fundamenta los efec-
tos, mientras que éstos sólo condicionan la producción de dichos efectos,
pero sin ser base de los mismos.
Los requisitos de eficacia, también llamados condiciones de eficacia,
pueden ser voluntarios (cuando dependen de la voluntad de las partes) o le-
gales (cuando los exige la ley). Ejemplo de los primeros lo es la condición,
y de los segundos, la inscripción de la aceptación de la hipoteca unilateral
(L.H., art. 141) para el negocio unilateral dIel que nace ésta (L.H., art. 138),
o la celebración del matrimonio para las capitulaciones matrimoniales (C.c,
art. 1.334), o la muerte del testador para el testamento.
La consumación (término que, a veces, utiliza la ley: así, C.c., art. 1.301,
4,0) es el momento final del negocio, si éste es de tracto único, o el co-
mienzo del final, si es de tracto sucesivo.
Consiste la consumación en la realización del fin perseguido por el ne-
gocio; cosa que también se denomina ejecución y cumplimiento. Con la con-
sumación se cierra el ciclo negocia', y surge una nueva situación jurídica,
entre la cual y la precedente se insertó el negocio, precisamente con el fin
de regular el cambio de ésta. Así, por ejemplo, en la compraventa, el com-
prador deviene dueño de lo comprado y el vendedor del precio; que era pre-
cisamente lo que perseguían con aquélla.
§ 79
CLASES DE NEGOCIOS JUR1DICOS
SUMARIO: 1. Generalidades.-2. Negocios típicos y atípicos.-3. Negocios solemnes y
no solemnes.-4. Negocios «inter vivos» y «mortis causa».-5. Negocios familia-
res y patrimoniales.-6. Negocios de atribución patrimonial y no atributivos.-7.
Negocios de disposición y de obligación.-8. Negocios de administración ordina-
ria y que exceTrc—
ei le ella.-9.-Negocios principales y accesorios.—lo. Negocios
gratuitos, onerosos y_ neutros.-11. Negocios unilaterales y plurilatellies
1. Generalidades.—Los negocios jurídicos son susceptibles de clasificar desde
muchos puntos de vista. Además, es obvio que un mismo negocio puede englo-
barse dentro de distintas categorías, al contemplarlo desde diversos puntos de vista.
576
§ 79 CLASES DE NEGOCIOS JURIDICOS
Por ejemplo, la compraventa es un negocio bilateral y el testamento lo es unila-
teral, si se les clasifica con arreglo al número de partes que intervienen en su ce-
lebración; y, asimismo, aquélla es un negocio no solemne y éste solemne, si a lo
que se atiende para clasificarlos es a que la ley exija o no que revistan determi-
nada forma.
Aquí expondré solamente las clasificaciones que presenten un mayor interés.
2. Negocios típicos y atípicos* .—Negocios típicos son aquellos para
los que el Derecho ha predispuesto un esquema particular; es decir, los pre-
vistos y regulados de una manera individual. Por ejemplo, la compraventa
(C.c., arts. 1.445 y SS.), la donación (C.c., arts. 618 y ss.) o el mandato
(C.c., arts. 1.709 y SS.). Negocios atípicos son aquellos que, sin tener una
disciplina especial, permite el Derecho que puedan celebrarse (cfr. Cc., arts.
1.254 y 1.255).
Los negocios típicos se llaman también nominados, y los atípicos, in-
nominados; mas esta segunda terminología no debe inducir a error, porque
la esencia de la distinción se halla no en que tengan o no un nombre, sino
en que —como señalé— sean o no sean objeto de una disciplina especial.
Y cosa distinta es que los típicos tengan un nombre en Derecho y los atí-
picos puedan carecer de él, lo cual no siempre sucede.
Los negocios típicos son los que más frecuentemente se celebran (por
cuya frecuencia, precisamente, se les dota de unas normas propias), o los
especialmente interesantes para el Ordenamiento, por otras razones.
Según la menor o mayor autonomía que se concede a la voluntad pri-
vada, hay casos en los que sólo es posible la celebración de negocios típi-
cos, sin que sean, ni siquiera, modificables sus efectos (así ocurre en el De-
recho familiar personal), y otros en los que no sólo es posible modificar
éstos, sino también celebrar negocios atípicos, como acontece generalmente
en materia contractual, siendo entonces cuando se deja mayor libertad a la
inventiva humana.
* ASCARELLI, Cantrarro misto, negozio indiretto, negotiuminixtum cum donatione, en R.D. Comm.,
1939, II, págs, 462 y as.; CASTRO LUCINI, Los negocios atípicos, en R.D.N., 1974, julio-diciembre,
págs. 7 y ss,; DUALDE, La materia contractual única, en Homenaje a Clemente de Diego, 1940, págs.
25 y as.; FUBINI, Contribución al estudio de los contratos complejos, en R.D.P„ 1931, págs. 1 y ss:,
GENNARO, DE, I contratti ntisti, 1934; GRAZIANI, II mandato di credito, en Studi, 1953, págs. 113
y as.; HOENIGER, Vorstudien zuna Problem des gemischten Vestriige, 1906, y Die gemischten Vertrage
in ihrem Grundformen, 1910; JORDANO, Los contratos atípicos, en R.G.L.J., 1953, tomo 195, págs,
51 y ss., y Contratos mixtos y uniones de contratos (coment. a s, 27 feb. 1950), en A.D.C., 1951, págs.
321 y ss.; LA LUMIA, Contratti misii e contratti innominati, en R.D. Comm., 1912, I, págs. 719 y ss.;
PERE RALUY, Régimen jurídico del arrendamiento atípico. Arrendamiento ad melioramdunt y simila-
res (coment. a s. de 13 junio 1961), en A.D.C., 1963, págs. 202 y ss.; PEREZ SERRANO, El contrato
de hospedaje, 1930; PORCIOLES, Arrendamientos complejos, en N.E,J., 11, 1950, págs. 924 y ss., RO-
VIRA MOLA, Contrato complejo, en N.E.J., V, 1953, págs. 374 y ss.; SCHREIBER, Gemischte Vertrdge
in Reichsschuldrecht, en D., 1911 (60), págs. 106 y ss.; TUNC, Le contrat de garde, 1942,
Véase la bibliografía citada en este mismo Derecho Civil, II, § 65.
577
 MANUEL ALBALADEJO
Cuyos productos, no obstante, siempre se pueden reducir a las cuatro clási-
cas categorías: do ut des, do ut facias, facio ut des, facio ut facias, es decir, doy
para que des, doy para que hagas, hago para que des, y hago para que hagas, y
a sus posibles combinaciones: facto et do uf des, do ut des et facias, etc.
El que un negocio sea típico no quiere decir —como se acaba de
afirmar— que sea absolutamente inmodificable su esquema legal. Puede
serio (por ejemplo, compraventa) o no (por ejemplo, matrimonio). Mas,
acontece que será, a veces, dudoso, si en un caso concreto nos enconj
tramos frente a un negocio típico, que sigue siéndolo, a pesar de habér-
sele introducido modificaciones, o si nos hallamos frente a uno atípico,1
aunque para construirlo se hayan tomado o tenido a la vista cosas pro-
pias de uno típico.
Como lo que caracteriza a tos negocios típicos es el ser objeto de una regu-
lación particular, puede haber no sólo negocios típicos regulados por la ley, sino
también por la costumbre, siempre que sean objeto de tal regulación consuetudi-
naria particular; es decir, de una regulado"i preferente a las normas generales
generales a todo negocio o a una clase de éste— legislativas o consuetudinarias,
que el Derecho establezca. Lo cual ocurre en el caso de remisión legal concreta
a la costumbre, pero no en el de remisión a ésta en defecto de todo el Ordena
miento legislativo (C.c., art. 1, número 3), ya que en éste se comprenden normas
generales además de las particulares (cfr. C.c., lib. IV, título II «De los contra-
tos», en general).
La práctica o la doctrina científica pueden llegar —a base de aplicar normas
generales, o mediante analogía, o por el procedimiento adecuado, según cada De-
recho positivo— a establecer la regulación concreta de un negocio no contem-
plado individualmente en el Ordenamiento jurídico. Tal negocio no deviene típico
por ello, a tenor de lo que he expuesto ser esencia de la tipicidad.
3. Negocios solemnes y no solemnes*.—Todo negocio tiene una
forma, porque de alguna manera han de realizarse los elementos que lo com-
pongan; y siendo precisa al negocio, como mínimo, una declaración de vo-
luntad, es evidente que el negocio, al menos, tiene la forma de la declara-
ción de voluntad (verbal, escrita, etc.).
En ese sentido todos los negocios son formales; pero al hablar de ne-
gocios no formales (o no solemnes) y de formales (o solemnes) se alude a
que mientras que unos pueden celebrarse en cualquier forma, otros o deben
serlo en una FORMA determinada (así, la donación de inmuebles, en escri-
tura pública, C.c., art. 633) o requieren, además de la declaración de vo-
luntad, de alguna FORMALIDAD (así la donación verbal de cosa mueble pre-
cisa de que simultáneamente se entregue ésta, C.c., art. 632, 2.°), de tal
* Véase bibliografía citada infra, § 99.
578
§ 79 CLASES DE NEGOCIOS JURID1COS
modo que el negocio es inválido como tal negocio si no adopta la FORMA
exigida o si no se cumple la FORMALIDAD prescrita.
Por eso se ha dicho que más exacto que hablar de negocios forma-
les y no formales, sería hacerlo de negocios con forma obligada y con
forma libre.
La regla general, en nuestro Derecho, es la de que los negocios jurídi-
cos no son formales (sistema de libertad de forma), pero, sin embargo, en
ciertos casos, por excepción, se requiere la forma o la formalidad, so pena
de nulidad si no se observa; siendo ésta unas veces forma única (por ejem-
plo, la donación de inmuebles ha de hacerse en escritura pública: C.c., art.
633), o concediéndose, otras veces, la facultad de elegir entre varias formas
también determinadas (por ejemplo, el testamento puede otorgarse en di-
versas formas ad solemnitatem: C.c., arts. 676 y ss.).
4. Negocios «inter vivos» y «mortis causa»*. Mortis causa es el —
negocio que tiene por función peculiar la de regular para después de la
muerte del sujeto, relaciones o situaciones que se originan esencialmente
por tal muerte, de guisa que ésta no es un acontecimiento que pueda fal-
tar, sino que es necesaria para que dichas relaciones o situaciones se pro-
duzcan.
Los demás negocios son inter vivos, aunque se concluyan eventualmente
con vistas a la muerte (por ejemplo, contrato de seguro, que puede ser se-
guro para cobrar por los familiares del asegurado cuando éste muera), o
aunque sus efectos accidentalmente se verifiquen o alcancen después de la
misma (por ejemplo, compraventa que han de cumplir los herederos, por
muerte del vendedor), o aunque ésta se ponga como tope inicial o final de
tales efectos (por ejemplo, arrendamiento cuya vigencia se pacte hasta la
muerte del arrendador)'.
Fundamentalmente el negocio monis causa regula el destino del pa-
trimonio del sujeto para después de su muerte y produce efectos a partir
de ésta (por ejemplo, testamento); mas la eficacia al momento de la muerte
y precisamente por ésta, no es nota esencial del negocio, ya que un ne-
gocio mortis causa, como lo es la revocación del testamento2 (C.c., art.
738: la revocación no es en sí un testamento, aunque, ciertamente debe
hacerse «con las solemnidades necesarias para testar») es eficaz tan pronto
* GIAMPICCOLO, Atto monis causa, en Enciclop. del Dir., IV, 1959, págs. 232 y ss., y allí abun-
dante bibliografía; JORDANO, Teoría general del testamento, en Anales de la Universidad hispalense,
1963, vol. XXIII, págs. 61 y as., y en Estudios Serrano, I, 1965, págs. 431 y SS.
Sobre criterio distintivo entre acto inter vivos y mortis causa, véanse sentencias como las de 6
mayo 1927 y 6 marzo 1945, y resolución de 19 mayo 1917.
= La revocación es precisamente un negocio monis causa porque, mediante la derogación del tes-
tamento, se encamina a abrir paso a una regulación para después de la muerte, distinta a la que el tes-
tamento establecía.
579
 MANUEL ALBALADEJO
como se realiza, derogando el testamento ahora, y no cuando muera el
sujeto que revocó.
Son negocios mortis causa el testamento (Cc., art. 667) —aunque éste
pueda contener disposiciones, englobadas dentro de él formalmente, que no
son monis causa; por ejemplo: reconocimiento de un hijo natural, recono-
cimiento de deuda, nombramiento de tutor por el testador para sus hijos,
establecimiento de una fundación, etcétera— y su revocación (C.c., art. 738),
así como el contrato sucesorio y la donación monis causa (éstos, si bien
no los admite el Código [cfr. arts. 1.271, 2.°, y 620} si están acogidos en
los Derechos forales).
Frecuentemente se denominan negocios (o disposiciones) de última voluntad
a los negocios monis causa; lo que es inexacto, salvo que el negocio mortis causa
sea libremente revocable, cosa que no ocurre, generalmente, para el contrato su-
cesorio (negocio monis causa) en las legislaciones que lo admiten. Realmente el
negocio de última voluntad es, como su nombre indica, aquel que refleja la vo-
luntad postrera del sujeto (y para ello, ha de ser revocable, ya que pudiendo cam-
biarse después de voluntad [yo/untas ambulatoria est usque ad vitae supremum
exitum], si no es revocable el negocio, puede que en él, al morir el otorgante, esté
recogida una voluntad que no sea la suya última3). Y, a tenor de esto, queda claro
que negocio de última voluntad y negocio mortis causa, no son una misma cosa
(el contrato sucesorio es negocio monis causa, y no de última voluntad), aunque
todo negocio de última voluntad sea un negocio monis causa: se trata simple-
mente de que éste es el género y aquél la especie.
En cuanto a usar una y otra expresión como sinónimas, no reviste gravedad
en los Derechos en que no se admiten más negocios monis causa que los de úl-
tima voluntad.
5. Negocios familiares y patrimoniales* —Son negocios familiares o
de Derecho familiar los que persiguen el fin de constituir, modificar o ex-
tinguir relaciones familiares (o, ampliando el concepto, cuasifamiliares), como
el matrimonio, la adopción y el nombramiento de tutor; y son negocios pa-
trimoniales los que tienen por fin constituir, modificar o extinguir relacio-
nes patrimoniales, como la compraventa o el arrendamiento.
Hay, asimismo, negocios patrimoniales familiares, entendiendo por ta-
les los que regulan el régimen patrimonial basado en relaciones familiares:
por ejemplo, las capitulaciones matrimoniales.
Ciertamente que también puede ocurrir que, aun siendo revocable el negocio y habiendo cam-
biado después de voluntad el otorgante, sin embargo, no lo haya revocado, por lo que, a pesar de ser
negocio de última voluntad, no refleje la última verdadera de quien sea.
Ciertamente eso es posible porque el llamado negocio de última voluntad se denomina así, no por-
que la voluntad que recoge sea de forma necesaria la última, sino porque la ley lo establece para que
pueda recogerla, si es que el interesado lo ha usado efectivamente para expresada.
* DIEZ-PICAZO, El negocio jurídico de Derecho de familia, en R.G.L.J., 1962, I, págs, 771 y SS.
580
§ 79 CLASES DE NEGOCIOS JURIDICOS
Los negocios patrimoniales se subdividen en negocios reales, obligato-
rios y sucesorios, según produzcan la transferencia, constitución o modifi-
cación o extinción de derechos reales, de derechos de crédito (obligaciones),
o regulen la sucesión monis causa.
6. Negocios de atribución patrimonial y no atributivos.—Los ne-
gocios patrimoniales pueden ser o no de atribución (patrimonial). Son de
atribución aquellos por los que una persona enriquece el patrimonio de otra,
mediante el ingreso en el mismo de un nuevo derecho o la supresión de un
gravamen que pesase sobre aquél. Por ejemplo, la compraventa, la condo-
nación de una deuda, la concesión de un derecho de usufructo —que enri-
quece el patrimonio del usufructuario— o la renuncia al mismo —que en-
riquece el patrimonio del nudo propietario—. No es de atribución patrimonial,
porque no hace ingresar derecho alguno en el patrimonio de otra persona,
el abandono de una cosa mueble, que la convierte en cosa sin dueño.
7. Negocios de disposición y de obligación.—Son negocios de dispo-
sición los que provocan inmediatamente la pérdida o gravamen de un dere-
cho; como la tradición o entrega de la cosa con ánimo de transferirla —que
transmite el derecho de propiedad al accipiens, haciéndoselo perder al tra-
dens (C.c., art. 609)— o la condonación —que extingue el derecho de cré-
dito (C.c., art. 1.156)—. Son negocios de obligación los que no provocan
por sí la pérdida o gravamen de un derecho, sino que simplemente se limi-
tan a prepararla, mediante la constitución del deber (obligación) de transmi-
tir o gravar tal derecho; como, por ejemplo, la compraventa —que no trans-
mite la propiedad, sino que sólo obliga a transmitirla: C.e., arts. 609 y 1.445—.
Dentro de los negocios de disposición cabe distinguir entre:
l. Negocios de disposición constitutivos, y de disposición traslativos, según
que transfieran un derecho existente anteriormente (transmisión, por ejemplo, de
la propiedad) o que den vida a un derecho nuevo (como si el pleno propietario
grava su cosa creando un derecho de usufructo sobre ella).
2.° Negocios de disposición reales y obligacionales, según que la pérdida o
gravamen sea de un derecho real (tradición, por ejemplo, de la cosa vendida) o
de crédito (condonación, por ejemplo, de lo que se nos debe).
8. Negocios de administración ordinaria y que exceden de ella*.—
Ante todo, será conveniente aclarar la terminología, que no es uniforme. A
* AGUILERA DE LA CIERVA, Actos de administración de disposición y de conservación, 1973,
y en págs. 315 y ss., más bibliografía; La venta de frutos como acto dispositivo, en A.D.C., 1975, págs.
3 y ss. y Autonomía del acto de conservación, en R.D.P., 1975, págs. 726 y ss.; BONFANTE, // con-
cetto di atto di amministrazione e 1/ colaran° di assicurazione da parte del inabilitato, en RU. Comm.,
1905, I, págs. 409 y ss., y en Scritti, 111, 1926, págs. 336 y ss,; FERRARA, A., Antministrazione (fui
581
 MANUEL ALBALADEJO
los negocios de administración se les llama también (salvo a algunos, se-
gún una terminología) de administración ordinaria, y a los que exceden de
la administración, se les denomina, asimismo, de administración extraordi-
naria o bien (por lo menos a un sector de ellos) de disposición, pero dando
a este término un sentido distinto del que tiene en la bipartición negocios
de disposición-negocios de obligación, expuesta en el número anterior.
Pues, en efecto, hay negocios de disposición, en el sentido de negocios que ex-
ceden de la administración, que no lo son de disposición, en el sentido contrapuesto
a negocios de obligación —como, por ejemplo, la venta de la cosa administrada—,
y hay negocios que son de administración y que, sin embargo, son, en este sentido
contrapuesto a los de obligación, verdaderos negocios dispositivos —como, por ejem-
plo, la tradición de la cosecha fruto de la cosa administrada—.
Los negocios de administración son los que se refieren únicamente al goce,
conservación y uso de la cosa o patrimonio administrado, alcanzando sólo a 'lo
que ésta produce (como el empleo de las rentas que dé, la venta de los frutos que
se le obtengan), o si alcanzan a ella mismg, no enajenándola ni constituyendo so-
bre ella derechos reales; los demás son de disposición.
Ahora bien, se distingue, asimismo, entre negocios de administración ordina-
ria, que son los dichos, con exclusión de los que aun sin constituir sobre la cosa
derechos reales, sin embargo la someten a algún otro derecho que la ley, en cierto
modo, considera equivalente a aquéllos (así, cuando se da en arrendamiento ins-
cribible en el Registro de la propiedad4), y negocios que exceden de la adminis-
tración ordinaria, que son tanto los de disposición, en el sentido aclarado, como
los que aun sin dar lugar a la enajenación o gravamen de la cosa, la someten a
uno de esos derechos equivalentes a gravamen.
9. Negocios principales y accesorios,—Negocio principal es aquel que puede
existir por sí solo; negocio accesorio es aquel que presupone otro del que de-
di), en Nuovo D. it. I, 1937, págs. 393 y ss.; FERRARA, E, Gli atti di amministrazione, en II Filan-
gieri, 1903, págs. 337 y ss., 417 y ss., 513 y ss.; GITRAMA, La administración de la herencia en el
Derecho español, 1950, y El acto de administración en el Derecho civil, en A.A.M.N., XIX, 1976, págs.
331 y SS.; GOLDSCHMIDT, L'acte d'administration en Droit civil franvais, 1898; GORLA, L'atto di
disposizione dei diritti, 1937; GREGORIO, DE, Gli atti di amministrazione nelle societá per azioni e
la respons-abilitá limitad, en Foro ita., 1954, I, col. 1.271 y ss.; LE BARON, L'acre d'administration
en Droit civil franvais, 1916; LOJACONO, Atti di amministrazione, en Enciclop del Dir., II, págs. 152
y ss.; MICHELLI, Atti di ordinaria e straonlinaria amministrazione nena societá per azioni, en Ojos-
tizia civile, 1955, I, págs. 273 y ss.; MIRABELLI. I cosidetti mil di amministrazione, en Scritti Scia-
loja, III 1953, págs. 351 y ss.; MORENO QUESADA, Los supuestos de administración legal en el
,
C.c., en Estudios Serrano, 1, 1965, págs. 669 y ss.; NATOLI, L'amministrazione dei beni ereditari,
1947; D'ORAll1, Gli culi di amministrazione e l'acquisto nell'interesse dei minan, en Ann. Univ. Ca-
merino, XVI, 1941, págs. 183 y ss,; ORGAZ, El acto de administración en el Código civil, en Nuevos
Estudios de Derecho civil (Buenos Aires), 1954, págs. 50 y ss.; PAGEAUD, L'acte conservatoire comme
acte nécessaire, 1941; PINTO. Administración, en N.E.J., II, 1950, págs. 371 y ss., y Disposición, en
la misma obra, VII, 1955, págs. 627 y ss.; TRASBOT, Lacte d'administration en Droit privé franois,
1921; VERDOT, La notion d'acre d'administration en Droit privé francais, 1963.
4 Para un estudio más detenido del tema, véase tomo II de esta obra: Arrendamiento de cosas. Na-
turaleza del acto de dar en arrendamiento.
582
§ 79 CLASES DE NEGOCIOS JURIDICOS
pende y en función del cual se justifica. Son principales, por ejemplo, la com-
praventa o el préstamo; son accesorios, por ejemplo, la confirmación o el con-
trato de prenda, ya que aquélla tiende a extinguir la acción con que se podría
atacar la compraventa impugnable (C.c., art. 1.309), y ya que éste tiende a crear
una garantía, por ejemplo, a favor de quien hace un préstamo a otro (C.c., art.
1.857, 1,°).
Según una opinión, no deben ser confundidos con los negocios accesorios
(que son en sí verdaderos negocios completos, aunque dependientes) otras figuras
que, aunque encierren una declaración de voluntad, realmente no son negocios,
sino bien elementos de un negocio, bien requisitos de un elemento, bien circuns-
tancias externas al negocio, pero que influyen en su eficacia (condiciones legales
de eficacia) —que sean una u otra cosa depende de cómo en los diversos casos
organice el negocio el Derecho positivo—. Por ejemplo, las autorizaciones, ve-
nias, asentimientos, licencias, aquiescencias (la terminología es muy variada) que
se exigen en muchas ocasiones, y que unas veces han de preceder al negocio,
otras otorgarse al celebrarse éste y otras pueden ser posteriores al mismo: así C.c.,
arts. 323, 1.329, 1.330, 1.338, 1.377, etc. Mas, en opinión de otros, las figuras en
cuestión (que cabe que tengan distintas naturalezas, según los casos concretos),
pueden realmente ser elementos de un negocio o requisitos de un elemento, en
cuyo caso no constituyen ellos, de por sí, un negocio; pero cuando realmente son
algo externo y distinto al negocio a que se refieren, entonces ellos mismos son
un negocio ya (si consisten en una declaración de voluntad privada, y no en una
decisión de una autoridad, por ejemplo), negocio accesorio del otro. Y el que lo
sean no es incompatible con que funcionen —pongamos por caso— como condi-
ciones de eficacia del negocio principal; porque nada impide que un negocio (el
accesorio) sea condición de eficacia de otro (el principal).
10. Negocios onerosos, gratuitos y neutros*.—Los negocios jurí-
dicos de atribución patrimonial son onerosos o gratuitos (llamados tam-
bién lucrativos), según que la atribución se realice con o sin sacrificio
por el adquirente; es decir, vaya o no acompañada de una contrapresta-
ción a cambia.
No son onerosos, por tanto, los negocios en que aquél a quien se hace la atri-
bución contrae sólo el deber de restituir, ya que la devolución, aun siendo equi-
valente de lo que se entregó, no es contraprestación que se realice como com-
pensación del beneficio que el adquirente recibe. Así, pues, son gratuitos, el mutuo
sin interés y el comodato. Y son onerosos, el mutuo con interés y el arrenda-
miento de cosas, no porque el mutuatario y el arrendatario deban devolver; sino
porque, además, pagan intereses por la suma recibida, o renta, por la cosa arrendada.
* CHAMPEAUX, Etude sur la nadan juridique de l'acte a titre gratuit en Drait civil franÇais,
1931: DOPEYROUX, Contribution a une théorie genérale de ¿'ame a titre gramil, 1955; ESMEIN,
Etude de lacte juridique a titre gratuit, 1934; MOSCO, Onerositá e gratuita degli atti giuridici, 1942;
OPPO, Adempimento e liberalid 1947; PRADA, DE, La onerosidad y gratuidad de los actos jurídi-
cos, en A.A.M N., XVI, 1968, págs. 225 y SS.; TILOCCA, Onerosita e gratuita, en R.T.D.P.C,, 1953,
págs. 53 y as.
583
 MANUEL ALBALADEJO
En los negocios onerosos se pretende obtener un beneficio a cargo del
adquirente (o de cada uno de los adquirentes, si son varios: así en la com-
praventa lo son el comprador y el vendedor, que reciben cosa y precio, y
se desprenden de precio y cosa); en los gratuitos se busca sólo el hacerle
una liberalidad, no obteniendo nada a cambio de lo que se le da.
A efectos de onerosidad, es indiferente que el beneficio que se consigue del
adquirente —a cambio de la ventaja que se le proporciona—, vaya a parar a quien
hace el sacrificio (atribuyente) o a un tercero (cfr. C.c., art. 1.257, 2.°).
Además de los negocios que, por su propio modo de ser, bien son ne-
cesariamente onerosos (como la compraventa —C.c., art. 1.445— y el arren-
damiento —C.c., art. 1.543—), bien gratuitos (como el comodato —art. 1.740,
2.0— y la donación —art. 618—), los hay neutros, en el sentido de que
pueden ser indistintamente onerosos o gratuitos: por ejemplo, el mutuo (que
puede ser con o sin interés: C.c., art. 1.7401 2.°), el depósito (art. 1.760: ya
que si se pacta una retribución para el depositario, es oneroso, y si no, gra-
tuito), el mandato (art. 1.711, 1.°: ya que si se pacta una retribución para
el mandatario, es oneroso, y sino, gratuito), la fianza (ya que se puede pac-
tar retribución o no para el fiador: art. 1.823, 1.°, etcc.).
En los negocios onerosos, la equivalencia de prestación y contrapresta-
ción no tiene que ser objetiva, sino que basta con que, según la voluntad
de las partes, una constituya la contrapartida de la otra, considerándola como
comprensación de la ventaja conferida.
Nuestro Derecho frecuentemente, así el Código en numerosos artículos, se
refiere a la onerosidad o gratuidad de los negocios (por ejemplo, arts. 460, 2.°,
618, 622, 825, 827, 878, 2.°, 889, 890, 1.°, 968, 1.274, 1.396, 2.° 1.401, 1.°
1.711, 1.740, 1.760, etc.), y el régimen de unos y otros discrepa en muchos pun-
tos, aunque se trate con frecuencia de normas dictadas con vistas a negocios
concretos, que no siempre son susceptibles de aplicarse a todos los de una u
otra categoría. Los gratuitos se caracterizan por una menor firmeza (por ejem-
plo, C.c., art. 1.297; L.H., art. 37; C. comercio, art. 880, etc.), por una respon-
sablidad también menor, de la parte benefactora (cfr. y compárense C.c., arts.
622, 638, 1.103, 1.187, 2.0; 1.726, 1.766, 1.461, 1.474 y ss., 1.529 y ss., 1.540,
1.554, 1.560, etc.), por la exigencia de una capacidad menos rigurosa para la
parte beneficiada (cfr. arts. 625, comparándolo con 1.263), por la necesidad de
forma normalmente más rígida que los onerosos (compárense, entre otros, arts.
632 y 633 con 1.278), etc.
Dentro de los gratuitos, cabe aún distinguir entre los gratuitos, es-
itrictamente hablando, y los remuneratorios, que son aquéllos en que la li-
beralidad se hace como muestra de agradecimiento y en retribución de be-
neficios o favores recibidos del remunerado, pero no en concepto de pago
584
§ 79 CLASES DE NEGOCIOS JURIDICOS
de un derecho exigible legalmente que dicho remunerado tenga contra el
rernunerante por el favor o beneficio que le dispensó (cfr. C.c., a rts. 619
y 622).
11. Negocios unilaterales y plurilaterales*.—Es negocio unilateral
el que procede de una sola parte —ex uno latere—, y es bilateral o pluri-
lateral, el que procede de dos o más partes —ex duobus vel pluribus late-
ribus—.
Proceden de una parte el apoderamiento (del poderdante), el testamento
o su revocación (del testador), la aceptación o la repudiación de la he-
rencia (del instituto heredero), etc. Proceden de varias partes, por ejem-
plo, todos los contratos (de los contratantes), el matrimonio (de los con-
trayentes), etc.
Frecuentemente parte y persona coinciden: así cuando A compra algo
a B, A y B son dos personas y dos partes. Pero ocurre, también, que en un
negocio varias personas pueden estar todas de un mismo lado —ex uno la-
tere—, o encontrarse en la misma posición por tener igual interés, en vez
de estar frente a frente: así cuando conjuntamente varios condueños, A, 13
y C, venden a otra persona, D, la cosa común, A, 13 y C constituyen una
sola parte —la parte vendedora— en el contrato (negocio) de compraventa,
en el que D es la otra parte (compradora).
Según lo dicho es el número de partes en el negocio, y no el de personas, el
que determina la unilateralidad o plurilateralidad de aqué15. Ahora bien, el número
de partes se encuentra en función de las situaciones o posiciones en que los suje-
tos o personas pueden hallarse en el negocio, debido al juego de intereses que éste
regula; de forma que cuando hay un solo centro de intereses, los sujetos —aun-
que sean varios— no pueden sino tener una sola posición, y, entonces, el negocio
es unilateral (por ejemplo, varios usufructuarios, renuncian conjuntamente a su de-
recho sobre la cosa usufructuada en común), y cuando hay dos o más centros de
intereses, los sujetos tienen varias posiciones (por ejemplo, la del que se desprende
de la cosa por el precio, distinta de la del que se desprende del precio por la cosa)
y, entonces, ei negocio es bilateral, trilateral, etc. Pudiendo —como se vio— estar
* ASCARELLI, El contrato plurilateral, trad. esp., 1949; BENEDETTI, Del contralto al ziegozio
unilaterale, 1969; DIONISI, ll problema dei negozi giuridici unilaterali, 1972; MARTIN DE LA MOU1TE,
L'acte juridique unilateral, 1951; NADAR, Le droit d'option, contribution l'etude du droit potestatif
et de l'acte unilateral, 1967; ROUJOU DE BOUBéE, Essai sur lacte juridique collectif, 1961.
5 Creo preferible prescindir aquí de ciertas sulxlistinciones (que, a veces, suelen hacerse por la doc-
trina al tratar de la bipartición de los negocios en unilaterales y plurilaterales) a tenor de las cuales se
habla —con terminología no siempre uniforme, y, también, con no siempre seguros conceptos— de
acuerdos, actos conjuntos, colectivos, complejos, etc., para referirse generalmente a casos en que una
parte está integrada por varios sujetos, o a casos especiales de negocios plurilaterales. En nuestro De-
recho no parece fecunda una construcción general de tales subdistinciones; y otra cosa es que en su-
puestos concretos (que más bien merecen ser estudiados en las Partes especiales del Derecho civil) pre-
senten interés.
585
 MANUEL ALBALADEJO
compueta cada parte no sólo en los negocios unilaterales, sino también en los bi-
laterales o plurilaterales, de más de una persona (por ejemplo, varios venden la
cosa común, o varios compran en común la cosa de un tercero).
El obrar por el mismo interés -o sea, el encontrarse en la misma po-
sición- da lugar a declaraciones de voluntad intrínsecamente iguales (en
el ejemplo anterior, todos los comuneros declaran vender, o todos declaran
comprar); mientras que los intereses -o posición- diferentes se reflejan
en declaraciones intrínsecamente distintas (en el ejemplo anterior, una parte
declara vender, y la otra, comprar). Ahora bien, ni siquiera los intereses di-
ferentes, o las posiciones contrapuestas -que son causa de la pluralidad
de partes-, excluyen que con el negocio se persiga un interés ulterior o
superior Común (así matrimonio, contrato de sociedad, etc.).
Desde luego, de cada parte puede haber varias declaraciones (ya que el ne-
gocio no es unilateral o plurilateral porque contenga una o más declaraciones), y,
consistiendo la declaración en la exteriorizaiión de lo querido, hay varias decla-
raciones cuando exteriorizan su voluntad varios sujetos, aunque constituyan una
sola parte6. Exitiendo, entonces, como un paralelismo entre dichas declaraciones,
que corren parejas, en vez de emitirse frente a frente, como las que proceden de
dos partes distintas.
En ciertos casos se discute si se está ante un negocio en el que una (o la
única) parte está compuesta por varios sujetos (que emiten varias declaraciones),
o si se está ante varios negocios, en cada uno de los cuales cada uno de aquellos
sujetos es una parte. Por ejemplo, en el caso de renuncia, por varios condueños,
a la cosa común, ¿se está ante una renuncia de varios o ante varias renuncias,
cada una de uno? Creo que en la práctica puede darse tanto un caso como otro,
y que es la voluntad de los sujetos la decisiva.
A tenor de lo dicho más arriba, cuando en un negocio es preciso que
un sujeto sea asistido por otra persona, o ésta le autorice o asienta a lo
por aquél hecho, la intervención de esa persona -con la consiguiente de-
claración de autorización, de asentimiento, etc. (por ejemplo, de los pa-
dres o curador al menor emancipado -artículo 323-, etc.), cuando es
preciso que se verifique en el negocio7, no tiene lugar en concepto de
parte en tal negocio, sino que se integra dentro de la parte que el sujeto
autorizado o asistido.
6 Es inadmisible pensar que puede haber una declaración de varios; pues lo único posible es que
varios declaren -pluralidad de declaraciones- querer algo igual a lo que declaran los demás.
7 Que a veces puede tener lugar fuera de él, como condición de eficacia, por ejemplo.
586
§ 80 LA DECLARACION DE VOLUNTAD
Sección Segunda
LA DECLARACION DE VOLUNTAD*
§ 80
LA DECLARACION DE VOLUNTAD
SUMARIO: 1. Declaración de voluntad y voluntad de declarar.-2. La declaración de yo-
luntad.-3. Unidad de voluntad y declaración.
1. Declaración de voluntad y voluntad de declaran-La declaración de
voluntad negocia] en el acto' de manifestar la voluntad de negocio, es decir, es
la conducta por la que el sujeto exterioriza lo querido. Cualquier g,lo es apto b
para realizarla -la palabra, el escrito, signos, gestos-, con tal de que sirva para )
hacer patente exteriormente la voluntad negocial interna.
* ALFARO AGUILA-REAL en C.C.J.C., rif 22, 1990, pág. 299; BLASCO GASCO en C,C.J.C.,
n.° 25, 1991, pág. 153; BONFANTE, 11 silenzio nella conclusione dei contratti, en Scritti giur., III,
1926, págs, 150 y SS.; BOULANGER, Volonté reele et volonté declaré, en Liber amicorum Baron
Louis Fredericq, 1966, págs. 199 y ss.1 CAMPAGNA, / ,rnegozi di attuazione» e la manifestazione
dell'intento negoziale, 1958; CANO MARTINEZ DE VELASCO, La exteriorización de los actos ju-
rídicos: su forma y la protección de su apariencia, Barcelona, 1990; CAR1OTA-FERRARA, Valonia,
manifestazione, negozio giuridico, en Annuario di E/ir. comparato, XV (1941), págs, 374 y SS.; CHA-
BAS, De la declaration de volonté en Drait civil franÇais, 1931; CLAVERIA GSALBEZ en C.C.J.C.,
n.° 1, 1983, pág. 117; DIAZ AMBRONA, «El silencio en la teoría del negocio jurídico (Notas a la
S.T.S. de 19 de diciembre de 1990)», A.C., 1991, n.° 48, pág. 667; DIEGO, DE, El silencio en el
Derecho, 1925; DURANY PICH en C.C.J.C., n.° 31, 1193, pág. 133; DURMA, La notification de vo-
lonté, 1930; ESPERANZA MARTINEZ-RADIO, DE LA, «La función de la voluntad en los negocios
jurídicos», Estudios Castán, V, Pamplona, 1969, pág. 457; FERRáND1Z GABRIEL, «Perfección, sus-
tantividad y eficacia de la declaración de voluntad recepticia», R.J.C., 1986, pág. 105; FIGA FAURA,
La voluntad, la declaración, Mr: .1. L. Austin y el Ordenamiento de Alcalá, en Libro homenaje a Roca
Sastre, II, 1977, páginas 165 y siguientes; GIAMPICCOLO. La dichiarazione recettizia, 1959; GOR-
D1LLO CAÑAS en C.C.J.C., n.° 10, 1986, pág. 3,405; HEBRAUD, Rappole respectif de la volonté
et éléments objetifs dans les actes juridiques, en Melanges Maury, 1960, II, págs. 420 y ss.; HELL-
MANN, Zar Lehre von der Willens-erklarung, en II., XLII (nueva serie); 1SAY, Zur Lehre von der
Willenserkldrung, en J,J., XLIV (nueva serie); KRAUSE, Schweige irn Recht.s-verkehr, 1933; LOPEZ
MERINO, Las notificación en el Ordenamiento jurídico español, 1987; MANIGK, Willenserkliirung
und Willensgeschtift, 1907; PUGLIATTI, La volontá, elemento esenziale del negozio giuridico, en Di-
litio civile: Metodo, Teoria, Prattica, 1951, págs. 63 y ss.; PUIG PEÑA, Declaración de voluntad, en
N.E.J., VI, 1954, p. 283 y ss.; R1EG, Le rppole de la volonté dans lacte juridique en droit franyais
et aliemand, 1961; ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU, Función de la voluntad en la creación del
negocio jurídico, en Estudios, I, 1948, págs. 1 y ss.; ROVIRA y PALOMAR, Problemas de la con-
tratación entre personas distantes, en A.D.C., 1958; SALE1LLES, De la declaration de volonté. Con-
tribution a l'etude de Jacte juridique dans le Code civil allemand, 2.* ed., 1929; SCHLESINGER,
Dichiarazione (teoría generale), en Enciclopedia del Diritto, XII, 1964, págs. 372 y ss.; SOTGIA,
Apparenza giuridica e dichiarazione olla generalita, 1930; SOTO NIETO, Estimación jurídica del si-
lencio, en Rey. de Dro. esp. y arner., XI, 2 (1966), págs. 121 y ss.; VARIOS, Le rppole de la yo-
lonté dans le Droit, vol, publicado en Archives de Philosophie du Droit nouvelle série, 1957; WINDS-
CHEID, Wille und Willenserkldrung, 1878.
' Acto en sentido vulgar; no acto en el sentido de acto jurídico, porque sólo es un elemento del
acta jurídico que es el negocio.
587

MANUEL AL,BALADEJO
Como acto (positivo), la declaración precisa de la voluntad encaminada a re-
alizar la conducta externa, el comportamiento material, en que tal declaración con-
siste (quien hace involuntariamente un signo que en el tráfico significa aceptación
de una oferta, no manifiesta aceptar ésta).
Como declaración, se requiere, además de la voluntad del acto, el tener cgazien„
que éste tiene valor declaratorio, es decir, conciencia de que exterioriza una
voluntad (negocial) (quien hace voluntariamente un signo que en el tráfico signi-
fica aceptación de una oferta, pero ignora tal significación, no manifiesta aceptar
ésta).
La declaración de voluntad supone, pues, dos voluntades:
Primera. La voluntad declarada (se quiere comprar o vender o arrendar, etc.);
cuyo objeto es el negocio.
Segunda. La voluntad de declarar (se quiere declarar que se quiere comprar
o vender o arrendar, etc.); cuyo objeto es la declaración.
Esta voluntad, a su vez, implica:
l.° La voluntad de la conducta externa (se quiere pronunciar las palabras o
hacer el signo o escribir la carta, etc.).
2.° El conocimiento del valor declaratorio de esa conducta (se sabe que las
palabras, el signo o la carta, etc., ponen dl relieve la voluntad —negocial— de
comprar o vender o arrendar, etc.).
El comportamiento en que la declaración consiste, supone, en resumen,
una doble dosis de voluntad: voluntad como contenido del comportamiento
(declaración de voluntad) y voluntad como causa del comportamiento (vo-
luntad de declarar). O sea, el querer que se -dIclara y el querer declararlo.
2. La declaración de voluntad.—Las conductas que el sujeto observa
tienen cierto sentido, o sea, para expresar ciertas cosas se utilizan determi-
nadas conductas; pues bien, en realizar éstas voluntaria y conscientemente
consiste la declaración (de voluntad); y el contenido volitivo de la declara-
ción (voluntad declarada) es lo que, de acuerdo con el sentido de los sig-
nos, palabras, etc., empleados, resulta como voluntad del declarante.
La declaración, para serlo realmente, ha de permitir que de ella se in-
fiera una determinada voluntad de negocio; y si el medio empleado da lu-
gar, bien a una declaración ininteligible (como si se dice: quiero que A sea
mi heredero, pero que no me herede), o bien a una declaración con varios
sentidos posibles (como si se dice, sin más: quiero celebrar un contrato),
sin que sea factible decidirse razonablemente por uno, no hay verdadera de-
claración de voluntad2.
Ahora también puede ocurrir:
I.° Que el sujeto emita una declaración de voluntad, utilizando medio» que
en el tráfico jurídico no tienen normalmente valor declaratorio de tal voluntad.
Véase, sin embargo,
2 lo que se dice infra, § 100, número 6, «Declaración ininteligible».
588
§ 80 LA DECLARACION DE VOLUNTAD
Esto acontece porque hay libertad para asignar a una conducta un valor de-
claratorio del que ésta, por sí, carece. Así, por ejemplo, las partes, pueden pactar
signos convenidos como medio de declaración (tales son las claves postales, tele-
gráficas, etc.); pero es necesario, en todo caso, que el sentido discrepante del nor-
mal quede patente ante el círculo de los sujetos afectados por el negocio; y tal
sentido no se puede presumir sin más.
Realmente, ¿se puede pensar que, en el caso visto, la declaración la consti-
tuye sólo la conducta declaratoria; o es más exacto afirmar que tal declaración se
compone de dos elementos: la conducta declaratoria y el previo pacto-clave? La
respuesta a esta pregunta tiene alcance práctico, ya que, cuando se trate de un ne-
gocio solemne, si se acepta —como parece más indicado— la segunda solución,
dicho pacto-clave habría de revestir la forma ad solemnitatem (argumento art. 672).
2Y Que el sujeto, aun observando una conducta que tiene normalmente de-
terminado valor declaratorio, le quite éste total o parcialmente, mediante lo que
se llama protesta o reserva3.
En este caso, si el sujeto no excluye todo valor declaratorio de su conducta,
ésta debe entenderse en el sentido que —en defecto del excluido-- le sería atri-
buible; y si se trata de que se quita a la conducta todo valor declaratorio, enton-
ces el supuesto no importa ahora, ya que se está estudiando la declaración de vo-
luntad, y en la hipótesis presente no la habría4.
3. Unidad de voluntad y declaración.—Aunque sean distinguibles con-
ceptualmente la declaración y la voluntad negocial declarada, las dos for-
man una unidad —la declaración de voluntad—, que es elemento del ne-
gocio, elemento que no puede subsistir sin la unión de ambas. Se precisa
una declaración de algo (la voluntad); no siendo viables, separadamente, ni
una declaración de nada ni una voluntad que fuese perceptible, en el ne-
gocio, sin declaración.
He venido hablando de que pilar central del negocio es la voluntad
(declarada), de que es esencia del mismo contener una declaración de vo-
luntad, y de que esta declaración de voluntad es el único elemento nece-
sario a todo negocio. Y conviene precisar ahora lo siguiente:
En el negocio jurídico se tiende a proteger la voluntad real del sujeto,
haciéndola capaz de producir los efectos apetecidos. Mas, tal voluntad no
puede ser conocida sino a través de la unidad que es la declaración nego-
cial de Voluntad (si es conocida a través de medios exteriorizadores inde-
pendientes y aparte del negocio, no hay ya una voluntad negocial, a cuya
protección se tienda, en cuanto que no se encuadra en un negocio). Ahora
bien, en pura especulación, cabe distinguir: la declaración —como vehículo
o cuerpo portador de la voluntad—, la voluntad declarada —como conte-
3 Sin embargo, no debe olvidarse que cuando se protesta contra hechos (propios), prevalecen és-
tos: Protestado contra facturn non valet.
4 Si quitando a la conducta su valor declaratorio normal, se le atribuye otro, se está en el caso del
apartado 1.°.
589
 MANUEL ALBALADEJO
nido o alma de la declaración— y la voluntad interna del declarante —
como lo verdadera y efectivamente querido por éste—. Pues bien, el ele-
mento del negocio lo es la unidad formada por la declaración (cuerpo) y
la voluntad declarada (alma); no pudiendo pensarse en que lo sea una uni-
dad formada por la declaración de voluntad y la voluntad interna (unidad
en la que habría dos voluntades, que, eventualmente, pueden discrepar: la
declarada y la interna).
La voluntad interna, ni es elemento del negocio ni forma parte de otro
elemento: la declaración de voluntad. Y otra cosa es que, como después se
verá5, si el elemento «declaración de voluntad» discrepa de la voluntad in-
terna (cuando quepa que sea conocida por otros caminos distintos del ne-
gocio) pueda ser invalidado (pero, no prevaleciendo la voluntad interna, sino
provocando la destrucción del negocio),
§ 81
CLASES DE DECLARACION
SLTMARIO: 1. Declaraciones recepticias y no recepticias.-2. Declaraciones expresas y tá-
citas.-3. Declaraciones presuntas.-4. El silencio como declaración de voluntad.—
5. Declaraciones directas e indirectas.
Hay diversas clases de declaración. Expongo las más interesantes. Son
éstas: declaraciones recepticias y no recepticias, expresas, tácitas y presun-
tas, directas e indirectas. Examinaré también, en particular, el silencio como
declaración.
1. Declaraciones recepticias y no recepticias.—Toda declaración de
voluntad se exige por el Derecho con el fin de que lo querido sea recog-
noscible exteriormente, pero unas han de dirigirse hacia las personas a quie-
nes afectan para que les lleguen y valgan entonces, y otras basta simple-
mente con que se emitan, sin que sea preciso encaminarlas ni que lleguen
a nadie. Las primeras se llaman recepticias, y no recepticias, las segundas.
A tenor de lo dicho es equivocado creer que la diferencia entre declaración
recepticia y no reeepticia radica en que aquélla se emite para que sea conocida,
y ésta no se emite con tal fin; y es, asimismo, equivocado pensar que aquélla es
la que se perfecciona por su llegada al destinatario, y ésta la que se perfecciona
por la sola emisión (porque precisamente lo que ocurre es lo contrario, es decir,
que el perfeccionarse por la llegada al destinatario, o por la emisión, son conse-
cuencias —y no causas— de ser o no ser recepticia la declaración).
5 Infra, Sección cuarta.
590
§ 81 CLASES DE DECLARAC1ON
Ejemplos de declaración recepticia lo son la oferta de contrato, la acep-
tación de ésta, etc. Ejemplos de no recepticia lo son la declaración testa-
mentaria, su revocación, la ocupación, la aceptación de la herencia.
Ahora bien, las declaraciones no recepticias se distinguen en dos cla-
ses: 1., declaraciones sin destinatario, como un testamento, que no se di-
rige a nadie, sino que sólo manifiesta la voluntad del testador; 2.a, declara-
ciones con destinatario, frente al que ha de manifestarse lo que sea (que no
vale declarado para ante otra persona), pero que vale y es eficaz desde que
se hace, aparte de que llegue antes o después o incluso no llegue al desti-
natario, como es la reclamación interruptiva de la prescríción dirigida al
prescribiente, o es la notificación de la elección hecha al deudor en la obli-
gación alternativa (Cc., arts. 1.133 y 1.136).
La declaración recepticia y la no recepticia, pero con destinatario, aparte
de contener una voluntad (declarada) y de suponer una voluntad de decla-
ración, implican una voluntad de comunicación al destinatario.
Ciertas declaraciones han de emitirse ante una autoridad o ante deter-
minadas personas o funcionarios, o de dirigirse a ellos (por ejemplo, C.c.,
arts. 317, 694, 700, 1.008, 1.011, 1;012, etc.). Sin embargo, tales personas
no son los destinatarios de la declaración, ni ésta es por eso recepticia, sino
que se trata de requisitos de forma del negocio.
2. Declaraciones expresas y tácitas' .—Existen teóricamente dos cri-
terios para distinguir las manifestaciones expresas de las tácitas, el objetivo
y el subjetivo.
Según el criterio objetivo, declaración expresa es aquélla realizada con
medios que por su naturaleza están destinados a exteriorizar la voluntad (me-
dios objetivos de declaración), como la palabra, el escrito, etc.; y es decla-
ración tácita la que consiste en un comportamiento (hechos concluyentes:
facta concludentia), que sin ser medio destinado por su naturaleza a exte-
riorizar la voluntad, la exterioriza, sin embargo, porque a través de él se ad-
vierte que el sujeto que lo realiza tiene una voluntad determinada: por ejem-
plo, aprehender la cosa, en la ocupación, o arrojarla lejos de sí, en la derelicción.
Según el criterio subjetivo, declaración expresa es la realizada por el
sujeto precisamente con el fin de exteriorizar la voluntad que declara, o de
propósito (por ejemplo, queriendo declarar que instituyo heredero a A, otorgo
testamento nombrándolo tal), es decir, para hacerlo saber; y es declaración
tácita la que2 exterioriza una voluntad a cuya exteriorización no iba enca-
minada la declaración (por ejemplo, A pidió un préstamo a B, y éste le es-
' Entre las más modernas, sents. corno las de 26 mayo 1986 y 28 septiembre 1987 definiéndolas
y recogiendo otras que señalan la admisión de esta declaración en nuestro Derecho.
7 Utilizando o no —eso no importa— medios que por su naturaleza estén destinados a declarar la
voluntad.
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 MANUEL ALBALADEJO
cribe diciéndole que le ingrese en su cuenta corriente por adelantado el 6
por ciento del interés del primer ario; lo que aunque no lo haya dicho, sin
duda revela su voluntad de prestar).
En todo caso, la declaración tácita siempre se ha de consistir en una conducta
que le revele inequívocamente la voluntad que sea (así, por ejemplo, Ss. de 28
abril y 26 mayo 1986).
Y cabe ahora preguntarse: ¿cuál adopta nuestra ley? La verdad es que
no puede responderse que una u otra, pues en las numerosas veces que ha-
bla de que la declaración tiene que ser expresa', lo que normalmente quiere
decir, no es que haya de ser expresa (dando a este término su sentido ri-
guroso, se le tome según el criterio objetivo o se le tome según el subje-
tivo), sino que no ha de ser presunta (véase número siguiente), o que en
la declaración de que se trate la voluntad que sea conste efectivamente o
realmente (de verdad, sin género de duda) o de una manera clara o mani-
fiesta o segura o cierta o evidente, o queela declaración (para el punto que
se pide que sea expresa) contenga especificado el extremo de que se trate,
o lo manifieste explícitamente, etc.
Esos sentidos que he dicho que tiene el término expresa (referido a la declara-
ción) utilizado en la ley, unas veces se desprenden claramente del precepto que sea,
pero frecuentemente los ha puntualizado la jurisprudencia. Esta, muy abundante, no
puedo examinarla aquí. Pero sí cabe señalar, a título de ejemplo, algunas senten-
cias: Así, la de 19 junio 1958, aludiendo al art. 900 C.e. (facultades expresamente
conferidas al albacea por el testador), dice que se refiere a las «clara y verdadera-
mente» concedidas (luego también las concedidas tácitamente con tal de que conste
con seguridad la concesión). Y la de 24 junio 1965 entiende que expresamente sig-
nifica «con palabras o demostraciones claras». Y para la de 28 marzo 1968, «ex-
preso» hasta tal punto no significa «expreso» (en sentido genuino) que —refirién-
dose al art. 1158, 2.°— entiende que la «expresa voluntad» que este artículo requiere,
existe en el caso porque «va implícita en el contrato» (lo que significa que entiende
que había voluntad expresa porque se probó haber realmente tal voluntad).
Así, pues, expresa en la terminología de nuestro Ordenamiento, tiene
diversos sentidos. Por ello aquí no se puede hacer otra cosa que adver-
tirlo, y si en algún negocio singular se exige declaración expresa en sen-
tido riguroso, o en alguno de los otros, se verá al estudiar el mismo en
particular.
3 Véanse, por ejemplo, los siguientes artículos (aparte de muchísimos más de otras leyes) del C.c.
que utilizan la palabra expresa: 4.2, 237, 1.°, 463, 476, 600, 662, 780, 783, 785, 825, 828, 864, 866,
873, 874, 876, 884, 901, 905, 909, 970, 1.036, 1.051, 1.0, 1.070, 2.°, 1.090, 1.100, 1.°, 1.132, 1.136,
1.137, 1.153, 1.158, 2.°, 1.169, 1.508, 1.550, 1.610, 1.755, 1.767, 1.°, 1.768, 2.0, 1.827, etc.
592
§ 81 CLASES DE DECLARAC1ON
3. Declaraciones presuntas.—De las declaraciones tácitas hay que dis-
tinguir las llamadas presuntas, que frecuentemente se denominan también
tácitas o se confunden con aquéllas.
Háblase de declaración presunta en los casos en que el Derecho consi-
dera a cierto comportamiento (que no se encamina a declarar o que no es,
por su naturaleza, medio de declaración) como declarador de una determi-
nada voluntad, es decir, la ley dispone que una conducta debe ser conside-
rada como declaración de tal o cual voluntad. Se dice, entonces, que la ley
deduce o presume la voluntad. Y la conducta que da base para tal presun-
ción, se califica de declaración presunta.
Realmente la ley hace eso porque la conducta observada por el sujeto,
corresponde normalmente a la determinada voluntad que se presume.
En la declaración tácita es el sujeto que tiene conocimiento de ella, el
que a tenor de la conducta del declarante, establece que ésta encierra, sin
duda, una determinada voluntad. En la declaración presunta es la ley la que
establece que la conducta del declarante encierra probablemente una deter-
minada voluntad.
Por lo anterior —aun dentro de lo forzado que pueda ser hablar en ri-
gor de declaración de voluntad presunta—, resulta que si se prueba que re-
almente el sujeto que realizó la conducta no tuvo la voluntad que la ley
presumió, no deberán producirse los efectos previstos4. O sea, la declara-
ción presunta admite prueba de voluntad contraria. Y cuando esta prueba se
excluye, y el comportamiento calificado de declaración presunta produce ne-
cesariamente los efectos previstos, no cabe duda de que estamos, no frente
a una declaración de voluntad, sino frente a un acto jurídico con efectos no
ex voluntate, sino ex lege.
Ejemplos de declaraciones presuntas son los contemplados en el C.c.,
1 arts. 1.188, 1., 1.189, 1.191, 1.566, en no todos los cuales se puede ase-
gurar, sin embargo, que se admita la prueba contraria.
Ahora bien, nuestra ley habla frecuentemente de expreso (véase número
anterior) en el sentido de no presunto.
4. Silencio como declaración de voluntad.—Habida cuenta de que la
declaración de voluntad es la conducta por la que el sujeto exterioriza lo
querido, no cabe duda de que dicha declaración puede realizarse a través
de actos o de omisiones, con tal de que unos u otros sean aptos para ha-
cer ver la voluntad. En principio, por tanto, hay que admitir que el silen-
cio --omisión1— puede valer como declaración.
Salvo que deba mantenerse la declaración —cosa que no ocurre siempre— a base de los princi-
pios de responsabilidad y confianza: cfr. infra, Sección cuarta.
Véase lo dicho supra, § 76, número 1 (hechos positivos y negativos).
593

MANUEL ALBALADEJO
Como dice la sentencia de 7 diciembre 1966 la declaración puede ha-
cerse «a través de diversos medios que van.., hasta el mero silencio, cuando
por la peculiar posición del sujeto debe entenderse por sí mismo, como una
expresión de voluntad». Mas, como añade la de 12 junio 1987, en tesis ge-
neral, como no sea con grandes cautelas, no cabe reputar la inactividad como
declaración de una voluntad.
Véanse las observaciones de la sentencia de 29 enero 1965. Posteriormente
las de 30 marzo 1973, 10 mayo 1975, 13 febrero 1978 y 18 febrero 1987. La de
28 junio 1993 dice que el silencio absoluto no es productor de efectos más que
cuando la ley o las partes se los reconozcan previamente. Y la de 22 noviembre
1994 afirma que «es cierto que normalmente el silencio no puede valer como de-
claración de voluntad, pero no lo es menos que tiene la asignación jurídica de
asentimiento o conformidad cuando el que calla tenga la obligación de contestar
o cuando sea normal que se manifieste el disentimiento si no se quiere aprobar
el hecho de que se tiene conocimiento».
Por su parte la Compilación navarra, en su ley 20, acoge también el
valor declaratorio del silencio, al decir: «El silencio o la omisión no se con-
siderarán como declaración de voluntad, a no ser que así deba interpretarse
conforme a la ley, la costumbre o los usos, o lo convenido entre las par-
tes». V. la sentencia de 23 septiembre 1986.
El problema, pues, que plantea el silencio no es el de ver si puede va-
ler como declaración, sino solamente el de ver cuándo la constituye y cuál
es su sentido, porque, en nuestro Derecho civil, no hay regla general so-
bre el particular, aunque, a silencios concretos, se les dé determinados sig-
nificados'.
Ciertamente no debe olvidarse que se trata, no de determinar cualesquiera
efectos jurídicos del silencio (por ejemplo, silencio del interesado, en la prescrip-
ción adquisitiva o extintiva, o silencio que viola un deber de avisar, y que da lu-
gar a daños y perjuicios), sino sólo de valorar el silencio como declaración de
voluntad.
Ahora bien, partiendo de que el silencio puede ser tal declaración, no
es éste el momento de ver, ni cuándo lo sea7 ni —si lo es— cuál sea el
sentido que se le deba atribuir. El buscar el sentido que tenga la conducta
6 Por ejemplo, Cc., arts. 1.005, 1.556, etc.
Hacerlo, sería tanto como tratar de precisar ahora cuándo puede ser declaración un signo o un
gesto, por ejemplo. Se trata de cuestiones de hecho, que dependen de las circunstancias. Mas, los mis-
mos criterios que sirvan para decidir cuándo son concluyentes los hechos positivos, valen para el si-
lencio.
594
§ 81 CLASES DE DECLARACION
(declaratoria) del sujeto es cosa que corresponde tratarla en el capítulo de-
dicado a la interpretación del negocio'.
Por silencio, en el sentido lato que conviene aquí al término, hay que
entender, en general, todo tipo de conducta omisiva, y no sólo el silencio
verbal o epistolar. La declaración la constituye esa conducta omisiva; pero
ésta, de por sí sola, sería inexpresiva. Por ello, debe adelantarse aquí algo
que cuadra inciear al tratar de la interpretación del negocio: En efecto, ob-
jeto de la interpretación, lo es la declaración; mas, para apreciar el signifi-
cado de ésta, es preciso tener en cuenta las circunstancias en que se emite
—circunstancias en las que se observa la conducta—; infiriendo de todo
ello, dicho significado9. Así, pues, si bien es cierto que para interpretar cual-
quier declaración, ésta debe apreciarse según los datos que la circundan, tal
cosa adquiere especial relevancia cuando la declaración se emite mediante
silencio, ya que éste carece de un sentido en sí (como otras declaraciones
pueden tenerlo), y que se le atribuya uno u otro, depende de las circuns-
tancias en las que se guarde.
Cuando el silencio constituya declaración, es obvio que, en general, ha-
brá que aplicar las reglas de éstas, y que deberá reunir los requisitos exi-
gidos a las m_smas. (Por ejemplo, será preciso haberlo observado volunta-
riamente, así como tener conciencia de su valor declaratorio).
Cuando se trate de que mediante el silencio se realice una declaración re-
cepticia, ha de llegar, para perfeccionarse, a conocimiento del destinatario. El mo-
mento de recepción no será, evidentemente, el de haber silencio —que existía
desde antes—, sino el de que, presupuesto el silencio, deba considerarse descar-
tada definitivamente su ruptura (la declaración lo es el solo silencio, pero el sen-
tido de éste se sigue, no de él solo, sino conjugado con el transcurso del tiempo
razonable).
Generalmente la declaración mediante silencio, es declaración tácita (por
lo Cifár,X711a—
e. x éri-Pártkulár, 'II-reglas de éstas)., pero puede
ser expresa;_por_ejemplo, silencio previamente convenido como equivalente
a un acuerdo, si el-aceptante no responde a una determinada oferta en cierto
5. Declaraciones directas e indirectas.—La declaración —como acto—
consiste en la realización de la conducta declaratoria; su emisión, pues, se
realiza cuando se observa tal conducta.
Ahora bien:
8 Infra, § 100.
infra, § 100, Labor de interpretación y elementos utilizados en ella y La interpretación del si-
lencia
595
 MANUEL ALBALADEJO
A veces la declaración va llegando a noticia de quien proceda, según
se va emitiendo. Por ejemplo, mientras que A está haciendo verbalmente
una oferta de contrato, B, a quien se dirige, y que le oye, está tomando co-
nocimiento de la misma.
Otras veces la declaración se emite del todo, y, posteriormente a la emi-
sión, se toma conocimiento directo de ella. Por ejemplo, cuando quedando
plasmada la declaración en un medio exterior —pongamos por caso, carta
del declarante—, medio al que también se suele llamar declaración (ya que
declaración es el acto de declarar —conducta consistente en escribir—, pero,
lo es también el efecto —carta— del acto), este medio llega al destinatario
—el sujeto que recibe la carta la lee—.
Mas otras veces, la declaración se realiza, y después, a través de un
medio que no es la declaración como efecto (que no es, como en el ejem-
plo anterior, la carta del declarante), sino que es un medio transmisor, dis-
tinto de tal declaración, llega a conocimiento del interesado. Por ejemplo,
se envía un telegrama haciendo una oferta, o ésta se hace mediante un men-
sajero, o publicando un anuncio en los periódicos.
En los dos primeros casos la declaración se llama directa o inme-
diata; en el tercero, mediata o indirecta (terminología que algunosm uti-
lizan también, en otro sentido, para aludir a las declaraciones expresas y
tácitas).
En la declaración mediata o indirecta, puede ocurrir que el medio trans-
misor la refleje fielmente, haciéndola llegar al interesado tal como se emi-
tió. Pero también es posible que sea transmitida inexactamente: por ejem-
plo, el mensajero se equivoca al repetir la oferta, o la oficina de telégrafos,
al cursar el telegrama, no recoge exactamente lo que se escribió en el im-
preso. En estos casos es posible incluso que la desfiguración de la declara-
ción se haga a propósito (el mensajero de mala fe, hace una oferta de venta
en 100 y no en 200, como se le dijo).
Cabe ahora preguntarse: ¿qué trato jurídico ha de darse a tales supuestos?
Algunos Códigos (así B.G.B., § 120; italiano, art. 1.433) establecen que a la
transmisión inexacta (por lo menos a la no hecha a posta) se aplican las reglas
del error, por estimar que prácticamente equivale a un supuesto de error obsta-
tivon, ya que éste es discrepancia entre lo querido y la declaración, y en el caso
de la transmisión inexacta, la DECLARACIÓN que recibe e/ INTEREsAno, también dis-
crepa de lo que el declarante quiso.
Ciertamente, en puridad de principios, en el supuesto en estudio, no discrepa
lo declarado de lo querido, sino que coinciden, y lo que discrepa de ambos es la
declaración que llega al destinatario, que no es la verdadera declaración.
1° Y también, a veces, nuestro Tribunal Supremo. Así en la sentencia de 8 de febrero de 1964.
" Véase infra, «Error obstativo», en § 86, número I, D).
596
§ 82 PE.RFECCION Y SUSTANTIVIDAD DE LA DECLARACION
Ahora bien, los Códigos antes vistos atribuyen al declarante la declaración
que llega al destinatario —o sea, cargan sobre aquél la equivocaciópn sufrida en
la transmisión—, basándose esta solución en que las consecuencias de tal equi-
vocación ha de padecerlas el que utiliza el medio transmisor. Pero como realmente
el declarante no quiso lo que aparece como si él lo hubiese declarado, se le per-
mite impugnar la declaración, al igual que si hubiese sufrido un error.
En definitiva se trata de ver si el riesgo de la desfiguración de la declaración,
debe recaer sobre el declarante o sobre el receptor. Bien entendido que, tanto en
un caso como en el otro, el perjuicio que se siga de tal desfiguración, dará dere-
cho a quien lo sufra a exigir su reparación, si procede, al culpable de aquélla
(nuntius, oficina de telégrafo, salvo que, al menos en casos no dolosos, esté es-
tablecida por ley o por pacto, la irresponsabiidad).
Si el riesgo recae sobre el receptor, la declaración que éste recibe es nula (ya
que no es atribuible al declarante); bien que aquél pueda exigir daños y perjui-
cios al transmisor. Si el riesgo recae sobre el declarante, la declaración que el re-
ceptor recibe, vale provisionalmente, aunque aquel declarante pueda impugnarla,
pudiendo exigir entonces al transmisor los perjuicios que la impugnación le pro-
duzca (por ejemplo, la indemnización que haya de satisfacer al destinatario que
confió en la validez de la declaración).
A tenor de nuestro Derecho positivo, creo que se deben aceptar las si-
guientes soluciones:
Si el declarante es responsable de la desfiguración de su declaración
(por ejemplo, si rellenó confusamente el impreso del mensaje a transmitir,
o si confió su declaración a un mensajero no idóneo), a base del principio
de responsabilidad'2, se mantiene la validez de la declaración transmitida.
2.a Si el declarante no es responsable de la desfiguración de su decla-
ración, ésta no le es imputable, y no vale como tal declaración; bien que
el receptor, cuando proceda, pueda exigir perjuicios (si confió en ella) al
transmisor (art. 1.902) o incluso al declarante, cuando éste deba responder
por los actos del transmisor (art. 1.903; aunque luego aquél pueda repetir
contra éste: art. 1.904).
§ 82
PERFECCION Y SUSTANTIVIDAD DE LA DECLARACION
SumARio: 1. Perfeccion de la declaración.—A) No recepticia.—B) Recepticia.-2. Sus-
tantividad de la declaración desde su emisión a su perfección.
1. Perfección de la declaración.—Perfección de la declaración signi-
fica nacimiento de la misma a la vida del Derecho: acabar de formarse.
12 Véase infra, Sección cuarta, especialmente los epígrafes Posición de nuestra Derecha positivo y
Posición de la jurisprudencia.
597
 MANUEL ALBALADEI0
Las declaraciones no recepticias se perfeccionan cuando se emiten; las
recepticias, cuando llegan a conocimiento del destinatario. Cuando la de-
claración ha de revestir una forma determinada —solemne— no se perfec-
ciona si no concurren los requisitos de forma'.
Se requiere ahondar en estas afirmaciones, por las razones que se ve-
rán seguidamente.
A) No recepticia.—La emisión de la declaración acaba materialmente
al finalizar la conducta que la exterioriza: por ejemplo, al terminar de ha-
blar, si es oral, o al firmar el testamento ológrafo o la carta. Pero, para el
Derecho, la emisión requiere que la declaración salga del círculo de su au-
tor, que éste se desprenda de ella de forma que sea recognoscible a los de-
más; momento que se llama también expedición; que en el caso de la de-
claración oral coincide con la emisión, pero que en el de _la escrita, se_ retrasa
hasta que la carta se envía.
Así, pues, jara el Derecho, la emisión abarca también el momento de
la expedición (éste forma parte de aquélla). Salvo en aquellos casos en los
que por el tipo de declaración de que se trate (por ejemplo testamento oló-
grafo), esté justificado que quede exclusivamente en poder del declarante
hasta un momento posterior (sin que esto haya de ser interpretado como pe-
ríodo de meditación sobre si verdaderamente se quiere o no la declaración,
que aún es mero proyecto). En estos casos hay emisión sin necesidad de
expedición.
Como quiera que la declaración precisa de voluntad de emitirla, no debe
ser voluntaria sólo la exteriorización, sino también la expedición, cuando la
emisión requiere de ésta. De tal forma que falta la voluntad de declarar si
escrita y firmada la carta, pero guardada en el propio cajón, se envía, sin
voluntad de su autor, por otra persona.
B) Recepticia.—En principio, el momento de llegar a conocimiento del
destinatario es en el que la declaración recepticia se perfecciona2 en nues-
tro Derecho civil (argumento ex art. 1.262, 2.°).
Y así si debió realizarse dentro de cierto plazo, no vale si aquél la conoce
después, según dice la sentencia de 22 mayo 1963. Y el mismo criterio es el man-
tenido por las más recientes de 26 mayo 1976, 29 septiembre 1981, 10 diciem-
1 Sin embargo, lo referente a la forma no se trata aquí sino en el § 99.
Hablo de perfeccionarse. El punto es debatido. Otros dicen que la declaración recepticia es per-
fecta desde que se emite, y que la toma de conocimiento por el destinatario es sólo requisito de su efi-
cacia, o bien que ni aun eso, sino que simplemente es un presupuesto o condición para que alcance re-
levancia jurídica externa. Ya se comprende que aquí no es posible ahondar el tema. Baste señalar que
a perfeccionarse, para quien así lo entienda, cabe darle el sentido de que la declaración llegue a su ple-
nitud en todos los aspectos. Sobre lo anterior, véase principalmente GIAMPICCOLO, La dichiarazione
recettizia, 1959, págs. 169 y as.; también FERRANDIZ, Perfección, sustantividad y eficacia de la de-
claración de voluntad recepticia, en R.J.C., 1986, pág. 105.
598
§ 82 PERFECCION Y SUSTANTIVIDAD DE LA DECLARACION
bre 1982 y 1, 22 y 24 diciembre 1992, 8 octubre 1993 y 24 abril 1995, 7 marzo
1996, aunque en algunos de esos casos se estimó la validez por ser culpable el
destinatario de no habela conocido a tiempo'.
Aquel artículo dispore que «la aceptación hecha por carta no obliga al
que hizo la oferta, sino chsde que llegó a su conocimiento». Ahora bien, el
contrato obliga desde que se perfecciona (o sea, desde que se forma) —«los
contratos se perfeccionan.. y desde entonce~a...»: C.c., art. 1.258—,
luego si obliga desde que se conoce láássuarlán„ es porque entonces se
perfecciona; y como la perfeccion del contrato se realiza cuando concurren
la oferta y la aceptación (art. 1.262, 1.°), quiérese decir que tal perfección
coincide con la perfección de esta aceptación, ya que la oferta estaba per-
feccionada desde antes.
Así, pues, del art. 1262 se obtiene la fijación del momento de perfec-
ción de las declaraciones recepticias4, ya que no hay razón para suponer que
dicho artículo no contensa la aplicación de un principio genera15, que sufre
excepciones en materia mercantil, puesto que, según el art. 54 del C. de co-
mercio, «los contratos que se celebren por correspondencia quedarán per-
feccionados desde que se conteste aceptando la propuesta».
El sistema aceptacb, como relga, por nuestro C.c., es el más exigente; pero
hay otros posibles, aceptados por otros Derechos, por nuestro C. de comercio,
como acabamos de ver o propuestos por la doctrina. Son el de la emisión (la de-
claración se perfecciona al emitirla), el de la expedición (se perfecciona por la ex-
pedición o desaproplacón de la misma por el declarante: claro es que, donde se
admita que la expedici5n es el momento final del proceso emisivo, no habrá per-
fección posible antes do la expedición) y el de la recepción (la declaración se per-
fecciona al ser recibida por el destinatario, aun antes de que éste llegue a tomar
conocimiento de su conenido).
Habida cuenta del perfeccionamiento de las declaraciones recepticias en
nuestro Derecho, por el conocimiento de las mismas, y no por su recepción,
es evidente que terrninoLógicamente, habría sido más exacto denominarlas
declaraciones cogniticias, en ves de recepticias.
A pesar de lo dichc, es indudable que, aplicando en todo su rigor la
teoría de la perfección por el conocimiento, quedaría el arbitrio del desti-
3 Véase infra, en este mismo número.
4 En materia de donación, ¿son contradictorios !os arta. 623 y 629?, por lo que ¿neutralizándose
debe aplicarse el criterio obtenida del I.262?, ¿o debe prevalecer el 623 o el 629?, ¿o son compatibles?
Me inclino por esto, por las razmes que se exponen en el tomo II de esta obra, Derecho de obliga-
ciones, volumen 2.°, Donación.
Otra cosa es que, en cuanb a la obligatoriedad de la declaración para el declarante pueda haber
discusión. Yo creo que la obligabriedad que dispone el párrafo segundo del art. 1.262, procede, no de
la perfección de la declaración, sino de la perfección del contrato. Sobre tal punto volveré después.
599
 MANUEL ALBALADEJO
natario retrasar aquélla, demorando tal conocimiento, incluso de forma do-
losa (no se lee la carta recibida, a pesar de poder hacerlo). Solución injusta,
que se ha de evitar, puesto que no debe pensarse que sea ése el espíritu de
la ley.
Dos caminos son posibles: 1.0 Entender perfeccionada la declaración
sólo por la toma del conocimiento, pero quedando obligado el destinatario
al resarcimiento de perjuicios ocasionados, si la toma tardía del conocimiento
le es imputable (art. 1.902). 2.° Entender que, habida cuenta de la diligen-
cia debida, a la toma de conocimiento se equipara —a base del principio
de responsabilidad— 1a posibilidad de la misma y la imposibilidad de la
que sea culpable el destinatario.
Esta es la tesis de (si bien en otra hipótesis, pero con criterio aplicable a la
actual) la sentencia de 29 septiembre 1960, y de las más recientes de 26 mayo
1976, 29 septiembre 1981, 21 octubre 1996, 9 diciembre 1997, 24 noviembre 1998..
La de 1976 estimó haberse perfeccionado la declaración que, enviada a su desti-
natario con antelación suficiente para quil le fuese conocida a tiempo, lo fue, sin
embargo, después por culpa de aquél, a causa de que habiendo señalado un do-
micilio distinto del suyo real (o no habiendo informado del cambio del mismo, si
es que, siendo exacto el facilitado, se mudó después a otro) la notificación de la
declaración de que se trataba, que se intentó hacer dentro de plazo en el domici-
lio señalado, le fue hecha efectivamente en el real, dos días después, cuando éste
pudo ser averiguado. La de 1981 estimó perfeccionada la declaración a pesar de
no haber sido recibida en plazo por no ser hallado el destinatario en su domici-
lio al que fue el Notario a requerido en tiempo hábil. La de 1996 la estimó per-
feccionada porque el destinatario avisado por Correos a tiempo, no pasó a reco-
ger el envío (que fue devuelto al Notario remitente) en el que se le hacía la
notificación, causa que el T.S. estimó imputable a él solo. La de 15 noviembre
1999 la estimó no perfeccionada porque entregada a una persona cuya relación
con el destinatario no constaba, no se probó que aquélla se la hubiese hecho sa-
ber a éste. Ver también las de 10 diciembre 1982, 22 diciembre 1992 y 21 fe-
brero y 24 diciembre 1994, 24 abril 1995, 24 noviembre 1998, que mantienen que
se presume que conoció la declaración quien pudo conocerla guardando una dili-
gencia media.
De modo, pues, que únicamente no habría perfección de la declaración re-
cepticia aun enviada, si la culpa de no llegar al destinatario es del remitente (por
ejemplo, éste no tomó nota del cambio de domicilio que aquél le participó) o del
medio de transporte (así el correo funcionó mal o con retraso6) o de caso fortuito
o fuerza mayor.
Considero preferible el segundo camino, admisible teóriocamente, aun-
que sólo sea por ser más útil desde el punto de vista práctico.
6 Lo que demuestra que siendo de importancia la declaración conviene tomar las medidas precisas
para que con seguridad llegue a tiempo; lo que forma parte de la diligencia exigible al remitente.
600
§ 82 PERFECC/0.4 Y SUSTANTIVIDAD DE LA DECLARACION
¿Y en qué momento le entiende posible la toma de conocimiento por
e] destinatario?: A partir de la recepción. Pienso que en nuestro Derecho
del que se Pruebe por el declarante haber llegado la declara
o ó-
debe po de r con
abastar
el destinatario (recepción); presumiéndose, a partir de enton-
ces, que si éste no llegó a conocerla fue por culpa suya, quedando a su
cargo la prueba contraria.
Adoptar otra posiciór, equivaldría a hacer ilusoria en la práctica la te-
sis que defiendo. Además, en su apoyo podría alegarse el espíritu que aflora
en artículos como los 1.113 y 1.256, aunque, evidentemente, el caso no en-
caja en la letra de los mismos ni en los supuetos que contemplan.
El interés no solariente teórico, sino práctico, de fijar el momento de per-
fección de la declaracie'n es evidente, en cuanto que en él se perfecciona también
el negocio, salvo que conste de más elementos.
2. Sustantividad de la declaración desde su emisión hasta su per-
fección.—Cuando la declaración se perfecciona al ser emitida, no cabe el
problema de cuál es su kituación en el período de tiempo que va desde la
emisión a la perfección, puesto que porque ambas son simultáneas; pero tal
problema surge para las declaraciones recepticias, que no se perfeccionan
por su emisión.
Hay respecto a él, 'arias posiciones posibles:
Según una, desde ge es emitida, la declaración recepticia, aunque to-
davía no es perfecta, &quiere, sin embargo, autonomía, sustantividad, in-
dependizándose, en cierto sentido, de su autor, de manera que aunque éste
muera o pierda su capacidad, no resulta afectada la declaración, que sub-
siste, perfeccionándose kl ser recibida por el destinatario, o cuando éste la
conozca, según se adopte la teoría de la recepción o la del conocimiento.
Y, por ejemplo, si murk) el oferente y se trataba de una oferta de contrato,
éste —a su vez— se perfeccionará (si es aceptada) entre el aceptante y los
herederos del oferente.
Esta posición la kceptan algunos códigos modernos, como el alemán (§ 130,
2.°) y el portugués (2rt. 226, 1.°), y, en España, autores influidos especialmente
por aquél, por la doctrina germánica y por la consideración de que tal solución
—según se dice, mál progresiva y conveniente— no tropieza, en nuestro Dere-
cho, con ningún precepto legal que se le oponga. Mas, aun aceptándola, no se la
tiene, generalmente, Dor segura.
Por mi parte, la lechazo, por los motivos que después expondré, y no ya por
razones históricas, y ni siquiera porque no esté aceptada en códigos no menos
progresivos, pero sí hiás modernos que el alemán y más apegados al tronco co-
mún de que arranca el nuestro, como lo es el italiano de 1942 (arg. art. 1.330).
En cuanto a la i.trisprudencia: Una vez se ha limitado a decir que «en torno
a la eficacia, perfección y sustantividad o no sustantividad de las declaraciones de
601
 MANUEL ALBALADEJO
voluntad, una vez emitidas, se suscitan graves problemas, no siempre claramente
previstos en nuestro Código civil» (sentencia de 21 junio 1945). Pero otra vez
(sentencia de 16 marzo 1961, Sala sexta) ha dicho en general (aunque la afirma-
ción la sentaba con vista al caso de si la oferta no aceptada aún, se podía retirat
sin más) y literalmente que «la unilateral declaración de voluntad carece de sus-
tantividad y puede ser retirada voluntariamente antes del conocimiento de su acep-
tación» (pues entonces ya habría contrato, le habría dado sustantividad e impedi-
ría retirarla).
Por último, la más reciente sent. de 23 marzo 1988* ha negado la trans-
misión mortis causa de la oferta no aceptada (y habría que agregar, con
aceptación conocida por el oferente: art. 1.262, 2.°).
Habría otra posición posible: la declaración no adquiere sustantividad, sino
desde que se perfecciona; de tal manera que si, por ser recepticia, tal perfección
tiene lugar por llegar a conocimiento del destinatario, hasta entonces —pero no
después— la pérdida de capacidad o la muerte del declarante repercutirán sobre
la declaración invalidándola.
Pero, para mí hay que ir aún más lejos, adoptando una tercera posición
en nuestro Derecho que es: 1.0 La declaración de voluntad, aunque se haya
perfeccionado, es decir, tenga conocimiento de ella el destinatario si es recep-
dcia, depende aún del declarante —y se invalida si éste muere o pierde la ca-
pacidad—, 2.° Además, no le vincula —de forma que puede ser libremente re-
vocada— hasta que se concluye o perfecciona el negocio de que forma parte.
Por ello solamente cuando en un negocio la perfección de una decla-
racioón coincida cronológicamente con la perfección del negocio, devendrá
aquélla entonces independiente de la capacidad de su autor, y será vincu-
lante u obligatoria para éste; pero no por razón de haberse perfeccionado la
declaración, sino por razón de haberse perfeccionado el negocio; de tal ma-
nera que en este momento devienen obligatorias, no solamente esa última
declaración, sino todas las demás, que, siendo componentes del negocio, se
hubiesen perfeccionado con anterioridad: la oferta y la aceptación del con-
trato devienen obligatorias —es el contrato el que deviene obligatorio— a
la vez, por la perfección del contrato, cuando ésta tiene lugar mediante la
perfección de la aceptación.
La opinión expuesta (que indudablemente no es ni menos progresiva ni ra-
cional ni más anticuada que las contrarias, como demuestra su aceptación por el
Código italiano —arts. 1.328 y 1.330—, tanto como pueda demostrar lo opuesto,
la acogida por el B.G.B., §§ 130, 2.° y 145, y por el Código portugués, art. 226,
* V. DELGADO ECHEVERRÍA, Intransmisibilidad mortis causa de la oferta de contrato, en Po-
der judicial, 1988, núm. 12, p. 127 y SS.
602
§ 82 PERFECC1ON Y SUSTANTIVIDAD DE LA DECLARACION
1.°) se apoya, en nuestro Defecho, en los siguientes argumentos, aparte de ser
aceptada de manera expresa o tácita por parte de nuestra doctrina':
Primero. Por lo que respecta a la dependencia de la declaración, de la capa-
cidad del declarante, en que:
1.0 Falta todo texto legal en el que se acoja una doctrina de excepción como
es la de que una declaración adquiera sustantividad o independencia de su autor
antes de obligar, como obliga desde que se perfeccionó el entero negocio de que
forma parte. Tal excepción no sería inaceptable, pero si lo es admitirla por el có-
modo y sofístico camino consistente en invocar la ausencia de texto legal que la
excluya, cuando en realidad —como excepción que es— cabalmente habría que
invocar el texto legal que la acoge.
Esa afirmación mía de la no sustantividad de la declaración se deduce del
C.c. (v. infra sub segundo). Eso la demuestras.
Así, más modernamente, LALAGUNA, Sobre la perfección de los contratos y el C.c., en Libro
homenaje a ROCA JUAN, 1989, pág. 412, y antes, SANCHEZ ROMAN, Estudios, 1V2, pág. 227; SCA-
EVOLA, Código civil, XX, pág. 589; VALVERDE, Tratado de Derecho civil, IIP, pág. 243; CASTAN,
Derecho civil, I, 2", págs. 657 y ss., da la cuestión corno dudosa, pero prefiere la solución contraria a
la mantenida en el texto. ROVIRA y PALOMAR. Problemas de la contratación entre personas distan-
tes, en A.D.C., 19513, pág. 185, creen que el silencio del Código «abre el camino a la posibilidad de
arbitrar la solución más conveniente y justa en cada caso, sin necesidad de someterse al imperio de re-
glas rígidas e inflexibles que impongan un criterio determinado» (lo que es inaceptable, porque lo que
no cabe es que el punto, a tenor del art. 1 de C.c., tenga una regulación en blanco para que se resuelva
cada caso como mejor se crea).
Otra parte de la doctrina se pronuncia a favor de que la declaración adquiera sustantividad desde
su emisión, y que así se independice del declarante, quedando sin ser afectada por la muerte o pérdida
de capacidad de éste. En tal sentido, PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho civil, II, 1.°, págs. 249
y as., especialmente página 243; PEREZ y ALGUER, en Anotaciones al Tratado de Enneccerus, 1, 21,
págs. 149 y 150; BONET, Compendio, I, págs. 635 y 636, y MORENO QUESADA, La oferta de con-
trato, en R.D.N., 1956, abril-junio, págs. 107 y as., en concreto capítulo 11, ninguno de los cuales uti-
liza argumentos de Derecho positivo que apoyen su tesis (salvo MORENO QUESADA, que esgrime el
art. 1.057 del C.c. —págs. 182 y ss.— lo que es totalmente improcedente).
Vista nuestra doctrina, se percibe que, salvo PUIG BRUTAU, que aporta razonamientos tomados
de autores anglosajones, el resto de quienes propugnan la tesis que aquí rechazo, vienen a decir, como
PEREZ y ALGUER, que iniciaron esta corriente, que en el punto en estudio hay una laguna legal, y
que la solución que propugnan debe acogerse por ser la más racional, según unos, la más moderna y
progresiva, según otros, y porque para aceptarla, no hay en la ley obstáculo que se oponga. Razona-
mientos todos ellos que no resisten la crítica. En efecto, dejando de lado lo de que sea la más racional
(que no se ve por qué no haya de serlo la contraria) o la más moderna (que ya hemos visto antes que
no es cierto) o progresiva, queda sólo la afirmación de que existe una laguna legal y que puede (y debe
en virtud de ser la mejor) llenarse con la solución en cuestión, porque nada se opone a ella en nuestra
ley. Ahora bien, la tal laguna no se puede llenar con la regla que parezca mejor, aduciendo que nada
se le opone (pues tampoco se opone nada a la contraria, y, además, realmente con el criterio de que no
hay un texto expreso contrario, se podrían aceptar innumerables interpretaciones en esta materia y en
otras), sino que ha de llenarse con la que se acoja el Ordenamiento, o sea, con la que corresponda se-
gún los principios en que se inspira dicho Ordenamiento. Es decir, se trata de que hay que apoyar po-
sitivamente la que se admita; y el apoyo que se sigue del criterio que se induce de sus artículos (1.262,
633, 2.°, que son de los que se puede colegir el principio aplicable al caso en estudio) es innegable-
mente contrario a la tesis que vengo combatiendo.
Por último, más recientemente DIEZ-PICAZO, La muerte y la incapacidad sobrevenida del ofe-
rente, en Estudios Menéndez, IV, 1996, pp. 4867 ss., viene a entender que por muerte o pérdida de ca-
pacidad del oferente se extinguirá o no la oferta según de qué contrato sea.
8 Contra lo que cree DELGADO ECHEVERRÍA, ob. cit., pág. 130.
603
 MANUEL ALBALADEJO
2.° El art. 633, 2.°, dispone que la aceptación de la donación «podrá hacerse
en la misma escritura de donación o en otra separada; pero no surtirá efecto si
no se hace en vida del donante». Ahora bien, es indudable que estamos frente a
un caso de declaración de voluntad —oferta9— que se invalida por la muerte del
declarante en el período que va desde la emisión de la declaración a la perfec-
ción del negocio (que necesita aún de la declaración de voluntad del aceptante),
pues evidentemente, «la aceptación no surtirá efecto» (usando la terminología le-
gal) porque no subsiste la oferta. Ante ello, ¿se puede mantener que el art. 633,
2.°, a contario, prueba que en los demás casos la muerte del declarante no afecta
a su declaración? Parece seguro que el argumentum a contrario no es pertienente,
habida cuenta de lo que acabo de decir (sub L°) y de que el fin del art. 633, 2.°,
no es sentar una excepción a una supuesta regla contraria, sino simplemente —
diría yo— advertir que, aunque se permita aceptar la donación en escritura sepa-
rada, sin embargo, en aplicación de la regla general, no debe olvidarse que ha de
vivir todavía el donante. Luego, la posición que defiendo es regla general en nues-
tro Derecho, como lo prueba, al aplicarla, el art. 633, 2.°'°; aunque ello no quiera
decir que no haya excepciones, como la del art. 597, 3.°, cuyo texto, comparado
con el del 633, 2.°, no deja lugar a dudas, por su formulación, de que en él, y
no en éste, se recoge verdaderamente unasexcepción".
Segundo. Por lo que respecta a si la declaración obligal2 o vincula a su au-
tor antes de la perfección del negocio de que es parte, la tesis que defiendo ha-
lla apoyo en que en cualesquiera de los artículos de nuestro Código atinentes al
particular, encontramos obligaciones para los declarantes, pero procedentes del ne-
gocio, y no de la declaración aislada. Basta confrontar, por ejemplo, el art. 1.258
o el propio 1.262, para convencemos de que las obligaciones de los contratantes
nacen al perfeccionarse el contrato, pero sin que por la perfección de una decla-
ración aislada surja obligación alguna —ni siquiera la obligación o vinculación de
mantener la declaración— a cargo de quien la realizó. En el 1.262 queda claro
que obliga la aceptación —precisamente porque con ella ya hay contrato—, pero
no se dice que la sola oferta obligue a mantenerla al oferente, y no habiendo con-
trato todavía, tal obligación no podría ser contractual, y no se explicaría, por otro
lado, por qué habría de cargarse sobre el declarante (oferente) una obligación que
no le viene impuesta por ningún precepto.
Ahora bien, si el declarante, como regla, no queda obligado o vinculado por
su declaración, sino cuando se perfecciona el negocio (salvo, claro está, que él
9 El que el supuesto contemplado sea de donación en la que la oferta parte del donante, no ex-
cluye que en este contrato pueda ser oferente el donatario. Entonces se trata de que éste pide que se le
regale algo,
I° Aún hay otro argumento: que por el espíritu que informa el contrato de donación, debe de in-
terpretarse la ley lo más favorablemente al donatario. Y si eso es así, y, no obstante, la muerte del do-
nante, aun después de conocida la oferta por el donatario (o sea, ya perfeccionada), hace caer ésta Si
no había sido aceptada antes de dicha muerte, con más razón cualquier otra declaración —que ni si-
quiera tenga el espíritu de favorecer al destinatario— debe de extinguirse por la muerte del declarante
antes de que se perfeccione el contrato de que iba a formar parte,
" Como se ve, digo que el art. 633,2.", aplica la regla general, y no que sea una excepción que
es lo que me atribuye DELGADO, ob. cit., pág. 130.
'2 Aunque hablo de obligación, lo hago por ser un término más llano, pero es obvio que no debe
entenderse en el sentido de derecho de crédito.
604
§ 83 LOS VICIOS, EN GENERAL
negocio sea libremente revocable, como lo es, por ejemplo, el testamento), puede,
sin embargo, acontecer que se renuncie (por ejemplo, durante un determinado plazo
que se especifique) al derecho de revocar tal declaración (también, claro está, salvo
el caso de que, por excepción, tal renuncia no sea posible, como ocurre, asimismo,
con el testamento: C.c., art. 737). Entonces la irrevocabilidad de la declaración
procederá de la renuncia —y no de la perfección de la mencionada declaración—
que puede considerarse posible sobre la base del art. 6, número 3, del C.c., que
admite ea principio la renunciabilidad de los derechos. Y, en semejante caso, no
puede objetase que la declaración unilateral de voluntad no sea fuente de obli-
gación (de derecho de crédito), porque no es que el declarante esté obligado por
su declaración —obligación que consistiría en el deber de cumplir lo en ella pro-
metido—, sino que está vinculado a lo declarado, en el sentido, no de que deba
cumplirlo, sino de que no puede revocar, aunque la obligación que de la declara-
ción surgirá hacia otro sujeto (y el correlativo derecho de éste) no nazcan hasta
que el negocio de que tal declaración forma parte, se perfeccione.
Mas, si el declarante vinculado revoca, aun sin deber hacerlo, ¿se entenderá
que carece de efecto la revocación, y que la declaración subsiste, o será más acer-
tado estimar que la revocación será válida, pero se deberán indemnizar daños y
perjuicios, porque constituye un acto al que le es aplicable el art. 1.902? Creo
más razonable la primera hipótesis, que, además, cuenta con el apoyo de la ju-
risprudencia (sentencia de 7 marzo 1968).
He dicho que, como regla general, la declaración puede revocarse antes de la
perfección del negocio, mas conviene advertir que la revocación propiamente di-
cha sólo es posible una vez que la declaración se haya perfeccionado (así, si es
recepticia, desde que la conoció el destinatario). Antes de ese momento, hallán-
dose la declaración in fieri —carta en camino, por ejemplo—, sólo es pensable
que se impida que llegue a perfeccionarse, retirándola —por ejemplo, se telegra-
fía al destinatario advirtiéndole que la carta que recibirá, se da por no escrita—,
lo cual no es, propiamente hablando, constitutivo de una revocación.
Sección Tercera
VICIOS DE LA VOLUNTAD
§ 83
LOS VICIOS, EN GENERAL*
SUMARIO: 1. Defectos de la declaración.-2. Formación viciosa de la voluntad.
1. Defectos de la declaración de voluntad.—La declaración de voluntad
puede ser defectuosa por diversas causas. Por ejemplo, como el declarante, según
* BORDA, Observaciones a la teoría de los vicios del consentimiento, en A,D.C., 1961, págs. 925
y ss.; GETE-ALONSO, Nulidad del matrimonio por falta de consentimiento, P.J., n.° 27, 1992, pág.
181; IGARTUA ARREGUI en C.C.J.C., n.° 10, 1986, pág. 3.227; LUNA, Los vicios del consentimiento
contractual, en Estudios Polo, 1981, 449 y ss.; MORALES MORENO en Comentarios al Código civil
605

MANUEL ALBALADEJO
se verá', ha de ser capaz, el defecto de aquélla es posible que proceda de la in-
capacidad de éste: o también puede consistir, como a su debido tiempo se verá2,
en no haberse observado la forma exigida por la ley. Mas antes, he de ocuparme
de otros defectos, que son los siguientes: I.° La voluntad puede estar viciada (por
dolo, error, etc.). 2.° La declaración (voluntad declarada) puede discrepar de la vo-
luntad (voluntad interna o real o verdadera). 3.° La aparente declaración puede no
ser ni siquiera una verdadera declaración. 4.° La declaración puede no proceder
del sujeto del negocio.
En esta sección voy a estudiar los vicios de la voluntad, dejando para las si-
guientes los demás defectos, salvo que -por las razones que se verán- el error
obstativo -que es un supuesto de discrepancia (inconsciente) entre voluntad y de-
claración- lo estudiaré también en ésta, juntamente con el error vicio de la vo-
luntad.
2. Formación viciosa de la voluntad.-Se dice que la voluntad se ha
formado viciosamente, cuando en tal formación intervino un elemento (vi-
cio), cuya intervención considera el Derecho inadmisible; cosa que ocurre
si se llega a querer algo porque se intimida al sujeto para que lo quiera, o
porque se le engaña dolosamente con aquel fin, o porque quien quiere algo,
lo quiere por padecer un error.
El vicio afecta a la formación de la voluntad interna, y luego, decla-
rándose lo que se quiso, resulta también afectada por él la voluntad decla-
rada. Por ejemplo, decido (quiero internamente) comprar una joya por creerla
-erróneamente- de oro, y declaro comprarla: el error alcanzó a ambas vo-
luntades, interna y declarada.
El Derecho considera inválido el negocio con voluntad viciada, porque
al poner a disposición del particular la figura que es el negocio jurídico, lo
hace con el fin de que aquél regule sus relaciones según su voluntad real,
pero según una voluntad real libre y normalmente formada.
Mientras que no se pruebe por quien corresponda, la ley estima que la
voluntad se formó sin vicio.
Lo que no sólo se sigue de las reglas generales sobre la prueba, sino que lo
ha venido declarando con reiteración el T.S.: así en sentencias como las de 22
marzo, 1941, 5 diciembre 1953, 5 diciembre 1959, 27 febrero 1964, 31 marzo
y Compilaciones Forales
dirigidos por ALBALADEJO y DIAZ ALABART, t. XVII, vol. 1f B, 1993,
pág. 341; RIVIERE, Des vices do consentement en Droit anglais, 1922; ROCA SASTRE y PUIG BRU-
TAU, Vicios de la voluntad, en Estudios, 1, 1948, págs. 18 y ss.; VIÑAS MEY, Los vicios de la vo-
luntad testamentaria, Conf. en Col. Not. Valencia, 1948, p. 431 y ss.; ZANI, L'evoluzione storico-dom-
marica dell'ordierno sistema dei vizi del volere, en Riv. it, scienze giuridiche, 1927, págs. 355 y SS. y
486 y ss.
1 Infra, § 92.
2 Infra, § 99.
606
§ 84 INTTMIDACION
1966, 15 junio 1966, 28 febrero 1969, 20 junio 1973, 7 enero 1975, 15 febrero
y 17 octubre 1977, 21 junio 1978, 12 febrero 1979, 10 marzo y 9 abril 1980, 6
diciembre 1985, 16 enero 1987, 27 marzo 1989, 4 y 26 diciembre 1990, 11 mayo
y 21 julio 1993, 29 marzo 1994, 30 mayo, 8 junio 1995, 2 abril 1998, 29 di-
ciembre 1999, 10 febrero, 25 noviembre y 29 diciembre 2000.
En cuanto a la apreciación de la existencia del vicio que sea, es decir,
de la concurrencia de las circunstancias que dan lugar a que en los distin-
tos casos concretos se haya producido aquél, es cuestión, de hecho, que co-
rresponde juzgar, por tanto, al Tribunal de Instancia.
Así sentencias muy numerosas, como (entre las más modernas) las de 28 marzo
y 27 mayo 1957, 27 junio 1963, 15 diciembre 1966, 28 febrero 1969, 22 mayo
1971, 15 febrero 1977, 6 abril y 31 diciembre 1979, 7 y 13 julio 1981, 26 no-
viembre 1985, 17 mayo 1986, 16 enero 1987, 4 diciembre 1990, 22 abril 1991,
23 mayo, 18 julio 1996, 2 abril 1998, etc. Esto antes, que ahora, desde la reforma
de la LEC de 30 abril 1992, ni siquiera cabe en ningún caso recurrir en casación
por error del Tribunal de Instancia en la apreciación de las pruebas de las que de-
duzca la existencia o falta del vicio. Aunque lo que sí cabe es recurrir en casa-
ción por haber infringido el Tribunal de instancia el Derecho aplicable a los he-
chos que estimó probados (v. sent. de 21 julio 1993), o por haber infringido el
aplicable a la apreciación de la prueba.
Las anteriores afirmaciones de tipo general, serán debidamente puntua-
lizadas, mostrando sus consecuencias y límites, a través del examen en con-
creto de los diversos vicios.
§ 84
INTIMIDACION*
SUMARIO: 1. Concepto.-2. ¿Es vicio de la voluntad negocial o de la voluntad de de-
clarar?.-3. Análisis de los factores que intervienen en la intimidación.-A) El mal.--
B) La amenaza.-C) El temor.-CH) La evitación del mal como motivo determi-
nante de la intimidación.-D) Datos para juzgar de la intimidación.-4. Invalidez.
1. Concepto.-La declaración de voluntad es inválida cuando el su-
jeto la realiza intimidado por la amenaza injusta de un mal que sufriría de
no emitirla.
* BRETON, La ',Miau de violence en rant que vice do consentement, 1925; CANDIAN, Aspetti
della violenza moral(' como atto che invalida il consenso, en Dir. fallim., 1952, I, págs. 171 y ss.; CAR-
NELUT71, Captazione del testamento e indegnit'a a soccedere, en Riv. Dir. eiv„ 1933, págs. 1 y ss.;
CARRES1, La violenzu nei contratti, en Riv. Dir, e proe. civ., 1958, II, págs. 40 y 55; CASTELLO, 11
regime della violenza nei negozi giuridici, en Riv. it. per le se. giur., 1939, págs. 279 y ss.; COTTINO,
607
 MANUEL ALBALADEJO
Se habla entonces de que existe un vicio de la voluntad, denominado
intimidación o violencia moral (vis compulsiva), porque se ejercita sobre el
ánimo y no sobre el cuerpo, como la violencia física: est animo, non cor-
poni, Mata.
«Hay intimidación —dice el art. 1.267, 2.°, refiriéndose a los contra-
tos— cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fun-
dado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes o en la
persona o bienes de su cónyuge, descendientes o ascendientes.»
Es vicio consistente en la alteración del normal proceso formativo de
la voluntad, pues aparece un motivo determinante —la intimidación— to-
talmente insólito; y aunque realmente se quiere lo que se hace (quamvis si
liberum esset noluissem, tamen coactus voluil), sin embargo, no se quiere
con absoluta libertad2.
Operando psicológicamente sobre el declarante, la intimidación le deja un
margen de libertad —en cuanto puede escoger entre tres cosas: 1., emitir la de-
claración que se le exige; 2.», soportar el Alai con que se le amenaza; 3.», reac-
cionar contra quien lo intimida, procurando, así, evitar tanto el emitir la decla-
Violenza privata e vio/caza politica, en Foro paclano, 1950, 1, col. 1.145 y ss.; CZYHLARZ, Der Ein-
fluss des Zwanges, en 3.3., XIII, págs. 1 y ss.; D'AVACK, Sal «metas consultas» nel Codex iuris ca-
nonici, en Studi in onore di E. Besta, 1938; DEMOGUE, De la violence colme vice du consentetnent,
en Rey. trim. Din eiv., 1914, págs. 450 y ss.; DIEZ-PICAZO, La intimidación en la jurisprudencia del
T.S., en A.D.C., 1979, págs. 545 y SS.; DOSEITI, La violenza nel matrimonio del Diritto canonico,
1943; FEDELE, Metas ab extrinseco, iniuste incussus, consulto illatus, en Riv. Dir. cedes., 1934 y 1935;
FUNAIOLI, L'erronea credenza de la vialenza morale in I luisce sulla validitá del negozio giuridico?, en
Studi senesi, 1938, vol, LII, fase. 5; La violenza ed it dolo tnotivanti it volere nell'interesse dell'estra-
neo, en Studi senesi, 1926, págs. 87 y ss.; In tema di vio/caza e dolo nei contratti, en Foro ital., 1931,
I, cols. 1.249 y ss.; La teoria della violenza nei negozi giuridici, 1927, y In tema di violenzza e dolo
nei contratti, en For. ita., 1931, I, col. 1.251 y SS.; GETE-ALONSO en C.C.I.C., n.° 8, 1985, pág. 2.479;
GIACCHI, La violenza nel negazio giuridico canonico, 1937; GIORDANO, In tema di violenza morale
e disfnatuntento di uno stato di pericolo, en Riv. Dir. comas., 1954, I, págs. 56 y ss.; GORDILLO,
Violencia viciante, violencia absoluta e inexistencia contractual, en R.D.P., 1983, págs. 214 y SS.; LONGO,
Note critiche in tema di violenza morale, en Bull. Ist. Din rom., 1934, págs. 68 y s.s.; LUBTOW, Der
Edikstitel «Quod netas causa», 1932; LUCCA, La violence comise vice da contra! et du consentement
en Droit comparé, 1930; MENGONI, «Metas causan dans» e «netas incidens», en Riv. Din comrn..
1952, 1, págs. 20 y SS.; MORALES MORENO, Intimidación, etc., en A.D.C., 1988, págs. 607 y ss.;
SANFILIPPO, 11 «netas» nei negozi giuridici, 1934; SANTORO-PASSARELLI, Violenza e annulla-
memo del contralto, en Din e giur., 1947, págs. 160 y ss., y en Saggi di Diritto civite, 1961, I, págs.
267 y ss.; SCHLIEMANN, Die Lehre vont Zwange, 1861; SCHLOSSMANN, Die Lehre vom Zwange,
1874; SCHULZ, Die Lehre vom erzwutigenen Rechtsgeschaft, en Z.S.S., 1922, págs. 171 y SS.; SCOG-
NAMIGLIO. Note in tema di violenzza ~ale, en Riv. Din comm., 1953, II. págs. 386 y SS.; SIMIO-
NESCO, De la violence et de ses effets, 1914; TRABUCCHI, Vioienza, en Nuevo Digesto italiano, t.
XII, vol. 2.°, págs. 1.057 y ss.; TUMEDEI, Dolo, violenza e indegnitá a succedere, en Riv. Din civ.
1933, págs. 375 y SS.
' D. 4, 2, 21, 5.
2 «Como el
consentimiento para obligarse debe ser perfectamente libre», según decía GARCIA GO-
YENA (Concordancias, motivos y comentarios del Código civil español, Comentario al art. 991), glo-
sando el Proyecto de 1851, el Código siguiendo a éste, considera impugnable la declaración arrancada
por intimidación, ya que el intimidado no es «perfectamente libre».
608
§ 84 1NTIMIDACION
ración, como sufrir el mal—, pero no se le deja en la libertad completa que el
Derecho requiere para que el acto sea válido. No se le deja, en cuanto que se le
obliga injustamente a elegir entre un mal que jurídicamente no está obligado a
soportar, una declaración que jurídicamente tampoco se halla constreñida a rea-
lizar, bajo la amenaza de aquel mal, y un riesgo (si reacciona contra quien lo in-
timida) que no tiene por qué correr. Siendo así que libremente no habría apete-
cido ninguna de las tres cosas.
Realmente hay voluntad, pero voluntas coacta; y, por ello, se permite
impugnar el negocio (quamvis coactus l'amen volui, non intelligitur voluisse
qui coactus est).
En conclusión: hay una excepción a la irrelevancia jurídica de los mo-
tivos en que se apoya la voluntad; y por lo injusto del motivo (la intimi-
dación) determinante de aquélla, se permite impugnar el negocio.
2. ¿Es vicio de la voluntad negodal o de la voluntad de declarar?—Se-
voluntad negocio!; pero
gún la conununis opiata, la intimidación es un vicio de la
también se sostiene que es un vicio de la voluntad de declarar.
A tenor de aquella tesis el proceso sería el siguiente: a base de la intimida-
ción, el sujeto se decide, forma su voluntad interna, y luego, al manifestarla, coin-
ciden declaración y voluntad. El vicio se inserta en el momento de formación de
la voluntad interna. Una vez formada ésta (con vicio), lo demás es normal; se de-
cide exteriorizada (voluntad de declarar) y se exterioriza efectivamente (declara-
ción).
Según la segunda tesis, realmente el vicio se insertaría, no en la formación
de la voluntad (negocial) interna, sino en la formación de la voluntad de decla-
rar: se decide declarar algo que no se quiere. Por ejemplo, A no quiere vender, y,
naturalmente, ni aun intimidándolo, se le puede constreñir a que interiormente lo
quiera; ahora bien, la amenaza puede decidirlo a declarar lo que no quiere. Su
voluntad (interna) discreparía de su declaración; y así como en otros casos tal dis-
crepancia procede de que el declarante lo quiere libremente (simulación, reserva
mental, etc.), o bien, se produce sin que él lo sepa (error obstativo), en este caso
dicha discrepancia tiene lugar sabiéndolo el declarante y queriéndola (quiere la
declaración, tiene voluntad de declarar), pero queriéndola por el vicio —intimi-
dación— a base del que se forma su voluntad de declarar.
Una tesis y otra admiten defensa. Y, por ejemplo, desde un punto de vista re-
alista, no cabe negar que al intimidante poco le importa lo que quiera interna-
mente el intimidado, y sólo necesita que declare, aunque sea distinta su voluntad
interna. Esto, indudablemente apoyaría la segunda tesis; pero igualmente apoya la
primera la observación de que, habitualmente, quien declara bajo intimidación quiere
lo que declara (quiere el negocio, la compraventa, por ejemplo, como una unidad,
y no sólo la declaración: quiere no sólo declarar, sino también lo declarado), aun-
que lo quiere como mal menor, y no lo querría si fuese libre.
Sobre el tema, con cita de autores y obras, puede verse CARIOTA-FERRARA, El negocio jurt-
ilico, trad. esp., págs. 453 y 454.
609
 MANUEL ALBALADEJO
Cabe concluir que no en todos los casos concretos obrará uniformemente la
intimidación, sino que de facto puede viciar bien la voluntad interna, bien la de
declarar (provocando así una divergencia entre declaración y voluntad).
De todas formas, admitir teóricamente una u otra tesis, no cambia las cosas
en la práctica, ni altera las normas aplicables a tenor de nuestro Derecho positivo.
3. Análisis de los factores que intervienen en la intimidación.—
Examinaré los diversos aspectos y puntos que interesan en la declaración
de voluntad viciada por intimidación.
A tenor de lo apuntado poco ha, se puede precisar:
El intimidante anuncia un mal, cuya producción aparece como depen-
diente de él, y al objeto de obtener la declaración, amenaza con aqué14; in-
funde al intimidado el temor de sufrirlo y, para evitarlo (motivo determi-
nante), éste emite la declaración.
La necesidad de que concurran esos requisitos, la viene exigiendo reiterada-
mente la jurisprudencia: así en las sentencias de 25 mayo 1944, 4 julio 1947 (que
se limita a remitir a aquélla), 28 octubre$1947, 28 marzo 1957, 7 febrero 1958,
27 junio 1963, 27 febrero 1964, 15 diciembre 1966, 21 marzo 1972, 31 diciem-
bre 1979, 7 marzo y 26 noviembre 1985, 5 abril 1993 y 7 febrero 1995.
Conviene agrupar la materia alrededor de las ideas centrales de: el mal,
la amenaza, el temor y la evitación de aquél como motivo determinante de
la declaración.
A) El mal.—El mal, para nuestro Código, ha de ser «inminente y grave»,
y recaer sobre «la persona o bienes [del intimidado], o en la persona o bie-
nes de su cónyuge, descendientes o ascendientes» (C.c., art. 1.267, 2.°). Por
su parte, al tratar de la intimidación, que ella denomina «violencia moral»,
la Compilación navarra se limita a decir que ha de ser grave (ley 19, 2.°).
Inminente, debe entenderse en el sentido, no de que sea necesariamente
de inmediata producción, en el caso de que el amenazado se negase a emi-
tir la declaración, sino en el de que no sea remoto.
Siéndolo, puede ocurrir: bien que, por lejano, no atemorice, desde luego, aunque
se sepa que llegará (en cuyo caso no hay intimidación); o bien que, por lejano, sea
racional confiar en que habrá tiempo de prevenirse contra él (en cuyo caso tampoco
hay intimidación, pues faltará asimismo el temor racional de sufrirlo en el futuro).
Grave no sólo ratifica la idea de que se trate verdaderamente de un mal
(excluyendo, por ejemplo, las meras molestias o contrariedades), sino que
requiere sea un mal de trascendencia o de entidad5.
4 No sería amenaza el. anuncio de un mal que no dependiese de quien intimida: así, un terremoto.
Véanse las sentencias de 31 diciembre 1979. considerando 6.0, 21 julio 1993 y 6 octubre W94.
610
§ 84 INTIMIDACION
Cfr. sentencia de 27 febrero 1964 y también lo que decían las Partidas (7, 33,
7). Aquélla, en su considerando 1.0 perfila la importancia del mal. Estas decían
«metes en latín tanto quiere decir en romance, como miedo de muerte, o de tor-
mento de cuerpo, o de perdimiento de miembro, o de perder libertad o las cartas
porque la podría amparar, o de reseebix desonrra porque fincada enfamado; e de
tal miedo como éste o de otro semejante, fablan las leyes deste nuestro libro,
(piando dizen que pleyto o postura que orne faze por miedo, non deve valer. Ca
por tal miedo, non tan solamente se mueven a prometer, o fazer algunas cosas,
los ornes que son flacos, mas aun los fuertes. Mas otro miedo que non fuesse de
tal natura a que dizen vano, non escusaria al que se obligas se por el». El C. de
sucs catalán habla de «intimidación grave» (art. 126).
Pero, habida cuenta del perjuicio que supone la declaración para el
intimidado, ¿deberá entenderse por suficientemente grave todo mal que
sea mayor que el mal que ocasionará la emisión de la declaración? Pa-
rece que sí.
Así se deduce de la antes citada sentencia de 27 febrero 1964, que habla de
mal grave en el sentido de mal mayor (maioris malitati) que el que se padecería
con la declaración que se pide. Ver también la de 6 octubre 1994.
Que alcance a la persona o bienes (cuerpo, patrimonio, honor, etc.) del
intimidado o de su cónyuge, ascendientes o descendientes. Sin embargo, ha-
bida cuenta de que el fin de la norma es salvaguardar la libertad de deci-
sión, debe afirmarse que procede la impugnación también si el mal reca-
yera sobre otras personas o bienes, siempre que la amenaza del mismo intimide
al sujeto a quien se quiere arrancar la declaración. Conclusión que puede
obtenerse, bien por no considerar taxativa la enumeración del art. 1.267, 2.°,
in fine, bien porque se tome como mal que sufre el intimidado, la repercu-
sión en él de la acción realizada directamente sobre otro: por ejemplo, yo
sufro un mal (dolor) si asesinan a mi novia o a un amigo íntimo. Ahora
bien, en estos casos habrá de probarse —incluso por presunciones— que la
amenaza intimidó.
El mal puede proceder de cualquiera, aunque no sea de la persona que
amenaza con él.
Lo que se explica porque lo que intimida al coaccionado es el padecer él el
mal, y no que se lo infiera precisamente quien le amedrenta.
B) La amenaza.—La amenaza debe encaminarse a obtener la decla-
ración de voluntad. Esto, aunque el Código no lo exige explícitamente,
se desprende, no sólo de una consideración racional de la cuestión, sino
también del argumento de analogía sobre el artículo 1.267, 1.°: «Hay vio-
lencia [intimidación, habría que decir en el caso presente] cuando para
611
 MANUEL ALBALADEJO
arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible [ahora, una
amenaza]».
Hay que amenazar con la producción del mal, y como no hay amenaza
no existe intimidación (aunque exista «el temor racional y fundado de su-
frir un mal inminente y grave») en los casos en que la producción del mai
no se utiliza como tal amenaza.
Se suelen poner ejemplos de temor producido por acontecimientos na-
turales (terremoto, tempestad), que al hacer prever al sujeto un peligro, le
induzcan a evitarlo celebrando un negocio que no habría celebrado normalmente.
Por ejemplo, se ofrece una elevada suma a un miembro de las fuerzas de
socorro, por ser puesto a salvo. Igualmente, aun en casos de acontecimien-
tos no naturales (la suma anterior se ofrece al verse asaltado por una cua-
drilla de bandoleros)6.
Con motivo de nuestra pasada guerra, hubo en algunos lugares y momentos
lo que podría calificarse de «clima revolucionario» o «situación de terror» o «te-
rror ambiental», para ciertas personas, quelipudo dar lugar a otorgamiento de ac-
tos para evitarse (el otorgante o uno de ellos) peligros que se preveían como po-
sibles (por ejemplo, donación a favor de cierta entidad para eludir persecuciones,
o contrato favorable a cierta persona para no incurrir en su antipatía, que podía
ser ocasionada a perjuicios, etc.). En esos casos (algunos de los cuales, con ver-
dadera o pretendida realidad en las circunstancias invalidadoras del otorgamiento,
llegaron al T.S.: así los de las sentencias de 18 febrero 1944, 30 junio 1944, 18
noviembre 1944, 20 febrero 1947, 4 y 9 diciembre 1948), verdaderamente pudo
haber intimidación (aun sin amenaza expresa, pero haciendo una petición u oferta,
y dejando, aun tácitamente, apreciar al destinatario los riesgos —que se percibían
en el ambiente— que correría de no aceptarlas), en cuya hipótesis el acto sería
atacable por razón de ella. Pero pudo también tratarse de otorgamiento del mismo
sin amenaza de nadie (y, por tanto, sin intimidación), sino sólo por el temor del
afectado (así, para congraciarse con la otra parte, por cuya mente ni siquiera hu-
biese pasado aprovecharse de las circunstancias). En estos supuestos, como en las
más arriba dichas situaciones de peligro, no habrá intimidación, aunque cierta-
mente el negocio puede ser atacable por inmoral (cuando realmente lo sea).
Sin embargo, cuando utilizando un peligro para un sujeto, alguien que
puede y debe evitárselo, le amenaza con no hacerlo (el mal con que se
amenaza es la no evitación), salvo que emita determinada declaración, en-
tonces hay también intimidación.
Por igual razón que la antes dicha (falta de amenaza) no hay intimida-
ción en los supuetos denominados de temor ab intrinseco incussus. En ellos
es el propio atemorizado quien para evitar la producción del mal que teme,
6 Disposición concreta sobre posibilidad de anular o modificar el contrato de salvamento marítimo
celebrado bajo la influencia del peligro, contiene la ley de 24 diciembre 1962, art. 8-
612
§ 84 INTIMIDACION
celebra el negocio, sin ser constreñido por nadie. Por ejemplo, se contrae
matrimonio por temer que se suicide la novia abandonada, sin que ésta anun-
cie tal propósito con el fin de forzar a la boda.
Evidentemente, aún importa menos el mal temido, cuando es ilusorio,
y sólo existe en la mente de quien lo teme.
El llamado metas reverentialLs no invalida la declaración. «El temor de
desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto no anulará
el contrato» (C.c., art. 1.267, 4.°).
La ley estima no ser suficiente mal para el intimidado el que representa
el desagrado de aquellas personas. Mas, aparte de que no sea un mal grave,
no cabe duda de que, aunque lo fuese, no invalidaría por intimidación, ya
que no hay amenaza. Otra cosa es que tales personas amenacen al intimi-
dado con su desagrado; o bien le amenacen con otro mal. En este caso,
puede haber intimidación, pero en aquél no, pues, aunque se amenace con
él, no es, como digo, mal grave el desagrado.
La arnaza ha de ser injusta; requisito que aunque no explícito en el
Código, señala la jurisprudencia; exigiendo algunas sentencias que «la ame-
naza y el influjo que pueda ejercer sobre la voluntad revista matiz antijurí-
dico, por cuanto no quepa reputarlos lícitos como consecuencia de una co-
rrecta y no abusiva utilización de los derechos».
Sentencias que exigen que la amenaza sea injusta son, por ejemplo, las de 12
febrero 1915, 16 diciembre 1915, 23 diciembre 1935, 21 junio 1943, 18 febrero
1944, 25 mayo y 18 noviembre 1944, 4 julio y 28 octubre 1947, 21 marzo 1950,
13 marzo 1953, 17 octubre 1955, 28 marzo 1957, 18 marzo 1958, 27 junio 1963,
27 febrero 1964, 15 diciembre 1966, 21 marzo 1972, 31 diciembre 1979, 7 marzo,
26 noviembre y 6 diciembre 1985, 5 marzo 1992, 5 abril y 21 julio 1993, 6 oc-
tubre 1994.
Siempre será injusta la amenaza de un mal injusto (aunque se persiga,
al intimidar, un fin lícito: por ejemplo, se amenaza de muerte al deudor,
para que nos pague), pero puede ser también injusta la amenaza de un mal
justo en sí (amenaza de denunciar un delito, si su autor no dona cierta suma).
Para juzgar, pues, de la justicia o injusticia de la amenaza, hay que exa-
minar el medio utilizado, el resultado perseguido, y la relación entre am-
bos, pues puede ocurrir que siendo ambos lícitos en sí, el Derecho consi-
dere injusta la utilización de uno para conseguir el otro.
Aunque en varias de las sentencias citadas el T.S. declaró, en general, que no
es injusta la amenaza de ejercer un derecho o de utilizar contra el intimidado
ciones o denuncias o procedimientos judiciales que legalmente tenga la facultad
de interponer quien amenaza, sin embargo, se trataba de casos en que realmente
el derecho o acción se usaba correctamente. Pues aunque, como en el de la sen-
613
 MANUEL ALBALADEJO
tencia de 12 febrero 1915, se estuviese ante amenaza de un procedimiento crimi-
nal para obtener la cesión de ciertos bienes, creyó el T.S. que ésta era adecuada,
y que, a tenor de lo que se trataba, debería haberla hecho el cedente, aun sin tal
amenaza. Ahora bien, en varios otros, el T.S. admitió (o juzgó pleitos en que se
daban) como amenazas injustas las de realizar actos que, sin ser necesariamente
ilícitos en sí, persiguiesen no el fin suyo propio, sino el de obtener una declara-
ción de voluntad que el intimidado emitiría para evitarlos. En el caso de la sen-
tencia de 7 mayo 1920, amenaza de seguir procedimiento criminal pendiente, para
obtener el otorgamiento de un poder. En el de la de 21 febrero 1924, amenaza de
descubrir a la novia anteriores relaciones del novio con otra mujer y existencia
de un hijo natural, para obtener documento con promesa de entrega de cierta suma.
En el de la sentencia de 21 marzo 1950, amenaza de llevar adelante procedimiento
judicial de incapacitación, para obtener que la amenazada contrajese el matrimo-
nio que se le proponía. En la de 27 mayo 1957, amenaza de procedimiento cri-
minal (por delito realmente cometido) para obtener otorgamiento de acto (no del
que lo cometió) en beneficio del que amenazaba, que cubriese los daños econó-
micos que el delito le causó. Por Ultimo, en el de la de 18 febrero 1944, dijo el
T.S. que «en ningtín caso es legítima la denunciar a los Tribunales, si se uti-
liza con el fin ilícito de obtener ventajas o de mejorar convenios ya concertados».
Como dice DE CASTR07, «los jueces tienen así que realizar la delicada tarea
de distinguir entre las presiones usuales en la vida de los negocios, que como ta-
les se estiman permitidas, de aquellas otras claramente reprobadas. Así, por ejem-
plo, las amenazas explícitas o implícitas de retirar ayuda o ejercer represalias; en
los casos de renovación de letras, mantenimiento de cuentas de crédito, no ejer-
cicio de la facultad de resolver el contrato imponiendo su novación con condi-
ciones más gravosas, convenios sobre reparto de mercados, transacción ante la
amenaza de un proceso».
Aparte de que, como ya dije, el mal puede proceder de cualquiera, tam-
bién puede proceder de cualquiera la amenaza; sea o no parte en el nego-
cio, sea destinatario de éste, o sea un tercero: «La violencia o intimidación
anularán la obligación, aunque se hayan empleado por un tercero que no
intervenga en el contrato» (C.c., artículo 1.268).
Que la intimidación no tenga que proceder de la otra parte es innegable, ya
que lo dice expresamente ese artículo. Y la razón de que pueda proceder de cual-
quiera, es (análogamente a como ya dije al hablar de que el mal podía proceder
de cualquiera) que lo que intimida al coaccionado es el padecer el mal con el que
se le amenaza, independientemente de quién le amenace (la otra parte o un ter-
cero) con él.
Sin embargo, algunas sentencias parecería que piensan que la intimidación
tiene que proceder de la otra parte, o que, al menos, requieren que cuando quien
intimida es un tercero, lo haga de acuerdo con la parte no intimidada. Así las de
18 junio 1928 (que habla de que «ha de derivarse [la intimidación] de actos ejer-
7 El negocio jurídico. 1971, pág. 145.
614
§ 84 LNTIMIDACION
citados, ya por uno de los contratantes, ya por un tercero de acuerdo con él»), de
30 abril 1947 (que habla, como uno de los argumentos para desechar la intimi-
dación, de que «tal intimidación [refiriéndose a la del caso], si lo fuera, no pro-
cedió del otro contratante, o de persona en relación con él...»), 28 octubre 1947
(que, también como uno de los argumentos para desechar la intimidación en el
caso, habla de que «falta el supuesto fundamental para estimarla, ello aparte de
no demostrarse el acuerdo entre la compradora y el comité marxista para coac-
cionar al recurrente...») y de 27 febrero 1964 y 31 diciembre 1979 (que con in-
vocación de la de 30 abril 1947, aquélla, y de otras, ésta, afirman que para pro-
vocar la invalidación de un negocio por intimidación se requiere «ineludiblemente
que uno de los contratantes o persona que con él se relacione, valiéndose de un
acto injusto...»), también la de 22 abril 1991, y la de 21 julio 1993 (según la que
la amenaza ha de proceder de uno de los contratantes o persona que con el se
relacione).
Hasta aquí, la literalidad de las sentencias. Pero, no obstante ser ésa, la ver-
dad es que, por lo general, su espíritu es otro. En efecto, por lo que atarle a las
de 1964 y 1979, se trata de que recogen una frase de la primera de 1947. Y res-
pe-C-to a las dos de 1947 y la de 1991, no pretenden excluir realmente la intimi-
dación que procediese de un tercero sin relación con la parte no intimidada, sino
que —con más o. menos acierto en la formulación de la idea— tratan sólo de
mantener la validez de negocios en los que no hubo intimidación (aunque pudiera
haber otro vicio) porque no hubo amenaza procedente de nadie (ni parte ni ter-
cero); y es para expresar que no había (en el caso) amenaza (aunque pudiese ha-
ber temor, por otra causa) procedente de nadie (y que por eso no había intimida-
ción), para lo que utilizan aquellas desafortunadas frases.
C) Temor—El temor que se inspire con la amenaza del mal debe ser
racional y fundado (art. 1.267, 2.°), al menos aparentemente, cuando se tomó
la decisión de emitir la declaración, pues si no, ni lo sería, por ejemplo, el
provocado con una pistola que el amenazado ignoraba ser de palo.
CH) Evitación del mal como motivo determinante de la declaración.—
Para evitar el mal con que se le amenazó, mal que teme sufrir, el intimi-
dado emite la declaración (viciada). Hay un nexo casual entre intimidación
y declaración, en cuanto que el sujeto se decide a ésta ante la siguiente re-
presentación: la falta de declaración acarreará el mal; la declaración evita
el mismo.
Esto se suele poner de relieve con distintas expresiones: se habla de
que la intimidación es determinante de la declaración, de que la motiva, o
de que es su causa, etc. Así sent. de 22 abril 1991 y 21 julio 1993.
En el art. 1.265 del C.c. queda claro ese nexo de causalidad: «Será nulo
el consentimiento prestado por.. intimidación...». También lo queda en la
ley 19, 2.° de la Compilación navarra: «Son anulables las declaraciones vi-
ciadas por violencia.., moral grave...».
Realmente ocurre que, normalmente, para celebrar los diferentes nego-
cios posibles, los sujetos adoptan diversos motivos determinantes: se com-
615
 MANUEL ALBALADEJO
pra porque se necesita la cosa o porque ésta apetece, o se da en préstamo
una suma para obtener los intereses pactados, o se da en arrendamiento un
piso porque no se necesita habitado. Ahora bien, cuando media la intimi-
dación, el motivo se unifica: se compra, se da en mutuo o se arrienda para
evitar el mal con que se es amenazado.
¿Quién habrá de probar el nexo causal entre intimidación y decla-
ración?
La amenaza del mal habrá de probarla quien la alegue, pero, una vez
probada, la prueba de que la declaración se emitió por intimidación, puede
obtenerse a base de presunciones. Así que, demostrado, por ejemplo, que A
quería obtener determinada declaración de B, y que le amenazó de muerte
con ese fin, se presume que la declaración que B emitió la emitió por la
intimidación. No obstante, siempre cabe a A la posibilidad de demostrar que
—en contra de lo normal—, a pesar de sus amenazas, B se decidió a de-
clarar por otras causas.
D) Datos para juzgar de la intimidalión.—Interesa destacar sólo que
tanto el temor infundido, como que dicho temor sea suficiente para deter-
minar a declarar, se juzgará a tenor de las circunstancias del intimidado:
«Para calificar la intimidación debe atenderse a la edad y a la condición de
la persona» (C.c., art. 1.267, 3.°). Se trata, no de un criterio subjetivo (se-
gún el cual se apreciaría incluso el metus vani hominis), sino de un crite-
rio objetivo relativo, que permite apreciar las circunstancias para tener en
cuenta si el tipo medio de sujeto en cuyo caso se reuniesen, resultaría o no
intimidado.
Especialmente, cfr. sentencias de 21 marzo 1950, considerando 2.°, 27 febrero
1964, 21 marzo 1972 y 22 abril 1991, que destacan que hay que atender «a las
circunstancias personales y ambientales que concurran en el sujeto intimidado».
4. Invalidez.—Consecuencia de la intimidación es ser el negocio ata-
cable, por haberse emitido la declaración bajo la influencia del temor, y pro-
ceder éste de la amenaza encaminada a obtener la declaración.
La invalidez la establece la Compilación navarra en general, al decir en
su ley 19, 2.° que «Son anulables las declaraciones viciadas por violencia...
moral grave[s]...». Y aunque no la establece el Código en general, es regla
segura para todos los negocios, y puede construirse sobre las disposiciones
del mismo referentes a ciertas figuras especiales: así, arts. 73, 5.° (matri-
monio), 141 (reconocimiento de hijos), 1.265, 1.267, 1.268 (contratos), 673
(testamento), pues, aunque literalmente no la mencione, la abarca su espí-
ritu (T.S., sentencias de 22 febrero 1934 y 16 abril 1959), y 997 (acepta-
ción y repudiación de la herencia). El C. de sues catalán la establece para
la aceptación y repudiación de la herencia y los testamentos (arts. 26 y 126).
616
§ 85 DOLO
En efecto, de tales disposiciones se puede inducir la existencia de un princi-
pio general, del que las mismas son aplicación; y debe aplicarse también dicho
principio incluso en caso en que no exista una norma concreta que lo recoja para
determinados negocios. La tesis que defiendo queda singularmente reforzada, no
ya por la propia naturaleza del vicio en cuestión (más brutal que el dolo y más
grave que el error), sino por las siguientes razones: La Todos los negocios cuya
impugnación por vicios se regula en el Código, son impugnables por intimidación;
sin que existan excepciones o límites, como en el caso de otros vicios (por ejem-
plo, disposiciones testamentarias no impugnables por error)8. 2.a Determinadas ra-
zones que abonan la validez excepcional del negocio con voluntad viciada, no al-
canzan al supuesto de que el vicio sea la intimidación (por ejemplo, la estabilidad
del matrimonio, que justifica su inimpugnabilidad por dolo9).
Hablando aquí del negocio jurídico en general, no se puede ahondar el
tema de si el tipo de invalidez que la intimidación produce es siempre la
impugnabilidad (como lo es en el caso de los contratos: C.c., arts. 1.265,
1.300 y-ss., y en especial ha insistido para ellos, recientemente, la juris-
prudencia: sentencias de 8 marzo 1958, 27 febrero 1964 y 5 marzo 1992),
o si, a veces, lo es la nulidad (como también se mantiene por otra opinión,
por ejemplo, en el caso del testamento). Tal extremo sólo cabe profundi-
zarlo al estudiar en particular cada negocio. Y esto que digo para la inti-
midación, entiéndase repetido al hablar de los demás vicios de la voluntad.
§ 85
DOLO*
SUMARIO; 1. Concepto.-2. Dolo bueno y malo, causante e incidental.-3. Comporta-
miento (elemento objetivo).-4. Animus (elemento subjetivo).--5. Error.-6. Ca-
rácter determinante.-7. Efectos.-8. Compensación.-9. Prueba.-10. Cesación de
la impugnabilidad.
1. Concepto.—Otro vicio de la voluntad es el dolo.
Hay dolo —se puede decir a tenor de nuestro Código civil, artículo
1.269— cuando con palabras o maquinaciones insidiosas se induce a emi-
2 Cfr. infra, § 86, número 9, F).
9 Infra, § 85, número 7.
* ALZAMORA, El dolo en nuestra legislación civil. Lima, 1926; ASCOLI, II dolo come causa di
annullamento nei contrata, en Giur. ital., 1910, 1, 2, 443 y ss.; ATARD, El dolo en el Derecho civil,
1925; BEDARR1DE, Traité da dol et de la fraude en matire civil et commercia14, cuatro vols., 1887;
BERUM, Contributo alla specificazione della nozione di dolo, 1909; BIOND1, «Dotas causan: dans»
e «dotas incidens», en Riv. Din comm., 1912, págs. 13 y ss., y 1914, págs. 100 y SS.; BONNASSIES,
Le dol dans la conclusion da ~tren', 1955; CARCATERRA, Dotas bonus, Dalas maitu, 1970; CA-
RRANZA, El dolo, vicio de la voluntad en el Derecho civil argentino, en A.D.C., 1973, págs. 585 y
ss., y El dolo en el Derecho civil y comercial. Estudio doctrinario y jusriprudencial, 1973; CASTRO
617
 MANUEL ALBALADE.10
tir una declaración que sin ellas no se hubiese realizado. Como «omnem
calliditatem fallaciam machinationem ad circunveniendum fallendum deci-
piendum alterum adhibitam», definió el dolo LABEON (D. 4, 3, 1, 2)1.
Se trata de un error provocado por un comportamiento engañoso, para
conseguir una declaración, que se emite debido a aquél.
Se precisan, pues: el comportamiento engañoso (elemento objetivo), el
ánimo de engañar para obtener la declaración —animus decipiendi— (ele-
mento subjetivo), la producción del engaño o error', y, por último, que éste
determine la declaración.
El error es causa inmediata de la declaración, y, a su vez, el dolo es
causa inmediata del error y mediata de la declaración.
2. Dolo bueno y malo, causante e incidental.—Antes de entrar más
a fondo en el estudio del dolo vicio de la voluntad, que invalida la decla-
ración, que es el definido más arriba, conviene distinguirlo del dolus bonus
y del incidental.
Sólo es dolo, propiamente hablando el dolus malus; pero frente a él
existe un denominado dolus bonus, consistente en aquellas alabanzas exce-
sivas, afirmaciones exageradas, encomios de tipo general o abstracto, etc.
(así, cuando la propaganda asegura de un producto que es el mejor o el más
JOVER, Dolo negocia! y reserva mental, en PI. 1987, núm. 7, págs. 135 y SS.; CIACCIO, In tema di
,
dolo contraituale quale vizio del consenso, en Foro ital., 1931, I, col. 642 y SS.; COSTA, La exceptio
doli. 1897; DE COSSIO, El dolo en el Derecho civil, 1955, y Dolo y captación en las disposiciones
testamentarias, en A.D.C,, 1962, págs. 277 y ss.; DELGADO ECHEVERRÍA en C.C.J.C., n.° 20, 1989,
pág. 465; DIAZ ALABART, La gravedad del dolo, en Act. civ., 1987, págs. 2,637 y ss.; EICHLER,
Die Rechtslehre vont Vertrauen, 1950; FREUNDLICH, Die gemeinrechtliche Lehre V0111 «dotas causam
dans» und aincidens», 1903; FUNAIOLI, La violenza ed it dolo motivanti il volere nell'interesse delres-
tranco, en Studi senesi, 1926, págs. 87 y ss., y In tema di violenza e dolo nei colaran& en Foro ital.,
1931, 1, col. 1.249; HA2VIBURGER, Treu und Glauben in Verkeht; 1930; LITTEN, Zum Dolus-Begrtff
in der «actio de dolo», en Festgabe fur Güterbock, 1910, págs. 257 y SS.; LONGO, Contributo ala dot-
trina del dolo, 1937; MESSINEO, Note differenziali Ira dolo e frode, en Riv. Dir. comm., 1933, I, págs.
558 y SS.; MONTEL, L'azione di danni per dolo e la prescrizione dell'annullamento, en Riv. Dir. coman.,
1933, I, págs. 558 y ss., y Sula proponibilita dell'azione aquiliana per dolo dopo la prescrizione
d'annullamento del negozio, en And. di Dir. comp., IX, fase. 4.°; MORALES, El dolo como cri-
terio de imputación de la responsabilidad del vendedor por los defectos de la cosa, en A.D.C., 1982,
págs. 591 y ss.; MOTTA, L'ázione exua-contrattrude di danni per dolo e la prescrizione dell'annulla-
mento, en Foro lombardo, 1932, págs. 761 y ss.; MOZOS, DE LOS, El principio de la buena fe, 1965;
Del dolo civil al dolo procesal, en R.D.P., 1984, págs. 339 y SS.; PALUMBO, L'azione di dolo, 1935;
PECORARO-ALBAN1, Il dolo, 1955 (útil en parte, pero se refiere al dolo penal); PERR1N, Le dol dans
la formation des actes juridiques, 1941; QU1ÑONERO, El dolo omisivo, en R.D.P., 1979, págs. 345 y
ss,; ROJO AJURtA, El dolo en los contratos, Madrid, 1994; TAG, Le dol vice du consentement en Droit
franÇais, el la misrepresentation en Droit anglais, 1926; TRABUCCHI, II dolo nella teoria dei vizi del
volere, 1937; zANI, Figura giuridica e concetto del dolo come vizio del consenso, en Studi senesi,
1916, págs. 518 y ss.
1 Cfr. al respecto. sentencia como la de 28 febrero 1969.
2 Requisitos que especifican las sentencias de 20 mayo 1959 y 11 mayo 1993. Ver tambiln las de
21 junio 1979, 3 febrero 1981, 1 octubre 1986 y 23 julio 1998.
618
§ 85 DOLO
fino o el más barato o el único útil), que, si ciertamente tomados literal-
mente son engañosos, sin embargo, por ser corriente su uso en el comercio
jurídico y sobreentenderse su verdadero alcance, no dan habitualmente lu-
gar a engaño, y aun si, por excepción, lo dan, no permiten impugnar la de-
claración emitida por haberlos tomado en sentido riguroso, pues falta en
ellos un verdadero comportamiento doloso, y, por otro lado, el destinatario
no debe ignorar su verdadera significación en el mundo negocia13.
Dentro del dolus maitu, cabe distinguir el causante (causan' dans) y el
incidental (incidens). Es causante el dolo cuando determina la emisión de
la declaración, que sin él no se hubiese realizado (cfr. Cc., art. 1.269, in
fine); es incidental, cuando también sin él se hubiese emitido, pero en con-
diciones diversas y generalmente más favorables para el que lo sufre.
Naturalmente, como aun sin dolo incidental se habría realizado la
declaración, el mismo no permite impugnarla, pero sí fundamenta el re-
sarcimiento de perjuicios (si los hubo), que debe indemnizar el que lo
etnpleN(C.c., art. 1.270, 2.°: «El dolo incidental sólo obliga al que lo
empleó a indemnizar daños y perjuicios»). Entonces se está simplemente
ante un supuesto de. hecho ilícito (art. 1.902: «El que por acción u omi-
sión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado
a reparar el daño causado»), pero no ante un vicio de la voluntad; aun-
que se suele aludir a él con ocasión de tratar del dolo vicio de la vo-
luntad, que también es en sí un acto ilícito, pero que, además, por ha-
ber determinado la producción de la declaración, es fundamento para
impugnar ésta.
Sobre la indemnización procedente en caso de daños causados por dolo inci-
dental, véase la sentencia de 16 diciembre 1975.
Ocupándome aquí de los vicios de la voluntad, es claro que sólo im-
porta (y a él entiendo referirme en lo sucesivo) el dolo que a la vez sea
malus y causante.
3. Comportamiento (elemento objetivo).—Con tal de que sea enga-
ñoso, cualquier comportamiento o conducta puede constituir el elemento ob-
jetivo del dolo.
Así, pues, astucias, argucias, mentiras, sugestiones, artificios; consisten en la
invención de hechos falsos, en la ocultación de los existentes, o en suministrar re-
ferencias incompletas de éstos, etc. «Palabras o maquinaciones insidiosas», es la
expresión que utiliza el art. 1.269 del C.c., dejando con ello el más amplio mar-
gen para englobar en la misma cualquier clase de comportamiento, sea por co-
Cfr. la sentencia de 16 enero 1930.
619
 MANUEL ALBALADEJO
misión (positivo) o por omisión (negativo)4. Ahora bien, el siemple silencio, para
constituir una conducta dolosa requiere que exista, por la razón que sea, un de-
ber de informar (así, conforme a la buena fe o a las opiniones del tráfico). Ade-
más, según la clase de negocio, puede exigirse o no una mayor franqueza a los
sujetos: mayor, por ejemplo, en contratos como mandato o sociedad; menor, en
otros en que la contraposición de intereses justifica una superior reserva, y que el
sujeto que desee informarse investigue los datos que le importen: por ejemplo, en
la compraventa o el arrendamiento.
El comportamiento deberá ser grave', como pide el art. 1.270. Lo que
no es que sea determinante (que eso es otra cosa que pide el art. 1.269, y
veremos infra, núm. 6), sino que tenga entidad o importancia suficiente (y
no sea una pura maniobra de poca monta) para justificar la inducción al
otorgamiento de la declaración.
De modo que si con la maniobra grave se determina la declaración, el ne-
gocio será impugnable por dolo (grave y determinante), pero no lo será aunque
la declaración sea determinada (p. ej., plr negligencia del engañado) por el en-
gaño, si éste fue leve; lo mismo que no invalida de declaración el haberla obte-
nido por intimidación, que aunque determinante, consista en una amenaza fúti16.
Frente al declarante, si el negocio es unilateral, el comportamiento en-
gañoso puede ser realizado por cualquiera, aunque no sea el destinatario
(cuando se trate de declaración recepticia); pero si el negocio es bilateral,
debe de serlo por la otra parte.
«Será nulo —dice el art. 673 del C.c. para el caso de un típico nego-
cio unilateral— el tesamento otorgado con... dolo...»; y el C. de sucs cata-
lán, art. 126, dice que es nulo el testamento otorgado con engaño, e im-
pugnable la aceptación o repudiación de la herencia conseguida con dolo.
Lo que, sin precisar más, significa que basta el dolo en sí, provenga de
quien provenga. Por el contrario, tratándose de negocio bilateral, se dispone:
«Hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno
de los contratantes, es inducido el otro...» (art. 1.269)7.
Me parece más segura esta opinión que la de creer que, tratándose de nego-
cios bilaterales, el dolo debe provenir de la otra parte; si de unilaterales, recepti-
cios, del destinatario; y sólo cuando se trate de negocios unilaterales no recepti-
cios, es aceptable que el dolo proceda de cualquiera.
4 V. las sents, de 3 febrero y 26 octubre 1981, 1 octubre 1986, 15 julio 1987, 18 julio 1988,
27 marzo y 28 noviembre 1989, 11 mayo 1993, 23 octubre 1997 y 27 noviembre 1998.
6 V. la s. de 15 julio 1987 y DIAZ ALABART, La gravedad del dolo, en Act. civ. 1987, p.
2.637 y SS.
6 Metus vatti hotninis, o temor de pusilánime. D. 4, 2, 6. V. supra, § núm. 3, A. y D.
Cfr. la sentencia de 8 marzo 1929, considerando último, y la de 13 diciembre 2000, EJ. segundo..
620
§ 85 DOLO
Sentado lo anterior, se obtiene la conclusión de que cuando se com-
porta dolosamente en los negocios bilaterales un tercero, en principio, no es
impugnable la declaración emitida como consecuencia del engaño doloso; y
sólo tendrá derecho el que lo sufrió, a que se le indemnicen daños y per-
juicios por acto ilícito (C.c., art. 1.902)7bis, y a que, si el error a que el en-
gaño le indujo constituye de por sí vicio como tal error, se le permita im-
pugnar la declaración por error; pero no por dolo.
Ahora bien, si el comportamiento doloso del tercero es conocido y apro-
vechado por la otra parte en el negocio (por ejemplo, el probable vendedor
sabe que un tercero engaña al probable comprador, sobre la cosa que él pre-
tende venderle), puede haber dolo de esta parte, ya que pudiendo consistir
el dolo en una conducta omisiva, sería posible que lo constituyese la ocul-
tación por una parte a la otra del engaño de que el tercero hizo víctima a
ésta. Por ese camino, el dolo inicialmente del tercero, no en sí, sino en
cuanto provoca un dolo reflejo de una parte, daría lugar a impugnabilidad
de la-declaración.
Cuando el tercero, al engañar, obra como instrumento de una parte (por
ejemplo, el vendedor encarga a un extraño que embauque al comprador),
hay que estimar que el comportamiento doloso procede de la parte, siendo
el extraño mero ejecutor material. Aparte de otras razones, admitir lo con-
trario consagraría un fraude a la ley, incluso de mayor gravedad que el dolo
normal, ya que normalmente menos se desconfiará de un extraño que de
una parte interesada.
En los negocios plurilaterales, el comportamiento doloso puede obser-
varse sólo por una parte o por varias, y engañar a todas las demás o sólo
a algunas. Aplicando el espíritu del art. 1.269, se llega a la conclusión de
que quien o quienes sufrieron el dolo pueden impugnar sus declaraciones,
con efecto sólo frente a quien obró con él, salvo que no pueda prescindirse
de tal parte, en cuyo caso se anulará el negocio totalmente.
4. Animus (elemento subjetivo).—Además del comportamiento en-
gañoso (elemento objetivo), se ha visto que el dolo requiere el animus de-
cipiendi (elemento subjetivo); de forma que aquél debe ir gobernado por
éste.
El anirnus decipiendi consiste en el propósito de engañar (medio) para
obtener así la declaración (fin); o, al menos, en la conciencia de que ésta
no se emitiría sin el engaño que conscientemente se lleva a cabo.
A tenor de esto, queda claro que, en principio, no constituye dolo el engaño
provocado por un error del presunto sujeto doloso. Por ejemplo, el vendedor da
71'6 Así la sentencia de 13 diciembre 2000.
621
 MANUEL ALBALADE.10
una información inexacta al comprador, no maliciosamente, sino creyendo decir
la verdad, y aquélla decide al comprador.
En estos casos, el sujeto engañoso siempre tiene por lo menos a su disposi-
ción la impugnabilidad de la declaración por error (si concurren los requisitos de-
bidos) y el derecho a ser indemnizado, si procede a tenor del art. 1.902; mas
puede dudarse si aplicando el principio de reponsabilidad habría derecho a la im-
pugnación por dolo cuando la falta de voluntad (dolosa) de quien engaña sea sus-
tituida por su responsabilidad.
El animas decipiendi se reduce sólo a lo dicho; y ni hace falta propó-
sito de dañar, ni de obtener lucro doloso, e, incluso, puede no producirse
perjuicio alguno'. No obstante, habitualmente existirá la conciencia de pro-
ducir un daño al declarante, y un beneficio para sí, y precisamente se en-
gañará por esta consideración.
Es insólito el caso de que el dolo se ejercite con propósito benévolo, preten-
diendo engañar para que otro emita una declaración que le es beneficiosa, pero
que por falta de clara visión o por obstinación no querría emitir si no se le en-
gañara. También en este caso —habiendo, Amo hay, dolo-- cabe impugnar la de-
claración, pues cada uno es dueño de sus actos y puede, si le place, dejar de ob-
tener un beneficio; además de que, si realmente prefiere el beneficio obtenido, le
es posible abstenerse de impugnar; razón práctica por la que —aparte de las teó-
ricas— el derecho a la impugnación debe concederse.
5. Error.—E1 comportamiento insidioso que observa el sujeto del dolo,
con ánimo de engañar, provoca un error en el declarante, que cree en la re-
alidad de la apariencia que el otro crea o mantiene9.
Sentencias que advierten la provocación del error por la maquinación del que
engaña son, por ejemplo, las de 11 abril 1912, 31 mayo 1921, 19 abril 1928, 3
julio 1954, 18 junio 1955, 1 junio 1962, 14 mayo 1964, 20 diciembre 1967, 23
marzo 1973, 11 mayo 1993, 7 mayo 1994 y 23 octubre 1997.
Tal error puede ser de cualquier clase, y no es necesario en absoluto
que sea de aquéllos que permiten impugnar la declaración por error 9bis. Si
El dolo incidens, que sólo obliga a indemnizar daños y perjuicios (C,c., artículo 1.270, 2,0), sí
lo requiere para hacer posible la acción. Para la sentencia de 26 noviembre 1985 hay dolo en la acti-
tud del contrayente que se sirve de la astucia para celebrar un matrimonio para lograr la satisfacción
de sus apetencias sexuales. Según la sentencia de 1 octubre 1986 no hace falta propósito de dañar, y
según la de 27 marzo 1989, par que exista dolo no es preciso que el causante del mismo tenga la in-
tención de proporcionarse para sí ciertas ventajas.
9 Pero, como dice DE COSSIO,
El dolo es el Derecho civil, 1955, pág. 319, «en el lenguaje vul-
gar no es lo mismo engañarme que me engañen, y en el campo del Derecho tampoco es posible con-
fundir ambos conceptos», y véanse, asimismo, las págs. 317 y ss. sobre las diferencias entre dolo y
error no provocado por dolo.
El C. de obligaciones suizo, artículo 28, dice que ef que sufre el dolo «no queda obligado aun-
que su error no sea esencial».
622
§ 85 DOLO
es así, el engañado tiene dos armas en su mano para atacar tal declaración:
la impugnación por error y la impugnación por dolo'°. Pero precisamente
se trata de que cuando por dolo se provoca un error, entonces se puede im-
pugnar por dolo la declaración sin necesidad de que el error sea de los que
permiten por sí impugnarlo. Unicamente es necesario que el error, dolosa-
mente provocado, sea determinante, cosa en la que después insistiré.
A tenor de lo dicho, basta un error en los motivos, lo que sin dolo, se-
ría irrelevante. Así, A compra una casa en la montaña porque —con el fin
de que la compre— el vendedor B (médico) le ha hecho creer que está en-
fermo y que allí sanará. El contrato es impugnable por dolo.
A la provocación del error se equipara el mantenimiento en el que, desde
antes, padecía el declarante, o el mantenimiento en la ignorancia.
Un último punto, antes de concluir con este apartado:
He dicho que el error provocado por el dolo puede ser de cualquier
clase, y que para impugnar la declaración por dolo no es preciso que el
error Plrovocado sea de aquéllos que permiten impugnar la declaración por
error. Ahora bien, esto debe ser entendido con el límite de que el error pro-
vocado por el dolo sea excusable, pues siendo inexcusable la declaración
no es impugnable por el dolo que lo ocasionó, ya que padecer un error inex-
cusable", aun si es provocado por dolo, es culpa (puesto que es inexcusa-
ble) del que lo padece. Y permitir, en tal caso, impugnar la declaración por
dolo, sería premiar la irresponsabilidad del que lo sufre, que, siendo inex-
cusable, no debió caer en el error doloso.
6. Carácter determinante.—E1 último requisito para qe la declara-
ción sea impugnable por dolo, es que el error en que se hizo incurrir al de-
clarante haya determinado aquélla Que se haya sido inducido a celebrar un
contrato que sin las palabras o maquinaciones insidiosas no se hubiera he-
cho, dice el art. 1.269. Y a su vez el 1.265 establece que es nulo el con-
sentimiento (impugnable la declaración) prestada por (relación de causali-
dad) dolo; y la ley 19, 2.°, de la Comp. navarra dice que «Son anulables
las declaraciones viciadas por.. dolo».
Que el dolo sea grave significa lo que vimos supra, núm. 3. Grave no quiere
decir determinante como cree una opinión doctrinal y jurisprudencial (v. DiAz ALA-
SART, ob. cit., p. 2.641 y ss.).
Una cosa es que por dolo de una parte se determine la otra a celebrar un
contrato y éste efectivamente se celebre, aunque sea impugnable por el dolo, y
cosa distinta es que un engaño cause perjuicio a quien por él se decide a cele-
'° Como advierte la sentencia de 3 de julio 1954.
" Sobre la necesidad de que el error sea excusable para que permita la impugnación de la decla-
ración, véase infra, 86, número 6.
623
 MANUEL ALIBALADEJO
brar un contrato que cree celebrar de verdad, pero que realmente no vale. En este
caso ciertamente que se debe indemnización por el daño que se haya ocasionado,
pero no hay impugnación por dolo de un contrato, aunque impugnable, efectiva-
mente celebrado. En la equivocación de confundir este dolo con el dolo verda-
dero cae la sentencia de 26 junio 1995.
7. Efectos.—La declaración viciada por dolo, en principio, se dice, es
inválida.
En nuestro Código la invalidez para los contratos se recoge en el art.
1.265, y para los testamentos en el 67312. También en el 997 para la acep-
tación y repudiación de la herencia, pues aunque este artículo no aluda con-
cretamente al dolo, permite la impugnación «cuando adoleciesen de alguno
de los vicios que anulan el consentimiento». En la Compilación navarra, la
ley 19, 2.°, dice en general que «Son anulables las declaraciones viciadas
por... dolo». Y el C. de sucs catalán declara inválidos por dolo el testamento
y la aceptación o repudiación de la herencia (arts. 26 y 126).
En los casos en que la ley no establezca de forma explícita o implícita
la invalidez por dolo, no cabe afirmar a pilori y sin más, tal invalidez, por-
que puede ocurrir que haya razones excepcionales que abonen la validez del
negocio. Ello dependerá fundamentalmente de la naturaleza de éste y de
otras circunstancias.
Cuando con referencia a un negocio o a una clase de negocios, la ley
no se ocupa en absoluto de los vicios de la voluntad, será menos dudosa la
admisibilidad del dolo; pero parece que generalmente habrá que excluirlo
cuando la ley regula para un negocio singular otros vicios sin alusión al
dolo. Tal es el caso del matrimonio (cfr. C.c., art. 73).
En el que, seguramente, el legislador rechaza la relevancia del dolo, tanto por
hacerlo el Derecho canónico, modelo que inspiró frecuentemente la regulación ci-
vil, como porque deben evitarse fáciles y frecuentes impugnaciones del matrimo-
nio, habida cuenta de no ser excesivamente raros los casos en que la voluntad de
uno de los contrayentes se capta dolosamente.
8. Compensación.—Aun en el supuesto de que un negocio pudiera
ser impugnable por dolo, en concreto la impugnación no se concede cuando
actuaron dolosamente las dos partes. A tenor del art. 1.270, 1.°, se puede
decir que cesa la impugnabilidad, de «haber sido empleado por las dos par-
tes contratantes».
Se trata de la llamada compensación del dolo; compensación que re-
quiere ser dolo determinante el de ambas partes.
12 Véase la sentencia de 10 mayo 1972 sobre aplicabilidad al caso del testamento de la doctrina
del dolo en los contratos.
624
§ 85 DOLO
Esa norma no es susceptible de aplicar en los negocios unilaterales, pero sí
en los plurilaterales, siempre dejando a salvo la posición de las partes que no
obraron dolosamente.
9. Prueba.—El dolo ha de ser probado" por quien lo alegue". Mas,
para que prospere la invalidación de la declaración emitida por dolo, ¿bas-
tará probar la conducta dolosa, o hay que probar aparte el animus decipiendi
del sujeto que lo ejercita, el engaño que provocó (el error en que se hizo
caer) al sujeto que impugna, y que tal engaño le determinó a declarar?
Si no constan todos estos extremos, no se habrá demostrado realmente
que se fue inducido a declarar por causa de dolo.
Ahora bien, probados los hechos externos en que consiste el compor-
tamiento doloso, no parece que se requiera, además, una prueba directa, una
demostración aparte, mediante la aportación de nuevos hechos, de la exis-
tencia del animus decipiendi, del engaño, y del nexo de causalidad. Estos
podrán\ establecerse mediante presunciones edificadas sobre la base de la
conducta exterior (dolosa) cuya existencia se demostró, habida cuenta de si
normalmente la conducta observada encierra animus decipiendi "bis y es su-
ficiente para engañar; y de si, también normalmente, el engaño de que se
trate determinaría la declaración que se emitió. Si normalmente es así, co-
rresponde al autor de la conducta insidiosa probar que tal conducta, por la
causa que sea, no constituyó un supuesto de dolo que viciase la declara-
ción; por ejemplo, porque el declarante, a pesar de las maquinaciones, te-
nía conocimiento de la realidad; o bien porque habría emitido la declara-
ción aun sin tales maquinaciones.
10. Cesación de la impugnabilidad.—En los mismos términos en que
más adelante'5 expongo cuándo cesa la impugnabilidad por error, creo que,
mutatis mutandis, cesa también la por dolo.
1: Lo que puede hacerse por indicios, pues la ley no exige la prueba directa (sentencia de 10 marzo
1910)
m Véase la jurisprudencia citada en § 83, número 2, párrafo 5.°.
14bI «Siendo difícil —como dice la sentencia de 8 junio 1995— la prueba directa de su elemento
subjetivo, interno o intencional».
§ 86, número 11.
625
 MANUEL ALBALADEJO
§ 86
ERROR*
SUMARIO: 1. Error obstativo.-A) Concepto.-B) Supuestos posibles.-C) Hay error obs-
tativo sólo si la voluntad discrepa de la declaración después de interpretada ésta
debidamente.-C) Diferencia entre error obstativo y vicio. D) Regulación positiva.-
2. Error vicio.-3. Estudio unitario.-4. El error ha de ser esencial.-5. Error par-
cial.-6, Excusabilidad.-7. Error de hecho y de Derecho.-8. Clases de error.-
A) In Corpore.-B) Error in substantia e in qualitate.-C) In quantitate.-CH) De
cuenta.-D) Error in persona.-E) Error in negotio.-F) Error en los motivos, 9,
Efectos.-A) En general.-B) Error in quantitate.-C) Error de cuenta.-CH) Error
in persona.-D) Error en las consecuencias del negocio.-E) Error en los elemen-
tos o requisitos.-F) Error en los motivos.-10. Silencio de la ley en casos de
error.-11. Cesación de la impugnabilidad.-12. Prueba.
1. Error obstativo.-A) Concepto.-Provoca el error obstativo una
discrepancia inconsciente entre declaración y voluntad. Diferenciándose da
• of4cer por 20, pues se cree que ten significa veinte), se entrega una cosa en
* ALBALADEJO, El error en las disposiciones testamentarias, R.D.P., 1948, pág. 423, y De nuevo
sobre el error en las disposiciones testamentarias, A.D.C., 1954, pág. 319; ALONSO PEREZ, Notas a
la trad. esp. de PIETROBON, El error en la doctrina del negocio jurídico, 1971, y El error sobre la
causa, en Estudios Castán, III, 1969, págs. 9 y SS.; ARAGÜES, El error de Derecho, en Universidad,
1933, págs. 1.094 y ss.; ASCOLI, L'errore di diritto nei contrata, en Riv. Dir. com., 1903, II, págs. 5
y ss.; BARCELLONA, Profili della teoria dell'errore nel negozio giurádico, 1962; BORDA, Observa-
ciones a la teoría de los vicios del consentimiento y al error corno causa de nulidad, en A.D.C„ 1961,
págs. 925 y as., y Error de hecho y de Derecho: Su influencia en la anulación de los hechos jurídicos,
Buenos Aires, 1950; BROCCHI, L'errore sal valor evenale de la cosa e l'atmullamento del negozio, en
Monitore dei Tribunali, 1934, págs. 43 y SS.; BROX, Die Eins-chrankung der Irrtumsanfechtung, 1960;
CAPORAL!, Errore, en Dizionario prattico di Dir. priv.; CARRION, Algunas consideraciones sobre el
error de Derecho, en A.C., 1990, XLV, y El error de Derecho en la jurisprudencia del TS., en R.D.P.,
1991, pág. 187 y ss.; CASTRO, DE, De nuevo sobre el error en el consentimiento, en A.D.C., 1988,
págs. 403 y SS.; CELICE, El error en los contratos, trad, esp. s.f.; COCA PAYERAS en C.C.J.C., n.°
1, 1983, pág. 271; COELHO DE OLIVEIRA, La doctrina del error en el Derecho civil uruguayo. Mon-
tevideo, 1937; CORTE-ENNA, Le consequenze dell'ermre nella formazione dei contratti, en Filangieri,
1904, págs. 241 y ss.; COSATTTNI, Divergenza frculichiarazione e volonta nella disposizione testamentaria,
en Riv. Dir. civ., 1937, págs. 403 y ss.; COVIELLO, N., ignora/iza o errore di diritto, en Antología
giuridic, 1904, págs. 10 y ss.; CUPIS, DE, La scusabilita delrerrore nei negozi giuridici con partico-
lare riferimento al contrata, 1939, y In tema di «error iuris», en Giur. completa Cass. civ., 1946, II, 2,
págs. 601 y ss.; DECOTPIGNIES, L'erreur de Droit, en R.T.D.C., 1951, págs. 309 y ss.; EHRF.NZ-
WEIG, Der írrtum bel entgeltlichen Vertragen, en Grünhuts Zeitschrift, XXXV, 1908, págs. 613 y ss.;
ESPIAU, El error en las disposiciones testamentarias, 1994; ESPIN, La formulación del error de de-
recho en el nuevo Título preliminar del C.c., en DI, 1974, p. 1.309 y ss.; FEDELE, L'errare come
causa di annullamento di matrimonio nel Codice civile, en Giur. ital., 1959, IV, col. 81 y SS.; FERRER
CORREIA, Erro e interpretavao na m'orla do negocio juridico, 1939; FREIHERR VON SCHWIND,
Per Irrtim im Verkehrrecht der AGB and BGB, cine rechtsvergleichend rechtspolitische Betrachtung, en
J.J. 89 (1941), págs. 111 y SS.; FUBINI, La dottrina dell errore in diritto civile italiano, 1902; FUL-
TERER, Den Irriten: und die Geschaftgrunlage bei vermdgenrechtlichen Rechtsgeschaften, uttter Be-
ruchsichtigung des ósterreichischen, deutschen una schsveizerischen Rechtes, 1931; GABBA, Contributo
alla dottrina dell errare, en Nuove questioni di Diritto civile, 1912; GHESTIN, La notan] d'erreur dans
le droit positif actuel, 1971; GIORDANO, In tema di rilevancia dell'errore bilaterael, en Giur. com-
pleta Cass. eivl„ 1952, III, págs. 13 y ss.; GOLTZ, Motivirrtutn un Geschüftsgrundlage im Schuldver-
626
§ 86 ERROR
error vicio, en cuyo caso coinciden éstas, pero la voluntad se formó anor-
malmente por haber creído el sujeto algo que no correspondía a la realidad,
y tal voluntad no se habría formado de haber conocido la verdad. Por ejem-
plo, si queriendo vender por 100, se declara vender por 10, hay error obs-
tativo, llamado también error en la declaración o error impropio. Si se quiere
vender por 10 y se declara así, pero se quiso ese precio creyendo que lo
vendido era de metal dorado, cuando realmente era de oro, entonces hay
error vicio; llamado también error propio.
B) Supuestos posibles.-Son supuestos posibles de error obstativo:
1.0 El sujeto emite una declaración no querida tal como resulta emi-
tida. No se quiere la declaración en su configuración exterior, pero por error
(obstativo) se emite. Por ejemplo, se dice o escribe una palabra diversa de
la deseada (lapsus linguae o calami).
O por no conocer bien un idioma se dice una que no significa lo que se
quería expresar (así, se ofrece en venta por 10, ten en inglés, lo que se quería
vez de otra, se firma un documento confundiéndolo con otro, o, sin leerlo, se
firma uno que se cree dice algo distinto de lo que verdaderamente dice, o se
firma en blanco, siendo, después, rellenado el documento de forma distinta a lo
que quiso el firmante', o se mete en el sobre dirigido a A la carta que se es-
trag, 1974; GORDILLO, El error en el testamento, A,D.C., 1963, pág. 79; GRASSETTI, In terna di
errare sulla persona nel matrimonio, en Foro ital,, 1948, 1, col. 549 y ss.; HAUPT, Die Ennvicklung der
Lehre vont Irrtum bei Rechtsgeschaft seit der Rezeption, 1941; JEMOLO, Errare su attributi inerenli olla
personalita en Temi, 1949, págs. 5 y ss., y Errore salte (palita essenciali, en Giur. ita., 1950, 1, 1, col.
1 y ss.; JORDANO FRAGA, Falta absoluta de consentimiento, interpretaciones e ineficacia contractua-
les, 1988; LAURIA, L'errare nei negozi giuridici, en Riv. Dir. civ., 1927, págs. 313 y ss.; LENEL, El
error «in .substantia», en R.D.P., 1924, págs. 97 y SS.; LEON GONZALEZ en C.C.J.C., n.° 35, 1994,
pág. 549; LEONHARD, Der Irrtum als Versachenichtiger Vertragel, 1907; LUCA, DE, Errare sulle qua-
lita ed errore sull'identita della persona, en Giur. completa Cass civ., 1950, I, págs. 50 y ss.; MANIGK,
Irrtuni and Auslegung, 1918; MESSINEO, Errore nella quantita e imposibilita di esecuzione di mandato
oneroso a vendere, en Giur. ital., 1948, I, 2, col. 289 y as., y Teoria dell'errore ostativo, 1915; MIQUEL,
Una aportación al estudio del error in substantia en la compraventa, A.D.C., 1963, pág. 79; MOISSET
DE ESPANES, El error de Derecho en el Derecho civil contemporáneo y en el Código civil argentino,
1961; MORALES MORENO en C.C.J.C., n.° 35, 1994, pág. 617, La incidencia del errar de Derecho en
el contrato, en Centenario del C.c., II, 1990, p. 1.455 y ss., De la excusabilidad a la imputabilidad en
el erro, en A.A.M.N., XXIX, págs. 53 y as., y El error en los contratos, 1988; ; ONECHA, El error,
causa de nulidad de los contratos, en R.G.J., 1975, II, págs. 361 y SS.; ÓRTMANN, Doppelseitiger Irr-
turn beim Vertragschluss, en Archiv ftir d.c., Praxis, 117, págs. 275 y ss.; PlETROBON, El error en la
doctrina del negocio jurídico, trad. esp., 1971, y Errore, volonta e affidiamento riel negozio giuridico,
1990; RODRÍGUEZ MORATA en C.C.J.C., n.° 19, 1989, pág. 73; SACCO, Riconocibilita e scusabilita
dell'errore, en R.D. comm. 1948, II, p. 179 y SS.; TITZE, Die Lehre vom Misseverstiindnis, 1910, y Vom
sogenannten Motivirrtunr, en Festschrift Heymamt, 1940, págs. 109 y ss.; VAREILLES SOMMIERES,
Etudes sur l'erreur en Droit mmain et en Droit francais, 1871; VENEZIAN, L'errore ostativo, 1904, y
en Studi in onore di Scialoja, I, 1905, págs. 185 y ss.; VERGA, Errore e responsabilita riel contratti,
1941; VOCI, L'errare nel Diritto romano, 1937; ZILLETIT, La domina delVerrore radia storia del Di-
ritto romano. 1961; ZITELMANN, Irrtum und Rechtsgesehilft, 1879.
I Cfr, sentencia de 17 de abril de 1923, y posteriormente la de 21 de diciembre de 1967.
627
 MANUEL ALBALADEJO
cribió a B, y enviándola, no habiendo otros datos aclaratorios, resulta declarado
frente a A, lo que se quería para B, o siendo el vendedor dueño de los pisos
tercero y cuarto de una casa, quiere vender el tercero, pero se equivoca y dice
cuarto. En estos casos, por definición, falta la voluntad de esa declaración, aun-
que hay voluntad de declaración (de otra declaración). Y, evidentemente, al no
querer esa declaración no se quiere tampoco su contenido, sino que se quiere
el de la que se deseaba emitir: hay, pues, discrepancia entre lo querido y lo que
resulta declarado.
2.° El sujeto emite una declaración que es querida tal como resulta
emitida, pero que es inadecuada para manifestar la voluntad real. La decla-
ración se quiere en su configuración exterior, pero, por error (obstativo),
significa algo distinto de lo que se pretendió expresar. Por ejemplo, se vende
el fundo X creyendo que se llama así el fundo Y.
O se compra tal fundo en un millón de pesos creyendo tratarse de pesos ar-
gentinos, cuando realmente del contrato se deduce que son mejicanos, o que-
riendo arrendar se da en cornodato, poi* creer que «comodar» significa «arren-
dar», o quien contrae matrimonio, al otorgar el sí, no sabe (cosa quizás
prácticamente increíble) qué es el matrimonio (que declara contraer), o quien hace
testamento ignora lo que jurídicamente significa testar (no tiene, pues, verdadera
voluntad de testar). En estos casos hay voluntad de realizar la conducta declara-
toria realizada; pero, por tener ésta un sentido distinto del creído, no hay volun-
tad del contenido volitivo declarado. En definitiva, la declaración discrepa de la
voluntad, porque la conducta que se observó (coincidente con la que se quiso
observar) no expresa lo querido.
C) Hay error obstativo sólo si la voluntad discrepa de la declaración
después de interpretada ésta debidamente.—Debe quedar bien claro que para
que haya error obstativo debe existir discrepancia entre lo querido y el sen-
tido que, después de interpretada debidamente, resulta atribuido a la decla-
ración2. Así, pues, si ésta, pritna facie, dice algo que discrepa de la volun-
tad, pero realizando, después, una exégesis más profunda, se concluye que
su sentido verdadero es otro, coincidente con la voluntad interna, entonces
no hay error obstativo.
Igualmente no lo hay cuando aunque de una parte de la declaración pueda
deducirse cosa distinta de la querida, no obstante, interpretando aquélla en su con-
junto, se logra restituir su verdadero sentido incluso a aquella parte. Podrá haber,
en tal caso, mera equivocación, o, si quiere, error (en sentido vulgar), pero no en
el sentido jurídico de error (obstativo). Por ejemplo, si se quiere instituir heredero
a A, y al dar los datos para designarlo, aunque se le llama B, queda claro, por
otras circunstancias y extremos de la declaración, que el instituido es A. Rige el
Así expresamente la sentencia de 24 noviembre 1967.
628
§ 86 ERROR
principio de lue falsa demonstratio non nace!; lo que supone que el dato equi-
vocado, pero con equivocación salvable, no crea error obstativo.
CH) Diferencia entre error obstativo y vicio.—Normalmente —al me-
nos en teoría— la distinción entre error obstativo y error vicio es segura;
pero, en ciertos casos, puede ser dudoso si se trata de uno o de otro. Ello
acontece porque en ocasiones no queda claro si lo que se declara discrepa
de lo que se quiere, o si lo que realmente hay es que, coincidiendo decla-
ración y voluntad, lo que se quiso, se quiso por error (vicio).
Sin embargo, a tenor de lo dicho para el segundo grupo de casos de error
obstativo, debe resolverse que se trata de éste siempre que la declaración sea ina-
decuada para expresar lo querido. Por ejemplo: yo quiero vender el objeto X y,
refiriéndose a él mi voluntad, digo que vendo el objeto que está en el almacén,
porque creo que tal objeto X se encuentra allí; resultando, sin embargo, vendido,
el bjeto Y, que es el que realmente está en tal lugar Hay error obstativo porque
dis repa lo luerido (X) de lo declarado (Y), por ser inadecuada la declaración
para referirse a X. Pero también puede ocurrir que se quiera vender el objeto que
está en el almacén (la voluntad se refiere a éste) y, en efecto, se declare venderlo;
mas el vend3dor formó su voluntad de venderlo por la errónea creencia de que el
objeto en cuestión era el X y no el Y, como realmente sucedía. Entonces, hay
error vicio' porque no es que discrepe lo querido de lo declarado, sino que se
formó por error la voluntad interna.
D) Regulación positiva.—Visto qué sea conceptualmente el error obs-
tativo, cabe preguntarse qué efectos debe producir en teoría y cómo se re-
gula en nuestro Derecho.
La ley no habla de él en particular'', sino sólo de «error», en general.
Ante ello caben dos posiciones: 1 a Entender aplicable la regulación legal
al error obstativo, por considerarlo una clase de error. 2. Entenderla no apli-
cable directamente, por estimarla referida al error vicio. Bien que en este
segundo caso, puede pensarse: A) Que para el error obstativo deben regir
las reglas propias de los supuestos de discrepancia entre voluntad y decla-
ración. 13) Que a tal error, debe aplicarse, por analogía, lo dispuesto para
el error vicio.
La jurisprudencia, si bien no se ha planteado concretamente el tema,
sin embargo, de lo que resolvió en casos de los que se puede sacar doc-
trina para éste, y de las propias expresiones que utiliza, parece que se ha
inclinado por la aplicación de las reglas propias de la discrepancia entre vo-
luntad y declaración, aceptando que hay nulidad «porque el error obstativo
3 Que sea jurídicamente relevante o no es cosa que, a los efectos del ejemplo, no importa.
Sí, a veces, la jurisprudencia, como en las sents. de 4 y 16 junio 1992, 25 febrero 1995, 22 di-
ciembre 1999, etc.
629
 MANUEL ALBALADE10
excluye el consentimiento», y que como «implica una disconformidad o
senso», hace al contrato inexistente.
Así lo dice la sentencia de 23 mayo 1935. Véanse asimismo las de 26 no-
viembre 1956 y 22 diciembre 1999.
Parte de nuestra doctrina se decide por la aplicación de los preceptos
relativos al error vicio5, mientras que otra opina que esta aplicación no pro-
cede, pues, tratándose de discrepancia entre declaración y voluntad, lo que
se produce es la inexistencia o nulidad de la declaración (salvo los princi-
pios de responsabilidad y confianza)6, consecuencia diferente de la produ-
cida por el error vicio, que hace la declaración meramente impugnable.
En mi criterio, para resolver la cuestión debería tenerse en cuenta —como
ya ha puesto también de relieve la doctrina— que aunque especulativamente
el error obstativo y el vicio aparezcan como dos figuras perfectamente dis-
tintas, sin embargo, desde el punto de vista de las consecuencias que tengan
respecto de la declaración, merecen recibj el mismo trato cuando desembo-
quen en algo que para la realidad práctica sea sustancialmente igual.
Cuando en lo que en la realidad social importa sean análogos, la re-
gulación jurídica de uno y otro no debería ser diferente, aunque uno y otro
sean ciertamente diferentes, porque lo son, pero sólo en algo cuya impor-
tancia es puramente especulativa.
Prueba de que la igualdad de trato, que yo preferiría para nuestro De-
recho positivo, es conveniente, se halla en el B.G.B. (§ 119), en el Código
italiano de 1942 (art. 1.433) y en el Código portugués (art. 247). Cuerpos
en los que, con pleno conocimiento de la cuestión suscitada, se resolvió ésta
a favor de la equiparación.
Ahora bien, una cosa es mi opinión sobre el trato legal que debería re-
cibir el error obstativo, y otra diferente el averiguar el criterio legal sobre tal
trato. Este criterio, a la vista del sentido en que es entendida nuestra ley por
la jurisprudencia antes citada, había de ser el de que el error obstativo da
lugar a la nulidad de la declaración (excepto que ésta deba mantenerse a base
de la responsabilidad del declarante y de la confianza de los demás7), a mt-
nos que un precepto establezca la impugnabilidad, en vez de la nulidad. Mas
la verdad es que contra ésta y en favor de la simple anulabilidad hay tam-
bién un buen argumento, el de que el propio Código da a la violencia abso-
5 DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, I, 1970, pág. 122; PEREZ y AL-
GUER, en Anotaciones al Tratado de ENNECCERUS, I, 21, págs. 196 y ss.; ROCA SASTRE en Es-
tudios de Derecho privado, I, págs. 15 y ss.; ALONSO PEREZ, Anotaciones a PIETROBON, El error
en la doctrina del negocio jurídico, 1971, págs. 494 y as.
6 Se pronuncia en este sentido DE CASTRO, El negocio jurídico, 1971, pág. 125; GULLON,
negocio jurídico, 1969, pág. 43, expone las dos opiniones, pero no decide.
Véase infra, número 6, y * 87, número 4.
630
§ 86 ERROR
luta (la que, como el error obstativo, genera falta de consentimiento) igual
tratamiento (hacer el negocio anulable, no nulo) que a la intimidacióna; de
modo que ser ésto así en el caso violencia-intimidación, inclina a pensar que
pueda serlo lo mismo en el caso error obstativo-error vicio.
2. Error vicio.—Segün lo ya apuntado, hay error vicio cuando se forma
una determinada voluntad (interna) sobre la base de una creencia inexacta9.
Cuya voluntad coincide con lo declarado (salvo en el caso de que además
haya un error obstativo). Por ejemplo, se compra un cuadro por creerlo de
un pintor famoso, cuando realmente no lo es; o se vende un objeto cre-
yendo que no es de oro, cuando realmente lo es.
Hay una declaración que recoge la voluntad interna; pero, como ésta se
formó viciosamente, aquélla es impugnable.
Conceptualmente el error vicio funciona como motivo que determina la
formacióyi de la voluntad (si se compra una finca por creerla —errónea-
mente— rústica o se compra un cuadro por creerlo —erróneamente-- de
un pintor famoso, el error motiva de decisión de comprarlo).
Para que haya error se requiere que la idea errónea sea suficientemente segura.
Por eso, cuando sólo se estima probable o posible una cosa, no hay error en el caso
de que la idea, insegura, que se tenía de ella no corresponda a la realidad. Así ocurre
cuando el cuadro comprado no es de un pintor famoso, y se compró pensando que po-
dría sedo o que lo sería probablemente; pero sin estar convencido de que lo fuese.
El T.S., en la sentencia de 28 febrero 1974 juzgó un caso así, declarando haber
lugar al recurso interpuesto contra la de la Audiencia, que había estimado el error'°.
Al error se equipara la ignorancia; hablándose también de error vicio
cuando la voluntad se formó viciosamente, no por un conocimiento equi-
vocado, sino por una falta de conocimiento de la realidad (ignorancia).
3. Estudio unitario.—Señaladas las diferencias de concepto entre
error vicio y obstativo, así como qué efectos producen uno y otro en cuanto
V.infra § 91, núm. 3.
9 De dar el concepto de error, o de definirlo haciendo más o menos consideraciones al respecto,
se ha ocupado frecuentemente la jurisprudencia. Por ejemplo, sentencias, entre las más modernas, de 21
mayo 1963, 30 septiembre 1963, 11 marzo 1964, 15 junio 1966, 27 mayo 1982, 29 enero 1986, 27
marzo 1989, 2.5 febrero 1995, 19 febrero 1996, 21 mayo, 23 octubre 1997, 6 febrero 1998, etc.
15 No sólo no hay error, sino que ni siquiera procedería aceptar que, mantenido el negocio como
no erróneo, sin embargo, se redujese la contraprestación que se hubiese dado por la cosa que se pensó
podría ser más valiosa. Tal reducción no procede porque de algún modo se trataría de un negocio ale-
atorio, ya que, por ejemplo, el exceso de precio (exceso sobre el que luego resulta que la cosa vale ob-
jetivamente) no es sino lo que cuesta la probabilidad o posibilidad de que la cosa valga realmente más
(quien paga 100.000 pesetas por un cuadro que puede ser del pintor X, quizá ha pagado diez veces lo
que, no siendo de él, vale realmente, pero no es menos cierto que si efectivamente fuese del mismo,
su precio sería mucho más alto de las 100.000 pesetas).
631
 MANUEL ALBALAIDE,10
a la invalidez de la declaración, es preferible, para evitar repeticiones y para
una mejor comprensión de la materia, hacer unitariamente el estudio que si-
gue, sin perjuicio de que oportunamente se pongan de relieve (o se den por
sobreentendidos, si la aclaración fuese obvia) cualesquiera extremos que sean
distintos para uno y otro.
Para abreviar, aunque se hable de impugnabilidad por error, se sobre-
entiende, también, que me refiero a nulidad, cuando el error obstativo de
que se trate provoque nulidad. Por lo demás, cuando proceda, cualquier afir-
mación hecha para uno, entiéndase mutatis mutandis para el otro.
4. El error ha de ser esencial.-El error, en los términos que des-
pués se verán, permite impugnar la declaración, pero para ello ha de ser
esencial, en el sentido de ser de tal índole que sin haberlo padecido no se
hubiese emitido la declaración. Para expresar este concepto también se dice
que ha de haber sido determinante de aquélla o que ha de haber constituido
la causa principal de la misma.
1 gún el criterio objetivo, habrán de probarse por el declarante no sólo los he-
La necesidad de que sea esencial se desprende del propio papel que está lla-
mada a desempeñar la impugnación de la declaración por error: papel que con-
siste en invalidarla, pero solamente si no se hubiese emitido sin el error. Positi-
vamente tal necesidad se apoya en el art. 1.266 (véase 1.', in fine, y 2.°, in fine),
y en el espíritu que lo informa y en que la ha acogido la jurisprudencia y tam-
bién el art. 73, 4.°.
Así sentencias como las de 30 abril 1896, 16 febrero 1935, 14 junio 1943, 9
marzo 1951, 26 noviembre 1956, 30 septiembre 1963, 8 junio 1968, 7 y 12 abril
1976, 15 febrero 1977, 18 abril, 21 junio y 29 diciembre 1978, 9 abril 1980, 12
junio 1982, 29 abril 1986, 14 y 18 febrero 1994, 23 febrero 1995, 19 febrero
1996, 21 mayo, 23 octubre 1997, 6 febrero 1998, 30 septiembre 1999, 10 febrero,
26 julio y 20 diciembre 2000, y, más o menos implícitamente, otras muchas de
las que cito en tema de error. Algunas de las cuales señalan la esencialidad como
nexo de casualidad entre el error y la declaración.
Si es obstativo, es esencial el error cuando la discrepancia entre vo-
luntad y declaración recae en algo esencial (se declara donar a A, cuando
se quería donar a B); si el error es vicio, es esencial cuando sin él no se
habría formado la voluntad que se declaró.
El criterio para juzgar la esencialidad puede ser objetivo o subjetivo.
Es objetivo cuando para formar tal juicio se tiene en cuenta la opinión del
tráfico, o sea el sentir común ante un caso como el contemplado. Es sub-
jetivo cuando sólo se atiende a si el sujeto concreto que padeció el error
atribuyó carácter decisivo, para emitir su declaración, a la circunstancia so-
bre la que erró.
Naturalmente, también cabe combinar ambos criterios, y adoptar algún
ecléctico.
632
§ 86 ERROR
¿Cuál sigue nuestro Derecho?
En principio la doctrina" y la jurisprudencia más extendidas estiman
que el subjetivo.
Así sentencias del T.S. de 14 junio 1943, 5 marzo 1960, 30 septiembre 1963,
26 noviembre 1974, 29 diciembre 1978, 9 abril 1980, 4 enero 1982. Pero véase
la de 21 junio 1978.
Mas, aun pareciendo exacta tal tesis, se debe hacer una aclaración: El crite-
rio subjetivo seguramente inspira el art. 1.266, párrafo 2.°, y la propia parte final
del párrafo primero. Pero incluso también la primera parte de éste, ya que se exige,
para que haya error, que la sustancia12 sea distinta de la que se creyó, pero, pre-
supuesto esto, el error tendrá relevancia no por este simple hecho, sino sólo en
cuanto el creer distinta la sustancia haya determinado en el caso concreto al su-
jeto a emitir la declaración.
Ah)ra bien, como la prueba del error incumbe al que sostiene haberlo su-
frido, cuando se acepte el criterio subjetivo, pero el error no sea esencial se-
chos constitutivos del error (a base de cuya prueba se presume en el caso concreto
la esencialidad del error, si éste es esencial según el criterio objetivo), sino tam-
bién que ese error fue esencial según el criterio del declaranteo. La dificultad
de esta prueba igualará prácticamente el criterio subjetivo al objetivo.
Pero véase la sentencia de 9 abril 1980, considerando penúltimo, última parte.
5. Error parcial.-El error puede alcanzar a toda la declaración o
sólo a una parte de ella. Se habla en este supuesto de error parcial. Y aun-
que sea parcial el error puede ser esencial; cosa que depende de si la de-
claración, en su conjunto, se habría emitido o no, de haber conocido exac-
tamente la parte de la realidad sobre la que se erró.
6. Exeusabilidad*.-Nuestra ley no establece expresamente que el error
sea excusable. Pero lo cierto es que la jurisprudencia sí lo exige. Y tam-
bién expresamente lo hace la Compilación navarra (ley 19, 2.°).
" Se pronuncia en tal sentido, GULLON, El negocio jurídico, 1969, página 39 y nota 1; ALONSO
PEREZ, Anotaciones a PIETROBON, El error en la doctrina del negocio jurídico, 1971, pág. 503.
12 Sobre el significado de «sustancia de la cosa», véase infra, número 8, B).
13 Pues, como dice la sent. de 4 enero 1982, «generalmente la común opinión del tráfico econó-
mico-jurídico sobre lo que es relevante y primordial en el bien objeto del contrato, coincidirá con lo
deseado por las partes».
* En la doctrina española, sobre el tema de la excusabilidad, principalmente ALONSO PEREZ,
Anotaciones a PIETROBON, El error en la doctrina del negocio jurídico, 1971, págs. 334 y ss.; CAS-
TRO, DE, El negocio jurídico, 1971, págs. 115 y ss.; MORALES. El error en los contratos, 1988, págs.
215 y ss., y De la excusabilidad a la imputabilidad del error, en A.A,M.N., XXIX, págs. 53 y ss.
633
 MANUEL ALBALADE10
Es inexcusable el error en que habiendo observado una conducta razo-
nable se podría haber evitado incurrir, de forma que si se ha caído en él,
ha sido por culpa del que lo padece, que no guardó la diligencia que el
caso exigía, con la que podría haberlo evitado.
Es error excusable aquél en el que razonablemente se puede caer, aun-
que se caiga por causa del que yerra, siempre que no sea por culpa suya".
Para el error obstativo es aplicable lo que dice la sentencia de 23 mayo 1935
(«,.. a virtud de los principios de responsabilidad y de protección a la bona fides
y a la seguridad del comercio jurídico, que se oponen a que pueda... ser alegada
la ineficacia del negocio por la parte misma que es culpable de haberla produ-
cido»).
La excusabilidad del error se requiere por numerosas y modernas sentencias,
como las de 14 junio 1943 («aun cuando el C.c. patrio no establece expresamente
el requisito de que el error sea excusable, hay que entender con una nutrida doc-
trina científica que un error que se haya podido evitar con una regular diligencia,
no puede ser invocado por el que haya incurrido en él, para anular la declara-
ción»), 9 marzo 1951, 16 diciembre 19531 26 noviembre 1956 (aunque diga que
el tema requiere muchas matizaciones), 5 marzo y 6 abril 1962, 21 mayo 1965,
11 marzo 1964, 23 marzo 1966 (estas dos, implícitamente), 8 junio 1968, 7 abril
1976, 15 febrero 1977, 18 abril, 21 junio y 29 diciembre 1978, 9 abril 1980, 7
julio y 9 octubre 1981, 4 enero, 27 mayo y 12 junio 1982, 4 diciembre 1985, 7
noviembre 1986, 30 septiembre y 7 noviembre 1987, 4 diciembre 1990, 30 mayo
1991, 14 y 18 febrero, 29 marzo y 7 mayo 1994. 1 julio 1995, 25 enero, 28 sep-
tiembre 1996, 21 mayo, 23 octubre 1997, 6 febrero 1998, 30 septiembre 1999, 10
febrero, 26 julio y 20 diciembre 2000.
A tenor de ello, y puesto que aun siendo inexcusable el error, la vo-
luntad está viciada, hay que recurrir para mantener la validez del negocio
con error inexcusable, a la responsabilidad del que lo sufrió. De forma que
aun habiendo padecido el error, ha de pechar con el negocio quien por falta
de la diligencia exigible, incurrió en aqué114".
7. Error de hecho y de Derecho.-E1 error puede ser de hecho o de
Derecho, error facti o error iuris. Admitiéndose éste hoy comúnmente, en
vez de rechazarlo, por la creencia equivocada de que lo contrario supone
aceptar de iure que la ley pudiese incumplirse por ignorancia o error.
14 Algunas de las sentencias citadas después sobre la excusabilidad del error exigen que para po-
der impugnar el negocio por error, éste, además de ser excusable (en el sentido de no ser irrazonable
caer en él), no sea imputable al que lo padece. Ahora bien, ello significa que el haber caído en él no
haya sido culpa del que erró, y no que se rechace como fundamento de la impugnación el error en el
que se haya incurrido por causa, aunque inculpable, imputable al que yerra.
También cuando algunas sentencias dicen que no puede alegar el error la parte que dio lugar al
mismo, quieren decir que no se puede aducir el error de cuya producción se es culpable.
1451' V. sentencia de 6 febrero 1998.
634
§ 86 ERROR
No cabe duda de que el error de Derecho no tiene que ver con la cuestión
de la obligatoriedad del cumplimiento de la ley, pues una cosa es que la igno-
rancia o errónea noticia de ésta no excuse de cumplirla (Cc., art. 6, núm. 1, 1.0),
y otra que por ignorarla o interpretarla erróneamente se emita una declaración (que
el sujeto era dueño de emitir o no) que, habiendo conocido o interpretado bien
aquélla, no se hubiese emitido. Tal compatibilidad del error de Derecho con que
la ignorancia de la ley no excuse de cumplirla, está reconocida hoy expresamente
en el nuevo art. 6, núm. 1, del C.c., que junto a proclamar esto último en su pá-
rrafo 1.», admite, en el 2.», el error de Derecho. Por ejemplo, no porque se ignore
que la ley ordena el pago de un impuesto, es posible excusarse de pagarlo, in-
cumpliendo así aquélla. Mas, cosa diferente es que si se dona una cosa creyendo
que el donatario adquiere sólo el derecho a usarla temporalmente, y después se
llega a saber que la donación lo convierte en dueño, se pueda impugnar tal do-
nación, porque realmente no se quiso donar, sino sólo dar en comodato.
Hay error de Derecho cuando la voluntad (si es vicio) o la discrepan-
cia entre ésta y La declaración (si es obstativo) es determinada por igno-
rancia o inexacto conocimiento o interpretación de una norma jurídica. Lo
hay de hecho, cuando la ignorancia o inexacto conocimiento versan sobre
algo que no sea uma norma jurídica: por ejemplo, un hecho, una cosa, una
persona.
El error sobre el derecho subjetivo no es error de Derecho, aunque recaiga
sobre un derecho, ya que no recae necesariamente sobre una norma. Será error
de Derecho o (.1e hecho, según verse sobre un elemento de hecho o de Derecho.
Por ejemplo, s;e puede creer erróneamente que A es propietario del objeto X: el
error será de hecho, si es que se ignora que lo había donado; pero el error será
de Derecho, si es que, sabiendo que lo había donado, se cree que el donante sólo
pierde temporatimente el uso de lo donado.
La admisibilidad en nuestro Ordenamiento del error de Derecho se apoya
en la ley, en la Jurisprudencia (que lo acoge)15 y en la doctrina (que co-
múnmente lo vertía aceptando). Antes la ley no lo admitía expresamente,
pero, hablando de error en general (art. 1.266), no lo excluía'6. Hoy (des-
Así sentencias como las de 4 abril 1903, 7 julio 1930, 20 marzo 1951, 16 diciembre 1953, 27
febrero 1954, 6 abril 19)62 y 21 mayo 1963, que dice que «puede derivar de la ignorancia de una norma
jurídica, en cuanto a ball contenido, existencia o permanencia en vigor para el caso concreto, siempre
que el sujeto se haya diecidido a realizar el negocio jurídico concertado como consecuencia de ese des-
conocimiento, porque ell artículo 1.265 no distingue a estos efectos entre el error de hecho y el de De-
recho». También la senitencia de 4 diciembre 1990.
16 Algunos artícultos del Código hablaban sólo de error de hecho (así el 1.234, el 1,817, 2.°). Au-
tores había que entendíían que era para excluir, en esos casos, el de Derecho. Si se aceptaba esto como
bueno, había otro argutmento en favor de la admisión corno regla del error de Derecho, ya que excluirlo
en casos concretos no tenía sentido si no se le aceptó en general.
Por mi parte, paras el eso del art. 1.817, 2.°, véase lo que digo en el tomo II, volumen 2.°, al tra-
tar de la invalidez del .contrato de transacción.
635
 MANUEL ALBALADETO
pués de la reforma del título preliminar) se admite expresamente el error de
Derecho en el nuevo art. 6, número 1, 2.0; y lo mismo se hace en la ley
19, 2.°, de la Comp. navarra.
8. Clases de error.—La bipartición del error en de hecho y de Derecho es
exhaustiva. Ahora agruparé los distintos errores, según otros criterios, teniendo en
cuenta los supuestos más usuales, trátese de errores vicios u obstativos, de hecho
o de Derecho.
A) In corpore.—Error in corpore es el que recae sobre la identidad del ob-
jeto: se vende el fundo X, cuando se quería haber vendido el Y'7. Es siempre
error obstativo, como todo error en la identidad, sea del objeto, del sujeto o del
negocio.
B) Error in substantia e in qualitate.—Por error in substantia se pueden en-
tender diversas cosas. Con un criterio estricto, sólo lo sería aquel error que reca-
yese sobre la materia de que fuese el objeto (joya de oro, en vez de cobre). Pero
normalmente hoy la doctrina y jurisprudencia, de los Derechos que, como el nues-
tro, utilizan todavía la expresión «error en la substancia» (art. 1.266, 1.°), dan a
la misma un sentido amplio que alcanza * la materia, sustancia o esencia de la
cosa, así como a aquellos atributos, cualidades o caracteres que siendo propios de
aquéllas o incluso más o menos conexos a las mismas, son tenidos en cuenta (por
ejemplo, un terreno en su modo de ser no varía proque la ley prohiba edificar en
él, pero su inedificabilidad puede provocar un error in substantia, si, equivocada-
mente, el comprador lo cree edificable).
Así se llega incluso a englobar dentro del error in substantia al error en las
cualidades —in qualitate— cuando éstas son sustanciales, dejando entonces la ex-
presión error in qualitate para referirse sólo a las cualidades secundarias o acci-
dentales.
En mi opinión, cuando el art. 1.266, 1.°, habla de error «sobre la sustancia
de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma...»,
su espíritu alcanza al error en cualquier aspecto del asunto de que se trate.
Unicamente que para permitir la impugnación ha de haber sido aspecto bá-
sico para celebrar el negocio, es decir, ha de haber sido esencial («que principal-
mente hubiesen dado motivo a celebrarlo»).
Al respecto véase, por ejemplo, lo que dicen las sentencias de 10 octubre
1962 y 24 noviembre 1966, y otras como las de 5 enero 1917 (lo es el contratar
sobre valores que luego resulta que no podían ser objeto de cotización ni servir
para garantía de obligaciones mercantiles), 31 diciembre 1919 (lo es el haber ad-
quirido maquinaria que se decía nueva y en estado de conservación, construida
hacía diez o doce años, pero realmente construida hacía cuarenta y siete), 27 abril
1921 (lo es el haber prestado el consentimiento desconociendo que en la escritura
se renunciaba a la liquidación de gananciales y a que otros colacionasen), 31 mayo
1921 (lo es el comprar como nuevo un coche que realmente era usado), 20 no-
viembre 1925, 15 octubre 1973 y 15 febrero 1977 (lo es considerar del vendedor
Equivocadamente la sentencia de 17 junio 1980 estima error que recala sobre la sustancia de la
cosa (art. 1.266, 1.°), el que se refería a la identidad de ésta.
636
§ 86 ERROR
la cosa que era ajena), 8 marzo 1929 (lo es ser ajena la consa vendida), 6 junio
1953 (lo es el tener lo vendido unas condiciones —no libertad de gravámenes ni
capacidad industrial, etc.— distintas de las estimadas), 4 diciembre 1956 (lo son
las malas condiciones, que no se pensaron, del motor del vehículo vendido), 5
marzo 1962 y 1 diciembre 1971 (lo es el creer propietario a quien era usufruc-
tuario, lo que podría tener determinadas consecuencias), 20 enero 1964 (lo es el
creer que la finca no estaba incluida en plan de Ordenación urbana y sometida
parte de ella a expropiación, siendo el comprador constructor), 30 septiembre 1964
(lo es la fijación del precio calculándolo para fanegas de marco real, cuando re-
almente el contrato dice fanegas de sembradura, que tienen otras dimensiones), 27
octubre 1964, 20 abril 1965 y 15 febrero 1977, 1 marzo y 27 mayo 1983, y 27
marzo 1989 (lo es comprar terreno considerándolo edificable, no siéndolo), 2 marzo
1955, 15 febrero 1977 (lo es la tasación y enajenación equivocada, que versaron
sobre finca distinta a la que debió ser objeto del procedimiento de apremio), 9
abril 1980 (no lo es que la cosa, un solar, tenga menores dimensiones que las su-
puestas, cuando no consta que era esencial que su cabida fuese la que creía), 4
enelro 1982 (lo es no ser apto para el consumo humano el manantial comprado
como de agua minero-medicinal), 3 marzo 1994 (lo es creer el vendedor arren-
datario de lo vendido al comprador, pues no siéndolo no tenía derecho de retracto),
12 noviembre 1996 (lo es creer que la finca comprada, que era de secano, es
transformable en de regadío, lo que impedía la legislación aplicable), 23 octubre
1997 (lo es creer que la finca comprada no tenía limitaciones urbanísticas que sí
padecía).
C) In quantitate.—También puede el error ser in quantitate, es decir, versar
sobre la cantidad, bien sea en cuanto a las dimensiones de la cosa, o en cuanto
al número de unidades que encierra, o en cuanto a la cifra por la que se ad-
quiere, etc.
CH) De cuenta—El error de cuenta, que aparece recogido en el párrafo ter-
cero del art. 1.266, no debe confundirse con el de cantidad, pues consiste en un
mero defecto de cálculo u operación aritmética, cuyos factores o bases se hallan
fijados sin error's. Por ejemplo, se vende una finca de diez hectáreas en diez mil
pesetas, por haber padecido un error al multiplicar aquellas diez, por diez mil pe-
setas, cifra en que cada una se valoró. Así no cabe confusión con el error de can-
tidad, consistente, por ejemplo, en comprar un solar porque se cree que tiene X
metros cuadrados de extensión, que es la que se necesita para levantar determi-
nado inmueble.
D) Error in persona.—A diferencia del error in corpore —referente al ob-
jeto—, el error in persona —referente al sujeto— (que para ser enfocado con un
criterio igual al adoptado para aquél, habría de versar sólo sobre la identidad de
la persona: dono a A, queriendo donar a B), puede recaer sobre la identidad —
individualidad— o sobre las cualidades corporales o morales, jurídicas o de he-
cho de la persona.
18 La sentencia de 18 diciembre 1965 dice que tal error «se cifie al materialmente padecido al trans-
cribir o consignar alguna cifra o al cometido al efectuar cualquier operación matemática, con los gua-
rismos referentes a conceptos a estimar». Y la de 25 febrero 1963, que lo es el simple error de cálculo
U operación aritmética, y no «en la inexactitud de los factores que da lugar a un error de concepto».
637
 MANUEL ALBALADEJO
Fácilmente se comprende que se trata de que en la terminología consagrada,
así como para referirse al error sobre el objeto se dubdistingue entre error in cor-
pore (atinente a su identidad), error in substantia, error in qualitate, etc., para re-
ferirse a la persona, todos estos errores, se engloban bajo el epígrafe común de
error in persona.
El error en la identidad de la persona es siempre obstativo; el error en las
cualidades puede ser también vicio: así, arriendo los servicios de A porque creo
que es un competente electricista, cuando realmente no sabe nada de electriciad.
E) Error in negotio.—Bajo la denominación de error in negotio no siempre
se alude a lo mismo, aunque, desde luego, se trate, en todo caso, de error re-
ferente al negocio. Principalmente se entiende por tal el error sobre la índole, con-
tenido principal o naturaleza del negocio: por ejemplo, se da en enfiteusis, cre-
yendo que se llama así a una clase de arrendamiento. No hay, sin embargo, error
in negotio, cuando materialmente, por un lapsus, se dice enfiteusis, pero se sabe
lo que es ésta y lo que es el arrendamiento, y se quería arrendar y también se
pretendió decir arrendamiento.
Error en las consecuencias del negocio o en los efectos de éste: se quiere,
por ejemplo, dar algo en prenda, pero se wuiere, por creer que el constituyente no
pierde la posesión de lo pignorado (Cc., art. 1.863), o se quiere vender una cosa,
pero creyendo que como vendedor no se responde de la evicción ni de los vicios
ocultos (C.c., arts. 1.461 y 1.474). En muchas ocasiones este error es error in ne-
gofio, porque creer que tiene otros efectos de los que realmente tiene, cuando se
trata de los fundamentales, va ligado a creer que tiene una naturaleza distinta de
la real.
Existe error en los requisitos o elementos del negocio cuando el sujeto cree
que la ley exige requisitos que verdaderamente no son exigidos, o que no se pre-
cisa alguno que realmente se requiere. Por ejemplo, ignorando el art. 1.863 se cree
válidamente celebrado un contrato de prenda, sólo por el acuerdo, sin entrega de
la cosa.
F) Error en los motivos.—Ya se dijo' que el error vicio funciona como
motivo que determina la formación de la voluntad. Ahora bien, como por
motivos, en sentido técnico, se entienden las razones personales, ajenas en
sí al negocio jurídico, que inducen a emitir la declaración (en este sentido
es, por ejemplo, motivo de la compra el querer la finca para reposar en ella
o el quererla porque se cree haber sido nombrado para desempeñar un cargo
en la localidad donde aquélla radica, o el querer el cuadro para adornar una
habitación), no son motivos, en tal sentido técnico, aquellas razones objeti-
vas que fundamentan la voluntad (así, aunque la finca se compre porque
sea rústica, o el cuadro se compre porque sea de un pintor famoso, no es
motivo —en sentido técnico— de la compra de la finca el que ésta sea rús-
tica, o de la compra del cuadro, el que éste sea de un pintor famoso). Por
eso, al objeto de evitar confusiones provocadas por la terminología, con-
'9 Número 2 de este §.
638
§ 86 ERROR
viene —aclarado lo anterior— no hablar de motivos para designar esas ra-
zones objetivas. De manera que al error en ellas lo llamaré error vicio; y
al error en las razones personales subjetivas y mudables de sujeto a sujeto,
error en los motivos; error que, como se verá después, sólo excepcional-
mente permite impugnar la declaración.
9. Efectos.—A) En general.—La declaración emitida por error vicio
u obstativo es generalmente impugnable por el que lo sufre, en el primer
caso, y nula, en el segundo, salvas, en uno como en el otro, las limitacio-
nes que a continuación se expondrán. Pero, como se verá, debe probarse el
error, y hay que advertir que el T.S. entiende que la fuerza anulatoria del
error «tiene un sentido excepcional muy acusado».
Así lo han dicho repetidas sentencias, como las de 14 junio 1943, 9 marzo
1951, 5 marzo 1962, 30 septiembre 1963, 14 mayo 1968, 28 febrero 1974, 15 fe-
brero 1977, 21 junio 1978, 12 febrero 1979, 9 abril 1980, 9 octubre 1981, 4 di-
ciembre 1990, 30 mayo 1991 y 4 junio 1992, 6 febrero 1998, 22 diciembre 1999.
El Código establece la impugnabilidad en una serie de supuestos (lo
que no excluye, de por sí, que aquélla se admita para otros no menciona-
dos): arts. 73, 4.°, para el matrimonio, 1.265 para los contratos en general,
1.817 para la transacción. En otros no se habla explícitamente de error, pero
está comprendido o presupuesto: arts. 767, 862, 1.0, 997 406, 1.073. La
Comp. navarra establece también la impugnabilidad (anulabilidad) en gene-
ral, al decir en su ley 19, 2.0, que «son anulables las declaraciones viciadas
por error». El C. de sucs catalán establece la invalidez por error de la acep-
tación o repudiación de la herencia (art. 26).
Como decía antes, para dar lugar a la impugnación o a la nulidad, el
error ha de ser esencial, dando igual que recaiga in corpore que in subs-
tantia que in qualitate que in quantitate que in persona que in negotio (aun-
que la letra de la ley no aluda a todos ellos: cfr. artículo 1.266).
Conviene precisar ahora una serie de puntos.
8) Error in quantitate.—E1 error in quantitate se rige por el artículo 1.266,
in fine, en cuanto que hubiese determinado principalmente la emisión de la
declaración.
Ahora bien, con frecuencia se examinan por la doctrina supuestos de error
(obstativo) in quantitate, admitiéndose en algunos de ellos la validez de la decla-
ración por la cantidad menor. Por ejemplo, se quieren donar 1.000 pesetas, pero,
por error, se declara donar 2.000, y el donatario acepta. La donación vale por
1.000. En este y otros casos, se debe advertir que el aforismo in eo quod plus est
minus inest, no puede aplicarse en general, y que realmente la única norma se-
gura es la de que se debe tender a la conservación, al menos parcial, del nego-
cio: siendo posible establecer las siguientes reglas: La El negocio unilateral es vá-
639
 MANUEL ALBALADEJO
lido por la cantidad menor, puesto que ésta se quiso y se declaró (va comprew
dida en la voluntad y en la declaración de la mayor): por ejemplo, se legan 1.000
pesetas, habiendo querido legal 100; el legado es válido por 100, aun en un De-
recho positivo que admitiese la impugnación del legado en caso de error.
negocio bilateral es, también, válido por la cantidad menor, si en la voluntad de
la mayor va implícita la de la menor y ésta se declara o va implícita en la can-
tidad declarada: por ejemplo, el caso visto antes de donación; o bien, en una com-
praventa el vendedor quiere vender por 500, pero por error declara 1.000, y el
comprador está de acuerdo; o el comprador, que quiso ofrecer 1.000, declaró 500,
por error, y el vendedor acepta: estas compraventas son válidas por 500. Ahora
bien, si el querer la cantidad mayor no implica querer la menor, el negocio es im-
pugnable: por ejemplo, el comprador, queriendo comprar por 500, declara com-
prar por 1.000, y el vendedor acepta; en este caso la cifra menor, querida por el
comprador, no lo fue, ni siquiera implícitamente, por el vendedor.
C) Error de cuenta.-E1 error de cuenta sólo dará lugar a su corrección, dis-
pone el art. 1.266, 3."; no procediendo, pues, nunca, la impugnación. Tal error no
lo es realmente, sino que se trata de una simple equivocación, o, si se quiere,
error en sentido vulgar, pero no jurídico, pues presupone un mero fallo en una
operación aritmética o en un cálculo, ctios factores se conocen con exactitud.
Así, pues, salvada la equivocación, cosa posible por la corrección de la operación,
con elementos de la propia declaración, resulta que ésta ha recogido verdadera-
mente la voluntad, en cuyo caso no hay error (obstativo), razón por la que la im-
pugnación no procede.
CH) Error in persona.-E1 error in persona sólo es esencial en los negocios
celebrados intuitu personae, así el matrimonio (art. 73, 4.°), o ciertos contratos -
«El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a
ella hubiese sido la causa principal del mismo», dice el art. 1.266, 2.°- como la
donación, o el arrendamiento de servicios de un sujeto por razón de sus conoci-
mientos.
Al error in persona en materia testamentaria aludiré después.
D) Error en las consecuencias del negocio.-El error en las consecuencias
del negocio es, sin duda, causa de invalidez cuando es error in negotio20, es de-
cir, cuando versa sobre las consecuencias o efectos fundamentales, ya que ha-
biéndose creído otros efectos se creyó celebrar otro negocio. Por ejemplo, es ata-
cable la donación, si el donante pensaba que el donatario sólo adquiría derecho
al uso temporal de la cosa.
El error sobre consecuencias secundarias o de Derecho supletorio (en gene-
ral, los llamados natura/ja negotii), no se considera como causa de impugnación.
Por ejemplo, no es impugnable la venta si el vendedor creyó que no estaba obli-
gado al saneamiento de la cosa vendida, o ignoraba estarlo. Si es error obstativo
(así, por error, en vez de escribir «el vendedor queda obligado al saneamiento»,
se escribió, «el vendedor no queda obligado al saneamiento»), anulará la parte
errónea o la declaración total, según la conexión entre la parte errónea y el todo.
E) Error en los elementos o requisitos.-E1 error en los elementos o requi-
sitos del negocio es irrelevante como tal error: no hay realmente error en sen-
20 Véase supra, número anterior, E).
640
g 86 ERROR
Údo técnico. El negocio, sin embargo, es inválido, pero lo es por razón de la
falta del requisito en sí. Por ejemplo, en el caso de que se crea válidamente ce-
lebrado un contrato de prenda, sin haber entregado la cosa (C.c., art. 1.863), o
se crea válidamente otorgado un testamento ológrafo en el que falte la fecha (Cc.,
art. 688, 2.°).
F) Error en los motivos. El error en los motivos es irrelevante en prin-
-
cipio21, aunque haya sido determinante de la declaración. Por ejemplo, no
se habría comprado la finca de haber sabido que realmente no se había sido
nombrado, como erróneamente se creyó, para desempeñar un cargo en el
lugar en que aqauélla radica.
Se suele decir, a veces, que es causa de impugnación cuando el motivo
(erróneo) se ha elevado a condición; pero esto es inexacto porque entonces
se trata de que opera la condición y no el error en el motivo.
Es realmente relevante, como error en el motivo, el error que determina
la institución de heredero o el nombramiento de legatario, cuando el mo-
tivo (causa) se expresa en el testamento, y siendo erróneo (falsa) resulta del
propio testamento que es determinante, es decir, que no se habría hecho la
institución o legado de haberse conocido la verdad (la falsedad de la causa)
(C.c., art. 767, 1.0, y C. de sucs catalán, art. 126).
Que en materia testamentaria, como regla, sea irrelevante el error en cualquier
otro caso22 (conclusión que parecería se sigue del citado art. 767, 1.0, a contra-
rio, del art. 673, que no menciona al error como causa de invalidez del testa-
mento, y del art. 743, que lo declara inválido sólo en los casos expresamente pre-
venidos en el Código23) es tema que se tratará detenidamente en el Derecho de
Sucesiones. Mas quede desde ahora claro que, de cualquier modo, es obvio que,
con la constancia testamentaria que pide el art. 767, 1.0, toda creencia errónea que
impulse al testador a instituir, da lugar a error en los motivos que permite atacar
Así sentencias de 14 junio 1943, 28 octubre 1946, 6 abril 1962, 30 septiembre 1963, 15 febrero
1977, 21 junio 1978, 1 abril 1982, 30 diciembre 1985, 17 febrero 1989, 29 julio 1999.
:" Salvo que tiene, sin duda, por base una presunción de error al art. 862.
3-3 Que sea irrelevante, en principio, el error en el testamento no es doctrina aceptada por todos. Sí
por unos (como OSSORIO, Manual de sucesión testada, 1957, págs. 469 y 470; LACRUZ, Anotacio-
nes a la trad. esp. del Derecho de sucesiones, de B1NDER, 1953, pág. 88; ALONSO PEREZ, en Ano-
taciones a P1ETROBON, El error en la doctrina del negocio jurídico, 1971, págs. 697 y SS.; VIÑAS,
Los vicios de la voluntad testamentaria, en el volumen «Curso de conferencias en el Colegio Notarial
de Valencia», 1949, págs. 461 y ss.). No por otros (como DE CASTRO, El negocio jurídico, 1971, págs.
127 y SS.; ROCA SASTRE, en Anotaciones a la traducción española del Tratado de ENNECCERUS,
KIPP y WOLEF, V., 1.0, pág. 173: BONET, Compendio, V, pág. 242: LACRLJZ, en Derecho de Suce-
siones de LACRUZ-SANCHO, 12, números 255 y 256). Unos terceros se limitan a exponer el desa-
cuerdo, sin tomar partido (como ESPÍN, Manual, V3, págs. 374 y 375; GULLON, El negocio jurídico,
1969, pág. 44). Por mi parte, del asunto ya me ocupé con más detenimiento en dos trabajos: El error
en las disposiciones testamentarias y De nuevo sobre el error, en el volumen «Estudios de Derecho ci-
vil», págs. 423 y ss. Ultimainente GÓRD1LLO, El error en el testamento, en A.D.C., 1983, págs. 747
y ss,, y comentario al art. 767, 1.0, en Comentarios al C.c. y Comps, forales, dirigidos por ALBALA-
DEIO, X, 1, 1987, págs. 327 y ss, y ESP1AU. El error en 'las disposiciones testamentarias, 1994.
641
 MANUEL ALBALADEJO
el testamento. Y, esto presupuesto, sobran más averiguaciones sobre qué errores
con tal constancia son invalidantes, puesto que todos los determinantes caben bajo
error en los motivos24.
Sin embargo, desde ahora se puede adelantar que de lo anterior no debe de-
ducirse que en materia testamentaria no haya absolutamente lugar a invalidez por
error; por ejemplo, in cotpore o in persona o in sztbstantia, sino sólo por error
en los motivos, en sentido técnico; porque se trata: 1.°, de que esos errores hacen
posible la invalidez en cuanto que constituyan un error en el motivo determinante,
y éste y su carácter de determinante resulten del testamento; y 2.°, de que quien
testa por error (por ejemplo, otorga un testamento, ignorando el alcance jurídico
de lo que hace; caso muy improbable en la realidad), realiza un acto nulo poi
error obstativo (ya que lo que declaró no corresponde a su voluntad).
10. Silencio de la ley en casos de error.—Cuando la ley calle res-
pecto a los vicios de la voluntad en un negocio concreto o en una clase de
negocios, el problema de si procede o no la impugnación por error se re-
solverá por analogía sobre las hipótesis previstas en aquélla. Cuando —di-
ferentemente— para un negocio se regulf la impugnación por otros vicios
de la voluntad, o sólo por algún o algunos tipos de error, deberá estudiarse
cuidadosamente si es que, en principio, el legislador quiso excluir, respec-
tivamente, la posibilidad de impugnar tal negocio por error, o la posibilidad
de impugnarlo por errores distintos de los contemplados en la ley. Tal ocu-
rre, como se ha visto, para los testamentos, e igual afirmación es factible
quizás en otros casos.
Sin embargo, en ciertos casos extremos, incluso habiendo acogido explícita-
mente la ley como causa de impugnación para un negocio, sólo algún error con-
creto, parece excesivo excluir cualquier otro, argumentando a contrario: por ejem-
plo, relativamente al antiguo art. 101, 2.°, excluir a base de él el error in negotio:
los contrayentes ignoran lo que es el matrimonio25.
11. Cesación de la impugnabilidad.—Por el propio fin que persigue
la atacabilidad por error, considero indudable que, por lo menos en los ne-
2 4 También era «error en la persona», a tenor de la letra y del espíritu del antiguo art. 101, 2.°, el
tradicionalmente denominado error qualitatis redundans in errorem personae. Error (obstativo) que existe
cuando la cualidad —sobre la que se yerra— de la persona ha sido utilizada como medio de indivi-
dualización y no como motivo de la voluntad. Por ejemplo, hay error qualitatis redundans in errorem
personae al querer casarse con el hijo del rey, por esta cualidad, si la voluntad va encaminada a con-
traer matrimonio con él, pero se otorga el sí erróneamente, frente a otra persona. Habría por el contra-
rio, error irrelevante, si creyéndose (erróneamente) a una persona hijo del rey se contrae matrimonio
con ella, Entonces, encaminada la voluntad a contraer con la persona concreta allí presente, el que la
decisión la haya determinado la creencia errónea, es intrascendente.
25 Habría ciertamente error in negotio si —cosa prácticamente casi imposible— se desconociese la
más elemental noción del matrimonio (Cfr. Código de Derecho canónico, canon 1.096). Y a pesar de
no existir error en la persona, se debía sostener la invalidez. Pero el tema, por un lado, sólo puede ser
ahondado en el Derecha de familia, y, por otro lado, lo zanja el nuevo art. 73, 4.'.
642
§ 86 ERROR
godos patrimoniales, aun emitida la declaración por error vicio u obstativo,
sería inatacable —sobre la base del principio de conservación del negocio
y de la buena fe: C.c., arts. 7, núm. 1, y 1.258, Comp. navarra, ley 17—,
cuando se accede por quien corresponda (la otra parte, por ejemplo) a man-
tenerla como, si no hubiese habido error.
Por ejemplo: A compró un objeto en un millón de pesos argentinos se-
gún su voluntad, mejicanos según su declaración; el negocio es inatacable
si (presupuesta la inexistencia de otros obstáculos) el vendedor accede a re-
cibir en pago el millón de pesos argentinos. O bien, A ordenó se le enviase
una pieza de seda de las que vio anunciadas a un precio que consideró ba-
rato; mas al recibirla comprueba que es artificial, en vez de natural, error
por el que se decidió a adquirirla: la compraventa es inimpugnable por error,
si el vendedor está dispuesto a mantenerla a base de pieza de seda natural.
1. Prueba.—E1 error debe ser probado por quien lo alega. La prueba
versará bien sobre los hechos externos que hayan inducido a él, bien sobre
determinada conducta del sujeto, la cual implique que quien la observa pa-
dece el error que se alegue, etc. Tales datos permitirán deducir si hubo o
no error.
Asimismo habrá de probarse que fue esencial; pero el que lo sea, po-
drá presumirse si —según la opinión común— el tipo de error padecido es
esencial.
Ahora bien, como según he dicho", en nuestro Derecho se adopta el criterio
subjetivo para valorar la esencialidad, puede ocurrir que un error esencial para di-
cha opinión común, no lo sea en el caso, porque el que lo padeció se movió a
celebrar el negocio por otra razón (por ejemplo, el objeto comprado no era de
oro, sino de latón, pero el comprador pagó lo que pagó y lo quería adquirir por-
que había pertenecido a cierta persona): entonces, presumiéndose esencial a tenor
de lo que es corriente, habrá de probarse por quien tenga interés en mantener la
validez de la declaración, que el error en el caso contemplado no fue esencial para
el sujeto declarante.
En principio, se admite cualquier prueba, salvo que otra cosa se de-
duzca de normas especiales, como, por ejemplo, ocurre en materia testa-
mentaria, donde se exige la prueba intrínseca (basada en el mismo testa-
mento) para el error en el motivo que determinó la institución de heredero
o el nombramiento de legatario (C.c., artículo 767, 1.°, 2. parte).
" Supra, número 4.
643
 MANUEL ALBALADETO
Sección Cuarta
DISCREPANCIAS ENTRE VOLUNTAD Y DECLARACION
§ 87
TEORIA GENERAL
SUMARIO: 1. Discrepancia entre declaración y voluntad.-2. Teorías de la voluntad y de
la declaración.-3. Teorías intermedias.-4. Teoría adoptada.-5. Posición de nues-
tro Derecho positivo.—A) Textos legales en que se apoya la regla general.—a) Pro-
tección a la declaración.—b) Protección a la voluntad.—B) Textos legales en que
se apoya la excepción.—C) Conclusión.-6. Posición de la jurisprudencia.-7. Exa-
men de los casos de discrepancia; referencia al error obstativo.
1. Discrepancias entre declaración y voluntad.—Hay discrepancia
entre declaración (voluntad declarada) y voluntad (voluntad interna) cuando
el contenido volitivo asignado a la declanlición, después de ser debidamente
interpretada, es distinto de lo que el declarante quiso internamente, bien por-
que quiso otra cosa, bien porque no quiso nada. Por ejemplo, A quiere le-
gar el fundo X, y por error (obstativo) declara legar el fundo Y; o B, de
acuerdo con C, y para defraudar al Fisco, celebra con aquél una compra-
venta (simulada), que ninguno de los dos quiere.
Por voluntad declarada —conviene insistir en ello—, se entiende, no
la que se deduzca de una interpretación exclusivamente literal de la decla-
ración, sino aquella que constituye el espíritu de esta declaración.
Por voluntad interna se entiende, no la que es exclusivamente interna
(pues entonces no la conocería sino el sujeto que la tiene), sino la que es
externa respecto del negocio de que se trate; es interna (del sujeto) porque
no ha trascendido al negocio, aunque haya trascendido al exterior, aparte
del negocio. Por ejemplo, en la simulación, los sirnulantes se manifiestan
—al margen del negocio simulado— sus voluntades internas.
La declaración discrepa de la voluntad en los casos siguientes: error
obstativo, simulación, reserva mental y declaración no hecha en serio. En
el primero, la discrepancia no es querida, sino que se da a pesar del de-
clarante: en los otros tres, es precisamente éste quien voluntariamente de-
clara algo que no quiere.
La discrepancia no se presume, sino que en principio, mientras que no
sea probada' por quien la afirme, el Derecho considerará la voluntad de-
clarada como coincidente con la real.
' Esta prueba debe ser sólida. A este respecto advierte la sentencia de 24 marzo 1969 que «en Dere-
cho debe partirse de la normalidad contractual, y que el conflicto entre la voluntad interna y su manifesta-
ción debe en todo caso resolverse, si en realidad existiere, a medio de una prueba convincente y segura».
644
e
§ 87 TEORIA GENERAL
Así lo afirman numerosas sentencias. De entre ellas, se pueden citar, por ejem-
plo, las de 16 abril, 13 junio y 15 octubre 1964, 29 y 30 junio y 5 julio 1966, 9
abril 1970, 5 abril 1997, etc.
¿Y qué debe ocurrir cuando la declaración y voluntad discrepan? Va-
rias teorías se han formulado2:
2. Teorías de la voluntad y de la declaración.—Según una teoría
llamada de la voluntad, cuando la declaración está en desacuerdo con aqué-
lla, el negocio es inválido. Esta opinión se apoya en la creencia de que el
negocio se basa esencialmente en la voluntad, mientras que la declaración
carece de valor por sí, pues no es sino un simple medio exteriorizador de
aquélla.
Conviene advertir aquí que, discrepando voluntad y declaración, sería
un cr‘aso error mantener que el negocio es válido según la voluntad, y no
según la declaración, porque aquélla prevalece sobre ésta.
Tal teoría voluntarista olvidaría que, por definición, la voluntad que dis-
crepa de la declaración, no aparece en el negocio; y olvidaría también que
sería pretensión absurda la de mantener el negocio a base de una voluntad
distinta de la que aparece en él.
Por eso cuando, hablando de las discrepancias entre declaración y vo-
luntad, se dice que «prevalece ésta», hay que entender tal expresión en el
sentido de que «no prevalece la declaración», invalidándose el negocio.
Según otra teoría, llamada de la declaración, debe prevalecer ésta; apo-
yándose tal solución en la afirmación de que el Derecho no toma en consi-
deración el querer meramente interno. La sustancia del negocio no lo es la
voluntad, sino la declaración (de voluntad) en su forma exterior u objetiva.
La declaración no es la servidora o el medio exteriorizador de la voluntad,
sino que es lo fundamental, porque la voluntad mientras que permanece interna
sólo es algo preparatorio de la formación del acto volitivo que se objetiva en la
declaración, objetivación del querer, el cual, fuera de ésta, es como si no exis-
tiese. Además de que únicamente es susceptible de ser conocida la voluntad con-
tenida en la declaración —voluntad declarada—, y la seguridad del tráfico y el
respeto a la buena fe que debe presidir los negocios exigen que sea inoperante
una voluntad (interna) que los demás no han conocido ni podido conocer.
3. Teorías intermedias.—Ambas teorías comenzaron pronto a hacerse
concesiones recíprocas, ante las inadmisibles consecuencias prácticas que aca-
rreaba lo mismo la aplicación de la una que de la otra.
2 Sobre ellas, con cita de autores y obras, puede verse DE CASTRO, El negocio jurídico, 1971,
págs. 58 y SS.
645
 MANUEL ALBALADEJO
Sin entrar en los detalles de las numerosas formulaciones en que han
plasmado las posiciones intermedias a que las moderaciones de ambas teo-
rías extremas dieron lugar, cabe, sin embargo, precisar lo siguiente:
La teoría de la voluntad se suaviza mediante la admisión de la res-
ponsabilidad del declarante; de tal forma que, aun discrepando la voluntad
de la declaración, hay que atenerse a ésta cuando de la discrepancia sea cul3
pable el declarante, por no haberse comportado con la necesaria diligencia.
La teoría de la declaración se suaviza mediante la admisión del princi-
pio de que la declaración discrepante de la voluntad, sólo prevalece manda
razonablemente haya confiado en ella el destinatario, es decir, cuando díg
buena fe y obrando con la diligencia debida haya creído que coincidía coá
la voluntad. •
Responsabilidad (del declarante) y confianza (de los demás) pueden, a
su vez, coordinarse, de guisa que la declaración que discrepe de la volun-
tad, deba mantenerse, a base de la responsabilidad, pero sólo en tanto en
cuanto se haya confiado razonablemente en la concordancia de ambas. Pu,
diendo, pues, ocurrir que, aun siendo responsable de la discrepancia el de-
clarante, el negocio sea inválido, si el destinatario de la declaración se per,
cató o debió percatarse de tal discrepancia.
4. Teoría adoptada.—En mi opinión, la solución acertada de los pro-
blemas que plantea la discrepancia, entre la declaración (de voluntad) y vo=
luntad (real o verdadera), se halla siguiendo la pauta marcada por la última
opinión expuesta, donde se combinan el valor de la declaración que se apoya
en la voluntad, con el mantenimiento de aquélla, en otros casos, a base de
la responsabilidad y la confianza.
Tal solución requiere partir de los siguientes presupuestos: 1.° La razón úl-
tima del negocio, como instrumento puesto por la ley a disposición del sujeto, es
el que éste regule sus relaciones e intereses, según su voluntad REAL. 2Y Elemento
del negocio es la declaración de voluntad (voluntad declarada), porque la volun-
tad real, en tanto que sea puramente interna, no puede ser conocida en el nego-
cio; luego no puede ser elemento de éste; y si se declara, es ya voluntad decla-
rada. Ahora bien, no cabe duda de que al acoger la voluntad declarada, se tiende
a acoger la voluntad real, pensando que normalmente coincidirán una y otra, y
que el sujeto tiene, normalmente también, en su mano, la posibilidad de exte-
riorizar lo realmente querido. 3.° La seguridad del tráfico exige que, aunque dis-
crepe de la voluntad, se mantenga la validez de la declaración, por lo menos cuando
sea el declarante responsable de la discrepancia, y los demás que hayan confiado
justificadamente en que —corno es normal— tal discrepancia no existía, resulta-
rían perjudicados por su existencia.
Admitidos los dos primeros presupuestos —y recordando que sólo hay dis-
crepancia entre la voluntad real y la declarada cuando no coincida con aquélla el
contenido volitivo de la declaración, después de haber sido ésta debidamente in-
646
§ 87 TEORIA GENERAL
terpretada--, para sentar la regla general, no cabe sino aceptar que, en principio,
el negocio sólo es válido en tanto que ambas voluntades —declarada y real—
coincidan.
Y si no hay coincidencia (no coincidencia que habrá de conocerse a base de
datos extranegociales, de los que se siga una voluntad real distinta a la declarada
en el negocio; ya que, en otro caso, el dato negocial, revelador de la voluntad
real, formaría parte de la declaración, pasando, así, a ser voluntad declarada la
voluntad real), no triunfa ni la voluntad declarada ni la real, sino que ambas de-
vienen inoperantes: ésta porque no está en el negocio3 y aquélla porque, aunque
esté en él, no coincide con la real. Pues si se despreciase —en beneficio de la
declarada— la real, se frustraría el fin y razón última del negocio; y si se des-
preciase —en beneficio de la real— la declarada, se despreciaría el propio nego-
cio (lo que sería contradictorio), haciendo caso omiso de su elemento «declara-
ción de voluntad».
El principio de validez del negocio sólo en tanto que la voluntad declarada
coincida con la real (principio que puede llamarse «de voluntad»), no carece de
límites, que vienen exigidos por obvias razones teóricas y prácticas. Se trata de
que ahora entre en juego el tercero de los presupuestos de que he partido: la res-
ponsabilidad del declarante (principio de responsabilidad) y la justificada confianza
de los demás (principio de confianza), para evitar los inconvenientes que podría
producir en el tráfico jurídico la aplicación exclusiva de la tesis expuesta. Por vir-
tud de la responsabilidad del declarante, vale la voluntad declarada, aunque la real
sea distinta, cuando la discrepancia proceda de culpa de aquél. Mas tal excepción
sólo está justificada cuando los demás haya confiado explicablemente en que am-
bas voluntades coincidían, y de la falta de coincidencia les derive un perjuicio4;
en otro caso, se aplica la regla general.
En cuanto a la voluntad real —por las razones ya vistas— queda claro
que nunca, ni siquiera excepcionalmente, producirá los efectos queridos, pre-
valenciendo sobre la declarada, cuando discrepe de ésta, sino que sólo dará
base para —salvo la excepcional aplicación expuesta de la responsabilidad
del declarante y de la confianza de los demás— invalidar el negocio; con
lo cual no habrá efectos ni según la voluntad declarada ni según la real.
5. Posición de nuestro Derecho positivo.—Aparte de la opinión que
teóricamente se considere más adecuada para solucionar los problemas que
planteen las discrepancias entre voluntad y declaración, la cuestión hay que
3 Y el negocio no puede ser eficaz a base de una voluntad que no está en él, es decir, con un con-
tenido volitivo que le es ajeno: por ejemplo, queriendo legar la cosa X, se reserva mentalmente esa vo-
luntad, y se declara legar la cosa Y; de forma que, si prevaleciese la voluntad real, el legado sería vá-
lido respecto a la cosa X.
La confianza justificada de los demás, para ser protegida, supone que, de no serio; habría per-
juicio para el confiado. O sea, no se protege —porque no tiene objeto tal protección, y entonces pre-
valece el principio de voluntad, que, en tal caso es inofensivo— la confianza que, aun sin protección,
no perjudica al confiado.
647
 MANUEL ALBALADEJO
enfocarla desde el punto de vista del Derecho positivo, respondiendo a la
pregunta: ¿qué posición adopta al respecto el Derecho español?
El Código no contiene normas generales ni tampoco particulares sobre
los distintos supuestos de discrepancia; habiendo de recurrirse a los princi-
pios generales del Derecho. Y a tenor de éstos, se puede defender para nues-
tro Derecho positivo la teoría que he acogido desde un punto de vista doc-
trinal, salvo que, excepcionalmente, en ciertos negocios singulares, por
razones concretas, se deba adoptar alguna solución especial.
Hasta aquí, por lo que atañe al C.c. En cuanto a la Compilación nava-
rra, la solución es la misma, como se deduce de lo que disponen sus leyes
18, 1.° y 2155.
Fundamento la afirmación hecha anteriormente, de que los principios genera-
les de nuestro Derecho acogen la teoría que he defendido, en que:
1.° Los artículos del Código, de los que se pueden inducir aquéllos, no la
contradicen, mientras que, en algunos de ellos, halla apoyo.
2.° Aun presupuesta la total ausenciasde apoyo en textos legales concretos,
pero presupuesta también —corno efectivamente ocurre— la inexistencia de tex-
tos de los que inducir otros principios distintos, hay que admitir aquéllos, por ser,
sin duda, más justos, más adaptados a la conjugación de los intereses en juego y
más acordes con la lógica jurídica y figura técnica del negocio (donde, no se ol-
vide, la voluntad no puede ser conocida sino a través de la declaración).
A) Textos legales en que se apoya la regla general.—Textos legales en cu-
yos principios inspiradores se apoya la regla general, de que para la validez del
negocio es precisa la concordancia de declaración y voluntad, son todos aquellos,
como los arts. 675, 1.281, 1.261, 1.265 y siguientes, de los que se sigue la pro-
tección a una y a otra; y lo son porque no se puede proteger a las dos si no con-
cuerdan; y, por otro lado, la protección a una sola, frente a la otra, no se halla
establecida, como regla, en la ley.
a) Protección a la declaración.—Se sigue la protección a la declaración, in-
cluso de los artículos que, según una equivocada opinión, hacen prevalecer la vo-
luntad sobre aquélla. Tales son los 675 y 1.281. Para demostrar que a tenor de
ellos ha de protegerse a la voluntad declarada, basta recordar que se refieren a
la interpretación. Lo que se sigue de dichos artículos, no es que —presupuesta la
discrepancia— prevalezca la voluntad (voluntad real) sobre la declaración (volun-
tad declarada), sino que, partiendo de la declaración (voluntad declarada), triunfa
el espíritu sobre la letra. En los arts. 675 y 1.281 no están frente a frente la vo-
luntad y la declaración, porque no pueden estarlo, ya que tratándose de interpre-
tación —interpretación que tiene por objeto la declaración— lo que está frente a
S Según la primera: «La declaración de voluntad, expresada en cualquier forma, es válida y legítima
para el ejercicio de los derechos que de la misma [es decir, de la declaración y no de la voluntad no de-
clarada] se deriven». Según la segunda: «Los actos producen los efectos propios de la declaración manifes-
tada por las partes, pero si fueran simulados sólo valdrá lo que aquéllas hayan querido realmente hacer, siem-
pre que fuese lícito y reúna todos los requisitos formales que la ley exija para el mismo». De donde se sigue
que por sí solas, es decir, si no concuerdan la una y la otra, ni la voluntad ni la declaración son eficaces.
648
§ 87 TEOR1A GENERAL
frente —dentro de la declaración— son las palabras y el espíritu; y se da el
triunfo a éste, pero, naturalmente, en cuanto sea espíritu declarado.
Y, como en los arts. 675 y 1.281, 1.°, también aflora la protección a la de-
claración, por ejemplo, en el art. 1.261, 1Y, del que se sigue que no hay contrato
sin concordancia de declaraciones, en cuanto que no hay contrato sin «consenti-
miento de los contratantes», y el consentimiento se manifiesta (consiste) «en el
concurso de la oferta [declaración} y de la aceptación [declaración]» (art. 1.262,
1.°).
Pero aquel triunfo (del espíritu DECLARADO sobre las palabras de la declara-
ción) no puede servir de apoyo para afirmar que nuestra ley concede prevalencia
a la voluntad real (que discrepando de la declarada no aparece en la declaración)
sobre la voluntad declarada6. Aquel triunfo sólo puede servir para afirmar —y eso
no lo niego— que en las declaraciones no hay que pararse en las palabras; de
forma que se debe buscar el sentido que quiso darles el declarante. Con ello se
pretende que después de la interpretación, lo que se obtenga como voluntad de-
clarada, sea lo que realmente quiso el declarante, pero no se pretende que lo que
después de la interpretación se obtenga como voluntad declarada sea para arrum-
bado ante una voluntad real que, por definición —si es discrepante de aquélla—,
no puede averiguarse a través de la declaración.
b) Protección a la voluntad—Se sigue la protección a la voluntad, de los
propios arts. 675 'y 1.281, en cuanto que en ellos la interpretación se hace en
busca de la voluntad real, así como de otros, por ejemplo, 1.265 y siguientes, re-
ferentes a los vicios de la voluntad: puesto que si importase solamente la decla-
ración, no empecería que la voluntad estuviese viciada; luego la impugnabilidad
por vicios demuestra la protección a la voluntad, ya que se concede por haberse
perturbado el normal proceso formativo de dicha voluntad (real).
B) Textos legales en que se apoya la excepción.—Textos legales en cuyos
principios inspiradores se apoya la excepción —de que prevalece la declaración
cuando de la discrepancia es responsable el declarante, y los demás confiaron jus-
tificadamente en la concordancia—, son por ejemplo, los arts. 7, núm. 1, 1.256,
1.258 y 1.902.
Es innegable que prácticamente la validez y el cumplimiento de los negocios
queda al arbitrio del declarante, cuya voluntad discrepa de su declaración, si se
admite que, como en la reserva mental, por ejemplo, siendo él responsable de tal
discrepancia, el negocio pueda invalidarse. Es obvio que, entonces, si se preconstituye
una prueba de la discrepancia, la validez del negocio queda al arbitrio del sujeto,
que podrá decidirse por conservar oculta o no tal discrepancia, según le convenga,
y así hacer que el negocio se mantenga o caiga. Todo ello, evidentemente, es inad-
misible a tenor del principio inspirador del art. 1.256.
Igualmente es innegable que, en la mayor parte de los casos, irá contra la buena
fe, recogida en los arts. 7, número 1, y 1258, la alegación por el responsable de la
discrepancia, de ésta como causa de invalidez; por lo que, en definitiva, la buena
fe exigirá el mantenimiento del negocio como si la discrepancia no existiese.
Asimismo, en la misma línea de pensamiento que preside el art. 1.288 —»La
interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la
Véase, sobre este tema, infra, número 6.
6
649
 MANUEL ALBALADEJO
parte que hubiese ocasionado la oscuridad»— está la idea de que se mantenga el
negocio en perjuicio de quien ocasionó culpablemente la discrepancia (que es aún
peor que la oscuridad, porque ésta deja en la duda, pero aquélla hace creer cla-
ramente en lo contrario). Y hay que advertir que no habrá perjuicio procedente
de hacer caso omiso de la discrepancia —mantenimiento del negocio—, para los
demás —otra parte, destinatario—, que creyendo en la concordancia, reciben los
efectos del negocio como si ésta existiese.
Por último, a base del art. 1.902 es posible afirmar que, en ciertos casos, ha-
biendo de reparar el daño del que se es responsable —daño que surgiría si el ne-
gocio se invalida por discrepancia—, el camino más corto es el de evitar tal daño,
manteniendo —por razón de la responsabilidad— la validez del negocio. Se po-
dría objetar que el art. 1.902, puesto que presupone el daño, también presupone
la invalidez del negocio; pero se puede responder que todo artículo que obliga a
reparar el daño no presupone el daño, porque lo quiera para luego repararlo, sino
porque parte de que se haya producido (como así es en el caso del 1.902, al pro-
ceder de hecho ilícito); mas, que el principio —que es lo que importa ahora—
que inspira tal artículo, sin duda que justifica la evitación del daño —mediante el
mantenimiento del negocio, a pesar de la discrepancia— cuando ésta es posible,
siendo tal evitación camino más corto Ora llegar al fin apetecido, que es el de
que, en definitiva, no haya perjuicio.
Conc/usión.—Me parece que si estos argumentos positivos se agregan a los
teóricos expuestos más arriba7, queda, sin duda, demostrado que nuestro Derecho
acoge la tesis que propugno.
6. Posición de la jurisprudencia.—El Tribunal Supremo ha declarado
sobre la cuestión que acabo de tratar que «no obstante la diversidad de te-
orías que en el campo doctrinal se han formulado acerca de los efectos de
la divergencia entre la voluntad y su declaración en los negocios jurídicos,
en ausencia de textos legales concretos que enfoquen el problema en el C.c.
patrio, puede admitirse, como regla general, la de que es preferente la vo-
luntad real a la voluntad declarada, pues así se infiere, no sólo de las tra-
diciones constantes de nuestro Derecho, sino además de la norma contenida
en los artículos 1.265 y 673, relativos a la nulidad de los contratos y de los
testamentos por vicios del consentimiento, y aun de la que establecen los
artículos 1.281 y 675 a propósito de la interpretación de esos respectivos
actos jurídicos, siquiera haya de ser atenuado el rigor de dicho principio
con una serie de necesarias restricciones, que implican parciales desviacio-
nes hacia la teoría llamada de la declaración.
Y «entre las cuales, de conformidad con la opinión científica más generali-
zada, figuran como fundamentales las siguientes: Primera. Que la divergencia ha
de ser probada por quien la afirme, ya que si no se prueba, el Derecho consi-
derará la voluntad declarada comb coincidente con la voluntad real. Segunda. Que
7 Número 4.
650
§ 87 TEORÍA GENERAL
cuando la disconformidad sea imputable al declarante, por ser maliciosa o por
haber podido ser evitada con el empleo de una mayor diligencia, existiendo a la
vez buena fe en la otra parte, se ha de atribuir pleno efecto a la declaración, a
virtud de los principios de responsabilidad y de protección a la bona lides y a
la seguridad del comercio jurídico, que se oponen a que pueda ser alegada la
ineficacia del negocio por la parte misma que es culpable de haberla producido»
(sentencia de 23 mayo 1935 referente a un caso del que es extraíble doctrina
para el error obstativo). Y el propio Tribunal ha dicho después (sentencia de 27
octubre 1951, referente a un supuesto de simulación): «Que si bien en el caso
de discordancia consciente entre la voluntad de los contratantes y sus declara-
ciones, no existen en nuestro Código civil normas que determinen si habrá de
darse prioridad a la voluntad real o a la declarada, puede admitirse, como regla
general, y así lo estableció la sentencia de esta Sala de 23 mayo 1935, que en
ausencia de textos legales concretos que enfoquen el problema, debe estimarse
preferente la voluntad real». Alegándose en pro de esta tesis, al igual que en la
sentencia de 23 mayo 1935, los arts. 1.265, 673, 1.281 y 675. En la misma lí-
)lea, más sentencias, como las de 13 marzo 1952, 31 mayo 1963, 31 mayo 1965,
4 junio 1969, 5 marzo 1975, 26 enero 1981 y 5 abril 1997. En ellas también
se establece que debe prevalecer la voluntad interna sobre la declarada. Pero re-
almente ello no significa sino que comprobada la discrepancia, la declaración
debe de ser inválida. Cosa que se deduce, no sólo de una consideración racio-
nal del problema, sino de que el propio T.S. ha declarado que donde falta la vo-
luntad no hay negocio (por ejemplo, sentencia de 13 mayo 1959), y de que en
otros fallos tiene establecido que «el Derecho exige para la eficacia del negocio
la coincidencia o conformidad entre la voluntad real y la voluntad declarada»
(sentencia de 12 junio 1941), y que «lo decisivo para la existencia y aficacia del
negocio jurídico es que se declare una voluntad y que lo declarado se ajuste re-
almente a lo querido» (sentencias de 14 junio 1943, 30 septiembre 1963 y 14
mayo 1968, también la de 12 febrero 1979).
Lo de que triunfe la voluntad interna, valiendo el negocio con ella, como
dijes, no puede aceptarse, presupuesto que, por definición, el negocio no la re-
coge. Y ocurre simplemente que así como en materia de interpretación se habla
por la jurisprudencia del triunfo de la voluntad interna sobre la declarada, para
expresar simplemente que debe prevalecer el ESPÍRITU de la declaración sobre su
LETRA, así también en materia de discrepancia entre voluntad y declaración, SE EX-
PRESA INCORRECTAMENTE —DICIENDO PREVALENCIA DE LA VOLUNTAD SOBRE LA DE-
CLARACIÓN— LA IDEA DE ANULACIÓN DE LA DECLARACIÓN POR DISCREPANCIA CON
LA VOLUNTAD.
La invalidez de la declaración, invalidez apoyada en el principio de vo-
luntad, tiene como excepciones los casos en que deba mantenerse, a pesar
de la discrepancia, a base de los principios de responsabilidad y confianza
(criterio acogido por sentencias como las de 23 mayo 1935, 13 marzo 1952,
1 diciembre 1959, 5 abril 1997).
Supra, número 4.
651

MANUEL ALBALADEJO
También las sentencias de 24 noviembre 1943 y 14 junio 1963, que en tema
de silencio como declaración de voluntad, expresan que por responsabilidad del
que calló, su silencio puede hacer como declaración de lo que realmente no quiso.
Y naturalmente que, aun no dicho expresamente por otras sentencias en tal tema,
en esa idea del mantenimiento por responsabilidad, se basa la tesis de que el si-
lencio vale como declaración (aun de lo no querido) cuando se calló pudiendo y
debiendo hablar, de no haber tenido la voluntad que el silencio haría presumir.
7. Examen de los casos de discrepancia; referencia al error obs-
tativo.—Paso ahora a examinar singularmente cada uno de los casos de dis-
crepancia entre voluntad y declaración. Pero excluyo al error obstativo, ya
estudiado9. Debo, pues, examinar la reserva mental, la declaración no hecha
en serio y la simulación.
§ 88
RESERVA MENTAL*
e frente a la declaración, halla apoyo la excepción de que cuando la reserva sea co-
SUMARIO: 1. Concepto.-2. Efectos.
1. Concepto.—La divergencia entre voluntad y declaración puede pro-
ducirse por el hecho de que el declarante reserve para sí su verdadera vo-
luntad, declarando otra, de forma que, ante la declaración, ni siquiera el
destinatario —si lo hay— tiene motivo para pensar que no coincide con la
voluntad. Se dice entonces, con expresión procedente de la Teología, que
existe reserva mental (reservatio mentalis); o, mejor, declaración con reserva
mental.
La reserva mental es posible en toda clase de negocios, sean o no re-
cepticios.
El fin perseguido mediante la declaración hecha con reserva es el
de engañar al destinatario, o, en general, a quienes tengan conocimiento
de aquélla; mas el engaño no es preciso que se realice con propósito in-
moral.
9 Supra, § 86, números 1 y siguientes.
* BAER, Scheingeschafte, 1931; CELICE, B., Les réserves et le non vouloir dans les ocies juri-
diques, Paris, 1968; FERRER, Simulation und sogenannte Mentalreservation nach rihnischeta Reck, 1892;
IUANUS, De la reticence dans le contrats, 1924; KOHLER, Studen über Mentalresenution und Simu-
lagion, en J.J. XVI (1878), págs. 91 y ss.; Noch einmal über Mentalreservation und simulation, en J.J.
XVI (1878), págs. 325 y ss.; Ober den Willen im Privatrecht, en II XXVIII (1889), págs. 166 y SS.;
PARELLA La reticenza nei negozi giuridici, en Temi emiliana, 1930, II, págs. 231 y ss., y en Studi in
onore di Asedi, 1930, págs, 373 y s.s.; PESTALOZZA, Regriff der Mentalreservation im Sinne des §
116 B.G.B., 1904; VISINTINI, Contribuía alio studio della reticenza nella fonnazione dei contralli, en
R.D.C,, 1969, págs. 62 y ss., y La reticenza nella formazione del contrani, 1974; VOGEL, Mental re-
servation und Simulatian, 1906; WETTE, Mentalreservation, Simulation tord fraudem legis agere, 1900;
WOLFF, Mentalreservation, en J.J. 81 (1931), págs. 53 y ss.
652
y
§ 88 RESERVA MENTAL
2. Efectos.—En cualquier caso, salvo lo que después indicaré, preva-
lece la declaración, siendo inoperante la voluntad (interna) reservada.
Cfr. sentencias de 15 marzo y 13 junio 1951, 6 junio 1958 y 26 noviembre
1985.
Así lo establecen, por ejemplo, el § 116 del B.G.B., y el art. 244, 2.°, del
C.c. portugués de 1966.
Esta conclusión parece evidente, pues si se hubiese de invalidar la de-
claración, faltaría toda seguridad en el campo negocial, ya que cualquiera
podría alegar, después, que no quiso lo que manifestó; y ni siquiera el exi-
gir pruebas rigurosas, solucionaría el problema, porque entonces la seguri-
dad negocial pasaría a depender no de la palabra dada (declaración emi-
tida), sino de la habilidad en obtener o preconstituir las pruebas para no
hacer honor a la misma.
Se dice que en propio fundamento en que se basa la ineficacia de la reserva
nocida (conocida, claro está, a través de un medio que no es la declaración), y
en tanto en cuanto lo sea, la declaración es inválida frente al que conoce aqué-
lla. Cosa posible, ya que la reserva no deja de serlo porque, aparte de la decla-
ración negocial, el sujeto exprese su verdadera voluntad, o ponga de relieve que
no quiso lo que declaró. Se trataría, entonces, de una reserva manifestada.
Ahora bien, lo mismo entendiendo que la declaración pierde su fuerza cuando
la reserva se conoce, que entendiendo que al ser conocida no hay verdadera re-
serva, se llega a la conclusión de la invalidez de la declaración; porque lo mismo
adoptando un punto de vista que adoptando otro, no puede negarse la invalidez
de aquella declaración cuya discrepancia con la voluntad interna no permanece es-
condida.
En orden al presente tema, se pueden recoger las siguientes afirmaciones del
T.S.:
La sentencia de 15 marzo 1951 habla de no prevalecer la reserva de una parte,
«desconocida por la otra». Y la de 6 mayo 1950 (que, aunque dictada para un
caso de simulación, vale en lo que importa, para el actual) dice que cuando la
declaración.., no responde a su [del declarante] intención y esa divergencia entre
la declaración y la voluntad es conocida de la parte a quien va dirigida.., no puede
atribuirse a tal declaración valor jurídico de ninguna especie».
Por su parte, el B.G.B. (§ 116) establece que si la reserva es conocida por el
destinatario, la declaración es nula. Y es cuanto al Código civil portugués, dis-
pone (art. 244, 2.°) que en tal caso la reserva tiene los efectos de la simulación'.
Aplicando el principio de responsabilidad del declarante, vale la decla-
ración mientras que la voluntad (interna) divergente de ésta se halla oculta;
1 hrfra, § 90.
653
 MANUEL ALBALADEJO
y limitando el principio de responsabilidad por el de confianza, deviene in-
válida la declaración, en cuanto que —por conocerse la reserva— no sus-
cita, aquélla, tal confianza.
La prueba de ser conocida la reserva pesa sobre el que alega tal cono-
cimiento como causa de invalidez de la declaración.
El negocio celebrado con reserva mental conocida es nulo frente al que la co-
noce; mas, por excepción, la doctrina, generalmente excluía —por razones mora-
les y sociales, procedentes del interés supraindividual que encarnan-- ciertos ne-
gocios, de tal nulidad: así, el matrimonio. Exclusión que muchos estiman no posible
hay ante el nuevo art. 73, l.°.
Pero no cabe aquí, sino al estudiar los negocios singulares, ahondar el tema
de los efectos peculiares que en cada uno pueda tener la reserva mental o el que
ésta sea conocida.
§ 89
DECLARACION NO HECHA EN SERIO
SUMARIO: I. Concepto. 2. Efectos,
- crepa de la voluntad, y ni siquiera puede ser mantenida a base del principio de
1. Concepto.—En una serie de supuestos la declaración de voluntad
se emite sin seriedad. Por ejemplo, por broma —declaración jocandi causa'-
- Pero no me refiero sólo a este caso, sino incluso a aquellos en que la falta
de seriedad no proceda de broma; como lo son: declaración hecha en es-
cena durante una representación teatral, o hecha por jactancia, o por corte-
sía, o a modo de ejemplo, o con fin didáctico, etc.
Evidentemente, en los casos vistos, falta la voluntad negocial; pero se
discute si hay o no voluntad de declarar y declaración (de lo no querido)
o, si, realmente, no hay ni siquiera ni declaración ni voluntad de declarar,
pues se entiende que para que se pueda hablar de éstas es preciso que la
declaración se haga sub specie negotii, cosa que no ocurre ni cuando se
hace por broma o como ejemplo o en escena, en cuyos casos falta a la de-
claración toda realidad negocial, y no hay ni siquiera declaración aparente,
sino una mera farsa de declaración, no siendo tampoco voluntad de decla-
ración (negocial) la que se encamina a realizarla. Quienes así piensan, con-
cluyen que en el supuesto en estudio no hay discrepancia entre declaración
y voluntad (interna), ya que realmente falta una verdadera declaración. Frente
1 En el sentido del texto, no es declaración en broma aquélla con la que se persigue engañar, ha-
ciendo creer en la seriedad; consistiendo la broma en provocar el engaño. En tal caso, se trata realmente
de declaración con reserva mental. Hay declaración en broma, únicamente cuando se emite para que no
sea tomada en serio, o, a lo más, para que siendo tomada en serio, en un primer momento, el destina-
tario se percate de la broma antes de que se sigan consecuencias de su error.
654
e
§ 89 DECLARACION NO HECHA EN SERIO
a esto, otros entienden que la declaración, como actuación exterior, existe
y es querida (por lo que hay declaración y voluntad de declarar), pero que,
por no corresponder lo declarado Con la voluntad interna, hay un caso de
discrepancia consciente entre declaración y voluntad.
2. Efectos.—De cualquier manera que se resuelva la anterior disputa,
es nula la declaración no emitida seriamente, que no se toma en serio; in-
dependientemente de que, a tenor de las circunstancias, hubiese fundamento
para creerla seria.
Es nula también la declaración no emitida seriamente, cuando se la emite
en la confianza de que se. advertirá su falta de seriedad, y, a tenor de las
circunstancias, está fundada esa confianza.
No obstante, puede ocurrir que, en este caso, se tome en serio la declaración;
mas ello, no sólo no la hace válida, sino que ni siquiera da lugar a ningún deber
de indemnizar a cargo del declarante.
En ambos casos, la nulidad se basaría, según una opinión, en que falta ver-
daderamente una declaración negocial; según la otra, en que, aun existiendo, dis-
responsabilidad del declarante, porque de las circunstancias se deducía la falta de
seriedad, cosa por la que es la negligencia del destinatario, y no la culpa del de-
clarante, la que, en todo caso, pudo llevar a aquél a confiar en la declaración.
Queda el problema de que, en algún supuesto rarísimo, la declaración
se tome en serio, confiando en ella, y, además, esa confianza esté justifi-
cada, a tenor de las circunstancias.
Para unos (y en esto nuestra doctrina recibe la influencia de la solu-
ción que el B.G.B., § 118, adopta2), incluso en este caso, la declaración es
nula, pero surge para el declarante el deber de indemnizar. Para otros, la
declaración es válida, sobre la base de los principios de responsabilidad y
confianza; tesis que juzgo preferible, al menos en principio.
2 Asimismo, el art. 245, 2.0, del Cc. portugués.
655
 MANUEL ALBALADEJO
§ 90
SIMULACION*
SUMARIO: I. Concepto.-2. Fin perseguido, medio empleado y acuerdo simulatorio.--3.
Diferencias con figuras afines.-4. Clases de simulación.-A) Absoluta y relativa.-
B) Clases de simulación relativa.-5. Regulación legal.-A) Código civil.-B) Com-
pilación navarra.-6. La simulación en casos particulares.-A) Simulación entre
sólo algunas partes.-B) Simulación en determinados negocios.
1. Concepto. Hay simulación de negocio cuando, de común acuerdo,
-
las partes entre sí -o, si aquél es unilateral, de acuerdo el declarante con
* ACUÑA, La simulación de los actos jurídicos, Buenos Aires, 1936; ANGELONI, La donazione
disimulara s-otto forma di contrario oneroso e la donazione per cambiale in bianco, en Scritti giuridici,
1956, págs. 145 y ss,; ASCARELLI, Suda simulazione in materia di societá e sulla simulazione di mo-
dificazione statutaria, en Studi in tema di societá, 1952, págs. 215 y ss.; ASUA GONZALEZ en C.C.J.C.,
n.° 16, 1988, pág. 71; AURICCHIO, La simulazione del negozio giuridico, Premesse generali, 1957;
BAER, Scheingeschafte, 1931; BARCELLOS, La simulqiión en el Derecho, Lima, 1941; BARDAN-
ZELLU, La protezione dei terzi di buona fede contry gil atti simulad, en Riv. Univ., 1910, págs. 2 y
ss.; BELEZA DOS SANTOS, A sinutlafflo en Direito civil, dos vols., 1921-1924; BELUNI, Manuale
della simulazioni: dissimulazioni e imputazioni, 1887; BERTOLINI, Atto simulato e atto fraudolento, en
La Legge, 1887, II, págs. 394 y ss.; BETII, Rilevanza giuridica di una simulazione di matrimonio, en
Giur. ital., 1951, I, 2, col. 232 y ss.; BIGLIAllI GERI, Appunti in tema di simulazione del testamento,
en Riv. mm. Dir. e proc. civ., 1962 (XVI), págs. 1.274 y ss.; BOISSELOT, De la notion de simulation,
1926; BONFANTE, Della sinudazione dei negozi giuridici, en Riv. Dir. comm., 1896, págs. 186 y ss.;
BONNECARR.ERE, De la simulation dans les donations, 1896; BONO, DEL, Simulazione del matri-
monio civile, en Riv. trim, Din e proe. civ., 1951, V, 2.°, págs. 563 y ss.; BREDIN, Remarques sur la
conception jurisprudentielle de lacte simulé, en Rey. trim. de Dir. civ., 1956, págs. 261 y ss.; BLTTERA,
Della simulazione nei negozi giuridici e degli atti in fraudent legis, 1936, y allí, en págs. XI y ss., más
abundante bibliografía; CÁMARA, La simulación en los actos jurídicos, 2.' ed., Buenos Aires, 1958;
CAPON, Donación de inmuebles disimulada bajo la forma de compraventa, en A.D.C., 1977, págs. 208
y ss., y Otra vez la donación de inmuebles encubierta bajo la forma de compraventa en escritura pú-
blica, en A.D.C., 1988, págs. 1.381 y ss.; CARCABA, La simulación en los negocios jurídicos, 1986;
CASTRO, DE, La simulación y el requisito de forma en la donación de cosa inmueble, en A.D.C.,
1953, págs. 1.003 y ss.; CERONI, C., Autonomia privata e simulazione, Padua, 1990; COCA PAYE-
RAS en C.C.J.C., n.° 1, 1983, pág. 211; CORTES, La simulación como vicio jurídico, Buenos Aires,
1939; COVIELLO, L., La simulazione rispetto di terzi di buona fede, en Giur. ital., 1904, col. 492 y
ss.; DAGOT, La simulation en Droit privé, 1967; DÁVILA, Herederos y legitimarlos. Actos y contra-
tos simulados, en R.C.D.I., 1945, págs. 107 y ss.; DELGADO ECHEVERRIA en C.C.J.C., n.° 4, 1984,
pág. 1.155; DIAZ ALABART, La nulidad de las donaciones de inmuebles simulados bajo forma de
compraventa, etc., en R.D.P., 1980, págs. 1001 y SS.; DISTAS°, Gil atti suscettibili di simulazione, en
Riv. Din comm., 1954, I, págs. 18 y ss., y La simulazione dei negozi giuridici, 1960; DUMONT-KIS-
LIAKOFT, La simulation en Droit romain, 1972; DURAN RIVACOBA, Donación de inmuebles. Forma
y simulación, 1995; FAULLON-PIGANIOL, Le mariage simule, en Rey. trim. de Dr. civil, 1960, págs.
217 y ss.; FEDELE, La simulazione nel matrimonio civile, en Riv. Dir. matr., 1936, págs. 7 y ss.; FE-
RRARA, F., Interposizione di persona ed intestazione in altra persona, en Riv. Din priv., 1937, págs.
29 y SS.; La simulazione assolutu, en Riv. Dir, comm., 1907-1908, y en Scritti giuridici, 1954, págs.
321 y ss.; Simulazione dei negozi giuridici, en Nuovo Digesto italiano, XII, parte prima, págs. 309 y
as.; Le controdichcarazioni nel contratto di matrimonio, en Scritti giuridici, I, págs. 383 y ss.; La si-
mulación en los negocios jurídicos, trad. esp., 1961 (reimpresión); FERRER, Simulation arel sogenannte
Mentalreservation nach rámischen Recht, 1892; FOURCADE, De la simulation, 1887; FUCHS, Pseu-
donyme Rechtsgesche, en Archiv. f.d. civilist. Praxis 115 (1917), págs. 89 y ss.; EURGIUELE, G.,
656
§ 90 SIMULACION
el destinatario- emiten una declaración (o declaraciones) no coincidente
con la voluntad interna, con el fin de engañar a los terceros.
Como dice la sentencia de 19 diciembre 1951, «la simulación implica el con-
cierto de voluntades de los contratantes..., para engañar a un tercero mediante una
apariencia de verdad».
Otras muchas sentencias se ocupan del concepto de simulación. Por citar al-
gunas de las más salientes, pueden verse, por ejemplo, las de 25 junio 1930, 21
junio 1953, 29 octubre 1956, 1 diciembre 1964, 29 enero 1965, etc., resolución
de 30 mayo 1995 sobre simulación en el matrimonio.
Se persigue, pues, con el negocio simulado, un fin de engaño, utili-
zando como medio una declaración divergente de la voluntad; divergencia
que se fija a través de un acuerdo simulatorio. Examino separadamente esos
tres puntos:
Della simulazione di effetti negoziale. Padua, 1992; GAYA SICILIA en C.C.J.C., n.° 19, 1989, pág. 205;
GETE-ALONSO en C.C.J.C., n.° 7, 1985, pág. 2.377; n.° 11, 1986, pág. 3.725; n.° 14, 1987, pág. 4.621;
GLASSON, Theorie de la simulation, 1897; GORLA, Sull'eficacia del negozio simulato nei conflitti fra
terzi, en Foro lombardo, 1932, págs. 692 y ss.; HERRERO, La simulación y el fraude en el Derecho
del trabajo, 1958; JORDANO FRAGA, Falta absoluta de consentimiento, interpretación e ineficacia
contractuales, 1988; KOHLER, Studien über Mentalresenution und Shnulation, en J.J., XVI (1878), págs.
91 y ss.; Noch einmal über Mentalreservation und Simulation, en JJ., XVI (1878), págs. 325 y ss.; Über
den Willen im Privatrecht, en J.J., XXVIII (1889), págs. 166 y ss.; LONGO, Sulla simulazione nei ne-
gozi giuridici, en Studi RICCOBONO, III, 1936, págs. 113 y ss.; Per il concetto clasico di simulazione
nei negozi giuridici, en Archivio giurdicio, 1936, págs. 117 y as.; LUCA, Sull invaliditá del matrimonio
civile per simulazione, en Foro ital., 1951, I, col. 1.393 y ss.; MARANI, La simulazione negli atti uni-
laterali, 1971; MARTINEZ DE AGUIRRE en C.C.J.C., n.° 23, 1990, pág. 485; MESSINA, La simula-
zione assoluta, en Riv. Dir. comm., 1907, págs. 393 y ss., 500 y ss., y 1908, págs. 10 y ss., y en Scritti
giuridici, V, 1948, págs. 67 y ss.; MILHAUD, De la simulation dans les acres juridiques, 1889; MI-
RALLES GONZALEZ en C.C.J.C., n.° 13, 1987, pág. 4.239; MUÑOZ SABATE, La prueba de la si-
mulación, 1972; NATALUCCI, Sulla simulazione dei negozi giuridici, 1908; PARTSCH, Die Lehre vom
Scheingescheifte int rátnischen Recht, en Z.S.S., 1921, págs. 227 y ss.; PESTALOZZA, La simulazione
nei negozi giuridici, 1914; Simulazione, esecuzione, trascrizione. Diritti del creditore Ootecario, en Temi,
1947, págs. 387 y ss.; PETTT SEGURA en C.C.J.C., n.° 34, 1994, pág. 205; PRESA, La simulación, en
R.G.L.J., 1930, tomo 157, págs. 36 y SS.; PUGLIATTI, La sitnulazione dei negozi unilaterali, en Diritto
Metodo, teoria, pratica (Saggi), 1951, págs. 539 y SS.; PUGLIESE, La sitnulazione dei negozi
giurdici (Studio di Diritto romano), 1938; RAMIREZ, Negocios jurídicos simulados, en Foro canario, 4,
1955 (mayo-agosto), págs. 27 y as.; ROMANO (Salvatore), Contributo esegetico allo studio della sima-
lazione, en Riv. trim. Din e proc. civ., 1954, págs. 15 y ss.; ROUSSEAU, Essai sur la notion juridique
de simulation, 1937; SANTORO-PASSARELLI, Limiti di opponibilitá della simulazione, en Riv.
cornm., 1939, II, págs. 313 y ss.; SARGENT1, La prova della simulazione, en Foro padano, 1946, I,
págs. 39 y ss.; SCHLOSSMANN, Beitrág zur Lehre von den Scheingescháften, en LJ., 1902, LXIV, págs.
378 y as.; SERNA MEROÑO, Nulidad de venta realizada por apoderado (simulación relativa: nulidad
de donación encubierta), P.J., n.° 33, 1994, pág. 413; SONNTAG, Das simuherte Rechtsgeschafi, 1899;
STOLFI, G., Shnulazione e conflitto fra terzi acquirenti, en Riv. Din civ., 1935; VALENTE, Nuovi pro-
della simulazione e della fiducia, 1961; VALLET DE GOYTISOLO, Las donaciones de bienes in-
muebles disimuladas, según la jurisprudencia del T.S., en A.D.C., 1972, págs. 669 y ss.; VALSECCHI,
In tema di leggitimazione, e di prova della ,sitnulazione, en Riv. Dir comm., 1955, 1, 53, 11, págs. 1 y
VERDERA, Algunos aspectos de la simulación, en A.D.C., 1950, págs. 22 y ss.; La simulación en
la anónima, en R.D.M., 1949, 24, págs. 349 y ss.; VOGEL, Mentalreservation und Simulation, 1906;
WEITE, Mentalresen.ation, Simulation und fraudem legis agere, 1960.
657

MANUEL ALBALADEJO
2. Fin perseguido, medio empleado y acuerdo simulatorio.—En cuanto
al fin perseguido, es el de engañar a terceros, pues existiendo acuerdo en-
tre las partes, o con el destinatario de la declaración, no pueden resultado
ni aquéllos ni éste.
Fin de engaño, no implica ni intención de dañar, y ni siquiera ilicitud.
Se puede querer engañar, por ejemplo, a un pariente pedigüeño, a cuyo efecto
se simula un acto que disminuya nuestro patrimonio; o se puede querer en-
gañar, por jactancia, para dar la impresión de riqueza, a cuyo efecto se si-
mula, por ejemplo, la compra de un predio. En ambos casos, hay simula-
ción con fin lícito. Pero éste es ilícito, pongamos por caso, cuando se simulan
actos de enajenación para defraudar a los acreedores, o para evitar un im-
puesto qaue nos alcanzaría si el Fisco averiguase que lo enajenado simula-
damente nos sigue perteneciendo.
El medio utilizado es la declaración divergente de la voluntad. Divergen-
cia consciente. En esto la simulación se diferencia del error obstativo, en el
que la discrepancia entre declaración y voluntad se produce inconscientemente.
a ocultamente que será permutada por otra, hay acuerdo simulatorio en cuanto se
La antedicha divergencia se admite por la doctrina dominante y por la juris-
prudencia'. Sin embargo, según otros, no se trata realmente de que lo querido dis-
crepe de lo declarado, sino de que discrepen entre sí una declaración (externa)
que se quiere aparezca ante los terceros, y otra declaración (interna: mantenida
oculta por las partes), llamada también contradeclaración, que, reflejando la vo-
luntad real, se quiere produzca los efectos verdaderos, aunque ocultos.
Realmente —según mi opinión— la divergencia existe entre declaración y vo-
luntad; porque en el negocio simulado la declaración externa, que es la declara-
ción propia del negocio (simulado), discrepa de la voluntad; y el hecho de que
ésta coincida con otra declaración —declaración interna o contradeclaración—, no
modifica las cosas, pues lo que acontece es que, además de discrepar de la vo-
luntad, la declaración discrepa también de la contradeclaración (en la que se re-
coge esa voluntad). Lo importante es aquella discrepancia y no ésta, aunque es
cierto que es a través de ésta como aquélla se hace patente.
En cuanto al acuerdo entre los simulantes (también llamado acuerdo si-
mulatorio, contradeclaración2 o declaración interna, como se vio, por con-
traposición al acuerdo simulado, declaración o declaración externa) hay lo
siguiente:
El acuerdo simulatorio es aquel por el que se determina que lo decla-
rado no es realmente querido; en él se establece a qué parte de la declara-
ción alcanza la falta de voluntad, o si ésta es total.
1 Expresamente, entre las sentencias sobre ello, las de 6 mayo 1950, 17 febrero y 30 junio 1966,
9 junio 1967, etc.
2 También se llama, por algunos, contradeclaración a lo que yo, mis adelante, denomino declara-
ción disimulada.
658
§ 90 S1MULACION
La sentencia de 9 junio 1967 define el acuerdo simulatorio como «pacto de
emitir... unas declaraciones discordantes con sus [de las partes1 voluntades in-
ternas».
En rigor serían diferentes el acuerdo de realizar el negocio simulado, y el
acuerdo que constata que discrepa de las verdaderas voluntades. Pero realmente,
existiendo el primero, y celebrado después el negocio previsto en él, ya aquél per-
mitirá normalmente presumir la existencia del segundo acuerdo (porque la implica,
salvo haber decidido las partes, después, celebrar el negocio verdaderamente).
No es acuerdo simulatorio, sino declaración disimulada (cosa que estu-
diaré después) aquella en que se manifiesta un contenido volitivo, no inva-
lidador total o parcialmente, sino distinto de la declaración simulada.
A veces, en la práctica, declaración disimulada y acuerdo simulatorio se
hallan unidos (e incluso la declaración disimulada, muchas veces supone im-
plícitamente, un acuerdo simulatorio que quite vigor a la parte de la declara-
)ción simulada, que contradice la disimulada); pero son separables: así, si si-
multáneamente se vende una cosa por 100, pero realmente se establece
declara (ocultamente) no vender, y hay declaración disimulada en cuanto se de-
clara (ocultamente) permutar.
El acuerdo simulatorio es acuerdo con la otra u otras partes; y, si el
negocio simulado es unilateral, con el destinatario.
No es acuerdo el que se celebra entre el declarante y un tercero; en tal caso,
habría reserva mental de aquél comunicada a éste, aunque para reservarse la vo-
luntad hubiese seguido las indicaciones del tercero. Por eso, la simulación no es
posible en los negocios unilaterales con declaración no recepticia? (por ejemplo,
testamento, aceptación o repudiación de la herencia, derelicción, etc.), en los que
sólo es posible la reserva mental, aunque ésta pueda comunicarse o ser conocida
por terceros interesados o por alguno de éstos en particular. Pero es que, como
ahora se verá, una cosa es el acuerdo simulatorio, y otra la reserva conocida.
Simulación y reserva mental se diferencian por el acuerdo simulatorio. Cuando
la discrepancia entre voluntad (real) y declaración (simulada) se establece de con-
formidad entre los sujetos (partes, o declarante y destinatario), hay simulación.
Cuando la discrepancia se establece por el declarante —aunque éste la haga sa-
ber antes o después a los demás, aun incluida la otra parte, si la hay—, existe re-
serva mental, reserva que puede ser desconocida (conocida sólo por el declarante)
o conocida (por otras personas)4.
3 A base de lo dicho, queda claro que no puede haber simulación cuando la declaración, aun de-
biendo emitirse ante alguien (por ejemplo, una autoridad o funcionario) no sea recepticia, es decir, ese
alguien no sea su destinatario.
4 Lo general es que en la reserva se quiera engañar en primera línea a la otra parte (o al destina-
tario, si el negocio es unilateral recepticio), y a los terceros, de forma secundaria; mientras que en la
simulación se persigue fundamentalmente el engaño del tercero.
659
 MANUEL ALBALADEJO
El acuerdo simulatorio debe no ser posterior a la declaración simulada411'; pues
si lo fuese no habría realmente simulación de ésta, sino posterior anulación de la
misma por voluntad contraria. Ahora bien, si se mantiene oculto el acuerdo pos_
tenor derogatorio, resulta realmente simulada la vigencia de la declaración dero-
gada; por ello, el trato jurídico que debe darse a este supuesto es el mismo que
al de la simulación típica. Prácticamente, en la generalidad de los casos, no ha_
brá diferencia entre acordar previamente que será simulado el negocio que va a
celebrarse, y acordar ocultamente, a raíz de celebrarlo, que carezca de valor5; pues,
prácticamente, también el acuerdo simulatorio puede concebirse como una anula-
ción anticipada de la declaración a la que se refiere.
3. Diferencias con figuras afines.—El negocio simulado se distingue:
Del negocio indirecto', en que éste es un negocio verdadero y querido por las
partes, aunque con él se persiga fin distinto al que normalmente realiza el tipo de
negocio utilizado', mientras que el negocio simulado no es sino un negocio apa-
rente, y no querido.
Del negocio fraudulentog en que —como el indirecto—, también éste, a dife-
rencia del simulado, es un negocio verdadero y querido, aunque con él se persiga
verificar el fraude. Lo que ocurre es que lte se puede realizar, bien mediante un
negocio real (por ejemplo, venta de bienes con objeto de defraudar a los propios
acreedores), bien mediante un negocio simulado (por ejemplo, venta ficticia de
bienes para que aparentemente éstos hayan salido del patrimonio del deudor). Por
eso el negocio simulado no es en sí un negocio fraudulento, aunque pueda servir
de medio o instrumento, como cualquier otro negocio verdadero, para defraudar
(véase sentencia de 22 diciembre 1987).
4. Clases de simulación.—A) Absoluta y relativa.—Aparte de que,
por el fin perseguido, la simulación pueda ser, como se vio, lícita o ilícita,
puede también ser absoluta o relativa, según que detrás del negocio simu-
lado falte todo otro negocio (colorem habet, substantiam yero nullam), o,
por el contrario, se oculte uno, total o parcialmente distinto, verdaderamente
querido, pero disimulado (colorem habet substantiam yero alteram).
La jurisprudencia que estudia la distinción entre simulación absoluta y rela-
tiva, es muy abundante. Por citar algunas de las más destacadas o más modernas,
pueden mencionarse sentencias como las de 12 julio 1941, 29 enero 1945, 24 di-
ciembre 1956, 13 febrero 1958, 12 abril 1975, 29 marzo y 10 abril 1978, 5 no-
viembre 1981, 24 febrero 1986, 22 diciembre 1987, 22 septiembre 1989, 27 fe-
brero 1998.
Pero otra cosa es que siendo anterior o simultáneo, el ponerlo por escrito sea posterior.
Véase lo dicho sobre escritura contradictoria, C.c., art. 1.230.
6 Infra, § 94, número 1.
7 Aquí no es lugar de examinar el negocio indirecto. Así pues, lo que digo ahora, lo digo para
quien lo acepte.
3 Infra, § 94, número 2.
660
§ 90 SlIVIULACION
En la simulación absoluta no hay, pues, ningún negocio, sino la apa-
riencia de uno; en la relativa hay uno, que no es el aparente (al que éste
sirve de pantalla), o que lo es sólo en parte.
En la simulación absoluta, el papel del negocio simulado no es el de ocultar
el acuerdo simulatorio (ya que éste no es el objetivo perseguido, sino precisa-
mente el medio necesario para conseguir la simulación); mientras que en la si-
mulación relativa, el fin del negocio simulado sí es el de ocultar al disimulado, o
a los elementos disimulados, para que los efectos que aparecerán al exterior se
crean procedentes de un negocio que no es aquél del que realmente proceden (por
ejemplo, para ocultar que la adquisición de la cosa de B por A procede de do-
nación, aquél simula haberla vendido a éste).
B) Clases de simulación relativa.—La simulación relativa puede recaer
sobre el propio negocio, o bien sobre el objeto, sujetos o contenido del mismo.
En aquel caso, el negocio que aparece como querido es distinto del que-
rido realmente. Por ejemplo, se esconde una donación bajo la máscara de
una compraventa. En éstos, se quiere el negocio que aparece al exterior,
pero no se le quiere tal como aparece. Por ejemplo, se vende la misma cosa,
pero por un precio superior al simulado, o se vende puramente, en vez de
bajo condición, como se fingió.
En la simulación referente al sujeto, se trata de que uno aparece como
celebrante del negocio o destinatario del mismo (cuando el negocio sea uni-
lateral recepticio), mientras que verdaderamente lo es otro. Aquél se llama
testaferro u hombre de paja; siendo un sujeto interpuesto ficticiamente, ya
que el negocio realmente se celebra con otra persona, y sólo aparentemente
se celebra con el testaferro.
La simulación referente al sujeto, llamada también interposición ficticia de
persona, debe ser distinguida de la interposición real, que existe cuando verdade-
ramente el negocio se quiere celebrar con el sujeto interpuesto; pero se habla de
interposición porque, en definitiva, los efectos del negocio sólo se producirán tran-
sitoriamente en cabeza de la persona interpuesta, la cual los transmitirá después a
otra (a aquélla que si la interposición fuera ficticia habría de recibir directamente
los efectos del negocio disimulado): tal es, por ejemplo, el caso del mandatario,
sin representación directa, que contrata con otra persona, en su propio nombre,
pero por cuenta del mandante; en el negocio celebrado entre aquella persona y el
mandatario, hay una interposición real (del mandatario 9).
5. Regulación legal.—A) Código civil.—Falta en nuestro Código una
regulación completa de simulación y de sus efectos; aunque con vistas a
9 La interposición real del mandatario sin representación directa, se da en tanto en cuanto los efec-
tos del negocio en el caso del mandato no representativo directo se produzcan en cabeza del mandata-
rio, y no directamente en la del mandante. Sobre ello véase infra, § 102, número 11.
661
 MANUEL ALBALADEJO
casos concretos (especialmente, a los atinentes al sujeto) contiene el C.c.
algunas disposiciones singulares: así arts. 628, 755, 1.4591°, y, en general,
establece el art. 1.276 la nulidad del contrato simulado, al decir que «la
expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a su nulidad».
Pero, por otro lado, la jurisprudencia, en sus fallos, ha sentado una serie
de afirmaciones en las que se contiene la construcción del tema en nues-
tro Derecho positivo.
El negocio simulado es nulo, pues en él falta la voluntad interna, ya que
no se quiere lo declarado; y, además, aunque la discrepancia entre voluntad
y declaración es imputable al declarante (o a los declarantes), sin embargo,
la validez del negocio no se mantiene a base del principio de responsabili-
dad, ya que, no habiendo confiado en tal validez ninguna de las partes ni el
destinatario (si era negocio unilateral recepticio), se impone la invalidez a
tenor del principio de confianza, que limita al de responsabilidad.
La jurisprudencia que declara la nulidad del negocio es muy abundante. Unas
veces dice que es nulo, otras que es inexistInte, otras nulo radicalmente por Me-.
xistencia, otras que le faltan los elementos necesarios para que nazca, otras que
no da nacimiento a ninguna relación jurídica, otras que da lugar a mera apa-
riencia carente de contenido y efectos, otras que es nulo por falta de causa (re-
almente como se simula el negocio se simula todo). Baste citar, entre las menos
antiguas, sentencias corno las de 11 febrero, 21 marzo, 14 octubre y 12 diciem-
bre 1960; 5 octubre 1962, 28 junio 1963, 25 abril, 2 y 8 mayo 1964, 30 junio y
11 noviembre 1965, 24 febrero, 30 junio y 4 noviembre 1966, 27 mayo y 22 ju-
nio 1967, 4 mayo 1968, 11 marzo 1969, 8 febrero 1972, 16 abril 1973, 12 junio
y 30 diciembre 1976, 15 noviembre 1977, 11 y 24 febrero 1986, 5 marzo y 22
diciembre 1987, 13 abril, 29 septiembre y 28 octubre 198811, 30 diciembre 1991,
23 y 24 octubre 1992 y 7 febrero 1994, 26 marzo y 21 octubre 1997, 21 sep-
tiembre y 24 noviembre 1998, 8 julio y 31 diciembre 1999, 29 diciembre 2000 y
resolución de 30 mayo 1995.
Siendo lo simulado nulo, si la simulación es absoluta, no hay nada vá-
lido, y si es relativa, será nulo el negocio simulado y válido el disimulado'2,
1» Sin embargo, no sólo abarcan supuestos de simulación, y, además, cuando se refieren a casos
en que ésta se presupone, realmente no se encaminan a regularla, sino que persiguen reglamentar lo re-
lativo al negocio disimulado (ordenando su invalidez).
" La acción para pedir la declaración de nulidad no se extingue por el paso del tiempo (v. infra,
§ 105, núm. 4), y siendo medio para alcanzar tal declaración constatar la simulación, es claro que tam-
poco se extingue por el tiempo la acción encaminada a demostrar la simulación de lo que es aparente
(s. 22 dic. 1987).
12 Que puede ser no sólo uno, sino varios. La sentencia de 26 marzo 1971 dijo que el art. 1.276
«no excluye en modo alguno que en el contrato aparente se encubran dos o más figuras jurídicas dife-
rentes (aquí un arrendamiento de local y una opción de compra), y nada impide con sujeción al texto
legal, que estando ambas figuras contractuales fundadas en causa verdadera y lícita, surtan la debida
eficacia» (considerando 3.°).
662
* 90 SIMULAC1ON
cuando se ha querido un negocio distinto del simulado, o bien cuando no
se simula un negocio distinto del querido, sino que la simulación sólo al-
canza a algún elemento o aspecto de aquél, será válido el único negocio
que hay, pero lo será tal como fue querido, y no de la manera que se le
simuló.
Naturalmente, la validez que afirmo del negocio disimulado o del negocio di-
simulado en parte, debe juzgarse a tenor de las reglas generales; y he hablado de
tal validez, presuponiendo que el negocio reúna los necesarios requisitos. «La si-
mulación relativa encuentra términos de regulación en el art. 1.276 que sienta el
principio de nulidad de los contratos, en los que se hace expresión de una causa
falsa, si bien deja a salvo el caso de que estén fundados en otra verdadera y lí-
cita» (sent. de 12 julio 1941). El negocio simulado es nulo, pero el disimulado
será válido si es lícito y reúne, además, los requisitos que correspondan a su na-
turaleza especial, y entre ellos «otra causa verdadera y lícita» que ha de probarse
(art. 1.276, in fine), distinta de la simulada (expresada, pero falsa: art. 1.276, in
principio).
Esa validez, si el negocio reúne los requisitos necesarios, ha sido insistente-
mente afirmada por la jurisprudencia (además de otras muchas más antiguas, por
ejemplo, las de 15 enero y 9 diciembre 1959, 22 marzo y 10 octubre 1961, 3 abril
1962, 8 mayo y 1 diciembre 1964, 14 mayo y 20 octubre 1966, 20 diciembre
1968, 26 marzo 1971, 4 diciembre 1975, 25 febrero 1976, 29 marzo 1978, 26
mayo 1986, 19 noviembre y 22 diciembre 1987, 9 mayo 1988, 11 febrero 1989,
4 junio 1990, 22 enero 1991, 24 febrero 1992, 8 febrero 1996.
Si el negocio disimulado es solemne, deberá, según lo dicho, haber observado
la forma necesaria, y la causa del mismo debe de hallarse dentro de dicha forma.
Por eso si, por ejemplo, es una donación de inmuebles disimulada bajo una venta,
aunque ésta se haya hecho en escritura pública, como quiera que en la forma (es-
crituraria) no se ve sino la causa de la venta (transmisión de cosa por precio), y
no la de la donación (transmisión liberal de la cosa), al requerirse la constancia
de ésta en tal escritura (art. 633), la donación es nula. Así lo establece, con acierto,
una jurisprudencia (sentencias, además de muchas más antiguas, como las de 11
febrero y 30 abril 1986, 13 octubre 1987, 2 diciembre 1988, 16 febrero 1990, 20
octubre 1992, 7 mayo 1993, 28 mayo 1996), en contra de otra que admite la va-
lidez de la donación por entender (erróneamente) que basta la escritura pública de
venta para cubrir la forma de la escritura pública de donación (sentencias, aparte
de otras más antiguas, de 9 mayo 1988, 23 y 27 septiembre 1989, 22 enero y 18
julio 1991, 19 noviembre 1992, 29 marzo, 20 julio y 13 diciembre 1993, 30 sep-
tiembre 1995, 20 diciembre 199613, 14' 12.
'3 Véase al respecto un estudio de dicha jurisprudencia en VALLET DE GOYTISOLO, Las dona-
ciones de bienes inmuebles disimuladas, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en A.D.C., 1972,
págs. 669 y ss., y en Estudios sobre donaciones, 1978, págs. 591 y as., y en Negocios en fraude de ley,
simulados, fiduciarios e indirectos, en R.D.N., núm. 14, abril-junio 1995, pp. 199 as.
Examina VALLET, asimismo, la doctrina sobre el tema. En cuanto a su posición personal en el
mismo, es contraria al punto de vista mantenido en el texto. Pero lo es por partir de distintos presu-
puestos, pues estima que ni la donación es un contrato, ni la forma que exige el art. 633 es para el acto
663
 MANUEL ALBALADEJO
La nulidad, en los términos vistos, del_ negocio simulado, puede, desde
luego, invocarse (por quien tenga interés legítimo y actual'6) frente a los
simulantes, y debe apreciarse de oficio17.
Y, por ejemplo, el enajenante simulado, puede reivindicar la cosa del simulado
adquirente, porque la invocación de la simulación puede hacerla, no sólo un tercero
frente a un simulante, sino también un simulante frente al otro (sentencias, por ejem-
plo, de 30 junio 1931, 26 octubre 1934, 6 abril 1954, 23 mayo 1956, 30 mayo 1958,
7 abril 1960, 14 mayo 1960, 31 mayo 1963, 6 febrero 1964, 29 enero 1965, 28 oc-
tubre 1965, 3 junio 1969, 8 febrero y 27 diciembre 1972, 4 diciembre 1975, 28 fe-
brero 1980, 11 noviembre 1986, 23 octubre 1992, algunas de las cuales dicen que
al impugnar un simulante no es aplicable el principio de que nadie puede ir contra
sus propios actos principio que como dice la más moderna sentencia de 5 noviem-
bre 1990, entre otras, no rige si el acto es ineficaz o contra ley). Sin embargo, en
algunas sentencias se ha negado la impugnación a los simulantes, al menos en cier-
tos casos (cfr., por ejemplo, sentencias de 11 marzo 1960, 17 enero 1963, etc.)".
Pero los terceros interesados, ajenos. a la simulación, que hayan con-
fiado en la apariencia del negocio creada por la misma (terceros de buena
fe) no deben ser perjudicados por tal nulidad.
Esta, por tanto:
1.0 No puede invocarse u oponerse por los simulantes a dichos terce-
ros de buena fe, pero sí a los de mala.
Así, entre otras, sentencias de 27 octubre 1951, 19 enero 1954 (Sala 6.a), 29
enero 1965, 18 febrero 1969 (Sala 6.a), 13 marzo 1966 (Sala 6.a), 23 noviembre
de donar, sino para la tradición que consuma la liberalidad.
Doctrina que comparte el punto de vista mantenido en el texto, puede verse en VALLET, ob. cit.,
en loc. cit., págs. 667, nota 31. Además, de modo especial, lo defiende DE CASTRO, La simulación y
el requisito de forma en la donación de cosa inmueble, en A.D.C., 1953, págs. 1.003 y ss., y El ne-
gocio jurídico, 1971, § 436, y DIAZ ALABART, La nulidad de las donaciones de inmuebles simula-
das, etc., en R.D.P., 1980, págs. 1.101 y SS.
14 Además de las sentencias en las que se declara la validez de la donación, y de las en que se
niega, en unas terceras, el T.S. da la cuestión por discutible. Así en la de 11 mayo 1976, considerando
último. En la de 19 noviembre 1987 se declara que la validez de la donación depende de las circuns-
tancias de hecho concurrentes en cada caso.
15 En esa línea debe incluirse, sin duda, también las de 10 marzo 1978, que considera inválida la
donación del caso por la ilicitud de su causa, cuando, siendo disimulada bajo una venta, no guardaba
como donación, la forma exigida a ésta.
115 Sentencia de 23 octubre 1973. Ver también sentencias de 5 diciembre 1986, 22 diciembre 1987,
13 abril 1988.
17 Véase infra, 105, número 4. Lo que ni puede declararse de oficio, salvo razón de orden pú-
blico o perjuicio de tercero, es la existencia de negocio disimulado, si lo hay (sent. de 7 febrero 1992).
En materia de atacar al negocio simulado, la abundantísima jurisprudencia no cabe exponerla
aquí. Por otro lado, la legitimación para ello de los herederos (voluntarios y forzosos de las partes) pre-
fiero tratarla en el Derecho de Sucesiones, al estudiar si han de acatar lo hecho por el causante. En pro
de la doctrina correcta, de que tanto los forzosos como los voluntarios pueden atacar el negocio que su
causante simuló, la sentencia moderna de 23 julio 1993.
664
§ 90 SIMULACION
1971 (Sala 6.*), 20 noviembre 1975 (Sala 6.a), 26 noviembre 1976 (Sala 6.a), etc.
En algunos supuestos sí se admitió que los simulantes la invocasen frente a ter-
ceros: así, sentencias como las de 16 noviembre 1956, 25 abril 1964, 27 enero
1967, 3 abril y 10 mayo 1968, 22 octubre 1970, 20 mayo 1981, 1 julio 1982, re-
caídas en casos de retracto ejercitado por el tercero en virtud del negocio simu-
lado (también muchas de las antes citadas recayeron asimismo en casos de re-
tracto ejercitado por tercero en virtud del negocio simulado). Ahora bien, tales
fallos no contradicen la afirmación que he hecho de que la nulidad no puede ser
invocada por los simulantes frente a los terceros de buena fe.
Pues ocurre que el acoger y hacer prosperar, esas sentencias, la alegación de
nulidad por simulación, alegación que el simulante hace frente al tercero, es de-
bido a estimar la mala fe de ese tercero, que, por lo general, intentaba aprove-
charse de un precio simulado (muy inferior al verdaderamente pactado) en la es-
critura pública de compraventa, con el fin de retraer la cosa vendida, no por el
precio verdadero, sino por el simulado'.
\ En realidad es innegable que el retrayente que quiere beneficiarse de la ocul-
tación del verdadero precio de compra, que (poniendo uno inferior) suelen (para
evitar impuestos) hacer las partes en la escritura pública de venta, e intenta que-
darse con la cosa por el precio simulado, obra de la peor fe posible. Por otro lado,
aunque no le sea directamente demostrable que conoce la simulación, sin embargo,
es perfectamente claro que dicho conocimiento es presumible (se prueba, pues,
por presunciones) en una inmensa cantidad de casos en los que el precio de es-
critura es notablemente inferior al corriente que la cosa tiene en el mercado. Y,
por esa razón de que se presume que conoce la simulación, es por lo que no le
cabe alegar que ha confiado en la apariencia (de precio) creada (en la escritura
pública) por los simulantes. Y si no ha confiado en la apariencia que la simula-
15 El T.S. ha rechazado (así, en la sentencia más reciente de 20 mayo 1981) la alegación del art.
1.230 por el tercero retrayente que aducía que a tenor de tal artículo no produce efecto contra él lo
acordado fuera de una escritura pública por los otorgantes, para alterar lo pactado en ésta (se trataba de
que el precio figurado en la escritura era inferior al realmente establecido).
El T.S. adujo (considerando 5.°) que para aplicar el art. 1.230, como se desprende de su texto, hace
falta que lo acordado contra lo pactado en escritura pública, lo haya sido en documento privado, y que
no cabe extender por analogía dicho precepto al caso de haberlo acordado en contrato verbal, porque
se trata de disposición de interpretación restrictiva.
Argumentación que no resiste la más leve crítica. Porque ¿quién creería que fuese espíritu de nues-
tro Derecho que contra la escritura no vale lo establecido en documento privado, pero si lo acordado
de palabra? Semejante tesis es tan absurda que podrá aducirse para salir del paso en el caso de la sen-
tencia, sacarse de encima la incómoda alegación por el recurrente de la letra del art. 1.230, y rechazar
así el recurso, pero no -pienso- con pretensión de convencer a nadie de ella.
Sin embargo, como otras tantísimas veces, la posición del T.S., aunque torpemente argumentada es
justa, pues no se puede admitir que, quien sin duda conocía (y ello es presumible por el simple hecho
de ser mucho más bajo del normal; pues aunque la sent. de 24 febrero 1993 dice que la simulación no
se presume por simplemente ser el precio inferior al de mercado, eso valdrá para precios no especta-
cularmente inferiores o en que aparezca razón que justifique la inferioridad) que el precio verdadero de
la cosa era muchísimo más alto, intente quedársela por el consignado en la escritura pública. Quien obra
así es un verdadero sinvergüenza. Mas contra él lo que procede decir no es que el art. 1.230 no es apli-
cable al caso por la razón que el T.S. alega, sino que quien la invoca es de mala fe y el artículo pre-
supone que lo sea de buena, o que abusa de su derecho, o, lo que creo más correcto, que la inaplica-
bilidad proviene de que no se trata de alterar lo pactado en la escritura pública, sino de demostrar que
no fue verdaderamente querido lo dicho en ésta. V. la sentencia de 11 julio 1996.
665
 MANUEL ALBALADEJO
ción creó, no cabe aplicar la protección que la ley dispensa al que creyó en la
verdad de lo simulado, sino que hay que dejar que esto, en vez de valer (excep-
cionalmente) frente al tercero, no valga, puesto que ni realmente es como parece
ni el tercero confió en que lo era. V. la sentencia de 11 julio 1996.
2.° Los terceros de buena fe sí pueden alegar la simulación frente a los
simulantes.
Así, sentencias de 11 marzo 1960, 3 abril 1962, 31 mayo 1963, 29 enero y
2 octubre 1965, 5 enero 1966, 25 abril 1967, etc., y véanse también algunas de
las citadas en el texto correspondiente a nota 18.
Puede, además, surgir conflicto de intereses, por razón del negocio si-
mulado, entre terceros de buena fe (que hayan confiado en su validez).
Por ejemplo, entre acreedores del vendedor simulado y acreedores del si-
mulado comprador. Entonces, cuando otra cosa no se siga de la natura-
leza o particular protección o clase de los derechos de los terceros, o de
alguna disposición especial, el conflicto te debe resolver, en principio, a
tenor de la regla de que el negocio simulado es nulo, y, por ello, carece
de efectos.
B) Compilación navarra.—Por su parte, la Compilación navarra ha ve-
nido a establecer en términos generales: 1.°, la nulidad del negocio simu-
lado; 2.°, la validez del disimulado, si reúne los requisitos debidos; 3.°, la
imposibilidad de invocar aquella nulidad contra terceros de buena fe (que
hayan confiado en la apariencia de verdad del negocio simulado).
Dice, en efecto, su ley 21: «Los actos producen los efectos propios de la de-
claración manifestada por las partes, pero si fueran simulados sólo valdrá lo que
aquéllas hayan querido realmente hacer, siempre que fuere lícito y reúna los re-
quisitos formales que la Ley exija para el mismo.
La nulidad de la declaración simulada no puede alegarse contra terceros de
buena fe».
6. La simulación en casos particulares.—Antes de finalizar el estudio de
la simulación, conviene advertir lo siguiente:
A) Simulación entre sólo algunas partes.—Simulación por acuerdo en el que
no intervienen todos los sujetos que son partes en el negocio, o en el que no in-
tervienen todos los destinatarios del mismo. Por ejemplo, contrato de sociedad, en
el que, contrayéndolo cuatro contratantes, sólo dos acuerdan entre sí que sea si-
mulado.
La solución que parece más correcta es la de pensar que, en principio, no hay
verdadera simulación (sino sólo reserva mental de los supuestos simulantes) mien-
tras que no intervengan en el acuerdo todas las partes o el declarante y todos los
destinatarios. Ahora bien, si es separable del resto del negocio lo simulado, hay
nulidad de esto.
666
§ 91 FALTA DE DECLARACION PROCEDENTE DEL SUJETO DEL NEGOCIO
B) Simulac ón en determinados negocios.—Que los efectos de la simulación
en ciertos negocios, discrepen o no de lo que he dicho en general sobre ella, sólo
es posible ahoniarlo al tratar singularmente esos negocios.
Sección Quinta
FALTA DE DECLARACION PROCEDENTE DEL
SUJETO DEL NEGOCIO
§ 91
FALTA DE DECLARACION PROCEDENTE DEL
SUJETO DEL NEGOCIO
SUMARIO: 1. Casos m que se da.-2. Falta de comportamiento voluntario.-3. Violen-
) cia.-4. Falta de conciencia del valor de declaración.-5. Declaración no proce-
dente del sujete del negocio.-6. Definición definitiva del negocio jurídico.
1. Casos en que se da.—No hay declaración procedente del sujeto del
negocio, en dos casos: 1.0 Cuando no hay declaración, sino una apariencia
de la misma. 2.° Cuando, habiéndola, no procede del sujeto del negocio.
Aunque haya una apariencia de declaración, ésta no es verdadera: 1.0
Si no hubo voluntad del comportamiento o conducta en que la declaración
consiste. 2.° Si, am n realizándolo voluntariamente, no se tenía conocimiento
o conciencia de su valor de declaración.
2. Falta de comportamiento voluntario.—Falta un comportamiento
voluntario siempie que, por cualquier causa, no es imputable al sujeto el
acto externo en l que la declaración consiste, o no lo es una parte del
mismo, sin la que —aun siéndole imputable el resto— no puede decirse que
haya conducta declaratoria.
Nos encontramos en este último supuesto de inimputabilidad parcial, cuando,
por ejemplo, se escribe la carta aceptando una oferta de contrato, pero se guarda
en el cajón del escritorio, para meditar sobre la conveniencia de enviarla, y el se-
cretario, creylndolo un olvido, la remite al oferente.
Cabe aqu decir que falta la voluntad de declarar (de enviar, sin cuyo envío
no hay declarición emitida, sino mera preparación de la misma), pero que si el
destinatario justificadamente confió de buena fe en la declaración, y el declarante
no observó la diligencia debida, habida cuenta de las circunstancias, para evitar
el envío de lz declaración, ésta es válida; en caso contrario es nula.
Hay inimputabilidad total, por ejemplo, si el sujeto por un tic nervioso alza
o baja la callza (signo afirmativo) sin percatarse de ello, o habla o escribe en
estado de demencia o de embriaguez o sonambulismo, o forzado por violencia
física.
667
 MANUEL ALBALADEJO
Aquí voy a examinar a continuación el supuesto de violencia; en los
otros, en principio, hay nulidad, pues falta la voluntad de declarar y, con-
siguientemente, la declaración de voluntad.
3. Violencia* .—Hay declaración obtenida mediante violencia física, vis
absoluta, vis phisica o vis carpani illata, cuando el acto en que aquélla con-
siste se arranca materialmente por la fuerza al violentado. El Código, con
ocasión del contrato, dice: «Hay violencia cuando para arrancar el consen-
timiento se emplea una fuerza irresistible» (art. 1.267, 1.°)1.
La jurisprudencia ha señalado que violencia e intimidación se diferencian por
ser aquélla «fuerza física irresistible», «constricción material», «fuerza material»
y ésta «fuerza moral» o «amenaza grave» (sentencias de 18 junio 1928 y 22 fe-
brero 1934),
No importa que se emplee por la otra parte o por un tercero (art. 1.268).
• especialmente para legislaciones extranjeras iguales en este punto a la nuestra, ba-
Dice ese art. que: «La violencia o intimidación anularán la obligación que de
ellas dependa, aunque se hayan empleado por un tercero que no intervenga en el
contrato». No obstante, alguna sentencia ha exigido que procedan «de uno de los
contratantes o de un tercero de acuerdo con él» (así la de 18 junio 1928, y las
demás que se citan en el § 84, número 3 B), último párrafo). Remito a lo dicho
(en tal lugar) al tratar de la intimidación, que vale ahora igualmente.
Realmente no se está, en el caso presente, frente a una verdadera de-
claración de voluntad, sino meramente ante una apariencia de la misma;
pues ni siquiera existe un acto del sujeto violentado (al que, por ejemplo,
se le mueve a la fuerza la cabeza para que parezca que hace un signo afir-
mativo), sino un acto del que violenta, que, utilizando al otro como simple
instrumento, es quien produce el resultado exterior.
El que violenta sofoca la declaración del violentado (si es que éste pensaba
emitir alguna: Cfr., por ejemplo, art. 674), es decir, le impide obrar, y, a la vez,
obra él, sin que en la aparente declaración de dicho violentado tenga éste un pa-
pel superior al que, por ejemplo, tiene la pluma en la redacción de una declara-
ción escrita: non agit, sed agitar
* Ver bibliografía recogida al tratar de la intimidación, y JORDANO FRAGA, Falta absoluta de
consentimiento, interpretación e ineficacia contractuales, 1988.
' Hay quien estima que la fuerza irresistible puede no ser un procedimiento puramente material,
de arrancar la declaración, sino también una situación que constriñendo al sujeto, no le deje (como le
deja la intimidación, si bien a cambio de padecer el mal con que se le amenaza) la posibilidad de opo-
nerse.
De todas formas, igualándose como se verá, los efectos de violencia e intimidación, es inútil Ver
si se trata de una u otra.
668
§ 91 FALTA DE DECLARACION PROCEDENTE DEL SUJETO DEL NEGOCIO
A tenor de lo dicho, se trata de un supuesto en el que, en puridad de
principios, falta no sólo la voluntad interna, voluntad que discrepase de la
declaración, sino que, faltando también ésta, no existe ni siquiera una vo-
luntad de declarar.
Ahora bien, en nuestro Derecho positivo, los efectos de la violencia se
equiparan a los de la intimidación (vis relativa); de forma que el negocio
padece igual clase de invalidez que el afectado por intimidación2.
Mas esta solución, desde el punto de vista práctico, es quizás más conve-
niente; y, desde luego, no cabe atribuirla a que el legislador iguale violencia e in-
timidación, s.no a que, aun percatado de sus diferencias (como lo prueba no sólo
el hecho de definir a ambas marcando sus fronteras —art. 1.267—, sino el de que
generalmente, aunque hable de ellas juntamente, las diferencia3), no quiso reflejar
éstas en el terreno de las consecuencias. Por eso, cuando, respecto de un tipo con-
ereto de negocio, la ley no hable de su invalidez por causa de violencia, hay que
entender, aplicando el principio de equiparación de sus efectos a los de la inti-
midación, que es anulable, pero no nulo (como la doctrina ha pretendido a veces,
sándose en existir declaración del intimidado, en un caso, y faltar; realmente, de-
claración de violentado, en el otro), si tal negocio es anulable, pero no nulo,
cuando se caebró bajo intimidación'.
Es inválido todo negocio viciado por violencia. La Compilación nava-
rra dice en ger eral que son anulables las declaraciones viciadas por vio-
lencia física grave. El Código sólo habla de ella con ocasión de algunos ne-
gocios, pero evidentemente —a tenor de lo dicho al hablar de la intimidación—,
a los demás se aplicarán esas reglas por analogía. El C. de sucs catalán de-
clara nulos la aceptación o repudiación de la herencia y el testamento otor-
gados por violencia (arts. 26 y 126).
Habla el Código de invalidez del negocio por violencia (o usa palabra sinó-
nima) en los arts.: 673, refiriéndose al testamento; 1.265, 1.267, 1.°, 1.268 y 1.301,
3.0, refiriéndose a los contratos.
4. Falta de conciencia del valor de declaración.—Como he dicho
tampoco hay declaración verdadera cuando el sujeto, aun observando yo-
2 Ultimamente ha venido a apoyar esta afirmación la ley 19, 2.", de la Compilación navarra, al
disponer que son anilables lo mismo las declaraciones viciadas por violencia moral (intimidación) que
física.
3 Así a.m. 1,265, L268, 1.301, 756, 6.° del C.c., ley 19, 2.°, de la Compilación navarra, y art. 12
C suca. catalán.
4 No hago afirmación categórica de que todos los negocios celebradas por intimidación sean anu-
lables, y no nulos radicalmente, porque, aunque ése sea el caso normal, se discute para algunos nego-
cios. Y no pucliendc tratar tal extremo, sino al examinar estos negocios en particular, dejo para enton-
ces el ver qué clase de invalidez es la de cada uno cuando se obtenga por intimidación.
669

MANUEL ALBA LADEJO
luntariamente la conducta externa, no tiene conciencia de que ésta valga
como declaración. Por ejemplo, se hace un ademán que significa normal-
mente asentimiento, ignorándolo el que lo ejecuta.
Así como en el caso de violencia, normalmente hay conciencia del va-
lor de declaración del comportamiento exterior que, no queriéndolo, se re-
aliza, como instrumento del que violenta, en el caso presente falta aquella
conciencia, pero se quiere el comportamiento. Hay voluntad del acto (en
sí), pero no voluntad de declaración, porque aquél no se quiere como de-
claración (se quiere el ademán, en el ejemplo puesto, pero no se quiere
asentir mediante él). La declaración es, pues, nula. Mas ocurre que la apa-
riencia de declaración, cuando suscita la confianza de los demás, que la to-
man razonablemente por verdadera declaración, y procede, además, de culpa
del sujeto, que obrando con la debida diligencia debió percatarse del signi-
ficado que se le daría, vale como declaración, no siendo invocable frente a
ella, la falta de voluntad interna, ni la de voluntad de declarar.
Sobre la base, pues, del principio de *responsabilidad, la declaración es
válida, y sólo cabe que sea nula, cuando aun siendo culpable el sujeto, a
su conducta no se le atribuyó de buena fe por lo demás valor declaratorio,
o no debió atribuírsele.
El art. 246 del nuevo Código civil portugués regula los supuestos en cues-
tión, incluido el de violencia, estableciendo que cuando se da ésta o el declarante
no tiene conciencia de hacer una declaración negocial (y lo que dice vale tam-
bién para los casos supra número 2, en cuanto que en ellos el que realiza un com-
portamiento involuntario, no tenga conciencia de su valor declaratorio, según la
opinión del tráfico) la declaración carece de todo efecto, pero que si la falta de
conciencia se debe a culpa del declarante, éste queda obligado a indemnizar a la
otra parte.
5. Declaración no procedente del sujeto del negocio.—La hay cuando
procede de otro que falsamente aparenta ser quien dice, o actúa como si
fuera distinta persona, o cuando, habiendo una declaración del sujeto del
negocio, ésta llega desfigurada al destinatario, de forma que la que éste re-
cibe no es atribuible a aquél.
Cuando la aparente declaración de uno, procede de otro que celebra el nego-
cio fingiendo ser aquél o atribuyéndole la declaración —por ejemplo, A, diciendo
ser 13, celebra un contrato como si fuera E, o falsifica la firma de éste, haciendo
a C una oferta que éste acepta—, no hay, desde luego, declaración del sujeto su-
plantado, e, independientemente de otras consecuencias de la falsificación o su-
plantación, la declaración no puede producir efectos como si proviniese de quien
aparece provenir.
En estos casos, a veces se habla de simulación. Véanse, por ejemplo, sen-
tencias como las de 30 enero y 25 abril 1958 y 28 marzo 1963. Otras veces más
670
§ 91 FALTA DE DECLARACION PROCEDENTE DEL SUJETO DEL NEGOCIO
correctamente se observa que la simulación propiamente dicha es una «inteligen-
cia entre los otorgantes para dar lugar a una mera apariencia jurídica», lo que es
diferente de la «falsedad del documento en el que el contrato se consigna, por ha-
berse suplementado la firma del que figura como transmitente», como dice la sen-
tencia de 5 mayo 1958 (cfr, también la de 11 diciembre 1965).
No hay negocio ni del sujeto que actúa —por no actuar como quien
es— ni de aquél como quien se actúa —por no ser él quien actúa—.
A veces la jurisprudencia no se puede sustraer a una cierta confusión entre la
nulidad del negocio simulado y la falta de negocio que hay en el caso de la fal-
sedad. Cfr. las primeras sentencias citadas en el párrafo anterior.
La sentencia de 13 marzo 1969 establece con más exactitud la nulidad, di-
ciendo (se trataba de un caso de elevación a escritura pública de un contrato en
el que, coincidiendo nombre y apellidos, de padre e hijo, éste obtiene la eleva-
Filón a escritura a su favor, cuando fue aquél el que celebró el contrato o, más
/exactamente aún, el adjudicatario en la subasta) que «el Ayuntamiento otorgó una
escritura pública plasmando en la misma un contrato ya perfecto, al ser engañado
por el recurrente len casación] que, dolosamente, tomó el lugar de quien había
celebrado el contrato, supuesto en el que claramente aparece el vicio de consen-
timiento que produce la nulidad e inexistencia declarada...».
Por último, cuando al transmitirse la declaración ésta resulta desfigu-
rada (por ejemplo, por equivocación del nuntius o de la oficina del telé-
grafo), la que recibe el destinatario no es la verdadera declaración del su-
jeto del negocio; por eso éste es nulo, salvo que, aplicando los principios
de responsabilidad y confianza, sea, excepcionalmente, válido por haberlo
creído justificadamente el destinatario, y ser el declarante culpable de la ine-
xacta transmisión de la declaración.
6. Definición definitiva del negocio jurídico.—A la vista de la defi-
nición que di de negocio jurídico', y habida cuenta de los casos excepcio-
nales contemplados, en los que el negocio es válido a base de los princi-
pios de responsabilidad y confianza, se puede definirlo definitivamente como
acto jurídico lícito, constituido al menos por una declaración de voluntad
privada, acto que el Derecho tutela, reconociéndolo como base para la pro-
ducción de los efectos que dicho Derecho ordena tengan lugar en congruencia
con lo que a tenor de la declaración se puede calificar de querido, bien por-
que realmente lo sea, bien porque aun no siéndolo, así lo exijan la res-
ponsabilidad del sujeto y la confianza justificada de los demás.
5 Supra, § 78, número 5.
671
 MANUEL ALBALADEJO
Sección Sexta
SUJETO Y OBJETO DEL NEGOCIO
§ 92
SUJETO* Y OBJETO**
SUMARIO: 1. Papel que desempeñan respecto del negocio.-2. Sujeto.-3. Objeto: ter-
minología y concepto.—A) El objeto como fin.—B) El objeto como cosa o pres-
tación.—C) El objeto como materia del negocio.-4. Requisitos del objeto.
1. Papel que desempeñan respecto del negocio.—El sujeto (o los sujetos),
el objeto, y el fin, no son elementos o componentes del negocio, sino cosas ex-
ternas al mismo. Así, en la compraventa, por ejemplo, el contrato (negocio) es
algo aparte del comprador y del vendedor (entre los que se celebra), de la pres-
tación de lo comprado y de su precio (sobre las que el contrato recae)', y del
cambio de lo uno por lo otro (cambio que es el fin perseguido, mediante la com-
praventa).
Sin embargo, a los efectos de que sea completo ahora el estudio relativo al
negocio, es necesario tratar aquí del sujeto, del objeto y del fin de aquél, pues re-
percuten en la consideración que el Derecho hace del mismo. Este § versará so-
bre los dos primeros; el fin será examinado en el siguiente.
2. Sujeto. A reserva de lo que se dirá al estudiar la representación,
— acepción, serían «objeto» de la compra-venta la prestación o conducta del
puede afirmarse ahora que sujeto del negocio es quien lo celebra, la per-
sona (o personas) que emiten la declaración (o declaraciones) de volun-
tad. Esta declaración debe proceder de un sujeto (persona) en condiciones
actuales de entender y querer, y capaz (de obrar) para celebrar el negocio
de que se trate (capacidad negocial); en otro caso, es inválida. Igualmente
debe estar en las necesarias condiciones psíquicas y ser capaz de recibirla
el destinatario, si lo hay; siendo, también, inválida —por no llegar a per-
feccionarse por la recepción— la declaración dirigida a un inconsciente o
incapaz.
El estudio de las condiciones psíquicas precisas y de la capacidad no
corresponde hacerlo aquí. En general, se hizo al tratar del Derecho de la
persona2; la capacidad concreta para los diversos negocios, se examina en
* FALZEA, II soggetto riel sistema dei fenomeni giuridici, 1939; LOPEZ BERENGUER, La iden-
tificación de las personas en la relación jurídico-civil, 1950; PIAllA, L'identificacione del soggetto
negozio giuridico, 1968.
** IRTI, Oggetto del negozio giuridico. en Novissimo D. it., IX, 1965, págs. 799 y ss.; MOZOS,
DE LOS, El objeto del negocio jurídico, en R.D.P., págs. 372 y ss.
' Sin embargo, es frecuente hablar, al estudiar los singulares negocios, de elementos personales
(examinando bajo tal rúbrica lo referente a los sujetos que los celebran) y de elementos reales (exami-
nando entonces aquello sobre lo que recae el negocio).
2 Supra, capítulo V, sección segunda.
672
92 SUJETO Y OBJETO
éstos, y la invalidez por causa de incapacidad se estudia en la Sección de-
dicada a «Invalidez del negocio».
Por todo ello, ahora basta recordar que al momento de otorgar el ne-
gocio el sujeto debe de tener conciencia y voluntad suficientes (la llamada
capacidad natural), y ser capaz, con la capacidad legal general (la general
que —sea plena, artículo 322, o restringida— le baste para celebrar el ne-
gocio) y la denominada especial3 que le sea precisa para el tipo de nego-
cio de que se trate; necesitando que se le complete su capacidad, cuando
ello sea preciso'', así como estar legitimado' para realizar el negocio singu-
lar ante el que se hallé.
3. Objeto: terminología y concepto. E1 Código y la doctrina hablan
—
de «objeto», pero el concepto de éste es inseguro.
A) El objeto como fin.—Todo negocio persigue un fin; o, según la ter-
minOlogía de otros, se propone un objeto. En este sentido, si se entiende
por objeto el fin, remito a lo que se dirá en el § siguiente.
B) El objeto corno cosa o prestación.—Para otros, por objeto hay que
entender el «objeto o cosa» sobre que versa el negocio. En tal sentido, por
ejemplo, es objeto de la compraventa tanto lo vendido —cosa— como lo
pagado —precio--. Y, también, se denomina «objeto», no ya a la cosa, sino
a la «prestación» a que se viene obligado por razón del negocio; en esta
vendedor --que debe transmitir la cosa— y la del comprador —que debe
pagar el precio—.
Si a «objeto» se le dan esos sentidos —que se le pueden dar—, no es
posible decir que el negocio (es decir, que todos los negocios) tienen un
objeto, sino que lo tienen sólo los (patrimoniales) que recaen sobre cosas
(así, ocupación derelicción) o sobre prestaciones (así, compraventa, arren-
damiento). Ahora bien, la realidad es que tanto nuestro Código (cfr., por
3 Supra, § 30, número 2.
4 Supra, § 30, número 3.
Supra, § 30, número 4.
6 La clase de invalidez que produce la falta de los requisitos anteriores, varía. Se examina al es-
tudiar la «Invalidez del negocio»; pero por dar, ahora, una visión unitaria de las diferentes consecuen-
cias que provoca, apuntaré que: la falta de entendimiento y voluntad (de la llamada capacidad natural)
produce nulidad del negocio (pues no existe una verdadera declaración negocial, que, como sabemos,
requiere conciencia y voluntad) y la falta de capacidad legal acarrea invalidez, pero ésta no es siempre
de la misma clase, sino que depende del negocio de que se trate (así, es nulo el testamento otorgado
por un menor de catorce años --C.c., art. 663, 1 o el testamento ológrafo otorgado por un menor
de edad —art. 688, 1.°—; mientras que —según la opinión que creo acertada— es impugnable el con-
trato celebrado por un menor o incapacitado --C.c., art. 1.300 y ss.— que sólo sea incapaz legal y no,
a la vez, natural). En cuanto a la falta del debido complemento de capacidad o de la necesaria legiti-
mación, suele ser: de aquél, nulidad o impugnabilidad (véase infra, * 105, números 3 y 9); y, de ésta,
nulidad (véase infra, § 105, número 3).
673
 MANUEL ALBALADEJO
ejemplo, arts. 1.261, 2.°, 1.271 y siguientes, etc.) como nuestra doctrina y
jurisprudencia más extendidas, suelen hablar de objeto en tales sentidos, aun.i
que, desde luego, sin gran precisión terminológica.
C) El objeto como materia del negocio. En mi opinión, si al hablar
-
del objeto del negocio (de todo negocio), se quiere que el concepto tenga
alguna utilidad y no sea repetición de otros (como del de fin) hay que ea;
tender por objeto aquello -la realidad- sobre que el negocio versa, la ma4.--
teria de éste, es decir, los bienes, utilidades, intereses o relaciones sobre qq9
recae la voluntad negocial, o, si se quiere, que se regulan por el negocio,
La sentencia de 5 junio 1978 dice que nuestro Ordenamiento «tiende a esta-
blecerlo [el objeto] como aquella realidad sobre que el contrato incide y en rela-
ción a lo que recae el interés de las partes o la intervención negocial o móvil
esencial del contrato, es decir, el comportamiento a que el vínculo obligatorio sil
jeta al deudor y que tiene derecho a exigirle el acreedor, referido no el aspecto
obligacional objetivo inmediato, o sea a los derechos y obligaciones que se eón!.
tituyen, sino al mediato, que puede consi5áir tanto en cosa propiamente dicha, bien
de la naturaleza exterior o procedente da ingenio humano, o en un acto de una
persona integrador de prestación».
4. Requisitos del objeto.-Las normas del Código que exigen la
citud, determinación (o determiriabilidad) y posibilidad del objeto, pueden
referirse al objeto en el sentido que ahora le doy. Teniéndose, pues, como
requisitos generales a cualquier clase de objeto: ser posible (art. 1.272), de-
terminado o determinable (art. 1.273) y lícito (no contrario a las leyes o á
las buenas costumbres: art. 1.271). También la Comp. navarra exige que sea
posible y moral (ley 19, 2.°).
Ver últimamente la sentencia de 5 junio 1978 y 10 octubre 1997.
Además, hay ciertos objetos respecto de los que no se permiten determina49,1
tipos de negocios: se trata de objetos no idóneos para esos negocios. Y, aunque
ello es cosa a examinar con ocasión de tratar de cada negocio en particular, pue-
den citarse ahora, a título de ejemplo, supuestos como los siguientes: en principio;
en nuestro Derecho común, no es materia apta para ser objeto de contrato la su-
cesión mortis causa (Cc., art. 1.271), ni para ser objeto de donación, los bienes
futuros (art. 635), ni de cesión los derechos de uso y habitación (art. 525), ni de
renuncia el derecho a legítima (art. 816), ni de contrato las relaciones sexuales en-
tre dos personas, etc.; y en el navarro no se puede «disponer de cosas litigiosas,
en tanto no se declare quién tiene derecho a hacerlo, a no ser que se haga bajo
condición suspensiva de confirmarse la propiedad del disponente» (ley 366). .'
674
Sección Séptima
LA CAUSA*
§ 93
DOCTRINA DE LA CAUSA
SUMARIO: 1. Generalidades.-2. Concepción objetiva.-3. Concepción subjetiva.-4. Con-
cepción unitaria.-5. Ambito de la causa.-6. La causa en nuestro Código civil-
A) De qué es la causa.-B) Qué es la causa.-7. Regulación legal de la causa.-
8. Concepción anticausalista.-9. La causa del negocio jurídico.-A) Motivos. B)
Fines subjetivos.-C) Fin objetivo y típico. CH) Pluralidad de fines objetivos.-
10. Jurisprudencia del T. S. sobre la causa.-11. La causa objetiva y la causa sub-
jetiva en el C.c.
) 1. Generalidades.-En la teoría del negocio jurídico hay un punto
discutidísimo: el de la causa. Para unos, ésta es un elemento del negocio;
* ALBALADEJO, La causa, R.D.P., 1958, pág. 315; ALONSO PEREZ, El error sobre la causa,
en Estudios Castán, Hl, 1969, págs. 9 y ss.; ALVAREZ SUAREZ, El problema de la causa en la tra-
dición, Madrid, 1945; AMOROS GUARDIOLA, Los antecedentes del C.c. respecto a la presunción de
existencia de causa, en Centenario del C.c., I, 1990, p. 101 ss.; ARROYO, «Trust» y ley civil. R.J.C..
1983/1, pág. 95; ATARD, La causa ilícita, en R.C.D.I., 1957, págs. 352 y SS. y 641 y SS.; BARCIA,
La causa ilícita en las obligaciones y en los actos jurídicos, Bs. As., 1966, y La causa ilícita en las
obligaciones y en los actos jurídicos, 1966; BATTISTON1, La causa nei negozi giuridici (Dal Diritto
intermedio al Cc. it.), 1932; BOVER, La nadan de transaction. Contribution a l'etude des concepts de
cause et d'acte declaratif, 1947; BRESSE, Théorie de la cause des acres en Droit anglais, 1929; BRUSA,
11 concedo della causa nei ttegozi giuridici, 1901; CAMARA, DE LA, Meditaciones sobre la causa, en
R.C.D.I., 1978, págs. 637 y ss.; CAP1TANT, De la causa de las obligaciones, traducción española, 1927;
CARDAH1, L'execudon des conventions inmorales et illicites, en R. Inst. D. Comp., 1951 (jul.-sepbre.),
págs. 385 y ss.; CARRESI, negozi ',tecito per contrarieta al buon costume, en R.T.D.P.C., 1949, pág.
29; CARUSI, La causa dei negozi giuridici e l'autonotna della volonta nel Diritto privato italiano, 1947;
CHEVR1ER, Essai sur l'histoire de la cause dans les obligations, 1929; CLAVERIA GOSALBEZ en
Comentarios al Código civil y Compilaciones Forales, dirigidos por ALBALADEJO y DIAZ ALABART,
t. XVII, vol. I.° B. 1993, pág. 519; en C.C.J.C., n.° 10, 1986, pág. 3.387; n,° 13, 1987, pág. 4.281;
CUEVA, El problema de la causa en el Derecho civil y en el Derecho cambiario, Quito, 1939; DA-
BIN, La teoría de la causa, trad. esp.2, 1955; DAVID, Cause et consideration, en Melanges MAURY,
II, 1960, págs. 111 y SS.; DEIANA, Alcuni chiarimenti milla causa del negozio e dell'obbligazione, en
R.D.C., 1938, págs. 1 y as. y 105 y ss.; DIAZ-PICAZO, El concepto de causa en el negocio jurídico,
en A.D.C., 1963, págs. 3 y SS.; DORAT DES MONTS, La cause inmorale. Etude de jurisprudence,
1956; DUALDE, El concepto de la causa de los contratos, 1949; ESTIBALEZ, La «consideration» en
el Derecho contractual inglés, en Est. de Deusto, 1957, número 9, y La causa de la obligación, en
R.J.C., 1960, págs. 45 y ss.; FERRARA, Teoria del negozio Medio nel Diritto civile italiano, 1914;
FERRI, G. B., Causa e tipo ;zeda teoria del negozio giuridico, 1966; GALLI, El problema de la causa
y el C.c, argentino, 1935; GARCIA MONGE, Contratos con causa ilícita, en R.D.P., 1964, pág. 856;
GOROSTIAGA, La teoría de la causa ante el Derecho civil comparado, Buenos Aires, 1942; HAMEL,
La cause dans les liberalités, 1920; IONASCO, Les recents destinées de la theorie de la cause en Draft
civil, en R,T.D.C., 1931, págs. 41 y ss., y La cause dans les ocies a titre onereux, 1923; JORDANO
BAREA, La causa en el sistema del C.c. español, en Centenario del C.c., I, 1990, p. 1.041; JORDANO
FRAGA en C.C.J.C., n.° 17, 1988, pág. 629, y Causa. motivo y fin del negocio, en A.D.C., 1949, págs.
749 y ss. (comentario a la s. de 30 junio 1948); KESSLER, Einige Betrachtungen zar Lehre von der
675
 MANUEL ALBALADEJO
siendo muy amplio el sector doctrinal que entiende que en todo negocio
sólo hay dos elementos esenciales: la declaración de voluntad y la causa.
Para otros, la causa es algo perfectamente inútil.
Dejando para después el examen de esta última tesis (anticausalista),
expondré brevemente las distintas concepciones causa/islas.
Consideration, en Festschrift Rabel, 1954, pág. 251; KLINGMÜLLER, Causa und Schuldversprechen,
en Z.LH,R., 1906, 58, págs. 152 y ss.; LACRUZ, Notas para el estudio de la «pronasio sine causa»
en los Fueros de Aragón, 1944, y La causa en los contratos de garantía, en R.C.D.I., 1981, págs. 709
y SS.; LAJE. La noción de causa en el Derecho civil', Buenos Aires, 1954; LALAGUNA, Sobre la causa
en los contratos, en La Ley, 1988, 4, núm. 2.133, p. 1 y ss.; LOTIVIAR, Über causa bu riAischen
Recht. Beitrag zar Lehre von den Rechtsgeschisften, 1875; LOUIS-LUCAS, Volonté et cause, 1918; MAL-
VAGNA, 11 problema della causa, en R.D.C., 1934, págs. 118 y ss.; MART1N-BALLESTERO. De la
causa en los negocios jurídicos contractuales, en R.G.L.J., 1956, 1. pág. 705; MAURY, Le concept et
le rppole de la cause des obligations dans la jurisprudence, en R. Inst. D. Comp., 1951, núm. 30, págs.
485 y ss., y Essai sur le rppole de la notion d'equivalence en Droit civil franlais, 1920; MELICH, La
causa en la teoría del contrato, etc., en A.D.C., 1984, pág. 3.; MERLA, Exposición de la doctrina de
la causa. Santiago de Chile, 1940; MIGUEL TRAVIESAS, Lit causa de los negocios jurídicos, en R.G.L.1„
1919, t. 134, págs. 28 y ss., 105 y ss., 211 y as., 320 y ss. y 502 y as.; MIRABELLI, Causa, oggetto,
fimzione, ittteresse, en Arch. giur., 1950, t.°, págs. 91 y as., y Causa subiettiva e causa obbiettiva, en
R.T.D.P.C., 1951, págs. 323 y ss.; MORALES MORENO en C.C.J.C., ti.° 18, 1988, pág. 919, y Inti-
midación, ausencia de causa, causa ilícita y culpabilidad de los contratantes, en A.D.C., 1988, págs.
607 y ss.; MOTTA, La causa dele obbligazioni nel Diritto civile italiano, 1929; MOZOS, DE LOS,
La causa del negocio jurídico. Notas para una reconstrucción dogmática de su concepto, en R.D.N.,
1961, julio-dbre., págs. 283 y ss., y Causa y tipo en la toería general del negocio, en R.D.P., 1970,
págs. 739 y as.; NUÑEZ LAGOS en Código civil de Scaevola, XXX, 2, 1961, págs. 452 y ss.; D'ORS,
Una relección sobre la causa, en De la guerra y de la paz, 1954, págs. 159 y ss.; OSILIA, Conside-
razioni sulla causa del contratto, en R.T.D.P.C., 1942, págs. 344 y SS.; OSSORIO MORALES, La doc-
trina de la consideration en el Derecho contractual inglés, 1932; PALERMO, Funzione illecita e auto-
nomia privara, 1970; PEÑA BERNALDO DE QUIROS, José María, Causa ilícita y fraude de acreedores,
en A.D.C., 1962, págs. 1,086 y ss. (comentario a la sentencia de 26 abril 1962); PORRAS 113AÑEZ,
La causa, R.D.N., 1962, pág. 141, y El negocio jurídico y su causa, en R.D.P., 1973, págs. 603 y ss.
y 721 y ss.; PRIETO-CASTRO, El fin en el contrato, en Rey. Universidad (Zaragoza), 1932, págs. 73
y ss.; PROSPERETTI, 11 problema della causa nel contratto di lavoro, en Studi Rossi, 1954, págs. 375
Y as.; PUGLIATH, N140Vi aspetti del problema della causa ne negozi giuridici, en el vol. Diritto eivile
(Saggi), 1951, págs. 65 y ss., y Precisazioni in tema di causa del negozio giuridico, en loc. cit., págs.
105 y ss.; RAUCH, Der Begriif der «consideration» in anglounterikanische Schuldrecht, Zugleich ein
Beitrag zur Lehre von der Kausa, 1940; REDENTI, La causa del contratto secando il riostra Codice,
en R.T.D.P.C., 1950, págs. 894 y SS.; RENAUD, La cause et le motif dans le contras' et les libéralités,
1930; RIERA A1SA, La promesa abstracta de deuda en el antiguo Derecho de Aragón, en R.D.P., 1942,
págs. 43 y ss,; RIEZLER, Berufung auf aigenes Unrecht, en 3.1., 1941 (89), págs. 177 y ss.; RIVERO
HERNANDEZ en C.C.J.C., n, 31, 1993, pág. 195; ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU, La causa en
el negocio jurídico, en Estudios, 1, 1948, págs. 49 y ss.; RUBIO TORRANO en C.C.J.C., n.° 6, 1984,
pág. 1.943; SAIGNET, Le contrat inmoral, 1939; SANCHEZ-BLANCO, La causa y el acuerdo sobre
la causa en los negocios jurídicos, en Inf. jur., 1950, págs. 1.183 y as., y Onerosidad, gratuidad y causa,
en R.D.R, 1952, págs. 476 y ss.; SANCHO REBULLIDA, Notas sobre la causa de la obligación en el
Cc., en R.G.L.I,, 1971, II, págs. 663 y ss., y ed. separada; SCHLOSSMANN, Zar Lehre von der Causa,
1868; SILVA, La «consideration» en el Derecho civil puertorriqueño, 1971; STAMPE, Causa und abs-
trakte Geschafte, en Z.f.H.R., 1904 (55), págs. 387 y ss., y Grundiss der Wertbewegunslehre, en Arhiv.
fd,c. Prax., 1911 (108), 1913 (110); TABORDA, Do conceito de causa dos actos juridicos, 1946; TO-
RRALBA, Causa ilícita: exposición sistemática de la jurisprudencia del T.S., en A.D.C., 1966, págs.
661 y ss.; WESTERMANN, Die causa im franzbsischen und deutschen Zivilrecht, 1967.
676
93 DOCTRINA DE LA CAUSA
En lo único que parece estar de acuerdo la doctrina causalista es en
que sí hay causa; mas discrepa en cuanto a qué sea, y en cuanto a cuál es
su ámbito. Señalaré tres concepciones eausalistas: la objetiva, la subjetiva y
la unitaria.
2. Concepción objetiva.-No se crea que bajo este epígrafe se va a
encontrar una única idea de lo que sea la causa. Mas bien, por el contra-
rio, son muchas las posiciones adoptadas por los autores que pueden en-
globarse bajo la denominación común de «causalistas objetivos». Recogiendo
sólo los puntos centrales (que algunos autores, luego, matizan diferentemente)
de las teorías más extendidas, se puede sintetizar que por causa se entien-
den las siguientes cosas:
El fin práctico del negocio.
Ia razón económico-jurídica (o, según otros, la razón justificadora de
los efectos jurídicos) del negocio.
La función (según unos, jurídica; según otros, práctico-social, etc.) que
caracteriza a cada tipo de negocio, reconocida por el Derecho.
La síntesis de la voluntad de las partes y del objeto del negocio, objetivados
por la ley.
El efecto jurídico por el cual (persiguiéndolo) la voluntad se manifiesta.
La causa, así entendida, es invariable para cada tipo de negocio. Por
ejemplo, en todas las compraventas el fin del contrato es el de cambiar cosa
por precio; lo mismo que, también en todas ellas, la razón del mismo es
ese cambio; y la función que cualquier compraventa realiza es la de verifi-
carlo. Asimismo, en todos los arrendamientos de cosas se trata de cambiar
la renta por el uso (o uso y goce) de lo arrendado. Y en todas las dona-
ciones se pretende el enriquecimiento liberal del donatario.
Además de ser elemento objetivo invariable para cada tipo de negocio,
la causa -a tenor de la doctrina que estoy exponiendo- es algo perfecta-
mente diferente, y distinguible, de los motivos (razones subjetivas, particu-
lares y mudables) que impulsan a las partes a celebrar el negocio, y de los
fines subjetivos concretos que éstas persigan en cada caso particular. Por
ejmplo: la causa de la compraventa es siempre el intercambio cosa-precio,
aunque el fin subjetivo perseguido por las partes cambie de una compra-
venta a otra: así, se compra la casa para (con el fin de) habitarla, o bien
para arrendarla; y aunque también cambien, de una a otra, los motivos que
impulsan a comprar: así, se compra aquella casa para habitada, porque gusta
su situación, o porque está soleada y no es cara, etc..., o se compra aque-
lla otra para arrendarla, porque se estima muy remunerador el alquiler que
se sabe ofrecen por ella.
677
 MANUEL ALBALADEJO
3. Concepción subjetiva.—Al igual que la concepción objetiva, tam-
poco la subjetiva tiene una dirección única. Ahora bien, cualquiera de las
diversas que, dentro de ella, se siguen, desecha la radical separación que la
concepción objetiva establece entre causa del negocio, de un lado, y de otro;
fines concretos perseguidos por los sujetos, móviles y motivos, de estos su-
jetos.
Para la concepción subjetiva, la causa es el elemento o momento psico-
lógico que determina la voluntad; la razón o motivo decisivo que induce a
negociar; el fin particular cuya consecución impulsa a realizar el negocio,
En definitiva, la causa no consiste en el fin abstracto y permanente —siena-
pre igual— de cada tipo de negocio, sino en la finalidad concreta perse-
guida por las partes en el negocio contemplado en particular.
Sin ánimo de entrar en las inacabables discusiones sobre la causa, que me
llevarían demasiado lejos, no conviene silenciar ahora que, únicamente en la verr
sión que expongo después (número 11) estimo admisible la teoría subjetiva de la
misma, que ha sido aceptada a veces por bi jurisprudencia de nuestro T.S.i. Tal
teoría, con independencia de cuál sea el ámbito de la causa —que después se
verá— carece de todo apoyo en nuestros textos positivos (claramente objetivos,
por lo menos en principio, todo ello según luego se expondrá).
4. Concepción unitaria.—Según una tercera corriente de opinión, tanto
la consideración exclusivamente objetiva de la causa, como la meramente
subjetiva, son parciales, porque cada una sólo toma en cuenta un aspecto de
la cuestión. Es, pues, preciso elevarse sobre ellas, aunándolas, porque no son
realmente contradictorias ni incompatibles entre sí. Y junto al fin que el ne-
gocio persigue en abstracto, hay que dar relevancia causal al propósito que
indujo al sujeto a alcanzarlo (por lo menos cuando este propósito se incor-
pora al negocio, como razón determinante de la declaración de voluntad).
5. Ambito de la causa.—El estudio que ahora realizo versa sobre el
negocio jurídico; pero no todas las teorías sobre la causa entienden que ésta
lo sea del negocio (sólo del negocio y de todo negocio), sino que las opi-
niones van desde quien piensa que todo acto jurídico requiere una causa,
hasta quien entiende que la causa —en el sentido específico en que vengo
hablando de esta figura— sólo se refiere a las obligaciones contractuales.
Entre ambos extremos, las posiciones intermedias son varias: la causa, se
entiende que lo es del negocio o del negocio patrimonial o del negocio de
atribución patrimonial o del negocio de atribución patrimonial inter vivos o
del contrato o de la declaración de voluntad o de la atribución patrimonial
o de la obligación.
' Véase lo que se dice, infra, número 10.
678
§ 93 DOCTRINA DE LA CAUSA
A estas últimas posiciones, que no refieren la causa al negocio o a una
clase de negocios, les dedicaré atención posteriormente, al tratar de nuestro
Derecho positivo.
6. La causa en nuestro Código civil.--En mi opinión, a la vista del
Código civil, el problema de la causa hay que plantearlo y resolverlo de la
siguiente manera:
A) De qué es la causa.—La causa que nuestra ley contempla es la de
la obligación.
Esta afirmación se apoya, no sólo en ser ésa la concepción clásica recogida
por los Códigos que inspiraron al nuestro, sino en las razones que ahora se ex-
pondrán.
Tal afirmación, sin embargo, puede discutirse argumentando que, en ocasio-
nes, habla el Código literalmente de causa del contrato —«De la causa de los
Contratos»; rúbrica de la sección 3.a, capítulo II, título II, libro I—v, y otras ve-
ces, por la forma de expresarse, parece que se refiere a ella —arts. 1.262, 1.°,
L275, 1.276, 1.277—.
No obstante, pienso que se trata de una inexactitud terminológica; y, en todo
caso, el argumento, meramente literal, que se apoya en la mencionada inexacti-
tud, se deshace con las siguientes consideraciones:
1.° El Código dice —art. 1.261— que «no hay contrato sino cuando concu-
rren los requisitos siguientes: 1.0 Consentimiento de los contratantes. 2.° Objeto
cierto, que sea materia del contrato. 3.° Causa de la obligación que se establezca».
Queda, pues, claro que requisito del contrato es que haya una causa de la obli-
gación.
2.' Presupuesto lo anterior, es evidente que aunque el Código —por brevedad
de expresión— habla, después, de causa del contrato, realmente quiere decir causa
de la obligación que el contrato genera.
3.a Por último —y esta consideración sería decisiva por si sola— la causa que
se define en el art. 1.274 es la causa de la obligación de cada parte contratante
o del único contratante obligado. Parece, pues, innegable que hay que admitir que
el Código contempla la causa de la obligación, pues no va a definir una causa,
para luego, al establecer la regulación —arts. 1.275 y ss.—, referirse a otra.
A base de lo expuesto, estimo probado que nuestro Código contempla la causa,
no de un negocio —el contrato—, sino de la obligación'.
Ahora bien, lo dicho en la ley para ésta, puede extenderse a cualquier
otra clase de atribución patrimonial (atribución que enriquece el patrimonio
de otro, bien haciéndole adquirir nuevos derechos, bien liberándolo de obli-
gaciones)3. Incluso el propio modo de ser de las cosas lo requiere así, pues
2 En el mismo sentido, véase SANCHO REBULLIDA Notas sobre la causa de la obligación en
el Código civil, en R.G.L.J., noviembre de 1971, y edición separada, págs. 4 y ss.
3 Cfr., por ejemplo, la sentencia del T.S. de 25 de mayo de 1944.
679

MANUEL ALBALADEJO
lo mismo que nadie se obliga a favor de otro (es decir, atribuye a éste un
derecho de crédito) sin causa, tampoco nadie realiza sin causa ninguna otra
clase de atribución patrimonial. Por ello, se puede concluir que la causa de
que nuestro Código habla (causa de la obligación) cabe referirla, no al ne-
gocio, sino a la atribución patrimonial. No es causa, pues, de la compra-
venta —negocio--, por ejemplo (causa que, según un sector de la teoría ob-
jetiva, consistiría en el cambio de cosa por precio), sino causas: causa de
la obligación del comprador y causa de la obligación del vendedor, porque,
al obligarse aquél, atribuye un derecho a éste, y al obligarse éste, atribuye
un derecho a aquél: dos atribuciones, por tanto; para cada una de las cua-
les hay una causa.
B) Qué es la causa.—Sentado de qué sea la causa, hay que ver ahora
qué sea: el art. 1.274 la define diciendo que «en los contratos onerosos se
entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de
una cosa o servicio por la otra parte; en los remuneratorios, el servicio o
beneficio que se remunera, y en los de puPa beneficencia, la mera liberali-
dad del bienhechor».
Sin que el Código haya estado feliz de expresión en ese artículo, no
cabe, sin embargo, negar que a base de él queda claro que se acoge el con-
cepto objetivo de causa. La causa, pues, es el fin inmediato y objetivo a
que la atribución se dirige: porque la atribución es un mero medio de al-
canzar aquel fin.
Es decir, no tiene su justificación en ella misma. No se realiza sólo por en-
riquecer, sino que se enriquece por algo. Como resultado inmediato, la atribución
produce un enriquecimiento al que la recibe, y la razón o fin de este enriqueci-
miento es la causa de aquélla. Habiéndose adoptado como término técnico jurí-
dico el de causa, que deriva del Derecho romano, y ha llegado a significar, para
la Ciencia del Derecho, fin jurídico, por contraposición a motivos de hecho o a
cualquiera otra clase de fin.
Así, transfiero, por ejemplo, una suma a A (lo enriquezco) para pagarle
lo que le debo, o, por ejemplo, me obligo hacia él (lo enriquezco) para que,
a su vez, él se obligue a otra cosa hacia mí. Y no se explicaría que le trans-
firiese la suma simplemente por transferírsela, o que me obligase hacia él
simplemente por obligarme.
Atribuciones patrimoniales de una misma clase pueden tener diversas causas,
Por ejemplo, A se obliga a entregar una suma a B, bien en concepto de precio
—se está ante una compraventa—, bien en concepto de liberalidad —se está ante
una donación—; o A transfiere a B la propiedad de una suma, bien en concepto
de pago —se está frente a un cumplimiento de obligación—, bien en concepto de
mutuo —se está frente a un préstamo—.
680
§ 93 DOCTRINA DE LA CAUSA
La causa de cada atribución es la misma para cada tipo de negocio, ya
que precisamente en atención a las causas de las atribuciones se agrupan
los negocios que las realizan. Así, en todas las compraventas la causa de la
obligación —atribución a favor del vendedor— del comprador (obligación
de entregar una suma —el precio—) es la obtención del derecho a la cosa.
Los fines —causas— que más frecuentemente persiguen las atribucio-
nes patrimoniales, son: 1.0 Obtener un contravalor. Por ejemplo, en la com-
praventa, el vendedor, al celebrarla, confiere al comprador derecho a la cosa,
con el fin de obtener él el derecho al precio. Se habla, entonces, de causa
credendi o acquirendi. 2.° Enriquecer a otro gratuitamente. Por ejemplo, al
celebrar la donación, el donante confiere al donatario el derecho a lo do-
nado, por mera liberalidad Se habla, entonces, de causa donandi. 3.° Li-
berarse de una obligación. Por ejemplo, lo mismo el vendedor que el do-
nante, cuando —al cumplir el contrato— transfieren al comprador o al donatario,
la cosa vendida o donada (que deben a éstos), lo hacen para extinguir la
obligación que sobre ellos pesa. Se habla entonces, de causa solvendi.
Además de perseguir un solo fin, una atribución patrimonial puede per-
seguir varios; dándose entonces un fin compuesto o combinación de causas.
Por ejemplo, A se obliga a transferir a B la propiedad de un objeto a cam-
bio de una cantidad inferior a su valor —cosa de la que los dos están cons-
cientes y quieren— pçrque se desea enriquecer liberalmente a 13 por la di-
ferencia. La atribución de A a B, persigue, pues, un precio y una liberalidad.
Aparte de ese fin bbjetivo (causa) de la atribución, quien la hace —al
igual que antes decía para el negocio, cuando exponía la concepción obje-
tiva de la causa de éste—, la hace persiguiendo sus fines subjetivos, y la
hace por sus motivos particulares, inoperantes, en principio, para el Dere-
cho. Así, se paga la deuda sólo por temor de ser llevado a los Tribunales,
o bien se paga por ser un hombre justo, o se dona por caridad, o bien, ex-
clusivamente, con fines propagandísticos. Sobre esta materia remito a lo que
diré más adelante, que también es válido para el caso presente.
7. Regulación legal de la causa.—La causa ha de existir y ser lícita;
no siéndolo la que se opone a las leyes o a la moral (articulo 1.275).
La causa ilícita, que se opone a las leyes o a la moral, es una causa existente;
y cosa distinta es que se simule un negocio, en cuya hipótesis falta realmente el
negocio y la causa.
Por eso es errónea la afirmación de la sentencia de 16 mayo 1975, conside-
rando 2Y, de que el negocio jurídico del caso «constituia una simulación, una mera
apariencia, de contrato tendente a impedir la recuperación normal de su disfrute
por los propietarios [del disfrute del piso arrendado por el usufructuario] una vez
extinguido el usufructo, que es lo que constituye la ilicitud de la causa a que se
refiere el art. 1.275 del Código civil».
681
 MANUEL ALBALADEJO
La idea que expresa la sentencia, de ilicitud mediante simulación, está relati-
vamente extendida en nuestra práctica jurídica, cuando, sin embargo, lo único co-
rrecto es que, además de ser posibles los negocios con causa ilícita, puede darse
también la figura de perseguir el daño de otra persona —el fin ilícito de dañarla—
creando una apariencia de negocio.
La falta de causa, o su ilicitud, producen invalidez (nulidad: art. 1.275)
de la atribución y del negocio atributivo. Si la causa por la que aparentemente
se hace una atribución —por ejemplo, se adquiere derecho a una cosa, apa-
rentemente por compraventa— resulta falsa, la atribución es inválida —nula--
, salvo que se pruebe que estaba fundada en otra verdadera y lícita (art. 1.276)4.
La formulación de este artículo es, al menos, equívoca, en cuanto que ha-
blando literalmente de que «la expresión de una causa falsa en los contratos dará
lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lí-
cita», induce a pensar que el mismo contrato se mantiene a base de otra causa.
Mientras que, desde luego, el contrato en el que la causa de una atribución es
falsa (por ejemplo, la obligación de entregkr una cosa, no tiene por causa la obli-
gación de pagar un precio por ella, en cuyo caso sería compraventa) no se man-
tiene como tal contrato, sino como otro distinto (si en el caso tiene por causa la
mera liberalidad del obligado, la obligación de entregarla se mantiene a base de
otra causa, causa donandi, y el contrato es válido, no como compraventa, sino
como donación)5. Esto es otra prueba de que el legislador, en el art. 1.276, piensa
en la causa de la obligación (atribución) y no en la del contrato, ya que, mante-
niendo por otra causa, la misma figura, este mantenimiento se refiere a la figura
de la obligación, y no a la del contrato.
Aunque no se exprese cuál es la causa, se presume que existe una, y
que es lícita, mientras que el deudor (en general, el atribuyente) no pruebe
lo contrario (art. 1.277).
La presunción de existencia y licitud de la causa, aunque establecida en el
art. 1.277, concretamente para el caso del contrato, es aplicable también a los ne-
gocios unilaterales, como declaró la sentencia de 26 mayo 1950.
Pero esta regla de que, en principio, la causa aunque no se exprese se pre-
sume, no rige para la inscribibilidad de los actos en el Registro de la propiedad,
donde no se admite su ingreso si no consta la causa que tengan. Así lo habían
dicho, aparte de otras más antiguas, resoluciones de la D.G.R.N., como las de 7
y 26 octubre y 2 noviembre 1992 y 11 julio 1993, y lo recuerda la de 19 enero
4 Hay que probar la existencia de ésta, de modo que, por ejemplo, demostrado que era inexistente
la causa onerosa (de una compraventa aparente), no por ello queda acreditado entonces que realmente
lo que existía era una causa gratuita (de donación). Véase sobre el particular la sentencia de 2 enero
1978, considerando Ultimo. Se trata, pues —conviene insistir— de que, demostrada la falsedad de la
causa expresada, se estime que no hay tampoco otra; y no de que el que prueba la falsedad de la causa
expresada, asimismo deba de probar el hecho negativo de que tampoco hay otra causa.
Así mucha jurisprudencia. Por ej., sents. de 9 mayo 1988 y 23 mayo 1994.
682
§ 93 DOCTRINA DE LA CAUSA
19945bK. Por otro lado, la causa presunta, a falta de otros datos, se estima one-
rosa, no gratuita. Así la sent. de 10 mayo 1994. Pero esto daría lugar a desajuste
con la realidad si en ésta la causa no es verdaderamente onerosa.
8. Concepción anticausalista.—Según una opinión, la causa es algo
perfectamente inútil, y los códigos que la acogen, podían haber prescindido
de la misma, sin que nada cambiase por ello.
En general, quienes mantienen eso, lo hacen contemplando, en concreto,
la causa de las obligaciones contractuales, y advierten que en los contratos
onerosos, la causa se confunde con el objeto (prestación de la otra parte) y
en los gratuitos con el consentimiento del que hace la liberalidad.
La tesis anticausalista supone una objeción contra la causa como requisito
necesario autónomo, establecido por el Derecho positivo. Como tal, la causa se-
ría innecesaria, y el papel que se piensa está llamada a desempeñar ya se cubre
de otra manera: así, su inexistencia o ilicitud coincidirían con las del objeto (del
contrato) o con la carencia de la voluntad de donar; su falsedad, con la simula-
ción, etc.
En efecto, es innegable que al poder atacarse la atribución por razón de su
causa, es, por lo menos, normal que también pueda atacarse el negocio atributivo,
por defecto de alguno de sus elementos. Pero, aun admitiendo la afirmación de
que siempre que hay invalidez basada en la causa, la hay también por alguna otra
razón, debe aceptarse que ello: 1,0 Facilita la invalidación del negocio (y de la
atribución), dando más caminos para alcanzarla. 2.0 Permite cobijar bajo la inva-
lidez procedente de la causa de la atribución especialmente casos en que existe y
es lícito el objeto de la atribución de que se trate, pero no lo es el de la que se
persigue a cambio de aquélla.
Además, el hecho de que, por ejemplo, la falta de la contraprestación perse-
guida por' la atribución, provoque la inexistencia de causa de ésta, no empece para
que dichá causa sea pensable como algo distinto de tal contraprestación, algo con-
sistente,/ no en la misma contraprestación (como una interpretación equivocada,
por exclusivamente literal, del art. 1,274, podría hacer pensar), sino en ser ésta el
fin buscado con aquella atribución.
Desde el punto de vista de nuestro Derecho positivo, es innegable que inútil
—por suponer una repetición— o no, la causa se exige. Desde un punto de vista
doctrinal, no cabe duda de que tanto el fin (causa) de la atribución, como el del
Pero la verrdad es que las razones que da la D.G.R.N. para pedir que la causa conste (p. ejem.,
que para poder calificar la aptitud de los otorgantes, debe de conocer la causa el Registrador), justifi-
carían también, contra lo que dispone el artículo 1.277 C.c., la necesidad de que la causa se expresase
incluso a efectos extrarregistrales. Así que habría que pensar dos cosas: una, que cuando la causa sea
indiferente no será preciso que conste ni a efectos registrales; y, otra, que sí tendrá que constar incluso
a efectos extrarregistrales si es relevante que sea una causa en vez de otra. Ahora bien, ello lleva a te-
ner que pensar que en ciertos casos en que es relevante, lo mismo a efectos registrales que extrarre-
gistrales, cuál sea la causa, ésta siempre tendrá que constar (así, por ejem„ si es onerosa o gratuita, a
efectos de la mayor o menor fortaleza o debilidad del acto, o de posibles repercusiones en la legítima
de los herederos forzosos).
683
 MANUEL ALBALADE10
negocio, merecen ser estudiados con autonomía, ya que suponen el examen —
interesante— de las figuras objeto del mismo, no en sus elementos, sino desde el
punto de vista de su meta; cosa no sólo fecunda para la más completa compren_
sión de la materia, sino que permite analizar determinadas características y clasi-
ficaciones que se apoyan en tal meta, fin o causa, exponiendo aquel análisis en
un lugar sistemáticamente adecuado.
9. La causa del negocio jurídico.—Hasta aquí, lo referente a la causa
de la atribución patrimonial. Pero, como se vio, según una corriente doc4
trinal, no es ya la atribución patrimonial —o, al menos, no es solamente
ésta—, sino el negocio jurídico, el que tiene una causa. Es decir, caben dos
soluciones, para la mencionada corriente: hay causa, no de la atribución,
sino del negocio, o bien, hay causa de la atribución y causa del negocio.
Por eso voy a examinar ahora la cuestión de la causa del negocio. Y,
para mí, este examen debe recaer, en principio, sobre el fin objetivo y tí-
pico del mismo.
A) Motivos*.—Antes de tratar del fin del negocio, conviene referirse a
los motivos por los que se celebra y a los fines subjetivos que con él se
persiguen.
El negocio jurídico, como todo acto de voluntad, presupone unos mo-
tivos, por los que el sujeto (o sujetos) lo realiza.
Como ya se ha indicado al tratar de las teorías sobre la causa del ne-
gocio, y al referirse a la de la atribución, estos motivos son las razones sub-
jetivas, particulares y mudables de negocio a negocio, que impulsan a ce-
lebrarlo. Por ejemplo: se contrae matrimonio por amor, o por interés; se
compra un objeto porque gusta o porque se necesita o porque es barato. Y
huelga decir que, a veces, no se celebra el negocio por un solo motivo, sino
por varios.
El T.S. distingue, en su jurisprudencia, la causa de los motivos: así en abun-
dantísimo número de sentencias. Entre las más modernas, por ejemplo, las de 30
enero y 4 marzo 1960, 16 junio y 23 noviembre 1961, 30 septiembre 1963, 27
febrero y 26 abril 1964, 20 enero, 25 mayo y 4 octubre 1965, 27 diciembre 1966,
8 julio 1974, 8 julio 1977, 7 julio, 24 noviembre y 30 diciembre 1978, 22 no-
viembre, 6 y 31 diciembre 1979, 9 abril 1980, 3 febrero y 2 diciembre 1981, 1
abril 1982, 8 julio 1983, 30 diciembre 1985, 17 febrero 1989, 4 enero, 8 y 31
mayo 1991, 29 marzo 1993, 11 abril 1994, 25 mayo, 29 julio 1995, etc. Pero tam-
bién, en la jurisprudencia en que se ha hecho eco de la doctrina subjetiva de la
causa (cfr. supra, núm. 3), eleva a causa el motivo determinante. Ahora bien, en
tal caso, habría que reservar el término «motivos» para referirse a todos los de-
más motivos, que no devienen causa.
* DEIANA, / rnntivi nel Diriao privalo, 1939; JOSSERAND, Les ~biles dans les acres juridi-
ques de Droit privé, 1921 (hay trad. esp., 1946).
684
§ 93 DOCTRINA DE LA CAUSA
Normalmente nuestro Derecho no entra en el campo de los motivos6,
de forma que éstos no influyen en la apreciación que hace del negocio. Sin
embargo, en ciertos casos los toma en consideración de una u otra forma:
así, para permitir impugnar las disposiciones testamentarias (art. 767, 1.°,
que, aunque utilizando el término «causa», se refiere al «motivo»), cuando
se yerra en los motivos'.
Ciertas legislaciones, con saludable criterio, toman en cuenta la ilicitud
de los motivos para invalidar el negocio a que impulsaron (así, Código ita-
liano de 1942, arts. 626, 788 y 1.345), pero no es el caso de la nuestra, en
la que, incluso con referencia a algún supuesto concreto, se establece la va-
lidez del negocio, a pesar del motivo ilícito (así, art. 767, 2.°, donde la ex-
presión «causa contrario a Derecho» significa «motivo ilícito»).
Sin embargo, con frecuencia el negocio con motivos ilícitos es un ne-
gocio con objeto también ilícito, o bien un negocio al que los motivos se
le incorporan, pero no como tales motivos, sino como cláusulas, como
condición, etc. Entonces la invalidez que pueda alcanzar el negocio, pro-
cede, no de los motivos en sí, sino de la ilicitud del objeto o de la con-
dición, etc.'.
Hay motivo ilícito, cuando éste es contrario a las leyes o a la moral
(argumento ex art. 1.275).
B) Fines subjetivos.—Además de tener sus motivos, los sujetos mediante
el negocio, buscan la consecución de fines subjetivos, que también varían
de negocio a negocio. Por ejemplo: se contrae matrimonio, para vivir con
la mujer amada, o bien se contrae para vivir cómodamente con las rentas
de la esposa; se compra un libro para leerlo o bien para regalarlo; etc.
Aunque una cosa es el fin y otra el motivo, no cabe duda de que la
consideración o representación del fin propuesto, constituye motivo que im-
pulsa a la formación de la voluntad encaminada a conseguirlo.
Al igual que los motivos, esos fines subjetivos son, en principio, jurí-
dicamente irrelevantes, y sólo adquieren importancia para el Derecho (aun-
que la adquieren, no como tales fines, sino como la figura a través de la
que se incorporan) cuando se incorporan al negocio. Por ejemplo: persi-
guiendo el fin de que una persona estudie, se le hace una donación con la
carga (modo) de que curse una carrera; o se hace la donación bajo la con-
dición de que estudie.
C) Fin objetivo y típico.—A diferencia de los fines subjetivos vistos, todo
negocio en abstracto tiene un fin objetivo, inmediato, invariable, siempre el
Y, como dice la sentencia de 8 julio 1974, sólo son relevantes cuando lo dispone la ley.
7 Véase, además, lo que se dice en la Sección tercera sobre que los vicios de la voluntad, psico-
lógicamente actúan como motivo de que se celebre el negocio que los padece.
8 Para la ilicitud, del objeto, cfr. supra, § 92, número 4, para la de la condición, infra, § 96, La
condición.
685
 MANUEL ALB ALADO()
mismo para todos los negocios de la misma clase, y que es independiente
tanto de aquellos fines, como de los motivos9. Por ejemplo, es fin objetivo
de la adopción la creación de la relación paterno filial; lo es del matrimonio
la creación de la relación conyugal; de la compraventa, el cambio de cosa
por precio; de la donación, el enriquecimiento liberal del donatario; del tes-
tamento, la regulación de la sucesión mortis causa; etc. El fin objetivo es
igual para todos los negocios del mismo tipo, por la sencilla razón de que
persiguiéndose un fin diferente, se trataría de un negocio de tipo distinto.
Ese fin típico que en abstracto es perseguido por cada clase de nego-
cios, puede faltar en concreto para un negocio singular, bien porque en el
caso particular sea imposible de alcanzar, bien porque no sea querido, etc.
Entonces el negocio es inválido (nulo: argumento ex art. 1.275) porque, siendo
un medio enderezado al fin, es inoperante sin éste.
Ahora bien, es, por lo menos, normal que la invalidez, del negocio, proce-
dente del fin, no sea imprescindible para atacar éste, porque implica ya invalidez
por razón de los elementos o requisitos del negocio. Por ejemplo, siendo el fin
de la compraventa el cambio de cosa por precio, si dos personas simulan celebrar
compraventa, pero sin querer realmente tal cambio, no querer el fin implica no
querer realmente lo que se declara (se declara comprar y vender), y, por ello, la
declaración de voluntad (elemento del negocio) es inválida.
Debe ser un fin lícito. Esto, en principio, no puede menos de ocurrir
tratándose de negocios típicos (regulados particularmente por el Ordenamiento),
ya que, en otro caso, la ley no habría recogido y protegido tales negocios
—medios para un fin que ella proscribiría—. Mas, también ha de ocurrir
en los negocios atípicos (no regulados particularmente en el Ordenamiento):
se trata de exigencia, no sólo contenida en los principios generales (y no
puede menos de ser así, pues sería absurdo aceptar que el Derecho permita
negocios —cuyo valor es él quien lo establece— en contra de sus propios
criterios), sino que trasciende a artículos concretos (C.c., arts. 6, número 3,
1.255, 1.275). Y si el fin no es lícito, el negocio es inválido (nulo: argu-
mentos arts. 1.275 y 6, número 3).
No hay que presumir que el negocio tiene un fin —como se presume
que lo tiene la atribución patrimonial: art. 1.277— cuando no se hace cons-
tar explícitamente cuál sea; pues, a diferencia de la atribución, todo nego-
cio de por sí implica un fin determinado, como ya he expuesto.
Un negocio, la falsedad de cuyo fin se prueba, no puede mantenerse
a base de otro fin, pues cambiando el fin cambia el negocio, mientras que
9 Un fin se puede perseguir por diferentes motivos: se compra un libro parque se le quiere leer o
regalar o destruir. Y por un mismo motivo se pueden perseguir fines diferentes: porque se quiere leer
un libro, se le compra, o se le alquila o se toma prestado.
686
§ 93 DOCTRINA DE LA CAUSA
—como se viol°— una atribución puede mantenerse a base de un fin dis-
tinto del que en un principio parecía cumplir.
Ahora bien, como según he indicado antes", la Ciencia del Derecho
utiliza el término causa para referirse al fin jurídico, el fin objetivo inme-
diato y típico del negocio suele denominarse causa de éste.
Quede, sin embargo, bien sentado que no es a la causa, entendida en
este sentido, a la que se refiere el Código, aunque le sean aplicables los
principios que éste contiene para la causa de la obligación, ya que siendo,
tal causa, fin de ésta, dichos principios valen para aplicarlos también al otro
fin (del negocio).
CH) Pluralidad de fines objetivos.—Paralelamente a lo dicho para la
causa de las atribuciones patrimoniales, un negocio, puede no sólo perse-
guir un fin objetivo, sino varios. Precisamente una atribución con causas
combinadas no puede sino hacerse mediante un negocio que persiga varios
fines, porque fin (simple o múltiple) del negocio y de la atribución, corren
parejos. Por ejemplo, deseando un fin de cambio y de liberalidad a la vez,
A y B celebran compra-venta de una cosa por un precio inferior al que vale.
No hay que confundir, sin embargo, el negocio como un fin objetivo múltiple,
con aquellos negocios en que se persigue un fin objetivo simple, pero en los que
juegan otros fines subjetivos. Así, si un comerciante vende con rebaja al público en
general, o le hace descuento a un determinado cliente antiguo, no se persigue, en
cada caso, obtener un precio y hacer una liberalidad, sino que simplemente se busca
un fin objetivo, de cambio de cosa por precio (venta); y las rebajas o el descuento
se establecen con fin (subjetivo) de estimular a comprar o de conservar la clientela.
Que el negocio con fin (objetivo) múltiple, pueda seguir siendo nego-
cio del tipo correspondiente a uno de los fines (así, en el ejemplo puesto
más arriba, bien compraventa, bien donación12) o que pase necesariamente
a ser un negocio mixto (en el sentido de negocio de tipo distinto a cada
uno de los negocios correspondientes a cada fin aislado), es cosa sobre la
que no hay acuerdo.
De todas maneras, el fin múltiple da lugar a 1417 negocio, que es cosa
distinta de dos negocios que, aun externamente unidos, persigan individual-
mente cada uno su fin propio. Que, en un caso concreto, se trate del pri-
mer supuesto, o bien, del segundo, es una cuestión de hecho.
10. Jurisprudencia del T.S. sobre la causa.—Así como en la doc-
trina se han empleado ríos de tinta sobre la causa, sin llegar a un acuerdo,
1° Supra, número 7.
1' Supra, número 6.
12 Aunque se le apliquen también reglas especiales para el otro fin.
687
 MANUEL ALBALADE.10
también en la jurisprudencia han recaído en el tema de la causa numerosp
simas sentencias, entre las que las hay para todos los gustos. Y realmente
no cabe afirmar que en unos períodos se haya acogido una concepción, y
en otros, otra, sino que los fallos, aun de la misma época, unas veces si-
guen un criterio, y otras el contrario. No se puede decir por ello que el T.S.
-dentro de la inseguridad doctrinal- haya adoptado un punto de vista ju-
risprudencial sobre la causa. Lo que verdaderamente sí ha hecho el T.S. es
utilizar ésta para resolver cada caso, en que jugaba y que se le sometió, de
la forma más moral y equitativa, adoptando para ello la concepción de la
causa que fuese más conveniente a tal fin. De modo que cuando, por ejem-
plo, en un negocio se observaba un fondo inmoral de la operación de que
se tratase, no ha dudado el T.S. en acoger como causa el móvil determi-
nante o el motivo ilícito común, de forma que así pudiese declararse, por
razón de la causa, la invalidez del acto".
Se ha dicho que, si bien con sus diversas jurisprudencias, la doctrina
del T.S. es siempre causalista (es decir, rechaza la teoría anticausalista). Lo
cual es cierto, pero tampoco es posible Itra cosa, a la vista del C.c., que
exige la causa.
Ahora bien, dentro de eso:
lo mismo ha hablado (o presupuesto) -fiel al art. L275- de que no
hay causa, sino causas" (para cada parte la prestación de la otra),
Lo ha hecho en sentencias como las de 22 marzo 1955, 20 enero 1959, 25
abril 1960, 27 febrero, 26 y 29 mayo y 23 noviembre 1964, 29 enero y 16 oc-
tubre 1965, 8 julio 1977, 30 mayo y 3 octubre 1979, 5 marzo 1987, 1 julio
1988, 19 noviembre 1990, 8 mayo 1991, 20 julio 1993, 18 noviembre 1994, 29
julio 1995, 8 febrero 1996, 24 septiembre 1997, etc., por citar algunas de entre
muchas.
que ha acogido la causa sólo para los contratos o para los negocios de atri-
bución patrimonial (cfr. la sentencia de 25 mayo 1944), o que, diferente-
mente, la ha acogido en general para el negocio jurídico,
Véase TORRALBA, Causa ilícita: Exposición sistemática de la jurisprudencia del T.S., en A.D.C.,
1966, págs. 661 y SS.
Posteriormente la sentencia de 28 octubre 1974 estimó ser negocio con causa ilícita la venta de
un local como habitable, sin serio y a sabiendas, por hallarse tal destino prohibido por la ley (se tra-
taba de una buhardilla de habitabilidad prohibida para vivienda); y la de 16 noviembre 1974, sedo
también la venta por precio superior al permitido de viviendas subvencionadas. La de 20 mayo 1985
consideró causa torpe la negativa a vender al precio fijado reglamentariamente. La de 15 febrero 1982
consideró causa ilícita la finalidad negocial contraria a la moral o ley, y común a las partes. La de 18
noviembre 1 994 no consideró ilícita la donación por ser hecha a la persona que vivía more uxorio con
el donante.
14 Supra, número 6.
688
§ 93 DOCTRINA DE LA CAUSA
que ha acogido la concepción objetiva,
Por ejemplo, sentencias de 3 abril 1929 (por citar una antigua particular-
mente contundente), 22 febrero 1940, 12 julio 1941, 8 febrero 1943, 18 abril
1945, 6 diciembre 1947, 30 enero y 25 abril 1960, 13 mayo 1963, 27 febrero
y 26 mayo 1964, 20 enero y 25 mayo 1965, 8 noviembre 1968, 13 abril 1970,
8 julio 1974, 8 julio, 6 octubre y 15 noviembre 1977, 7 julio y 30 diciembre
1978 (dos sentencias de esta fecha), 30 mayo y 31 diciembre 1979, 1 abril 1982,
8 julio 1983, 30 diciembre 1985, 4 mayo 1987, 1 julio 1988, 17 febrero y 19
julio 1989, 31 enero y 8 mayo 1991, 24 enero y 11 junio 1992, 6 noviembre
1993, 25 mayo 1995, 8 febrero 1996, 1 abril y 28 julio 1998, 20 diciembre
2000, etc.
que la subjetiva,
Por ejemplo, sentencias de 2 abril 1941, 12 abril 1944, 5 junio 1945, 12
abril 1946, 6 diciembre 1947, 24 marzo 1950, 29 abril 1950, 20 junio 1955, 3
y 4 febrero 1961, 23 noviembre 1961, 26 abril 1962, 28 septiembre 1963, 27
febrero 1964, 13 mayo 1965, 25 febrero 1966, 27 diciembre 1966, 24 abril
1967, 29 abril Y 2 octubre 1972, 4 diciembre 1975, 19 mayo y 9 diciembre
1981, 15 febrero 1982, 18 noviembre 1994, 13 marzo 1997, 13 abril y 27 oc-
tubre 1998.
Si bien sentencias que adoptan la objetiva, admiten también la posibilidad de
causa subjetiva cuando las partes elevan a la categoría de ésta, causalizándolo, el
móvil que les guió en el caso. Así sentencias de 30 diciembre 1978, 30 marzo,
22 noviembre y 6 diciembre 1979, 3 febrero y 2 diciembre 1981, 15 febrero 1982,
8 julio 1983, 4 mayo 1987, 30 diciembre 1985, 29 marzo 1993, 11 abril 1994, 1
abril 1998.
y cuando ha acogido una u otra, lo mismo lo ha hecho oponiéndose ex-
presamente a la contraria, que dejándole una puerta abierta, e incluso, a ve-
ces ha deseado -más o menos teórica o positivamente- armonizadas,
Por ejemplo, cfr. sentencias de 31 octubre 1946, 7 diciembre 1948, 31 octu-
bre 1951, 17 marzo 1956, 19 noviembre 1974, 19 noviembre 1990, 6 noviembre
1993, etc.
y hasta ha afirmado que si bien la causa tal como la concibe el Código es
objetiva, la jurisprudencia más reciente tiende a configurarla como subje-
tiva. Lo cual es algo así como decir que dicha jurisprudencia cree oportuno
prescindir del Código.
Por ejemplo, la sentencia de 23 noviembre 1961, que dice: «La doctrina de
la causa es una de las más confusas del Derecho civil regulada con excesiva va-
guedad en nuestro Código, pero éste la considera como uno de los elementos cons-
689

MANUEL ALBALADEJO
titutivos del contrato necesarios para darle nacimiento, y, según está regulada en
nuestro primer Cuerpo legal, la causa tiene carácter objetivo estando constituida
por el fin que se persigue en cada especie contractual, no por los motivos que
impulsan a cada parte a contratar, cual se desprende de la descripción —pues no
puede calificarse de definición— que contiene el art. 1.274 al determinar qué se
entiende por causa en los contratos onerosos en los remuneratorios y en los de li-
beralidad. Segundo. La doctrina científica moderna tiende a construir una teoría
subjetiva de la causa, viendo en ésta, no sólo el fin abstracto y permanente del
contrato (móvil específico), sino la finalidad concreta perseguida por las partes e
incorporada al acto jurídico como elemento determinante de la declaración de vo-
luntad (móvil impulsivo y determinante), doctrina acogida por nuestra jurispru-
dencia más reciente, la que tiende a dar relevancia jurídica y consideración de
causa a los motivos, cuando éstos son ilícitos»,
11. La causa objetiva y la causa subjetiva en el C.e.—Hasta aquí,
la que se puede llamar concepción objetiva de la causa15 y concepciones
(objetiva o no) que de tal causa ha admitido la jurisprudencia16.
Ahora bien, ha de decirse que, puesth que la jurisprudencia, admitiendo
la causa subjetiva interpreta la ley como acogiéndola, y puesto que dicha
ley, también acoge sin duda (por las razones expuestas y porque asimismo
lo admite, según se ha visto, la jurisprudencia) la objetiva, es imprescindi-
ble encontrar una explicación a que nuestro Ordenamiento acepte la causa
entendida simultáneamente tanto en su versión objetiva como en la subje-
tiva. Y esta explicación creo que es la siguiente:
En principio, el Código parte de estimar como causa el fin objetivo y
típico, con omisión de los motivos y fines subjetivos de las partes en cada
caso. Ahora bien, así como el art. 1.275 exige imperativamente una causa,
el 1,274 no impone imperativamente que ésta lo sea sólo y exclusivamente
dicho fin objetivo. De modo que se entiende que lo es éste, únicamente
cuando los interesados, en uso de la autonomía de la voluntad que —den-
tro de lo lícito— les concede el art. 1.255, no han querido otra cosa. Y la
quieren si en el negocio concreto de que se trata han perseguido como fin
del mismo, no simplemente el objetivo propio del caso, sino éste con CIER-
TAS PARTICULARIDADES INCORPORADAS. Lo que se produce porque cabe que
lo que normalmente son fines subjetivos que quedan fuera de la causa, se
causalicen, especificando con ellos el fin objetivo general perseguido en abs-
tracto por aquel tipo de negocio. Entonces cabe estimar que la situación
puede construirse de dos maneras: 1." Pensando que tales fines subjetivos
quedan, no ellos convertidos en causa, sino convirtiendo en casa, DENTRO
del fin objetivo general, SOLO EL SECTOR ACOTADO POR LA REDUCCION QUE
15 Número 9.
'6 Número 10.
690
§ 93 DOCTRINA DE LA CAUSA
EL FIN SUBJETIVO OPERA EN EL FIN OBJETIVO. De forma que se descausa-
liza el resto de lo que, quedando dentro del fin objetivo, no satisfaría, ade-
más, el fin subjetivo de que se trate. 2.' Pensando que a la causa objetiva
normal se ha agregado con carácter causal el fin subjetivo, de modo que
entonces, siendo este fin una parte de la causa, ésta no existe (porque no
existe entera) si, aunque se obtenga el fin objetivo, no se alcanza además
el subjetivo.
Por ejemplo, si las partes celebran una compraventa o un arrendamiento
para instalar en el local comprado o arrendado una casa de tolerancia, se
puede decir que: o bien (construcción 1.') borran para ese caso otro papel
que la transferencia de la cosa o de su uso pudiera tener, y dejan como sola
causa el cambio de precio o alquiler por cosa o su uso, pero para toleran-
cia; o bien (construcción 2.a) que han hecho causa el cambio, para destino
a tolerancia, de cosa por precio, o de uso por alquiler.
Lo que, con cualquiera de las dos construcciones, es un fin ilícito, luego,
da lugar a un negocio con causa ilícita.
Otro ejemplo (realmente acontecido): para que en adelante viva junto
a ella su madre y así poder atenderla mejor, una hija compra un piso con-
tiguo al que ella habita, conociendo el vendedor todas tales circunstancias
y partiendo ambos contratantes de la idea de que sin tal fin de traslado de
la madre junto a la hija, la compra no tiene razón de ser ni a la compra-
dora le interesa la adquisición en cuestión. Todo ello hasta el punto de que
por tratarse precisamente de piso (que acaba de quedarse vacío) contiguo
(lo que hace posible ponerlo en comunicación interior con el de la hija), se
ha accedido a pagar por él un precio superior que el pactado para otro piso
de más valor, al que ya se tenía una opción de compra, pero que no estaba
en el mismo edificio, sino en otro vecino. Pues bien, aunque las partes lo
ignoran, la madre ha muerto ya. Y entonces esa compraventa carece de causa
y es, por ello, inválida, aunque cumpla el fin objetivo de cambio de cosa
por precio, ya que en ella la causa no es este solo cambio, sino tal cambio
para que la madre viva junto a la hija.
A tenor de lo dicho, no es que unas veces la causa se entienda en su
versión objetiva, y, otras, en la subjetiva, según convenga, sino que siem-
pre, en principio, y salvo otra voluntad de las partes, la causa es la obje-
tiva. Ahora bien, si los otorgantes del negocio, en uso de su autonomía de
voluntad, han querido, como fin del mismo, una determinada (que, presu-
puesto el fin suyo objetivo, es decir, sin cambiar éste, sino partiendo de
conseguirlo, le agregue algo), se suele decir que es causa en sentido sub-
jetivo EL FIN QUE, DENTRO DE LA CONSECUCIÓN DE LA CAUSA OBJETIVA Y
ADEMAS DE ÉSTA (además, porque la consecución de ésta, no puede supri-
mirse ni sustituirse por el otro fin Leómo sería posible que hubiese una
compraventa que no persiguiese el objetivo de cambiar cosa por precio?],
691
 MANUEL ALBALADEJO
sino, tal otro fin, perseguirse añadido al objetivo del negocio), se proponen
las partes17,7b's.
Y, entonces:
A) Bien falta la causa cuando, aunque el negocio cumpla su fin obje-
tivo (por ejemplo, cambio de precio por cosa), no cumple el subjetivo aña-
dido (por ejemplo, cambio de precio por cosa para vivir la madre, o para
montar un negocio de tolerancia, etc.), ya que —como decía antes— o el
fin objetivo ha sido descausalizado por la voluntad de los interesados, en
la parte en que no sirva para obtener el fin subjetivo de que se trate (cons-
trucción La), o el fin subjetivo ha sido hecho causa agregándolo al obje-
tivo (construcción 2.).
B) Bien, es inmoral la causa si, aunque no lo sería por sí solo el fin
objetivo (por ejemplo, intercambio de precio por cosa), lo es el propó-
sito que, agregado a éste, persiguen las partes (por ejemplo, intercambio
de precio por cosa PARA dedicarla al negocio inmoral de tolerancia), por-
que, en el caso, se ha celebrado el negocio partiendo de excluir la cau-
salidad de todo cambio precio-cosa ctue no sea para destinar ésta a aquel
propósito.
La concepción expuesta de la causa subjetiva, en cualquiera de sus dos
construcciones, es decir, bien no como una causa distinta de la objetiva,
sino como un plus sobre ésta, o bien como un plus que suprime la virtud
causal de la causa objetiva en cuanto no sirve para satisfacer ese plus, tiene
la ventaja de armonizar ambas causas. A la vez, tal concepción, no dando
la exclusiva de la causa subjetiva a las causas inmorales, permite que el
negocio sea inválido, no por cumplir fines inmorales, sino por no satisfa-
cer fines morales agregados a la causa objetiva (por ejemplo, por no po-
der llenar el de servir de vivienda a la madre para cuya morada se adqui-
ría el piso).
La verdad es que la jurisprudencia prácticamente viene usando la causa sub-
jetiva sólo para declarar nulos negocios que persiguen un fin inmoral o de cual-
quier modo ilícito. Esto hasta tal punto que la sentencia de 23 noviembre 1961
ha llegado a decir (considerando quinto), refiriéndose a la versión subjetiva de la
causa que es «doctrina acogida por nuestra jurisprudencia más reciente, la que
tiende a dar relevancia jurídica y consideración de causa a los motivos CUANDO
ESTOS SON ILICITOS». También las de 31 diciembre 1979, 19 mayo 1981, 15 fe-
brero y 1 abril 1982, 11 diciembre 1986, 22 julio 1995 y 30 noviembre 2000..
11 Cfr. la opinión que sobre el tema formula DIEZ-PICAZO en El concepto de causa en el nego-
cio jurídico, en Estudios de Derecho público y privado ofrecidos al Prof. SERRANO, 1. pág. 210.
17bi' En apoyo de este criterio cabría aducir la sentencia de 13 abril 1998, cuando dice (EL cuarto,
párraf. 2.°), refiriéndose al fin perseguido por una renta, que será el objetivo de la operación que sea,
«salvo que la finalidad del contrato para la compradora fuese conocida y compartida por la vendedora,
constituyendo entonces la causa específica de la compraventa».
692
§ 93 DOCTRINA DE LA CAUSA
Que la jurisprudencia ha procedido así, es un hecho innegable. Ahora bien,
asimismo parece innegable que la causalización de los fines subjetivos persegui-
dos no debe reducirse a la de los malos.
Por supuesto que la existencia de la causa subjetiva ha de estimarse
sin necesidad de que los otorgantes del negocio lo hayan establecido es-
pecíficamente, por ejemplo, en el documento que recoja aquél, sino que
basta que efectivamente esté en la voluntad de las partes, puesto de relieve
por la conducta de las mismas, o que se deduzca del planteamiento del ne-
gocio que persigue —sobre el suyo objetivo— ese fin especial concreto y
que sin él no se habría celebrado. Sin embargo, es evidente que el no ha-
berla establecido explícita y documentalmente, puede dar lugar a dificultad
de probarla.
Por otro lado, conviene dejar claro que para que el fin subjetivo pase
a ser causa, puesto que es convertirlo en fin asignado por las partes al ne-
gocio, no basta que fuese el que determinó a una de éstas a celebrar aquél,
sino que si procede de varias partes, es preciso que haya sido asimismo
determinante para las demás, o que al menos éstas hayan partido de la base
o aceptado el presupuesto de que el negocio no se celebraría si no fuese
para la consecución de dicho fin". En otro caso, los fines subjetivos, por
mucho que hayan sido impulsivos o determinantes exclusivos para que una
parte celebre el negocio, quedan en su rango normal de puros fines subje-
tivos irrelevantes para el Derechol9.
Una vez expuesta mi opinión sobre la causa en el sentido objetivo y
en el subjetivo, cuando en adelante hable de que la causa es el fin objetivo
del negocio, lo hago con la salvedad de todo lo anterior, que doy por so-
breentendido.
Antes de dejar el tema de la causa subjetiva, quiero hacer la siguiente ob-
servación: viendo lo dicho, se cae en la cuenta de que si las partes quieren la
agregación al negocio de una causa subjetiva, sustancialmente es como si qui-
siesen celebrar éste bajo la condición de que se dé el hecho que persigue el fin
subjetivo que sea (así, en el caso de la hija que compra la casa para que su ma-
dre viva junto a ella, es como si la compra, con su causa objetiva normal, se hu-
biese hecho bajo la condición de que viva la madre). Y entonces surge la pre-
gunta: ¿en puridad de doctrina, no sería más correcto construir la causa subjetiva,
no como causa, sino como un caso de celebración bajo condición del negocio de
que se trate?
Por mi parte creo que podría construirse, en efecto, como un caso de nego-
cio condicional, pero que: 1.°, de cualquier modo, cabe también que sea cons-
truido como hipótesis de causa subjetiva, y, 2.°, como tal lo construye la juris-
18 Sobreel particular insisten mucho las sentencias de 3 febrero y 2 diciembre 1981,
Véase supra, número 9, sub B).
693
 MANUEL ALBALADESO
prudencia, así que hay que optar por que en nuestro Derecho positivo se cons-
truye, no como negocio condicional, sino como negocio con causa subjetiva.
§ 94
CIERTAS CLASES DE NEGOCIOS EN ATENCION A LA CAUSA
SUMARIO: 1. Negocios indirectos.-2. Negocios en fraude a la ley.-3. Negocios cau-
sales y negocios abstractos.-4. Negocios fiduciarios.
1. Negocios indirectos*.—Se califica a un negocio de indirecto cuando,
presupuesto su fin inmediato objetivo y típico (causa), se le utiliza, además,
para un fin objetivo distinto de aquél.
El negocio indirecto sólo es posible en tanto en cuanto se admita que aun
persiguiendo también otro fin, el negocio en su conjunto sigue perteneciendo a la
clase de negocios propia del primer fin perseguido; pues, de no admitir esto, el
segundo fin no se conseguiría por un nuigocio extraño a él (negocio indirecto),
sino por otro negocio específicamente adecuado (negocio directo).
Sentemos, por ejemplo, la hipótesis de la compraventa celebrada por A
y B por un precio inferior al que la cosa vale, con el fin de enriquecer li-
beralmente a B por la diferencia. Sería un negocio indirecto, pues se utili-
zaría un negocio (compraventa) para un fin (enriquecimiento liberal) dis-
tinto del suyo típico (intercabio de cosa por precio).
Siento la hipótesis anterior, a mero título de ejemplo y desde un punto de
vista doctrinal, con abstracción de nuestro Derecho positivo (y del nada claro art.
622), así como de que no se estimase ni ser el negocio una donación utilizada a
la vez con fin de venta, ni tratarse de un negocio en parte venta y en parte do-
nación, o de dos negocios unidos, uno de venta por la parte a que alcanza el pre-
cio, otro de donación por la parte en que se quiere enriquecer gratuitamente al
adquirente.
Ahora bien, lo mismo que el fin típico del negocio, el fin llamado indirecto,
se alcanza directamente mediante el negocio utilizado. Así, pues, el término indi-
recto —lo mismo aplicado a negocio que a fin— es convencional, y sólo signi-
fica que el fin se ha perseguido a través de un negocio con el que normalmente
* ASCARELLI tiene varios estudios sobre el tema, principalmente los contenidos en II negozio in-
diretto, Saggi giuridici, 1940, y también otros en Studi in tema di contrató, 1952; DE GENNARO, Sul
valore giuridico del negozio indiretto, 1939; GRAZIANI, Negozi indiretti e negozi fiduciari, en R.O.
Comen., 1933, I, págs. 414 y as.; MOSSA, Negozio indiretto, en N. Riv. D. Comm., E (1948), II, págs.
157 y SS.; ORTEGA PARDO, Donaciones indirectas, en A.D.C., 1949, págs. 918 y ss.; RODRIGUEZ
ARIAS, El negocio indirecto y figuras jurídicas afines, en R.G.L.J., 1949 (XVII), págs. 290 y ss.; RU-
BINO, El negocio jurídico indirecto, trad. esp., 1953, y en notas de págs. 3, 5 y 6, más bibliografía
alemana e italiana.
694
§ 94 CIERTAS CLASES DE NEGOCIOS EN ATENCION A LA CAUSA
no se obtiene (así, en el ejemplo puesto, a través de la compraventa, en vez de a
través de la donación).
El negocio indirecto no es un negocio simulado ni en todo ni en parte. En el
ejemplo anterior es querida realmente una compraventa, y realmente querido —
para favorecer al comprador— el precio fijado, aun con conocimiento —de am-
bas partes— de que la cosa vale más; no es, pues, un precio fingido que oculta
otro —el mayor— verdaderamente establecido.
Puesto que admitir la posibilidad del negocio indirecto implica afirmar que el
negocio celebrado no cambia porque se persiga, además, con él el otro fin (que
se consigue a través de los efectos que el negocio produce por si solo), el lla-
mado negocio indirecto no es un tipo especial de negocio —no puede hablarse de
él como categoría dogmática—, sino que es un negocio cualquiera —el negocio
causal empleado— aplicado a otro fin además de al suyo típico. Ahora bien, otra
cosa es que el sistema de servirse de negocios para fines diversos de los suyos,
dé lugar a una serie de cuestiones procedentes, no del negocio utilizado, sino de
la utilización para un fin diverso.
Se dice que al negocio indirecto, de por sí, se le aplican las normas
propias del negocio .que esi, pero que al fin —indirecto— perseguido por
él, se le aplican las normas que la ley establezca en orden a tal fin, nor-
mas que se refieren a éste —en cuanto supone consecución de un resul-
tado—, y no al medio por el que se consigue (normas fiscales, sobre cola-
ción y reducción de liberalidades, sobre incapacidades, etc.). Y si lo que
establece la ley es que las normas de que se trate se apliquen a los actos
que persigan ciertos fines, serán aplicables al negocio indirecto las normas
que le correspondan por el fin indirecto, en cuanto que, por aquél, también
se alcanza este fin.
Cuando la obtención del fin (diverso) no procede directamente deI negocio
celebrado, no puede calificarse a éste de indirecto2. Y esto sucede:
1.° Cuando se utiliza un negocio, juntamente con otro u otros, unidos y en-
caminados, en conjunto, a un fin ulterior, fin que se obtiene directamente por otro
' La resolución de 19 julio 1973 consideró venta el acta del caso, luego, al ser oneroso, no ad-
mitía el establecimiento de prohibiciones de disponer al adquirente (véase tomo III, vol. 1.0 de esta obra,
Prohibiciones de disponer). El razonamiento de que la intención de las partes fue celebrar una venta, y
que no hay más dato en pro de su liberalidad que la frase de la escritura, de que se vendía por precio
menor del posible (considerando 4.°), razonamiento que (siendo estimado tal contrato oneroso) funda-
mentaba la inadmisibilidad de la prohibición de disponer, parece indicar ser espíritu de la resolución el
de que si hubiese aparecido, con seguridad una liberalidad PARCIAL (por la diferencia entre el precio co-
brado y el valor real), no habría procedido la inadmisión de la prohibición. Por mi parte pienso que de
ese espíritu se sigue: o que la D.R.G.N. rechaza el negocio indirecto, ya que sólo lo habría aceptado
de haber proclamado que el negocio del caso era, sin duda, una venta, aunque hubiese seguridad de que
por él se alcanzase (al vender por precio inferior al valor) efectivamente un fin indirecto (la liberalidad
Por la diferencia); o que, de admitirlo, estima que le son aplicables, a la parte con que se alcanza el
fin indirecto, las normas propias del negocio específicamente propio para alcanzar este fin.
2 La paradoja se explica por el sentido en el que se emplea el calificativo indirecto.
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 MANUEL ALBALADEJO
negocio, partiendo del fin ya obtenido por aquél. En este caso, el primer negocio
no constituye sino un eslabón hacia el fin ulterior, que se alcanza, no por el di-
rectamente, sino por su combinación con el otro u otros negocios.
2.° Cuando se utiliza un negocio, al que se añaden nuevos pactos o cláusu-
las que, formando parte de él, llevan a conseguir un fin —a través del total ne-
gocio en que se integran— que faltando tales pactos o cláusulas no se habría con-
seguido por aquél solo. En este caso, el mencionado fin, no se alcanza sino mediante
la agregación al negocio básico, de aquellas estipulaciones y, por eso, no se puede
decir que proceda directamente de este negocip básico, sino del negocio total que
forman aquél y las referidas estipulaciones. No hay, pues, negocio (que debería
ser el básico) indirecto, sino negocio (el total) directo.
Para este supuesto se habla, también, por algunos, de negocios indirectos; pero
creo que inexactamente.
Y cabe preguntarse ahora si nuestra ley admite el negocio indirecto.
Por mi parte, en principio, creo que no', y que el caso de la pretendida
persecución por las partes de fines indirectos al negocio que usan (por ejem-
plo, venta por bajo precio con el fin de engiquecimiento gratuito del adquirente
por la diferencia) hay que entender que es conceptuado por nuestro Derecho o
como hipótesis de dos negocios unidos, cada uno por la parte que en el total
corresponde al fin perseguido, o como hipótesis de negocio mixto que, si bien
sería uno sólo, está compuesto, en las partes que sea, por los que correspon-
derían a las distintas en que es idealmente separable el fin total perseguido.
La razón básica para adoptar esa postura ante el negocio indirecto, se halla en
que es la más natural, pues es innegable que para el sentir del hombre normal,
cuando dos personas están de acuerdo en entregar una y recibir la otra algo por la
mitad de lo que vale, por querer dar gratuitamente la otra mitad, lo que hay es que
en parte se vende y en parte se regala'', razón por la que las reglas de la donación
deben de aplicarse (pues si no se burla a la ley) no sólo al fin perseguido —en la
parte en que es regalar—, sino también al medio o negocio empleado, ya que otra
cosa permitiría, so capa de haber utilizado un negocio para un fin distinto del suyo,
eludir las reglas aplicables al negocio no usado (porque su fin se consiguió a tra-
vés del otro), y así, por ejemplo, donar la mitad indivisa de un inmueble sin otor-
gamiento de la escritura pública que exige para ello imperativamente el art. 633,
por el procedimiento de vender la otra mitad al donatario.
La jurisprudencia, aunque usa a veces la expresión «negocio indirecto»5, no
suele ser para referirse al concepto en estudio, y desde luego no ha resuelto ex-
3 Véase DE CASTRO, E/ negocio jurídico, cit., §§ 495 y ss., donde hace una acertada crítica del
mismo que destruye los argumentos usados en su defensa.
4 Y decir que es una venta totalmente, pero con la que se obtiene en parte el fin de enriquecer
gratuitamente, es como decir que se vende incluso en la parte en que no se cambia por precio; lo que
es falso, ya que venta sólo la hay en tanto en cuanto se persigue cambio de cosa por precio. En rela-
ción con el tema es un modelo de confusión la sentencia de 13 marzo 1982.
Así sentencias como las de 25 noviembre 1959, 14 marzo 1964, 20 enero 1966 y 4 octubre 1976,
entre otras.
696
§ 94 CIERTAS CLASES DE NEGOCIOS EN ATENCION A LA CAUSA
presamente sobre el visto tema de la admisibilidad o no de la figura como siendo
sólo del negocio usado. Por otro lado, los fallos que rechazan la admisibilidad de
obtener fines prohibidos o en fraude de la ley o en perjuicio de terceros, de por
sí no excluirían la admisión del negocio indirecto, pero con aplicación al fin in-
directo de las reglas propias del tal fin. Queda, sin embargo, lo relativo a si es
admisible el negocio indirecto, no para eximir de las reglas aplicables al fin in-
directo que mediante él se obtiene, sino al solo efecto de que baste aplicarle las
del negocio usado. Y creo que no, tanto por las razones expuestas antes, como
porque tal soluciópn es la más acorde con la insistente jurisprudencia6 que viene
declarando que los negocios son lo que son y no lo que se les llama, y con la
idea de que sobre la conceptuación que las partes den a los mismos, aun real-
mente querida, prevalece la en que los tenga la ley'.
2. Negocios en fraude a la ley*.—Corno se sabe, la ley permite
ciertos fines (así, crear la relación conyugal, cambiar cosa por precio,
etcétera), regulando para la consecución de los más importantes o fre-
cuentes, negocios específicamente encaminados a conseguirlos (el matri-
monio, la compraventa), aparte de que algunos puedan obtenerse (para
quien discrepe del .rechazo que he hecho de la figura en el número an-
terior) a través de otros negocios (calificados, según se acaba de ver, de
indirectos). Y —como también se sabe— siendo muchísimos los fines
admisibles, a tenor de los principios y criterios del Ordenamiento, para
muchos de ellos no se regula negocio especial, sino que se deja al ar-
bitrio de los particulares establecer los encaminados a tales fines lícitos:
negocios atípicos.
Pero, otros fines, la ley los rechaza; y entonces, no sólo no crea un ne-
gocio para conseguirlos, sino que prohíbe a los particulares celebrar nego-
cios que conduzcan a tal fin.
Ahora bien, aunque la ley no diga que haya fines prohibidos, sino ne-
gocios prohibidos, hay que inducir que el fin se prohibe para aquel caso y
para cualquier otro: o sea, que el mismo fin tampoco puede ser conseguido
6 Véase infra, § 100, número 7.
' Véase la nota 16 del lugar citado en nota anterior.
* AMOROS, La elusión y la evasión tributaria, en R.D.F. y Hac. Púb., 1965, y cid. separada; BAZ,
Essai sur la fraude a la loi en Droit musultnan, 1938; CARRARO, II negocio in frode alla lege, 1943,
y Valore untarle della massima «fraus omnia corrumpit», en R,T.D. e Proc. civ., 1949, págs. 782 y ss.;
CESARIN1, La struttura della fraus legis, en R.T.D. e Proc. civ., 1953, págs. 1.071 y ss.; DESBOIS,
La notion de la fraude a la loi, etc., 1927; FUCHS, Umgehung des Gesetzes, 1917; LIGEPOULO, Le
probleme de la fraude a la loi, etc., 1928, y La defensa del Derecho contra el fraude, en R.D.P., 1930,
págs. 1 y ss.; LOIS, Teoría del fraude en el proceso civil, 1948; PALAO, El fraude a la ley en el De-
recho tributario, en R.D.F. y Hac. E, 1966, núm. 63, pág. 677; ROMEA, Geseizumgehung in deraschen
internaticonalen Privatrecht, 1955; ROTONDI, Gli atti in frode alta legge nella dottrina romana e ne-
na sua evoluzione posteriore, 1911; VETSCH, Die Unrgehung des Gesetzes, 1917; VIDAL, Essai dime
theorie générale de la fraude en Droit franÇais, 1957.
Además otras obras más antiguas sobre fraude a la ley en Derecho internacional privado, pueden
verse en DE CASTRO, Derecho civil, P, pág. 602, nota 2.
697
 MANUEL ALBALADEIO
por otro negocio; salvo que haya razones para decidir que lo prohibido es
el medio (negocio) y no el fin.
Dado que el negocio realizado persiguiendo claramente un fin prohi-
bido por la ley, es invalidado por ella, caben dos caminos tendentes a evi-
tar esto: ocultarlo bajo una falsa apariencia de perseguir otro fin (simula-
ción) o realizar un negocio o un conjunto de negocios que, amparándose en
normas dictadas con finalidad distinta, alcancen el resultado prohibido (ne-
gocio en fraude a la ley).
De la nulidad del negocio simulado, se trata en otro lugars; aquí sólo
toca poner de relieve que también es nulo el negocio en fraude a la ley.
Esta nulidad procede —como ya dije al tratar de los actos en fraude de la
ley— de causas objetivas y es independiente de que el sujeto haya tenido
o no ánimo de defraudar, pues lo proscrito es el resultado, y no su obten-
ción con propósito fraudulento. Aunque lo usual, en la práctica, es precisa-
mente la existencia de ese ánimo, y sólo excepcionalmente ignora el sujeto
que es ilícito el fin que persigue con el negocio o negocios que celebra.
Sobre la nulidad del negocio en fratde de la ley, remito a lo dicho9
respecto a los actos en fraude de la ley. Aquí basta añadir sólo que, ade-
más del entonces recogido art. 6, número 4, también el 1.255 («Los con-
tratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan
por conveniente, siempre que no sean contrarios [directa o indirectamente;
descubierta o encubiertamenteJ a las leyes, a la moral, ni al orden público»)
facilita un apoyo textual para la anulación del negocio en fraude.
Si con el negocio fraudatorio se persigue un fin ilícito, el negocio es
nulo por ilicitud de su causa (art. 1.275). Ahora bien, si lo que ocurre es
que la defraudación de la ley consiste, no en perseguir un fin ilícito, sino
en eludir la aplicación de la que realmente corresponde al fin perseguido,
entonces el negocio no será nulo por causa ilícita, sino que simplemente se
le someterá a la ley que procedaw.
3. Negocios causales y negocios abstractos*.—Se llama abstracto al
negocio que es válido independientemente —y cuyos efectos se producen
Supra, § 90, número 5.
Supra, § 23, número 2.
Véa.se lo dicho en § 23, número 2 y su nota tercera.
* ALBIEZ DOHRMANN, El reconocimiento de deuda: aspectos contractuales y probatorios, 1987;
ASCARELLI, Titoli causali e negozio di accertamento, en Saggi giuridici, 1949, págs. 447 y SS.; BÁHR,
Die Arterkennung als Verplichtung.sgrund3, 1894, y Zur Verstándigung tiber Anerkennungsvertrag, en JJ..
2 (1858), págs. 283 y ss. y 367 y ss.; CASAS VALLES en C.C.J.C., n.° 2, 1983, pág. 371; CLAVE-
RIA GOSALBEZ en C.C.J.C., n.° 2, 1983, pág. 509; COHN, Zur Lehre von Wesen der abstrakte Ver-
trag, en Arch. f.d.c. Praxis, 135 (1931), págs. 67 y ss.; DIKOF, Les actes juridiques abstraits, en R.T.D.C.,
1932, págs. 327 y ss.; ESCRIVA DE ROMANI, El reconocimiento abstracto de deuda y la sentencia
de 8 de marzo de 1956, en R.c.o.t., 1965, págs. 1.045 y ss.; FURNO, Negocio de fijación y confesión
extrajudicial, trad. esp., 1958; GETE-ALONSO, El reconocimiento de deuda, 1989, en C.C.J.C., n.°
698
§ 94 CIERTAS CLASES DE NEGOCIOS EN ATENCION A LA CAUSA
con independencia— de la causa de la atribución que por él se realiza, y
causal a aquél cuya validez y efectos dependen de esa causa.
Así que la abstracción consiste en aislar la validez y efectos del nego-
cio, de la causa en cuestión, a diferencia del negocio causal, en el que aqué-
llas dependen de la causa, y, faltando ésta, no hay negocio válido ni se dan,
por tanto, los efectos negociales.
Una cosa es la causa (fin) de la atribución patrimonial, y otra la declaración
de voluntad (el convenio o la voluntad unilateral, cuando proceda) que fija cuál
es aquella causa. Así, por ejemplo, para poder decir que A se obliga (atribución)
a favor de B con el fin de que (causa) B se obligue a favor de A, es preciso que
A y B hayan convenido (convenio causal) que es ése y no otro el fin (causa) por
el que A se obliga.
En las atribuciones patrimoniales que se realizan mediante negocio jurídico
es preciso: 1.0 La declaración de voluntad atributiva (en el ejemplo anterior: acuerdo
de A y B de que aquél queda obligado a favor de éste). 2.0 La declaración de vo-
luntad sobre el fin (causa) de la atribución.
Pero esta segunda declaración puede formar o no parte de la total declaración
de voluntad del .negocio de atribución. a) Si forma parte de la misma, la validez
del negocio depende de la causa que se ha fijado a la atribución. b) Pero si no
forma parte, puede ocurrir: a') que la validez del negocio dependa de dicha causa;
b') que no dependa de ella. Y en este último caso (sub b') se dice, en sentido pro-
pio, que el negocio es abstracto, porque por ser abstracto se entiende el negocio que
es válido independientemente de la causa de la atribución que por él se realiza.
Conviene insistir en que la abstracción se entiende referida a la causa
de la atribución y no a la causa (fin) del negocio. Ello por la sencilla razón
de que, de por sí, la atribución no implica una causa determinada (así, la
obligación de A a favor de B, puede tener por causa, bien otra obligación
de B a favor de A, bien la mera liberalidad de A, etc.), mientras que, de por
sí, el negocio sí implica un fin (causa) determinado (así, el fin de la venta
es necesariamente el cambio de cosa por precio, el de la donación, el enri-
quecimiento liberal del donatario, etc.); por cuya razón, todos los negocios
serían causales, si lo que tuviese en cuenta fuese la causa del negocio.
1983, pág. 15; GONZÁLEZ ENRIQUEZ, La confesión extrajudicial y el art. 1.407 del C.c., en A.A.M.N.,
XIII, 1962, págs. 461 y ss.; HECHK: El negocio jurídico real abstracto, R.C,D.1., 1965, pág. 1.443;
HECK, Das abstrakte din gliche Rechtsgescháft, 1937; LACRUZ, Notas para el estudio de la «promis-
sio sine causa» en los fueros de Aragón, 1944; LOPEZ VILAS, Los llamados negocios jurídicos abs-
tractos, en R.D.P., 1965, págs. 487 y ss., y Estudio sobre el reconocimiento de deuda, en R.D.P., 1965,
págs. 845 y ss.; MESSINA, Contributo alia dottrina della confesione, en Scritti, II, 1948; MOZOS, DE
LOS, Negocio abstracto y reconocimiento de deuda, en A,D.C., 1966, págs. 369 y ss.; NUÑEZ LA-
GOS, en Scaevola, Código civil, XXX, 2, 1961, págs. 593 y ss.; PANUCCHIO, La confesione stragiu-
diziale, 1960; RIERA AISA, La promesa abstracta en el antiguo Derecho de Aragón, en R.D.P., 1942,
págs. 43 y ss.; SANAHUJA, Estudio del reconocimiento de deuda, en La Notaría, 1945, núm. 80, págs.
204 y SS.; STAMPE, Causa und Abstrakte Geschafte, en Z.f.H.R,, 1904 (55), págs. 387 y ss.; ZOMA-
LACARREGUI, Causa y abstracción causal en el Derecho civil español, 1977.
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 MANUEL ALBALADEJO
Incluso el negocio por el que se establezca solamente que «A y B acuerdan
que aquél transmite y éste adquiere en propiedad la cosa X» es un negocio cuyo
fin (causa) queda patente: pues es el de que B adquiera la propiedad de la cosa
(omisión hecha de la causa —causa de la atribución, y no del negocio— por la
que la adquiera).
Ahora bien, siendo independiente de la causa la validez del negocio
abstracto, no importa que aquélla falte o sea ilícita, pues, en cualquier caso,
los efectos se producen igualmente, es decir, la atribución perseguida por
el negocio se realiza (así, si la atribución perseguida consistía en conferir
A a B un derecho de crédito, A deviene obligado a favor de B; o, si la
atribución consistía en la transmisión de una cosa, B adquiere la propie-
dad de ésta).
Y cabe preguntarse ahora: ¿nuestro Derecho acoge el negocio abstracto?
Creo que la respuesta debe ser negativa, a la vista del art. 1.275, que
no deja lugar a dudas: «Los contratos sin causa [de la atribución 3 o con
causa ilícita no producen efecto alguno». •
La validez del negocio, pues, depende de la causa; luego no hay ne-
gocio abstracto.
Y tal dependencia se dispone en general, es decir, lo mismo para el caso de
que la declaración causal forme parte de la declaración de voluntad negocian' que
para el de que no la forme. Siendo prueba de ello que aunque seguidamente se
establece en el Código la innecesidad de que la declaración causal forme parte de
la declaración negocial de voluntad (art. 1.277: «Aunque la causa no se exprese
en el contrato...»), sin embargo, no se exceptúa tal hipótesis de la aplicación de
lo dispuesto en el art. 1.275 sobre la necesidad de la causa (y de su licitud) para
la validez del negocio.
Sin entrar en otra clase de argumentos, se puede afirmar que no hay
razón para entender que fuera del caso contemplado, sea otro el criterio le-
gal. Es más, de aquél debe inducirse el principio general acogido.
Por otro lado, no es válido, en pro de que en nuestro Derecho sea posible el
negocio abstracto, el argumento de que puede celebrarse a base del principio de
autonomía de la voluntad. Pues el art. 1.261 establece de forma imperativa que
«no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: ...3.° Causa de
la obligación que se establezca».
Y menos aceptable, a favor de la admisibilidad del negocio abstracto es el
art. 1.27712 —»Aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que
" Art. 1.262: «El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación so-
bre la cosa y la causa [declaración causal] que han de constituir el contrato».
12 Como dice la acertada sentencia de 3 febrero 1973: «... no hay que olvidar que el artículo ci-
tado [el 1.277] no sirve para fundamentar la pretendida existencia en nuestro sistema del dispositivo del
700
94 CIERTAS CLASES DE NEGOCIOS EN ATENCION A LA CAUSA
existe y que es lícita, mientras el deudor no pruebe lo contrario»—, ya que, ante
él, no se está frente a abstracción de la causa, sino frente a no expresión de la
misma (supra, caso sub a, a'), que es algo muy distinto, pues una cosa es que el
negocio no dependa de ella (negocio abstracto), y otra que, aun dependiendo, no
sea preciso que conste. Aunque la causa no conste (porque la declaración causal
no forme parte de la declaración negocial), no obstante, se presume que existe y
que es lícita (salvo prueba contraria), dependiendo el negocio de la causa (pre-
sunta); y destruida la presunción, el negocio sigue la suerte de todo negocio cau-
sal sin causa.
De la presunción de causa que el art. 1.277 sienta (para el caso de que aqué-
lla no se exprese) se dice que supone, para la causa, una abstracción procesal, de
tipo probatorio —relevación de la PRUEBA de la causa—, pero no relevación de
la CAUSA —abstracción material—. Sin embargo, se debe advertir que también
cuando la causa se exprese, se está relevado de probarla. Evidentemente la pre-
sunción de que existe, se ha de dar, con mayor razón, cuando se exprese (aunque
podría expresarse una causa inexistente —art. 1.276—); y la letra del artículo («Aun-
que la causa no se exprese... se presume que existe...») implica la misma pre-
sunción para el caso de que se haya expresado.
Cuando el negocio es causal —con o sin expresión de causa—, el
resultado injusto que supondría la atribución patrimonial sin causa o con
causa ilícita, se evita mediante la necesidad de la causa (B, en princi-
pio, no deviene acreedor de A, si la obligación de éste carece de causa;
o no se convierte en propietario de la cosa que A le entrega, si carece
de causa la atribución de la propiedad), cuya falta o ilicitud, invalida el
negocio, que no produce, pues, efectos. Mientras que cuando el negocio
es abstracto, el resultado injusto que acarrea la atribución sin causa, no
se evita, sino que ha de repararse después; y no a través de atacar el
negocio (que aun sin causa es inatacable y eficaz), sino borrando los
efectos que aquél produjo, cosa que se realiza mediante la concesión al
perjudicado de una acción tendente a la restitución de la ventaja patri-
monial atribuida sin causa. Pero se trata de una acción personal; con lo
cual el transmitente en el negocio abstracto sin causa, se halla en in-
ferioridad respecto al que en un negocio causal sin causa, no llegó a
transmitir —por faltar aquélla—, por lo que conserva acción real para
recuperar la cosa que entregó.
negocio jurídico abstracto, porque precisamente este precepto presume que es vital e ineludible la exis-
tencia y validez de la causa, por estar limitado su alcance al solo y exclusivo valor de una presun-
ción, pues siendo un precepto de carácter predominantemente probatorio y procesal, ha de circunscri-
birse el mismo a la simpre inversión de la carga de la prueba de la causa». Véanse rechazándolo
también las más recientes de 30 diciembre 1978, 3 noviembre 1981, 29 enero, 28 marzo, 30 junio y
25 noviembre 1983, y 20 octubre 1993 mientras que la de 22 junio 1988 sí acoge bajo el art. 1.277
al negocio abstracto, también lo acoge la de 14 marzo 1989 y la resolución de 14 octubre 1986. Más
reciente con cita de anteriores, véase la de II marzo 1993. También las de 21 julio 1994 y 13 y 23
febrero 1998.
701

MANUEL ALBALADEJO
4. Negocios fiduciarios*.-Se califica de fiduciario al negocio que
voy a estudiar, porque se basa en la confianza o fiducia que se deposita en
la persona a la que, mediante el negocio, se le hace la atribución patrimo-
nial fiduciaria.
Por negocio fiduciario se entiende aquél por el que se realiza una atri-
bución patrimonial que sobrepasa (que es más amplia) el fin perseguido,
obligándose, a la vez, el que la recibe, a usar de ella sólo dentro de los lí-
mites de aquel fin y a la posterior restitución de lo adquirido. Por ejemplo,
A (que recibió de B un préstamo) por razones de comodidad, transfiere a
B la propiedad de un objeto, con el fin de que sirva de garantía a éste por
el préstamo hecho; comprometiéndose B a retransmitírselo, cuando le sea
devuelta la cantidad prestada, y a no disponer de la cosa entretanto.
La atribución realizada (transmisión de la propiedad del objeto a B) so-
brepasa el fin perseguido (constituir una garantía a favor de B), pues ese
fin se hubiese obtenido, por ejemplo, con sólo dar a B el objeto en prenda
(sin necesidad de transmitirle su propiedad).
Como se ve, el negocio total se compone de dos partes:
* ALBALADEJO, El llamado negocio fiduciario es simplemente un negocio simulado relativamente,
A.C., 1993-4, pág. 663; CARIOTA-FERRARA, I negozi fiduciari, 1933; CASTRO, DE, El negocio fidu-
ciario, en R.D.N., 1966, núms. 53-54, págs. 7 y ss., y en A.A.M.N., XVIII, 1972, págs. 5 y ss., y El ne:
godo jurídico. 1971, págs. 379 y ss.; CLARET MARTI, De la traducia y del trust. Estudio de Derecho
comparado, 1946; DELGADO ECHEVERRÍA en C.C.J.C., n.° 4, 1984, pág. 1.155; FERRARA, / negozi
fiduciari, en Studi Scialoja, II, 1905, págs. 747 y ss.; FUENTE_SECA, CRISTINA, El negocio fiduciario
en la jurisprudencia del T.S., 1997; GARRIGUES, Negocios fiduciarios en Derecho mercantiP, 1976, y en
págs. 97 y ss., abundante bibliografía; GERSTLE, Das reine Treuhandgeschaft int schweizerischen Priva-
trecht, 1917; GETE-ALONSO en C.C.J.C., n.° 14, 1987, pág. 4.621; u.' 22, 1990, pág. 333; n.° 27, 1991,
pág. 759; GOLTZ, Das fiduciarische Rechtgeschaft, etc., 1901; GOMEZ GALLIGO, Titularidades fiducia-
rias, A.C., 1992-3, pág. 533; GONZÁLEZ PALOMINO, La adjudicación para pago de deudas, en A.A.M.N.,
I, 1945, págs. 207 y ss.; GRASSETTI, Del negozio fiduciario e della sua anunissibilita nel nostro ordl-
namento giuridico, en R. D. Comm., 1936, I, págs. 345 y ss.; GRAZIANI, Negozi indiretti e negozi
dan, en R. D. Comm., 1933, I, págs. 414 y ss.; HEIN, Gnmdriss der Treuhdndrecht, 1929; JORDANO,
El negocio fiduciario, 1959, Dictamen sobre recuperación de bienes transmitidos fiduciariamente, en A.D.C.,
1966, págs. 619 y ss., Causa, motivo y fin del negocio, en A.D.C., 1949, p. 749 y ss., y Mandato para
adquirir y titularidad fiduciaria, en A.D.C., 1983, págs. 1.435 y ss.; LACAL, El tema del negocio fidu-
ciario, en R.D.P., 1950, págs. 777 y ss.; LADARIA, Legitimación y apariencia jurídica, 1962; LIPARI,
negozio fiduciario. 1964; ME1ER, Das fiduziarische Rechtsfe.schaft, 1922; MESSINA, Negozi fiduciari, en
scritii, I, 1948, págs. 1 y SS.; MEZQUITA DEL CACHO, Negocio aparente y negocio fiduciario, en R.D.E.A.,
1960, núm. 21, págs. 37, A y ss.; MOZOS, DE LOS, «Negocio fiduciario», La Ley, 1986/4, pág. 1.026;
NAVARRO MARTORELL, La propiedad fiduciaria, 1950; NORD, Das Recht des Treuhandet; 1927; OERT-
MANN, Die fiducia in romisaen Privatrech, 1890; PEREZ DE ONTIVEROS BAQUERO, Consideracio-
nes en torno al pacto de fiducia «cm creditore», R.J.N., n.° 12, 1991, pág. 69; REYMOND, Essai sur la
norme et les limites de Pacte fiduciaire, 1948; RODRIGUEZ ROSADO, Fiducia y pacto de retro en ga-
rantía, 1998; SAPENA, Actualidad de la «fiducia CUM creditore», en R.D.N., 1957, julio-diciembre, págs.
125 y ss.; SCHÓN, Trenhündgeschüfte, en Archiv. tb. Rechts, 1910 (35), págs. 291 y ss.; SCHONY, Treuhünd-
geschafte, della fiducia, 1961; SERRANO GARCIA en C.C.J.C., n.° 31, 1993, pág. 343; SIEBERT, Das
rechtsgeschüfte Treuhandverhültniss, etc., 1953; SOTO NIETO, La titularidad del fiduciario en la fiducia
«cunt creditore», en R.D.N., 1957, julio-diciembre, págs. 125 y ss.; VIDAL, La venta en garantía en el
Derecho civil común español, 1990.
702
§ 94 CIERTAS CLASES DE NEGOCIOS EN ATENCION A LA CAUSA
La Una atribución (A y fi celebran un acto por el que se traspasa a éste el
derecho de propiedad). Parte positiva que concede un poder mayor del necesario
y adecuado al fin perseguido.
2.a Una declaración de voluntad" limitativa de ese mayor poder. Parte nega-
tiva, tendente a reducir éste, para que se le use sólo dentro de los límites del fin
perseguido. Pero declaración de voluntad, de alcance más débil que aquella con-
cesión; pues no impide el abuso del poder -en el sentido de utilizarlo aun fuera
de los límites queridos por el fiduciante-, sino que sólo obliga personalmente al
fiduciario. De forma que si éste viola su obligación, es, sin embargo, válido lo
que realice, salva siempre su responsabilidad para con aquél. Por ejemplo, si vende
a un tercero la cosa suya propiedad se le transmitió, la venta es válida, aunque
luego puedan exigírsele daños y perjuicios.
Son casos usuales de negocio fiduciario: la transferencia de la propie-
dad con el fin de garantía (cuando al fiduciario le bastaría un simple dere-
cho de hipoteca o prenda sobre la cosa transmitida) y obligación de resti-
tución, en su día; la transferencia de la propiedad con fin de administración
o gestión, y devolución una vez acabadas éstas; la cesión de créditos con
propósito de que sean cobrados por el fiduciario y, luego, transmitido al fi-
duciario lo que se cobró; ete.14.
Y es necesario responder ahora a la pregunta: ¿nuestro Derecho admite
el negocio fiduciario?
El Código civil no establece nada al respecto, de una forma explícita,
pero el Tribunal Supremo, en varias sentencias, ha estimado que la figura
cabe dentro de nuestra ley.
En algunas lleva hasta sus últimas consecuencias la admisión; en otras se li-
mita a decir explícita o implícitamente que es admisible, o explica su estructura
o la acepta más o menos verbalmente, pero resuelve el caso realmente sin hacer
apliación de lo que implicaría rigurosamente la figura. En el tema véanse senten-
cias como las de 23 mayo 1935, 25 mayo 1944, 28 enero 1946, 23 febrero 1951,
3 mayo, 17 junio, 31 octubre y 28 diciembre 1955, 4 enero, 22 mayo y 25 sep-
tiembre 1956, 10 julio 1957, 10 noviembre 1958, 5 diciembre 1959, 8 marzo 1963,
14 marzo, 11 junio y 15 octubre 1964, 18 febrero, 30 octubre, 20 noviembre y
14 diciembre 1965, 20 enero 1966, 21 marzo y 18 noviembre 1969, 4 abril 1972,
3 mayo y 4 diciembre 1976, 30 abril 1977, 27 junio 1980, 9 diciembre 1981, 19
mayo y 2 junio 1982, 20 mayo 1986, 6 abril y 9 octubre 1987, 12 febrero, 8
13 También atributiva -carácter que no importa ahora- en el sentido de que confiere un derecho
de crédito al fiduciante: derecho a que el fiduciario actúe dentro de los límites prometidos, y a que re-
transmita, después, lo que recibió.
14 Verdaderamente que antes de la transferencia de la propiedad en los dos casos primeros, o de
la cesión, en el tercero, se establece un acuerdo en cuya virtud el fiduciante se obliga a la transmisión
o cesión; y el fiduciario a la conservación y restitución.
Este acuerdo (negocio) no es sino puramente obligacional, sin la parte real que supone la poste-
rior transmisión de la propiedad al fiduciario.
703
 MANUEL ALBALADEJO
marzo, 18 abril, 28 octubre y 22 diciembre 1988, 19 mayo 1989, 7 marzo 1990,
30 enero, 7 mayo y 5 octubre 1991, 6 y 21 julio 1992, 29 marzo, 5 abril, 5ju-
lio y 15 octubre 1993, 14 julio y 14 octubre 1994, 13 marzo y 22 junio 1995, 22
febrero, 2 y 3 diciembre 1996, 19 junio, 7 octubre 1997, 13 mayo, 4 junio, 4 ju-
lio, 9 diciembre 1998, 31 marzo, 15 junio. 13 y 27 julio, 16 noviembre 1999 y
resoluciones de 10 junio 1986 y 30 junio 1987.
Mas, considerando la cuestión con independencia de la jurisprudencia,
¿cuál es la solución acertada y por qué razones?
Pienso ahora que el negocio fiduciario, como tal, parecería que no es
admisible en nuestro Derecho, porque sobrepasando el medio utilizado al
fin perseguido, éste no es causa suficiente para mantener aquél. Habría una
íntima disonancia dentro del ámbito del negocio, un desacuerdo de éste con-
sigo mismo, lo que es inadmisible. Por ejemplo, el fin de garantía o el de
administración o el de cobro, carecen de fuerza para justificar la transfe-
rencia de la propiedad de la cosa que se da en garantía o que se da para
administrar, o la del crédito cuyo cobrqbse pretende.
Ahora bien, el negocio fiduciario vale como negocio del tipo que re-
sulte justificado por el fin perseguido (garantizar al fiduciario su crédito o,
que administre la cosa de que se trate, o que cobre el crédito que se le ci-
dió), y, por tanto, transmite al fiduciario un poder adecuado a ese fin. Ese
es el criterio de la jurisprudencia actual. Basándose esta afirmación, bien en
que se estime querida realmente sólo la transmisión de este poder menor,
bien en que se piense que hay conversión de negocio". Y así, la transmi-,
sión fiduciaria que se haga de algo, da al que lo recibe, no la propiedad (ni
siquiera la propiedad formal, que dicen algunos para expresar la idea de ha-
ber sido puesta a su nombre), sino sólo la representación del dueño para
poder obrar en el caso según los fines del verdadero negocio perseguido.
Otra opinión —partiendo, también, de la insuficiencia de la causa para justi-
ficar, en el negocio fiduciario, la atribución del poder (excesivo) al fiduciario—
considera que dicho negocio sólo es admisible como negocio abstracto, en los De-
rechos que acepten éste, puesto que, entonces, la atribución fiduciaria sería una
atribución abstracta, y válida, por tanto, independientemente de su causa.
Pero respecto de esta tesis, entiendo que no sirve para fundamentar el nego-
cio fiduciario en nuestro Derecho, que no admite negocios abstractos. E incluso,
partiendo —a fines de argumentación— de dicha admisión, hay que estimar que
el negocio fiduciario no sería uno de ellos, pues si se toma en consideración, tal
cual es, en su totalidad, no existe sólo la susodicha atribución, sino, también, el
acuerdo obligacional (sobre el uso que ha de hacerse del derecho transmitido, y
su restitución posterior), en cuya virtud aparece la causa de aquélla (es decir, que,
por ejemplo, la transmisión de la propiedad persigue sólo fin de garantía o de ad-
15 Véase infra, § 105, números 5 y siguientes.
704
§ 94 CIERTAS CLASES DE NEGOCIOS EN ATENCION A LA CAUSA
ministración, etc.); y si se estima insuficiente esa causa para justificar la atribu-
ción mencionada, ésta sería inválida, por excesiva.
Por último, para otros, la tesis acertada es la de la validez del negocio fidu-
ciario, apoyada en la validez de la atribución fiduciaria, como atribución causal,
cuya causa es la causa fiduciae. Tesis que yo he mantenido con anterioridad'', ba-
sada en las consideraciones siguientes:
El fin (causa) del negocio fiduciario consiste en el intercambio del derecho
que se transmite, por la ventaja que con tal transmisión obtiene el fiduciante (con-
seguir el crédito que se garantiza, sernos administrada la cosa, cobrársenos el cré-
dito cedido) unida a la potestad de recuperarlo después. El fin (causa) de aquella
transmisión (atribución) es la obtención de la ventaja que la garantía, la admi-
nistración o el cobro, juntamente con la posterior restitución, supone para el fi-
duciante (para éste, la causa es la «promesa de la cosa o servicio por la otra parte»
—art. 1.274—). Ventaja ésta, la esperanza de cuya consecución se apoya, no sólo
en lo pactado, sino especialmente en la confianza que el fiduciario inspira al fi-
duciante.
Ahora bien, después de la crítica que DE CASTRO ha hecho de la causa fidu-
ciae, creo demostrada la inconsistencia de la concepción que la acoger'.
ALBALADEJO, El negocio jurídico, 1958, pág. 225. También otro antiguo, como yo, mantene-
dor de la misma, se ha convertido, convencido, como yo, por la crítica de De Castro (véase más ade-
lante, nota 17 y texto correspondiente). Se trata de JORDANO, el antes defensor máximo de la teoría
que, tanto él como yo, consideramos ahora errónea. Véase JORDANO, Mandato para adquirir y titu-
laridad fiduciaria, en A.D.C., 1983, págs. 1.435 y ss.
17 Del negocio fiduciario se ocupa en El negocio jurídico, págs. 379 y ss. (donde se recogen otros
estudios que anteriormente publicó sobre el tema presente).
Como quiera que sin exponer tal crítica habría que confiar, sin verlas, en las razones que de-
muestran la mencionada inconsistencia, parece necesario, a pesar de la extensión que ocupará, transcri-
bir las páginas que DE CASTRO dedica al tema.
Dice en las páginas 407 y siguientes:
«Los defensores más alerta de la construcción del doble efecto [doble efecto, porque, como ya se
ha visto, el negocio fiduciario tiene efecto real —transmisión de la propiedad— y efecto obligacional
—que el adquirente quede obligado a usar de aquel derecho para el fin perseguido, y luego a retrans-
mitirlo-1 han abandonado por insostenible en Derecho español la teoría de la dualidad negocial y con-
sideran el negocio fiduciario unitariamente, con una propia y peculiar causa, la que llamarán causa fi-
duciae. Se dirá entonces que, si conforme al artículo 1.274, la simple promesa de una cosa o servicio
puede ser causa de los contratos onerosos: "Este servicio consistirá, en nuestro caso, en el deber del fi-
duciario de servirse de la cosa o del derecho conforme a las instrucciones del fiduciante y de restituir-
los de acuerdo con estas instrucciones. La causa fiduciae, identificada con la finalidad de mandato o
garantía visible en el negocio obligatorio, es la que constituye la causa de ese negocio complejo que
llamamos fiduciario" (GARRIGUES, Negocios fiduciarios en Derecho Mercantil, 1955, pág. 29). Se le
caracteriza como una causa atípica, consistente en el "juego de una prestación o atribución patrimonial
frente a la promesa obligacional del fiduciario de servirse de la res fiduciaria conforme a lo pactado y
de restituir al fudiciante o a un tercero, la misma cosa o derecho recibido" (JORDANO, El negocio fi-
duciario, 1959, pág. 118). Consistente se afirma también "en el intercambio del derecho que se trans-
mite, por la ventaja que con tal transmisión obtiene el fiduciante" (garantizarnos por nuestra deuda, ser-
nos administrada la cosa, cobrársenos el crédito), unida a la potestad de recuperarlo después»
(ALBALADEJO, El negocio jurídico, 1958, pág. 225).
Estas ingeniosas afirmaciones —sigue DE CASTRO— merecen comprobarse con algún despacio.
Puede servir a tal efecto la venta en garantía. ¿Dónde se encuentra aquí la reciprocidad de prestaciones
Propia del contrato con causa onerosa? A la entrega de la cosa confiada no corresponde el precio, que
aquí no existe. Las obligacicnes asumidas por el fudiciario no pueden ser valoradas como contrapres-
705
 MANUEL ALI3ALADEIO
De todo lo dicho resulta que despojando de falsos ropajes al negocio
fiduciario, me parece que se puede decir que realmente nos encontramos:
.1) Por fuera, con el que podríamos llamar negocio exterior (porque
es el único que aparece; el otro las partes se lo callan) o excesivo (para el
fin perseguido) o transmisión fiduciaria (por ejemplo, la llamada venta fi-
duciaria en garantía; que es cosa doblemente engañosa, porque ni se quiere
vender, de modo que la cifra que figure como precio es ficticia, ni siquiera
se quiere transmitir, sino sólo entregar en garantía).
2.° Por dentro, el llamado negocio (o, si se quiere, parte limitativa
del poder transmitido por el negocio fiduciario total) obligacional por el que
el receptor de la fiducia se compromete a usar de lo recibido sólo dentro
de las facultades que se le quieren conferir.
tación de la pérdida de la propiedad que sufriría el fiduciante; no son un quid pro quo. El fiduciante
no ha recibido nada, por lo que ha dado. Las obligaciones del fiduciario harán tan sólo que su bene-
ficio sea inferior del que lo sería por una donación simple, por la que se adquiere plena y definitiva-
mente la propiedad sin abonar precio; pues se dice quIll adquiere la propiedad plena y definitivamente,
con la promesa de tener en cuenta que la recibe a fines de garantía; a la manera, si se quiere, de quien
es favorecido con algo, bajo una carga o modo. El fiduciario recibe la propiedad, recibe también la ga-
rantía y en contraprestación nada ha dado, de nada se ha desprendido; el fiduciante pierde la propie-
dad, se desprende de ella para garantizar a otro y nada ha recibido, ni por lo uno ni por lo otro. En la
venta en garantía, por tanto, no parece posible encontrar una causa que merezca el calificativo de one-
rosa y que así justifique el paso pleno y definitivo de la propiedad del fiduciante al fiduciario.
Si se analiza la venta en garantía, la realidad que ofrece es más imple y más compleja de lo que
se nos ha dicho. Nos encontramos ante una escritura de venta. No frente a una manciparía o al con-
trato transmisiva alemán. Por ello, la venta, como contrato causal y no abstracto, requiere una causa.
Al no haber precio, el negocio de compraventa se revela como contrato simulado. Por mucha fuerza
taurnatúrgica que se vea en el término negocio fiduciario, nunca llegará hasta convertir lo falso en ver-
dadero. Puede la compraventa encubrir otro negocio. Este negocio disimulado será el de garantía. Mas
los negocios de garantía, no son negocios independientes, sino que para su existencia requieren la dé
aquel crédito de cuyo cumplimiento responden. La venta en garantía corrientemente se usa para garan-
tizar un préstamo. El por qué y para qué del negocio fiduciario será entonces proporcionar al presta-
mistas una seguridad más de cobro. Esta será la causa de la fiducia cum credítore.
Al escudriñar las interioridades del negocio fiduciario se descubre su carencia de propio sentido y
su naturaleza de artificio empleado para servir resultados que caen dentro del ámbito de otras figuras
jurídicas, las que le imprimen distinto y específico carácter. Ello es lo que se ha destacado al decir que
la pluralidad de funciones del negocio fiduciario impide que tenga una única causa, y que, por ello, ha- •
brá que negar que el negocio fiduciario constituya una categoría unitaria. En verdad, resulta antinatural
incluir bajo la misma rúbrica la venta en garantía en la que la situación fiduciaria se impone por el fi-
duciario y en su exclusivo beneficio, y la fiducia can; ~leo, en la que el fiduciario actúa a la conve-
niencia del fiduciante.
La construcción examinada del negocio fiduciario choca todavía con otro obstáculo: la inadecua-
ción de la causa fiduciae respecto al efecto de transmitir una propiedad, de modo pleno y definitivo.
Eliminada la compraventa como tal título transmitivo, por ser simulada o inexistente, queda como único
título el disimulado de garantía o de mandato. La transmisión de la propiedad requiere un título o causa
adecuada. El garantizar un cobro o el cumplir un encargo no son títulos que puedan justificar, resliee-
tivamente, una pérdida y una adquisición de propiedad, de modo pleno y definitivo.»
Hasta aquí la crítica de la teoría explicativa del negocio fiduciario mediante la admisión de la causa
difuciae. En cuanto a la crítica de otra explicación del mismo (inconsistente también, como la de la
causa fiduciae), la de la adquisición por el fiduciario de una propiedad formal que contiene poder dis-
positivo, mientras que el fidueiante conserva la propiedad material, véanse págs. 409 y 420 y SS.
706
§ 94 CIERTAS CLASES DE NEGOCIOS EN ATENCION A LA CAUSA
Ante eso, a poco que se piense se cae en la cuenta de que este segundo
negocio, al que no se da difusión, no es ni más ni menos que un negocio
realmente querido y disimulado, y que el primero es uno no querido y si-
mulado. Así que verdaderamente las reglas que deben aplicarse al denomi-
nado negocio fiduciario son las de la simulación porque lo que de verdad
es es un negocio simulado que encubre uno disimulado.
Postura, ésta, que cada vez está asumiendo con más claridad y expresamente
la jurisprudencia. Así en la sentencia de 15 junio 1999, que recogiendo otras si-
milares dice: «Que ciertamente esta Sala ha mantenido la doctrina del negocio fi-
duciario, en su consideración del doble efecto, real y obligacional, que fue im-
portado incluso en su terminología de la doctrina alemana, pese a ser distintos los
presupuestos básicos del Derecho civil en este extremo; pero la doctrina española
más especializada discute su autonomía, niega la existencia de la llamada causa
fiduciae y cada vez más lo asimila, en muchos casos, al negocio jurídico simu-
lado, con simulación relativa, cuyo negocio disimulado será válido si reúne los
elementos precisos para su validez; la propia jurisprudencia no ha sido ajena a
esta evolución y en ocasiones apunta la existencia de la simulación: la sentencia
de 6 de julio de 1992 dice que «la actora, propietaria formal, no puede obtener
más que la devolución de lo garantizado, pero sin que acceda a su patrimonio de
modo definitivo el derecho de propiedad, al no ser esa la finalidad perseguida,
que sólo quiso la garantía, sin voluntad de comprar o vender»; la de 5 de abril
de 1993 dice: «lo que sitúa el caso que nos ocupa en el ámbito jurídico de la si-
mulación (absoluta o relativa) pero no en el de la fiducia»; la de 22 de febrero
de 1995 dice, refiriéndose a un negocio fiduciario, que «no puede integrar en su
patrimonio el objeto sobre el que recae como si la titularidad fuese suya y no del
fiduciante» y añade: «el instrumento jurídico que se utiliza suele ser el de una
compraventa ficticia...»; la de 2 de diciembre de 1996 se refiere expresamente a
la «simulación de la (compraventa) referente a los recurrentes...»; la de 19 de ju-
nio de 1997, tras exponer la doctrina del contrato fiduciario, declara «ineficaz la
compraventa que configura el contrato real del negocio jurídico fiduciario con-
templado en el inismo».—En el presente caso, por más que se hable de negocio
jurídico fiduciario en 1a sentencia de instancia, que no le aplica los efectos que
según la doctrina le eran propios, no hay sino un negocio jurídico simulado. Las
partes celebran sendos contratos de compraventa y en documento privado, reco-
nocido por todas ellas, manifiestan que lo han celebrado «sin verdadero animo
vendendi». La simulación es relativa, en el sentido de que encubre, disimula, el
verdadero negocio jurídico...» También la sentencia más reciente de 13 julio 1999.
707
 MANUEL ALBALADEJO
Sección Octava
LOS DENOMINADOS ELEMENTOS ACCIDENTALES
DEL NEGOCIO JURIDICO
§ 95
IDEAS PREVIAS*
SUMARIO: 1. Generalidades.-2. Terminología.
1. Generalidades.—Nuestra doctrina suele estudiar bajo la denomina-
ción de elementos accidentales del negocio o de autolimitaciones de la vo-
luntad o de determinaciones o disposiciones accesorias, tres figuras, que
son la condición, el término y el modo.
Como ya he expuesto', se suelen llamar «elementos accidentales» a
una serie de figuras, cuya característico común se halla en depender de
la voluntad de las partes, de manera que éstas pueden, si quieren, aña-
dirlas a un negocio concreto2, sin que, salvo tal agregación, éste, de por
sí, las requiera: en tal caso se hallan la condición, el término, el modo,
la forma ad solemnitatem pactada por los sujetos, la cláusula penal, las
arras, etc.
Expuse asimismo', que la influencia sobre el negocio de cada una de ellas es
distinta, pues mientras en unos casos depende de las mismas la eficacia de aquel
(así: negocio condicional), en otras el elemento accidental atañe a la validez de
dicho negocio (así: forma ad solemnitatem acordada por las partes), y en otras el
elemento accidental no atafie ni a la eficacia del negocio (producción de los efec-
tos de éste) ni a su validez; sino que simplemente afecta a la voluntad, modifi-
cando la que normalmente contiene el tipo de negocio de que se trate, declarán-
dose querer, por ejemplo, otras cosas, además de las habituales en la clase de
negocio celebrado, y, por ello, producirá, sobre los efectos corrientes, otros nue-
vos (así: negocio con cláusula penal, con arras, etc.).
* ALBALADEIO, Condición, término y modo, R.D.N., 1957, pág. 45; BORGNE, Contribuzione
alfa dottrina delle determinazioni accesorie negli atti giuridici, 1891; LUCIFRED1, L'atto amministra-
tivo nei s-uoi elementi accidentali, 1941; PUGLIATTI, Ano giuridico e determinazioni accesorie di vo-
lontá, en el vol. Diritto civile, 1951, págs. 121 y as.
' Supra, § 78, número 7.
2No añadidas, no existen, es decir, el negocio se da sin ellas. Esto es obvio, por el propio con-
cepto de elemento accidental. De cualquier manera, la jurisprudencia viene señalando (así lo ha hecho
varias veces, refiriéndose a la condición: sentencias de 5 diciembre 1953, 7 noviembre 1973, 15 marzo
1979, 21 abril 1987) que la existencia en cuestión «no se presume». Con lo que quiere decir, no ya
literalmente que «no se presume», sino que mientras que no conste con seguridad que fue querido el
elemento accidental hay que preferir estimar que el negocio está libre de él.
Supra, § 78, número 7.
e
708
§ 95 IDEAS PREVIAS
Los denominados elementos accidentales que examino a continuación
—la condición, el término y el modo—, no son tales elementos del nego-
cio, sino —salvo el modo— requisitos de eficacia del mismo. Y digo salvo
el modo, no porque éste sí sea elemento, sino porque ni siquiera es requi-
sito de eficacia.
Por otro lado, por razones de unidad de materia, al hablar del término, exa-
minaré también —aunque no sea requisito de eficacia— el término de ejecución.
Dejaré los restantos «elementos accidentales» para ser examinados —si
tal examen lo justifica su importancia o la frecuencia de su uso—, con oca-
sión de estudiar los negocios en que se suele insertar (así, por ejemplo, las
arras en la compraventa) o con motivo de exponer los requisitos sobre que
versan (así, la forma ad substantiam voluntaria, en el capítulo referente a
la forma del negocio).
2. Terminología.—Además de elementos accidentales del negocio, termino-
logía que se explica por lo expuesto, pero que, como vimos, es inexacta, se sue-
len llamar las figuras en estudio autolimitaciones de la voluntad, y determinacio-
nes o disposiciones accesorias.
En cuanto a la expresión «autolitnitaciones de la voluntad» es exacta en el
sentido de que ésta, por virtud de la autonomía que el Ordenamiento jurídico le
reconoce, se restringe a sí misma, reduciendo el valor que en otro caso tendría,
y los efectos más amplios que —faltando la limitación— se seguirían ex volun-
tate del negocio. Así, si en vez de celebrar un contrato a término o bajo condi-
ción, se celebrase puramente, los efectos de aquél se darían en todo caso, y no
sólo si se cumple la condición o hasta que llegue el término (final), porque ha-
brían sido queridos no únicamente para si la condición se cumple o mientras no
llega el término, sino también faltando aquella o sin el límite de éste.
Por lo que respecta a la denominación de «determinaciones o disposiciones
accesorias», debe observarse que, siendo cosa distinta la accidentalidad de la ac-
cesoriedad, los elementos accidentales que, como la condición y el término, son
requisitos voluntarios de eficacia, son accidentales —pueden existir o no—, pero
no accesorios, en cuanto que, existiendo, depende de ellos la eficacia del nego-
cio, y no son algo secundario agregado a éste. Mientras que sí es accesorio, ade-
más de accidental, el modo que, como he dicho, no es requisito de eficacia.
709
 MANUEL ALBALADEJO
§ 96
LA CONDICION*
SUMARIO: 1. Concepto.-2. Requisitos-A) Incierto.-B) Establecido arbitrariamente.-
3. Construcción jurídica.-4. Tiempo y forma.-5. Sumisión parcial.-6. Signifi_
cado.-7. Aponibilidad.-8. Condición puesta a un acto puro.-9. Clases de con-
diciones.-A) Suspensivas o iniciales y resolutorias o finales.-B) Positivas y
negativas.-C) Expresas y tácitas.-CH) Casuales, potestativas y mixtas.-10. Las
* ADICKES, Zar Lehre von den Bedingungen, 1876; ALBALADEJO, La institución de heredero
bajo condición, discurso de ingreso en la R. Acad. de Jurispr., legis., y contestación de Beltrán de He-
redia, J., 1983; ALVAREZ VIGARAY, La retroactividad de la condición, en A.D.C„ 1964, págs. 828 y
ss.; BARBERO, Contributo olla teoria della condizione, 1937; BARTIN, Theorie des conditions im-
possibles, illicites ou contraires aux ntoeurs, 1887; BELTRAN DE HEREDIA, José, En torno a la con-
dición potestativa, en R.D.R, 1963, págs. 215 y SS.; BORONA, Sula dottrina dele condizioni, 1887;
130ZZO, Le condizioni nel Diritto privatu, en Filangieri, 1906, págs. 721 y SS.; BRUCK, Bedingungs-
feindliche Rechtsgescheifte, 1904; BRUNETTI, Le condizioni impossibili e illecite nei testamenti, en Arch.
giur., 1922, págs. 181 y ss.; BUFNO1R, Theorie deftlu condition, 1866; BUTERA, La condizione riso-
lutiva nella istituzione di erade, 1904; CAPILLA RONCERO en C.C.LC., n.° 10, 1986, pág. 3.327; CI-
COGNA, A proposito di condizioni inmoral, en Studi senesi, 1940, págs. 224 y ss.; CRESPO, La si-
tuación de pendencia en las obligaciones condicionales, en Centenario del C.c., 1, 1990, p. 541 y SS.;
CZYHLARZ, Zar Lehre von den Resolutivbedingung, 1871; DELGADO ECHEVERRÍA en C.C.J.C., n.°
1, 1983, pág. 247; DIEZ-PICAZO, El tiempo de cumplimiento de la condición y la duración máxima
de la fase de conditio pendens, en Est. Castán, III, 1969, págs. 181 y ss.; DONATUTTI, Sull'adempi-
mento fittizio delle condizioni, en Studia et documenta, 1937, págs. 63 y ss.; DUSI, Cenni sala retro-
ativittá dele condizioni, en Studi Schnpfer, III, págs. 514 y ss.; ENNECCERUS, Reclitsge.schaft, Be-
dingung und Anfangstermin, 1889, y Begriff und Wirkung der Suspensivbedingungs und Anfangstennin,
1871; EYGANT, De leffet retroactif de la condilion accomplie, 1922; FALZEA, La condizione e gli ele-
rnenti del/arto giuridico, 1941; GROSSO, Contributo alio studio dell'adempimento della condizione,
1939; La finzione dell'adernpimento della condicione, 1930, e Impedimento al verificarsi della condi-
zione e finzione di adempimento, en R. D. Comm., 1939, págs. 52 y SS.; FUENTESECA, CRISTINA,
La condición potestativa, 1999; MAGNO, Studi sal negozio condizionato, 1930; MARQUEZ, El con-
trato y las relaciones jurídicas sometidas a la «condlio iuris», Bs.As., 1963; MAllA, Condiciones ilí-
citas en los testamentos, trad. esp., 1904; MOISSET DE ESPANES, Notas sobre dos elementos acci-
dentales de la relación jurídica; el plazo y la condición, en Estudios Carretero, pág. 341; MONTES en
Comentarios al Cc. y Comps, forales, dirigidos por ALBALADEJO, XV, 1.0, 1989, págs, 989 y ss., y
allí más bibliografía, y en la misma obra, ALBALADEJO en tomo X, 2, 1984, págs. 400 y ss.; OERT-
MANN, Rechtshedingung, 1924; PADOAN, Contributo alta teoria della condizione, 1900; PAN1EN,
Theorie générale des conditions impossibles, illicites et inmorales dosis les liberalités, 1899; PELAYO
HORE, Sobre la condición resolutoria, R.D.P., 1948, pág. 517; RICCOBONO, Fonnazione del dogma
della trasmissibilitir all'erede dei rapporti sotto condicione, en Studi Perozzi, 1925, págs. 351 y ss.;
RUGGIERO, DE, Sal trattamento dele condizioni impossibili e contra leges, en Bull. Ist. Dir. rom.,
1904, págs. 162 y ss.; RUIZ, Sobre la condición y sus aledaños, en R.C.D.I., 1950, págs. 785 y SS., y
1951, págs. I y ss.; SCHREURL, Zar Lehre von den Nebenbestirnmungen bei Rechtsgeschüften, 1871;
SCIALOJA, Sale condizioni impossibili nei testumente, en Studi, TI, págs. 161 y ss.; SEGURA, La con-
dición en el Derecho comparado hispano-cubano, en R.C.D.I., 1934, págs. 260, 335 y 423; STOLFI,
Culpa pro impleta condicione est, en R.D.C., 1926, págs. 66 y ss.; TENDI, Contributo alla dottrina de-
lla natura e del concetto della condizione, en Giur. it., 1906; IV, 1; TORRES DE CRUELLS, La me-
dida cautelar del art. 1.121 del Código civil, en A.D.C., 1959, págs. 1.219 y ss.; VALLET DE GOY-
TISOLO, Donación, condición y conversión jurídica material, en A.D.C., 1952, págs. 1.205 y ss.; WEND,
Die Lehre von bedingten Rechtgeschdft, 1872; WINDSCHEID, Die Wirkung der erftilten Bedingung,
1851; ZAPPULLI, Condizione nei negozi giuridici, en Nuevo D. it., Hl, 1938, págs. 724 y ss., y allí
más bibliografía; ZUZUNADA, El negocio jurídico condicionado, Arequipa, 1942.
710
§ 96 LA CONDICION
denominadas condiciones impropias.-11. Necesarias e imposibles.-12. Condicio-
nes referentes a un hecho presente o pasado.-13. Condicio iuris.-14. Condicio-
nes perplejas.-15. Condiciones prohibidas.-16. Pendencia de la condición.-A)
Pendencia de la condición suspensiva.-B) Pendencia de la condiciópn resoluto-
ria.-17. Cumplimiento de la condición.-18. El llamado cumplimiento por equi-
valencia.-19. Cumplimiento como sanción contra la mala fe.-20. Efectos del cum-
plimiento.-21. Retroactividad.-22. Incumplimiento.
1. Concepto.-Se llama condición a la limitación puesta por el sujeto
a su declaración de voluntad, en virtud de cuya limitación los efectos jurí-
dicos del negocio se hacen depender de un acontecimiento incierto. En tal
caso, se dice, por brevedad, que el negocio es condicional, pero realmente
no es el negocio, sino la producción de sus efectos la que se halla sub con-
dicione.
Con la palabra condición se designa no sólo la limitación establecida,
sino también el acontecimiento incierto del que se hacen depender los efec-
tos del negocio.
Así, pues, si se dona, por ejemplo, un bien a A, si llega a ser abogado,
hay una donación condicional, en la que la condición -en el sentido de
acontecimiento- consiste en que A sea abogado, y la condición -en el
sentido de limitación-- consiste en no querer que éste adquiera el bien en
todo caso, sino sólo en el de ser abogado.
En sentidos distintos de aquéllos que ahora le doy, y que, no teniendo nada
que ver con ellos, deben mantenerse cuidadosamente reservados para utilizarlos
cuando proceda, se llaman también condiciones a los requisitos o circunstancias
que debe reunir algo, por ejemplo un negocio, o a los términos en que éste se
celebró (negocio celebrado en tales o cuales condiciones) o a las cláusulas, pac-
tos y estipulaciones que forman el contenido del mismo (cfr., por ejemplo, art.
1.255, etc.).
2. Requisitos.-E1 acontecimiento en que consiste la condición debe
ser incierto y establecido arbitrariamente por el sujeto.
Estos requisitos significan:
A) Acontecimiento incierta-Incierto, que sea la realización insegura,
sin que importe que sea más o menos probable.
La doctrina suele hablar de que el acontecimiento ha de ser «futuro e in-
cierto»; pero huelga hablar de futuro, y basta exigir que sea incierto, puesto que
si el acontecimiento es pasado o presente, podrá ser desconocido por el sujeto,
pero no incierto: luego la incertidumbre ya implica la futuridad.
El Código -art. 1.113-, desafortunadamente, exige «suceso futuro o
incierto, o suceso pasado que los interesados ignoren». Sin embargo, es evi-
711
 MANUEL ALBALADEJO
dente que ni aun un precepto legal puede cambiar la naturaleza de las co-
sas. Posteriormente se verá el alcance del mismo.
13) Acontecimiento establecido arbitrariamente.—Establecido arbitra-
riamente, significa que no se exija por la ley o por la naturaleza de las co-
sas, sino que sea puesto, pudiendo no haberlo sido, por el sujeto.
La falta de incertidumbre o de arbitrariedad impide que sean condicio-
nes una serie de figuras, que, sin embargo, se califican de condiciones im-
propias. Tales son: las condiciones imposibles (Código civil, arts. 792, 1.116),
las necesarias (C.c., art. 1.125, 2.°), las de presente o de pasado (condi-
ciones in praesens vel in praeteritum collate) (C.c., art. 1.113, 1.0 in fine)
y las legales (condiciones iuris).
3. Construcción jurídica. — He dicho que condición es la limitación
puesta por el sujeto a su declaración de voluntad, en cuya virtud los efec-
tos del negocio se hacen depender de un acontecimiento incierto.
Con esa definición he sentado mi oilinión en cuanto a dos cuestiones:
1." La voluntad negocial (declarada) es una sola.
La expresión «limitación puesta a la declaración de voluntad», debe en-
tenderse, no en el sentido de nueva voluntad positiva que venga a poner
fronteras a otra voluntad anterior que resulte así limitada, sino en el sen-
tido de que la limitación opera de manera que inicialmente se forma una
sola voluntad más reducida.
Hay un solo querer unitario, aunque limitado, porque la voluntad se dirige al
efecto negocial, no simplemente, sino sólo en el caso de que concurra (o falte)
un hecho (el puesto como condición). Por ejemplo: se quiere que A sea heredero,
pero no absolutamente, sino que sólo se quiere que lo sea si ocurre tal o cual
cosa. Hay limitación respecto al supuesto de haber querido que A fuese heredero
en cualquier caso (institución pura).
2. Presupuesta la existencia de una sola voluntad, no es ni dicha vo-
luntad ni el negocio lo que queda pendiente de la condición (suceso); sino
que es esa voluntad la que existiendo, al querer sub condicione, pone sub
condicione, los efectos del negocio.
Ahora bien, no hay acuerdo en la doctrina sobre si del suceso puesto como
condición depende la propia voluntad o el negocio, de forma que dicha voluntad o
el negocio no existen si no acaece tal suceso; o si de éste, lo que depende no es
la voluntad ni el negocio —que ya existen—, sino la producción de los efectos.
Esa tesis, que acepto, parece la más acorde con nuestros textos legales
atinentes al particular, y la que implícita o explícitamente acoge nuestra doc-
trina en general, así como nuestra jurisprudencia.
712
96 LA CONDICION
Cfr., por ejemplo, T.S., sentencias de 21 junio 1932, 17 marzo 1934, 21
julio 1951, 6 diciembre 1957, 22 noviembre 1962, 18 mayo 1963, 20 enero
1966, 17 marzo 1966 y 10 junio 1967. La de 7 junio 1971 dice: «... aconteci-
miento futuro e incierto al que subordinan las partes la eficacia del negocio ju-
rídico, que es lo que constituye la condición...». También la de 6 noviembre
1971, considerando 2.°, 21 febrero 1978, considerando 1.°, y 15 marzo 1979,
considerando penúltimo. Más recientes, las de 30 junio 1986, 21 abril, 30 di-
ciembre 1987, 6 y 8 mayo 1991, 6 febrero 1992, 11 noviembre 1994, 23 ju-
lio, 30 septiembre, 5 octubre 1996. Las de 30 septiembre 1993 y 24 junio 1995
dicen, sin embargo, que en el negocio condicional, aunque la obligación ya ha
nacido, no produce la plenitud de sus efectos hasta el cumplimiento de la con-
dición.
En efecto: según el art. 1.114, «la adquisición de los derechos, así como
la resolución o pérdida de los ya adquiridos [si la condición es resolutoria],
dependerán del acontecimiento que constituya la condición». Y teniendo en
cuenta que la adquisición o pérdida de los derechos son el efecto del ne-
gocio, queda claro que son los efectos, y no el propio negocio lo que de-
pende de la condición.
Se puede decir que sobre la letra de la ley no es posible llegar a una con-
clusión segura, porque el art. 1.113 habla de que «será exigible toda obligación
cuyo cumplimiento no dependa de un suceso futuro o incierto...». Lo cual, enten-
dido literalmente, significaría que de la condición lo que depende no es ni siquiera
el efecto del negocio —efecto que consiste en el nacimiento de derechos u obli-
gaciones—, sino simplemente el cumplimiento de la obligación.
De cualquier manera, en ambos artículos —1.113 y 1.114— la ley presupone
existente un negocio, y de la condición —según sus palabras—, no dependen sino
los efectos de éste (derechos y obligaciones) o el cumplimiento de estos efectos
(obligaciones).
Se puede decir, sin embargo, que, en puro rigor lógico, de la condición de-
pende la voluntad (y, con ella, el negocio), ya que no hay voluntad de negocio,
en todo caso, sino sólo para el de que se dé la condición (o de que falte ésta),
puesto que sólo se quiere bajo ella.
Ahora bien, esa posición puramente lógica, choca, en cierto modo, con una
realidad práctica: la de que ya hay un hecho exterior, el negocio verificado (aun
siendo cierto que la voluntad que encierra es condicionada), y un vínculo creado
por él, vínculo que se llenará de efectos si la condición se cumple, pero que, aun
antes de esto, liga y enlaza a las partes, y produce ciertos resultados (prodrólni-
cos) y encierra ya una expectativa a favor de quien eventualmente adquirirá el de-
recho sub condicione.
Todo lo anterior, sin tener en cuenta que tratándose de condición resolutoria,
el negocio y los efectos se dan ya, sin duda.
De manera que, por esas razones (en cierto modo, si se quiere, vulnerables
lógicamente), no resulta incongruente decir que hay negocio, y que de la condi-
ción lo que pende son los efectos de éste.
713
 MANUEL ALBALADEJO
4. Tiempo y forma.—A tenor de lo dicho, se sigue que la condición (no
en el sentido de suceso, sino en el de limitación) no puede establecerse después
de emitida la declaración de voluntad, y que ha de revestirse de la forma que para
tal declaración se exija.
En efecto: la declaración de voluntad limitada, no es sino una declaración de
menos voluntad (por ejemplo, si se instituye heredero a A si las naves llegan de
Asia, hay un querer menos amplio que si se le instituye heredero lo mismo para
el caso de que lleguen que para el de que no lleguen), pero es declaración de una
sola voluntad. Ahora bien, esa menor voluntad, al nacer menor, requiere que la
limitación (condición) exista desde un principio.
Y, por otro lado, cuando fuese precisa una forma para la declaración (valiendo
la voluntad sólo en cuanto declarada en esa forma), es evidente que si el límite
(condición) puesto a la declaración de voluntad, no guarda la forma que aquélla
requiere, será inválida la limitación, porque valdrá la declaración formal, sin lí-
mite alguno, ya que tal declaración carece de un límite puesto por la propia vo-
luntad observando la forma, y sin observar ésta, tal voluntad es inoperante.
Cuando después de celebrar un negocio puramente, se dice que se le somete
a condición, realmente se celebra un nuevo negocio con contenido igual al del
primero, pero sometido a condición. Nuello negocio que, si tal es la voluntad del
las partes, sustituirá al primero.
5. Sumisión parcial.—La condición, consistiendo en un límite, puede alcanzar:
A toda la voluntad declarada, de manera que se quiera todo, pero sólo para
algún o algunos supuestos (se instituye heredero a A, si las naves llegan de Asia).
A parte de la voluntad declarada; a una cláusula singular; de manera que se
quiera en parte puramente y en parte bajo condición (se instituye heredero a A en
todo caso, pero si las naves no llegan de Asia deberá destinar a cierto fin una de-
terminada cantidad)'.
6. Significado.—De lo que llevo expuesto se deduce que la figura de la con-
dición es un instrumento facilitado al sujeto para:
1.0 Tener en cuenta el futuro y adecuar las relaciones jurídicas o los efec-
tos de los negocios a las posibles variaciones que el porvenir traiga. Por ejemplo
se le lega un bien a A, pero bajo la condición —resolutoria— de que no cese de
pertenecer al Ejército.
2.° Conseguir que los motivos individuales, irrelevantes de por sí jurídica-
mente, devengan relevantes. Por ejemplo, el motivo que impulsa a comprar una
finca, es el de haber tenido noticia de que se va a ser trasladado de destino a la
ciudad donde se compra tal finca. Mas como, aun siendo inexacta la noticia, la
compraventa sería eficaz, se eleva el motivo a condición, comprando bajo la de
ser trasladado efectivamente.
30 Influir, mediante la constitución de un estímulo, en la conducta humana.
Por ejemplo, deseando que A se haga ahogado, se le dona una finca bajo la con-
dición de que llegue a sedo.
' Sobre que la condición puede afectar sólo a parte de las relaciones nacederas del negocio con-
dicional, cfr. la sentencia de 21 junio 1932.
714
§ 96 LA CONDICION
7. Aponibilidad.—Pero si, generalmente, se puede moldear la propia
voluntad, autolimitándola, o se puede tender a influir en la voluntad de los
demás, en la forma vista, esto no ocurre siempre, pues hay negocios que
no admiten condición2 porque el Ordenamiento jurídico los coloca fuera del
campo en el que la voluntad es autónoma, estimando que en ciertos su-
puestos (por razones de diversa índole; de sentimiento moral, de intereses
superiores, de estabilidad de determinadas relaciones jurídicas, etc.), sólo es
posible querer puramente o no querer.
Los negocios que no admiten limitaciones de la voluntad se denominan
puros: actus legitimi3.
También se llaman puros aquellos negocios que, aunque admitan limitaciones,
sin embargo éstas no han sido establecidas en el caso concreto. Así, pues, habi-
tualmente, lo mismo se habla de puro para aludir al negocio que no tiene limita-
ción, que para aludir al que no puede tenerla. Pero aunque maneje así la termi-
nología, del contexto se seguirá el sentido utilizado en cada caso.
Tal inadmisión, a. veces, se establece explícitamente en el Ordenamiento.
Mas no siempre es esto preciso, pues, como acabo de indicar, rechazando la
ley en ciertos negocios el principio de autonomía de la voluntad, se sigue de
ello que en éstos, aunque no se excluya expresamente, tampoco es admisible
la condición. En los casos en que no se prohíba, y no se encuentren en este
último supuesto, hay que decidirse, en principio, por la admisibilidad, mas
viendo, después, si ésta no repugna a la naturaleza y fin del negocio.
En nuestro Código se declara, en términos generales, la aponibilidad de
condición, con referencia a las disposiciones testamentarias (art. 790) y a
los contratos (art. 1.255); y también otros preceptos de nuestras leyes con-
templan o presuponen la aponibilidad de condiciones a singulares negocios
(por ejemplo, C. suc. catalán, art. 154, 2.°; Comp. navarra, ley 519, etc.).
Se la excluye expresamente en otros casos: así en la aceptación y repudia-
ción de la herencia (art. 990), en la disposición de la legítima (art. 813, 2.°)
y en el matrimonio (art. 45, 2.°).
A pesar del silencio legal, debe concluirse, después de un examen singular de
los diferentes negocios, que en su generalidad no lo admiten los de Derecho de
familia: matrimonio (para éste, además, expresamente hoy, art. 45, 2.°), adopción,
emancipación por concesión, etc.
Por último, el Derecho puede establecer que ciertos actos sea posible
realizarlos bajo determinada clase de condición, y no bajo otra. Por ejem-
= Otros admiten sólo cierto tipo o clase de condición.
3 D. 50, 17, 77.
715
 MANUEL ALBALADEJO
plo, suspensiva, sí, pero resolutoria, no. Así el Derecho catalán (C. sucs, art.
154) o balear (art. 16) cuando rechazan la aponibilidad de condición reso-
lutoria a la institución de heredero, y admiten sólo que se haga bajo con-
dición suspensiva.
8. Condición puesta a un acto puro.—Si un negocio puro se realiza
bajo condición, prohibida o no, la reacción —explícita o implícita— de los
ordenamientos, es, según los casos: bien invalidar el acto o bien tener la
condición por no puesta, valiendo aquél como puro.
Esa dualidad de soluciones se apoya en razones de oportunidad prác-
tica, porque en buenos principios lógicos, debería acogerse sólo la primera,
puesto que el Derecho tiene poder para declarar inválido un negocio —como
lo es el actus legitimus celebrado sub condicione— realizado en contraven-
ción a sus normas; mas no debería disponer que la limitación (condición)
puesta a lo querido, se borre (se tenga por no puesta), ya que eso es con-
siderar querido también lo que indudablemente no lo fue. (Considerar que-
ridos los efectos inclusa para el caso de incumplimiento de la condición).
A base de ese argumento lógico debe decidirse que cuando en general
la ley —como en el caso de la nuestra— no determine que la condición se
tiene por no puesta, en principio el acto puro realizado sub condicione es
inválido.
Sin embargo, es necesario reconocer que, en ciertos casos, razones de utili-
dad práctica análogas a las que justifican el que la ley —en contra de la lógica—
disponga que se tiene por no puesta en algunos supuestos la condición prohibida
apuesta a un negocio que admita condición, podrían justificar también el tenerla
—excepcionalmente— por no puesta en hipótesis de actos puros celebrados sub
condicione, en que la ley no lo establezca así.
Por último, es innegable que si para el caso concreto de que se trate,
la ley ha dispuesto que si el acto puro se celebra bajo condición será vá-
lido, y ésta se tendrá por no puesta, no hay sino aplicar en él tal dispo-
sición.
Así el art. 154, 1.° del C. de sucs. catalán, y el 16 de la Comp. balear, que
mandan que si se instituye heredero bajo condición resolutoria, valga la institu-
ción, pero se tenga por no puesta la condición, e igual, tenerla por no puesta or-
dena el art. 45, 2.° C.c. para el matrimonio celebrado bajo condición.
9. Clases de condiciones.—Las condiciones pueden ser de diversas
clases:
A) Suspensivas y resolutorias.—Suspensivas o iniciales y resolutorias
o finales, según que de su cumplimiento dependa el comienzo o la cesa-
716
§ 96 LA CONDICION
ción de los efectos del negocio (cfr. C.c., arts. 1.113, 1.114, 799 y ss., y
L.H., art. 142).
En la práctica, a veces, no resulta claro si, en un caso, se trata de unas o de
las otras. Por ejemplo, si se dona algo si el donatario llega a realizar determinado
acto, se está frente a una condición suspensiva, y si se concede un derecho de
alimentos mientras que el aIimentista no cese de pertenecer a determinada enti-
dad, se está frente a una resolutoria; pero si se dice: «te dono tal fundo si no
tengo hijos», puede ser dudoso si los efectos se quieren a partir de que el donante
no pueda tener hijos, o si se quieren desde ahora y hasta que los tenga. Para re-
solver la duda habrá que recurrir a las normas sobre interpretación de la declara-
ción, pues nuestra ley no establece, como regla general, ninguna presunción a fa-
vor de una u otra clase de condición, aunque en casas concretos se presuma celebrado
el negocio bajo aquélla o bajo ésta: por ejemplo, «la venta hecha a calidad de en-
sayo o prueba de la cosa vendida, y la venta de cosa que es costumbre gustar o
probar antes de recibirlas, se presumirán hechas siempre bajo condición suspen-
siva» (artículo 1.453 del C.c.). Caso en que se discutió si la condición del caso
era suspensiva o resolutoria fue, p. ejem., el de la sentencia de 5 octubre 1996.
B) Positivas y negativas.—La condición es positiva cuando consiste en
que acontezca algo que modifique el actual estado de cosas, y es negativa
cuando consiste en que falte determinado suceso, y que, por tanto, las co-
sas no varíen. A la primera se refiere el art. 1.117 («La condición de que
ocurra algún suceso...»); a la segunda, arts. como los 1.118 («La condición
de que no acontezca algún suceso...»), 793, 800, etc.
Es indiferente la formulación gramatical, pues se puede expresar de forma ne-
gativa un suceso positivo (por ejemplo, «si no te quedas soltero») y de forma po-
sitiva un suceso negativo (por ejemplo, «si permaneces soltero»)4.
C) Expresas y tácitas.—La condición puede ser expresa o tácita, CO510
en general la declaración de voluntad. Por ello el negocio es condicional,
aunque la condición no se declare expresamente, siempre que se deduzca
de la declaración que se quiso sub condicione (cfr. C.c., arts. 795, 796, 800,
1.115).
Pero como la regla son los actos puros, hace falta que conste la aposición de
condición, y su existencia no se presume (así sentencias de 5 diciembre 1953 y
31 maizo 1964).
CH) Casuales, potestativas y mixtas.—La condición es casual cuando
su realización depende del azar o de la voluntad de un tercero (cfr. art.
4 Sobre condición positiva o negativa, cfr. la sentencia de 10 abril 1956.
717
 MANUEL ALBALADEJO
L115, 2.n mitad). Por ejemplo: se dona algo a A, si la cosecha es mala, o
si B hace cierto viaje. Es potestativa si depende de la voluntad de uno de
los interesados'. Por ejemplo: se dona a A, si el cierto viaje lo hace él. Es
mixta cuando depende en parte de la voluntad de uno de los interesados y
en parte de otras circunstancias. Por ejemplo, se dona a A, si llega a ser
abogado, cosa que no depende sólo de que A lo quiera6, 7•
No todos los negocios que admiten condición, admiten todas aquellas que de-
pendan de la voluntad de un tercero (condición casual, según hemos dicho). Ad-
mitirlas, sin más, sería, a veces, dejar el negocio en manos del tercero; cosa no
siempre posible: por ejemplo, el art. 670, 2.°, establece que no podrá dejarse al
arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios.
A su vez, dentro de las condiciones potestativas, se distingue entre po-
testativas (o simplemente potestativas) y puramente potestativas. Aquéllas son
las que, dependiendo de la voluntad del interesado —en el sentido de que
para llegar a realizarse, ha de promoverlas éste—, requieren, no obstante, un
acto de él que no consista sólo en el acto •volitivo, es decir, no consista ex-
clusivamente en el puro querer, sino en que el querer influya en un suceso
extraño a él (no consiste exclusivamente en querer, por ejemplo, la condición
de «si haces cierto viaje», ya que no basta quererlo, sino que hay que ha-
cerlo). Las puramente potestativas, llamadas también condiciones de querer
(si volueris, si voluero) son las que consisten sólo en querer (manifestado)9.
5 Generalmente se dice que la potestativa es la que depende de la voluntad de las partes. Sin em-
bargo, esto no es exacto siempre. Lo es cuando, por ejemplo, se dona algo a A, si éste hace cierto viaje;
pero no lo es si se le instituye heredero si hace dicho viaje, ya que A ni es parte en el testamento ni
siquiera destinatario de éste. Por eso prefiero decir que la condición potestativa es la que depende de
la voluntad de uno de los interesados (favorecido o perjudicado), porque A siempre lo será.
6 Debe hacerse la salvedad de que en la práctica, casi nada queda excluido de la dependencia de
acontecimientos extraños a la voluntad del sujeto. En el ejemplo, puesto de condición potestativa, de si
A hace cierto viaje, se podría entender que es mixta porque también depende en parte del azar, ya que
A puede verse impedido de hacerlo, aunque lo quiera, bien por la guerra que estalle, bien por quedar
inmovilizado por una enfermedad, bien por no encontrar billete, etc. Pero, a pesar de esto, en la nor-
malidad de los casos, se entiende que es potestativa tal condición, en cuanto que normalmente para su
cumplimiento es decisiva la voluntad del sujeto.
7 La importancia de distinguir potestativas, casuales y mixtas, no es puramente especulativa, sino
también práctica. Por ejemplo, que según sea la condición potestativa o sea casual o mixta, vale su cum-
plimiento en cierto tiempo, y no en otro: arts. 795 y 796.
s La sentencia de 21 enero 1907 contempla la de que «el legatario dejase de beber vino».
9 Desafortunadamente, las sentencias de 25 septiembre 1978 y 9 febrero 1998 consideran como
condición potestativa, dependiente de la exclusiva voluntad del deudor, el que éste realizase la venta de
una cosa de su propiedad. La solución de los casos es justa, pero por otras razones. La sent. de 30 sep-
tiembre 1993 considera como simplemente potestativa la de obtener una licencia de edificación porque
había de solicitarla el interesado, pero concederla dependía de la Administración, también la de 3 di-
ciembre 1993. V. asimismo la de 5 octubre 1996 en caso en que una parte alegó ser casual la condi-
ción de obtener tal licencia, por depender de la Administración. La de 19 octubre 1996 consideró con
acierto, no puramente potestativa la de adquirir algo de un tercero.
718
§ 96 LA CONDIC1ON
Mas, los actos externos que prácticamente no requieren esfuerzo o sacrificio
alguno (aunque constituyan, en rigor, algo más que la simple manifestación
de querer: por ejemplo: «te daré cien, si alzo la mano»), hay que conside-
rarlos como casos de condiciones puramente potestativas, pues si no, se echa-
ría por tierra el fin práctico de la distinción entre éstas y las potestativasm.
Este fin práctico es el siguiente:
La condición potestativa es siempre admisible (salvo, claro está, que no lo
sea por razones ajenas a la cuestión ahora tratada) y puede depender de la vo-
luntad de cualquiera de las partes en el negocio; mientras que la condición pura-
mente potestativa sólo es admisible si depende de la voluntad del acreedor o ad-
quirente del derecho (ex parte creditoris), pero no si se establece ex parte debitoris,
o sea dependiendo de la voluntad del deudor u obligado o disponente del dere-
cho, es decir, en general, de aquel a cuyo cargo se producirían los efectos del ne-
gocio condicional. Doctrina, ésa, recogida en el art. 1.115, al decir que «cuando
el cumplimiento de la obligación dependa de la exclusiva voluntad del deudor, la
obligación condicional será nula»", 12' 12b1'.
La explicación de semejante posición se suele afirmar que se halla en que
cuando se pone por condición que la persona que debe quedar obligada —efecto
del negocio, efecto que se producirá o no, según se cumpla o no la condición—
por la declaración de voluntad, sólo lo queda si quiere (condición), realmente no
queda obligada desde que el negocio se celebra; y si después quiere, es ésta nueva
declaración, y no aquélla, la que verdaderamente le obliga. Mientras que si quien
ha de querer o no, es el acreedor, ya existe el negocio y queda sujeto el deudor,
porque su obligación depende de un nuevo querer, pero querer de otra persona.
Nuestra doctrina suele afirmar que no toda condición puramente potestativa
ex parte debitoris está prohibida, sino sólo la suspensiva; de manera que el ne-
gocio puede someterse a la condición resolutoria del mero querer del deudor. Sin
embargo, tal tesis no parece exacta, ya que el art. 1.115 no distingue, debiendo,
'° Conviene advertir que la terminología que utilizo al hablar de condiciones potestativas y pura-
mente potestativas, no debe servir para provocar confusión sobre nuestro Derecho positivo, pues éste
habla de potestativas y de puramente potestativas indistintamente (cfr. arta. 795 y 800), aunque formula
con exactitud el concepto de condición puramente potestativas en el art. 1.115 —al decir... «Cuando el
cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva voluntad del deudor...»—, más sin denominarla
entonces puramente potestativa.
Nula sólo la obligación dependiente de la condición, pero, en principio, no el negocio entero
(sentencias de 21 diciembre 1965 y 4 marzo 1975)
1= Es errónea la afirmación hecha alguna vez aislada por el T.S. (así, sentencia de 7 enero 1958)
de que anula el negocio la condición que depende de la voluntad de una de las partes, pues de la que
ha de depender es de la del deudor, y aun más, exclusivamente de ella, de forma que no hay nulidad
si depende también de la del acreedor (sentencia de 14 octubre 1959). En la línea correcta, las más re-
cientes sentencias de 8 noviembre 1978 y 11 abril 1996, que citan otras.
12b', Para evitar esa nulidad, entiende una jurisprudencia que, dentro de lo que quepa, ha que in-
terpretar restrictivamente que la condición que sea, se debe dejar al puro arbitrio del deudor, y así se
estima que no es condición invalidante «aquella en que la voluntad del deudor depende de un conjunto
de motivaciones e intereses que actuando sobre ella, influyen en su determinación, aun cuando estén
confiados a la sola valoración del interesado, siendo de citar en esta línea las sentencias de, entre otras,
15 noviembre y 3 diciembre 1993».
719
 MANUEL ALBALADEJO
por tanto, aplicarse lo mismo a las condiciones suspensivas que resolutorias. Y,
por otro lado, la admisión de la condición resolutoria puramente potestativa de-
pendiente del deudor no tiene en su apoyo sino la consideración, discutible, pero,
en todo caso, meramente logicista, de que quien se obliga a partir de cuando
quiera, aún no se obligó, mientras que quien se obliga hasta cuando quiera, ya se
obligó: luego en este caso ya hay obligación, y en aquél aún no. Mas tal consi-
deración logicista —admitido que sea exacta— no puede destruir la realidad de
que prácticamente tampoco queda sujeto, tampoco queda obligado, quien sólo lo
está mientras que quiere, pues su voluntad no queda ligada por algo que le venga
impuesto'3.
Aparte de lo dicho, cuando de la condición puramente potestativa no depende
únicamente la obligación, sino un conjunto de derechos y obligaciones, como toda
una relación jurídica o todo un contrato, es posible —por lo menos a veces— so-
meter el conjunto a la condición puramente potestativa de que quiera uno de los
sujetos, aunque éste sea en parte deudor en tal conjunto". Cfr., por ejemplo, C.c.,
arts. 1.453 y 1.507.
10. Las denominadas condiciones 4mpropias.—Hasta aquí las clases
de condiciones verdaderas que se admiten. mas, como ya expuse", para de-
signar figuras que realmente no reúnen los requisitos de incertidumbre y ar-
bitrariedad exigidos a la condición, se habla también de condiciones im-
propias; por lo que se suele acoger la bipartición de las condiciones en
propias e impropias, siendo propias las que acabo de estudiar.
En cuanto a las llamadas impropias, se subdistinguen en necesarias, im-
posibles, de presente o pasado, y legales. En las necesarias, en las imposi-
bles y en las de presente o pasado, falta la incertidumbre (pues el suceso
en que la condición consiste se producirá necesariamente, o es irrealizable,
o —aunque se ignore— ya se realizó o se frustró); en las legales, falta la
arbitrariedad (pues el suceso en que la condición consiste lo exige la ley).
Después hablaré de las legales; ahora me ocupo de las otras.
Aun en el caso de estar sometido a ellas el sedicente negocio condi-
cional, sus efectos son seguros o lo es la falta de los mismos, tanto en el
caso de suceso pasado o presente, como en el suceso futuro, pero necesa-
rio (que es cierto en cuanto al sí), como en el de suceso imposible (que es
cierto en cuanto al no).
Además, los ejemplos que, como el de compraventa con pacto de retro, se suelen aducir de con-
dición resolutoria puramente potestativa dependiente del deudor, son inadecuados, ya que, concretamente
en ese supuesto, no hay resolución por la pura voluntad del deudor en cuanto que: 1.°, el vendedor no
es sólo deudor (sobre esto, véase lo que se dice a continuación en el texto); 2.°, la resolución no de-
pende de su sola voluntad sino que ha de reembolsar al comprador el precio de la cosa y los gastos
(cfr. art. 1.518).
14 Cfr. sentencias de 29 marzo 1972, 2 junio 1993 y 9 febrero 1998. Para el caso de que se con-
trade el art. 1.256, véase BELTRáN DE HEREDIA (José), En torno a la condición potestativa, en
RDP., 1956, págs. 217 y 218.
15 Supra, número 2, B).
720
§ 96 LA CONDICION
Ahora bien, en unos casos los sujetos lo sabrán ya (así en la condición ne-
cesaria o imposible, si conocen de antemano lá necesidad o imposibilidad), y en
otros lo desconocerán (en la condición de suceso pasado que ignoren si y cómo
se realizó); mas --como ya se dijo— tal desconocimiento es cosa distinta de la
inseguridad objetiva. Faltando la inseguridad no hay estado de pendencia entre el
momento en el que el negocio sería eficaz sin la condición y el momento de re-
alización de esta condición (impropia): por el contrario, el efecto ya se produjo o
no se produjo ni se producirá porque se incumplió la condición (condición de pa-
sado o de presente), o no se producirá nunca (condición suspensiva imposible) o
nunca cesará (condición resolutoria imposible) o se producirá o cesará sin duda
(condición necesaria, en la que no hay pendencia, sino aplazamiento).
Examino singularmente estos tres tipos de condiciones impropias, con
objeto de precisar no sólo lo relativo a las mismas, sino, negativamente, las
fronteras de las propias.
11. Necesarias e imposibles.—En las necesarias, la necesidad de que
el acontecimiento se realice, puede ser de cualquier orden, con tal de que
dicha realización sea fatal. Por ejemplo, es condición necesaria la que con-
sista en la muerte de una persona: Te daré cien si muere A.
Se aplican las normas del término, por tratarse realmente de un término
incertus guando: C.c., art. 1.125 (especialmente párrafo 2.°, y párrafo 3,°, a
cuyo tenor se reafirma no ser condicional el negocio sub condicione nece-
saria).
En las imposibles, la imposibilidad de que el acontecimiento se realice,
también puede ser de cualquier orden. La doctrina distingue una imposibi-
lidad de Derecho y otra de hecho, según que proceda o no del Ordena-
miento jurídico. Existirá la primera, si, por ejemplo, se,dice: Te daré cien
si compras la vía pública. Existe la segunda cuando se dispone: Instituyo
heredero a A, si toca el cielo con la mano.
No es preciso que la imposibilidad sea absoluta, sino que basta con que sea
relativa, con tal de que alcance al caso concreto16.
Deben considerarse imposibles los acontecimientos posibles en pura teoría,
pero prácticamente irrealizables o que supusieran un esfuerzo desmesurado (por
ejemplo, vaciar un lago). Es cuestión de hecho ver dónde se halla en cada su-
puesto el límite de lo posible.
Como regla, la posibilidad o imposibilidad de la condición se valora a tenor
de las circunstancias jurídicas (Ordenamiento jurídico) y de hecho existentes al
16 No contradice esta afirmación la sentencia de 19 enero 1965 cuando dice que «sólo pueden es-
timarse como imposibles las condiciones que lo sean en absoluto», pues con tal expresión sólo quiere
eliminar de la imposibilidad a «las que penden de la situación accidental del deudor, que puede variar
por cambio de las circunstancias o por un esfuerzo de la voluntad del mismo». Ver en el mismo sen-
tido la de 14 marzo 1986.
721
 MANUEL ALBALADEJO
momento de celebrar el negocio. Mas es admisible que la voluntad del declarante
se refiera a otro momento. Por ejemplo, al momento en el que el negocio sería
eficaz sin la condición —en el testamento, a la muerte del testador—, o bien al
momento en el que la condición deberá presumiblemente verificarse (presupuesta
su posibilidad).
La imposibilidad —absoluta o relativa— ha de ser inicial, en el sen-
tido de que exista al momento en el que debe juzgarse sobre ella. La que
se podría calificar de imposibilidad sobrevenida, no es realmente sino un
caso de incumplimiento de condición (condicio deficit) en cuanto que ésta
ya no podrá realizarse17.
Para las condiciones imposibles el Código dispone que: 1.°, «anularán
la obligación que de ellas dependa», salvo que sean de no hacer una cosa
imposible, en cuyo caso se tienen por no puestas (art. 1.116); 2.0, «se ten-
drán por no puestas y en nada perjudicarán al heredero o legatario, aun
cuando el testador disponga otra cosa» (art. 792); también el art. 158 C. de
sucs catalán.
En principio, la regulación diferente de los arts. 1.116, 1.0, y 792, es, res-
pectivamente, aplicable a los actos inter vivos y a los monis causa. Y la dife-
rencia —invalidez en un caso: vitiantur et vitiant; y consideración de no puestas,
en el otro: vitiantur sed non vitiant— se basa en razones históricas, aunque el con-
siderar en los actos monis causa, la condición imposible como no puesta, se ex-
plica por algunos diciendo que una vez que el testador cese de vivir no puede re-
petir el acto monis causa, cosa que posiblemente haría, si pudiese, cuando se
percatase de la imposibilidad de la condición, realizando entonces el negocio pu-
ramente. Mas la realidad es que para aceptar esa explicación hay que presuponer
dos cosas: 1.a, que el testador ignoraba la imposibilidad de la condición; y
que de haberla conocido habría realizado el negocio puramente. Lo cual sólo son
conjeturas.
No plantea problema el art. 792, en cuanto que el negocio bajo condición im-
posible, sin más distinciones, se considera puro". Pero por lo que respecta al art.
1.116, 1.°, que tampoco distingue, cabe dudar si la invalidez que establece alcanza
a todo negocio celebrado bajo condición positiva imposible, sea suspensiva o re-
solutoria. Duda que, en mi opinión, debe resolverse estimando inválido el nego-
cio celebrado bajo condición imposible positiva suspensiva; y estimando no puesta
la condición, si ésta fue resolutoria.
Tal solución se apoya en que el que quiere bajo condición imposible, no
quiere realmente aquello que condiciona (decir: te daré cien, si tocas el cielo
con la mano, es decir que no te daré los cien). Y si lo que ocurre es que el
declarante desconoce la imposibilidad, no por eso deja de ser cierto que no
17 Pero ver la sentencia de 18 diciembre 1985, sobre la condición suspensiva de obtener licencia
de edificación.
18 Una cosa es que no plantee problema de interpretación, y otra que sea criticable la tesis que
sienta,
722
§ 96 LA CONDICION
querrá los efectos que declaró querer si la condición se cumplía. Todo lo de-
más, es decir, pensar que habría querido puramente, de haber conocido la im-
posibilidad de la condición, son —como decía— únicamente conjeturas que no
deben torcer una exégesis objetiva de la realidad. O sea, así como, según in-
dicaba antes, la condición necesaria excluye la limitación (de la voluntad) —
se quiere realmente sin el límite de la condición—, la condición imposible ex-
cluye la voluntad —no se quiere realmente lo condicionado—. Ahora bien,
presupuesto lo anterior, resulta que si la condición es suspensiva, no se quie-
ren los efectos del negocio (por eso la condición invalida a éste), y si es re-
solutoria no se quiere la cesación de los mismos (por eso la condición se tiene
por no puesta).
Si la condición imposible es negativa, se tiene por no puesta (1.116, 2.0), sea
suspensiva o resolutoria. Solución igual a la adoptada para los testamentos, y que
presenta igual flanco a la crítica, por cuanto que, suprimida la condición, resulta
querido puramente lo que, habiendo sido querido bajo condición imposible, no fue
realmente querido.
Si la condición imposible negativa es suspensiva, el art. 1.116, 2.°, lleva a la
conclusión razonable, ya que no se podrá hacer lo imposible —y, por ello, el ne-
gocio deberá ser eficaz inmediatamente, que es lo que ocurre al tener la condi-
ción por no puesta—; pero si la condición imposible negativa es resolutoria, al
tenerla por no puesta, resultará querido lo que no lo fue; por ejemplo, no quiere
donar quien dona para que los efectos de la donación cesen (condición resoluto-
ria) si el donatario A no toca el cielo con la mano.
12. Condiciones referentes a un hecho presetnte o pasado.—Las con-
diciones referentes a un hecho presente o pasado, aunque las admita como
condiciones propias el art. 1.113 del C.c. (cuando los interesados ignoren el
suceso en que la condición consista), realmente no son condiciones en cuanto
que objetivamente —como he dicho antes— el efecto jurídico se producirá
o no —a tenor de que el suceso ignorado haya acaecido o falte— desde el
momento en el que el negocio, al cual es anterior la sedicente condición,
sería eficaz sin ella. No hay, pues, pendencia, sino desconocimiento por los
sujetos de la situación objetiva.
Lo dicho vale para el caso de que el sujeto ponga como condición, un
suceso pasado o presente que él cree no acaecido aún (cfr. art. 796, 2.°).
Ni siquiera se puede aceptar, sin más, que consista la condición, no en el
acontecimiento pasado, sino en el conocimiento posterior que se tenga de aquél.
Ciertamente este conocimiento será un hecho futuro, pero solamente incierto en
el sentido de si se llegará a no a tener. En cuanto que acaecido ya el aconteci-
miento, el conocimiento que posteriormente se tenga de él --si es exacto— no
puede ser más que uno. O sea, no es incierto el conocimiento que se pueda te-
ner de un hecho ya sucedido, sino que solamente es incierto si se llegara a tener
tal conocimiento. Por eso, únicamente poniendo como condición la figura de este
segundo supuesto, existirá una condición propia.
723
 MANUEL ALBALADEJO
Se puede, sin embargo, querer un efecto si aconteció algo que se ig-
nora. Tal figura, además de denominarla condición de pasado o de presente
se la ha designado con el nombre de «suposición» y con el de «presupuesto».
Entonces —según he dicho— el efecto se produce desde el momento en el
que el negocio sería normalmente eficaz; mas, la duda subjetiva sobre el
acontecimiento en cuestión, da lugar a que, hasta que llegue a disiparse, las
partes deban proceder como procederían si el efecto se hallase pendiente de
un acontecimiento que fuese incierto. Y a tal situación le son aplicables las
reglas de las situaciones condicionales (salvo en cuanto dichas reglas se ba-
sen en la realización futura del acontecimiento: por ejemplo, lo que respecta
a la verdadera retroactividad), a tenor del art. 1.113, 1.", in fine.
13. Condicio iuris. Cuando la eficacia de un negocio se hace de-
—
pender de un acontecimiento incierto, pero esta dependencia procede de la
naturaleza del negocio o la dispone el Ordenamiento jurídico, en vez de es-
tablecerla arbitrariamente el sujeto, se caliiica a tal acontecimiento de «con-
dición de Derecho» —en el sentido de impuesta por el Derecho—, condi-
cio iuris; contraponiéndola a la impuesta por voluntad del sujeto, que se
califica de «condición de hecho», condicio facti.
Mas ese concepto de condicio iuris —a tenor del que intrínsecamente no dis-
crepa ésta de la condicio facti, sino que se diferencian en la diversa proceden-
cia de una y otra: la ley, para una, y la voluntad del sujeto, para la otra— no
es el único posible, porque no todos los autores entienden lo mismo por condi-
cio iuris. Por ello, conviene advertir que, para muchos, condicio iuris significa
requisito exigido por la ley. Siéndolo para unos autores cierto tipo de requisitos
(habitualmente, de eficacia). E, incluso, para algunos, cualquier requisito legal
del negocio —sea de existencia de validez o de eficacia— sería una condicio iu-
ris19. Sin embargo, a mi modo de ver, tal sentido es demasiado lato y, a lo más,
debe llegarse a admitir que las condiciones iuris son requisitos legales de efica-
cia, y consiguientemente no son parte constitutiva del negocio, sino circunstan-
cias externas a éste, pero sin cuya concurrencia tal negocio no despliega aún sus
efectos.
Aceptando este último concepto de condicio iuris, ésta no tiene de común
con a facti el ser también una condición (no son dos especies del género con-
19 También la jurisprudencia utiliza la calificación de condicio iuris sin gran rigor. En las senten-
cias de 28 mayo 1958, 5 noviembre 1959, 23 octubre 1980, la aplica a la ratificación del contrato he-
cho sin poder, en la de 17 noviembre 1961, a la necesidad de que para que el acto de conciliación in-
terrumpa la prescripción, sea seguido dentro de dos meses del correspondiente juicio, en la de 16 enero
1963, a la presentación de un certificado que la ley exige para dar efectividad a un derecho, en la de
5 julio 1966, al quedar bienes, en el fideicomiso de residuo, en la de 9 marzo 1968, a la declaración
de ruina, en la resolución del arrendamiento (de la antigua L.A.U.) por causa de ruina, en la resolución
de 4 diciembre 1980, habla de «elemento estructural o condicio iuris», en las sentencias de 22 abril
1997 y 21 diciembre 1998 estima condicio iuris del convenio regulador de los arts. 81 y 86 C.c. a su
aprobación judicial (art. 90, 7.°).
724
§ 96 LA COND1CION
dicio), sino que su coincidencia reside en ser ambas requisitos de eficacia del
negocio: legal, la una; voluntario, la otra. Y,. a tenor de ello, la condicio iuris
podría consistir en acontecimientos que no fuesen inciertos, con tal de que de
ellos dependiese la eficacia del negocio (por ejemplo, acontecimiento futuro, pero
cierto).
Por el contrario, aceptando el concepto de condicio iuris que expuse al prin-
cipio de esta materia, resultaría que entre ella y la condicio facti (que entonces sí
serían dos especies del género condicio) no habría —como he dicho— sino dife-
rencia de origen: la ley, para una; la voluntad, para la otra.
De todas maneras, tengan en común unas y otras lo que tengan, e incluso
aunque sean intrínsecamente iguales, no operan igual respecto de los efectos del
negocio al que se refieren. Y hasta cuando unas y otras dan lugar a la pendencia
de dichos efectos, a este pendencia no se aplican las mismas normas en ambos
casos.
Se citan como ejemplos de condicio iuris: la muerte del testador res-
pecto al testamento (Cc., art. 667)20, la celebración del matrimonio respecto
a las capitulaciones matrimoniales (C.c., art. 1.334), numerosos asentimien-
tos de terceras personas, que requieren ciertos negocios, etc.
Respecto de los efectos de la condicio iuris, ni siquiera se puede hacer una
teoría general, pues varían de negocio a negocio y son distintos según las dife-
rentes condiciones.
Por lo que atañe a si el cumplimiento tiene o no efecto retroactivo (como lo
tiene, en principio, en las condiciones facti), tampoco es posible establecer una
regla; cosa que se explica por las razones tan dispares que en cada supuesto sir-
ven de base a la condicio iuris. Por ejemplo, es evidente que no hay retroactivi-
dad cuando celebradas las capitulaciones matrimoniales, se cumple después la con-
dicio iuris de la contracción del matrimonio.
Si en un negocio concreto el sujeto pone como condicio facti alguna condi-
cio iuris exigida por aquél (por ejemplo, si se otorgan las capitulaciones matri-
moniales bajo la condición de casarse) aquélla es irrelevante: huelga (non bis in
idern) en cuanto a su influencia sobre los efectos del negocio, pero no perjudica
a éste.
14. Condiciones perplejas. Se habla de condiciones perplejas, cuando
—
el acontecimiento puesto como condición contradice lo querido. Por ejem-
plo: «Quiero que A sea mi heredero, pero sólo para el caso de que muera
antes que yo». Las cita el art. 158 C. de sucs. catalán.
Realmente, la condición perpleja supone una declaración cuyo conte-
nido volitivo resulta, no sólo reducido, sino excluido por la limitación (con-
dición) que se pone a tal declaración. Cosa inaceptable porque, por defini-
ción, la condición es sólo una limitación.
" Acontecimiento que no es incierto sino solamente en cuanto al cuándo.
725
 MANUEL ALBALADEJO
En el fondo, en tales condiciones llamadas perplejas, lo que existe es
una invalidez de la declaración por ser ininteligible en su conjunto: A tra-
vés de ella no se puede saber qué es lo que se quiso.
15. Condiciones prohibidas.—No todo suceso incierto puede ponerse
como condición, porque dentro de ellos los hay que el Derecho los rechaza.
Así, pues, igual que existen negocios que no admiten condiciones, hay con-
diciones que no son admisibles. 0, si se quiere, hay sucesos inciertos que
el Derecho excluye que puedan constituirse en condición, por ilícitos o in-
morales. De cualquier manera, la ley, jurisprudencia y doctrina los designan
como condiciones «ilícitas» o «inmorales» o «contrarias a las buenas cos-
tumbres», o, en general, condiciones prohibidas, en vez de afirmar que no
son admisibles como condiciones por carecer del requisito de licitud o del
de moralidad.
Tales condiciones aparecen contempladas en los arts. 792, 793, 794 y
1.116, 1.°, C.c. y 159 C. de sucs catalán.
La inmoralidad o ilicitud21 no lo es del suceso en sí, sino en cuanto, en el
caso concreto, el ponerlo como condición, estimula a la ilicitud o inmoralidad (ir
contra normas imperativas, orden público, moral o buenas costumbres, bien ha-
ciendo algo prohibido, bien no haciendo lo mandado, etc.)22. Por ello hay con-
dición inmoral o ilícita cuando el suceso inmoral o ilícito deba consistir en cierta
conducta del sujeto que será favorecido por el cumplimiento de la condición. Y
las hay, también, cuando aun sin tender directamente a un resultado prohibido,
lo procuran o facilitan indirectamente23. Por el contrario, no es inmoral ni ilícita
la condición, cuando el suceso inmoral o ilícito se contempla con el fin de evi-
tarlo (por ejemplo: se dona algo bajo la condición resolutoria de que el donata-
rio robe).
A veces, la inmoralidad puede consistir en disminuir la espontaneidad de cier-
tos actos, influyendo en decisiones tomadas en materias en las que el sentimiento
moral exige la supresión de influencias extratias (así algunas condiciones de con-
traer o no contraer matrimonio).
21 Que se juzga a tenor de la conciencia social del tiempo en que se la contemple, y no del en
que la condición fue puesta, como dijo la sentencia de 4 marzo 1968, para el caso de una establecida
hacía muchísimos años.
12 Dice la sentencia de 12 diciembre 1959: «Si toda condición es, en definitiva, sólo medio para
la consecución de un fin, necesariamente ha de verse influenciada, imprimiéndole carácter, por una do-
ble circunstancia, la de la licitud sustancial del acto u omisión, de aquélla que en sí consistía, y por la
del designio o propósito que con su cumplimiento pretenda conseguir quien la impone, de tal suerte que
tanto si lo primero es contrario a Derecho, como si la finalidad perseguida es hacer posible lo que la
ley no permite realizar, es evidente que la condición que se dirija a tan arbitrario fin, habrá de repu-
tarse contraria a Derecho».
21 Por ejemplo: se dona algo a A, bajo la condición de que B sea muerto por C, existiendo estre-
chas relaciones entre A, B y C, por lo que es posible que A procure inclinar a B al crimen, ofrecién-
dole parte de lo que recibirá por la donación.
726
§ 96 LA CONDICION
El Código contempla, en particular, ciertos supuestos de condiciones cuya
ilicitud puede ser dudosa en abstracto, precisando cuándo hay ilicitud y cuándo
11024. La hay en el caso del art. 793, L°, l. parte (condición absoluta de no con-
traer primero o ulterior matrimonio). No la hay en los casos del art. 793, 1.°, 2."
parte (condición absoluta de no contraer matrimonio, cuando ha sido puesta al
cónyuge viudo por el cónyuge difunto o por los ascendientes o descendientes de
éste) ni del párrafo 2.° de dicho artículo (legado de usufructo, uso o habitación,
o de una pensión o prestación personal, por el tiempo que se permanezca soltero
o viudo)25.
Al igual que en el caso de negocio bajo condición imposible, y aco-
giendo la misma diferencia de criterio entre los inter vivos y los mortis
causa, el negocio celebrado bajo condición prohibida, si es monis causa se
considera puro —la condición se tiene por no puesta— (art. 792, C.c. «Las
condiciones... contrarias a las leyes o a las buenas costumbres se tendrán
por no puestas y en nada perjudicarán al heredero o legatario, aun cuando
el testador disponga otra cosa» y 159 C. de sucs catalán); y si es inter vi-
vos, queda inválido (art. 1.116, 1.", del C.c., «Las condiciones... contrarias
a las buenas costumbres y las prohibidas por la ley anularán la obligación
que de ellas dependa», y también ley 519 de la Comp. navarra), en el caso
de condición ilícita suspensiva, y se tiene por no puesta, si se trata de con-
dición ilícita resolutoria.
Tal es la regla general, siendo excepción a la misma, por ejemplo, el art. 794
del C.c., que establece la invalidez de la disposición monis causa hecha bajo la
condición de que el heredero o legatario haga en su testamento alguna disposi-
ción en favor del testador o de otra persona.
24 Fallos de la jurisprudencia relativos a condiciones prohibidas por ilícitas o inmorales son algu-
nos como los siguientes: resolución de 31 mayo 1951 (poner como resolutoria de un contrato de renta
vitalicia el impago de pensiones, si no había que devolver las pagadas y el bien dado para constituir la
renta era infructífero), sentencias de 20 mayo 1959 (poner como resolutoria de los derechos concedidos
el que los nombrados sucesores planteasen cuestión judicial contra ciertos actos ilícitamente otorgados
por el causante), 12 diciembre 1959 (poner como suspensiva para adquirir determinados derechos el que
los llamados a éstos pasasen por cierto acto otorgado por el concedente sin corresponderle), 8 mayo
1965 (poner como resolutoria de la compraventa de inmuebles el simple impago del precio, ya que ello
va contra el espíritu del art. 1.504).
25 En materia de matrimonio, o algún aspecto de él, puesto como condición, pueden citarse sen-
tencias como las de 7 enero 1926 (que no negó la licitud de la de no casarse con cierta persona), 21
octubre 1967 (que aceptó la licitud de la resolutoria de que el donatario no se casase a gusto del do-
nante) y 11 junio 1964 (que estimó que la puesta por el esposo a su esposa sobre perder el usufructo
que le dejaba si contraía nuevo matrimonio, se entiende cumplida si aun sin contraerlo, lleva a cabo
una unión ilícita que queda puesta de manifiesto por la concepción de un hijo natural), y la resolución
de 15 marzo 1974, que si bien no recata propiamente en caso de condición, lo que dice vale para ésta
(que estimó ilícita la cláusula de que en una sociedad anónima la viuda de accionista a la que por he-
rencia del mismo le correspondan acciones, si contrae nuevo matrimonio queda obligada a transferir
aquéllas a los otros accionistas). Posteriormente la sent. de 28 noviembre 1981 no rechazó la de casarse
con persona noble.
727
 MANUEL ALBALADEJO
16. Pendencia de la condición.—Celebrado un negocio sub condi-
cione, la producción de los efectos queda en espera de que aquélla se cum-
pla o no.
Mientras que la condición está pendiente los efectos del negocio no se
producen, si es suspensiva26, o se producen, si es resolutoria. Cuando la con-
dición se cumple, se producen los efectos del negocio, si era suspensiva, o
cesan si era resolutoria. Incumplida la condición, dichos efectos definitiva-
mente no se producirán, si era suspensiva, o cesan de hallarse amenazados
de cesación, si era resolutoria.
Esto es lo que, en síntesis, se puede afirmar; pero es preciso ahondar en la
cuestión para perfilar, lo mismo los conceptos de cumplimiento e incumplimiento
que sus consecuencias, así como ciertos efectos provisionales (distintos de los nor-
males del negocio) que se producen antes del cumplimiento de la condición.
Hay pendencia de la condición mientras que el suceso en el que ésta
consista no se verificó, pero puede verificarse.
Una vez celebrado el negocio, mientras que la condición pende, aquél
vincula a las partes o es irrevocable en los términos en que lo sería si fuese
puro; adquiriéndose una expectativa por aquéllos a quienes favorecería la
resolución de la situación de pendencia.
A) Pendencia de la condición suspensiva.—Siendo aún ineficaz el negocio en
orden a la producción de sus efectos normales, y consistiendo éstos en la adqui-
sición, modificación o extinción de derechos u otras situaciones jurídicas, no se
producen todavía aquéllos; pero, sin embargo, tienen lugar una serie de efectos
previos, que —como decía— no son los propios del negocio, sino que persiguen
asegurar que si la condición llega a cumplirse se producirán éstos, evitando que
pendente condicione se frustre la posibilidad de los mismos.
Se discute cuál es la verdadera naturaleza de la situación creada por el ne-
gocio, antes de que la condición se cumpla. En particular, en cuanto al que ad-.
quirirá derechos en el caso de tal cumplimiento, se le considera ya titular, bien
de un derecho condicional, bien de un derecho eventual, bien de un derecho al
derecho, bien de una expectativa de derecho. Debiendo de advertirse que no siena-.
pre los autores que defienden una u otra cosa, utilizan tales diferentes terminolo-
gías para expresar conceptos verdaderamente diferentes. Por mi parte, habida cuenta
de que el derecho definitivo no se adquirirá sino cuando la condición se cumpla
(cfr., art. 1.114), creo preferible hablar de que la celebración del negocio crea una
expectativa de producción de los efectos de éste, atribuyendo, pues, al adquirente
eventual una expectativa de adquisición.
21 Sobre que no se producen, no sólo los efectos propios del negocio, sino tampoco los efectos de
otro orden, a que daría lugar la celebración de aquél (así la resolución de un contrato, resolución que
se pactó para el cso de que se celebrase otro, que después se celebra, pero bajo condición), véase
sentencia de 2 julio 1951.
728
§ 96 LA CONDICION
Esta expectativa es de la misma naturaleza que el derecho a que tiende; for-
mando parte del patrimonio del titular, si aquél es patrimonial. No es frustrable
por el eventualmente obligado, que debe proceder de forma que si la condición
se cumple pueda realizar la conducta a la que entonces vendrá obligado efecti-
vamente; y a tal objeto, «el acreedor puede, antes del cumplimiento de las con-
diciones, ejercitar las acciones procedentes para la conservación de su derecho»
(art. 1.121, 1.°)27 (cfr. también arts. 801 y ss.). La expectativa, cuando proceda,
tiene acceso al Registro de la Propiedad (cfr. Ley Hipotecaria, art. 9, 2.0; R. H.,
art. 51, 6.°).
La expectativa es —si lo es el derecho principal— transmisible, pudiendo dis-
poner de ella su titularn, como podría disponer de aquél; siempre, naturalmente,
quedando su adquirente —en cuanto al derecho principal— sometido al eventual
cumplimiento de la condición. Transmisibilidad que se apoya para nuestro Dere-
cho positivo en arts. como los 1.112 y 1.257, cuyo espíritu —a falta de limita-
ción— hay que entender que alcanza a la expectativa del derecho correspondiente29.
La frustración de la expectativa por causa que dé lugar a indemnización o re-
paración a favor del titular de aquélla (por ejemplo, la destrucción por el otro con-
tratante, de la cosa objeto del contrato condicional), confiere a éste una expecta-
tiva a la indemnización o reparación, para el caso de cumplimiento de la condición
(C.c., art. 1.122; 2.° y 4.°).
El titular de la expectativa, no siéndolo todavía del derecho a que la misma
tiende, es claro que no puede aún ejercer éste. Por ejemplo, no es exigible el pago
(art. 1.113, 1.°) y si se realizó, es repetible (art. 1.121, 2.°), ni procede la com-
pensación (art. 1.196, 4.°), etc.
B) Pendencia de la condición resolutoria.—Los efectos del negocio se pro-
ducen cono si fuera puro3°, mas como eventualmente se resolverán, si la con-
dición se cumple, existe una expectativa de que las cosas vuelvan a su antiguo
estado.
En esta situación expectante, la posición de los sujetos es opuesta a la que
tenían en el caso de pendencia de condición suspensiva, y, habida cuenta de ello,
lo dicho para éste tiene aplicación a aquél. Así, por ejemplo, quien enajenó bajo
condición resolutoria, tiene una expectativa de readquisición de lo enajenado, y
puede realizar los actos procedentes para su conservación.
17. Cumplimiento de la condición.—Consiste el cumplimiento en la
realización del suceso puesto como condición, o en su no realización, si ésta
es negativa.
Si la condición es potestativa o casual dependiente de la voluntad de un
tercero, la realización del acto en que consista, no constituye un deber para
el sujeto, que es libre de ejecutarlo o no (condicio non est in obligatione).
" Véase TORRES DE CRUELLS, La medida camelar del art. 1.121 del Código civil, en A.D.C.,
1959, págs. 1.219 y SS.
28 Cfr. resolución de 13 mayo 1936.
29 Si la expectativa se adquiere por acto monis causa, la opinión dominante rechaza su transnüsi-
bilidad, apoyándose en el art. 759.
30 Así, cfr, la sentencia de 17 marzo 1966.
729

MANUEL ALBALADEJO
Puede ocurrir que se haya marcado tiempo en el que la condición deba cum-
plirse durante él. En otro caso, mientras que el suceso no llegue a ser imposible,
puede tener lugar el cumplimiento, si se trata de condición positiva; y, siendo ne-
gativa, no puede decirse cumplida mientras que el suceso sea posible.
El Código contiene algunas disposiciones sobre lo anterior:
«La condición de que ocurra algún suceso en un tiempo determinado, extin-
guirá la obligación desde que pasare el tiempo o fuera ya indudable que el acon-
tecimiento no tendrá lugar» (art. 1.117).
«La condición de que no acontezca algún suceso en tiempo determinado, hace
eficaz la obligación desde que pasó el tiempo señalado o sea ya evidente que el
acontecimiento no puede ocurrir.—Si no hubiere fijado tiempo, la condición de-
berá reputarse cumplida en el que verosímilmente se hubiese querido sefialarm,
atendida la naturaleza de la obligación» (art. 1.118)*. Aunque éste segundo pá-
rrafo del artículo 1.118 sobre el tiempo en que verosímilmente se debe cumplir
la condición con plazo no fijado, se refiere literalmente sólo a las negativas, el
precepto se aplica también a las positivas, han dicho las sentencias de 5 octubre
1996 y 24 julio 1998, contradiciendo expresamente a la de 28 diciembre 1984,
que dijo ser aplicable sólo a las negativas. •
Además, en materia testamentaria, también establece el Código reglas parti-
culares, que, sin duda, son de interpretación de voluntad:
«La condición puramente potestativa [expresión que alcanza también a las
condiciones simplemente potestativas] impuesta al heredero o legatario ha de ser
cumplida por éstos, una vez enterados de ella, después de la muerte del testa-
dor. Exceptiiase el caso en que la condición, ya cumplida, no pueda reiterarse»
(art. 795).
«Cuando la condición fuere casual o mixta, bastará que se realice o cumpla
en cualquier tiempo, vivo o muerto el testador, si éste no hubiese dispuesto otra
cosa. Si hubiese existido o se hubiese cumplido al hacerse el testamento, y el tes-
tador lo ignoraba, se tendrá por cumplida [en cuyo caso, el negocio nace puro].
Si lo sabía, sólo se tendrá por cumplida cuando fuere de tal naturaleza que no
pueda ya existir o cumplirse de nuevo» (art. 796). (Realmente, en el último su-
puesto hay condición imposible que se tiene por no puesta).
Por último, «si la condición potestativa impuesta al heredero o legatario fuere
negativa, o de no hacer o no dar, cumplirán con afianzar que no harán o no da-
rán lo que fue prohibido por el testador, y que, en caso de contravención, devol-
verán lo percibido con sus frutos e intereses» (art. 800).
Se trata de que, como el incumplimiento puede tener lugar en tanto vivan el
heredero o el legatario, se busca la solución práctica de equiparar la prestación de
la fianza (cautio ~iota) al cumplimiento de la condición haciendo así posible
La sentencia de 24 julio 1998, en un caso en el que la condición a la que no se fijaba plazo
de cumplimiento, puesta a un contrato por el que las partes acordaban dar cierto destino a unos loca-
les, era que éstos quedasen libres de los inquilinos que los ocupaban, estimó que seis dios (que habían
pasado cuando se discutió el tema) era un plazo muy superior al que verosímilmente hubiesen querido
las partes para el cumplimiento de la condición.
* Sobre este tema, cfr. DIEZ PICAZO, El tiempo de cumplimiento de la condición y la duración
máxima de la fase de condicio pendens, en «Estudios de Derecho civil en honor del profesor Castán
Tobefias», III, págs. 183 y as.
730
96 LA CONDICION
a aquéllos la obtención de las ventajas que del cumplimiento se les seguirían, y
dejando, a la vez, mediante la fianza, cubierta la eventualidad del incumplimiento.
18. El llamado cumplimiento por equivalencia.—Se dice, a veces,
que es posible el cumplimiento por equivalencia, queriendo significar con
ello que no siempre es necesario que acontezca específicamente el suceso
en que la condición consiste, para que éste se tenga por cumplida. Por ejem-
plo, basta en ocasiones, en las condiciones potestativas (y mixtas), que el
sujeto, un acto del cual se ha puesto como condición, tenga voluntad de re-
alizarlo, o haga de su parte lo que pueda en orden a tal realización, aun-
que no alcance a ésta.
Mas, sobre ese particular, debe precisarse que realmente no existe el
llamado cumplimiento por equivalencia, sino que a base de una recta in-
terpretación de la voluntad del sujeto que establece la condición, se puede
obtener la conclusión de que lo querido como condición no es exclusiva y
necesariamente la realización del suceso de que se trate, sino que puede
serlo también la de otro que en la mente de aquél tenga el mismo valor.
Pondré dos ejemplos para una mejor comprensión: 1.° La realización del he-
cho puesto como condición ha devenido difícil o imposible, pero, según la vo-
luntad (aunque no declarada expresamente, sí, al menos, presumible) de quien
puso aquélla, es equiparable a dicha realización la actividad exterior del sujeto
(suficiente normalmente para conseguirla), o, incluso, la mera voluntad del mismo
de realizar el acto, aunque no lo pueda ejecutar. Luego dicha actividad exterior
o la mera voluntad de realizar el acto, cuando éste no puede ya ejecutarse, son,
en sí, según la voluntad del sujeto que condiciona, cumplimiento estricto y no
cumplimiento por equivalencia. 2.° Aun sin que se toque, el tema de la imposi-
bilidad de realización del hecho puesto como condición, hay casos en que vale
como el mismo otro hecho distinto (siempre porque se parte de la idea de que
uno y otro están equiparados en la voluntad del sujeto que condicionó), de forma
que, aunque no haya acontecido aquél, si se realizó éste, se tiene la condición
por cumplida. Así la sentencia de 4 noviembre 1908 estimó cumplida la condi-
ción de que los donatarios se separasen de la compañía del donante cuando aqué-
llos hubieron de abandonarla a instancias del propio donante por consecuencia
de las faltas de respeto, desobediencia y aun amenazas de que le hacían objeto.
La de 11 junio 1964 consideró que la condición puesta por el difunto esposo a
su esposa sobre perder el usufructo que le dejaba si contraía nuevo matrimonio,
se cumplió cuando, aun sin contraerlo, la esposa llevó a cabo una unión sexual
de la que tuvo un hijo natural. La de 26 noviembre 1973 equiparó a la condi-
ción puesta de enviudar, el hecho de quedar libre el interesado, no por muerte
de su cónyuge, sino por anulación del matrimonio. Y la resolución de 10 di-
ciembre 1991 estimó que la condición puesta por el testador de que su testa-
mento valiese sólo si no sobrevivía a la operación a que iba a ser sometido, se
cumplió aunque sobrevivió a la mesa de operaciones pero quedó en estado de
coma hasta su fallecimiento un mes después.
731
 MANUEL ALBALADEJO
A tenor de lo dicho, hay que afirmar que las normas legales que establezcan
los llamados cumplimientos por equivalencia son normas de interpretación de vo-
luntad, y que, por tanto, cuando haya que admitir que se quiso como condición
exclusivamente la realización efectiva de un determinado suceso, no vale como
cumplimiento de la misma ningún sustitutivo.
19. Cumplimiento como sanción contra la mala fe.—Cuando el in-
teresado en que la condición no se cumpla impide su cumplimiento, la con-
dición se tiene por cumplida: dolus pro impleta condicione (arts. 1.119 y
791)32, ".
Se requiere que el interesado en que la condición no se cumpla, observa vo-
luntariamente una conducta contraria a la buena fe (art. arts. 7, núm. 1, y 1.258),
conducta que sea causa del incumplimiento de la condición"
Sin embargo, si según el sentido de la condición, el cumplimiento de ésta está
confiado al libre arbitrio del interesado (por ejemplo, piénsese en casos de con-
diciones potestativas), no existe violación de la buena fe, y no procede la aplica-
ción del art. 1.119, si, actuando a tenor de se conveniencia, impide aquél el cum-
plimiento.
El art. 1.119 se basa no en una interpretación de voluntad del sujeto condi-
cionante, sino en el principio de buena fe. Y considero dudoso que quien esta-
blece la condición, pueda en todo caso disponer que en el supuesto en estudio la
condición no se tenga por cumplida.
Si quien impide el cumplimiento de la condición es un extraño, no será apli-
cable el art. 1.119, pero puede haber derecho a indemnización, a tenor del art.
1.902 del C.c. o de la ley 488, 2.° de la Comp. navarra, por el perjuicio que el
incumplimiento produzca.
20. Efectos del cumplimiento.—Cumplida la condición (también se
dice realizada o existente la condición: condicio existit), cesa el estado de
incertidumbre, poniéndose fin a la pendencia y produciéndose ipso lure35
32 D. 50, 17, 161: «Está admitido en Derecho civil que siempre que el interesado en que no se
cumpla una condición haga que ésta no se cumpla se tenga por cumplida».
33 Bastaría el art. 791 para aplicar el art. 1.119 al caso del testamento. No obstante, quien piense
que el art. 798, 2.°, alcanza no sólo al modo, sino también a la condición, apoyaría la afirmación del
texto directamente en este artículo. Así la sentencia de 3 junio 1967.
Casos discutidos pueden verse, por ejemplo, en los que fueron objeto de las sentencias de 28
abril 1953 y 30 diciembre 1961. Por su parte, la sentencia de 3 julio 1973 estimó cumplida la condi-
ción cuyo incumplimiento se debió a la conducta obstaculizadora contraria a la buena fe, del interesado.
La sentencia de 18 diciembre 1985 resolvió un supuesto donde el art. 1.119 no se aplicó en un caso
donde, con independencia de la actitud del interesado, de todas formas la condición no se habría po-
dido cumplir.
35 Sentencias de 18 enero 1900, 4 noviembre 1908, 22 diciembre 1945, 9 abril 1947, 8 mayo 1965,
30 octubre 1983 y 30 septiembre 1993. Señala la antepenúltima que puesto como condición resolutoria
el incumplimiento de las obligaciones que nazcan de un contrato (bilateral) ese incumplimiento resuelve
aquél automáticamente, a diferencia del caso del art. 1.124, que sólo concede el derecho a pedir la re-
solución.
732
§ 96 LA CONDICION
los efectos del negocio, si era suspensiva, o cesando los mismos, si era re-
solutoria.
21. Retroactividad.—El cumplimiento de la condición puede operar
irretroactiva o retroactivamente. En el primer caso los efectos del negocio
se producen o cesan a partir del cumplimiento. En el segundo, una vez cum-
plida la condición, se considera al negocio como eficaz (si era suspensiva)
o ineficaz (si era resolutoria) desde que lo hubiese sido de haberse cele-
brado puramente.
No digo que se considera eficaz o ineficaz el negocio desde que se celebró,
porque éste puede también ser negocio que aun celebrado puramente no produzca
inmediatamente sus efectos: por ejemplo, testamento.
En nuestro Derecho, según la opinión común, se acepta el principio de
la retroactividad36. Sin embargo, lo que se puede asegurar es que, por lo
menos, no se acoge sin importantes limitaciones37.
El art. 1.120 dispone que «los efectos de la obligación condicional de dar,
una vez cumplida la condición, se retrotraen al día de constitución de aquélla».
Y el art. 1.123, 1.°, establece que «cuando las condiciones tengan por objeto re-
solver la obligación de dar, los interesados, cumplidas aquéllas, deberán restituirse
lo que hubiesen percibido». Lo cual, habida cuenta de la relación entre los arts.
1.1120 y 1.122 con el 1.1123, y de lo que éste establece en los párrafos 2.° y 3.°,
hay que entenderlo en el sentido de que las condiciones resolutorias tienen el
mismo efecto retroactivo que las suspensivas, presupuesta la distinta finalidad de
unas y otras. Por último, el art. 154, 2.°, del C. de sucs. catalán, dispone que: «El
instituido heredero bajo condición suspensiva que, cumplida ésta acepte la heren-
cia, la adquirirá con efecto retroactivo al tiempo del fallecimiento del testador».
También la ley 519 de la Comp. navarra.
Asimismo, dentro de la señalada línea de la retroactividad, regula el Código
la pérdida, deterioro o mejora —pendiente la condición— de la cosa objeto del
negocio condicional, lo mismo para el caso de condición suspensiva que resolu-
toria referentes a obligaciones de dar (véanse arts. 1.122 y 1.123, 2.°).
36 Así por ejemplo, expresamente sentencias de 13 diciembre 1946 y 9 abril 1947, y resoluciones
de 31 diciembre 1930, 7 mayo 1960, 31 mayo y 18 diciembre 1985, 30 junio 1986, 6 febrero 1992 y
24 junio 1995, 23 diciembre 1996.
" Véase en particular la sentencia de 21 diciembre 1996 que dice que «La doctrina mayoritaria
al comentar el artículo 1.120 y los demás concordantes ha ido abandonando ta idea del efecto retro-
activo de la condición de forma absoluta.., en nuestro Derecho, aunque se mantiene la palabra retro-
acción (art. 1.120) se aplica con mayores limitaciones, sus efectos prácticos quedan fundamentalmente
reducidos a los siguientes: a la convalidación de los actos realizados por el titular que resulte defi-
nitivo durante la situación de pendencia y a que se declare la invalidez de los actos realizados en el
mismo período por el titular interino extralimitándose del ámbito de su poder» (Fundamento de De-
recho 3.°).
733
 MANUEL ALBALADEJO
Puede concluirse que los actos realizados durante la pendencia de la condi..
ción (por ejemplo, actos de disposición del enajenante o del adquirente) han de
ser juzgados como se les habría juzgado si el negocio hubiese sido puro*.
Ahora bien, los efectos retroactivos del cumplimiento de unas y otras condi-
ciones, tienen los siguientes límites:
1.° «Cuando la obligación imponga recíprocas prestaciones a los interesa-
dos, se entenderán compensados unos con otros los frutos e intereses del tiempo
en que hubiese estado pendiente la condición. Si la obligación fuese unilateral,
el deudor hará suyos los frutos e intereses percibidos, a menos que por la natu-
raleza y circunstancias de aquélla debe inferirse que fue otra la voluntad del que
la constituyó.»
2.° «En las obligaciones de hacer y de no hacer, los Tribunales deter-
minarán, en cada caso, el efecto retroactivo de la condición cumplida» (art.
1.120, 2.°). Norma que vale para las condiciones suspensivas y resolutorias
(art. 1.123, 3.°).
Las mencionadas disposiciones sobre retroactividad y sus límites, en princi-
pio, son aplicables en los casos de otros negocios condicionales, en alguno de los
cuales la propia ley remite a ellas (cfr. lt. 791). Ahora bien, ahondar el tema en
materia de Derecho de sucesiones es cosa que no puede hacerse aquí, pues para
razonar la posición que corresponda, es preciso manejar conceptos que sólo cuando
se estudie aquél cabe exponer.
Tratándose de normas de Derecho dispositivo, los interesados pueden supri-
mir los límites vistos, a la fuerza retroactiva del cumplimiento de la condición,
así como aumentarlos o excluir por completo la retroactividad (argumento arts.
1.255 y 1.120, 1.°, in fine); e igualmente ocurre que ciertos negocios, por su na-
turaleza normalmente suponen la no retroactividad del cumplimiento de la condi-
ción (así, contratos de ejecución continuada o periódica).
22. Incumplimiento.—El incumplimiento de la condición (también se
dice que falta la condición: condicio deficit) tiene lugar cuando llega a ser
cierto que no se realizará el suceso puesto como condición o transcurre el
tiempo que expresa o tácitamente se le dio de posible realización.
Al igual que el cumplimiento, el incumplimiento pone fin al estado de
pendencia, de forma que si la condición es suspensiva se sabe que ya no
tendrá efectos el negocio, y si, es resolutoria, desaparece la posibilidad de
cesación de los mismos.
En ambos casos se extinguen las expectativas de quienes habrían ad-
quirido derechos en caso de cumplimiento.
La ley no establece qué efectos tenga el incumplimiento impedido volunta-
riamente por el interesado (como regula el supuesto de que éste impida volunta-
riamente el cumplimiento), pero, por analogía de lo dispuesto en el art. 1.119, pa-
ss., en
* ALVAREZ VIGARAY, La retroactividad de la condición, en A.D.C., 1964, págs. 829 y
particular, págs. 844 y ss.
734
§ 97 TERMINO
rece segura la posibilidad de afirmar que impedido, en los términos de aquél, el
incumplimiento, la condición se tendrá por incumplida (así, la sentencia de 17
marzo 1941).
§ 97
TERMINO*
SUMARIO: 1. Concepto.-2. Término de eficacia y término de ejercicio.-3. Término
esencial y término accidental.-4. Otras clases de término.-5. Licitud y posibili-
dad del término.-6. Negocios que admiten y que no admiten término.-7. Efec-
tos de la aposición de término a un negocio puro.-8. Fijación del tértnino.-9.
Efectos del término.-10. Supresión por la ley del término establecido.
1. Concepto.—El negocio jurídico a término o a plazo es aquel ne-
gocio en el que las partes (o la parte) no quieren que los efectos se pro-
duzcan sino desde o hasta un momento futuro, pero cierto (art. 1.115, 1.°:
«... señalado un día cierto...»).
El término es el momento en el que comienza o acaba la eficacia del
negocio: en el primer caso, se le califica de inicial (dies a quo); en el se-
gundo, de final (dies ad quem).
El negocio, ya celebrado, carece de efectos hasta que el término inicial
llega; por eso también se habla de término suspensivo. Por otro lado, el ne-
gocio, que ya se celebró y es eficaz, cesa de tener efectos cuando llega el
término final; por eso también se le denomina término resolutorio. Y, na-
turalmente, el negocio, además de ser a término inicial o final, puede ser a
término inicial y final, cuando se marca un doble tope a la eficacia, en
cuanto a su comienzo y en cuanto a su fin.
* APPLETON, Apercus ttouveaux sur le terne certain ou incertain en Droit romain et moderne,
en R. Grale du Droit, 1926, págs. 9 y ss.; BRUNETTI, Ji dies incertus nelle disposizioni testamentarie,
1893; CASAS VALLES en C.C.J.C., n.° 2, 1983, pág. 371; DIEZ-PICAZO, El pago anticipado, en
R.D.M., 1959, 1, págs. 37 y ss.; ENNECCERUS, Rechtsgescheift, Bedingung und Anfangstermin, 1889,
y Begriff und Wirkung der Suhpensivbedingund und Anfangstermin, 1871; FERNANDEZ NOVOA, Tér-
-
mino esencial, en A.D.C., 1954, págs. 737 y ss.; GRAZIANI, II termine esenziale, en Studi, 1953, págs.
301 y SS.; MOISSET DE ESPANES, Notas sobre dos elementos accidentales de la relación jurídica: el
plazo y la condición, en Estudios Carretero, págs. 341 y as.; MONTES, en Comentarios al C.c. y Camps.
forales, dirigidos por ALBALADEJO, XV, 2.°, 1983, págs. 1 y ss., y allí más bibliografía, y en la misma
obra, ALBALADEJO, en tomo X, 2.°, 1984, págs. 544 y s.s.; MORENO QUESADA, El vencimiento
anticipado del crédito por alteración de sus garantías, en A.D.C., 1971, págs. 429 y SS.; NATOLI, 11
termine esenziale, en R. D. Comm., 1947, I, págs. 221 y ss.; REVERTE NAVARRO, Los términos de
gracia en el cumplimiento de las obligaciones, 1975; RUGGIERO, DE, 11 dies impossibilis nei contratti
e nei testamenti, en Bull. Ist. Dir. rom., XV, págs. 5 y ss.; SINIEON, Das befristete Rechtsgeschaft,
1889; VICENTE Y GELLA, El término esencial, en R.D.M., 1949, 8, págs. 7 y ss.; ZAPPULLI, Ter-
mine, en Nuevo Dig. it., XII, 2, 1940, págs. 59 y ss., y allí más bibliografía.
735
 MANUEL ALBALADEJO
2. Término de eficacia y término de ejercicio.--Hasta aquí me he
referido solamente a una de las funciones que puede desempeñar el término;
pero aún le cabe otro papel: no influir en la eficacia del negocio (entendida
ésta exclusivamente como producción de los efectos de dicho negocio), sino
atañer únicamente —limitándolos también en el tiempo— al ejercicio de los
derechos y al cumplimiento de las obligaciones, ya producidos, que hayan
sido los efectos del negocio.
Si A presta a B 10.000 pesetas para que se las devuelva en el plazo
máximo de dos años, y sin intereses durante los primeros seis meses, a par-
tir del sexto mes nace la obligación de pagarlos. Pero si A vende a B una
cosa y acuerdan que el precio se pague a los seis meses, B será deudor del
precio desde la celebración de la compraventa (porque desde entonces ésta
—siendo ya eficaz— ha hecho nacer la obligación de pagarlo), pero el pago
no puede serle exigido hasta que el plazo llegue.
Así lo explica expresamente alguna sentencia, como la de 28 noviembre 1914,
y lo implican arts. como el 1.125 del lo dice la ley 519 de la Comp. na-
varra. Cfr. también la de 10 junio 1967.
En la primera hipótesis, se trata de término de eficacia o esencial; en
la segunda, de término de ejercicio, o de ejecución del negocio, y enton-
ces, en rigor no se podría hablar de un negocio a término, ya que no es el
negocio lo que pende del término, sino su ejecución: por eso algunos au-
tores entienden que este tipo de término no es una modalidad del negocio,
sino de su cumplimiento.
Que en el supuesto concreto nos encontremos ante uno u otro tipo de tér-
mino, depende bien de la naturaleza de la cosa de que se trate, bien de lo que-
rido por el sujeto o los sujetos del negocio, pero ambos tipos aparecen contem-
plados en nuestra ley. Se refiere al primero el art. 805, 1.0, cuando dice que «será
válida la designación de día o de tiempo en que haya de comenzar o cesar el
efecto de la institución de heredero o del legado». Se refiere al segundo el art.
1.125, 1.0, al establecer que «las obligaciones para cuyo cumplimiento se haya se-
ñalado un día cierto, sólo serán exigibles cuando el día llegue»L.
Habitualmente, en materia sucesoria es de eficacia el término establecido2, y
en materia de obligaciones, de ejecución. Precisamente es prueba de ello el que
la ley contemple especialmente aquél en aquella materia y éste en ésta.
3. Término esencial y término accidental.--Los efectos del negocio
precisan producirse en el tiempo; por ello, todo negocio implica tiempo da-
1 Otros artículos del Código implican también esta clase de término: así art. 1,467.
1 Aunque también puede ser de ejecución, como cuando se nombra sucesor, pero se dispone que
no se le entregará la herencia hasta cierto día (así hasta que sea mayor).
736
§ 97 TERMINO
rante el que desarrollar su eficacia. Pero el negocio en el que el término es
elemento accidental, debe ser distinguido del negocio que por propia natu-
raleza requiere un tiempo limitado en el que falten, o durante el que se pro-
duzcan sus efectos o, en general, sus consecuencias3. Así, es accidental el
término puesto a la institución de heredero, porque también el heredero pudo
ser instituido sin límite de tiempo, aunque, naturalmente, los efectos de la
institución (adquisición del derecho a ser heredero y, posteriormente, serio
permanentemente) se desarrollen en el tiempo. Y, por el contrario, no es ac-
cidental la existencia de un plazo limitado durante el que el depositario cus-
todie la cosa depositada, o el comodatario use la dada en cornodato; pues
en un caso y en el otro, la propia naturaleza del negocio (depósito o co-
modato) implica la no dejación definitiva de la cosa en poder del deposita-
rio o comodatario (cfr. arts. 1.740, 1.758). En estos supuestos se habla de
término esencia14.
A tenor de lo dicho, queda claro que es posible, la concurrencia en un
mismo negocio, del término esencial y del accidental. Así, por ejemplo: A
arrienda a B una cosa por un año (término esencial), pero acuerdan que la
cosa será eniregada a B dentro de tres meses (término accidental).
Nuestro Código, aunque contiene numerosos artículos en los que
se alude al término, regula éste expresamente, con ocasión de tratar de
la institución de heredero y del legado —art. 805— y de las obligaciones
—arts. 1.125 y ss.—.
4. Otras clases de término.—De lo que llevo ya expuesto resulta que
el término mede ser: inicial o final; de eficacia o de ejecución; accidental
o esencial; pero aún es preciso examinar otras categorías: primeramente,
cierto y determinado, o cierto, pero indeterminado.
He dicho que en todo caso, el término es un día futuro y cierto, que
ha de llegar necesariamente. «Entiéndese por día cierto aquel que necesa-
riamente ha de venir, aunque se ignore cuándo», dice el art. 1.125, 2.°. Y
de ahí se sigue que cabe que se trate de un día —además de cierto— fijo,
determinado directamente, que se sabe que ha de llegar y cuándo (dies cer-
tus an et guando) (por ejemplo, «el día dos de enero próximo», o bien
«dentro de treinta días»); o que se trate de un día cierto pero no determi-
nado directamente, sino por la producción de un acontecimiento que nece-
sariamente ha de realizarse, pero se ignora cuándo (dies certus an et in-
certus guando) (por ejemplo, el día que muera A). Si la incertidumbre consiste
3 Por ejemplo, la sentencia de 16 enero 1928 establece con claridad esa distinción.
La terminología en la contraposición esencial-accidental, no debe producir confusión con la dis-
tinción ---examitada más arriba— entre término esencial (en el sentido de término de eficacia) y tér-
mino de ejecución.
737

MANTEL ALBALADEJO
en si ha de llegar o no el día, el negocio es condicional y no a término
(art. 1.125, 3.0)5.
También puede ser el término expreso o tácito, según haya sido establecido
señaladamente, o resulte de la naturaleza y circunstancias del negocio (cfr. art.
1.128).
Puede hallarse establecido en beneficio del sujeto activo o del pasivo o de
ambos. El art. 1.127 dispone: «Siempre que en las obligaciones se designa un tér-
mino, se presume establecido en beneficio de acreedor y deudor, a no ser que del
tenor de aquéllas o de otras circunstancias, resultará haberse puesto en favor del
uno o del otro».
5. Licitud y posibilidad del término.—Tratándose de un momento
futuro, pero cierto, del tiempo, es claro que el término en sí, no puede ser
ilícito, y aun siendo término incertus guando, el suceso con relación al cual
se fija el día, tampoco puede ser ilícito (como podría serlo el acontecimiento
puesto por condición) al ser de realizació& fatal y necesaria.
Cuando se pone como término un momento imposible, no hay realmente
término, que precisamente es momento futuro y cierto en cuanto al sí (el im-
posible es cierto en cuanto al no). Ahora bien, faltando realmente el término,
cabría pensar en dos soluciones: 1.a, el negocio vale como puro; V, el ne-
gocio es inválido. Mas, habida cuenta de que se quieren precisamente los
efectos o consecuencias del negocio, dentro de los límites del término, o sea,
se quiere limitadamente (autolimitación de la voluntad), separar el querer, de
los límites que se le impusieron, sería escindir la voluntad, cosa que es ina-
ceptable. Por ello hay que entender: 1.0 Si el negocio es a término inicial,
cuando éste es imposible, el negocio es inválido, pues realmente no quiere
sus efectos quien los quiere a partir de un momento que no puede llegar. 2.°
Si el negocio es a término final, cuando éste es imposible, el negocio es vá-
lido como puro, pues realmente no quiere que cesen los efectos quien quiere
que cesen cuando llegue un momento que no puede llegar.
Todo lo anterior, como regla, basada en la propia lógica jurídica; mas es pen-
sable que en algún supuesto la ley disponga otra cosa (por ejemplo, validez como
puro, del negocio a término inicial imposible); en tal caso, aun consciente de la
contradicción lógica, el intérprete debe acatar el precepto, sin duda dictado por
razones de utilidad práctica.
A veces ocurre que ante un término prima facie imposible, la interpretación
del negocio lleva a la conclusión de ser la imposibilidad sólo aparente. Por ejem-
5 ,‹La fijación por la Administración de la superficie edificable [como consecuencia de un plan de
ordenación urbana] es un hecho que ha de suceder [porque legalmente es un trámite necesario en el
caso], aun cuando su fecha sea desconocida, por lo que se está ante una obligación [la sometida a aquél]
a plazo» (sentencia de 15 febrero 1980).
738
97 TERMINO
plo, el día en que alcance la pubertad un impúber ya muerto, puede significar el
día en que la alcanzaría, si viviese. En tal caso nos encontramos, salvando la ine-
xactitud de las palabras, ante un término posible.
6. Negocios que admiten y que no admiten término.—Hay nego-
cios que admiten término y otros no; inadmisión que puede proceder de su
propia naturaleza o de disposición de la ley. Ejemplo de aquéllos lo es la
compraventa; de éstos lo es la aceptación o repudiación de la herencia (art.
909 del Cc.), o bien la institución de heredero en Cataluña (C. de sucs.,
art. 154) o Mallorca o Menorca (Comp. balear, arts. 16 y 65), o el matri-
monio (art. 45, 2.°).
Normalmente, los negocios que no admiten condición tampoco pueden
realizarse a término; pero puede no suceder así: por ejemplo, en Derecho
catalán y balear de Mallorca y Menorca, por aplicación del principio semel
heres semper heres, la institución de heredero —que puede realizarse con-
dicionalmente (sólo bajo condición suspensiva)— no es posible, como se
acaba de decir, verificarla a término, a diferencia de lo que ocurre en el
Derecho común (art. 805).
Nuestro Derecho admite, en general, el término en artículos como los
805 (referente a la institución del heredero y al legado), 1.125 (referente a
las obligaciones, pero no a ningún negocio en particular como fuente de las
mismas) y 1.255 (referente al contrato, y en cuyo espíritu, sin duda, cabe
el término) del C.c., ley 519 de la Comp. navarra (referente a las prome-
sas), etc. En otros supuestos queda —como ya se vio en el art. 990— re-
chazado explícitamente.
Mas en todos los casos en los que la ley calla sobre el particular, no cabe
uniformemente llegar a la solución idéntica de aceptar o rechazar la aponibilidad
del término. Para resolver cada uno de ellos hay que tener en cuenta —como de-
cía al hablar de la condición— si el negocio de que se trate se halla colocado
fuera o dentro del campo en el que la voluntad es autónoma: en aquel supuesto,
aun a falta de prohibición, hay que decidirse por la inadmisibilidad del término;
en éste, debe, en principio, aceptarse la aponibilidad, salvo que ésta repugne a la
naturaleza o fin del negocio.
En toda esta materia puede servir de guía lo establecido para la condición
(aunque, a veces, pueda extraerse de ello un argumento a contrario); y, como de-
cía también al tratar de ésta, cabe afirmar en general, después de un examen sin-
gular de los diferentes negocios, que los de Derecho de Familia no admiten tér-
mino.
7. Efectos de la aposición de término a un negocio puro.—Cuando
un negocio puro se celebra a término, puede ocurrir que, para el caso que
sea, la ley disponga bien la invalidez del negocio de que se trate, bien que
éste quede válido y el término se tenga por no puesto. Esto acontece, se-
739
 MANUEL ALBALADEJO
gún el art. 154 C. sucs. catalán y el 16 de la Comp. balear, cuando se ins-
tituye heredero a término, violando la disposición legal que lo prohibe, y
en el art. 45, 2.°, C.c, para el matrimonio.
Hasta aquí, bien. Pero, si en el caso que sea, la ley sólo prohibe esta-
blecer el término y calla sobre las consecuencias que acarrea el que se le
establezca, se plantea, ante el silencio legal, el mismo problema ya exami-
nado respecto de la condición: ¿es inválido el negocio o se tiene el término
por no puesto?
Sobre este asunto remito a lo expuesto al hablar de la condición6, ya
que también son válidas ahora aquellas razones. A basé de ellas, pues, hay
que decidirse, en principio, por la invalidez del negocio, pues en otro caso
resultaría éste, en contra de lo querido, sin límite de tiempo inicial o final,
según fuese el término que se tuviese por no puesto.
8. Fijación del término.—E1 término puede fijarse por las partes, por
un tercero, por la ley o por el juez; siempres claro está, que se trate de ma-
teria en la que no esté excluida la intervención de terceros (en sentido am-
plio), como ocurre, por ejemplo, en el caso de la institución de heredero o
legatario (C.c., art. 805 en relación con el 670).
Excepcionalmente, un negocio no celebrado a término, puede verse sometido
posteriormente a término de ejecución: ejemplo, art. 1.124, 3.°.
El término lo fija la ley en supuestos concretos, en defecto de que lo
hayan hecho las partes, y presupuesto siempre un negocio celebrado a tér-
mino, pero sin haberse precisado éste.
Ejemplo, arts. 1.577 y 1.581'.
Lo fija el juez:
1.° Cuando, sin haber sido señalado por las partes, de la naturaleza
y circunstancias del negocio se deduzca que se ha querido a término (art.
1.128, 1.°).
Pero, como señala la sentencia de 15 octubre 1965, este artículo se aplica cuando
habiéndose querido término' no se marcó su extensión (así también la sentencia de
Supra, § 96, número 8.
A veces, la ley remite, por ejemplo, a la voluntad del acreedor: así, art. 1.750. Pero cuando se
deja en manos del acreedor si concurren circunstancias que puede que no acontezcan, por ejemplo, uno
presta dinero a otro, reservándose exigirle la devolución cuando lo necesite, debe de aplicarse el art.
1.128, 1.0 (sentencia de 31 octubre 1994).
Lo que excluye que pueda prosperar la fijación de este término cuando lo que pasa es que no
señalado no consta que se haya querido (sent. de 31 enero 1992).
740
§ 97 TERMINO
22 septiembre 1993 que cita obras, 31 octubre 1994), pero no a la fijación de la
duración del negocio mismo (lo que hemos llamado antes término esencial).
También en esa línea la sentencia de 24 junio 1969. Y sin duda que lleva ra-
zón esa jurisprudencia. Sin embargo, parece innegable que a falta de haberse fi-
jado la duración al negocio (que de por sí o por voluntad de las partes sea tem-
poral) por las partes o, de algún modo (así, arts. 1.577 y 1.571, C.c.), por la ley,
procederá aplicar el art. 1.128 por analogía, y lo fijará entonces el juez.
2.° Cuando haya quedado a voluntad del deudor (art. 1.128, 2.°).
La fijaeioón que haga el Juez o Tribunal en ejercicio de su facultad discre-
cional de fijarlo, no es censurable en casación (sentencia de 11 diciembre 1980),
y la fijación procede que la haga aun de oficio (sentencias de 24 febrero 1914 y
27 enero 1995).
3.° Cuando las partes determinen que será el juez quien lo fije.
Pero no procede la aplicación del art. 1.128 si se estableció que el cumpli-
miento deberá realizarse en cierto tiempo a partir de que lo exigiese el acreedor.
Tampoco procede, según la sentencia de 18 octubre 1969, si la obligación para
cuyo cumplimiento no se fijó un plazo, no se cumplió dentro de uno racional.
Criterio, el de esta sentencia, erróneo, en mi opinión, pues el art. 1.128 esta-
blece que el plazo no fijado, lo fijarán los Tribunales. Así que el no haberse cum-
plido en uno racional, sólo puede impedir la fijación por los Tribunales si es que
la racionalidad deja ver que, implícitamente se ha querido que se cumpla en un
tiempo no fijado pero no superior a cierta duración. Entonces, por esa duración
máxima implícita, los Tribunales no podrán fijar un plazo pasada ella.
En conclusión, si no existe absolutamente fijación de plazo por las partes o
por la ley, lo fijan los Tribunales, haya transcurrido el tiempo que sea sin haberse
cumplido la obligación.
En el caso de la sentencia, se trataba de obligaciones recíprocas. Ahora bien,
ni así parece justificado el criterio del T.S., puesto que la facultad de resolver és-
tas —C.c., art. 1.124— la parte que cumplió sólo se concede si hay incumpli-
miento de la otra, y, no habiéndose fijado plazo para cumplir, no se puede decir
que haya incumplimiento hasta que lo fijen los Tribunales y el deudor no cum-
pla en el fijado'.
Las partes lo pueden fijar al celebrar el negocio, pero también, al ce-
lebrarlo, pueden establecer que, siendo a término, éste lo fije después: 1.°,
el juez —como se acaba de ver—; 2,', un tercero; 3.°, ellas mismas —poste-
riormente— de mutuo acuerdo; 4.°, el acreedor (argumento ex, art. 1.128,
2.°); 5.°, el deudor. En este último caso —como ya se vio— lo fijará tam-
bién el juez.
S'
el art. 1.124, véase el tomo II de esta obra, Obligaciones unilaterales y bilaterales.
741
 MANUEL ALBALADEIO
Ahora bien, cuando el término no se haga depender de la mera voluntad del
deudor (curn volueris), sino de que éste pueda (cum potueris) algo (así, cumplir
la obligación), se dice que puede fijarlo tal deudor; mas en este caso se debe ob-
servar: l. Que no depende de su voluntad, sino de un acontecimiento (que pueda)
extraño a ésta. 2.0 Que, concebido en rigor, este supuesto, como el poder es algo
eventual, nos encontraríamos frente a un caso, no de término, sino de condición.
Pero realmente, y salvando que en un supuesto concreto pueda ser querido lo con-
trario, el término «cuin potueris» es verdadero término, y no condición, pues debe
ser entendido como concesión de facilidades al deudor (que cumpla cuando pueda,
sin que el cumplimiento se imponga en un momento determinado, con posible per-
turbación grave para el obligado), pero no —según su significado literal— como
concesión de la posibilidad jurídica —y no de mero hecho— de no cumplir si no
se puede (acontecimiento incierto).
Si el plazo está señalado por días a contar desde uno determinado, quedará
éste excluido del cómputo, que deberá empezar en el día siguiente (C.c., art. 1.130
específicamente para el caso presente, y con el mismo criterio en general, el art.
5, número 1); naturalmente, salvo voluntad negocial contraria.
9. Efectos del término.—La función que el término desempeña en el
negocio es distinta, según sea aquél inicial o final. Como ya dije, en un
caso, hasta que el término llegue, quedan suspendidos los efectos o el ejer-
cicio de los derechos, según se trate de término de eficacia o de ejecución;
y en el otro las consecuencis del negocio se desarrollan normalmente, pero
cesan cuando llega el término.
Ahora bien, una y otra cosa tienen lugar de la siguiente forma:
1.° Pendiente el término inicial, no hay incertidumbre en cuanto a la pro-
ducción futura de los efectos (que aún no se producen, si el término es de efica-
cia) o al ejercicio futuro de los derechos (que se producen a la celebración del
negocio, si el término es de ejecución). Ambos son seguros, aunque, si el término
es incertus guando, se ignore el momento en el que tendrán lugar. Hay simple-
mente una dilación, a diferencia de lo que ocurre en el negocio condicional, en
cuyo caso hay una inseguridad. Hasta la llegada del término se tiene una expec-
tativa de derecho (si el término es de eficacia) o una expectativa de ejercicio del
derecho ya nacido (si el término es de ejecución); expectativas transmisibles (art.
799), si es transmisible en sí el derecho efecto del negocio; expectativas que, en
general, se puede decir reúnen las características que los derechos a que se re-
fieren (así, son cedibles, renunciables, etcétera, si lo son éstos).
Es posible tomar medidas conservativas (art. 805, argumento art. 1.129 y ar-
gumento analogía ex art. 1.121, 1.°) y solicitar —si hay en ello interés legítimo—
la oportuna declaración de la expectativa o derecho ya existente. Por último, no
se puede repetir lo que se hubiese pagado antes de llegar el término (pero si el
que pagó ignoraba cuándo lo hizo la existencia del plazo, tendrá derecho a re-
clamar del acreedor los intereses o los frutos que éste hubiere percibido de la cosa
dada en pago) (art. 1.126); pero esta imposibilidad de repetir, sólo la creo acep-
table si el término es de ejecución, puesto que habiéndose producido ya los efec-
742
* 97 TERMINO
tos del negocio, ya había surgido la obligación, y, por tanto, se paga algo que se
debe; mas si el término es de eficacia, es posible repetir lo pagado antes de la
llegada del término, en cuanto que, pendiente aún la eficacia del negocio, no existe
todavía obligación (efecto de éste), y lo que se paga no se debía (argumento ana-
logía ex art. 1.121, 2.°).
Llegado el término inicial, el negocio, a partir de tal llegada, opera ya, como
si fuese puro (arts. 850 y 1.125, 1.0).
2.° Pendiente el término final, también opera el negocio, como si fuese puro;
y llegado aquél, no se destruyen para el pasado los efectos producidos —el tér-
mino no tiene alcance retroactivo—, como sucede con la condición resolutoria,
sino que simplemente se pone un límite a la prolongación de los efectos del ne-
gocio, y éstos cesan de producirse en el futuro (art. 805).
En todo caso, la llegada del término opera ipso iure. Aplicación de ello
es el art. 1.565.
Con referencia a la extinción de un derecho de usufructo establecido a tér-
mino final, la sentencia de 19 noviembre 1958 especifica que llegado aquél la ex-
tinción se produce 'por ministerio de la ley, es decir, ipso iure.
Cuando el término se ha establecido en beneficio de una parte (art.
1.127, in fine), ésta puede renunciar al mismo, deviniendo entonces puro el
negocio, y siendo aplicables, por tanto, sus reglas.
En otro caso, que es el que se presume (art. 1.127, al principio), el término
impide tanto obtener el cobro, como hacer el pago, antes de que venza, salvo que
se avenga la otra parte. Ver la sentencia de 29 enero 1983.
10. Supresión, por la ley, del término establecido*.—A pesar de haberse
fijado un término, éste es suprimido por la leym en ciertos casos. Tales casos son:
«1.° Cuando después de contraída la obligación, resulte [el deudor] insolvente,
salvo que garantice la deuda. 2.° Cuando no otorgue al acreedor las garantías a
que estuviese comprometido. 3Y Cuando por actos propios hubiesen disminuido
aquellas garantías, después de establecidas, y cuando por caso fortuito desapare-
cieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente
seguras» (art. 1.129)".
* CLEMENTE MEORO, Los supuestos legales de vencimiento anticipado de las obligaciones,
1991: MORENO QUESADA, El vencimiento anticipado del crédito por alteración de sus garantías, en
A.D.C., 1971, págs. 429 y ss.; POLACCO, Cenni sugli effetti della decadenza del termine disposta
dall'art. 1.176 C.c., en R. D. Comm., 1915, I, págs. 93 y ss.
'° Sobre la verdadera naturaleza de lo que el art. 1.129 llama pérdida por el deudor del derecho a
utilizar el plazo, véanse BELTRáN DE HEREDIA (José), El cumplimiento de las obligaciones, 1956,
pág. 277: DIEZ-PICAZO, El pago anticipado, en R.D.M., 1959, julio-septiembre, pág. 67, y, principal-
mente, MORENO QUESADA, El vencimiento anticipado del crédito por alteración de sus garantías,
en A.D.C., 1971, págs. 432 y ss.
" Sobre el tema, la sentencia de 22 noviembre 1997 con cita de otras.
743
 MANUEL ALBALADEJO
Los supradichos casos de vencimiento anticipado, a pesar de que se había se-
ñalado un plazo, los creo aplicables sólo al término de ejecución, por dos razo-
nes: 1.a, porque, agravando la condición del deudor, no deben extenderse por ana-
logía; 2.1% porque presuponen la obligación ya nacida (especialmente, art. 1.129,
1.0: «... después de contraída la obligación...»), siendo así que si el término es de
eficacia, tal obligación (efecto), no nace hasta la llegada del término.
§ 98
EL MODO*
SONIAIUO: 1. Concepto.-2. Accesoriedad del modo.-3. Naturaleza del negocio modal.—
4. Distinción de otras figuras.-5. Contenido del modo.-6. Modo imposible o ilí-
cito.-7. Nacimiento de la obligación modal.-8. Revocación del negocio modal.—
9. Cumplimiento e incumplimiento de la obligación modal.
1. Concepto. Se llama modo, carga o gravamen (aunque el Código
— 3. Nnuraleza del negocio modal. E1 modo no cambia la naturaleza
utiliza también, impropiamente, para designar a esta figura, la palabra condi-
ción: arts. 647, 1.0; 651, 2.°; 798, 2.°; por el contrario, el C. de sucs. catalán,
arts. 161 ss., habla de modo) a la obligación accesoria que puede imponerse
al beneficiario, en los negocios a título gratuito (testamento, donación). Es,
pues, el modo, un límite a la liberalidad, o un gravamen que pesa sobre ésta.
Si el otorgante libera del modo para el caso de que sea imposible de cumplir,
habrá que ver, por interpretación, si es que quiere en su lugar un modo sustitutorio,
o si verdaderamente, por imposibilidad del modo inicial, se queda libre de todo modo.
Si se niega el carácter gratuito del negocio con modo, aún cabría salvar el
propósito del otorgante, considerándolo negocio sometido a la condición en que
consiste la carga modal.
Además de designar a la obligación impuesta, el término «modo» sirve
para referirse a la disposición que la establece, y también a la cláusula
modal.
* ALBALADEJO, en Comentarios al C.c, y Camps. forales, dirigidos por ALBALADEJO, VIII, 2.°,
1986, págs. 369 y ss., y X, 1°, 1984, págs. 484 y s.s., y en ambos lugares más bibliografía- , AMAT LLARI
en C.C.J.C., n.° 25, 1991, pág. 71; ANTUNES VARELA, Ensaio sobre o conceito do modo, 1955; BIONDI,
Modo (Diritto romano), en Novissimo D. it., X. 1964; BOUYSSOU, Les liberalités avec charges en Droit
civil Framis, 1947; CANO TELLO, La institución y legado sub modo en el Cc., en R.C.D.I., 1956;
CASTAN, El modo en los actos jurídicas, en R.D.P„ 1918, págs. 91 y ss.; 1919, págs. 102 y as.; 1921,
págs. 211 y ss.; DURAN, Modo y liberalidad, en Estudios Vallet, III, 1988, págs. 293 y ss.; GIORGIANNI,
modus testamentario, en Studi Messineo, I, 1959, págs. 189 y SS.; LUNA SERRANO, Disciplina del
modo testamentario imposible, en A.D.C., 1968, págs. 109 y ss,; MEZQUITA DEL CACHO, La cldusula
modal ante el Registro de la Propiedad, en R.D.P., 1960, págs. 21 y ss.; MONTES, El modo testamenta-
rio y las prohibiciones de disponen en A.D.C., 1974, págs. 301 y ss.; MOZOS, DE LOS, El modo como
elemento accesorio de la voluntad negocia!, en R.D.P., 1978, págs. 223 y ss.; SCUTO, II «modus» nel Di-
rico civile italiano, 1909; TORRALBA, El modo en el Derecho civil, 1966, y en págs. 337, abundante
bibliografía; ZAPPULLI, Modus, en Nuovo D. h., VIII, 1939, págs. 681 y mis.
744
§ 98 EL MODO
2. Accesoriedad del modo. Así como la accidentalidad es nota co-
—
mún a la condición, al término y al modo, la accesoriedadi es privativa de
éste. En aqiellos casos no se quieren los efectos del negocio, sino presu-
puestos la c-indición o el término (A, al vender bajo condición suspensiva, es
que no quicre los efectos de la venta, si la condición no se cumple); lo cual
significa qm la voluntad se auto/imita, reduciéndose a querer los efectos sólo
para el caso de que concurran las circunstancias previstas (concurrencia que
no es, pues accesoria): hay, pues, una sola voluntad, pero encaminada a una
hipótesis mis restringida. Por el contrario, en el caso del modo, hay dos vo-
luntades: uta encaminada a los efectos normales del negocio; otra, distinta,
aparte, que formula una disposición accesoria, deseando unos efectos depen-
dientes de lquellos efectos normales (el donante sub modo en primer término
quiere dona, y además quiere —partiendo de la previa validez y eficacia por
sí, de la dcnación— que el donatario haga tal o cual cosa).
—
del negock al que se añade: así, pues, por ejemplo, la donación modal si-
gue siendo negocio gratuito, y no pasa a ser oneroso, por el gravamen im-
puesto al dmatario2. Ello porque no afecta a la gratuidad el hecho de la im-
posición 1 una prestación que no es contrapartida (contraprestación) de la
ventaja adquirida, sino que sea sólo una disminución del valor de la atri-
bución patihnonial. El modo, tampoco divide aquella naturaleza (como si se
dijera que la donación modal es negocio gratuito en cuanto exceda de la
cuantía del gravamen, y negocio oneroso, en lo que alcance éste). El ne-
gocio sub nodo continúa teniendo íntegramente su naturaleza, a la vez que
íntegramente a todo él le afecta la carga. Aunque, desde luego, es innega-
ble que la cuantía del beneficio es menor cuanto mayor sea la carga; pero
eso no alt(ra la naturaleza del negocio, por la misma razón de que tan do-
nación sera aquélla por la que A regala a B 1.000, como aquella otra por
la que se e regalara sólo 100.
Qie el negocio sub modo sigue teniendo la naturaleza del puro se sigue, ade-
más, (el art. 619: «Es también donación.., aquélla en que se impone el donatario
un graramen inferior al valor de lo donado».
Consecuencia de lo anterior es que rigen las normas propias del negocio (que
lo reptarían si fuese puro), salvo la aplicación de ciertas disposiciones especia-
les, per razón del modo: en efecto, las reglas de los negocios a título gratuito que
se basin en el enriquecimiento efectivo que se reporta al beneficiario, no son apli-
cables en absoluto o no lo son, por lo menos, a la parte de enriquecimiento que
resultE absorbida por el gravamen (C.c., arts. 622, 626, 638).
' Véanselas sentencias de 16 diciembre 1992 y 6 abril 1999.
2 Véanselas sentencias de 16 diciembre 1992 y 6 abril 1999.
745
 MANUEL ALBALADEJO
4. Distinción de otras figuras.—Precisados así los perfiles del modo,
es posible distinguirlo de otras figuras con las que pudiera ser confundido.
A saber:
A diferencia del modo, la mera recomendación o consejo (nudunt pra-
eceptum) no tiene eficacia jurídica constrictiva (no obliga jurídicamente) sino,
en todo caso, sólo moral.
Se diferencia el modo de la contraprestación en los negocios onerosos,
en que no existe entre él y la liberalidad la interdependencia que en éstos
se da entre prestación y contraprestación, que no son una accesoria de la
otra, sino que se encuentran en un mismo plano.
Se diferencia, asimismo, el modo del móvil o motivo (o motivos) por-
que, desde luego, el modo considerado en sí mismo no es un motivo; sólo
es una obligación; aunque accidentalmente la imposición de tal obligación
al beneficiario del negocio gratuito, pueda ser motivo que impulse a verifi-
car éste, o el deseo de ver realizada la conducta a que constriña la obliga-
ción impuesta, haya determinado a tal verificación.
El motivo, en principio, es jurídicamente irrelevante como tal motivo. Lo que
ocurre es que lo mismo que puede ser elevado a condición, dependiendo enton-
ces de él los efectos del negocio, puede también ser elevado a modo. En ambos
casos ya no opera como motivo: A se decide a donar mil a B porque desea (mo-
tivo) que haga un viaje; ahora bien, si donó pura y simplemente, y B no viaja,
la donación queda ilesa, aunque constase el motivo que le impulsó a donar; mas
si donó bajo la condición de que viajase, o al donar impuso la carga (modo) de
viajar, entonces el viaje adquiere relevancia jurídica, pero la adquiere como he-
cho (viaje) y no como motivo. La máxima relevancia la alcanza, desde luego, si
se elevó a condición, pues sin viaje la donación queda ineficaz; pero una rele-
vancia intermedia se consigue elevándolo a modo (cuáles sean en concreto los
efectos de la falta de viaje en este caso, se verán después): el modo, pues, desde
el punto de vista práctico sería un término medio entre el motivo como tal (ino-
perante) y el motivo elevado a condición.
Con lo dicho queda también apuntado que la esencia de la distinción
entre condición y modo radica en que de aquélla dependen los efectos del
negocio, mientras que tales efectos, en el negocio. modal, se producen in-
dependientemente del modo, que sólo obliga a cumplir éste (aunque como
sanción, si se incumple, sea, en los términos que después expondré, posi-
ble revocar el negocio, que ya fue eficaz)3. Para expresar tal diferencia se
dice que la condición suspende (más exacto sería decir que hace inciertos
los efectos), pero no constriñe, y el modo constriñe, pero no suspende4.
La condición es requisito de eficacia; el cumplimiento del modo lo es de irrevocabilidad.
4Como dice la sentencia de 8 junio 1971, del cumplimiento del modo no depende la efectividad
del negocio. También la de 2 noviembre 1944.
746
§ 98 EL MODO
En este sentido queda clara la distinción en los arts. 1.114 y 797, 2.°, del C.c.
Según el primero, «en las obligaciones condicionales la adquisición de los dere-
chos, así como la resolución o pérdida de los ya adquiridos dependerán del acon-
tecimiento que constituya la condición». Por el contrario, según el segundo, lo de-
jado sub modo «puede pedirse desde luego, y es transmisible a los herederos que
afiancen el cumplimiento de lo mandado por el testador, y la devolución de lo
percibido con sus frutos e intereses si faltaren a esta obligación».
En conclusión, la condición pone en trance de ser o no ser dichos
efectos del negocio; el modo se limita a añadir a éstos una' obligación
nueva, que precisamente encuentra apoyo en la previa producción de aque-
llos efectos5.
En cada caso concreto, la investigación sobre si se trata de un negocio
condicional o modal se resuelve en una quaestio facti, en la que no deben
pesar excesivamente las palabras utilizadas por el sujeto, ya que la propia
ley —a veces— llama condición al modo.
La identidad terminológica legal no da lugar a confusión, porque del contexto
de los artículos que tratan del modo llamándolo condición, se deduce que se re-
fieren no a la condición en sentido técnico, sino al modo. Ahora bien, sí puede
haber lugar a confusión, si el término «condición» se utiliza por los sujetos en un
negocio, y del contexto no se sigue el sentido en el que se emplea.
La duda sobre si se quiere un negocio condicional o modal puede originarse
también, no por los términos empleados, sino por otras razones por las que no
aparezca clara la voluntad. Por ejemplo, se designa una prestación a realizar por
el donatario, pero no se determina explícitamente si se le impone como modo, o
si se hace depender la donación de que la cumpla (condición).
A este respecto el mismo Código dicta una norma específica: «La ex-
presión del objeto de la institución [de heredero] o legado, o la aplicación
que haya de darse [modo] a lo dejado por el testador, o la carga que al
mismo se impusiese, no se entenderá como condición, a no parecer que ésta
era su voluntad» (art. 797, l.°).
5. Contenido del modo.--Se ha dicho ya que el modo es una obli-
gación impuesta al beneficiario (también la ley lo califica de obligación:
5 Se ocupan de la distinción entre modo y condición las sentencias de 2 enero 1928, 17 marzo
1961 y 18 diciembre 1965. En la de 3 junio 1967 se contempla figura dudosa de ser lo uno o lo otro.
En la de 18 diciembre 1953 se estima que se trata de modo el deber impuesto. En la de 28 mayo 1969,
parte de lo establecido se conceptuó como condición, y otra parte como modo. Véanse tales sentencias
para apreciar el criterio del Tribunal Supremo. En la de 19 octubre 1973 está claro que los deberes im-
puestos son obligaciaones modales. «... descartado... que tanto la compraventa [con el dinero que se ha-
bía donado a la compradora] del piso, reserva del derecho de usufructo vitalicio la favor de la donante]
y convivencia en el mismo del donante y donatario no son sino obligaciones a cumplir por esta úl-
tima...».
747
 MANUEL ALBALADEJO
art. 797, 2.°, in fine); y conviene precisar ahora que, al serlo, le son apli-
cables, en principio, las reglas que rigen a éstas, salvo lo que después se
verá sobre si responde en caso de incumplimiento. Consiguientemente, la
prestación contenido del mismo puede consistir en cualquier conducta que
pueda ser objeto de obligación —dar hacer o no hacer alguna cosa lícita,
determinada o determinable, y posible: arts. 1.088, 1.271 y ss.—. El art.
797, 1.°, alude, en concreto, a un tipo de contenido del modo: el que im-
pone «la aplicación que haya de darse a lo dejado por el testador».
6. Modo imposible o ilícito.—En el caso de modo no determinado o
determinble, imposible o ilícito, el negocio —como ya apunté— es válido,
y el modo se tiene por no puesto (sin distinción entre actos inter vivos y
mortis causa), basándose tal solución en el carácter accesorio de aquél.
Se puede pensar, sin embargo, que la tesis de considerar el modo no puesto
(vitiatur sed non vitiat), en vez de sostenes la invalidez del negocio (vitiatur et
vitiat), sólo es defendible, salvo voluntad contraria (el testador dispone que si el
modo es ilícito, el negocio sea nulo); cosa que es cierta; pero hay que advertir
que en tal supuesto la invalidez del negocio no procede de la ilicitud del modo,
sino de la voluntad del testador, que realmente somete al negocio a modo y a
condición (condición consistente en la licitud de aquél).
Aunque el modo sea contrario a Derecho, y conste, además, que el mismo
fue motivo exclusivo que determinó a celebrar el negocio modal (como si se dis-
pone: instituyo heredero a A con el deber de matar a B, y si no fuera por eso no
lo querría por mi heredero), será válido el negocio con omisión del modo: «La
expresión de una causa [motivo] contraria derecho, aunque sea verdadera, se ten-
drá también por no escrita» (art. 767, 2.°). V. también C. de sucs. catalán, art.
165.
7. Nacimiento de la obligación modal.—La obligación modal nace
cuando se adquiere la liberalidad.
Esto ocurre, en principio, con la concurrencia de la voluntad del obli-
gado, cuando éste acepta dicha liberalidad (cfr. C.c., arts. 618, 630, 863,
1.003, 1.023, etc.): así, cuando sea de la herencia, si se trata de carga im-
puesta a un heredero; o cuando se celebra —acuerdo de donante y donata-
rio— el contrato de donación, si se trata de gravamen impuesto a éste.
Por excepción, nace la obligación modal sin necesidad de aceptación del obli-
gado, cuando el juego de ciertas figuras hace que no sea precisa la intervención
de éste para la adquisición de la liberalidad (así, adquisición ipso iure del legado,
o adquisición ex lege de la herencia: arts. 1.002, 1.005, etc.).
8. Revocación del negocio modal.—Si se incumple la obligación mo-
dal, existe generalmente el derecho de despojar al beneficiario del negocio
748
§ 98 EL MODO
modal, que incumplió aquélla, de los beneficios que éste le reportó. Esto se
consigue revocando la donación (art. 647 del C.c., ley 162, 1.0, de la Comp.
navarra) o —ante la imposibilidad de revocar el testamento después de muerto
el testador— haciendo que quede ineficaz la institución, y el heredero o le-
gatario incumplidor devuelva lo percibido (art. 797, 2.°). Sin embargo, por
brevedad, en lo sucesivo, hablaré para abarcar ambos supuestos, de revoca-
ción de negocio modal.
El derecho a revocar nace de la ley: C.c., arts. 647 y 797, 2.°, sin que sea
preciso pactado al celebrar la donación o concederlo al otorgar el testamento. Tal
derecho es renunciable (pues nada en la ley se opone a esta renuncia; abonándola,
sin embargo, el principio de autonomía de la voluntad y el argumento a contra-
rio, art. 652).
La revocación no opera ex lege, sino a petición (art. 647: «... revocada a ins-
tancia del donante...»; «... pedir la devolución de lo percibido...»: art. 797, 2.6).
En ella la sentencia es constitutiva. Quien la demanda habrá de probar el incum-
plimiento del modo (sentencia de 13 mayo 1991).
La revocación, tiene efectos retroactivos (cfr. arts. 647, 2.° y 797,
2.°). Pero tales efectos resultan morigerados por otros preceptos (así, art.
651, 2.°).
La Compilación catalana rechazaba expresamente en su art. 111, 4.0, la
posibilidad de conseguir la ineficacia de la institución de heredero por in-
cumplimiento del modo. Disponía, en efecto, que: «El incumplimiento del
modo impuesto a la institución de heredero nunca podrá dar lugar a la re-
solución de aquélla, sin perjuicio de que, en dicho supuesto, pueda el tes-
tador gravarlo de sustitución fideicomisaria o establecer otras prevenciones.
Hoy el art. 161 del C. de sucesiones mantiene igual criterio.
9. Cumplimiento e incumplimiento de la obligación modal.—Tra-
tándose de una obligación (modal), el favorecido por la liberalidad, viene
obligado al cumplimiento6. Al cumplimiento equivale el incumplimiento cau-
sado por intervención obstaculizadora del interesado en que se incumpla:
«Cuando el interesado en que se cumpla o no impidiere su cumplimiento
sin culpa o hecho propio del heredero o legatario, se considerará cumplida
la condición [modo]» (art. 798, 2.°). También equivale al cumplimiento exacto
el cumplimiento análogo, cuando aquél no es posible: «Cuando sin culpa o
hecho proio del heredero o legatario no pueda tener efecto la institución o
el legado de que se trata el artículo precedente [institución o legado sub
modo] en los mismos términos que haya ordenado el testador, deberá cum-
6 Como dice la sentencia de 9 junio 1971, que recoge otras, tiene «fuerza vinculante» para el gra-
vado, y si no se cumple, «faculta a su exigencia». También la sentencia de 6 abril 1999.
749

MANUEL ALBALADEJO
plirse en otros, los más análogos y conformes a su voluntad» (art. 798, 1.°),
y ver también art. 165 del C. de sucs. catalán.
La sentencia de 9 junio 1971 señala que el modo deberá cumplirse, caso de
no ser posible en los mismos términos ordenados, en otros similares, e invoca a
tal efecto el art. 798, pero por analogía; lo que no parece correcto, porque real-
mente dicho art. se refiere al modo, y no a la condición en sentido exacto, así
que no hay aplicación analógica a aquél de lo que habría sido dicho para ésta La
más reciente sentencia de 10 mayo 1991 con corrección sí aplica el art. 798 al
modo como dictado directamente para él.
El establecer que se cumpla en forma análoga cuando no se aposible darle
ejecución en los términos ordenados por el disponente, excluirá generalmente
que el obligado quede liberado de cumplir cuando, por causa de fuerza mayor
o caso fortuito la obligación se habría extinguido al haberse hecho imposible su
cumplimiento estricto. Ahora bien, si sin culpa del obligado tanto este cumpli-
miento como el análogo devienen imposibles, queda aquél liberado de la obli-
gación modal. Y si es él culpable de la imposibilidad, deberá resarcir daños y
perjuicios. •
El cumplimiento lo puede pedir el sujeto a cuyo favor se estableció la
obligación modaP, pero también otros interesados: aquéllos que puedan pe-
dir el cumplimiento de lo dispuedsto en el negocio del que nace la obliga-
ción modal: así el donante o sus herederos, si se trata de donación modal,
o los herederos o albaceass si se trata de modo impuesto en testamento9. V.
art. 162 del C. de sucs. catalán.
En cuanto al incumplimiento, surge un problema: el de si en caso de
incumplimiento se puede pedir el cumplimiento forzoso (específico o gené-
rico) o sólo la revocación del negocio modal.
Caben dos opiniones: l. La de que se puede exigir el cumplimiento,
y, como en las demás obligaciones, si no cumple voluntariamente el deu-
dor, procede el llamado cumplimiento forzoso en forma específica o gené-
rica. 2. La de que el cumplimiento se puede exigir, pero si no se consigue
que voluntariamente lo realice el obligado, sólo es posible pedir —por quien
proceda que, como se vio, no es siempre el que pueda pedir el cumpli-
miento— la revocación del negocio modal.
Por mi parte, esta segunda opinión, la he mantenido con anterioridad,
partiendo de la base de no ser la obligación modal una obligación normal
con débito y responsabilidad, sino una obligación en la que el puesto de la
Las autoridades competentes, si es modo de interés público (antes R.D. de 27 de septiembre de
1912, art. 12; hoy, Reglamento de las fundaciones culturales privadas, de 27 de julio de 1972, arts. 72
y 103 y ss.).
Para éstos especialmente el C. de sucs. catalán, art. 316, 2.°.
9 Sobre el tema de quién puede pedir el cumplimiento del modo, véase TORRALBA, ob. cit., págs.
208 y ss, y 305 y SS.; MONTES, ob. cit., apartado II, 4, a).
750
§ 98 EL MODO
responsabilidad del deudor, venía ocupado por la revocabilidad del negocio
sub modo.
Según esta concepción: en la obligación normal, el obligado debe cumplir (dé-
bito) y responde (responsabilidad) con todo su patrimonio para el caso de in-
cumplimiento; en la obligación modal, el obligado debe cumplir (débito), pero so-
bre él no pesa para caso de incumplimiento sino la amenaza de revocación del
acto qi.e, a la vez de imponerle la obligación, le benefició.
Sin embargo, no debe olvidarse que aunque en este caso no exista la coac-
ción que supone la responsabilidad, es realizada por la que supone la revocabili-
dad, ccacción que es tan fuerte como aquélla.
Esta opinión mía la apoyaba en que el art. 647 dice que la donación será re-
vocada a instancias del donante cuando el donatario haya dejado de cumplir el
modo, y el art. 797, 2,°, habla de afianzar el cumplimiento o la devolución de lo
percibido con sus frutos e intereses, si faltaren a esta obligación. O sea, parece
que la ley, para el caso de incumplimiento, no piensa sino en la devolución (de
la libemlidad percibida).
En la actualidad creo que la obligación modal es una obligación nor-
mal, y, como ésta, susceptible de cumplimiento forzoso. Y que, además, si
se incumple, faculta generalmente para pedir la revocación del negocio sub
modo. Digo generalmente, porque así es a tenor de los arts. 647 y 797, 2.°,
del C.c., pro no según el art. 164, 4.° del C. de sucesiones catalán, como
se ha vistew.
A cambiar de criterio me ha movido básicamente la razón, puesta insistente-
mente de relieve por la doctrinal', y no estimada suficientemente por mi ante-
riormente, de conseguir una mayor protección para el favorecido con el modo,
que, de no tener derecho a exigir el cumplimiento forzoso, quedaría sin armas
frente al obligado, si se tratase de modo en el que no fuese posible la revocación
por ircumplimiento, o si aun siéndolo, el favorecido no fuese una de las perso-
nas que podrían pedirla.
Y partiendo de conseguir —mediante su derecho a exigir el cumplimiento for-
zoso— la protección necesaria para el favorecido con el modo, la letra de los arts.
647 y 797, la he tomado ahora en el sentido, que antes rechacé, no de con-
ceder la revocación en vez de la exigibilidad del cumplimiento forzoso, sino de
contemplar sólo aquélla, y de concederla, pues, además (es decir, con indepen-
dencia) del derecho a dicho cumplimiento forzoso.
1 Li sentencia de 6 abril 1999 declara específicamente que se puede pedir o la
revocación o el cumplimiento de los daños por incumplimiento; y que ejercitada
la acción de revocación por incumplimiento, si la sentencia la desestima por en-
u) Supra, número anterior.
11 Así, EIEZ-PICAZO y GULLON, Instituciones, 1, pág. 272; LUNA SERRANO, Disciplina del
modo testamentario imposible, en A.D.C., 1968, págs. 121 y 122; TORRALBA, El modo en el Dere-
cho civil, 1965, pág. 243,
751

MANUEL ALBALADEJO
tender que hubo cumplimiento, ya no podrá después exigirse éste, pero si el fa-
llo no toca ese extremo, se puede en otro pleito pedir el cumplimiento, auqneu la
revocación se hubiera desestimado por otra causa en sentencia anterior.
En consecuencia, incumplida la obligación modal, se puede exigir, por
quien corresponda, o el cumplimiento forzoso o la revocación del negocio,
una cosa u otra, a su elección. O, si prefiere, puede pedir alternativamente
ambas, dejando la elección al obligado.
Queda solamente un punto: el de si, incumplida la obligación, se puede pe-
dir directamente la revocación del negocio desde entonces, o si se debe previa-
mente solicitar el cumplimiento, para que sólo no obteniéndolo, quede libre el ca-
mino a la petición de resolución.
Por supuesto que el tema se plantea si es que aún cabe cumplir, pues en otro
caso carece de sentido obligar a pedir previamente lo que no es posible obtener.
Pero pudiendo cumplirse todavía, ¿no parece que lo mismo que, en principio, el
deudor no incurre en mora automáticamente por el hecho de no cumplir a tiempo,
sino que incurre sólo cuando el acreedorie reclama que cumpla'2, por igual ra-
zón, sólo se debe incurrir en la sanción que la revocación es, cuando ha sido re-
clamado el cumplimiento. Razón que se vería reforzada por el hecho de que hata
4 SS.; BETEILLE-RAQUIN, Quelques' notions sur le fonnalisme ancien es moderne, en Ann. de l'Univ.
entonces no se ve que haya nada contra el cumplimiento (que ha podido ser de-
bido, por ejemplo, a olvido), y por el de que la normalidad de la figura -que
está creada para que, manteniendo el negocio, se cumpla la carga- pide que an-
tes de que se revoque se intente que se cumpla?
De cualquier modo, a la vista de P. 5, 46, y de la sentencia de 19 enero 1901,
habrá que optar por no ser necesario, en principio, el previo requerimiento para
que se cumpla.
4
12 Véase infra, tomo II, § 32, número 2.
752
§ 99 LA FORMA
Sección Novena
LA FORMA Y LA INTERPRETACION DEL NEGOCIO
§99
LA FORMA*
SUNIARIO: 1. Concepto de forma y clases de la misma.-2. Negocios formales y no for-
males.-2 bis. Forma de la emisión de la declaración y otras formas.-3. Forma
y documento.-4. El principio de libertad de forma y sus excepciones en nuestro
Derecho .-5. Clases de forma.-6. Las llamadas formas ad probationem.-7. Forma
a otros efectos.-8. Forma legal y forma voluntaria.-9. Reproducción del nego-
cio en otra forma y reconocimiento formal del mismo.-10. Ley aplicable a la
forma de los negocios y actos jurídicos.
I. Concepto de forma y clases de la misma.-En un primer sentido,
la forma del negocio es la manera (de palabra, por escrito, mediante cierta
* ALEGRE, Elevación a escritura pública de documentos privados, en R.D.P., 1974; págs. 791 y
de Lyon, 3." serie, XXVII, 1965, págs. 71 y ss.; BONO, DEL, Dichiarazione e documento, en Temi,
1949; Dichiarazione ripmduttiva e negozio d'acenamento, en Archivo giuridico, 1948, págs. 182 y ss.;
Dichiarazione reproduttiva, 1948; CA1COYA, Significado de la existencia de forma del art. 1.279, en
A.A.M.N., XXVII, 185; CAND1AN, Documentazione e documento, en Ene. Diritto, XIII, 1964, págs.
579 y SS.; Documento e negozio giuridico, 1, 1925, y Nuove riffessioni sude dichiazarioni riproduttive
dei negozi giuridici, en Saggi, I, 1931, págs. 179 y ss.; CARIOTA-FERRARA, La forma dei contratti
ed i con ¡raid sulla forma, en R. Not., 1948, págs. 8 y ss.; CARNELUIT1, Documento e negozio giu-
ridico, en R.D.P.C., 1926, I, págs. 181 y ss.; Documento ricognitivo e rinnovativo, en la misma Rey..
1942, págs. 234 y ss.; CLAVERIA GOSALBEZ en C.C.J.C., n.° 2, 1983, pág. 609; n.° 8, 1985, pág.
2.527; COLORN1, Per la storia della pubblicitá inmobiliare e mobiliare, 1954; CORRADO, II negozio
di accertamento, 1942; CUESTA SAENZ, DE LA, en C.C.J.C., n.° 18, 1988, pág. 875; DEGENKOLB,
Die Vertragsvollziehung ale Vertragsrepmduktion, en Arch. f.d.c. Prax., 1887, 71, págs. 161 y ss.; DE1ANA,
Osservazioni sulla prova dei negozi solenni, en R.D.P.C., 1937, II, págs. 3 y ss.; DIEZ GOMEZ, El
ejercicio de la fé pública por diplomáticos, R.D.N., 1988, pág. 45; FLOUR, Quelques remarques sur
l'evolution du formalisme, en Etudes Riper, I, 1950, págs. 93 y ss.; FRANZ, Die Formbedürstigen Rechts-
geschdfte, 1907; FREE, Zur Lehre von der Pont; der Rechtsgeschnfte, 1906; FURNO, Negocio de fija-
ción y confesión extrajudicial, trad. esp., 1957; GARC1A-BERNARDO, Formalismo jurídico y docu-
mento notarial, en R.D.N., 1962, XXXVI, págs. 15 y ss.; GENOVESE, Le forme volontarie nella teoría
dei contratti, 1949; GIMENEZ ARNAU, La forma del negocio jurídico desde el punto de vista nota-
rial, en R.C.D.I., 1943, págs. 78 y ss.; GIORGIANNI, II negozio d'accertamento, 1939; GONZALEZ
PALOMINO, Negocio' jurídico y documento, en Conf. Col. Notarial Valencia, 1951; GORLA, La ri-
produzione del negozio giuridico, 1933; GUERREIRO, Lacte juridique solennel, 1975; GUGL1ERI, La
forma en los negocios jurídicos, en Estudios Vallet, VI, 1988, págs. 253 y as.; GUTIERREZ DEL SO-
LAR, La fé pública extranotarial, Madrid, 1982; HUBER, Estudios sobre la publicidad en el Derecho
privado, II; Los preceptos de forma en el Derecho privado suizo, traducción española, 1919; 1RTI, La
ripetizione del negozio giuridico, 1970; LALAGUNA DOMING1UEZ, «La forma en los contratos», Ho-
menaje Lacruz, vol. 2.°, 1993, pág. 1.483; LASERRA, La scrittura privata, 1959; LISERRE, Forma-
lismo negoziale e testamento, 1966; LOEWE, Form der Rechtsgeschafte, 1902; LORENZ, Das Problem
der Aufrechterhaltung fonnnichtiger Schuldvertrdge, en Archiv. f.d.c. Praxis, 36 (1957), págs. 381 y ss.;
MOENECLAEY, De la renaisance du formalisme dans les contracts en Dmit civil et conunerciale franÇais,
1914; MOSSA, La documentazione del contenuto contrattuale, en R. D. Comm., 1914, I, págs. 414 y
753
 MANUEL ALBALADEJO
ceremonia) de realizarse el mismo. Así, la forma de la compraventa es ver-
bal, si tal contrato se celebra haciéndose oralmente la oferta y la acepta-
ción. En este caso la forma del contrato en cuestión es el medio de expre-
sión de la voluntad negocial. Y si se tratase de un negocio que, además de
la declaración de voluntad, constase de otros elementos, también sería forma
el medio de realizarse los demás elementos que fuesen.
En este primer sentido, la forma no es, pues, un elemento más del ne-
gocio (como lo son la declaración de voluntad u otros), sino que es la ves-
tidura exterior de estos elementos, o los ritos o solemnidades que se han
de observar para darles vida. Por ejemplo, las palabras pronunciadas en la
compraventa verbal, o escritas, en la escrita, no son otro elemento del con-
trato, sino que son la fisonomía (forma) del elemento declaración de vo-
luntad. O bien, la presencia del juez autorizante y de los testigos, no es un
elemento más del matrimonio, sino que es el ambiente -forma- en el que
debe necesariamente tener lugar la emisión de las declaraciones de los con-
trayentes: ante el juez y los testigos (C.c., art. 57).
ss.; MOZOS, DE LOS, La forma del negocio jurídico, en A.D.C., 1968, págs. 745 y SS.; NEGRI, Alle
origini del formalismo giuridico, 1962; NICOLO, 11 riconoscirnento e la transazione nel problema della
rinnovazione del negozio e della novazione delrobbligazione, en Annal. Ist, scienze giur. etc. di Messina,
VII, 1933, págs. 375 y s.s.; NUÑEZ LAGOS, Contenido sustantivo de la escritura pública. en Centenario
de la Ley del Notariado, Seec. II, vol. I, 1962, págs. 5 y ss.; Tres momentos del título notarial, en R.D.N.,
1965, julio-diciembre, págs. 7 y es.; Estudios sobre el valor jurídico del documento notarial, en A.A.M.N.,
I, 1945, págs. 379 y ss.; Documento público y autenticidad del fondo, en R. del Notariado (Buenos Ai-
res), 1947, y ed. separada; Hechos y Derecho en el instrionento público, 1950; Contenido y sustantividad
de la escritura pública, en R.D.N., 1964, enero-marzo, págs. 7 y ss.; La firmeza de las relaciones jurídi-
cas constituidas en escritura pública, en Confs. Col. Not. Valencia, 1949; El pasado y su prueba, valor
confesarlo del instrumento público, en R.D.N., 1956, julio-diciembre, págs. 7 y ss.; Los esquemas con-
ceptuales del instrumento público, en R.D.N., 1953, núms. 1-2, págs. 49 y SS.; ORESTANO, Formalismo
giuridico, en Enciclop. ital., apéndice Hl, 1962, págs. 658 y ss.; ORIVIANNI, Forma del negozio giuridico,
en Novissimo D. ital., VII, 1961, págs. 555 y ss.; PLAZA, DE LA, Apuntes para el estudio de los erro-
res de hecho y de Derecho en casación, en A.A.M.N., I, 1945, págs. 561 y SS.; PROSPERI, Forme com-
plementarle e atto recettizio, en R. D. Comm., ntims. 7-8, 1976, págs. 189 y ss.; REGLERO CAMPOS
en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dirigidos por ALBALADEJO y DIAZ ALA-
BART, t. XVII, vol. I.° B, 1993, pág. 621; RICCOBONO, L'Imporianzia e u decadimento delle forme so-
lenni nel mondo romano, en Miscellanea Vermeersch, II, 1935, págs. 15 y es.; ROCA JUAN, Sobre forma,
prueba y documento, en Comentario del C.c., n, 1990, págs, 1.807 y ss.; ROCA SASTRE, La forma en
el negocio jurídico, en Estudios, I, 1948, págs. 85 y se.; RODRIGUEZ ADRADOS, El documento en el
Código Civil, R.D.N., 1989, n.° 143, pág. 225; ROUXEL, Recherche des principes generaux régissant l'e-
volution contemporaine du formalisme des actes juridiques, 1934; SAPENA La escritura inscrita como
forma del negocio: Su destrucción, en Centenario de la Ley Notarial, Secc. II, vol. 1, 1962, págs. 177 y
se.; SEGRE, Ricognizione, riproduzione e rinnovazione del negozio giuridico, en R.D.C., 1926, 1, págs.
417 y se., y en Schitti giur, I, 1930, págs. 639 y ss.; TARELLO, Formalismo, en Noviss. D. it., VII, 1961,
págs. 571 y se.; TEDESC1T1, Forme volontarie nei contratti, en Studi Ascoli, 1931, págs. 199 y ss.; VA-
LLET DE GOYTISOLO, Documentos privados. Legitimación de firmas y documentos públicos, R.D.N.,
1979, pág. 349; VARIOS AUTORES, Les modes non formels d'expresion de la volonté, en Travaux de
FAssociation Hetui Capitant, Joutnées suisses, XX, año 1968, 1972; Studi in onore di Michele Giorgiannk
forma degli atti nel dirimía privara, Nápoles-Roma, 1988, y Sistema jurídico y documento. La forma es-
crita en las legislaciones latinas, socialistas y anglosajonas, en R.D.N., 1962, I, págs. 15 y ss.; VAZQUEZ
BOTE, Sobre el artículo 1.279 del Código civil, en R.G.L.J., 1970, II, págs. 825 y ss,
754
§ 99 LA FORMA
En un segundo sentido se llama también forma a las formalidades que,
aparte de la declaración de voluntad, son exigidas por la ley en ciertos ne-
gocios. Por ejemplo, según el Código civil, la donación verbal de cosa mue-
ble, precisa, además del acuerdo de las partes, la entrega de lo donado (C.c.,
art. 632, 2.°). Y el negocio constitutivo de hipoteca inmobiliaria contractual
requiere, además del contrato correspondiente otorgado en escritura pública,
que ésta se inscriba en el Registro de la propiedad (C.c., art. 1.875, L.H.,
arts. 138 y 145).
Dichas formalidades son otro elemento que se añade a la declaración
de voluntad, para, juntamente con ésta, constituir el negocio. Pero tal ele-
mento es concebido como una solemnidad, y el acto en que consiste (en-
trega de la cosa, inscripción en el Registro) se estima como forma (en ese
segundo sentido de forma, no como manera de realizarse los otros elementos,
sino de requisito que ha de añadirse a éstos) del negocio.
Presupuesto que en este segundo sentido en que se habla de forma, la misma
consiste en otro elemento del negocio, es claro que también este elemento, es de-
cir, esta forma tiene, a su vez, su forma en el sentido (primero que he dado a
forma) de manera de realizarse. Y así la entrega (forma en el sentido de forma-
lidad) de la cosa mueble donada verbalmente, puede hacerse de diversas formas
(forma en el sentido de manera de realizarla), por ejemplo, si es dinero, bien dán-
dolo de mano a mano, bien transfiriéndolo a la cuenta corriente del donatario.
Históricamente a veces ha bastado (principalmente en los Derechos pri-
mitivos) que un negocio hubiese cumplido con la forma exigida por la ley,
para que fuese válido, omisión hecha de, podría decirse, su interior Enton-
ces, el llenar la forma prescrita es lo que da vida al negocio (forma dat
esse rei) que existe y vale por haberla observado, y es inatacable por otra
razón (así, por no haber sido realmente querido).
En tal supuesto puede decirse que la forma tiene valor constitutivo por
sí sola, o, por abreviar, simplemente que tiene valor constitutivo.
Mas hoy, en nuestro Derecho civil han desaparecido los negocios for-
males de ese tipo, y quedan sólo negocios en los que haber observado la
forma que la ley exige, es esencial para que valgan, pero no basta la forma
por sí sola. De modo que también es preciso para que el negocio valga que
existan y valgan los demás elementos que la ley requiere, y que, asimismo,
valga internamente el elemento del que la forma es la manera de realizarse.
Para expresar el diferente papel que la forma juega en el caso antes
visto y en el presente, se dice que en éste tiene valor integrativo (en vez
de constitutivo), ya que no da vida y validez al negocio por sí sola, sino
juntamente con los demás requisitos que la ley establece para aquél.
Para acabar con el tema de los sentidos de la palabra forma y de los
valores que la forma tiene en el negocio, únicamente hacer una adverten-
755
 MANUEL ALBALADEJO
cia: en adelante (salvo que para mayor puntualización parezca, en algún su-
puesto, procedente otra cosa) hablaré de forma englobando lo mismo la forma
como manera de realizarse los elementos del negocio, que la forma como
formalidades o solemnidades, constituidas por otros nuevos requisitos que
además de aquéllos exige la ley para la validez del negocio. Y sólo me re-
feriré a una acepción con exclusión de la otra cuando así lo advierta o se
desprenda del contexto.
2. Negocios formales y no formales.—Como ya dije' todos los nego-
cios son formales, puesto que de alguna manera (forma) han de verificarse
los elementos que los compongan. Mas, como también he señalado, a tenor
de la forma, los negocios se dividen en formales (o solemnes) y no forma-
les, no porque unos tengan forma y otros no, sino porque unos puedan adop-
tar cualquier forma y otros deban realizarse de determinada forma (o de
una de entre varias formas determinadas: por ejemplo, el testamento puede
otorgarse, no en cualquier forma, sino en una de entre las distintas que la
ley admite: así, C.c., arts. 676 y siguientes" deban contener —además de
la declaración de voluntad— determinadas formalidades. El fiindamentum
divisionis es, pues, el que la forma sea libre o no.
En los negocios formales, la declaración de voluntad (o cualquier otro
elemento), que, aun realizada, lo haya sido sin guardar la forma debida (o
una de las formas debidas), es inválida2 y, por ello, lo es el negocio, y lo
mismo es inválido cuando, aparte de la declaración de voluntad, exige la
ley alguna formalidad, y tal formalidad no se ha observado. Y en tales ca-
sos el negocio no puede menos de ser inválido, ya que precisamente se con-
sideran como formales, aquellos negocios en los que la inobservancia de la
forma o de la formalidad prescritas por la ley, da lugar a su invalidez. En
ellos se dice que la forma o formalidad es esencial; ad essentiam, ad so-
lemnitatem, ad substantiam, o ad validitatem 2b".
' Supra, § 79, número 3.
2 Entre las no muy viejas que se ocupan extensamente de la invalidez del negocio solemne en el
que no se observó la forma, especialmente cfr. la sentencia de 13 mayo 1963 que, además, recoge otras
anteriores sobre el tema. Igualmente las de 15 octubre 1985, 14 mayo y 10 diciembre 1987. La segunda
de ellas entendió que la exigencia de forma solemne en la donación de inmuebles se extiende además
al pacto (accesorio) de reversión. Sobre un caso de hipoteca, la de 31 octubre 1986 entendió, con todo,
que era preciso distinguir entre válida constitución de la hipoteca y constitución erga omnes de la misma,
siendo exigible sólo respecto a este efecto el requisito de forma solemne del art. 1.875 del Cc, La de
25 abril 1991 razonó en un caso de testamento cómo aun conocida verdaderamente la voluntad, no vale
el acto si no guardó la forma.
"" Cuando la forma o la formalidad es esencial, ni vale el acto sin forma ni cabe sin guardar la
forma obligarse a celebrarlo después guardando la forma al celebrarlo, porque sin guardar, la forma al
obligarse no surge verdaderamente obligación de cumplir dspués guardando la forma entonces, ya que
ello serM defraudar a la ley que no quiere que ski forma surja obigación, puesto que si se admitiese que
surja sin guardar la forma desde un principio, se quedaría obligado a otorgar después el acto con la forma
debida, que es precisamente a lo que la ley no quiere que se quede obligado sin haber guardado la for-
756
§ 99 LA FORMA
• 2 bis. Forma de la emisión de la declaración, y otras formas.—A tenor
de lo dicho, hay que rechazar la idea de que la forma del negocio sea sólo la
forma de la emisión de la declaración de voluntad. Esto no puede ser aceptado,
ya que si ciertamente la declaración de voluntad ha de emitirse de alguna forma,
no es menos verdad que: 1.0 pudiendo un negocio tener otros elementos, además
de la declaración, también éstos tienen una forma. 2.° La forma del negocio no
es siempre ni sólo forma de emisión de la declaración, es decir, no es siempre
forma de actuación del declarante, sino que también puede ser forma (circuns-
tancias) que rodee —en medio de la cual se emita— la declaración, o formalida-
des que deban seguir a esta emisión, para entender que hay declaración perfecta
(formal). En tales casos ocurre algo análogo a cuando la declaración es recepti-
cia. Entonces, aun emitida, no se perfecciona sino por la recepción, e igualmente,
en el caso presente, aun emitida, la declaración formal no se perfecciona sino
cuando la emisión se vio rodeada de las solemnidades necesarias (por ejemplo, la
celebración del matrimonio ante el juez y dos testigos [C.c., art. 57], el otorga-
miento del testamento en inminente peligro de muerte, ante cinco testigos [C.c.,
art. 7011) o cuando, después de la emisión, se le agregan las solemnidades preci-
sas. 3.° Como, según se ha visto ya, la forma no es sólo la forma (valga la pa-
radoja), sino también las formalidades, es claro que hay forma del negocio que
no lo es de la emisión de la declaración de voluntad, sino que consiste en crrRAs
formalidades que, aparte de aquélla, deben de cumplimentarse en el negocio.
3. Forma y documento.—La exigencia de forma queda cumplida con
la realización o ejecución de la solemnidad (emisión de la declaración me-
diante el medio declaratorio ordenado, o emisión de la misma rodeada de
las circunstancias dispuestas, o acompañada o seguida de las formalidades
establecidas por la ley). El negocio vale desde entonces. Pero puede ocu-
rrir que el cumplimiento de la forma deje o no rastro. Este no queda, si
aquélla es verbal (verba volant); sí queda, si es escrita (scripta manent),
porque, al cumplirla, se crea una cosa nueva: el documento, sea público o
privado.
Ahora bien, hay que distinguir el cumplimiento de la forma, del docu-
mento. Este no puede menos de resultar creado como consecuencia de aquél,
puesto que precisamente la forma consiste en una actividad que tiene como
resultado el documento. Pero, cumplida la forma, el negocio es válido, y ya
no se requiere la posterior subsistencia del documento, cuya desaparición o
destrucción no altera aquella validez, ya que, aunque se destruya, no se
puede destruir la forma del negocio, es decir, el hecho de haber observado
la conducta que creó el documento. Y si bien destruido o desaparecido el
documento, puede haber dificultad de demostrar que se observó la forma,
cabe utilizar para tal demostración cualquier otro medio de prueba (por ejem-
ma inicialmente. Así que, por ejemplo, no ha de cumplirse otorgando más tarde escritura pública una
donación de inmueble hecha en escritura privada.
757

MANUEL ALBALADEJO
plo, probar por testigos que se guardó dicha forma y se otorgó el docu-
mento luego desparecido).
La jurisprudencia en numerosas sentencias ha admitido sin el documento la
prueba de que se había observado la forma: así sentencias de 12 julio 1905, 30
octubre 1906, 18 octubre 1913, 10 enero 1919, 4 marzo 1924, 8 noviembre 1930,
además de otras más antiguas. La primera no recayó exactamente en un supuesto
en el que faltase el documento, pero dijo (en un caso de testamento ológrafo, y
refiriéndose a la necesaria constancia en el mismo, como requisito de solemni-
dad, de la verdadera fecha de su otorgamiento: art. 688) en su considerando 1.0
que «no es lícito suplir la falta de formalidades, sin las que no existe propia-
mente testamento, con prueba alguna a posteriori, como no vaya encaminada a
justificar que aquéllas se han observado». Las demás sentencias recayeron en ca-
sos en que se estimó la existencia de censos enfitéuticos, para cuya constitución
era antes del Código, y es después (C.c., art. 1.628), necesario el otorgamiento
de escritura pública, cuando, desaparecida ésta, consta probado, sin embargo, que
se otorgó en su día.
Alguna moderna (la de 22 marzo 19681ha dicho inexactamente (refiriéndose
a la constancia por escrito del consentimiento para subarrendar en régimen de
L.A.U. (hoy, art. 8, 2), consentimiento que requiere esencialmente forma escrita)
que «el documento en que dicha autorización se consigne será la única prueba
posible de su realidad». Pero sin duda que no se propone variar aquel criterio,
sino que sólo, se trata de un exceso verba' para impedir que se admita el con-
sentimiento que realmente no se otorgó por escrito, aunque hubiese habido vo-
luntad de concederlo; así que debe de valer el consentimiento si se dio por es-
crito y ésto se prueba, aunque no se pueda aportar el documento.
Argumento en pro de que, en principio, vale el negocio, si al celebrarlo se
guardó la forma, aunque después haya desaparecido el documento, es el de que
las razones que sustentan la exigencia de forma, se satisfacen al observar aqué-
lla, subsista o no después el documento.
Puede ocurrir que para algo (ejercicio de ciertos derechos procedentes
del negocio, o para hacer valor determinados efectos de éste, etcétera) un
Derecho positivo exija la existencia o la posesión del documento. Mas, sin
embargo, tal exigencia no tiene nada que ver con la forma.
4. El principio de libertad de forma y sus excepciones en nuestro
Derecho.—E1 principio de libertad de forma no está expresado en nuestro
Código civil en ninguna norma general, pero ello no es preciso3, pues jus-
tamente habría de haberse formulado el principio contrario, de haberlo aco-
gido. Ahora bien, con relación a los contratos, se aplica al disponer el art.
1.278 que «los contratos serán obligatorios cualquiera que sea la forma en
que se hayan celebrado...». Sin embargo, en sectores como el Derecho fa-
3 Ni cuadra a nuestro Código, que no contiene disposiciones generales sobre el negocio jurídico.
758
§ 99 LA FORMA
rniliar y el sucesorio, tiene, el susodicho principio, menos valor práctico, ya
que, en éste, su figura central, el testamento, es siempre formal, y, en aquél,
solo se admiten negocios típicos, que son generalmente formales también.
Por lo que atañe a la Compilación navarra, sí dispone en su ley 18, 1 f,
que «La declarac.ón de voluntad, expresada en cualquier forma, es válida
y legitima para el ejercicio de los derechos que de la misma se deriven».
Excepciones4a1 mencionado criterio de libertad de forma, son, por ejem-
plo, las contenidas en el C.c., artículos como los siguientes: 57, 317, 632,
633, 676 y ss., 738, 1.008, 1.327, etc.5.
Una disposición general sobre la necesidad excepcional de forma, es
la que contiene la ley 18, 3.°, de la Comp. navarra, al establecer que «En
los casos en que esta Compilación exija cierta forma, se considerará de so-
lemnidad».
Lo que significa que, a diferencia de ciertos casos en que, requerida una forma
por la ley, el espíritu de ésta (en interpretación de la jurisprudencia o de la doc-
trina) no es el de establecer una forma esenciaI6, la Compilación navarra desea
hacer constar que las formas que ella pueda pedir para ciertos actos jurídicos, sí
son, en principio; formas esenciales.
5. Clases de forma.—La forma, en general, puede ser oral o escrita,
precisándose, además, en determinados supuestos, la concurrencia, a efectos
formales, de testigos, de autoridades o funcionarios, que reciban o autori-
cen el acto, etc.
El examen de. la forma de cada negocio corresponde verificarlo al es-
tudiar éstos en particular. Aquí sólo indicaré —por ser las más comunes—
que:
La forma escrita privada consiste en el otorgamiento escrito de la de-
claración negocial, que los declarantes asumen mediante su firma7. Gene-
ralmente no es preciso que el texto esté escrito de puño y letra del decla-
rante, pero sin embargo, puede serlo: así, testamento ológrafo (C.c., art. 688).
La firma es necesaria cuando la forma escrita se precisa ad solemnitatem. En
los documentos privados, unas veces es presupuesta por la ley, y otras la exige
(cfr. C. civil, arts. 1.223, 1.225, 1.226, 1.227, 688, etcétera). Cosa distinta es que,
cuando el negocio no requiere forma escrita, pueda, no obstante, servir como prueba
del mismo url documento sin firmar (cuando, por ejemplo, de la grafía se deduce
4 Bastaría —si no hubiese ninguna otra razón para apoyarlo— advertir que los negocios solemnes
los establece la ley como excepción, para demostrar la existencia del principio de libertad de forma.
5 Cfr. DE LOS MOZOS, La forma del negocio jurídico,
en A.D.C., 1968, págs. 763 y ss., con
enumeración de negocios formales.
Véase supra, número 2, al final, y, por ejemplo, infra, números 6 y 7.
Con la firma se asume el escrito. El texto se presume auténtico, salvo prueba en contrario. Ver
la sentencia de 24 septembre 1980.
759
 MANUEL ALRALADEJO
quién lo escribió, y del texto se sigue que se celebró el negocio al que el docu-
mento se refiere)s.
Cuando la forma escrita es pública, el documento que perfecciona la
declaración de voluntad formal es autorizado por notario o empleado pú-
blico competente, con las solemnidades requeridas por la ley (Código civil,
art. 1.216), solemnidades que no son iguales en todos los casos. Las dichas
formas, en el sentido de manera de realizarse el negocio; en cuanto a forma
en el sentido de formalidades que, además de la declaración de voluntad,
establezca la ley para el negocio, tenemos como ejemplos: la inscripción en
un Registro público (así, el civi19, el de la propiedad")) del negocio de que
se trate, la entrega de la cosa objeto del negocio", etc.
6. Las llamadas formas ad probationem.-No hay sino una sola
clase de forma exigida por la ley a efectos formales: la forma ad solem-
nitatem. En cualquier otro caso, siendo la forma libre, el negocio puede
adoptar cualquiera, sin que, por no adoptar una determinada, sea inválido.
Sin embargo, se habla, junto a la forma ad solemnitetem, de otra: la forma
ad probationem. Esta sería una forma, no exigida para la validez del ne-
gocio, que no es inválido si no la observa, sino establecida con el fin de
permitir que el negocio pueda ser probado únicamente a través de la forma
prescrita (ad probationem). Se establece, pues, no a efectos formales, sino
con fines probatorios. De modo que del negocio nacerían todas sus Conse-
cuencias, podría ser cumplido voluntariamente, etc., y la forma ad proba-
tionem sólo dejaría sentir su influencia cuando, al reclamar ante los Tri-
bunales, por cualquier razón ligada con el negocio, hubiese que probar la
existencia de éste.
Naturalmente, semejante «forma» no tiene nada que ver con la forma
verdadera, sino que sólo tiene que ver con la prueba de los negocios. Y
campos completamente distintos son el de la forma y el de la prueba. De
manera que el negocio existente y válido, tropiece, por cualquier orden de
causas -y, entre ellas, por la de no haberse celebrado en forma apta para
Es inexacto el sentido literal de la afirmación hecha alguna vez por el T.S. (así, sentencias de 7
marzo 1994 y 23 septiembre 1997, que cita otras) de que «la esencia de la obligación contraída por es-
crito es la firma de la persona obligada» y que «al no haber firma no hay obligación» o que «para la
eficacia de una obligación contraída por escrito es esencial la firma de la persona obligada o de otra
en su nombre». Realmente la esencia de la obligación es la voluntad expresada o el acuerdo de las par-
tes: lo que pasa es que a falta de firma, habrá de constar por otro medio que el texto redactado recoge
la expresión de voluntad de los interesados y que éstos asuman el texto queriendo su vigencia.
9 Cfr. C.e., art. 23, último párrafo, 26, 1, e, 330 y lo dicho supra, § 42, número 10.
'fi Cfr. C.c., art. 1.875 L. H. art. 145 y lo dicho infra, tomo III, volumen 2.° de esta obra, Dere-
cho de hipoteca.
" Cfr. C.c., arta. 632, 1.740, 1.758, etc., y lo dicho en el tomo II, volumen 1.° de esta obra, Con-
tratos consensuales y reales.
760
§ 99 LA FORMA
prueba- con dificultades para ser probado, es cosa que prácticamente ten-
drá toda la trascendencia que se quiera, pero que teóricamente no afecta
para nada a su existencia, validez y eficacia civilmente plenas.
Pues bien, quienes admiten las formas ad probationem, suelen estimar
que tales son las prescritas por el art. 1.280. Pero, realmente no se encie-
rran en él formas ad probationemi2 ni tampoco los documentos públicos o
privados en que -según dice- «deberán constar» los negocios que enu-
mera, son documentos excluyentes de cualquier otro medio de prueba: por
ejemplo de la testifical (arts. 1.244 y 1.280). Luego no cabe duda de que,
en nuestro Derecho positivo, los negocios a que se refiere el art. 1.280: 1.0
Son válidos, aunque se hayan celebrado sin observar las formas que dicho
artículo establece. 2.° Pueden ser probados, aunque no sea mediante la es-
critura pública o privada (documento). 3.° Pueden ser también probados aun-
que se hubiesen celebrado sin observar la forma escrita (documental).
En nuestro Código, el papel del art. 1.280 no es el de establecer for-
mas ad probationemn, sino el más modesto de permitir (según se desprende
de ese artículo y del 1.278 y del 1.279, interpretados por la jurispruden-
cia") que los contratantes, desde que «hubiese intervenido el consentimiento
y los demás requisitos necesarios para la validez» del contrato, puedan re-
cíprocamente compelerse'5, 16' 16bis a hacer constar por escrito el negocio, ya
celebrado y perfecto".
Desde entonces tienen facultad de exigirse recíprocamente el otorgamiento del
documento (público o privado) que establezca el art. 1.280, y dice la sentencia de
12 Aunque lo diga la literalidad, no el espíritu, de sentencias como las de 3 y 21 febrero 1987, 4
julio 1994.
"Así lo dice expresamente la sentencia de 6 marzo 1978, aunque alguna otra, como la de 30 sep-
tiembre 1993 consicere lo contrario, si bien sólo literalmente..
" Que es tan abundante que casi huelga su cita. Pero entre las más modernas véanse sentencias
como las de 6 octubre y 25 noviembre 1965, 21 mayo y 28 noviembre 1966, 26 enero 1967, 4 mayo
1968, 26 noviembre 1970, 2 octubre 1972, 17 febrero y 4 diciembre 1975, 9 diciembre 1977, 6 marzo,
10 abril, 2 y 10 noviembre 1978, 26 junio 1981, 30 junio 1982, 20 mayo 1983, 5 mayo 1986, 3 fe-
brero 1987, 30 septembre y 3 octubre 1988, 30 septiembre 1993 y 24 noviembre, 12 marzo y 4 julio
1994, 12 marzo 1995, 16 mayo 1996, 30 noviembre y 27 febrero 1999, y como muy extensa sobre el
tema la de 29 noviembre 1950.
15 Sin necesidad de que se baya pactado (explícitamente, sentencias de 4 marzo 1952, 9 mayo y
I noviembre 1970, 30 mayo 1972, e implícitamente todas las que interpretan los arts. 1.279 y 1.280).
'6 Pudiéndose atorgar el documento por la autoridad, si no se aviene a hacerlo el obligado, por-
que se trata de conducta no infungible. Así la sentencia de 1 enero 1984.
191'1' Creo que con gastos a cargo de quien lo pide. se puede reclamar el otorgamiento del acto en
documento público, aunque el artículo 1.280 sólo requiera privado.
17 Consecuencia práctica de que el negocio sea éste, y lo posterior sólo constancia del mismo en
escritura pública o privada, es que las prohibiciones surgidas después de celebrado aquél (por ejemplo,
la del art 1.459) no deben de impedir la posibilidad de llevar a efecto con posterioridad a ellas la su-
sodicha constancia (cfr. la sentencia de 11 junio 1966).
Esto que digo, coordínese con lo que afirmo en el número siguiente sobre cuándo se celebra (lla-
mado reproductivo) y cuándo, simplemente, se constata después la celebración del negocio anterior.
761

MANUEL ALBALADE,10
7 febrero 1964, que están asistidos de «acción obligacional para compelerse» al
mismo (lo que realmente significa que pueden pedirlo judicialmente, pero no que
tal deber de otorgamiento sea una obligación en sentido técnico). Naturalmente,
salvo que hayan acordado, por ejemplo, que el otorgamiento de la escritura pú-
blica no pueda pedirse hasta haber satisfecho íntegramente el precio. Y si se acordó
una fecha de pago del precio sin condicionar a ello el otorgamiento de la escri-
tura pública habrá que pagarlo en ella, aparte de que se pueda reclamar el otor-
gamiento (sentencia de 21 noviembre 1994). Por otro lado, si se trata de derechos
ya extinguidos, de forma que carezca de finalidad práctica elevar a escritura el
acto de que nacieron, desaparece esa facultad de compelerse al otorgamiento de
aquélla (sentencia de 30 enero 1946). Mas, mientras que el contrato esté vigente,
subsiste la facultad en cuestión, aunque haya transcurrido desde que se celebró el
plazo de prescripción, pues dice la sentencia de 9 mayo 1970 que «habida cuenta
que los contratos constituyen un todo orgánico, enlazando unas cláusulas con otras
y supeditadas las accesorias a lo que forma el núcleo, la obligación principal,
causa del concurso de voluntades y demás que el pacto de elevar a escritura pú-
blico lo convenido en el documento privado, es una facultad más que una obli-
gación latente en todo convenio, aunque nci lo exprese especialmente; aparece in-
dudable que al menos mientras subsista la vigencia del contrato y el ejercicio de
los derechos y obligaciones a que dio nacimiento, pervive el pacto accesorio de
poder ser instrumentado públicamente». También la de 14 febrero 1986.
7. Forma a otros efectos.—En ciertos casos, el Derecho establece la forma
con un carácter distinto de los hasta ahora vistos (no se trata, pues, de formas as
solemnitatem ni ad probationem ni —como las del art. 1.280— exigibles por las
partes). Por ejemplo, cuando se dispone que el negocio no puede oponerse a ter-
ceros si no adoptó determinada forma (cfr. C.c., art. 1.230). En tales casos —en
los que no siempre la forma tiene igual naturaleza— el negocio, aunque no hu-
biese adoptado la forma de que se trate, es válido y eficaz, en principio, con ex-
clusión del sector a que se extienden las consecuencias de la falta de forma.
8. Forma legal y forma voluntaria.—La forma del negocio, cuando
no sea exigida por disposición de la ley, puede serlo por voluntad de los
particulares. Por ejemplo, A y B convienen que los futuros contratos de com-
praventa —contratos para los que la ley no exige forma— que se celebren
entre ellos, deben concluirse en escritura pública. Entonces se califica a la
forma de voluntaria (voluntaria, se sobreentiende, en cuanto a su origen; no
en cuanto a su observancia, que ya no es voluntaria).
La posibilidad de la forma voluntaria se deduce en general del principio de
autonomía de la voluntad (cfr. art. 1.255), y, naturalmente, ha de operarse dentro
La sentencia de 9 mayo 1970 expresa esa idea de no haber obligación en sentido técnico, di-
ciendo que «es una facultad más que una obligación». Y la de 11 noviembre del mismo año habla de
que la obligación de otorgar la escritura, lo es «no en el sentido de reciprocidad obligacional, sino en
la acepción vulgar de que pueden compelerse, unos a los otros».
762
§ 99 LA FORMA
de los límiles de esa autonomía. Por eso, no es admisible la forma voluntaria
cuando es imperativa la norma que ordena la libertad de forma.
En particular, la Comp. navarra dispone de manera específica la posibilidad
de que los interesados establezcan una forma voluntaria. En efecto, después de
sentar el principio de libertad de forma, agrega en su ley 18, 2.°: «No obstante,
los actos o contratos para los que la Ley no exija una forma determinada pero
ésta se hublere convenido expresamente, no se considerarán perfeccionados sin el
cumplimiento de dicha forma».
El negocio celebrado sin observar la forma voluntaria ad solemnitatem
es inválido.
También establece la Comp. navarra, en su art. 18, 2.°, 2.' parte, que
«Cuando se trate de un acto que usualmente revista una forma determinada,
se presumirá que las partes han querido supeditar la perfección del acto al
cumplimiento de la misma».
Lo que es presumir que, en tal caso, la forma usual no esencial, ha sido
elevada por lat partes a forma esencial VOLUNTARIA. Y, a menos que se des-
truya la presunción (véase Comp., ley 24), se estimará inválido el acto, si
no guardó la forma usual.
La sentencia de 10 octubre 1980 (para el Derecho común) ha venido a reco-
nocer que las partes pueden establecer por pacto, como forma esencial, una que
no ordene la ley. En cuanto a si la forma usual no esencial se presume, como en
el Derecho navarro, elevada a forma esencial voluntaria, no se pronuncia en ge-
neral la sentencia, que en el supuesto, se limitó a excluir la esencialidad aduciendo
no haberse demostrado en todo caso tal uso.
9. Reproducción del negocio en otra forma y reconocimiento for-
mal del mismo.—Presupuesto que la forma es la manera de realizarse el
negocio, no es posible dar el negocio ya realizado una forma nueva, de
modo que subsista aquel mismo, pero con otra vestidura. y no solamente
eso, sino que siendo elemento del negocio la declaración de voluntad, cuando
se emite la segunda declaración, en la forma segunda, se está celebrando
otro negocio, en cuanto que se está ante otra declaración de voluntad; siendo
totalmente equivocado pensar que por tratarse de declarar idéntico conte-
nido volitivo, el negocio es único, aunque con dos declaraciones.
Pero ver la sentencia de 30 noviembre 1996.
Así, pues —utilizando la terminología usual, y salvo lo que después
diré—, al «elevar el negocio a otra forma» o al «llenar» ésta, después de
celebrado aquél en otra, o al «revestirlo» de la misma a posteriori, se ce-
lebra un nuevo negocio (aunque éste encierre contenido idéntico al del an-
terior, o sea, exprese igual voluntad) si es que de verdad se está declarando
763
 MANUEL ALBALADEJO
de nuevo la voluntad (pues también puede ocurrir que —aparte de la pura
literalidad de las expresiones utilizadas— realmente sólo se esté refiriendo
o relatando la celebración del primero).
Se habla, entonces, de negocio reproductivo, o de reiteración, repeti-
ción, renovación, etc., del negocio.
No deben confundirse con el negocio reproductivo ninguno de los dos
siguientes supuestos:
1.0 El de que habiéndose celebrado, sin observar la forma debida, un
negocio solemne, se concluya otro después, observándola. Por ejemplo, se
dona una cosa inmueble por escritura privada; mas, después, se dona en es-
critura pública. Ahora bien, exigiendo ésta ad solemnitatem, el art. 633 del
C.c. y la ley 161, a) de la Comp. navarra, realmente la primera donación
no existió; luego la segunda no es su reproducción, sino la única donación
existente.
2.° El de que —como ya ha quedado apuntado— habiéndose celebrado
válidamente un negocio, se facilite su prueba, o, de cualquier modo, se pro-
ceda a dejar constancia —que interese para los efectos que sea, que pue-
den ser muchos— mediante el reconocimiento de tal celebración, de haber
tenido lugar el negocio. Por ejemplo, A, verbalmente, vende a B el objeto
X, y, posteriormente, acuden al Notario haciendo constar que anteriormente
han celebrado dicho contrato, manifestando, asimismo, las condiciones en
que tuvo lugar. No se trata, pues, de que emitan en otra forma nuevas de-
claraciones de comprar y vender (el mismo objeto, en las mismas condi-
ciones y por el mismo precio), sino de que reconocen haber comprado y
vendido antes y en la forma en que lo hubiesen hecho. Se trataría —en el
ejemplo puesto— de haber reconocido ante Notario la celebración de una
compraventa.
En nuestro Código, el art. 1.224 —salvo in fine— se refiere al supuesto exa-
minado en el anterior caso segundo, de escritura de reconocimiento.
El negocio reproductivo viene a ocupar el sitio del anterior, es decir, le
sustituye, derogándolo, consecuentemente; por eso, si realmente no hay pura
reproducción, sino que uno y otro discrepan en algo, prevalece el segundo.
El art. 1.224, in fine, contempla este caso.
La jurisprudencia del T.S. se ha ocupado del tema, distinguiendo entre nego-
cio reproductivo, de un lado, y, de otro, simple reconocimiento de negocio cele-
brado anteriormente; e indicando cómo en aquel caso prevalece lo dispuesto en el
reproductivo, si hay discrepancias entre éste y el reproducido.
En efecto, la sentencia de 28 octubre 1944 dijo en su considerando 3.0: «Con-
siderando: En este punto, que la sentencia de instancia, al resolver como lo hace,
el contrato de compraventa en cuestión por la sola virtud de un pacto o condi-
764
§ 99 LA FORMA
ción que dice haberse establecido irrevocablemente en momento anteriores al otor-
gamiento de la escritura, pero que inequívocamente y con claridad que hace im-
posible toda interpretación contraria está contradicho por los términos de la misma,
parejos, por cierto, como no podía menos de ocurrir, con los del poder conferido
a su representante por el vendedor, sólo ve en el documento notarial un medio
probatorio que recoge íntegramente un contrato anterior perfecto, y niega toda efi-
cacia constitutiva al acuerdo de voluntad, claramente establecido en la escritura
pública; olvidando así, que este interesantísimo aspecto del documento notarial tan
cuidadosamente estudiado por la técnica que en pos de soluciones satisfactorias
para definirlo en Derecho, ha acudido en ocasiones a la tesis del llamado contrato
reproductivo, expresión de una renovación contractual por la que se refunden su-
cesivas declaraciones de voluntad sobre las que se presta nuevo consentimiento,
y otras veces a la construcción, no menos original, de los llamados contratos de
fijación jurídica, así denominados porque con designios de claridad y de certeza
establecen —fijándolas y declarándolas estables— situaciones jurídicas, no pugna
con el sentido de las normas que en el Derecho positivo español se han traído
contradictoriamente a colación; porque si bien el art. 1.279 del Código civil con-
sagra la validez de cualquier acuerdo consensual anterior al otorgamiento de la
escritura pública y sostiene que los negocios jurídicos quedan perfeccionados mera
voluntate, ni puede decir ni ha dicho que, en determinados casos la escritura no
puede tener valor constitutivo, en contraste con los supuestos, a que claramente
alude el art. 1.224 del propio Código, en que no tiene otra significación que la
de medio de reconocimiento de un acto o contrato preexistente; y es notorio que
así como en este caso, de igual modo que cuando el acuerdo primario y la es-
critura coinciden, ésta no hace otra cosa que dar forma a lo ya preexistente, a ma-
nera de specificatio, en eventos de manifiesta discordancia, como el de autos, no
es posible hacer prevalecer contra los términos categóricos y claros del documento
notarial, una posible convención anterior que no sólo no se llevó a la escritura,
sino que pugnaba abiertamente con la estipulación de que la cosa enajenada ha-
bía de dedicarse a los fines de enseñanza que, según la sentencia, fueron los úni-
cos que movieron la voluntad del transrnitente, o a aquellos otros que tuviere por
conveniente el Ayuntamiento comprador, expresión superflua si hubiese perdurado,
como se pretende, la voluntad inicial que, además, revela cuál fue la realmente
declarada en el contrato, que fijó definitivamente la situación de las partes y que,
por ello, ni permite valorar a efectos interpretativos los actos anteriores, ni con-
siente interpretación deducida de las posteriores que sin violencia no pueden li-
garse con el convenio primario con abstracción de la escritura que indudablemente
prescindió de él».
La de 6 junio 1969, en su considerando 8,°, entendió, recogiendo en parte lo
dicho en la anterior: «Que la técnica jurídica extranjera, y lo mismo los Ordena-
mientos positivos de algunos países, al estudiar los documentos, distinguen los que
llaman primordiales, que son los que se redactan en el mismo momento del na-
cimiento de la obligación o del derecho real, y aquellos otros que son redactados
con posterioridad, y que se otorgan, bien para hacer constar la confirmación de
un acto anulable —llamados, por tal razón, confirmativos— o bien para reempla-
zar al título primordial que haya sido perdido o para interrumpir la prescripción,
o para constatar lo que no tenía constancia escrita o la tenía defectuosa, que, por
765
 MANUEL ALBALADE.10
tales razones, se denominan recognoscitivos; y este propio Tribunal, cuando se ha
encontrado con ese fenómeno del documento posterior, hubo de precisar su ver-
dadero alcance, según la finalidad perseguida, y dijo en la sentencia de 28 octu-
bre 1944, que la técnica notarial, para explicarlo ha acudido, en ocasiones, a la
tesis del llamado contrato reproductivo, expresión de una renovación contractual
por la que se refunden sucesivas declaraciones de voluntad sobre las que se presta
nuevo consentimiento, y, otras veces, a la construcción de los llamados contratos
de fijación jurídica, así denominados porque, con designio de claridad y de cer-
teza, establecen, fijándolas y declarándolas estables, situaciones jurídicas anterio-
res, y agregó que los supuestos a que claramente alude el art. 1.224 del propio
Código..., no tienen otra significación que la de medio de reconocimiento de un
acto o contrato preexistente».
Y, por último, la sentencia de 22 enero 1970, en la que la afirmación (acer-
tada) de que el plazo de caducidad de la acción de rescisión por lesión (en Ca-
taluña) comienza desde la fecha del otorgamiento de la venta en documento pri-
vado, y no cuando la misma se eleva a escritura pública, se apoya en que, no
habiendo novación extintiva (con lo que no se niega que la renovatio pueda .ser
otro negocio jurídico [novatorio, pero sólo modificativamente], y no simplemente
reconocimiento del celebrado en documento privado), quedan vivas las obligacio-
nes, acciones y facultades (y, entre ellas, la de impugnar por lesión) a que dio lu-
gar la venta privada, y por eso, el tiempo de duración cuenta desde ésta. V. tam-
bién la de 30 septiembre 1992. Pero asimismo la de 30 noviembre 1998.
10. Ley aplicable a la forma de los negocios y actos jurídicos.—
Como idea general° (y sin mayores profundizaciones, que son propias del
Derecho internacional privado) cabe recoger aquí la de que, a tenor del art.
11, números 1, 1.1 parte, y 3, del C.e.„ para nuestro Derecho, aparentemente
la ley aplicable a la forma es, en primer término, la del lugar donde se ce-
lebre el acto que debe observarla20, y la ley española, si aun celebrado en
el extranjero, es autorizado por funcionario diplomático o consular español.
Pero 'se establece después (núm. 1, 1,0, segunda parte) que también se-
rán válidos los actos celebrados en la forma exigida por la ley aplicable a
su contenido, o en la exigida por la ley personal del disponente o común a
los otorgantes o, si se trata de bienes inmuebles, por la ley del lugar en que
radiquen.
Al templar con las excepciones vistas la necesidad de que los actos
guarden la forma que pida la ley del lugar de su celebración, realmente se
ofrece la posibilidad de que, según sea mejor para la validez del acto, le
19 Y con independencia, pues, de que en casos singulares, haya disposiciones particulares, como
ocurre para la forma de la constitución de la curatela y demás instituciones de protección, art. 9, nú-
mero 6, párrafo 2 del C.c.
20 «Si tales actos fuesen otorgados a bordo de buques o aeronaves durante su navegación, se en-
tenderán celebrados en el país de su abanderamiento, matrícula o registro. Los navíos y las aeronaves
militares se considerarán como parte del territorio del Estado a que pertenezcan» (art. 11, núm. 1, pá-
rrafo 2.°).
766
§ 100 LA INTERPRETACION
baste a éste haber observado: bien la forma requerida por la ley del lugar
donde se celebró, bien la pedida por la ley aplicable a su contenido, o por
la personal de su otorgante único, o personal común a los otorgantes, si son
varios, o bien la preceptuada por la ley del lugar donde radiquen, si se trata
de acto relativo a inmuebles.
Hasta aquí lo visto que dispone el art. 11 es coherente. Pero agrega en su nú-
mero 2 que: «Si la ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiese
para su validez una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada, in-
cluso en el caso de otorgarse aquéllos en el extranjero». Párrafo ante el cual hay
que afirmar la inadmisibilidad de su sentido literal, ya que éste —prescribiendo
para la forma la observancia de la ley aplicable al contenido— desvirtuaría lo que
ya antes se ha visto que establece el propio art. 11 en sus otros números.
El sentido, pues, de ese número 2 del art. 11 tiene que ser otro, que la ju-
risprudencia aún no ha aclarado, y sobre el que la doctrina ha sentado diversas
hipótesis21.
A tenor del art. 16, núm. 1, párrafo primero del C.c., los criterios expuestos
sobre la ley aplicable a la forma de los actos y negocios, cuando se trate de re-
solver si es la española o una extranjera, se usan igualmente para decidir cuál sea
la que corresponda aplicar de las diversas legislaciones, común y forales, vigen-
tes en España.
§ 100
LA INTERPRETACION*
SUMARIO: 1. Concepto.-2. Sentidos que pueden atribuirse a la declaración.-3. Sentido
que debe atribuirse a la declaración.-4. Argumentos en pro de la tesis expuesta-
5. Camino para precisar el sentido que debe atribuirse a la declaración.-6. De-
claración ininteligible.-7. Interpretación, fijación de los hechos, calificación jurí-
dica y subsunción.-8. Interpretación e integración.-9. Labor de interpretación y
elementos utilizados en ella.-10. Interpretación del silencio.-1. Clases de inter-
pretación.-12. Naturaleza de las normas de interpretación.-13. Normas de inter-
pretación e interpretativas.-14. Normas de interpretación en nuestra ley.
1. Concepto.—La declaración de voluntad, una vez realizada, debe ser
objeto de interpretación.
21 La profundización de los cuales y exposición de los argumentos en que cabe apoyar las diver-
sas posibles interpretaciones del texto legal no es propio de esta obra, sino de las de Derecho interna-
cional privado. Véase por todos GONZALEZ CAMPOS y GARCIMARTIN en Comentarios al Código
civil y Compilaciones forales dirigidos por ALBALADE_10 y DIAZ ALABART, I, ed., 1995,
págs. 826 y as.
* ALFEREZ, El testamento y su interpretación, en R.C.D.I., 1973, págs. 69 y as.; AVILA ALVA-
REZ, El instrumento público en la reforma de 1984, Madrid, 1985; BEIM, E., Interpretación de la ley
y de los actos jurídicos, trad. esp., 1975, y Teoria generale della interpretazione, Milán, 1990; CA-
LLATAY, Etudes sur l'interpretation des conventions, 1947; CANO MATA, La interpretación de los
767
 MANUEL ALBALADEJO
La interpretación es la actividad tendente a fijar el sentido de la de-
claración, es decir, a precisar cuál es la voluntad negocial que la declara-
ción exterioriza.
Ver como menos antiguas, las sentencias de 10 marzo 1978, considerando 3.°,
18 y 22 abril 1978, considerandos 3.° y 7.°, respectivamente, 26 marzo 1979, coin-
siderando 2.°, 4 mayo 1984, 9 mayo y 20 octubre 1986.
Cuando se quiere declarar algo, se buscan las palabras, signos, eteéte-
raz, que lo expresen adecuadamente. Una vez encontrados, se utilizan en -
el proceso emisivo- para exteriorizar lo querido. Pues bien, habida cuenta
de esto, el proceso interpretativo parece que debería consistir en realizar a
la inversa la anterior operación: partiendo de los signos, palabras, etc., ern-
contratos civiles, en A.D.C., 1971, págs. 193 y ss.; CASELLA, II contralto e l'interpretazione, 1960;
CASTAN VAZQUEZ, La interpretación del testamento 41 el Derecho común, en R.D.P., 1973, abril;
CIAN, Forma solenne e interpretazione, 1969; CLAVER1A GOSALBEZ en C.C.J.C., n.° 5, 1984, pág.
1.669; n.° 12, 1986, pág. 3.877; CLEMENTE DE DIEGO, Sobre la interpretación de los contratos,
1944; DANZ, La interpretación de los negocios jurídicos, trad. esp.3, 1955; DEREUX, De l'interpre-
ration des actes juridiques prives, 1906; DOMINGUES DE ANDRADE, InterpretaÇao duma clausula
testamentaria e algunas considerapoes gerais sobre a teoria de interpretafao dos testamentos, 1952;
GARCIA AMIGO, Interpretación del testamento, en R.D.P., 1969, págs. 931 y ss., e Integración del ne-
gocio jurídico, en A.A.M.N., XXIII, pág. 79; GRASSETT1, L'interpretazione del negozio giuridico, 1938,
y allí bibliografía; Contrasto (Interpretazione del), en Nuevo Dig. it., IV, 1938, págs. 70 y SS., y alli bi-
bliografía; HEVIMELSCHEIN. Beitrage zur Lehre vont Rechtsgeschlift,I, Über die Auslegung der Rechts-
geschüft, 1930; IRTI, Letture bettiane sul negozio giuridico, Milán, 1991; IVANIER, La interprétation
des faits en droit, Paris, 1988; JORDANO BAREA, La interpretación del testamento, 1958; La inter-
pretación de los contratos, en Est. Vallet, I, 1988, pág. 309, y La voluntad verdaderamente última del
testador en la teoría de la interpretación del testamento, en R.D.E.A., 1960, nám. 23, págs. 224 y ss.;
LARENZ, Die Methode der Auslegung des Rechgescháfte, 1930; LASARTE, Sobre la integración del
contrato, etc., en R.D.P., 1980, págs. 50 y SS.; LEONHARD, Die Auslegung der Rechtsgescháfie, en Ar-
chiv. fd.c. Praxis, 1922 (120), págs. 14 y ss.; LOPEZ LOPEZ en Comentarios al C.c. y Cornps, fora-
les, dirigidos por ALBALADEJO, XVII, 2.°, 1981, págs. 1 y ss., y en la misma obra, JORDANO BA-
RBA, IX, 1, A, 1990, págs. 206 y ss.; MANIGK, Irrtum und Au.slegung, 1918; MARTINEZ SARRION,
La narración y la fé en el documento, RON., 1989, n.° 143, pág. 199; MESSINA, L'interpretazione
dei contratti, 1906; MIGUEL TRAVIESAS, Los negocios jurídicos y su interpretación, en R.D.P., 1925,
págs. 39 y ss.; MIQUEL. La interpretación de los contratos: vinculación entre teoría y práctica, en
R.J.C., 1981, págs. 789 y ss.; MORALES MORENO en C.C.J.C., n.° 18, 1988, pág. 919; MOSCO,
Principi sull'interpretazione dei negozi giuridici, 1952; OPPO, Pmfili dell'interpretazione oggetiva del
itegozio giuridico, 1943; PICONTO NOVALES, noria de la interpretación de E. Betti, R.D.P., marzo
1993, pág. 226; PUIG BRUTAU, La interpretación del testamento en la jurisprudencia, en A.A.M.N.,
XIII, 1962, págs. 509 y as.; QUADRI, Interpretazione del negozio giuridico nel Diritto intemazionale
privar°, en Studi Romano, III, págs. 207 y as.; RESCIGNO, Interpretazione del testamento, 1952; ROCA
I TRIAS en C.C.J.C., n.° 1, 1983, pág. 167; SANTA CRUZ, La interpretación romana del negocio ju-
rídico, en R.D.P., 1940, págs. 42 y SS.; SCALF1, La qualificazione dei contratti, 1962; SCHREIER,
terpretation der Gesetze und Rechtsgeschafte, 1927; SEVIO SANTOJA, La interpretación de las dispo-
siciones mortis causa, en R.D.P., 1961, págs. 371 y as.; TRABUCCHI, 11 rispetto del testo nell'interpretazione
degli atti di ultima volonta, en Scritti Carnelutti, III, 1950, págs. 685 y as.; VATTIER FUENZALIDA
en C.C.J.C., n.° 7, 1985, pág. 2.145; n.,xo 9. 1985, pág. 2.855; n.° 15, 1987, pág. 5.209; n.° 18, 1988,
pág. 935; n.° 22, 1990, pág. 271, y La interpretación integradora del contrato en el Código civil, en
A.D.C., 1987, págs. 495 y ss.
768
§ 100 LA INTERPRETACION
picados, buscar la voluntad que con ellos se quiso expresar'. Mas, como
quiera que en la declaración no es posible hallar la voluntad interna, sino
en cuanto se declaró2, resulta que la interpretación no se puede orientar a
buscar esa voluntad interna, sino (a lo más) a buscar una voluntad decla-
rada que presumiblemente coincida con la interna. Ahora bien, por breve-
dad, se suele decir que se investiga la voluntad interna, o que el fin de la
interpretación es hallar la voluntad interna.
Presupuesto lo anterior, es indudable que en materia de interpretación,
no pueden enfrentarse dos voluntades, la interna y la declarada, ni decidirse
por aquélla en vez de por ésta, sino que sólo se pueden enfrentar los posi-
bles sentidos (las posibles voluntades) que la declaración admita, decidién-
dose por uno o por otro.
2. Sentidas que pueden atribuirse a la declaración.-Si se opta por
el sentido que -partiendo de que lo admite la declaración- le dio presu-
miblemente el declarante3, se puede calificar tal interpretación de subjetiva
o voluntarista; si se opta por el sentido que la declaración tiene según la
opinión común del tráfico, la interpretación es calificable de objetiva o de-
clarac ionista.
Además, cabe también pensar que pueda darse a la declaración el sen-
tido en que fue entendida o debió serlo por quien la recibe (el sentido en que
debió serio coincidirá con el sentido que tenga según la opinión del tráfico).
Nuestro Derecho adopta en principio el sistema de interpretación sub-
jetivista (aunque con las limitaciones que a continuación examinaré), no sólo
por lo que después se verá que establecen los preceptos correspondientes,
sino por lo que se deduce de la jurisprudencia recaída en el tema, y por-
que esta misma, en bastantes ocasiones, lo ha proclamado expresamente.
Por ejemplo, sentencias de 7 febrero 1964, 24 junio 1964, 9 diciembre 1965,
2 febrero 1972, 4 mayo 1984, 24 julio 1992, 24 febrero 1998, etc.
Aunque algunas otras como las de 24 junio 1969 y 8 noviembre 1983 parten
de un criterio objetivo o declaracionista pero, en conclusión, no llegan a diferente
resultado que si adoptasen el criterio subjetivo, mas admitiendo las limitaciones
que luego se verá.
' Cfr. así las sentencias de 5 mayo 1967 y 4 mayo 1984. Igualmente las de 20 octubre 1986 y 9
junio 1987.
2 O sea, para hallarla, debe estar recogida en la declaración -así el C.c., art. 675, 1.0, in fine,
ha-
bla de que «se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del
mismo testamento»-, haberse expresado de alguna forma, o poder deducirse de ella de alguna manera.
Si el negocio se celebra mediante representante, el sentido a investigar en la declaración, es el
que se señala infra, 102, núm. 8, sub C). Mas, si no habiendo representación, la declaración la re-
dacta no el declarante, sino un tercero, siendo éste sólo el ejecutor material, aunque se encargue de dar
forma técnica adecuada a lo que el sujeto del negocio quiso expresar, el sentido que ha de buscarse es
el que presumiblemente quiso el sujeto del negocio.
769

MANUEL ALBALADEJO
3. Sentido que debe atribuirse a la declaración.—Y el primer pro-
blema de la interpretación es: ¿cuál de esos sentidos debe atribuirse a la de-
claración?
Este problema debe resolverse (habida cuenta del fin que se aspira a
llenar con el negocio —regular las propias relaciones a tenor de la volun-
tad real del sujeto— y habida cuenta también de que el negocio es decla-
ración de voluntad, y no voluntad meramente interna) a base de los princi-
pios de voluntad, responsabilidad y confianza4. Es decir, aplicando el
principio de voluntad con los límites que derivan de la responsabilidad del
declarante y de la confianza de los demás. A base del susodicho principio,
a la declaración, si lo admite, se le atribuirá el sentido que presumiblemente
quiso expresar el declarante. A base de la responsabilidad de éste y de la
confianza de los demás, cuando una declaración tenga determinado sentido,
según la opinión del tráfico, y los demás hayan confiado razonablemente en
que ése fue el que le dio el sujeto, que provocó dicha creencia por utilizar
culpablemente expresiones inadecuadas, prerwalecerá tal sentido sobre el otro5,
siempre que, en caso contrario derive, para los demás, un perjuicio de aque-
lla confianza, pues otra cosa sería contraria a la buena fe (arts. 7, número
1, y 1.258 del C.c., leyes 17 y 490, 1.°, de la Comp. navarra)6,7. Esto, por
4 Ya expuestos, supra, § 87, números 4 y 5.
La prevalencia de ese sentido que la declaración tiene según la opinión del tráfico u opinión co-
mún, está establecida en los preceptos de nuestras leyes que ordenan que se le dé el sentido usual, es
decir, el que sea costumbre, o —lo que es lo mismo— que se interprete conforme a la costumbre (ver
C,e., art. 1.287. Comp. navarra, leyes 176 y 281, 2.9, y no conforme «a lo que cada uno [de las par-
tes en un contrato, sobre el sentido de cuyas cláusulas discrepan después] pensó al contratar sobre aque-
llo que es objeto de discordia, ya que una cosa es que conforme a los arts. 1.281 y 1.282 haya de in-
dagarse la intención «de los contratantes», y otra cosa muy diferente que esa intención haya de averiguarse
según lo que «ellos [cada uno cosa distinta] quisieron» (sent. de 18 febrero 1980, y ver también las de
6 febrero y 30 noviembre 1981, 30 abril 1982 y 14 mayo y 8 noviembre 1983).
6 La ya citada sentencia de 24 junio 1969 dice en su considerando cuarto: «Que la seguridad del
comercio (es decir, las transacciones jurídicas en que la prestación concreta y la obligación de efectuarla
se determinan por las declaraciones de voluntad de los hombres), sólo queda garantizada cuando, para
expresar una determinada voluntad interna, se emplea una declaración de voluntad en el sentido que le
es propio y que le atribuye la opinión de la generalidad de las gentes, y quien lo hizo puede confiar
en que la parte contraria realizará las obligaciones dadas a conocer de ese modo, y, sobre todo, que
cuando el juez tenga que determinar como intérprete la prestación, fallará ateniéndose también al sen-
tido usual; si el juez en los casos que interpreta un negocio jurídico siguiendo simplemente los usos so-
ciales, invoca también en su fallo cl principio de la buena fe, no es que quiera acusar de fraude al otro
contratante, que en la mayor parte de los casos creerá de buena fe que el sentido de la declaración de
voluntad que ella afirma es el exacto y el falso el que contiene la parte contraria, sino que lo que quiere
expresar es que la buena fe prohíbe dar por querido lo no usual, sin una clara salvedad, teniendo que
allanarse si no ha dado a conocer inequívocamente su voluntad divergente».
Evidentemente todo ello es, salvo que el destinatario tome la declaración en el verdadero sen-
tido no usual que le dio el declarante, pues entonces no va contra la buena fe entender aquélla en
ese sentido.
La propia sentencia, en su considerando I% afirma la necesidad de aplicar el principio de buena
fe en la interpretación de las declaraciones de voluntad, y, en el I°, se extiende en consideraciones
sobre dicha buena fe. Ahora bien, la buena fe proclamada en los arts. 7, número 1, y 1.258 del C.C.
770
§ 100 LA INTERPRETACION
lo menos como regla, salvo que en algún caso (que será estudiado con de-
talle al estudiar el negocio que sea) deba (o no, que es el punto que, por
caber sea discutible, no puede ahondarse aquí) triunfar totalmente el prin-
cipio de voluntad.
Así, pues, si por ejemplo, en un contrato el oferente emite una declaración
en un sentido que cabe en la declaración, pero que es diferente del que le daría
la opinión del tráfico, mas el destinatario la toma en aquél, y la acepta, al nego-
cio, al ser interpretado, hay que atribuirse el sentido que le atribuyeron las partes
(intención común de los contratantes: C.c., art. 1.2818). Pero si el destinatario la
toma justificadamente en el sentido que le daría la opinión del tráfico, y la acepta,
la interpretación debe atribuir al negocio el sentido que le daría esa opinión (no
hay aquí intención común, pero la responsabilidad del oferente —espíritu art. 1.258,
y art. 1.288—: hace concordar las declaraciones de oferente y aceptante). Ver el
párrafo de la sentencia de 18 febrero 1980 recogido supra, nota 5.
Por lo demás, mientras que de cualquiera datos no se deduzca lo con-
trario, no hay razón para pensar ni que el declarante dio a su declaración
un sentido distinto del que le atribuye la opinión del tráfico9, ni que los de-
más la tomaron en otro diferente de éste.
Cuando se comprueba, por cualesquiera medios, que el sujeto quiso re-
almente algo, que a tenor de la declaración no es posible considerar como
declarado en ella, el camino a seguir no es el de embutir —a través de una
sedicente interpretación— esa voluntad en la declaración, afirmando que, in-
terpretada subjetivamente, tal declaración manifiesta algo que no manifiesta,
aunque fuese lo que realmente quiso el declarante; sino que el camino a se-
guir es impugnar —cuando proceda, y siempre salvando que deba ser man-
tenida por los principios de responsabilidad y confianza— la declaración,
por discrepar de la voluntad internai".
y ley 17 de la Comp. navarra, y que, sin duda, ha de presidir la interpretación, es la que impone que
el principio de voluntad resulte limitado por los de responsabilidad y confianza. Así que el decir que
la declaración de voluntad ha de interpretarte a base del principio de voluntad limitado por los de
responsabilidad y onfianza, es como afirmar que tal declaración ha de interpretarse con arreglo a la
buena fe,
Ver también la; más recientes de 13 abril 1981, 14 mayo y 8 noviembre 1983, 13 diciembre 1986.
Pero puede ocurrir que algunos de esos demás den a la declaración un sentido, y otros, otro. No
obstante, esa declaración debe entenderse en el sentido que le atribuyó el declarante, si las otras partes
en el negocio o el destinatario, la toman de .el. Pero, aunque todas las partes hayan dado igual sentido
a la declaración, ésta no puede perjudicar a terceros que hayan confiado razonablemente en que tenía
un sentido distinto, pero que es el que le atribuye la opinión del tráfico.
8 Realtnente el art. 1.281 no utiliza la expresión intención común de los contratantes; pero sin duda,
cuando habla de «intención» se refiere a la común, entre otras cosas, porque es la «intención de los
contratantes», la cual (en singular), siendo de los dos (o más), no puede ser sino común. Ver, por ejem-
plo, la sent. de 9 junio 1994.
9 D. 50, 17, 114.
Sobre esto véase supra, § 87, números 2, 4 y 5.
771
 MANUEL ALBALADEJO
En los negocios bilaterales, fijado el sentido de cada una de las de-
claraciones, según el principio de voluntad y los límites de la responsabi-
lidad y la confianza, puede ocurrir que aquéllas concuerden o no. Si con-
cuerdan hay negocio jurídico, si no, no lo hay realmente, pues existe un
caso de disenso.
4. Argumentos en pro de la tesis expuesta.—Las opiniones expuestas so-
bre el problema del sentido que debe atribuirse a la declaración, se apoyan:
1.0 En que nuestra ley acoge el principio de voluntad, limitado por los de
responsabilidad y confianza. Que esto es así ya ha quedado demostrado en otro
lugar, al tratar de la discrepancia entre voluntad y declaración"; y en el caso de
la interpretación, hay igual razón que en el de tal discrepancia, para aplicar los
mencionados principios.
2.° En que, de los propios artículos dedicados a la interpretación, todos los
que pueden afectar a la cuestión tratada, encajan, en principio, en los moldes ex-
puestos. Son aquéllos el 675 y 1.281 del C.c. y las leyes 176, 281, 2.°, y 490,
1.0, de la Comp. navarra, que recogen las directrices de la interpretación, y que
ahora examinaré, y el art. 1.288 del C.c., que recoge los límites que al principio
de voluntad ponen los de responsabilidad y confianza'2.
En efecto, dice este artículo que «la interpretación de las cláusulas oscuras de
un contrato no deberá favorecer a la parte que haya ocasionado la oscuridad». Y
ello significa que la declaración —o la parte oscura de ella— que ha sido tomada
en un sentido (admisible) por la otra poarte, vale en este sentido —aunque el de-
clarante le hubiese atribuido otro—, por causa de la responsabilidad de ese de-
clarante y de la confianza razonable (creencia de ser otro el sentido) que suscitó
" Véase supra, § 87, números 4 y 5.
La jurisprudencia no discrepa de las líneas generales que he expuesto, salvo que a base de al-
12
gunas sentencias (así de las de 6 marzo 1944, 18 junio 1948, 6 febrero 1958, 3 abril 1965, 25 mayo,
23 septiembre 1971, 26 noviembre 1974, 6 febrero y 22 abril 1978, 24 marzo y 30 abril 1981, 24 marzo
y 8 junio 1982, 26 marzo 1983, 29 febrero, 8 marzo y 13 abril 1984, 1 julio 1985, 10 febrero y 10
abril 1986, 2 septiembre 1987, 24 noviembre y 31 diciembre 1992, 31 diciembre 1996, 26 abril 1997,
18 julio 1998, etc.), quizá es posible afirmar que la responsabilidad del declarante y la confianza de los
demás limitan al principio de voluntad en las declaraciones recepticias, pero no en las no recepticias,
donde ha de prevalecer la voluntad del declarante siempre que de alguna forma pueda entenderse ex-
presada en la declaración. Esta opinión la profesa también parte de nuestra doctrina. Aquí no puede
ahondarse el tema, pero debe señalarse que: 1.° Hay declaraciones no recepticias que evidentemente 110
pueden interpetarse habida cuenta sólo del principio de voluntad: por ejemplo, ciertas renuncias, funda-
ción, etc. 2.0 Incluso en aquellas declaraciones no recepticias que se consideran interpretables sólo a
base del principio de voluntad (testamento, por ejemplo), la cortapisa que pueda resultar para aquél si
se acepta su limitación por los de responsabilidad y confianza no será obstáculo para que en la mayo-
róa de casos prevalezca totalmente la voluntad del declarante (expresada de alguna forma en la decla-
ración), pues no habrá en ello perjuicio (en el sentido que ahora importa) para nadie que confíe en el
sentido que la opinión del tráfico daría a la declaración. De todos modos el estudio detallado del asunto
sólo cabe hacerlo al estudiar el testamento. Cfr. ALFEREZ, El testamento y su interpretación, en R.C.D.I.,
1973, págs. 69 y si.; CASTAN VAZQUEZ, La interpretación del testamento en el Derecho coman, en
R.D.P., 1973, en particular, pág. 288; GARCIA AMIGO, Interpretación del testamento, en R.D.P., 1969,
págs. 931 y ss.; JORDANO, La interpretación del testamento, 1958; PUIG BRUTAG, La interpretación
del testamento en la jurisprudencia, en A.A.M.N., XIII, 1962, págs. 509 y as.
772 773
§ 100 LA INTERPRETACION
en el receptor. Mas dicho artículo no implica que la declaración oscura no puede
ser interpretada en el sentido que le dio el declarante, si el receptor la entendió
en el mismo sentido; ni implica, tampoco, que siempre haya de interpretarse en
el sentido que le dio el receptor, si este sentido no es adecuado (es decir, si su
confianza no es razonable). En resumen, lo dispuesto en el art. 1.288 supone, no
como pudiera parecer a primera vista, una interpretación necesariamente desfavo-
rable al declarante que provocó la oscuridad, sino la acogida de la responsabili-
dad de éste y de la confianza justificada del receptor, como límites al sentido que
aquél atribuyó a su declaración.
5. Camino para precisar el sentido que debe atribuirse a la de-
claración.—Sentado ya lo referente al sentido que debe atribuirse a la de-
claración, queda un segundo problema: ¿qué camino seguir para determinar
ese sentido?
He hablado de dar, en principio, a la declaración, el sentido presumi-
ble que le atribuyó el declarante. Ello, por salvar, si es posible, su volun-
tad verdadera. Pero no se olvide que no se trata de que conozcamos esa
voluntad, y, después,, tomemos la declaración, para tratar de encajar aquélla
en ésta, sino que la voluntad la averiguamos a través de la declaración. Y
lo que quiero poner de relieve es que, como no siempre las palabras co-
rresponden literalmente al espíritu, hay que procurar encajar en las palabras
de la declaración el espíritu que, a través de ésta, se averiguó.
O sea, lo decisivo es el espíritu, es decir, el camino a seguir para de-
terminar el sentido de la declaración, es el camino de su espíritu; siendo a
tenor de éste, y no de las palabras, como se fija el sentido de tal declara-
ción, según se sigue de los arts. 675, 1.281 y 1.283 del C.c., dedicados, res-
pectivamente, a regular la interpretación de testamentos y contratos, pero
cuya doctrina es, en general, aplicable al negocio jurídico.
En efecto:
1.° Prevalece el espíritu contrario a las palabras (arts. 1.281, 2.°; 675,
1.0, primera mitad, y 1.283).
«Si las palabras pareciesen contrarias a la intención evidente de los contra-
tantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas» (art. 1.281, 2.°). «Toda disposición testa-
mentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que apa-
rezca claramente que fue otra la voluntad del testador», en cuyo caso prevalecerá
ésta (art. 675, 1.0, primera mitad). «Cualquiera que sea la generalidad de los tér-
minos [palabras] de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas
distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusie-
ron [espíritu] contratar» (art. 1.283).
2.° Prevalece el espíritu recogido en las palabras (arts. 1.281, 1.°; 675,
1.0, primera mitad).
 MANUEL ALBALADEJO
«Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la inten-
ción de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas» (art. 1.281,
1.°). «Toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de
sus palabras», cuando no aparezca que fue otro el espíritu» (art. 675, 1.°, pri-
mera mitad).
3.° Prevalece el espíritu, en caso de duda sobre si las palabras lo re-
cogen o no. «En caso de duda, se observará lo que aparezca más conforme
a la intención del testador, según el tenor del mismo testamento» (art. 675,
1.°, in fine).
En estos artículos no se dispone el triunfo de la voluntad interna sobre
la declarada -cosa que es imposible, como he dicho-, sino el triunfo del
espíritu de la declaración (aunque a este espíritu se le llame «voluntad»,
como en el art. 675, 1.°, primera mitad, y en el 1.289, 2.°; se le llame «in-
tención», como en el propio art. 675, 1.°, in fine, en el 1.281 y en el 1.289,
2.°; o se le llame «propósito» [»propusieron»], como en el art. 1.283, in
fine) sobre las palabras o términos de ésta, cobijándose en aquél la volun-
tad negocial.
Por eso, a los que toman contacto con la declaración no les es lícito
pararse en las meras palabras de ésta ni aferrarse a la letra.
Esa prevalencia del espíritu sobre las palabras, la recoge, siguiendo al Có-
digo, la abundantísima jurisprudencia recaída sobre el tema, y cuando, a veces,
dicha jurisprudencia habla de que debe prevalecer (véanse, por ejemplo, senten-
cias como las de 3 abril 1965, 1 abril, 30 abril, 31 mayo 1966, 5 mayo 1967, 7
marzo 1968, 25 mayo y 23 septiembre 1971, 15 noviembre 1972, 31 enero y 9
marzo 1973, 26 noviembre 1974, 16 octubre 1975, 17 febrero 1977, 10 marzo,
18 y 22 abril, 4 diciembre 1978, 26 enero 1981, 13 abril y 4 mayo 1984, 9 ju-
nio y 26 noviembre 1987, 27 junio 1988, 24 julio 1992, 24 febrero 1998, y en-
tre las más recientes, por ejemplo, la resolución de 10 enero 1974) la intención,
la voluntad, la voluntad real, la voluntad verdadera, la voluntad interna, no in-
tenta mantener la idea de que triunfe sobre el sentido de la declaración un que-
rer que, puramente interno, no trascendió a ella, sino que son expresiones que pre-
tenden significar -como lo significan los términos que utiliza el Código- que
sobre la letra de la declaración ha de triunfar el espíritu de ésta.
6. Declaración ininteligible.-Hasta aquí las normas de nuestra ley
regulan la labor de interpretación de la declaración. Mas cuando, a tenor
de ellas, no pudiese asignarse un sentido a una parte de aquélla, la propia
ley determina cuál se le atribuirá, mediante otra norma. Entonces, ya no se
está dentro del campo de la interpretación.
Dispone el art. 1.289, 1.°, del C.c.: «Cuando absolutamente fuese im-
posible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos pre-
cedentes, si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y
774
§ 100 LA INTERPRETACION
éste fuese gratuito, se resolverán en favor de la menor transmisión de de-
rechos e intereses. Si el contrato fuese oneroso, la duda se resolverá en fa-
vor de la mayor reciprocidad de intereses»".
La parte segunda del art. 1.289 no se refiere a la interpretación, y ni
siquiera dispone el sentido que habrá de atribuirse a la declaracioón sino
que se limita a decretar la nulidad de ésta por ininteligible14: ((Si las dudas
de cuya resolución se trata en este artículo recayesen sobre el objeto prin-
cipal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cuál
fue la intención o la voluntad de los contratantes, el contrato será nulo». Y
el C. de sucs. catalán dice que «Las disposiciones [testamentarias] ininteli-
gibles se considerarán no formuladas» (art. 110).
7. Interpretación, fijación de los hechos, calificación jurídica y subsun-
ción.-La interpretación debe ser distinguida de la fijación de los hechos.
Tal fijación es un estadio previo al interpretativo. Consiste en precisar los
realmente acontecidos y de qué forma se produjeron. Así, determinar cuá-
les fueron exactamente los actos constitutivos de la conducta declaratoria
del sujeto del negocio. Es después de fijar esos hechos (actos), cuando, como
componentes de la declaración, se pueden interpretar, atribuyéndoles un de-
terminado sentido.
El T.S., en abundante cantidad de sentencias, ha precisado la distinción entre
fijación de los hechos e interpretación. Entre las más recientes o significativas
pueden verse las de 15 febrero, 11 abril y 3 julio 1964, 27 octubre 1966, 27
marzo, 23 junio y 20 diciembre 1967, 16 enero 1970, 25 marzo 1971, 15 octu-
bre 1975, 8 enero y 2 noviembre 1976, 30 noviembre 1978, 9 noviembre 1979,
6 febrero 1981, 24 febrero 1983, en las que se señala: que fijar los hechos con-
siste en determinar cuáles son aquéllos en que se expresa la voluntad; que dicha
fijación es precisa para, después, buscar el sentido que los fijados encierren; y que
la fijación hecha por el Tribunal inferior es susceptible de casación, al amparo del
artículo 1.692, 4.°, L.e.c., ya que aquél pudo, por error, no tomar en cuenta he-
chos que sí debió, o tomar otros que no (así también sentencias como las de 18
abril 1964, 4 mayo, 28 septiembre, 18 noviembre, 18 diciembre 1965, 11 mayo
1968, 2 y 17 febrero y 1 marzo 1971, 2 febrero 1972, 4 enero 1977, 9 noviem-
bre 1979, 6 febrero 1981, 14 junio, 16 octubre, 23 diciembre 1982, 17 y 31 enero
1983, 27 mayo y 9 junio 1986, etc.). Esto era así hasta la reforma del recurso de
casación por la Ley de 30 de abril de 1992 sobre Medidas urgentes de reforma
procesal. Hoy, suprimido el antiguo núm. 4.° del art. 1.692 de la L.e.c., no cabe
la casación por error del Tribunal inferior en sus apreciaciones, así que en el caso
en estudio, como en cualquier otro la casación sólo es posible en tanto en cuanto
al apreciar lo que sea, la sentencia inferior infrinja normas.
Véase swpra, § 80, número 2.
14 Ver las sentencias de 8 abril 1987 y 10 julio 1991.
775

MANUEL ALBALADEJO
La interpretación sigue la fijación de los hechos, y a su vez, es seguida
por la calificación jurídica y la subsunción del negocio bajo las normas. Una
vez determinado el sentido de la declaración, llega el momento de adscri-
bir el negocio celebrado a uno de los tipos o categorías que la ley regula.
Es decir, de calificar jurídicamente aquello que la interpretación estableció
ser voluntad del declarante (o de los declarantes). Por ejemplo, precisar si
el convenio celebrado entre A y 13, cuyo contenido volitivo nos mostró la
interpretación, es un contrato de arrendamiento o una enfiteusis o una apar-
cería. Esto es necesario porque los sujetos, persiguiendo usualmente fines
económicos o prácticos, se desentienden, a veces, de la técnica jurídica, y
porque, aunque no lo hagan, sin embargo, la calificación que den al nego-
cio no puede aceptarse si no es la que debe ser. Así, pues, la calificación
jurídica se realiza no a base de los nombres dados (por ejemplo, no ha de
calificarse de arrendamiento a un negocio porque por las partes haya sido
llamado así), ni tampoco por la voluntad de los sujetos, de encuadrar al ne-
gocio celebrado dentro de una u otra catejoría, sino porque realmente lo
que la interpretación fija como querido caiga objetivamente dentro del marco
que la ley traza de lo que sea éste o aquél negocio, o ésta o aquélla clase
de negocios.
El T.S., en su jurisprudencia, ha separado, con toda nitidez, en el total pro-
ceso interpretativo, el estadio concreto en que consiste la calificación jurídica, y
en docenas de sentencias' 5 ha dicho que ésta se realiza, no por el nombre que las
partes hayan dado al negocio, sino por lo que las cosas son, es decir, juzgando
por su «contenido», o sea «a tenor de lo que corresponda a la naturaleza de las
estipulaciones»16. Las cosas con lo que son, y no lo que se las llame (sent. de 11
noviembre 2000). Asimismo ha señalado el T.S. que la calificación jurídica es una
cuestión de Derecho y que puede, por tanto, ser recurrida en casación al amparo
del art. 1.692, 1.° (después 4.°) y hoy 477 L.e.c., ya que el Tribunal inferior, al
15 Entre las no muy antiguas, por ejemplo, las de 7 junio 1971 y 22 enero 1974 (Sala sexta), 14
octubre y 18 noviembre 1974, 4 diciembre 1975, 6 abril 1976, 21 mayo 1977, 28 marzo, 12 junio, 26
octubre y 7 noviembre 1978, 9, 12 y 19 junio y 22 diciembre 1979, 24 mayo, 3 y 9 octubre 1980, 10
noviembre 1981, 19 febrero, 30 abril, 2 junio, 1 y 5 julio y 19 octubre 1982, 4 abril 1987, 4 febrero
1988, 7 mayo 1991, 24 marzo, 3 mayo, 7 julio y 11 noviembre 1993, 15 mayo y 3 junio 1994, 7 fe-
brero, 11 abril, 10 mayo, 13 octubre 1995, 7 y 13 noviembre, 22 diciembre 1996, 28 septiembre 1998,
26 abril 2000. También entre las más recientes resoluciones de la Dirección General de los Registros y
del Notariado, las de 27 y 29 diciembre 1973.
16 Para !a calificación jurídica se atiende a éstas, juzgadas a tenor de cómo las conceptúa la ley.
Es decir, no a tenor de cómo las hubiesen conceptuado las partes en una construcción de las mismas
verdaderamente querida y con conciencia de la realidad, pero que discrepase de la construcción que del
caso hace la ley.
La conceptuación de las partes, aunque querida en los términos dichos, es irrelevante de por sí. Ya
que en tanto en cuanto discrepe de la legal, es como catalogar la figura en cateogoría distinta de la que
según la ley corresponde. Por ejemplo, aunque realmente sea querido como heredero del instituido para
recibir exclusivamente cosa cierta, no puede sino ser legatario si el Derecho que sea construye la he-
rencia como sucesión universal.
776
§ 100 LA INTERPRETACION
calificar inexactamente una figura jurídica, está violando, interpretando errónea-
mente o no aplicando las normas o doctrinas legales que le correspondan (sobre
los extremos anteriores, entre las sentencias más modernas, cabe destacar algunas,
como las de 25 enero 1963, 19 febrero y 23 noviembre 1965, 10 marzo 1966, 19
y 23 junio 1967, 28 febrero, 22 marzo 1969, 20 y 26 junio 1970, 29 mayo 1972
[Sala 6.1, 22 octubre 1973, 15 marzo y 17 septiembre 1976, 6 febrero, 13 marzo
y 29 octubre 1982, 24 febrero 1983, 4 diciembre 1987, 1, 30 y 31 julio 1991, 10
mayo 1995, 19 diciembre 1998, etc.), habiendo declarado también el T.S. que la
calificación jurídica hecha por el Tribunal de instancia debe de prevalecer siem-
pre que sea admisible'7.
La calificación jurídica es necesaria, para, a base de ella, aplicar al ne-
gocio celebrado las normas legales propias del negocio (o categoría de ne-
gocios) a cuyo tipo -después de la calificación- se estima pertenece aquél.
Esta nueva fase se denomina subsunción del negocio bajo las normas.
Subsunción que da lugar a unos u otros efectos, según se apliquen al ne-
gocio unas u otras normas.
A este respecto, conviene advertir, aunque la cuestión se trate especifica-
mente después, que dichas normas propias de la categoría jurídica en que puede
encuadrado el negocio, servirán para suplir las deficiencias de la regulación
establecida por las partes en todas aquellas cuestiones en que los sujetos no
suelen pensar cuando celebran el negocio. Y de ahí la importancia de la cali-
ficación jurídica, y subsiguiente subsunción, que al realizarse bajo un grupo
de normas o bajo otro -según que la calificación haya adscrito al nego-
cio celebrado a una u otra categoría- hará que de éste se sigan unos u otros
efectos.
8. Interpretación e integración.-Mediante la interpretación única-
mente se establece el sentido de lo declarado, pero en la declaración puede
no haberse regulado todo lo necesario. En tal caso hay que seguir uno de
los dos caminos:
1.0 0 el de completar lo que la declaración no estableció, a base de
obtener de la voluntad declarada la que presumiblemente (porque es la más
congruente con ella) corresponde para el punto no regulado, por ser la que
se le habría dado, de haberlo contemplado específicamente.
17 Siempre que no sea ilógica o absurda, dicen últimamente las sentencias de 3 diciembre 1976,
30 diciembre 1977, 30 mayo y 9 julio 1979, 24 abril, 6 mayo, 10 y 12 junio, 3 octubre y 18 noviem-
bre 1980, 30 enero 1981, 19 febrero 1982, 30 octubre 1983, 8 julio 1986, 15 abril 1988, 3 mayo, 2 ju-
lio 1993, 16 y 20 mayo y 3 junio 1994, 24 febrero, 25 marzo, 1 abril, 23 octubre, 22 diciembre 1995,
20 febrero 1996, 21 mayo 1997, 21 noviembre, 19 diciembre 1998, 8 febrero 1999. Lo que tiene el
sentido de dar preferencia (sobre la que propugna alguno de los interesados) a la calificación jurídica
del Tribunal de instancia, en los mismos términos en que se le da a la interpretación realizada por éste
(véase infra, núm. 12, último párrafo), y, por tanto, debiendo ser mantenida salvo que viole normas del
ordenamiento.
777
 MANUEL ALBALADEJO
2.° O el de, dejando la laguna en la regulación voluntaria, es decir
negocial, acudir supktoriamente para llenarla a lo dispuesto en las normas
jurídicas.
De esos dos caminos —completar la declaración con su propia sus-
tancia O dándola por incompleta suplir sus vacíos con regulación legal—
el primero se llama integrar la declaración.
De lo que se sigue que en puro rigor la integracioón no es interpreta-
ción (de la declaración). Pero en un sentido amplio forma parte de ella pu-
diendo calificarse de interpretación integradords.
La integración no se puede hacer simplemente aplicando el criterio per-
sonal de quien busca completar las lagunas que existen en la regulación es-
tablecida en la declaración, sino que ha de atenerse a las disposiciones le-
gales que establecen la manera de integrar, ya que esas disposiciones marcan
el procedimiento más adecuado para precisar lo presumiblemente querido
por el declarante.
Y así, por ejemplo: el art. 1.287 del ae. dice que el uso o la costumbre del
país se tendrán en cuenta para suplir en los contratos la omisión de cláusulas que,
de ordinario, suelen establecerse. Y la Comp. aragonesa, que cuando un pacto su-
cesorio se refiera a determinada institución consuetudinaria deber aquél integrarse
con arreglo al uso u observancia de tal instituciópn (art. 107). Y la Comp. nava-
rra, que los pactos sucesorios se integrarán conforme a la costumbre del lugar y
supletoriamente según las disposiciones de la Compilación sobre actos de última
voluntad (ley 176); y que en la fiducia sucesoria, la integración de la voluntad
del causante debe ajustarse a la costumbre del lugar y a los usos de la familia
(ley 281, 2.°).
En general, apoyo positivo para aplicar a la integración el criterio que sos-
tengo, es el espíritu que se induce del art. 1.258 del C.c..
Podría pensarse que no habiéndose regulado en la declaración todo lo
necesario, el camino más adecuado fuese, no el de integrar aquella en los
términos expuestos, sino el de suplir sus deficiencias de regulación, con la
regulación supletoria (supletoria de la voluntad negocia') que establezcan
para el caso las normas jurídicas.
" Que es facultad del Tribunal de instancia y ha de respetarse en casación mientras se mantenga
dentro de los límites de los criterios lógico-jurídicos, sin desorbitar con exégesis arbitrarias los textos
examinados. Habiendo de utilizarse en esa tarea integradora tales textos en su total clausulado, los pro-
pios actos de los contratantes y especialniente la conducta observada por éstos durante la ejecución del
negocio (véanse sentencias como las de 75 enero 1961, 31 octubre 1962, y 27 marzo 1967; también la
de 26 noviembre 1974).
19 Piénsese que faltando normas en el ordenamiento para llenar el vacío que deje la falta de regu-
lación del punto que sea en la declaración, habrá que acudir a los principios generales del Derecho (C.c.,
art. 1, n.° 1), principios que, en mi opinión, no pueden sino ordenar que el tipo de regulación que se
dé al punto vacío, sea el que se deduzca de aplicarle el espíritu reflejado en las otras cláusulas de la
declaración (y eso es precisamente la integración).
778
§ 100 LA 1NTERPRETACION
Mas tal pensamiento, de suplir en vez de integrar, no es acertado, ya
que, por definición, la ley pretende suplir sólo a falta de regulación esta-
blecida por la voluntad de los interesados. Y siendo esto así, es más con-
gruente con ese espíritu legal el suplir únicamente a falta de voluntad efec-
tiva y, además, de regulación extraíble para el caso de lo que si bien no
dijo esa voluntad efectiva, es, sin embargo, congruente con ella, y presu-
miblemente, aunque no expresado, estuvo en el ánimo (o lo hubiera estado,
de plantearse el punto) de quien o quienes otorgaron el negocio que fuese.
9. Labor de interpretación y elementos utilizados en ella.—La apli-
cación de las normas de interpretación —al verificar la tarea interpretativa—
es una labor jurídica. La fijación de los hechos (período previo al interpreta-
tivo) acaba con la determinación de las palabras, signos, etc., que constituyen
la declaración de voluntad; y la investigación del sentido (interpretación) que
para el Derecho tienen tales hechos, es cuestión de Derecho y no de hecho.
Tal labor ha de estar presidida por la buena fe, como se sigue, no sólo
de la inadmisibilidad de que cualquier Ordenamiento acepte lo contrario,
sino de que en nuestro Derecho hay preceptos —como los arts. 7, número
1, y 1.258 del C.c., y la ley 17 de la Comp. navarra— en que se puede
apoyar concretamente semejante afirmación.
Como ya señalé20, la acertada sentencia de 24 junio 1969 se ocupa especial-
mente de este punto. Después de afirmar en su considerando 2.° la aplicablidad
del principio de buena fe en materia de interpretación, dedica el 3.° a ahondar el
tema, diciendo: «Que las palabras buena fe como norma interpretativa significan
confianza, seguridad y honorabilidad basadas en ella, por lo que se refieren sobre
todo al cumplimiento de la palabra dada; especialmente la palabra fe, fidelidad,
quiere decir que una de las partes se entrega confiadamente a la conducta leal de
la otra en el cumplimiento de sus obligaciones, fiando en que ésta no le enga-
ñará, observación perfectamente exacta que se funda en que el hombre cree y con-
fía que una declaración de voluntad surtirá en un caso concreto sus efectos usua-
les, los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha surtido en iguales casos;
y esta fe, esta confianza de las partes no deben quedar frustradas por un fallo ju-
dicial que atribuya otros efectos, por lo que los fallos judiciales deberán estable-
cer la prestación de lo normal y ordinario, la prestación usual, conforme a lo dis-
puesto en el art. 1.258 del C.c., que recoge el principio romano ea enitn, quae
sunt moris et consuetudinis, in bonae fidei judiciis debent ven me (párr. 20, Ley
31, Título I, Libro XXI del Digesto)». También la más reciente de 15 noviembre
1977, con cita de otras.
Objeto de dicha labor de interpretación lo es la declaración, pero con-
viene añadir que la declaración en el medio, en el ambiente en que se emite:
20 Supra, número 3, nota 6.
779
 MANUEL ALBALADEJO
es decir, no puramente las palabras de que, por ejemplo, consta, sino las
palabras dónde, cómo y cuándo se pronuncian; porque esas circunstancias
pueden hacer uno u otro su significado. Sin embargo, cuando se trata de
una declaración que llega después al receptor desconectada de las circuns-
tancias que rodearon su emisión (por lo que éste las desconoce), en el sen-
tido que le atribuya no puede exigirse que jueguen aquellas circunstancias.
Esa labor, como ya he dicho, tiene por objeto la declaración de volun-
tad, y parte o arranca de ésta; pero hay que advertir que para realizarla se
utilizan una serie de medios que son distintos del objeto. La interpretación
versa sobre éste, pero se vale no sólo del mismo, sino también de otros ele-
mentos. El sentido que, en definitiva, se atribuya a la declaración, debe es-
tar recogido en ésta, pero para averiguarlo es posible recurrir a cosas ex-
ternas a ella.
Habida cuenta de esto, si la declaración es formal o solemne, el sentido ob-
tenido mediante la interpretación debe caber dentro de las palabras, o del escrito,
etc., que guardaron la forma requerida (cfr. sspecialmente las sentencias de 8 ju-
lio 1940, 25 mayo 1971, 26 noviembre 1974 y 5 junio 1979), porque ellos son
la declaración (formal). Sin embargo, el intérprete, puede utilizar para fijar tal sen-
tido los elementos interpretativos comunes a todos los negocios, sean o no for-
males, porque una cosa es que el sentido atribuido a la declaración se refleje en
la conducta observada guardando la forma prescrita, y otra que tal sentido sólo
pueda ser buscado con elementos que se hallen dentro del acto formal. V. la sen-
tencia de 2 septiembre 1987 y las otras muchas que cita.
En las declaraciones no formales, como la conducta declaratoria no tiene un
límite inflexible (el de la forma), pueden ser conducta declaratoria (y, por ello,
objeto de interpretación, y no meramente elementos interpretativos) actos externos
a la declaración. Con lo cual hay mayor amplitud (al poder ser más amplia la de-
claración) para estimar que el sentido averiguado cabe dentro de aquélla (cfr., por
ejemplo, la sentencia de 30 abril 1966).
Por elementos de la interpretación, se puede afirmar que se entienden
cualesquiera datos que sirvan para precisar el sentido de la declaración -aun
no siendo parte de ella- y cualesquiera criterios que orienten en la búsqueda
de ese sentido21. Lo son, pues: los actos de los sujetos, anteriores, coetáneos
y posteriores a su declaración (Cc., art. 1.282, y T.S., en numerosas senten-
cias22) (en cuanto pueden servir para esclarecer ésta), así como el uso o cos-
21 El T.S. define los elementos como medios o instrumentos que el intérprete ha de poner en juego
dentro de un proceso interpretativo unitario (sentencia de 6 marzo 1944, ver también la de 26 noviem-
bre 1974).
13
Como las de 11 octubre, 23 noviembre 1966, 27 marzo y 10 junio 1967, 5 junio y 9 octubre
1968, 18 febrero 1970, 1 y 25 marzo, 1 abril, 29 mayo, 14 junio, 8 y 28 octubre, 12 y 19 noviembre
1971, 20 noviembre 1972, 20 febrero, 24 abril, 14 junio y 12 noviembre 1973, 20 febrero, 30 marzo
1974, 16 octubre 1975, 24 abril, 9 junio 1976, 5 julio, 28 octubre y 10 noviembre 1977, 10 marzo, 3
y 7 julio 1978, 22 junio 1979, 9 y 20 febrero y 25 marzo 1981, 22 noviembre 1982, 30 abril 1984, 13
780
§ 100 LA INTERPRETACION
tumbre del país (que se tendrá en cuenta para interpretar las ambigüedades:
art. 1.287, elemento llamado consuetudinario), el fin perseguido con el nego-
cio (se refleja este elemento en los arts. 1.283, 1.28423, 1.286), los motivos
que hubo para celebrar éste (motivos de los sujetos, irrelevantes en otros as-
pectos, pero útiles para interpretar sus declaraciones), las palabras o expre-
siones utilizadas (arts. 675, 1.0, y 1.281, 1.°: elemento llamado gramatical), la
conexión entre las diversas partes o cláusulas de la declaración (art. 1.285:
elemento llamado sistemático), las reglas de la lógica (arts. 1.284 y 1.286:
elemento llamado lógico), el disfavor con que la ley mira al culpable de la
expresión oscura23bis (art. 1.288: elemento llamado sancionadoras), el principio
de favor debitoris (Comp. navarra, ley 490, 3.0 25), las circunstancias socioló-
gicas (ver la sentencia de 6 abril 1984), etc.
Todos estos elementos se manejan conjuntamente, o se utilizan en cada
caso los que sean precisos o quepa utilizar; pero no son ellos constitutivos
de distintas clases de interpretación, clases que deban aplicarse cada una en
distintos supuestos o bien que hayan de ser unas preferentes respecto de
otras26. Ahora bien, la interpretación -que es unitaria como proceso de bús-
junio 1985, 18 y 20 febrero 1987, 21 abril, 30 septiembre y 4 octubre 1993, 29 febrero 1996, 22 fe-
brero, 28 junio 1997, 6 febrero, 19 junio 1998, entre otras muchísimas que asimismo señalan que tam-
bién debe atenderse a los actos anteriores, que el art. 1.282 no menciona expresamente. O, como dice,
la de 9 marzo 1973, debe atenderse a «la total conducta de los interesados»; lo que engloba todos sus
actos sean anteriores, simultáneos o posteriores.
23 D. 50, 17, 67, y la reciente sentencia de 6 abril 1984.
La expresión es oscura cuando después de haber utilizado los otros elementos de interpreta-
ción, sigue sin verse su sentido, bien porque no se le vea ninguno, bien porque se le vean varios igual-
mente admisibles.
" Lo que se aplica particularmente cuando, como en el caso de los contratos de adhesión, es una
parte la que los redada y otra la que se adhiere. Casos en las sentencias de 13 diciembre 1934, 27 fe-
brero 1942, 12 marzo, 17 octubre, 12 noviembre 1957, 14 abril 1959, 4 mayo 1961, 16 marzo 1962,
18 febrero 1966, 11 junio 1966, 12 mayo 1969, 23 noviembre 1970, 31 marzo 1973, 2 noviembre 1976,
11 octubre 1977, 12 mayo 1983, 16 marzo, 6 y 13 abril 1984, 13 diciembre 1986, 27 noviembre 1991,
22 julio 1992 y 19 julio 1995, 24 octubre 2000, entre otras muchas. La de 27 octubre 1943 (Sala sexta)
interpretó una cláusula en disfavor de la parte que la había escrito de su puño y letra, por entender que,
ésta, al redactarla, fue la culpable de la oscuridad. Ya las Partidas decían (7, 33, 2, in fine) que «... es-
tonce debe interpretar [el Judgadori la dubda contra aquel que dixo la palabra, o el pleyto oscuramente,
a daño del e a pro de la otra parte». La sent. de 21 diciembre 1992 dice que los arts. 1,281 ss. son
preferentes sobre el 1.288, pero lo que hay realmente es que éste procede sólo si hay oscuridad. La de
19 julio 1995, que sólo sino puede averiguarse por otro camino el verdadero sentido, se dará el desfa-
vorable para el culpable de la expresión oscura. Y la de 27 septiembre 1996, que la cláusula es oscura
cuando después de haber utilizado los criterios de interpretación, sigue sin saberse cuál de los diversos
sentidos posibles tiene la cláusula.
" Que dice: «Los pactos se presumirán en favor del deudor, salvo que esta presunción resulte con-
traria a la naturaleza o circunstancias del acto»,
" Excluyendo esto, dice la sentencia de 25 mayo 1971, referente a un caso de interpretación de
testamento, que «... no imponiendo el art. 675, ni podía hacerlo, un orden sucesivo de prelación en que
deban utilizarse los criterios interpretativos, gramatical, lógico sistemático y teleológico». Y agrega que
se deben utilizar «conjunta y combinadamente los elementos todos de la interpretación». También la de
26 noviembre 1974, 8 marzo 1984, etc.
781

MANUEL ALBALA DEJO
queda del sentido de la declaración, y que debe servirse en cada caso de
todos los elementos que den luz sobre tal sentido- se suele calificar de li-
teral, sistemática, etc., según el elemento que en el caso concreto haya sido
decisivo.
El T.S. enumera muchos elementos de interpretación. Pero frecuentemente se
refiere a los más clásicos como el gramatical, lógico, histórico, sistemático y te-
leológico (por ejemplo, en sentencias como las de 11 abril 1964, 26 septiembre
1964, 3 y 6 abril 1965, 27 marzo 1967, 25 mayo 1971, 26 noviembre 1974, 8
marzo 1984, 27 mayo 1986, etc.). Sin embargo, es claro que cualquier otro posi-
ble es utilizable. Y así dice el T.S. que para interpretar pueden servir todas las
circunstancias que quepa que contribuyan a la acertada investigación de la vo-
luntad de los otorgantes (por ejemplo, sentencias de 13 febrero 1960, 14 enero
1964, 19 febrero y 28 septiembre 1965 y 6 abril 1984, etc.).
Frecuentemente el T.S. advierte que hay que partir, para interpretar, de la
letra de las declaraciones de las partes y, a veces, afirma que el literal es el
primer elemento de interpretación o que no hay que recurrir a los demás, que
son secundarios, cuando el sentido de la dvlaración sigue con seguridad el de
la letra (así sentencias como las de 15 junio 1960, 24 junio 1964, 13 marzo
1965, 21 octubre 1966, 27 septiembre y 24 noviembre 1967, 31 octubre 1968,
2 febrero 1972, 25 febrero 1977, 6 y 10 marzo y 18 abril 1978, 11 diciembre
1979, 28 febrero 1981, 16 febrero 1983, 20 noviembre 1985, 12 febrero, 4 y
10 marzo 1986, 1 abril 1987, 24 septiembre y 18 octubre 1991, 24 julio 1992,
6 julio 1993, 5 diciembre 1994, 28 junio, 7 y 28 julio, 3 octubre, 14, 23 y 30
diciembre 1995, 19 y 28 febrero 1996, 17 y 25 abril, 17, 21 y 23 mayo, 4 di-
ciembre 1997, 30 enero, 2, 24, 25 febrero, 5, 6, 25 marzo, 3 abril, 8 mayo, 10
junio 1998, 20 febrero, 4 marzo, 19 junio 1999, 30 marzo y 3 noviembre
2000). Mas lo dice, no en el sentido de que sea el principal, sino en el de que
primero es ver la letra, para si no presenta dudas sobre cuál sea su espíritu, no
dar a aquélla un sentido diferente del que claramente manifieste" (ya que, en
28 Para la jurisprudencia, la primacía del texto (o triunfo del sentido literal) sólo lo es, presupuesto
que no haya razón para estimar que no acoja el verdadero espíritu, y así dice la sentencia de 17 junio
1970: «Los contratos se ejecutarán y cumplirán según los términos en que fueron hechos o redactados,
sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual, de las palabras dichas o
escritas, lo que equivale a imponer la primacía del texto contractual, cuando el mismo se basta para re-
gular la relación jurídica contemplada». Igualmente la de 5 octubre de ese mismo año. En cuanto a la
de 10 junio 1992 interpretó que la condición de morir viudo el testador se daba al morir viudo de la
esposa que tenía cuando testó, aunque al morir estuviese casado otra vez.
Y la de 18 noviembre 1972 dice que «la primera regla de hermenéutica es la literal, cuando los
términos empleados son claros: art. 1.281 del C.c.». Lo que quiere significar que hay que atenerse al
sentido literal (primera regla de hermenéutica, según la sentencia) cuando es claro que las palabras re-
cogen el espíritu, ya que, en otro caso, como se expone después en el texto, también prevalece sobre
el texto claro el espíritu, si es que éste no coincide con las claras palabras.
Por su parte, asimismo la resolución de 10 enero 1974, que insiste en que se debe dar primacía a
lo realmente querido, sobre el sentido literal de las palabras, recuerda que ello es «sin que sea lícito al
intérprete prescindir de esa literalidad cuando de sus términos aparece inequívoca la intención del de-
clarante».
También las sentencias de 26 noviembre 1974, 20 mayo 1977, 3 julio 1978, 6 diciembre 1979, 2
septiembre, 26 noviembre 1987, 26 abril 1991, 7 y 28 julio 1995.
782
§ 100 LA 1NTERPRETACION
definitiva, las palabras suelen responder a los actos internos o anímicos de su
autor, como dicen las sentencias de 25 abril 1963, 23 septiembre 1971 y 26
noviembre 1974). Así que tal letra es sólo un punto de arranque, si bien luego
han de manejarse todos los demás elementos de interpretación. Ahora bien,
también sobre la letra clara prevalece el espíritu, si es que, racionalmente, cabe
constatar que discrepa de aquélla (así sentencias como las de 10 diciembre
1957, 18 octubre 1963, 16 noviembre 1964, 13 diciembre 1966, 24 noviem-
bre 1967, 5 octubre 1970, 15 noviembre 197228, 26 noviembre 1974, 11 di-
ciembre 1992, etc.). Y la jurisprudencia rechaza el aforismo in claris non fit
interpretatio (que califica de «brocardo desacertado e injusto», resolución de
17 octubre 1967, y de «superado por la doctrina», sentencia de 17 octubre
1977)29, y enseña que ya el poder afirmar la claridad de un texto implica una
previa interpretación y que también la implica dar a una declaración su sen-
tido literal (sentencias como las de 26 noviembre 1962, 7 febrero 1964, 27
octubre 1956, etc.).
10. Interpretación del silencio.-Ya se vio" que el silencio puede
ser medio apto para declarar la voluntad. Y, cuando sea declaración, para
interpretarlo basta aplicar las reglas expuestas. Pero, ciertamente, merecen
ponerse de relieve algunos aspectos peculiares de la interpretación del si-
lencio.
En primer término, como ya he dicho31, objeto de la interpretación lo
es la declaración en medio del ambiente o circunstancias que la rodean, y
aunque esto no sólo es así en el caso del silencio, sin embargo, en dicho
caso presenta una mayor importancia la apreciación de esas circunstancias,
ya que al silencio sólo puede atribuirse el sentido que se deduzca de su re-
lación con ellas".
Si en cualquier caso el sentido atribuido al silencio, a tenor de las circuns-
tancias y según las reglas que a continuación precisamos, discrepa de lo interna-
mente querido por el sujeto, el negocio es inválido, salvo que deba ser mantenido
a base de los principios de responsabilidad y confianza.
Según cuyo 2.° considerando: «Aunque el art. 1,281 del Código quiere que lo que es claro no
28
se interprete [afirnación notoriamente inexacta, pues tal artículo no dice eso, sino que, presupuesto,
como no puede nunos de ser, y sobre ello véase a continuación en el texto, que se interprete, lo que
el artículo dice, que es, en definitiva, lo que, aunque incorrectamente, la sentencia quiere expresar, es
cuando
que se le dé el sentido literal, que es el que claramente tiene], este principio sólo es aplicable
en las palabras aparezca ron evidencia el propósito del negocio que corresponde a la voluntad real,
pero no cuando del total contenido del contrato, puede deducirse que esa intención no concuerda con
lo expresado».
20 Aunque m'in algunas sentencias (así la de 25 enero 1978) lo invoquen (dice esa sentencia que
«la claridad de los términos de un contrato elimina la necesidad de interpretarlo»). Ver también sen-
tencia de 1 octubre 1986.
3° Supra, § 81, número 4.
3 I Supra, § 81, número 4 y número anterior.
" Como sefula la jurisprudencia (por ejemplo, sentencia de 24 enero 1957).
783
 MANUEL ALBALADEJO
El sentido que se debe atribuir al silencio se obtiene aplicando los prin-
cipios de voluntad, responsabilidad y confianza, como se ha visto en gene-
ral para la interpretación.
A base del primero, debe dársele el sentido presumible en que, a tenor
de las circunstancias, es guardado por quien lo observa (así, pues, se le in-
terpreta, por ejemplo, bien como denegación, bien como aquiescencia a una
oferta recibida). Mas, limitado el principio de voluntad por los de respon-
sabilidad y confianza, puede ser preciso asignarle un sentido que incluso
después conste que no es el querido, cuando el que calló pudo y debió ha-
blar (cfr. Comp. navarra, ley 20), si no quería que su silencio se interpre-
tase como fue razonablemente interpretado, a tenor de las circunstancias (qui
tacet consentire videtur ubi loqui debuit et potuit)B.
Ahora bien, junto a lo que acabo de decir, debe advertirse: I.° Que, en
principio, no existe ningún deber general de hablar en todo caso, aunque en
algunos pueda hallarse establecido por la norma jurídica o por la opinión
del tráfico en armonía con la buena fe. 2.° Que lo que, desde luego, es ine-
xacto es afirmar, sin más, bien que el que.calla otorga (qui tacet cansen-
tire videtur), bien que el que calla, ni afirma ni niega (qui tacet neque ne-
gat neque utique fatetur)34.
Generalmente, las circunstancias en que el silencio debe valer como acepta-
ción se dan más frecuentemente entre presentes que entre ausentes, y más entre
los que ya tienen relaciones que entre quienes no las tienen".
Independientemente de la opinión del tráfico, en ciertos casos, los sujetos pue-
den preestablecer (cfr. Comp. navarra, ley 20, al final), para un negocio, deter-
minado sentido a expresar mediante el silencio (por ejemplo, los futuros compra-
dor y vendedor acuerdan que el no contestar a la oferta de aquél supondrá aceptación
de la misma). Se trata, en tal caso, de una declaración mediante el silencio puesto
en conexión con el acuerdo previo. Y ello es consecuencia de la posibilidad ya
vista" de asignar a una conducta un valor declaratorio del que ésta puede care-
cer en sí37.
33 Que ha tenido y todavía conserva gran difusión, dice el T.S., del punto de vista que se encierra
en este aforismo. Lo acepta recalcando que implica dos elementos: uno subjetivo (posibilidad de con-
tradecir) y otro objetivo (obligación de contestar, o, cuando menos, que el que calle fuese natural y nor-
mal que manifestase su disentimiento si no quería aprobar los hechos o propuestas de la otra parte).
Son sentencias que exponen ese criterio o que lo aplican, las de 24 noviembre 1943, 27 abril 1945, 18
junio y 26 noviembre 1948, 25 noviembre 1950, 6 diciembre 1952, 27 mayo y 12 noviembre 1955, 4
y 24 enero 1957, 14 junio 1963, 29 enero 1965, 30 abril y 25 noviembre 1966. Ver también más re-
cientemente la de 13 febrero 1978 y 30 junio 1995.
1, 13. 50, 17, 142.
a Como dice la sentencia de 14 junio 1963: «Cuando entre éstas (las partes) hay relaciones se-
guidas de negocios, existe el deber de hablar» (para rechazar, lo que, guardando silencio, puede consi-
derarse por la otra como aceptación tácita),
36 Supra, § 80, número 2.
" Cfr. sentencias de 25 noviembre 1950 y 5 y 9 junio 1959.
784
§ 100 LA INTERPRETACION
Pero un valor declaratorio distinto del que tenga según la opinión del
tráfico, no puede ser asignado, sin más, por uno solo de los sujetos del ne-
gocio, al silencio38, sea éste suyo o sea de otros interesados. El caso que
más frecuentemente ofrece la realidad cotidiana es el segundo: así alguien
hace una oferte y manifiesta en ella que el silencio del destinatario lo in-
terpretará comc aceptación. Pues bien, no se puede imponer a los demás el
deber de responder (cuando no lo tengan por otras razones). E incluso en
el caso de que se realice, por ejemplo, el envío del objeto a que se refiere
el proyectado negocio, advirtiendo que si no se devuelve dentro de cierto
tiempo, se considerará adquirido, no se sitúa al destinatario en el deber de
reexpedirlo si no desea la adquisición.
11. Clases de interpretación.—Habida cuenta del resultado de la in-
terpretación, ésta puede ser extensiva, restrictiva y declarativa. Es extensiva
cuando el sentido atribuido a la declaración, es decir, su espíritu, resulta
más amplio (eitenso) que su letra (minus dixit quam voluuit). Por ejemplo,
cuando, aun hablándose sólo de «hijos», sin embargo, se comprende tam-
bién a los dercás descendientes y se entiende así aquel término. Es restric-
tiva si el sentido —espíritu— de la declaración es más reducido que las pa-
labras empleadas (plus dixit quam voluit). Por ejemplo, si aun hablando de
«bienes», de otros datos conexos al negocio, se sigue que éste se refiere ex-
clusivamente a «bienes inmuebles»39. Es declarativa, en el caso de que es-
píritu y letra coincidan.
Por el sujeto de quien procede, la interpretación puede, principalmente,
ser auténtica y judicial. Es auténtica aquélla que se realiza por los propios
sujetos del negocio. Por ejemplo, el comprador y el vendedor precisan, de
común acuerdo, el sentido de una cláusula de la compraventa.
Es, sir embargo, inexacto que los sujetos del negocio puedan (aunque haya
acuerdo entre ellos) atribuir el sentido que quieran a sus declaraciones, dándoles
uno distinb del originario. Unicamente ocurre que —cuando la ley no disponga
otra cosa, y salvos los intereses de terceros, que hubiesen confiado en el sentido
normal gut la declaración tenía en el tráfico jurídico— al poder modificar el ne-
gocio, puelen llevar a cabo una llamada interpretación que realmente cambie el
sentido de sus declaraciones anteriores.
" Cosa distina es que cuando, independientemente del valor declaratorio que se le asignó uni-
lateralmente, el gut calle desee expresar con su silencio igual voluntad que la otra parte entiende que
expresa, el negocio resulta celebrado.
" Como las nomas jurídicas, también hay declaraciones de voluntad que son de interpretación res-
trictiva, en el sentido de deber atribuírseles sólo el espíritu más reducido, y no el más amplio que no
sea seguro que tenían (véase supra, § 21, número 2). Tal es el caso de las renuncias (véase supra, §
55, número 7), o de las cláusulas penales (ver sentencias 12 diciembre 1996 y 6 mayo 1998 y las que
citan).
785
 MANUEL ALBALADEJO
Es interpretación judicial la llevada a cabo por el juez, y vincula a las
partes en el juicio.
12. Naturaleza de las normas de interpretación.-Pre supuesto que nues-
tro Derecho positivo contiene una serie de normas de interpretación (y dejando de
lado la cuestión de si es o no conveniente que los Códigos contengan tales nor-
mas), cabe preguntarse cuál es la naturaleza de las mismas.
La cuestión que se debate sobre la naturaleza de las normas de interpreta-
ción, y que importa ahora, es la de si son realmente preceptos rigurosamente
imperativos, o son quizá simples reglas orientadoras, no obligatorias para el in-
térprete.
En mi opinión, son verdaderas y propias normas jurídicas, imperativas,
como tales", cuyos destinatarios lo son todos los ciudadanos, y no sólo los
jueces, y cuya infracción por una sentencia es motivo de casación, ya que el
recurso de casación ha lugar, por infracción, por la sentencia, de normas del
Ordenamiento jurídico que fueren aplicables para resolver las cuestiones ob-
jeto del proceso (L.e.c„ art. 477), y los artículos del C.c. referentes a la in-
terpretación de los negocios, son leyes, que resultan infringidas, por la sen-
tencia que sea, cuando la declaración de voluntad no se interpreta como mandan
esos artículos.
En este sentido se pronuncia la jurisprudencia (por ejemplo, sentencias de
14 mayo, 28 septiembre, 18 noviembre, 18 diciembre 1965, 29 diciembre 1966,
11 mayo 1968, 6 noviembre y 6 y 15 diciembre 1976, 4 enero 1977, 6 y 13
marzo y 10 mayo 1978, 7 febrero, 13 y 27 marzo, 23 octubre, 30 noviembre
1981, 18 mayo 1983, 3 mayo 1984, 7 mayo y 9 junio 1986, 4 diciembre 1987,
24 julio 1992, 28 noviembre 1994, 22 abril 1995, 16 febrero 1996. Pero ad-
virtiendo que, sin embargo, debe de prevalecer la interpretación hecha por el
Tribunal de instancia siempre que sea racional o, cuando no sea manifiesta-
mente arbitraria, absurda o desorbitada (y otras muchas expresiones equivalen-
tes que el T.S. utiliza para significar que no se trate con evidencia de inter-
pretación errónea que infringe las normas sobre interpretación que establece la
ley [o la jurisprudencial), aunque quepa alguna duda, y no sea absolutamente
seguro que la interpretación dada al negocio por el Tribunal de instancia es la
acertada. Las sentencias que, en unos u otros términos, se manifiestan así, se
cuentan por centenares.
De cualquier modo se debe insistir en que después de la última reforma de
la casación, procediendo esta, en cuanto ahora importa, sólo por infracción de nor-
mas, la sentencia inferior, por mucho que haya incurrido en interpretación desa-
certada en el caso, sólo puede ser casada si al interpretar mal incurrió en viola-
ción de las normas sobre interpretación (u otras). Ver las sentencias de 2 octubre
1995 y 27 junio 1996.
40 Es falso el argumento, en pro de que no sean imperativas, según el cual carecen de este carác-
ter, ya que, si los sujetos del negocio están de acuerdo en dar a sus declaraciones un cierto sentido, no
se aplican, para hallar tal sentido, las normas de interpretación.
Sobre esto, cfr. lo que se dice, supra, «Clases de interpretación».
786
§ 100 LA INTERPRETACION
Y por eso es por lo que el T.S. establece la casación para cuando la senten-
cia recurrida realice una interpretación contraria, absurda o desorbitada, porque es
claro que en este caso habrá violado las normas sobre interpretación, ya que és-
tas no es pensable que permitan interpretar de esa manera. Una de las sentencias
más detenidas y específicas sobre el tema es la de 18 febrero 1998, que dice: ‹(La
interpretación de los contratos es función reservada a los Tribunales de Instancia
no susceptible de ser revisada en casación, a no ser que aquélla sea arbitraria, iló-
gica o contraria a la Ley. La doctrina jurisprudencial ha sido resumida por la sen-
tencia de 21 de mayo de 1997 en los siguientes términos (fundamento 1.°, párrafo
2.°): La jurisprudencia de esta Sala ha sido constante y reiterada en la doctrina de
que la función de interpretación del contrato corresponde a los Tribunales de ins-
tancia, a no sei que haya sido ilógica, arbitraria o contraria a la ley, especialmente
a las normas sobre interpretación. Dicen las sentencias de 8 de mayo de 1991, 5
de julio de 1994, 7 de julio de 1994, 9 de julio de 1994 y 13 de julio de 1994:
la interpretación de los contratos es función propia del Tribunal de instancia, cuyo
resultado hermenéutico ha de ser mantenido y respetado en casación, a no ser que
el mismo sea ilógico o contrario al buen sentido o a la ley o haya incidido en
manifiesta equivocación. En el mismo sentido, precisan las de 25 de enero de
1995, 4 de febrero de 1995 y 10 de abril de 1995: la interpretación de los con-
tratos está atribuida a los órganos de instancia, cuyo criterio sólo puede ser mo-
dificado en ca;ación cuando se acredite que es ilógico o contrario a la ley: lo que
resume la citada anteriormente, de 29 de marzo de 1994: Tiene declarado con rei-
teración esta Sala que la interpretación de los contratos es función privativa de
los Tribunales de Instancia cuyo resultado ha de ser respetado en casación a no
ser que el rniano se muestre ilógico, contrario o contradictorio con alguna de las
normas legales de hermenéutica establecidas en los artículos 1.281 a 1.289 del
C.c.; y lo reitxan las de 31 de enero de 1997 y 11 de febrero de 1997: la inter-
pretación es facultad de la instancia, que sólo puede combatirse en casación de-
mostrando que es ilógica o vulneradora de preceptos legales». Después hay en el
mismo sentido otras muchas sentencias, como, entre las últimas, la de 19 sep-
tiembre 1999, que es una de las que más sentencias anteriores recoge, y ya en el
segundo semestre 2000, las de 5, 13, 19 y 25 julio, 2 y 28 septiembre, 20 y 28
noviembre y 5, 7, 8, 12 y 22 diciembre.
13. Normas de interpretación e interpretativas.-Las normas de in-
terpretación deben distinguirse de las interpretativas. Así como aquéllas fi-
jan cómo ha de realizarse la búsqueda del sentido de la declaración, éstas
-interpretando, ellas mismas, tal declaración o alguna de sus expresiones-
indican el sentid) que debe atribuírseles. O sea, unas -las interpretativas-
partiendo de la tase de una labor de interpretación que el legislador se plan-
teó antes de dictar la norma interpretativa, nos dan la conclusión conse-
guida, es decir, ?.1 sentido hallado -y que, por haberlo hallado, manda que
se atribuya- a determinadas declaraciones, o a determinadas expresiones,
que forman part de aquéllas.
Ejemplos de normas interpretativas lo son los arts. 346, 347, 749, 751,
770 del C.c., etc.
787
 MANUEL ALBALADEJO
Ahora bien, generalmente el sentido que la norma interpretativa manda
atribuir a la declaración, no es un sentido necesario, sino solamente presu-
mible: es el que suelen tener esa clase de declaraciones. Por ello se adopta
la solución (muy conveniente, sobre todo desde el punto de vista práctico)
de suponer que lo tiene, en el caso concreto, salvo que de la propia decla-
ración se deduzca otro distinto.
14. Normas de interpretación en nuestra ley.-En resumen, después
de lo que llevo expuesto, se puede concluir, sobre las normas de interpre-
tación que contiene nuestro Código: existe el art. 675 especialmente dedi-
cado a la interpretación de los testamentos. Por lo demás -y salvada la
prevalencia del mismo para el caso contemplado-, en la interpretación de
cualesquiera otros negocios serán aplicables, en cuanto sea posible, y con
las adaptaciones convenientes, el art. 675 y los 1.281 a 1.290, en defecto
de otros particulares de algún negocio concreto, pues hay dispersas por el
Código y otras leyes algunas normas de interpretación dictadas para nego-
cios determinados, normas también aplicables a otros, con preferencia a aque-
llos artículos cuando, por razón de analogía, proceda.
La jurisprudencia ha señalado la igualdad sustancial, en principio, de las nor-
mas de interpretación de contratos y testamentos, así como la aplicación de la doc-
trina que contienen a todo negocio jurídico (sentencias como las de 16 febrero
1935, 25 abril 1963, 4 marzo 1968, 5 julio 1972, 31 enero 1978, etc.).
En cuanto a la Comp. navarra, dedica la ley 490 a la interpretación de
las obligaciones. Y el art. 110 del C. de sucs. catalán trata de la del testa-
mento.
788
'01 LA REPRESENTACION EN GENERAL
Sección Décima
LA REPRESENTACION*
§ 101
LA REPRESENTACION EN GENERAL
SUMARIO: 1. Ideas previas.-2. Clases.-A) Representación activa y pasiva.-B) Re-
presentación legal y voluntaria.-C) Representación directa o indirecta.-CH) Re-
presentación en interés del representado y en interés ajeno.-3. Concepto de re-
presentación.-4. Diferencias entre la representación y otras figuras.-A)
Representación y transmisión de la declaración.-B) Representación y contrato a
favor de tercero. C) Representación y órgano de persona jurídica.-5. Ambito de
la representación.-6. El negocio del representante consigo mismo.
1. Ideas previas.-En la celebración del negocio jurídico puede ac-
tuar el propio interesado (sobre el que recaerán los efectos) u otra persona
* ALBALADEJO, La ie7resentación, A.D.C., 1958, pág. 767; ALESSANDRI, La autocontratación
o el acto jurídico consigo mimo, 1931; ARRUE MENDIZáBAL en C.C.J.C., n.° 24, 1990, pág. 1.033;
AV1LA NAVARRO, La representación con poder Estudio de Derecho notarial y registra!, Madrid, 1992;
BADENAS, Apoderamiento y representación voluntaria, 1998; BALBI, La stipulazione del contralto ad
opera di una sola persona, 1936; BARRARA, La representación en el Derecho privado, México, 1967;
BERCOV1TZ RODRIGUEZ-CANO, R. en C.C.J.C., n.° 31, 1993, pág. 53; BLASCO GASCO en C.C.J.C.,
n.° 22, 1990, pág. 35; BORGER, Der Inhalt der Mimada des Prokuristen, 1903; BUCHKA, Die Lehre
von der Stellveriretung, 1852, BUEN, DE, La representación en el Derecho civil, etc., en Rey. Univer-
sidad, Panamá, 1944, núm. 22, págs. 51 y SS.; CáMARA, DE LA, La revocación del mandato y del po-
der, en A.A.M.N., IV, 1948, págs. 551 y ss.; CAMPOS, Mandato y representación, en R.C.D,I., 1932,
págs. 27 y ss.; CASTRO, DE, El autocontrato en el Derecho privado español, en R.G.L.J., 1927, 151,
págs. 334 y ss.; CASTRO LUCINI, «Distinción entre poder y mandato (a propósito de la Resolución
de 22 de enero de 1988)», 1-lomenaje a Vallet, t. V, Madrid, 1988, pág. 155; CLARISSE, De la repre-
sentation. Son rppole dons la creation des obligations, 1949; DIAZ ALABART en C.C.J.C., n.° 21,
1989, pág. 943; D1AZ DE ENTRESOTOS, El autocontrato; 1990; DIEZ PICAZO, Forma y voluntad
en el negocio de apoderamiento, en R.C.D.I., 1970 (11), págs. 1.138 y SS.; El concepto jurídico de re-
presentación en el Derecho privado, en A.A.M.N„ XVI, págs. 153 y ss., y La representación en el De-
recho Privado, 1992; FERNANDEZ CASTAÑEDA, La irrevocabilidad en el poder de representación,
en Colegio Notarial de Barcelona, Temas varios de Derecho público y privado, 1943, págs. 65 y SS,;
FERNANDEZ COSTALES, La posibilidad real del autocontrato en nuestro Derecho, en R. Col. Ab.
Oviedo, 1973; FERNANDEZ VARA, Socio único, cónyuge nrandatario y otros autocontratos ante el
Registro de la Propiedad, Jurisprudencia Práctica Tecnos, n.° 11, Madrid, 1991; FERRARI, Gestione di
affari e rappresentanza, 1962; FERRER CORREIA, A procurasvo na teoria da rapresentaÇao volunta-
ria, 1948; FLATTET, Les colarais par cornple d'autrui, 1950; GARCIA REVILLO, El llamado auto-
contrato, 1934; GASPAR ALFARO. La representación indirecta, en Estudios de Dro. privado dirigidos
por Martínez-Radio, 1, 1962. págs. 313 y ss.; GOMES, O poder de representafao. en Est. Casta% III,
1969, págs. 231 y ss.; GOMEZ ORBANEJA, Legitimación y representación en La Notoria, 1948, págs.
157 y ss.; GONZÁLEZ ENRIQUEZ, La distinción entre poder y mandato en el C.c. español, en R. in-
tem. Not., 1960, ntims. 46-47, págs. 83 y ss.; GONZALEZ PACANOWSKA en C.C.J.C., n.° 22, 1990,
pág. 113; GORDILLO CASAS en C.C.J.C., n.° 6, 1984, pág. 1.919; n.° 15, 1987, pág. 5.015; n.° 26,
1991, pág. 643, y La representación aparente, 1978; GULLON, Mandatario que adquiere en nombre
propio, en Estudios De Castro, I, 1976, págs. 759 y SS.; HELLMANN, Die Stellvertretung in Rechts-
geschiffle, 1882; HERNÁNDEZ MORENO, Mandato, poder y representación, etc., en R.J.C., 1980, págs.
789

MANUEL ALBALADEJO
por él. Como si, por encargo de B, A compra a C una casa para aquél.
Cuando esto ocurre se dice que hay representación. Denominándose repre-
sentante -y también apoderado, procurador, etcétera- a quien obra por
373 y as.; HUPKA, La representación voluntaria en los negocios jurídicos, trad. esp., 1930; JORDANO,
Mandato para enajenar; A.D.C., 1951, pág. 1.459; LENEL, Mandato y poder; en R.D.P., 1924, págs.
369 y ss.; LEON LEON, La irrevocabilidad del mandato: un problema no resuelto, o ante una aporía
jurídica, R.D.P., 1994, pág. 411; LINARES, Poder y mandato. Problemas sobre su irrevocabilidad, 1991;
MADRAY, De la representation en Droit privé, 1931; MAIORCA, Osservazioni sulla nozione generale
di rappresentanza, en Studi senesi, 1941, pág. 55; MARIN GARCIA DE LEONARDO, «Sustituto, su-
bapoderado y auxiliar: una interpretación de los artículos 1.721 y 1.722 del C.c.», Revista Jurídica del
Notariado, n.° 8, 1993, pág. 65; MASNATTA, La autocontratación, 1965; MASOT, La revocación de
los poderes y su falta de publicidad, en Est. Vallet, II, 1988, págs. 563 y as.; MERINO, Sobre la uni-
lateralidad del poder, en R.D.N., 1971, núm. 71, págs. 137 y as.; MIGUEL TRAVIESAS, La repre-
sentación voluntaria, en R.D.P., 1922, págs. 123 y ss., y La representación y otras figuras afines, en
R.D,P., 1923, págs. 33 y as.; M1l-1E1S, Die Lehre von der Stellvertretung, 1885; MONTSERRAT VA-
LERO, El poder irrevocable, 1982; MORENO-LUQUE CASARIEGO Y OTROS, Negocio jurídico y
representación, 1989; MOSCO, La rappresentanza voluntaria nel Diritto privar°, 1961, hay trad. espa-
ñola, La representación voluntaria, 1963; MÜLLER-FREIVINFELS, Die Vertretung be/ni Rechtsgescháft,
1955; MUÑOZ DE DIOS, G., La ratificación: retroactividad y derechos de terceros, en La Ley, 1984/2,
págs. 1.154 y SS.; NATTINI, La dottrina generale della procura. La rappresentanza, 1910; 11 negozio
autorizzativo, en R. D. Comm., 1912, I, págs. 485 y ss., y La domina generale della procura la rap-
presentanza, 1910; NEPPI, La rappresentanza nel Diritto priwito moderno, 1930; NUÑEZ LAGOS,
Mandatario sin poder, en R.D.P., 1946, págs. 609 y ss.; Escrituras de apoderamiento, en R.D.N., 1954,
núm. 3, págs. 215 y ss., y La ratificación, en RON., 1956, núm. 11, págs. 7 y ss,; OLAECHEA, La
autocontratación en la doctrina, en el Derecho comparado y en la legislación peruana, 1942; PEREZ
FERNANDEZ DEL CASTILLO, Representación, poder y mandato, 1984; POPESCO-RAMNICEANO,
De la representation dans les actos juridiques en Droit comparé. 1927; PORPETA, Sustitución del po-
der, en A.A.M.N., I, 1945, págs. 135 y ss.; POWELL, The Law of Agency, 1952; PUGLIAITI, Studi
sulla rappresentanza, 1965, y Salla rappresentaza indiretta in Diritto civile, en el vol. Diritto eivile
(Saggi), 1951, págs. 187 y ss.; PUIG BRUTAU, Sustitución de poder y mandato, en Estudios de De-
recho privado (ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU), 1, 1948, págs. 434 y ss.; RAVA, Circolazione giu-
ridica e reppresentanza indiretta, 1953; RIVERO HERNANDEZ, Naturaleza y situación del contrato
del falsas procuraron en A.D.C., 1976, págs. 1.047 y as., y La voluntad negocial y la representación,
en Libro-homenaje a Roca Sastre, II, 1977, págs. 229 y SS.; ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU, La ra-
tificación, en Estudios, 1, 1948, págs. 470 y ss., y La representación voluntaria en el negocio jurídico,
en el mismo lugar, págs. 113 y SS.; ROMANO, F., La ratifica nel Diritto privato, 1964; RUIZ-RICO
RUIZ, La representación en interés del representante, 1985; RÜMELIN, Das selbscontrahiren des Stell-
vertreters nach Gemeinen Recht, 1889; SAGGESSE, La rappresentanz,a nella teoria e nella prattica del
Diritto privar° italiano, 1933; SCHLOSSMANN, Die Lehre von der Stellvertretung, 1900; SERNA ME-
ROÑO en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dirigidos por ALBALADEJO y DIAZ
ALABART, t. XVII, vol. 1.° A, 1993, pág. 463; SOTO NIETO, Causas de extinción del apoderamiento,
en R.J.C., 1974, págs. 767 y ss.; Aspectos fundamentales de la representación, en R.J.C., 1974, págs,
543 y as., también ambos estudios en Cuestiones jurídicas, I, 1976, págs. 155 y ss. y 71 y SS.; Sustitu-
ción de poder; en el mismo vol., págs. 207 y ss., y El autocontrato o contrato consigo mismo, en De-
recho vivo. Jurisprudencia comentada, II, 1971; TABOADA, Los poderes generales para pleitos.: facul-
tades que otorgan y actividades procesales que no autorizan, en R.D.N., 1970, núms. 69-70, págs. 7 y
ss.; TARTUFAR1. La rappresentazzza nella conclusione del contralto, 1892: VALLIMARESCO, Des ac-
tes juridiques avec soi-mppente, en R.T.D.C., 1962, págs. 937 y SS.; VARIOS AUTORES, La represen-
tación orgánica y la representación voluntaria en el ámbito internacional. R.D.N., 1989, n.° 145 y 146,
pág. 11, y Negocio jurídico y representación, Madrid, 1989; VASSELLI, Somiglianze e chfferenze fra la
ratifica del contralto concluso dal falsas procurator e la convalida del contralto annullabile, en GiUL
completa Cass. Civ., 1953, V, págs. 116 y ss.: VETTORI, G., La representazione: profili interpretativi
degli art. 467, 468 e 469, Nápoles, 1993; VISINTINI, G. (a cura di), Rapresentanza e gestione
790
101 LA REPRESENTACION EN GENERAL
otro; representado -o dominus negotii o principal- a aquél por quien se
obra; y negocio representativo, al verificado así.
La actuación del representante vale como si fuese del representado, en
cuya cabeza se producen sus efectos.
Es, evidentemente, distinto el obrar por otro que el obrar bajo el nom-
bre de otro. En un caso hay representación; en el otro, falsificación o su-
plantación'.
Mediante el término representación, además de la acción de represen-
tar (cuya consecuencia es la realización del negocio representativo), se de-
signa a la figura o institución jurídica -acogida en nuestro Derecho- en
cuya virtud es posible que una persona obre por otra. Y también se habla
de conferir la representación, u ostentarla, etc., para significar que se con-
cede poder de representación o facultad de representar, o que se tienen tal
poder o facultad.
2. Clases.-La representación puede ser: activa o pasiva; legal o vo-
luntaria; directa o indirecta; y se dice por muchos que también puede ser
en interés del representado o en interés ajeno.
A) Representación activa y pasiva.-La representación es activa cuando
se emite una declaración de voluntad por otro o, en general, se celebra por
otro, un negocio (pues también el representante puede dar vida a elemen-
tos del negocio que no sean la declaración: así, entregar la cosa, en el prés-
tamo) o, de cualquier modo, se desempeña una actividad por otro; es pa-
siva, cuando el representante recibe por el representado la declaración o
actuación que sea.
Frecuentemente, una y otra se dan unidas: así, al contratar por representante,
según que éste sea oferente o aceptante, representará activamente para ofrecer y
pasivamente para recibir la aceptación de la otra parte, o bien representará pasi-
vamente al recibir la oferta y activamente al aceptarla. Pero pueden darse aisla-
das, como ocurre cuando en un negocio unilateral se emite la declaración por re-
presentante, o cuando en un negocio unilateral recepticio se recibe aquélla por
representante.
Para que haya representación activa, el representante ha de (dentro del ám-
bito de libertad mayor o menor que se le haya confiado para decidir) intervenir
él en la formación de la voluntad que declara. Entonces declara él una voluntad
en cuya formación tomó parte. Mientras que en el caso de que la voluntad la haya
formado y declarado el propio interesado, y al llamado representante sólo se le
(Incontro di studi), Padua, 1992; VOGEL, Die Pro/aura rrach deutschen schweizerischen und franzásis-
chen Reck. 1903; WACKE, A., La autocontratación en el derecho de representación romano y mo-
derno, A.A.M.N., t. XXIX, pág. 241; WüRDINGER, Geschichte der Stellvertretung (Agency) in En-
gland, 1933.
' Véase supra, § 91, número 5.
791
 MANUEL ALBALADEJO
confíe el papel de transmitir la declaración, no se está verdaderamente frente a
un representante, sino frente a un nuntius o mensajero. Punto, éste, sobre el que
después volveré, pero en el que, aunque se diga que el nuncio EMITE o DECLARA
una voluntad que se le dio formada, realmente lo que hace es TRANSMITIR una de-
claración que ya se le dio emitida.
Para que haya representación tpasiva, es preciso que la declaración se perfec-
cione cuando llega a conocimiento del representante, que es su destinatario (por
cuenta del representado); sin que haga falta que posteriormente sea llevada a co-
nocimiento del representado. Pues cuando se trata de que una declaración se co-
munique a alguien para que la transmitida a otro, no perfeccionándose hasta que
éste la recibe, se está frente a un nuntius de recepción.
B) Representación legal y voluntaria. Derecho aplicable en uno y otro
caso.—La representación es voluntaria o legal (llamada, también, necesa-
ria), según que la confiera el interesado o la ley. Ambos supuestos se con-
templan en el art. 1.259, 1.0, al disponerse que «ninguno puede contratar a
nombre de otro, sin estar por éste autorizado o sin que tenga por ley su re-
presentación I egal »2. . En el primer caso B, representante, actúa EN CONCEPTO de tal en sus
En la voluntaria, de la voluntad del interesado (representado), depende no sólo
el nombrar representante, sino también el elegir al sujeto que haya de sedo. En
la legal, la representación se impone necesariamente; mas la persona del repre-
sentante, en unos casos viene totalmente predeterminada y en otros no.
La representación legal tiende en unos casos a suplir la falta de capa-
cidad del representado y en otros a proteger a terceros contra la posible con-
ducta de aquél (lo que se consigue privándole de realizar ciertos actos y en-
comendándolos a otro [representante)).
Pero no debe ser confundida ni con la asistencia personas parcialmente inca-
paces ni con la necesidad de que alguien preste su asentimiento al negocio cele-
brado por otro. En estos casos, el negocio lo celebra personalmente el interesado,
aunque otro le asista o asienta; en aquél, lo celebra el representante por cuenta
del dominus.
La dicha diferencia entre representación voluntaria y legal la recoge la sen-
tencia de 22 junio 1979. Por supuesto, y como advierte también esa sentencia, a
veces se habla de representación legal, no en el antedicho sentido de representa-
ción legal, sino en el de que la representación ante la que se está corresponde de
forma legal a quien la alega, es decir, no se trata de un caso de representación
legal, sino de una representación legal o voluntaria, que según Derecho ostenta
quien sea.
= Cuando quien obra como representante no lo es realmente, o, aun siéndolo, sus poderes no al-
canzan a lo que hace —punto que después estudiaré— la representación será legal o voluntaria, según
se invoque poder (que falta realmente) legal o voluntario.
792
§ 101 LA REPRESENTACION EN GENERAL
Evidentemente, que se hable de representación legal en uno u otro sentido,
se desprenderá del contexto.
«A la representación legal se aplicará la ley reguladora de la relación
jurídica de que nacen las facultades del representante, y a la voluntaria, de
no mediar sometimiento expreso, la ley del país donde se ejerciten las fa-
cultades conferidas» (C.c., art. 10, número 11, y 16, número 1, párrafo 1.°).
C) Representación directa o indirecta.—Hay representación directa
cuando el representante obra en nombre y por cuenta del representado; la
hay indirecta, cuando obra por cuenta de éste, pero en nombre propio.
Ejemplo de la primera es: A ha conferido a B poder de representación
para que le compre inmuebles, y éste, usando de tal poder y declarando al
vendedor comprar para A, acepta una oferta de venta que le hace C. Ejemplo
de la segunda: A, sin concederle poder para que obre en su nombre, encarga
a B que le compre inmuebles, y B, cumpliendo el encargo, pero sin declarar
que, en definitiva, no es para sí, compra una casa a C, con destino a A.
relaciones con C, y en ellas queda establecido que lo que hace lo hace POR
y PARA A; en el segundo aunque realmente lo que hace lo hace también por
y para éste, tal cosa queda oculta, y ante C pasa como si B obrase para sí,
puesto que no le hace saber que lo que realiza es como representante de A.
Que se utilice una modalidad u otra depende de las conveniencias del caso
(así, se usará la indirecta cuando interese mantener en secreto que la adquisi-
ción de lo comprado es para quien es, interés que puede deberse a diferentes
razones lícitas: por ejemplo, se sabe que conociéndose la gran potencia eco-
nómica del comprador, se pediría mayor precio) o de irrelevancia o falta de
interés que presenten las correspondientes aclaraciones (así, si un amigo me
encarga que le compre un libro donde resido, por no haberlo donde vive él,
resultaría fuera de lugar que al entrar en una librería cualquiera para adqui-
rirlo, explicase al librero que no es para mí, y que obro como representante).
A la directa se le llama, también, representación propia o inmediata o
abierta; a la indirecta, impropia, mediata, oculta, o bien, representación en
sentido económico, pero no jurídico. Ahora bien, parte de esa terminología
se debe a que la indirecta no se conceptúa por algunos como verdadera re-
presentación (y por eso se la denomina impropia o representación en sen-
tido económico, pero no jurídico).
Se discute —como acabo de apuntar— si la indirecta es o no verda-
dera representación. Creo que lo es (y justificaré más adelante mi opinión,
cuando me ocupe en particular de la figura:Y). Mas, evidentemente, quien lo
acepte así no podrá exigir en el concepto de representación el requisito de
'Infra, § 102, B), La representación indirecta,
793

MANUEL ALBALADEJO
que el representante obre en nombre del representado, sino que admitirá que
sólo es de esencia el obrar pr cuenta ajena.
CH) Representación en interés del representado y en interés ajeno.—
Se dice que el representante puede actuar bien en interés del representado
—mandatum mea gratia—, bien en interés ajeno a éste: así, en interés pro-
pio (del representante) —pmcurator in rem suam; mandatum tua gratia—
o en interés de terceros —mandatum aliena gratia—. E igualmente se dice
que puede actuar en interés común a varios de los anteriores.
Realmente «en interés de quién obra el representante», es expresión con
dos sentidos:
1.° De por sí la representación se concede para que el representante
obre por el representado (es decir, por cuenta de éste') y en interés DEL
Mout.. Así que, en un primer sentido —que es ése—, se puede decir que
el representante obra en interés del representado.
2.° Pero ocurre que, utilizando como medio el obrar por cuenta de
otro, cabe atender intereses que no sean de éste, sino del propio que obra
o de terceros, pero intereses que son EXTERNOS a la representación en sí
misma, es decir, que no son los que ésta de por sí satisface.
Por ejemplo: representación con fin de cobro (el representante se hace
pago de lo que le debe el representado, quedándose con lo que para éste
recibe al representarlo), representación retribuida para ventas en exclusiva,
que realiza el representante de cosas del representado, representación para
la simple obtención de la facultad de influir en el patrimonio ajeno', repre-
sentación de los síndicos en el concurso o quiebra, para defensa de los in-
tereses de los acreedores del concursado o quebrado.
En todós esos ejemplos, el interés es el de cobrar el representante, el
de que éste gane la retribución por las ventas que haga, el de administrar
y disponer del patrimonio ajeno, el de salvaguardar la posición de los acre-
edores del concursado o quebrado, etc. Y en ellos, llamados de representa-
ción en interés ajeno (no del representado), lo que se da realmente es el po-
ner en manos del representante poderes de obrar que pertenecen al
representado, y, a diferencia del caso de la genuina representación (en el
que se le confían al representante para que pueda obrar por y EN INTRÉS del
representado), no se le confían, sino que se le entregan en interés de otro
(del mismo que los recibe o de terceros).
Aunque en la representación directa se represente a otro sin poder para ello, tendencia/niente se
obra no sólo en su nombre, sino también por su cuenta, ya que no se desea un negocio eficaz para sí
propio, sino eficaz para aquél (aunque luego no lo sea por la falta de poder).
5 No cabe duda de que al representante puede interesarle el solo hecho de adquirir ese poder so-
bre el patrimonio de otro para llevar, él, la dirección de éste (dentro de los límites que sea). Por ejem-
plo; hijo con poder de control sobre el patrimonio del padre, al que herederá (por lo que le interesa que
en éste entren los derechos que en él juzgue preferibles); copropietario con plenos poderes de sus co-
partíciples en orden a la cosa común, etc.
794
§ 101 LA REPRESENTACION EN GENERAL
En estos casos, como se trata, no de verdadera representación, sino de,
habiéndosenos entregado los poderes que son de otro, usarlos, obrando con
efectos para él, o, si se quiere denominar la figura representación, como se
trata de que tal representación se utiliza ordenada a un fin ulterior, fin que
se establece por una relación aparte (así, en el contrato de exclusiva venta),
algunas de las reglas que normalmente son aplicables a dicha representa-
ción, se alteran, en cuanto su aplicación pudiese frustrar aquel fin. Por ejem-
plo, el poder de representación concedido para fin de cobro, será irrevoca-
ble (pues por la revocación, se frustra, sin duda, el interés del representante
de cobrar directamente). Y en su uso no habrá de seguir (como en el uso
de la representación genuina) el representante las instrucciones del repre-
sentado (sino que podrá usarlo a tenor de lo pactado en el contrato por el
que se le hace posible cobrar mediante la percepción de lo que el tercero
debe al representado).
3. Concepto de representación.—A la vista de lo hasta aquí expuesto,
y teniendo en cuenta principalmente que la representación puede ser indi-
recta y que sólo es genuinamente representación cuando se otorga en inte-
rés del representado, cabe definirla como el encomendar a alguien (repre-
sentante) el poder de obrar, en los límites que se fijen, por cuenta y en
interés de otro (representado).
4. Diferencias entre la representación y otras figuras.—A) Repre-
sentación y transmisión de la declaración.—La representación es diferente
de la transmisión de la declaración de voluntad, y por eso son distintas las
figuras de representante y de nuntius o mensajero. Distinción que ya afirmé,
pero que trato ahora más detenidamente.
El representante emite la declaración SUYA de una voluntad que él ha
formado (aunque haya sido por cuenta del representado) o en cuya forma-
ción ha tenido parte, es decir, ha tenido, al menos, un ámbito de libertad
(por ejemplo, en relación a la elección de la otra parte en el negocio, o al
objeto de éste, o a su contenido, o a su precio, en el que decide él (y ha-
biendo de ajustarse a determinadas instrucciones, éstas marcan los límites
de su libertad de decisión en el uso de la representación); realiza (celebra)
por si el negocio; es declarante en éste, o destinatario de la declaración (si
es representante pasivo). En definitiva, su labor comienza, pues, antes de
que la voluntad se declare, si es representante activo, y si lo es pasivo, con-
siste en recibir la declaración (recepticia), que, con ello, se perfecciona. El
nuntius —lo mismo si es nuntius de envío que de recepción—, diferente-
mente, es sólo un auxiliar, un mero cooperador de hecho —vehículo, ins-
trumento transmisor, mensajero, portavoz— que contribuye a que la decla-
ración, que ya se le dio formada (por lo cual, no es él declarante) llegue a
795
 MANUEL ALBALADEJO
su destinatario; transmite o reproduce la declaración, mediante la que el otro
celebra el negocio, pero no lo celebra él, ni siquiera en nombre y por cuenta
del otro; y cuando es nuncio de envío, lo mismo que cuando lo es de re-
cepción, la declaración que transmite (si es recepticia) sólo se perfecciona
cuando, enviado por el declarante, la hace llegar al destinatario, o cuando,
enviado por el destinatario, transmite a éste la que recibió6.
Se ocupan de la distinción entre ~tila y representante la sentencia de 17
mayo 1976, considerando 2.°, y 30 mayo 1978, considerando 2.°.
Por ejemplo: hay nuncio cuando éste dice a la otra parte en el nego-
cio: «A me ordena comunicarle que vende a usted en cien el objeto X»;
hay representante cuando éste declara: «En nombre de A, he decidido ven-
der a usted en cien el objeto X».
En la declaración corporalizada (escrita en carta, por ejemplo) se diferencia
claramente la misión del nuncio (que hace llegar a a A la carta escrita por B) de
la del representante. En la declaración oral es, de hecho, posible que, a veces,
haya duda de si se trata de nuncio o de representante. Pero, en todo caso, es evi-
dente que el ser lo uno o lo otro, dervia de los antedichos conceptos, y no de la
forma de expresarse el sujeto.
., Por lo demás, es claro que el propio representante puede valerse de un min-
ció para transmitir la declaración que él hace -en nombre y por cuenta del repre-
sentado.
La labor del nuncio comienza después de emitida la declaración; lo cual
lo distingue no sólo del representante, que emite ésta, sino también de aque-
llos auxiliares —mecanógrafo, por ejemplo— cuyos servicios se utilizan para
plasmar la declaración que emite un sujeto, o que, de cualquier manera, co-
operan a realizarla o a hacerla inteligible al destinatario (por ejemplo, in-
térprete).
A base de lo dicho, resulta claro que, según se trate de nuncio o de
representante, deben aplicarse criterios distintos en una serie de puntos
(por ejemplo, el nuntius no necesita la capacidad que se exige al repre-
sentante).
B) Representación y contrato a favor de tercero.—Es diferente la re-
presentación, del contrato a favor de tercero (C.c., art. 1.257, 2.°, Comp.
navarra, ley 523), ya que en éste dos personas —una de ellas el estipulante,
que es el que podría ser confundido con el representante— celebran entre
sí, en nombre y por cuenta propia, un contrato dirigido a atribuir un bene-
La tarea del nuncio de recepción comienza al recibir la declaración que ha de transmitir; la del
representante pasivo, acaba en tal momento.
796
§ 101 LA REPRESENTACION EN GENERAL
ficio (generalmente un derecho) al tercero, que es extraño a la conclusión
del contrato.
En cuanto al negocio, no hay, pues, ninguna semejanza ni entre representante
(que actúa en nombre y por cuenta de otro, o, por lo menos, por cuenta de éste)
y estipulante, ni entre representado (en cuyo nombre y por cuya cuenta o, al me-
nos, por cuya cuenta se actúa) y tercero. En cuanto a los efectos, todos (con las
precisiones que, si se trata de representación indirecta, se harán al estudiar ésta)
los del negocio representativo se producen a favor o en contra del representado y
de la otra parte, mientras que, en el contrato a favor del tercero, se producen a
favor o en contra de las partes, y únicamente resulta, además, la adquisición de
un derecho a favor del tercero'.
C) Representación y órgano de persona jurídica.—Es diferente la re-
presentación, de la emisión de la declaración de voluntad de las personas
jurídicas, mediante sus órganos; aunque, frecuentemente, las leyes, las ju-
risprudencia y la doctrina, para aludir a éstos, hablen de «representantes»
de las personas jurídicas.
La persona jurídica tiene tanto sus órganos internos de deliberación y de
ejecución, como aquellos externos a través de los que entra en relación con ter-
ceros. Ahora bien, ciertamente que son personas físicas (equivocadamente con-
cebidas como representantes de la persona jurídica) las que desempeñan el pa-
pel de órganos (así, gerente); pero esto no implica que tales personas físicas
celebren, ellas, por sí, el negocio (inexactamente llamado representativo), pero
por cuenta de la persona jurídica. Es decir, no hay un negocio (representativo)
de la persona física, pero con efectos para la persona jurídica, sino que hay ne-
gocio. de ésta (y para ésta), realizado por el órgano adecuado para-v-e-riTia-rlo,
a través del que la persona jurídica desenvuelve su capacidad de obrar, que con-
siste en una actividad que le es directamente imputable a ella. Para hablar hoy
día de esta figura se usa la locución «representación orgánica».
Véase de no hace mucho la sentencia de 9 enero 1984. También, por ejem-
plo, la resolución de 21 noviembre 1985 y la sentencia de 27 marzo 1987. Sobre
la representación que ostenta el presidente de una comunidad de propietarios en
régimen de propiedad horizontal, ver sentencia de 9 marzo 1988.
Lo anterior no excluye, sin embargo, que, al actuar la persona jurídica
mediante otra persona (física), se creen situaciones a las que, por analogía,
sean . de aplicación normas referentes a la representación, ni excluye tam-
poco que, como una persona física, también la jurídica pueda confiar a un
representante el que actúe por ella'.
Para más precisiones véase el tomo 11, vol. 1.° de esta obra, Contrato a favor de tercero.
8 Véase lo dicho, supra, § 43, número 4, al final.
797
 MANUEL ALBALADE.TO
5. Ambito de la representación.—Aunque hasta aquí he venido ha-
blando de representación aplicada a negocios jurídicos, hay que aclarar, an-.
tes de seguir adelante, que la representación es posible no sólo en aquéllos
sino también en actos no negóciales (por ejemplo: intimaciones, requeri-
mientos, comunicaciones)9, en el ejercicio de derechos y facultades, etc.
El Código civil, en la esfera de los actos patrimoniales inter vivos, la
acoge expresamente para la adquisición de la posesión (art. 439) y para los
contratos (art. 1.259). La Comp. navarra, en su ley 51, presupone que es
posible, en principio, en toda clase de actos («todos los actos») que el in-
teresado pueda realizar por sí.
La regla de admisibilidad de la representación es, por lo menos, se-
gura en los actos y negocios de Derecho patrimonial inter vivos; con las
excepciones que procedan, bien de la naturaleza de ciertos actos o nego-
cios, que exigen la intervención personal del interesado, bien de disposi-
ción de la ley.
Por lo que atañe a los negocios patyjmoniales mortis causa, normal-
mente se halla excluida (Cc., art. 670). Y-en el campo del Derecho perso-
nal y familiar, tampoco suele acogerse la posibilidad de obrar por repre-
sentantes (es excepción el art. 55). Y frecuentemente la actuación de los
representantes legales, en este campo, se realiza no como representantes,
sino como titulares de una potestad, que ejercitan en nombre propio (ya que
les compete), pero en interés del sometido a ella.
Después de haber dicho que la representación no se reduce al campo
del negocio jurídico, puede parecer improcedente estudiarla dentro de éste,
pero se explica por ser en él donde con mucho tiene la mayor impor-
tancia. Por otro lado, estudiándola fuera del mismo, daría simplemente
lugar a un nuevo Capítulo de la Parte general. Por la que realmente ha-
cer una cosa o la otra, no tiene mayor trascendencia. Incluso práctica-
mente conviene examinarla ahora, antes de tratar de la invalidez e inefi-
cacia del negocio jurídico, para poder comprender al exponer éstas,
cuándo se dan por ciertas causas que concurren en la celebración de ne-
gocios representativos.
6. El negocio del representante consigo mismo.—,Es posible que
una persona celebre un negocio, obrando, a la vez, como representante de
dos partes, o bien siendo él parte en el negocio y, a la vez, representante
de la otra parte? Por ejemplo, A, representante de B y de C, actuando al
mismo tiempo en nombre y por cuenta de ambos, vende por uno y compra
por el otro una finca propiedad de aquél que interesaba a éste.
9 Así, interrupción de la prescripción por representante: sentencias de 27 junio 1969 y 8 marzo
1972.
798
§ 101 LA REPRESENTACION EN GENERAL
Se trata del llamada negocio del representante consigo mismo, o bien,
con terminología propia del supuesto prácticamente más interesante, auto-
contrato.
Una primera posicion negativa, ante este problema, excluye la posibi-
lidad de la figura, apoyInd-Ose, bien en ser precisa la pluralidad de sujetos,
bien en que, en todo caso, de un solo sujeto no pueden provenir dos (o
más) declaraciones de ■oluntad distintas (porque, aun cabiendo que emita
dos declaraciones, no serían de dos voluntades, sino una misma voluntad).
Posición que se combato, afirmando que es posible una actuación plural de
la mism-a—p-efs-oria, que Forma y emite más de una declaración, por cuenta
y en nombre de sujetos distintos: A, en nombre de B, decide y declara ven-
der el objeto X en 1.0(10, y en nombre de C, decide y declara comprarlo
en ese precio. Sin entra en más detalles ni en los presupuestos de que se
parte para mantener las anteriores posiciones, ni en uleriores teorías, baste
señalar la segunda explicación: Según tal explicación, no habría realmente
una pluralidad de declaraciones, sino que una sola declaración también puede,
en ciertos casos, ser ecpivalente (o producir los efectos) a un acuerdo. De
manera que el represen ante A, en el ejemplo anterior, teniendo poderesde
B y de C, se halla en condiciones de establecer, por declaración única, que
la cosa X, propiedad el; B, se atribuye a C, a cambio de 1.000 pesetas de
C, que se atribuyen a
La sentencia de 15 febrero 1968 acepta esta teoría del acto unilateral.
De cualquier manera que se piense sobre las anteriores teorías, lo que
parece seguro es que rara nuestro Derecho positivo el autocontrato es ad-
misible, en tanto en clamo queden a salvo los intereses contrapuestos, so-
metidos a la voluntad () voluntades) de un mismo sujeto, o cuando, aun sin
quedar aquéllos a salve, el interesado, posible perjudicado, lo haya autori-
zado; de forma que solo ha de excluirse el autocontrato cuando, sin que
esté concedida la faculad de autocontratar, haya peligro de que alguno de
los interesados resulte )erjudicado. Por último debe de señalarse que la Ley
de fundaciones ha venido a consentir el autocontrato entre la fundación y
sus patronos si lo autcriza el Protectorado (art. 26).
Las anteriores aflimaciones se apoyan en las exclusiones de autocon-
tratación, que la ley establece en casos particulares —en los que hay pe-
ligro de perjuicio—, cue implican la admisión de la regla general contra-
ria, y en que, en otros casos, cuando se autoriza a autocontratar, ya se
prescinde (a efectos ch. quitar validez al acto) de tomar en cuenta el per-
juicio posible.
Son casos de autocontratación excluida los de contraposición de inte-
reses entre el hijo no :.mancipado y el padre representante legal (C.c., arts.
799
 MANUEL ALBALADEJO
[62 y 163), entre el tutor y el pupilo (C.c., arts. 221, 2.°, 237 bis, 299, 1.°,
1.459, 1.°), entre representado y representante (C.c., art. 1.459, 2.°), entre
comitente y comisionista (C. comercio, art. 267).
La exclusión, creo que ha de entenderse que alcanza a cualquier otro
supuesto de contraposición de intereses; y, en los demás, rige la regla ge-
neral.
El obstáculo que el interés contrapuesto al de la persona que obra, re-
presenta para la validez del autocontrato, queda removidoi° cuando se pre-
determina el elemento del negocio, del que el perjuicio podía derivarse (por
ejemplo, el representado fija el precio de venta de la cosa para cuya venta
se nombra representante a otro) o cuando, de cualquier manera, se autoriza
la autocontratación (C. comercio, art. 267, 1.°, in fine). Por eso, en ambos
supuestos, ésta es posible.
La exclusión de los autocontratos no permitidos, se ha construido prin-
cipalmente de dos modos, en principio: 1.0 Bien se considera tratarse de ca-
sos en que existe una prohibición legal ds celebrar el negocio representa-
tivo; luego, potencialmente el poder de representación faculta también para
autocontratar; y, en los casos en que existe prohibición, es por ésta por lo
que no puede celebrarse, a menos que la dispense el interesado. 2.° Bien se
considera que el autocontrato no permitido no cae dentro de las facultades
del representante, es decir, éste no puede autocontratar porque, según el cri-
terio de la ley, el poder de representación, salvo que conceda en especial la
facultad de autocontratar, no otorga ésta para los casos en que pueda haber
perjuicio para el interesado.
; Aunque sin acuerdo en la forma de construirla, o bien sin entrar en cuál
sea su construcción, la autocontratación es aceptada hoy para nuestro De-
recho por ley, doctrina* y jurisprudencia.
Así lo hace expresamente en la actualidad el Código después de sus últimas
reformas. Ver arts. 162, 2.0, 163, 221, 2Y, 237 bis, 299, 1.0.
Y, con los dichos límites de que no hubiese contraposición de intereses o de
que hubiese sido autorizada o se tratase de actos de ejecución, aceptaba también
antes, y lo sigue haciendo, la autocontratación la jurisprudencia de la Dirección
'° Al menos en los casos de representación voluntaria. No se puede afirmar lo mismo siempre en
los de legal (cfr. art. 1.459, primer párrafo y número 1).
* Véanse principalmente BONET, en SCAEVOLA, Código civil, XXVI, volumen 2.°, 1951, págs.
130 y so.; CASTAN, Derecho civil, I, 211, págs. 447 y os., y 1111 1, págs. 450 y SS.; CASTRO, DE, El
autucantrato en el Derecho privado español, en R.G.L.J., 1927, tomo 151, págs. 334 y SS., y Temas de
Derecho civil, 1972, págs. 114 y ss.; D1AZ DE ENTRESOTOS, El autocontrato, 1990; DIEZ-PICAZO,
Fundamentos del Derecho civil patrimonial, 1, 1970, págs. 129 y so.; ESPÍN, Manual, IW, págs. 391
y 392; FERNANDEZ COSTALES, La posibilidad real del autocontrato en nuestro Derecho, en R. Col.
Ab. Oviedo, 1973; GARCIA REVILLO, El llamado autocontrato, 1934; PEREZ y ALGUER, Anota-
ciones al Tratado de Derecho civil de ENNECCERUS, K1PP y WOLFF, 1, 21, págs. 248 y os.; ROCA
SASTRE y PUIG BRUTAU, Estudios de Derecho privado, 1, 1948, págs. 143 y so.
800
§ 101 LA REPRESENTACION EN GENERAL
General de los Registros y del Notariado, en las Resoluciones de 29 diciembre
1922, 30 mayo 1930, 30 noviembre 1932, 23 enero y 9 marzo 1943, 4 mayo 1944,
9 febrero 1946, 26 septiembre 1951, 1 y 30 julio 1976, 9 mayo 1978, 1 febrero
1980, 1 marzo 1982, 20 septiembre 1989, 29 abril y 21 mayo 1993, 20 octubre
1994, 17 diciembre 1997, 11 mayo 1998.
En cuanto al T.S., en particular la sentencia de 6 marzo 1909 (cfr. también
la de 24 marzo 1930), rechazó la figura, admitida después, con los límites seña-
lados, en las de 5 noviembre 1956, 22 febrero 1958, 30 noviembre 1961, 27 oc-
tubre 1966, 21 febrero y 30 septiembre 1968 y 23 mayo 1977. La de 8 julio 1968
pasó sobre el tema diciendo simplemente que es «figura de difíciles contornos en
nuestro Derecho y de discutida admisión en el mismo». Las de 3 noviembre 1971
y 29 mayo 1976 presuponían la admisión en general del autocontrato, al decir que
no era posible en los casos de que se trataba. También lo aceptan las de 8 enero
1980 y 31 enero y 29 octubre 1991, y no habiendo contraposición de intereses, y
la de 15 de marzo 1996 sí fue autorizada.
Celebrado un autocontrato excluido, no hay acuerdo sobre qué clase de
invalidez o ineficacia sea la suya. Para unos es nulo (C.c., art. 6, núm. 3),
para otros, anulable (C.c., arts. 1.300 y ss.)" y, para otros, es ineficaz, como
el negocio celebrado sin poder, siendo ratificable (C.c., arts. 1.259 y 1.727).
Esa disparidad de criterios se debe, en principio, a la diversidad de opiniones
sobre la razón de que no se admitan los autocontratos que la ley rechaza. Así, si
se piensa que están prohibidos, habrá que considerarlos nulos, a tenor del art. 6,
núm. 3, cuando, no obstante, se celebren; mientras que los considerarán inefica-
ces pero ratificables, quienes crean que la autocontratación no permitida no es un
caso de prohibición (en sentido técnico) legal, sino de carencia de la facultad de
celebrar el autocontrato.
Por mi parte, opto, al menos en principio, por la última solución (que
se acoge explícitamente por un sector de la jurisprudencia y la doctrina)12,
pues siendo admisible dogmáticamente, tiene en su apoyo la razón práctica
de que por un lado, el negocio existe legalmente y el representante no puede
desconocerlo, y, por otro, que al interesado no le afecta, si no lo ratifica,
pero si le interesa, puede ratificarlo, mientras que si se le estima nulo, no
cabe ratificación.
" Este criterio es el acogido por el Código italiano (art. 1.395) y el portugués de 1966 (art. 261).
12 Véase, de los autores citados en la nota 11, DE CASTRO, ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU
y DIEZ-PICAZO, y la semi. de 21 mayo 1993.
801
 MANUEL ALBALADEIO
§ 102
LA REPRESENTACION VOLUNTARIA
A)
LA REPRESENTACION DIRECTA
SUMARIO: A) Representación directa.-1. Concepto.-2. Requisitos para que una per-
sona celebre, como representante directo, un negocio eficaz para otra.-3. La con-
teniplatio domini.---4. El poder.—A) Concepto y naturaleza del apoderamiento.—
B) Apoderamiento y relación subyacente.—C) Diferencia entre poder y mandato.--CH)
Capacidad.—D) Forma.—E) Objeto.—F) Extensión.—G) Subrrepresentación y sus-
titución.—H) Invalidez.—I) El poderdante conserva la facultad de celebrar él el
negocio representativo y de encomendarlo también a otro representante.—J) Justi-
ficación del poder.—K) Extinción.—L) Subsistencia de los efectos del poder ex-
tinguido.—LL) Gestiones en curso.-5. La actuación del representante y el uso del
poder.-6. Representación sin poder.-7. lea ratificación.-8. El negocio represen-
tativo.—A) Capacidad.—B) Forma.—C) Interpretación.—CH) Vicios, discrepancias,
conocimiento o ignorancia, y buena o mala fe.-9. Liquidación de la relación en-
tre representante y representado.-10. Pluralidad de negocios contradictorios.—B)
.La representación indirecta.-11. La representación indirecta.—C) Negocio cele-
brado por persona a designar.-12. Negocio celebrado por persona a designar.
1. Concepto.—Como dijel, la representación es directa cuando el re-
presentante obra no sólo por cuenta del representado, sino también en su
nombre.
Entonces la actuación de aquél vale, lo mismo internamente (es decir,
entre representado y representante) que al exterior (es decir, en las relacio-
nes con la otra parte o con terceros), como si fuese de éste, al que se atri-
buye, produciendo en cabeza de él todos sus efectos, y quedando el repre-
sentante eliminado de la relación en cuestión, en la que los derechos y las
obligaciones nacidas del negocio representativo, frente a la otra parte, co-
rresponden al representando, que por eso debe cumplirlos (art. 1.727, 1.0,
del C.c., y la ley 557 de la Comp. navarra) o puede exigirlos directamente
(ley 557 de la Compilación navarra).
Cuando el art. 1.725 del C.c. dice que «el mandatario que obra en concepto
de tal [es decir, como representante directo, en nombre del representado], no es
responsable personalmente a la parte con quien contrata», significa que el que
queda directamente obligado es el mandante (representado), porque las obligacio-
nes y los derechos nacen directamente entre él y la otra parte con quien el re-
presentante contrata.
Supra, § 101, número 2 C).
802
§ 102 LA REPRESENTACION VOLUNTARIA
Y al agregar dicho art., como excepciones, que «... sino [es decir, que el man-
datario-representante sí es responsable a la parte con quien contrata] cuando se
obliga a ello expresamente o traspasa los límites del mandato sin darle conoci-
miento suficiente de sus poderes», se refiere a los casos de que: 1.0, además de
actuar en nombre del representado, se obligue al representante en nombre Propio
(así, si fía 'personalmente la obligaciópn que asumió en nombre de aquél); 2.°,
obra excediéndose de sus poderes'.
2. Requisitos para que una persona celebre como representante di-
recto un negocio eficaz para otra.—Dos son los requisitos para que una per-
sona celebre como representante directo un negocio eficaz para otra: 1.0 Obrar
por cuenta de ésta o, además, en su nombre. 2.° Obrar con poder bastante.
Cuando se obra sia poder (porque falta totalmente, porque, aun existiendo, se
sobrepasan sus límites, o porque se extinguió), en principio el negocio es ine-
ficaz para el representado, ya que sin aquél nadie puede producir efectos en
la esfera jurídica ajena. No obstante, si aun sin poder, se celebró un negocio
en nombre y por cuenta ajena, o aun sólo por cuenta ajena, hay negocio re-
presentativo, puesto que, tratándose de representación directa, éste es aquél
en el que el sujeto actúa en nombre y por cuenta de otro (aunque no tenga
poder para ello)3, y aun tratándose de representación indirecta, es aquel en
que el sujeto actúa por cuenta de otro. Y el interesado (representado) puede
hacerlo suyo (ya es para él, pero puede hacerlo de él), mediante ratificación.
O sea, en esencia, se puede decir:
1.0 Para que byp. negocio representativo hace falta obrar bien sólo
por cuenta ajena, bien, además, en nombre ajeno (contemplan° dominé).
2.° Para que el negocio representativo sea eficaz para el representado
es preciso, en principio, tener poder de representación, en cuyo caso lo es
desde que se celebra. Pero también, puede serlo, sin poder, en caso que des-
pués veremos (apariencia de poder) o mediante ratificación.
3. La contemplado domini.—A la autorización para obrar en nom-
bre y por cuenta de otro (que puede provenir de la ley, como proviene en
la representación legal, o de la voluntad del dominus, caso que es el de la
voluntaria, que faculta para celebrar negocios en su nombre y acepta que
' Caso que se estudia después, número 6.
3 Puede parecer contradictorio hablar de que se obra «por cuenta ajena», cuando se carece de po-
der para ello. Pero hay lo siguiente:
Esa expresión significa que se obra con efectos para otro; y se adopta a la vista del supuesto (nor-
mal) de que tales efectos se den porque los quiere el representante y porque los quiere el representado.
Dependen, pues, de ambos: y, entendida la expresión en sentido riguroso, no se puede obrar por cuenta
de otro (o sea, con efectos para otro), si falta poder concedido por éste. Mas ocurre que, indepen-
dientemente del poder, se habla de obrar «por cuenta de otro» cuando tendencialmente se desea el ne-
gocio para éste, y no para sí, de forma que el que lo realiza lo realiza encaminado a que sea eficaz
para éste (aunque luego no lo sea, precisamente por falta de poder).
803
 MANUEL ALBALADEJO
los efectos de éstos se den respecto de él) se le llama poder de representa-
ción. Posteriormente lo estudiaré. Ahora me reduzco a tratar de la llamada
contemplatio dominé.
La actuación en nombre y por cuenta de otro —el dominus, el represen-
tado—, ó más brevemente, el obrar por otro, agere nomine alieno, se llama,
con afortunada expresión3bis, contemplatio dominé,. que pone acertadamente de
relieve que se quiere el negocio, no para sí, sino para aquél, y que, por ello,
se desenvuelve la actividad negocial teniéndolo presente (contemplándolo).
Realmente la contemplatio dominé supone que en el negocio (represen-
tativo) no sólo el representante manifieste que obra —o recibe— por otro4,
sino también que la otra parte, que celebra con él el negocio —o que lo
recibe— obre —o reciba—, a su vez, considerándolo como representante.
El negocio representativo tiene, pues, sobre el normal, necesidad de la con-
templado domini, es decir, de una declaración de los que lo celebran, de eficacia
para el representado. Declaración que puede ser expresa o tácita. Puede haberla
tácita, por ejemplo, cuando la cosa objetc, del negocio es conocidamente del do-
minus (contemplado ex re) o cuando se desprende de otras circunstancias (con-
templatio ex facti circunstantiis)5 que el negocio no es para quien lo celebra (así,
la cocinera que compra en el mercado).
Cuando el representante actúa en su propio nombre, aunque lo haga por
cuenta ajena, no hay —dice la jurisprudencia— contemplado domini.
creo que sí la hay, aunque sólo de parte del representante, porque la otra
parte piensa que el negocio es para aquél, y no para el representado.
4. El poden—El poder es la autorización concedida al representante6
para obrar por cuenta del representado6bo por su cuenta y en su nombre,
3bi'Que acoge la jurisprudencia. Así la sentencia de 19 noviembre 1997.
4Así, expresamente, las sentencias de 17 diciembre 1959 y 8 junio 1966.
Sobre el art. 1.717, 2.°, in fine, del C.c., y 287 del C. de comercio, véase lo que se dice al tra-
tar de la representación indirecta (infra, número 11).
A veces la ley exige que el poder se inscriba en un Registro público (así, el mercantil, en el caso
del art. 87, 2.°, RgIto, Registro mercantil). Y cuando la persona que lo recibe debe resultar individuali-
zado y ello recogido en el Registro, puede no servir sino la individualización hecha a título personal,
y no por otros datos. La resolución de 13 mayo 1976 rechazó la registrabilidad del poder otorgado por
un Banco a sus apoderados (a quienes lo fuesen en cada momento, y no a favor de personas ciertas,
individualmente determinadas por su nombre y apellidos).
Para inscribir en el Registro de la Propiedad la venta de un inmueble otorgada por el representante
de la sociedad vendedora designado como tal para ese acto concreto, no hace falta la inscripción del
poder en el Registro mercantil (resolución de 25 agosto 1976 y hoy, art. 87, 2f, in fine, R.R.M.).
Autorización que obviamente no se da si lo que se ha conferido al mal llamado representante
son simples facultades de negociar en interés del llamado representado, con vistas a la posible conclu-
sión de un acuerdo, pero sin haberle sido encomendada la conclusión de éste. La sentencia de 7 abril
1998 se ocupa con detenimiento del tema. Son claros casos del mismo todos aquellos en que quien hace
el encargo se reserva la decisión de aceptar o no el acuerdo a que se haya llegado.
804
§ 102 LA REPRESENTACION VOLUNTARIA
según que la representación conferida sea indirecta o directa. Tal autoriza-
ción atribuye a aquél la facultad de obrar por cuenta del representado o tam-
bién en su nombre; lo que asimismo se llama poder de representación, en
el sentido de facultad de representar.
Puede haber sido atribuido por la ley o por voluntad del representado,
como ya se vio: representación legal y voluntaria. Sin embargo, en sentido
estricto, se utiliza el término poder para significar exclusivamente la facul-
tad de representación concedida por voluntad del interesado, mediante ne-
gocio jurídico. También se utiliza tal término para designar el negocio jurí-
dico —apoderamiento— por el que el poder se concede, y el documento en
el que aquél se otorgó (así, cfr. art. 1.733, in fine).
A continuación examino la concesión del poder mediante negocio jurí-
dico; después trataré del poder concedido por ley.
A) Concepto y naturaleza del apoderamiento.—E1 negocio jurídico de
concesión u otorgamiento de poder se llama apoderamiento. El apodera-
miento es un negocio unilateral constituido por la declaración de voluntad
del poderdante.
Aun en el caso de que vaya unido a otro negocio no unilateral, o se otorgue
sobre una relación básica bilateral, o forme parte de una regulación más compleja
—así, cuando se presenta ligado a un contrato de mandato o de sociedad—, no
se altera su naturaleza, pues la concesión de la facultad de representación, que es
su esencia, se produce por la sola voluntad del representado. En nuestra ley hay
argumentos concretos en pro de la unilateralidad. Así, art. 1.259: «Ninguno puede
contratar a nombre de otro sin estar por éste autorizado...». Queda, pues, sufi-
cientemente claro que el poder lo crea la voluntad del que lo otorga'.
Que es unilateral lo dice expresamente la jurisprudencia (sentencias de 1 di-
ciembre 1944, 6 abril 1964, 5 febrero 1969, 6 marzo 1978), y la declaración puede
hacerse, dice la de 18 diciembre 1948, al representante o al tercero para contra-
tar con el cual se otorga, afirmando la de 6 marzo 1978 que es recepticia.
B) Apoderamiento y relación subyacente.—El apoderamiento puede
otorgarse solo (A nombra representante a B, sin más, pensando simplemente
en que en el futuro pueda sustituirle, si es preciso), o unido a otros nego-
cios (por ejemplo, mandato, sociedad, etc.: véase Comp. navarra, ley 52),
en vigor actual, que son explicación del otorgamiento de aquél, relaciones
subyacentes o básicas respecto al mismo, y que generalmente constituyen
un negocio de gestión por el que el sujeto a quien se nombra representante
se obliga a hacer algo, la ejecución de lo que le es posibilitada por la fa-
cultad de obrar en nombre del poderdante.
En contra, MERINO HERNANDEZ, Sobre la unilateralidad del poden en R.D.N., 1971, número
71, págs. 137 y ss.
805
 MANUEL ALBALADEIO
De cualquier modo, y aun estimando que el poder requiere una rela-
ción básica vigente en que apoyarse, no puede negarse que cuando ésta no
aparezca externamente en conexión con él, sino que el mismo se muestre
aislado: 1.° Deberá presumirse la existencia y licitud de la relación, salvo
prueba en contrario (C.c., art. 1.277). 2.° En tanto tal relación no se des-
cubra al exterior ni aparezca (en el tema de que se trate y frente a la per-
sona que sea) ligada al poder, la vida de éste se desarrollará como si fuera
independiente de aquélla.
C) Diferencia entre poder y mandato.—Esa relación puede ser el man-
dato. Ambos, poder y mandato, son diferentes. Aquí conviene ocuparse de
esa diferencia.
Sin embargo, hasta hace poco ha existido confusión entre ellos, confusión que
abarcando, naturalmente, a todo lo que a ambas figuras se refiere, era confusión
entre los actos que de una y otra surgen —apoderamiento y contrato de man-
dato—, y confusión entre representante y iyandatario. Y dentro de esa línea se ha-
lla nuestro Código (cfr. arts. 1.709 y siguientes). Pero actualmente, la_clistineión
se halla establecida de forma clara y aceptada por nuestra doctrina y jurispruden-
cia. En ésta, por ejemplo, sentencias de 16 febrero 1935, 1 febrero 1941, 22 mayo
1942, 6 marzo 1943, 1 diciembre 1944, 27 enero 1945, 21 marzo 1946, 18 di-
ciembre 1948, 20 diciembre 1954, 21 enero 1957, 13 noviembre 1958, 17 di-
ciembre 1959, 2 noviembre 1961, 20 marzo 1964, 28 febrero 1975, 28 junio 1978,
10 octubre 1986, 1 marzo 1988.
La distinción entre ambos se verá más clara si se examina cuando se
haya estudiado el contrato de mandato. Pero, no obstante, señalaré ahora
que la relación de mandato tiene su origen en un contrato (negocio bilate-
ral), el de mandato, obligatorio inter partes, en virtud del cual el mandata-
rio se compromete a realizar una actividad o celebrar un negocio por cuenta
del mandante, pero sin que pueda obrar a nombre de éste. Mientras que el
poder, como facultad de obrar en nombre y por cuenta de otro, o sólo por
su cuenta surge de un negocio unilateral —apoderamiento— (o de la ley)
procedente del representado; pero el representante no resulta obligado a nada
como consecuencia de serlo.
Puede darse poder sin mandato o mandato sin poder de representación.
Mas también puede darse el mandato unido a éste (mandato representativo
directo en el que se unen mandato —contrato— y concesión de poder de
representación —acto unilateral— a favor del mandatario), de forma que el
mismo sujeto sea, a la vez, mandatario y representante directo. Entonces,
como representante, puede obrar en nombre y por cuenta del representado-
mandante y, como mandatario, tiene la obligación de hacer (obrar) por cuenta
y en nombre de aquél, lo que le prometió.
806
§ 102 LA REPRESENTACION VOLUNTARIA
CH) Capacidad.—
Dos citerios se suelen mantener en orden a la capacidad que ha de tenerse para
otorgar el poder. Según uno, a falta de regla especial para el negocio jurídico que
es el otortamiento de poder, hay que acudir a las generales para realizar negocios
jurídicos y resolver el punto a base de ellas. Según otro, para otorgar poder se pre-
cisa la capacidad necesaria para celebrar el negocio para el que aquél se concede.
La telis de que sea precisa la capacidad necesaria para el negocio represen-
tativo se apoya en la consideración de que, al darse el poder, se hace posible la
celebraciói de aquél, y en que exigir la capacidad general resulta excesivo, cuando
el poderdaite puede celebrar, con menos capacidad, el negocio para el que apo-
dera a oto, y resulta insuficiente, si para este negocio hace falta una capacidad
superior ala general. Y la tesis de que sea precisa la capacidad general se apoya:
en que ur negocio jurídico ha de regirse por sus reglas especiales, y, en su de-
fecto, por las generales a su categoría; en que falta en la ley una norma de re-
misión a h capacidad requerida para el negocio representativo; y en que una cosa
es éste y mra el apoderamiento, y si bien cuando se realice aquél, deberá ser ca-
paz de reilizarlo por sí el representado, cuando otorgue el poder no precisa una
capacidad que la ley sólo exige para el acto futuro.
Ciertamente, Una cosa es el negocio de apoderamiento y otra el negocio repre-
sentativ-d;.Por lo que cabe pensar en capacidades distintas para uno y para otro. Pero
no es meros cierto que también cabe pensar —como hace una extendida opinión—
que la capacidad para aquél viene determinada por la capacidad para éste, por la pro-
pia .naturaeza de las cosas y sin necesidad de disposición particular que lo establezca.
En mi opinión, para otorgar el poder basta con que el otorgante tenga
en ese mon-unto la capacidad necesaria para celebrar el acto para el que
apodera al re)resentante (arg. ley 51, Comp. navarra). •
En eta°, esa ley dispone que: «Toda persona capaz puede realizar mediante
apoderad( todos los actos que podría realizar por sí». Ahora bien, como para re-
alizarlos mediante apoderado, ha de haberle concedido antes el poder, es claro que
el que qiepa realizar por apoderado lo que se podía por sí mismo, implica que
para apocerar al otro para que los realice, basta la capacidad necesaria para rea-
lizarlos e poderdante.
Lo dichc es así porque pudiendo apoderar para infinidad de actos (así,
administrar, Iravar, enajenar muebles, enajenar inmuebles, etc.) y no siendo
igual la capacidad necesaria para todos ellos, no tiene sentido pensar en una
capacidad (inca y siempre la misma para otorgar todo poder.
Advilrtase que si la capacidad exigida para el acto para el que se apodera
fuese meior que la exigida para conceder el poder, se daría el absurdo de que
aquél se podría celebrar personalmente, pero no por apoderado, cuando precisa-
mente la representación tiende a que podamos encomendar a otro que haga lo que
podemos hacer nosotros. Y a otro resultado igualmente extraño se llega si la ca-
807
 MANUEL ALBALADEJO
pacidad pedida para dar poder es inferior a la que se necesita para el acto para
el que se apodera, pues como no es admisible que mediante representante poda-
mos hacer lo que no podemos por nosotros mismos, hay que llegar a la conclu-
sión de que el poder no podrá usarse hasta que el otorgante alcance la capacidad
para el acto para el que apoderó; lo que de por sí no es inaceptable (pues sería
como dejar preparada de antemano la posibilidad de que el representante obre en
nuestro nombre cuando nosotros seamos capaces de hacer lo que le encomenda-
mos), pero implica el riesgo de que el ahora incapaz no obre prudentemente al
otorgar el poder, prudencia que se supone (y también se supone que no le hace
falta más, porque hay que estimar que, pudiendo realizarlo por sí, se está maduro
para poder decidir también que lo realice otro por nosotros) al que ya es capaz
para el acto.
De modo, pues, que un mayor de edad tiene capacidad para conceder
poder para vender inmuebles, un menor, con tal de que tenga uso de razón,
tiene capacidad para conceder poder para aceptar donaciones puras", y no
puede conceder poder un incapacitado con incapacidad que alcance al acto
para el que se apoderaría.
También puede una persona conceder poder para realizar los actos que
realizados por él necesitarían para su validez el consentimiento de otro. Por
ejemplo, a tenor del C.c. el menor emancipado puede conceder poder para
que el representante venda inmuebles. Mas como la venta que de éstos hi-
ciese el menor emancipado necesitaría el consentimiento de sus padres o de
su curador (C.c., art. 323) también lo necesita, pero no al otorgar el poder,
sino cuando se haga, la venta que en uso del poder realice el representante.
Pero obsérvese que no se trata de que los padres o el curador hayan de con-
sentir que el hijo otorgue un poder para vender el inmueble X, sino de que el
hijo, por sí sólo, puede otorgar el poder para que el representante venda consin-
tiendo los padres o consintiendo el curador la venta. Así que el repetido consen-
timiento se presta, no al apoderamiento (negocio de otorgamiento de poder), sino
a la venta (negocio representativo).
Esta solución creo que es la correcta, pues el menor emancipado tiene
ya capacidad de vender inmuebles con el consentimiento paterno, y lo que
confía al representante es una facultad que entra en su capacidad actual9,
8 Véase tomo U. volumen segundo, de esta obra, Contrato de donación.
Ahora bien, concedido sin más aclaraciones el poder, hay que entender que en él se confieren
las facultades que el poderdante tiene, y no más. Por ejemplo, si se concede por el menor emancipado
poder para vender inmuebles, sin más aclarar, no es aceptable pensar que quiere otorgarlo para que sean
vendidos sin consentimiento paterno, sino que lo otorga presuponiendo que la futura venta la consien-
tan los padres.
E incluso aunque el poderdarate diga expresamente que autoriza a vender sin este consentimiento,
su poder no es inválido sino por el exceso, de forma que el consentimiento paterno, seguirá siendo pre-
ciso para la venta, y otorgada ésta sin él, se estará, no ante una venta nula por haberla celebrado en
808
§ 102 LA REPRESENTACION VOLUNTARIA
después, con la facultad recibida y el consentimiento que los padres pres-
ten, el representante celebra un negocio que con el mismo consentimiento
el representado podía haber celebrado cuanto otorgó el poder'°.
En otras palabras, el menor emancipado tiene capacidad para vender inmue-
bles, pero deberán consentir la venta sus padres, luego aplicando la regla de que
parto, según la que se puede conceder poder para el acto para el que el poder-
dante es capaz al conceder aquél, se puede decir que el menor emancipado es ca-
paz de otorgar poder para vender inmuebles, pero debiendo consentir la venta sus
padres.
Sobre el tema de si el menor emancipado puede otorgar por sí solo poder
para vender inmuebles han recaído una resolución de 26 marzo 1897 y una sen-
tencia de 28 septiembre 1968.
Mas la verdad es que la primera lo que aceptó fue la validez de la venta he-
cha por el representante del menor emancipado, venta a la que el padre de éste
prestó su consentimiento, que no había prestado al otorgamiento del poder. Y res-
pecto a la validez de éste sin dicho consentimiento, dice que «el menor emanci-
pado puede dar poder para realizar un acto a que la ley lo autoriza expresamente,
tanto porque lo esencial en tales casos es tener la facultad que se delega, cuanto
porque al declarar el art. 317 [antiguo] del C. civil que la emancipación habilita
al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor, con las solas ex-
cepciones que establece taxativamente, no consignándose entre ellas la de otorgar
el contrato de mandato, es evidente que puede otorgarlo». Y luego agrega la re-
solución que «si bien el poder obrante ya en este recurso, y examinado por el
mismo Registrador en su informe, no reúne las condiciones legales para su efi-
cacia, es lo cierto que no puede ser objeto de resolución en este recurso por no
haber sido presentado oportunamente para su calificación en el Registro».
En cuanto a la. sentencia, rechazó la validez de la venta por haberse realizado
usando un poder para vender inmuebles que si bien había sido otorgado con con-
sentimiento paterno por un menor emancipado, sin embargo, tal consentimiento
paterno por un menor emancipado, sin embargo, tal consentimiento se prestó en
términos generales, lo que la ley rechaza, porque el fin que se persigue es que el
padre examine la conveniencia de la venta concreta que sea, fin que no se cubre
si de forma previa y general consiente de antemano cualquier venta posible. De
cualquier modo, la sentencia en cuestión se manifiesta expresamente en su consi-
derando octavo contra el criterio acogido por la resolución y dice en tal conside-
rando que «ha sido duramente criticada por el más genuino intérprete de nuestro
Código civil [se refiere a MANRESA, cuyas palabras transcribe o continuación en-
trecomilladas], tildándola de «inconcebible» y diciendo de ella que [y ahora viene
virtud de un poder para vender sin consentimiento, sino ante una venta que adolecerá del tipo de in-
validez que adolecería una venta otorgada por el menor sin consentimiento paterno.
Y es caso distinto del en que se apodere a otro para celebrar un negocio para el que el poder-
dante no sea capaz ahora. Entonces, aunque ya lo sea cuando el negocio se celebre (por ejemplo, un
menor no emancipado concedió poder para enajenar inmuebles y el representante lo usa después de que
aquél haya alcanzado ya la mayoría), no se le confió (al otorgar el poder) al representante una facultad
que el representado tuviese cuando se la confió.
809
 MANUEL ALBALADEJO
el párrafo de MANaEs Al" «con esa facultad queda anulado el art. 317, ya que todo
lo que prohibe al menor emancipado, podrá hacerlo valiéndose de un apoderado,
lo cual es absurdo, porque la facultad para conferir un poder está íntimamente re-
lacionada con las facultades que en ese poder se confieran, pues el mandante en
tal acto transmite al mandatario el derecho para realizar lo que aquél puede rea-
lizar por sí, nunca una facultad que no está en el mandante y no es, por tanto,
transmisible».
De todo lo dicho por MANRESA y transcrito por la sentencia, por brevedad,
sólo indicaré que la afirmación de que admitiendo que el poder se otorgue sin
consentimiento del padre, se anula el art. 317, carece de fundamento, pues ni en
el caso de la resolución se produjo tal mal (sino que el padre consintió la venta
hecha por el representante, como debería haberla consentido si la hubiese hecho
el hijo, con lo que el 317 se respetó) ni la tesis de que el poder lo puede otor-
gar el hijo sin consentimiento paterno lo produce tampoco, porque tal tesis no eli-
mina la necesidad del consentimiento, sino que insiste en que éste ha de prestarse
al vender y no al apoderar. Y, naturalmente, como cuando el representante vende
usando poderes que ha concedido un menor emancipado, aparece la necesidad del
consentimiento Jo mismo que cuando es ellmenor emancipado el que vende por
sí, no hay razón para pensar que el permitir otorgar el poder sin consentimiento
del padre facilite burlar el art. 317 porque al vender luego no se sepa que la venta
procede de un menor.
Hasta aquí la capacidad para otorgar el poder. En cuanto a la necesa-
ria para recibirlo: -
Caben dos criterios:
1.° Uno primero sería que puesto que el representante no ha de aceptarlo,
no se requiere que tenga capacidad alguna para realizar aceptación; y como tam-
poco le obliga a nada, como obliga el mandato al mandatario, ni siquiera nece-
sita capacidad de obligarse. Por otro lado si se concede poder a un incapaz, nada
se le perjudica; únicamente que el acto para el que se le apodere, no podrá rea-
lizarlo mientras que no alcance la capacidad necesaria12.
De todo lo que puede deducirse que el representante que se nombre puede
ser —al menos cuando lo sepa el poderdante, para evitarle así riesgos por nom-
brarle creyéndose capaz— un incapaz, aunque mientras que lo sea no podrá ce-
lebrar negocios representativos.
2.° Otro criterio sería el de que para nuestro Derecho positivo, no puede
resolverse la cuestión en pura lógica, pero sin considerar los argumentos que re-
sultan de lo establecido para el mandato, pues aunque existe la radical diferen-
cia de que el mandatario se obliga hacia el mandante y el apoderado no, sin em-
bargo, no parece acorde con el espíritu de una legislación que, como la nuestra,
confunde mandato y poder, juzgar cuál sea la capacidad necesaria para ser apo-
derado, con independencia del criterio legal sobre la necesaria para ser manda-
" Código civil, 116, pág. 755.
12 Véase infra, número 8, sub A).
810
§ 102 LA REPRESENTACION VOLUNTARIA
taño°. A estas razones cabría unir la de inutilidad actual del poder otorgado al
incapaz.
En mi opinión a base de lo anterior, se podría sentar el siguiente razona-
miento, según el punto de vista de nuestro Derecho positivo:
Puesto que el negocio representativo (a que se encamina el apodera-
miento) no es para el apoderado, no hace falta a éste la aptitud para reci-
bir los_ efectos de aquél; pero como ha de obrar —aunque en nombre y por
cuenta del poderdante— no se puede nombrar representante a un incapaz
de._hacerlo.
_ Ahora bien, a efectos de recibir apoderamiento, las normas so-
bre capacidad de obrar son las generales, salvo que se admite la capacidad
del menor emancipado, incluso para aquellos actos que, si fuesen para él,
requerirían la asistencia de otras personas (padre, curador) o la mayoría de
edad (art. 1.716, principio)", y la de quienes tienen limitada su capacidad,
con tal de que el negocio representativo pudiesen realizarlo para sí.
D) Forma.—El negocio jurídico de apoderamiento puede estar cpristi-
tuido —como, en principio, cualquier otro— por una declaración de volun-
tad expresa o tácita .(C.c., art. 1.710, 1.°).
En general, no está sometido a forma ad solemnitatent (C.c., art. 1.710,
2.°; Comp. navarra, ley 18, 1.°); no requiriendo, por tanto, aquélla que se
pueda exigir para el negocio para cuya celebración se concede poder. La no
necesidad de forma es aplicación de la regla general de libertad de ésta, que
acoge nuestro Derecho.
Según el art. 1.280, 5.°, deberán constar en documento público: «El poder para
contraer matrimonio, el general para pleitos y los especiales que deban presentarse en
juicio; el poder para administrar bienes y cualquier otro que tenga por objeto un acto
redactado o que deba redactarse en escritura pública o haya de perjudicar a tercero».
Ahora bien, el sentido y alcance de la exigencia de forma que el art. 1.280
establece, ya ha quedado explicado anteriormente, y lo allí dicho, en general, cabe
repetirlo aquí para el apoderamiento.
E) Objeto.—Por su objeto, el apoderamiento es general o especial.
El Código dice que: «El mandato [poder] es general o especial. El pri-
mero comprende todos los negocios del mandante [poderdante]. El segundo,
uno o más negocios determinados» (art. 1.712).
Que el poder (no ya el mandato) se extinga en el C.c. por las causas del art. 1.732, 3." (véase
"
infra, sub K)) no serviría de argumento que trasladado al caso presente demostrase que, puesto que se
extinguiría el que tuviese, es que el incapaz no puede recibir apoderamiento. Y no lo demostraría por-
que cabe pensar que la ley prefiera quitar el poder al que teniéndolo deviene incapaz, para evitar rie-
gos al poderdante, pero que, al menos cuando éste conoce la incapacidad, no le impide nombrar repre-
sentante al incapaz, para que cuando llegue a tener capacidad pueda realizar el negocio representativo.
14 También sentencias de 17 enero 1903 y 28 septiembre 1968, y ver HERNÁNDEZ MORENO,
Nueva lectura del art. 1.716 del C.c.. en R.J.C., 1980, págs. 373 y ss.
811
 MANUEL ALBALADE.I0
Naturalmente, «todos los negocios del poderdante», a lo más, puede enten-
derse como todos los negocios que admiten representación. Por otro lado, también
puede ser general el poder cuando alcanza a todos los negocios de una cierta es-
fera (todos los que el poderdante tenga en cierto país, o en cierto género de in-
dustria, etc.).
El poder especial alcanza no sólo al negocio o negocios determinados a que
se refiera, sino también a lo necesario para realizar éstos.
La anterior división se apoya, pues, en el objeto del poder; en que éste
se confiera para asuntos, o recayendo sobre cosas, determinados, o bien para
una generalidad de aquéllos o de éstas. Así, es -Oder gen-éral, el que per-
mite administrar todos los bienes del poderdante; y especial, el que faculta,
con respecto a la finca X, para administrarla, gravarla, enajenarla o realizar
cualquier negocio atinente a ella.
F) Extensión.—Cosa distinta del obiet2 del poder, es la extensión de
las facultades que se dan al representalljTconten(dá del poder). Por ejem-
plo, A apodera a B en lo concerniente a la 'n'ea 51; pero ¿sólo para actos
de administración? ¿o también de gravarrten, enajenación, etc.?
Presupuesta una exacta fijación de lo anterior (objeto), la amplitud de
las facultades concedidas por el apoderamiento (extensión del poder), tam-
bién es, en principio, una quaestio voluntatis.
Los límites del poder son el borde de su extensión; y el representante
no puede sobrepasarlos: «El mandatario [representante] no puede traspasar
los límites del mandato [poder]», dispone el art. 1.714; y el 1.715: «No se
considerarán traspasados los límites del mandato [poder] si fuese cumplido
de una manera más ventajosa para el mandante [poderdante] que la seña-
lada por éste».
Ahora bien, la ley no deja a la libre voluntad del sujeto todo lo relativo a los
términos en que se ha de declarar su voluntad de apoderamiento, sino que exige
para ciertas facultades la concesión específica (o especial, según otra terminolo-
gía, que se presta a confusión con la distinción del poder en general y especial;
o _expresa, según dice el propio Código, art. 1.7)3, 2.°, in fine, término .que no se
refiere a que la voluntad haya de declararse expresamente, sino a que, aun de
forma tácita, se atribuya específicamente la facultad de que se trate, o que haya
seguridad de que ésta ha sido querida conferir"), quedando así excluida la posi-
15 La jurisprudencia ha venido reconociendo insistentemente que cuando el art. 1.713, 2f, habla de
«mandato expreso» se refiere no realmente a que no sea tácito, sino a que sea específico. Entre las más
modernas que se ocupan del tema con detenimiento, la sentencia de 20 noviembre 1968, que, además,
recoge otras muchas anteriores.
De la sentencia de 18 diciembre 1973 se sigue que la concesión del poder especial o específico
para hacer cierta cosa, no ha de ser realmente una concesión específica (en sentido propio, es decir,
otorgamiento en particular de la facultad de hacer esa cierta cosa) de la posibilidad de hacerla, sino
que basta que sea concesión de poder que la alcance o englobe de forma segura, de manera que, aun
sin mencionarla en concreto, quede comprendida en las facultades que se confieren al representante.
812
§ 102 LA REPRESENTAC1ON VOLUNTARIA
bilidad de su atribución mediante apoderamiento «concebido en términos genera-
les» —según la terminología del Código, art. 1.713, 1.°— o mediante «poder ge-
neral» —según otra expresión usada frecuentemente, pero que puede producir con-
fusión con el sentido que le atribuí más arriba'6— (como si se dijese: «Nombro
a A mi representante, pudiendo hacer por mí todo lo que pueda hacer yo mismo»):
«El mandato [poden l concebido en términos generales —dice el art. 1.713—
no comprende más que los actos de administración. Para transigir, enajenar, hi-
potecar o ejercer cualquier otro acto de riguroso dominio, se necesita mandato
[poder] expreso17. La facultad de transigir no autoriza para comprometer en árbi-
tros o amigables coinponedores".»
Creo que se trata de normas imperativas, con omisión de investigación de
lo querido. Incluso cuando pudiera saberse que una de esas facultades (para las
que se exige poder expreso) quiso atribuirse por el poderdante y, además, su
atribución quepa en la letra de la declaración de apoderamiento (como en el
ejemplo anterior, cabe la facultad de enajenar cuando B dice: «Nombro a A mi
representante, pudiendo hacer por mí todo lo que pueda hacer yo mismo»), el
poder concebido en términos generales no es suficiente para atribuirla. Sirviendo
de ratio a aquellas normas —y a una abundante jurisprudencia que las aplica—
la consideración de que, de admitir lo contrario, sería sumamente difícil en in-
numerables ocasiones probar la exclusión de determinadas facultades --que no
se pensó conceder—, de una declaración que correctamente interpretada las abar-
caría todas; cosa que se evita exigiendo la mención particular, con lo que queda
fuera de duda y de polémica, que la voluntad se encamina también a ellas in
concreto.
En todo caso la jurisprudencia tiene declarado que el poder es de interpreta-
ción estricta. Así, recientemente las resoluciones de 29 abril y 21 mayo 1993.
G) Subrrepresenta,ción y sustitución.—E1 representante puede tener o no
facultades para nkimbrar otro representante. Se trata, simplemente, de que,
e.ntre los negocios representativos que el poder le permite celebrar, se en-
cuentre o no el apoderamiento.
Lo que significa que el término especial se usa verdaderamente, no sólo en el sentido de que se
trate de otorgamiento de poder singularmente para el acto que sea, sino también en el de que se trate
de otorgamiento de poder que, aun no siendo específico para ese acto, sin embargo, hay seguridad de
que realmente lo comprende (véase supra, § 81, número 2).
En el caso de la sentencia citada se trataba de que la facultad otorgada al representante para ena-
¡enar la cosa cuya administración tenía confiada, permitió al Tribunal estimar que también podía darla
en arrendamiento constitutivo de acto de administración extraordinaria.
16 Supra, sub E).
17 Mandato expreso que lo mismo puede otorgarse por escrito que de palabra, pues evidentemente
la concesión específica para lo que sea, no exige que sea hecha por escrito. Pero es que, aparte de la
lógica, lo dice el art. 1.710: «El Imandatoj expreso puede darse por instrumento público o privado y
aun de palabra». Véase también sobre el tema, la sentencia de 20 noviembre 1968 entre las ma_, re-
cientes que lo tocan, recogiendo, asimismo jurisprudencia anterior.
Ni la facultad de vender autoriza para litigar (sent. 10 noviembre 1992). Pero la facultad de ena-
jenar y gravar autoriza para ratificar en nombre del representado, lo que sin poder de éste hizo antes
el representante (sent. de 21 octubre 1997).
813
 MANUEL ALBALADE.TO
Nada dispone, específicamente, el Código sobre lo anterior. Por ello, en
cada caso concreto, habrá que juzgar, a tenor de las reglas generales, la ex-
tensión del poder, para ver si éste autoriza o no a nombrar en nombre y
por cuenta del representado otro representante para aquél.
Esta creo que es la tesis acertada. Sin embargo, la jurisprudencia aplica
a la suhrrepresentación el art. 1.721, 1.° (así la sentencia de 7 noviembre
1977, considerando penúltimo) a cuyo tenor el representante siempre que
no se lo haya prohibido el representado puede nombrarle a éste otro repre-
sentante'9.
Cuando, obrando en nombre y por cuenta del representado, el representante
nombra un nuevo representante, puede ocurrir:
1. Que se quiera la extinción del primer poder (cfr. art. 1.735); en cuyo
caso, en adelante, habrá sólo un nuevo representante, quedando eliminado el pri-
mero, cuyo poder resulta revocado tácitamente20. En esta hipótesis se habla de
transmisión de poder, pero, realmente, se trata de un apoderamiento nuevo, de
igual contenido que el antiguo, que el primer apoderado otorga, en virtud de su
poder, en nombre y por cuenta del represestado.
2.° Que, además de nombrar otro representante, se quiera mantener el pri-
mer poder, existiendo así dos representantes, con igualdad de facultades, que pue-
den ser solidarios o mancomunados.
3f Que se quiera mantener el primer poder, pero nombrando (también el
primer representante, en nombre y por cuenta del representado) otro representante
para algún o algunos negocios singulares de los que entran en aquel poder. En
este caso se habla de subapoderamiento, en sentido estricto.
4f Que se quiera mantener el primer poder, pero nombrando (siempre el pri-
mer representante, en nombre y por cuenta del representado) otro representante
para cualesquiera asuntos del representado, que no entrasen en el poder del pri-
mer representante, que, respecto de ellos, sólo tenía poder para apoderan
En los casos anteriores, el segundo representante resulta nombrado en virtud
de un negocio representativo celebrado por el primer representante, en nombre y
por cuenta del representado, de forma que sus efectos se producen en cabeza de
éste; por lo que el segundo representante lo es, sin más, del representado; y la
posible responsabilidad del primer representante por el nombramiento del segundo,
se juzga a tenor de las reglas sobre realización de los negocios representativos.
En adelante, por brevedad, hablaré de subrrepresentante para referirme al se-
gundo representante, en cualquiera de los anteriores supuestos de representante
nombrado por el representante.
El nombramiento de subnepresentante, cuando se carece de facultades
para ello, es una extralimitación de poder, susceptible de ratificación (art.
19 Artículo que como .se expone más adelante en el texto, se refiere a la sustitución, que es dis-
tinta de la subrrepresentación.
10
Para esto, es claro que el primer representante tiene que tener poder no sólo para apoderar a
otro, sino para revocar su propio poder.
814
§ 102 LA REPRESENTACION VOLUNTARIA
1.727, 2.0; Comp. navarra, ley 557). En cuanto a lo. hecho por subrrepre-
sentante nombrado, está, evidentemente, hecho sin poder, y también es ra-
tificable directamente por el dominus. Si la ratificación se concede al nom-
bramiento de subrrepresentante, entendemos que tácitamente abarca —en
principio— a los negocios qaue éste concluyó.
Distinto de todo lo anterior es la facultad del primer representante para
nombrar un Sustituto:
El nombramiento de sustituto no es un negocio representativo. El re-
presentante no nombra en nombre y por cuenta del representado un susti-
tuto para sí, sino que en nombre y por cuenta propia, es decir, sin repre-
sentar a aquél, se designa, a sí mismo, un representante. Que se suele calificar
de sustituto, porque obrará por el representante; pero que al obrar por éste,
realiza la conducta que éste había de realizar para el representado.
En resumen, el llamado sustituto, no es un representante del represen-
tado primero, sino que es simplemente un representante del representante,
que, al representarlo, obra para el representado: por ejemplo, A (sustituto)
en representación de B (primer representante) celebra un contrato de en nom-
bre de C (representado).
La facultad de nombrar otro representante —facultad de subrrepresentación—
para el representado, es contenido del poder de representación otorgado por éste,
ya que tal facultad se encamina a realizar un acto representativo (nombrar, en
nombre y por cuenta del representado, un representante).
La facultad de nombrar un sustituto —facultad de sustitución—, puesto
que no -se encamina a un acto representativo (sino a designarse, por propia
cuenta y en propio nombre, un representante), no es contenido del poder
otorgado por el representado. Es, diferentemente, una facultad que, fuera del
poder de representación —aunque materialmente se conceda unida a éste o
en el mismo acto de conferirlo— puede otorgar el representado al repre-
sentante, cuando no tenga interés decisivo en que éste actúe personalmente.
Tal facultad también la puede conceder la ley; y en nuestro Derecho se da
al representante siempre que el representado no la haya prohibido: «El man-
datario [representante] puede nombrar sustituto, si el mandante [represen-
tado] no se lo ha prohibido» (art. 1.721, principio).
La jurisprudencia es poco feliz en lo referente al subapoderamiento y a la
sustitución, que no distingue debidamente, aludiendo, además, confusamente, a po-
der y mandato —nombramiento de sustituto por el mandatario, que puede, por
ello, quedar desligado de sus obligaciones para con el mandante; cosa cierta, pero
que supone transmisión de obligaciones o cesión de contrato (de mandato): cfr.,
principalmente, sentencias de 6 diciembre 1897, 22 noviembre 1919, 25 junio 1920
y 14 diciembre 1943. En ésta, que perfila mejor algunos de los puntos antes pro-
815
 MANUEL ALBALADEJO
miscuamente manejados, se dice que: «Si bien el art. 1.721 del C.c. no señala di-;
ferencia alguna entre la transmisión del mandato y sus sustitución o delegación,,
varias sentencias de la misma Sala, entre otras las de 6 octubre 1891, 15 diciembre
1897, 8 mayo 1920 y 25 enero 1925, de acuerdo con la doctrina científica, dan
a conocer que la transmisión se opera cuando el mandatario, obrando en nombre
del mandante y en virtud de facultades por ése conferidas, con o sin designación
de la persona del sustituto, traslada a otro las facultades de que fue investido, con
el efecto de quedar desligado del mandato y puesto en su lugar el sustituto para'
actuar a nombre del mandante, en relación directa con él; en tanto que por la de-
legación o sustitución, el mandatario hace intervenir a un tercero en el negocio
objeto del mandato, bien mediante un poder que le otorga en nombre propio, ya
simplemente traspasándole en confianza la cosa y el encargo recibido, sin desli-
garse en ninguna de estas formas de sus relaciones jurídicas con el mandante, para
con el cual queda responsable el sustituyente de los actos de estos auxiliares que
designa por propia iniciativa». También las de 9 mayo 1958 y 2 marzo 1992*.
Con acierto señala la resolución de 30 julio 1976 que el nombramiento de
sustituto no afecta a la subsistencia de la representación.
El Código dispone que «lo htcho por el sustituto nombrado contra la
prohibición del mandante [representado] será nulo» (art. 1.721, in fine).
Ahora bien, no sólo se trata de ver la validez y eficacia de lo hecho por el sus-
tituto nombrado contra la prohibición —que es el caso contemplado en la ley—,
sino también de ver las del propio nombramiento.
El representante puede —como cualquiera— nombrar un representante para
sí; pero lo que —por la prohibición— no puede hacer es que éste, al trepíesen-
tarle a él, obre can eficacia para el representado21. Tanto, pues, el nombramiento
como la actuación del representante (sustituto) del representante, son inoperantes
para el representado. Y, aunque el art. 1.721, in fine, hable de «nulo», creo que
el representado puede ratificar lo que el sustituto (obrando como representante del
representante) haga por él.
Cosa diferente de la sustitución es la responsabilidad por la gestión del
sustituto. Punto que absorbe principalmente la atención que nuestra ley de-
dica a esta materia. Tal responsabilidad alcanza al representante cuando no
se le dio facultad para nombrarlo22 o cuando, aun habiéndosele dado, pero
* En la doctrina cfr. principalmente PORPETA CLERIGO, Sustitución de poden en A.A.M.N„
págs. 135 y SS.; PUIG BRUTAU, Sustitución de poder y mandato, en «Estudio de Derecho privado»
(ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU), 1, págs. 434 y SS.
2' Es decir, entre los actos representativos que, como representante suyo le encomiende, no puede
estar la realización de actos representativos para el representado.
22 La facultad de nombrar sustituto, aunque, como dije no es contenido del negocio de apodera-
miento, sin embargo, es efecto nonnal del otorgamiento de éste, en el sentido de que —fuera de él— se
entiende concedida naturalmente al apoderado. Este, por tanto, la tiene, si no se le priva positivamente
de ella (prohibiendo la sustitución: art. 1.721, principio). Ahora bien, entre tenerla como efecto natural o
tenerla como efecto establecido directamente por voluntad del poden:tante, media la diferencia de que es
menos o más ligera la eventual responsabilidad del representante por el nombramiento de sustituto.
816
102 LA REPRESENTACION VOLUNTARIA
sin designación de la persona del sustituto, nombra a uno notoriamente in-
capaz o insolvente (art. 1.721, números 1.0 y 2.°).
Aparte de las acciones normales, en los dos casos anteriores el representad(
tiene acción directa contra el sustituto (art. 1.722).
Cuestión claramente distinta de la subrrepresentación y de la sustitu•
ción, es la utilización por el representante de auxiliares que le ayuden er
ordena1 negocio representantivo. Caso de ello es la utilización de nuncio
II) Invalidez.—El apoderamiento, como negocio jurídico, puede ser in
válido por las causas generales de invalidez de los negocios y, entre ellas
naturalmente, por vicios de la voluntad o porque ésta discrepe de la decla
ración23.
En principio, habrán de aplicarse las reglas pertinentes al supuesto
invalidez de que se trate. Pero se debe advertir que si el poder es revoca
ble, mientras que no se haya usado, es superflua la impugnación, ya qul
para destruirlo, basta, sin más, con revocarlo.
I) El poderdante conserva la facultad de celebrar él el negocio repre
sentativo y de encomendarlo también a otro representante.—Por último, con
viene advertir que el otorgamiento de poder:
Ni quita, de por sí, al poderdante, la facultad de realizar personalment
el negocio para el que aquél se concedió.
Sentencias de 13 febrero 1897, 21 enero 1957 y 9 octubre 1965. Resolució
de 1 marzo 1982.
Ni la de conceder también poder a otra persona para que lo verifiqu
(cuestión distinta es que- la concesión del segundo poder pueda suponer rt
vocación tácita del primero).
Ver resolución de 1 marzo 1982.
J) Justificación del poder.—La jurisprudencia, y en algún caso concret,
la ley, han declarado, para ciertos supuestos, que la existencia del apoden
miento debe justificarse24 por el representante que la alegue.
Cfr. T.S. sentencias de 30 octubre 1906, 11 mayo 1940, 30 abril 1957, 28 jun
1961, 10 febrero 1995 (que toca el tema de si puede pedirse en caso de subapod
ramiento la justificación del poder del representante primero cuando esté recogido
en R.C.D.I., 19
13 Véase DIEZ-PICAZO, Forma y voluntad en el negocio de apoderamiento,
(II), págs. 1.138 y as.
24 No siempre puede exigirse la justificación documental, cfr. la
sentencia de 6 febrero 1971.
 MANUEL ALBALADEJO
el subapoderamiento) y 28 julio 1999 (que se refiere a la justificación del poder que
pida aquel a quien el representante exije una conducta en nombre del representado;
invocando la sentencia la exigibilidad de la justificación, en virtud del artículo 1.280.5°,
in fine,, sobre el que después volveré), Código de comercio, art. 447, 2.°. También
ver resolución de 15 febrero 1982, y la más reciente de 19 noviembre 1985.
En mi opinión, así debe ser cuando la otra parte con la que celebra el
negocio representativo tiene interés (y por ello pide la justificación) en ase-
gurarse que los derechos o ventajas que Icluiesp frente al representado, re-
alniente está facultado el representante para otorgarlos por aquél o qué la
conducta que le exige realmente está facultado para exigirla.
Pero no es preceptivo justificar el poder, por el contrario, cuando el
acto del representante no otorga derechos a quien está frente a él en dicho
acto representativo o no le obliga. Por ejemplo, A, como representante de
B, interrumpe frente al deudor C, la prescripción de la deuda que éste tiene
a favor de 13.
En este sentido ha dicho la sentencia 5e 10 octubre 1972 que «la doctrina ju-
risprudencia] no tiene el rotundo alcance que se le atribuye [por el recurrente]...
ni exige que conste acreditada la existencia de tal mandato y mucho menos la re-
presentación, caso que la hubiera [el representante] invocado».
El poder concedido debe considerarse vigente mientras que no se pruebe
lo contrario.
Cfr. resoluciones de 29 noviembre 1900, 26 junio 1912, 21 octubre 1916 y
10 febrero 199525.
El Reglamento notarial, art. 164, exige en su párrafo 1.0 que se exprese
en la escritura si los otorgantes intervienen por su propio nombre o en íé--
presentación de otro, «reseñándose en este caso el documento del cual surge
la representación». Y en el 2.° agrega que: «La [representación] voluntaria
[que es la que surge del apoderamiento] habrá de justificar siempre en el
mismo acto del otorgamiento [de la escritura del negocio representativo] o,
con la conformidad de los demás otorgantes, en un momento posterior, lo
que se podrá hacer constar en la forma prevista en el párrafo segundo del
art. 176 de este Reglamento». Artículo según el que podrá formalizarse me-
diante diligencia de adhesión én la escritura matriz, autorizada dentro de los
sesenta días naturales a contar desde la fecha de su otorgamiento, o en es-
critura independiente, sin sujeción a plazo.
15 También NUÑEZ LAGOS, Escrituras de apoderamiento, en R.D.N., 1954, número 3, págs.
233 y 234.
818
§ 102 LA REPRESENTACION VOLUNTARIA
Por último, el art. 1.280 dice que: «Deberán constar en documento pú-
blico... 5.° El poder pata-contraer matrimonio, el general para pleitos y los
especiales que deban presentarse en juicio; el poder para administrar bie-
nes, y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba re-
dactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero».
Ya se ha expuesto" el alcance que tiene la forma que exige el art. 1.280.
A lo allí dicho remito para el caso presente. Y como entonces afirmé, tal
precepto significa que los interesados pueden compelerse a hacer constar en
la forma exigida el acto (en el caso actual, el poder) de que se trate.
Ahora bien, en mi opinión, la constancia del poder en documento pú-
blico, como la dispone el art. 1.280, 5.°, o sea, el compeler a que el poder
se haga constar en documento público, es algo que, presupuesto que se trate
de poder encaminado a los fines que dicho art. 1.280, 5.°, señala, no puede
exigir cualquiera, sino, además del representante a quien el poder se con-
fiere, sólo quienes, a tenor de lo antes dicho, puedan exigir la justificación
del poder.
De modo que el tercero que vaya a celebrar un negocio representativo con el
representante, negocio por el adquiera derechos contra el representado, puede exi-
gir al representante que, en virtud de que conste en documento público, le de-
muestre que realmente ostenta el poder que aduce tener (y si no, le cabe, al men-
cionado tercero, negarse a la celebración del negocio representativo). Pero cuando
se trate de que el representante realiza un acto representativo frente a un tercero
que por tal acto no adquiere derechos contra el representado27, el tercero en cues-
tión, como no puede exigir la justificación del poder, tampoco puede exigir que
conste en la forma del art. 1.280, 5.".
K) Extinción.—En primer lugar, es seguro que el poder se extingue por
las causas generales a cualquier relación jurídica, como serían: el cumpli-
miento de la condición resolutoria puesta al apoderamiento, o la llegada del
término final, o la celebración del negocio para el que se concedió, o el ha-
cerse éste imposible, etc.
Aquí no procede hacer un examen particular del tema, sino sólo invo-
car la aplicabilidad de las reglas generales.
En segundo término, hay que afirmar que cuando el poder se otorga
haciendo constar la relación básica por la que se concede, se extingue con
Supra, § 99, número 6.
26
" Erróneamente la ya antes citada sentencia de 18 noviembre 1972 declaró (con exceso verbal que
se explica por lo dicho en el texto) que el arrendador hubiera podido exigir, al adquirente que le noti-
ficó el traspaso (que debía notificarle el cedente), que le justificase el poder mediante su constancia en
documento público. (Dice la sentencia, al principio de su considerando penúltimo, que «con fundamento
distinto del expuesto por los demandados, es decir, del mandato verbal y expreso, aunque desconocido
por el actor y al que éste hubiera podido oponer el defecto de forma derivado del número 5 del art.
1.280 del C.c,...»).
819
 MANUEL ALEALADEIO
ésta. Mas si el otorgamiento por la relación básica que sea no se recoge ni
expresa ni tácitamente en el apoderamiento, para considerarlo extinguido ha-
brá que probar la que fuese y su extinción.
Por último, hay que referirse a las causas peculiares y directas de ex-
tinción del poder:
La doctrina dominante actualmente en España, entiende que a este punto
es aplicable lo que en el Código se dispone para el mandato, a cuyo tenor:
«El poder se acaba: 1.° Por su revocación. 2.° Por renuncia del represen-
tante. 3.° Por muerte28, quiebra o insolvencia del representado o del repre-
sentante» (art. 1.732).
Por su parte, la Compilación navarra, en su ley 52, establece, en prin-
cipio, la extinción del poder por revocación del poderdante. Y en la 559,
refiriéndose al mandato, establece la extinción de éste por revocación del
mandante o renuncia del mandatario (párrafo 2.°), o por la muerte de uno
u otro (párrafo 1.°), pero no habla de que se extinga por quiebra o insol-
vencia de ninguno de ellos.
En particular, conviene referirse ahotti a cuestiones que plantean algu-
nas de las mencionadas causas de extinción:
Primera. La revocación, que es la declaración del poderdante de poner
fin al poder, es causa de extinción.
Esto está claro en la ley 52 de la Compilación, dictada para el poder, y en
el art. 1.732 del C.c., que vale para él aunque esté dictado para el mandato. Es
declaración unilateral, y recepticia. La revocación puede hacerse expresa o tácita-
mente. Pudiendo constituir la tácita, conductas como las siguientes: 1.0 Gestionar
personalmente el poderdante el negocio para el que se apoderó otro. 2.° Nombrar
nuevo representante para el mismo negocio —art. 1.735—. 3.° Reclamar al re-
presentante la devolución del documento en que conste el poder (que el art. 1.733
del Código y la ley 559, 3.0, de la Compilación navarra contemplan, no como su-
puesto de revocación tácita, sino como consecuencia de una previa revocación).
Claro está que es posible que tales conductas no respondan a voluntad revocato-
ria, como, por ejemplo, cuando de lo que se ira ta es de tener dos representantes
en vez de uno (excepción al art. 1.735) o de recuperar el documento en el que
consta el poder, por razones distintas a la revocación.
Por excepción, el poder puede ser irrevocable cuando se ha suprimido
la facultad de revocarlo, o cuando se otorga por una relación básica qii¿":ex-
" El antiguo art. 1.732, 3.0, decía: «Por muerte, interdicción, quiebra...». Al suprimirse la inter-
dicción civil, se eliminó del art, la palabra interdicción. Pero ocurre que, según una acertada opinión
anterior a la reforma, allí «interdicción» tendría un sentido más amplio que la pura y estricta «inter-
dicción civil». De cualquier modo, suprimida hoy del art., ¿se han quitado de él todas las causas de ex-
tinción que encerrase el espíritu de la palabra «interdicción»? Me parece muy fuerte mantener que no
se extinga por incapacitación (que era uno de los casos a que abarcaba el espíritu de interdicción) del
representante.
820
§ 102 LA REPRESENTACION VOLUNTARIA
cluye la revocabilidad (por ejemplo, C.c., art. 1.692, 1.°; otro ejemplo, po-
dei—donferido a base del acuerdo de que lo que reciba para el representado
se lo quedará el representante en pago de lo que aquél le debe29. La posi-
bilidad de que el poder sea irrevocable la acoge expresamente la Comp. na-
varra en su ley 52, al decir que: «El poder de representación podrá revo-
carse libremente por el poderdante, salvo que se hubiere concedido con carácter
irrevocable en razón de un interés legítimo del apoderado o de que entre
éste y el poderdante exista una relación contractual que justifique la irre-
vocabilidad».
Sin embargo, aun en los casos en que el poder es irrevocable, se debe
entender que si no es revocable ab libitum, sí lo es cuando media justa
causa (así, art. 1.692, 1.° in fine).
Podría pensarse que, teniendo que mediar una justa causa para revocar el po-
der irrevocable, se trata, no de verdadera revocación (ya que no se basa en la li-
bre voluntad del poderdante), sino de que es obtenible su retirada por razón de
la justa causa. Mas, piénsese que la concurrencia de la justa causa no pone fin
de por sí al apoderamiento, sino que sólo faculta al poderdante para revocarlo (lo
que puede no hacer si no quiere). Luego, la revocación se basa en su voluntad.
Aunque, a diferencia del poder revocable, la del irrevocable requiera que, para
adquirir el derecho a revocarlo, se dé justa causa30.
La revocabilidad es de esencia (luego, no puede suprimirse) en la re-
presentación genuina, ya que, dándose en interés del representado, puesto
que éste, en interés propio suyo, confía al representante la facultad de obrar
por él, no tendría sentido que si estima que le conviene revocar, no pueda
hacerlo.
Pero cuando la representación se otorga en interés del representado o
de terceros, como se trata, según ya dije", de que realmente se entrega a
otro la disponibilidad de facultades de las que es titular el representado, sí
es posible (pactable o existente de modo natural aunque no se pacte) la irre-
vocabilidad, cuando la justifica la relación en cuya virtud se entrega a ese
otro la disponibilidad de tales facultades.
En esta relación, que es algo aparte de la concesión de representación (que se
apoya en ella y se explica por ella), se encuentra el fundamento o causa de la en-
29 Cfr. en tal sentido, también, la jurisprudencia: así sentencias como las de 22 mayo 1942, 1 di-
ciembre 1944, 15 junio 1946, 3 junio 1950, 26 noviembre 1954, 2 noviembre 1961, 6 marzo 1967, 6
mayo 1968, 4 mayo 1973, 18 febrero 1977, 25 enero 1978, 21 octubre 1980, 20 abril 1981, 25 no-
viembre 1983, 31 octubre 1987, 26 octubre 1991, 11 mayo 1993, 19 noviembre 1994, 30 enero 1999,
y la resolución de 29 octubre 1987.
3° Sobre cuándo concurre ésta véase la sentencia de 24 diciembre 1997 e infra, tomo U, § 114,
núm. 3, nota 20 bis.
31 Supra, § 101, número 2, sub CH).
821
 MANUEL ALBALADEJO
trega (llamada concesión de poder de representación) de las facultades, y —como
digo— en tanto que a tenor de ella se justifica la irrevocabilidad, ésta es admisible.
Ahora bien, hallándose la causa de la irrevocabilidad en la relación subya-
cente al otorgamiento del poder irrevocable, como quiera que aunque no se ex-
prese en tal otorgamiento, se presume que existe y que es lícita (C.c., art. 1.277),
no habrá que demostrar tales existencia y licitud para mantener la irrevocabilidad,
sino que, presurniéndose, será preciso, por el contrario, que el que ataque dicha
irrevocabilidad demuestre que no existe relación subyacente qaue constituya causa
lícita de la misma.
La jurisprudencia32 adopta sustancialmente la posición que he expuesto, aun-
que, a veces, con expresiones no exactas en su sentido literal.
Véanse las sentencias citadas en la nota 30. De ellas se sigue: que la irrevo-
cabilidad es posible; que no puede admitirse si le falta una causa suficiente (afir-
mación, ésta, presupuesta unas veces, y que otras se hace explícitamente: así, vé-
anse, principalmente, las sentencias de 22 mayo 1942, 1 diciembre 1944, 12 junio
1947, 30 abril 1955, 2 noviembre 196133, 4 febrero 1967, 18 febrero 1977 y 19
noviembre 1994, algunas de las cuales, partiendo implícitamente de que no hay
causa en el caso, se limita a afirmar que la irrevocabilidad pactada en él va con-
tra los arts. 1.732, 1.°, y 1.733); y que ldbexistencia y licitud de la causa se pre-
sumen (especialmente, sentencia de 6 marzo 1967). Ampliamente ahora, sobre irre-
vocabilidad del poder, sentencia de 31 octubre 1987.
Ultimamente la sentencia de 25 noviembre 1983 ha declarado (en caso de po-
der concedido ligado a arrendamientos de servicios) que el poder aun concedido
irrevocablemente, puede revocarse, pero si se revoca sin justa causa, hay que in-
demnizar daños.
Segunda. Considero que la renuncia del representante no es medio apto
para extinguir el poder34. Lo es para poner fin al mandato que surge de la
unión de voluntades de mandante y mandatario, porque por su sola volun-
tad se puede desligar un sujeto de un vínculo contractual, como el mandato,
cuando la ley se lo permite (art. 1.732, 2.°, del C.c., y ley 559, 2.°, de la
Comp. navarra); pero por su renuncia no puede impedir el representante ha-
llarse autorizado para obrar en nombre y por cuenta de otro, cuando tal au-
torización procede —acto unilateral— de la sola voluntad del otro. Lo mismo
que no se puede impedir ser amado u odiado.
Cosa distinta es que se pueda no utilizar el poder de representación conferido.
52 En la doctrina, sobre el tema, principalmente, DE LA CÁMARA, La revocación del mandato y
del podes ea A.A.M.N.. IV, 1948, págs. 551 y ss., en particular págs. 641 y ss.
n Dice ésta en su considerando segundo que la jurisprudencia «ha admitido la irrevocabilidad del
apoderamiento cuando no sea simple expresión de un mandato, o sea de una relación de mutua con-
fianza, sino que obedece a otra causa, como el cumplimiento de un contrato concluido en interés del
representante y de terceras personas».
34 Luego no es aplicable a éste tal causa de extinción que, desde luego, la Compilación navarra
establece, no para el poder, sino para el mandato, lo mismo que hace el Código, aunque éste, cierta-
mente en su regulación de la figura confundida con el poder.
822
§ 102 LA REPRESENTACION VOLUNTARIA
Tercera. El poder se extingue por muerte del poderdante o del repre-
sentante. El Código lo dice —como se ha visto— para el mandato, en la
regulación promiscua que hace de mandato y poder. La Compilación nava-
rra lo dice —como también se ha visto— para el mandato. Pero en ambos
casos vale también para el poder.
En cuanto al caso de mandato post mortem, por el que el mandante enco-
mienda al mandatario algo para después de su muerte, la Comp. establece (ley
559, 1.°, 1 parte) que éste queda obligado a cumplir el encargo. Luego en tal
caso no se extingue el mandato por la muerte del mandante.
Ahora bien, esta figura no procede estudiarla ahora. Y, aquí, de ella, sólo cabe
decir que, sea como sea, su hipótesis no es aplicable al poder, ya que después de
morir el que hace el encargo, será posible que el que lo recibió esté obligado a
realizarlo, pero desde luego no como representante del difunto, ya que, si bien se
puede cumplir un encargo hecho por persona que ya no vive, por definición no
se puede cumplir obrando por ella. Y si el obrar fuese por sus sucesores, a los
que el difunto impuso un representante, obraría en todo caso por tales sucesores.
Cuarta. Msolveñcia significa concurso35.
Ahora bien, la quiebra o insolvencia de poderdante o de representante
extinguirán el poder en el C.c., si se aplica el art. 1.732, 3.°, al poder. Pero
no lo extinguen en la Compilación navarra, en la que tal causa de extin-
ción ni siquiera la recoge la ley 559 para el mandato.
Extinguido el poder, el representado puede compeler al representante a
la devolución del documento en que conste aquél (art. 1.733 del C.c., y ley
559, 3.°, de la Comp.). También puede compelerle a devolver todos los otros
documentos que le hubiese entregado (esto lo dice expresamente la Comp.
navarra, ley 559, 3.°, y no lo especifica el Código, pero igual cabe afirmar
para éste).
L) Subsistencia de los efectos del poder extinguida A pesar de la ex- —
tinción (y lo mismo cabe decir de la invalidación, o bien considerarla un
caso de aquélla) del poder, la ley, en ciertos casos, establece el manteni-
miento de la eficacia del mismo, como si existiese. Se pretende con ello
proteger al representante y a los terceros que ignoran sin responsabilidad la
mencionada extinción.
Por tanto, son posibles los supuestos siguientes (ya que si la conocen ambos,
o debieron conocerla, no hay problema):
n Véase para todos, BONET en SCAEVOLA, Código civil, XXVI, vol, 1", 1951, especialmente
pág. 774. Pero cfr. sentencia de 20 enero 1973.
La sentencia de 5 marzo 1977 dijo que «la simple insolvencia por su difícil precisión, no es apta
por sí sola para condicionar un acto jurídico lla extinción de la representación] de tanta trascendencia»,
y negó que fuese causa de extinción la suspensión de pagos, que «no supone de suyo la insolvencia».
823
 MANUEL ALBALADEJO
Primero. No 1a conoce (ni debió conocerla) ninguno. Entonces todo ocurre
como si el poder subsistiese: «Lo hecho por el mandatario [representante] igno-
rando la muerte del mandante o cualquiera de las causas que hacen cesar el man-
dato [poder], es válido y surtirá todos sus efectos respecto a los terceros que ha-
yan contratado con él de buena fe» (art. 1.738).
Segundo. La conoce (o debió conocerla) el tercero y la ignora el represen-
tante. El negocio representativo es inválido (argumento a contrario, art. 1.738).
Tercero. La conoce el representante y la ignora (sin deber habido conocerla)
el tercero. Hay que sádistinguir:
1.° Poder dado para celebrar él negocios representativos con determinadas
personas. Su revocación no puede perjudicar a ésta: «Cuando el mandato [poder]
se haya dado para contratar con determinadas personas, su revocación no puede
perjudicar a éstas si no se les ha hecho saber» (art. 1.734). El posible perjuicio
del tercero se evita dando validez y eficacia al negocio representativo respecto al
representado; y siempre éste puede exigir responsabilidades al representante.
2.° Poder no dado para celebrar negocio representativo con determinadas
personas. Interpretando a contrario sensu el art. 1.734, en su pura literalidad,
hay que llegar a la conclusión de que la fxtinción del poder perjudica a los ter-
ceros que, sin saberlo, hayan celebrado el negocio con el ex .representante. Aun-
que, naturalmente, puedan aquéllos exigir responsabilidad a éste (argumento art.
1.725).
El sentido contrario del art. 1.734, literalniente es el de que si el poder no
se dio para contratar con determinadas personas, su revocación puede perjudicar-
les, aunque no se les haya hecho saber. Así que conociendo la revocación el re-
presentante y no siendo el poder para contratar con determinadas personas, el que
contrate con el representante ignorado la revocación (o, en general, la extinción o
invalidez), resultará perjudicado, lo que significa que el negocio representativo no
se mantiene como si hubiese estado vigente el poder, es decir, que por tal nego-
cio no queda ligado el representado con el tercero.
Cosa que, sin duda, es razonable si aunque el tercero ignorase la revocación
(en general, la extinción o la invalidez del poder) debía haberla conocido, per9
que puede dudarse que sea justa si el tercero ignorante de la revocación, no clé-
bía haberla conocido, o sea no es responsable de su ignorancia.
Ahora bien, si la solución de la duda se busca a tenor de la pura literalidad
del art. 1.734, a contrario sensu, no parece que haya más salida que la de con-
siderar que el negocio representativo no sirve para ligar al representado con el
tercero (y en ese sentido se dice que la revocación del poder perjudica a éste).
Pero si se ponen en juego los principios de buena fe, responsabilidad y confianza
y se estima que el representado fue culpable de que el tercero confiase en la no
revocación (así, por no haber desvanecido la apariencia de que el representante
sigue siéndolo), se llega a la conclusión de que la responsabilidad del represen-
tado (que no deshizo la apariencia de estar vigente todavía la representación), la
confianza justificada del tercero (que no es responsable de su ignorancia de la re-
vocación) y la buena fe que deben presidir los negocios, mantienen la validez xlel
representativo frente al representado como si no hubiese habido revocación (u otra
causa de extinción o de invalidez) del poder. Esta es la solución a que ha llegado
la jurisprudencia.
824
§ 102 LA REPRESENTACION VOLUNTARIA
Así sentencias como las de 5 diciembre 1958, 10 febrero 1967 y 3 julio
1976. El considerando tercero de la de 1958 dice que tal doctrina «en el fondo
es el substratum del art. 1.738, al establecer que surtirá todos sus efectos res-
pecto de terceros que hayan contratado de buena fe con el mandatario [repre-
sentante], lo hecho por éste después de darse cualquiera de las causas que ha-
cen cesar el mandato [representación], entre las que está su revocación; pues la
ignorancia de esa causa que se menciona no debe limitarse al mandatario [re-
presentante], sino extenderla a los terceros contratantes, lo mismo que concurra
o sin concurrir con la de aquél, ya que la relación que este artículo regula es
con los terceros de buena fe y los efectos para con éstos». Y el considerando
segundo de la de 1976 explica que «dicho precepto [el art. 1.738] defiende a
éste [al tercero que contrata con el ex representante] sobre la base de una es-
pecie de protección de la confianza en la apariencia frente a la realidad jurídica,
constituyendo dicha norma una excepción a los principios generales a tenor de
los que el error invalida de derecho el consentimiento, ya que se encuentra jus-
tificado por los principios de equidad, y como esta validez constituye una fic-
ción jurídica establecida por la ley para beneficiar a los terceros de buena fe,
ya que el conocimiento de la revocación del poder que no llega a éstos sólo
cabe imputar al poderdante el riesgo en la creencia del mismo, que sólo él ha
creado, y por eso la buena fe de aquéllos es en estos casos fundamento sufi-
ciente por sí solo para que sean protegidos». Ver también la resolución de 20
octubre 1994. Sobre revocación de poder inscrito en el Registro, ver resolución
de 19 noviembre 1985.
LL) Gestiones en curso.—Aun extinguido el poder, en ciertos casos, el
representante o sus sucesores (si se extinguió por muerte de éste) se hallan
obligados a continuar en el ejercicio de sus funciones (así, arts. 1.718, 2.°,
1.737, 1.739).
Dice el primero que el mandatario (representante) «debe también acabar el
negocio que ya estuviese comenzando al morir el mandante, si hubiese peligro en
la tardanza».
Y el segundo, que: «El mandatario [representante], aunque renuncie al man-
dato con justa causa, debe continuar su gestión hasta que el mandante [represen-
tado] haya podido tomar las disposiciones necesarias para ocurrir a este falta».
Y el tercero, que: «En el caso de morir el mandatario [representante], debe-
rán sus herederos ponerlo en conocimiento del mandante [representado] y proveer
entretanto a lo que las circunstancias exijan en interés de éste».
Se afirma, entonces, que tal continuación no tiene carácter representa-
tivo, sino que se trata sólo de gestiones derivadas de la anterior represen-
tación. Mas, ciertamente, es pensable que, en algunos supuestos, éstas ha-
yan de desarrollarse mediante la realización de algún negocio en nombre y
por cuenta del representado. Lo cual daría lugar realmente a un poder de
representación conferido ex lege con carácter provisional.
825
 MANUEL ALBALADEJO
Considero que lo dicho para las gestiones en curso es aplicable a las Regio-
nes forales, incluida Navarra, por análoga razón a la expuesta al final del apar-
tado anterior, para el caso de subsistencia de los efectos del poder extinguido.
5. La actuación del representante y el uso del poder.—E1 repre-
sentante, por el solo hecho de serlo (de tener poder) no tiene deber ninguno
de realizar el negocio representativo; y otra cosa es que como consecuen-
cia de la relación subyacente esté comprometido a celebrarlo (por ejemplo,
se halla obligado a ello por virtud de mandato: C.c., art. 1.709 del C.c., y
ley 555, 1.0, de la Comp. navarra).
Aun cuando no esté obligado a realizar cierto negocio o cierto tipo de nego-
cios, sino sólo facultado para verificarlos, si se obligó a llevarlos a cabo si eran
convenientes, debe concluirlos cuando lo sean; y lo mismo cuando simplemente
habiéndose encargado la mejor gestión en interés de! representado, realmente sea
más beneficioso que otra cosa la realización del negocio.
a mandato [representación>. Y la ley 555, 2.0, de la Comp. navarra, dispone que
Ahora bien, cuando celebra el negoi co representativo, tiene deber de
obrar dentro de los límites del poder (art. 1.714) y atenerse a las instruc-
ciones del representado, y a falta de ellas hará todo lo que, según la na-
turaleza del negocio, haría un buen padre de familia (C.c., art. 1.719; Comp.
navarra, ley 555, 1.0). Siendo responsable, frente al representado, no sólo
del dolo, sino también de la culpa (C.c., art. 1.726; Comp. navarra, ley
559, 3.°).
El representante ha de obrar en interés del representado, pues (salvo los
llamados casos de representación en interés ajeno, que ya he dicho36 lo que
realmente son) la representación se ejerce en beneficio de éste (cfr., en par-
ticular, los arts. 1.715 y 1.719 del C.c., y las leyes 555, 1.0 y 556, 1.0, de
la Comp. navarra).
Violación de ese deber es el abuso del poder, que se da cuando, obrando
dentro de los límites de éste, se actúa en contra del interés que se debe pro-
teger (por ejemplo, se vende a un precio muy bajo la cosa del dominus),
o, en general, no siguiendo las instrucciones del representado". entonces lo
hecho por el representante, en tanto que realizado dentro de las facultades
que el poder le confiere (es decir, dentro de los límites de éste) es válido
en principio (véanse sentencias como las de 18 febrero 1941, 5 febrero 1969
y 17 mayo 1971, sobre lo anterior).
36Supra, § 101, número 2, sub CH).
" Distingue entre límites del poder e instrucciones del poderdante al representante, por ejemplo,
la sentencia de 22 mayo 1942. Tal distinción, clara en teoría, puede no parecerlo en la práctica, sobre
todo cuando, pongamos por caso, siendo el poder verbal, y dadas también de palabra las instrucciones,
no quede seguro, si es que alguna de las cortapisas puestas, lo son a las facultades concedidas al re-
presentante o a su libertad para usar de ellas (véase sentencia de 6 marzo 1943).
826
§ 102 LA REPRESENTACION VOLUNTARIA
Las consecuen:..ias del abuso son:
1.0 En todo caso, responsabilidad del representante frente al repre-
sentado.
2.° Ser positle causa justa la revocación, aun del poder irrevocable
(C.c., art. 1.692, V).
3Y Dar lugar a irnpugnabilidad del negocio, si perjudica al repre-
sentado, y el tercero con el que aquél se celebró se halla consciente del
abuso (no obró ce buena fe) (argumento ex art. 1.738 y principio de
buena fe).
Junto a esos deberes en cuanto a la realización del negocio representa-
tivo y de obrar de acuerdo con las instrucciones del representado y en in-
terés de éste, el representante tiene derecho a que aquél le adelante los me-
dios necesarios para dar cumplimiento a su encargo.
«El mandane [representado] —dice el art. 1.728, 1.°, del C.c.— debe antici-
par al mandatario, si éste lo pide, las cantidades necesarias para la ejecución del
«el que encarga a .otro una gestión quedará obligado... a proveerlo de las canti-
dades necesarits para realizarla»,
6. Represeltación sin poder.—Según lo que llevamos ya visto, queda
claro que cuando e habla de representación sin poden se alude a haberse
celebrado un nqocio representativo sin poder bastante para ello. Lo que
ocurre cuando: 10 Nunca existió poder"". 2.° Existió, pero está ya extin-
guido. 3.° Existe pero no comprende el negocio celebrado (cfr. C.c., art.
1.714, y Comp. navarra, ley 557).
De los casos vistos de falta de poder, hay que excluir aquellos en que, a pe-
sar de tal falti, el negocio representativo, por las razones antes dichas (principios
de buena fe, -esponsabilidad y confianza) respecto a la subsistencia de los efec-
tos del poder extinguido (o, análogamente, para los del poder inexistente o insu-
ficiente), debi de ser eficaz como si hubiese poder bastante.
Más detaladamente hay que señalar que lo dicho38 (y en los términos enton-
ces expuestos sobre las correspondientes responsabilidad y confianza de los inte-
resados) respIcto al mantenimiento de la vigencia del poder extinguido o invá-
lido, juega rnutatis mutandis también para aquellos supuestos en que: 1.° Aun
— —
a falta inicia: de poder, haya una apariencia39 del mismo que haga las veces de
su existencia real. 2.° El poder no comprenda (inicialmente o porque después se
haya revocad) o extinguido en esa parte) la facultad de realizar el negocio de que
"bi Que es el ca,o visto supra, nota 6 bis.
36 Supra, númerc 4, sub L).
39 Cfr. las sentercias de 24 abril 1970, 28 junio 1984 y 18 septiembre 1987, y también sirve la de
27 septiembre 1995 y la de 10 febrero 1996.
827
 MANUEL ALBALADEJO
se trata, pero exista una apariencia de que dicha facultad corresponde al repre-
sentante°.
Como el negocio celebrado sin poder es un negocio en el que el que
obra lo hace por cuenta y en nombre del supuesto poderdante, es, pues, un
negocio para éste. Un caso, como se sabe, de verdadera representación (aun-
que sin poder), ya que -según se expuso- anteriormente- la esencia de
ésta es el obrar por cuenta de otro; siendo el poder preciso sólo para que
el negocio, así celebrado, sea eficaz en cabeza de éste.
El negocio sin poder se puede celebrar dando éste por existente o presupo-
niendo su falta. En este caso, no se trata sino de un negocio que se somete al
evento de la ratificación posterior, que cuando no se otorga no carga responsabi-
lidad alguna sobre el representante41. En aquél, si el tercero confió razonablemente
en la existencia del poder, el representante que conociese o debiese conocer su
falta de poder, le responde de los perjuicios que se le sigan de tal (arts. 1.725 y
1.902 del C.c. y ley 488, 2.°, de la Comp. navarra)42.
Ahora bien, el negocio representantivo celebrado sin poder es un ne-
gocio menos sólido que el celebrado con él, porque:
1.0 Si bien no es un negocio nulo ni anulable, sino válido, es, sin em-
bargo, ineficaz para aquél en cuyo nombre se ha concluido («En lo que el
mán-dalario. [representante] se haya excedido, no queda obligado el mandante
[representado]», dice el art. 1.727, 2.°, y también ley 557 de la Comp. na-
varra) porque falta el poder, e ineficaz. para aquel que lo concluye, porque
no lo concluye en su nombre'". Así, pues, su eficacia se halla suspendida,
pendiente de la ratificación (C.c., arts. 1.259, 2.° -que, sin embargo-, .úti-
liza inexactamente el término «nulo»- y 1.727, 2.°, según el que el repre-
sentado queda obligado cuando ratifica lo hecho en su nombre sin poder,
ley 557 de la Comp. navarra). --.>
Solución ésta prácticamente la más conveniente, porque con ella se deja al in-
teresado la posibilidad de que, si lo estima conveniente, le haga producir efectos,
ratificándolo; evitándole, también, la necesidad de impugnarlo, si no desea aquéllos.
4° Creo errónea la jurisprudencia contenida en sentencias como las de 1 julio 1963, 16 octubre
1964, 28 septiembre 1968, 6 octubre 1970, etc., en las que, de una u otra manera, se estima que exis-
ten esas apariencias. Véase infra, tomo III, V, § 61, número 3, sub e), última nota_
41 Salvo que, por ejemplo, hubiese garantizado la ratificación; en cuyo eso su responsabilidad -
si aquélla no se otorga- procede de la garantía que prestó, y no de la falta de ratificación.
42 Y sentencias de 6 marzo 1943, 9 diciembre 1944, 22 junio 1966, 10 febrero 1967 y 29 abril
1969.
43 Teorías sobre la situación del negocio celebrado sin poder y no ratificado, se hallan expuestas en
NUNE ' Z LAGOS, en La ratificación, en R.D.N., 1956, y ed. separada, págs. 30 y ss., y en SCAEVOLA,
Código civil, XXX, volumen 1.0, págs. 391 y ss., y más recientemente, en RIVERO HERNANDEZ, Na-
turaleza y situación del contrato del «falsus procurator», en A.D,C., 1976, págs. 1.047 y as.
828
§ 102 LA REPRESENTACION VOLUNTARIA
La jurisprudencia al negocio representativo celebrado sin poder, unas veces lo
califica de mulo o inexistente, afirmando que falta el consentimiento, luego cae
bajo el art. 11.261 (otras dice que es nulo para el representado), pero, sin embargo,
admite que si se le ratifica deviene eficaz. Otras veces sostiene que el negocio no
es nulo, sino que se halla en estado de suspensión. Por último, algunas sentencias
enumeran lats diversas posiciones sin decidirse por ninguna. Cfr. las sentencias de
14 diciembre 1940, 29 enero 1945, 7 julio 1944, 25 junio 1946, 9 diciembre 1953,
2 julio 19541, 6 junio 1959, 5 diciembre 1959, 8 octubre 1962, 29 marzo y 10 oc-
tubre 1963, 18 junio 1964, 13 diciembre 1965, 11 junio 1966, 6 abril 1967, 5 fe-
brero 1969,, 14 diciembre 1973, 17 diciembre 1974, 30 abril 1976, 23 octubre
1980, 26 abril 1986 y 27 marzo 1987, 5 mayo y 10 septiembre 1997.
2.° Es unt negocio revocable, antes de la ratificaciópn, por el tercero
que lo celebró con el representante (art. 1.259, 2.°, in fine).
7. La rattificación. La ratificación es la declaración unilateral de vo-
-
luntad recepticia del represeUtado44, de querer para sí el negocio que se ce-
lebró en su nombre (negocio representativo) sin poder.
Constituye un negocio jurídico accesorio del que se ratifica.
Se la equiipara al apoderamiento -ratihabitio mandato aequiparatur--
(C.c., arts. 1259, 2.°, 1.727, 2.°, 1.892; Comp. navarra, leyes 557 y 561);
consistiendo slu peculiaridad en ser otorgada a posteriori. De modo, pues,
que, como aquél, hace que el negocio sea eficaz en cabeza del representado.
Como dice el art. 1.727, 2f: «Queda obligado el mandante [representado)...
cuando lo ratifica». Igualmente, leyes 557 y 561 de la Compilación navarra.
El ratificante necesita de la capacidad que requiera el negocio que se
ratifica, y tenerla al momento de ratificar.
De por sí., la ratificación no precisa hacerse en ninguna forma solemne
y puede ser tácita, inclusive.
Así, sentencias de 14 marzo 1927, 6 abril 1934, 14 diciembre 1940, 25 junio
1946, 5 albril 1950, 9 enero 1951, 15 junio 1966, 31 enero y 29 marzo 1968, 30
abril 197(6, 22 diciembre 1977, 10 mayo 1984 y 26 noviembre 1986, 2 octubre
1995, 16 febrero 1996, 27 diciembre 1999, muchas de las cuales señalan que hay
ratificacióM tácita, si el representado aprovecha los efectos beneficiosos para él,
del negocio que se celebró en su nombre sin poder.
4.1 Cfr. la reslolución de 3 marzo 1953 y las sentencias de 27 mayo 1958, 3 julio 1962 y 30 junio
1978. La de 14 jumio 1974 dice (para el caso de figura de ratificación, o por lo menos sustancialmente
equiparable a éstas a los efectos que aquí importan) que el tercero (que contrató con el representante sin
poder), al margera de la naturaleza o no recepticia de la ratificación «tiene derecho a conocer que se ha
producido, como mínimo indispensable de seguridad en el tráfico jurídico». Lo que significa que puede
revocar el negociio hasta que la conozca (o debiese haberla conocido).
829
 MANUEL ALBALADE.10
Ahora bien, según una opinión, está sometida al art. 1.28045 como cualquier
otro negocio. Pero considero más exacto entender que, dado su paralelismo con
el apoderamiento, lo que hay que afirmar es que ha de adoptarse la forma —no
solemne— requerida para éste en los casos del art. 1.280, S.°.
La ratificación ha de verificarse antes del momento en que el tercero
revoque el negocio (art. 1.259, 2.°, in fine).
La ratificación opera retroactivamente: se considera desde la celebra-
ción del negocio que éste es eficaz y que lo es para el dominus. Esta doc-
trina es tradicional, se halla reconocida por el Código, aunque no expresa-
mente para la ratificación, sí en hipótesis cuya analogía con ella es evidente
en este punto (art. 1.120) y, además, se acoge por la jurisprudencia.
T.S., sentencias como las de 7 mayo 1897, 14 diciembre 1940, 7 julio
1944, 29 enero 1945, 25 junio 1946, 5 abril 1950, 27 mayo 1958, 3 julio 1962,
10 octubre 1963, 22 junio 1966, 29 marzo 1968, 25 octubre 1975, 30 abril
1976, 22 diciembre 1977, 31 enero y ;julio 1978, 10 mayo 1979, 23 octubre
1980, 27 marzo 1987, 11 octubre 1990, 4 diciembre 1995, 22 octubre 1999,
13 marzo 2000.
Aplicando el aforismo ratihabitio mandato comparatur, el negocio ra-
tificado resulta eficaz ex tunc tal cual si hubiese sido celebrado con poder.
Habitualmente se dice que son límite a esa retroacción los derechos ad-
quiridos, medio tempore, por terceros.
En este sentido, también el T.S., sentencias de 25 junio 1946 y 2 julio 1954
y resoluciones de 3 julio 1926, 3 marzo 1953, 23 octubre 1980.
Pero me parece más exacto afirmar que la retroacción de la ratificación
es siempre absoluta, sin que haya que establecer excepción particular al-
guna, sino simplemente aplicar las reglas generales de protección de terce-
ros (que no procede tratar aquí), a cuyo tenor, ciertamente, en algunos su-
puestos la retroacción puede ser irrelevante frente a aquél1os46. Este deber
ser el sentido que se dé al aforismo: Ratihabitio non retrahitur in preiudi-
cium tertii.
Asimismo puede ocurrir que por incompatibilidad de la ratificación con otro
acto realizado medio tempore por el dominus, aquélla no pueda verificarse.
La ratificación, por último, al asumir el dominus el negocio ratificado, releva
al representante de la responsabilidad que hacia el tercero tuviese, por haber ce-
' lebrada el negocio sin poder.
Así NUÑEZ LAGOS, La ratificación, cit., pág. 36.
Véase NUÑEZ LAGOS, La ratificación, en R.D.N., 1956, y ed. separada, págs. 39 y es.
830
102 LA FtEPRESENTACION VOLUNTARIA
8. El negocio representativo. Como sabemos, negocio representa-
—
tivo es el celebrado por cuenta y en nombre de otro (omisión hecha, ahora,
de la existencia del poder). Aquí interesa examinar sus peculiaridades, y no
todos aquellos puntos que tiene comunes con cualquier otro negocio no re-
presentativo.
Lo primero que se discute es de quién es el negocio representativo, es
decir, quien lo celebra o interviene en él. Varias teorías se han formulado
al respecto*.
Recoge las principales la resolución de 19 marzo 1936. Posteriormente ver la
sentencia de 3 mayo 1977. La más moderna de 30 mayo 1978 acoge (verbal-
mente) la teoría de la representación.
La teoría de la representación considera que el negocio lo celebra el
representante (en este sentido, es de éste), que es el sujeto que interviene,
formando y declarando la voluntad. Ahora bien, los efectos se producen para
el representado (porque los sujetos lo quieren y la ley lo permite, acogiendo
la institución de la representación).
La teoría de la ficción estima que, desde el punto de vista jurídico, el
negocio lo celebra el representado, pues, aunque materialmente actúa el re-
presentante, sin embargo, lo hace como instrumento de aquél.
Una teoría intermedia, entiende que representante y representado obran
conjuntamente (cada uno en la medida en que su voluntad es la que da lu-
gar al contenido volitivo que se declara) en la formación de la voluntad ne-
gocia! que se declara; siendo así el negocio de los dos, aunque los efectos
sean sólo para el último.
Considero exacta esta teoría", pues si el negocio es del representante
en el sentido de que lo celebra él, que es quien emite la declaración (y no
se limita a transmitir una declaración que ya se le dio emitida), no es me-
nos cierto que en la formación de la voluntad negocial intervienen repre-
sentado y representante en dosis más o menos intensas cada uno. Y si bien
aquél facultó a éste, para obrar en su nombre, no cabe duda de que al obrar
dentro de los límites del poder y según las instrucciones recibidas, viene a
encontrarse dada ya parte de la voluntad que él completará y declarará ínte-
gramente.
De modo, pues, que parece seguro poder llegar a las siguientes con-
clusiones: 1.' El negocio lo celebra el representante, que es el que declara
la voluntad. 2.' Es innegable que el representado interviene de algún modo
* Sobre este tema y los demás que se estudian en el número presente, véase, en particular, RI-
en Libro-homenaje a Roca Sastre, II,
VERO HERNANDEZ, La voluntad negocial y la representación,
1977, págs. 230 y ss.
" Cambiando la opinión que anteriormente he mantenido en el tema.
831
 MANUEL ALBALADEJO
en el negocio en cuanto interviene en la formación de la voluntad negocia'.
3.a Los efectos son para el representado.
Lo anterior, por lo que atañe a la representación voluntaria, pues en la
legal, siendo incapaz el representado", la voluntad negocial no cabe duda
de que es sólo del representante.
A base de lo expuesto, hay que juzgar lo relativo al negocio represen-
tativo.
A) Capacidad—La capacidad de obrar debe tenerla el representante,
que es quien obra; pero como el negocio no es para él, no se precisa_ que
tenga la capacidad requerida para el negocio de que se trate, sino que-basta
cuando más" la general (C.c., art. 1.716)5°, ni precisa estar legitimado para
dicho negocio ni importa que le esté prohibido.
En cuanto al representado: si la representación es legal, es precisamente
incapaz51, ya que tal representación se otorga con el fin de que otro pueda
hacer en su nombre lo que él no puede por sí (dentro del círculo de nego-
cios que, por no ser personalísimos, admiten aquélla); y si la representación
es voluntaria, habida cuenta de que ha potido intervenir en la formación de
la voluntad negocial, y de que si no pudiese celebrar el negocio por sí, y
se le autorizase a celebrarlo por representante, se frustraría el fin de la ley,
debe ser capaz para celebrar tal negocio y hallarse legitimado para el mismo
y que no le esté prohibido.
Comp. navarra, ley 51 y sentencia de 4 noviembre 1925.
B) Forma.—Siendo la declaración del representante, y celebrando
éste el negocio, él debe observar los requisitos de forma prescritos por
la ley.
C) Interpretación.—También la interpretación que debe darse a la de-
claración, ha de partir de la base de que ésta es del representante. Sin em-
bargo, es evidente que como elementos para buscar el sentido decisivo, pue-
den utilizarse especialmente el poder de representación, la relación subyacente
entre representante y representado y la intervención de aquél en la forma-
ción de la voluntad negocia' y en los posibles proyectos de declaración que
haya facilitado al representante.
CH) Vicios, discrepancias, conocimiento o ignorancia, y buena o mala
fe.—He dicho y repetido que la declaración es del representante. Así que a
" O aun capaz, otorgada para que no intervenga el representado en el negocio.
49 Digo cuando más, porque si para el negocio representativo basta una inferior es lógico que al
representante ni siquiera se le exija la general. Así, para aceptar donaciones puras.
" Sentencias de 17 enero 1903 y 28 septiembre 1968. Realmente el art. 1.716 se dicta para el
mandatario (que se obliga frente al mandante, lo que no hace el representate), pero pone de relieve que
el representante no necesita la capacidad para el negocio que celebra.
51 Véase lo dicho en nota 48.
832
102 LA REPRESENTACION VOLUNTARIA
la conducta declaratoria de éste hay que estar para ver si, por ejemplo, tal
declaración concuerda o no (disenso) con la de otra parte.
En cuanto a las discrepancias entre declaración y voluntad, se juzgan
según de quién haya sido la voluntad negocial en el punto de que se trate.
Por otro lado, si bien lo normal será que, por ejemplo, la simulación dependa
de que el representante haya concertado con la otra parte que el negocio que se
aparenta no responde a lo querido, no cabe, sin embargo, descartar que aun ha-
biendo celebrado seriamente el acto el representante, la otra parte y el represen-
tado estuvieran previamente conformes en no tener tal acto por realmente querido.
Para apreciar los vicios que afectan a la voluntad negocial, deberá verse
quién decidió según su voluntad, el punto de que se trate, y, entonces, haya
sido bien el representado, bien el representante, sólo se tomará en cuenta el
vicio padecido por él52.
Por ejemplo, A apodera a B para que, sin reparar en el precio, le compre de-
terminado objeto que cree de oro, cuando realmente es de latón; B lo compra, a
precio como si fuese de oro, consciente de que no lo es, pero ignorante del error
que A padece, y aviniéndose a pagar tan alto precio porque sabe el extraordina-
rio interés de A. Pues bien, por el error de éste, la compra es, en principio, im-
pugnable". Y si es B quien compra para A un objeto de regalo que éste le en-
cargó, y paga un alto precio por creerlo de oro, cuando no lo es, se puede impugnar
la compra por el error de B.
Por otro lado, en el negocio representativo se reflejará el resultado de
posibles vicios, etc., que afecten al poder de representación o, en general,
a la relación representante-representado. Por ejemplo, si aquél obtuvo el apo-
deramiento mediante coacción o dolos', impugnado el poder, se vendrá abajo
con él, el acto que se realizó usándolo.
Y lo mismo se diga si se le apoderó, por error, para vender inmuebles, en
vez de para comprarlos, pues entonces es impugnable la venta que se haga. Ahora
bien, excepcionalmente, en todos estos casos, el negocio representativo impugna-
ble, deberá ser mantenido cuando sea preciso, como protección al tercero que de
52 Esto si es que el daño del vicio procede sólo de la intervención del que sea, y con ella sola se
produce el perjuicio. Por ejemplo, el representado señaló el tipo de objeto que encomendó comprar al
representante, y, pensando ser de oro, fijó, también aproximadamente, la cifra que éste podría ofrecer
como precio, cifra que, aceptada por la otra parte, constituyó el precio.
Si B consiguió el objeto a precio no de oro, el error de A es irrelevante (salvo que lo sea por
otra razón: por ejemplo, porque sólo quería el objeto en el caso de que fuese de oro), pues entonces
tal error, por sí solo no llegó a engendrar el daño por el que se permite la impugnación en el negocio
erróneo.
" Cfr. la sentencia de 8 febrero 1955. También la de 28 septiembre 1968, considerando antepe-
núltimo.
833
 MANUEL ALBALADE.10
buena fe ha contratado con el representante, estimando válido su poder (no así, si.
tal tercero conocía el vicio del poder).
Por último, en cuanto al conocimiento (o deber conocer) o ignorancia
que engendren buena o mala fe a los derechos que proceda (por ejemplo,
posesión de buena fe: arts. 451, 464, 1.473, 1.940, etc.), cabe que haya que
tener en cuenta tanto al representante como al representado, y, por ello,
puede bastar, por ejemplo, la mala fe de uno para que se excluyan total-
mente del acto los efectos de la buena55. La razón es que cuando la buena
o mala fe se establece con vista al que recibirá los efectos del negocio (así,
adquirente de buena o mala fe) es evidente que importa la del representado,
que es en el que recaen aquéllos. Y si se estableció para quien lo celebrase,
aunque la mala fe sólo haya alcanzado a la formación de voluntad del re-
presentante, también afecta al representado, puesto que éste responde de la
conducta de aquél en el ejercicio de la representación dentro de los límites
del poder.
9. Liquidación de la relación entre representante y representado.—
Como todo el que maneja o administra bienes ajenos, el representante ha
de rendir cuentas al representado (art. 1.720 del C.c., ley 555, 1.0, de la
Comp. navarra).
Aunque este artículo dice literalmente que: «Todo mandatario [representante]
está obligado a dar cuenta de sus operaciones.., al mandante [representante]», la
expresión significa rendirlas56, cosa que, por otro lado, se sigue de la jurispril-
dencia57. Además, así lo dice literalmente la ley 555, t.°, de la Comp. navarra,
La rendición lleva aparejada también la justificación de las cuentas.
En cuanto a las demás circunstancias de la misma y a las obligaciones que
la completan, véase lo que se dice al tratar del tema en el Derecho de obliga-'
ciones". Allí se estudia también la cuestión de si es o no posible la relevación de'
la rendición o de la justificación.
Además de la obligación de rendir cuentas, tiene el representante la de
entregar al representado el saldo favorable a éste. El 1.720, en su segunda
mitad, dice que deberá «abonar al mandante [representado] cuando haya re-
cibido en virtud del mandato [representación], aun cuando lo recibido no se
debiere al segundo»,
55Cfr. la sentencia de 11 junio 1954.
56Como he demostrado en ALBALADE.10, El albaceazgo en el Derecho español, 1969, págs.
633 y si.
57 Entre los más recientes, sentencias de 21 febrero y 28 diciembre 1967, 28 octubre 1969, 27 fe-
brero 1970.
" Tomo 11, volumen primero, de esta obra
834
§ 102 LA REPRESENTACION VOLUNTARIA
Para concluir de liquidar la relación entre representante y representado,
•
cada uno deberá abonar al otro ciertas sumas (así el representante al repre-
sentado por intereses de cantidades de éste usadas por aquél; o el repre-
sentado al representante por sumas adelantadas por éste, y los correspon-
dientes intereses) e indemnizarse recíprocamente los daños y perjuicios causados
por uno a otro.
En efecto, especifica el Código que:
El representante debe intereses de las cantidades que aplicó a usos propios,
desde el día en que lo hizo, y de las que, concluido el negocio representativo, re-
tenga, desde que se haya constituido en mora (C.c., art. 1.724).
«El mandante [representado] debe —como ya sabemos59— anticipar al man-
datario [representante], si éste lo pide, las cantidades necesarias para la ejecución
del mandato [representación].
Pero si el mandatario [representante] las hubiere anticipado, debe reembol-
sadas el mandante [representado] aunque el negocio no haya salido bien, con tal
que esté exento de culpa el mandatario [representante].
El reembolso comprenderá los intereses de la cantidad anticipada, a contar
desde el día en que se hizo la anticipación» (art. 1.728).
«Debe también el mandante [representado] indemnizar al mandatario [repre-
sentante] de todos los daños y perjuicios que le haya causado el cumplimiento del
mandato [representación] sin culpa ni imprudencia del mismo mandatario [repre-
sentante]» (art. 1.729).
En ese artículo se habla sólo de la obligación de indemnizar el representado
al representante, pero también existe la de que éste indemnice a aquél por los da-
ños que le cause, puesto que responde de los que ocasione por dolo y por culpa
(art. 1.723).
«El mandatario [representante] podría retener en prenda las cosas que son ob-
jeto del mandato [representación], hasta que el mandante [representado] realice la
indemnización y reembolso de que tratan los dos artículos anteriores» (art. 1.730).
«Si dos o más personas han nombrado un mandatario [representante] para un
negocio común, le quedan obligadas solidariamente para todos los efectos del man-
dato [representación]» (art. 1.731).
Por su parte, la Comp. navarra señala que:
«En todo caso, el que encarga a otro una gestión quedará obligado a indem-
nizar al mandatario [representante] de los gastos y perjuicios que la gestión le
haya reportado» (ley 555, 2.°).
«El mandante [representado] y el mandatario [representante] o, en su caso,
sus herederos, responderán de los daños causados, por su culpa en la terminación
o liquidación del contrato [negocio representativo]» (ley 559, 3.°).
10. Pluralidad de negocios contradictorios.—E1 apoderamiento con-
cede la facultad de obrar por el poderdante, pero, como ya sabemos, no
" Supra, número 5.
835
 MANUEL ALBALADEJO
quita a éste la posibilidad de concluir por sí el negocio para el qe se apo-
dera, o de apoderar también a otra persona para que pueda, asimismo, ce-
lebrarlo. ¿Y qué ocurre si los dos representantes, o el representado y uno
de aquéllos realizan negocios contradictorios?60: por ejemplo, venden la
misma cosa.
En principio hay que afirmar que, siendo negocios para el dominus, se
deben de aplicar las reglas propias para el caso de que los dos negocios hu-
biesen sido celebrados por éste (reglas cuyo estudio no es de este lugar).
Ello, naturalmente, advirtiendo que cuando el otorgamiento del segundo po-
der (art. 1.735) o la realización del negocio por el dominus, supongan una revo-
cación tácita del primer apoderamiento, el apoderado en éste habrá realizado un
negocio sin poder, si lo realiza después (salvo que, a pesar de la extinción de su
poder, subsistan los efectos del mismo o deba estimarse como celebrado con po-
der, por la apariencia de éste). Entonces existirá un solo negocio eficaz para el
dominar, y el choque sólo puede plantearse, en tal caso, entre este negocio y la
posible ratificación del otro; choque al mit, debe repetirse, serían de aplicar las
reglas sobre negocios celebrados por el mismo sujeto.
Sin embargo, no se puede descartar que prevalezca el negocio posterior cele-
brado por el representante, porque haya que mantenerlo frente a la parte que lo
concluyó con aquél, a base de la buena fe de esa otra parte y de la responsabili-
dad del representado (por celebrar, él mismo, sin tomar las oportunas medidas para
evitar la celebración del otro, otro negocio, contradictorio con el que autorizó).
Mas siendo tan respetable la parte que celebró un negocio con el represen-
tante, como la que celebró el otro con el representado, el choque de intereses de
esas dos partes, en ocasiones, deberá de resolverse a base de las reglas aplicables
al caso en que los dos negocios hubiesen sido celebrados por el representado.
B)
LA REPRESENTACION INDIRECTA
11. La representación indirecta.—Dije°1 que la representación indi-
recta es verdadera representación. Tesis, ésta, que comenzó manteniendo al-
gún autor aislado en nuestra doctrina, pero que cada día va ganando nue-
vos adeptos62, aunque batantes tratadistas" sigan profesando la contraria, y
Véase TEDESCHI, Negozi giuridici incompatibili, en Archivo giuridico, 1920, volumen 101,
págs. 210 y ss.
" Supra, § 101, número 2, sub C) cambiando la opinión que anteriormente he mantenido en el tema.
62 La adoptó inicialmente DE CASTRO, que la sigue manteniendo hoy en Temas de Derecho ci-
vil, 1972, págs. 108 y ss. y 125 y ss. Además, DIEZ-PICAZO, El concepto jurídico de representación
en el Derecho privado, en A.A.M.N.. XVI, págs. 153 y SS,; GULLON, El negocio jurídico, 1969; págs.
231 y 232, y también Mandatario que adquiere en zionzbre propio, en Estudios jurídicos en homenaje
al profesor Federico de Castro, 1, 1976, págs. 759 y ss.
63 Por todos, pueden verse, por ejemplo, BONET, Compendio, I, pág. 695; CASTAN, Derecho ci-
836
§ 102 LA REPRESENTAC1ON VOLUNTARIA
afirmando, por tanto, que sólo se puede decir que constituye representación
en sentido económico, pero no jurídico.
Como sabemos, a diferencia de lo que ocurre en la directa, en la re-
presentación indirecta el representado encarga al representante que realice
por su cuenta el acto que sea, pero no en su nombre; de forma que, al ce-
lebrarlo, el representante, si bien in pectore obra en interés y por cuenta del
representado, no lo revela a la otra parte con quien lo celebra, o sea, que
procede como si se tratase de un acto para él, en el que no se toma en con-
sideración que verdaderamente es un representante.
El caso es el del mandato sin poder de representación, en el que el manda-
tario recibe el encargo del mandante (C.c., art. 1.709), y al cumplirlo obra en su
propio nombre, sin que aparezca al exterior el de aquél (C.c., art. 1.717), como
aparece en el mandato representativo directo (art. 1.725).
La alternativa central que plantea la representación indirecta es la si-
guiente:
1.° Puesto que el representante actúa como si el negocio representa-
tivo fuese para él, y la otra parte en tal negocio se liga con él, y no con
el oculto representado, los efectos del negocio ¿se dan directamente todos
entre la otra parte y el representante, y luego, para transmitir al represen-
tado los que recibió el representante, hace falta otro acto que los traspase
de éste a aquél?
Al decir todos los efectos me refiero tanto a las obligaciones que nacen del
negocio (pongamos por caso, de compra que el representante hizo a la otra parte,
de modo que ésta le debe la cosa al representante, y éste es quien debe el precio
a aquélla), como a que el cumplimiento de tales obligaciones es también eficaz
en cabeza del representante (de modo que cuando la otra parte le entregue la cosa
comprada, le transmite la propiedad de la misma; y luego hace falta que el re-
presentante la transmita, a su vez, al representado).
2.° ¿O aunque la representación no hay sido tomada en consideración
en el negocio (no haya aparecido al exterior), no todos los efectos de éste
se dan directamente entre el representante y la otra parte, sino que por lo
menos algunos se producen directamente entre ésta y el representado?
Por ejemplo, si bien la compra hecha por el representante constituyó a éste
y a la otra parte en obligados recíprocamente a pagar el precio y a entregar la
vi/. I, 2", pág. 737; ESPIN, Manual, l, pág. 435; GASPAR ALFARO, La representación indirecta, er
Estudios de Derecho privado dirigidos por Martínez-Radio, 1962, I, págs. 313 y ss.
Alguna sentencia, como la de 18 diciembre 1948, ha dicho también que «sólo merece el nonibn
de representante la persona que celebra el negocio en nombre de otra».
837
 MANUEL ALBALADRIO
cosa (efectos directos entre ellos), sin embargo, cuando la cosa es entregada al re-
presentante, éste recibe la posesión, pero recibiéndola por cuenta del representado,
tal entrega sirve para transmitir directamente la propiedad de la cosa de la otra
parte al representado.
En mi opinión hay que optar por esta segunda solución, y precisar que
los efectos se producen, bieni directamente entre la otra parte y el repre-
sentado, bien directamente entre aquélla y el representante, en los siguien-
tes términos:
La transmisión de los derechos que se enajenan a través del negocio
de que se trata, se produce directamente entre la otra parte y el represen-
tado, pero las obligaciones que nacen del negocio, en principio, se dan di-
rectamente entre aquélla y el representante.
Así que si A, representante indirecto de B, compra en su propio nombre una
cosa para éste a C, las obligaciones que la venta genera se dan entre A y C, pero
cuando C entrega la cosa a A, la proptdad la adquiere directamen-te B.
Esa transmisión directa (entre el representado y la otra parte), que propugno,
de los derechos que se enajenan a través del negocio representativo es la más
acorde, como acertadamente se ha dichom, con el común sentir (pues lo que ad-
quiero por encargo, con dinero de otro, y para él, no es Mío, sino suyo). Además
la ley, por un lado no la excluye con ocasión de regulas el tema (pues en el art.
1.717 del C.c., como después se verá, cuando establece que los efectos de la re-
presentación indirecta se dan, no directamente entre la otra parte y el represen-
tado, sino entre ésta y el representante, se refiere a las obligaciones que nacen del
negocio representativo) y, por otro, en disposiciones dictadas para otras materias,
la acepta implícitamente65. Y, por último, también hace esto cierta j urisprudencia66,
aunque alguna otra —sin constituir fundamento del fallo— lo haya rechazado, por
lo menos verbalmente°.
" Por DE CASTRO, Temas, pág. 128.
65 Véanse arts. 908 y 909, 4.° y 7.° del C. de comercio.
También se cita como apoyo el art. 252 del C. penal, .segtin el que: «Serán castigados con las pe-
nas del artículo 249 o 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero,
efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, co-
misión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos...». Ahora
bien, este artículo del C. penal relativo a la apropiación indebida, no es apoyo seguro de la tesis de que
se trata, ya que dicha apropiación existe aunque la cosa no la haya adquirido el representado, sino el
representante, porque en todo caso, como debería transmitirla después a aquél, la habría recibido por
«título que produzca obligación de entregarlos [la cosa, dinero o efectos que fuesenl», y en el sentido
penal se los apropia indebidamente, si no lo hace.
" Cfr. últimamente, la sentencia de 26 noviembre 1970. Anteriormente otras, como las de 26 mayo
1950, 3 junio 1953, 22 diciembre 1955, 19 diciembre 1963, 22 mayo 1964, 22 noviembre 1965.
67
Así, la sentencia de 17 diciembre 1959 dijo que en la representación indirecta el representante
adquiere los derechos que se enajenan «aunque esa titularidad sea necesariamente provisional, en trán-
sito hacia el patrimonio del mandante [representado]». Anteriormente, la de 3 mayo 1954. Véanse tam-
bién las de 3 mayo 1977, consd. 1.°, 16 mayo 1983 y 18 enero 2000.
Unícamente en la más antigua de 26 octubre 1929 se rechaza como fundamento del fallo, la trans-
misión directa de la otra parte al representado.
838
§ 102 LA REPRESENTACION VOLUNTARIA
Aplicando lo dicho:
l.° Si el representado conserva en su poder las cosas o derechos so-
bre los que encomendó al representante que celebrase el negocio represen-
tativo, obviamente siguen siendo suyos, aunque por la facultad concedida a
aquél de obrar por él, cuando realice el negocio representativo, los efectos
sobre esas cosas o derechos serán como si lo hubiese realizado él mismo,
y se recibirán directamente por la otra parte.
1° Si el representado, en vez de conservar en su poder las cosas o de-
rechos sobre los que se habrá de celebrar el negocio representativo, los en-
tregó al representante, éste los tiene en posesión, pero siguen siendo de aquél"
halrá- que, verificado tal negocio, los traspase a la otra parte. Y el acto del
representante sirve para traspasarlos directamente del representado a la otra
parte, porque a lo que el representante obre, la ley, en virtud de la repre-
sentación que se le tiene confiada, le da iguales efectos que si lo hubiese
hecho el representado. Luego, sirve para que se produzca la transmisión de
lo que, aun en posesión del representante, seguía siendo del representado.
3.° Si en virtud del negocio representativo, el representante recibe co-
sas o derechos de la otra parte con quien lo celebra por cuenta del repre-
sentado, tales cosas o derechos que recibe (si bien internamente y sin que
aparezca al exterior) para el representado, las adquiere éste, aunque quedan
en posesión del representante, que, en adelante, las posee, hasta que las en-
tregue al representado, pero perteneciendo a éste69. De modo, pues, que no
es preciso un segundo acto para transmitir al representado el derecho a la
cosa que sea. Unicamente —eso sí— ha de entregársele la posesión que aún
tenga de uno u otra al representante.
Todo lo anterior ocurre aunque al no aflorar al exterior la representa-
ción parezca que hay traspaso de cosas o derechos sólo entre la otra parte
y el representante.
Y ni éste ni el representado —en cuyas relaciones existe, aunque oculta
a los demás, concedida la representación— pueden oponerse a que todo haya
sucedido como si hubiese habido representación directa.
Si bien frente a los extraños a la misma, la representación y sus efec-
tos no pueden hacerse valer sino cuando sea posible a tenor de las reglas
generales de protección de los terceros.
Hasta aquí los efectos relativos a la transmisión de derechos que se ena-
jenan a través del negocio representativo.
En cuanto a los derechos y obligaciones que surgen del mismo, he di-
cho que se dan directamente entre la otra parte y el representante. Siendo
Cfr. la sentencia de 6 diciembre 1967, donde se señala que la representación indirecta para el
cobro no apareja la transmisión al representante de la titularidad del crédito cuyo cobro se encomienda.
69 Véase la sentencia de 26 noviembre 1970.
839
 MANUEL ALBALADEJO
así porque, en principio, no puede quedar ligada aquélla con el represen-
tado, con quien no celebró el negocio (art. 1.257 del C.c.) (tal ligamen po-
dría ser perjudicial a esa otra parte, por ejemplo, si el representado es me-
nos solvente o peor pagador que el representante). Ello a tenor del art. 1.717
menos párrafo 2.°, al final.
Art. 1.717 (menos 2.° párrafo al final) del C.c.70. «Cuando el mandatario [re-
presentante] obra en su propio nombre, el mandante [representado] no tiene ac-
ción contra las personas con quienes el mandatario [representante] ha contratado,
ni éstas tampoco contra el mandante [representado]».
«En este caso, el mandatario [representante] es el obligado dirctamente en fa-
vor de la persona con quien ha contratado, como si el asunto fuera personal suyo.»
«Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las acciones entre
mandante [representado] y mandatario [representante].»
A que las obligaciones que nacen del negocio representativo se den en-
tre representante y la otra parte, establece una excepción el art. 1.717, pá-
rrafo 2.°, parte final, según la que: «Exceptúase el caso en que se trate de
cosas propias del mandante [representado]». Lo que significa que en este
caso las obligaciones se dan —como en la representación directa— entre la
otra parte y el representado.
Al hablar el art. 1.717, en esa parte final del párrafo 2.°, de «cosas propias
del mandante [representado]», quiere significar en general empresa, asuntos o
negocios?' de éste. Y han de ser conocidamente del mismo, o serlo de forma
notoria72.
Según una opinión73, el art. 1.717, párrafo 2.°, parte final, al exceptuar de
obligación directa entre representante y la otra parte, el caso de «que se trate de
cosas propias del mandante [representado]», recoge un supuesto de representación
directa en el que se da contemplado domini tácita, pues si bien no se declara ex-
presamente que el negocio es para el representado, sin embargo, ello se ve, por
tratarse de cosas suyas'''.
Y por ser un caso de representación directa, las obligaciones que surgen del
negocio se dan directamente entre el representado y la otra parte.
Ahora bien, esta opinión me parece rechazable porque si bien en la repre-
sentación directa cabe que la contemplatio domini sea tácita, no es éste el caso
en estudio, en el que se parte de que el representante «obre en su propio nom-
7') GULLON, Mandatario que adquiere en nombre propio, en Estudios jurídicos en homenaje al
profesor Federico de Castro, I, 1976, págs. 759 y ss.
7' Cfr. C. de comercio, art. 246 y sentencias como las de 8 junio 1966, 23 enero 1969 y 24
abril 1970,
72 Así sentencias de 8 junio 1966 y 23 enero 1969.
Que ha recogido la jurisprudencia. Así sentencias de 17 diciembre 1959, 8 junio 1966 y 1 di-
ciembre 1982.
Véase lo dicho, supra, número 3, al final.
840
§ 102 LA REPRESENTACION VOLUNTARIA
bre» (véase art. 1.717, principio), lo que excluye la contemplatio domini y con
ella la representación directa.
Sentencias que aplican el inciso final del párrafo 2.° del art. 1.717, omisión
hecha de fundamentarlo en una contemplado domini tácita, son, por ejemplo, las
de 1 mayo 1900, 10 julio 1946, 21 abril 1970, y en particular la de 23 enero
1969, 75 que al rechazar la tesis del recurrente de que no podía estimarse que la
persona con quien contrató fuese representante del actor y obrase como tal, afirma
que «la sentencia recurrida se basa en que el recurrente conocía la condición de
que el señor P. obraba como apoderado y por orden del actor; pero aun cuando
así no fuera [es decir, aun cuando hubiese desconocido que actuaba como repre-
sentante, con cuyo desconocimiento no cabe contemplatio domini], siempre resul-
taría que, conforme al citado art. 1.717, el mandante [representado] tiene acción
contra los que hubieren contratado con el mandatario [representante] cuando el
contrato afecte a cosas propias del poderdante».
La construcción expuesta de que la relación obligatoria que establece
el negocio representativo indirecto liga —salvo la excepción del art. 1.717,
2.°, al final— a la otra parte con el representante, y a éste con aquélla, pa-
rece la más conforme con el texto de la ley.
Ahora bien, en mi opinión, aún cabe ir más lejos, y cuando poste-
riormente la representación se pone al descubierto, estando conforme la
otra parte", es admisible mantener que el representante resulta eliminado
de la relación, pasando a ocupar su puesto el representado, pudiendo, así,
dirigirse directamente éste contra la otra parte y ésta contra él, siempre
en el bien entendido que por cada uno no podrá exigirse u oponerse al
otro sino lo que se podría haber exigido u opuesto entre el representante
y dicha otra parte.
A otras explicaciones históricas o dogmáticas prefiero, como más realista, aun-
que pueda considerarse heterodoxa, esa doctrina expuesta de que una vez reve-
lada la representación, el representado, puesto que el negocio era para él, ocupa
su puesto de parte en el mismo, y se viene a estimar, entonces con efectos frente
a la otra parte, por su conformidad, que los ligados por tal negocio fueron real-
mente esa otra parte y el representado, que, por tanto, en adelante pueden diri-
girse directamente el uno contra el otro, usando y exigiéndose entre sí los dere-
chos, obligaciones y acciones que les confiere el negocio representativo, que es
de ellos.
Esta especie de poner las cosas en su sitio (y siempre sin perjuicio de ter-
cero), cuando la representación oculta se revela, no es sino llevar a la práctica lo
que representado y representane conocieron y quisieron, pues, según sus volunta-
des, el negocio que se celebrara por éste, era para aquél, lo que precisamente per-
sigue que sus efectos (derechos, obligaciones, acciones) sean para él.
Ver también la de 28 noviembre 1973.
16 Cfr. art. 287 del C. de comercio.
841
 MANUEL ALEALADEJO
Por eso ni el representado ni el representante es concebible que tengan inte-
rés legítimo en que la ley mantenga el negocio como de éste. Tal interés sólo
puede tenerlo la otra parte, que al celebrarlo lo celebró como personal con el que
realmente era un simple representante de otro. Y puede verse perjudicado por el
cambio de contraparte, o simplemente puede no apetecerle. Y puesto que él se
ligó legalmente con determinada persona, está en su derecho de qu-Sé—ritátitenga
tal vínculo precisamente con ésta. Pero aceptando el cambio, nada impide que la
ley, en adelante, considere como ligando a la otra parte y al representado el ne-
gocio que aquélla celebró con quien ocultamente actuaba por y para éste.
Entonces, en virtud de que les liga entre sí, el representado y la otra parte
pueden —como decía— dirigirse uno contra otro usando los derechos, obligacio-
nes y acciones que surgen del negocio.
Esa explicación expuesta, no se me oculta, sin embargo, que no es la co-
rriente77. Pero su raíz se halla en aplicar a posteriori (cuando la representación se
descubre) la misma regla de tres que aplica el art. 1.717, 2.°, última parte, cuando
aun no habiendo negocio representativo directo, establece los efectos directos del
negocio entre representado y la otra parte.
NEGOCIO CELEBRADO POR PERSONA A DESIGNAR*
12. Negocio celebrado por persona a designan—Bajo esta denomi-
nación se conoce el caso de que alguien concluya un negocio con otro pero
manifestando a éste que no lo hace para si, sino en nombre de un repre-
sentado oculto, que después designará.
En conexión con el tema, cfr. sentencias como las de 23 marzo y 15 junio 1945.
El fin que se persigue frecuentemente es el de que quedando en sus-
penso, hasta la designación, la persona del representado, cuando se otorguen
" Sobre el tema, véanse, por ejemplo, 130NET, en SCAEVOLA, Código civil, XXVI, vol. 2.0, pág.
42; CASTAN, Derecho civil, IV", pág. 530, nota 1; CASTRO, DE, Temas de Derecho civil, 1972, pág.
130; DIEZ-PICAZO, El concepto jurídico de la representación en el Derecho privado, en A.A.M.N.,
XVI, pág. 157; GULLON, Mandatario que adquiere en nombre propio, en Estudios jurídicos en ho-
menaje al profesor Federico de Castro, I, 1976, págs. 759 y SS.; MANRESA, Código civil, X", pág.
494; NUÑEZ LAGOS, Mandatario sin poder, en R.D,P., 1946, pág. 615 (la sentencia de 8 junio 1966,
en su considerando tercero recoge casi literalmente lo que este autor dice en el párrafo primero de la
página citada).
* Sobre a principalmente, CARRESI, Funzione e struttura del contralto per persona da nominare,
en R.D.C., 1958, 1, págs. 593 y ss.; CASTRO, DE, Contrato por persona a designar. (Nota crítica al
libro de ENRIETI1, II contrato per persona da nominare, 1950), en A.D.C., 1952, págs. 1.369 y SS.;
ENRIETTI, 11 contratto per persona da nominare, 1950; PENNA SILICO, Profili della contrattacione
per persona da nominare, 1995; SERRANO, El contrato a favor de persona por designar. hasta la pri-
mera mitad del siglo XIX, 1956; QUINTEROS, El contrato por persona a nombrar; 1971; VALLET
DE GOyTISOLO, Contrato de compra-venta a favor de persona a determinar, en A.A.M.N., VIII, págs.
559 y ss.
842
§ 102 LA REPRESENTACION VOLUNTARIA
los documentos relativos a la transmisión o la documentación que corres-
ponda al adquirente, puedan, unos y otra, redactarse a nombre de quien in-
dique el «representante».
De ese modo quien, por ejemplo, compra algo para revenderlo, sin te-
ner aún comprador, y desea evitarse los trámites, molestias, gastos e im-
puestos de formalizar dos transmisiones, celebra con su vendedor una com-
praventa como representante de la persona cuyo nombre dará después, y cuando
encuentre comprador, facilita el de éste como el de su «representado», pu-
diendo así concluirse la operación como si el primer vendedor hubiese ven-
dido directamente —mediante representante— al segundo comprador.
Riesgos para el primer enajenante no suele haberlos por desconocer la per-
sona concreta del representado oculto, pues el representante u otra persona cono-
cida de aquél, garantiza generalmente la operación, o ésta se hace al contado.
Además de cubrir aquel fin, que no es caso de representación, sino de
ocultación de la verdad, la figura en estudio puede darse en caso de repre-
sentación auténtica. Como si el representado, que realmente lo es y existe
ya, no quiere que aparezca su nombre, pero el representante desea que conste
que el negocio no es para si.
Entonces no hay un caso igual al de la representación indirecta (porque
en ésta el representado celebra el negocio en su nombre, como si fuese para
él) ni al de la directa normal (porque en está, por la contemplado dominio
del representado concreto, sabe la otra parte con quién celebra el negocio).
Habría representación directa con contemplatio domitzi de un represen-
tado que la otra parte no se sabe quién es, o faltaría la representación di-
recta, si se considera que sólo hay contemplado domini cuando se contem-
pla la persona concreta de que se trata.
De cualquier modo, como según mi opinión, aun en la representación in-
directa, el acto del representante hace adquirir directamente la cosa o el dere-
cho al representado, éste lo recibe directamente en el supuesto de negocio por
persona a designar, si es que verdaderamente se trata de un caso de represen-
tado existente en realidad, pero no revelado aún. Si lo que ocurre es que no
hay representado, sino que se aparenta su existencia en espera de encontrar
comprador para lo que se afirma haber comprado para la sedicente persona
oculta, entonces, realmente hay una adquisición realizada por el «representante»,
que no es tal, sino un enmascarado adquirente de la cosa para si.
Nuestra legislación civil no ha regulado específicamente la presente fi-
gura hasta la promulgación de la Comp. navarra, que se ocupa de ella en
su ley 514, y la construye como negocio jurídico que el interesado celebra
en su nombre y para sí, pero concertando con la contraparte su derecho a
subrogar a otro en su puesto.
843
 MANUEL ALBALADEJO
Entonces realmente el interesado actúa a título personal, y no como re-
presentante de un representado oculto; por lo que el negocio es un negocio
no representativo, en el que simplemente ocurre que una parte se reserva el
derecho de ceder's a quien desee, su posición contractual. Y no es un ne-
gocio representativo que la otra parte celebra ya, mediante el representante,
con una persona que se designará después.
De cualquier modo, como, según la Comp., cuando se designa a la per-
sona que sea (al sedicente oculto representado) ocupa retroactivamente, con
efectos desde que se celebró, el puesto de parte en el negocio, acontece
que prácticamente el resultado de éste es el de un negocio celebrado me-
diante representante por un representado a designar después.
Si dentro del plazo correspondiente (que lo es el acordado, o, si no, el
de año y día a partir de que se le requiera), el «representante» no notifi-
case a la contraparte la designación de la persona que sea, el negocio ten-
drá definitivamente por partes a quienes lo celebraron.
Dice literalmente la ley 514: «Puede dbncertarse un contrato con facultad, para
cualquiera de las partes, de designar posteriormente a la persona que deba subro-
garse en sus derechos y obligaciones. El otro contratante, en cualquier momento,
podrá requerir a quien esté facultado para que haga la designación dentro del plazo
máximo de año y día, a contar del requerimiento, a no ser que en el contrato, o
por ley, se hubiere establecido otro término.
La declaración que designe la persona deberá notificarse a la otra parte den-
tro del plazo. Hecha la notificación, la persona designada se subroga en los de-
rechos y asume las obligaciones de la parte que le designó, con efecto desde el
momento de la celebración del contrato.
Si dentro del plazo no se notificare la designación de persona, el contrato pro-
ducirá todos sus efectos entre las partes que lo celebraron».
§ 103
LA REPRESENTACION LEGAL*
SUMARIO: 1. Casos de la misma.--2. Ideas centrales en el tema.
1. Casos de la misma.—A diferencia de la voluntaria, la representa-
ción legal no se concede por el interesado, sino por la ley, que, además,
fija la extensión de los poderes que se confieren al representante.
78 Véase tomo It de esta obra,
La cesión del contrato.
* ARAGONES, Notas sobre la representación legal en el Cc., en R.C.D.I., 1993, págs. 192 y ss.:
CáMARA, DE LA, Estudio sobre la representación legal en Derecho mercantil, en Estudios jurídicos
en homenaje al profesor Federico de Castro, I, 1976, págs. 295 y SS.; GARCIA CANTERO, Notas so-
bre la representación legal en el Derecho de familia, en A.C., 1990, págs. 119 y ss.
844
§ 103 LA REPRESENTACION LEGAL
Nuestro Derecho regula numerosos casos de representación legal. Como
ejemplos, baste citar los siguientes del Derecho común: el del titular de la
patria potestad, o del defensor judicial, en cuanto a los hijos que se hallan
bajo aquélla (C.c., arts. 154, 162 y 163), el del tutor o el defensor judicial
en cuanto al pupilo (C.c., arts. 267 y 299), el del representante del ausente
(art. 184) y el del defensor del desaparecido (art. 181) y del concebido y
no nacido (C.c., art. 627), el de los síndicos, en cuanto al concursado o que-
brado (L.e.c., arts. 1.218 y 1.219), el del administrador de la herencia (prin-
cipalmente, C.c., arts. 801 y ss., 1.206, L.e.c., 798), etc.
2. Ideas centrales en el tema.—E1 primer punto discutido en tema
de representación legal es el de si verdaderamente es representación o se
trata de otra figura en la que una persona, por diversas razones, así por te-
ner una potestad sobre otra, puede también ejercer facultades de las que es
titular ésta.
De cualquier modo, lo que es seguro es que por la diversidad de tipos de
representación legal que acoge el Ordenamiento, hay escasas posibilidades de
hacer una teoría general útil. Por ello aquí expongo sólo las ideas centrales so-
bre los diversos tipos, quedando para estudiar en las materias correspondien-
tes (así, patria, potestad, tutela, etc.) la regulación de cada uno de ellos.
Incluso la razón de ser de los mismos, difiere radicalmente de unos a
otros. Y junto al caso en que la representación se confiere —como corres-
ponde a su verdadera naturaleza— en interés del representado, que, por ser
—en mayo o menor grado— incapaz de obrar, necesita de alguien que lo
haga por él (caso del menor cuyo representante es el padre que lo tiene bajo
su potestad), está también el de que en interés de terceros se confieran al
llamado representante poderes que corresponderían al llamado representado,
pero que se sustraen a éste y entregan al otro para que el uso que de ellos
pudiese hacer aquél no perjudique a dichos terceros (así el caso de los sín-
dicos, representantes en el concurso o en la quiebra). De modo que no se
trata sino de manejo como instrumental de la figura de obrar por otro, en
casos de entrega a uno de facultades de ese otro, que, no siendo en interés
de éste, sino persiguiendo otros fines, no da lugar —corno sabernos'— a
representación genuina.
De la representación legal en general se puede decir que: 1.0 Sus casos
están tipificados en la ley, y no caben sino los que ésta enumera. 2.° En
ellos el representante no depende de la voluntad del representado ni en cuanto
a recibir la representación ni en cuanto a instrucciones sobre su uso, sino
que las facultades que se le confieren son las que la ley marca, y el uso de
las mismas se rige por lo que la ley establece.
1 Supra, § 101, número 2, sub CH).
845
 MANUEL ALBALADEJO
El representante legal queda inyestido de sus poderes al serio del cargo,
potestad, etc., a cuyo titular se conceden aquéllos, y, por lo general, tales
poderes se extinguen, también, juntamento con ese cargo, potestad, etc. .
La capacidad exigida al representante, en principio, no puede ser sino
la requerida para el cargo o potestad a cuyo titular se confiere la represen-
tación legal.
A veces, se designa un solo representante legal (por ejemplo, el tutor,
aunque también puede ser más de uno), pero en algunos casos son varios
(así, L.e.c., arts. 1.210 y ss.).
El ámbito a que se extiende la representación y las facultades concedi-
das al representante, yarían según la representación legal de que se trate; e
incluso dentro de una Misma clase pueden no ser iguales en todos los su-
puestos (así el art. 760,1, LEC dice que la sentencia que declare la incapa-
citación determinará la extensión y los límites de ésta).
La justificación del poder no requiere sino probar que se ostenta el
puesto a cuyo titular se otorga la representación legal de que se trate2. Que
el negocio, que en concreto sea, caiga o 119 dentro del poder, no precisa de
especial justificación, sino que basta alegar la norma en que se atribuya al
representante la facultad de realizar ese tipo de negocio. Cuando la exten-
sión de aquél no esté precisada exactamente en la ley, sino que pueda va-
riar, hará falta justificarla adecuadamente (así, con la sentencia de incapa-
citación: art. 210).
El art. 164 del Reglamento notarial establece que en las escrituras la inter-
vención de los otorgantes se expresará diciendo si lo hacen por su propio nom-
bre o en representación de otro, y que cuando la representación emane de la ley,
se expresará esta circunstancia, no siendo preciso que tal representación se justi-
fique si consta por notoriedad, al notario autorizante. Luego si habrá que justifi-
carla en otro caso.
Creo que, cuando por analogía proceda, deberá aplicarse, dentro de
los límites oportunos, lo dicho, al hablar de la representación voluntaria,
sobre la subsistencia de los efectos del poder extinguido y sobre las ges-
tiones en curso. Y, en principio, es posible —mutatis mutandis — com-
pletar con las de la representación voluntaria, las normas de la legal que
sean insuficientes.
En cuanto a la posibilidad de subapoderamiento o sustitución en la represen-
tación legal, hay que distinguir: por un lado, el cargo y las funciones —patria po-
testad, tutela— para las cuales, ciertamente, el sujeto que los ostenta o desem-
2 Sentencia de 11 mayo 1940 y cfr. la de 29 abril 1955 (Sala sexta) y la resolución de 2 marzo
1965.
846
104 INEFICACIA EN GENERAL
peña, no puede designar un representante o sustituto (ni esto es cosa que tenga
que veír con lo que ahora trato); y, por otro lado, el hecho de que el sujeto in-
vestido de aquéllos es, también, representante (legal) del menor o incapacitado, en
cuya representación podrá o no nombrar un subrrepresentante o sustituto, según
la naturaleza del negocio de que se trate y el que la ley (que le confirió la re-
presentación) haya o no querido o partido de la base de la conveniencia de su ac-
tividad personal. Cosa que variará según los diversos supuestos de representación
legal y según los negocios que, en cada uno de ellos, puedan celebrar los repre-
sentantes legales por el representado. Habiendo, incluso, quien afirma que, en prin-
cipio, debería ser más amplia la facultad de sustitución en la representación legal
que en la voluntaria, ya que en ésta el poderdante —que es capaz— puede actuar
también por sí, y, en aquélla —siendo incapaz—, el único sujeto que puede obrar
es el representante.
Al igual que he dicho para la representación voluntaria, cosa distinta, y que
no plantea problema, es que el representante legal utilice para ejercer sus funcio-
nes auxiliares que le ayuden.
Sección Undécima
INEFICACIA E INVALIDEZ*
§104
INEFICACIA EN GENERAL
SUMARIO: 1. Ineficacia. 2. Ineficacia inicial.
- - 3. Ineficacia posterior.
1. Ineficacia. Los negocios jurídicos se acogen por el Ordenamiento
—
para que tengan lugar sus efectos peculiares, y con ese fin realizan los su-
* En principio la bibliografía que sigue no recoge los estudios relativos sólo a negocios jurídicos
concretos.
ALBALADEJO, Invalidez de la declaración de voluntad, A.D.C., 1957, pág. 985, y Estudio sis-
temático de la rescisión por lesión en más de la mirad en los Derechos catalán y romano, R.D.P„ 1976,
pág. 980; ALVAREZ VIGARAY, «Introducción al estudio .cle la inoponibilidad», Homenaje Vallet, t. L
Madrid, 1988, pág. 81; ASCARELLI, 1nesistenza e 'milita. Problemi giuridici, 1959, I, págs. 227 y ss.;
BARASSI, Teoria della ratifica del contraria anulabile, 1988; BETTI, Conversione del negozio giuri-
dico, en Noviss. D. it., N, 1959, págs. 811 y ss.; BORRELL, Nulidad de los actos jurídicos según el
Código civil español, 1947; BOURGEON, Distinction de l'inexistence et de l'annulabilité des ocies ju-
ridiques, 1885; BUTELER, Clasificación de las nulidades de los actos jurídicos,
Córdoba (R.A.), 1939;
CARMONA, La confirmación y la ratificación de los actos jurídicos, Santiago de Chile, 1943; CARTW-
RIGHT, Unegual bargaining: a story of vitiating factors in the formarion of contraer, 1991; CASELLA,
Nullhzá parziale del contrasto e inserzione automaticadi clausole, 1974; CASI1GLIONE,
Derecho civil
argentino. Nulidad de los actos jurídicos, 1920; CHIRONI, L'inesistenza del negozio giuridico e la pos-
sibilitá di sanarlo, en R. D. Comm., 1914, II, págs. 182 y ss.; CLAVERIA, La confirmación del con-
trato anulable, 1977; CONSO, 11 comerla e le specie d'invaliditá, 1955; CORREIA, A converyao dos
actos juridicos ineficazes, en Bol. E Dro. y ed. separada, 1949; COUTURIER, La confirmation des ac-
res nuls, 1971; CRESCENCIO, DE, La dottrina della confenna e della ratifica degli atti mili per di-
fetto di forma secando el Cc. italiano, 1885; CRISCUOLI, La ?milita parziale del negozio giuridico,
847
 MANUEL ALBALADEJO § 104 INEFICACIA EN GENERAL

jetos los negocios concretos. Sin embargo, éstos no siempre producen los ocasionen, cono a veces ocurre, otros efectos distintos de los típicos nego-
efectos que les son propios. Entonces se les califica de ineficaces, aunque cialesi.
A veces e negocio es eficaz, pero no cuenta frente a terceros2; es de-
1959; CUEVAS, La nullite des actes juridiques, 1950; DELGADO ECHEVERRÍA en C.C.J.C., ri.° 2, cir, las cosas, para éstos, se hallan como si no hubiese negocio. Este con-
1983, págs. 465 y 499, y La anulabilidad, en A.D.C., 1976, págs. 1.021 y ss.; DIEZ, C. M.,
La con- cepto se exprsa de muy distintas maneras. Así se dice que es ineficaz
versión del contrato nulo, Barcelona, 1994; DIEZ-PICAZO,
Eficacia e ineficacia del negocio jurídico,
en A.D.C., 1961; págs. 809 y as., y «La anulabilidad de los contratos», Homenaje Lacruz, vol. 2.°, 1993,
frente a tercens, o irrelevante para éstos, o inoperante, o que no puede in-
pág. 1.221; DROGOUL, Essai d'une theorie générale des nullités, 1902; DUPEYRON,
La regularisa-
vocarse ante dios, o que les es inoponible. Omisión hecha del acierto en
don des actes nuls, 1972; ENRIETTI, Appund sull'articolo 1.311 del C.c.,
en R.D.C., 1939, págs. 253 la terminologii que se escoja, el concepto que se quiere expresar es el an-
y ss.; ESP1N, La nulidad absoluta del negocio jurídico y los efectos de la prescripción extintiva y de
la usucapión, en A.D.C., 1970, págs. 519 y ss.; FEDELE,
L'invaliditá del negozio giuridico di Díritto tedicho.
privato, 1943; FERRARI, Inesistenza e nullitá del negozio giuridico,
en R.T.D.P.C., 1958, págs. 514 y
no
2. Inerimia inicial 1.° Como los efectos proceden del negocio,
s.s.; FERRARIN1, L'invalidita degli atti giuridici, 1892; FINZI, Studi su/le nullita del negado giuridico,
-
1920; FTSCHER, Konversion unwirksamer Rechtsgeschüfte,
en Festschrift Wach, I, 1913, págs. 179 y
s.s.; GALLI, Crítica de la clasificación de las nulidades, Buenos Aires, 1940; GIUFFRE, se verifican ciando realmente no lo hay, sino que existe, a lo más, sólo una
degli red giuridici mediante con versione in Diritto romano, 1966; GOETTINGER,
L'utilizzazione
Der Begnff LIttwirksamkeit apariencia de negocio o éste es incompleto. Entonces el aparente negocio
es inexistente.Por ejemplo: compraventa sin aceptación, con sólo oferta (cfr.
¿ni B.G.B., 1904; GOMEZ MARTINEZ FAERNA, Le nulidad parcial de los negocios jurídicos,
en Es-
tudios de Derecho privado, bajo la dirección de Martínez-Radio, I, 1962, págs. 338 y SS.; GORDILLO
CAÑAS en C.C.J.C., n.° 36, 1994, pág. 1.029; La nulidad parcial del contrato con precio ilegal,
en C.c., arts. 1.2(1, 1.°, y 1.262, 1.°), préstamo sin entrega de la cosa (cfr. C.c.,
A.D.C., 1975, págs. 101 y s.s., y Nulidad, anulabilidad e inexistencia, en Centenario del C.C.. I, 1990,
págs. 935 y SS.; GROSSI, Nullita dei negozi giuridici, 116; GUCrGENHE1M, art. 1.740).
ridiques, 1970; GUILARTE ZAPATERO,
L'invalidité des acres ja- 2.0 COIID los efectos los produce el negocio -real y completo- por-
que el Ordenuniento los dispone, tampoco tienen lugar cuando, aun exis-
De nuevo sobre la ineficacia de los actos dispositivos de bie-
nes de menores e incapaces realizados por sus representantes legales, A.C., 1992-3, págs. 443 y 481;
GULLON, La confirmación, en A.D.C., 1960, págs. 1.195 y s.s.; HARTERMANN,
Etude sur la dis- tiendo aquél rerdadera y completamente, se ha realizado bien contra una
tinction des actes inexistants et des actes nuls, 1889; JACOBI, Die fehlerbafte Rechtsgescháfte,
f.d.c. Praxis, 1902 (86), págs. 17 y ss.; JAPIOT, Des nullités en matiere d'actes juridiques,
en Arch. norma que esablece su ineficacia, bien viciado de un defecto por el que la
VANDERA, Nulidad, anulabilidad y rescindibilidad, en 1909; LA- ley sanciona ul ineficacia. Por ejemplo: testamento mancomunado (art. 669).
R.D.P., 1913-14, págs. 171 y as.; LOPEZ BEL-
TRAN DE HEREDIA, La nulidad conducta!, 1995; LOPEZ FRIAS,
Clases de nulidad parcial del con-
trato en el Derecho español, en A.D.C., 1990, págs. 851 y ss.; LUTZESCO,
nullités, 1938, hay trad. esp., 1945; LLAMBIAS,
Theorie et pratique des Al igual que lo que acabo de decir, esa norma puede también disponer otros
efectos -ex lege- sancionatorios, que no son efectos
Efectos de la nulidad y anulación de los actos jurí-
dicos, Bs_ As„ 1953; MACCHIA, La conferma dei negozi giuridici, en negociales.
Riv. it. Scienz, giur., 1929; MA-
RIN PADILLA, Principio general de conservación de los actos y negocios jurídicos,
1990; MARTIN
No inportan, ahora, aquellos negocios llamados irregulares, en los que a pe-
RETORTILLO, Algo sobre las acciones de inexistencia en el Derecho civil,
en Colegio Notarial de Bar- sar de no haberse celebrado tal como la ley requiere, la eficacia negocial no re-
celona. Estudios Jurídicos, 1959, págs. 31 y as.; MIGUEL TRAVIESAS, Sobre nulidad jurídica, en sulta afecada (aunque, sin embargo, se produzcan -como digo-, además, otras
R.G.L.J., 1914, t. 124, págs. 491 y ss., 1 125, págs. 60 y s.s.; MORENO LUQUE, Notas sobre la efi-
cacia e ineficacia del negocio, etc., en A.C., 1986, págs. 2.621 y SS.; MORENO MARTINEZ en C.C.J.C., consecuerrias desfavorables para el sujeto).
n.° 35, 1994, pág. 717; MORENO MOCHOLI, Las irregularidades en el negocio jurídico,
en R.D.P.,
1946, págs. 21 y s.s.; MOSCO, i4 conversione del negazia giuridico, 1947; MOXO, en A.D.C.,
Nulidad y false-
dad civil del instrumento público, en A.A.M.N., Hl, 1946, págs. 199 y as.; MOZOS, DE LOS,
La ine- 482 y s.s.; SAPEN1, Ineficacia del negocio jurídico en el apéndice al Cc.1903;
vigente en Aragón,
SERRANO ALONSO, La
xistencia del negocio jurídico, en R.G.L.J., 1960, t. 208, págs. 463 y ss., y 1956, págs. 119 y s.s.; SATTA, La conversione del negozio M'indico,
jurídico, 1959, y en págs. 163 y ss„ bibliografía; NIETO,
La conversión del negocio
confirmación de le negocios jurídicos, 1976, y en págs. 127 y s.s., bibliografía; SILLER, Die Konver-
Nulidad en los actos jurídicos, Es. As., 1971; Nulidad jurídica civil y res-
OERTMANN, Invalidez e ineficacia de los negocios jurídicos, sion, en Arch. f.d. Prax., 1933 (138), págs. 149 y ss.; SILVA MELERO,
en R.D.P., 1929, págs. 65 y s.s.; OLIS, La 'milité pardelle des ocies juridi-
La nulidad del acto jurídico, etc.1, 1964; PASETTI, La sanatorio per conferirla del testamento o della ponsabilidad pend, en R.G.L.J., 1962. I, págs. 3 y as.; SilvILER,
La sanatoria del negozio giuridico nullo, 1946; SOTO NIETO,
Nulidad de
donazione, 1953; PIEDELIEVRE, Des effets produits par les actes nuls, ques, 1969; SIMNE, DE,
1911, y Quelques reflexions Algunas considera-
sur la maxime quod nullum est, nullum producir effecnun, en Melanges Voirin, 1967, págs. 638 y ss.; los contratos, en1.‘tiestions jurídicas, III, 1976, págs. 19 y SS.; TABOADA ROCA,
en Estudios Vallet, VI, 1988, págs. 653 y ss.; TAS
PIGA, Nullitá (in genere), ciones sobre la iteficacia de los actos jurídicos,
en Nuovo D. it., VIII, 1939; págs. 1.143 y s.s., y allí bibliografía, y Nullita en JJ., 1943 (90), págs. 101 y s.s.; TAUDA-
(azione di), en el mismo lugar, págs. 1.154 y ss.; PUCCINI, CHE, Yertragsvenültnisse nach ttichtigen Vertragschluss,
Studi sulla nullita relativa, 1967; RIERA
AISA, Convalidación (del negocio jurídico), en N.E.J., V, 1953, págs. 694 y ss., y GAN,
La nullité, iannulation et la resaludan partielle das controls. Contribution a Petude de l'ineficacite
Conversión (del ne- De la confirmation des actes nuls, 1911; VALLET
gocio jurídico), en el mismo lugar, págs. 713 y s.s.; ROCCO,
La convalescenza dei negozi giuridici, en partielle desadesluridiques, 1952; TR1FONESCU, en A.D.C., 1952, págs. 1.205 y
R. D. Comm., 1910, II, págs. 178 y as.; RODRIGUES VENTURA, A conservalao des actos jurídicos DE GOYTISOLC Donación, condición y conversión jurídica material,
no Direito romano, 1947; ROMANO, La revoca degli atti giuridici privad, A conviyao e a redulao dos negocios jurídicos, 1945.
1935; ROMEA, Zar Lehre s.s.; VAZ,
von der Konversion des Rechtsgeschtifte, etc., en Arch. f.d.c. Prax., 1853 (36), págs. 67 y as.; RUI DE ' En general recuérdese lo dicho, supra, 78, número 3.
ALARCAO, Invalidade dos negocios jurídicos, en Bol. Minist Just., núm. 89, y A 2 Por ejempb, cfr. art. 1.230. Ahora bien, si cuando se cumplen ciertos requisitos, el negocio de-
confinnavan dos ne- viene eficaz tantlién frente a terceros, se califica a aquéllos de «condiciones de eficacia» del negocio
gocios anulaveis, 1, 1971; SANDROCK, Subjetive und objetive Gestalnmgskófte bei der Tellnichtigkeit
vom Rechtsgeschafte. Ein Beitrag zur Auslegung von 139 BOB, en Arch. f.d.c. Prax., 1961 (t59), págs, frente a éstos.

848 849
 MANUEL ALBALADEJO
Como ya sabemos, el negocio puede chocar con normas de diversas clases.
Todo choque da lugar a negocio irregular. Pero —repito— ahora no importa sino
la irregularidad que redunda en ineficacia.
3.° Como —a veces— la producción de los efectos requiere, no sólo
que haya negocio, sino también que concurran las llamadas condiciones de
eficacia, tampoco hay efectos3 cuando, aunque haya negocio, faltan aqué-
llas. En este caso, sin embargo, el negocio es potencialmente eficaz; y sólo
si el requisito de eficacia no puede ya verificarse, deviene aquél ineficaz
definitivamente. Por ejemplo: capitulaciones matrimoniales, con muerte de
uno de los otorgantes, antes de contraer el matrimonio (cfr. C.c., art. 1.334);
institución de heredero bajo condición suspensiva que se incumple (cfr. C.c.,
art. 801, 1.0, in fine).
Dentro de la inseguridad terminológica que reina en esta materia (lo
mismo en la ley [aunque en algunas Compilaciones forales se haya corre-
gido en parte] que en la jurisprudencia y doctrina)4, estimo preferible lla-
mar al negocio: inexistente, en el primeis caso, nulo en el segundo, e inefi-
caz (en sentido estricto, ya que también los otros son ineficaces), en el tercero.
El primer caso conviene descartarlo del estudio que voy a realizar, ya
que no se trata de un estado —se podría decir— patológico del negocio,
sino de que falta un negocio o un negocio completo. Se está ante una si-
tuación en la que, aunque exista un hecho exterior o elementos parciales de
un negocio, ni a aquél ni a éstos les cuadra la denominación de negocio
(total), aunque, a veces, se les dé.
3. Ineficacia posterior.—Junto a la clasificación anterior se podría ha-
cer otra, relativa a los negocios eficaces (al menos potencialmente), pero
cuya eficacia puede destruirse por diferentes motivos:
1.° Porque el negocio en sí adolece de un defecto que la ley no con-
sidera bastante como para negarle inicialmente los efectos (o la potencia
para producir éstos), pero sí para permitir que —por quien corresponda—
se le ataque e invalide y, con ello, se borre su eficacia. Por ejemplo, con-
trato celebrado por error, violencia, intimidación o dolo (cfr. C.c., art. 1.265).
Llámanse anulables estos negocios.
2.° Porque, si bien el negocio en sí no adolece de defecto alguno, sin
embargo, la ley o las partes hayan establecido que determinadas circunstan-
cias que se den en las relaciones a que aquél afecta, permitan que —cuando
concurran— pueda atacarse el negocio. Por ejemplo, contrato válido, pero
que produce lesión en más de la cuarta parte (cfr. C.c., arts. 1.290 y 1.291).
3Aunque puede haber efectos prodrómicos o preliminares. Véase supra, 78, número 9.
No se utiliza una terminología uniforme ni exclusiva para cada caso; incluso un mismo término
se usa, a veces, para expresar supuestos radicalmente distintos.
850
§ 105 INVALIDEZ
3.° Porque, sin más, el tipo de negocio de que se trate, por su modo
de ser, permite su posterior destrucción por virtud de determinados actos.
Por ejemplo, revocación del testamento (cfr. C.c., arts. 737 y ss.).
4.0 Porque el negocio tiene una eficacia (al menos potencial) tempo-
ralmente limitada, o requiere para subsistir que se den o falten determina-
das circunstancias. Por ejemplo, testamentos militares que caducan cuatro
meses después que el testador haya dejado de estar en campaña (cfr. C.c.,
art. 719), negocio a término final (cfr. C.c., art. 805), o bajo condición re-
solutoria (cfr. C.c., arts. 1.113 y 1.114), etcétera.
§ 105
INVALIDEZ
SUMARIO: 1. Invalidez e ineficacia de negocio jurídico.-2. Nulidad.-3. Casos de nu-
lidad.-4. Consecuencias de la nulidad.-5. Conversión del negocio nulo.-6. Re-
quisitos de la conversión.-7. Apoyo positivo de la conversión.-8. Clases de con-
versión y supuestos de ésta.-9. Anulabilidad.-10. El poder de impugnar.-11.
Convalidación del, negocio anulable.-12. Causas de convalidación. A) Confir-
mación.—B) Otras causas de convalidación.-13. Invalidez parcial.-14. Indemni-
zación por razón de invalidez.
I. Invalidez e ineficacia de negocio válido.—Los negocios nulos' y
los anulables2 se llaman inválidos, advirtiéndose que, en ellos, la carencia
de efectos, en los primeros, o la amenaza de destrucción que pesa sobre los
segundos, procede de un defecto intrínseco al negocio; a diferencia de lo
que ocurre en las otras categorías de negocios ineficaces inicialmente o de
eficacia amenazada, en las que la ineficacia procede de una causa externa
al negocio.
El interés central que ha de ocupar ahora el estudio que emprendo re-
side en los tipos de ineficacia motivada por invalidez, pues de ellos, den-
tro de las diferencias que haya de unos negocios a otros, y de que a algu-
nos no sea aplicable lo que diré, conviene hacer un examen unitario y general,
aunque sin pretender ahora encuadrar en cada uno de tales tipos todas las
posibles invalideces de los singulares negocios (tarea sólo oportuna al ha-
cer el estudio particular de éstos). Esos tipos son dos: nulidad y anulabili-
dad, que examinaré seguidamente.
La jurisprudencia se ha ocupado frecuentemente de diferenciarlos (aunque, a
veces, distingue un tercer concepto, el de inexistencia, y otras usa este término).
Por citar solamente sentencias más interesantes, véanse, por ejemplo, las de 7 fe-
' Supra, número 2, sub 2.°.
2 Supra, número 3, sub 1.°,
851
 MANUEL ALBALADEJO
brero, 12 y 14 marzo y 6 diciembre 1958, 13 octubre 1960, 8 octubre 1963, 7
enero 1964, 25 noviembre 1965, 27 mayo 1968, 1 diciembre 1971, 26 noviem-
bre 1974, 7 enero 1975, 18 diciembre 1981, 2 febrero 1982, 14 marzo 1983, 21
mayo 1984.
Pero antes de hacerlo, hay que insistir3 en que hablando aquí en gene-
ral, y únicamente para delinear los tipos normales de invalidez, no puede
ahondarse ahora, sino cuando se estudie cada uno de los negocios singula-
res, a cuál de los tipos que expondré es adscribible cada clase de invalidez
del negocio que sea (o si es que aquella invalidez de que se trate, tiene re-
glas suyas especiales, no encuadrables en lo dicho en general aquí sobre in-
validez del negocio jurídico).
Ahora bien, de los supuestos de ineficacia no motivada por invalidez, hay que
decir que:
1.° Bien se trata de casos particulares aplicables sólo a determinados tipos
de negocios; lo que aconseja tratarlos en las partes especiales del Derecho civil,
cuando dichos negocios se examinen (nr ejemplo, la rescisión por lesión, de los
contratos válidamente celebrados [art. 1.290 del C.c.j, la revocación —figura no
uniforme en sus diversas manifestaciones: testamentos, art. 737; mandato, art.
1.732; donación, arts. 644 y ss., etc.—, la caducidad, de ciertos testamentos, art.
719, etc.).
Hacer una teoría general de los mismos, carece de utilidad, ya que (además
de reducirse exclusivamente al ámbito de ciertos negocios), son figuras dispares
entre sí.
2.° Bien se trata de casos ya vistos en §§ anteriores, que ahora simplemente
recuerdo. Tales son: el negocio bajo condición o a término, en tanto que aquélla no
se cumple o éste no llega (si son suspensivos), o desde que se cumple la una o
llega el otro (si son resolutorios); en general, el negocio bajo condición de eficacia
(facti o iuris) en tanto ésta falta; el negocio representativo celebrado sin poder, etc.
La invalidez, dice la jurisprudencia (así la sentencia de 13 febrero
1984), es de interpretación restrictiva; lo que equivale a decir que sólo
debe de estimarse cuando sea seguro que la ley la establece en el caso y
que se da en él.
2. Nulidad.—Se llama negocio nulo a aquel que, por causa de un de-
fecto, en principio no es apto para producir sus efectos jurídicos propios.
Tal producción le es negada definitivamente; considerándosele, a ese res-
pecto, como no realizado: nullum est negotium; nihil est actum.
Sólo un negocio que existe puede valer o no valer; luego sólo un ne-
gocio que existe puede ser nulo, ya que la nulidad es una clase de invali-
3 Y recuérdese lo dicho, supra, § 84, número 4, último párrafo.
852
§ 105 INVALIDEZ
dez. Pero salvando los que he llamado antes' negocios inexistentes, creo que
cualesquiera otros de los que se encuentran en la ineficacia del caso supra
104, núm. 2, 2.°, caen bajo el concepto de nulos.
Esta es la posición que considero preferible en la debatida cuestión de si junto
a los negocios nulos debe situarse otra categoría de negocios inexistentes. Los hay,
ciertamente, inexistentes, si este término —repito— se entiende en el sentido que
le doy más arriba5. Pero no considero útil englobar bajo esta categoría una serie
de negocios en los que —según el criterio del Derecho positivo-- no existe una
mera apariencia (vacía) negocial ni existe sólo alguna de las piezas de que el ne-
gocio se compone, sino que existe algo que, a pesar de no reunir todos los re-
quisitos legales, debe entenderse como negocio (total), aunque sea defectuoso (nulo)6.
La nulidad puede ser textual, cuando es establecida expresamente por
la ley, o virtual, cuando, aun sin disponerla expresamente, se sigue de no
reunir el negocio los requisitos exigidos por aquélla.
3. Casos de nulidad.—Son casos de nulidad, en generar, 71)", los de
negocios con falta 'de requisitos de los que, a tenor del Derecho positivo,
no se siga la inexistencia de aquéllos (pues si se sigue, realmente no existe
negocio), en el sentido más arriba dado a este término, o que se celebran
en contra de lo dispuesto en normas imperativas (C.c., arts. 6, núm. 3)8. En
concreto:
Cuando falta la voluntad de la conducta declaratoria o la conciencia del
valor declaratorio de la conducta o una declaración inteligible o procedente
del sujeto del negocio o que ha sido transmitda inexactamente o carece de
la forma ad solemnitatem.
Cuando falta el consentimiento (art. 1.261, 1.0)9.
Por supuesto, falta el consentimiento si siendo partes en el negocio personas
físicas únicas (así, un comprador y un vendedor), no lo prestó alguna de ellas, o
104, número 2, 1,°, e in fine.
Supra, §
Supra, § 104, número 2, e in fine. Sin embargo, un sector de la doctrina y jurisprudencia en-
tiende que hay inexistencia si falta algún requisito, y nulidad si, concurriendo todos, el negocio se eje-
cuta contra lo dispuesto en norma imperativa o prohibitiva (C.c., art. 6, número 3).
En el sentido del texto, DIEZ-PICAZO, Eficacia e ineficacia del negocio jurídico, en A.D.C.,
1961, págs. 824 y 825.
Y siempre con la salvedad de que en cierto caso o negocio concreto la ley no construya la in-
validez (que, en teoría, hubiese debido caer en la hipótesis presente) como de otro tipo.
761, Que en ciertos temas la invalidez de algo sea nulidad o anulabilidad, no puede detallarse aquí.
Por ejemplo, en el caso de la propiedad horizontal que sean nulos radicalmente, o sólo impugnables los
acuerdos tomados por ta Junta de copropietarios sin la unanimidad que exija la ley. Sobre ello, véase
infra, tomo III, § 62.
s Véanse los casos resueltos por la jurisprudencia citada supra, § 23, número 1, sub 6.".
9 Sentencias de 28 abril 1977, 4 y 6 abril 1984 y 20 septiembre 1991.
853
 MANUEL ALBALADEIO
la sola existente si el negocio era unilateral. Pero falta también si en el negocio
que sea, una parte está constituida por varias personasm, y no lo otorgan todas
ellas, o si debiendo formarse por una cierta mayoría, se presta sin haber obtenido
ésta, o no ha intervenido alguna de las personas que debía haberlo hecho para
formar la voluntad, o si, como en el caso de personas jurídicas públicas, la ley
establece determinado procedimiento y trámites para la formación de la voluntad
del ente, y los mismos no se observaron.
En el caso resuelto por la sentencia de 20 marzo 1969 se declaró el acto
«nulo de pleno Derecho al faltar el consentimiento de todas las personas que de-
bían haber intervenido en su otorgamiento». Se trataba de designar heredero en
Aragón «un pariente consanguíneo por cada rama familiar y el cura párroco del
lugar, los que dispondrán acerca de la designación del heredero»; y «es incues-
tionable que se está indicando que serán esas tres personas quienes tendrán que
decidir, decisión que se permite que sea por junto —es decir, por unanimidad—
o por mayoría, pero siempre en relación con la intervención de los tres, pues no
se habla de asistencia, sino de disposición, en contra de lo que va abiertamente
la idea de una simple concurrencia de dos de los designados, cual en este caso
sucedió».
Las sentencias de 22 junio 1967, 23 itebrero 1981, 26 febrero 1982, 19 di-
ciembre 1985, 29 abril 1986 y 24 julio 1998 declararon nulos por falta de con-
sentimiento contratos en los que no habían prestado aquél todos los partícipes de
lo enajenado, rechazando la validez sólo por la cuota de quienes consintieron o
la validez en parte como enajenación de cosa de otro.
A tenor de las de 25 abril 1970 y 14 diciembre 1973 se pueden estimar nu-
los los actos realizados sin la suficiente mayoría de condueños de los bienes a
que afecten, o sin la unanimidad de los interesados, si es precisa. Y por faltar ésta
declararon nulas las ventas de que se trataba (en las que no habían prestado su
consentimiento todos los condueños de lo vendido) las sentencias de 11 abril 1953,
23 junio 1976 y 14 marzo 1983. Por el contrario, otras sentencias declararon sólo
impugnables, no nulos, ciertos actos celebrados sin la unanimidad de los condue-
ños que pide la ley. Así ver sentencias de 26 junio 1998 y otras citadas en ella
e infra, tomo III, 62.
Por último, según las de 13 mayo 1970, 7 diciembre 1973 y 9 abril 1980, se
estimaron nulos por falta de consentimiento los contratos de que se trataba, en los
que la voluntad de una de las partes (el Ayuntamiento) no se había formado o no
se había formado guardando los preceptos aplicables al caso.
Para el matrimonio, la resolución de 30 mayo 1995 lo consideró nulo por no
existir verdadero propósito de casarse.
Cuando faltan las condiciones psíquicas de entendimiento y voluntad
adecuadas al acto" (la llamada capacidad natural de entender y querer)12
del declarante o destinatario (cuando la declaración se perfecciona al llegar
Véase supra, § 79, número 11.
" Sentencias de 28 abril 1977, 4 y 6 abril 1984 y 21 enero 2000.
12 Necesariamente falta entonces la voluntad de la conducta declaratoria y la conciencia de su va-
lor de declaración. Por ello se trata del primer caso enumerado, visto desde otro ángulo.
854
§ 195 INVALIDEZ
a conocimiento de éste): así, niño sin uso de razón o individuo enajenado
mental, o en estado de embriaguez, sonambulismo, etc.
Aparte de la nulidad y para mejor protección del sujeto incapaz, desde un
punto de vista práctico, faltando la capacidad legal, el negocio es anulable. Con
ello se consigue que, independientemente de que el negocio pueda ser nulo por
falta de la llamada capacidad natural, no se tenga sino que probar tal incapaci-
dad legal (ser menor, estar incapacitado judicialmente) para obtener la anulación.
Cuando falta la capacidad legal, en ciertos casos, para los que la ley la
requiere so pena de nulidad (testamento, en general, C.c., art. 663, 1.°, oló-
grafo, art. 688, matrimonio, art. 46, 1.0), y no de sola anulabilidad, como
sucede en otros, en los que la falta de la llamada capacidad natural da lu-
gar a nulidad, y la de capacidad legal, a anulabilidad (contratos, argumento
arts. 1.300 C.c. y siguientes, de los que se infiere que en éstos, sólo hay
anulabilidad; mientras que, faltando tal argumento en el caso de los otros
negocios, hay que decidirse por su nulidad).
Cuando hay falta de asistencia (complemento de capacidad del decla-
rante) o de licencias o autorizaciones y, según la construcción del Derecho
positivo, la falta de las mismas provoca nulidad (pues, como sabemos, unas
veces la sanción por su falta es la ineficacia del negocio, otras la nulidad
y otras la anulabilidad)13.
Cuando hay discordancia entre voluntad y declaración, dentro de los lí-
mites que ya conocemos.
Cuando falta o es ilícita la causa (arts. 1.261, 3.°, y 1.275 del C.c.).
Sin que deba estimarse que sólo hay anulabilidad, apoyándose en el art. 1.301,
4.°, del C.c. (que al hablar de falsedad de la causa, se refiere a causa viciada por
error", caso en el que, aunque viciada, hay causa) o en los 1.305 y 1.306 (ya que
estén estos artículos, junto a los que se refieren sólo a la anulabilidad es debido
a que en el Capítulo VI del Título II del Libro IV del Código se contienen dis-
posiciones que a veces son para una, a veces para la otra).
La sentencia de 12 abril 1946 ha dicho, por su parte, que: «... no es conecto el
calificativo de contrato con causa falsa que el Tribunal de instancia ha dado a la do-
nación, ni por esta vía se podría mantener la tesis de que el contrato es meramente
anulable cuando la causa, aun siendo verdadera, no es lícita, pues la ilicitud vicia
13 Ver casos como el artículo 1.329 C,c., y sentencia como la de I julio 1995. Sobre la venta de
bienes eclesiásticos sin la licencia correspondiente del Superior legítimo ver la sentencia de 6 julio 1976.
Y sobre la de menores sin autorización judicial, ver las sentencias de 9 mayo 1994, 30 julio 1999 y 21
enero 2000, de las que la de 1999 mantiene la nulidad y las otras la anulabilidad.
La adquisición de bienes por extranjeros, cuando la ley establezca que necesariamente ha de ins-
cribirse en el Registro de la propiedad, parece que no es nula aunque no se haya inscrito, porque puede
inscribirse después, y vale. V la sentencia de 30 septiembre 1982.
14 Véase DE CASTRO, El negocio jurídico, cit., pág. 500.
855
 MANUEL ALBALADEJO
sustancialmente el negocio y lo vuelve radicalmente nulo, según se desprende de los
términos en que están concebidos los arts. 1.275 y 1.276 del Código civil, siquiera
no sean tan expresivos como los del art. 985 y concordantes del Proyecto del año
1851, que incluyó explícitamente la licitud de la causa entre los requisitos esencia-
les del contrato, dando así mayor luz en materia de nulidad y anulabilidad, aunque
en realidad no sea dudoso que los artículos 1.300 y 1.301 del Código vigente ex-
cluyan de su ámbito el contrato con causa ilícita, tanto porque la ilicitud equivale a
carencia de causa, según el art. 1.275, como porque para nada se menciona el caso
de ilicitud en el cómputo de los cuatro años que dura la acción de anulabilidad».
También la sentencia de 23 noviembre 1961 señaló que la falta o ilicitud de
causa da lugar a nulidad, a pesar de los arts. 1.301 y siguientes.
Y la de 1 diciembre 1971 ha afirmado que: «El propio texto del Código ci-
vil, en el capítulo 6.° del Título 2.° del Libro 4.°, bajo el epígrafe «De la nulidad
de los contratos», se ocupa de las dos especies de nulidad (la absoluta y la rela-
tiva), como lo prueba el que el art. 1.305 hable de que la nulidad provenga de
ser ilícita la causa u objeto del contrato, o sea que el Código no las diferencia ni
distingue, claramente, por sus causas y efectos, habiendo sido la opinión cientí-
fica y la jurisprudencia de los Tribunales las que, verdaderamente, han establecido
la distinción entre ellas. • Véanse sentencias como las de 31 diciembre 1907, 11 diciembre 1940, 29 oc-
Las sentencias de 2 octubre 1972 y 28 octubre y 16 noviembre 1974, 24 enero
1977, 3 diciembre 1979, 5 noviembre 1981, 20 mayo 1985, 11 diciembre 1986,
19 julio 1989, 10 marzo 1994 y 20 junio, 13 noviembre 1997, 21 septiembre, 27
y 30 octubre 1998, 14 marzo 2000, también han insistido en que la causa ine-
xistente o ilícita da lugar a la nulidad del negocio a tenor del art. 1.275.
Cuando hay carencia, ilicitud o indeterminción e indeterminabilidad del
objeto (arts. 1.261, 2.°, 1.271 y ss. del C.c.).
Cuando se celebra el negocio (o la parte del mismo que sea) contra ley
imperativa o prohibitiva "bis, y la norma que la contiene es lex perfecta" (es
decir, no establece para la contravención efecto distinto de la nulidad, art.
6, núm. 3), comprendiéndose aquí los casos más dispares entre sí (faltas de
legitimación, prohibiciones en sentido estricto, negocios bajo condición
prohibida, o negocios puros sub condicione, salvo que se tenga por no puesta,
etc.): por ejemplo, C.c., arts. 46, 47, 669, 1.102, 1.116, algunos apartados
del 1.459, 1.690, 2.°, 1.859 (pacto comisorio), Comp. navarra, ley 366, etc.16.
1411' No es cierto que, como dice la sentencia de 26 abril 1995 (con cita de otras muchas), no sea
aplicable la nulidad civil del negocio por ser administrativas las leyes o disposiciones que viole. Hay
otras muchas sentencias que sí establecen la nulidad en este caso (v. supra, § 23, núm. 1), cuando la
disposición que sea sí afecta a la sustancia civil del acto. Ahora bien, lo que sí ocurre de verdad es que
la infracción, por ejemplo, de preceptos fiscales, contables, etc., o la omisión de trámites puramente ad-
ministrativos prescritos, no afectan a la validez civil del acto cuando éste no viole ley civil ni norma
de alcance civil contenida en disposición administrativa, aparte, ¡claro!, de la exigibilidad de lo omitido
o de la sanción aplicable por ello, que siguen vigentes.
15 Cfr. supra, § 78, número 4 y nota 5.
16 También cabría contemplar desde este punto de vista los negocios prohibidos por causa u ob-
jeto ilícitos o inmorales.
856
§ 105 INVALIDEZ
Por su parte, la Compilación navarra ha querido distinguir expresamente
los negocios nulos de los anulables, estableciendo con respecto a aquellos, en
su ley 19, 1.0, que «son nulas las declaraciones de voluntad emitidas por me-
nores no emancipados o personas que no se hallen en su cabal juicio, las de
objeto imposible o inmoral y todas aquellas que estén prohibidas por la ley»17.
Salvo que, en el caso del menor, ésta sea púber (varón mayor de catorce, y
mujer mayor de doce) y la Comp. le reconozca capacidad para el acto que sea
(ley 50).
4. Consecuencias de la nulidad. E1 negocio nulo carece inicial y
-
perpetuamente de todo efecto negocial. Quod nullum est, nullum habet ef-
fectum. La situación jurídica permanece como estaba antes del negocio, y
los interesados o cualquiera pueden seguir comportándose, a tenor de ello,
como si aquél no existiese.
tubre 1956, 22 octubre, 10 noviembre y 1 diciembre 1964, 29 enero 1965, 22
marzo y 2 junio 1969, 13 mayo 1970, 1 diciembre 1971, 25 enero, 7 marzo 1972
(segunda sentencia), 31 enero y 16 abril 1973, 14 marzo 1974, 6 julio y 30 di-
ciembre 1976, 24 enero y 28 junio 1977, 31 abril 1978, 31 diciembre 1979, 13
junio y 21 octubre 1982, 5 marzo y 14 noviembre 1991, 24 febrero 1992, 15 ju-
nio 1994, 21 enero 2000.
Lo dicho tiene lugar ipso jure, y sin necesidad de ejercicio de acción
alguna ni de ninguna declaración o fallo en el que se haga constar.
Sólo, excepcionalmente, en algún caso, como el del matrimonio, se admite
cierta eficacia del negocio nulo (cfr. C.c., art. 79).
Naturalmente, la falta de efectos negociales no impide, sin embargo, que se
verifiquen aquéllos propios de los hechos puestos en juego ni que tengan lugar
los que se apoyan, no en la validez del negocio, sino en la situación de hecho
que la aparente validez de aquél pueda crear (así, usucapión de la cosa que a base
del negocio comienza a poseerse en concepto de dueño).
A pesar de lo dicho sobre la carencia de efectos, puede ocurrir que de
hecho se establezca, o se pretenda establecer, un estado de cosas a tenor
del negocio nulo (por ejemplo, en la compraventa nula, el comprador se po-
sesiona de la cosa en concepto de tal, o la reclama al vendedor, como si la
compraventa fuese válida; o bien, aduciendo que ya se realizó la partición
de herencia -que, en efecto, se practicó, pero que es nula-, un cohere-
17 Y disponiendo en la ley 489 que «Las obligaciones serán nulas.., conforme a lo dispuesto en la
ley 19».
857
 MANUEL ALBALADE.10
dero se opone a que se proceda a verificar la partición judicial que otro
pide). Semejante situación puede dar lugar a la necesidad o al interés de
obtener una declaración de nulidad que corte la perturbación o que sirva de
presupuesto para hacer cesar el estado de hecho contrario a la realidad ju-
rídica. Así, pues, cuando alguien se ampara en la existencia de una apa-
riencia de validez, es preciso —al no poder el perjudicado tomarse la jus-
tifica por propia mano— ejercitar la correspondiente acción —o excepción—
encaminada, no a atacar el negocio ni a borrar sus efectos (que ya faltan
dsde antes), sino a destruir aquella apariencia de validez, haciendo constar
que la realidad ha quedado inmutable no obstante el negocio.
Cfr. sentencias del T.S. de 3 enero 1947, 30 septiembre 1959, 31 mayo 1963,
23 junio 1966, 3 junio 1968, 4 noviembre 1969, 7 marzo 1972 (segunda senten-
cia), 5 abril 1978, 31 diciembre 1979, 21 octubre 1982, 29 abril 1986.
Como dice la de 1972, refiriéndose al acto nulo: «Pues, si bien se trata de
un acto que no existe al faltar alguno de los elementos esenciales para su exis-
tencia o bien si es radicalmente nulo por ser contrario a una prohibición expresa
de la Ley, no podrá tener otra sanción ql la máxima de carencia total de efec-
tos jurídicos que se concreta en la clásica fórmula «quod nullum est nullum ef-
fectum producit», desde el instante mismo de su celebración, pues al no llegar a
nacer, jurídicamente hablando equivale al surgir de algo carente de toda virtuali-
dad, pero siempre en todo caso con necesidad de una previa declaración judicial
que constate, en el orden civil, la nulidad o la inexistencia que, aun con valor
meramente declarativo, es indispensable para deshacer la apariencia del acto rea-
lizado». Y como señala de la 1969 y literalmente igual otras anteriores: «Si bien
según opinión corriente, la inexistencia o nulidad absoluta del contrato obra de
pleno Derecho y sin necesidad de declaración judicial, por no producir el acto
efecto alguno, tal doctrina no siempre puede admitirse como exacta, pues al crear
todo negocio jurídico, una apariencia de validez se hace indispensable destruirla,
si constituye obstáculo al ejercicio de un derecho».
Se trata, pues, de acción y fallo declarativos, es decir, que no originan
la invalidez, sino que expresan que existía.
Sentencias de 16 mayo 1945, 7 marzo 1972 (segunda sentencia). También la
de 31 enero 1973.
La acción o excepción:
1.0 Corresponde a todo interesado en que la nulidad conste, aunque
no haya sido parte ni intervenido en el negocio.
Corresponde a todo interesado incluso a los causantes de la nulidad". No rige
aquí, por supuesto, el art. 1.302 (que es para el caso de impugnabilidad), y ni si
9 Véase lo dicho supra, § 90, número 5.
858 859
§ 105 INVALIDEZ
quiera valen los excesos verbales de algunas sentencias que afirman en general
(aunque a la vista de distinto supuesto) que de las causas de nulidad no pueden
aprovecharse (o invocarlas) los que hubiesen dado lugar a ellas. La sentencia de
14 marzo 1974, en su considerando primero, acoge contundentemente esa buena
doctrina, de que incluso los causantes de la nulidad pueden invocarla'', afirmando
lo siguiente: «Es de rigor comenzar el estudio del mismo [del recurso] con las
aseveraciones siguientes: A) Las causas en que puede fundamentarse tal petición
[de nulidad absoluta o inexistencia] son las siguientes: Primero. La falta de un re-
quisito esencial para que pueda haber contrato, contemplada en el art. 1.261 del
C.c., que enumera el consentimiento, el objeto y la causa de los contratos; y Se-
gunda. Las que resultan del art. 1.255 en que se concede a los contratantes la li-
bertad de establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conve-
niente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral o al orden público,
en cuyo caso hay «prohibición», y se puede ir contra los mismos, solicitando su
nulidad. En contratos de esta clase son características esenciales: primera: SE PER-
MITE ACCIONAR CONTRA LOS MISMOS A LAS PROPIAS PARTES QUE LOS SUSCRIBIERON,
sin que pueda oponerse la excepción de ir contra los propios actos, puesto que
ir contra algunos de los motivos que vician el acto, supone el cumplimiento de
un deber; que debe ser bien acogido, CUALQUIERA QUE HAYA SIDO LA PRETERITA
ACTUACION [es .decir, aunque haya sido él el causante de la nulidad] DE QUIEN
POSTULA LA NULIDAD».
No obstante, alguna sentencia distinta, como la de 13 noviembre 1970, ha di-
choque «quien suscribió un contrato y se aprovecha del mismo no puede útilmente
impugnarlo como nulo por ilicitud de causa» (siendo así que en tal hipótesis sí se-
ría realmente nulo, y no impugnable). Cfr. también las de 4 mayo 1970, 3 abril
1971, 21 mayo 1975 y 8 marzo 1995 (que dice que no pueden aprovecharse de
las causas de nulidad de un contrato quienes hubiesen dado lugar a ellas).
Y que corresponda a todo interesado, aunque no baya sido parte ni interve-
nido en el negocio, hay abundante jurisprudencia que lo dice o lo aplica. Entre
las sentencias no antiguas, por ejemplo, la de 26 noviembre 1946, 11 abril 1953,
12 abril 1955, 31 marzo y 30 septiembre 1959, 12 diciembre 1960, 9 marzo y 23
noviembre 1963, 4 enero 1965, 31 diciembre 1979, 4 abril 1984, 19 mayo 1998,
17 febrero 2000, y espíritu de la de 15 febrero 1977, que, sin embargo, no se
dictó en caso de nulidad.
2.° Sin embargo, no es pública, salvo en ciertos supuestos de nulidad
del matrimonio en que puede interponerla el Ministerio fiscal (cfr. C.c., art.
74 y 75).
3.° No se extingue por el paso del tiempo, ya que no se trata de ejer-
citar un derecho (a invalidar, a suprimir efectos) que pudiera extinguirse por
aquel paso, sino —repito— de poner de relieve que el negocio es desde an-
tes inválido y que los efectos verdaderamente no existen.
19 La ley 494 de la Comp. navarra permite invocar la nulidad al propio causante al disponer que
»Quien ha reconocido en un documento el cobro de una cantidad... podrá impugnar el documento pro-
bando la inexistencia de dicho pago».
 MANUEL ALBALADEJO
Que no se extinga por el paso del tiempo, lo ha declarado una abundante ju-
risprudencia. Así, sentencias de 19 diciembre 1951, 20 y 23 octubre 1954, 25 oc-
tubre 1958, 8 octubre 1962, 27 marzo y 13 mayo 1963, 13 y 27 febrero, 3, 20 y
31 marzo 1964, 28 mayo 1965, 20 marzo 1969, 16 abril y 14 diciembre 1973,
14, 22 marzo y 23 diciembre 1974, 20 diciembre 1975, 10 octubre 1977, 13 abril
1978, 6 marzo y 5 noviembre 1981, 13 junio 1982, 14 marzo y 25 abril 1983, 4,
6 y 9 abril 1984, 12 marzo, 29 abril, 6 mayo, 6 junio y 5 diciembre 1986, 22 di-
ciembre 1987, 26 enero 1988, 19 julio y 23 octubre 1989, 16 febrero 1990, 14
noviembre 1991, 15 febrero y 23 octubre 1992, 23 y 27 julio 1993, 15 junio 1994,
19 y 23 mayo 1995, 4 noviembre 1996, 29 abril 1997, 26 junio 1998, 26 febrero,
8 julio 1999, 21 enero 2000.
La no extinción de la acción para pedir la nulidad se entiende que es
no extinción por prescripción, pues si la acción a lo que está sometida es
a un plazo de caducidad, transcurrido éste, ya no puede ejercitarse porque
sí se ha extinguido, es decir, caducada una acción de nulidad, el acto por
muy nulo que fuese, vale para siempre coo si hubiese sido válido, ya que
su nulidad no es alegable caducada la acción que habría permitido pedirla.
Esto es así por mucho que alguna sentencia como la de 26 junio 1998 pa-
rezca decir que la nulidad ni prescribe ni caduca.
Ahora bien, aparte de que no se extinga por el paso del tiempo la ac-
ción para pedir la declaración de nulidad de un negocio, lo que sí se ex-
tingue por el transcurso del plazo que corresponda en el caso que sea (plazo
que, según el art. 1964, 2.°, es de quince años si la acción de reclamación
es personal y la ley no le tiene marcada otra duración) es la acción para
pedir la restitución de lo que se hubiese dado por el negocio nulo. Ello por-
que una cosa es pedir que se declare su nulidad, y otra pedir que se nos
devuelva lo que dimos.
De modo que cabría no poder ya reclamar ésto, siendo así que se está toda-
vía en tiempo (que nunca se acaba) de pedir aquéllo.
Por raro que parezca, ésto es así. Y, además, con un agravante, que como el
Derecho no admite el ejercicio de acciones sino cuando el que las interpone tiene
interés, si el único interés que tenía era el de conseguir la devolución de lo que
dio por el negocio nulo, y ya ha pasado el plazo para poder conseguir dicha de-
volución, no puede ni siquiera interponer la acción de declaración de la nulidad
porque carece de interés para perseguir que se haga tal declaración, ya que le es
inútil pues aunque la consiga, no puede obtener la devolución.
Lo que significa que pasado el plazo para poder exigir la devolución, sólo se
puede interponer con éxito la acción declarativa si se tiene en ella algún interés
que no sea de obtener la ya inalcanzable devolución.
Así que aunque se diga, y con razón, que la acción declarativa es impres-
criptible, en la práctica puede arrastrarla a morir la prescripción de la acción de
860
§ 105 INVALIDEZ
restitución. Si bien ciertamente que no morirá por prescripción, sino por falta de
interés. Ahora bien esta falta de interés no se sigue del solo hecho del transcurso
del tiempo de prescripción de la acción de restitución, sino que hace falta, ade-
más que el demandado con ésta alegue la prescripción, ya que si no la alega será
condenado a la restitución (v. infra § 10, núm. 4, párrafo prenúltimo), de modo
que mientras que exista tal posibilidad no se podrá decir que la acción declara-
tiva carece de interés.
La declaración de nulidad puede y debe incluso efectuarse de oficio,
cuando el juez conoce los hechos que la provocan.
Sentencias de 29 marzo 1932, 17 mayo y 29 octubre 1949, 27 octubre 1956,
13 junio 1959, 1 diciembre 1964, 23 junio 1966, 28 abril 1971 y 28 mayo 1973,
31 diciembre 1979, 31 marzo 1981, 14 marzo 1983, 11 octubre 1995, 20 junio
1996, 24 abril 1997 (que da la impresión de querer decir que no todas las nuli-
dades pueden apreciarse de oficio), 3 julio 199920.
Alguna de ellas viene a señalar algo que es evidente: que si ciertamente la
declaración de nulidad procede de oficio, sin embargo, será preciso que se trate
de negocio realmente nulo; y siendo, a veces, discutible, si determinado caso es
o no de nulidad (o bien sólo se trata de que existen ciertas infracciones que no
dan lugar a verdadera nulidad), para que proceda declararla, hará falta que conste
con certeza la nulidad.
Mas, realmente, puesto que, conocidos los hechos, es el Tribunal el que ha
de juzgar si se trata o no de verdadera nulidad, debería ser el propio Tribunal el
que (puesto que conoce el Derecho -principio de iura novit curia- y debe de-
clarar de oficio la nulidad si existe) también de oficio entrase en el tema de si el
negocio litigioso es o no nulo de pleno Derecho y, siéndolo, declarase de oficio
tal nulidad.
Ahora bien, la sentencia lo que dice es que para que puedan «los Tribunales
anular de oficio el acto o negocio jurídico que se hubiere sometido a su Conoci-
miento, es necesario no sólo que se acredite cumplidamente en el pleito que el
mismo se concertó contrariando las prescripciones contenidas en algún precepto
legal (sentencias de 27 marzo 1925 y 24 octubre 1959), sino también que la san-
ción impuesta por éste al infractor, consiste precisamente en la nulidad de lo con-
venido y no en otra cosa distinta, por no ser posible en este último supuesto aña-
dir aquella declaración...».
De cualquier modo la no apreciación de oficio de la nulidad en el caso, se
explica porque no se trataba en él de nulidad verdadera.
2° No obstante, en alguna sentencia del T.S. ha mantenido literalmente lo contrario. Así la de 24
mayo 1977 afirma que «según la constante y reiterada doctrina jurisprudencial, incluso la nulidad radi-
cal o absoluta es preciso alegarla para que pueda ser declarada». Afirmación inexacta, tanto en cuanto
a la tesis que sostiene, como a que sea la acogida por constante y reiterada jurisprudencia. Si bien la
tal afirmación del T.S. no tiene verdaderamente el espíritu que parece, y fue hecha innecesariamente,
porque el caso de que se trataba no era de nulidad, sino de impugnabilidad.
La sentencia de 7 julio 1978 parece apoyar la apreciabilidad de oficio de la nulidad, no por ésta
én sí, sino por tratarse en el caso, de un acto de «Derecho de Familia caracterizado por las notas de
interés público, contenido ético y transpersonalismo».
861

MANUEL ALBALADE.10
Todo lo construido a base del negocio nulo debe deshacerse, salvo que
la nulidad sea inoponible frente a determinados terceros (así, L.H., art. 34).
Luego, en principio, habrán de restituirse las prestaciones ejecutadas en cum-
plimiento de aquél, juntamente con sus incrementos21, hasta dejar las cosas
como antes de dicha ejecución (C.c., art. 1.303 )22, 23. 24.
1.° Si la restitución fuese imposible por pérdida, se deberán restituir los fru-
tos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió"bi', con los intereses
desde la misma fecha (art. 1.307). «Mientras uno de los contratantes no realice la
devolución de aquello, a que, en virtud de la declaración de nulidad, esté obli-
gado, no puede el otro ser compelido a cumplir por su parte lo que le incumba»
(art. 1.308).
2.° «Cuando la nulidad proceda de la incapacidad de uno de los contratan-
tes, no está obligado el incapaz a restituir sino en cuanto se enriqueció con la
cosa o precio que recibiera» (art. 1.304)25.
La jurisprudencia se ha ocupado del alcance del enriquecimiento del incapaz
tanto en orden a quiénes comprende como a cuándo existe. No lo hay (y ello es
evidente, ya que, si no, no tendría utilidat el artículo) por la sola entrega de la
suma que fuese, sino cuando produzca aumento o beneficio en el patrimonio del
incapaz (sentencia de 22 octubre 1894). En orden al tema pueden verse senten-
cias, como las de 21 octubre 1897, 17 octubre 1916, 15 junio 1918 y 15 febrero
21 Devolución de la cosa con sus frutos y del precio son sus intereses. Ver la sent. de 13 diciem-
bre 1980 sobre la devolución o no de las utilidades obtenidas que sean de otro tipo. Sobre devolución
de intereses, sentencia de 17 junio 1986, declarando que son los intereses legales y no los pactados los
que se deben restituir.
La devolución en cuestión es como la dispone la ley, pero, obviamente, puede regularse de otra
forma por los interesados (v. la sent. de 17 abril 1997).
22 Y así abonar a la otra parte la plusvalía que hubiese pagado (sentencia de 19 junio 1981).
27 Este artículo se refiere lo mismo al supuesto de nulidad (sentencia de 10 noviembre 1966, 6 ju-
lio 1976, 27 junio 1977, 28 septiembre 1996), que al de la anulabilidad. Pero para el que entienda que
se refiere sólo a éste, se aplicaría también al de nulidad por analogía, ya que estaría dictado para cuando
se obtiene la anulación, momento en el que el negocio anulable pasa a correr parejas con el nulo.
Por otro lado, según tiene declarado reiteradamente la jurisprudencia (últimamente, la sentencia de
26 marzo 1974, estimatoria del recurso, y las que se citan en la correspondiente segunda sentencia) los
artículos 1.303 y concordantes son aplicables en los casos de invalidez normales, pero no cuando se
trata de la que procede de que el acto que sea queda comprendido dentro del período de retroacción de
la quiebra. Para tal caso, según el art. 878, «Declarada la quiebra, el quebrado quedará inhabilitado para
la administración de sus bienes. Todos sus actos de dominio y administración posteriores a la época a
que se retrotraigan los efectos de la quiebra serán nulos». Y la invalidez de que se trata da lugar a
que la restitución se produzca a favor del patrimonio del quebrado, pero no a que quien celebró con él
el acto inválido recobre lo que por su parte entregó.
" Cuya restitución, como dice la sent. de 27 junio 1977, es independiente de la buena o mala fe
del poseedor de lo que se debe restituir, y regulada por ese ar-t, específicamente no procede aplicar los
preceptos relativos a la restitución de la posesión (arts. 451 y ss.).
241'6 Bien «perdió» materialmente, bien «perdió» jurídicamente, como si una cosa se adquirió a non
domino por un tercero, y así, quien la debía devolver, no puede entregarla a quien debía dársela (sent.
de 6 junio 1997).
25 Artículo que creo es aplicable, no sólo en caso de anulabilidad, sino también de nulidad, clase
de invalidez que es la que padece el negocio cuando la parte de que se trata se halla en estado de la
llamada incapacidad natural (así carece de uso de razón al celebrar el negocio).
862
§ 105 INVALIDEZ
1952. La prueba del enriquecimiento corresponde —como señalan algunas de ellas—
al que reclama la restitución.
30 «Cuando la nulidad provenga de ser ilícita la causa u objeto del contrato76,
si el hecho constituye un delito o falta común a ambos contraantes carecerán de
toda acción entre sí y se procederá contra ellos, dándose, además, a las cosas o
precio que hubiesen sido materia del contrato, la aplicación prevenida en el Có-
digo penal respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta.
Esta disposición es aplicable al caso en que sólo hubiere delito o falta de
parte de uno de los contratantes; pero el no culpable podrá reclamar lo que hu-
biere dado, y no estará obligado a cumplir lo que hubiera prometido» (art. 1.305)27.
4.0 «Si el hecho en que consiste la causa torpe no constituye delito ni falta,
se observarán las reglas siguientes»:
a) «La Cuando la culpa esté de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos
podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumpli-
miento de lo que el otro hubiese ofrecido.»
Eso es lo que establece el Código en su art. 1.306, 1.a. La Comp. navarra, en
su ley 510, 2.°, ordena sustancialmente lo mismo, al decir que «es irrepetible lo
que se da a causa de un convenio inmoral para el que pagó, aunque lo sea tam-
bién para el que cobró».
Eso que establece lo mismo el Código que la Compilación, parece un salu-
dable castigo para el que no puede obtener la restitución, pero no menos resulta
un premio para el otro, que es tan culpable como aquél.
Por esto, quizás, la jurisprudencia no mira con excesiva simpatía la aplica-
ción de ese derecho a no devolver lo que inmoralmente se recibió. Y siempre ha-
lla alguna razón par que no prospere cuando el que se queda con lo de la otra
parte, no pierde a cambio lo que ésta tenía de él.
De modo que podría decirse que el T.S. no dificulta la aplicación del art.
1.306, 1 f, cuando siendo recíprocas las pérdidas de ambas partes, quedan com-
pensadas. Así en el caso de la sentencia de 19 marzo 1948 (Sala sexta), en el que
debiendo fijarse en trigo la renta del arrendamiento rústico78, no se hace por culpa
de ambas partes, cuyo acuerdo fijando la renta en dinero viola el precepto que
ordena establecerla en trigo. Y el T.S. revisó (anuló) la sentencia anterior, que es-
timaba que declarada la nulidad del contrato por esa razón, procedía aplicar el art.
1.303 y restituirse los contratantes sus prestaciones, y proclamó que por el con-
trario, puesto que se trata de una causa torpe común a ambos contratantes, pro-
cede aplicar el art. 1.306, l..
Pero si, diferentemente, el caso es de que solamente una de las partes no res-
tituiría (porque en poder de la otra no hay nada que, no restituyéndolo tampoco,
26 Pero no en los demás casos de nulidad (sentencia de 30 junio 1931; cfr. también las de 7 fe-
brero 1959 y 24 enero 1977).
" Entre otras sentencias no antiguas relativas a los arts. 1.305 y 1.306, pueden verse, por ejem-
plo, las de 27 octubre 1956, 8 junio 1957, 23 noviembre 1961, 31 diciembre 1979, 20 mayo 1985, 11
diciembre 1986, etc., que determinan la procedencia o no, en el caso, de aplicar aquéllos, o hacen cier-
las consideraciones sobre tos mismos.
Aquí no puedo entrar en más problemas de los que examino a continuación en el texto en orden
a esos artículos ni en el acierto o no de la jurisprudencia en cuestión.
28 Como ocurría bajo el Derecho entonces vigente.
863
 MANUEL ALBALADETO
pueda así —valga la frase— resarcirle de lo que no le devuelven a ella), el T.S.
siempre halla alguna razón para que no prospere el derecho a quedarse lo reci-
bido por causa torpe. En efecto:
Así es en el caso de la sentencia de 5 octubre 1957 (donación de hombre a
su amante), en la que, en definitiva, la donataria no se quedó con lo donado, pues
si bien la culpa era de ambos contratantes (que conciertan la donación con la in-
moral base de sus relaciones ilícitas), sin embargo, el T.S. rechazó como «cues-
tión nueva» la alegación del art. 1.306, 1.', para negarse a la devolución. Pero
agregó, además, que, en todo caso, no habría procedido aplicar ese artículo, pues
los hechos que ocasionaban la nulidad eran delictivos («adulterio o amanceba-
miento, dado el conocido estado civil de casado del actor [donante]»), por lo que
hubiese procedido aplicar el 1.305, 1.0. (Me basta con decir esto, que revela el
criterio del T.S. de eludir el resultado que considera injusto del art. 1.306, 1.';
pero en cuanto a la procedencia de aplicar al caso el 1.305, 1.0, tendría mucho
que discutir, y llevaría a muy curiosas consecuencias). Y la sent. de 30 octubre
1985 que también declaró inaplicable el art. 1.306, 1., si el contrato por el que
uno entrega algo a otro, sin tomar él nada, es simulado. (Realmente, en el caso
bastaba para excluir el art. 1.306, _U, decir que no había causa torpe).
Y lo es lo mismo en el caso de la sentencia de 17 octubre 1959 (donación
de hombre soltero a su amante, también soltera), en el que el Tribunal de instan-
cia había aplicado el art. 1.306, 1.°, y el T.S. casó la sentencia, aduciendo su ina-
plicabilidad —luego, por tanto, no podía retener la donataria lo donado— porque
—según afirma el T.S.— dicho precepto «contempla la hipótesis de contratos con
prestaciones recíprocas y no aquellos otros en los cuales sólo consta la entrega de
algo, sin compensación de adverso, por una de las partes» (considerando 2.°, al
final). Afirmación inexacta, ya que: 1.° El art. no dice que se restrinja a éstos
(contratos bilaterales) su precepto. 2.° Cuando afirma que no se podrá exigir la
devolución de lo dado o pedir el cumplimiento de lo prometido, no implica que
haya de haber prestaciones recíprocas, sino que simplemente se trata de alcanzar
al caso de que las haya, pero sin excluir al de que se trate de contrario unilate-
ral. 3.° El caso, que puede darse en contrato bilateral con causa torpe común a
ambas partes, de que una haya cumplido y la otra no, y ésta pueda —a tenor del
art. 1.306, 1."— ni devolver lo que recibió ni cumplir lo que prometió, muestra
que el precepto no excluye el beneficio de una sola de las partes (sin perder ella
nada, y sin que la otra, no restituyendo o no cumpliendo, encuentre compensa-
ción), lo que no es situación sustancialmente diferente a la que en el contrato uni-
lateral produce el que el donatario se quede lo donado, y el donante nada; razón
por la que, presupuesto que el precepto no dispone la exclusión de los contratos
unilaterales, hay que entenderlos incluidos, puesto que el fin (inequitativo, si se
quiere) de la norma se alcanza igualmente en ellos, y puesto que la situación que
en la realidad práctica provocan es la misma que puede darse en algunos de los
bilaterales (aquellos que ya estén cumplidos por una parte, y no por la otra).
La sentencia de 17 octubre 1959 cita en apoyo de su doctrina a la de 10 ju-
lio 1902, que realmente no recayó en igual supuesto, pero que muestra, por lo
que dice al final de su último considerando, que en el sentir del T.S. el art. 1.306,
1.', debe usarse para que no haya restitución cuando lo que cada parte se queda
se compensa con lo que se queda la otra, pero no cuando fuera una sola parte
864
§ 105 INVALIDEZ
la que no hubiese de restituir a la otra (pues entonces el T.S. opta por aplicar el
art. 1.303).
Véase también la sentencia de 7 febrero 1959, considerando tercero.
b) «2." Cuando la culpa esté de parte de un solo contratante, no podrá éste
repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo
que se le hubiera ofrecido. El otro que fuera extraño a la causa torpe, podrá re-
clamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido»
(art. 1.306, 2.").
Están fundadas estas disposiciones en el adagio in pari causa turpitudinis, me-
liar est condicia possidentis.
El negocio nulo no puede convalidarse de ninguna manera. Rige la re-
gla catoniana: «Quod ab initio vitiosum est, tractu temporis convalescere
non potest». (D. 50, 17, 29). Aplicación de ella es el art. 1.310 del C.c.:
«Sólo son confirmables [convalidables] los contratos que reúnan los requi-
sitos expresados en el art. 1.261 [los contratos que no sean nulos]».
También la jurisprudencia señala la no convalidabilidad del negocio nulo. Por
ejemplo, sentencias de 1 enero y 27 mayo 1947, 21 abril 1958, 30 septiembre
1959, 4 y 11 marzo 1960, 8 octubre 1962, 27 marzo 1963, 13 febrero, 22 octu-
bre y 10 noviembre 1964, 17 febrero, 14 abril, 23 junio, 4 noviembre 1966, 23
noviembre 1970, 8 febrero 1972, 16 abril 1973, 3 octubre 1974, 20 diciembre
1975 y 30 diciembre 1976, 10 octubre 1977, 20 noviembre 1980, 13 junio 1982,
14 marzo y 25 abril 1983, 21 mayo 1984, 11 diciembre 1986, 26 enero 1988, 8
marzo 1989, 20 enero 1998, 8 marzo 1999, 21 enero y 26 julio 2000.
Lo dicho es lo que, en general, se puede afirmar aquí. No obstante, en
determinados casos las ideas expuestas pueden sufrir excepción. Pero espe-
cificarlo sólo es posible al tratar de cada negocio en particular.
Por ejemplo, las convalidaciones de los arts. 75, 762, etc.
5. Conversión del negocio nulo.—E1 negocio nulo puede convertirse.
Hay conversión cuando un negocio jurídico nulo es mantenido como
negocio jurídico válido de otro tipo diferente.
El fundamento de la conversión suele opinarse que se halla en el prin-
cipio de conservación del negocio jurídico, en cuya virtud el Ordenamiento,
siendo posible, procura salvar al negocio de la destrucción o ineficacia. Mas
tal opinión e inexacta en cuanto que la conservación sería el permanecer
del negocio, mientras que la conversión es el cambiar del mismo, al pasar
a constituir otro negocio con los materiales (elementos y requisitos) que se
reunieron para formar infructuosamente el primero. Realmente, pues, no se
conserva ni se salva éste, sino que se conservan los elementos existentes,
para, haciendo con ellos un negocio distinto, salvar el fin propuesto y los
865
 MANUEL ALBALADEJO
efectos que con aquél perseguía la voluntad negocial. Hay favor voluntatis,
y no favor negotii, porque se cambia de negocio en homenaje a aquélla, ha-
ciéndola pilar central del nuevo.
A este proceso, siguiendo la terminología del Derecho común, se le
llama conversión del negocio.
6. Requisitos de la conversión.—La conversión precisa de dos cir-
cunstancias, una objetiva y otra subjetiva. Consiste la objetiva en que los
elementos y requisitos existentes, que son insuficientes o inadecuados para
el primer negocio, sean los necesarios para el segundo. Consiste la subje-
tiva en que sea admisible una voluntad hipotética de las partes: que, de ha-
ber conocido la invalidez del primero, hubiesen querido el segundo.
Esta voluntad es meramente hipotética, y no puede ser una voluntad realmente
existente que quiera el segundo negocio para el caso de que sea nulo el primero,
pues si se da tal voluntad real, no habrá entonces conversión —traslado de vo-
luntad (y demás elementos) del negocio luto, que fite el que se quiso, al otro ne-
gocio—, sino que habrá dos voluntades, una —que se frustra— del negocio nulo,
y otra del válido, que es querido directa, aunque subsidiariamente.
Esa voluntad hipotética es, naturalmente, voluntad del sujeto, si el negocio es
unilateral, y voluntad común si es plurilateral (arg. art. 1.281 del Código civil).
En principio, la voluntad hipotética debe admitirse cuando —sin nin-
gún dato del que se siga su exclusión— en fin práctico y los efectos per-
seguidos se consiguen de forma fundamentalmente igual a través del nego-
cio en el que se convierta el nulo, que se habrían conseguido a través de
éste. Puesto que a las partes lo que les importa es el fin práctico y no el
medio jurídico utilizado, es justo que el Derecho salve, mediante la con-
versión, la consecución de aquél fin.
La voluntad hipotética también debe admitirse, por lo general, si con el se-
gundo negocio se consiguen efectos semejantes, más débiles o menores, a los que
se hubiesen obtenido con el nulo. Por ejemplo, el contrato de donación nulo puede
convertirse (presupuesta la entrega de la cosa) en mutuo o comodato; o el nego-
cio nulo constitutivo le prenda, en negocio constitutivo de derecho de retención.
7. Apoyo positivo de la conversión.—Ordenamientos como el alemán
(B.G.B. § 140), el italiano (C.c., art. 1.424) y el portugués (C.c., art. 293)
acogen, en general, la convertibilidad del negocio, exigiendo la existencia de
los elementos y requisitos necesarios —en los términos ya vistos— al se-
gundo negocio, y apoyándolo en el criterio subjetivo expuesto, de la volun-
tad hipotética. Y aunque en nuestro Derecho falta un texto de carácter ge-
neral en el que se la acoja, sin duda, se encuentra también admitida —como
866
§ 105 INVALIDEZ
unánimemente se entiende— en los mismos términos; admisión que la abo-
nan principalmente dos razones:
La Presupuesta la concurrencia de los elementos del segundo negocio
y de la voluntad hipotética de celebrarlo, el respeto a la voluntad del su-
jeto, que impera en nuestro Ordenamiento (cfr. C.c., arts. 675, 1.255 y 1.281;
Comp. aragonesa, art. 3; Comp. navarra, leyes 7 y 8, etc.) lleva necesaria-
mente a mantener la tesis defendida.
2.' En algunos textos concretos (C.c., art. 597; C. de comercio, arts.
719, 729, 463 y 466) se establecen casos de conversión que evidencian la
admisión del principio de convertibilidad, del que son aplicaciones.
8. Clases de conversión y supuestos de ésta.—La conversión puede
ser, según la doctrina más extendida, material o formal. Es material cuando
un negocio se convierte en otro sustancialmente distinto. Por ejemplo, do-
nación, en préstamo. Es formal cuando queda el mismo negocio, pero con
forma diferente. Por ejemplo, el testamento cerrado nulo, que vale como
ológrafo (C.c., art. 715, in fine).
Que realmente la llamada conversión formal no es una verdadera con-
versión, en el sentido en que hemos hablado de ésta, es indudable, en cuanto
que no se cambia de negocio.
Pero, sentado esto, no es puro conceptualismo insistir en que no lo es. Dife-
rentemente de la conversión material, no hay duda posible en la formal sobre la
voluntad de las partes, ni ésta es hipotética, sino real, pues es querido el mismo
negocio, aunque para salvarlo se le revista de forma diferente; y los efectos se-
rán, por tanto, iguales —son los mismos efectos—, ni más fuertes ni más débi-
les. Por último, así como advertí, al comenzar a tratar de la conversión, que ésta
no se fundamenta en el principio de conservación del negocio, sí es ésta lá razón
de ser de la formal.
Son ejemplos de conversión29; la donación nula, que puede valer como
préstamo; la pignoración nula, que puede valer como constitución de dere-
cho de retención; el préstamo a la gruesa, que puede valer como préstamo
sencillo, si falta el requisito de ponerse en riesgo los efectos sobre los que
se toma el dinero (C. de comercio, arts. 719 y 729); la novación nula de
una obligación en cuyo cumplimiento el deudor está en mora, que puede
valer como remisión de los efectos de ésta; el endoso de la letra posterior
a su protesto sólo produce efectos de la cesión ordinaria (Ley Cambiaria,
art. 23); la concesión de servidumbre hecha solamente por alguno (no por
todos) de los copropietarios de la finca gravada, que puede valer como cons-
' 29 Mas ejemplos, y análisis de algunos de los que cito, en DE LOS MOZOS, La conversión del
negocio jurídico, 1959, págs. 146 y ss.
867
 MANUEL ALBALADEJO
titución de la obligación de no impedir al favorecido el ejercicio del dere-
cho que se quiso conceder (Código civil, art. 597); la institución de here-
dero a favor de una persona jurídica, que no llegando a haber existido o
careciendo realmente de personalidad, puede valer como institución a favor
de las personas físicas agrupadas para formarla (realmente, para no formarla).
Algunos autores señalan, para evitar equívocos, una serie de figuras como dis-
tintas de la conversión. Tales son: 1.° La validez del negocio disimulado, en la si-
mulación relativa, que evidentemente no se debe a conversión del simulado, sino
a que es querido aquél, y no éste. 2.» La validez del negocio verdaderamente que-
rido, que es válido como tal negocio, aunque se le haya denominado con un nom-
bre inexacto (por ejemplo, arrendamiento, en vez de cornodato), validez que se
debe a que se quiso uno distinto de aquél cuyo nombre se utilizó. 10 La validez
parcial de un negocio, que sólo es invalidez del resto, y no conversión en otro.
Mas también la doctrina, por diferentes razones, suele dar como ejemplos de
conversión de negocio jurídico, figuras que tampoco lo son, a tenor del concepto
que de la misma he acogido, bien por no tratarse de verdaderos negocios, bien
por no tratarse de verdadera conversión, sito de la llamada conversión formal, o
de normas interpretativas con mantenimiento de la misma figura negocial, o de
normas imperativas (omisión hecha de la voluntad hipotética) que responden a la
naturaleza de las cosas.
Limitándome a nuestro Derecho positivo he de precisar que son casos de és-
tos: la conversión del testamento cerrado en ológrafo (C.c., art. 715, in fine); la
de escritura pública, en documento privado (Código civil, art. 1.223); la de las
disposiciones en beneficio de alma, en disposición según el art. 747; la de las dis-
posiciones en favor de los pobres en disposiciones en favor de los pobres del úl-
timo domicilio del testador (Cc., art. 749); la de las disposiciones en favor de los
parientes, en disposiciones a favor de los más próximos en grado (Código civil,
art. 751); la de sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios y
en que cada uno de éstos contrate en nombre propio con terceros, en comunida-
des de bienes (C.c., art. 1.669); la del depósito con permiso para usar y servirse
de la cosa el depositario, en préstamo o comodato (C.c., art. 1.768), etc.
9. Anu1abilidad29b's.—E1 negocio anulable (también llamado impug-
nable), es plenamente eficaz, pero, por haberse celebrado con determinados
defectos, está amenazado de destrucción, con la que se borrarían retroacti-
vamente los efectos producidos. Se trata de un negocio provisionalmente vá-
lido (no hay invalidez actual) que, por tanto, modifica la situación jurídica
preexistente (por ejemplo, en la compraventa anulable, habiendo efectos de
compraventa, el vendedor adquiere derecho a la cosa, y el comprador al
precio), pero cuya nulidad está pendiente de la voluntad del titular del de-
29bi' A ésta, y no a la nulidad, se refieren los artículos 1.300 y as. del C.c. (sents. de 27 febrero
1997). Y dicen las de 27 noviembre 1998 y 21 enero 2000 que la palabra «nulidad» usada por la ley,
hay que entenderla «como correspondiente a la figura doctrinal de la anulabilidad».
868
§ 105 INVALIDEZ
recho a impugnarlo (hay invalidez potencial) (art. 1.300 del C.c.: «Los con-
tratos en que concurran los requisitos que expresa el art. 1.261 [que no sean
nulos9, pueden ser anulados... siempre que adolezcan de alguno de los vi-
cios que los invalidan con arreglo a la ley»).
En conclusión, el negocio anulable:
Mientras no sea firme la resolución judicial que declare su anulación,
es un negocio válido.
Véanse las sentencias de 14 junio 1920, 9 enero 1933, 21 junio 1956, 13
mayo 1963, 25 noviembre 1965, 23 julio 1993, 15 junio 1994, 27 febrero y 21
mayo 1997, 11 mayo y 27 noviembre 1998. Según esa de 11 mayo, la invalida-
ción no se logra por vía de excepción, sino por acción o reconvención; pero la
de 27 noviembre dice que también se puede lograr por «excepción».
Una vez impugnado eficazmente, equivale al negocio nulo.
Son casos de anulabilidad:
1.» Ciertos negocios, como los contratos celebrados por incapaces le-
gales (C.c., art. 1.263)31 (pues en otros, como se vio32, esa incapacidad es
causa de nulidad) o en los que lo sea el destinatario de la declaración, o
realizados sin la debida asistencia o autorización (cuando ésta sólo se re-
quiere para la inimpugnabilidad del negocio)" (art. 1.322, 1.°, del C.c., por
ejemplo)34.
2.° En general, los negocios celebrados por error vicio, dolo, intimi-
dación y violencia, a menos que, como sabemos, tales vicios o alguno de
ellos, sea irrelevante en determinados casos o la invalidez de que, por pa-
decerlos, adolezca el negocio, se construya, el alguno de éstos, por la ley,
bien como no de impugnabilidad, bien como de ésta, pero con caracterís-
ticas especiales (de todos modos, cfr. por ejemplo, los arts. 1.26535, 673, 73,
3' En tal sentido, sentencia de 6 febrero 1974, por ejemplo.
31 Sentencias de 17 junio 1904, 25 junio 1908, 3 julio 1923, 28 abril y 19 diciembre 1977. Aun-
que la de 10 septiembre 1997 los considera nulos.
" Cfr. supra. número 3.
33 Sentencia de 31 diciembre 1896, en cuyo caso se trataba de contratos celebrados a nombre de
menores sin la necesaria autorización judicial. También las sentencias de 9 diciembre 1953, 29 noviembre
1958, 25 junio 1959, 19 diciembre 1977, 21 mayo 1984, 30 mayo 1987 y 9 mayo 1994, en unas de
las cuales se considera nula, y en otras sólo anulable, luego convalidable al alcanzar el menor la ma-
yoría, la enajenación por los padres de bienes de los hijos en potestad, sin autorización judicial previa.
Lo que ¿debería llevar también, quizás a la conclusión que a la convalidase asi mismo la autorización
judicial posterior?
24 Y véanse también otros casos que ha decidido la jurisprudencia, supra, § 23.
" Este artículo se refiere a los contratos. Así que, sin más, cuando una partición (de cosa común,
de herencia) se haga por contrato le es aplicable la irnpugnabilidad, ya que es uno de ellos (sentencia
de 6 noviembre 1934; ver también las de 26 noviembre 1974 y 7 enero 1975). Pero aunque no se haga
por contrato, ha declarado el T.S. con referencia al C.C. (sentencia de 13 octubre 1960 recaída en un
cáso de partición hecha unilateralmente por contador-partidor) que: «Que carente nuestro Código civil
de una regulación específica sobre la nulidad de las particiones, fuera del precepto aislado del art. 1.081
869
 MANUEL ALBALADEJO
4.° y S.°, 767, 782, 997 y 1.817 del C.c., y las leyes 19, 2.° y 489 de la
Comp. navarra).
Conviene insistir desde ahora en que lo mismo en los negocios de De-
recho de familia (así matrimonio) que en el testamento, es inseguro que re-
ciban aplicación todas las reglas generales aquí expuestas o que se expon-
gan a continuación sobre la figura de la impugnabilidad, pues, en ellos, no
siempre es indiscutible que la invalidez se subdivida en dos categorías —nu-
lidad e irnpugnabilidad—, cuyas características de cada una coincidan en todo
momento con las que para ambas se han expuesto o se expondrán. De cual-
quier modo, sólo al estudiar esos negocios en particular, puede tratarse con
detalle de la invalidez de los mismos.
10. El poder de Impugnar.—El poder de impugnar —y la corvespon-
diente acción o excepción— se concede no a cualquier interesado, sino a
aquel en cuyo favor se establece la anulabilidad36: así, al incapacitado por
alguna de las causas posibles, al que pace el error o el dolo, al cónyuge
sin cuyo consentimiento obró el otron; pero no a la otra parte (por ej., C.c.,
arts. 1.322, 1.302, 76, primer párrafo, 293, arg. arts. 1.311 y 1.312). Quie-
nes pueden interponerla bien por sí, bien por sus representantes voluntarios
o legales, salvo que se trate de materia personalísima.
Dejando el poder de impugnar en manos del dicho interesado, queda a juicio de
éste no usarlo si no le conviene, pues puede ser que no le convenga. Por ejemplo,
por coacción me hicieron comprar carísima una cosa. Pero luego sube de tal modo
el precio de las cosas o el de aquélla en particular, que ya es negocio quedármela.
relativo a la partición hecha con uno a quien se creyó heredero, que se declara nula de pleno Derecho,
hay que entender aplicables a la materia los principios generales del Derecho sobre nulidad de los ne-
gocios jurídicos y principalmente de los «inter vivos» contractuales, partiendo de la distinción capital
entre la inexistencia o nulidad absoluta y la nulidad relativa o anulabilidad, estimando como particio-
nes radicalmente nulas aquellas, por ejemplo, en que falte el consentimiento de las personas que deban
prestarle en su caso (arta. 1.261 y 1,262) y como particiones anulables aquellas viciadas por la incapa-
cidad de las personas que a ellos concurran o la ausencia de las formas prescritas para garantía de las
mujeres casadas (defecto en el consentimiento por la intervención de una mujer casada sin autorización
del marido [antes de su supresión] o de la autoridad que deba suplirla en los casos expresados de la
ley) o de los incapaces (falta de representación de los sometidos a tutela o de la autorización del tutor)
(arts. 1.265 y 1.270) con los efectos señalados por los arts. L300 a 1,314».
Y lo mismo, por ser también realmente un contrato, lo convenido en acto de conciliación es sus-
ceptible de impugnar a tenor de lo establecido para la impugnabilidad de aquéllos (sentencias de 8 fe-
brero 1905 y 22 febrero 1950).
" Aunque el art. 1.302 dice que no podrán impugnar los que «produjeron el error», es una ex-
presión desafortunada para significar que no puede hacerlo quien no lo padece; así que su espíritu es
que aun sin haber dado causa («producido») el error, tampoco puede impugnar la parte que no lo su-
fre, aunque no lo hubiese causado.
37 O si se trata del art. 1.322, cuando el marido, necesitando el consentimiento de la mujer, obra
sin él, sólo la mujer (o sus herederos) puede impugnar (véase sentencias de 17 febrero 1974, 22 junio
1966, 6 mayo 1969, 27 mayo 1987, etc.).
870
§ 105 INVALIDEZ
La razón de dejarlo sólo en su mano, a diferencia del caso de la acción por
nulidad del negocio, está en que en este caso el negocio no lo quiere la ley por
él en sí, mientras que en aquél no lo quiere por lo que darla al perjudicado"; ra-
zón por la que pone la decisión en manos de éste.
Tratándose de contrato impugnable, se concede también al obligado sub-
sidiariamente en defecto del que padeció el vicio (C.c., art. 1.302)39.
En ningún caso procede la anulación ex officio, sino sólo a petición de
quien corresponda.
La acción de impugnación tiene duración limitada, aunque ésta no siem-
pre la misma, sino que varía según los negocios (por ejemplo, C.c., arts.
76, 2.°, 1.301, en último caso, como plazo supletorio, art. 1964). El plazo,
en principio, es de caducidad40.
Y, según una opinión, la exceptio nullitatis dura lo que aquélla, no apli-
cándose el brocardo quae temporalia sunt ad agendurn, perpetua sunt ad
excipiendum, pero según otra tesis, la nulidad, si bien no es reclamable por
38 Puede ocurrir, sin embargo, que el uso de la facultad de impugnar sea abusivo o contrario a la
buena fe (C.c., art. 7), en cuyo caso la impugnación debe de ser rechazada. Como un supuesto de tal
caso, véase lo dicho supra, § 36, número 14, A), parte final, sobre la impugnación maliciosa por el in-
capacitado por demencia del acto que realizó recobrado completamente el uso de razón, pero antes de
que hubiese recaído fallo restitutorio de su capacidad. Véanse también los razonamientos de la senten-
cia de 4 mayo 1970.
" Sobre el tema, véase DE CASTRO, El negocio jurídico, pág. 507. La sentencia de 15 febrero
1977, erróneamente, habla de la concesión a otros interesados, cosa improcedente en el caso de la im-
pugnabilidad, y admisible sólo en el de nulidad. Y la sentencia de 19 mayo 1998 dice que el artículo
1.302 permite «ejercitar la acción de nulidad de los contratos a los obligados principal o subsidiaria-
mente en virtud de ellos, pero no prohibe ejercitarla a los terceros perjudicados por los mismos [y cita
otras sentencias que dice recogen esta doctrinal, y menos aun si la causa de nulidad— es radical y ab-
soluta». Con lo que da la impresión de que si se trata de nulidad absoluta desde luego que puede ejer-
citar la acción cualquier interesado, pero que también pueden interponerla éstos si se trata de impug-
nabilidad. Lo que es inexacto, y constituye un exceso verbal de la sentencia, en el caso de la que se
trataba de nulidad absoluta.
Sólo al estudiar los singulares negocios se puede ahondar el tema de si en algún caso el plazo
es de prescripción. Aquí, a título de ejemplo, baste señalar que la ley 34 de la Comp. navarra dice que
«las [acciones] de impugnación de actos anulables prescriben a los cuatro años». No cabe entrar ahora
en la discusión de si el plazo del art. 1.301 es de caducidad o de prescripción (si bien cierta jurispru-
dencia dice esto [y no sólo por imprecisión terminológica, sino abordando específicamente el tema de
si de verdad es prescripción o caducidad, si bien algunas de las sentencias que invocan a otras no lo
hacen con gran acierto porque en vano he buscado alguna de las invocadas]; por ejemplo, las senten-
cias de 25 abril 1960, 28 octubre 1974, 27 marzo 1989, 23 octubre 1992, 4 febrero y 10 marzo 1994,
8 abril 1995 y 27 mayo 1997, aunque otras dicen lo contrario, como las sentencias de 3 julio y 3 no-
viembre 1992, 5 octubre 1994 y 31 julio 1997; a lo cual, con tanto cambio de opinión, intermitente-
mente, lleva a la duda de qué es de una de tres cosas: una, si es que el T.S. es de opinión tan muda-
ble y remudable, que varía cada dos por tres; otra, si es que cuando dice una cosa u otra, no sabe de
verdad qué significa la diferencia con otros casos de lo que está diciendo en cada uno; y la tercera, si
es que cree que es lo mismo en todos, aunque emplee expresiones distintas en cada uno), o si es que
no se refiere al plazo de impugnación del contrato, sino al de reclamación de la devolución de lo que
se dio por él. Ciertamente no es esto lo que dice el artículo, y su texto hoy no ha de no tener el sen-
tir-10 que literalmente le corresponde (con independencia de que cuando se dictó tuviese, según algunos,
otro), si no se ven (que no se ven) razones para ello.
871

MANUEL ALBALADEJO
acción sino durante el plazo de caducidad, es, por el contrario, indefinida-
mente oponible como excepción. Por ejemplo, la parte que celebró el con-
trato bajo la intimidación de la otra, transcurridos los cuatro años desde que
la intimidación cesó (plazo de caducidad de su acción, según el art. 1.301),
no podrá impugnar aquél, pero sí podrá oponer la excepción de nulidad al
intimidante si, aun pasado ese tiempo, éste, que hasta ahora no había in-
tentado obtener el cumplimiento del contrato, se lo reclama.
En mi opinión esta segunda tesis es preferible a tenor de los antece-
dentes históricos, cabe en la letra de los textos vigentes y, además, en ca-
sos como el visto, dará lugar a una solución más equitativa que la con-
traria".
Hasta aquí, bien. Mas, hay, asimismo, que decir que si lo que se busca
es que siempre prevalezca la equidad, lo más útil sería que ni siquiera ca-
ducase la acción; y que si de lo que se trata, con la caducidad, es de dar
firmeza definitiva a las situaciones no atacadas durante cierto tiempo, tal
firmeza requiere, aunque sea a costa de/11a equidad, que, pasado el plazo,
tampoco sea alegable la excepción de nulidad.
La acción de impugnación tiende —como indiqué— a destruir el ne-
gocio y a borrar su eficacia. Y esos son sus resultados, si prospera, debiendo
restablecerse la situación anterior al mismo. La sentencia tiene efectos re-
troactivos. Siendo artículos reguladores, en casos concretos, del restableci-
miento de la situación anterior, los ya vistos 1.303, 1.304, 1.307 y 1.30842.
Quedan a salvo, sin embargo, excepcionalmente, los efectos de aquellos ne-
gocios que, como el matrimonio, hasta cuando son nulos, tienen cierta eficacia
(art. 79); y es límite a la retroactividad la inoponibilidad de la misma, en ciertos
casos, a los terceros amparados en la buena fe y en la publicidad (así, L.H., art.
34, C.c., arts. 464, 1.473).
Uno de los efectos que se mantiene excepcionalmente como si el negocio no
se invalidase es el de retracto a base de la enajenación impugnada (sentencia de
27 enero 1965).
11. Convalidación del negocio anulable.—Los negocios anulables pue-
den convalidarse.
Se llama convalidación (también denominada sanación, subsanación, con-
valecencia, etc.), a la desaparición de la impugnabilidad.
41 Para la doctrina sobre el tema, así como para un examen de. los argumentos en tomo al mismo,
véase DE CASTRO, El negocio jurídico, cit. § 577 (págs. 509 y ss.), que destaca cómo el art. 1.300 del
C.c., al decir que «La acción de nulidad sólo durará cuatro años», sigue al Proyecto de 1851 (art. 1.184),
que decía que «no puede reclamarse por vía de acción sino dentro de cuatro años», a lo que GARCÍA
GOYENA (Concordancias, motivos y comentarios, tomo III, pág. 194) comentaba que «como excepción
podrá oponerse cuando quiera porque las acciones temporales son perpetuas como excepciones».
" Supra, número 4.
872
§ 105 INVALIDEZ
Conviene precisar que propiamente la convalidación no elimina la causa de im-
pugnabilidad, sino sólo sus efectos: es decir, exclusivamente la intpugnabilidad misma.
Por ejemplo, en el negocio celebrado por error o mediante dolo, no es posible bo-
rrar a posteriori la celebración errónea o dolosa (pues aunque desaparezcan después
el error o el dolo, esto ya no importa en cuanto al negocio celebrado, pues desa-
parecen después de haber producido el mal: el nacimiento del negocio a causa del
vicio); mas sí puede hacerse que el negocio sea tan válido (tan inimpugnable) como
si se hubiese celebrado sin tales vicios; y en eso consiste la convalidación.
Como dije43, en principio, sólo son convalidables los negocios impug-
nables, pero no los nulos.
Tal principio encuentra aplicación en el art. 1.310 del C.c. al establecer
que «sólo son confirmables [convalidables1 los contratos que reúnan los re-
quisitos expresados en el art. 1.261»; requisitos sin los que el contrato es nulo.
Sin embargo —sea ilógico o no— son susceptibles de convalidación al-
gunos negocios nulos. Ello ocurre, según dispone el art. 75, del C. civil, en
ciertos casos de matrimonio contraído por menores; y, según tiene decla-
rado el T.S., en supuestos de testamento otorgado con defecto de forma, que
se convalida si se ejecuta voluntariamente por los interesados. Pero este tema
sólo puede ahondarse al tratar del testamento.
12. Causas de convalidación.—La doctrina enumera diversas causas
de las que puede proceder la convalidación, como son: la confirmación, la
llamada prescripción sanatoria", la ejecución voluntaria por parte del titu-
lar del derecho a impugnar y la pérdida —en ciertos supuestos— de la cosa
objeto del negocio impugnable.
En primer término, parece posible mantener que alguna de esas figuras
se engloba dentro de otra, de la que no es sino una variedad o supuesto
particular (así, como después se verá, la ejecución voluntaria es un caso de
confirmación). Pero, por lo menos, todas ellas se pueden reducir a dos gru-
pos: 1.0, convalidación porque lo quiere el sujeto del negocio —convalida-
ción ex voluntate—, como lo son la confirmación y la ejecución volunta-
ria; 2.°, convalidación porque lo dispone la ley —convalidación ex lege—,
como lo san la prescipción sanatoria o la pérdida de la cosa.
A) Confirmación.—Consiste la confirmación en la declaración de que-
rer la validez definitiva del negocio impugnable.
Declaración que puede revestir dos aspectos. Uno positivo: se quiere mante-
ner el negocio (que era impugnable). Otro negativo: se renuncia al derecho a im-
43 Supra, números 4, in fine, y II, principio.
" Pero sobre su verdadera fuerza convalidante, véase lo que se dice más adelante (sub 13) en este
mismo número.
873
 MANIJEL ALBALADEJO
pugnarlo45. Ambos son el anverso y el reverso de una cosa misma; pues quien
quiere la validez definitivamente, no puede dejar de renunciar a impugnar, ni quien
renuncia a impugnar, puede querer la invalidez. Por eso la confirmación puede re-
alizarse bien declarando mantener el negocio, bien renunciando a la acción de im-
pugnación.
La confirmación es un negocio jurídico accesorio del convalidado.
Debe realizarse por aquél a quien corresponde el derecho de impugna-
ción (aquél que tuviese el derecho a invocar la causa de «nulidad», en ex-
presión del art. 1.311 del Cc.), sin necesitarse de la otra parte, si la hay
(C.c., art. 1.312). Es, pues, la confirmación, un negocio unilateral.
Como negocio jurídico se halla sometido a las reglas de éstos (así es,
a su vez, impugnable por vicios de la voluntad, etc.); y aplicando dichas
reglas puede afirmarse que, por el principio de libertad de forma, y salvo
disposición contraria en casos concretos, no requiere forma ad solemnita-
tem, ni, por ello, la forma del negocio confirmado (si éste era solemne); e
igualmente puede realizarse mediante declaración expresa o tácita: «La con-
firmación —dispone el art. 1.311— puedeshacerse expresa o tácitamente. Se
entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa
de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla eje-
cutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla».
Un caso de confirmación tácita, en cuanto que cabe en el artículo ci-
tado, es la ejecución voluntaria del negocio impugnable, por aquél a quien
corresponde el derecho a impugnarlo. Es seguro que basta una ejecución
parcial o el comienzo de la ejecución, con tal de que se exteriorice, con lo
realizado, la voluntad confirmatoria.
La jurisprudencia ha estimado la existencia de confirmación tácita en ca-
sos como los siguientes: haber recibido, después de alcanzar la capacidad ne-
cesaria (el que sin tenerla celebró el negocio), sin protesta ni reserva, los dos
últimos plazos del precio convenido en el negocio anulable (sentencia de 25
junio 1908); haber consignado en su presupuesto (el Ayuntamiento deudor) par-
tida para atender la pensión censal reconocida en el acto anulable (sentencia de
16 abril 1912); haberse dispuesto posteriormente por el interesado de los bie-
nes adquiridos por el acto impugnable (sentencias de 3 julio 1923 y 21 mayo
1940), o haberse aprovechado de las consecuencias de éste (sentencia de 10
marzo 1956)46.
En cuanto a la capacidad (o bien a los complementos de la misma) ne-
cesaria, se requiere la que haga falta pard celebrar el negocio que se confirma.
45
La sentencia de 28 abril 1977 dice que la confirmación es «renuncia al derecho de obtener la
declaración de nulidad». Ver también la de 21 mayo 1984.
" Y véase jurisprudencia citada supra, 102, número 7, para el caso análogo de ratificación.
874
§ 105 INVALIDEZ
Sobre el tema ver la sentencia de 19 diciembre 1977 referente a contrato otor-
gado por menores de edad, que si tenían conocimiento y voluntad cuando lo ce-
lebraron, puede ser confirmado una vez que los otorgantes alcancen la mayoría.
Igualmente, sentencia de 21 mayo 1984.
La confirmación ha de realizarse después de cesada la causa que, existente
al momento de la celebración del negocio, dio lugar a la impugnabilidad de
éste (arg. art. 1.311): así, por ejemplo, después de haberse desvanecido el
error o desaparecido la intimidación. Cosa por demás obvia, ya que, en otro
caso, estaríamos frente a un nuevo negocio —la confirmación— tan im-
pugnable como el confirmado por razón de la misma causa que hizo im-
pugnable éste.
La confirmación requiere previo conocimiento de la causa de impug-
nación del negocio que se confirma (arg. art. 1.311: «... con conocimiento
de la causa de nulidad...»).
Según un sector de la doctrina, la confirmación ha de realizarse por el sujeto
consciente de quo del hecho (causa de impugnación) que conoce, nace para él un
derecho a impugnar; pues se puede ignorar éste, como ocurre si, por ejemplo, A,
que contrató engañando dolosamente, llega, después, a percatarse del engaño, pero
cree que, a pesar de éste, el contrato es inatacable.
Mas este requisito de conocer —además del hecho que motiva la impugna-
bilidad— que se tiene el derecho a impugnar, 110 parece ni necesario ni útil, por
las siguientes razonees: 1.a ¿Cómo puede haber verdadera confirmación —que en-
cierra la voluntad de confirmar, voluntad que equivale a la de suprimir la im-
pugnabilidad— si no se sabe que hay derecho a impugnar? 2.* Admitida la posi-
bilidad de confirmación, a efectos de razonamiento, habría confirmación viciada
si se realizó por ignorar que se tenía el derecho de impugnar.
La confirmación purifica al negocio de los vicios de que adoleciera,
desde el momento de su celebración (C.c., art. 1.313), extinguiendo el de-
recho de impugnación y la correspondiente acción (C.c., art. 1.309).
La convalidación del negocio desde su celebración, ha hecho opinar, a parte
de la doctrina, que la confirmación tiene efecto retroactivo. Cosa que, a veces,
también ha sido expresamente dicha por la jurisprudencia. Por ejemplo, sentencias
de 15 marzo 1945 y 25 junio 1946, según la que, «la confirmación ha de tener
forzosamente efecto retroactivo, no sólo por imperio de lo expresado en el art.
1.313 del C.c., sino también porque es lógico que así sea, desde el momento que
la confirmación no afecta para nada a la perfección del contrato, sino a la puri-
ficación de los vicios de que adolecía».
La retroactividad alcanzaría el período que va desde el momento de la cele-
bración del negocio impugnable hasta el momento de su confirmación.
Por mi parte, en principio, creo equivocada esta opinión de la retroactividad
de la convalidación, pues el negocio impugnable existe y es eficaz desde su ce-
875
 MANUEL ALBALADE.10
lebración, bien que lo sea bajo la amenaza de impugnación; ahora bien, al desa-
parecer —mediante la confirmación— tal amenaza, no se producen efectos para
el pasado (efectos retroactivos), sino que simplemente el negocio y los efectos ya
producidos cesan de estar amenazados de destrucción.
La confirmación, en principio, es eficaz a favor y en contra de terceros°.
La razón de esto consiste en que, siendo eficaz el negocio impugnable mien-
tras que no se le impugne, la imposibilidad definitiva de impugnar, que pro-
duce la confirmación, no altera en absoluto la situación del negocio respecto
a los terceros, y ni les perjudica ni les favorece más de lo que les perjudi-
caría o favorecería que el sujeto, que puede impugnar antes de la confirma-
ción, de hecho se abstenga de hacerlo, cosa de la que, sin duda, puede abs-
tenerse.
Dejándose, por supuesto, a salvo todo lo relativo a los casos (así, art. 1.111
del C.c.) en que el tercero pueda o ejercer el derecho (a impugnar) del interesado
o atacar el acto (la confirmación) de éste line le lesione.
B) Otras causas de convalidación.—Igualmente se convalida el nego-
cio cuando transcurre el tiempo durante el que podía ejercitarse la acción
de impugnación. Llámase a esta figura prescripción sanatoria. Terminolo-
gía que no es muy afortunada, ya que, según sabemos, la acción se extin-
gue, no por prescripción, sino por caducidad. Además, el negocio se con-
validará totalmente si, junto con la acción, caduca también la exceptio
nullitatis48, en otro caso sólo se convalida a medias, pues no es impugna-
ble por la acción, pero al exigirse su cumplimiento, puede oponerse la ex-
cepción de invalidez por la parte a la que correspondería la acción ya ca-
ducada.
«También se extinguirá la acción de nulidad [impugnación] de los con-
tratos cuando la cosa objeto de éstos, se hubiese perdido por dolo o culpa
del que pudiera ejercitar aquélla», dispone el art. 1.314, I .°, del C.c.
Lo que es otro supuesto de convalidación, del que (además, naturalmente, de
no alcanzar a los negocios que sean nulos, y no solamente anulables: últimamente,
sentencia de 6 febrero 1974) la propia ley exceptúa la hipótesis de que la causa
de la acción fuese la incapacidad de alguno de los contratantes, hipótesis en la
que la pérdida de la cosa no será obstáculo para que la acción prevalezca —es
decir, para que no haya convalidación—, a menos que hubiese ocurrido por dolo
o culpa del reclamante —del titular del derecho de impugnación—, después de
haber adquirido la capacidad (art. 1.314, 2.°).
47 También DE CASTRO, El negocio jurídico, cit., pág. 515; GUILLON, La confirmación, en
A.D.C., 1960, págs. 1.217 y 1.218.
43 Véase lo que se dice, ,supra, número 10.
876
105 INVALIDEZ
En resumen, para que la pérdida de la cosa sea convalidatoria se requiere que
se haya producido siendo capaz el sujeto y se deba a dolo o culpa del mismo.
13. Invalidez parcial.—La invalidez puede ser total o parcial, según
que afecte a todo el negocio o a una parte del mismo (por ejemplo, sólo
una parte del negocio choca con las buenas costumbres o con una prohibi-
ción legal —así, excede del tiempo permitido— o no guarda la forma ad
substantiam —así, se donó, como pide la ley, un inmueble en escritura pú-
blica, pero la carga de cuidar al donante, no se recogió en aquélla, sino en
documento privado—, etc.). Y, en este caso, cabe preguntarse si el negocio
continúa siendo válido en lo restante o si la invalidez de una parte acarrea
la del todo, provocando una invalidez total refleja.
Los Derechos positivos, no adoptan inflexiblemente al respecto ni la po-
sición de la invalidez total en cualquier supuesto, ni la de la invalidez par-
cial en todo caso. Ahora bien: unos —como el alemán— parten de la regla
de la invalidez total, exceptuando de ellas las hipótesis en que proceda su-
poner —mediante la debida prueba aportada por quien lo alega— que el ne-
gocio se habría celebrado también sin la parte inválida; y otros —como el
italiano— parten de la regla de la invalidez parcial, debiendo probarse, por
quien propugna la invalidez total, que el negocio fue querido sólo in roto
(principio utile per mutile non deber vitiari, C. 5, 3, 37).
¿Cuál es la posición del Derecho español?
No hay problema cuando, para ciertos casos, la ley ordena bien la in-
validez sólo de la parte, bien la invalidez del todo. Por ejemplo, C.c., arts.
641, 2.°, 737, 2.°, 767, 781-785, 2.°, 786, 792, 793, 794, 814, 815, 1.155,
1.826; Ley de Usura de 23 julio 1908, art. 1; Ley General de Consumido-
res y Usuarios, art. 10; etc.
Salvo que, si la norma (que declara bien que la invalidez de la parte produce
sólo invalidez parcial, bien que produce invalidez total) no es imperativa, puede
aceptarse —cuando se pruebe debidamente— que en el negocio singular de que
se trata, la voluntad efectiva de los sujetos acogió una solución distinta a la esta-
blecida por aquélla. Por ejemplo, que no se quiso la validez del negocio sin la de
la cláusula poenal (cfr. art. 1.155), o que no se quiso la institución sin la sustitu-
ción (cfr. art. 786).
Tampoco hay problema cuando la propia ley sustituye la parte inválida
por otra válida, pues entonces todo el negocio es válido, pero con la parte
inválida sustituida. Por ej., antes en los arrendamientos rústicos, cuya renta
debía fijarse en trigo, aunque se fijase en dinero, no había invalidez, por-
que la ley (Decreto-ley de 15 julio 1949 y antiguo Reglamento Arrenda-
mientos Rústicos, art. 7, núm. 3), cambiaba la suma de dinero por una can-
tidad de trigo.
877
 MANUEL ALBALADEJO § 105 INVALIDEZ

Se reduce, pues, la cuestión a determinar cómo deben ser juzgados los
restantes casos. Creo que partiendo de la invalidez sólo parcia149 salvo que,
por la naturaleza del negocio, no pueda existir la parte válida sin la invá-
lida (por ejemplo, invalidez del pacto de intereses, cuando es inválido el de
capital); pero admitiéndose, siempre, que el que propugne la invalidez total
pruebe que en el caso concreto, según la deducible voluntad hipotética de
los sujetos99, no fue querido el negocio sin la parte inválida.
La invalidez sólo parcial encuentra apoyo en el principio de conservación del
negocio, principio que, sin duda, es acogido por nuestro Derecho (y proclamado
por la jurisprudencia, sentencias, por ejemplo, de 30 octubre 1944, 7 noviembre
1967, 5 noviembre 1982, 20 mayo 1985, 8 junio 1993, y aplicado en los casos
de invalidez parcial que resuelve. Además, con carácter general, ha sido defen-
dida por la jurisprudencia y también aplicado en concreto en numerosos casos no
previstos por la ley: así sentencias de 30 marzo 1950, 8 marzo 1951, 11 noviembre
1955, 22 enero, 21 y 27 mayo 1958, 7 junio 1960, 6 abril y 15 junio 1963 (Sala
6.a), 1 abril 1965, 8 enero 1968, 17 octubre 1969 (Sala 6.a), 10 octubre (con cita
de otras muchas) y 29 noviembre 1977, 7 ilio 1978 (con cita de otras muchas),
20 marzo 1979, 31 octubre 1981, 2 noviembre 1983, 13 y 21 febrero 1984, 20
mayo 1985, 30 abril 1986, 22 abril 1988, 23 junio 1992, 18 marzo 1998.
14. Indemnización por razón de invalidez.—Ante los eventuales per-
juicios que podría producir la invalidez del negocio, muchas veces la va-
lidez del mismo se mantiene excepcionalmente a base de los principios de
responsabilidad y confianza'', y otras, aun partiendo de la invalidez, aque-
llos perjuicios se evitan haciendo ésta inoponible frente a determinadas
personas.
Sin embargo, en otros casos, cuando la invalidez existe y es oponible,
puede perjudicar a quien confió en la validez. Y en tal caso, ¿cuáles son
los preceptos reguladores? Carece nuestro Código de normas dictadas par-
ticularmente para la cuestión: y ante ello creo que debe aplicarse el art.
1.902 (o su equivalente, la ley 488, 2.°, de la Comp. navarra, si se trata de
esta región), habiendo lugar a la indemnización del perjudicado cuando: 1.0
La apariencia de validez permita razonblemente confiar en ella y efectiva-
mente se haya confiado. 2.° La defraudación de aquella confianza, como
consecuencia de la invalidez, produzca un perjuicio. 3.° Tal invalidez se haya
ocasionado por conducta culpable.
La indemnización alcanzará sólo al llamado «interés negativo» o «in-
terés de confianza»; concepto distinto del de «interés positivo». Este se ob-
tendría de comparar la situación provocada por la invalidez con la que exis-
tiría si hubiese validez y se cumpliesen los efectos del negocio; aquél resulta
de cotejar la situación en que estaría la parte perjudicada, si no hubiese ce-
lebrado el negocio o hubiese conocido desde un principio su invalidez, con
la situación actual en que tal parte se encuentra (por ejemplo, gastos para
la conclusión del negocio, gastos hechos con vistas a su cumplimiento —
así, transporte del objeto del mismo—, subida de precio de las cosas que
se ve forzado a adquirir mediante otro negocio, al conocer la invalidez del
primero, etc.).
La indemnización, puesto que realmente procede de acto ilícito, se rige por
lo que se dice al tratar de éstos", y, por tanto, vale para el caso presente, lo di-
cho allí sobre que tal indemnización a de consistir en una suma que represente el
montante del daño cuando se repara, y no cuando se
causó o valoró.
El daño que se ocasione al no causante de la invalidez, se repara así, si es
por pérdida del poder adquisitivo de la moneda. Por ejemplo, por intimidación fui
obligado a comprar una cosa, luego impugné la venta y, anulada, se me devuelve
el precio, cuando la peseta ha perdido un 50 por ciento del poder adquisitivo que
tenía cuando pagué aquél. Entonces tengo derecho a pedir, corno daños por inva-
en
lidez, que se me dé la cantidad necesaria para completar el poder adquisitivo,
el día de la devolución, de la suma que di el día en que pagué el precio.
No se repara, en principio, el daño que por razón de desvalorización, se oca-
sione al causante de la invalidez (o sea, lo ha de soportar dicho causante), ya que
no procede de culpa del otro, sino suya. De modo que si en el ejemplo puesto,
es a él a quien hay que devolverle la suma (así si por intimidación fui obligado
a vender una cosa, e impugnada la venta, he de devolver el precio), sólo habré
de darle la cifra que me pagó, aunque haya disminuido su poder adquisitivo.

49 En el mismo sentido, DIEZ-PICAZO,

Eficacia e ineficacia del negocio jurídico, en A.D.C., 1961,
pág. 829; GULLON, El negocio jurídica, pág. 202. Véase también, GORDILLO,
La nulidad parcial,
cit., en loc. cit., págs. 183 y ss.
5° Véase supra, número 6, primera parte, y asimismo, las sentencias de
4 marzo 1975, conside-
rando 2.° y 7 julio 1978, considerando 11.'. Las de 4 diciembre 1986 y 17 octubre 1987 dicen que cabe
aceptar nulidad parcial siempre que conste que se habría concertado el negocio Sin la parte nula.
51 Véase .supra, § 87, números 3 y siguientes. el tomo II de esta obra, Actos ilícitos.
52 Véase

878 879
 CAPÍTULO X
EL TRANSCURSO DEL TIEMPO*

§ 106
DETERMINACION Y MEDIDA DEL TIEMPO

SUMARiO: 1. Efectos del transcurso del tiempo.-2. Cómputo del tiempo.-3. Compu-
tación natural y civil.-4. Día inicial.-6. Días festivos.-7. Las diversas unidades
de tiempo.

1. Efectos del transcurso del tiempo.—E1 transcurso del tiempo es

un hecho natural que produce numerosos efectos jurídicos, bien por sí solo,
bien juntamente con otras circunstancias.

* ALAS, DE BUEN y RAMOS, De la prescripción extintiva, 1918; ALBALADEJO, Comentarios

al art. 1.973 del C.c., en R.D.P., 1977, p. 987 y ss.; ALBALADEJO, La interrupción de la prescrip-
ción extintiva civil por acto de conciliación no seguido de demanda, en R.G.L.J., 1967 (noviembre), y
ed. separada, y Sentido de la jurisprudencia sobre prescripción quinquenal de los intereses, en R.C.D.1.,
1966, págs. 129 y as.; Si la reclamación extrajudicial interrtunpe la prescripción desde que se hace o
cuando la recibe el prescribiente; ALBALADEJO, El plazo de la acción para recobrar la posesión, ¿es
de prescripción o de caducidad?, R.D,P., 1990, pág. 551; ALBALADEJO y RODRIGUEZ MORATA
en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales (Comentario a los arts. 1930 1960 del C.c.),
-

dirigidos por ALBALADEJO y DIAZ ALABART, T. XXV, vol. 1, 1993; ALBALADEJO y REGLERO
CAMPOS en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales (Comentario a los arts. 1.961 al fi-
nal del C.c.), dirigidos por ALBALADEJO y DÍAZ ALABART, t. XXV, vol. 2.0, 1994; ANGEL DE,
Caducidad y autonomía privada: especial referencia a la interrupción de la caducidad por acuerdo de
las partes, en La Ley, 1986 4, págs. 1.003 y ss.; ANGEL DE, La interrupción de la prescripción ex-
-

tintiva por reclamación del acreedor en el Derecho comparado, en La Ley, 1986/4, p. 1.048 y ss.; AR-
GANARAS, La prescripción extintiva, Bs. As., 1966; ARELLANO, Las obligaciones, los contratos y
la prescripción en el Derecho navarro, 1946; ASCOLI, Prescrizione estintiva e reivindicarlo, en Studi
Scialoja, 1, págs. 473 y se.; BALDO, Tractatus de praescriptionibus, Venetlis, 1582; BARBOSA DE
MAGALHAF,S, Prazos de caducidades, de prescri o e de propositura de accOes. Lisboa, 1950; BAUDRY-
LACANTINERIE y T1SSIER, Della prescrizione, en la trad. italiana del Traité de Baudry-Lacantinerie,
1930; BERCOVTIZ, R. en C.C.J.C., n.° 6, 1984, pág. 1.817; BOLCH1M, 1 diritti facoltativi e la pres-
crizione, 1899; BOUTON D'AGNERES, Des courtes prescriptions, 1907; BRANCA, Non uso e pres-
crizione, en Scritti Ferrini, I, 1947, págs. 169 y ss.; BRINZ, Ober die Zeit im Rechte, 1882; BUFFE-
LAN LANORE, Essai sur la notion de caducité des acres juridiques en Dmit civil, 1963; CABANILLAS
-

SANCHEZ, en C.C.J.C., n.° 27, 1991, pág. 1.009; CANDIAN, Prescrizione e decadenza, en Terni, 1950,
págs. 1 y ss.; CARBONNIER, Notes sur la prescription extintive, en Rey. trim. D. C.. 1952, págs. 171
y se.; CARNELLITI, Appunti sulla prescrizione, en Riv. Dir. Proc. civ,, 1933, I, págs. 32 y as.; CAPON,
La prescripción anual de las acciones civiles derivadas de culpa extracontractual, etc., en A.D.C., 1983,
p. 288 y ss,; CARUSI, Come opera la prescrizione. Debito prescrito e obbligazione naturale, Milano,
1947; CASADO, La prescripción de los intereses, en R.C.D.I., 1930, págs. 497 y ss y 577 y ss.; CA-
VARETTA, La prescrizione nel Diritto internazionale privato, 1918; CERVERA, Tratamiento jurídico

881
 MANUEL ALBALADEJO
Por ejemplo, por su paso se alcanza la mayoría de edad, o se puede
declarar ausente o fallecida a la persona que desapareció y de la que no
del transcurso del tiempo en el Derecho comparado, en R.J. de la Universidad de Puerto Rico, 1960,
abril, páginas 207 y SS.; CONTRERAS, De la prescripción extintiva civil, Concepción, 1945; CORDON,
La interrupción de la prescripción extintiva por el ejercicio de la acción entre los Tribunales, en 1..,a
Ley, 1983/1, p. 1.161 y ss.; CHAUSE, De la prescriptiva liberatioire des creances, en Rey, crit., de Ieg,
et jurispr., 1983, páginas 481 y ss.; D'AVANZO, La prescrizione in materia civile e commerciale, 1940;
DIAS MARQUES, Prescricr.7o extintiva, Coimbra, 1953; DELGADO ECHEVERRIA en C.C.J.C., n.° 20,
1989, pág. 465; DIAZ ALABART en C.C.J.C., n.° 24, 1990, pág. 1.059; DIEZ-PICAZO, La interrup-
ción de la prescripción extintiva por reclamación judical y el desistimiento de la demanda, en Est. Va-
Ilet, 1988, p. 203 y ss.; DIEZ-PICAZO, En torno al concepto de prescripción, en A.D.C., 1963, págs.
969 y ss.; La interrupción de la prescripción, en R.D.N., 1963, números 61-62, págs. 13 y ss.; La pres-
cripción en el Código civil, 1964; DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Oportunidad de hacer valer la pres-
cripción en la legislación chilena, en Bol. Fac. de Dro. y Ciencias Sociales de la Univ. de Córdoba,
LA., 1969, y ed. separada; DOMINGUEZ MOLINA, Distinción entre la interrupción y la suspensión
de la prescripción de las acciones: su aplicación a las derivadas del transporte ferroviario, en R.J.C.,
1956, v. 47, págs. 3 y ss.; DOMINGUEZ MOLINA, Distinción entre la interrupción y la suspensión
de la prescripción de las acciones, en R.J,C., 1956, p. 3 y SS.; ESCAQUES, La prescripción de las ac-
ciones en el Fuero de Vizcaya, en Zumárraga, núm. 5, y ed, separada, 1956; ESPIN, La nulidad abso-
luta del negocio jurídico y los efectos de la prescripciol extintiva y de la usucapión, en A.D.C., 1970,
págs. 519 y ss.; FALGUERA, Compendio de la prescripción catalana, 1875; FLANDIN, De la pres-
cription liberatoire, en Droit international privé, 1881; FUENMAYOR, La interrupción judicial de la
prescripción extintiva en el Derecho navarro, en A.D.C., 1974, págs. 3 y SS.; GANGI, II momento ini-
ziale della prescrizione estintiva, en R. it. p. le sc. giur., 1904, págs. 221 y ss.; GIL RODRIGUEZ, Los
privilegios del crédito salarial, ¿prescriben o caducan?, «Poder Judicial», n.° 5, marzo 1987, pág. 77;
GIS MONDI, La prescrizione estintiva nel Diritto canonico, 1940; GIUSANA, Appunti sulla prescri-
zione, en Riv. D. C., 1957, I, págs. 424 y ss.; Decadenza e prescrizione, 1943; GOMEZ CORRALIZA,
La caducidad, 1990; GOMEZ CORRALIZA, El cumplimiento voluntario de la obligación prescrita, La
Ley, 1990-3, pág. 843; GOMEZ CORRALIZA, Comentarios jurisprudenciales sobre la caducidad, en
La Ley, 1988/4, p. 800 y ss,; GONDARD, De la suspensión de la prescription, 1904; GONZALEZ PE-
REZ, La norma sobre el cómputo de plazos del C.c. y su aplicación al procedimiento y proceso admi-
nistrativo, en U., 1974, p. 1.297 y ss.; GRASSO, Sulla distinzione tra prescrizione e decadenza, en
R,T.D.P.C., 1970, págs. 866 y ss.; GRAWEIN, Verjührung und gesetzliche Befristung, 1880; GROPA-
LLO, Contributo cala teoria generale della prescrizione, 1930; GUI1ERREZ SOLAR, La interrupción
de la prescripción extintiva por reclamación judicialén La Ley, 1983, p. 950; HEFELMANN, Die ge-
richtliche Geltendmachung des Anspruchs als Grund des Verjiihrungsunterbrechung, 1930; HERMANN,
Civilrechtliche Friesten und Verjührungen des deutschen Reichsgestze, 1900; HOLDER, Theorie der Zeit-
berechnung, 1873; JOURDAN, La prescription d'apres le Code civil allemand, 1906; LALAGUNA, Los
créditos hipotecarios, separata 1976; por último la bibliografía citada infra § 107, núm. 6; MADRUGA
MENDEZ, Interrupción de la prescripción de acciones personales por reclamación extrajudicial del
acreedor, en Estudios Beltrán, 1984, p. 471 y ss.; MESSINEO, Variazioni sid concetto di erintuizia <tila
prescrizione" en R.T.D.P.C., 1957, págs. 505 y ss.; M1RABELLI, Della prescrizione (en 11 Diritto ci-
vile italiano, dirigido por FIORE), 2.' ed., 1915; MODICA, Teoria della decadenza, 1906; MONTEL,
L'azione di danni per dolo e la prescriziotte dell'azione di annullamento nel rregozio, en R. D. Comm-,
1933, I, págs. 558 y as.; MORENO, Caducidad, en N.E.J., III, 1951, págs. 497 y SS.; MOISSET, Inte-
rrupción de la prescripción por demanda, Córdoba (Argentina), 1968; MIJRJAS, Notas sobre la pres-
cripción inmemorial, en R.G.L.J., 1948, tomo 193, págs. 305 y as.; NAENDRUP, Die Verjühnmg als
Rechsscheinswirkung, en D., 75 (1925), págs. 237 y as.; OSSORIO MORALES, Prescripción de ac-
ciones en Derecho catalán (comentario a sentencia), en R.G.L.J., 1941, tomo 169, págs. 350 y ss.; PA-
GANO, Sal valore del principio equae temporalia ad agendum, perpetua ad excipiendum», en Din e
Giur., 1955, págs. 442 y ss.; PANTALEON en C.C.J.C., n.° 4, 1984, págs. 1.195 y 1.315; n. 6, 1984,
pág. 1.979; OROZCO, La interrupción de la prescripción extintiva en el C.c., 1986; OROZCO, La al-
teración convencional de los plazos de prescripción, etc., en A.C., 1986, p. 2.149 y ss.; PENA, Alre-
dedor de la aplicación al transporte ferroviario de la distinción entre interrupción y suspensión de pres-
882
§ 106 DETERMINACION Y MEDIDA DEL TIEMPO
hay noticias, o le está permitido disponer a título gratuito a quien heredó
al declarado fallecido, o se extinguen o adquieren derechos, etc.
Ahora bien, aunque en muchos aspectos la influencia del paso del tiempo sólo
puede ser tratada al examinar los puntos concretos a que afecta, tanto la forma
de computarlo como algunos efectos de su transcurso se suelen estudiar en la parte
general del Derecho civil, en cuanto que atañen a las distintas partes especiales,
y conviene conocerlos antes de entrar en el examen de las mismas.
2. Cómputo del tiempo.-E1 tiempo puede ser determinado me-
diante la fijación directa de un momento concreto del calendario (por
ejemplo, el día 1 de enero de 1980). Entonces no hay problema sobre
su computación; se trata del llamado tiempo fijo. Pero también puede
ocurrir que un momento sea precisado a base de otro (por ejemplo, pa-
garás dentro de seis meses), o que -de cualquier manera- resulten te-
nidos en cuenta ciertos períodos de tiempo (por ejemplo, prescripción de
seis o de quince años, etc.). Entonces es necesario partir de una regla
sobre la forma de ,medir o computar el tiempo, que en esta ocasión se
llama tiempo móvil.
3. Computación natural y civil.-Dos sistemas de computación son
posibles: computación natural y computación civil.
En aquél, el tiempo se mide de momento a momento: por ejemplo, un
espacio de siete días sería el que fuese desde las once de la mañana del día
uno de un mes hasta las once de la mañana del día ocho del mismo mes'.
Diferentemente, en la computación civil se toman en cuenta los días com-
pletos -y no las fracciones menores- que van desde las cero horas hasta
cripción de acciones, en R.J.C., 1946, v. 50, págs. 43 y ss.; PORPETA, Caducidad y prescripción, en
R.D.M., 1949, pág. 431, y en Colegio Notarial de Valencia. Curso de Conferencias, 1949, págs. 171 y
siguientes; PUIG BRUTAU, Caducidad, prescripción extintiva y usucapión, 1988; PRESTON y NEW-
TON, Limitation of action, 2. ed.; PUGLIESE, La prescrizione nel Dirimo cid/e. Parte seconda. La
prescrizione estintiva. 4.' ed., 1924; PUIG BRUTAU, Caducidad, prescripción extintiva y usucapión,
1986; ROMANO (Santi), Decadenza, en Frammenti di un Dizionario giuridico, 1947, págs. 46 y ss.;
ROMERICK, Fristbestimmung, 1902; RUPERTO, Prescrizione e decadenza, 1968; RUT, Gesetzliche Be-
fristung. 1901; ROSENBERG, Verjührung und gesetzliberatoire, en Rey. critique de leg. el jurispr., 1889,
págs. 224 y ss.; RUBIO LINIERS, La prescripción extintiva del crédito hipotecario, en R.C.D.I., 1978,
p. 947 y ss.; SANTORO-PASSARELLI, Prescrizione e decadenza, en Riv. D. C., 1926, págs. 556 y ss.;
SCHAUER, Die Verjiihningsfristen des BGB, 1990; SCHWALBACH, Verjahrung und gestetzliche Be-
fristung, en XX; SURVALLE, Obligation, prescription liberatoire, en Rey. critique de leg. et ju-
rispr,, 1889, págs. 224 y ss.; TABOADA ROCA, La interrupción de la prescripción extintiva provocada
por actos del acreedor, etc., 1972; TEDESCHI, v, Lineamenti della distinzione Ira prescrizione estintiva
e decadenza, 1948; TRIMARCHI, Prescrizione e decadenza, en <din», 1956, págs. 218 y as.; UNTER-
HOLZNER, Verjührungslehre2, 1858; VASSEUR, Delais prefix, delais de prescription, deiais de proce-
dure, en Rey. uitn. D. C., 1950, págs. 439 y as.; VAZE1LLE. Trabé des prescriptions3, 1753; WEIS,
Verjührung und gesetzliche Befristung nach dem bürgerlichen Rechte des deutschen Reiches, 1905; ZE-
LLER, Die Verjültrung. 1956.
883
 MANUEL ALBALADEJO
el final de la hora veinticuatro'. Ahora bien, las fracciones de día, puede ocu-
rrir que se las considere como día entero o que se las excluya del cómputo.
En el primer caso, un período de siete días que comience —no importa a qué
hora— durante el día uno de un mes, acabará al fin de la hora veinticuatro del
día siete; en el segundo, un período de siete días que comience una vez iniciado
el día uno, acabará al fin de la hora veinticuatro del día ocho.
Realmente ningún precepto establece, en general que el tiempo se Com-
pute civil y no naturalmente, pero la opinión acogida por la jurisprudencia'
y dominante en nuestra doctrina4 entiende que como regla rige la computa-
ción civil'.
De cualquier manera, si el plazo o su fijación procede de la voluntad privada
y ésta tiene autonomía en el asunto de que se trate, será decisivo lo que por ella
querido' (lo mismo sobre la anterior que sobre lo que después diré en orden a los
días inicial y final y al tiempo continuo y útil). En otro caso, habrá que atenerse
a lo dispuesto en la ley para el supuesto toncreto7, y, en defecto de precepto dic-
tado para el de que se trate, se aplicará la computación civil, ya que se aceptó
corno regla general.
I Para evitar confusiones, conviene señalar que la jurisprudencia habla, a veces, «de momento a
momento» para referirse, no a lo que se dice en el texto, sino a que no se excluyen del cómputo los
días festivos (así, sentencia de 23 enero 1946). Entonces la expresión «de momento a momento» se usa,
no en su sentido literal (contar el tiempo, de forma absolutamente exacta, desde el instante en que co-
menzó hasta el instante de que se trate), sino en el de que cuenta todo el tiempo (incluso el que haya
sido festivo) comprendido entre el momento inicial y el que se contemple.
2 Para evitar equívocos, conviene señalar que la jurisprudencia (así, últimamente la sentencia de 21
enero 1975) suele utilizar la terminología de computación natural y civil para referirse a otro concepto
distinto del expresado en el texto: al de que los meses se cuenten por los días que tengan (en cuyo caso
dice que se computan naturalmente), o bien se estime como mes cada período de treinta días (en cuyo
caso dice que se computan civilmente), según se dice más adelante (número 7 siguiente).
También se habla de computación civil en un tercer sentido: el de que se trate de plazos sustanti-
vos (civiles), y no procesales.
3 La sentencia de 16 noviembre 1968 en caso de prescripción extintiva, dice que entender que cl
plazo (prescriptivo) ha de contarse de momento a momento «obligaría a una penosa indagación del mi-
nuto preciso en que tales momentos se produjeran», a la vista de lo cual, el T.S. opta por el sistema de
computación civil.
Pero ha sido la más reciente sentencia de 30 enero 1974 la que más se ha ocupado de fundamentar
la vigencia en nuestro Derecho de fa computación civil. Posteriormente la confirma la de 1 febrero 1977.
4 Por ejemplo, ESPIN, Manual, P, pág. 464; CASTAN, Derecho civil, 1, 2", página 829. Véase
también el comentario de GARCIA GOYENA (en sus Concordancias, motivos y comentarios del Có-
digo civil español) al art. 1.049 del Proyecto de 1851, equivalente al 1.030 del C.c.
5 En Derecho romano, D. 2, 12, 8, decía: «Según la costumbre romana, el día comienza a media
noche y concluye a la media noche siguiente. Así, pues, todo lo actuado en esas veinticuatro horas, es
decir, en dos mitades de noche y en el día intermedio, es lo mismo que si hubiera hecho en cualquier
hora del día.»
La Exposición de Motivos a la reforma del título preliminar señala, al comienzo de su párrafo
18, que las normas legales al respecto son interpretativas (de la voluntad de los particulares).
Por ejemplo, C.c., art. 193, 2.°, 2.8.
884
§ 106 DETERMINAC1ON Y MEDIDA DEL TIEMPO
4. Día inicial.—Para la computación civil, el día en que ocurre el
acontecimiento determinante o decisivo en orden a la iniciación del plazo:
a) Unas veces se incluye en éste, considerándolo como día entero.
C.c., art. 1.960, 3.°, en cuanto a la usucapión; C.c., art. 315, 2.°, en cuanto a
la edad.
b) Otras, se le excluye (dies a quo non cornputatur in termino), co-
menzando el plazo a correr a partir del siguiente.
Código civil, art. 1.130; Ley Carnbiaria, art. 91; L.e.c., art. 133.1; R.R.C., art.
6, 2.°. Hasta la reforma del título preliminar, esos artículos; después de la reforma,
la exclusión del cómputo del día que se señala como inicial, la establece como
regla general para todos los plazos el nuevo art. 5, núm. 1.
La exclusión del día inicial' del cómputo, además de los casos vistos en que
la señala la ley, la había venido estableciendo también la jurisprudencia en fallos
atinentes a otras materias, como para el plazo de prescripción extintiva (sentencia
de 16 de noviembre de 1968, y también la de 12 mayo 1973, realmente plazo de
caducidad) y para dictar el laudo en un arbitraje (por ejemplo, sentencias de 26
enero 1929, 23 enero 1946, 12 febrero 1957, 19 febrero, 22 mayo 1965, 19 oc-
tubre 1968, 23 octubre 1973, 21 enero 1975, 15 junio 1979, 20 mayo 1982 y 2
febrero 19839). Por su parte, la sentencia de 30 enero 1974 fue la que más exten-
samente y con más lujo de razones se ocupó de fundamentar la admisión en nues-
tro Derecho como regla general de la exclusión del día señalado para comienzo
del cómputo, estimando la existencia de una «máxima que ha llegado a constituir
un auténtico principio general de que «dies a quo non computatur in termino»,
válido en todos los Ordenamientos jurídicos modernos, arraigado de tal modo que
los compiladores de las vigentes Codificaciones no estimaron preciso ni siquiera
justificar su validez y a cuya aceptación contribuyó poderosamente la doctrina del
Derecho canónico que lo mantuvo inalterada hasta el actual [se refiere al de 19171
Codex iuris canonici, en cuyo canon 34, párrafo tercero, número 3, se proclama
expresamente». Después la de 1 febrero 1977, ha insistido en lo mismo, invo-
cando a la de 1974.
La exclusión del cómputo —queda bien claro— no consiste en hacer inhábil
(para aquello de que se trate) a la fracción de día que se excluye, sino en que,
además de ella, haya de pasar el número de días que se requiera.
El precepto (antes sólo el art. 1.130; ahora, además, y como regla ge-
neral, el 5, número 1) del C.c. que (adoptando la posición sub b antes ex-
puesta) excluye del cómputo una fracción de dial°, no solamente vale para
la computación civil, sino que, presumiéndola, es, además, una regla (dis-
Véase infra, número 7, nota 5 y texto correspondiente.
9Y véanse las citadas en el tomo III de esta obra, Derecho de bienes, Retracto, Plazo de ejercicio.
15 La fracción de éste que, ya ocurrido el acontecimiento de que se trate, falta aún para que el día
acabe, ya que el plazo se comienza a contar desde las cero horas del siguiente.
885
 MANUEL ALBALADEJO
positivall) para marcar el comienzo del plazo, independientemente de la com-
putación civil: aquél comienza a partir del día siguiente al determinado,
siendo así que éste también pudo haber sido incluido EFECTIVAMENTE entero
en el plazo.
Por ejemplo, el prestamista concede, para devolver la suma, un plazo de veinte
días a partir del quince de junio. El primer día que cuenta es el dieciséis.
Por ejemplo, se establece en una compraventa que el comprador pagará el
precio dentro de los sesenta días de recibir la mercancía; y, quedando excluidas
las horas que transcurren desde la recepción hasta el final de ese día, tiene se-
senta a partir del siguiente.
Con ese precepto de los arts. 5, número 1, y 1.130 se consigue un fin
muy interesante en la práctica: evitar dudas cuando en los negocios jurídi-
cos las partes se expresan de modo que no resulta seguro ni quisieron ex-
cluir del cómputo o incluir en él el día marcado.
El espíritu del 1.130, antes, y ahora también del 5, número 1, es, sin duda,
el de que en ningún plazo cuente el día que se marque para delimitar su comienzo.
Sin embargo, tanto e] viejo 1.130, como el moderno 5, número 1, como la Ex-
posición de Motivos a la reforma del título preliminar, párrafo 18, han seguido
tenazmente manteniendo una letra que no dice eso (lo que pasa es que a pesar de
su obstinación en no decirlo bien, se ve claro el espíritu). En efecto, según la le-
tra de la ley es en los plazos señalados POR DÍAS, a contar de uno determinado,
en los que éste queda excluido del cómputo. Luego si el plazo se señala por se-
manas o por quincenas o por meses o por años, etc. (como si se concede uno de
seis meses a contar de] 5 de abril próximo), no dice la ley que quede excluido
del cómputo el día inicial.
5. Día final.—E1 día último queda comprendido en el plazo hasta el
final de la hora veinticuatro, de forma que:
1.° Si se trata de plazo dentro del que se tiene la posibilidad de hacer
alguna cosa, es apto —en principio— cualquier momento de dicho día final.
Así la sentencia 17 noviembre 2000 con cita de otras.
Salvo que, en determinados momentos, no sea procedente la realización del
acto, por causas extrañas a la cuestión que aquí se trata. Por ejemplo, si se pre-
tende realizarlo a horas intempestivas (argumento arts. 7, número 1, y 1.258
del C.c.).
2.° Si se trata de plazo que es preciso que transcurra para adquirir
algo (por ejemplo, usucapir una cosa) o para liberarse de algo (por ejem-
" Véase lo dicho en nota 6 del número anterior.
886
§ 106 DETERMINACION Y MEDIDA DEL TIEMPO
plo, de una deuda en curso de prescripción), hace falta que tal día último
haya pasado totalmente (C.c., art. 1960, 3.°, in fine).
No se acogió la regla, que rigió (o rige) en otros Derechos, de que el día co-
menzado se tiene por completo (dies coeptus pro completo habetur).
6. Días festivos.—Respecto a los días festivos, no existía, antes de la
reforma del título preliminar del C.c., disposición alguna de carácter gene-
ral que estableciese su exclusión en el cómputo del tiempo. Por eso (salvo
disposición especial contraria para el caso particular que fuese) contaban
como cualquier otro, en cuanto a los plazos civiles. Criterio éste que ha ve-
nido a ser confirmado explícitamente por la antedicha reforma, ya que el
nuevo art. 5, número 2, del C.c. establece que: «En el cómputo civil de los
plazos no se excluyen los días inhábiles»12. Lo que se expresa diciendo que
en tales plazos el tiempo es continuo.
La jurisprudencia lo había declarado así para diversos tipos de plazos (por
ejemplo, sentencias de 26 de enero 1929, 6 octubre 1931, 23 enero 1946, 21
mayo 1951, 22 mayo 1965, 5 octubre 1966 y 27 mayo 1971, y véase tomo
de esta obra, Retracto. Plazo de ejercicio, y jurisprudencia allí citada). También
véase L.R.C., artículo 32, según la que: «A efectos del Registro civil, son há-
biles todos los días y horas del año», y resolución de 13 diciembre 1971. En
cambio, para los términos judiciales señalados por días, deben descontarse los
inhábiles (L.e.c., art. 133, 2, 1Y), pero no así en los señalados por meses (art.
133, 3, 1.°).
Eso trae la consecuencia de que, si dentro del plazo debe hacerse algo
que esté prohibido realizar en día festivo (por ejemplo, piénsese en la le-
gislación sobre descanso dominical), será preciso verificarlo en uno que no
lo sea; y si el día festivo es el último del plazo, antes de éste.
En unos casos el T.S. ha declarado que aunque el último día sea inhábil, no
se prorroga al siguiente (así la sentencia de 29 septiembre 2000, para el plazo del
art. 1.490 y la de 14 noviembre 1962, para el de retracto), otras, que sí se pro-
rroga (así, también para el plazo del art. 1.490, la sentencia de 22 mayo 1965, y
así está resuelto hoy en general por la L.e.c., art. 133.4, para plazos procesales) y
para plazo de retracto, la de 21 noviembre 1981, que razona la prórroga en gene-
ral), pero, en otros, falló Aue sólo cabe hacerlo en día hábil que esté comprendido
en el plazo. Véase tomo III de esta obra, Derecho de bienes, Retracto, Plazo de
ejercicio, y jurisprudencia alli citada. Cfr. también la sentencia de 25 junio 1968.
12 Como dice la Exposición de Motivos (párrafo 18, al final) a la reforma: «respecto a la com-
putación civil se mantiene la regla tradicional de no excluir los días inhábiles.»
887
 MANUEL ALBALADEJO
Pero en principio —y salvo lo dicho sobre el descanso dominical, o
análogo— nada obsta al cumplimiento de obligaciones en días no labora-
bles. De cualquier modo, si para el caso de que se trate hay disposición es-
pecial, se aplica ésta.
El pago de una letra de cambio cuyo vencimiento sea en día considerado
como festivo, será exigible el primer día hábil siguiente. Igualmente, cuando
deba efectuarse en día festivo cualquier otro acto relativo a la letra, como la
presentación a la aceptación y el protesto (Ley Carnbiaria, art. 90). También
L.e.c., art. 113.4.
Por último, ha de advertirse que si se trata de plazo establecido, no por
ley sino por voluntad de los particulares, el que en él el tiempo sea o no
continuo, es decir, se cuenten o no los días festivos, habrá de decidirse in-
terpretando debidamente la voluntad de los sujetos que lo fijaron". Mas, a
falta de otros datos, deberá entenderse que, puesto que se trata de plazo ci-
vil, el tiempo es, en principio, continuo.
7. Las diversas unidades de tiempo.—E1 calendario que se utiliza es
el gregoriano (cfr. C. de comercio, art. 6O, 1.°).
Las horas deben de tenerse en cuenta según la hora oficial, aunque la
natural sea otra.
La expresión día puede tener tres sentidos: 1.0 Plazo de veinticuatro ho-
ras. 2.° Plazo que va de la hora cero al final de las veinticuatro. 3.° Tiempo
que pasa desde que sale hasta que se pone el Sol.
Noche es el período que va desde que se pone hasta que sale el sol.
Mes es el período que va de cierto día al mismo día del mes siguiente.
Año es el período que va de un cierto día al mismo día del año si-
guiente.
Los períodos de varios meses o de varios años van desde el día inicial
hasta igual día de tantos meses o años después como número de unos u
otros tiene el período.
Eso y lo anterior significa el nuevo art. 5, número 1, del C.c. (introdu-
cid en la reforma de 1974 del título preliminar) al decir que «si los plazos
estuvieran fijados por meses o por años, se computarán de fecha a fecha».
Tal disposición cambia 10 que establecía el antiguo art. 7, según el cual un
plazo de meses fijado en abstracto (es decir, sin referirse específicamente al
Sentencia de 5 mayo 1971, referente a plazo fijado para arbitraje. También, en otro caso de plazo
de arbitraje, la más reciente de 21 febrero 1977, que recoge otras muchas, declara que los interesados
puede establecer que los días inhábiles se excluyan del plazo que conceden, pero que si no lo hicieron,
se cuentan en él.
888
§ 106 DETERMINACION Y MEDIDA DEL TIEMPO
mes de febrero o al de marzo, por ejemplo) era un plazo de tantos períodos de
treinta días, como meses fuesen. Cosa que motivaba que si los meses concre-
tos a los que tocaba entrar en él eran de más o de menos de treinta días, el
plazo fijado en meses no acabase en fecha igual a la que comenzó (así iniciado
un día 25, no concluía al comenzar el día 25 del mes ulterior que fuese). Con
lo que se producían frecuentes problemas motivados por pensar erróneamente
los interesados que tenían de tiempo hasta día (del mes ulterior) del mismo nú-
mero que el iniciaP4. Problemas que, por justicia del caso, alguna vez la ju-
risprudencia resolvió contando los meses de fecha a fecha, a pesar del texto le-
ga116,17.
La misma computación de fecha a fecha debe de realizarse si el perí-
odo se marca por trimestres, semestres, medios arios, etc., porque la razón
es la misma, ya que se toma por unidad el mes o el año. No así, si se
marca por semanas o quincenas, casos en los que habrá que calcular siete
o quince días. Puede quedar duda para el marcado en medios meses, si al-
canza a mes de 28, 29 ó 31 días".
Según ya se ha expuesto19, cuando no esté establecida otra cosa, el plazo
señalado a partir dé determinado día comienza a las cero horas del día si-
guiente. Y como el día determinado queda excluido, el plazo concluye al
" Con razón dice la Exposición de Motivos a la reforma del título preliminar del C.c. (párrafo 18,
parte penúltima) que: «...La computación de fecha a fecha en los plazos fijados por meses o años es al
menos propicia a equívocos.»
3 Ver, por ejemplo, la sentencia de 17 noviembre 1956. La de 21 mayo 1959 mantuvo que no es
que el antiguo art. 7 del Cc. significase que un mes (sin nombre) equivalía a un período de treinta días,
sino que cuando se aludía a un mes (en abstracto), aunque en el período hubiese meses de más o me-
nos de treinta días, todos se contaban como si fueran de treinta. Ahora bien, semejante criterio era inad-
misible por ser tanto como decir, contra lo que establecía el art. 7, que un mes no era un período de
treinta días, sino un período de treinta, o de más o de menos, según que en el plazo marcado en abs-
tracto (es decir, no pensando en meses determinados) cayesen en concreto meses de treinta días o de
más o de menos. Lo cual habría sido como sostener que un mes es un período que va (sin importar
los días) del día que sea de un mes al mismo del siguiente.
En el caso lo correcto hubiese sido afirmar que, según la voluntad de las partes, el plazo se de-
bía contar de esta segunda forma.
3 Al no disponerse en el antiguo art. 7 nada para los años, la jurisprudencia contaba éstos de fe-
cha a fecha, y no como períodos de doce veces treinta días.
La sentencia de 18 enero 1968 (en caso de prescripción de acción por daños extracontractuales)
dijo que «el año [que señala el art. 1.968, 2.1 ha de entenderse de fecha a fecha, sin alterar esta con-
ceptuación la circunstancia de que por comprender un año bisiesto constase de un día más». Y cali-
fica de «extraña teoría» la invocada por el recurrente, de que un año consta de doce períodos de
treinta días —o sea, 360 días—, teoría apoyada en que la ley dice que un mes es un período de
treinta días. También otras sentencias, en diversas clases de plazos, contaron un año desde el día que
fuese al mismo día del año siguiente (así, las de 31 marzo 1924, 22 diciembre 1945, 23 septiembre
1966 y 19 enero 1973).
17 Así, la sentencia de 21 enero 1975 para el criterio aplicable bajo el texto del C.c. anterior a la
reforma del Título Preliminar.
3 La sentencia de 2 febrero 1982 considero que medio mes eran 15 días (cuando en el plazo ha-
bía meses de diferente número de días).
Supra, número 4.
889
 MANUEL ALBALADEJO
final de la hora veinticuatro del día del mismo número (que el determinado)
que corresponda al mes o año sucesivo que sea.
Y si está establecido, por excepción, que el día determinado queda in-
cluido en el cómputo, el plazo acaba al final de la hora veinticuatro del día
de número anterior (al determinado) que corresponda al mes o ario sucesivo
que sea.
«Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al ini-
cial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes» (C.c.,
art. 5, número 1, in fine). Y si hay día equivalente al inicial (en el sentido
de primer día que cuenta20) del cómputo, el plazo acaba al final de la hora
veinticuatro del anterior.
Por último, es seguro que si se habla en negocios jurídicos de años, me-
ses, noches o días (lo mismo que si se habla de semanas, quincenas, medios
meses o medios años, trimestres, etc.), habrá que dar a tales expresiones el sen-
tido que marquen las reglas de interpretación de aquéllos, que puede ser dis-
tinto del atribuido en la ley (por ejemplo, 1c contratantes, al hablar de meses,
querían referirse a períodos abstractos de treinta días). Pero, en principio, tal
sentido, no habiendo datos en contra, será el que señala el art. 5, número 1.
§ 107
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA
SUMARIO: 1. Adquisición y extinción de derechos por el paso del tiempo.-2. Concepto
de prescripción extintiva.-3, Su verdadero significado.-4. Fundamento.-5. Am-
bito de la prescripción.-6. Requisitos.-7. Comienzo de la prescripción.-8. Inac-
tividad inicial.-9. Interrupción.—Primero. Precisiones sobre cuándo es interrup-
tivo el ejercicio de la acción.—Segundo. Cuestiones particulares que plantea la
interrupción por ejercicio de la acción ante los Tribunales.—Tercero. Precisiones
sobre la interrupción por reclamación extrajudicial o por reconocimiento del sujeto
pasivo.-10. Comienzo de nueva prescripción.-11. Suspensión.-12. Efectos.—
13. Renuncia.-14. Carácter de las normas que regulan la prescripción.
1. Adquisición y extinción de derechos por el paso del tiempo.—
El transcurso del tiempo unido a otros factores provoca la adquisición o ex-
tinción de derechos a través de diversas figuras jurídicas, como son la pres-
cripción adquisitiva, la prescripción extintiva, la caducidad y el no uso. Ahora
me ocuparé sólo de la segunda; después lo haré de los dos últimos; en
cuanto a la prescripción adquisitiva, también llamada usucapión, se trata en
el Derecho de bienes, tomo III de esta obra.
20 Y no es el sentido inexacto, pero que también se usa, de día que se fija para sellalar el comienzo
del plazo, según lo antes dicho, como regla comienza al siguiente.
890
riL
§ 107 LA PRESCRIPCION EXTINTIVA
Pues a diferencia de la extintiva (que, en principio, alcanza —en los térmi-
nos que luego se dirá—, a todos los derechos patrimoniales), sólo afecta a algu-
nos reales (razón por la que se explica su examen al estudiar éstos). Por lo de-
más, ambas difieren en distintos requisitos, teniendo en común sólo el paso del
tiempo y la inacción del titular del derecho (que —como he dicho-- se extingue
en la extintiva y que, en la adquisitiva, se adquiere por la persona —distinta del
titular— que lo posee como si fuera suyo); circunstancias que no justifican el es-
tudio conjunto de las dos.
2. Concepto de prescripción extintiva.—Los derechos se extinguen
cuando durante cierto tiempo permanecen inactivos e irreconocidos, es de-
cir, no se ejercitan por el titular ni se reconoce su existencia por el obli-
gado (A debe una suma a B) o poseedor (A tiene una cosa de B). Tal fi-
gura se llama prescripción extintiva.
El profano puede equivocarse aquí, y creer inexactamente que en ciertos ca-
sos no hay ejercicio del derecho. Por ejemplo, que no se ejercita el de propiedad
si no se usa la cosa sobre la que recae. Creencia equivocada, porque, poseyén-
dola, el dueño ya ejercita su derecho, aunque no la use materialmente.
3. Su verdadero significado.—Como sabemos, se denomina acción al
medio o poder que compete a la persona para pedir la protección judicial
de lo que cree su derecho (así: el propietario que demanda ante los Tribu-
nales al poseedor de su cosa para que se la restituya, ejercita la acción rei-
vindicatoria; el prestamista —mutuante— que reclama la devolución de lo
prestado, ejercita la acción de mutuo, etcétera).
Por brevedad hablo y hablaré de extinción (prescripción) del derecho o,
por seguir la terminología legal, de extinción (prescripción) de la acción; pero
no hay acuerdo' sobre si realmente prescribe aquél o la acción que corres-
ponde para hacerlo efectivo, o si lo que ocurre es que subsistiendo uno y otra,
la llamada prescripción de los mismos, consiste sólo en que la ley faculta al
sujeto pasivo para que, amparándose en el transcurso del tiempo, se niegue a
hacer lo que debe, cuando se le reclame pasado el plazo de prescripción.
En mi opinión, esta última es la tesis acertada. En el fondo de las co-
sas, se trata de que —por razones que después expondré— al pasar cierto
tiempo inactivo e irreconocido el derecho, el Ordenamiento lo deja a la
buena voluntad del sujeto pasivo, retirando al titular el poder de imponerlo
a aquél.
Ya decían las Partidas (3,29,22). «Perezoso seyendo algund orne treinta años
continuadamente, que non demandase en juicio sus debdas, a aquellos que gelas
1 Ni en la doctrina ni en la jurisprudencia, que unas veces habla de acción y otras de derecho. En
la doctrina, cfr. ALAS, DE BUEN y RAMOS. De la prescripción extintiva, 1918, págs. 90 y ss.
891
 MANUEL ALBALADEJO
debieren, podiendolo facer, si dende en adelante gelas quisiese demandar poderse
y an amparar contra el por ese tiempo, e non serian tenudos de gelas pagar, si
non quisieren».
Algún autora se ha ocupado con posterioridad especialmente del tema de si
lo que prescribe es el derecho o la acción, y resume su opinión' diciendo que
prescriben las «facultades de exigir». Lo que es tesis sustancialmente igual a la
que mantengo.
Hay quien estima4 que lo que prescribe es el derecho, y aduce que si se en-
tiende que la prescripción alcanza sólo a la efectividad procesal de éste, a la que
mata, pero dejando vivo aquél, el mismo podría ser invocado por su titular fuera
de ese campo de efectividad.
Sin embargo, tal punto de vista hay que rechazarlo con arreglo al concepto
expuesto, del efecto que la prescripción produce. Este efecto, he dicho que no es
ni la extinción del derecho ni la de la acción, de modo que existiendo aquél, el
interesado puede invocarlo, y no extinguida tampoco la acción, puede, asimismo,
accionar ante los Tribunales, pidiendo su protección. Ahora bien, como la conse-
cuencia que ha producido la prescripción ha sido la de retirar al titular del dere-
cho el poder de imponer éste, dejándolo, Rues, a la voluntad del sujeto pasivo,
resultará que lo mismo en el campo procesar que en el extraprocesal, e igualmente
cuando el titular exige su derecho que cuando lo opone a la exigencia del pasivo
(así, opone a éste aquel derecho, alegando que la deuda que su deudor le reclama
se compensó con dicho derecho, es decir, con lo que éste le debía a él), tal de-
recho no prevalece, sino en cuanto que dicho sujeto pasivo lo acepta'.
Lo dicho sobre que el Ordenamiento deja, el derecho prescrito, a la
buena voluntad de su sujeto pasivo, retirando a su titular el poder de im-
ponerlo aquél, es cosa que alguno podría entender como contradictorio con
la subsistencia del derecho. Pero, por mi parte, considero que el no poder
imponer un derecho no equivale necesariamente a su extinción, aunque sea
un estado anormal, de excepcional debilidad del mismo.
Tal punto de vista:
1.° Se adapta mejor que los otros a la conciencia social, ya que ésta no suele
estimar que el derecho cese de existir por el paso del tiempo, e incluso concep-
túa desfavorablemente a quien se ampara en la prescripción como única razón en
sí para no cumplir lo que debe.
2.° Explica perfectamente, y no mediante forzadas argumentaciones, cues-
tiones que después veremos, como la renunciabilidad de la prescripción ganada
(si el derecho se hubiese extinguido, ¿es que lo adquiriría de nuevo el antiguo ti-
DIEZ-PICAZO, La prescripción en el Código civil, 1964, págs. 33 y ss.
Ob. cit., pág. 38.
'Así, DE CASTRO, Ternas de Derecho civil, 1972, págs. 166 y ss. Véase también DIEZ-PICAZO-
GULLON. Instituciones de Derecho civil, I, 1973, págs. 202 y ss.
5 Por eso en los ejemplos que pone DE CASTRO (pág. 168 de la obra citada), el derecho pres-
crito no triunfa a ningún efecto contra quienes se invoca, si es que éstos no se avienen a aceptarlo vo-
luntariamente.
892 893
§ 107 LA PRESCRIPCION EXTINTIVA
tular, por la sola voluntad del sujeto pasivo, al renunciar éste a la prescripción?)
y la forma de operar dicha prescripción, es decir, los efectos de ésta.
Razones por las que, aunque la letra del Código puede inclinar a rechazar la
tesis que defiendo, después se verá cómo es la que responde más a la realidad
del propio Código.
Ahora bien, según la terminología de la ley, más parece que fueran las
acciones las que se extinguen por prescripción, pues, si bien algunas veces
el Código habla —al referirse en general a la prescripción adquisitiva y ex-
tintiva— de que se extinguen por prescripción los derechos y las acciones
(arts. 1.930 y 1.932), posteriormente, al regular la extintiva —capítulo III,
del título XVIII, del libro I—v habla exclusivamente de prescripción de las
acciones (rúbrica de dicho capítulo, y arts. 1961 a 1.974, en todos los cua-
les se menciona siempre la prescripción de las acciones, y ni una sola vez
la del derecho). Por su parte la Compilación catalana (art. 344) habla de la
prescripción extintiva de «las acciones y derechos». Y la navarra (título IV
del libro preliminar, y leyes de ese título) «De la prescripción de las ac-
ciones».
Ha de advertirse que en ciertas ocasiones, siendo la acción de que se trata,
defensiva, no del derecho en su totalidad, sino de aspectos parciales del mismo,
la prescripción de aquélla viene perfectamente diferenciada de la del derecho (que
no se produce). Entonces ocurre que quedó a voluntad del sujeto pasivo, no el
derecho en su integridad, sino el aspecto (del mismo) que resultaba protegida por
la acción prescrita.
Por ejemplo, prescribiendo la acción negatoria6 nacida de cierta perturbación
causada al propietario de una cosa, éste no pierde ni su propiedad ni la defensa
para el futuro de otras perturbaciones iguales a la ya sufrida, pero sí la posibili-
dad de imponer la efectividad de la misma y el resarcimiento de daños en el caso
del que se originó la acción negatoria prescrita.
4. Fundamento.—E1 fundamento de la prescripción se halla en la opi-
nión (más o menos discutible) de que el poder público no debe proteger in-
definidamente, y con el vigor con que dispensa esa protección en los casos
normales, a los derechos que ni se usan por su titular ni son reconocidos
por aquél sobre quien pesan, pues ello iría contra la seguridad jurídica ge-
neral, que sufriría alteración si una actuación que se ha prolongado durante
largo tiempo sin ser impugnada, pudiera verse atacada, después, mediante
acciones no hechas valer nunca por nadie hasta entonces.
Por otro lado, se tiene la idea de que peca de negligente el titular de
un derecho que no lo usa en tiempo oportuno; de que, además, sin la pres-
cripción no se estaría a cubierto de reclamaciones carentes de verdadero fun-
Véase infra, torno III, vol. I.. § 57, Acción negatoria.
 MANUEL ALBALADEJO
damento (porque éste nunca existió, o se había extinguido ya); y de que la
propia persona que las padeciese, incluso pudo haber perdido o dejado per-
der los medios de defensa que hubiese tenido contra las mismas (cuanto
más tiempo pasa, más probable es la desaparición de dichos medios: así, se
extravía el recibo del pago realizado, al que, realmente, ya no se prestaba
mucha atención, o bien, confiando en que ya nunca será reclamada la deuda,
el deudor lo destruye, como uno de tantos documentos viejos), o no acor-
darse o no tener ya seguridad (por lo lejano del tiempo) de haber cumplido
o no oportunamente lo que debía.
La jurisprudencia con frecuencia se ocupa del fundamento de la prescripción,
y suele entender que se halla en la seguridad jurídica o en el abandono presunto
del derecho, o en el mantenimiento de la estabilidad de las relaciones jurídicas,
aunque ello no se ajuste a la estricta justicia, o en ser sanción a la negligencia y
descuido en el uso de los derechos, o en la inactividad de éstos, o en su ejercicio
tardío, etc. Véanse entre las más modernas, por ejemplo, las sentencias de 12
marzo y 21 abril 1958, 26 diciembre 1961, 25 enero 1962, 6 junio y 26 octubre
1963, 27 febrero y 12 noviembre 1964, 4 junio 1965, 29 octubre 1966 (Sala 6.a),
14 abril y 1 junio 1973, 21 diciembre 1974, 9 julio y 7 noviembre 1975, 16 ju-
nio 1976, 19 diciembre 1979, 5 noviembre 1981, 8 marzo y 7 julio 1982, 31
enero, 9 y 29 marzo, 28 abril, 27 mayo, 7 julio y 12 diciembre 1983, 2 febrero
1984, 6 mayo, 12 julio y 19 septiembre 1985, 17 marzo, 21 abril, 9 mayo y 7
julio 1986, 6 noviembre 1987, 2 octubre 1988, 14 febrero 1989, 9 y 19 octubre
1990, 7 y 22 febrero, 5 marzo, 30 julio, 14 octubre 1991, 16 marzo, 30 mayo
1992, 15 marzo, 24 mayo, 14 julio, 30 septiembre, 3 diciembre 1993, 14 febrero,
20 junio 1994, 26 diciembre 1995, 8 abril, 26 septiembre, 6 octubre 1997, 8 fe-
brero 1998, 22 noviembre, 21 diciembre 1999, 7 y 30 noviembre 2000.
La verdad es que no es acertado fundamentar la prescripción en el abandono
presunto del derecho de su titular. Omisión hecha de la voluntad de éste, el de-
recho prescribe porque objetivamente transcurrió el plazo durante el que cabía im-
ponerlo. Sólo inexactamente cabe decir que tal transcurso permite suponerlo
abandonado. Ciertarncnte que, aunque constase la voluntad de no abandonarlo,
prescribiría igualmente. Y afirmar que es que no se admite más prueba del no
abandono que la de haberlo ejercitado, es poner de relieve que realmente lo que
importa no es el abandono presunto, sino el no ejercicio'.
Un tema quiero sólo apuntar aquí: Como el derecho prescribe por el paso del
tiempo sin usarlo, es claro que, en principio, cabe usarlo hasta el final del plazo.
Pero, ¿puede ser abusivo o contra la buena fe su ejercicio tardío, aunque aún den-
tro de plazo? Que puede ser abusivo depende de las circunstancias, pero ¿parece
que, de por sí solo, no cabrá considerar abusivo el ejercicio dentro del plazo por
muy tardío que sea, pues pensar otra cosa lo que fundamentaría sería solamente
al acortamiento del plazo prescriptivo? Ver las sentencias de 21 mayo 1982 y 4
julio 1997 (con cita de otras, que admite claramente que pueda ser abusivo el ejer-
7 Sobre fundamento de la prescripción, cfr. en la doctrina, ALAS, DE BUEN y RAMOS, De la
prescripción extintiva, 1918, págs. 58 y SS.
894 895
§ 107 LA PRESCRIPC1ON EXTINTIVA
ciclo del derecho que aunque se haga en plazo se realice deslealmente tan tarde
que pudo la otra parte pensar que ya no iba a ejercitarse.
Las razones expuestas, constituyen un fundamento, no para imponer la
extinción del derecho o acción, sino para facultar al sujeto pasivo a que se
niegue a satisfacer la reclamación. Este podrá -si quiere- invocar la pres-
cripción, pero no sería justo protegerle automáticamente -ipso iure- sin
necesidad de que él decida"", pues hay que pensar que, probablemente, no
tomará la decisión de invocarla, si realmente no debe tomarla. El Derecho,
pues, con la prescripción, facilita un arma para que sea utilizada a discre-
ción. Moralmente no debe servirse de ella quien verdaderamente se sabe
obligado a lo que se le reclama; pero, en aras de la seguridad jurídica, es
preferible correr el riesgo de que la use injustamente una persona, a dejar
expuestas a todas a reclamaciones viejas, de cuya legitimidad o ilegitimi-
dad es difícil estar seguro por el tiempo transcurrido.
Algunas sentencias8 estiman que la prescripción «debe merecer un tra-
tamiento restrictivo» (especialmente si la prescripción es corta, dice alguna
sentencia; pero ya se comprende que tal restricción es para todas las pres-
cripciones si bien es de las cortas mayor el riesgo de que por descuido se
pase el tiempo), es decir, que en la duda debe de rechazarse la prescripción
por ser, como ha quedado expuesto, «un instituto no fundado en la intrín-
seca justicia», y que, por eso, el momento de inicio de la prescripción, si
no es seguro, debe estimarse que es lo más tarde dentro de lo que se dis-
cuta, pues así se evita, si cabe, la prescripción8b".
5. Ambito de la prescripción.-Segun el art. 1.930, 2.°, se extinguen
«por la prescripción los derechos y las acciones de cualquier clase que sean».
Pero realmente el espíritu de nuestra ley es más reducido del que parecen
esas palabras, porque la expresión «prescriben los derechos y las acciones
de cualquier clase que sean», no significa que prescriban todos, sino que
(dentro del ámbito al que la prescripción se extiende según la concepción
de nuestro Código) es indiferente la clase de derecho o de acción de que
se trate.
Así que no puede apreciarse de oficio y en juicio ha de alegarse en el escrito de contestación
(sent. de 30 noviembre 2000 y las que cita).
8 Como las de 17 diciembre 1979, 12 diciembre 1980, 22 octubre y 5 noviembre 1981, 8 marzo
1982, 31 enero, 7 y 14 julio y 9 diciembre 1983, 2 febrero y 22 septiembre 1984, 6 mayo 1985, 31
enero, 17 marzo, 21 abril, 6 y 9 mayo, 14 julio, 19 noviembre 1986, 25 mayo, 15 julio y 6 noviem-
bre 1987, 20 octubre y 26 noviembre 1988, 14 febrero 1989, 7 y 22 febrero, 5 marzo, 6 y 30 julio
1991, 30 mayo 1992, 26 febrero, 15 marzo, 24 mayo, 30.septiembre, 3 diciembre 1993, 14 febrero 20
junio, 18 julio 1994, 26 diciembre 1995, 21 febrero, 8 abril, 27 mayo, 6 octubre, 31 diciembre 1997,
18 febrero, 3 marzo, 23 mayo, 18 junio 1998, 22 noviembre, 21 diciembre 1999.
"" Sentencia de 19 febrero 1998.
 MANUEL ALBALADEJO
Ello se debe a que antes existía una distinción entre acciones personales, re-
ales y mixtas, diciéndose que estas últimas no eran prescriptibles, y el legislador
del Código quiso, en el art. 1.930, 2.°, desechar tal cosa.
El ámbito de la prescripción es el de los derechos y acciones patrimo-
niales. De forma, pues, que por prescripción se extinguen en principio to-
dos éstos, pero sólo ellos. Los demás derechos —de la personalidad, de fa-
milia,. etc.— o las acciones relativas a los mismos, no son prescriptibles.
Lo anterior no lo dice explícitamente la ley en general, pero, sin duda, se ha-
lla en su espíritu, y se deduce: I.° Del examen de los artículos que el Código de-
dica a regular la prescripción extintiva (arts. 1.961 y ss.), donde sólo se contem-
plan acciones relativas a derechos patrimoniales. 2.° De que el art. 1.936 —»Son
susceptibles de prescripción todas las cosas que están en el comercio de los hom-
bres»— refleja el principio y encierra el sentido de excluir de aquélla a los dere-
chos y acciones extrapatrimoniales, que están fuera del comercio. 3.° Del examen
de las leyes (26 y siguientes) que la Compilación navarra dedica a regular «la pres-
cripción de las acciones». En la ley 41 de etquélla, se dice que son imprescripti-
bles: «Uno. Las acciones de estado civil que no tengan establecido plazo [de ca-
ducidad] para su ejercicio. Dos. La acción declarativa de la cualidad de heredero»9.
Con lo dicho basta, en general; sería inútil querer hacer una lista de derechos
imprescriptibles. De cualquier modo como caso recogido singularmente por la ju-
risprudencia, se puede citar, por ejemplo, el del derecho de alimentos. La senten-
cia de 7 octubre 1970 señala que su naturaleza familiar le priva de estar en el co-
mercio de los hombres otorgándole así carácter imprescriptible. Y que la
prescriptibilidad que se establece en el art. 1.966 no es la del derecho de ali-
mentos, sino la de las concretas pensiones alimenticias ya devengadas.
También ha declarado recientemente el T.S. la imprescriptibilidad de otros de-
rechos, pero la verdad es que lo que directamente negó para ellos fue la usuca-
pabilidad (o prescriptibilidad adquisitiva), no la extinguibilidad por prescripción,
aunque ésta se desprenda de lo dicho para aquélla. Así, las sentencias de 16 de
junio 1916 y 8 noviembre 1950, para el derecho a los apellidos.
Tampoco se extinguen por prescripción aunque sean patrimoniales, las
acciones meramente declarativas tendentes a obtener la declaración de nu-
lidad de los actos jurídicos, ya que, como se dijo en su lugarm, no se trata
con ellas de ejercitar un derecho (a invalidar, a suprimir efectos) que pu-
diera extinguirse por el paso del tiempo, sino a poner de relieve que el acto
es inválido desde antes y que los efectos realmente no existen.
En algunos casos los derechos no patrimoniales pueden resultar afecta-
dos por el paso del tiempo, pero no por prescripción, sino por caducidad,
como después se verá.
9 Respecto al número tres de esa ley, véase en el texto más adelante.
i° Supra, § 105, número 4.
896 897
§ 107 LA PRESCRIPCION EXTINTIVA
Dentro de los patrimoniales, la prescripción alcanza a los derechos, pero
no aisladamente a las singulares facultades (frecuentemente llamadas, ine-
xactamente, derechos: así, cuando se dice que el dueño tiene el derecho de
usar la cosa, el de obtener sus frutos, el de disponer de ella, etc.) que son
contenido de aquéllos (in facultativis non datur praescriptio"). Todas ellas
resultan afectadas en bloque por la prescripción del derecho, pero no son
desglosables a efectos de prescripción extintiva'2. Igualmente no son pres-
criptibles los llamados derechos potestativos" que no sean realmente dere-
chos, sino facultades secundarias, contenido de una relación jurídica (por
ejemplo, la de impugnar un contrato: Cc., art. 1.301), que se extinguen, sí,
por el paso del tiempo; pero no por prescripción, sino por caducidad.
Por ser simplemente facultades de los respectivos dueños —coherederos, con-
dueños o propietarios de fincas colindantes— y no derechos independientes, a la
división o deslinde (cfr. sobre ellos las sentencias citadas en nota 11), no pres-
criben las acciones para pedir la partición de la herencia, la división de la cosa
común o el deslinde de las propiedades contiguas (C.c., art. 1.965 y Comp. na-
varra, ley 41, número 3, salvo lo que establece la ley 34914).
Y aunque no la diga explícitamente el Código, como en el caso anterior, es
evidente que, por la misma razón, tampoco prescriben otras acciones como la de
amojonarniento'5 o de cerramiento de fincas (Código civil, art. 388)16.
El T.S. lo ha dicho también de otras facultades: así de la de exigir la eleva-
ción a escritura pública de lo acordado en documento privado'7.
6. Requisitos. Segun el concepto expuesto" de prescripción, ésta re-
—
quiere:
1.0 Inactividad del derecho'''. Expresión sintética (a riesgo de que sea
tachada de literalmente inexacta) con la que se quiere significar que no haya
habido ejercicio de la acción ante los Tribunales ni reclamación extrajudi-
cial del titular del derecho ni reconocimiento del mismo por el sujeto pa-
sivo (argumento, art. 1.973 del C.c.)20.
" Sentencias de 3 marzo 1942, 8 junio 1945, 28 noviembre 1957 y 31 enero 1957, 7 febrero 1997.
12 Otra cosa es que por usucapión (prescripción adquisitiva) se pueda adquirir un derecho que se
forme a base de una facultad que se desgaja de otro. Por ejemplo, el que, sin ser usufructuario, usu-
fructúa la cosa de otro, llegará a adquirir el derecho de usufructo (C.c., art. 468 in fine). Y, entonces,
el propietario habrá perdido la facultad de gozar de la cosa (C.c., art. 348). Pero no por prescripción
extintiva, sino como consecuencia de la prescripción adquisitiva de otro.
13 Cfr. supra, capítulo VI, § 54, número 5.
'4 Véase III, § 59, núm. 7, sub A).
15 Véase tomo III de esta obra, Derecho de bienes, Acción de deslinde y amojonamiento.
16 Véase tomo III de esta obra, Derecho de bienes, Acción de cerramiento de fincas.
Véase sentencia de 9 marzo 1970 y supra. § 99, número 6.
18 Supra, número 2.
'9 También se usan otras expresiones por la doctrina o por la jurisprudencia, para expresar ese con-
cepto. Por ejemplo, «silencio de la relación jurídica» (así las sentencias de 17 marzo 1961 y 31 enero 1980).
25 Para más precisiones sobre cuándo existe inactividad del derecho, véase infra, número 9.
 MANUEL ALRALADEJO
2.° Durante los plazos que marque la ley, que señala una serie de ellos,
que voy a exponer esquemáticamente. No obstante, hay otros en más luga-
res de aquéllos y en leyes especiales, que explícitamente están dejados a
salvo (art. 1.938 del C.c.).
Considero preferible referirme a los mismos al tratar de cada figura concreta
para la que estén establecidos. Por ejemplo, al tratar de la hipoteca mobiliaria y
de la prenda sin desplazamiento21, me ocuparé del plazo de prescripción de las
acciones hipotecaria y pignoraticia correspondientes. Además de que para muchos
es discutible si, aunque se califiquen por el legislador de supuestos de prescrip-
ción, son verdaderamente de caducidad.
Por conservar la terminología legal, hablaré de plazos de prescripción
de acciones:
Acciones reales (es decir, las relativas a un derecho real): sobre in-
muebles, treinta años (art. 1.963), salvo la de servidumbre, veinte años (art.
546, 2.°, porque extinguido por no uso durante veinte años el derecho de
servidumbre, no puede sobrevivirle la acción); sobre muebles, seis años (ar-
tículo 1.692); acción hipotecaria, veinte arios (art. 1.964 del C.c. y 128 de
la L.H.)22; acción hipotecaria mobiliaria y pignoraticia sin desplazamiento,
tres años (L.H.M., art. 11).
Para las reales sobre muebles, añade el art. 1.962 que «salvo que el posee-
dor haya ganado por menos tiempo el dominio [o el derecho real de que se trate],
conforme el art. 1.955, y excepto los casos de extravío y venta pública, y los de
hurto o robo, en los que se estará a lo dispuesto en el párrafo tercero del mismo
artículo citado». Y para las reales sobre inmuebles, el art. 1.963 agrega en su pá-
rrafo 2.° que lo que dispone «se entiende sin perjuicio de lo establecido para la
adquisición del dominio o derechos reales por prescripción [usucapión1».
Ahora bien, conviene tener presente que cuando el poseedor usucape (pres-
cripción adquisitiva) la cosa por el transcurso de menos tiempo que el que nece-
sita la acción para extinguirse por prescripción, no se trata de que se extinga por
prescripción extintiva la acción para reclamar aquélla, sino de que la pérdida de
la acción es consecuencia de la pérdida del derecho, por haberlo adquirido otro
por la otra clase de prescripción (usucapión)23. 24.
2' En el tomo III de esta obra, Derecho de bienes.
22 El plazo de ejercicio de la acción para retener o recobrar la posesión (c.c., artículos 460, 4.°,
1968, 1,°, L.E.C., art. 439.1, Compilación navarra, ley 37), que muchos discuten si es de prescripción
o de caducidad, optando unos por aquello y otros por esto, creo, con unos terceros, que es de pres-
cripción, salvo que si la acción se ejercita como posesoria en el antes llamado juicio interdictal (como
siempre ocurre en la práctica) está sometida a caducidad porque este juicio no puede plantearse pasado
un año de la perturbación. Véase para todo, mi trabajo El plazo de la acción para recobrar la pose-
sión ¿es de prescripción o de caducidad?, en RDP., 1990, págs. 551 y ss. y sentencia de 10 marzo
1994 que acoge tal criterio con extensos razonamientos.
" Pero la «correlación entre prescripción extintiva y usucapión, no impide siempre el juego de
aquélla», opinan algunos, como DE CASTRO (Temas de Derecho civil, 1972, pág. 154). y también lo
898
§ 107 LA PRESCR1PCION EXTINTIVA
Acciones personales (es decir, las relativas a un derecho no real): las
que no tengan señalado otro término especial, quince años (artículo 1.964,
in fine); las que lo tengan, el que se marque.
entiendo yo así. Agregando DE CASTRO que «las referidas acciones reales [de cuya prescripción ex-
tintiva se trata] pueden dirigirse contra quien no ha ganado la titularidad correspondiente o contra quien
está poseyendo por otro título que el dominical (por ejemplo, como arrendatario o depositario), y ellas,
en su caso, podrán ser enervadas por prescripción extintiva».
" En el texto y en lo dicho en la nota anterior ha quedado ya presupuesta mi opinión en orden a
la relación entre prescripción adquisitiva (usucapión) y prescripción extintiva.
En cuanto importa ahora, sólo interesa señalar que considero que, aunque producida la primera se
extingue el derecho del anterior titular (y con él las acciones que lo protegían en sus manos), sin em-
bargo no creo —como una opinión entiende— que carezca de autonomía la prescripción extintiva de
las acciones reales, de modo que para el caso de ellas no haya —a despecho de lo que dicen los artí-
culos 1.962, primera parte, y 1.963, 1.°— prescripción extintiva sino cuando alguien ha usucapido el
derecho de que se trate. (Esa opinión podrá ser la acogida por la Compilación navarra, al decir en su
ley 39, apartado b). que: «Las acciones reales que no tengan establecido plazo especial sólo prescriben
a consecuencia de la usucapión con la que resulten incompatibles». Pero por lo que atañe al Derecho
común, no la considero correcta).
Mas la verdad es que. aunque no la comparto, ésa es una opinión extendida que, por ejemplo, ha
mantenido hace algún tienuio entre nosotros DIEZ-PICAZO, La prescripción en el Código civil, 1964,
págs. 159 y ss., diciendo en concreto (págs. 161 y ss.) que: «Es en la acción reivindicatoria donde más
agudamente se plantea el problema a que antes aludíamos, de las relaciones entre la usucapión y la pres-
cripción extintiva. En la doctrina se ha sostenido generalmente que la acción reivindicatoria, en sí misma
considerada, es imprescriptible o, por lo menos, que no prescribe en tanto que el poseedor demandado
no haya completado los requisitos necesarios para usucapir. Otra solución conduce al absurdo. Pues,
efectivamente, si se pensara que, sobre la base del artículo 1.963, es posible una prescripción extintiva
de la acción reivindicatoria separada e independiente de la usucapión, se llegaría al siguiente punto:
Como el demandante no puede reivindicar, en la práctica ha perdido el dominio; pero como el deman-
dado no lo ha adquirido, puesto que, por hipótesis. no ha usucapido, es un simple poseedor. Una si-
tuación semejante tendría que llevar a la siguiente conclusión: la cosa, objetivamente, habría devenido
nunius, pero el poseedor. al ser su posesión irreivindicable, en la práctica es un propietario. Esta re-
ductio ad absurdum, parece probar que efectivamente no se produce prescripción extintiva de la acción
reivindicatoria del vetas dominas más que cuando en el poseedor concurren los requisitos de la usuca-
pión —ordinaria o extraordinaria— y el poseedor puede ser considerado como un novas dominas.
La conclusión anterior lleva —continúa DIEZ-PICAZO— a pensar que el dominio no se pierde
por la simple falta de uso o de ejercicio, sino sólo en virtud de una prolongada posesión de otra per-
sona a título de dueño. O también: que el hecho que pone en marcha la prescripción extintiva de la ac-
ción reivindicatoria no es la simple pérdida de la posesión del dominas, sino el comienzo de una pos-
sesio ad usricapionein de otra persona. Sólo la posessio ad usucapionem constituye verdadera violación
del derecho de propiedad. [Esto es falso, pues también constituye violación de la propiedad tener la
cosa contra la voluntad de su dueño, aunque no se niegue el derecho de éste, y esa violación puede
perseguirse con reivindicatoria, que nace, pues, desde la posesión del tenedor aun no ad usucapionem;
todo lo cual ya lo advertía SAVIONY, Sistema del Derecho romano actual, trad. esp. IV, p. 188. Y la
acción empieza a prescribir a partir de ese momento, y prescribe de no reivindicarse antes de que venza
el plazo.]. Y sólo la falta de defensa del dueño frente a esta violación determina el comienzo de la pres-
cripción.
Como hemos dicho ya en otro lugar —concluye DIEZ-PICAZO— en materia de derecho de do-
minio, la llamada prescripción extintiva y la llamada usucapión no son más que dos caras a dos ver-
tientes de un único fenómeno jurídico, pues se presentan, por lo tanto, siempre indisolublemente liga-
das. Para el derecho de dominio, pues, los artículo 1.962 y 1.963 no añaden nada a los artículo 1.955
y 1.959. Yo diría aún más: la prescripción del dominio debe entenderse regulada por los artículos últi-
mamente citados, es decir, 1.955 y 1.959, y no por los que ahora contentamos. O dicho de otro modo,
cuando en los artículos 1.962 y 1.963 se habla de una prescripción extintiva de las acciones reales, no
899
 MANUEL ALBALADEJO
Se marcan, en efecto, una serie de plazos más reducidos, para las lla-
madas prescripciones cortas. Son:
se debe considerar incluida entre ellas a la acción reivindicatoria, cuyo régimen jurídico en materia de
prescripción resulta de las reglas sobre prescripción del dominio».
DIEZ-PICAZO se reafirma en su postura y la argumenta con más detalle en otro trabajo más re-
ciente, Las relaciones entre usucapión y prescripción extintiva, y la prescripción extintiva de la acción
reivindicatoria, en Estudios Roca Juan, 1989, p. 221 y ss.
Ahora bien, concluido de exponer lo que escribe DIEZ-PICAZO, he de insistir en que, a mi jui-
cio, la tesis esa que rechazo, es equivocada. Así que realmente (hablando en términos generales, y, por
tanto a reserva de casos de excepción que, de haberlos se examinarían en el estudio de las singulares
acciones reales), fa prescripción extintiva de las acciones reales tiene autonomía, y salvo que antes que
ella se produzca la usucapión del derecho que protegen (supuesto de los artículos 1.962, segunda parte,
y 1.963, 2.9, en cuyo caso la acción se extingue por consecuencia de tal usucapión del derecho, salvo
ese caso, digo, la extinción de la acción puede producirse por prescripción, aunque no haya usucapión
por otro del derecho que sea. Como viene a reconocer hoy la sentencia de 29 abril 1987 y otras mu-
chas, posteriores como las de 17 febrero y 26 mayo 1988, o anteriores, como son las de 15 enero 1902,
3 marzo 1909, 28 enero 1915, 7 julio 1921, 29 septiembre 1929, 13 julio 1942, 12 marzo 1958, 14
abril 1958, 14 abril 1973, 12 marzo 1974, 18 abril 1974, 15 octubre 1975, 5 octubre 1976. La de 2 di-
ciembre 1998 no desmiente lo anterior, sino que, sin decidif, dice simplemente que el que la acción rei-
vindicatoria pueda o no extinguirse por prescripción, con independencia de la usucapión de la cosa que
se reivindicaría, es tema «muy discutible y discutido».
Del tema roe he ocupado con más detalle en un estudio titulado, La prescripción de la acción rei-
vindicatoria, en A.D.C., 1990, p. 25 y as., y también lo ha hecho DE LA CUESTA,
Notas sobre la
prescripción extintiva de la acción reivindicatoria, en Estudios Vallet, VI, 1988, p. 63 y ss., que se
muestra favorable a admitir la prescripción extintiva de la acción con independencia de la usucapión.
Y el argumento que la tesis que combato aduce contra tal afirmación, se refuta simplemente con
advertir que el hecho de que el demandante no pueda reivindicar porque prescribió la reivindicatoria,
no permite asegurar que ha perdido el dominio, pues su situación no es sino la de cualquier titular de
un derecho extinguido por prescripción, es decir, que lo tiene, pero no puede imponerlo, porque el ver-
dadero efecto de la prescripción (según se ha dicho antes: número 3) es que el Ordenamiento deja el
derecho a la buena voluntad del sujeto pasivo, retirando al titular la facultad de obligar a aquél a aca-
tado (y precisamente DIEZ-PICAZO, considerando, como considera [véase su obra citada, págs. 33 y
ss.] ése el verdadero efecto de la prescripción extintiva, no puede, sin contradecirse, alegar, en materia
de prescripción de acciones reales, tal debilidad del derecho, como argumento en pro de que la pres-
cripción extintiva de ellas no es autónoma, sino sólo un reflejo de la correspondiente usucapión). Con-
serva, pues, el dueño, un dominio debilitado, porque prescrito extintivamente, y si otro posee la cosa y
aún no la usucapió, se podrá decir que es prácticamente dueño, porque no se le puede imponer
titución al dueño teórico verdadero, pero tal cosa se puede decir en este caso lo mismo que en la res-
el del
deudor de deuda prescrita se puede decir que prácticamente no es deudor: lo que sólo significa que lo
es
pero que no se le puede obligar a que pague si él no quiere hacerlo voluntariamente. Y, por otro
lado (y aunque el caso sea de laboratorio, sirve para argumentar en el tema) el que sigue siendo dueño,
pero con acción reivindicatoria prescrita, si bien no puede reivindicar su cosa, si ésta llega después a
su poder por otro camino, sí puede conservarla contra la reivindicación que pudiera intentar contra él
el no dueño.
Para concluir el tema presente, hay que señalar que las sentencias de 14 abril 1973, 12 marzo y
18 abril 1974, 15 octubre 1975 y 5 octubre 1976, sirven de apoyo a la tesis que defiendo (la segunda
dice que la «prescripción extintiva [de la acción reivindicatoria] ejercitada por el demandado no se ha
producido porque tampoco ha transcurrido el plazo de treinta años», la antepenúltima habla en general,
aunque el caso era de reinvindicatoria, de que los plazos de prescripción aplicables son los fijados en
el art. 1.963, y la última dice que para ser ejercitable la acción reivindicatoria es menester que subsista
«por no haber transcurrido el plazo señalado por el art. 1.963, párrafo 1.° del Código civil»), y que la
de 13 julio 1942 no lo resuelve, pues si bien dice, en su considerando último, que la acción del ante-
rior titular se extingue cuando se produce la usucapión del nuevo (lo que es obvio), no afirma que éste
sea la única prescripción extintiva de tal acción, que es lo que haría falta para apoyar la tesis de que
900
107 LA PRESCRIPCION EXTINTIVA
El de cinco años para acciones encaminadas a exigir el cumplimiento
de las obligaciones de pagar pensiones alimenticias, precio de los arriendos
de fincas rústicas o urbanas, y cualesquiera otros pagos que deban hacerse
por años o en plazos más breves (art. 1.966).
Ese plazo es el aplicable a los pagos periódicos de un arrendamiento finan-
ciero (sent. de 24 mayo 1997).
El plazo de cinco años del art. 1.966 se duda si es aplicable a la prescrip-
ción de los intereses que produzca una deuda.
La solución es que se aplica a los intereses compensatorios, pero no a los
moratorios. Para éstos rige la prescripción de quince años, que es la general para
acciones personales que no tienen señalado otro plazo25.
El plazo del art. 1.966 no es aplicable al caso (que no cae bajo el número
3.0 de aquél) de que el pago periódico no sea de una cantidad fija, sino de suma
variable consistente en una parte de los beneficios que proporciona la explotación
de una película (sentencia de 9 de octubre 1971, dictada en caso en el que se re-
clamaba el total de la participación en los beneficios)26.
El de tres años' para las acciones encaminadas a exigir el cumplimiento
de las obligaciones de pagar una serie de honorarios, gastos, estipendios,
servicios y suministros, que marca el art. 1.967, debidos a abogados, far-
macéuticos, menestrales, posaderos, etc.
En concreto, según dicho artículo: «Por el transcurso de tres años prescriben
las acciones para el cumplimiento de las obligaciones siguientes:
La de pagar a los jueces, abogados, registradores, notarios, escribanos, pe-
ritos, agentes y curiales sus honorarios y derechos, y los gastos y desembolsos
que hubiesen realizado en el desempeño de sus cargos u oficios en los asuntos a
que las obligaciones se refieran.
La de satisfacer a los farmacéuticos las medicinas que suministraron; a los
profesores y maestros sus honorarios y estipendios por la enseñanza que dieron o
por el ejercicio de su profesión, arte u oficio27.
reflejo de la pres-
las acciones reales no tienen prescripción extintiva autónoma, sino sólo la que es
cripción (nsucapión) del derecho de que se trate.
" Para la distinción entre intereses compensatorios y moratorios, véase tonto II, Obligaciones de
intereses.
Para las razones y jurisprudencia que fundamentan la afirmación de que la prescripción quinque-
nal se aplica a los intereses compensatorios y no a los moratorios, véase ALBALADEJO. Sentido de la
jurisprudencia sobre prescripción quinquenal de intereses, en R.C.D.I., 1966, págs. 129 y ss.
La jurisprudencia sobre el terna que se estudia en el citado trabajo, está constituida por las sen-
tencias de 24 junio 1897. 24 mayo 1918, 20 febrero 1925, 3 junio 1932, 14 noviembre 1934, 31 mayo
1957, 13 junio y 10 octubre 1959, 14 marzo 1964, 3 febrero, 17 marzo 1994.
26
La sentencia de 30 junio 1950 (segunda sentencia) dijo lo contrario que la de 9 octubre 1971.
" Pero el art. 1.967, 2.°, no es aplicable si no es reclamación de honorarios, sino que se trata de
una acción personal resultante de liquidación de cuentas, aunque las partidas de éstas procedan de ho-
norarios devengados por consecuencias de trabajos profesionales realizados (ver la sentencia de 22 no-
viembre 1982 y la que ésta cita).
901
 MANUEL ALBALADEK)
I' La de pagar a los menestrales, criados y jornaleros el importe de sus ser-
vicios y el de los suministros o desembolsos que hubiesen hecho, concernientes
a los mismos.
4.a La de abonar a los posaderos la comida y habitación, y a los mercaderes
el precio de los géneros vendidos a otros que no lo sean", o que siéndolo, se de-
diquen a distinto tráfico"N'.
El de un ario para recobrar o retener la posesión (en la que se fue in-
quietado o de la que se fue despojado) fuera de juicio interdictal (hoy en-
globado en el verbal), para «la acción para exigir la responsabilidad civil
por injuria o calumnia, y por las obligaciones derivadas de la culpa o ne-
gligencia de que se trata en el artículo 1.092»29 (art. 1.968).
7. Comienzo de la prescripción.—Como es requisito de la prescrip-
ción la inactividad del derecho durante el plazo que la ley marque, el co-
mienzo de dicho plazo se calcula desde que la actividad de aquél, siendo
posible, no tiene lugar35. Lo cual ocurre: Bien inicialmente (a partir del mo-
mento que a continuación veremos), cuando hay inactividad desde el prin-
cipio. O bien después, cuando habiendo nacido y siendo ejercitado el dere-
cho, la actividad cesa posteriormente. Entonces se dice que la repetida actividad
interrumpe la prescripción; y una vez cesada aquélla, comienza otra vez a
contarse el plazo, es decir, comienza a correr de nuevo la prescripción.
A tenor de lo que ya he dicho36, el plazo prescriptivo, lo mismo en el
caso de inactividad inicial que en el de cese posterior de actividad, comienza
a las cero horas del día siguiente al en que se produce el hecho determi-
nante del comienzo de la prescripción.
Así lo había declarado el T.S.", estimando aplicable el criterio del artículo
1.130 —si un plazo se señala por días «a contar desde uno determinado, quedará
éste excluido del cómputo, que deberá empezar en el día siguiente»—, pues no
existe razón para no aplicar igual regla al caso presente, dice dicho Alto Tribu-
28 Caso en el que está la venta de un ómnibus por el fabricante a un no comerciante (sent. de 14
mayo 1979). También la sent. de 12 diciembre 1983 aplicó al caso el 1.867, 4.°, por ser venta de co-
merciante a otro que no lo era, aduciendo que porque esta venta no es mercantil.
28bi, El artículo 1.967, 4.°, no alcanza al caso que juzgó la sentencia de 6 octubre 1997, según de-
claró ésta.
" En el 1.902 y en todos los demás artículos que el Capítulo II del Título XVI del Libro IV del
C.c. regulan responsabilidad por actos ilícitos (últimamente, sentencia de 11 febrero 1977). Pero no a
la acción de responsabilidad civil derivada de delito, cuyo plazo de prescripción la fija el Tribunal Su-
premo en 15 años (ver la jurisprudencia en el tomo II de esta obra, § 156, núm. 3, nota 22).
" Como el que alegue la prescripción ha de probarla, cuando la fecha de iniciación de la situa-
ción sea insegura o no conste, habrá de probarla quien alegue que, por partir de aquélla, ya transcurrió
el plazo prescriptivo.
" Supra, número 4.
37 Sentencia de 16 noviembre 1968, relativa a un caso de aplicación del artículo 1.969 al comienzo
de la prescripción de una acción de reclamación de daños extracontractuales.
902
§ 107 LA PRESCRIPCION EXTINTIVA
nal. Y ahora, después de la reforma del título preliminar, se deduce del nuevo art.
5, número 1, del C.c., según —repitiendo en general lo que el 1.130 dice para el
comienzo del plazo en las obligaciones— el que: «Siempre que no se establezca
otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará
éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar en el día siguiente.» Ambos
artículos hablan de plazo señalado por días, con lo que si el plazo está señalado
por meses o años, no le alcanza la letra de la disposición. Pero, como ya he di-
cho", el espíritu de ésta es que el día señalado para comienzo de un plazo, quede
fuera del cómputo, que comenzará al siguiente.
La prueba de que aún no prescribió el derecho que sea, es decir, de
que todavía no transcurrió por completo el plazo de prescripción, corres-
ponde, si la otra parte lo contradice, a quien ejercita aquél. A dicha otra
parte le basta aducir que ya prescribió.
Que la prueba de la no prescripción pesa sobre el que invoca el derecho que
sea, se sigue de que a quien invoca éste le corresponde probar (C.c., art. 1.214)
que aún está en vigor y es exigible, cosa que sólo prueba demostrando que no
está todavía transcurrido el plazo prescriptivo. La sem. de 22 mayo 1992 la dijo
para caso de caducidad, que es análogo al presente efecto.
Lo que pasa es que constando el día del nacimiento del derecho (p. ejem., si
se prestó dinero para devolver el 1 de enero de 1990, consta que se puede pedir
la devolución desde entonces), acreditada la fecha en que se reclama, ya se ve, sin
más, si pasó el plazo de prescripción o no. Si pasó, se presume prescrito el dere-
cho, salvo que se pruebe que hubo interrupción. La sentencia de 6 octubre 1997
dijo que la alegación de prescripción comporta para quien la opone demostrar cuál
es el día inicial del cómputo del plazo. Cosa que se afirma porque como sí se ha
demostrado que se adquirió un derecho, se presume que se sigue teniendo, salvo
que conste que se extinguió, al que lo reclama y prueba que lo adquirió, si se pre-
tende por la contraparte que prescribió, ha de demostrársele que fue así porque al
momento de la reclamación ya había pasado el plazo de prescripción. Demostra-
ción que obliga a probar la fecha de comienzo de la prescripción al que la invoca.
8. Inactividad inicial.---E1 tiempo para la prescripción, cuando no haya
disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que
pudo ejercitarse la acción de que se trate (artículo 1.969), es decir, desde
«cuando pueda ser realizado el derecho con ella [la acción] se actúa» dice
la jurisprudencia39.
Desde el día en que pudo ejercitarse la acción. Así que aunque sea duradera
la situación de que nace la acción de cuyo ejercicio se trata, como la posibilidad
de ejercicio se da desde el comienzo de la situación (o a partir de cierto plazo
" Supra, § 106, número 4.
Sentencias de 25 enero 1962 y 29 enero 1982
39
903

MANUEL ALBALADE.10
desde el principio de ésta), el tiempo de prescripción va corriendo desde el co-
mienzo (o desde que vence el plazo por cuyo transcurso nace la acción), aunque,
por seguir dándose duraderamente la situación, siga subsistente la causa que ori-
ginó la acción.
Véase la sentencia de 22 abril 1975, que mantuvo tal criterio en caso de cie-
rre al público de local de negocio en el que el arrendador más o menos vino a
aducir que había ejercitado en plazo la acción a que el cierre le facultaba con-
tra el arrendatario, ya que los quince años (a tenor del art. 1.964 del C.c.) de
prescripción de aquélla comienzan, no desde que se produjo el cierre, sino desde
cuando éste cesó, pues hasta entonces se está incurriendo en la causa generadora
de la acción.
Lo mismo da que se entienda que lo que prescribe es el derecho, que
se piense que prescribe la acción, o que, ni uno ni otro se extinguen, pero
que el sujeto pasivo puede —si quiere— no cumplir lo que le incumba. En
todo caso, como el titular del derecho de que se trate, dispone de acción
para hacerlo valer, la prescripción se cuenta a partir de que dicha acción se
puede ejercitar.
La posibilidad de ese ejercicio es tenida en cuenta —en principio— en
abstracto, y no por los impedimentos que, por sus circunstancias singula-
res, puedan afectar al titular del derecho en un caso concreto (por ejemplo,
si estuvo ausente o es incapaz o desconocía la existencia del derecho o del
hecho que generó la acción, etc.).
A este respecto, establece el art. 1.932 que «Los derechos y acciones se ex-
tinguen por la prescripción en perjuicio de toda clase de personas, incluso las
jurídicas, en los términos prevenidos por la ley. Queda siempre a salvo a las
personas impedidas de administrar sus bienes, el derecho para reclamar contra
sus representantes legítimos, cuya negligencia hubiese sido causa de la pres-
cripción».
Lo que significa que en el puesto del impedido, pudiendo haber ejercitado la
acción su representante, es como si pudiese haberlo hecho aquél. Y, de cualquier
modo, aun a falta de tal representante, o bien cuando el impedimento sea de puro
hecho (por ejemplo, persona secuestrada y mantenida un tiempo en privación de
libertad, lo que le impide ocuparse de sus derechos), la ley ha considerado pre-
ferible que, a pesar de todo, la prescripción corra, cuando el derecho o acción, en
abstracto, es ejercitable.
Tal criterio legal está siendo puesto de relieve de forma explícita por la ju-
risprudencia desde antiguo y hasta hoy, con insistencia. Así en sentencias como
las de 1 junio 1900, 8 mayo 1903, 31 octubre y 9 noviembre 1968, 12 febrero
1970, 22 marzo 1971, 13 noviembre 1972, 19 noviembre 1973 y 26 septiembre
1997. Diciéndose literalmente en la de 1971 que el art. 1.969, al establecer que
el tiempo para la prescripción de las acciones se contará desde que pudieron
ejercitarse, viene siendo interpretado por la jurisprudencia en el sentido de re-
ferirse «de manera notoria a la posibilidad legal de hacerlo, por lo que sólo de-
ben ser tenidas en cuenta las condiciones o circunstancias personales del titular
904
§ 107 LA PRESCR1PCION EXTINTIVA
del derecho cuando la ley así lo determine o prefije, como excepción»40. Indi-
cándose en la de 1997 que corre la prescripción aunque sea incapaz y carezca
de tutor aquel contra quien se prescribe (aparte de que se pueda ejercitar la ac-
ción como tutor o guardador de hecho). Y señalándose en la de 31 octubre 1968
que el comienzo de la prescripción «no requiere el conocimiento de la existen-
cia de la acción por su titular, bastando el transcurso del tiempo legal para que •
se consume»".
Esa ejercitabilidad en abstracto, que puede calificarse de objetiva, es la
regla; de la que el propio Código exceptúa algún caso (así, art. 1.968, 2.°,
que se expone más adelante) en el que comienza la prescripción desde que
el interesado conoce el hecho del que la acción nace. Y como quiera que
el desconocimiento de la acción por el interesado, impide subjetivamente el
ejercicio de la acción objetivamente ejercitable, se califica tal imposibilidad
de subjetiva.
Ahora bien, aunque en mi opinión, el criterio del Código es tomar en
cuenta, en principio, sólo la imposibilidad objetiva (como se demuestra por
el espíritu del art. 1.932 y por el hecho de que la admisión de la imposi-
bilidad subjetiva se hace en el 1.968, 2.°, excepcionalmente42), la jurispru-
4° La desafortunada sentencia de 9 junio 1076 invoca ésta en apoyo de la tesis que mantiene. Pero
la verdad es que desfigura al transcribirlas, sus palabras, pues en vez de repetir lo que dice de que «la
doctrina jurisprudencial viene interpretando [el art. 1.9691 en el sentido de que... se refiere de manera
notoria a la posibilidad LEGAL b, no de mero HECHO, por las circunstancias que concurran en el perju-
dicado] de hacerlo [es decir, de ejercitar la acción]», afirma que viene interpretándolo en el sentido de
referirse «de manera notoria a la POSIBILIDAD de hacerlo». Con lo que, suprimido lo de LEGAL, queda
expresado algo obvio (que la prescripción de la acción no comienza sino desde el día en que pudo ejer-
citarse —art. 1.969, in fine-- porque evidentemente desde que se pudo es desde cuando hay posibili-
dad), pero totalmente no aclaratorio, ya que se ha eliminado la especificación de que debe de tratarse
de posibilidad legal, y no de hecho. Y añade luego la sentencia de 1976, continuando la transcripción
de la de 1971, que «por lo que sólo deben ser tenidas en cuenta las condiciones o circunstancias per-
sonales del titular del derecho», cuando lo que dice la de 1971 es que «por lo que sólo deben ser te-
nidas en cuenta las condiciones o circunstancias personales del titular del derecho cuando la ley así lo
determine o prefije, corno excepción».
Por lo demás, la sentencia de 1976, que persigue sin duda resolver en equidad, no se inclina por-
que la posibilidad de ejercicio de la acción haya de ser de hecho (según las circunstancias del actor),
sino que partiendo de que sea posibilidad legal, entendió que ésta no se daba en el caso, en el que de
lo que se trataba era de si la prescripción de la acción para exigir responsabilidad civil por hecho lí-
cito (art. 1.968, 2.°) comienza desde que es conocido el dafto por el perjudicado o desde que éste co-
noce su montante (extremo del que me ocupo infra, tomo 11, § 156, número 3).
4' Alguna sentencia discrepa de esa línea. Así la de 25 enero 1964, según la que como para que
un derecho prescriba es necesario que pueda ser ejercitado, «si el titular se encuentra en la imposibili-
dad de ejercitarlo a consecuencia de un obstáculo cualquiera que proceda ya de la ley, ya de fuerza ma-
yor o hasta de la misma convención, la prescripción no comienza a correr contra aquél hasta el día en
que cesa o desaparece esa imposibilidad».
Eso que dice la sentencia, me parece que no es, pero lo que, desde luego no es, por mucho que
la sentencia también lo diga, es que tal criterio sea el que «como fórmula general, la doctrina cientí-
fica y la jurisprudencia proclaman al unísono» (¡!).
42 Que es excepcional y no aplicable a los otros casos por analogía, lo ha dicho explícitamente la
jurisprudencia. Así, sentencias de 31 octubre 1968, 12 febrero 1970 y 22 marzo 1971.
905
 MANUEL ALBALADE.10
dencia del T.S., por evidentes razones de equidad, acepta, aparentemente,
en algunos casos que la imposibilidad subjetiva impida el comienzo de la
prescripción. Así en los de acción de resolución del contrato de arrenda-
miento sometido a la L.A.U. anterior, y en la actual, arts. 23 y 27, por
obras inconsentidas realizadas por el arrendatario alterando la configura-
ción de la casa arrendada, o por cesión, traspaso o subarriendo ilegales,
cuando el hecho se oculta y el arrendador no tiene otro medio razonable
de conocerlo43.
Presupuesta esta jurisprudencia y presupuesto también que el T.S. viene
afirmando que la imposibilidad que pide el art. 1.969 es objetiva, o hay que
estimar que ciertas imposibilidades subjetivas son —a efectos legales— equi-
parables a la objetiva que pide tal artículo, o hay que estimar que, de al-
gún modo, esos casos vistos de la L.A.U. (u otros que fuesen de igual tipo)
constituyen supuestos de imposibilidad objetiva. Y esto es lo que creo, y
por creerlo he dicho antes que en ellos el T.S. acepta aparentemente la im-
posibilidad subjetiva.
Mi punto de vista se resume así:
Con más o menos acierto en la forma de fundamentar sus fallos, hay que sos-
tener que el T.S. estima como cayendo, de algún modo, dentro de la imposibili-
dad objetiva los casos vistos (y estimaría otros semejantes que se presentasen),
puesto que no sólo proclama en otras sentencias que el criterio del art. 1.969 es
el de la imposibilidad objetiva, sino que incluso lo hace en las mismas en que re-
suelve aquellos casos con criterio aparentemente subjetivo, afirmando, por otro
lado, que sólo por excepción —que la ley no acoge en el caso presente— puede
admitirse la imposibilidad subjetiva.
Ahora bien, siendo eso así, no hay sino ver cómo se construye un criterio ob-
jetivo en el que quepan los casos en estudios u otros semejantes. Y ese criterio
nos lo apunta lo dicho en las sentencias que los resolvieron, sobre que no puede
admitirse el comienzo de la prescripción mientras que el hecho que lo generaría
permanezca oculto y el interesado no haya tenido medio razonable de conocerlo,
y en especial, la afirmación de una de ellas, la de 19 mayo 1965, según la que
«el tiempo prescriptivo corre desde el instante que haya posibilidad de hacer va-
ler el derecho, esto es, desde el momento que el hecho que lo engendra conste
de forma notoria, que es cuando en un sentido lógico y jurídico puede ejercitarse,
porque sería absurdo e injusto computar el plazo cuando el hecho permanece oculto
o clandestino y, por consecuencia, sin posibilidad de enervado o contrarrestado
en forma eficiente».
Por tanto, se puede afirmar que, según nuestro T.S., para que haya posibili-
dad objetiva de ejercitar la acción que sea, es preciso, no sólo que se hayan rea-
lizado los hechos de los, estrictamente hablando, nace su posibilidad de ejercicio,
43 Sentencias de 7 marzo 1962, 11 junio 1963, 19 mayo 1965, 19 abril 1967, 31 octubre y 11
noviembre 1968, 12 febrero 1970, 1 abril, 6 noviembre 1971, I jumo 1973, 5 jumo 1974, 15 fe-
brero 1975.
906
§ 107 LA PRESCRIPCION EXTINTIVA
sino también que sean perceptibles externamente en el círculo del interesado", es
decir, que no permanezcan ocultos para éste, pues si lo están, habrá ciertamente
posibilidad de ejercicio de la acción, entendida tal posibilidad en su sentido más
riguroso, pero socialmente más bien se puede decir que hay una burla de ejercicio
posible.
Y con lo dicho, no se abre paso a una concepción subjetivista de la imposi-
bilidad de ejercicio de la acción (pues queda al margen si el titular de ésta co-
nocía o no su existencia o si se vio o no imposibilitado de ejercerla por impedi-
mentos personales: alejamiento, pérdida de datos, enfermedad, etc.), sino que se
atiende sólo a la circunstancia, que también es objetiva, de la cognoscibilidad efec-
tiva del hecho que genera la acción.
Diría yo que nuestra ley adopta el criterio objetivo, pero que éste, para
el T.S. consiste en que exista y sea cognoscible el hecho que genera la ac-
ción, con independencia de que el titular lo conozca o no, y con indepen-
dencia de que por impedimentos suyos personales se vea imposibilitado de
entablar aquélla.
Y lo más que se puede objetar --que creo que no— es que en esta versión
del T.S. de la 'objetividad de la imposibilidad, se utilice con cierta impropiedad el
término objetivo. Término que, por otro lado, aunque utilizado por el T.S. alguna
vez (así, sentencia de 12 febrero 1970), más bien ha sido manejado por doctrina,
pues aquel Alto Tribunal lo que en realidad hace es simplemente adoptar el cri-
terio que con tal término se expresa.
Volviendo al hilo general de la exposición, hay que decir que el posi-
ble ejercicio de la acción, unas veces tiene lugar al constituirse el derecho;
otras con posterioridad (así: la acción para exigir el pago de una deuda [que
es derecho para el acreedor] a plazo, nace cuando éste vence, y no cuando
se celebra el negocio que da vida al derecho [sentencia de 22 diciembre
1945]; e igualmente, la acción reivindicatoria, para obtener la restitución de
la cosa que nos pertenece, nace cuando se nos despoja de ésta, y no cuando
se adquirió su propiedad).
Por lo menos generalmente, si el derecho es de crédito, la acción nace cuando
insatisfecho aquél puede exigirse el cumplimiento (si es derecho puro, desde la
realización del hecho que lo genera; si es a plazo o condicional, desde que el
tiempo llega o la condición se cumple [cfr. sentencias de 24 mayo 1933, 6 junio
44 Por ejemplo, en el caso concreto de la sentencia de 21 febrero 1977, no pudiendo descubrirse
el incumplimiento de un contrato hasta cuatro anos después de plantar lo comprado (plantones que sólo
por los frutos se conoce no ser de la clase debida, y no hay cosecha hasta cuatro años de la planta-
ción), la acción por incumplimiento comenzará a prescribir entonces y no desde la entrega de la cosa,
aunque ciertamente que desde ésta se ha realizado el hecho (no cumplir debidamente) de que estricta-
mente hablando nace la posibilidad de ejercicio de la acción. Véase también la sentencia de 10 octu-
bre 1977.
907
 MANUEL ALBALADEJO
1961 y 2 julio 1963]; si el obligado lo estaba a hacer algo, desde que debía ha-
cerlo, si lo estaba a no hacer, desde que, haciendo, incumple"), y si es real u otro
absoluto, cuando sea lesionado (por ejemplo, se desposee de la cosa a su dueño
o se impide al usufructuario que goce de la misma, etc.).
El Código, en una serie de artículos, establece disposiciones especiales
para casos concretos.
Algunos de ellos no son excepciones a la regla señalada, de que la pres-
cripción comienza desde el día en que pudo ejercitarse la acción, sino que
son simplemente fijación específica de en qué momento se entiende que co-
mienza la posibilidad de dicho ejercicio. Así, arts. 1.962 (desde que se pierde
la posesión), 1.971 (desde que quedó firme la sentencia)46.
También la jurisprudencia ha señalado, a veces, en qué momento se entiende
que empieza la posibilidad del ejercicio. Así la sentencia de 20 junio 1969 dijo
que cuando el pago ha de hacerse en divisas extranjeras, previa la concesión de
las mismas por el Instituto Español de Moneda Extranjera, la posibilidad del ejer-
cicio del derecho a exigir el pago comiera desde la concesión, aunque aún no
se haya producido el abono del contravalor en moneda española.
Otras constituyen (en todo o en parte) verdaderamente excepciones, en
las que se determina un particular momento de comienzo de la prescripción.
Así artículo 1.967 (en los casos señalados en el mismo, la prescripción se
cuenta, no desde que pudo reclamarse la remuneración debida, sino desde que
dejaron de prestarse, los servicios" de que se trata"), 1.958, 2.° (la prescripción
" Se discute para aquellas hipótesis en que el tiempo de cumplir (dentro de to que sea posible)
de la voluntad de algunos de los interesados: por ejemplo, se presta una suma para devolverla cuando
la reclame el que la dejó:
46
Realmente, no desde la fecha de la firmeza de ésta, sino desde la de su notificación, ya que,
como dice la sentencia de 17 enero 1970 «el cómputo del plazo [de prescripción] debe partir desde la
notificación a las partes que es cuando éstas se enteran de los derechos y obligaciones que les impone
la resolución». Asimismo sentencias como las de 19 noviembre 1941 y 13 octubre 1965 afirman que
«los principios de orden procesal señalan de un modo general el momento de la publicación de la sen-
tencia como el que indica el comienzo de producción de sus efectos para las partes y para el exterior».
También la sentencia de 14 julio 1982.
47
El dejar de prestarlos determina (al transcurrir los tres años) la prescripción del derecho total a
la retribución por todos los prestados, y no es que cada día vaya prescribiendo la parte de remunera-
ción que corresponda a la parte de servicios que vaya alcanzado el trienio desde que se prestó. Cfr, las
sentencias de 29 marzo 1965, 8 abril 1997, 30 mayo 1998.
48
En la mitad segunda del apartado o párrafo 4.° se dispone que «el tiempo para la prescripción
de las acciones a que se refieren los tres párrafos anteriores se contará desde que dejaron de prestarse
los respectivos servicios». Ahora bien, los tres párrafos anteriores, ¿son el I.°, 2.' y 3.° --y queda ex-
cluido el 4.° en su primera mitad—, o son el 2.°, 3.0 y la primera mitad del 4.°1 En mi opinión se de-
berían comprender los cuatro párrafos, dando por hecho que lo dicho en la segunda mitad del 4.° abarra
a lo dispuesto en su mitad primera, y por eso sólo se habla de los tres párrafos anteriores, para refe-
rirse también a los 1.°, 2.° y 3.0. Otros entienden que queda excluida la primera mitad del párrafo 4.°.
Y otros que los tres párrafos anteriores son el 2.°, el 3.° y la primera mitad del 4.°, segunda mitad, al
908
107 LA PRESCR1PCION EXTINTIVA
se cuenta, no desde que se realiza el hecho del que nacen el derecho y la ac-
ción, sino desde que lo supo el agraviado)", 1.970 (cuando la acción tiene por
objeto la reclamación del cumplimiento de obligaciones de capital con interés o
renta, la prescripción se cuenta desde el último pago de la renta o del interés),
1.972 (cuando la acción tiene por objeto la rendición de cuentas o el resultado
de las mismas, la prescripción se cuenta a partir de que cesó en su cargo quien
debía rendirlas5°, o desde la fecha en que el resultado de las cuentas fue reco-
nocido por conformidad de las partes interesadas por conformidad de las partes
interesadas), ley 28 de la Comp. navarra (la prescripción se cuenta a partir de la
prestación del servicio o entrega de los géneros o animales, por cuya prestación,
en aquel caso, o venta, en éste, se adeuda la remuneración o precio de cuya pres-
cripción se trata).
9. Interrupción. — El transcurso del plazo prescriptivo puede inte-
rrumpirse.
Puesto que el derecho prescribe porque no se le ejercita, es claro que
siendo la interrupción un corte de la prescripción, debe de producirse cuando
el titular lo usa, lo que ocurre si lo reclama, aparte de que quien lo in-
cumple acepte o no acepte, o ni siquiera conozca la reclamación">". Por eso
es no recepticia ésta.
La jurisprudencia ha insistido en que siendo la interrupción una excepción a
la extinción por prescripción, ha de interpretarse restrictivamente (sentencias de
31 diciembre 1917, 19 noviembre 1941, 24 abril 1952, 8 noviembre 1958, 11 fe-
L° (sentencias de 4 enero 1901 y de 25 junio 1969).
En definitiva, según la jurisprudencia más reciente, lo que dispone la segunda mitad del párrafo
4.° del art. 1.967 sobre comenzar a contar la prescripción desde que dejaron de prestarse los servicios
de que se trata, se aplica a los que, enumera tal artículo en todos sus párrafos. Así lo han dicho las
sentencias de 12 febrero 1990, 15 noviembre 1996, 8 abril 1997.
El Proyecto de 1888 sólo contenía tres párrafos (véase PEñA BERNALDO DE QU1ROS, El An-
teproyecto de Código civil español, 1965, pág. 754, y allí en nota 380, la opinión de PEÑA sobre el
sentido del actual 1.967). Y el texto que del Código se publicó en la Colección Legislativa dice «los
CUATRO párrafos anteriores», en vez de «los TRES».
Véase LOPEZ y MELON, Código civil. Versión crí-
tica del texto y estudio preliminar, 1967, pág. 497.
" Dice que éste conoció el daño, aunque ignorase quién era el responsable (sentencia de 22 marzo
1971). En caso de daños personales, la Jurisprudencia más reciente fija el dies a quo en la fecha del
alta médica (sentencias de 6 mayo 1985, 21 abril 1986, 8 julio 1987 y otras). En caso de daños conti-
nuados, las de 19 noviembre 1986 y 15 marzo 1993 y otras entienden que no comienza a correr el
plazo mientras siga produciéndose el daño.
5° Sólo importa el momento de ese cese, sin que se tome para nada en cuenta la temporalidad de
la obligación de rendirlas», como dice la sentencia de 15 abril 1971, para significar la frecuencia de su
rendición (así, semestral, anual, o bien una sola vez al acabar el cargo).
Que baste emitir la reclamación, que interrumpe desde entonces, y no cuando llega a cono-
cimiento de su destinatario, tiene apoyo en la sentencia de 22 julio 1997, que se refiere a que basta
que se haga y no es preciso que la conozca o deba conocerla el interesado si se publica por edictos.
Pero que la reclamación deba de haber llegado a conocimiento del deudor lo mantuvo la sentencia de
13 octubre 1994.
909
 MANUEL ALBALADEJO
brero 1966, 3 mayo y 10 octubre 1972, 19 septiembre 1985, 17 abril 1989, 4
mayo 1995, 26 septiembre 1997, 18 junio 19985'.
También ha declarado que ha de probarla el que la alegue (últimamente, sen-
tencias de 25 junio 1969 y 22 febrero 1991 y 16 noviembre 1998) lo que es ló-
gico, puesto que, como la prueba de las obligaciones incumbe al que reclama su
cumplimiento (art. 1.214), habrá de probar la interrupción el que exige el del de-
recho que afirma no prescribió, ya que al alegar la interrupción realmente aduce
que el derecho (obligación para la otra parte) existe porque no se extinguió (como
habría sido lo normal y presumible) por el paso del tiempo, al haber sido la pres-
cripción cortada por la interrupción.
Por último, ha declarado asimismo que la interrupción es una cuestión de he-
cho cuya apreciación corresponde al Tribunal de instancia (sentencias de 29 junio
1964, 31 mayo 1965, 11 febrero 1966, 30 diciembre 1967, 3 mayo 1972, 8 marzo,
7 noviembre 1975 y 16 marzo 1981).
Interrumpida la prescripción, no sirve el tiempo ya pasado; y para pres-
cribir es preciso comenzar de nuevo.
Cfr., por ejemplo, las sentencias de 4 Alero 1926, 22 diciembre 1950, 12 ju-
nio 1997.
La interrupción se produce, según el C.c.: 1.°, por el ejercicio de la co-
rrespondiente acción ante los Tribunales; 2.°, por reclamación extrajudicial
del titular del derecho, frente al sujeto pasivo, y 3.°, por cualquier acto de
reconocimiento del mismo por este sujeto pasivo (art. 1.973); pues en to-
dos esos casos cesa lo que he llamado inactividad del derecho, inactividad
que, para que se produzca la prescripción, es preciso dure (es decir, se dé
ininterrumpidamente) el plazo que la ley marque.
A tenor de la sentencia de 4 marzo 1983 (y ver otras que cita), que invoca
la analogía del art. 1.946, 1.°, para que sirva la interrupción el acto interruptivo
ha de ser válido. Así que no sirve uno que después se anula.
En mi opinión, tal criterio habría que matizarlo mucho, pues cabe un acto
que no valga para su fin, pero sirva como interruptivo en cuanto encierre vo-
luntad de reclamación.
La interrupción también se produce cuando se promueve juicio crimi-
nal en averiguación de un delito o faltas' (que uno u otra constituyan el he-
51
Esta interpretación restrictiva lo sería como excepción a la interpretación restrictiva que según
el propio T.S. merece la prescripción (véase supra, núm. 4, al final), ya que
ción, se facilita la prescripción. Algunas de las sentencias citadas restringiendo la interrup-
interrupción en aras de interpretar restrictivamente la prescripción. supra, núm. 4, al final, facilitaron la
52 Se trata de interrupción, y no de suspensión
(sobre ésta, véase número 11). Que sea así lo ha
aplicado
innumerables veces el T.S., pero hay alguna sentencia en particular, como la de 10 junio 1966,
en la que se refuta especialmente que se trate de suspensión.
rrupción la sentencia de 14 abril 1978. Ultimamente dice que se trata de inte-
910
§ 107 LA PRESCRIPCION EXTINTIVA
cho causante del daño, el derecho a cuya indemnización sea el que esté en
curso de prescripción), pues el art. 114 de la Ley de Enjuiciamiento Cri-
minal establece que entonces no podrá seguirse pleito sobre el mismo he-
cho, debiendo suspenderse si hubiese comenzado, hasta que recaiga senten-
cia firme en la causa criminal o sobreseimiento o archivo de diligencias,
notificados al interesado521". A partir de entonces, comenzará de nuevo la
prescripción civil del derecho de que se trate.
Una vez dicho lo anterior, no me ocuparé aquí con más detenimiento
de la interrupción de la prescripción por el procedimiento penal, ya que
donde realmente interesa el tema es al estudiar la responsabilidad civil pro-
cedente de actos ilícitos53, y ver allí detalladamente cuando prescribe o se
interrumpe la prescripción del derecho al resarcimiento del ario que el acto
ilícito produjo.
Ahora bien, una vez enumerados brevemente los procedimientos inte-
rruptivos, respecto de los tres primeros relativos al Derecho común hay que:
primero, precisar más sobre lo aplicable a todos; segundo, examinar algu-
nas cuestiones que plantea la interrupción judicial; tercero, detallar extre-
mos relativos a la reclamación extrajudicial y al reconocimiento del sujeto
pasivo.
Por lo que atañe al Derecho navarro, cuyas especialidades ya se han
expuesto, basta afirmar que lo que a continuación se dice vale para él en
tanto en cuanto admita el procedimiento intemiptivo de que se trate, y no
lo regule diversamente en el punto que sea.
Primero. Precisiones sobre cuándo es interruptivo el ejercicio de la ac-
ción.—En primer lugar, debe de precisarse que la interrupción se produce
sólo si la acción que se ejercita ante los Tribunales es la que corresponda
al derecho de que se trata, y no otra" (por ejemplo, si causados daños a la
misma persona por dos actos distintos de un único sujeto, se acciona por
el perjudicado para obtener la indemnización debida por uno de aquellos, y
luego se intenta invocar el ejercicio de dicha acción como interruptor de la
prescripción de la indemnización debida por el otro), o si la reclamación o
el reconocimiento se refieren al derecho mismo, y verdaderamente aquélla
es una reclamación y no un simple recordatorio o protesta de no querer per-
derlo, pero sin que constituya una exigencia efectiva de él.
Lo de que la acción o la reclamación (que ambas son sustancialmente una
exigencia, judicial, una, y extrajudicial, la otra) o el reconocimiento del derecho
deban ser exactamente del derecho de cuya prescripción se trate, es obvio, pues
V., entre otras, la sentencia de 20 septiembre de 1996 y las en ella citadas.
321'1'
53 Que se estudia en el Derecho de obligaciones, Parte especial, tomo II de esta obra.
'Si es que un hecho genera dos acciones, véase la sentencia de 28 abril 1980, y las que cita, so-
bre posible repercusión del ejercicio de una en la prescripción de la otra.
911
 MANUEL ALBALADEJO
sólo cabe que se interrumpa la prescripción de lo exigido o reconocido. De todos
modos, una insistente jurisprudencia lo ha señalado así: sentencias de 3 enero 1919,
6 febrero 1928, 19 noviembre 1941, 31 mayo 1952, 25 junio 1957, 6 diciembre
1962, 11 febrero 1966, 3 mayo 1972, 8 marzo 1975, 28 marzo 1981, 16 noviembre
1985, 20 junio 1994.
En cuanto a que deba tratarse de una verdadera reclamación, como dice la
sentencia de 6 diciembre 1968: «Para cumplir la exigencia del artículo 1.973 del
Código se hace preciso, a fin de que la interrupción de la prescripción se pro-
duzca, que la voluntad del acreedor se exteriorice mediante un acto por el que
expresamente reclame -exija-- de su deudor el cumplimiento de una obligación
al mismo atribuida, no siendo suficiente para ello la mera manifestación externa
de la existencia de un derecho sin el acto volitivo de una verdadera reclamación
a la persona obligada.»
Ahora bien, sin duda que entre el mero recordatorio de una deuda, sin nin-
guna dosis de reclamar su pago, y el puro acto de simplemente exigir de forma
inexorable éste, hay una serie de posibilidades intermedias en las que debe en-
tenderse que hay reclamación -y, por tanto, interrupción de la prescripción-
siempre que la conciencia social estime que se trata de una conducta en la que,
con más o menos suavidad y de fornie! más o menos tajante o apremiante, se
muestre la decisión de obtener el pago.
Mas esto que digo, no lo digo principalmente por precisar la frontera entre
lo que no es reclamar y lo que sí lo es, aunque con fórmulas corteses, sino por-
que, según lo que se verá más adelante" a tenor del espíritu de nuestra ley, cabe
que se reclame una deuda, pero sin exigir inexcusablemente a quien se reclama,
el pago actual y total de la misma. Tal, por ejemplo, debe ser -siempre, digo,
según el espíritu de nuestra ley-, el caso del acreedor que sabiendo al deudor
escaso de medios en la actualidad, pero con abundancia de ellos en breve, le pide
ya el pago de todo lo que le debe, pero manifestándole avenirse a cobrar ahora
sólo parte, y el resto, después.
Además, el ejercicio de la acción o de la reclamación deben proceder
del titular-56 del derecho, y el reconocimiento, del sujeto pasivo de éste, y
no de un tercero en ninguno de los tres casos; y han de efectuarse contra
el sujeto pasivo, en los dos primeros, y frente al titulan en el tercero, y no
sirve que se realicen contra o frente a otras personas. Todo ello con salve-
dad, naturalmente, de que cabe actuar por representante.
Que la exigencia del derecho debe proceder del titular, no de tercero, lo ha
dicho repetidamente la jurisprudencia: sentencias de 12 octubre 1891, 2 marzo
1896, 15 febrero 1899, 31 marzo 1924, 3 mayo 1957, 7 enero 1958, 26 cliciem-
Nota 69, párrafo penúltimo.
36
O de un comunero en la titularidad que la ejerza en interés de la comunidad, beneficiando así
la interrupción también a los demás. Aquí basta aplicar la conocida jurisprudencia de que todo comu-
nero puede obrar en interés de la comunidad. Ultimarnente ver la sentencia de 12 marzo 1982 que, ade-
más, permite enfocar el tema de cuándo el actuante obra o no como comunero: así si invoca sedo, o
si no restringe su actuación al interés de su parte.
912
107 LA PRESCRIPCION EXTINTIVA
bre 1961, 6 diciembre 1968, 25 y 27 junio 1969, 8 marzo y 10 octubre 1972, 20
junio 1994.
Igualmente, que sea hecha frente al sujeto pasivo, y no frente a otro (por
ejemplo, por error, se dirigió la demanda contra quien se creía que era el verda-
dero deudorg): así, sentencias de 1 junio 1990, 27 octubre 1927, 24 abril 1952,
24 abril 1958, 26 diciembre 1961, 6 diciembre 1968, 22 marzo 1971, 8 marzo
1972, 4 marzo 1983, 24 diciembre 19945159.
También ha declarado la jurisprudencia que el reconocimiento del derecho ha
de hacerse frente al titular""'' de éste (sentencia de 6 febrero 1967). Y proceder
del sujeto pasivo y no de un tercero: así, la sentencia de 25 junio 1969, que, al
hablar de que «en general, los actos del tercero no sirven para interrumpir la pres-
cripción», lo mismo es aplicable a la reclamación hecha por un tercero, en vez
de por el titular del derecho en prescripción, que al reconocimiento de tal dere-
cho hecho por un tercero, y no por el sujeto pasivo.
Ciertamente que el art. 1-973, aplicable a toda esta materia, habla de recla-
mación del acreedor y de reconocimiento de la deuda por el deudor, pero es evi-
dente que lo hace por haber tenido presentes sólo los derechos de créditos, y que
su espíritu abarca a los sujetos activo y pasivo de que se trate, aunque no lo sean
en un derecho de crédito (así, reclamación del propietario frente al poseedor).
Por último,- seguro que lo mismo la reclamación del titular que el reco-
nocimiento que del derecho haga el sujeto pasivo59'er, cabe, según las reglas ge-
57 Ciertamente que
la interpretación que se dé a la ley no ha de ser sólo pura lógica pero no es
menos verdad que debe de ser congruente con otras interpretaciones que se le hayan dado al aplicarla
en otros aspectos. Esto viene a cuento porque insistentemente entiende la jurisprudencia que la pres-
cripción se basa en una presunción de abandono del derecho, y puesto que por otro lado, la interrup-
ción se produce desde la reclamación que haga el titular, y no desde que el sujeto pasivo h. recibe, pa-
recía lógico que en congruencia con ambas cosas, interrumpiese la prescripción también la reclamación
dirigida en tiempo hábil, por error a quien no es el verdadero sujeto pasivo y, comprobado el error ya
después de transcurrido el plazo preceptivo, comunicada posteriormente al verdadero.
55
La sentencia de 24 junio 1971 consideró válida la reclamación dirigida al Jefe Jerárquico del de
la entidad que en rigor era el sujeto pasivo. La de 2 febrero 1 984 entendió que la reclamación contra
la compañía de seguros interrumpe la prescripción frente al daflarite asegurado, tratándose, como se tra-
taba, de un caso en que el asegurador resulto absuelto al no estar cubierto el riesgo. La de 28 mayo
1984 consideró interrumpida la prescripción de la acción derivada del art. 1.902 del Código cuando se
reclama al Ayuntamiento por los dados producidos por una sociedad anónima municipal,
59
Una sentencia aislada, la de 27 junio 1928, dijo que «conforme al art. 1.973 del Código civil,
basta para interrumpir la prescripción que el acreedor reclame extrajudicialmente la deuda del que con-
ceptúa obligado a satisfacerla». Afirmación que está contra lo dicho en el texto y mantenido por la ju-
risprudencia corriente, de que ha de reclainarse al deudor verdadero. En el caso se trataba de acreedor
que reclamó la padre considerándolo representante legal (que realmente no lo era) de su hijo. Así
aparte de otras razones que, según el T.S. justificaron apreciar la interrupción, no hacía falta afirmar que,
que
se interrumpe aunque se reclame al no deudor, que es cosa distinta de reclamar al verdadero deudor, pero
considerando representante suyo a quien no lo es. Otra posterior de 16 marzo 1992 dictada en caso de
caducidad, pero que mutatis mutandis sirve para ahora, estimó interpuesto el retracto en tiempo cuando
se demandó no al adquirente del bien retraído, sino a quien le había representado al comprarlo.
596" Pero véase lo que digo en la nota siguiente.
'911, Si la interrupción por reclamación del titular o por reconocimiento del sujeto pasivo se basa
en que el derecho muere si no se le usa, tendría que valer la interrupción aunque se reclame frente a
persona distinta del obligado, o éste reconozca el derecho frente a persona distinta del titular, ya que
también se usa el derecho aunque no se le use frente a quien corresponde.
913
 MANUEL AL13ALADEJO
nerales en materia de representación, que se realicen por el interesado o por quien
le represente con poder bastante60. Así lo señalan también algunas sentencias como
las de 18 enero 1968, 21 junio 1969, 8 marzo y 10 octubre 1972, 10 marzo 1983
y 16 noviembre 1998 (dictadas contemplando el caso de reclamación por repre-
sentante). Y parece innegable, asimismo, que igualmente por aplicación de las re-
glas generales en materia de representación, la falta o insuficiencia del poder
puede ser suplida por la posterior ratificación que el interesado haga de la re-
clamación o del reconocimiento que del derecho en cuestión haya hecho otro en
su nombre. Siempre que la ratificación haya tenido lugar antes de que la pres-
cripción se consumase, pues la posterior ni debe valer con arreglo al argumento
ex art. 1.259, 2.°, in fine (cfr. también 1.257, 2.°, in fine), ni podría tener la vir-
tud de dar eficacia al acto que no habiéndola tenido antes, hizo posible la ex-
tinción del derecho61.
La jurisprudencia ha rechazado que sean interruptivas ciertas actuacio-
nes o disposiciones administrativas.
Así en las sentencias de 28 enero 1915, 26 febrero 1993, 2 febrero 1995 y 7
abril 1998. Pero yo pienso que si en alguilo de los casos juzgados en ellas hu-
biese habido verdaderamente una reclamación efectiva del titular del derecho en
prescripción al sujeto pasivo o un reconocimiento por éste del mismo, se habría
admitido la interrupción. Mas, lo que pasó en todos los casos juzgados fue que
en ellos se trató de algún tipo de actuación administrativa o de otro tipo de los
interesados, pero actuaciones en las que faltó reclamación por el titular o reco-
nocimiento por el deudor del derecho en curso de prescripción.
60 Poder que puede ser verbal, sin que se exija que se acredite para realizar el acto interruptivo.
La sentencia de 10 octubre 1972 dijo, en su considerando 7.0, que la doctrina jurisprudencia! «aun-
que niega eficacia a los actos interruptores realizado por terceros, no se la niega a los realizados por
mandatario verbal del titular de la acción, ni exige que conste acreditada la existencia de tal mandato,
y mucho menos, la representación, caso que la hubiera invocado». Ver también las de 18 enero 1968 y
9 diciembre 1983.
El recurso de casación que desestimó aquella sentencia, argumentaba que, puesto que el acto in-
terruptivo perjudicaba a tercero (el deudor), el poder para realizarlo debía constar en documento pú-
blico según el art. 1.280, 5.°, al final. Argumento al que la sentencia responde (creo que con acierto
en la solución, pero no en su razonamiento) que: «La invocación, que la parte hace del número 5.°
del art. 1.280 del C.c. relativa a la necesidad de que conste en documento público el poder otorgado
para acto que haya de perjudicar a tercero, es inoperante porque aparte de que en este caso concreto,
dicha invocación va contra la doctrina de la sentencia [de 18 enero 19681 acabada de citar, ella des-
cansa en una confusión cual es la de unificar los conceptos de mandato y representación..., siendo de
advertir que el artículo invocado se refiere concretamente al «poder» otorgado para alguno de los fi-
nes mencionados en el mismo, en tanto que el mandato, autorización de gestión, puede darse en cual-
quiera de las formas establecidas en el artículo 1.710 del Código civil, entre ellas la verbal, suficiente
en este caso para la actuación que había de realizar el mandatario, simple comunicación de la vo-
luntad del actor,..».
Véase lo que sobre Justificación del poder se dice supra, § 102, número 4, sub 3.
6' La ratificación en cuestión, no tiene que constar en documento público ni privado. Ello, aparte
de que cualquier otra razón, viene corroborado por el criterio seguido en materia de poder por la ju-
risprudencia vista en la nota anterior. Ni a tenor de ese mismo criterio, será de aplicación al art. 1.227
para que perjudique (la ratificación) al deudor.
914
§ 107 LA PRESCRIPC1ON EXTINTIVA
Segundo. Cuestiones particulares que plantea la interrupción por ejer-
cicio de la acción ante los Tribunales.-En segundo lugar hay que ocu-
parse ahora de algunas cuestiones particulares que plantea la interrupción
por el ejercicio de la acción ante los Tribunales. Respecto a ella, debe se-
ñalarse:
1.0 Que la produce, desde luego, la demanda de que se trate, pero que,
asimismo, la produce la demanda encaminada a pedir el beneficio de justi-
cia gratuita, cuando en ella ya aparece precisado que la obtención de dicho
beneficio se persigue para entablar posteriormente gratis en el juicio que co-
rresponda, la acción de reclamación del derecho de que se trate (que ha de
ser el que esté en prescripción).
Si bien parece que la interrupción por demanda del beneficio debería valer
sólo como adelanto de la interrupción por el verdadero ejercicio de la acción en
el juicio correspondiente62.
Afirmando simplemente que la prescripción se interrumpe por la demanda de
beneficio de justicia gratuita, o advirtiendo que para tal interrupción es preciso
que se señale en aquélla el litigio en que se utilizará el mencionado beneficio,
sentencias (dictadas antes de la reforma de la L.e.c. de 1984 en que cambia la
terminología de beneficio de pobreza por beneficio de justicia gratuita) como las
de 9 marzo 1899, 23 noviembre 1892, 9 octubre 1906, 1 abril 1918, 4 noviem-
bre y 24 diciembre 1927, 9 enero 1930, 19 noviembre 1941, 8 junio 1946, 29
septiembre 1948 (Sala social), 14 y 20 marzo y 28 diciembre 1964, 16 diciembre
1966, 3 mayo 1972, 9 julio 1975, 28 febrero y 9 junio 1976, 9 octubre 1978, 17
abril y 17 junio 1980, 19 mayo 1981, 27 mayo 1983, 2 febrero 1984, ,19 sep-
tiembre y 4 octubre 1985, 17 marzo 1986, 20 octubre y 26 noviembre 1988, 7
febrero 1991. Y hasta algunas sents. como la de 17 marzo 1986 y 26( diciembre
1995 dice ser interruptiva la solicitud de nombramiento de abogado y procurador
con objeto de entablar la demanda de justicia gratuita.
2.° Que también se produce la interrupción por la petición de conci-
liación previa a la demanda en que se reclamará el derecho en prescripción
(L.e.c. de 1881, art. 479).
Antes de la reforma de la L.e.c. en 6 de agosto de 1984, hubo dos jurispru-
dencias: Una en la que se exigía para que la petición de conciliación fuese inte-
rruptiva, que después se promoviese el correspondiente juicio dentro de los dos
meses de haberse celebrado el acto de conciliación sin avenencia. Lo que se pe-
día por el T.S. en equivocada aplicación del antiguo art. 479 de la L.e.c. y del
1.947 del C.c. que se refieren a prescripción, pero sólo a la adquisitiva o usuca-
pión, mientras que el T.S. los extendía también a la extintiva. Otra jurisprudencia
que comprendiendo que si la prescripción extintiva se interrumpe, a tenor del art.
1.973 del C.c., por cualquier reclamación del acreedor, incluso reclamación ex-
" Igualmente DIEZ-PICAZO, La prescripción, cit., pág. 119.
915
 MANUEL ALBALADEIO
trajudicial, de su derecho, o por cualquier acto, también incluso extrajudicial, de
reconocimiento del derecho por el obligado, no se podía menos de entender que
en cuanto en la conciliación hubiese reclamación por el sujeto activo o reconoci-
miento por el pasivo, debía interrumpir la prescripción extintiva, sin necesidad de
que se demandase ni nunca ni dentro de los dos meses siguientes, porque la re-
clamación o reconocimiento en conciliación ya eran, por sí mismos, tan relevan-
tes por lo menos como una reclamación o reconocimiento extrajudiciales, y, como
éstos, debían interrumpir la prescripción extintiva.
Actualmente, por un lado, se ha suprimido en general la necesidad de conci-
liación previa al juicio en que se demande un derecho, y, por otro, como la ley
no establece nada que condicione en general la interrupción de la prescripción ex-
tintiva, a que después de la conciliación —si voluntariamente se intentó— se pre-
sente demanda sobre el derecho que sea63 resulta que, en principio, la conciliación
interrumpe de por sí la prescripción extintiva desde el momento en que se pre-
sente la petición de conciliación, si, después, esta petición se admite (L.e.c. de
1881, art. 479).
3.° Que también se produce interruhción por instar diligencias prepa-
ratorias de ejecución (sent. de 14 julio f993). Y así otros casos.
4.° Que el momento de producirse la interrupción es: cuando tiene lu-
gar mediante acto de conciliación, al presentarse la papeleta correspondiente;
y cuando mediante demanda, al presentarse ésta.
Si la interrupción se produce por demanda de justicia gratuita, también desde
la presentación de ésta (véase jurisprudencia citada al tratar de aquel tema, de la
que algunas sentencias lo afirman).
Si la interrupción es por conciliación, se produce, según el artículo 479 de la
L.e.c. de 1881, mantenido en vigor por la nueva, una vez admitida la petición,
desde el momento en que se presentó la papeleta de conciliación.
En cuanto a la interrupción por demanda, también la jurisprudencia (salvo al-
guna sentencia aislada que afirmó producirse la interrupción desde el emplaza-
miento del demandado: así, la de 8 julio 1933) venía considerando que se produ-
cía desde la presentación de aquélla; unas sentencias, sin añadir más; otras, indicando
que ha de tratarse de presentación de demanda que cumpla los requisitos legales
y a la que se unan los documentos que la ley exige; y otras, finalmente, seña-
lando que hace falta que la demanda sea admitida (lo que hay que entender como
significando que cuando lo sea, se tiene por interrumpida la prescripción desde
que se presentó). Véanse sentencias de 31 diciembre 1917, 6 julio 1920, 7 febrero
y 19 diciembre 1924, 24 diciembre 1927, 27 junio 1928, 30 junio 1941, 9 marzo
1942, 19 febrero 1945, 24 marzo 1953, 9 febrero 1954, 15 febrero 1961, 16 di-
ciembre 1966, 26 abril 1969, 26 noviembre 1970, 7 noviembre 1975. V. también
la de 10 octubre 1986 y 20 octubre 1988. Y hoy, a la vista del art. 479 L.e.c.,
que si la interrupción es por conciliación declara que se entiende producida desde
que se presentó la petición de conciliación, si es después admitida, no hay sino
63 Así también las sents. de 15 y 16 diciembre 1993.
916
§ 107 LA PRESCRIPCION EXTINTIVA
aplicar igual criterio a interrupción por demanda, así que una vez admitida ésta
la interrupción se produce desde su presentación. Por su similitud con la conci-
liación, tiene igualmente eficacia interruptiva la reclamación previa en vía admi-
nistrativa (sentencia 28 mayo 1984).
En mi opinión, conteniendo la demanda una reclamación del derecho en pres-
cripción, ya sería interruptora de por sí, aunque, por no reunir los requisitos le-
gales, no valiese como demanda. Pero, puesto que ha de reclamarse frente al mismo
sujeto pasivo, y de la demanda que por no reunir aquéllos, en definitiva no sea
admitida, no se dará traslado al demandado, resultaría que, de aceptarse que in-
terrumpe la demanda no admitida, habría interrupción por reclamación no plante-
ada a dicho sujeto pasivo"; lo que es inaceptable.
A pesar de que la demanda se hubiese presentado ante Juez incompetente, en-
tiendo que (por analogía de lo dispuesto en el art. 1.945, y en cuanto que haya
reclamación frente al sujeto pasivo) interrumpirá la prescripción.
5.0 Que también se produce la interrupción cuando el que exige el de-
recho en prescripción no es el demandante que acciona, sino el demandado
en la contestación. Así que el ejercicio de la acción es interruptivo lo mismo
realizado en demanda que en reconvención.
Véase la sentencia de 17 diciembre 1927.
Tercero. Precisiones sobre la interrupción por reclamación extrajudicial
o por reconocimiento del sujeto pasiva—En cuanto a la interrupción por
reclamación extrajudicial o por reconocimiento del sujeto pasivo, debe se-
ñalarse:
1.0 Que la reclamación con tal que sea —como ya se advirtió— real-
mente reclamación, y no un mero recordatorio, puede revestir innumerables
formas y consistir en cualquier tipo de comunicación, escrito, etc., o, en la
gestión que sea, con tal de que se haga patente la petición del derecho.
La jurisprudencia sobre el tema se refiere a casos como presentación de la
factura correspondiente (sentencia de 23 noviembre 1917), carta pidiendo el abono
de los daños sufridos (sentencias de 11 febrero 1966 y 6 diciembre 1968), escrito
recabando del representante legal del deudor (RENFE) la indemnización proce-
dente (sentencia de 30 diciembre 1967), telegrama dirigido por el acreedor al deu-
dor (sentencia de 11 febrero 1977), reclamación por carta (sent. 21 noviembre
1997), reclamación administrativa al Ayuntamiento responsable de los daños que
se pide se resarzan (sent. de 14 julio 1998), etc.
b" Como se ha dicho más arriba, en este mismo número.
65 Del razonamiento hecho se sigue que si (por hipótesis de laboratorio) el demandante hubiese en-
viado particularmente una copia de la demanda no admitida al demandado, ello le valdría para inte-
rrumpir la prescripción por reclamación extrajudicial.
66 Petición que muestre inequívocamente el sujeto pasivo la decisión de obtener el pago (senten-
cia de 10 marzo 1983).
917
 MANUEL ALBALADEID
2.° Que el reconocimiento, puesto que el propio art. 1.973 habla de
«...y por cualquier acto de reconocimiento...», puede ser del tipo que sea,
expreso o tácito, con tal de que se deduzca que el sujeto se considera so-
metido (aunque a la vez aparezca que desearía no estado, y que si depen-
diera de su sola voluntad no cumpliría lo debido) al derecho de que se trata.
«Basta cualquier conducta del sujeto pasivo de la cual resulte, directa o in-
directamente, su conformidad con la existencia de la prestación», dice la senten-
cia de 12 marzo 1970. Y según la de 18 diciembre 1964, hay reconocimiento
cuando «con palabras o por medio de una conducta concluyente [se] ha afirmado
la existencia y vigencia [del]) derecho» No requiere forma, sentencia de 16 no-
viembre 1998.
El reconocimiento no importa que sea sin precisión de la cantidad ni que haya
conformidad en el concepto en que se recibió (¿préstamo o depósito?) (sentencia
de 31 mayo 1952).
Considera la jurisprudencia casos de reconocimiento, por ejemplo, la entrega
a cuenta del total de la deuda (sentencias como las de 23 noviembre 1917, 27 oc-
tubre 1944, 17 marzo 1961 y 12 marzo 1970), el poseer como usufructuario, ya
que ello implica la admisión del derecho del nudo propietario (sentencia de 25
abril 1929), la consignación en su presupuesto (por el Ayuntamiento deudor) de
la cantidad necesaria para pagar la deuda en cuestión (sentencia de 26 junio 1928),
ciertas conversaciones con la otra parte que prueban la admisión de la deuda (S.
de 10 febrero 1986), etc.
3.° Que cualquier acto judicial que no valga como reclamación judi-
cial, pero sea reclamatorio frente al sujeto pasivo, valdrá para interrumpir
la prescripción como reclamación extrajudicial. Y, mutatis mutandis, dígase
lo mismo para el reconocimiento del derecho en prescripción, hecho por di-
cho sujeto.
Una vez ahondadas las distintas causas de interrupción, sólo queda, para aca-
bar esta materia, señalar que el Código establece, en un par de artículos, disposi-
ciones especificativas de los efectos de la interrupción en ciertos casos particula-
res. A saber:
Según el artículo 1.974: «La interrupción de la prescripción de acciones en
las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores
y deudores»67. Ver también sentencias como las de 22 octubre y 5 noviembre 1981.
Esta disposición rige igualmente respecto a los herederos del deudores en toda
clase de obligaciones.
" El efecto interruptor propio del caso de la solidaridad se da también en el del autor material del
daño y del responsable por los actos de aquél, del art. 1.903 (sentencia de 14 febrero 1964), y en ca-
sos de responsable del daño y asegurador del mismo (sentencias de 25 noviembre 1969, 22 octubre y
5 noviembre 1981). Ello es porque tales casos son realmente de solidaridad. V tomo II, § 16, núm. 3,
y allí más jurisprudencia.
6' Y del acreedor. Véase la sentencia de 7 marzo 1912
918
§ 107 LA PRESCRIPCION EXTINTIVA
En las obligaciones solidarias [aunque, por error, se dice mancomunadas],
cuando el acreedor no reclame de uno de los deudores más que la parte que le
corresponda, no se interrumpe por ello la prescripción respecto a los otros co-
deudores»69.
69 Este párrafo 3.° del art. 1.974 emplea la palabra «mancomunadas»
queriendo significar «solida-
rias». En efecto:
1° La utilización (inadecuada en la terminología del Código) en el presente caso de la palabra
«mancomunadas», se debe a que ese párrafo 3.° está tomado literalmente, como el art. 1.974 entero, del
correspondiente art. del Proyecto de 1888 que, copiado a su vez del Proyecto de 1851, hablaba de «man-
comunadas». Ahora bien, la terminología que utiliza este Proyecto de 1851, es distinta de la actual; y
«mancomunada» es el término con el que designa a las obligaciones «solidarias». Y lo mismo el Pro-
yecto de 1888 que el Código, al cambiar la terminología, llaman, en los artículos que se refieren al
tema solidaridad-mancomunidad, obligaciones «solidarias» a las que el Proyecto de 1851 flama «man-
comunadas». Pero, sin duda por una inadvertencia, al Proyecto de 1888 se le escapó cambiar el término
«mancomunadas» por el de «solidarias» en el caso del art. 1.974, 3.°, y el Código, transcribiendo lite-
ralmente al Proyecto de 1888, incurrió en el mismo defecto. Con lo cual ese precepto de nuestro art.
1.974, 3.°, dispone literalmente lo mismo que el 1.988, segunda mitad, del Proyecto de 1851, siendo así
que tal disposición es en éste referente a las obligaciones que hoy se llaman «solidarias», y que él llama
«mancomunadas»,
2.° Si no bastara esa explicación, queda otro argumento para demostrar lo propuesto, el argumento
de que, aplicado a las obligaciones que hoy llamamos mancomunadas, el art. 1.974, 3,°, es absurdo,
mientras que es plenaniente lógico aplicado a las solidaridades. Efectivamente:
A) Como en las obligaciones mancomunadas la deuda se considera dividida en tantas partes (tantas
deudas) como deudores, el acreedor no puede reclamar a cada deudor sino su parte (cfr. arts. 1.137 y
1.138, e infra, tomo II, Derecho de obligaciones, Obligaciones mancomunadas y solidarias), por lo cual
no tiene sentido que el art. 1.974, 3.°, diga que «en las obligaciones mancomunadas, cuando el acree-
dor no reclame de uno de los deudores más que la parte que le corresponda...» (no correspondiéndole
nada más que una, no cabe caso de que pueda reclamársele más).
Por otro lado, aun dando por bueno ese absurdo, ¿cómo se puede admitir, razonando correctamente,
que se interrumpa la prescripción para los otros deudores (a quienes no se reclama) por la reclamación
que el acreedor haga a un deudor del total de la deuda, es decir, de la parte que le corresponda a él y
de las que no le correspondan (pues corresponden a los otros)?
Tal cosa, que habría que deducir (y que algunos deducen [por no haber encontrado la verdadera
explicación de por qué el art. 1,974, 3.°, habla de «mancomunadas»l: así SANTAMARIA. Comentarios
al Código civil, II, pág. 1.030; REYES MONTERREAL, en SCAEVOLA, Código civil, XXXII. volu-
men segundo, 1965, págs. 1.009 y as., aunque insistiendo en que es inadmisible en buenos principios)
de la parte final del art. 1.974, 3.0, no tiene sentido si se piensa que sólo interrumpe la prescripción la
reclamación que se haga al deudor, no a terceros (véase supra, este mismo número, al principio y bajo
el apartado Primero), y que, siendo diversas deudas las diversas partes de la deuda mancomunada, de-
bidas por diversos deudores, interrumpiría la prescripción para un deudor la reclamación que de su deuda
se hiciese a un tercero que no la debe.
B) Por el contrario, aplicado a las obligaciones solidarias, el art. 1.974, 3f, es plenamente lógico,
pues significa que teniendo el acreedor la facultad de cobrar el todo de la deuda, de cualquier deudor,
cuando no usa esa facultad, y se limita a pedir al deudor a quien reclama, el pago sólo de la parte
que en la distribución interna de la deuda le corresponde, es como si no usase (por lo menos en lo
que ahora importa) de su derecho a la solidaridad, y de la pluralidad de deudas entonces resultantes,
reclamase sólo una, razón por la que tal reclamación no interrumpe la prescripción de las .otras. Ahora
bien, como los efectos del no uso de la facultad de exigir el todo no cabe ampliarlos más allá de lo
que marca la ley, habrá que entender que, por haber reclamado sólo una parte al deudor, ciertamente
se permite que siga la prescripción a favor de los demás deudores (e incluso que siga por las partes
no reclamadas a favor del deudor a quien se reclamó) pero que antes de que se consume esa pres-
cripción (que será primero, que la nueva que empiece a correr, desde la reclamación, para la parte re-
clamada) podrá aún el acreedor pedir el todo de la deuda a cualquier de los deudores incluso al que
antes reclamó sólo parte, pues la renuncia que se puede entender que hay en la conducta del acreedor
919
 MANUEL ALBALADEJO
Según el artículo 1.975: «La interrupción de la prescripción contra el deudor
principal por reclamación judicial de la deuda surte efecto también contra su fia-
dor; pero no perjudicará a éste la que se produzca por reclamaciones extrajudi-
ciales del acreedor o reconocimientos privados del deudorz.70.
4.0 Que la interrupción como ya dije (supra, núm. 9, al principio) se
produce desde el reconocimiento del derecho por el sujeto pasivo o desde
la reclamación del titular de aquél, pues no es recepticia71.
10. Comienzo de nueva prescripción.—He dicho que una vez produ-
cida la interrupción, para que comience de nuevo la prescripción es preciso
que vuelva otra vez a correr el tiempo, y que no sirve el transcurrido antes.
en el caso del art. 1.974, 3.°, por ningún lado se sigue de la ley que alcance a la solidaridad como
posición total.
Conviene señalar aquí que, como se enseña al hablar de la solidaridad (tomo II de esta obra, vo-
lumen 1.°, Obligaciones mancomunadas y solidarias) ésta confiere al acreedor la facultad de exigir el
todo (la deuda entera) a cada deudor, pero no le obliga% hacerlo. De modo que también el acreedor,
si quiere, puede exigir —sin por ello perder, su posición de acreedor solidario— a cada deudor sólo
parte de la deuda que a ese deudor corresponda en la relación interna entre los deudores. En tal caso
habría, no una renuncia a la solidaridad sino sólo un no uso, en el caso, de las facultades que la so-
lidaridad confiere. De modo que tal facultad se abdicaría sólo para ese punto (y las consecuencias de
la abdicación se producirían en él solo), pero quedarían incólumes, por lo demás, cualesquiera otras fa-
cultades del acreedor solidario.
Por último, se debe advertir que lo que el art. 1.974, 3f, dispone sobre la no interrupción de la
prescripción para los demás deudores, cuando el acreedor no reclame de uno de ellos nada más que la
parte de la deuda que (en la relación interna) le corresponda, no hay que entenderlo aplicable cuando
aunque se reclame sólo parte, se reclama como parte del todo que la deuda (total) es. Pues en tal caso
es como si se reclamase la deuda (total) entera (con lo que se interrumpiría la prescripción por el to-
tal y para todos los deudores) pero consintiendo sólo en cobrar la parte que (en la relación interna) co-
rrespondiese al deudor a quien se reclama (véase GARCIA GOYENA, Concordancias, motivos y co-
mentarios del Código civil español, IV, pág. 339, comentario al art. 1.988, donde se viene a afirmar que
se interrumpe la prescripción para todos los deudores (mancomunados, dice GARCIA GOYENA, pero
significando solidarios en la terminología actual] cuando el acreedor «pida a uno de ellos el todo, o una
porción, como haciendo parte del todo»). Véase lo dicho más arriba en este mismo número del texto,
apartado Primero, sobre la reclamación de la deuda.
Antes de acabar esta larga nota sólo hay que indicar que ha sido PE BERNALDO DE QUIROS
el que advirtió que la incongruencia de la palabra mancomunadas en el art. 1.974, 3f, proviene de ha-
ber sido tomada del Proyecto de 1851, donde tenía el sentido de solidarias. Por eso hay que contar a
PEñA entre los que propugnan (por lo menos en la idea central) la interpretación que he hecho del art.
1.974, 3.° (véase su libro El Anteproyecto del Código civil español, 1965, pág. 756 y notas). Y lo mismo
hay que decir de DE CASTRO, Temas de Derecho civil, 1972, págs. 165 y 166, que cita a aquél y con-
sidera «inexplicable» e inútil tel art. 1.974, 3.°] si se refiere a las obligaciones mancomunadas tal y
como se entiende este término en el Código civil».
Por la misma razón que no se admite la renuncia a la prescripción en perjuicio de tercero (cfr.
art. 1.937).
" Véase mi estudio Si la reclamación extrajudicial interrumpe la prescripción desde que se hace
o cuando la recibe el prescribiente, en R.D.P., 1966, p. 523 ss. La sentencia de 14 mayo 1966 no apoya
que sea recepticia, pues simplemente parte de que como en el caso estaba probada la recepción, ni si-
quiera es preciso entrar a ver si es que no es recepticia. La sentencia de 12 mayo 1997 dice que «no
es cabalmente exacto que el artículo 1.973 CC. exija que conste la recepción por parte del deudor de
la... reclamación extrajudicial».
920
§ 107 LA PRESCR1PCION EXTINTIVA
Debe precisarse que el nuevo cómputo comienza a las cero horas del
día siguiente (espíritu art. 5, núm. 1, del C.c.)72 al en que terminó el acto
interruptivo.
Si éste consistió en reclamación extrajudicial o en reconocimiento del
derecho por el sujeto pasivo, la prescripción comienza de nuevo al día si-
guiente al en que se reclamó o se reconoció (véase C. de comercio, art.
944, 3.°).
Si la reclamación extrajudicial hecha a un Organismo de la Administración
(en el caso a un Ayuntamiento) tiene un plazo para ser resuelta y transcurrido hay
que darla por desestimada, la prescripción comienza de nuevo cuando se destirna
en el curso del plazo, o cuando éste vence (sent. de 14 julio 1998).
Si el acto interruptivo consistió en el ejercicio de la acción ante los Tri-
bunales, la interrupción dura hasta el día en que el procedimiento judicial
concluya". Ahora bien:
1.0 Cuando concluya por desistimiento del actor, por caducidad de la
instancia o por absolución del demandado, la interrupción se tiene por no pro-
ducida (analogía art. 1.946, 2.° y 3.° del C.c. y C. de comercio, art. 944,
2.° Y cuando concluye por sentencia firme en la que se estime la de-
manda, comienza a partir del día siguiente a tal firmeza" una prescripción
nueva: la del derecho a exigir el cumplimiento de lo establecido en la sen-
tencia (véase art. 1.971 del Código civil)76.
3.° En cuanto a si la interrupción se produjo por iniciación de proce-
dimiento criminal, la prescripción se reanuda al día siguiente de la notifi-
cación al prescribiente, de su conclusión o al día siguiente de la firmeza de
la sentencia lo que también ocurre por el vencimiento del plazo del posible
recurso no interpuesto (v. sents. como las 0'1.7 enero y 8 junio 1970, 1
marzo 1982, 24 junio 1988, 24 abril 1992 y 30 septiembre 1993).
72 Véase supra, § 106, número 4, y número 8 del presente §.
" Y si el acto interruptivo consistió en la demanda de justicia gratuita (supra, núm. 9, Segundo,
sub 1.°), comienza de nuevo la prescripción desde la sentencia (más exactamente, desde su notificación)
que resuelve sobre aquel beneficio (sentencias de 9 julio 1975, 28 febrero 1976 y 2 febrero 1984). Si
se interrumpe por demanda de conciliación, la nueva prescripción comienza a correr desde la celebra-
ción del acto de conciliación (sentencia de 10 octubre 1986).
" Véase sentencia de 19 febrero 1945, también ALAS, DE BUEN y RAMOS, De la prescripción,
cit., números 125 y 126 y DIEZ-PICAZO, La prescripción, cit., págs. 125. En contra, las sentencias de
4 enero 1901 y 24 enero 1928, estimaron que la caducidad de la instancia no borra retroactivamente la
interrupción, sino que simplemente marea el final de la misma, de modo que comienza a correr de nuevo
entonces.
Se apoyan ambas sentencias en que el art. 1.946 está dictado para la usucapión. Lo que es cierto.
Mas, en mi opinión, es aplicable también a la prescripción por analogía, porque la razón es la misma
en ambos casos.
75 Véase supra, número 8.
Véanse sentencias de II noviembre 1905 y 15 diciembre 1908. Cfr. también la de 3 mayo 1972.
921
 MANUEL ALBALADEJO
11. Suspensión.---La prescripción, además de interrumpirse, puede
suspenderse. La suspensión, mientras que dura, paraliza el curso
de la pres-
cripción (praescripto donnit); pero, a diferencia de la interrupción77,
no inu-
tiliza el lapso de tiempo ya transcurrido, y cuando la suspensión cesa (si
llega a cesar) y la prescripción comienza de nuevo a correr, para calcular
el plazo total, se computan sumándolos, el tiempo de prescripción transcu-
nido antes de la suspensión, y el transcurrido después.
La suspensión se puede producir una vez comenzada la prescripción, pero
también cuando existía la causa suspensiva en el momento en el que, de haber
faltado, se hubiese iniciado aquélla. Luego se puede concluir que el tiempo en el
que no pudo ejercitarse el derecho es de suspensión de la prescripción (cfr. sen-
tencia de 29 enero 1952).
Ciertas situaciones que, como algunos supuestos de incapacidad del ti-
tular del derecho al que afectaría la prescripción, históricamente fueron cau-
sas de suspensión de la misma, han deskparecido en nuestro Derecho.
Este determina: Que los derechos y acciones se extinguen por la prescripción
en perjuicio de toda clase de personas, incluso las jurídicas, en los términos pre-
venidos por la ley, quedando siempre a salvo a las personas impedidas de admi-
nistrar sus bienes el derecho para reclamar contra sus representantes legítimos,
cuya negligencia hubiese sido causa de la prescripción. Y que la prescripción pro-
duce sus efectos jurídicos a favor y en contra de la herencia antes de haber sido
aceptada y durante el tiempo concedido para hacer inventario y para deliberar (ar-
tículos 1.932 y 1.934).
Sin embargo, aunque no todas establecidas con carácter permanente, son
posibles en nuestro Derecho hipótesis de suspensión de la prescripción. Así,
la que se dispuso para los casos que previó, por la ley de 1 de abril de 1939,
o la que puede disponerse, a tenor del art. 955 del Código de comercio, en
casos de guerra, de epidemia, etcétera. Y de carácter permanente son los ca-
sos de suspensión regulados en la legislación sobre Detasas (el Reglamento
correspondiente, art. 1, dice que las Juntas de Detasas «serán consideradas
como Tribunales de Comercio para las reclamaciones del Transporte»).
La jurisprudencia ha señalado las diferencias entre ambas. Así sentencias de 22 diciembre 1950,
31 marzo y 15 diciembre 1955, 16 diciembre 1957, 10 junio 1966, 30 octubre 1971, 10 junio 1985, 31
enero 1986 y 12 junio 1997. En la doctrina, cfr. ALAS, DE, BUEN y RAMOS, De la prescripción ex-
tintiva, 1918, págs. 181 y ss.; DE CASTRO,
Temas de Derecho civil, 1972, págs. 164 y ss.; DIEZ-PI-
CAZO, La prescripción en el Código civil, 1964, págs. 100
y ss.; DOMINGUEZ MOLINA, Distinción
entre la interrupción y la suspensión de la prescripción de las acciones: su aplicación a las derivadas
del transporte ferroviario, en R.J.C., 1946, v. 47, págs. 3 y as.; PENA,
Alrededor de la aplicación al
transporte ferroviario de la distinción entre interrupción y suspensión de prescripción de acciones, en
R.J.C., 1946, v. 50, págs. 43 y ss.
922
§ 107 LA PRESCRIPCION EXTINTIVA
La ley de 1 abril 1939 suspendió los términos para la prescripción de dere-
chos y acciones, con efectos retroactivos al 17 de julio de 1936, en todos los ca-
sos en que por la situación de las personas, de los bienes o de los medios nece-
sarios o adecuados, no hubiera sido posible desde entonces el ejercicio de los
expresados derechos y acciones (art. 1); empezando a correr de nuevo la pres-
cripción para cada caso desde el día en que se hallase en territorio liberado la
persona que sin la suspensión hubiese sido perjudicada por su transcurso y con-
tase con los medios de justificación suficientes para hacer valer su derecho o ac-
ción (art. 6).
En materia de Detasas, las reclamaciones ante la correspondiente Junta, no in-
terrumpen, sino que suspenden la prescripción del derecho reclamado, hasta el tér-
mino del procedimiento (véanse Ley de 24 junio 1938, art. 4, redactado de nuevo
por D. L. de 2 septiembre 1947; Reglamento de 28 diciembre 1938, art. 60, prin-
cipalmente, y sentencias citadas en nota 77, además de otras más antiguas).
12. Efectos.-Como ya he dicho78, el sujeto pasivo, cuando transcu-
rre el plazo de prescripción, queda facultado para ampararse en ello y de-
negar lo que debía hacer; pero no hay extinción automática (ipso iure) del
derecho o de la acción79.
Por lo que, aun transcurrido dicho plazo, el titular de aquél no se ve
impedido de dirigirse extrajudicialmente contra dicho sujeto pasivo, o de
interponer ante los Tribunales la acción que hasta entonces no usó. Es-
tos no pueden rechazar de oficio (por propia iniciativa: ex officio) la de-
manda, aunque de lo ante ellos aducido se desprenda que transcurrió sin
interrupción el plazo prescriptivos". Si el sujeto pasivo no alega u opone
a la petición del demandante (excepciona, como se dice con terminolo-
gía técnica jurídica) tal transcurso, será condenado a cumplir lo que deba,
a restituir la cosa reclamada, etc.". Igualmente si, frente a una reclama-
ción se aviene a ejecutar lo que, invocando el derecho prescrito, se le
exige, jurídicamente no puede considerarse que realiza un acto de libe-
ralidad82, sino que cumple un deber; cosa que tiene importancia a deter-
minados efectos.
" Supra, números 3 y 4, última parte.
" El que el art. 1.961 diga que «las acciones prescriben por el mero lapso del tiempo fijado por
la ley», no quiere decir sino que la facultad de ampararse en la prescripción (para negarse a cumplir lo
que sea) se otorga automáticamente al sujeto pasivo.
" Sentencias de 17 noviembre 1948, 25 abril 1953, 6 octubre 1956, 31 mayo y 5 julio 1957, 16
febrero 1961, 18 octubre y 29 noviembre 1963, 31 enero 1968, 28 enero 1983, 3 julio 1984, 7 julio
1986, 23 enero 1987, 23 junio 1993, 31 marzo y 26 septiembre 1995, 21 febrero 1997. Las sentencias
de 6 mayo 1963, 7 julio 1978, 27 mayo 1991 y 21 marzo 1995 dijeron que hay que oponer la excep-
y que, si no, se entiende renunciada tácitamente,
ción de prescripción en la contestación a la demanda,
no siendo luego oponible en la dúplica.
" Habitualmente esto suele ser atribuido a las exigencias del procedimiento civil; pero lo cierto es
que cuadra con el punto de vista que he acogido sobre los efectos de la prescripción.
" Sólo en sentido vulgar se puede decir que lo hace graciosa o liberalmente (en cuanto se pudo
no hacerlo).
923
 MANUEL ALBALADEJO
13. Renuncia.—A la prescripción ganada se puede renunciar; pero la
ley no admite la renuncia previa83 (art. 1.935, 1.°, del C.c.)". Como sub-
sisten el derecho y la acción, la renuncia no hace revivir a éstos; simple-
mente quita al renunciante la facultad de oponer la prescripción a la recla-
mación (judicial o extrajudicial) del titular del derecho.
La renuncia puede ser expresa o tácita (arts. 1.935, 2.°, 1.937, in fine)",
y para hacerla es preciso tener capacidad de enajenar (artículo 1.935, prin-
cipio) y haber obtenido las autorizaciones precisas para haber enajenado, si
es que eran necesarias.
Cfr. la sentencia de 11 marzo 1967.
A pesar de la renuncia, la prescripción puede ser hecha valer por la
persona a quien aquélla perjudique (art. 1.937).
Dice ese artículo: «Los acreedores [del renunciante], y cualquier otra persona
interesada en hacer valer la prescripción, podrá utilizarla a pesar de la renuncia
expresa o tácita del deudor o propietario.»
14. Carácter de las normas que regulan la prescripción.—Hay quien
entiende que las normas relativas a la prescripción son Derecho cogente;
mas debe advertirse que, al menos, no lo son totalmente, y que en ciertos
puntos, los particulares pueden establecer una regulación distinta a la dis-
puesta por la ley86. Lo que no significa, sin embargo, que la autonomía de
voluntad de los interesados alcance a todos los extremos de la prescripción.
En tema de prescripción no pueden fijar por completo los interesados
los requisitos que les plazca (así, pactan que el derecho, para que prescriba,
tendrá que ser sólo de determinado tipo, o que el plazo será tal o cual, o
que comenzará a computarse a partir de distinto momento que el fijado en
Pero véase la sentencia de 30 enero 1928.
" El Código dice que «no les renunciablel el derecho de prescribir para lo sucesivo». Pero tal ex-
presión tiene el sentido que se indica en el texto.
Podría pensarse que como lo renunciable es la prescripción ganada, queda excluida tanto la re-
nuncia previa al comienzo de la prescripción, como la que se hiciese estando ésta en recurso. Ahora
bien, considero renunciable el tiempo ya corrido en la prescripción en curso, porque en la parte trans-
currida es tiempo ganado,- y lo que no es posible es renunciar, no ya antes del comienzo del plazo, sino
ni siquiera durante éste, a la prescripción que se ganará si llega a transcurrir entero. Por otro lado, re-
chazar la renunciabilidad (que he admitido) del tiempo ya transcurrido, carece de utilidad, puesto que
el renunciante puede interrumpir la prescripción (cosa que no diferirá de la renuncia al tiempo ya trans-
currido) reconociendo el derecho (art. 1.973, in fine).
" Dice el art. 1.935, 2.°: «Entiéndese tácitamente renunciada la prescripción cuando la renuncia re-
sulta de actos que hacen suponer el abandono del derecho adquirido». Es caso de renuncia el otorga-
miento de documento de reconocimiento de deuda después de haber prescrito ésta. Ver la sentencia de
30 abril 1970, que cita otras.
" Cfr. sobre el tema DIEZ-PICAZO, La prescripción en el Código civil, 1964, págs. 61 y ss.
924
§ 107 LA PRESCRIPCION EXTINTIVA
la ley, o que interrumpirán la prescripción otros hechos además de los de-
terminados en el art. 1.973 del C.c.87, o que la interrumpirá solamente el
ejercicio de la acción ante los Tribunales, o que la suspenderán determina-
dos acontecimientos, por ejemplo, la incapacidad del titular del derecho, etc.),
haciendo caso omiso de los exigidos por la ley.
Pero no se puede sentar la regla de que sea admisible lo que facilite la
prescripción, y no lo que la dificulte; ni tampoco la contraria. Pues, como
veremos después, se admite que la regulación legal sea modificada en uno
y en otro sentido. En conclusión, la admisibilidad de cada modificación con-
creta, debe ser examinada en particular. Mas esto no es posible hacerlo aquí.
De cualquier modo, parece que, en general, sí cabe sentar ciertas afir-
maciones, como las de que:
1.0 Sobre la prescripción ganada hay libertad de pacto (como se de-
muestra por la posibilidad de renunciarla, ya que si se admite perderla del
todo, más se admitirán acuerdos de menor entidad); luego las dudas en el
tema se reducen a la prescripción en curso" y a la prescripción futura.
2.° Habida cuenta de las razones que fundamentan la admisión de
la prescripción por la ley, la autonomía presumible de voluntad no debe
extenderse a que las partes establezcan la imprescriptibilidad de los de-
rechos que el Ordenamiento declara prescriptibles; luego, las dudas en el
tema se reducen a la modificabilidad de las condiciones legales de pres-
cripción89.
3.° Tratándose de derechos irrenunciables o impuestos cogentemente
en algún aspecto hay que rechazar la autonomía para, en el aspecto que sea,
modificar por voluntad de las partes lo que la ley establezca sobre la pres-
cripción; luego, las dudas en el tema se reducen sólo a los derechos en tanto
que sean de libre disposición de su titular.
Lo anterior hablando en general. Ahora conviene examinar las dispo-
siciones legales) nconcretas que nuestro Derecho contiene sobre autonomía de
la voluntad en ateria de prescripción, y algunos fallos jurisprudenciales re-
caídos en la Materia. En efecto:
1.0 La Compilación navarra, en su ley 27, dispone que: «No tendrán
efecto los convenios o disposiciones destinados a modificar los plazos le-
gales de prescripción.»
87 Por ejemplo, la ausencia del deudor, o el dejar éste de frecuentar el círculo del acreedor, o el
recordatorio que de la deuda le haga cualquier tercero, etc.
" Aunque para la parte de curso ya transcurrido no parece razonable mantener criterio distinto que
para la prescripción ganada.
Véase lo dicho en la nota 83 del número anterior.
89 Ya que declarando la ley la prescriptibilidad de todos los derechos aptos para prescripción, no
habrá caso de poder establecer las partes de prescriptibilidad de un derecho que pudiendo prescribir, no
sea prescriptible legalmente.
925
 MANUEL ALEALADE.TO
Precepto que deja la duda de si las demás circunstancias (que no sean
los plazos) de la preseripciónw, son modificables para las partes. O si es
que la Compilación, aunque sólo habla de inmodificabilidad de los plazos
porque es el caso que se suele presentar en la práctica, encierra el espíritu
de que —como los plazos— también son inmodificables las demás cir-
cunstancias establecidas por la ley.
En mi opinión, esto es lo más verosímil. Y, desde luego, lo que se
puede afirmar con seguridad es que por lo menos con igual razón que para
los plazos, es espíritu de la Compilación excluir la alteración de las cir-
cunstancias legales de la prescripción que sean de importancia comparable
o superior a la del plazo (por ejemplo, pactar causas de suspensión, o su-
primir procedimientos de interrupción que establezca la ley, o acordar al-
guno que ésta no disponga).
De cualquier modo, hay que dejar a salvo la dispuesto en la ley 28, in fine.
2.° En cuanto a la jurisprudencia, ninguno de cuyos fallos recayó en
aplicación de Derecho foral:
No se admitía el convenio por el que se alarga el plazo; ahora sí se
Se admite —y así lo ha hecho el Tribunal Supremo— el convenio por
el que se reduce92 el plazo.
Sentencias de 23 febrero 1918, 28 enero 1932, 11 junio y 29 noviembre 1934,
27 marzo 1936, 7 abril 1959, 15 marzo 1975, 30 mayo 1984, 29 enero 1985 y
30 junio 19879'.
Se admite también el acuerdo por el que se suspende la prescripción.
Sentencia de 16 diciembre 1957.
Véase supra, párrafo segundo de este mismo número.
PL
Pues se entendía que sería renunciar a prescribir en el tiempo legal; cosa que se estimaba choca
con el espíritu del art. 1.935, 1.0. Mas, hoy se mantiene lo contrario a base de la autonomía de la vo-
luntad. V. Ss. 30 mayo 1984 y 30 junio 1987.
" Sería como la renuncia a parte del plazo que lo protege, hecha por el perjudicado por la futura
eventual prescripción. Lo que, salvo que haya perjuicio de tercero, no parece que sea rechazable (por
contrario al interés u orden público: C.c., art. 5, núm. 2).
Pero cfr. la sentencia de 22 diciembre 1971, en la que aunque el T.S. no decidió en el tema, sin
embargo, tanto el Juzgado como la Audiencia utilizaron para apoyar sus fallos, la razón de que *da pres-
cripción es una institución legal cuyos plazos no pueden fijarse contractualmente».
" Que los casos en que recayeron, sean o no de verdadera prescripción, no afecta a que, aun no
siéndolo, la doctrina acogida en ellos sirva sustancialmente para la prescripción.
" Lo que no parece chocar menos (que lo dicho en nota 91) con el sentido que se da al art. 1.935,
1.0, por los que afirman que va contra él el alargar por pacto el plazo de prescripción fijado por la ley.
Aunque, si bien se mira choca muy poco menos porque tan alarga el que alarga, como el que deja de con-
tar y luego recomienza, pero sin computar el tiempo en que no contó, pues así alejó el momento final.
926
4 108 INFLUENCIA JUR1DICA DEL TRANSCURSO DEL TIEMPO
Dice esta sentencia en su último considerando, que «la cuestión propiamente
de Derecho que plantea el motivo segundo, único que resta por examinar, ha de
resolverse en el sentido de la licitud del pato de suspensión de la prescripción du-
rante el tiempo de transmisión de los expedientes respectivos ante la Comisión
Mixta de Navieros y Representantes del Ministerio del Ejército, organizada por la
Orden ministerial de 17 de mayo de 1946, porque sólo supone un mero retraso
del efecto prescriptivo y no lleva implícita la renuncia a la prescripción futura, la
cual vuelve a reanudarse al terminar la tramitación de aquéllos de modo análogo
al establecido por el artículo 2.° del Decreto-ley de 2 de septiembre de 1947, con
relación al procedimiento de conciliación ante las Juntas de Detasas». Y agrega
después que el pacto de suspensión de la prescripción no viola «los arts. 4 y 1.255
del Código civil, porque no se trata de ningún pacto contrario a la Ley, ni a la
moral, ni al orden público; ni aún al art. 955 del Código de comercio, que auto-
riza al Gobierno para acordar la suspensión de los plazos de prescripción en las
circunstancias extraordinarias que señala, porque si bien en cuanto se impone de
modo obligatorio e imperativo, para todos los interesados sólo es facultad que co-
rresponde al Gobierno, ello no excluye el que puedan acordarla las partes en uso
de su autonomía y libertad contractual, como tampoco impide que después de ven-
cida una deuda el deudor y el acreedor concierten en interés recíproco un nuevo
plazo, no ya en el concepto de un mero reconocimiento de la obligación, que en-
traña la interrupción de la prescripción, sino con el carácter puramente suspensivo
de la llamada prescriptio dormiens y que es el reconocido en la sentencia y sirve
de base a la impugnación del recurso, siendo de más limitados efectos por lo ge-
neral que la interrupción misma; ni puede estimarse tampoco la violación del ar-
tículo 942 del repetido Código de comercio, pues, aunque declare que los térmi-
nos fijados en él para el ejercicio de las acciones procedentes de los contratos
mercantiles serán fatales, sin que contra ellos se dé restitución, este precepto sólo
puede referirse al acreedor en circunstancias ordinarias, pero no cabe interpretarlo
en términos absolutos, puesto que si por virtud de lo prevenido en el artículo 944
del propio cuerpo legal basta para prolongarlos un simple acto del deudor pres-
cribiente reconociendo la duda o renovando el documento en que consta, ha de
estimarse equi”lente un acuerdo con el acreedor, en que por mutua conveniencia
se establezca un plazo de suspensión del término prescriptivo».
§ 108
INFLUENCIA JUFJDICA DEL TRANSCURSO DEL TIEMPO,
A TRAVES DE OTRAS FIGURAS
Sumario: 1. Caducidad: concepto.-2. Ambito.-3. Fundamento.-4. Efectos.-5. Ca-
sos.-6. Carácter de las normas que regulan la caducidad, y supletoriedad para ésta
de las dictadas para la prescripción.-7. No uso.-8. Prescripción inmemorial.
1. Caducidad: concepto.—La caducidad significa que algo —gene-
ralmente una facultad o un llamado derecho potestativo, tendentes a modi-
ficar una situación jurídica— nace con un plazo de vida, y que, pasado éste,
927
 MANUEL ALBALADEJO
se extingue. Se trata, pues, de que la facultad o el derecho que sea es de
duración limitada.
Como dice la sentencia de 28 septiembre 1998, «en la caducidad se trata del
cumplimiento de un plazo a cuyo término no es posible ejercitar un derecho o
una acción determinados».
Tal concepto lo refleja fielmente la Compilación navarra, al decir en su
ley 26 que: «Las acciones que tienen un plazo establecido no pueden ejer-
citarse después de transcurrido».
La prescripción significa, no que algo nazca con un plazo de vida, sino
que, si durante detenninado tiempo está inactivo, no se puede luego impo-
ner Se trata, pues, de que lo que sea, si bien es de duración ilimitada sólo
sigue siendo exigible si no se le deja en desuso cierto tiempo.
La jurisprudencia se ha ocupado repetidas veces del concepto de cadu-
cidad y de distinguirla de la prescripción.
Por ejemplo, sentencias pioneras en el tema, de 27 y 30 abril 1940 (recaída
aquélla en caso de caducidad [por no haberlo protocolizado en plazo] de testa-
mento ológrafo, y ésta en caso en el que se estimó no haber caducado el dere-
cho de retracto de que se trataba) (de por entonces, también la resolución de 3
agosto 1939) y otras muchas (entre las últimas) como las de 8 octubre 1962, 25
junio 1963, 18 octubre 1963, 22 mayo 1965, 11 mayo 1966, 24 junio 1968, 28
enero 1969 (Sala sexta), 26 diciembre 1970, 20 mayo 1972, 28 junio 1973, 31
octubre 1978, 25 mayo 1979, 7 mayo 1981, 28 enero 1983, 10 noviembre 1994,
12 junio 1997, 28 septiembre 1998.
En el caso de la caducidad, el tiempo se cuenta necesariamente desde
el nacimiento; en el de la prescripción, desde que hay inactividad del de-
recho y, por eso, si después de nacer se le ejercita, el tiempo se cuenta
desde que la actividad cesa.
El plazo de caducidad no admite, pues, interrupción.
Como han declarado numerosas sentencias: por ejemplo, las de 25 septiem-
bre y 22 diciembre 1950, 21 noviembre 1955, 4 mayo 1956, 27 mayo 1957, 25
junio 1962, 22 mayo y 6 octubre 1965, 15 marzo 1968, 28 enero 1969 (Sala sexta)
(según la que «una vez puesta en marcha la correspondiente acción... sigue im-
perturbable hasta su reconocimiento o extinción, sin posibilidad de renacer»), 25
febrero 1969, 20 mayo 1972, 20 junio 1973, 26 junio 1974, 31 octubre 1978, 7
mayo 1981, 1 febrero 1982, 14 febrero 1986, 6 junio y 20 octubre 1990, 8 julio
y 30 septiembre 1992, 20 julio y 14 diciembre 1993, 17 abril 1995, 12 febrero,
18 noviembre 1996, 12, 19 junio 1997, 23 septiembre 1998, 28 octubre 1999, 13
septiembre 2000. Pero véase la de 8 septiembre 1983, que parecería decir que se
interrumpe por casos fortuitos o por hechos independientes de la voluntad del que
no ejercita la acción, por causas ajenas a él. También las de 25 mayo 1979, 23
928 929
§ 108 INFLUENCIA JUR1DICA DEL TRANSCURSO DEL TIEMPO
diciembre 1983 dicen que como regla la caducidad no admite interrupción pero
sí excepcionalmente; lo que, en mi opinión, es erróneo, y se dice para caso de
ejercicio de la acción en acto de conciliación, cuando lo correcto habría sido afir-
mar que no hay interrupción, pero que el ejercicio en conciliación (cuando ésta
fuese obligatoria, como lo era antes de la reforma de la L.e.c.) seguida, dentro
del plazo del antiguo art. 479 de la L.e.c., de demanda es ya ejercicio válido, sién-
dolo igualmente otros trámites oficiales o reclamaciones previas que deban pre-
ceder por imperativo legal a la propiamente dicha interposición de la acción ca-
ducable. En el mismo sentido que la sentencia citada, la de 11 marzo 1987. La
de 8 noviembre 1983 admite la interrupción por un acto procesal, válido. Sin em-
bargo, aunque esto se sigue de esa sentencia de 23 diciembre 1983, otras veces
había dicho el T.S. que la caducidad sólo se impide por el verdadero ejercicio de
la acción, no por la conciliación (así sentencias de 7 mayo 1981, 1 febrero 1982
y 30 mayo 1984); otra cosa que creo que hay que mantener ahora en tanto en
cuanto se ha suprimido la obligatoriedad de la conciliación. La de 28 septiembre
1998 admitiría la interrupción de la caducidad cuando se produzca una situación
de fuerza mayor o cualquier otra causa independiente de la voluntad de los liti-
gantes'.
El plazo de prescripción -como se ha visto antes- sí la admite; aun-
que, ciertamente, si hay inactividad desde que el derecho nace, el plazo de
prescripción transcurre desde el nacimiento, no porque haya de contarse desde
éste, sino porque desde él estuvo el derecho inactivo.
Al igual que se dijo al tratar de la prescripción, la prueba de que aún se está
en tiempo de ejercitar el derecho o facultad que sea, es decir, de que no pasó to-
davía el plazo de caducidad, corresponde a quien ejercita aquéllos; a la otra parte
le basta alegar que ya caducaron.
Expresamente en tal sentido, la sentencia de 15 junio 1973.
2. Ambito.-La caducidad se aplica generalmente no a los derechos,
propiamente hablando (aunque, a veces, sí, como al retracto), sino a las fa-
cultades o poderes jurídicos cuYo fin es promover un cambio de situación
jurídica (por ejemplo, al_poder de impugnar un contrato o el matrimonio
o un estado de filiación, etc.)', tengan o no carácter patrimonial; mien-
tras que la prescripción -como sabemos- se aplica a los derechos patri-
moniales.
En conclusión, puede decirse que la caducidad alcanza generalmente:
1.0 A los derechos patrimoniales que, aunque son verdaderamente de-
rechos, sin embargo, tienen carácter de secundarios en alguna situación jurí-
dica. Por ejemplo, el de retracto, que va ligado a la situación de colindante
' Pienso que resulta extraña esa interrupción de la caducidad, como las otras admitidas por sen-
tencias citadas más arriba. Creo que más bien se trate de suspensión (v. supra. § 107, núm. 11).
Cfr. sentencias de 11 mayo 1966 y 25 mayo 1979.
 MANUEL ALBALADE.10
(retracto de colindantes), o a la de condueño (retracto de condueños), o a la
de arrendamiento (retracto arrendaticio de la L.A.U. o de la L.A.R.), etc.
Así, los plazos para ejercitar un derecho de opción (sentencia de 26 enero
1988 y 29 mayo 1996) o para ejercitar un retracto (sentencia de 21 octubre 1985,
y ver muchísimas más en el tomo 11 de la presente obra, Retractas).
2.° A las facultades o poderes que sin ser verdaderamente derechos
subjetivos, otorgan la posibilidad de alterar una situación jurídica patrimo-
nial. Así la de impugnar un contrato o la de rescindirlo, etcétera. V. la sen-
tencia de 4 marzo 1999.
Así, el plazo para el ejercicio de las acciones a que se refiere el art. 1.490
C.c. (sentencias de 8 noviembre 1983 y 11 marzo 1987). También el plazo de
ejercicio de la acción de nulidad del art. 1.301 C.c. (ver las sentencias sobre
este punto en la nota 40 del § 105, número 10). También es de caducidad la
acción de nulidad del art. 16, párrafo 1.°, de la Ley de Propiedad horizontal
(sentencias de 18 diciembre 1984, 14 febrero, 18 y 20 junio 1986, 16 diciem-
bre 1987 1 febrero, 13 octubre y 25 noviembre 1988, 6 febrero 1989, y 2 abril
y 23 mayo 1990.
3.° A las facultades, acciones, poderes o derechos que tienen natura-
leza extrapatrimonial. Así las acciones relativas al estado civil de las per-
sonas.
3. Fundamento.-El fundamento de la caducidad se halla en que con
frecuencia la conveniencia exige que las situaciones jurídicas no estén per-
manentemente sometidas a la posibilidad de revisión, de forma que, aunque
haya razones para permitir ésta, el que está facultado para ello, ha de ha-
cerlo prontamente (según el plazo que en cada caso la ley estime adecuado)
o pierde tal posibilidad.
4. Efectos.-El efecto del cumplimiento del plazo de caducidad se pro-
duce automáticamente, es decir, una vez transcurrido, el poder, acción o de-
recho que sea, se extingue ipso iure, y no es necesario que ello sea alegado
por el interesado, sino que los Tribunales lo apreciarán de oficio2.
Así lo ha declarado reiteradamente el T. S. Cfr., entre las sentencias más mo-
dernas, las de 5 marzo, 18 octubre y 20 noviembre 1963, 22 febrero 1965, 22 di-
ciembre 1966, 28 enero 1967, 17 noviembre 1967, 24 junio 1968, 26 diciembre
2 Si la caducidad en el caso que sea no la estableció la ley, sino que ha sido dispuesta por las par-
tes (caducidad voluntaria o negocia!, y no legal: cfr. el considerando 7.° de la sentencia de 26 diciem-
bre 1970 y la sentencia de 10 noviembre 1994), la apreciabiIidad de la misma ex officio es insegura.
930 931
§ 108 INFLUENCIA JURIDICA DEL TRANSCURSO DEL TIEMPO
1970, 22 diciembre 1971, 20 mayo 1972, 28 junio 1973, 26 junio 1974, 31 oc-
tubre 1978, 7 mayo 1981, 28 enero y 18 noviembre 1983, 21 abril y 7 julio 1986,
6 junio 1990, 22 mayo 1992, 23 junio 1993, 27 mayo 1996.
Eso quiere decir que, si el sujeto pasivo no se avino voluntariamente a
darle satisfacción durante el plazo de caducidad, antes de que concluya éste,
ha de haberse iniciado ante los Tribunales (en el procedimiento que corres-
ponda o mediante los trámites que legalmente deban precederlo) el ejercicio
del derecho o acción que sea.
Y si el procedimiento en que se usó ésta no era el adecuado, aunque su ejer-
cicio se haya realizado dentro del plazo de caducidad, puesto que no se usó en
tiempo ADECUADAMENTE, la acción caduca, a menos que antes dei vencimiento
del plazo que sea, se interponga de nuevo en el procedimiento que realmente co-
rresponda (sentencia de 26 junio 1974).
5. Casos.-Son plazos de caducidad los señalados en los siguientes
arts. del C.c.: 43, 2.°, 76, 2.°, 136, 137, 141, 369, 612, 615, 1.299, 1.301 y
en otros muchos.
Sin embargo, en numerosos supuestos la doctrina y la jurisprudencia
(que no siempre establecen debidamente la frontera entre prescripción y ca-
ducidad, y que frecuentemente hablan de prescripción en casos que son de
caducidad, cosa que, por otro lado, también hace, a veces, la ley) son va-
cilantes. En ellos, para decidir la cuestión, es especialmente inseguro (más
que en otros casos) el argumentar a base de la terminología que la ley uti-
lice, pues ésta habla frecuentemente, además de «caducidad», de plazo de
duración de la acción, o de ejercicio, o después del que no es posible éste,
o de que por su transcursoia acción se extingue o prescribe, etc.
\
Presupuesto lo anterior,'':, o es útil hacer aquí una lista exhaustiva de los ca-
sos de caducidad (como tam oco la he hecho al estudiar la prescripción), dado
que habría que argumentar en cada uno de los discutidos las razones por las que
se estima o no de caducidad, lo que excede de lo procedente en este lugar. Así,
pues, queda para estudiar en las diversas instituciones de que se trate, si deter-
minados supuestos son de caducidad o de prescripción.
6. Carácter de las normas que regulan la caducidad, y supletorie-
dad para ésta de las dictadas para la prescripción.-En cuanto que exista
(cuando exista) comunidad de razón, lo dispuesto por la ley para la pres-
cripción o lo antes expuesto para ésta, será aplicable a la caducidad en las
lagunas de la regulación de la misma.
De principal interés es lo relativo a la modificabilidad por voluntad pri-
vada de los preceptos legales sobre caducidad. En tal tema, por lo general,

MANUEL ALBALADEJO
lo dicho para la prescripción tiene igual razón para ser aplicado a la cadu-
cidad. Y algunas sentencias de las recogidas sobre él al tratar de aquélla, re-
cayeron en casos que realmente (a pesar de la, a veces, inapropiada termi-
nología usada por los fallos) eran de caducidad o lo eran más probablemente.
Sobre prórroga y extensión de los plazos de caducidad, véanse las sentencias
de 30 mayo 1984, 29 enero y 11 octubre 1985, 24 enero y 21 abril 1986 y 30
junio 1987.
Por supuesto que, tratándose de derechos o facultades indisponibles, hay
que rechazar que los interesados puedan modificar lo dispuesto en la ley
sobre su caducidad3. Fuera de ese caso: 1.° El criterio, ya expuesto, con-
trario al alargamiento y favorable al acortamiento de los plazos de pres-
cripción, no parece que haya razón para entender que deba ser distinto si
se trata de caducidad. 2.° Y queda la cuestión relativa a si es admisible el
establecimiento de plazos de caducidad donde la ley no los señala o donde
simplemente estableció uno de prescripciór? Cuestión que, en principio, pa-
rece que debe de resolverse afirmativamente.
Conviene señalar al respecto que el Código italiano dispone en su art. 2.965
que: «Es nulo el pacto con el que se establecen términos de caducidad que hacen
excesivamente difícil a una de las partes el ejercicio del derecho.»
Para acabar, debe de advertirse que establecida por la ley (explícita o
implícitamente) la caducidad (o por los particulares, si son ellos los que es-
tablecen un derecho caducable no otorgado en la ley4) en algún caso, sin
señalamiento de plazo, éste, a falta de un precepto sobre el tiempo de ca-
ducidad en los casos no previstos, debe tener la duración que en la ley se
marque para las hipótesis de prescripción en la materia que sea y, en úl-
tima instancia, la que se marque para los plazos de duración no determi-
nada, ya que tal duración es a la única que cabe acudir.
Así habría que echar mano de arts. como los 1.962, 1.963, 1.964, in fine,
C.c., o Comp. navarra, ley 39, o Comp. catalana, art. 344.
Todo ello, a menos que la evidente analogía con otro supuesto, acon-
seje aplicar al plazo no determinado una duración igual a la del plazo de
ese otro supuesto.
El art. 2.986 del Cc. italiano dispone que: «Las partes no pueden modificar la disciplina legal
de la caducidad ni pueden renunciar a la caducidad misma, si ésta está establecida por la ley en mate-
ria sustraída a la disponibilidad de las partes».
4 Por ejemplo, A otorga en su testamento un derecho de retracto a favor de su heredero B, para
si C, a quien deja un legado, vende después la cosa que le legó.
932 933
§ 108 INFLUENCIA JURIDICA DEL TRANSCURSO DEL TIEMPO
Por ejemplo, a la acción del art. 647 del C.c., el plazo del art. 652 y no del
1.964, in fine. O el plazo del retracto análogo, y no el del art. 1.963, a un re-
tracto sobre inmueble que hipotéticamente pudiese conceder una nueva ley olvi-
dándose de marcarle duración, o que se otorgase en virtud de pacto en caso en
que la ley no lo concede.
7. No uso.—Un derecho se puede extinguir por el paso del tiempo
sin usarlo. Se trataría de hipótesis distinta a las de prescripción o caduci-
dad, pues el no uso se referiría no a la falta de ejercicio de acciones o fa-
cultades jurídicas, sino al no aprovechamiento material de la cosa sobre la
que el derecho recae (así, no uso de una servidumbre: C.c., arts. 546, 2.°,
y 548, si es que realmente en estos arts. «no uso» no está utilizado como
sinónimo de prescripción, cosa ésta que es la que cree la opinión común).
La Compilación navarra dispone en su ley 25 que: «Los derechos pue-
den extinguirse por falta de uso en los casos previstos por el pacto, la cos-
tumbre o la ley.» V. también leyes 406 y 421.
8. Prescripción inmemorial.—Ni el C.c. ni las Compilaciones fora-
les hablan de prescripción o tiempo inmemorial en el sentido de extinguirse
algo por razón de él. Figura que en realidad —al menos actualmente en
nuestro Derecho— no es una prescripción o una institución especial, sino
simplemente un caso en el que el no ejercicio desde tiempo inmemorial de
un supuesto derecho, daría como resultado que —en defecto de otras prue-
bas sobre su existencia o falta— se presumiese que realmente no existe, o
que, si consta que realmente existía, el no guardarse memoria de su uso,
facilite la prueba de que ya transcurrió el tiempo preciso (el que sea en cada
caso) para su prescripción5.
El tiempo iamemorial no requiere para serlo el paso de un determinado
número de años (la sentencia de 11 de enero de 1985 rechaza que hayan
de ser más de treinta), sino, como su nombre indica, que no se conserve
memoria de su comienzo, en el sentido de que sea más antiguo éste de lo
que alcanza aquélla (cfr. sentencias de 21 diciembre 1931 y 14 octubre 1957,
y P. 3, 31, 15, infine).
De lo que sí se habla en algunos preceptos de nuestras leyes es de posesión
inmemorial y de usucapión (es decir, de prescripción adquisitiva) inmemorial. Pero
tal tema no es de este lugar. La Compilación catalana, en su hoy derogado art.
343, 2Y, decía que la usucapión inmemorial tenía lugar «cuando la actual gene-
ración, ni por sí misma ni por tradición de la anterior, haya conocido otro estado
de cosas».
5 De todos modos, véase lo dicho supra, § 107, número 9, al principio, sobre el tema de la prueba
de la subsistencia del derecho, mediante la prueba de la interrupción de su prescripción.
 MANUEL ALBALADETO
Idea que, aplicada a la prescripción inmemorial, significaría que sería aquella
por la que prescribiría el derecho cuyo uso no haya sido conocido por la actual
generación por sí o por tradición de la anterior.
§ 109
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO E INTERREGIONAL
SUMARIO: 1. Derecho internacional privado e interregional.
1. Derecho internacional privado e interregional.---E1 transcurso del
tiempo, y sus efectos, se rigen por la ley aplicable al caso en el que aquél
se dé y éstos hayan de producirse. De modo que tratándose de prescripción
extintiva, de caducidad o de cualquier otra figura posible, cuando se esté
frente a un poder (derecho, acción o facultad) al que aquéllas afecten, la le-
gislación aplicable será la que corresponda a ese poder.
Con relación a la prescripción así lo han declarado las sentencias de 18 di-
ciembre 1928 y 21 diciembre 1940. Y actualmente se sigue del art. 10 del nuevo
Título preliminar del C.c. (y del 16, núm. 1, primer párrafo), según el que: «1.
La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre los bienes inmuebles.., se
regirán por la ley del lugar donde se hallen. La misma ley será aplicable a los
bienes muebles... 10. La ley reguladora de una obligación se extiende a los re-
quisitos del cumplimiento y a las consecuencias del incumplimiento, así como a
su extinción».
934
INDICE
PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN 9
ABREVIATURAS MÁS USADAS 13
BIBLIOGRAFIA 15
INTRODUCCION
EL DERECHO CIVIL OBJETIVO
CAPÍTULO I
EL DERECHO CIVIL
SECCION PRIMERA.—E1 Derecho 19
§ 1. El Derecho en general 19
1. Derecho natural 19
2. Derecho humano 20
3. Positilvidad del Derecho 21
4. Concordancia con el Derecho positivo con el natural 21
5. Derecho objetivo y derecho subjetivo 21
§ 2. La norma jurídica 22
1. Concepto 22
2. Caracteres 22
3. Norma jurídica y disposiciones incompletas 24
4. Textos no normativos 25
5. Destinatarios de la norma y deber de conocerla 27
6. Clases de normas 28
7. Rígidas y elásticas 28
8. Comunes y particulares 29
9. Necesarias y supletorias 29
10. Generales y especiales 30
11. Regulares y excepcionales 31
12. Privilegio 33
935
 INDICE
§ 3. Derecho público y Derecho privado 34
1. Derecho público y Derecho privado: criterio adoptado 34
2. Otros criterios 36
3. Posiciones tripartitas 37
SECCIÓN SEGUNDA.-E1 Derecho civil 37
§ 4. Concepto y contenido del Derecho civil 37
37
1. El Derecho civil, Derecho privado general
2. Derechos privados especiales 39
3. Contenido y definición del Derecho civil 40
4. El Derecho civil, unidad histórica 40
5. Otros sentidos de la expresión «Derecho civil» 40
6. Otros pretendidos Derechos privados especiales 41
§ 5. Plan del Derecho civil 43
1. Necesidad de un plan 43
2. Planes más usuales y plan adoptado 43
3. Contenido concreto de cada pallte 44
§ 6. El Derecho civil español 45
1. Concepto 45
2. No uniformidad del Derecho civil español 45
3. Limitación de nuestro estudio al Derecho civil positivo español
común 45
4. Cuerpos legales básicos que contienen nuestro Derecho civil
común y los forales 45
SECCIÓN TERCERA.-La codificación en general y la de nuestro Derecho
civil 46
§ 7. La codificación en general 46
1. Codificación y compilación 46
2. Ventajas e inconvenientes de la codificación 46
3. El movimiento codificador 47
§ 8. La codificación española 47
1. La codificación española 47
2. La Ley de Bases 50
3. Redacción y entrada en vigor del Código 50
4. Las dos ediciones del Código civil SI
SECCION CUARTA.-E1 Código civil español y nuestra demás legislación
civil 52
§ 9. El Código civil 52
1. Estructura de nuestro Código civil 52
2. Contenido 52
3. Influencias recibidas 53
4. Orientación y juicio crítico 53
936
INDICE
5. La Disposición final derogatoria 54
6. La revisión del Código civil 55
7. Reformas al texto del Código civil 55
§ 10. La demás legislación civil y el carácter supletorio general del Có-
digo 57
1. Legislación civil no codificada 57
2. Carácter supletorio general 58
SECCIÓN QUINTA.-Derecho común y Derecho foral 59
59
§11. Derecho común y Derecho foral, en general
59
1. Derecho común
2. Derecho foral 61
3. Causas de la diversidad de Derechos civiles en España 62
4. Codificación del Derecho común y compilación del foral 62
64
§ 12. Los singulares Derechos forales
1. Las regiones forales 64
64
2. Derecho foral catalán
3. Derecho foral aragonés 67
4. Derecho foral balear 68
5. Derecho foral gallego 70
6. Derecho foral navarro 71
7. Derecho foral vizcaíno 73
8. Derechos forales ayalés y guipuzcoano 74
9. Derecho foral de cierta comarca extremeña 75
10. Diversidad entre los Derechos forales y el común, y entre
el total régimen jurídico de las regiones forales y los territo-
rios de Derecho común 76
77
11. Vigencia del Derecho común en las Regiones forales
CAPh'ULO II
FUENTES DEL DERECHO CIVIL
SECCIÓN PRIMERA.-Fuentes del Derecho civil español 81
§ 13. Las fuentes del Derecho civil español, en general 81
1. Fuentes normales y fuentes materiales 81
2. Fuentes de nuestro Derecho civil 82
3. Prelación entre las fuentes en el Derecho común 83
87
4. Prelación entre las fuentes en las Regiones forales
91
5. Fuentes formales y materiales de nuestro Derecho civil
92
§14. La Ley
92
1. Sentidos de la palabra «ley»
2. La ley como norma jurídica estatal 93
§ 15. La costumbre 96
93
 INDICE
1. Concepto 96
2. Actual importancia del Derecho legislado y del consuetudina-
rio 98
3. Requisitos 98
4. Fundamento 102
5. Clases 102
6. Cambio del puesto normal de la costumbre como norma regula-
dora del caso 107
7. Prueba de la costumbre 107
8. Los usos 110
§ 16. Los principios generales del Derecho 112
1. Concepto 112
2. Teorías sobre el concepto de principios generales 114
3. Punto de vista adoptado sobre el concepto de principios gene-
rales 115
4. Principios generales positivos y extrapositivos 115
5. Aplicación de los principios generales 115
6. La analogía 120
7. La equidad 122
8. Las reglas y máximas jurídicas 125
9. Los principios generales y la analogía en el Derecho foral 125
SECCION SEGUNDA.-La jurisprudencia y la doctrina científica 127
§ 17. La Jurisprudencia 127
1. Sentidos de la palabra «jurisprudencia» 127
2. Jurisprudencia la crean sólo las sentencias de la Sala corres-
pondiente 130
3. Jurisprudencia la creaban antes sólo las primeras sentencias,
y ahora sólo la parte de la sentencia (única) que resuelve el
recurso de casación 131
4. No crean jurisprudencia los fallos o resoluciones no proceden-
tes del Tribunal Supremo 132
5. La jurisprudencia como modo habitual o reiterado de deci-
dir una cuestión 133
6. Cuándo hay igual criterio entre dos o más sentencias 134
7. Cambio de jurisprudencia 137
8. La jurisprudencia no es fuente 139
9. ¿Vincula la jurisprudencia a los Tribunales inferiores? 145
10. Jurisprudencia a efectos de casación y jurisprudencia a
efectos interpretativos 147
11. Cita de la jurisprudencia 149
12. La declaración de inconstitucionalidad de una norma y la juris-
prudencia creada interpretándola 150 1
938 1 939
INDICE
§ 18. La doctrina científica 151
1. La doctrina científica 151
CAPtruLo III
INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURIDICAS CIVILES
§ 19. Interpretación 153
1. Concepto 153
2. Fin, objeto y medios de la interpretación 155
3. Teorías sobre la interpretación 155
4. Sentido a buscar mediante la interpretación y criterio que debe
presidir ésta 156
5. La interpretación efectiva de la vida real 158
§ 20. Elementos de interpretación 159
1. Los elementos de interpretación 159
2. Elemento gramatical 161
3. Elemento lógico 165
4. Elemento histórico 167
5. Elemenio sistemático 169
6. Elemento sociológico 170
7. Interpretación y equidad 171
§ 21. Clases de interpretación 172
1. Interpretación de normas e interpretación de negocios jurídicos 172
2. Clases de interpretación por sus resultados 173
3. La interpretación integradora 175
4. Clases de interpretación según su autor 176
CAPITULO IV
EFICACIA DE LAS NORMAS CIVILES
Y LIMITES DE LA MISMA
SECCION PRIMERA.-Eficacia 179
§ 22. Eficacia obligatoria y eficacia constitutiva 179
1. Eficacia 179
179
2. Eficacia obligatoria
§ 23. Eficacia represiva 182
1. Reacción jurídica por incumplimiento de la norma 182
2. Actos en fraude de la ley 187
SECC1ON SEGUNDA.-Límites a la fuerza de obligar de las normas 194
§ 24. Límites en el espacio 194
1. Límites en el espacio 194
§ 25. Límites en el tiempo 195
 INDICE INDICE

1. Límites en el tiempo 195 8. Comoriencia 224

2. Entrada en vigor de las leyes 196 9. Prueba del comienzo y del fin de la personalidad física 224
3. Cesación de la vigencia de las leyes 197 10. La inscripción del nacimiento 224
4. Comienzo y término de vigencia de costumbre y principios ge- 11. La inscripción de la defunción 227
nerales del Derecho 200 § 30. Capacidad jurídica y capacidad de obrar de la persona 230
5. Valor que conservan las normas jurídicas derogadas 200 1. Capacidad jurídica 230
§ 26. Tránsito de la norma antigua (derogada) a la nueva 201 2. Capacidad de obrar 230
1. Problemas que plantea 201 3. Capacidad limitada, pero completable 232
2. Derecho transitorio 201 4. Legitimación y prohibiciones 232
3. Regulación en nuestro Derecho positivo del tránsito de una ley 5. Presunción legal favorable a la mayor capacidad y libertad de
a otra 201 la persona 233
4. Teorías sobre el significado de la irretroactividad de la ley 203 6. Derecho aplicable 234
5. Grados de retroactividad 206 § 31. El estado civil de la persona 234
6. Las disposiciones transitorias del Código civil 208 1. Concepto 234
7. Las disposiciones transitorias de las Compilaciones forales 210 2. Estados civiles que admite nuestro Derecho 235
3. Controversias sobre el estado civil 236
4. Caracteres del estado civil 237
PARTE GENERAL 5. Importancia del estado civil 237
LA PERSONA, LA RELACIÓN JURIDICA, LAS COSAS 6. Contenido del estado 237
Y LOS HECHOS JURIDICOS 7. Facultades y acciones de estado 238
8. Sede del estudio del contenido de cada estado y de las fa-
CAPITULO V cultades y acciones de estado 238
LA PERSONA 9. Título de estado 239
10. Derecho aplicable 240
SECCIÓN PRIMERA.-La persona en general y su capacidad 213
§ 32. El sexo 240
§ 27. La persona en general 213 240
1. Concepto 1. El sexo
213 2. El sexo y la capacidad 241
2. Clases de persona 214 243
3. La transexualidad
3. Estudio separado de ambas clases de persona 214
4. Carácter de las normas que regulan la persona física § 33. La edad 250
214 250
§ 28. La capacidad de la persona 1. Concepto y relevancia
215 2. Menor y mayor de edad 251
1. Capacidad jurídica y capacidad de obrar 215 251
3. Capacidad del mayor de edad
SECC ION SEGUNDA.-La persona física 215 4. Capacidad del menor de edad 252
5. Capacidad del menor no emancipado 252
§ 29. Comienzo y fin de la personalidad física 215 254
1. Comienzo y fin de la persona física 6. Capacidad del menor emancipado por concesión
215 7. Capacidad del emancipado por matrimonio 256
2. Comienzo: el nacimiento y los requisitos necesarios para que de- 258
8. Capacidad del menor que vive con independencia
termine la personalidad 216 259
3. Momento del nacimiento 9. Referencia a especialidades forales aragonesa y navarra
219 260
4. Partos dobles o múltiples 219 § 34. El parentesco
5. Protección del concebido 1. El parentesco 260
220 260
6. Representación del concebido 223 2. Parentesco y capacidad
7. Fin: la muerte de la persona 224 § 35. El matrimonio 261

940 941

INDICE INDICE

1. Efectos jurídicos del matrimonio 261 § 37. La nacionalidad 296

2. Emancipación por matrimonio e incapacidad para nuevas nup-
cias 262
3. No modificación por lo demás de la capacidad de las perso-
nas por la contracción de matrimonio 262
5. Ninguno de los cónyuges es por ley representante del otro 263
§ 36. La incapacitación o merma por sentencia judicial de la capacidad
normal 764
A) Conceptos generales 264
1. La reforma de la materia 264
2. La incapacitación 265
3. Las ineptitudes, diríamos, de hecho 266
4. La necesidad de la incapacitación 268
5. Reducción o limitación de la capacidad normal 269
6. Concepto de incapacitación 269
7. El caso de la prodigalidad 272
B) Incapacitación por enfermedades • deficiencias de carácter
físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí
misma 273
Las causas de incapacitación y las personas incapacitables 273
_1 98.
A-quiénes corresponde promover la incapacitación 274
10. El procedimiento para incapacitar y la revisión de la incapaci-
tación 275
11. La incapacitación afecta al futuro 277
12. Alcance de la incapacitación 277
13. Representante legal del incapacitado a) En general
282
14. Cesación de la incapacitación 283
15. Intervalos lúcidos 283
16. El internamiento de los incapaces 285
17. Medidas cautelares 285
18. Exclusión de publicidad 19. Han desaparecido las demás causas de pérdida de la legislación
286
C) Limitación de capacidad por prodigalidad anteriores
286
19. Concepto 286
20. Personas que pueden pedirla 20. Recuperación 312
288
21. Personas declarables pródigos 289
22. Procedimiento para obtenerla 21. Doble nacionalidad 313
289
23. Extensión de la incapacidad 290
24. Actos a que afecta 292 ---
25. Cesación 293
26. Invalidez de los actos indebidamente realizados por el pródi-
go solo 294
D) El concurso y la quiebra 295
27. El concurso y la quiebra 295
A) Ideas generales 296
1. Definición usual 296
2. Justificación de su estudio 297
3. Derecho vigente 298
299
4. Concepto
5. Régimen jurídico y capacidad del extranjero en nuestro Dere-
cho 299
B) Adquisición 300
a) En general 300
6. Las causas de adquisición en general 300
7. Adquisición originaria y derivada 301
8. Adquisición automática y no 302
b) Las causas de adquisición particular 302
9. Adquisición por filiación 302
10. Adquisición por adopción 303
11. Adquisición por nacimiento en el territorio 303
12. Adquisición por opción 304
13. Adquisición por otorgamiento de carta de naturaleza 305
14. Adquisición por concesión basada en la residencia 306
14. bis Adquisición por posesión de estado 308
309
C) La antigua conservación de la nacionalidad
309
15. La antigua conservación de la nacionalidad
310
CH) Pérdida
310
16. Las causas de pérdida en general 310
b) Las causas de pérdidas en particular 310
17. Pérdida voluntaria 310
18. Pérdida como castigo 311
311
312
D) Recuperación
313
E) Doble nacionalidad
§ 38. La vecindad civil 315
1. Concepto y transcendencia 315
2. Adquisición y pérdida, en general 317
3. Los casos de adquisición en particular 318
4. Comarcalidad 325
5. Prueba de la vecindad civil y presunción de cuál se ostenta
en caso de duda 326

942 943
 INDICE
39. Estados civiles no acogidos en nuestro Derecho positivo o cir-
cunstancias ya no influyentes, en general, en la capacidad de la
persona 327
1. Estados no admitidos o circunstancias ya no influyentes en ge-
neral 'en la capacidad de la persona 327
§ 40. El domicilio 328
328
1. Concepto 358
2. Domicilio general y domicilio especial 329
3. Domicilio real y domicilio legal 329
4. Casos de domicilio legal 334
5. Si el domicilio real y los legales son domicilios generales 335
6. Razón de la fijación del domicilio e importancia de éste 337
7. Adquisición y pérdida 338
8. Falta o pluralidad de domicilios generales 339
9. Residencia y paradero 339
10. Domicilio electivo 340
§ 41. La ausencia 341
A) Nociones previas 342
1. Derecho vigente 342
2. Concepto y subdivisiones 342
B) La defensa del desaparecido 343
3. Requisitos para constituirla 343
4. Nombramiento de defensor 343
5. Funcionamiento de la defensa 344
6. Efectos de orden familiar, de la desaparición 344
7. Cesación de los efectos de la desaparición 345
C) Ausencia legal 345
8. Requisitos para que se produzca 345
9. Situación de ausencia, y ausencia declarada 345
10. Naturaleza 346
11. Personas obligadas y facultadas para pedir la declaración de
346
ausencia
12. Nombramiento de representante del ausente 346
13. Obligaciones y derechos del representante 347
14. Reservas o precauciones sobre derechos que el ausente adqui-
riría si viviese (derechos eventuales) 349
15. Efectos sobre las relaciones familiares 349
16. Fin de la ausencia 350
D) Declaración de fallecimiento 351
351
17. Concepto y petición de la misma
18. Requisitos 351
19. Naturaleza de la declaración de fallecimiento 353
20. Efectos en general 354
944
INDICE
21. Efectos patrimoniales 354
22. Efectos familiares 355
23. Fin de la situación a que da lugar la declaración de falleci-
miento. 356
§ 42. El registro civil 357
I. Concepto 357
358
2. Razón de ser
3. Precedentes históricos
358
4. Legislación vigente
5. Organización del registro 359
361
6. Hechos inscribibles
7. Competencia del Registro y de las diversas oficinas del mismo 361
362
8. Clases de asientos
9. Valor jurídico de los asientos 364
365
10. Valor de las llamadas inscripciones constitutivas
11. Requisitos de la registración 365
367
12. Concordancia de Registro y realidad
13. Rectificación del Registro 367
14. Publicidad del Registro 369
SECCION TERCERA.-La persona jurídica 370 .1
§ 43. Ideas generales 370
1. Concepto 370
2. Razón de ser 373
3. La naturaleza de la persona jurídica 374
4. Organos de la persona jurídica 375
5. Derecho aplicable 377
378
§ 44. Clases
1. Clases 378
378
2. Públicas y privadas
382
3. Asociaciones y fundaciones
384
4. De interés público y de interés privado
§ 45. Nacimiento de la persona jurídica y los llamados elementos de la
mismita, en general 386
1. Nacimiento 387
2. El llamado reconocimiento y clases del mismo: genérico y es-
pecífico 387
3. Reconocimiento genérico y sus clases: por libre constitución
y por disposiciones normativas 389
4. Reconocimientos admitidos en nuestro Derecho 391
5. Personalidad de las entidades regidas por otros Derechos 391
6. El sustrato de la persona jurídica en general 391
7. El fin 392
945
 .4!
INDICE
§ 46. Las asociaciones en particular 393
1. Concepto 393
2. Acto constitutivo 394
3. Reglas de funcionamiento 398
4. Pluralidad de miembros 399
5. Patrimonio 400
6. Disposiciones reguladoras de las diversas clases de asociaciones 400
§ 47. Las fundaciones en particular 402
1. Concepto 402
2. Legislación especial reguladora de las diferentes clases de fun-
dación 404
3. Cuál es el ser social o sustrato al que se otorga personalidad 405
4. Organos 406
5. El acto de fundar 407
6. La dotación 409
7. El fin perseguido ha de ser de interés general 410
8. Naturaleza del acto fundacional • 412
9. Adquisición de personalidad por la fundación y desarrollo
de su actividad 413
10. Control e inspección o protectorado de la Administración 415
§ 48. Domicilio, nacionalidad, capacidad y responsabilidad 418
A) Domicilio 418
1. Domicilio 418
B) Nacionalidad y vecindad civil 419
2. Nacionalidad y vecindad civil 419
C) Capacidad 420
3. La persona jurídica tiene capacidad jurídica y de obrar 420
4. Ambito de capacidad de la persona jurídica 420
5. Autorización para ciertos actos 423
6. No uniformidad de la capacidad de las personas jurídicas 424
7. Capacidad de las personas jurídicas reguladas por Derecho no
español o español bien foral, bien común 425
D) Responsabilidad de las personas jurídicas 426
8. Responsabilidad 426
9. Derecho a repetir 428
§ 49. Modificación, extinción de la persona jurídica y destino de su pa-
trimonio 429
1. Modificación 429
2. Extinción 431
3. Destino del patrimonio 433
§ 50. Entes sin personalidad 434
1. Entidades sin personalidad 434
946
INDICE
CAPtruLo VI
LA RELACION JURIDICA
SECCION PRIMERA.-La relación jurídica, la institución y el deber jurídicos.
§ 51. La relación jurídica 437
1. Concepto de relación jurídica 437
2. Estructura 437
3. Clases 437
§ 52. La institución y el deber jurídicos 438
1. Institución jurídica 438
2. El deber jurídico 438
SECCION SEGUNDA-El derecho subjetivo 439
§ 53. Concepto y estructura 439
1. Concepto y naturaleza 439
2. Estructura 441
3. Sujeto 442
4. Contenido 442
5. Objeto 443
§ 54. Clases 445
1. Clasificaciones 445
2. Absolutos y relativos 446
3. Por razón de objeto 446
4. Patrimoniales y no patrimoniales 447
5. Derechos potestativos 447
§ 55. Vida del derecho subjetivo 449
1. Nacimiento 449
2. Adquisición 449
3. Adquisición originaria y derivativa 449
4. Adquisición a título particular y adquisición a título universal 451
5. Modificaciones 452
6. Extinción 452
452
7. Pérdida
8. Renuncia 453
457
9. Causas de los efectos anteriores
10. Ejercicio de los derechos 457
11. Límites del ejercicio de los derechos 458
12. Límites extrínsecos 458
13. Límites intrínsecos 459
14. Protección de los derechos 466
15. Defensa represiva 466
16. Defensa preventiva 467
947
 1
INDICE
SECCION TERCERA.-Situaciones jurídicas secundarias 467
* 56. Las llamadas expectativas de derecho 468
1. Las llamadas expectativas de derecho 468
2. Derechos a término de ejercicio 468
3. Expectativas de derecho en sentido propio 468
4. Derechos existentes, pero sin titular definitivo 469
§ 57. Protección jurídica sin otorgamiento de derecho subjetivo 470
1. Protección jurídica sin otorgamiento de derecho subjetivo 470
2. Efectos reflejos del Derecho objetivo 470
3. Las facultades jurídicas 471
SECCION CUARTA.-E1 poder jurídico de la persona en la esfera no patri-
monial 472
472
§ 58. La esfera jurídica de la persona
1. Esfera jurídica de la persona y esfera no patrimonial 472
§ 59. Los derechos de la personalidad, en general 472
1. Derechos de la personalidad 472
2. Sus caracteres 475
§ 60. Los derechos de la personalidad, en particular 476
1. Clases 476
A) Derechos de la personalidad en 1a esfera espiritual del hom-
bre 476
a) El nombre 476
2. El nombre 476
3. Adquisición 477
4. Cambio de nombre y apellidos 481
b) Pseudónimo y títulos nobiliarios 487
5. Pseudónimo y títulos nobiliarios 487
c) Honor 489
6. Honor 489
d) Intimidad personal y familiar 494
7. Intimidad personal y familiar 494
e) Imagen 496
8. Imagen 496
0 Derecho moral de autor 498
9. Derecho moral de autor 498
B) Derechos de la personalidad en la esfera corporal 501
a) Vida 501
10. Vida 501
b) Integridad física 502
H. Integridad física 502
11 Cadáver 503
c) Libertad 504
948
INDICE
13. Libertad 504
SECCION QUINTA.-E1 poder jurídico de la persona en la esfera patrimonial 506
506
§ 61. El patrimonio
506
1. El patrimonio: concepto y contenido
2. Misión del activo patrimonial 508
3. Patrimonio y capacidad patrimonial 508
4. Transmisión del patrimonio 509
§ 62. Patrimonios especiales 509
1. Patrimonio separado 509
2. Patrirnono colectivo 511
3. Patrimonio de destino 511
CAPÍTULO VII
LAS COSAS
SECCION PRIMERA-Ideas generales 513
513
* 63. El concepto jurídico de cosa
513
1. Concepto y análisis del mismo
2. La unidad de la cosa 516
3. Cosas y bienes 518
518
§ 64. La comercialidad de las cosas
1. Cosas fuera del comercio privado 518
2. Cosas de tráfico libre o restringido 519
SECCION SEGUNDA. Las distintas clases de cosas, en particular 519
§ 65. Cosas de dominio público y de propiedad privada 520
1. Cosas de dominio público y de propiedad privada en el C.c
y legislación concordante 520
* 67. Cosas dentro y fuera del patrimonio 523
1. Cosas dentro y fuera del patrimonio 523
§ 68. Corporales e incorporales 524
1. Corporales e incorporales 524
§ 69. Consumibles y no consumibles 524
1. Consumibles y no consumibles 524
2. Las llamadas cosas deteriorables 525
§ 70. Fungibles y no fungibles 526
1. Fungibles y no fungibles 526
§ 71. Muebles e inmuebles 527
1. Concepto y enumeración 527
2. Importancia de la distinción 533
3. Fincas rústicas y urbanas 534
949
 INDICE
* 72. Cosas divisibles e indivisibles 538
1. Cosas divisibles e indivisibles 538
§ 73. Las cosas y las relaciones de conexión de sus partes o de cosas
entre sí 540
1. Idea general 540
2. Cosas simples 540
3. Cosas compuestas 541
4. Partes integrantes 541
5. Pertenencias 541
6. Cosas accesorias 542
7. Universalidades de cosas 544
§ 74. Frutos, gastos y mejoras 545
1. Concepto de fruto 545
2. Clases 547
3. Frutos de los derechos 548
4. Situaciones de los frutos 549
5. Gastos y mejoras 551
CAPÍTULO VIII
) LOS HECHOS JURIDICOS EN GENERAL
§ 75. El hecho jurídico 553
1. Hechos jurídicos 553
2. Efectos jurídicos 554
3. Ejemplos de hecho jurídico y de hecho no jurídico 555
4. Causa de los efectos jurídicos 555
* 76. Las clases de hechos jurídicos 555
1. Clasificaciones de los hechos jurídicos 555
2. Clasificaciones de los hechos voluntarios 558
DC
CAPÍTULO
EL NEGOCIO JURIDICO
SECCION PRIMERA.-La figura del negocio jurídico 563
§ 77. Generalidades 563
1. El negocio jurídico como medio de autorregulación de intereses
jurídicos 563
2. Negocio jurídico y autonomía de la voluntad 565
3. El concepto de negocio jurídico, la teoría general del mis-
mo y la terminología utilizada 567
4. Negocio jurídico y declaración de voluntad 567
A. El negocio jurídico, hecho jurídico unitario 567
6. Del hecho al negocio jurídico 568
950
INDICE
§ 78. Análisis del concepto, elementos y efectos del negocio y momentos
del ciclo negocial 568
1. Esencia del negocio jurídico 568
2. Elementos del negocio 568
3. Efectos 569
570
4. Acto ilícito y negocio ilícito
5. Definición provisional 572
572
6. Teoría preceptiva
7. Elementos, requisitos, presupuestos, antecedentes, etc. 572
574
8. Contenido
9. Formación, eficacia y consumación 575
576
§ 79. Clases de negocios jurídicos
576
1. Generalidades
577
2. Negocios típicos y atípicos
578
3. Negocios solemnes y no solemnes
579
4. Negocios inter vivos y monis causa
580
5. Negocios familiares y patrimoniales
580
6. Negocios de atribución patrimonial y no atributivos
7. Negocios de disposición y de obligación 580
8. Negocios de administración ordinaria y que exceden de ella._ 581
9. Negocios principales y accesorios 582
10. Negocios onerosos, gratuitos y neutros 583
11. Negocios unilaterales y plurilaterales 585
587
SECCION SEGUNDA.-La declaración de voluntad
§ 80. La declaración de voluntad 587
1. Declaración de voluntad y voluntad de declarar 587
588
2. La declaración de voluntad
3. Unidad de voluntad y declaración 589
§ 81. Clases de declaración 590
1. Declaraciones recepticias y no recepticias 590
2. Declaraciones expresas y tácitas 591
3. Declaraciones presuntas 593
4. Silencio como declaración de voluntad 593
5. Declaraciones directas e indirectas 595
§ 82. Perfección y sustantividad de la declaración 597
1. Perfección de la declaración 597
2. Sustantividad de la declaración desde su emisión hasta su per-
fección 601
605
SECCION TERCERA.-Vicios de la voluntad
§ 83. Los vicios, en general 605
605
1. Defecto de la declaración de voluntad
951
 INDICE
2. Formación viciosa de la voluntad 606
§ 84. Intimidación 607
1. Concepto 607
2. ¿Es vicio de la voluntad negocial o de la voluntad de declarar? 609
3. Análisis de los factores que intervienen en la intimidación 610
4. Invalidez 616
§ 85. Dolo 617
1. Concepto 617
2. Dolo bueno y malo, causante e incidental 618
3. Comportamiento (elemento objetivo) 619
4, Animus (elemento subjetivo) 621
5. Error 622
6. Carácter determinante 623
7. Efectos 624
8. Compensación 624
9. Prueba e 625
10. Cesación de la impugnabilidad 625
§ 86. Error 626
1. Error obstativo 626
2. Error vicio 631
3. Estudio unitario 631
4. El error ha de ser esencial 632
5. Error parcial 633
6. Excusabilidad 633
7. Error de hecho y de Derecho 634
8. Clases de error 636
9. Efectos 639
10. Silencio de la ley en casos de error 642
11. Cesación de la impugnabilidad 642
12. Prueba 643
SECCION CUARTA.-Discrepancias entre voluntad y declaración 644
§ 87. Teoría general 644
1. Discrepancias entre declaración y voluntad 644
2. Teorías de la voluntad y de la declaración 645
3. Teorías intermedias 645
4. Teoría adoptada 646
5. Posición de nuestro Derecho positivo 648
6. Posición de la jurisprudencia 650
7. Examen de los casos de discrepancia; referencia al error obs-
tativo 652
952
INDICE
§ 88. Reserva mental 652
1. Concepto 652
2. Efectos 653
§ 89. Declaración no hecha en serio 654
1. Concepto 654
2. Efectos 655
§ 90. Simulación 656
1. Concepto 656
2. Fin perseguido, medio empleado y acuerdo simulatorio 658
3. Diferencias con figuras afines 660
4. Clases de simulación 660
5. Regulación legal 661
6. La simulación en casos particulares 666
SECCION QUINTA.-Falta de declaración procedente del sujeto del negocio 667
667
§ 91. Falta de declaración procedente del sujeto del negocio
667
1. Casos en que se da
667
2. Falta de comportamiento voluntario
3. Violencia 668
4. Falta de conciencia del valor de declaración 669
5. Declaración no procedente del sujeto del negocio 670
6. Definición definitiva del negocio jurídico 671
672
SECCION SEXTA.-Sujeto y objeto del negocio
§ 92. Sujeto y objeto 672
1. Papel que desempeñan respecto del negocio 672
2. Sujeto 672
3. Objeto: terminología y concepto 673
4. Requisitos del objeto 674
SECCION SEPTIMA. La causa 675
§ 93. Doctrina de la causa 675
1. Generalidades 675
2. Concepción objetiva 677
3. Concepción subjetiva 678
4. Concepción unitaria 678
5. Ambito de la causa 678
6. La causa en nuestro Código civil 679
7. Regulación legal de la causa 681
8. Concepción anticausalista 683
9. La causa del negocio jurídico 684
10. Jurisprudencia del T.S. sobre la causa 687
11. La causa objetiva y la causa subjetiva en el C.c. 690
953
 INDICE, INDICE

§ 94. Ciertas clases de negocios en atención a la causa 694 9. Efectos del término 742
1. Negocios indirectos 694 10. Supresión, por la ley, del término establecido 743
2. Negocios en fraude a la ley 697 § 98. El modo 744
3. Negocios causales y negocios abstractos 698 1. Concepto 744
4. Negocios fiduciarios 702 2. Accesoriedad del modo 745
SECCION OCTAVA.-Los denominados elementos accidentales del negocio 3. Naturaleza del negocio modal 745
4. Distinción de otras figuras 746
jurídico 708
5. Contenido del modo 747
§ 95. Ideas previas 708 6. Modo imposible o ilícito 748
1. Generalidades 708 7. Nacimiento de la obligación modal 748
2. Terminología 709 8. Revocación del negocio modal 748
§ 96. La condición 710 9. Cumplimiento e incumplimiento de la obligación modal 749
1. Concepto 711 SECCION NOVENA.-La forma y la interpretación del negocio 753
2. Requisitos 711
3. Construcción jurídica 712 § 99. La forma 753
4. Tiempo y forma 714 1. Concepto de forma y clases de la misma 753
5. Sumisión parcial 714 2. Negocios formales y no formales 756
2 bis. Forma de la emisión de la declaración y otras formas 757
6. Significado 714
7. Aponibilidad 715 3. Forma y documento 757
8. Condición puesta a un acto puro 716 4. El principio de libertad de forma y sus excepciones en nuestro
9. Clases de condiciones 716 Derecho 758
10. Las denominadas condiciones impropias 720 5. Clases de forma 759
11. Necesarias e imposibles 721 6 Las llamadas formas ad probationem 760
12. Condiciones referentes a un hecho presente o pasado 723 7. Forma a otros efectos 762
13. Condicio iuris 724 8. Forma legal y forma voluntaria 762
14. Condiciones perplejas 725 9. Reproducción del negocio en otra forma y reconocimiento for-
15. Condiciones prohibidas mal del mismo 763
726
16. Pendencia de la condición 728 10. Ley aplicable a la forma de los negocios y actos jurídicos 766
17. Cumplimiento de la condición 729 § 100. La interpretación 767
18. El llamado cumplimiento por equivalencia 731 1. Concepto 767
19. Cumplimiento como sanción contra la mala fe 732 2. Sentidos que pueden atribuirse a la declaración 769
20. Efectos del cumplimiento 732 3. Sentido que debe atribuirse a la declaración 770
21. Retroactividad 733 4. Argumentos en pro de la tesis expuesta 772
22. Incumplimiento 734 5. Camino para precisar el sentido que debe atribuirse a la decla-
§ 97. Término 735 ración 773
1. Concepto 735 6. Declaración ininteligible 774
2. Término de eficacia y término de ejercicio 736 7. Interpretación, fijación de los hechos, calificación jurídica y
3. Término esencial y término accidental 736 subsunción 775
4. Otras clases de término 737 8. Interpretación e integración 777
5. Licitud y posibilidad del término 738 9. Labor de interpretación y elementos utilizados en ella 779
6. Negocios que admiten y que no admiten término 739 10. Intepretación del silencio 783
7. Efectos de la aposición de término a un negocio puro 739 11. Clases de interpretación 785
8. Fijación del término 740 12. Naturaleza de las normas de interpretación 786

954 955

INDICE
13. Normas de interpretación e interpretativas 787
14, Normas de interpretación en nuestra ley 788
SECC1ON DECIMA.-La representación 789
§ 101. La representación en general 789
1. Ideas previas 789
2. Clases 791
3. Concepto de representación 795
4. Diferencias entre la representación y otras figuras 795
5. Ámbito de la representación 798
6. El negocio del representante consigo mismo 798
§ 102. La representación voluntaria 802
A) La representación directa 802
1. Concepto 802
2. Requisitos para que una persona celebre como representante
directo un negocio eficaz para otra 803
3. La contemplatio domini 803
4. El poder 803
5. La actuación del representante y el uso del poder 826
6. Representación sin poder 827
7. La ratificación 829
8. El negocio representativo 831
9. Liquidación de la relación entre representante y representado 834
10. Pluralidad de negocios contradictorios 835
B) La representación indirecta 836
11. La representación indirecta 836
C) Negocio celebrado por persona a designar 842
12. Negocio celebrado por persona a designar 842
§ 103. La representación legal 844
1. Casos de la misma 844
2. Ideas centrales en el tema 845
SECCION UNDECIMA.-Ineficacia e invalidez 847
§ 104. Ineficacia en general 847
1. Ineficacia 847
2. Ineficacia inicial 849
3. Ineficacia posterior 850
§ 105. Invalidez 851
1. Invalidez e ineficacia de negocio válido 851
2. Nulidad 852
3. Casos de nulidad 853
4. Consecuencias de la nulidad 857 4. Efectos 930
5. Conversión del negocio nulo 865 5. Casos 931
956
INDICE
6. Requisitos de la conversión 866
7. Apoyo positivo de la conversión 866
8. Clases de conversion y supuestos de ésta 867
868
9. Anulabilidad
10. El poder de impugnar 870
11. Convalidación del negocio anulable 872
12. Causas de convalidación 873
13. Invalidez parcial 877
14. Indemnización por razón de invalidez 878
CAPÍTULO X
EL TRANSCURSO DEL TIEMPO
§ 106. Determinación y medida del tiempo 881
1. Efectos del transcurso del tiempo 881
2. Cómputo del tiempo 883
3. Computación natural y civil 883
4. Día inicial 885
5. Día final 886
6. Días festivos 887
7. Las diversas unidades de tiempo 888
890
§ 107. La prescripción extintiva
1. Adquisición y extinción de derechos por el paso del tiempo 890
891
2. Concepto de prescripción extintiva
3. Su verdadero significado 891
893
4. Fundamento
5. Ambito de la prescripción 895
897
6. Requisitos
7. Comienzo de la prescripción 902
8. Inactividad inicial 903
9. Interrupción 909
10. Comienzo de nueva prescripción 920
11. Suspensión 922
12. Efectos 923
13. Renuncia 924
14. Carácter de las normas que regulan la prescripción 924
§ 108. Influencia jurídica del transcurso del tiempo, a través de otras fi-
guras 927
1. Caducidad: concepto 927
2. Ambito 929
3. Fundamento 929
957
 INDICE

6. Carácter de las normas que regulan la caducidad, y supletorie-

dad para ésta de las dictadas para la prescripción 931
7. No uso 933
8. Prescripción inmemorial 933
109. Derecho internacional privado e interregional 934
1. Derecho internacional privado e interregional 934

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