UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN AGUSTIN

FACULTAD DE DERECHO
CURSO: TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA

PRIMERA UNIDAD DE TRABAJO

GUÍA PRÁCTICA: TEMA 1

ESTADO CONSTITUCIONAL Y
ARGUMENTACION JURIDICA

DOCENTE: ALEJANDRO RANILLA COLLADO

AREQUIPA
2019
Contenidos:

0. Introducción

1. Estado Constitucional: antecedentes y proceso de consolidación

1.1. Del Estado Legislativo al Estado Constitucional

1.2. Concepción garantista del estado constitucional

1.3. Concepción principialista y postpositivista del estado constitucional

1.4. Estado Constitucional y “los poderes salvajes”

2. La Argumentación Jurídica

2.1. Dimensiones en su aplicación

2.3. Relevancia de la argumentación en el Estado Constitucional

3. Terminología
Resumen. En el presente trabajo se propone relacionar al Estado
Constitucional con la Argumentación Jurídica, dando respuesta a la
interrogante ¿Por qué la argumentación jurídica es relevante,
particularmente, al aplicar el Derecho en el Estado Constitucional?; con
ese propósito se recurre a comparar el Estado Legislativo, que es el
antecedente, con el Estado Constitucional, destinando un acápite
especial para la comparación propuesta. El desarrollo del tema tiene un
enfoque teórico-práctico, especialmente dirigido a estudiantes y
profesionales del Derecho. Se trata de despertar habilidades y
competencias, para comprender la argumentación jurídica en su
proyección de aplicación del derecho en casos complejos en el Estado
Constitucional, como parte del propósito de optimización de las
exigencias de calidad en la formación profesional y funcional de los
operadores jurídicos comprometidos con la administración de justicia.
INTRODUCCION

El “Estado Constitucional y la Argumentación Jurídica”, relaciona dos conceptos

relevantes que son el objeto de estudio: Estado Constitucional y Argumentación
Jurídica; en ese sentido se propone, revisar el concepto Estado Constitucional a
partir de sus antecedentes y tendencias actuales y; la argumentación jurídica a partir
de la reseña de algunas ideas centrales de las teorías de la argumentación jurídica.
La finalidad de la correlación de ambos conceptos es destacar las funciones de la
argumentación jurídica en el Estado Constitucional, que indudablemente se derivan
de dos exigencias básicas: las normas jurídicas ordinarias se interpretan en
concordancia con las reglas y principios constitucionales, los jueces son garantes
de la vigencia de los derechos fundamentales.

Se revisa el Estado Constitucional recurriendo a los métodos histórico comparativo,

que supone comparar el Estado Legislativo con el Estado Constitucional, por ser
aquel su precedente; el método funcional para aproximarse a las bases ideológicas
y sus manifestaciones en el proceso de consolidación del modelo de organización
estatal por estudiar; asimismo, se revisan las concepciones actuales del Estado
Constitucional, las amenazas y perspectivas de desarrollo teniendo en cuenta la
incidencia de la sociedad global. La argumentación jurídica es estudiada a partir de
su importancia adquirida después de la segunda guerra mundial; la diversidad de
sus proyecciones; sirviendo lo expuesto para comprender y exponer la relevancia
de la Argumentación Jurídica en el Estado Constitucional. La relación de términos
que se glosan al final tienen la intención de facilitar el acceso al conocimiento de las
instituciones objeto de estudio y en particular de la argumentación jurídica en su
proyección de aplicación del Derecho en la resolución de casos complejos.

Se trata de entender la argumentación jurídica dentro del conocimiento y aplicación

del derecho en el Estado Constitucional; siendo el tema básicamente cognitivo, de
fijación de ideas y percepciones de los conceptos que se relacionan, las que en su
oportunidad resultan básicos en la operatividad y desarrollo de todo proceso
argumentativo y de argumentos en función de relaciones o resolución de casos
concretos; siendo pertinente formular estas interrogantes de entrada: ¿Qué
diferencias encuentra entre Estado Legislativo y Estado Constitucional? ¿Qué tipos
de argumentos predominan al aplicar el derecho en el Estado Constitucional? ¿Con
qué argumentos se justifica la decisión en un caso propuesto?
 TRABAJOS POR REALIZAR

 Lee el material de estudio

 Lee el VII Acuerdo Plenario Civil (Casación 3671-Lima) ¿Qué
problema con relevancia jurídica contiene el caso? ¿Qué
argumentos justifican el Acuerdo y el voto singular?
 Los alumnos presentarán un informe con cargo a ser sustentado
en clase en el que se describa el caso y exponga los argumentos
que justifica el VII Acuerdo Plenario Civil y el voto en discordia,
emitiendo opinión sobre los bienes jurídicos tutelados en el
Acuerdo y voto en discordia, así como la apreciación personal
sobre la eficiencia de los argumentos que justifican las posiciones
en contradicción.
 COMPETENCIAS A LOGRAR:

 Distingue el Estado Legislativo del Estado Constitucional a partir

de los antecedentes y elementos constitutivos
 Identifica los criterios con los que se justifica la relevancia de la
argumentación jurídica en el Estado Constitucional.
 Reconoce en casos judiciales o constitucionales, la incidencia de
las percepciones ideológicas en la adopción de las decisiones
jurisdiccionales, identificando los argumentos con los que se
justifican esas decisiones.
 RECURSOS PARA USO DEL DISCENTE

 Ferrajoli, Luigi. (2010). El Derecho en el Estado Constitucional.

Doxa 34. Páginas 18 a 48

 Alejandro Ranilla Collado. Estado Constitucional y la

Argumentación Jurídica.

 VII Acuerdo Plenario Civil (Casación 3671-Lima)

 Sentencias del Tribunal Constitucional o la Corte Suprema, de

interés académico y en grupos de tres, presenten los participantes
 EVALUACIÓN:

 Se evaluará la dimensión cognitiva, en base a una prueba mixta

(objetiva y temática) de 10 preguntas.
 Se avaluará las capacidades de descripción y comprensión de
relaciones fácticas con relevancia jurídica, así como la incidencia
de las concepciones del derecho en la adopción de las decisiones
jurisdiccionales.
 Se evaluará la proactividad en la identificación de criterios para
adoptar decisiones jurisdiccionales en casos concretos.
 Se evaluará la habilidad para identificar y clasificar argumentos
que justifican decisiones jurisdiccionales.
CRONOGRAMA

Exposición, explicación y discusión del tema: 4 Horas

Exposición, debate y calificación de trabajos: 4 Horas
 MATERIALES DE ESTUDIO

ESTADO CONSTITUCIONAL Y
ARGUMENTACION JURIDICA
 ESTADO CONSTITUCIONAL Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Hecho por: Alejandro Ranilla Collado

Sumilla: Introducción; 1. Estado Legislativo y Estado Constitucional; 2. Concepciones del

Estado Constitucional; 2,1. Garantismo; 2.2. Principialismo; 3. Estado Constitucional y “los
poderes salvajes”; 4. La Argumentación Jurídica; 5. Criterios de validez de la motivación 6.
Relevancia de la argumentación en el Estado Constitucional; 7. Terminología.
Conclusiones. Bibliografía

INTRODUCCION

El “Estado Constitucional y la Argumentación Jurídica”, relaciona dos conceptos

relevantes para comprender a la teoría y la práctica de la Argumentación Jurídica
en el Estado Constitucional; antes de ingresar al estudio de la argumentación
jurídica se revisará el Estado Constitucional a partir de sus antecedentes,
tendencias actuales y amenazas para su desarrollo. Mientras que la Argumentación
Jurídica será vista a partir de algunas nociones básicas e ideas sobre las teorías
que la sustenta, destacando la correlación de ambos conceptos y la relevancia de
la argumentación jurídica en el Estado Constitucional.

Se revisa el Estado Constitucional mediante los métodos histórico comparativo, que

implica comparar el Estado Legislativo con el Estado Constitucional, por ser aquel
su precedente; el método funcional para aproximarse a las bases ideológicas y
manifestaciones en la consolidación del Estado Constitucional, las concepciones
actuales, amenazas y perspectivas de desarrollo teniendo en cuenta la incidencia
de la sociedad global. La argumentación jurídica se la estudia a partir de la
importancia adquirida después de la segunda guerra mundial, las concepciones que
la ilustran, los requisitos de validez de la argumentación, la relevancia de la
argumentación en el Estado Constitucional. Al final se glosan una relación de
términos con la finalidad de facilitar el acceso al conocimiento de las instituciones
del Derecho del Estado Constitucional y la argumentación jurídica.

Se trata de entender la argumentación jurídica dentro del conocimiento y aplicación

del derecho del Estado Constitucional; siendo el tema básicamente cognitivo, de
fijación de ideas y percepciones de los conceptos que se relacionan, las que en su
oportunidad resultan básicos en la operatividad y desarrollo de todo proceso
argumentativo y de argumentos en función de relaciones o resolución de casos
concretos; siendo pertinente formular estas interrogantes de entrada: ¿Qué
diferencias encuentra entre Estado Legislativo y Estado Constitucional? ¿Qué tipos
de argumentos predominan al aplicar el derecho en el Estado Constitucional? ¿Qué
lección no deja el cuento: “El perro del ciego”?).
 EL PERRO DEL CIEGO

Cuarenta vecinos de una ciudad decidieron vivir en una propiedad horizontal.

Construida la obra redactaron el reglamento del edificio a propuesta de uno
de los propietarios que tenía una particular fobia hacia los abogados y se
pusieron de acuerdo en que no intervenga ningún abogado. Empezaron su
labor entusiasmados y luego de varias reuniones lograron hacer el
Reglamento que realmente era un verdadero Código. Se previno todos los
derechos y obligaciones de los habitantes con gran imaginación ante las más
extremas situaciones, se reglamentaron hasta la ubicación y color de las
macetas y el tipo de flores a ser sembradas, los días de riego y la cantidad del
agua para regarlas, las funciones del portero eran ejemplares y bien detalladas
investido de un uniforme azul, camisa blanca y corbata e investido de
autoridad nada común, con atribuciones precisas y particulares para ejercer
el cargo. La minuciosidad se extendió a la zoología. Varias de especies entre
ellas la canina fueron objeto de anatema, una serie de artículos prohibían su
cría y tenencia en los departamentos, precisando de eso se prevenía así, “para
evitar molestias a los habitantes y vecinos”.

Los propietarios vivieron un tiempo eufóricos y tranquilos, al parecer nada se

había escapado y hasta celebraron la perfección del Reglamento, todo estaba
debidamente previsto.

Sin embargo, un día ocurrió algo imprevisto un propietario sufrió un accidente

y se quedó ciego, esta tremenda desgracia se agravó por ser persona sola y
no tenía familiares, más dos despreocupados sobrinos universitarios que
vivían en otra ciudad. El pobre ciego pasó las de Caín durante varios meses,
pero logro encontrar solución a su problema al adquirir un perro guía
amaestrado.

Cuando pretendió ingresar a su departamento con su perro, le puso alto el

portero con el Reglamento en la mano, el ciego pidió al ciego que le exhiba el
artículo que diga que un ciego no puede entrar a su departamento con su
porro y luego de una larga búsqueda ese artículo no existía; haciendo una
labor hermenéutica llegó a la conclusión y decidió que ingrese el ciego con
su perro, teniendo en cuenta que “el perro no causaba molestias al
vecindario” porque todo el tiempo solo miraba con buenos ojos a su amo;
desde entonces el ciego vivió en su departamento con su perro.

Los cuarenta vecinos del edificio entablaron una larga discusión en

asambleas continuas sobre la decisión del portero. El caso llegó a los
tribunales, porque el portero fue despedido por decisión del Presidente de la
Junta del Vecindario y varios vecinos se solidarizaron con el portero y con el
ciego. Los abogados y jueces encontraron muchas cosas más por discutir.

¿Qué comentario le merece el cuento en atención a la aplicación del derecho

para el caso?
1. DEL ESTADO LEGISLATIVO AL ESTADO CONSTITUCIONAL

El estado legislativo (denominado también estado legal, estado legislativo de

derecho o estado de derecho), es el modelo estatal que precedió históricamente al
Estado Constitucional (conocido también como Estado Constitucional de Derecho o
Estado de Democracia Constitucional.

1.1. El Estado Legislativo. Fue vigente en los estados de la cultura de occidente

en los siglos XVIII, XIX y XX, luego de su institucionalización con la Revolución
Francesa y su extensión a otros países de Europa y América Latina, después de la
Colonia y la independencia. En la doctrina alemana se desarrolló el estado
legislativo con la denominación del Rechtsstaat: “Estado de Derecho”, como
respuesta al Estado Absolutista o Estado de la Monarquía. Kant utilizó el término
por primera vez en su obra “La ciencia política alemana en conformidad con los
principios de los estados de derecho”. Este modelo estatal promovió la democracia
representativa, la división de los poderes del estado y el imperio de la autoridad en
nombre del pueblo; el Poder Legislativo, como poder soberano, asumió el encargo
de aprobar las leyes como fuente principal del Derecho. Conforme a estos
antecedentes, hasta mediados del Siglo XIX, los jueces limitaron su función al
principio estricto de legalidad, aplicando las leyes conforme a su tenor literal en los
asuntos de su competencia; la motivación de las resoluciones judiciales tenía un
carácter normativo, consistente en el deber de identificar la ley aplicable en los
asuntos de su competencia, resultando secundario el tema probatorio.

El positivismo jurídico es la concepción filosófica que orientó el desarrollo del

Derecho en el Estado Legislativo, denominado también Estado Legal o Estado de
Derecho. Norberto Bobbio (1965; 165) propone comprender al positivismo jurídico
en tres dimensiones: como metodología, como teoría y como ideología. El Derecho
como Metodología es un orden coactivo de naturaleza histórica, al que se aproxima
en forma avalorativa, neutral, como un hecho y no como un valor; el derecho son
normas jurídicas como resultado de decisiones humanas que tienen un origen
social; Gonzalez Vicen (1985; 102), señala que el derecho refleja un enfrentamiento
de intereses concretos con predominio de unos sobre otros, es un instrumento
técnico de dominación. El Derecho como Teoría, se encarga de regular y organizar
las normas jurídicas con el respaldo de la fuerza; el derecho responde a una
concepción estatalista que atribuye al legislador el monopolio para la producción
jurídica, siendo toda otra fuente residual; las normas jurídicas son imperativas,
carente de contradicciones. En derecho como ideología. Tiene dos versiones: como
ideología de lo justo (aquello que se manda) y; como ideología de lo injusto (aquello
que se prohíbe), infiriéndose, que es un deber moral de todo sujeto a la obediencia
incondicional al Derecho. En una segunda versión el positivismo ideológico entiende
que el derecho es un orden de convivencia que garantiza ciertos valores morales:
seguridad jurídica, previsibilidad, la paz social. Interesa también resaltar que la
interpretación jurídica en la evolución del estado legislativo; junto al método de
interpretación literal surgieron progresivamente los métodos: lógico, dogmático,
sistemático, teleológico, histórico.
Los Estados Legislativos acudieron a la codificación en materias especializadas y a
las leyes para caracterizar la dimensión suprema del Derecho y a una Constitución,
como instrumento político del orden social, separando la función política de la
Constitución de la función jurídica que corresponde a los Códigos y las Leyes; el
constitucionalismo y el derecho actual tiene sus raíces en el Estado Legislativo, que
dividió los poderes del estado, elaboró una declaración de derechos y la búsqueda
de la seguridad jurídica, contenida en la Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789 y la Declaración de la Independencia de Estados Unidos en
1776, al señalar como verdad autoevidente la igualdad entre todos los hombres, los
derechos inalienables a la vida, la libertad, la búsqueda de la felicidad. El
constitucionalismo del Estado Legal se difundió en una concepción política y
económica liberal, al declarar las libertades individuales, con intervención mínima
del estado en la vida económica y social, con una organización de gobierno de
democracia representativa, que significa imperio de la autoridad elegida y exaltación
del principio de legalidad, entendido como sometimiento a las leyes; más tarde se
precisó que el núcleo básico del constitucionalismo está constituido por una parte
orgánica y otra dogmática, la primera referida a la organización del ejercicio del
poder y, la segunda, relativa al reconocimiento de los derechos fundamentales. Sin
embargo, la teoría no guardó correspondencia con las exigencias de tutela de los
derechos declarados por ausencia de garantías procesales.

1.2. El Estado Constitucional. Tiene su partida de nacimiento en el contexto de la

segunda guerra mundial y el juzgamiento de los líderes del nacismo, escenario en
el cual resultó insuficiente el derecho del estado legislativo para juzgar a acusados
por delitos graves contra la humanidad, toda vez que alegaban que sus actuaciones
se realizaron con sujeción al derecho vigente en el Estado Nazi y en cumplimiento
de órdenes superiores; en esas circunstancias, el Tribunal de Nuremberg, después
de un prolongado debate asumió este elenco de principios que sirvieron de línea de
razonamiento para emitir sentencias condenatorias: Toda persona que cometa un
delito de derecho internacional es responsable penalmente; el hecho que el derecho
interno no sancione un delito no exime de responsabilidad; es responsable el jefe
de estado, la autoridad o quien actúe en cumplimiento de una orden superior; toda
persona acusada de un delito internacional tiene derecho a un juicio imparcial; son
delitos de derecho internacional: a) Los delitos contra la paz, como planear,
preparar, iniciar o hacer una guerra de agresión o una guerra que viole tratados,
acuerdos o garantías internacionales; participar en un plan o conspiración para
preparar guerras de agresión; b) Delitos de guerra, como asesinatos, deportación,
maltratos, esclavitud, ejecución de rehenes, saqueos de la propiedad pública o
privada, destrucción de ciudades o aldeas; c) Delitos contra la humanidad:
asesinato, exterminio, esclavitud, deportación, actos inhumanos cometidos contra
cualquier población civil, persecuciones por motivos políticos, raciales, religiosos; la
complicidad en la comisión de delitos contra la paz, la guerra o la humanidad
constituye un delito contra el derecho internacional; es decir, se <Zjuzgó en base a
principios y no en función de reglas específicas, el legislador dejó de ser el titular
absoluto en la dación del derecho, el juez dejó de ser la boca de la ley para ser
creador del derecho, el derecho y la moral se encuentran interconectados, el
derecho no solo son reglas también son principios.
Riccardo Guastini (2010; 56) identifica las siguientes condiciones o características
del proceso de constitucionalización del Estado Constitucional.

1) Una Constitución rígida, escrita y protegida contra la legislación ordinaria. Una

Constitución rígida solo se deroga o modifica con procedimiento especial complejo;
las normas constitucionales se integran con reglas y principios, estos se clasifican
en directrices que son principios derivados de la política y, principios en sentido
estricto cuando derivados de la ética o la moral. Ferrajoli (2008; 29) precisa que la
rigidez de las constituciones significa que son normas supraordenadas con relación
a la legislación ordinaria, que previenen procedimientos especiales para su reforma
y para el control de constitucionalidad de las leyes por tribunales constitucionales,
por el mérito de estas dos innovaciones se desvanecen los poderes soberanos,
interno y externo, estanbdo sometidas las leyes ordinarias a la ley constitucional y
a un pacto representado por la Carta de las Naciones Unidas, que prohíbe la guerra
e impone el deber de respeto a los derechos fundamentales establecidos en ella.

2) El Poder Judicial es garante del control de constitucionalidad. Función que

consiste en controlar la legalidad y constitucionalidad de la actividad y de los actos
de la administración estatal y también de la actividad y los actos del Poder
Legislativo, mediante la interpretación o inaplicación de los actos de la
administración contrarios a las normas constitucionales o la interpretación conforme
a la Constitución en los estados que reconocen el control difuso; en todo caso, por
el Tribunal Constitucional donde prevalece el control concentrado.

3) Fuerza vinculante de la Constitución. Las normas constitucionales son

vinculantes, de aplicación directa o inmediata, produciendo efectos jurídicos,
subordinando las normas ordinarias o reglamentarias a las normas constitucionales
y al mismo tiempo imponen el deber de interpretar las normas ordinarias en
concordancia con las normas constitucionales.

4) Sobreinterpretación de la Constitución. La Constitución carece de lagunas, no

reconoce discrecionalidad legislativa, por su estructura con reglas de aplicación
directa y de orden superior, principios con alcance general derivados de la política
y traducidos en directrices, que son normas para la promoción económica, social y
tutela de los derechos sociales, colectivos y desarrollo de los pueblos, de igual
forma, principios en sentido estricto, derivados de la moral, que son normas que
tutelan los derechos individuales. Los poderes del estado, de toda entidad y
administrados subordinan sus acciones a las normas constitucionales.

5) Aplicación directa de las normas constitucionales. Las normas constitucionales

son de aplicación directa en sede jurisdiccional; es más, la interpretación de las
normas ordinarias a cargo de los jueces debe realizarse en concordancia con las
normas constitucionales; con la regla de excepción, en cuanto a las normas de
principio en la categoría de directrices que devienen en programáticas, es decir, su
cumplimiento se subordina a la disponibilidad económica del estado.
6) Interpretación de las leyes conforme a la Constitución. Toda interpretación
jurídica debe realizarse en forma “adecuadora” o “armonizante” con las normas
constitucionales. Se trata sobre cómo deben interpretarse las leyes y no sobre cómo
debe interpretarse las normas constitucionales. La interpretación “adecuadora” o
“armonizante” es correcta cuando al interpretar una ley se realiza conforme a la
Constitución, siendo el efecto de esa modalidad de interpretación conservar la
validez de una ley que diversamente debería ser declarada inconstitucional.

7) Influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas. Los conflictos políticos

entre instituciones públicas se resuelven por órganos jurisdiccionales. En otros
casos se encarga la competencia al Tribunal Constitucional.

2. CONCEPCIONES DEL ESTADO CONSTITUCIONAL.

La constitucionalización de los ordenamientos jurídicos responde a dos

concepciones del Constitucionalismo y del Estado Constitucional: éstos son el
Estado Constitucional Garantista, patrocinado por Luigui Ferrajoli y; El Estado
Constitucional Principialista, representado por Robert Alexy, Manuel Atienza y otros.

2.1. El Estado Constitucional Garantista. Ferrajoli (2011; 24) Lo denomina

también Estado Iuspositivista o del constitucionalismo iuspositivismo reforzado, por
reconocer constitucionalmente los derechos fundamentales a los que debe
someterse la producción del derecho positivo. Supone un cambio de paradigma del
viejo iuspositivismo, por el sometimiento de la producción normativa a las normas
del derecho positivo no solo formal, sino también sustancial; positiviza no solo “el
ser” del Derecho, sino también el “deber ser” del Derecho, completando al Estado
de Derecho por la sujeción de la actividad legislativa al Derecho y al control de
constitucionalidad; la legalidad ya no es condicionante de la validez de las normas
infra-legales, porque la validez de la legalidad está condicionada al respeto y la
actuación de las normas constitucionales; el derecho no solo regula las formas sino
también el contenido, por los límites y vínculos impuestos por el paradigma
constitucional.

Ferrajoli (2008; 62) el garantismo designa el conjunto de límites y de vínculos

(garantías) impuestos a todos los poderes públicos y privados, políticos y
económicos que tutelan el sometimiento a la ley y en concreto a los derechos
fundamentales establecidos. Las garantías se clasifican en positivas (traducidas en
obligaciones de hacer o realizar prestaciones) y garantías negativas (traducidas en
obligaciones de omisión o prohibición de lesión) de expectativas jurídicas inherentes
a derechos subjetivos reconocidos. Las garantías se clasifican también en primarias
o sustanciales (que están referidas a derechos subjetivos garantizados) y; garantías
secundarias o jurisdiccionales (que son obligaciones de los órganos jurisdiccionales
consistentes en sancionar actos ilícitos o que incurran en causal de nulidad
procesal)

Ferrajoli (2007; 35; TII) destaca los siguientes cambios en el proceso de

constitucionalización del Derecho y del Estado Constitucional.
A) Naturaleza y estructura del Derecho en el Estado Constitucional. En el Estado
Constitucional las normas jurídicas son válidas por su carácter formal y sustancial,
positivizadas para garantizar los derechos fundamentales. Esta característica
impone a los poderes legislativo y jurisdiccional el deber de preservar la validez
formal y sustancial en la formación, la interpretación y aplicación de las leyes en
concordancia con las normas constitucionales que garantizan los derechos
fundamentales. La validez formal o adjetiva preserva las formas de los actos
procesales; mientras que la validez sustancial preserva los derechos de carácter
material, particularmente los derechos fundamentales en el Estado Constitucional.
La Constitución Peruana reconoce la prevalencia en la tutela de los derechos
sustanciales en su artículo 44.

B) Aplicación del derecho por la jurisdicción. Los jueces se someten a las leyes sólo
si éstas son constitucionalmente válidas; la interpretación y la aplicación de las leyes
por los jueces debe ser de conformidad con la Constitución, siendo un deber
jurisdiccional de los jueces el control de constitucionalidad de la actividad
administrativa y legislativa, censurando como inaplicables o inválidas las leyes
cuando son inconstitucionales.

C) La ciencia jurídica. Cumple como siempre una función descriptiva, pero ahora
desarrolla una función de crítica proyectiva respecto a su objeto; la ciencia jurídica
y la jurisprudencia tienen la función de promocionar la superación de las antinomias
con las garantías constitucionales existentes, así como las lagunas en proyección
de las garantías pendientes. La ciencia jurídica y la jurisprudencia coadyuvan al
desarrollo y perfeccionamiento del orden jurídico (preservando la vigencia de los
derechos fundamentales).

D) Estructura de la democracia. La democracia no solo es política, es también

jurídica. El constitucionalismo rígido al positivizar el deber ser del derecho con las
normas constitucionales sustantivas que tutelan los derechos fundamentales,
cambia el estatuto de la doctrina de los límites de los poderes del Estado,
formulando una teoría del estado de derecho constitucional y de la democracia, al
establecer límites y vínculos jurídicos internos impuestos a todo poder normativo
por efecto de los derechos constitucionales establecidos. El poder legislativo deja
de ser soberano para someterse a los mandatos constitucionales. Precisa Ferrajoli
(2007; 852; TI), que en la democracia constitucional los derechos fundamentales
son expectativas vitales de las personas de carne y hueso, al mismo tiempo, son
normas constitucionales que se ubican en el vértice de la jerarquía de las normas,
de legitimación sustancial externa y de legitimación sustancial interna; democracia
constitucional y derechos fundamentales están conectados como las dos caras de
la misma moneda. La teoría de la democracia como sistema jurídico y político se
articula en cuatro dimensiones de garantías de los derechos constitucionales
establecidos: los derechos políticos, civiles, de libertad y los derechos sociales, que
son equivalentes a conquistas históricas de varias generaciones de luchas
revolucionarias.
E) Teoría Garantista del Derecho. Ferrajoli (2007; 29; TI) Señala que el Derecho
tiene una dimensión pragmática para el constitucionalismo iuspositivista, formal
como modelo normativo vinculante más allá de los principios constitucionalizados y
un valor teórico político consistente en la separación laica entre derecho y la moral;
corresponde a la teoría de la democracia identificar las garantías requeridas en el
paradigma constitucional. Una teoría garantista del derecho, reinterpreta el sistema
normativo a la luz de los principios constitucionales reconocidos, analiza las
antinomias y las lagunas del derecho, superando las primeras en atención a la
preservación de las garantías de los derechos fundamentales y previene las
garantías futuras. A la ciencia jurídica le corresponde una función crítica a partir de
las lagunas y las antinomias como defectos del legislador, tomando en serio el tema
de los derechos fundamentales, reconociendo su carácter supra-estatal y con
reconocimiento internacional de garantías idóneas.

F) Tres significados del constitucionalismo positivista o garantista: Como modelo de

Derecho. Positiviza los principios a los que debe someterse la producción legislativa;
los principios se instituyen en un sistema de límites y de vínculos impuestos por las
constituciones rígidas a todos los poderes públicos y privados y se garantizan con
el control jurisdiccional de constitucionalidad. La violación del principio de igualdad
y la libertad por el legislador da lugar a antinomias, que requieren ser superadas por
la jurisdicción. La violación de los derechos sociales por actos de omisión da lugar
a lagunas normativas que deben ser colmadas con la intervención del legislador.
Como teoría del Derecho. Se ocupa de la divergencia del deber ser (constitucional)
y del ser (legislativo), subordinando el ser del derecho legislativo al deber ser
constitucional. Del derecho constitucionalmente ilegítimo derivado de las antinomias
provocadas por la indebida producción legislativa; asimismo, de las lagunas
provocadas por la omisión en la producción de las leyes de actuación de las normas
constitucionales, en particular de las omisiones en la tutela de los derechos sociales.
Como Filosofía y como teoría política. Supone una teoría sobre la democracia
sustancial y formal anclada empíricamente en el paradigma de Derecho ahora
ilustrado.

G) Construcción de garantías. Los tres significados del constitucionalismo (como

modelo de derecho, como teoría del derecho y como filosofía o teoría política,
exigen construir garantías idóneas e instituciones de garantías mediante el
establecimiento de políticas y leyes de actuación. El garantismo, desde el punto de
vista teórico es la otra cara del constitucionalismo, en ninguna de estas dos caras
es admisible la conexión del derecho con la moral; la separación del derecho y la
moral es un corolario del principio de legalidad, como sujeción de los jueces de la
ley a la Constitución. Desde el punto de vista prescriptivo o axiológico, la separación
del derecho con la moral es un corolario del liberalismo político, que tiene por
finalidad garantizar las libertades fundamentales y de impedir que el legislador
pretenda entender que el Derecho es un instrumento para reforzar la moral. El
garantismo tiene una filosofía comprometida con la defensa de los derechos, los
sistemas jurídicos y las instituciones no son frutos naturales sino construcciones
humanas al servicio de fines valiosos, como son los derechos fundamentales.
2.2. El Estado Constitucional Principialista. Son representantes Ronald Dworkin,
Robert Alexy, Carlos Santiago Nino, Gustavo Zagrebelsky, Manuel Atienza. Los
siguientes son conceptos básicos según Manuel Atienza (Doxa 34; 73).

A) Conexión del derecho con la moral. Este es un fundamento del constitucionalismo

y del Estado constitucional principialista. “Los derechos fundamentales” además de
ser un concepto formal, poseen “una intrínseca connotación axiológica”, una parte
del razonamiento justificatorio es moral. En la histórica, el Tribunal de Núremberg
puso en práctica esta concepción al juzgar a los líderes nazis, al recurrir a principios
de moralidad universal para sustentar sentencias condenatorias, identificándose los
siguientes principios aprobados luego por ONU: 1) Toda persona que cometa un
acto que constituya delito de derecho internacional es responsable y sujeto a
sanción; 2) El hecho que el derecho interno no imponga pena a un delito de derecho
internacional no exime de responsabilidad a quien lo haya cometido; 3) El hecho
que la persona que cometió un acto que constituya delito de derecho internacional
haya actuado como Jefe de Estado, autoridad no exime de responsabilidad; 4) El
hecho que la persona haya actuado en cumplimiento de orden de su gobierno o
superior no la exime de responsabilidad, si efectivamente ha tenido la posibilidad
moral de opción; 5) Toda persona acusada de delito de derecho internacional tiene
derecho a un juicio imparcial; 6) Los siguientes delitos son de derecho internacional:
a) contra la paz: i) Planear, preparar, iniciar o hacer una guerra de agresión o guerra
que viole tratados, acuerdos o garantías internacionales; II) Participar en un plan
común o conspiración para perpetrar cualquiera de los actos del anterior inciso; b)
Delitos de guerra: Las violaciones de leyes o usos de la guerra, que comprenden el
asesinato, maltrato, deportación para trabajar en condiciones de esclavitud,
ejecución de rehenes, saqueo de propiedad, destrucción injustificada de ciudades,
valles o aldeas, devastación no justificada; c) Delitos contra la humanidad:
asesinato, exterminio, esclavitud, actos inhumanos contra la población civil,
persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos; 7) La complicidad en
delitos contra la paz u otros enunciados, constituye delito de derecho internacional.

B) Contraposición entre principios y reglas. El Derecho tiene una dimensión

autoritativa y otra axiológica; las normas jurídicas tienen una vertiente directiva y
otra de carácter justificativo o axiológico; la dimensión directiva está representada
por las normas con categoría de reglas, cuyo contenido son mandatos cerrados; la
dimensión axiológica tiene su vertiente en principios, caracterizados por ser normas
abiertas. El derecho es práctica interpretativa de mandatos autoritativos, debiendo
el intérprete encontrar el sentido que suponga el máximo desarrollo de esa práctica.
La razón de la interpretación es la razonabilidad de la decisión traducida en justicia
como valor y respeto a la autoridad.

C) El principio de proporcionalidad ante la insuficiencia de la subsunción. La

subsunción como método para aplicar el derecho es insuficiente ante la complejidad
de los casos jurisdiccionales, la subsunción es eficaz cuando se trata de aplicar
reglas, pero cuando concurren principios en contradicción se propone la valoración
y como método el principio de proporcionalidad, herramienta jurídica para la
ponderación y la argumentación jurídica.
D) Como modelo de Derecho y de Estado Constitucional. La Constitución reconoce
principios, que someten a la producción legislativa y a los poderes públicos,
garantizándose la vigencia del modelo con un procedimiento de control de
constitucionalidad de las leyes Alexy (1994; 160); lo expuesto significa
omnipresencia de la Constitución en vez de independencia del derecho legislativo;
omnipotencia judicial apoyada en la Constitución en lugar de la autonomía del
legislador, quien se somete al control de constitucionalidad de las leyes.

E) Como Filosofía y como teoría política. Supone una teoría sobre la democracia y
sobre el Derecho en sus dimensiones formal y sustancial. La teoría de la democracia
como sistema jurídico y político se articula en cuatro dimensiones de garantías que
corresponden a derechos constitucionales establecidos: los derechos políticos,
civiles, de libertad y los derechos sociales, que equivalente a conquistas históricas
de varias generaciones de luchas revolucionarias.

Síntesis: Diferencias entre Estado Legal y Estado Constitucional

Concepto de Derecho. Reglas jurídicas, Concepto de Derecho. Reglas, principios y

que se interpretan con auxilio de la directrices, que se interpretan con la
doctrina y la jurisprudencia. doctrina, jurisprudencia y la argumentación

Primacía de la ley. La ley expresa la Supremacía de la Constitución. La

voluntad general, está sobre todo acto
estatal.
Principio de legalidad. Todos los actos de
la administración se fundan en la ley.
Constitución es la norma de mayor rango y
valor normativo del Estado.
Principio de Constitucionalidad. Los actos
administrativos y de todos los poderes se
subordinan a la Constitución.

Principio de reserva de ley. Los derechos Principio de reserva constitucional. El

civiles y las libertades públicas se regulan contenido constitucionalmente protegido
por la ley. de los derechos fundamentales no
depende del legislador ordinario.
Poderes del Estado Legislativo, Ejecutivo y El Poder constituyente subordina a los
Judicial, prevaleciendo el legislativo por poderes constituidos, la soberanía reside
ser soberano para emitir las leyes. en el pueblo, mediante la Constitución.

La ley no es objeto de control judicial. La La ley se somete al control de

ley solo se deroga o modifica por otra ley constitucionalidad.
Principio democrático. El origen del poder, Principio democrático. Se deriva de los
legitimación en el ejercicio es conforme a titulares de los derechos fundamentales,
ley y principio de las mayorías fuera de las mayorías democráticas.

Motivación restringida de resoluciones. Al Desarrollo de la argumentación. La

limitarse el derecho a reglas cerradas. argumentación es una condición de
Para las lagunas discrecionalidad legitimidad de la función jurisdiccional
3. ESTADO CONSTITUCIONAL Y “LOS PODERES SALVAJES”.

Estados constitucionales e incidencia del poder transnacional. La aspiración de

consolidar los Estados Constitucionales y Democráticos está en contradicción con
la incidencia de “los poderes salvajes” de las élites transnacionales que imponen
sus políticas económicas y jurídicas unilateralmente a los estados, particularmente
periféricos, con la intermediación de sus estados miembros e instituciones
financieras internacionales, las que operan con recomendaciones de flexibilización,
tratados internacionales, convenios, políticas de desregulación, mediante consenso
o presión u otras medidas orientadas a consolidar una sociedad liberal y global de
consumo, incompatible con las aspiraciones de tutela y garantía de los derechos
sociales y el desarrollo de los pueblos, limitando el ejercicio de los derechos a los
de carácter individual y de orden procesal, con subsecuente frustración de los
ideales filosóficos, teóricos y democráticos del constitucionalismo.

Ferrajoli (2010; 109) aborda el tema de “los poderes salvajes”, como manifestación
de la crisis de la democracia constitucional, ésta se genera desde arriba y desde
abajo. Desde arriba con las medidas de desregulación y flexibilización en materia
laboral, de tercerización y precariedad laboral, política pensionaria privatizada,
medidas demagógicas en la educación, la salud, el control político de la información
televisiva, manipulación en la contratación, crisis destructiva de la representación
política, con afectación de los intereses públicos y privados, presiones
internacionales para el alineamiento en el sistema, bajo amenaza de imposición de
medidas de represalia o agresión empleando la violencia.

La crisis de la democracia desde abajo. Se manifiesta con actos de demagogia de

los gobernantes y la delincuencia en la gestión pública, con organizaciones de los
“cuellos blancos”, la delincuencia en delitos agravados, de colusión, tráfico de
activos, drogas, extorsión. La gestión de los poderes públicos empodera la defensa
de los intereses particulares y exalta las libertades individuales, quedando en
declaraciones los derechos sociales, se manipula la información y decae la moral
pública y de la sociedad en su conjunto. Roberto Gargarella (2005; 135) comenta
que “el derecho acostumbra hacer lo que no debe, maltrata a quienes debe cuidar,
persigue a quienes debe proteger, ignora a quienes debe mayor atención y sirve a
quienes debe controlar”.

La función jurisdiccional estatal está al servicio de la economía liberal de mercado

global, caracterizada por liberar las reglas al servicio de la economía de mercado y
la sociedad de consumo global, aplicando medidas de desregulación y flexibilización
para las relaciones de los estados hegemónicos e instituciones internacionales con
los estados periféricos, del estado con los administrados y entre particulares, de otro
lado, con una Constitución que promociona la defensa y garantía de los derechos
fundamentales, debatiéndose entre esos dos extremos el control de la masificación
de la delincuencia, con leyes sin estabilidad, atosigamiento de las cárceles,
descontento social, sin poder satisfacer la demanda de una administración de
justicia siempre reclamada, sin comprender que el problema es estructural y la
justicia social un sueño inalcanzable en el contexto expuesto
Consecuencias y perspectivas. La contradicción derivada del deber de garantizar
los derechos fundamentales con los intereses de los capitales financieros
transnacionales se traduce con la presencia de defensores de los derechos
humanos y defensores de la sociedad global de mercado, en la política interna e
internacional, en la reivindicación social, académica, ejercicio profesional y
funcional, que indudablemente tienen sus efectos en la aplicación del derecho. La
contradicción entre los abogados obedece a dos percepciones del derecho: los
defensores de los intereses del capital y la sociedad liberal, con los defensores de
los derechos sociales, del ambiente y el desarrollo de los pueblos.

Ferrajoli (2010; 109), aconseja como medidas para superar la crisis del estado
constitucional, el desarrollo en el plano político y social de una cultura constitucional
y de una concepción de la democracia, un nexo entre forma y sustancia de la
democracia constitucional, un sistema de garantías y de instituciones de garantía
para colmar las divergencias entre “el deber ser” y “el ser” del derecho y el sistema
político. Las recomendaciones del maestro son formales al referirse a la
organización de las instituciones y aplicación del derecho. Estimo que debe ponerse
atención en cuestiones sustanciales orientadas a lograr el equilibrio en el reparto de
los beneficios de la producción, al no ser razonable que el 1% de la población
mundial sea beneficiaria de más del 50% de las utilidades y el 90% por ciento de la
población mundial perceptora del 10% por ciento de esos beneficios. Las
organizaciones promotoras de los derechos humanos con representación nacional
e internacional tienen en ese extremo la palabra y la gestión pertinente.
Buenaventura de Sousa estima que a la gente que no tiene el poder la sociedad de
consumo le queda el amor por la cultura y el arma de la conciencia.

4. LA ARGUMENTACION JURÍDICA

La argumentación jurídica tiene como fundamento un conjunto de teorías, unas que

aspiran la realización de la racionalidad y otras la razonabilidad, en las diversas
áreas de aplicación, comprendiendo la actividad destinada a argumentar y el
producto de esa actividad que son los argumentos con los que se justifican
decisiones. La idea expuesta será desarrollada.

4.1. Teorías de la argumentación jurídica. La argumentación jurídica que está al

servicio de los Estados Constitucionales o de Democracia Constitucional reconocen
cuatro modelos de razonamiento teórico y éstos son: Teoría Lógica formal, que
después de haber sido el modelo privilegiado en el Estado Legal, del Derecho de la
ilustración, fue reconocida en los Estados Constitucionales por sustentar la
justificación interna del razonamiento jurídico, propuesta por Jerzy Wroblewski y
defendida por MacCormick. Teoría Material de la Argumentación, fundada en
criterios para descubrir la verdad, basada en principios, representada por Edward
Levi, Theodor Viehweg y Ronald Dworkin. Teorías pragmáticas de la
argumentación, que tiene dos tendencias: teoría discursiva y teoría retórica de la
argumentación jurídica, la primera representada por Robert Alexy y la segunda por
Chaim Perelman. Teoría pragma dialéctica, propuesta por Frans Van Eemeren.
Estas teorías serán objeto de desarrollo exclusivo en capítulos especiales.
4.2. La racionalidad como fundamento de las teorías de la argumentación.
Enmanuel Kant separó la esfera de la fe de la esfera de la razón y esa separación
sirvió para el desarrollo de la ciencia y la organización social; desde el iluminismo
de la razón a la fecha, la racionalidad se vincula con las creencias, con lo que
creemos que es la verdad o lo evidente; también la racionalidad se ocupa de las
opiniones, las decisiones, las acciones de las conductas humanas, sujetas a la
racionalidad práctica, de toda actividad consciente destinada a realizar fines,
propósitos u objetivos. Las teorías de la argumentación jurídica vigentes y la práctica
de la argumentación están fundadas en la aspiración de racionalidad; sin embargo,
no existe acuerdo en el concepto: ¿Qué es la racionalidad?

4.2.1 Tipos de racionalidad. El concepto de racionalidad no admite una definición

uniforme. Mario Bunge (1985; 25) distingue los siguientes tipos de racionalidad, que
propone entenderlos conformando un sistema y no en forma independiente.

Racionalidad conceptual. Supone la transmisión de mensajes en forma inteligible

minimizando las indeterminaciones del lenguaje, como la vaguedad, ambigüedad u
oscuridad, inspirándose en la matemática y el lenguaje axiomático, esto es, con
evidencia incuestionable, indiscutible, irrefutable, probado y claro, no falso ni
dudoso. En lógica el lenguaje axiomático es un sistema deductivo a partir de
condiciones iniciales que se desarrollan por reglas de definición.

Racionalidad lógica. Preserva las reglas de la lógica y en especial la coherencia,

evitando por lo tanto las contradicciones. La racionalidad lógica como arte de inferir
conclusiones a partir de premisas.

Racionalidad metodológica. Destinada a cuestionar (dudar y criticar), delimitar

problemas, construir hipótesis de decisión, elaborar razones para justificar
decisiones (demostración de datos) refutar argumentaciones contrarias. Este tipo
de racionalidad es como el arte de seguir un camino para descubrir otros caminos.

Racionalidad gnoseológica. Valora el respaldo empírico, evitando conjeturas

incompatibles con el grueso del conocimiento científico y tecnológico. Teoría del
conocimiento o epistemología, para referirse a las teorías del conocimiento
científico. La epistemología jurídica se pregunta qué problemas se tienen al conocer,
qué características tiene el objeto de estudio del derecho y como resuelven los
métodos; las Teorías Epistemológicas del Derecho son el Iusnaturalismo,
positivismo jurídico, el realismo jurídico, como construcción social, teoría de
sistemas, el constitucionalismo.

Racionalidad ontológica. Adopta una concepción del mundo coherente y compatible

en el grueso de la ciencia y de la tecnología. La ontología como las primeras razones
que explican el ser y su existencia. W.V. Quine explica que la ontología puede ser
estudiada como teoría de la semántica (que incluye la semántica, la sinonimia, la
analiticidad del condicional y; la teoría de la referencia (como verdad, verdad como
extensión y como valores. Los críticos destacan que cada teoría responde a una
ideología el carácter ideológico de la ontología.
Racionalidad evaluativa. Aprecia las metas, que además de ser alcanzables, valen
la pena alcanzar. Herbert Simons, citando a Rescher, indica que este tipo de
racionalidad considera tres ámbitos principales de elección humana: las creencias,
las acciones y los valores, comprendiendo tres esferas: cognitiva, práctica y
evaluativa. Ahora bien, toda evaluación no solo se limita a lo que queremos sino a
lo que debemos, ¿la racionalidad evaluativa comprende también a la racionalidad
de los fines?

Racionalidad práctica. Adoptar medios que puedan ayudar a alcanzar las metas
propuestas. Supone una forma de vida orientada a la realización de intereses
ordenados de manera práctica. Tiene que ver con los asuntos o las cosas que el
hombre decide o debe decidir, con toda acción práctica de las personas, el objeto
de la acción práctica es la “verdad práctica”, que quiere decir las metas que el
hombre se propone, las que se sujetan a intereses o a intereses y valores.

Agrega, que los matemáticos y los lógicos se especializan en los tipos de

racionalidad conceptual, lógica y metodológica. Los científicos estudiosos de la
realidad debieran respetar, además, las racionalidades gnoseológica y ontológica.
Los administradores, tecnólogos, dedicados a la adopción de decisiones, prefieren
la racionalidad evaluativa y de la razón práctica.

El reconocimiento de los tipos de racionalidad facilita comprender que el término

racionalidad puede ser entendido en varios sentidos, motivando la interrogante
siguiente ¿Qué tipos o modelos de racionalidad son permisibles en la producción y
aplicación del Derecho? Pattaro intenta absolver esa interrogante.

4.2.2. Cuatro modelos básicos de racionalidad jurídica. Enrico Pattaro (1987;

151) identifica cuatro modelos de racionalidad jurídica que resultan de la
combinación de los pares razón fuerte y razón débil.

Modelo de racionalidad fuerte-fuerte. La razón es fuerte en el momento de la

creación del Derecho y fuerte en el momento de la aplicación del Derecho. El
iusnaturalismo racionalista postuló este modelo, sustentando que el derecho natural
es aprehensible por la razón, postula que el operador jurídico se limite a aplicar la
fuerza y rigor de las leyes mediante el método silogístico. Kant propugnó el modelo
como actividad profundamente racional, próxima a la matemática, excluyendo la
discrecionalidad, salvo dos excepciones: el estado de necesidad y la equidad. El
positivismo jurídico clásico, que entendió que el Derecho es expresión del poder de
la voluntad asumió el modelo.

Modelo de racionalidad fuerte débil. La razón es fuerte en el momento de la creación

del Derecho y en la premisa normativa del razonamiento jurídico, sin embargo, es
débil en la aplicación del Derecho, en el desarrollo del proceso argumentativo,
porque la aplicación del derecho reclama una razón prudencial con resultados
aceptables o plausibles.
Modelo de racionalidad débil-débil. Tanto la producción como la aplicación del
Derecho se inspiran en una razón débil, ésta solo puede ser apreciada con criterios
de verdad entendida como aceptabilidad consensual o razonabilidad, entendida
como “una actitud de la razón práctica que trata de llegar a la toma de decisiones
mediante la argumentación” y su examen de “control” mediante los criterios de
adecuación, necesidad y principio de proporcionalidad en sentido estricto; tanto la
aceptabilidad como la razonabilidad se sujetan a criterios valorativos o axiológicos,
principios que permiten desarrollar el razonamiento jurídico.

Modelo de racionalidad débil-fuerte. El derecho se rige por una razón prudencial,

esto es, una razón práctica sujeta a virtudes éticas que permite identificar principios
de los cuales parte el razonamiento jurídico; una vez admitidos los principios o
criterios valorativos, axiológicos, el desarrollo de su aplicación se somete a una
racionalidad fuerte, de carácter deductivo que permite inferir una conclusión.

Los modelos de racionalidad propuestos por Pattaro conducen a percibir que en la

producción y aplicación del derecho existen diversas ideologías o percepciones
epistemológicas. Para acceder a ese hecho se propone abordar las siguientes
inquietudes: ¿Las disposiciones normativas del derecho peruano se fundan en una
racionalidad fuerte-fuerte, fuerte-débil, débil-débil o débil-fuerte? ¿Por qué? ¿Qué
percepción de racionalidad orienta la aplicación del Derecho al resolver los casos
judiciales? En otros términos: ¿La argumentación aplicable al resolver casos
judiciales corresponden a la racionalidad fuerte-fuerte, fuerte-débil, débil-débil o
débil-fuerte? ¿Por qué? Alternativamente: ¿Tiene importancia los modelos de
racionalidad propuestos por Pattaro? ¿Por qué?

4.2.3. Principios del discurso racional. Aulis Aarnio (1991; 254) propone las
siguientes reglas del discurso racional:

Consistencia lógica. Significa no incurrir en contradicción interna, respeto a las leyes

del tercero excluido y transitividad. No incurrir en contradicción interna, significa que
un enunciado y su negación no pueden existir al mismo tiempo. Respeto a la ley del
tercero excluido, significa que una proposición es verdadera o falsa, no existiendo
una tercera posibilidad. Ley de transitividad, supone qué si alguien acepta los
enunciados “si p entonces q” y “si q entonces r”, debe aceptar también el enunciado
“si p entonces r”. Alexy , identifica cuatro reglas de consistencia: a) Ningún hablante
debe contradecirse; b) Todo hablante solo debe afirmar aquello que él mismo cree;
c) El tratamiento de casos análogos debe ser coherente; d) Distintos hablantes no
deben usar la misma expresión con distintos significados.

Eficiencia. Las partes en la interpretación deben usar un lenguaje común y cada

expresión de manera uniforme. Un cambio inesperado en las convenciones
lingüísticas perturba el todo del discurso. La eficiencia exige correlación en el uso
de las premisas con la conclusión. Usar el recurso lingüístico con calidad, que se
logra cuando es claro, concreto, inteligible y preciso. No confundir con la eficacia
que es solo obtener resultados esperados, sin importar la eficiencia en el uso de los
medios necesarios.
Sinceridad. En el discurso jurídico debe predominar la honestidad que se traduce
en no invocar justificaciones sabiendo que son inválidas, respetar el principio de
escuchar a la otra parte, evitar la persuasión autoritaria y también la coacción.
Exponer razones serias y sinceras. La exposición cuidadosa de los hechos
probados persuade más que el lenguaje emotivo. Robert Alexy, señala que la regla
de sinceridad es fundamental por facilitar la comunicación: se cree en los que se
afirma, debiendo evitarse afirmar algo en lo que no se cree. La sinceridad y la verdad
generan confianza y la confianza es un supuesto necesario para el desarrollo del
equilibrio en las relaciones intersubjetivas.

Generalización o universalización de las valoraciones. Exige no invocar un juicio de

valor que no esté en condiciones de ser generalizado; debiendo aceptarse las
consecuencias de una norma que uno mismo ha aceptado, aun cuando la norma
afecte la propia posición. Robert Alexy identifica como una regla fundamental que
facilita la comunicación y que favorece el principio de universalidad lógica en el
discurso práctico, la siguiente: quien afirma un juicio de deber (norma) o de valor en
una situación determinada, debe afirmar lo mismo en todas las situaciones iguales
o similares.

A los principios éticos del discurso racional propuestos por Aulis Aarnio, podrían
agregarse otros de carácter metodológico aplicables en la construcción de
argumentos desarrollados por Anthony Weston (1994; 19).

Distinguir las premisas de la conclusión. Que significa saber pensar y saber exponer
las ideas; supone desarrollar premisas, que son afirmaciones que sirven de base a
un razonamiento, desde el punto de vista formal son proposiciones; de las cuales
se infiere la conclusión. Las premisas se identifican con inflexiones: que dan cuenta
de causas; mientras que la conclusión es la afirmación que se infiere de las
premisas. Este principio es pertinente para todos los tipos de argumentos, formales,
materiales o pragmáticos (discursiva o retórica); se excepciona la argumentación
retórica en la que la conclusión generalmente es implícita.

Exponer las ideas con naturalidad. Al motivar una resolución exponer la conclusión
y luego, las razones de justificación; alternativamente, exponga las premisas de
justificación y luego mediante una inferencia la conclusión; las ideas deben tener un
orden conforme a una línea de pensamiento natural para los lectores. Reordene
varias veces su argumento para encontrar el orden natural, le permitirá identificar y
delimitar las premisas, concretar la conclusión y proyectarse en la comprensión por
parte de su auditorio.

Partir de premisas fiables. Al motivar una resolución si no se está seguro de la

fiabilidad de una premisa, investigar antes de continuar; enunciar los argumentos
primarios para exponer después los argumentos secundarios. Si no se dispone de
argumentos fiables a favor de las premisas no es viable la tesis que se pretende
sustentar. Las premisas fiables siempre se justifican con las mejores razones
derivadas de la ciencia, la lógica, la experiencia o el sentido común.
Usar un lenguaje concreto, claro, específico, definitivo. Escriba concretamente,
evitando los términos abstractos, vagos y generales. Evite decir, por ejemplo: En el
último viaje que hicimos al mismo lugar todo fue puro sufrimiento y eso fue lo más
notorio para todos nosotros. Diga: En el último viaje que hicimos a Jauja todos
sufrimos, por el camino de trocha y la lluvia de todos los días.

Evite el lenguaje emotivo. Evite el lenguaje cuya única función sea la de influir en
las emociones su auditorio. En el Siglo XXI la retórica basada solo en la subjetividad
no es fiable y es fácilmente rebatible. Exponga sus razones en forma seria y sincera;
ponga atención en la sustentación de los hechos probados que es la mejor forma
de persuadir.

Use términos consistentes. Use las palabras con un solo sentido, evitando dar a una
misma palabra diversos sentidos en el desarrollo de su discurso. Igualmente, las
ideas y los argumentos deben ser coherentes, evitando contradicciones. Lo
consistente es estable y no es refutable fácilmente.

Los principios del discurso racional, éticos y metodológicos, orientan la exposición

sistemática y la calidad de los argumentos; sirven de criterios para controlar el
estándar de racionalidad de un discurso, de las resoluciones o sentencias judiciales.

4.2.4. Criterio básico de racionalidad para analizar argumentos. García Amado

(2011; 168) Propone el siguiente modelo básico para analizar la racionalidad de los
argumentos en la construcción de resoluciones judiciales. Precisando que el término
básico es por su evidente sencillez y porque recoge el núcleo o esencia de la
racionalidad de la argumentación al aplicar el derecho.

Toda aseveración relevante pero no evidente para justificar el fallo debe ser
sometida a la interrogante: ¿Por qué? Ejemplo: el juez de la causa afirma que el
espíritu de la norma es proteger al contratado. ¿Por qué? Otro ejemplo: La
declaración del testigo xx no es creíble: ¿Por qué?, en ambos casos se omitió dar
razones que expliquen o justifiquen esas aseveraciones relevantes. La interrogante
¿Por qué? Puede ser analizada en tres dimensiones A) ¿Usted por qué lo sabe? B)
¿Eso a qué viene? C) ¿Por qué tenemos que pasar por eso?

A) ¿Usted por qué lo sabe? ¿Con qué argumentos se justifica lo que se afirma?
Esta interrogante es aplicable cuando un juez hace una afirmación relevante y cuyo
contenido no sea de dominio común. Por ejemplo, supongamos que un tema
discutido en un caso es el consumo de arroz en Camaná y el juez afirma que el
setenta por ciento de la dieta de las personas en Camaná es en base al arroz,
¿dicho argumento primario tiene garantía de prueba en algún estudio científico u
otro?, porque si no tiene garantía de prueba la aseveración será subjetiva y
arbitraria. Si en la sentencia se remite a una pericia o estudio fáctico, entonces la
crítica podrá trasladarse a la fiabilidad del método. Este primer apartado está
referido al requisito de la exhaustividad o de saturación de los argumentos, que
viene a expresar, que toda afirmación no obvia debe aparecer justificada hasta el
límite de lo razonablemente posible.
 B) ¿Esto a qué viene? Esto es una exigencia de pertinencia de los argumentos.
Por muy verdadera que sea una afirmación han de ser pertinentes para el caso,
toda aseveración debe tener relación con lo que concretamente se debate Ejemplo:
Si en un proceso de desalojo se identifica como tema de discusión si el actor tiene
título para demandar esa pretensión, resulta impertinente orientar y centrar la
atención en el tema probatorio sobre la identidad del bien u otros supuestos,
omitiendo el analizar el tema consistente en saber si el demandante es o no titular
para demandar la pretensión de desalojo.

C) ¿Por qué tenemos que pasar por eso? Vulgarmente: “eso a nosotros que nos
importa” Formalmente: Todo argumento que sustente el fallo debe ser admisible, es
decir, todo argumento debe tener relevancia jurídica o fáctica. Ejemplo: En un
proceso de cobro de remuneraciones al identificar la disposición legal aplicable, se
afirma lo siguiente: que siendo la entidad demandada una entidad religiosa no es
aplicable la legislación laboral, sino el derecho canónigo y por esa razón se declara
infundada la demanda; se deniega con ese argumento el derecho a ser juzgado con
arreglo a Derecho, porque toda pretensión con relevancia jurídica, como es el cobro
de remuneraciones, se debe resolver con el derecho del estado constitucional y no
con el derecho canónigo, sin importar que el empleador sea una entidad religiosa.

El modelo básico para analizar la racionalidad de la argumentación, que propone

García Amado, es un criterio de racionalidad práctica para desarrollar argumentos
exhaustivos y minuciosos, tanto para sustentar decisiones, como para elaborar
contra argumentos; lo exhaustivo tiene relación con el análisis integral con la mayor
cantidad de puntos de vista; mientras que lo minucioso tiene relación con el cuidado
con los pequeños detalles.

4.3. La argumentación como actividad. La argumentación tiene sus raíces en el

razonamiento moral y político, que recurre a criterios axiológicos, convirtiéndose en
un modo de ejercicio de poder basado en percepciones ideológicas sustentada en
teorías, como son: el formalismo (legal, conceptual o jurisprudencial), que aplica el
derecho con sujeción a las formas previstas y criterios jurídicos preestablecidos; el
realismo jurídico que centra la atención en el discurso predictivo, más no en el
discurso justificativo; el funcionalismo, como instrumento al servicio de fines
externos y con carencia de valores; el iusnaturalismo, amparado en la aspiración de
justicia desde diversos enfoques y aspiraciones de orden subjetivo; el
constitucionalismo o derecho del estado constitucional, pretende garantizar la
dimensión formal y sustancial a partir de la tutela de los derechos fundamentales.

La argumentación es un término ambiguo; para unos es la construcción o

establecimiento de premisas e inferir conclusiones; para otros, es exponer buenas
razones para justificar decisiones; en una tercera versión, es un razonamiento lógico
pragmático que parte de una pretensión exigida, sustentada por razones, que
dispone de garantías y respaldo; para una cuarta percepción, la argumentación es
un proceso comunicativo sujeto a reglas de orden práctico para llegar a acuerdos;
una técnica con la cual un orador se dirige a un auditorio con la finalidad de
persuadirlo.
La argumentación tiene diversidad de usos. En la especulación filosófica, el ejercicio
de la política, la sustentación de la moral y de toda disciplina vinculada con la razón
práctica, entendida como criterios de racionalidad y principios que deben regir a la
acción humana al adoptar decisiones. La argumentación jurídica es utilizada para
crear el derecho, si se quiere para legislar, para investigar el derecho, para estudiar
el derecho y aplicar el derecho en la resolución de casos con relevancia jurídica
sujetos a la jurisdicción o la administración en casos complejos, particularmente.
Para todos los usos de la argumentación, siempre se requiere como instrumento al
lenguaje. Para efectos de este artículo solo interesa la argumentación jurídica en su
proyección de aplicación del derecho en la resolución de casos complejos.

La argumentación jurídica en la aplicación del derecho en casos judiciales.

Comprende dos fases: pre argumentativa, que está referida al razonamiento
decisorio (que consiste en identificar pretensiones y defensas, los antecedentes
relevantes del proceso, delimitar problemas y formular una hipótesis de decisión) y;
una segunda fase, referida al razonamiento justificatorio (que se integra con la
justificación interna, externa y diversos tipos de argumentos de acuerdo con las
exigencias del caso concreto de la propuesta de decisión expuesta en la hipótesis).
El razonamiento decisorio y justificatorio serán objeto de desarrollo en capítulos
exclusivos.

El Profesor Manuel Atienza (2010; 109), en una percepción diferente señala que los
elementos que configuran el concepto de la argumentación (en un plano muy
abstracto) serían: 1) Argumentar es siempre una acción relativa a un lenguaje,
descriptivo y prescriptivo, ante la necesidad de dar razones para defender o
combatir una tesis; 2) Toda argumentación presupone un problema, una cuestión
cuya respuesta requiere razones apropiadas; 3) Una argumentación supone un
proceso o actividad y el producto de esa actividad. Como actividad es todo lo que
tiene lugar entre el planteamiento del problema y la solución; como resultado, debe
distinguirse estas tres entidades: premisas, conclusión e inferencia; 4) Argumentar
es una actividad racional, orientada a un fin, contando con criterios para evaluar la
argumentación, como buena o mala, mejor o peor, aparentemente buena o en
realidad mala, etc. Sin embargo, no desarrolla en qué consiste la argumentación en
términos prácticos o concretos.

4.4. La argumentación como producto: El producto de la actividad argumentativa

son los argumentos, que son el conjunto de razonamientos que justifican o refutan
la decisión propuesta en la hipótesis. Los argumentos se clasifican en forma diversa:
atendiendo a las teorías de la argumentación (formales, materiales o pragmáticos);
atendiendo a su origen histórico (grecolatinos, de la edad media y contemporáneos);
atendiendo a los tipos de justificación (interna y externa); atendiendo a su objeto
(normativos y fácticos). Un mismo argumento puede corresponder a una o más
clasificaciones. Se destinarán oportunamente un capítulo a los diversos tipos de
argumentos y otro capítulo a las distorsiones del razonamiento argumentativo, es
decir, las falacias. Se consignan algunos argumentos normativos (que sirven para
sustentar las normas jurídicas) y; argumentos fácticos (aquellos que sirven para
sustentar las prueba), aplicables en ambos casos en las resoluciones judiciales.
Argumentos de autoridad. Son aquellos que se basan en lo dicho por alguna
autoridad: como la invocación de la ley, llamado también argumento normativo; la
invocación de una idea de algún autor o estudioso del derecho, denominado
también argumento de doctrina; la invocación de una sentencia o precedente
jurisdiccional llamado también argumento jurisprudencial.

Argumento normativo. Es un argumento de autoridad fundado en la ley, puede

expresarse bajo la modalidad de cita de un texto legal (interpretación literal) o con
el enunciado de una norma jurídica que es el sentido de una o más disposiciones
normativas recurriendo a la interpretación jurídica (enunciado normativo); en ambos
casos, un argumento normativo cumple la función de ser el enunciado universal de
un silogismo o de la justificación interna.

Argumentos de doctrina. Es un argumento de autoridad fundado en la Doctrina, en

la opinión de estudiosos del derecho en áreas específicas, que aportan criterios
para la interpretación argumentada de textos normativos, mediante análisis de
textos, la lógica, el trabajo de campo, las estadísticas, la investigación histórica,
empírica, científica, emitiendo opinión reconocida por los operadores jurídicos. La
apelación a la doctrina ilustra con mayor profundidad conceptual las instituciones
jurídicas, sirviendo para sustentar soluciones a problemas prácticos con relevancia
jurídica.

Argumento jurisprudencial. Es un argumento de autoridad, emanado de un juez o

tribunal, como autoprecedente (sentencias del mismo juez), de órganos
jurisdiccionales paralelos (jueces de la misma instancia), de órgano jurisdiccional
superior (Salas Superiores con relación a Jueces Especializados), Corte Suprema
o Tribunal Constitucional. Interés especial tienen los precedentes jurisdiccionales,
en las modalidades de Acuerdos Plenarios Supremos, que son sentencias con
relación a casos judiciales, adoptados por todos los Jueces Supremos de una
especialidad, con el propósito de estandarizar el sentido de los fallos con relación a
temas similares y que tienen el carácter de vinculantes para los Jueces de la
República. Las sentencias del Tribunal Constitucional, declaradas por acuerdo de
sus miembros, vinculantes para todos los operadores jurídicos, así como las
sentencias de doctrina obligatoria. Los precedentes de la Corte Suprema y del
Tribunal Constitucional referidas tienen por fin asegurar la predictibilidad en la
administración de justicia, la uniformidad en el juzgamiento de casos similares y
evitar sentencias contradictorias.

Argumentos principialistas. Son argumentos fundados en la invocación de uno o

más principios (enunciados de los cuales se deriva todo lo demás); los principios
pueden ser de la realidad (principium essendi, del ser) o; principio como razón
(principium cognoscendi o principio de conocer) Según Aristóteles, los principios
son la fuente de donde se derivan el ser o el conocimiento. Modernamente los
principios se tradujeron como máximas o axiomas, que son proposiciones evidentes
de alcance universal que sirven de fundamento de la ciencia, unas de carácter
formal y otros de carácter material. Los jueces deben amparar su razonamiento en
principios contenidos en la Constitución.
Argumentos axiológicos. Son argumentos fundados en saberes filosóficos,
expresados en principios, virtudes o cualidades de personas o cosas consideradas
positivas o importantes para un grupo social; trascienden lo jurídico al ser interés
para la sociedad. La axiología es una teoría filosófica que investiga los valores de
la moral y la ética predominantes de una sociedad determinada.

Argumento lógico deductivo. Está representado por el silogismo jurídico, consistente

en que de una premisa universal y otra particular se infiere una conclusión. Un
argumento deductivo es válido cuando siendo sus premisas verdaderas, la
conclusión también es verdadera, entendida como lo compatible con la realidad, lo
convencional o lo ideal; mientras que un argumento deductivo es inválido cuando
de premisas falsas se pretende deducir una conclusión cierta o probable. Para la
argumentación actual el argumento lógico deductivo es necesario, pero insuficiente;
necesario en cuanto muestra que la conclusión es la consecuencia lógica de las
premisas y constitutivo de la justificación interna de la argumentación; insuficiente
al no comprender la justificación externa, material o sustantiva de una decisión.

Argumento sistemático. Puede ser entendido en dos formas: como un medio para
atribuir significado combinando disposiciones normativas diferentes o;
alternativamente, a partir de principios constitucionales que permitan construir un
enunciado jurídico a ser sustentado, con auxilio de otras disposiciones normativas
ordinarias. El argumento sistemático sustenta la voluntad integral de las
disposiciones vinculantes del ordenamiento jurídico a un caso por resolver, siendo
la base para construir en forma correcta la norma jurídica aplicable a un caso
concreto cuando existe indeterminación lingüística de las disposiciones legales.

Argumento de causa. Es un razonamiento que consiste en afirmar un hecho, un

suceso o circunstancia como causa de otro tipo de hecho, suceso o circunstancia,
es decir, ambos sucesos están causalmente conectados. El argumento de causa
requiere generalización causal, afirmando que una causa observada tenga como
efecto una generalización. Sthepen Toulmin (2018; 325) da el siguiente ejemplo: las
huellas dactilares y manchas de sangre en la escena del crimen del acusado no
puede ser la prueba de culpabilidad, pudo estar presente el acusado en la escena
del crimen sin ser necesariamente autor o cómplice. El crítico buscará otras posibles
causas que puedan haberse pasado por alto; el mundo no tiene causas únicas.

Argumento por reducción al absurdo, también llamado apagógico. Con este

argumento se sostiene y defiende la verdad de una tesis infiriendo de la falsedad o
de lo absurdo de la tesis contraria. Lo absurdo es lo que viola las reglas de la lógica,
particularmente, el principio de no contradicción que presupone que algo no existe
por la contradicción en el tiempo y el lugar. Ejemplo: se habla de un círculo cuadrado
(tesis contraria); dicha figura es inexistente porque el círculo es una figura
geométrica cuyo centro es equidistante de cualquier punto de su perímetro, mientras
que un cuadrado es también una figura geométrica, que posee un perímetro cuya
distancia con relación al centro jamás es equidistante; infiriéndose que la tesis
contraria del círculo cuadrado es falsa y que la tesis verdadera consiste en que el
cuadrado es una figura geométrica diferente al círculo
5. REQUISITOS DE VALIDEZ DE LA MOTIVACION.

El Tribunal Constitucional Peruano ha precisado como requisitos de validez de la

motivación o la argumentación de las resoluciones judiciales los siguientes.
Inicialmente en el Expediente 0728-2008-PHC/TC. Caso Giuliana Llamo y; luego en
otras sentencias:

Inexistencia de motivación o motivación aparente. Que consiste en no dar cuenta

de las razones mínimas que sustenten la decisión o, que no respondan a las
pretensiones o alegaciones de defensa de las partes, también cuando solo se
intenta dar cumplimiento formal al requerimiento de argumentación, amparándose
en frases sin sustento fáctico ni jurídico. Desde el punto de vista fáctico, la
motivación aparente ocurre cuando la decisión se funda en pruebas que no se
actuaron o en hechos no ocurridos.

Ausencia de motivación interna. Ocurre en dos supuestos: cuando la inferencia de

las premisas es inválida, por quebrantar las reglas de la lógica o; cuando exista
incoherencia narrativa, por ser el discurso confuso o incapaz de transmitir razones
que apoyen la decisión. En la doctrina el requisito de validez que se comenta se
denomina justificación interna.

Defectos en la motivación externa. Cuando el juez no analiza debidamente la validez

de la premisa fáctica o normativa, por no aprécialos medios de prueba o interpretar
las disposiciones normativas aplicables en forma deficiente, inadecuada
impertinente.

Motivación insuficiente. Cuando una resolución no contiene el mínimo de motivación

exigible con relación a los hechos o el derecho aplicable. Cuando la ausencia de
argumentos o “insuficiencia” de fundamentos sea manifiesta a la luz de lo que en
sustancia se está decidiendo. En cristiano: cuando de las consideraciones
expuestas no sea posible inferir la conclusión o decisión adoptada, al carecer de
argumentos uno o más supuestos normativos o fácticos necesarios, se vulnera el
principio de razón suficiente.

Motivación sustancialmente incongruente. Cuando no existe correspondencia de las

pretensiones o defensas planteadas con el fallo, al no resolver alguna de las
pretensiones o defensas o resolver sobre pretensiones no demandadas.

Motivaciones cualificadas. Cuando se rechaza la demanda o se afectan derechos

fundamentales como la libertad, la justificación de be comprender a la decisión como
al derecho objeto de la restricción.

Es importante tener presente que no cualquier error en el que eventualmente incurra

una resolución judicial constituye automáticamente en violación del contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones
judiciales (Exp. 00728-2008-PHC/TC)
6. RELEVANCIA DE LA ARGUMENTACION EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL

La relevancia de la argumentación jurídica con relación a las resoluciones judiciales

en el Estado Constitucional, se desarrolla a partir de los siguientes indicadores: 1)
La argumentación como condición necesaria para la legitimación de los jueces; 2)
La argumentación de las resoluciones judiciales como supuesto necesario para
garantizar la vigencia de los derechos fundamentales; 3) La argumentación de las
resoluciones judiciales como supuesto necesario del control de constitucionalidad
de la actividad administrativa, legislativa y de todos los poderes públicos y privados;
4) La argumentación de las resoluciones judiciales como supuesto necesario para
colmar la textura abierta del derecho en el Estado Constitucional, en diversas
eventualidades normativas y fácticas , al resolver casos difíciles o trágicos.

4.1. Necesidad de la argumentación judicial para la legitimación de los jueces. En el

Estado Constitucional los jueces se legitiman en el ejercicio de sus funciones por el
mérito de sus resoluciones, por la calidad en la motivación o argumentación jurídica,
la racionalidad y razonabilidad, la justificación interna y externa, formal y sustancial
y por estar fundadas en el Derecho. Motivar una resolución judicial es justificar la
decisión como correcta, esto es, cuando se encuentra expedida conforme a
Derecho. Argumentar es justificar la decisión con las mejores razones; por lo tanto,
motivar o argumentar las resoluciones judiciales es un deber de los jueces y se
cumple en nombre del pueblo y ante el pueblo, por esa razón, las resoluciones
judiciales son de público conocimiento y accesibles en la obtención de la
información; ahora bien, los jueces al no ser elegidos por el pueblo carecen de
legitimidad democrática, requerimiento que se satisface por el mérito y la calidad de
las resoluciones judiciales. La legitimación en la ética y la política es la posición
habilitante en la autenticidad del ejercicio de un cargo. Rodrigo Borja (1997; 576)
refiere que la legitimación es la justificación ética en el ejercicio del poder; lo que
significa que un juez en el ejercicio de la función judicial es auténtico y digno del
cargo por el mérito de su producción jurisdiccional, el mismo que se traduce en sus
resoluciones. En el Estado Legislativo carecía de objeto hablar de legitimidad de los
jueces, porque esta condición se cumplía con el principio de respeto a la autoridad
judicial designada o nombrada por la autoridad competente.

4.2. Necesidad de la argumentación para garantizar y preservar la vigencia de los

derechos fundamentales. En el Estado Constitucional los jueces son garantes de
la preservación y vigencia de los derechos fundamentales; esa función se cumple
en resoluciones debidamente motivadas o argumentadas, porque en los estados
constitucionales se reconoce que todo el ordenamiento jurídico se funda en la
exigencia de tutela de esos derechos; esta responsabilidad solo es permisible
siempre que las resoluciones sean expedidas con arreglo a Derecho; los derechos
fundamentales sirven de parámetros para la interpretación y la comprensión de las
disposiciones legales ordinarias, las leyes del Poder Legislativo deben subordinarse
a las normas y principios constitucionales. Contrariamente, en el Estado Legislativo
la ley era la expresión soberana del pueblo representada por el Poder Legislativo,
estando los jueces sometidos a los mandatos de legalidad, la Constitución era un
instrumento declarativo sujeto a reglamentación por la legislación ordinaria.
4.3. Necesidad de la argumentación para el control de constitucionalidad de la
actividad legislativa y de todos los poderes públicos y privados. El Poder Judicial es
competente para controlar la constitucionalidad de la actividad administrativa,
legislativa y de todos los poderes públicos y privados en el Estado Constitucional;
esa función se cumple con el control difuso en resoluciones debidamente motivadas
o argumentadas conforme al artículo 138 de la Constitución Peruana y garantizando
la vigencia de los derechos fundamentales. La Corte Suprema ha fijado criterios de
validez del control difuso: 1) Partir de la presunción de validez, legitimidad y
constitucionalidad de las normas legales, quien denuncie infracción constitucional
debe demostrar la inconstitucionalidad alegada; 2) Realizar el juicio de relevancia,
importa decir que solo se inaplica una norma si es vinculada al caso; 3) La
interpretación debe ser exhaustiva, distinguir entre disposición y norma, la primera
es el texto legal sin interpretar y la norma es el resultado de la interpretación, es
obligación de los jueces agotar las técnicas interpretativas para salvar la
constitucionalidad de la norma legal, el uso indiscriminado acarrea inseguridad; 4)
Identificar los derechos fundamentales involucrados en el caso, el medio utilizado,
fin perseguido, derecho fundamental intervenido y grado de intervención, para
aplicar el test de proporcionalidad u otro de igual nivel de exigencia, examinando si
la medida legal en cuestión, supera el examen de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto. Expediente 1618-2016-Lima Norte.

4.4. Necesidad de la argumentación para colmar la textura abierta del orden jurídico.
En el Estado Constitucional la interpretación de las disposiciones normativas
aplicables a casos judiciales debe ser objeto de argumentación, es insuficiente la
sola interpretación y aplicación de una norma jurídica construida en vía de
interpretación de disposiciones legales, al ser necesaria la argumentación porque
las disposiciones normativas son suceptibles de ser interpretadas de diversas
maneras o con diferentes sentidos; la justificación debe ser de carácter formal y
sustancial, justificación interna y externa. En el Estado legal era suficiente optar por
una interpretación determinada de la ley sin exigirse razones de justificación.

4.4.1. Necesidad de la argumentación ante la indeterminación lingüística de las

disposiciones normativas. La argumentación es necesaria para superar dificultades
por indeterminación lingüística de las disposiciones legales, que se presentan bajo
las formas de vaguedad, ambigüedad u oscuridad, defectos que deben superarse
con diversos criterios en concordancia con las normas y principios constitucionales
y en resoluciones debidamente motivadas o argumentadas, bajo causal de
invalidez. En el Estado Legislativo interesaba solo la interpretación, resultando
indiferente la motivación

4.4.2. Necesidad de la argumentación para justificar antinomias y lagunas. La

argumentación es necesaria para justificar los defectos del legislador, cuando se
presentan antinomias o lagunas normativas o axiológicas, recurriendo a criterios
tradicionales y a principios constitucionales. En el Estado Legislativo las antinomias
se resolvían aplicando los criterios específicos y las lagunas del derecho se
colmaban con la discrecionalidad judicial, que significaba que el juez estaba en
libertad de establecer una norma jurídica expresa ante las lagunas del derecho.
4.4.3. Necesidad de la argumentación para justificar principios en oposición y con
ausencia de disposiciones normativas. La argumentación es necesaria para
justificar la aplicación de determinados principios y no de otros, en los casos que no
exista disposiciones legales aplicables y solo se cuente con principios en oposición
o contradicción, es decir, ante casos trágicos.

4.5. Necesidad de la argumentación para justificar los hechos. La prueba de los

hechos en el proceso judicial, excepcionalmente se demuestran objetivamente,
científicamente. Lo cierto es que para la mayor parte de los casos judiciales, la
prueba se sujeta a factores objetivos y subjetivos a ser evaluados o apreciados,
cuando el objeto de prueba es la conducta humana, siendo necesaria para esta
eventualidad la apreciación de los medios de prueba con criterios objetivos y
subjetivos, mediante las máximas de experiencia o el sentido común, igualmente,
cuando debe ponderarse la interpretación de disposiciones normativas aplicables
existiendo indeterminación normativa, antinomias, lagunas, o solo principios en
oposición. Siendo en la segunda eventualidad, la argumentación herramienta ideal
en sus dimensiones lógica, material, discursiva, persuasiva y estratégica para
generar criterios de convicción con relación a los hechos probados.

La argumentación como derecho fundamental. La motivación de las resoluciones

judiciales es un derecho fundamental del debido proceso. Un deber de los jueces
que tiene por finalidad garantizar a las partes los derechos a ser informados y de
impugnar las resoluciones judiciales, garantizar la racionalidad de las decisiones
judiciales para el caso de recurrirse en revisión; asimismo es un deber de los jueces
motivar sus resoluciones ante la sociedad en su conjunto. De otro lado, la
motivación es un derecho fundamental de los justiciables y la ciudadanía, con la
finalidad de dar a conocer la razonabilidad y la justicia de las resoluciones y como
condición de legitimidad de los jueces en el ejercicio de sus funciones.

De lo expuesto tendría que afirmarse, que la argumentación jurídica en la aplicación

del derecho por los jueces en los asuntos judiciales es relevante por ser un derecho
fundamental, que tiene por finalidades asegurar derechos de los justiciables, lograr
eficiencia institucional, preservar los derechos fundamentales, controlar la
constitucionalidad ante la arbitrariedad de todos los poderes públicos y privados y
justificar la racionalidad y razonabilidad de las resoluciones judiciales.

7. TERMINOLOGIA.

El presente artículo propone revisar en mejor forma los siguientes términos en forma
aleatoria: estado de derecho, estado constitucional y estado de derecho, estado
constitucional y estado democrático de derecho, estado constitucional y
constitucionalismo garantista, constitucionalismo principialista, constitucionalismo
internacional, positivismo jurídico y argumentación, concepciones e ideología,
flexibilización normativa, desregulación, racionalismo y razonabilidad, motivación y
argumentación, validez de la motivación, control de constitucionalidad, vaguedad,
oscuridad y ambigüedad, antinomias y lagunas del derecho, estándares de prueba.
CONCLUSIONES

Primero. El Estado Constitucional representa un estadio superior del Estado

Legislativo, porque las normas constitucionales condicionan la validez de las
normas legislativas, refundiendo “el ser” del Derecho con “el deber ser”, por la
exigencia de tutela de los derechos fundamentales, el control de constitucionalidad
de las leyes, por la integración normativa con reglas y principios dando lugar a una
textura abierta del orden normativo; requiriendo la aplicación del Derecho de la
argumentación jurídica en mayor grado que en el Estado Legislativo, donde el
Derecho solo se integraba con reglas a ser aplicadas por los jueces, dadas por el
Poder Legislativo como ente soberano del Estado.

Segundo. En el Estado Constitucional los jueces requieren necesariamente

desarrollar la argumentación jurídica por ser el modo de legitimación en el ejercicio
de sus funciones, como condición de validez de las resoluciones que garantizan la
preservación de los derechos fundamentales, el control de constitucionalidad de la
actividad de todos los poderes públicos y privados frente a actos de arbitrariedad,
para colmar la textura abierta del orden normativo derivada de indeterminación
lingüística de las disposiciones normativas, antinomias o lagunas y dificultades en
la apreciación de los hechos probados

Tercero. La motivación o argumentación de las resoluciones judiciales es un

derecho fundamental de los justiciables y de la sociedad en su conjunto y un deber
de los jueces, que se integra como regla imperativa del debido proceso y como una
exigencia social indiscutible, que ha adquirido relevancia superlativa en el Estado
Constitucional.

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