EL RAZONAMIENTO JUDICIAL EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL

Hecho por: Alejandro Ranilla Collado

Sumilla: Presentación; I). Estado Constitucional y Poder Judicial; 1. Del Estado

Legislativo al Estado Constitucional; 2. Concepciones del EC; 3. Funciones de los jueces;
4. Poderes salvajes y EC. II). Razonamiento Decisorio. 1.Noción. 2. El RD como
presupuesto del razonamiento justificatorio; 3. Metodología: tres etapas; 3.1. La relación
procesal: problemas procesales; 3.2. La relación sustantiva: problemas de puro derecho;
3.3. La relación sustantiva: problemas sobre hechos; 4. Enunciado del Problema (s): 5. La
hipótesis. III) Razonamiento Justificatorio. 1. Noción. 2. Funciones. 3. Justificación
interna y externa; 4. Terminología. 5. Conclusiones. Bibliografía.

Resumen. En el presente artículo se expone y sustenta una Teoría del

Razonamiento Judicial para resolver casos judiciales complejos en el Estado
Constitucional, que comprende Razonamiento Decisorio y Justificatorio, sin
perjuicio de su contrastación con otros modelos que tienen el mismo propósito. El
desarrollo del tema tiene un enfoque teórico-práctico, con atención al quehacer de
los jueces, por extensión de los fiscales y abogados. Se trata de fortalecer
habilidades y competencias de los operadores jurídicos que tienen el deber de
observar las exigencias de validez, legitimación y calidad en la producción
funcional y profesional, calidad en la resolución de los conflictos de la
administración de justicia.

Abstract. In the present article a theory of judicial reasoning is proposed to apply

the law in the resolution of jurisdictional cases in the constitutional State. The
judicial reasoning includes the reasoning decision and reasoning justificatory. The
development of the topic has a theoretical-practical focus, focusing attention on the
work of judges, by extension of prosecutors and lawyers. It is about strengthening
skills and competences of legal operators who have the duty to observe the
requirements of validity, legitimacy and quality in functional and professional
production, quality in the resolution of conflicts when administering justice.

Palabras Clave

Razonamiento decisorio, Razonamiento justificatorio, justificación interna,

justificación externa, Estado Constitucional.

Kay Works.

Razonamiento decisorio, Razonamiento justificatorio, justificación interna,

justificación externa, Estado Constitucional.
INTRODUCCION

El Razonamiento Judicial en el Estado Constitucional comprende, en lo principal,

al Razonamiento Decisorio y Justificatorio. El primero como método para formular
la hipótesis de decisión en casos judiciales complejos, con conocimiento,
sistematización y registro de los actos postulatorios, de composición, decisiones si
hubieren, identificación de problemas relevantes y formulación de una hipótesis de
decisión fundada en el derecho y el sentido del pronunciamiento, con el aporte de
las ciencias empíricas, avances tecnológicos y sin desconocer la incidencia de
factores extrajurídicos, como son los sentimientos, emociones, simpatías,
prejuicios, intereses creados, intuiciones o extracción social de los jueces, que
unas veces concurren en forma positiva y otras, negativamente. El razonamiento
justificatorio son los argumentos o razones internas y externas con los que la
decisión se legitima institucionalmente.

El propósito es fortalecer habilidades y competencias de jueces y por extensión de

fiscales y abogados para decidir en casos complejos (razonamiento decisorio) y
construir razones que justifiquen decisiones (razonamiento justificatorio). Se
relaciona el Estado Constitucional con el Poder Judicial, en sus funciones
comunes y específicas. En la segunda parte, luego de una breve reseña de las
diversas percepciones del razonamiento decisorio (contexto de descubrimiento)
como medio o conjunto de factores que inciden al decidir los casos judiciales,
.....se expone y desarrolla el tema propuesto; el mismo comprende sucesivamente:
priorizar el juzgamiento de los temas procesales, resolver en causas de puro
derecho y sobre problemas de fondo, supuesto éste último en el que es necesario
revisar el tema probatorio y sus dificultades. En la tercera parte se trata el
razonamiento justificatorio, que comprende calificar el tipo de caso complejo
atendiendo a la validez de la actividad procesal, el derecho aplicable y los hechos
probados, paralelamente, la justificación interna como expresión de racionalidad
lógica y, la justificación externa como racionalidad material y pragmática. La
relevancia del razonamiento judicial en las dos dimensiones acotadas, tiene
relación con la necesidad de estudiar el tema con racionalidad jurídica al aplicar el
derecho en el estado constitucional, sin perjuicio de denunciar las distorsiones
derivadas de la acción de los recursos humanos en la administración de justicia;
en esa percepción se contextualiza el tema en el Estado Constitucional, en el que
los jueces tienen función controladora de la constitucionalidad a la actividad
administrativa y legislativa, la que requiere saber decidir y justificar las
resoluciones judiciales.

Las siguientes interrogantes orientan la ejecución del propósito del presente

trabajo: ¿Por qué estudiar el razonamiento decisorio y justificatorio judicial? ¿Para
qué sistematizar y registrar la información relevante de un caso judicial por
resolver? ¿Con qué criterios se delimitan y sistematizan los extremos
controvertidos de un proceso judicial? ¿Qué problemas se presentan al estudiar
un proceso? ¿Con qué criterios se ordenan y resuelven los problemas de un caso
judicial? ¿Con qué fuentes de información y que contenido tiene la hipótesis de
solución? ¿Qué es, para qué y con qué criterios se justifican las resoluciones
judiciales?

I). ESTADO CONSTITUCIONAL Y PODER JUDICIAL.

1. Del Estado Legislativo al Estado Constitucional. En la Edad Moderna fue

vigente el Estado Legislativo, garante del imperio de la autoridad del Estado como
único dador del Derecho, fundado en el positivismo jurídico, exegético y
voluntarista; en ese contexto, los jueces debían limitar su función a ser aplicadores
de las leyes, sucesivamente, conforme a la literalidad, la voluntad del legislador o
finalidad de las leyes. En la evolución del modelo, la interpretación jurídica importó
enunciar el sentido de las leyes recurriendo a la literalidad lingüística, la lógica, la
dogmática, el razonamiento sistemático o teleológico, siendo las leyes expresión
soberana del Estado que se ejerció mediante el Poder Legislativo. El tránsito del
Estado Legislativo al Estado Constitucional transformó el entendimiento del
Derecho, los jueces tienen nuevas responsabilidades: garantes de la vigencia de
los derechos fundamentales y no meros aplicadores de las leyes, al interpretar las
leyes deben compatibilizar con las normas y principios constitucionales, en casos
de conflictos entre reglas y principios constitucionales o entre principios del mismo
rango deben aplicar el principio de proporcionalidad, los hechos y las pruebas
requieren de estándares de control de racionalidad y constitucionalidad, son
competentes para controlar la constitucionalidad de las leyes. El Estado
Constitucional, de Democracia Constitucional o de Democracia Social está vigente
solo después de la segunda guerra mundial. La República del Perú se declara
Estado de Democracia Social según el artículo 43 de la Constitución de 1993.

1.1. Proceso de consolidación del Estado Constitucional. El proceso de

consolidación del estado constitucional supone un proceso de
constitucionalización del Ordenamiento Jurídico. Riccardo Guastini (2010; 56)
identifica las siguientes condiciones del proceso de constitucionalización:

1) Una Constitución rígida, escrita y protegida contra la legislación ordinaria.

Significa que las normas constitucionales solo se derogan o se modifican con un
procedimiento especial complejo; las normas constitucionales se integran con
reglas, principios derivados de la política más conocidos como directrices y,
principios derivados de la moral o principios en sentido estricto. Los principios
también son conocidos como “Constitución Material”.

2) El Poder Judicial es garante del control de constitucionalidad. Función que

consiste en controlar la legalidad y constitucionalidad de la actividad y de los actos
de la administración estatal y del Poder Legislativo, mediante la interpretación e
inaplicación de los actos administrativos o legislativos que correspondan por ser
contrarios a la Constitución; en todo caso, por el Tribunal Constitucional donde
prevalece el control concentrado.

3) Fuerza vinculante de la Constitución. Las normas constitucionales son

vinculantes, por producir efectos jurídicos subordinando las normas ordinarias o
reglamentarias a las normas constitucionales y al mismo tiempo imponiendo el
deber de interpretar las normas ordinarias en concordancia con las normas
constitucionales.
4) Sobreinterpretación de la Constitución. La Constitución carece de lagunas, no
reconoce discrecionalidad legislativa, porque la Constitución se estructura con
reglas de aplicación directa y de orden superior, contiene principios con alcance
general que se derivan de la política y se traducen en directrices, que son normas
para la promoción económica y social destinadas a tutelar los derechos sociales,
colectivos y desarrollo de los pueblos, de igual forma, contiene principios en
sentido estricto, derivados de la moral, que son normas que tutelan los derechos
individuales. En consecuencia, los poderes del estado, de todas las entidades
públicas, incluyendo al poder legislativo y los administrados, subordinan sus
acciones a las normas constitucionales.

5) Aplicación directa de las normas constitucionales. Las normas constitucionales

son de aplicación directa en sede jurisdiccional; es más, la interpretación de las
normas ordinarias a cargo de los jueces debe realizarse en concordancia con las
normas constitucionales; con la regla de excepción, en cuanto a las normas de
principio en la categoría de directrices que devienen en programáticas, es decir, su
cumplimiento se subordina a la disponibilidad económica del estado.

6) Interpretación de las leyes conforme a la Constitución. Toda interpretación de

las disposiciones normativas legales o reglamentarias debe realizarse en forma
“adecuadora” o “armonizante” con las normas constitucionales. Se trata sobre
cómo deben interpretarse las leyes y no sobre cómo debe interpretarse las normas
constitucionales La interpretación “adecuadora” o “armonizante” es correcta
cuando al interpretar una ley se realiza conforme a la Constitución, siendo el
efecto de esa modalidad de interpretación conservar la validez de una ley que
diversamente debería ser declarada inconstitucional.

7) Influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas. Los conflictos

políticos entre instituciones públicas se resuelven por órganos jurisdiccionales. En
otros casos se encarga la competencia al Tribunal Constitucional.

2. Concepciones del constitucionalismo en el Siglo XXI. El desarrollo de la

constitucionalización de los ordenamientos jurídicos dio lugar a dos concepciones
o percepciones del constitucionalismo y del Estado Constitucional: Estos son el
Estado Constitucional Garantista, patrocinado por Luigui Ferrajoli y; El Estado
Constitucional Principialista, representado por Robert Alexy.

2.1. El Estado Constitucional Garantista. Ferrajoli (2007; 35; TII) destaca los
siguientes cambios con relación al estado anterior:

1) La naturaleza y estructura del derecho en el Estado Constitucional se fundan en

la validez formal y sustancial. Las normas constitucionales se encuentran
positivizadas, en atención a la garantía de los derechos fundamentales; esto
significa que las leyes y las decisiones jurisdiccionales están sometidas no solo a
la validez formal en su formación, sino también a la validez sustancial, es decir, al
formarse las leyes y al ser interpretadas debe tenerse en cuenta su concordancia
con las normas constitucionales que garantizan los derechos fundamentales.
2) En el plano de la aplicación jurisdiccional, el sometimiento a la ley opera solo si
ésta es considerada constitucionalmente válida por el juez; la interpretación y
aplicación de las leyes por los jueces es conforme a la Constitución, estando a su
cargo el deber jurisdiccional de control de legalidad y constitucionalidad de la
actividad legislativa, censurando como inválida las leyes cuando son
inconstitucionales.

3) La ciencia jurídica cumple como siempre una función descriptiva, pero ahora
también, desarrolla una función de crítica proyectiva respecto a su objeto; la
ciencia jurídica y la jurisprudencia tienen la función de promocionar la superación
de las antinomias con las garantías existentes, así como las lagunas, con la
proyección de las garantías pendientes. La ciencia jurídica y la jurisprudencia
coadyuvan al desarrollo y perfeccionamiento del orden jurídico.

4) La estructura de la democracia, no solo es política sino inmediatamente jurídica.

El constitucionalismo rígido al positivizar el deber ser del derecho con las normas
constitucionales sustantivas que tutelan los derechos fundamentales, cambia el
estatuto de la doctrina de los límites de los poderes del Estado, permitiendo
formularla no con la filosofía política, sino con la teoría del estado de derecho
constitucional y de la democracia, estableciendo límites y vínculos jurídicos
internos impuestos a todo poder normativo por efecto de los derechos
constitucionales establecidos, el poder legislativo deja de ser soberano para
someterse a los mandatos constitucionales. Precisa Ferrajoli (2007; 852; TI), que
en la democracia constitucional y los derechos fundamentales son expectativas
vitales de las personas de carne y hueso y al mismo tiempo, son normas
constitucionales en el vértice de la jerarquía de las normas, de legitimación
sustancial externa y de legitimación sustancial interna, democracia constitucional y
derechos fundamentales están conectados como las dos caras de la misma
moneda.

Para Ferrajoli (2007; 29;TI) La teoría del garantismo es la inevitable dimensión

pragmática del paradigma constitucional iuspositivista, formal como modelo
normativo vinculante más allá de los principios constitucionalizados y un valor
teórico político que es el fundamento de la separación laica entre derecho y la
moral, correspondiendo a la teoría de la democracia identificar las distintas
garantías requeridas en el paradigma constitucional. Una teoría garantista del
derecho, ofrece la clave de las lecturas de las antinomias y las lagunas del
derecho, permite redefinir la esfera pública de las garantías de los derechos
fundamentales para adecuarlos a las nuevas sedes extra y supraestatales, tanto
de los nuevos poderes como de las nuevas garantías.

2.2. El Estado Constitucional Principialista. Alexy, citado por Zamir Llanos (2011;
64) se ocupa del Estado Democrático Constitucional, ocupándose de la revisión de
los conceptos que se refieren a continuación, proponiendo su propio enfoque, con
el aporte de herramientas con las que se integra el entendimiento del Estado
Democrático Constitucional.

1) Conexión del derecho con la moral. Niega la tesis del positivismo, entiéndase
constitucional, que separa el derecho de la moral, adquiriendo relevancia con ese
propósito, el análisis de las antinomias y de las lagunas del derecho que se
manifestaron en el juzgamiento de los líderes nazis al finalizar la segunda guerra
mundial, experiencia histórica en la que se recurrió a principios de moralidad
universal, que sirvieron para sustentar la tesis de conexión del derecho con la
moral y además, para sostener que los principios constitucionales son normas de
carácter sustancial que adquieren la categoría de derechos fundamentales y se
ubican en la cúspide de los principios constitucionales. .

2) El principio de proporcionalidad ante la insuficiencia de la subsunción. La

subsunción como método para aplicar el derecho es insuficiente ante la
complejidad de los casos jurisdiccionales, la subsunción es eficaz cuando se trata
de aplicar reglas, pero cuando concurren principios en contradicción vinculados a
la tutela de la libertad es insuficiente; propone para esos casos, la valoración y
como método el principio de proporcionalidad, herramienta jurídica para la
ponderación y la argumentación jurídica.

3. Funciones de los jueces en el Estado Constitucional. Todos los poderes del

Estado, funcionarios y autoridades tienen el deber de respetar la vigencia de los
derechos fundamentales y por extensión todos los particulares. El Poder Judicial y
por lo tanto los jueces, tienen por función principal preservar y tutelar la vigencia y
eficacia de los derechos fundamentales, en un debido proceso, con autoridad de
cosa juzgada. En segundo lugar, el Poder Judicial y por lo tanto los jueces, son
competentes para ejercer control de legalidad y constitucionalidad de la actividad y
de los actos de la administración estatal, incluyendo los actos del Poder
Legislativo. El Poder Legislativo deja de ser soberano al aprobar la legislación por
estar subordinado a las normas constitucionales. Artículos 103 de la Constitución
de México de 1917; 53 de la Constitución Española de 1978; 2; 239 de la
Constitución Colombiana de 1991); 44, 2, 138 y 139.3 de la Constitución Peruana
de 1993. En el contexto expuesto son funciones básicas de los jueces en el
Estado Constitucional:

1) La función tradicional de los jueces en el Estado Legislativo y en el Estado

Constitucional es resolver los conflictos con relevancia jurídica de interés privado o
público en un debido proceso; estos se clasifican en conflictos de intereses entre
particulares, entre particulares con la sociedad o el Estado, entre el Estado con los
administrados o del Estado con intereses de la sociedad, de carácter civil, familiar,
penal, comercial, laboral, contencioso administrativo, constitucional, etc.

2) Los jueces en el estado constitucional tienen la función de ser garantes de la

vigencia y tutela de los derechos fundamentales en los procesos de su
competencia. Los fiscales tienen la misma función como funcionarios y defensores
de la legalidad. Por extensión a los abogados les asiste también la función de
respetar la vigencia de los derechos fundamentales, porque el ejercicio profesional
debe ser conforme a la Constitución y la Ley y como defensores de las causas
justas.

3) Los jueces en el estado constitucional tienen la función de dirigir y resolver con

arreglo a Derecho, que supone preservar el acceso a la tutela jurisdiccional, el
debido proceso procesal y sustantivo, con arreglo a la Constitución y la Ley,
disponiendo del auxilio de los precedentes jurisdiccionales y la doctrina, que
operan como parámetros con connotación jurídica de racionalidad y razonabilidad.

4) Los jueces en el estado constitucional tienen la función de ejercer control de

constitucionalidad de la actividad administrativa y legislativa. La interpretación
jurídica y la inaplicación de las normas inconstitucionales son instrumentos del
control de constitucionalidad, aplicables en los procesos de competencia de los
jueces, procesos contenciosos administrativos o de garantías constitucionales.

5) Deber de motivación, como justificación y garantía. La motivación de las

resoluciones judiciales es un deber de los jueces y un derecho fundamental de
toda persona, que consiste en lo principal, en dar o exponer razones de
justificación (razonamiento justificatorio) de las decisiones jurisdiccionales
(razonamiento decisorio). La motivación es un derecho y una garantía
endoprocesal y extraprocesal; la primera a favor de los justiciables, quienes tienen
derecho a conocer las razones con las que se justifican las resoluciones y hacer
uso de los recursos impugnatorios para cuestionar la validez de la motivación;
asimismo, es una garantía institucional que asegura el control de legalidad y
constitucionalidad por los órganos jurisdiccionales superiores, quienes deben
preservar la vigencia de la Constitución y la Ley en la composición y resolución de
los conflictos, como expresión democrática de control de poder, evitando la
arbitrariedad. La motivación es una garantía extraprocesal para el control de
corrección o aceptabilidad de las resoluciones judiciales, por las instituciones de la
sociedad civil, colegios profesionales, Facultades de Derecho, organizaciones
sociales, la prensa, en síntesis, por el pueblo porque el poder de administrar
justicia emana del pueblo.

6) Los jueces como garantes de los derechos fundamentales. El Poder Judicial en

el Estado Constitucional, por mandato constitucional, es garante de los derechos
fundamentales en una doble proyección: procesal y sustantiva. Son garantías
procesales los derechos de acción, contradicción, debido emplazamiento, defensa,
derecho a la prueba, a ser oído, motivación de las resoluciones judiciales, la
instancia plural, ser juzgado con arreglo a Derecho. Son derechos sustantivos o
materiales, que igualmente deben ser tutelados, la vida, la libertad, igualdad ante
la ley, dignidad, honor, información, inviolabilidad de domicilio, elección de
residencia, reunión, identidad, libertad de trabajo, salud, educación, seguridad
social, al ambiente, desarrollo integral de la personalidad, que no tienen carácter
procesal y que están reconocidos en tratados y pactos internacionales. Al decir de
Ferrajoili, todos los derechos fundamentales merecen tutela jurisdiccional efectiva
sin prelación de categorías, es decir, los derechos individuales, civiles, políticos,
sociales o al desarrollo merecen las mismas exigencias de tutela. En los países
del tercer mundo, ahora denominados periféricos, esa apreciación es inviable en
cuanto a los derechos sociales, al estar subordinados su desarrollo a las
disponibilidades económicas estatales, bajo la aseveración de ser programáticos.

4. Estado Constitucional y los “poderes salvajes”. La aspiración de la

consolidación del estado Constitucional y Democrático está en contradicción con
la incidencia de los “poderes salvajes” de las élites transnacionales que imponen
sus políticas financieras y jurídicas unilateralmente a los estados periféricos, con la
intermediación de sus estados miembros e instituciones financieras
internacionales, que operan con recomendaciones de flexibilización,
desregulación, tratados internacionales, convenios, políticas de presión y otras,
orientadas a consolidar una sociedad liberal y global de consumo, incompatible
con las aspiraciones de tutela de los derechos sociales y al desarrollo de los
pueblos, limitando el ejercicio de los derechos a la defensa de los derechos
individuales y de orden procesal, con subsecuente frustración de los ideales
filosóficos, teóricos y políticos del garantismo.

4.1. Ferrajoli (2010; 109) aborda el tema de los poderes salvajes, como
manifestación de la crisis de la democracia constitucional, que se genera desde
arriba y desde abajo: a causa de las medidas de desregulación y flexibilización en
materia laboral, con medidas de tercerización y precariedad laboral, política
pensionaria, medidas demagógicas en la educación salud, control político de la
información, sobretodo televisivos, manipulación en la contratación, crisis
destructiva de la representación política, con afectación a las esferas de los
intereses públicos y privados. Por separado las presiones internacionales para el
alineamiento en el sistema, con consecuencias de medidas de represalia o de
agresión mediante la violencia, que hoy se traducen en las guerras del medio
oriente. Se denuncia también la crisis desde abajo con actos de delincuencia de
los “cuellos blancos” en la gestión pública, la delincuencia callejera agravada, la
manipulación de la información y la decadencia de la moral pública y social.

4.2. Consecuencias y perspectivas. La contradicción derivada del deber de

garantizar los derechos fundamentales con los intereses de los capitales
financieros transnacionales se traduce con la presencia de defensores de los
derechos humanos y defensores de la sociedad global de mercado, en diversos
escenarios de la política interna e internacional, de reivindicación social,
académica y docencia universitaria, ejercicio profesional y funcional, que
indudablemente tienen sus efectos en la aplicación jurisdiccional del derecho. La
contradicción entre los abogados se traduce en dos percepciones del derecho: los
defensores de los intereses del capital y la sociedad liberal, con los defensores de
los derechos sociales, del ambiente y el desarrollo de los pueblos.

Las funciones jurisdiccionales a cargo del estado se limitan y afectan ante las
nuevas modalidades de conflictos derivados de las medidas de desregulación y
flexibilización, en las relaciones de los estados hegemónicos e instituciones
internacionales con los estados periféricos, del estado con los administrados, entre
particulares, al incorporarse el arbitraje y nuevas formas de resolución de
conflictos; por separado la masificación de la delincuencia, políticas de presión y
represión, como medios de control social que no resultan eficaces ante un
problema estructural que va más allá de soluciones represivas.

4.3. Ferrajoli (2010; 109), aconseja como medidas para superar la crisis del estado
constitucional poner atención en el desarrollo de los planos político y social de una
cultura constitucional y de una concepción de la democracia, un nexo entre forma
y sustancia de la democracia constitucional, con un sistema de garantías y de
instituciones de garantía para colmar las divergencias entre “el deber ser” y “el ser”
del derecho y el sistema político. Las recomendaciones del maestro son de
carácter formal al referirse a la organización de las instituciones y la aplicación del
derecho. Soy de opinión que debe ponerse atención en soluciones integrales y de
carácter sustancial, como son: Persistir en la exigencia en el reparto de los
beneficios de la producción mundial en condiciones de equidad; no es razonable
que el 1% de la población mundial sea beneficiaria de más del 50% de las
utilidades y el 90% por ciento de la población mundial sea perceptora del 10% por
ciento de los beneficios de la producción de la humanidad anualmente. Un
proceso de generación de conciencia social debe servir a los pueblos para
concretar esa exigencia masiva. Las organizaciones promotoras de los derechos
humanos con representación nacional e internacional tienen en ese extremo la
palabra y la gestión pertinente. Los jueces desde su puesto una razón de reflexión
institucional ante el compromiso de ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.

II) RAZONAMIENTO DECISORIO JUDICIAL

1. Noción. El razonamiento decisorio es un presupuesto del razonamiento

justificatorio, que tiene como objeto verificar la validez de la relación procesal y
sustantiva, identificar el problema (s) por resolver y proponer una hipótesis de
decisión con arreglo a derecho, unas veces con auxilio de la ciencia y concurso de
factores ideológicos, la incidencia de factores extraprocesales que concurren
negativamente y excepcionalmente en forma favorable. El Razonamiento
Decisorio, se le nomina también Razonamiento Decisional (RD), Proceso
Decisional, Decisión Judicial, Contexto de Descubrimiento (CD). Términos que se
utilizan como sinónimos, pero con entendimientos diversos sobre el mismo tema.

2. Razonamiento decisorio: presupuesto del razonamiento justificatorio. Se

afirma que el razonamiento decisorio es un presupuesto del razonamiento
justificatorio porque el juzgamiento de una causa judicial y con mayor razón si es
compleja, exige previamente conocer el caso en su complejidad, identificar la
naturaleza del problema que contiene y enunciarlo, así como construir y enunciar
una propuesta de decisión o hipótesis, organizando, sistematizando, delimitando y
facilitando de tal forma el pronunciamiento jurisdiccional (razonamiento decisorio);
debiendo desarrollarse en acto seguido, la justificación, sustentación o
fundamentación con la motivación de la sentencia (razonamiento justificatorio). Es
verdad que la distinción de ambos tipos de razonamiento se entrecruzan o
entrelazan con frecuencia, esa cuestión no conduce a aseverar que el
razonamiento argumentativo no requiere del razonamiento decisorio y menos que
la decisión se adopta en el proceso de la argumentación, porque significaría
pretender argumentar sin conocimiento detallado del caso en sus dimensiones de
las pretensiones y defensas postuladas, la validez de la actividad procesal, los
supuestos de hecho necesarios probados, las razones que sustentan las
posiciones de las partes.
3. El razonamiento decisorio como proceso. Tiene una estructura dinámica,
dialéctica, relacionada con un conflicto de intereses sometido a un proceso judicial
con problemas de orden procesal, de derecho o sobre los hechos. La dialéctica
fue tema de Aristóteles, en la modernidad de Hegel y Marx, con percepciones
disímiles pero coincidentes en cuanto a su estructura: tesis, antítesis y síntesis. La
tesis se integra con las pretensiones (demanda y prueba de cargo); la antítesis
(con las defensas y prueba de descargo); la síntesis es la solución a la que se
llega mediante la identificación y formulación del problema y la hipótesis, como
propuesta de decisión. El razonamiento justificatorio se ocupa de justificar la
decisión procesal en base a la verificación de un debido proceso adjetivo; la
justificación de los hechos en base a la prueba y argumentos demostrativos,
inductivos y de valoración o apreciación; la justificación del derecho en base a la
interpretación y ponderación en los casos pertinentes, la justificación interna y
externa. La hipótesis de decisión es correcta si se ajusta a un marco normativo
inobjetable y aceptable, cuando en el defecto de la ley o el tema probatorio se
ajusta a juicios de ponderación axiológica y sustentada con las mejores razones.

4. Metodología: tres etapas. El razonamiento decisorio se integra con tres

etapas: 1) Verificación de la relación procesal, para confirmar el debido proceso
adjetivo, en su caso, emitir resolución sobre las causales de nulidad procesal e
incidencias; 2) Verificación de la relación sustantiva para resolver causas de puro
derecho; 3) Verificar la relación sustantiva para revisar el tema probatorio y decidir
si se han probado los supuestos de prueba o identificar el problema y la hipótesis
de decisión.

4.1. Verificar la relación procesal: nulidades insubsanables e incidencias. La

verificación de la relación procesal se orienta a confirmar la regularidad de la
actividad procesal y a detectar causales de nulidad insubsanables o incidencias
pendientes de resolver, a partir de los actos procesales relevantes, como son en
un proceso civil: demanda, contestación, defensas de forma, saneamiento, puntos
controvertidos, declaración de rebeldía, sentencia, recursos impugnatorios,
seguimiento de un debido proceso adjetivo; para el caso de no existir ninguna
irregularidad se habrá confirmado la regularidad procesal y se estará en
condiciones de pasar a la segunda etapa; en contrario debe considerarse si las
causales de nulidad son o no subsanables o convalidables y si las incidencias
pendientes son cuestiones fáciles a ser resueltas de inmediato o si contienen
problemas que requieren ser delimitados y enunciados formalmente, así como una
subsecuente hipótesis de un pronunciamiento y si sus efectos son o no
preclusivos.
4.1.1. Nulidades procesales insubsanables. Pueden detectase atendiendo a estos
criterios básicos: 1) Exigencias de validez de actos procesales relevantes
(demanda tramitada sin cumplir un supuesto material de la pretensión, como falta
de interés o legitimidad; acusación sin imputación necesaria); 2) Violación de un
derecho fundamental (omisión en el emplazamiento con acto relevante, como falta
de notificación con la demanda a un demandado) 3) Inobservancia del debido
procedimiento afectando los derechos de una de las partes (se omitió la actuación
de pruebas de una de las partes); 4) Defectos en la motivación (Expediente 728-
2008-HC/TC Caso Llamoja).
4.1.2. Incidencias no resueltas. Es frecuente descubrir en un proceso defensas
formales pendientes de resolver con efecto preclusivo, que impiden el seguimiento
del trámite. Ejemplo: en la audiencia de un proceso civil se observó la actuación
pericial, disponiendo tráigase para resolver; resultando fundada la observación,
debiendo elaborarse nuevo dictamen. La misma consecuencia se presenta ante
omisiones o defectos en los emplazamientos, especialmente a rebeldes u omisión
en la integración de terceros necesarios. En estas eventualidades, se expedirá
resolución correspondiente, careciendo de objeto seguir revisando el expediente.

4.1.3. Sugerencias para el estudio de la relación procesal. Comprende el estudio

secuencial de los actos procesales con el propósito de identificar causales de
nulidad procesal insubsanables e incidencias pendientes de resolver que
requieran previo y especial pronunciamiento o a tenerse en cuenta al emitir
sentencia de fondo, conforme a los siguientes pasos: 1) Preliminarmente:
Identificar el número de personas que integran las partes, pretensiones
demandadas; 2) Revisar los actos procesales a partir del último acto procesal, de
atrás para adelante, registrando los actos relevantes referidos a la regularidad del
proceso, resolución de incidencias, resolución de nulidades u observaciones,
peticiones con ese objeto.

4.1.4. Relevancia. En primer lugar, se confirma la regularidad del debido proceso

adjetivo. En segundo lugar, se resuelve el caso al identificarse un defecto procesal
que exige previo y especial pronunciamiento conclusivo o, que requiere, reponer la
causa al estado de regularizarse el proceso, evitando nulidades posteriores
derivadas de un pronunciamiento apresurado sobre el fondo. En tercer lugar,
facilita la identificación de un problema (s) de orden procesal y subsecuente
hipótesis de resolución. En cuarto lugar, se brinda eficacia procesal con economía
procesal y aseguramiento del orden y juzgamiento con arreglo a derecho.

4.2. Verificar la relación sustantiva: causa de puro derecho. La relación

jurídica sustantiva está constituida por el conflicto de intereses discutido en el
proceso, derivada de los actos postulatorios. En un proceso civil, la pretensión (s)
en la demanda y defensas de fondo en la contestación. En un proceso penal, la
imputación necesaria en la acusación y defensas de fondo de los alegatos de
entrada. Los problemas a ser identificados son: 1) Si la causa, en todo o en parte,
debe ser resuelta de puro derecho; para el caso que no concluya el proceso por
ese medio, interesa: 2) El tema de la prueba de los hechos discutidos.
4.2.1. Criterios para reseñar y ordenar la pretensión y defensas. Las pretensiones
están en la demanda, sus aclaraciones, modificaciones o ampliaciones a ser
revisadas, reseñadas y registradas como una unidad. Con ese objeto, se sugiere
tener como criterio los elementos estructurales de la pretensión procesal, éstos
son: A) Las partes (demandante, demandados y terceros integrados); B) La
nominación de la (s) pretensión (s) y petitorio (s); C) Los fundamentos de hecho,
sistematizados en función de hechos precedentes y constitutivos de cada
pretensión; D) Los fundamentos de derecho, sirviendo de referencia las
disposiciones jurídico positivas invocadas. En notas marginales se anotarán las
observaciones, defectos o ideas que faciliten una mejor explicación o prospección
en el caso.
4.2.2. Ejemplo: Pretensión de reivindicación: A) Consignar los nombres de las
partes, sin margen de error. B) Pretensión y petitorio: Reivindicación. Que los
demandados entreguen a los demandantes el bien inscrito en la Ficha Registral P-
12324555, ubicado en Calle Las Flores 520, Miraflores, Arequipa. C) Hechos
constitutivos: 1) Los demandantes son propietarios del inmueble cuya entrega se
pide, con título inscrito en la Ficha citada; 2) Los demandados son poseedores del
bien; 3) Los demandados carecen de título para poseer; 4) El inmueble objeto de
reivindicación consiste en un lote de terreno de 220 metros cuadrados, más una
fábrica tipo casa habitación inscritos en la Ficha Registral citada. Con los mismos
criterios se registran las defensas, compatibilizando los argumentos de defensa
con los hechos constitutivos de la pretensión, si cada uno de ellos son refutados
con hechos extintivos, excluyentes, impeditivos, modificativos de responsabilidad,
hechos nuevos, etcétera. Aleatoriamente se requerirá indagar información sobre
los extremos controvertidos y los alegatos finales.

4.2.3. Relevancia. La verificación de la relación jurídica sustantiva facilita, en un

primer momento, identificar si el caso debe o no ser resuelto como de puro
derecho, agotando de esa forma la instancia, con ahorro de tiempo, gastos y
esfuerzos. Concurrentemente, permite descubrir si alguno o algunos de los
extremos controvertidos corresponden ser resueltos como cuestiones de puro
derecho, depurando de esa forma la resolución del caso. Para el supuesto de
identificarse la causa como de puro derecho debe delimitarse el problema real o
aparente que contiene. Los problemas de puro derecho pueden derivarse o
comprender: a) Casos de indeterminación normativa, bajo las modalidades de
vaguedad, oscuridad o ambigüedad, imputables a la naturaleza del lenguaje; b)
Casos de antinomias o lagunas imputables a defectos del legislador; c) Casos de
real o aparente contradicción entre reglas y principios constitucionales, imputables
a las percepciones de los operadores y conformación del sistema jurídico; c)
Casos de conflictos de principios y valores constitucionales; los que requieren
atención especial y criterios para ser superados, cuyo desarrollo se trata en
trabajo independiente.

4.3. Verificar la relación sustantiva en causas sobre hechos. Revisada la

relación procesal y sustantiva, para el supuesto de verificarse un debido proceso
adjetivo y confirmarse que la causa no es de puro derecho, corresponderá
ocuparse del tema probatorio, esto significa, verificar si los medios de prueba
admitidos fueron actuados y la eficacia probatoria con relación a cada uno de los
supuestos de prueba necesarios; para estos efectos, los supuestos de prueba
necesarios son los hechos constitutivos de cada pretensión y de las defensas de
fondo discutidas; de tal forma que, si el demandante o el Ministerio Público en los
asuntos de su interés o competencia no prueban alguno de los elementos
constitutivos de sus pretensiones o imputaciones punitivas, por inferencia
elemental deviene en infundada la pretensión o una sentencia absolutoria del
acusado. Los problemas se presentan cuando la calificación de los hechos en el
derecho, la interpretación del derecho aplicable o los efectos de la prueba son
discutidos; en esas eventualidades será necesario delimitar el problema y
enunciarlo formalmente, para después formular una hipótesis de solución.
4.3.1. Dificultades vinculadas a la finalidad de la prueba. ¿Cuál es la finalidad de la
prueba en el proceso judicial? ¿Qué teorías asumen los ordenamientos procesales
y los precedentes en el Perú? ¿Se deben fundar las sentencias en el principio de
universalidad respecto a la finalidad probatoria? Las respuestas a la primera
interrogante son diversas, concurren las teorías cognoscitivista, persuasiva o
subjetivista y mixta. La legislación peruana no es uniforme en fijar la finalidad de la
prueba; en el proceso civil, la finalidad de la prueba es “acreditar los hechos
expuestos por las partes, producir certeza en el juez en los puntos controvertidos”
(artículo 188 del CPC); los jueces pueden ordenar prueba de oficio que consideren
necesaria para formar convicción, siempre que la fuente de prueba haya sido
citada en el proceso (artículo 194 del CPC). En el proceso penal la finalidad de la
prueba es investigar la verdad; pudiendo ordenarse, previo debate, la actuación de
prueba de oficio de inspección o reconstrucción y, entiéndase también, requerir
informes registrales públicos o privados (artículos 385 y 192 CPP). La CIDH tiene
la facultad de ordenar pruebas de oficio cuando estime pertinentes. Las
diferencias de opinión sobre la interpretación de las regulaciones normativas dan
lugar a la necesidad de generar acuerdos plenarios para abordar el tema de la
finalidad de la prueba en los procesos judiciales en una percepción constitucional
y sobre las condiciones para la actuación de la prueba de oficio, como una forma
de brindar seguridad jurídica y predictibilidad.

4.3.2. Dificultades vinculadas a la valoración de las pruebas psicológicas. La

prueba en el proceso judicial, desde el punto de vista de los criterios de valoración,
puede clasificarse en pruebas científicas y pruebas psicológicas. Las pruebas
científicas constatan hechos físicos o biológicos mediante las “ciencias duras”, que
disponen de métodos sujetos a principios de rigor mediante la comprobación o
demostración, otorgando evidencia en grado o certeza, compatible con la verdad
como correspondencia con la realidad. Las pruebas psicológicas están referidas a
hechos o actos humanos, realizados con consciencia o inconsciencia, con
incidencia de estados emocionales y niveles de comprensión diferentes, que
requieren apreciación de juicio (no de ciencia) con auxilio de las ciencias sociales
o la experiencia y cuyos juicios conducen a grados de probabilidad o convicción
integrada y probabilidad. Mientras las pruebas científicas tienen por finalidad
investigar la verdad de los hechos objeto de prueba como correspondencia con la
realidad; las pruebas psicológicas tienen por finalidad investigar los hechos objeto
de prueba en el mayor grado de probabilidad de su ocurrencia. Algunos países
cuentan con laboratorios científicos altamente especializados al servicio de la
administración de justicia; en otros, la ciencia aplicada a la administración de
justicia es contingente. ¿Qué criterios de valoración de la prueba prevalecen en la
administración de justicia en Perú? En los últimos años se habla de estándares de
prueba para asegurar la eficacia y la eficiencia de la actividad probatoria.

4.3.3. Identificación y formulación del problema y la hipótesis de resolución. La

complicación del tema probatorio es más amplia, cualquiera sea la fuente de la
implicancia o criterios de clasificación de los problemas, se trata luego de
identificarse el problema, de enunciarlo formalmente y; posteriormente de formular
una hipótesis de resolución.

5. El problema. Es una dificultad, la cuestión controvertida, referida alternativa o

concurrentemente a la validez de la relación procesal, el derecho aplicable o la
eficacia de los medios de prueba, requiriendo ser identificado en función de su
resolución prevalente, delimitado en atención a los extremos controvertidos y
enunciado formalmente, para facilitar la construcción de la hipótesis de resolución.
Los requerimientos de información en cuanto a los extremos de la relación
procesal y sustantiva han sido expuestos en el acápite anterior, interesa aquí la
delimitación y el enunciado del problema.

5.1. Delimitación del problema. Un problema con relevancia jurídica por ser
resuelto en un proceso, se delimita teniendo en cuenta dos circunstancias: 1) En
atención al tema y peticiones discutidas, supuestos de hecho y de derecho que
sustentan los pedidos, puntos o extremos a los que se circunscribe la discusión y
calificación de las posiciones opuestas, sobre hechos o sobre el derecho aplicable;
2) En atención a defectos encontrados al revisar los antecedentes del caso, que
pueden estar referidos a aspectos del debido procedimiento, legitimidad de las
pretensiones o defensas, eficacia probatoria o aplicación del derecho; en este
supuesto debe tenerse en cuenta la concepción publicista o garantista asumida
por el ordenamiento jurídico procesal para un pronunciamiento de oficio. Ejemplo
de la primera circunstancia: en el proceso de reivindicación referido en el acápite
4.2.2, supongamos que el demandado sostiene que el terreno y construcciones
que conduce se ubican fuera de los linderos de la propiedad del demandante,
existiendo superposición de linderos con la propiedad del demandado, en la que él
construyó la fábrica existente y de la cual es poseedor. La delimitación del
problema requerirá absolver las siguientes interrogantes: ¿Qué supuesto o
supuestos de la pretensión se discuten en el proceso? ¿La discusión está
circunscrita a los hechos, el derecho o ambos extremos? ¿Qué pruebas o
cuestiones de derecho tienen incidencia para individualizar el problema?

5.2. Enunciado del problema. Está referido a la estructura o partes que integran
la formulación del problema y son: 1) Una interrogante, que se inicia con las
inflexiones: qué, por qué, para qué, cómo, cuándo, quien, cuantos,
particularmente. Ejemplo, en el problema por enunciar en el proceso de
reivindicación citado: 2) Un problema por resolver, 3) Un tema conocido dentro
del cual está el problema por resolver .
7. La hipótesis. 3.4. a hipótesis como finalidad del razonamiento decisorio. La
hipótesis es la respuesta al problema o problemas de un caso complejo por
resolver, basada en el estudio sistemático de la relación procesal y sustantiva, la
identificación de problemas derivados de defectos procesales, exigencias de
resolución de cuestiones de puro derecho o pronunciamiento de fondo. Si al
estudiar la relación procesal de descubre alguna causal de nulidad procesal
insubsanable o cuestión incidental excluyente, debe enunciarse una
hipótesis .....emitirse previo y especial pronunciamiento dando con concluida la
instancia. Para el caso que no exista causal de nulidad insubsanable se calificará
si la causa es o no de puro derecho, correspondiendo resolver acápite anterior,
corresponde estudiar el problema de derecho presentado, revisando las
disposiciones normativas implicadas, la doctrina y precedentes, como condición
necesaria para enunciar la hipótesis de la decisión. En una causa de puro derecho
pueden presentarse diversos tipos de problemas, desde problemas jurídicos
aparentes, otros derivados de la indeterminación del lenguaje jurídico de los textos
normativos o por defecto de logicidad que se exponen por separado, así como los
criterios para superarlos. La hipótesis, para el supuesto de ser confirmada, se
instituye en la decisión del caso y parte resolutiva de la sentencia o resolución
final. o.

Incidencia de concepciones e ideologías El problema de la incidencia de las

ideologías al interpretar el derecho aplicable. Las ideologías son sistemas de
pensamiento cerrados, ideas hegemónicas que expresan tendencias de ideas que
condicionan la forma de vida de los grupos sociales. Con la ideología de la
conquista permanente triunfó Roma, con la ideología liberal de la democracia
triunfó la revolución francesa, con la ideología del socialismo triunfó la revolución
soviética, con la ideología de la guerra fría cayó el muro de Berlín, las ideologías
de defensa de la sociedad de mercado, del neoliberalismo económico, político y la
preservación de los derechos humanos se debaten en la sociedad occidental del
Siglo XXI. Cárcova citando a Kelsen (1999; 128) señala que las ideologías son
expresiones de la voluntad de las personas que responden a un determinado
interés y para evitar sus repercusiones es necesario mantener al derecho como un
sistema cerrado, una teoría pura.

¿Inciden las ideologías en la vida del derecho en el Estado Constitucional? Las

ideologías inciden en la creación, la interpretación, la aplicación y también en la
enseñanza del derecho, diría quien suscribe que el derecho es un sistema abierto;
se presentan bajo la forma de percepciones o paradigmas al aplicar el derecho en
casos complejos, ante la indeterminación normativa, lagunas normativas y
axiológicas o al resolver los casos con el concurso de principios en oposición,
cuando se recurre a principios o directrices, que no es otra cosa que la incidencia
de ideologías políticas; son expresiones ideológicas la invocación a la
preservación de la sociedad liberal de mercado, los paradigmas del
ambientalismo, el derecho al desarrollo de los pueblos, etcétera. En el Estado
Legal han estado presentes el iusnaturalismo y el positivismo jurídico. En el
Estado Constitucional el principialismo y el garantismo. ¿Es el derecho un sistema
cerrado o un sistema abierto a las ideologías? ¿Qué tipo de jueces debe tener un
Estado Constitucional de Derecho?
2) La derrotabilidad de las reglas. Está referida a la inaplicación de enunciados
normativos aplicables a un caso por resolver, enunciativamente: A) Por la textura
abierta del lenguaje o indeterminación lingüística. B) Por antinomias o defectos en
la racionalidad lógica del legislador. C) Por concurrir una regla de excepción
expresa o implícita. D) Por la inoperancia de una regla vigente ante nuevas
circunstancias. E) Cuando el enunciado normativo aplicable es extremadamente
injusto y está en contradicción con normas morales. Bayón (2003; 116) identifica
hasta once argumentos para sustentar la derrotabilidad de las normas jurídicas.
Marmor (1992; 135), en una percepción positivista, niega el carácter derrotable de
las normas, señalando que la idea de la norma jurídica derrotable es
irremediablemente el producto de confusiones conceptuales, debiendo ser
desechada. ¿Es legítima la derrotabilidad de las normas jurídicas al aplicar el
derecho o debe ser descartada?

3) Problema de la discrecionalidad. Hart (1961; 310) propugnó la discrecionalidad,

como facultad de libre discernimiento de los jueces al resolver casos para los que
el sistema jurídico no prevenga una norma jurídica positiva, justificando la idea en
la textura abierta del lenguaje jurídico y admitiendo que en esos casos el juez se
convierte en legislador. Dworkin (1995; 385) censuró la tesis hartiana, sosteniendo
que los jueces en los casos difíciles y ante los defectos del legislador debe
ponderar los principios del derecho, justificando su teoría en que el derecho no
solo son reglas sino también principios y directrices. En el Estado Constitucional la
discrecionalidad de los jueces es tangible al ponderar las reglas ordinarias en su
compatibilidad con las normas constitucionales, en los casos de antinomias y
lagunas legales, las que deben resolverse o superarse en lo principal atendiendo a
las reglas y principios constitucionales compatibles con las exigencias del caso
por resolver, sirviendo de criterios de discernimiento la ponderación de los hechos
en función del marco normativo identificable o el principio de proporcionalidad; la
discrecionalidad de los jueces tiene sus límites y criterios de racionalización o
razonabilidad.

Problemas referidos a la afectación de racionalidad lingüística. Por

indeterminación del lenguaje de las disposiciones normativas, textura abierta de
las normas jurídicas, se presentan en las modalidades de ambigüedad, vaguedad
y oscuridad.

4) La ambigüedad. Es una modalidad de indeterminación lingüística, derivada de

la polisemia (defectos semánticos o sintácticos, por omisión involuntaria o
intencional del legislador, cuando una expresión tiene pluralidad de significados).
Ambigüedad semántica cuando un término tiene diversos significados en el
contexto: ejemplo, cantar, significa que una persona canta una canción o,
figuradamente, que una persona habla sobre la comisión de un delito. La
ambigüedad sintáctica, cuando por la relación de las palabras en un texto, se
interpreta de dos maneras diferentes: ejemplo: “Juan se encontró con Pablo para
calmar su preocupación”. ¿La preocupación es de Pablo o Juan? Norberto Bobbio
indica que se colma la ambigüedad con el método de interpretación del legislador
racional, que importa aplicar los principios de justicia basándose en la generalidad,
igualdad, coherencia y adecuación al logro de los fines, rigor en el uso del
lenguaje, exposición sistemática de las normas. ¿Por qué no, atendiendo a las
circunstancias del caso, en una percepción particularista?
5) La Vaguedad. Es una modalidad de indeterminación lingüística, una palabra,
frase, oración o expresión de un enunciado normativo tiene un significado que no
es claro, existiendo imprecisión, indefinición, divagación en el texto normativo.
Ejemplo: “plazo razonable”, “error sustancial”, estos términos en los códigos no
son cuantificables dan lugar a una interpretación incierta y resoluciones disímiles.
Vigil Oliveros (2016; 105) citando a Jellinek, señala que la solución a la vaguedad
se da con la teoría de los tres campos: candidatos positivos, se refiere a objetos
que caen en el campo semántico de un concepto. Candidatos negativos, objetos
que no caen en el campo semántico de un concepto. Candidatos neutros, objetos
que no son clasificables de manera indubitable, existiendo dudas para saber si
están dentro del campo semántico de un concepto; las dudas se supera con la
determinación del intérprete, como decisión autoritativa debidamente argumentada
¿Por qué no, ponderando los intereses, principios o valores constitucionales
implicados?

6) Oscuridad. Es una modalidad de indeterminación lingüística, que consiste en

ser incomprensible un texto normativo, impide a los justiciables comprender la ley
o las decisiones judiciales. Hay quienes confunden lo oscuro con lo profundo y con
ánimo de demostrar profundidad utilizan lenguaje rebuscado e ininteligible; error
que se denuncia y se recomienda que el lenguaje jurídico sea claro y transparente
para una comunicación óptima y efectiva. La oscuridad se supera con la
experiencia, la comprensión y apreciación de los conceptos del caso concreto; la
regla de interpretación benigna, poniéndose en el lugar del legislador de buena fe,
si aun así, no es posible aclarar los textos oscuros deben considerarse
inexistentes. Pérez Vásquez, aconseja cuando la comunicación verbal es oscura
aplicar las reglas de cortesía y sus dos reglas básicas: I) Claridad, que contiene
cuatro máximas: (da la cantidad de información ni más ni menos) (da información
que sea precisa) (no des más información que la necesaria) (intenta que tu
contribución sea verdadera). II) Ser cortés, presentando tres posibilidades: no
imponerse, ofrecer opciones, reforzar lazos de camaradería. Se revisan a
continuación los problemas derivados de defectos del legislador o por afectación a
la racionalidad lógica.

Problemas de afectación a la racionalidad lógica imputables al legislador; se

vinculan con las antinomias y las lagunas legales que se revisan a continuación.

7) Antinomias. También conflicto de leyes o concurso de disposiciones legales en

contradicción para resolver un caso concreto. Se manifiestan cuando concurren en
contradicción dos o más disposiciones normativas aplicables a la resolución de un
mismo caso. Tradicionalmente se recomienda superar las antinomias recurriendo
a las reglas del derecho romano y éstas son: la lex superior derogat inferior (la ley
de superior jerarquía prevalece ante la ley de inferior jerarquía); lex posterior
derogat anterior (la ley posterior deroga implícitamente a la ley anterior o más
antigua); lex specialis derogat generalis (la ley especial prevalece ante la ley
general). En el Estado Constitucional, cuando el defecto no se supera o resuelve
en forma razonable aplicando los criterios expuestos es pertinente compatibilizar
las disposiciones normativas en conflicto o contradicción con las reglas y principios
constitucionales con los cuales se desprende la contradicción, viabilizando de esa
forma una interpretación de la norma aplicable conforme a la Constitución.
8) Lagunas legales. Se clasifican en: lagunas normativas y; lagunas axiológicas.
8.1) Las lagunas normativas se presentan cuando no existe disposición legal que
regule una relación de hecho, ante la ausencia de regla jurídica que regule un
caso. En la teoría del derecho se identifican tres respuestas al tema: En una
primera, los sistemas jurídicos son completos y no existen lagunas. En una
segunda, los sistemas jurídicos tienen lagunas. En una tercera versión, las
lagunas se presentan en circunstancias contingentes. Teorías que a continuación
se revisan.

A) Teoría que niega la existencia de lagunas normativas. También teoría de la

norma general exclusiva, porque las normas jurídicas son generales y regulan
todas las situaciones sin ser posible hallar normas particulares. Kelsen (1995;174),
sostiene que el orden jurídico se caracteriza por su completitud, lo que significa
que el derecho carece de lagunas. Kelsen (1983;255), “la existencia de una laguna
solo es admitida cuando la falta de semejante norma jurídica es considerada por el
órgano de aplicación como indeseable desde un punto de vista jurídico político,
poniendo de lado, por esta razón, la aplicación lógicamente posible del derecho
válido, en tanto visto como inconveniente o injusto por el órgano de aplicación”.

B) Teoría que reconoce lagunas normativas. Hart (1963; 124) El derecho como
sistema de reglas lingüísticas, caracterizadas por tener una textura abierta.
Reconoce la discrecionalidad del juez como método para colmar lagunas. Hart
(1963; 163) en el proscriptum señala: cuando no exista una respuesta jurídica es
preferible que los jueces tengan facultades discrecionales y de legislar. Dworkin
(1992;41) cuestiona la discrecionalidad por arbitraria, en los “casos difíciles” se
deben dar razones que justifiquen la decisión con principios de orden superior,
asignando un peso de prioridades a los principios rivales inferiores. García Amado
(Conferencia, Maestría de Argumentación Jurídica Alicante 2019), en una visión
garantista, la discrecionalidad es necesaria para resolver los vacíos normativos
dentro del margen de posibilidades que disponen los jueces, integrando las
normas en los estados de democracia constitucional, agrega, que la tesis de
Dworkin es idealista al proponer una respuesta correcta con un juez inexistente
llamado Hércules. Quienes defienden la tesis de existencia de lagunas normativas
reconocen los siguientes métodos para colmarlas o superarlas.

B-1) Métodos de autointegración. Las lagunas se llenan con la analogía y los

principios generales del derecho. La interpretación por analogía, consiste en
aplicar una regla afín para una relación jurídica concreta. Atienza (1986; 29)
nomina a la analogía argumento analógico, consiste en aplicar la solución prevista
para un caso a otro semejante no regulado. Los principios generales del derecho,
en el Estado Legal son enunciados jurídicos de naturaleza axiológica que tienen
su fuente en postulados de justicia; también los principios son de carácter técnico,
que informan la estructura, forma de operación o el contenido de las normas
jurídicas, identificables en casos específicos, por especialidades o áreas del
derecho cuando se reclama justicia o estableciendo parámetros de discernimiento.
En el Estado Constitucional se habla de principios constitucionales para referirse a
los derechos fundamentales tutelados constitucionalmente, que en concurrencia
con los principios generales sirven para colmar lagunas del derecho.
B-2) Métodos de heterointegración. En el Estado Legal se recurrió al derecho
natural para resolver las lagunas normativas y axiológicas; es decir a otro
ordenamiento para colmar las lagunas, utilizando criterios extrajurídicos al
ordenamiento jurídico positivo estamental; el derecho natural en una de las
tendencias históricas más destacadas que significaba acudir primero a la sabiduría
o la voluntad divina, luego a la “naturaleza de las cosas”, que en Kant es la
autonomía de la voluntad y la libertad, mientras que en una segunda versión
moderna significa acudir a la racionalidad según Del Vecchio, como razón de ser
del Derecho y actualmente a la racionalidad (lógica) o la razonabilidad (axiológica).
¿En qué consiste la racionalidad jurídica? Recásens Siches, propone la lógica de
lo razonable, que es juzgar con sentido estimativo y no cognoscitivo como método
para realizar la justicia, destacando lo que se debe hacer frente a las realidades,
más allá de describir la realidad conforme a la lógica tradicional, la interpretación
debe ser observando el entorno social, así como los intereses sociales en los que
se desenvuelve el sistema jurídico.

C) Teoría que estima que las lagunas es una cuestión contingente. Las lagunas se
presentan en circunstancias en que la condiciones sociales y económicas de la
sociedad han cambiado sin haber prevenido el ordenamiento jurídico disposición
normativa alguna para resolver una determinad controversia judicial. En el Estado
Constitucional es pertinente acudir a los principios e instituciones constitucionales.

8.2) Las lagunas axiológicas. También conocidas como lagunas ideológicas.

Surgen a consecuencia de la crítica al derecho vigente, cuando se considera que
una norma no es “adecuada” o es extremadamente “injusta”, fundándose en una
concepción jurídica diferente, se propugna la sustitución de la disposición
normativa vigente por otra más justa o más idónea o adecuada. Igualmente, en el
Estado Constitucional corresponde ante ésta y todas las modalidades de lagunas
o defectos normativos, contrastar las normas jurídicas implicadas en el caso por
resolver con las reglas, principios, valores e instituciones constitucionales para
facilitar la construcción del marco normativo para resolver las controversias.

5. Incidencia de otros factores extraprocesales

6.
III) El razonamiento justificatorio

1. Noción
2. Funciones
3. Justificación interna y externa
Terminología. Argumentación. Argumentos. Motivación. Casos fáciles,
difíciles y trágicos. La interpretación del derecho: en abstracto en concreto.
La interpretación jurídica es un término ambiguo, tiene dos sentidos: A) La
interpretación en abstracto. Supone identificar el sentido de los textos normativos:
ejemplo: interpretar el artículo 1 del CC. En el Estado Legal (con los criterios
literal, sistemático, teleológico, dogmático, histórico) y; el iusnaturalismo (con los
criterios axiológicos y hermenéuticos). En el Estado Constitucional. Guastini (2010;
41): afirma que en la interpretación incide las doctrinas o las ideologías: a) La
doctrina estática (asegura los valores de seguridad estabilidad, predictibilidad); b)
La doctrina dinámica (la constitución a las exigencias sociales, políticas y
económicas); c) El universalismo (rige el principio de igualdad y legalidad,
aplicación del texto normativo); d) El particularismo (procura la equidad, la justicia
en el caso concreto con el discernimiento, el distinguishing del common law, la
flexibilización del precedente vinculante cuando concurran razones para una
decisión diferente). B) La interpretación en concreto. Comprende la interpretación
de textos normativos en función de un caso concreto y calificar si los hechos de un
caso son compatibles con los supuestos fácticos normativos previstos por la ley.
4.
5. Conclusiones
6. Bibliografía.
.......

2.1.3. El Razonamiento Decisorio como Contexto de Descubrimiento. En la

Filosofía de la Ciencia: Hans Reichenbach (1891-1953), lo asoció a la teoría sobre
la generación de hipótesis en la investigación científica desde el punto de vista
psicológico. Johannes Kepler (1571-1630), descubrió con la inducción las leyes
del movimiento de los planetas en su órbita alrededor del sol. Isaac Newton (1643-
1727), con la contemplación, sentado bajo un manzano le cayó una manzana en la
cabeza y descubrió la teoría de la gravitación universal. Charles Darwin (1809-
1882) viajando en barco intuyó la teoría de la evolución biológica. August Kekulé
(1829-1896), creó su teoría estructural de la química en un sueño. Alexander
Fleming (1881-1955) descubrió por casualidad la penicilina verificando sus
efectos. Einstein con la intuición indagó las leyes universales y obtuvo la imagen
del mundo por deducción. Román Bárcenas (2002; 128): señala que el contexto
de descubrimiento es un conjunto de reglas y procedimientos cuya aplicación
correcta permite generar nuevos descubrimientos. El descubrimiento conduce al
Contexto de Justificación.

En el Derecho Anglosajón (common law). El Contexto de Descubrimiento fue

entendido como el procedimiento de los móviles psicológicos que generan la
decisión judicial, los sentimientos, antipatías, afinidades personales, incluyendo
estados mentales de los jueces, que inciden en la adopción de decisiones
judiciales; percepción comprensible en el sistema del comonn law, donde el
Derecho es lo que dicen los jueces en sus sentencias y la jurisprudencia, bajo el
principio del stare decisis: decisiones adoptadas de la misma manera que en
casos anteriores. En el Derecho Continental (civil law): En el Estado Legislativo,
prevalecieron inicialmente el Derecho de la Escuela Exegética y la Jurisprudencia
de Conceptos; las decisiones judiciales se limitaron a identificar la ley y las
instituciones aplicables en el juzgamiento, legitimados con el razonamiento
silogístico. En el Siglo XX, la doctrina mayoritaria asumió la acepción contexto de
descubrimiento del common law. Atienza (2010; 33) y Daniela Accatino
(mingaonline.uach.cl), confirman las diferencias en la aplicación del Derecho en
los sistemas jurídicos indicados.

2.1.4. Defensa de la noción propuesta. El Razonamiento Decisorio en el Estado

Constitucional se estructura bajo el principio que toda decisión jurisdiccional exige
garantizar la aplicación del derecho en un debido proceso, preservando los
derechos fundamentales, como condición necesaria de validez del juzgamiento.

La aplicación del derecho en el proceso requiere como cuestión previa identificar y

delimitar como temas descriptivos: 1) los sujetos implicados; 2) las pretensiones y
peticiones requeridas; 3) los hechos de las pretensiones sistematizados conforme
a los supuestos fácticos normativos necesarios; 4) los tipos de defensas
deducidas sustantivas y procesales; 5) la actividad procesal y cuestiones por
resolver, así como las causales de nulidad insubsanable. Como segunda categoría
de información: 6) los problemas del caso, en cada una de las etapas del
razonamiento decisorio; 7) la hipótesis de decisión procesal o de fondo.

Michele Taruffo (2012; 237) señala que la justicia de la decisión exige satisfacer
estos criterios: a) corrección en la elección y la interpretación de la regla jurídica
aplicable al caso; b) comprobación fiable de los hechos relevantes del caso; c)
empleo de un procedimiento válido y justo para llegar a la decisión. El enunciado
expuesto destaca los requerimientos centrales de la información necesaria, estos
son: estudio del procedimiento válido, elección e interpretación correcta del
derecho aplicable y revisión de la prueba actuada, aunque en un orden diferente,
que conduce a una reflexión sobre el estudio sistemático de un caso por resolver.
Sin embargo, se omite el análisis integral del razonamiento decisorio al no referir
la necesidad de identificar los problemas del caso y formular la hipótesis de
decisión.

El razonamiento decisorio y el razonamiento justificatorio tienen correspondencia y

contenidos coincidentes, en cuanto a la identificación del derecho aplicable y
razonamiento probatorio, por cuanto en ambos debe valorarse y apreciarse el
derecho y los hechos, pero ese hecho no justifica negar que ambos tienen
alcances en sus contenidos y funciones propias. El razonamiento decisorio se
destina a verificar un debido proceso, delimitar los hechos y el derecho aplicable,
estudiar los problemas procesales o sustantivos existentes y proponer una
hipótesis de decisión, que precise el sentido de pronunciamiento; además, cumple
las funciones de sistematización de la información necesaria, identificación de los
problemas existentes adjetivos y sustantivos, proposición de una hipótesis de
decisión, facilitando la composición de la parte expositiva y el fallo de un
juzgamiento jurisdiccional. Mientras que el razonamiento justificatorio se destina
sustentar las razones de justificación interna y externa del pronunciamiento;
cumpliendo funciones independientes y diferentes.

Las razones de orden público expuestas sirven para refutar las teorías
psicológicas y sociológicas que entienden que el razonamiento decisorio es
expresión y resultado del humor, estados de ánimo, simpatías, antipatías o la
extracción social de los jueces; percepción errónea e incompatible con el sistema
del civil law, donde las decisiones jurisdiccionales deben fundarse en el Derecho.
Las resoluciones fundadas en factores subjetivos señalados dan lugar a
distorsiones funcionales que se desarrollan en otro acápite.
2.2. Metodología del razonamiento decisorio. El razonamiento decisorio judicial
se realiza en tres pasos o etapas: Primero. Conocimiento de los hechos,
problemas e hipótesis para resolver las cuestiones procesales. Segundo.
Calificación si la causa es de puro derecho, problemas y formulación de la
hipótesis de decisión. Tercero. Solo si no concluyó la instancia por efecto de las
etapas precedentes, revisión del razonamiento probatorio, problemas y
formulación de una hipótesis para un pronunciamiento sobre el fondo.

2.2.1. Conocimiento de los hechos: problemas y prognosis procesal. En este

primer paso se delimitan las pretensiones y defensas discutidas, la actividad
procesal e incidencias, los actos decisorios e impugnatorios finales. Se trata de
conocer las pretensiones y defensas a partir de sus elementos estructurales; la
existencia de alguna causal de nulidad procesal insubsanable, así como
incidencias pendientes de resolver; identificar dificultades procesales; para el
supuesto de existir, estudiarlas y formular la hipótesis de resolución. El
descubrimiento de causales de nulidad procesal insubsanables o incidencias por
resolver, como son las tachas, oposiciones, excepciones o nulidades procesales y
su resolución preliminar, asegura la preservación del debido proceso adjetivo,
evitando dilación procesal y nulidades procesales posteriores a ser declaradas por
los órganos jurisdiccionales de revisión. La resolución de las incidencias o
nulidades procesales dan lugar a la probabilidad de concluir el proceso o la
instancia, con el beneficio de economía de tiempo y esfuerzos.

2.2.1.1. Tipos de hechos en el proceso judicial; importancia. Gonzales Languier

(2005; 23) clasifica los hechos del proceso en externos e internos.

1) Los hechos externos se subclasifican en hechos independientes de la voluntad,

que se dividen en estados de cosas (amaneció nublado), sucesos (hoy juega la
“U”); hechos dependientes de la voluntad, que se dividen en acciones positivas o
intencionales (se compró un automóvil); acciones no intencionales (el hecho fue
con negligencia); omisiones, que se dividen en omisiones no intencionales (no
cerró la puerta por inconsciente); omisiones intencionales (no cerró la puerta
conscientemente).
2) Los hechos internos o psicológicos se subclasifican en: Estados mentales, que
se dividen en hechos volitivos, como los deseos (deseaba ser rico); intenciones
(tuvo la intención de dar muerte al abuelo para heredar su fortuna). Las creencias
(creía que podía morir con pequeñas dosis de cianuro). Las emociones (sentía
rechazo por su vecino). Las acciones mentales (calculó las consecuencias y
decidió hacerlo). La importancia del reconocimiento de los tipos de hechos en el
proceso grafica la diversidad de los hechos objeto de prueba, motiva la reflexión
sobre la complejidad de los hechos internos o psicológicos y las dificultades de los
medios de prueba para esos supuestos y su valoración en el juzgamiento. En otra
versión, los hechos del proceso son proposiciones sobre hechos y se clasificarse
en proposiciones sobre hechos materiales o de la naturaleza y hechos o actos
humano, fuera del proceso y al interior del proceso.

2.2.1.2. Criterios para reseñar y registrar los hechos del proceso. El registro de los
actos postulatorios se realiza en base a los elementos estructurales de la
pretensión procesal (sujetos, objeto y causa), esto supone: a) Identificar los
sujetos principales: órgano jurisdiccional, demandantes, demandados, terceros
legitimados (sujetos), esta información es importante para confirmar la validez de
la relación procesal (competencia, legitimidad para obrar); b) Delimitar
pretensiones y petitorios (Objeto), información importante para delimitar el conflicto
y la resolución final; c) Los fundamentos de hecho de las pretensiones y defensas
conforme a los criterios del siguiente acápite (causa). Los actos procesales se
reseñan atendiendo a la relevancia del tipo de proceso (demanda, contestación,
puntos controvertidos, audiencias, incidencias, sentencia, recursos impugnatorios),
con atención especial en las incidencias pendientes de resolver: oposiciones,
tachas, excepciones y las nulidades procesales insubsanables. Si no se resolvió
alguna incidencia, será resuelta con carácter de previo y especial
pronunciamiento; si la incidencia es fundada puede concluir la instancia o; reponer
la causa a su estado, careciendo de objeto revisar la prueba y juzgamiento de
fondo.

2.2.1.3. Registro de los hechos de la pretensión y defensas de fondo. El registro

de los hechos de la pretensión (s) demandada (s) se realiza atendiendo a los
supuestos fácticos normativos de la pretensión demandada, supuestos contenidos
en la ley, los precedentes o la doctrina. Las defensas de fondo se reseñan en
función de los supuestos normativos de la pretensión (s) impugnados,
adicionando, otras defensas como hechos extintivos, modificativos, etcétera.
Ejemplo: se demanda nulidad de acuerdos societarios, que requiere como
supuestos fácticos normativos previstos: a) Que el actor afirme ser socio de la
sociedad demandada; b) Que se identifiquen el acto societario impugnado; c) Que
se sustente la causal o causales de nulidad del acuerdo societario, previsto en
norma material o estatutaria; d) Que la demanda se interponga antes de operar el
plazo de caducidad. El criterio para organizar los hechos de la pretensión y
defensas en la forma expuesta se convierten en supuestos de prueba necesarios
en el proceso. Por lo tanto, se debe sistematizar, reseñar y registrar los hechos de
la pretensión, así como de las defensas de fondo en base a los criterios indicados,
facilitando de esa forma la comprensión de los hechos por probar y de los hechos
probados al expedir sentencia.

2.2.1.4. Resolución de una incidencia. Si al revisar la actividad procesal se

descubre que se dedujo nulidad procesal por falta de emplazamiento con la
demanda o se omitió la declaración de rebeldía del demandado o las
notificaciones de la rebeldía declarada, etcétera, que no fueron resueltas en el
proceso; será necesario resolver la nulidad procesal con el carácter de previo y
especial pronunciamiento, de tal forma, que si se verifica la falta de
emplazamiento, sin que concurran razones para aplicar la convalidación o
subsanación de la causal de nulidad, ésta se declarará fundada, reponiendo la
causa al estado de notificarse la demanda al demandado. Para el supuesto de no
existir causal de nulidad por haber sido emplazado el demandado en la forma
debida y no exista otra incidencia por resolver, se emitirá pronunciamiento de
fondo. El registro de los actos postulatorios del proceso y de la actividad procesal
servirá para ser expuestos en la parte considerativa de la sentencia. Quedando
expedito el desarrollo de la parte considerativa.
2.2.2. Conocimiento del derecho: problemas y prognosis de puro derecho. Cuando
las defensas de forma son infundadas y no exista causal de nulidad insubsanable;
se calificará la causa si es de puro derecho; para el supuesto afirmativo, se
identificará y estudiará el problema de derecho existente, formulándose la
hipótesis de resolución pertinente.

2.2.2.2. Caso de puro derecho. Un caso judicial es de puro derecho si en un

proceso las partes discuten solo el derecho aplicable, sin cuestionamiento de las
proposiciones sobre hechos o por estar sujetos a un acto de simple verificación,
cuando se constata que no existen hechos objeto de prueba y las partes están de
acuerdo en los hechos y el juez es del mismo parecer o; en tratándose de causas
por resolver en segunda instancia, la causa es de puro derecho, si el recurso de
apelación solo cuestiona el derecho que se aplicó en la sentencia o resolución de
primera instancia. Ejemplo: En la demanda de nulidad de acuerdos societarios,
antes referida, será la causa de puro derecho, si las partes solo discuten si ha
operado la caducidad deducida, alegando el demandante que no ha operado la
caducidad porque demandó nulidad de actos jurídicos, fundándose en causales
materiales previstas en el artículo 219 del Código Civil y además, el proceso se
tramitó en proceso de conocimiento, debiendo por lo tanto, sujetarse el proceso al
plazo de prescripción que es de diez años y no al plazo de caducidad de treinta
días; mientras que el demandado sostiene que debe aplicarse el plazo de
caducidad de treinta días por ser de orden público y porque la ley previene que la
caducidad en procesos de impugnación de acuerdos societarios opera a los treinta
días luego de haberse inscrito los actos societarios impugnados. Identificación del
problema: ¿Fundada o infundada, la excepción de caducidad, deducida en el
proceso de impugnación de acuerdos societarios?

2.2.2.3. 2.2.3. Conocimiento de la prueba actuada, problemas y prognosis de

decisión. La revisión de la actividad probatoria se realiza solo si no concluyó el
proceso en alguna de las dos etapas precedentes.
2.2.3.1. Metodología para sistematizar y registrar la prueba actuada.
Lineamientos: Las pruebas de cargo se sistematizan en base a los supuestos de
hecho de la pretensión demandada (s); cada pretensión contiene supuestos de
hecho regulados en las disposiciones normativas y desarrollados en la dogmática
o los precedentes. La pretensión en el proceso penal se nomina “imputación
concreta”, identificándose los supuestos constitutivos con los cuales se integra en
el tipo penal previsto en forma expresa y excepcionalmente con remisión
normativa; ahora bien, los supuestos de hecho de las pretensiones o imputaciones
concretas, se convierten en supuestos de prueba necesarios en un proceso; por lo
tanto, el conocimiento, sistematización y reseña de la prueba se efectúa con
arreglo a los supuestos de prueba necesarios. Al registrar las pruebas en forma
individual se analiza su contenido u objeto y relevancia probatoria; luego se
aprecian conjuntamente con relación a cada uno de los supuestos de prueba,
señalando si los supuestos de hecho se encuentran probados, en su caso, los
supuestos no confirmados y consecuencias. El registro de la prueba de descargo
se realiza en correlación con los supuestos de prueba cuestionados y de otras
defensas deducidas, emitiendo juicio de deducción o valoración si las defensas
desvirtúan los cargos y consecuencias. La falta de prueba de un supuesto
necesario conlleva la infundabilidad de la pretensión, la misma consecuencia, si
con la prueba de descargo se desvirtúa un supuesto de prueba necesario.

El decurso del razonamiento probatorio. Transita mediante actos de ensayo y

error. Taruffo (2012; 94), precisa con relación al método del ensayo y error:

“el procedimiento de descubrimiento funciona a través de hipótesis y

errores, ensayo y error, el acercamiento al descubrimiento de la verdad se
vuelve algo gradual. Se trata no solamente de utilizar la introspectiva o la
intuición interior, sino también el cerebro, formulando hipótesis que a su
vez sean verificadas; si me imagino que un hecho [x] tuvo lugar de cierta
forma porque así lo alegó una de las partes, entonces tendré que
constatarlo a través de la verificación de las pruebas, sino se confirma de
esa manera se descubrirá que no es una buena hipótesis. Este es el
método del ensayo y el error”.

El método del ensayo y error. Consiste en un proceso de inducción que debe

realizarse al construir la hipótesis de fundabilidad al darse por confirmados los
supuestos necesarios de prueba; hipótesis que podría devenir en errónea o
falseada para el caso de concurrir prueba de descargo que al ser ponderada
desestime alguno de los supuestos necesarios de prueba de la pretensión.
Ejemplo: En un proceso de indemnización, se ha probado todos los supuestos de
prueba de la pretensión (ensayo); sin embargo, se dedujo la ruptura del nexo
causal. El problema consistirá en decidir: ¿Si se ha probado la fractura del nexo
causal y sus consecuencias? Se revisará el concepto de ruptura del nexo causal y
la prueba de descargo, en acto seguido, si se confirma la ruptura del nexo causal,
se podrá enunciar la hipótesis de decisión.
2.5. Otras teorías sobre el razonamiento decisorio. Richard Posner (2011)
identifica más de diez teorías sobre cómo deciden los jueces.

1) Teoría actitudinal. Se decide recurriendo a las preferencias políticas, siendo uno

de los indicadores variables que no involucran doctrina jurídica alguna.
2) Teoría estratégica. Se decide en función de las reacciones que pueda causar
una sentencia, ante la opinión de otros superiores, legisladores, órganos de
control o en general la opinión pública. La tesis nuclear es el sentido común y lo
que se quiere conseguir es la aceptación de otros individuos o de la cadena de
autoridades en sentido amplio.
3) Teoría sociológica. La decisión se centra en la dinámica de los grupos
judiciales, la práctica judicial de la apelación, es una mezcla de las teorías
actitudinal y estratégica, se recurre a la psicología social y a la teoría de la
elección racional.
4) Teoría psicológica. La decisión tiene su fuente en estrategias para hacer frente
a la incertidumbre; se ampara en la racionalidad psicológica que atiende los
procesos cognitivos, las influencias que polarizan a los grupos sociales y la
aversión al disenso.
5) Teoría económica. Se decide maximizando la utilidad, que es estilo de los
economistas. La función de utilidad judicial incluye los ingresos, el ocio, el poder,
el prestigio, la reputación, el auto respeto, retos, estímulos y recompensas.
6) La teoría organizacional. Se decide teniendo en cuenta que existe un
mandante, como es El Estado, debiendo por lo tanto preservarse los interesas
para quien se trabaja. La decisión basada en los precedentes adquiere relevancia.
7) La teoría pragmatista. La teoría pragmática del comportamiento judicial y del
razonamiento decisorio se funda en que el fundamento de todo juicio está en las
consecuencias de la sentencia, antes que en la deducción a partir de las premisas
jurídicas.
8) La teoría fenomenológica. Las decisiones judiciales dependen de un puente
entre la teoría pragmática y la legalista, lo que significa que la sentencia se
convierte en la conciencia del juez en primera persona.
9) Teoría legalista. Las decisiones judiciales están predeterminadas por el
derecho, concebido como un cuerpo de reglas preexistentes, contenidas en las
leyes, los propios precedentes o de un tribunal superior.
10) Concepciones del derecho y su incidencia en el razonamiento decisorio . Las
concepciones del Derecho concurren como modelos de interpretación del derecho
a ser aplicado, con relevancia determinante para identificar el derecho aplicable.
 García Amado (2017; 105), con el nombre de teorías, doctrinas o escuelas
metodológicas de la decisión judicial, identifica las siguientes doctrinas del
razonamiento decisorio judicial:
11) Doctrina irracionalista del derecho. Concepción filosófica del realismo jurídico.
Afirma que son subjetivos el derecho y las decisiones judiciales, no existe método
para medir con objetividad su corrección o incorrección, el único derecho real y
eficaz es el que dictan los jueces en sus sentencias y se le conoce con la
jurisprudencia; no con las normas estatales por presentar contradicciones,
oscuridades y vacíos, tampoco el derecho está en los códigos, los libros o tratados
de dogmática. Quien obre con esta percepción ideológica del Derecho y aplique a
las decisiones judiciales, entenderá que el contexto de descubrimiento de las
sentencias judiciales responde a un proceso psicológico integrado por creencias y
convicciones subjetivas de los jueces.
12) Doctrinas racionalistas del derecho y las decisiones judiciales. Corresponden
al positivismo jurídico las siguientes variantes: escuelas logicistas (de la exégesis
y jurisprudencia de conceptos) y escuelas no logicistas (jurisprudencia de
intereses y jurisprudencia de valores), de las cuales se dan algunas referencias
básicas.
13) Escuelas logicistas (de la exégesis y jurisprudencia de conceptos) Organizan
un sistema jurídico en base a un concepto de racionalidad fuerte, como creación
ideal de un Ordenamiento Jurídico, se asegura la regulación de todas las
posibilidades de conflictos de la realidad, ésta debe ser subsumida en la idealidad
operando el sistema en forma perfecta; niega toda posibilidad de oscuridad,
contradicciones o lagunas.
13.1) Escuela de la exégesis. Impuesto en Francia, inicialmente con la
instauración del Estado Legislativo, el Código Civil vigente a partir de 1804 y el
proceso de codificación del orden jurídico. Luego se extendió a los estados de
occidente y américa latina. Los jueces deben ser la boca de la ley y el Derecho se
aprende memorizando sus disposiciones normativas. El Derecho normativo es
objetivo y perfecto, debe conservarse puro e incontaminado para su correcta
aplicación, debiendo ser interpretado conforme a los términos de las disposiciones
jurídico positivas y mediante silogismos Fuentes originarias: el Código
Napoleónico, Domaz, Daquessean, Pothier). Quien obre con este paradigma
sostendrá que el razonamiento decisorio (contexto de descubrimiento) consiste en
identificar las normas jurídicas aplicables al caso por resolver.
13.2) Escuela de la jurisprudencia de conceptos. Alemania como sucesora de la
escuela histórica del derecho intentó conectar el derecho con el espíritu del
pueblo, la personalidad de la nación, evolucionando hasta formar un sistema
jurídico bajo un orden racional estimado perfecto, construido en base a categorías
conceptuales ideales, nociones abstractas que contienen los fundamentos
intemporales e inmemorables al decir de García Amado (2017; 125); de tal modo,
que al regular las instituciones jurídicas o una práctica determinada, los
legisladores y juristas debían respetar y observar las prefiguraciones
conceptuales, facilitándose la interpretación del derecho a los operadores jurídicos
con el respaldo de los conceptos prefijados. Al inicio del Siglo XX, la dogmática
jurídica hizo objetiva su influencia en la depuración de una mejor técnica y
elaboración de los códigos. Quien obre con este paradigma de entendimiento del
derecho pondrá atención especial en los conceptos involucrados en las
disposiciones normativas para interpretar en mejor forma el derecho aplicable y
desarrollar el razonamiento decisorio (contexto de descubrimiento).
14) Escuelas racionalistas no logicistas. Comprende tres tendencias: la
jurisprudencia teleológica, jurisprudencia de intereses y jurisprudencia de valores,
de las cuales se dan algunas referencias básicas.
14.1) Escuela racionalista no logicista de la jurisprudencia teleológica o finalista.
Toda norma tiene un fin práctico, no la voluntad del legislador por ser subjetiva,
puede o no coincidir con el fin normativo, El fin se deduce de las necesidades de
la observancia objetiva de los hechos, de la ponderación de las exigencias reales,
las normas jurídicas tienen un fin práctico y son para arreglar conflictos. El
intérprete debe contemplar el fin de las normas jurídicas. Jhering, en la década del
60 del Siglo XIX, después de haber exaltado la jurisprudencia de conceptos, se
integra en la relación de los críticos de las concepciones precedentes, afirmando
que estaban en el cielo, lejos de la realidad y ajenas a la historia, declarándose
adepto de la jurisprudencia teleológica, por eso se le conoce como el segundo
Jhering (Fuentes originarias: Pablo Verdery, Eeyohena). Quien obre con este
paradigma sostendrá que el razonamiento decisorio (contexto de descubrimiento)
depende de la identificación de los fines de las normas jurídicas aplicables al caso
por resolver.
14.2) Escuela racionalista no logicista de la jurisprudencia de intereses. Los
defensores de esta escuela sostienen que el derecho es el resultado de los
intereses materiales, nacionales, éticos, religiosos, que luchan en la comunidad
jurídica, las leyes se aprueban para resolver los conflictos de intereses; esta
percepción del derecho no rechaza la idea que las leyes se aprueban en función
de finalidades, pero adiciona el factor de los intereses como cuestión
consustancial y principal. El intérprete del derecho debe ponderar los intereses en
conflicto dando preferencia al interés mejor protegido por la ley, adecuando el
texto de la ley mediante interpretación restrictiva, extensiva o correctora, cuando
un nuevo orden social o político lo reclamen. Quien obre con este paradigma
sostendrá que el razonamiento decisorio (contexto de descubrimiento) depende de
las disposiciones normativas aplicables interpretadas confrontando los intereses
en conflicto y haciendo prevalecer los intereses con mayor peso en función del
orden social y político vigente.
14.3) Escuela racionalista no logicista de la jurisprudencia de valores. Esta
escuela asume los postulados de la jurisprudencia teleológica y la jurisprudencia
de intereses, admite que las normas jurídicas se aprueban para cumplir fines y
resolver conflictos de intereses, agregando que las normas jurídicas son
aprobadas, además, para alcanzar valores previstos en el ordenamiento jurídico,
los enunciados normativos regulan soluciones a los conflictos con un trasfondo
valorativo, el derecho realiza tres valores fundamentales: seguridad, orden público
y justicia. Los jueces al interpretar las disposiciones normativas deben hacerlo
desde el fondo valorativo, dando sentido al fallo con el valor jurídico que sea
prevalente para dar una respuesta correcta. Quien obra con este paradigma
sostendrá que el razonamiento decisorio (contexto de descubrimiento) depende de
la identificación de los fines de las normas jurídicas y además con los valores que
contiene para resolver el conflicto de intereses en forma correcta.
1.6. Paradigmas jurídicos. Lorenzetti ¿Que paradigmas inciden en el derecho de
la sociedad del Siglo XXI?
1.7. Distorsiones del razonamiento decisorio. ¿Se emiten sentencias para
maximizar utilidades económicas, incremento de poder, ascensos o recompensas
en general?
Conclusiones
Bibliografía
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Wroblewski, Jerzy. Sentido y hecho en el derecho. Fontamara. México. 2003
1.10. Paradigmas institucionales y su incidencia en el razonamiento
decisorio. Lorenzetti
1.11. Defensa de la tesis expuesta sobre el razonamiento decisorio. El RD
exige una lógica y un método que permitan descubrir el conjunto de reglas o
procedimientos para generar nuevos descubrimientos. (Barcenas, citando a
Francis Bacon, René Descartes, Galileo Galilei, Isaac Newton)
¿Cómo se generan las ideas para crear una teoría científica o resolver conflictos
jurídicos? Dentro de las posibilidades de respuestas, la psicología del investigador
o la incidencia de la sociología, pueden ser interesantes para la psicología o la
sociología, pero no para el investigador que se propone descubrir factores para
enunciar una hipótesis que sirva para sustentar una teoría científica propuesta,
tampoco tienen relevancia la psicología o la sociología para el abogado o el juez,
interesados en construir o conocer los factores, métodos o procedimientos para
enunciar una hipótesis de resolución de un conflicto de intereses con relevancia
jurídica. El abogado o el juez, de una cultura que impone el deber de resolver con
el Derecho los conflictos, acudirá a la evidencia de los hechos discutidos y a su
imaginación razonablemente orientada a identificar el Derecho aplicable para
encontrar la decisión correcta o aceptable que resuelva el conflicto. Igualmente, el
científico en la elaboración de una hipótesis que sirva para sustentar una teoría
científica acudirá a los hechos y categorías conceptuales que expliquen la teoría a
ser creada, resultando irrelevantes los estados de ánimo del investigador o la
sociología con ese propósito.
Concepciones ideologías en la aplicación del derecho

En una percepción positivista del derecho los jueces tienen el deber de preservar
la objetividad en la interpretación y al aplicar los enunciados normativos,
disponiendo con ese objeto de criterios objetivos, de carácter analítico y
lingüístico, para la interpretación, sin tener competencia para apreciar y menos
decidir sobre la injusticia o inmoralidad de las disposiciones normativas. En el
Estado Constitucional las disposiciones ordinarias deben interpretarse las normas
ordinarias en concordancia con las normas jurídicas constitucionales. En la
percepción principialista las disposiciones normativas ordinarias se interpretan
bajo el principio de ser una práctica social concordadas con las reglas y principios,
expresa o implícitamente contenidos, en la Constitución, optimizando los principios
constitucionales mediante el principio de proporcionalidad. En la percepción del
garantismo constitucional las disposiciones normativas ordinarias se interpretan en
función de las normas y principios expresamente previstos en la Constitución,
ponderándose los hechos y no el derecho.

Los Precedentes como medios auxiliares. Son las sentencias de los jueces y en
especial los de la Corte Suprema; fuente de derecho que coadyuva en la
generación de principios y la universalidad en la interpretación de las
disposiciones normativas al aplicar el derecho en los casos concretos,
garantizando la predictibilidad, corrección, validez y racionalidad del derecho
aplicado en las decisiones jurisdiccionales. Tienen singular importancia las
sentencias vinculantes y obligatorias del Tribunal Constitucional y los Plenos
Casatorios vinculantes, por sus efectos de aplicación imperativa para todos los
jueces de la república, que en el caso peruano están regulados por los artículos 6
y 7 de la Ley 28237; 400 del Código Procesal Civil; 344.3 del Código Procesal
Penal; 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. De igual forma los Plenos
Jurisdiccionales que por especialidades, se pronuncian los jueces superiores a
nivel nacional, regional o local, sirviendo de criterios que orientan el sentido de las
decisiones para casos semejantes.

La doctrina como medio auxiliar. El conocimiento de la doctrina facilita también el

descubrimiento de criterios para enunciar hipótesis de solución para casos
semejantes. Mientras los precedentes vinculantes hacen posible convertir los
casos difíciles o trágicos en casos fáciles o aparentemente difíciles, al fijar reglas
para resolver en casos similares. La doctrina contribuye a identificar criterios y
principios a ser utilizados y aplicados al producir la jurisprudencia; de tal forma que
sirven para los precedentes vinculantes y además a los jueces que deban resolver
casos difíciles o trágicos en circunstancias de ausencia de precedentes
establecidos, de igual forma sirven para dar consistencia y fortalecer sus
resoluciones.

II) RAZONAMIENTO JUSTIFICATORIO (RJ)

1. Noción. Razonamiento judicial cuya razón de ser es dar razones para
sustentar, argumentar, justificar, fundamentar o motivar, formal y sustancialmente
(interna y externamente), una decisión en un caso judicial en atención a su
corrección o aceptabilidad. El razonamiento justificatorio como producto se ordena
como justificación interna y justificación externa según Wroblezski (…….) Se le
denomina también Contexto de Justificación.
El razonamiento justificatorio o contexto de justificación comprende un proceso
mental, orientado a construir y exponer argumentos o razones que justifiquen la (s)
hipótesis de decisión adoptada en un caso judicial. Los términos fundamentar,
sustentar, argumentar y justificar, son sinónimos desde un punto de vista de la
argumentación jurídica, mientras que el término motivación tiene un contenido más
amplio.
El núcleo del razonamiento justificatorio es la justificación de un pronunciamiento
en lo formal y sustancial. La justificación formal es la Justificación Interna (cuyo
objeto es verificar que la decisión sigue un orden lógico en las premisas de un
razonamiento deductivo a partir del derecho aplicable), mientras que la
justificación sustancial es la justificación externa (que trata sobre la corrección de
las premisas de la justificación interna), según Jercy Wroblezski (2003; 52).
Justificación primaria y secundaria según MacCormick (……)
2. Funciones del razonamiento justificatorio. Función de validez de la
motivación de las resoluciones judiciales. Por el mérito del razonamiento
justificatorio es o no válida la motivación de una resolución judicial, en sus
dimensiones fáctica y jurídica, es decir, en la valoración de la prueba actuada y la
interpretación y aplicación del Derecho.
3. Dificultades en la aplicación del derecho. Al aplicar el derecho se presentan
dificultades derivadas de la textura abierta del lenguaje en el que se expresa del
derecho y de carácter lógico, interesando destacar los tipos de dificultades y los
criterios para superar las dificultades.
 La justificación interna. Wroblezski (2003; 52) La justificación interna está
relacionada con la racionalidad interna de la decisión jurídica. Una decisión está
justificada internamente si la conclusión se infiere de sus premisas según las
reglas de inferencia aceptadas. La condición de la justificación interna es un
enunciado normativo de carácter jurídico con la cual se verifica la racionalidad
interna de la decisión.
MacCormick (2018; 112;137) Los jueces deben adherirse al principio de la justicia
formal, como requisito mínimo para hacer justicia, y a fortiori hacer justicia de
acuerdo con el derecho. La noción de justicia formal requiere que la justificación
de decisiones en casos individuales se realice siempre sobre la base de
proposiciones universales a las que el juez esté dispuesto a adherirse como un
fundamento para determinar otros casos similares y resolverlos de manera similar
al actual.
Alexy (2010; 306) En la justificación interna se trata de ver si la decisión se sigue
lógicamente de las premisas que se aducen como fundamentación. Alexy (2010;
308) La justificación interna es una concreción del principio de universalidad
conforme a las siguientes reglas: a) Para fundamentar una decisión jurídica debe
aducirse por lo menos una norma universal; b) La decisión jurídica debe seguirse
lógicamente al menos de una norma universal, junto con otras proposiciones; c)
Cuando no exista norma de derecho positivo para ser norma universal, entonces
hay que construirla, proponiendo argumentos conceptuales analíticos o
fundamentación del derecho positivo. Los problemas que presenta la justificación
interna son discutidos ampliamente bajo el rótulo de “silogismo jurídico”
Atienza (2004; 61) La justificación interna se refiere a la validez de una inferencia
a partir de premisas dadas.
Moreso (2004; 177) “un determinado argumento esta internamente justificado si y
solo si la conclusión (fallo) se deriva lógicamente de las premisas (normativas y
fácticas)
La justificación interna asegura la racionalidad lógica formal de una decisión
judicial, en sus dimensiones de coherencia y congruencia lógica. Sirve para
controlar la exigencia de correspondencia de la premisa normativa con la premisa
fáctica y de ambas con la conclusión. En vía de comprobación se dispondrá de un
caso complejo en el que se identifique la premisa normativa, la premisa fáctica y la
conclusión.
La coherencia
La congruencia

Es un razonamiento lógico deductivo, silogístico, de cuyas premisas se infiere la

decisión de un caso judicial, debiendo una de esas premisas ser de carácter
universal y otra referida a los hechos, de las cuales se infiere la decisión, siendo
su función constituir un estándar de control de racionalidad formal y de
subordinación de todo juzgamiento al Derecho.
2.2.1. El razonamiento lógico deductivo: un supuesto de validez de las sentencias
judiciales. La justificación interna, entendida como aplicación del razonamiento
lógico deductivo en la elaboración de una sentencia judicial, …….
…… Una norma jurídica es un enunciado que representa la interpretación y por lo
tanto el sentido de una o más disposiciones jurídico positivas y/o principios, que
tienen relación con los hechos del caso estudiado y que tiene la función de servir
de premisa universal o premisa mayor, en la cual se subsumen el análisis de los
hechos de cargo del caso estudiado….
2.2.1. Construcción de la justificación interna. La justificación interna requiere de
un silogismo jurídico. Esto significa en primer lugar, identificar una premisa
universal, constituida por lo menos con una o más normas jurídicas rectoras del
razonamiento justificatorio. Una norma jurídica es un enunciado que representa la
interpretación y por lo tanto el sentido de una o más disposiciones jurídico
positivas y/o principios, que tienen relación con los hechos del caso estudiado y
que tiene la función de servir de premisa universal o premisa mayor, en la cual se
subsumen el análisis de los hechos de cargo del caso estudiado. Ejemplo, en
tratándose de un proceso sobre prescripción adquisitiva de dominio: La propiedad
de un inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua,
pacífica y pública como propietario durante diez años o a los cinco años cuando
median justo título y buena fe; la demanda se tramita en proceso abreviado, con
dictamen fiscal si la pretensión es sobre un predio rústico, debiendo ser
consultada la sentencia que ampara la demanda sino fuese apelada. El derecho a
la propiedad se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de la
ley, no estando en discusión la constitucionalidad de las disposiciones legales que
regulan el derecho a la prescripción adquisitiva de dominio (artículos 950 del
Código Civil; 504 a 508 del Código Procesal Civil; 70 de la Constitución)
En segundo lugar, el análisis de los hechos del caso, constituirán la premisa
menor, los que deben ser compatibles con la premisa universal o premisa mayor,
es decir, se integran, subsumen, tienen correspondencia y coherencia con la
premisa universal. Ejemplo, en tratándose de la pretensión de prescripción
adquisitiva de dominio: En la presente causa, en cuanto a la posesión continua por
parte del demandante por más de diez años: por posesión continua se entiende,
en ese sentido el actor ha probado…..…… En cuanto a la posesión pacífica, la
posesión pacífica es…. ; mientras que la posesión es pública……., en efecto el
demandante ha probado……En cuanto a la posesión como propietario, es
es………., estando probado……Al tratarse de un bien rústico el bien materia de la
prescripción ha dictaminado el fiscal, peticionando se ampare la demanda…. Para
el supuesto que el demandado, al contestar la demanda, haya alegado como
defensa que la prescripción se interrumpió por haber existido procesos judiciales
en el lapso de los años 2005 a 2013 (ver hechos postulados y discutidos en el
acápite 1.2.), es necesario un contra argumento, que refute la alegación del
demandado (bajo el supuesto que no tenga la razón, al estimarse que los
procesos invocados no interrumpen y no tienen efecto en el cómputo del plazo de
la prescripción).
En tercer lugar, debe enunciarse la inferencia que será el sentido del fallo.
Ejemplo: De las razones precedentes se infiere que el demandante ha probado los
fundamentos de hecho y de derecho de su pretensión, careciendo de eficacia
jurídica la alegación de defensa de interrupción de la prescripción alegada por el
demandado; por lo que, la demanda debe declararse fundada.
2.2.3. Funciones de la justificación interna. La justificación interna cumple con
requisito de universalidad, la exigencia de justicia formal y asegura la racionalidad
lógica formal de la decisión. Atienza (2010; 181) citando a MacCormick, señala
que el principio de universalidad está implícito en la justificación deductiva, que
exige que al menos una premisa sea la expresión de una norma general o de un
principio (la premisa mayor del silogismo judicial). Siguiendo al mismo autor, la
exigencia de justicia formal coincide con la regla de justicia formal de acuerdo con
el cual los hechos del presente deben resolverse con el mismo criterio utilizado en
casos anteriores y entiéndase que están previstos por el Derecho. La exigencia de
racionalidad lógica formal en la aplicación del derecho significa que la solución de
los casos particulares a uno o varios principios o los preceptos jurídicos. En el
Estado Constitucional, junto a la exigencia de racionalidad formal esta la exigencia
de racionalidad material, que tiene relación con la justificación externa.
2.3. Justificación externa. Wroblewski (2003; 52) “La justificación externa se
relaciona con la racionalidad externa de la decisión jurídica. Una decisión está
justificada externamente cuando sus premisas están calificadas como buenas
según los estándares utilizados por quienes hacen la calificación”
MacCormick (2018;140) La justificación externa la nomina justificación de segundo
orden, comprende argumentos consecuencialistas, evaluativos y en cierto grado
subjetivos, con sentido en el sistema jurídico, como cuerpo consistente y
coherente de normas cuya observancia asegura objetivos valiosos perseguidos
conjuntamente de manera inteligible. Los argumentos consecuencialistas
establecen que una determinada resolución como la mejor tomando todo en
consideración, en una escala única de evaluación, un juicio final emitido tras
sumar resultados acumulados de varios criterios de valor, justicia, sentido común,
beneficio público. Coherencioa consistencia Pg 199
Son las razones, fundamentos o argumentos contenidos en una resolución judicial,
que tienen por objeto sustentar o fundamentar las premisas de la justificación
interna, asegurando la corrección o aceptabilidad del pronunciamiento y
garantizando la vigencia de los derechos fundamentales.
Robert Alexy (2010; 318) destaca que el objeto de la justificación externa es la
fundamentación de las premisas usadas en la justificación interna; dichas
premisas pueden ser de tres tipos (1) Reglas de Derecho Positivo (que supone
fundamentar la conformidad de la interpretación de las reglas aplicadas con los
criterios de validez del Ordenamiento Jurídico y la tutela de derechos
fundamentales); (2) Enunciados Empíricos (que supone fundamentar las premisas
empíricas mediante métodos de las ciencias empíricas, máximas de presunción
racional, hasta reglas de la carga de la prueba); (3) Premisas que no son ni
enunciados empíricos ni reglas de derecho positivo (mediante la “argumentación
jurídica” que es importancia decisiva para justificar la interpretación como válida y
también en el establecimiento de la validez de esa norma, igualmente, en
tratándose del establecimiento hechos empíricos , en la interpretación de una
regla de la carga de la prueba, cuando pueda depender de lo que se considere
como hecho en la fundamentación. La justificación de las premisas que no son ni
enunciados empíricos ni reglas de derecho positivo pueden ser sustentadas
mediante seis grupos de reglas y formas de justificación externa…...

TC El control de la justificación externa resulta fundamental para apreciar la

justicia y razonabilidad de la decisión judicial en el Estado Democrático, porque
obliga al juez a ser exhaustivo en la fundamentación de su decisión y a no dejarse
persuadir por la simple lógica formal (Exp. 00728-2008-PHC/TC).
Problemas al identificasr el derecho aplicable. Identificado el tipo de problema o
problemas normativos corresponde interpretar el derecho aplicable, en su caso,
ponderar o aplicar el principio de proporcionalidad, la derrotabilidad, con auxilio de
los precedentes y la doctrina. Pierluigi Chiassoni (2010; 269-316), trata las
antinomias, plicable indeterminación normativa. Juan Ciarciardo (2006; 452), la
interpretación en la era del neoconstitucionalismo y de algunos derechos
controvertidos. Juan José Moreso (2007;97) (2010; 71-94), las lagunas del
derecho, conflictos de principios. David Martínez Zorrilla, Metodología jurídica y
argumentación, conflictos entre principios y ponderación. Carlos Bernal Pulido
(2003; 870), el principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.
Riccardo Guastini (2010; 21-67), la interpretación de la Constitución y
constitucionalización del ordenamiento. Robert Alexy (2005; 155), el discurso y los
derechos fundamentales. María Navarro (2009; 321-347), interpretar y
argumentar. Francisco Díaz Revorio (2004; 286), la “Constitución abierta” y su
interpretación. Manuel Atienza (2001; 336) el sentido del derecho. En la Revista
Doxa: se encuentran varios artículos en la materia.

Finalidades de la motivación. Hernández Marín (2005; 145) Señala como

finalidades de la motivación las siguientes: a) Permite el control de la actividad
jurisdiccional por parte de la opinión pública, cumpliendo la función de publicidad
de las resoluciones judiciales; b) Somete al Juez al imperio de la ley; entiéndase
sometimiento al Derecho, entendido como sometimiento a la Constitución y la ley,
con auxilio de los precedentes y la doctrina y las ciencias empíricas en los casos
pertinentes en el Estado Constitucional; c) El autor refiere que logra el
convencimiento de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión judicial,
eliminando la sensación de arbitrariedad, y estableciendo razonabilidad sobre el
contenido; d) Permite la efectividad de los recursos de las partes; d) Garantiza el
control de las resoluciones judiciales por los tribunales superiores.

Bibliografía

García Amado, Juan Antonio. Razonamiento jurídico y argumentación. Zela. Lima. 2017
Lorenzetti, Ricardo Luis. Teoría de la decisión judicial. Rubinzal Culzoni. Buenos Aires. 2008
Popper, Karl. La lógica del conocimiento científico. Londres. 1939
Posner, Richard. Cómo piensan los jueces. Marcial Pons. Madrid. 2011
Reichenbach, H. La filosofía científica. FCE. México. 1967
Wroblewski Jerzy. Sentido y hecho en el derecho. Fontamara. México. 2003

2. Paradigmas institucionales.
3. Las concepciones del derecho como métodos de interpretación jurídica
4. Otros Modelos.

1.4. El Razonamiento Abductivo como método del CD. La abducción es el método

principal empleado en el desarrollo del CD. Consiste en partir de diversos datos e
información conceptual, qué al ser ordenados, se infiere r un enunciado individual,
esto es, una hipótesis de solución a un problema propuesto. La abducción y la
inducción son semejantes en cuanto ambos son modelos de razonamiento
metodológicos que parten de una diversidad de datos particulares; pero se
diferencian en que en la abducción se infiere de la información acopiada un
enunciado individual, una hipótesis que orienta la resolución de los problemas de
un caso; en la inducción, de los datos particulares se infiere un enunciado
universal o general. En los problemas de un caso judicial, se recurre también al
método inductivo, particularmente en materia probatoria o al razonamiento
deductivo en los casos fáciles.
La investigación científica, como la resolución de los casos judiciales
problemáticos, requieren del razonamiento decisorio, que permita identificar y
enunciar una hipótesis de solución; ese quehacer requiere de dos presupuestos:
a) Formación del agente (científico, abogado o juez) de una formación,
capacitación y entrenamiento adecuados en los temas de su ocupación o
competencia; en la proyección de aplicación del Derecho en la resolución de
casos judiciales, conocimiento de los hechos y el Derecho, particularmente; b)
Capacidad analítica y aptitud imaginativa para involucrarse en el caso, detectar
dificultades, formular inferencias, crear alternativas de hipótesis exploratorias; c)
Contrastar las hipótesis con los hechos y el derecho explorados a efecto de
formular una hipótesis operativa que disponga de mejores variables.

Con relación a las condiciones para la validez de la prueba actuada. Los medios
de prueba son válidos en el proceso cuando cumplen los presupuestos para su
admisión y éstos son: a) …b) c) d) Además, cuando no se trate de prueba
prohibida.

La prueba prohibida. El Tribunal Constitucional Peruano (Sentencia 00655-2010-

PHC/TC), precisó que “una prueba será considerada prohibida cuando se obtenga
mediante violación directa o indirecta de un derecho fundamental, más no de los
derechos de rango legal o infralegal” La prueba prohibida y la prueba derivada de
ella (Teoría del fruto del árbol podrido) no deben ser admitidas en el proceso y si lo
fueron deben ser excluidas y no valoradas en la sentencia. La prueba irregular se
somete a la nulidad de los actos procesales, pudiendo ser objeto de integración,
convalidación o subsanación. La prueba prohibida se funda en los artículos 2.10
de la Constitución, que regula la inviolabilidad de las comunicaciones y
documentos privados, salvo mandato motivado del Juez, bajo causal de invalidez.
El artículo 2.24.h), referido a la libertad y seguridad personal: nadie puede ser
víctima de violencia moral, psíquica o física ni sometida a tortura, tratos
inhumanos o humillantes, carecen de valor las declaraciones obtenidas con
violencia. El artículo 139.3, que consagra el derecho a un debido proceso,
debiendo respetarse un mínimo de derechos y garantías, como son los derechos
fundamentales señalados.

Excepciones a la prueba prohibida. Existe la tendencia a restringir o limitar la

aplicación de la prueba prohibida y del fruto del árbol podrido o envenenado,
debido particularmente a la presión de la opinión pública interesada en perseguir
el delito y sancionar a los responsables, creándose excepciones a la regla de
exclusión probatoria, permitiendo la admisión, actuación y valoración de la prueba
ilícitamente obtenida y del fruto del árbol envenenado, utilizando el principio de
proporcionalidad, atendiendo al interés público (la interceptación telefónica como
prueba ilícita permitió descubrir un parricidio; se estimó que el interés público en
esclarecer la verdad debe prevalecer ante el secreto de las comunicaciones)

Consignar las teorías de las excepciones a la prueba prohibida y surimir el

ejemloprecedente ….

, atendiendo a la seguridad pública (allanamiento domiciliario como prueba ilícita

permitió descubrir un delito de terrorismo; se estimó que la seguridad pública debe
prevalecer ante la gravedad del delito y el derecho a la inviolabilidad del
domicilio) , , . , . ; en ese sentido esta la excepción fundada en el descubrimiento
inevitable del delito, cuando por efecto de la investigación puede descubrirse el
delito.

Sumilla 2.5. Instituciones y factores extrajurídicos; 2.6. Problemas e hipótesis de

decisión; 2.7. Otros Modelos; 3. Razonamiento Justificatorio (RJ); 3.1. Noción;
3.1. Casos fáciles, difíciles y trágicos; 3.2. Justificación interna; 3.3. Justificación
externa. 4. Conclusiones. Bibliografía.