Derecho Privado I

Módulo 1
El Derecho Privado
y las Personas
Físicas
1
1. Nociones
introductorias
1.1 El derecho privado
1.1.1 Noción
El derecho, en su aspecto objetivo, es el conjunto de normas o reglas de
conducta impuestas por el estado con carácter obligatorio, que prevén o
describen comportamientos humanos, imponiendo deberes y reconociendo
facultades con miras a crear un orden social justo.
Ahora bien, el derecho objetivo positivo se clasifica, para su mejor
conocimiento y aplicación, en dos grandes ramas: derecho público y derecho
privado.
Así, cuando la relación jurídica presenta caracteres de subordinación o
supraordinación, por intervenir el estado en su carácter de poder público, es de
derecho público.
En tanto, si los sujetos que en ella intervienen se relacionan en un pie de
igualdad, en un plano de coordinación, como cuando en ella intervienen los
particulares o aun el estado como titular de un derecho subjetivo privado, es de
derecho privado.
1.1.2 Evolución histórica

Durante los últimos años existió una fuerte tendencia a la unificación del
derecho civil con el derecho comercial, por compartir problemáticas que caían
bajo la regulación de ambas.
Lo que se pretendía era edificar las bases de un derecho privado patrimonial,
que englobara tanto al derecho civil patrimonial como al derecho comercial
sobre parámetros más amplios, propios de un derecho común.
Es decir que, con anterioridad a la sanción del Código Civil y Comercial, era
nítida la separación entre ambas ramas de derecho privado.
2
1.1.3 Contenido actual
Ahora bien, ese panorama se vio modificado sustancialmente con la sanción del
Código Civil y Comercial, que unifica finalmente el derecho civil con el derecho
comercial en un solo cuerpo normativo, aunque esta unificación es parcial pues
muchos microsistemas legislativos subsisten, en particular en el área del
derecho comercial, como son los casos de la Ley de Sociedades, la Ley de
Seguros, la Ley de Concursos, entre otras.
El derecho privado se divide en dos partes: una parte general y otra especial. En
la parte general se estudian los elementos esenciales y comunes a toda clase de
relaciones jurídicas: sujetos, objeto y causa. En la parte especial se estudiará: el
derecho de familia, los derechos personales, es decir derecho de las
obligaciones, de los contratos y de la responsabilidad civil, derechos reales,
derecho de las sucesiones.
1.1.4 Constitucionalización
El Código Civil y Comercial toma muy en cuenta los tratados en general, en
particular los de Derechos Humanos y los derechos reconocidos en todo el
bloque de constitucionalidad. Es decir que se produce “la constitucionalización
del derecho privado”, estableciéndose una comunidad de principios entre la
Constitución, el derecho público y el derecho privado.
Así se ve claramente, por ejemplo, en la protección de la persona humana a
través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la
tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, entre otros
aspectos. En otras palabras, “puede afirmarse que existe una reconstrucción
de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado”1.
1.2 Los códigos de Vélez: civil y

comercial
1.2.1 Antecedentes
Tanto el Código Civil como el Código de Comercio –que regían con anterioridad
al sancionado mediante ley 26.994, Código Civil y Comercial de la Nación–
fueron elaborados por Dalmacio Vélez Sarsfield.
1Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, Honorable Congreso
de la Nación.
3
La primera iniciativa orgánica, orientada a promover la codificación de nuestro
derecho, la constituye el decreto de Urquiza, de fecha 24 de agosto de 1852.
Por ese decreto, se disponía la Constitución de una Comisión General
Codificadora, dividida en cuatro secciones, cada una de las cuales estaba
dedicada, respectivamente, al derecho civil, al derecho comercial, al derecho
penal y al derecho procesal.
Esta iniciativa se convierte en precepto constitucional: Constitución de 1853,
art. 64 inc. 11, y en la Constitución de 1860, art. 67 inc. 11, donde se confiere
facultad al Congreso de la Nación para dictar los Códigos fundamentales.
De tal modo, Urquiza nombra a Vélez Sarsfield, en setiembre de 1854, como
miembro redactor de la sección encargada de preparar el proyecto de Código
Civil. (Buteler Cáceres, 2000).
1.2.2 Reseña histórica

Vélez Sarsfield prepara, junto con Eduardo de Acevedo, el proyecto de Código
de Comercio para la provincia de Buenos Aires, que entra en vigencia en 1859 y
que, por sanción del Congreso de la Nación de 1862, vino a convertirse en
Código de Comercio de la República Argentina. Así, el primer código de derecho
privado fue el Código de Comercio.
Bartolomé Mitre, por decreto de fecha 20 de Octubre de 1864, encomienda a
Vélez la tarea de la preparación de un proyecto de Código Civil, quien se
consagra enteramente a dicha tarea, dando fin a la obra en 1869.
El Poder Ejecutivo remite el proyecto al Congreso de la Nación, el que resuelve
sancionarlo a “libro cerrado”, lo que fue un acierto, porque nunca se habría
logrado la sanción del Código si éste hubiera sido sometido a una revisión
integral por las dos Cámaras del Congreso.
La ley 340 es la que disponía la sanción del proyecto y, en su artículo primero,
establecía que el Código Civil entraría a regir como ley de la República a partir
del primero de enero de 1871; código que, con varias modificaciones, rigió
hasta la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial sancionado por ley
26.994. (Buteler Cáceres, 2000).
1.3 El Código Civil y Comercial

1.3.1 La unificación legislativa. Contenido
Tal como se ha señalado anteriormente, la sanción del Código Civil y Comercial

ha unificado el derecho civil y el derecho comercial y renovado la legislación de
derecho privado.
4
La renovación de la legislación de derecho privado era necesaria.
El Código sancionado responde a criterios generalmente
aceptados por la doctrina y avalados muchas veces por la
jurisprudencia ya imperante. La adecuación del derecho civil y
comercial al derecho supranacional de los derechos humanos y -
por supuesto- a la Constitución Nacional, como lo hace el Código
nuevo es un avance indiscutible. (Rivera y Medina, 2014, p. 47).
1.3.2 Fuentes
Para la elaboración del Código Civil y Comercial se han tenido en cuenta los
antecedentes más significativos del derecho comparado, la doctrina de los
autores nacionales y extranjeros con mayor prestigio académico, la opinión de
los congresos de juristas y los criterios de la jurisprudencia.
Se han utilizado los siguientes proyectos de reformas:
 El Anteproyecto de 1926 preparado por Juan Antonio Bibiloni.

 El Proyecto de 1936.
 El Anteproyecto de 1954, redactado bajo la dirección del dr. Jorge
Joaquín Llambías.
 El Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial,
proveniente de la Cámara de Diputados de la Nación en 1987 (Proyecto
1987).
 El Proyecto de 1993 de Unificación de la Legislación Civil y Comercial,
elaborado por la denominada Comisión Federal de la Cámara de
Diputados de la Nación (Proyecto 1993 CF).
 El Proyecto preparado por la Comisión creada por decreto del Poder
Ejecutivo Nacional 468/92 (Proyecto 1993 PEN).
 El Proyecto de 1998, preparado por la Comisión creada por decreto del
Poder Ejecutivo Nacional 685/95 (Proyecto 1998).
Todo ello fue enriquecido por numerosos trabajos críticos de la doctrina y

decisiones jurisprudenciales que también se tuvieron en consideración para
la elaboración del Código Civil y Comercial. 2
1.3.3 El método. Título preliminar
de la Nación.
5
El Código Civil y Comercial contiene un Título Preliminar y luego una Parte
General para todo el Código, así como partes generales para las diversas
instituciones que regula.
Así, tenemos el Título Preliminar, que incluye las definiciones sobre las fuentes
del derecho y las reglas de interpretación y establece pautas para el ejercicio de
los derechos con cláusulas generales relativas a la buena fe, abuso del derecho,
fraude a la ley.
Luego, el Libro Primero es la Parte General para todo el Código, en el que se
regulan los institutos de esta asignatura, es decir lo atinente a persona,
capacidad e incapacidad, derechos y actos personalísimos, atributos de la
persona, persona jurídica, bienes, derechos de incidencia colectiva, vivienda,
hechos y actos jurídicos, vicios de los actos jurídicos, ineficacia y nulidad.
El Libro Segundo reglamenta las relaciones de familia; el Libro Tercero, los
derechos personales; el Cuarto, los derechos reales; el Quinto, la transmisión
de derechos por causa de muerte. El Sexto está integrado por disposiciones
comunes a los derechos reales y personales.
Por otro lado, el Código no contiene notas y se ha tratado de incluir sólo
aquellas definiciones que tienen efecto normativo y no meramente didáctico,
en consonancia con la opinión de Vélez Sarsfield, primer codificador, expresada
en la nota al artículo 495 del Código Civil.
Título Preliminar
El Título Preliminar contiene las reglas generales de todo el sistema para que
los operadores jurídicos tengan guías para decidir en un sistema de fuentes
complejo y, de esta manera, promover la seguridad jurídica y la apertura del
sistema a soluciones más justas.
El Título Preliminar distingue entre el derecho como sistema y la ley como
fuente principal, pero no única.
El primer capítulo, denominado “Derecho”, fija reglas claras para la toma de

decisión. Así, en primer lugar, dispone que los casos deben ser resueltos
conforme a un sistema de fuentes, destacando primeramente que deben
resolverse de acuerdo a la ley que resulte aplicable; de lo contrario, aparecerían
sentencias arbitrarias por no aplicar la ley o apartarse de ella sin declarar su
inconstitucionalidad. También alude a la Constitución Nacional y aquellos
tratados de los que el país forme parte, y regula el valor de los usos, prácticas y
costumbres, los que refiere que son vinculantes cuando las leyes o los interesados se
refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean
contrarios a derecho.
El art. 2 establece pautas de interpretación y señala que la ley debe ser
interpretada de acuerdo a la letra de la ley, sus fines, las leyes análogas, las
disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos y los
principios y valores jurídicos, todo de modo coherente con el ordenamiento.
6
Y, finalmente, el último artículo de este capítulo regula la obligación de los
jueces de decidir razonablemente y de manera fundada, expresión que “se
ajusta a lo que surge de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias. Esta
disposición se aplica extensivamente a todos los que deben decidir casos con
obligación de fundarlos”3.
El segundo capítulo, denominado “Ley”, comprensivo de los artículos 4 a 8
inclusive, estatuye en primer lugar la obligatoriedad de la ley y su vigencia.
Luego dispone el modo de contar los intervalos de derecho.
El artículo 7, por su parte, prevé que, a partir de su entrada en vigencia, las
leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes.
Ahora bien, con relación a los contratos en curso de ejecución, ellos deben ser
juzgados por la vieja ley, salvo que se trate de una relación de consumo y la
nueva sea más favorable al consumidor, en cuyo caso se aplicará ésta, pues el
legislador la sancionó de acuerdo a lo que parece más razonable según los
cambios sociales o las prácticas negociales.
Por último, se regula el principio de la “inexcusabilidad de derecho”, es decir
que no se puede alegar, como excusa de cumplimiento, la ignorancia de las
leyes, salvo los casos que determine el ordenamiento jurídico.
El capítulo tercero, “Ejercicio de los derechos”, tiene por destinatario principal

a los ciudadanos. Las cláusulas generales relativas a la buena fe, el abuso, el
fraude, son principios generales en todo el derecho privado, y es por ello que se
incluyen en el Título Preliminar.
Así, en este capítulo se instituye la regla de que los derechos deben ser
ejercidos de acuerdo al principio de “buena fe” y los límites en su ejercicio son
el abuso del derecho, el orden público, el fraude a la ley y los derechos de
incidencia colectiva (esto será desarrollado en el punto 1.6, a cuya lectura
remitimos).
Asimismo se consagra la prohibición a la renuncia general de las leyes, la que es
plenamente justificable porque, de lo contrario, se afectaría la obligatoriedad
de la ley.
Por último, el Capítulo 4, “Derechos y bienes”, contiene una serie de pautas

generales que regulan la relación del sujeto y su patrimonio. Así, por un lado, se
dispone que la persona es titular de los derechos individuales sobre los bienes
susceptibles de valor económico que integran su patrimonio y, por otro, se
reconocen: a) Derechos sobre el cuerpo humano y sus partes; y b) Derechos de
propiedad comunitaria de los pueblos originarios.
de la Nación.
7
1.4 Parte general del derecho privado
1.4.1 La relación jurídica privada: noción y elementos
La relación jurídica es la situación en la que se encuentran varias personas
vinculadas entre sí, regulada por el derecho. Ahora bien, no toda relación entre
personas, aun cuando pueda producir efectos jurídicos, es relación jurídica. Así,
la amistad, pese a que puede producir ciertos efectos jurídicos, como la
obligación de los jueces de excusarse cuando tienen amistad íntima con alguna
de las partes litigantes, no es relación jurídica.
En una palabra, es el vínculo entre dos o más personas que, tendiente a la
satisfacción de intereses dignos de tutela jurídica, es disciplinado y
orgánicamente regulado por el ordenamiento jurídico.
La relación jurídica está conformada por:

a) Sujetos: titulares de las prerrogativas y deberes jurídicos que la
conforman. Se denomina sujeto activo a quien se le atribuyen derechos
o facultades y sujeto pasivo a aquel sobre el que recaen deberes.
b) Objeto: es aquello sobre lo que recae cada uno de los derechos.
c) Causa: es la fuente de la que ella emana. Son los hechos o actos
jurídicos que le dan origen. Así, por ejemplo, el contrato de
compraventa da nacimiento a una relación jurídica entre comprador y
vendedor.
1.5 Los derechos subjetivos

1.5.1 Definición. Teorías
Hemos señalado precedentemente que el derecho en sentido objetivo es el
conjunto de normas jurídicas sancionadas por el estado y vigentes en un
determinado momento, tendientes a instaurar un orden social justo.
Ahora bien, el fenómeno jurídico también puede ser aprehendido desde una
esfera subjetiva; así, se nos presenta como un conjunto de facultades o
prerrogativas otorgadas por el derecho objetivo a los individuos –derechos
subjetivos– frente a los que aparecen, también en la esfera subjetiva del
derecho, los deberes jurídicos.
Los derechos subjetivos son los contenidos de las relaciones jurídicas. Para
definirlos, existieron distintas teorías. Siguiendo a Tagle (2002) se pueden citar
las siguientes:
Doctrina de la voluntad: esta concepción considera que el derecho subjetivo es

un poder atribuido a la voluntad. Fue inicialmente atribuida a Savigny, quien
concibe al derecho subjetivo como una esfera en la cual reina soberana la
8
voluntad de las personas, por cuanto es ésta la que resulta determinante para
hacer uso o no de las facultades que la norma le confiere.
Doctrina del interés: Ihering ha criticado la doctrina de la voluntad, señalando
que la voluntad no alcanza para explicar el derecho subjetivo, por cuanto hay
sujetos carentes de voluntad que son titulares de derechos subjetivos. Es decir:
estos derechos pueden adquirirse independientemente de la voluntad del
beneficiario. Así, define al derecho subjetivo como el interés jurídicamente
protegido.
Teorías intermedias: numerosos autores posteriores han descubierto que, en
realidad, los elementos de la voluntad y del interés no se contraponen ni se
excluyen sino que, por el contrario, se complementan. Por eso, con algunos
matices, se sostiene generalmente que el derecho subjetivo es la potestad de
voluntad humana, reconocida y protegida por el orden jurídico, que tiene por
objeto un bien o un interés.
Actualmente, se definen como “un poder o facultad conferido a los sujetos por
el ordenamiento jurídico, para exigir de otros sujetos un comportamiento o
conducta, tendiente a la satisfacción de intereses dignos de protección”. (Tagle,
2002, p. 68).
1.5.2 Elementos y clasificación

El análisis de la estructura del derecho subjetivo permite descubrir que poseen
tres elementos: a) un sujeto al que pertenece, que resulta ser titular; b) un
objeto sobre el que recae y c) un contenido que encierra, la causa.
a) El sujeto del derecho es quien resulta investido de la potestad que éste
encierra; no siempre coincide con el portador del interés (por ejemplo,
los representantes de los incapaces de obrar son quienes ejercen los
derechos subjetivos que a aquéllos corresponden).
b) El objeto es la entidad o materia sobre la que recae el poder conferido
al sujeto.
c) Y el contenido de los derechos subjetivos está conformado por el
conjunto de poderes o facultades que detenta su titular de acuerdo a la
naturaleza del derecho de que se trate.
En esta materia se estudiará cada uno de estos elementos, ya que constituyen

los pilares de base para agrupar sistemáticamente todo lo que comprende el
contenido de la parte general de derecho privado.
A su vez, estos derechos se clasifican en diferentes categorías.
Se encuentran primero dos grandes grupos: 1) los derechos subjetivos
extrapatrimoniales o que importan a la persona y 2) los derechos subjetivos
patrimoniales o que importan al patrimonio.
En el primer grupo se encuentran dos categorías: a) los denominados iura in
persona ipsa o derechos sobre la propia persona, que son los derechos
humanos, también denominados personalísimos, que se consideran innatos; y
9
b) los denominados iura in persona aliena o derechos sobre la persona ajena,
que son los denominados derechos potestativos y que importan las relaciones
de familia (responsabilidad parental, tutela o curatela).
En el segundo grupo se encuentran: a) los derechos personales o derechos
creditorios u obligaciones, que implican la facultad de un sujeto acreedor de
exigir de otro deudor el cumplimiento de una conducta o prestación debida; b)
los derechos reales que importan la relación de las personas con las cosas y c)
los derechos intelectuales que importan la protección del ingenio humano;
entre éstos se encuentran los derechos de autor, las marcas y las patentes.
Gráficamente, se puede representar estos derechos de la siguiente manera:
Fuente: Tagle, 2002, p. 79.
1.6 Límites en el ejercicio de los

derechos
Ejercer un derecho es hacer uso del mismo. El ejercicio del derecho es, por lo
tanto, la actuación de su contenido. Comprende, en sentido amplio, tanto los
actos de uso y disfrute del objeto del derecho como la utilización de acciones y
otros medios de defensa que pertenecen al titular para la protección de su
derecho.
Ahora bien, este ejercicio tiene límites. Uno de ellos es el principio de buena fe.
10
Sin duda que el límite al ejercicio de los derechos está dado por el propio poder
que confiere; fuera de dicho poder, se obra de hecho, careciendo de derecho.
El art. 9 del Código Civil y Comercial dispone “Principio de buena fe. Los
derechos deben ser ejercidos de buena fe”4, lo que implica con “recíproca
lealtad” (Rivera y Medina, 2014, p. 83) de las partes en el curso de las
relaciones contraídas, la que debe apreciarse objetivamente, aplicando a cada
situación el criterio de lo que hubieran hecho dos personas honorables y
razonables.
1.6.1 El abuso del derecho.

El art. 10 del Código Civil y Comercial dice:
Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el

cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como
ilícito ningún acto.
Le ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se
considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico
o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y
las buenas costumbres…. 5.
Nacida con el objeto de mitigar la concepción individualista del derecho, esta

teoría entraña la admisión aristotélica de que “las cosas se especifican por su
fin”, es decir que cabe resguardar en su ejercicio el sentido, ratio legis o
finalidad que lo caracteriza.
Lo que se protege es el ejercicio regular del derecho, lo que supone que,
cuando el legislador nos confiere una prerrogativa, no es para que hagamos de
ella cualquier uso, sino aquél que ha tenido en vista un objetivo determinado.
(Rivera y Medina, 2014).
El criterio de determinación es amplio, ya que habrá abuso de derecho cuando
se contraríen los fines del ordenamiento o se excedan los límites de la buena fe,
la moral y las buenas costumbres.
Es decir, los elementos del acto abusivo son: a) la conducta del titular de un
derecho subjetivo permitida por una expresa disposición legal; b) el perjuicio a
un tercero sin provecho o utilidad alguna para el titular y c) la conducta en
contradicción con los fines de la norma o con las reglas de la buena fe, la moras
o las buenas costumbres.
4 Art. 9 del CCCN.

5 Art. 10 del CCCN.
11
1.6.2 Orden público. Fraude a la ley
Por su parte, el art. 12del Código Civil y Comercial dispone:
Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no

pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está
interesado el orden público.
El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal,
que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido
por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la
ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa
que se trata de eludir. 6
En relación con el “orden público” como límite de la autonomía de la voluntad

privada, si bien se trata de un concepto difícil de precisar por su generalidad y
mutabilidad (por hallarse ligado a las ideas que predominan en una sociedad y
que, por tanto, son variables), se concluye que existen dos tipos o categorías de
leyes: las que pueden ser dejadas sin efecto por las partes –llamadas
supletorias, interpretativas o permisivas– y las que no. A éstas últimas, el
Código las denomina de orden público y son precisamente las imperativas,
puesto que lo que las caracteriza y configura es la circunstancia de que las
partes no pueden dejarlas sin efecto. Así, la ley de orden público prevalece
sobre la voluntad individual contraria, por lo que los interesados no pueden
eliminar u obstaculizar los efectos de una disposición de tal carácter.
En otro orden de ideas, en cuanto al alcance del segundo párrafo, es decir del
fraude a la ley, lo que el legislador busca es que prime la verdad real sobre la
formal, la buena fe sobre la maniobra fraudulenta. Así, el acto fraudulento
“debe someterse” a la norma imperativa que se trata de eludir. (Rivera y
Medina, 2014).
1.6.3 Derechos de incidencia colectiva

El artículo 14 del Código Civil y Comercial dispone:
Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código

se reconocen: derechos individuales; derechos de incidencia
colectiva.
6 Art. 12 del CCCN.
12
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales
cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia
colectiva en general.7
Los derechos de incidencia colectiva son los que tienen por objeto bienes
colectivos –art. 43 CN– y son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación,
las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado. Es decir, son
los que tutelan un bien que pertenece a toda la comunidad.
Otro límite al ejercicio de los derechos es lo estatuido en el mencionado
artículo, pues se prohíbe el ejercicio abusivo de los derechos individuales en
cuanto pueden dañar al ambiente y a “los derechos de incidencia colectiva en
general”8, como por ejemplo los derechos del consumidor.
Se trata de que los derechos subjetivos tengan límites respecto de los bienes
colectivos.
7 Art. 14 del CCCN.

8 Art. 47 de la CN.
13
2. Sujetos de la relación
jurídica
Esta unidad comienza con el análisis del primer elemento de la relación jurídica,
la persona, como sujeto de derecho, como titular de las prerrogativas o
facultades y sus correlativos deberes que conforman el contenido de la relación
jurídica.
2.1 Persona humana

2.1.1 Persona y sujeto de derecho: nociones y
distinciones
La noción de persona es muy importante para nuestro sistema jurídico ya que
posee una cantidad de connotaciones necesarias para comprender su
protección.
Nuestra ley no da una noción de lo que debe entenderse por persona;
directamente empieza el Título I, refiriendo al comienzo de su existencia.
Matilde Zavala expresa:
…mientras que el hombre es una realidad ontológica (un "ente"

biosíquico y espiritual); persona es, dentro del derecho, una
categoría jurídica (el ente, humano o no, que goza de capacidad
de derecho) […] El hombre existe en la naturaleza, la persona
solamente en el derecho. (Zavala de González, 1983, p. 4).
Es decir que, cuando hablamos de “persona”, hacemos alusión a una categoría

jurídica, a una calidad que contiene en sí misma la aptitud de ser portadora de
derechos.
Así las cosas, se puede deducir que la palabra persona hace referencia a la
personalidad jurídica –la investidura jurídica de la que goza el sujeto–, a la
aptitud, la disposición potencial para tener derechos, para adquirirlos, para ser
sujeto activo o pasivo de las relaciones jurídicas. Hombre hace referencia al
sustrato o soporte biológico de las personas humanas, que, para estar
protegido, necesita de esa personalidad jurídica.
14
Por último, la expresión sujeto de derecho alude a las personas cuando están
interactuando en interferencia intersubjetiva, por ejemplo cuando le están
dando vida a un contrato. Gráficamente, es la persona en movimiento.
2.2 Derechos y actos personalísimos

2.2.1 Definición. Naturaleza jurídica
Los derechos personalísimos son los que recaen sobre ciertos aspectos o
manifestaciones de la personalidad del hombre para proteger su libre
desenvolvimiento: derecho al honor, a la intimidad, a la libertad, a la integridad
física, etc.
Estos derechos subjetivos no sólo tienen reconocimiento expreso en el Código
Civil y Comercial; el derecho supranacional de derechos humanos
constitucionalizado (art. 75 inc. 22 CN) establece las bases fundacionales del
régimen de los derechos personalísimos, toda vez que la dignidad personal
como sus emanaciones (intimidad, imagen, identidad, honor y derechos sobre
el propio cuerpo) son reconocidos de manera explícita en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y en otros instrumentos supranacionales.
2.2.2 Caracteres
Estos derechos son absolutos, extrapatrimoniales, irrenunciables,
relativamente disponibles por las partes y por ende no transmisibles. Otro
carácter es que la vulneración de ellos da derecho a su titular a reclamar la
prevención y reparación de los daños conforme lo estipulado en los arts. 1708 a
1780 inclusive del Código Civil y Comercial.
Son absolutos porque se dan contra todos, erga omnes, ya que todos y cada
uno de los miembros que constituyen la comunidad jurídicamente organizada
están obligados a respetar la persona de los demás.
Decimos que son relativamente disponibles por las partes pues, de
conformidad al art. 55 del Código Civil y Comercial, se puede disponer de los
derechos personalísimos bajo ciertas condiciones: que medie consentimiento
por el titular de los derechos, que éste no sea contrario a la ley, la moral o las
buenas costumbres.
Asimismo, prevé que el consentimiento no se presume, es decir que debe
otorgarse en forma clara, ya sea expresa, tácita, o incluso por vía de silencio, y
“es de interpretación restrictiva, y libremente revocable”9.
9 Art. 55 del CCCN.
15
2.2.3 La inviolabilidad de la persona humana
El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin en sí
mismo, su persona es inviolable.
El artículo 51 prevé “Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana

es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y
respeto de su dignidad”.10
De tal modo, el reconocimiento y el respeto de la dignidad personal, además de
estar previsto expresamente en el Código, encuentra amparo constitucional por
vía del art. 75 inc. 22 y rango constitucional asignado al art. 11 del Pacto de San
José de Costa Rica.
Este derecho implica que todo ser humano debe ser respetado como persona
tanto en su existencia – vida, cuerpo, salud– como en su propia dignidad –
honor, intimidad, imagen–.
Así, la inviolabilidad de la persona humana extiende su tutela tanto a los
derechos de la personalidad espiritual, es decir la imagen, la intimidad,
identidad, honor o reputación, como a cualquier otro que resulte de una
emanación de la dignidad personal. De igual forma, la inviolabilidad de la
persona hace que esté protegida la integridad física y, por ende,
primordialmente la vida y la salud.
2.2.4 Derechos de la personalidad espiritual tutelados:

derechos a la intimidad personal y familiar, a la honra, a
la reputación, a la imagen y a la identidad
El artículo 52 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone
Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su

intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o
identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su
dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de
los daños sufridos, conforme lo dispuesto en el Libro Tercero,
Título V, Capítulo I.11
Derecho a la intimidad personal o familiar: la intimidad es el ámbito de reserva

de la vida, de los sentimientos, creencias de un individuo. Este ámbito de
reserva es el bien jurídico protegido por este derecho, que garantiza al titular el
derecho a vivir en forma independiente, sin injerencias ni intromisiones que
10 Art. 51 del CCCN.

16
puedan provenir de la autoridad o de terceros, en tanto su conducta no ofenda
al orden público, a la moral, ni perjudique a terceros (Tagle, 2002).
De la lectura del artículo 52 del Código, se advierte que no sólo se protege la

intimidad personal, sino también la familiar, es decir que “nadie puede ser
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su
familia”12.
Ahora bien, este derecho tendrá más reducida su esfera de acuerdo al grado de
actuación o función pública que posea, pues mientras más pública sea la
imagen de la persona, más reducida será la esfera de protección, pero siempre
la conserva. Por ello, algunas personas reconocidas o famosas han iniciado
acciones para proteger su derecho a la intimidad cuando la prensa ha invadido
tal esfera.
Derecho a la honra o reputación: este derecho comprende dos aspectos. De un

lado, el honor en sentido objetivo, que es la valoración que otros hacen de la
personalidad, es el buen nombre o reputación, el aprecio de terceros; y en
sentido subjetivo es la autovaloración, el íntimo sentimiento que cada persona
tiene de la propia dignidad y la de su familia (Tagle, 2002).
La vulneración al honor da lugar a la posibilidad de interponer acciones penales,
como la injuria y la calumnia. La injuria procede cuando alguien afecta el honor
de una persona con dichos que la degradan; la calumnia consiste en la falsa
imputación de un delito.
Derecho a la imagen: el artículo 53 del Código Civil y Comercial establece:
Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la imagen o la voz

de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su
consentimiento, excepto en los siguientes casos:
 Que la persona participe en actos públicos;
 Que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario
y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño
innecesario;
 Que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre
acontecimientos de interés general.
En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento
sus herederos o el designado por el causante en una disposición
de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un
mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte años desde la
muerte, la reproducción no ofensiva es libre. 13
12 Art. 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

17
El derecho a la propia imagen es el derecho personalísimo que protege la
imagen -entendida ésta en sentido amplio- de una persona física, ya que
permite a su titular oponerse a que su imagen o su voz sean reproducidas,
captadas o publicadas por cualquier medio, sin su consentimiento. Este
derecho goza de amparo constitucional, ya sea como un aspecto del derecho a
la privacidad (art. 19 CN) o bien como un derecho autónomo implícito en el art.
33 de la CN, a lo que se suma su recepción por vía del art. 75 inc. 22, que otorga
rango constitucional a diversos instrumentos internacionales, entre los que se
encuentra el Pacto de San José de Costa Rica (art. 11).
Este derecho se vulnera con la mera captación de la imagen o la voz sin el

consentimiento del sujeto, aun cuando no se infiera una lesión a la privacidad.
Se señala que tiene un contenido positivo y uno negativo. Desde su faz negativa
o de exclusión, el derecho a la imagen confiere la facultad de oponerse y
prohibir a terceros su captación y divulgación; desde su faz positiva, permite a
su titular ceder su uso y explotación incluso a título oneroso (Rivera y Medina,
2014).
En relación al alcance de lo que debe interpretarse por “imagen”, tal como

hemos señalado, el concepto es amplio y por ende, la protección legal
comprende distintas formas de reproducción de la imagen, como dibujos,
caricaturas, pinturas y cualquiera sea la vía de difusión, por ejemplo
filmaciones, reproducciones televisivas, entre otras (Tagle, 2002).
La regla es la exigibilidad del consentimiento a fin de “captar” o “reproducir” de
cualquier forma la imagen o la voz de una persona (carácter disponible de este
derecho). Dicha conformidad no se presume, es de interpretación restrictiva y
libremente revocable (art. 55). Sin embargo, el precepto precedente señala tres
excepciones a la exigencia del consentimiento:
a) “Que la persona participe en actos públicos”14, es decir, inauguraciones,

desfiles, cortejos fúnebres de hombres célebres, ceremoniales oficiales,
etc.
b) “Que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario”15,
siempre que no resulte ofensiva y que se tomen las precauciones
suficientes para evitar un daño innecesario. Por ejemplo: evitar la
identificación de la persona en ilustraciones en revistas médicas.
c) Que se trate de informar sobre acontecimientos de interés general, es
decir, que haya un interés colectivo en la información, ya sea porque la
imagen se vincula a la actividad profesional o pública del sujeto o
presenta cierta relevancia pública o cuando su difusión se hace para

18
verificar o refutar aspectos de la vida privada que, voluntariamente, la
persona involucrada ha expuesto al público.
En el caso de las personas fallecidas, dispone la norma que el consentimiento

puede ser prestado por sus herederos o por quien hubiera sido designado por
el causante del efecto en una disposición de última voluntad. En caso de
desacuerdo entre los herederos, lo resolverá la autoridad judicial.
Ahora bien, pasados veinte años desde la muerte, la reproducción es libre en
tanto no resulte ofensiva. De tal modo, si aún antes de transcurrido tal lapso
legal no existiese ninguna de las personas que por ley deben prestar su
consentimiento, podría reproducirse la imagen.
Derecho a la identidad: este derecho implica que “cada persona sea ella
misma”, que pueda distinguirse sobre la base de sus atributos y sus propias
cualidades personales que hacen a esa determinada persona distinta de las
otras. Este derecho comprende tanto la identidad biológica como la identidad
de género (regulada por ley 26.743 “De identidad de género”).
2.2.5 Derechos de la personalidad física: derecho a la

vida, a la integridad física, a disponer del propio cuerpo,
a disponer del propio cadáver
Estos derechos se corresponden con el derecho a la vida, a la integridad física,
al propio cuerpo, a la salud, y despojos mortales.
Derecho a la vida: este derecho se encuentra profusamente protegido y se

refleja al impedimento de obrar contra la propia vida y sobre la vida de los
demás. Este derecho actualmente se encuentra en grandes discusiones
bioéticas debido a que existen fallos que lo contraponen con el derecho a la
dignidad, por ejemplo, cuando se permite a la persona que (siendo capaz o por
ser objetor de conciencia) se niegue a recibir tratamiento médico para
preservar su dignidad. Es sumamente importante esta categoría porque se
tiene (al igual que los demás derechos humanos) desde que se comienza a ser
persona para el derecho.
Derecho a la integridad física: el artículo 54 del CCCN dispone que no resultan

exigibles aquellas convenciones que tengan por objeto la realización de un acto
peligroso para la vida o integridad física. En otras palabras, el contrato
mediante el cual una persona comprometa un acto que traiga aparejado dicho
peligro, carecerá por tanto de fuerza obligatoria para quien asumió dicha
obligación, no siendo pasible de exigir su cumplimiento forzado o indirecto,
salvo que el acto de que se trate se corresponda a su actividad habitual (v.gr.
19
un boxeador, un corredor de autos) y que se adopten las medidas de
prevención y seguridad adecuadas a las circunstancias.
Este derecho se vincula también con el derecho a disponer sobre el propio
cuerpo.
Derecho a disponer sobre el propio cuerpo: en primer lugar es dable señalar

que el cuerpo humano no es una cosa en sentido jurídico, en tanto no
constituye un objeto material susceptible de apreciación pecuniaria.
Así, el art. 17 del CCCN establece que:
Los derechos sobre el cuerpo humano o sobre sus partes no

tiene un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico,
humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular
siempre que se respete alguno de esos valores y según lo
dispongan las leyes especiales. 16
Este derecho de disponer del cuerpo humano se vincula con el anterior, es

decir, con el derecho a la integridad física que procura determinar las
atribuciones que se tienen sobre el propio cuerpo, sus límites y la tutela legal
que posibilite su efectivo ejercicio frente a la oposición, atentado o amenaza de
agresión, ya sea proveniente de terceros o del Estado.
La regla es que no están autorizados aquellos actos que causen una

disminución permanente en la integridad del propio cuerpo o sean contrarios a
la ley, la moral o las buenas costumbres.
Sin embargo, el art. 56 del CCCN prevé excepciones a tal principio, las que
tienen lugar cuando se trata de actos enderezados al mejoramiento o
preservación de la salud de la persona titular, como ser una intervención
quirúrgica; o, “excepcionalmente”, para el mejoramiento o preservación de la
salud de otra persona distinta a la del titular, la que tiene lugar cuando se
dispone la ablación de un órgano (que se rige por la ley 24.193, modificada por
ley 26.066) a los fines de ser trasplantado.
Asimismo, están prohibidas las prácticas destinadas a la modificación de la
constitución genética de la descendencia, salvo aquéllas que tiendan a prevenir
enfermedades genéticas o la predisposición a ellas (art. 57 CCCN).
Por otro lado, se prevé la regulación de las investigaciones biomédicas en seres
humanos que procuran un beneficio para el paciente sobre el cual se realizan, a
la par que pueden aprovechar en general a la ciencia médica. Estas
investigaciones deben cumplir con los recaudos legales que establece el art. 58
20
CCCN, teniendo una especial trascendencia el previsto en el punto “f”, que
alude al ineludible acuerdo que debe prestar la persona objeto de la
intervención, quien siempre deberá estar debidamente informada en relación a
los riesgos para su vida.
Derecho de disposición sobre el cadáver propio: la norma del artículo 61 del

CCCN consagra el derecho que posee toda persona capaz en orden a establecer
el destino post mortem de su cuerpo. Es decir que la persona, mientras viva,
puede disponer de sus exequias o inhumación, como así también la dación de
todo o parte de su cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de
índole similar.
La manifestación de la voluntad puede ser expresada por cualquier forma, es
decir, puede ser por disposición testamentaria, o bien puede ser escrita o por
signos inequívocos, o inducida de hechos o circunstancias que posibiliten
conocerla.
Ahora bien, en ausencia de instrucciones por parte del difunto, será el cónyuge,
el conviviente o los parientes según el orden sucesorio, quienes dispongan del
cadáver de su familiar.
2.3 Atributos de las personas

2.3.1 Definición
La persona, en tanto tal, posee ciertos atributos que son sus cualidades
esenciales. Éstas son inherentes y consideradas a priori de la persona, es decir
que comienzan con su existencia.
Estos atributos de la persona humana son: capacidad, nombre, estado y
domicilio. A toda persona individual le es inherente la capacidad, cualidad que
la distingue como sujeto potencial de derechos y deberes; el nombre que la
individualiza, el estado que la sitúa en el medio familiar en el que se
desenvuelve y el domicilio que la sitúa jurídicamente en un lugar determinado.
2.3.2 Naturaleza
Los atributos no son derechos ni deberes, sino cualidades inherentes a la
calidad de la persona que no se adquieren luego, sino que son contemporáneos
a la persona, a su existencia, y la acompañan toda su vida protegiéndola e
identificándola.
21
2.3.3 Caracteres
Los atributos participan de los siguientes caracteres:
Son necesarios e inherentes a las personas: no se concibe que la persona física
pueda carecer de alguno de estos atributos por cuanto, la determinan en su
individualidad.
Son únicos: una misma persona no puede poseer más de un atributo de cada
clase en un momento determinado. Así, la persona humana no puede ser capaz
e incapaz a la vez de adquirir un derecho, no puede tener más estados civiles
familiares del mismo orden, por ejemplo soltero-casado.
Son indisponibles: no pueden ser transferidos, pues están fuera del comercio.
Son inmutables: sólo se modifican cuando se verifica el supuesto normativo
que así lo prevé.
Son imprescriptibles: por cuanto no se adquieren ni pierden por el transcurso
del tiempo.
2.4 Nombre
2.4.1 Noción
El nombre es el atributo de la persona que la identifica y la individualiza del
resto. Está compuesto por dos elementos: el pronombre o nombre de pila (o
apelativo) y el apellido (o cognomen o patronímico). Ambos cumplen funciones
diferentes; el nombre de pila individualiza a la persona en su familia y el
apellido la individualiza en la sociedad.
2.4.2 Naturaleza jurídica

Respecto de su naturaleza jurídica existen varias teorías. Siguiendo a María
Victoria Tagle (Tagle, 2002), podemos citar:
a) Tesis de la propiedad: sostenida fundamentalmente en Francia a mediados
del XIX. Consideraba que el nombre era objeto de un derecho de propiedad
análogo al que se tiene sobre las cosas. Esta tesis ha sido abandonada.
b) Tesis del derecho de la personalidad: parte de la doctrina entiende que el
nombre es un derecho o un bien de la personalidad que permite distinguir al
individuo de los demás. El nombre, al ser utilizado como forma de distinguir al
individuo, es un atributo esencial de la personalidad.
c) Institución de policía civil: Planiol concibe al nombre como una institución de
policía civil, por cuanto es impuesto por la ley en forma obligatoria para la
identificación de los individuos. Tesis seguida en nuestro país por Orgaz.
d) Institución compleja: consideran que el nombre es tanto un derecho de la
personalidad como una institución de policía civil, porque protege intereses
individuales y también sociales. Esta posición es compartida por autores como
Salvat, Llambías, Borda, Rivera.
22
Así, el artículo 62 del CCCN establece: “Derecho y deber. La persona humana
tiene el derecho y el deber de usar el prenombre y el apellido que le
corresponden”. 17 Es de este artículo de donde surge su naturaleza jurídica, en
donde confluyen los dos criterios: que el nombre es un derecho de la
personalidad, que es una institución de policía civil.
2.4.3 Régimen legal

 El prenombre
 Apellido de los hijos.
Es dable señalar que el apellido, nombre familiar o patronímico, es la
designación común a todos los miembros de una misma familia, que, unido al
prenombre, identifica a la persona física, conformando su nombre propiamente
dicho. Así, el apellido designa el grupo familiar, pues cada individuo lleva el
apellido que le corresponde en razón de su pertenencia a dicho grupo.
El art. 64 del CCCN prevé que el hijo matrimonial lleva el primer apellido de
alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo
realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido
de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede
agregar el apellido del otro. Asimismo, dispone que, en caso de que un mismo
matrimonio tuviera muchos hijos, todos deben llevar el mismo que se haya
decidido para el primero.
Ahora bien, en el caso del hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, éste
lleva el apellido de ese progenitor.
Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente, se sigue la regla
establecida para los hijos matrimoniales en cuanto a que llevarán el primer
apellido de alguno de los cónyuges.
Si la segunda filiación se determina después, ambos padres deberán acordar el
orden de los apellidos. A falta de acuerdo, será determinado por el juez según
sea el interés superior del niño.
Para el supuesto de la persona menor de edad sin filiación determinada, se
establece que debe ser anotada por el oficial del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas con el apellido que esté usando o, en su defecto, con
un apellido común (art. 65) o bien, si la persona tiene edad y grado de madurez
suficiente, puede solicitar la inscripción del apellido que esté usando (art. 66).
 Apellido de los cónyuges. Por otro lado, en relación al apellido de los

cónyuges, el art. 67 dispone:
23
Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del
otro, con la preposición “de” o sin ella.
La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo
no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por
motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo.
El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro
cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias, ni constituya
unión convivencial18.
Como se advierte, en materia de apellido y matrimonio, el Código posibilita a

que cualquiera de ellos pueda utilizar el apellido del otro con o sin la
preposición “de”.
Ahora bien, en el caso de persona divorciada y nulidad del matrimonio, la regla
es la prohibición de empleo del apellido y, sólo de mediar razonables motivos,
el juez puede acordar su conservación.
En cuanto al viudo, éste puede seguir usando el apellido del otro cónyuge
mientras no contraiga nuevas nupcias ni constituya unión convivencial.
 Cambio del prenombre y del apellido

Los arts. 69 y 70 del Código Civil y Comercial receptan la posibilidad del cambio
del prenombre y del apellido sólo de mediar, a criterio del juez, justos motivos.
Al respecto, formula una enunciación de justos motivos: a) cuando el
seudónimo hubiese adquirido notoriedad; b) por “la raigambre cultural, étnica
o religiosa”19; c) por “la afectación de la personalidad de la persona interesada,
cualquiera sea su causa, siempre que se encuentre acreditada”20.
Así, para lograr el cambio del nombre y/o del prenombre, se precisa la
intervención del Poder Judicial y esa es la regla, con excepción de los dos
supuestos contemplados en el último párrafo del art. 69.
En tales casos no se requiere la intervención judicial y se consideran justos

motivos cuando se pretende “el cambio del prenombre por razón de identidad
de género y el cambio de prenombre y apellido por haber sido víctima de
desaparición forzada, apropiación ilegal o alteración o supresión del estado civil
o de la identidad”21.
El cambio de nombre tramitará “por el proceso más abreviado que prevea la ley
local, con intervención del Ministerio Público”22, debiendo “publicarse en el

24
diario oficial una vez por mes en el lapso de dos meses”, a fin de que presenten
las oposiciones y se soliciten informes respecto de “las medidas precautorias
que existieren con relación al interesado”23.
Una vez inscrita en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, será
oponible a terceros.
2.4.4. Acciones de protección

Art. 71. Acciones de protección del nombre. Puede ejercer
acciones en defensa de su nombre:
a) aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, para que
le sea reconocido y se prohíba toda futura impugnación por
quien lo niega; se debe ordenar la publicación de la sentencia a
costa del demandado;
b) aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para
que cese en ese uso;
c) aquel cuyo nombre es usado para la designación de cosas o
personajes de fantasía, si ello le causa perjuicio material o moral,
para que cese el uso.
En todos los casos puede demandarse la reparación de los daños
y el juez puede disponer la publicación de la sentencia.
Las acciones pueden ser ejercidas exclusivamente por el
interesado; si ha fallecido, por sus descendientes, cónyuge o
conviviente, y a falta de éstos, por los ascendientes o
hermanos.24
Así, las acciones para proteger el nombre son tres:

 la acción de reclamación o reconocimiento del nombre: se requiere
que el demandado haya desconocido el derecho de usar el nombre por
parte del sujeto afectado, debiendo el juez ordenar la publicación de
sentencia a costa del demandado.
 la acción de impugnación, o usurpación del nombre: se requiere que el
demandado use en forma indebida el nombre de otra persona y el
efecto propio de la sentencia es el cese en dicho uso indebido.
 la acción de supresión del nombre: debe mediar un uso indebido por
parte del demandado del nombre de otra persona para individualizar
una cosa o un personaje de fantasía y dicho uso provocar un perjuicio
material o moral. El efecto de la sentencia es el cese de dicho uso
indebido.

25
Por último y en orden a quiénes pueden interponer estas acciones, se establece
que el titular exclusivo es el interesado y, si éste ha fallecido, podrá ser ejercida
por sus descendientes, cónyuge o conviviente, y a falta de éstos, por los
ascendientes o hermanos.
2.4.5 Seudónimo
En cuanto al seudónimo, el art. 72 contempla “El seudónimo notorio goza de la
tutela del nombre”25.
El seudónimo es la designación, diferente del nombre verdadero, que una
persona voluntariamente se da a sí misma, en el desarrollo de alguna actividad
específica cultural, artística, comercial o profesional, sea con el objeto de
ocultar su verdadera identidad o para darle realce en el ejercicio de esa
actividad. Puede formarse con un nombre y apellido, con un prenombre, o con
una designación de fantasía.
Como el seudónimo notorio goza de la tutela del nombre, el titular para su
protección, podrá interponer las acciones previstas para proteger el nombre, es
decir las previstas en el art. 71.
Asimismo, el art. 69 ha receptado el cambio de nombre cuando existan justos
motivos a criterio del juez y el inc. “a" dispone que se considera justo motivo al
supuesto en que el seudónimo hubiese adquirido notoriedad.
2.5 Domicilio
2.5.1 Noción. Caracteres
El ordenamiento jurídico requiere situar a la persona en un determinado lugar,
aun cuando no actúe necesariamente allí. Domicilio, en sentido jurídico, es el
lugar que la ley considera como centro o sede legal de la persona.
Como veremos seguidamente existen distintas clases de domicilio, el domicilio
general y el especial. El domicilio general es el atributo, cualidad o propiedad
inherente a la persona que representa su indispensable asiento o sede legal
para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones (Tagle,
2002).
Este domicilio general puede ser legal, es decir instituido por la ley o real, que
es la efectiva residencia de la persona en un cierto lugar con ánimo de
permanecer allí. El domicilio general sea legal o real, es necesario, ya que no
puede faltar en ninguna persona y es único ya que una persona no puede tener
más de un domicilio general.
26
Por último decimos que el domicilio general es mutable, es decir que es
modificable, ya sea por cambio en la capacidad de las personas (por ejemplo,
un menor que cumple la mayoría de edad pasa de domicilio legal a domicilio
real) o por un cambio en la de su situación (por ejemplo: una persona que es
designada en un puesto de funcionario público y que requiere trasladarse,
cambia de domicilio real a domicilio legal).
2.5.2 Clases de domicilio. Distinciones

El domicilio se clasifica de la siguiente manera: general u ordinario y especial.
El domicilio general, lugar en que la ley sitúa a la persona para la generalidad de
sus relaciones jurídicas, se clasifica en a) real o voluntario, y b) legal o forzoso.
Por su parte, el domicilio especial sólo produce efectos en relación a una o
varias relaciones jurídicas determinadas y puede ser convencional, procesal,
conyugal, comercial, entre otros.
27
Gráficamente es así:
Fuente: Rivera y Medina, 2014, p. 268.
El domicilio real, definido en el art. 73 del CCCN, es donde la persona humana

tiene su residencia habitual. Ahora bien, si ejerce actividad profesional o
económica, lo tiene en el lugar donde la desempeña para el cumplimiento de
las obligaciones emergentes de dicha actividad.
Como podemos ver, la ley contempla la residencia como un elemento del
domicilio, dado que el mismo se determina en función de la residencia habitual,
entendida como el lugar en el que habitual y permanentemente habita una
persona.
También se considera domicilio real el lugar de desempeño de la actividad

profesional o económica para las obligaciones nacidas de éstas.
Este domicilio toma en cuenta la efectiva residencia de la persona, es
voluntario, pues sólo depende de la voluntad del individuo, y, además, es de
libre elección e inviolable (art. 18 CN).
Elementos constitutivos del domicilio real: el domicilio real, esencialmente

voluntario, está conformado por un elemento material o corpus y el elemento
intencional o animus. El primero está constituido por la residencia de la
persona que es efectiva y permanente y el animus es la intención o propósito
de permanecer en un determinado lugar. Así, el domicilio real se constituye por
la reunión de sus dos elementos.
28
El art. 74 del CCCN define el domicilio legal como el lugar donde la ley
presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera
permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus
obligaciones.
Así, prevé los casos de personas que tiene domicilio legal:
a) los funcionarios públicos tienen su domicilio en el lugar en que

deben cumplir sus funciones, no siendo éstas temporarias,
periódicas, o de simple comisión;
b) los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar
que lo están prestando;
c) los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como
los que no tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su
residencia actual;
d) las personas incapaces lo tienen en el domicilio de sus
representantes. 26
Este domicilio es forzoso, en tanto la ley lo impone independientemente de la

voluntad del interesado; es ficticio, pues el sujeto puede no estar allí presente;
es excepcional y de interpretación restrictiva, pues sólo funciona en los casos
previstos por la ley; y es único, en tanto es una clase de domicilio general u
ordinario.
Por último y en relación al domicilio especial, cabe poner de relieve que éste
no es un atributo de la persona, sólo lo es el general en todas sus
clasificaciones.
El domicilio especial es el que las partes de un contrato eligen para el ejercicio

de los derechos y obligaciones que de él emanan (art. 75).
Este domicilio produce sus efectos limitados a una o varias relaciones jurídicas
determinadas, es decir, tiene eficacia sólo para aquellas relaciones jurídicas
para las que ha sido instituido. Es elegido libremente por las partes y el
domicilio convenido tiene fuerza de ley para los contratantes, es decir que
tiene efecto vinculante, salvo que, por acuerdo común de partes, lo
modifiquen.
Este domicilio es temporario en principio y se termina cuando la situación

finaliza. Por eso no se puede decir que éste sea un atributo de las personas,
sino que puede faltar. Un ejemplo de domicilio especial es, el que se constituye
a los efectos de un determinado proceso, denominado domicilio procesal.
29
El domicilio especial participa de los siguientes caracteres:
a) no es necesario, pues la persona puede no tener constituido domicilio
especial alguno;
b) puede ser múltiple, porque la persona puede tener varios domicilios
especiales;
c) es voluntario, convencional, transmisible tanto a los sucesores universales
como a los singulares.
2.5.3 Importancia y efectos

El domicilio produce importantes efectos jurídicos. Siguiendo al art. 78 del
CCCN, debemos señalar, en primer lugar, que determina la competencia
judicial. Así, por ejemplo, para el proceso donde se solicite la declaración de
incapacidad o de restricción de la capacidad, deberá tenerse en cuenta el
domicilio de la persona en cuyo interés se lleva a cabo el proceso (art. 36); en la
declaración de ausencia, es juez competente, el del domicilio del ausente (art.
81); en el proceso sucesorio es competente el juez del último domicilio del
causante, entre otros.
Asimismo, de conformidad a la última parte del mencionado artículo, en caso

de constitución de domicilio contractual o de elección, se admite la prórroga de
competencia, la que importa que deja de ser competente el juez que
normalmente hubiera correspondido por aplicación de los principios procesales
en los códigos de rito, para dar lugar a aquél del domicilio elegido.
Cabe aclarar que este último efecto será siempre en caso de que la jurisdicción
judicial resulte renunciable, es decir, cuando la jurisdicción sea impuesta en
razón del domicilio de las personas, pues la determinada en razón de la materia
no puede alterarse porque es de orden público. (Rivera y Medina, 2014). La
prórroga tampoco podrá operar en los supuestos de fuero de atracción, que
tienen virtualidad en los concursos y quiebras y en los procesos sucesorios,
pues el fuero de atracción es de orden público.
2.5.4. Cambio de domicilio.

El domicilio real puede modificarse de un lugar a otro sin que dicha facultad
pueda ser coartada por contrato ni por disposición de última voluntad. Dicho
cambio se verifica instantáneamente por el hecho de trasladar la residencia de
un lugar a otro con ánimo de permanecer en ella (art. 77).
El domicilio real es mutable, siendo necesario que concurran los dos elementos
ya referidos: corpus, es decir efectivo cambio de domicilio, y animus, intención
de establecerse en el nuevo lugar.
30
2.6 Capacidad
2.6.1 Noción.
La capacidad es uno de los atributos más importantes de la persona. Como se
expuso anteriormente, este atributo forma parte del concepto mismo de
persona; la capacidad de derecho siempre está presente.
2.6.2 Clases. Caracteres

La noción de capacidad no se agota en la capacidad de derecho –atributo de la
persona– puesto que comprende también la capacidad de hecho o de obrar,
que consiste en la aptitud de las personas físicas para ejercer por sí mismas los
actos de la vida civil.
La capacidad tiene los siguientes caracteres:
a) las reglas que gobiernan la capacidad son de orden público y no pueden
ser modificadas por voluntad de los particulares;
b) es principio general que tanto las incapacidades como las restricciones a
la capacidad son la excepción;
c) las restricciones a la capacidad son de interpretación restrictiva.
Capacidad de derecho. Definición

El artículo 22 del CCCN define la capacidad de derecho: “Capacidad de derecho.
Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes
jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos,
simples actos, o actos jurídicos determinados.”27
Así, la capacidad de derecho se define como la aptitud de que goza toda

persona humana para ser titular de derechos y deberes jurídicos. Esta aptitud
se vincula muy directamente con la personalidad humana; por ello, todas las
personas son capaces de derecho y no puede concebirse una incapacidad de
derecho absoluta, es decir, que comprenda todos los derechos y obligaciones,
porque sería contrario al orden natural.
Por el contrario, sí existen incapacidades de derecho relativas, es decir referidas

a ciertos derechos en particular, como lo prevé el art. 1002 del Código Civil y
Comercial al referir, por ejemplo, que:
31
No pueden contratar en interés propio
a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya
administración o enajenación están o han estado encargados;
b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y
mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados
con procesos en los que intervienen o han intervenido;
c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en
procesos en los que intervienen o han intervenido;
d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí.
Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato
de compraventa sobre los bienes de las testamentarias que estén
a su cargo.28
Capacidad de ejercicio
Por su parte, el artículo 23 define la capacidad de ejercicio o de hecho, y prevé
“Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus
derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en
una sentencia judicial”29.
La capacidad de ejercicio es la aptitud para ejercer derechos por sí mismo. Así,
el principio general es la capacidad, con las limitaciones que prevé el Código en
su artículo 24, al referir a las personas incapaces de ejercicio y las que
determine en una sentencia judicial, referencia que alude al supuesto de
restricción al ejercicio de la capacidad en relación a los mayores de edad, en las
condiciones establecidas por la legislación en el art. 24 inc. “c” y 31 y ss. del
CCCN.
2.6.3 Comparación entre capacidad de derecho y

capacidad de ejercicio

32
Dimensiones Incapacidad de derecho Incapacidad de hecho
Esencia Falta de aptitud para ser Falta de aptitud para

titular de derechos. Se celebrar los actos
prohíbe celebrar un acto jurídicos de la vida civil.
singular. Puede restringirse la
capacidad para un
conjunto de actos.
Fundamento Necesidad de proteger Imposibilidad física o

el orden público, la moral de obrar por
moral, las buenas ausencia de voluntad
costumbres. jurídica.
Alcance Siempre es relativo, no Puede ser una

existe la incapacidad de restricción a la
derecho absoluta pues capacidad restringida a
es un atributo. determinados actos, o
bien un incapaz absoluto
(art. 32 CCCN).
Interés protegido Puede ser público o Siempre interés privado:

privado. el de la persona del
incapaz.
Forma de suplirse No tiene. A través del instituto de

la representación (arts.
100 y ss. CCCN), o con
intervención de un
asistente o sistemas de
apoyos.
33
Sanción ante la Da lugar a una nulidad Da lugar a un a nulidad
violación de lo normado absoluta. relativa del acto.
por la ley
Ley aplicable Ley territorial La ley del domicilio de la

persona del incapaz (art.
36 CCCN).
Fuente: Rivera y Medina, 2014, p. 132 y 133.
2.7 Estado civil

2.7.1 Definición
El estado es un atributo propio de las personas físicas y hace referencia a la
posición o rol que ocupa una persona en la sociedad, por ejemplo estado civil, o
en una familia, por ejemplo estado de padre, de hijo, etc.
2.7.2 Caracteres
El estado participa de los siguientes caracteres:

a) las normas que regulan el estado de las personas son de orden público;
no pueden ser modificadas por la voluntad de los interesados;
b) es indivisible y oponible erga omnes;
c) generalmente es recíproco o correlativo, porque a cada estado de una
persona le corresponde el de otro que resulta correlativo;
d) es inalienable, es decir intransmisible;
e) es necesario, indisponible y único, es decir que no se puede tener dos
estados correlativos a la vez (por ejemplo, no ser casado y soltero al
mismo tiempo, no ser padre e hijo al mismo tiempo).
2.7.3 Efectos
El estado genera deberes jurídicos como el de usar un apellido o suministrar

alimentos; en el ámbito del derecho procesal es causal de excusación o de
34
recusación de los jueces o funcionarios, quienes no podrán entender en
aquellos pleitos en que intervengan parientes que se hallen en los grados
previstos en las leyes rituales; en el ámbito penal es agravante o eximente de
penas. Asimismo, se relaciona con los otros atributos porque, por ejemplo, en
el matrimonio (estado: casado), los esposos tienen limitaciones entre sí para
ciertos contratos; o por caso los padres no pueden contratar con sus hijos
sometidos a responsabilidad parental. Además, si se logra el reconocimiento de
un hijo extramatrimonial por el padre, este reconocimiento cambia el estado
del hijo reconocido y del padre que reconoce.
Por ello, se dice que los efectos de este atributo son importantes a la hora de
los reclamos patrimoniales o de deberes correspondientes al estado que se
posea, para lo cual la ley establece una serie de normas que lo protegen. Por
ejemplo, a las personas les reconoce dos acciones:
 De reclamación de estado: que son acciones que persiguen un

reconocimiento (por ejemplo las acciones de filiación).
 De impugnación de estado: que son acciones que persiguen un

desconocimiento de un estado ostentado hasta entonces (por
ejemplo, la que le corresponde al padre con respecto al hijo nacido
en matrimonio y que no es suyo).
2.7.4 Prueba
Los datos concernientes a la existencia y estado civil de las personas deben
recogerse de modo fidedigno y ser custodiados en archivos oficiales, en
beneficio no sólo del interesado, sino también del Estado y de los terceros que
puedan tener interés en obtener información útil.
El Código establece que el nacimiento, matrimonio y muerte de las personas
físicas, se prueba con las partidas del Registro del Estado Civil y Capacidad de
las Personas, conocido como Registro Civil (arts. 96 y 420 CCCN).
35
3. Comienzo y fin de la
existencia de las
personas humanas
3.1 Personas por nacer
3.1.1 Noción de personas y vida humana
En primer lugar cabe distinguir entre persona y vida humana. Tal como
señalamos anteriormente, la noción de persona es una categoría jurídica, pues
se trata de ser portador de derechos, mientras que la vida humana es un
suceso de la naturaleza, es su asiento natural.
3.1.2 Importancia jurídica de la concepción

El artículo 19 del Código Civil y Comercial prevé: “Comienzo de la existencia. La
existencia de la persona humana comienza con la concepción”30.
De conformidad al mencionado artículo, la concepción determina el momento a

partir del cual se es persona, es decir que el sujeto tiene personalidad jurídica y
goza de protección de la ley.
Así, el Código Civil y Comercial subsume el concepto de vida humana con el de

persona en el sentido técnico del término, reconociendo su comienzo en el
momento mismo de la concepción. De esta manera, se considera que hay
persona durante todo el proceso de gestación: desde su inicio hasta el
nacimiento y, luego, habrá persona física desde ese instante hasta la muerte. En
igual línea, Vélez Sarsfield aclaraba en la nota a su art. 63, que “las personas por
nacer, no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre”31.
Ahora bien, esta solución no podría haber sido diferente a la adoptada, toda vez
que el art. 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica, establece: “... Toda persona
30
Art. 19 del CCCN.
31
Nota al art. 63 del Código Civil dictado por Vélez Sarsfield, actualmente derogado por
el Código Civil y Comercial de la Nación.
36
tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley
y, en general, a partir del momento de la concepción…”32.
El dispositivo de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN) asigna tutela
jurídica a la vida humana desde este momento de la concepción. Así se visualiza
con claridad que, bajo el enfoque de la jerarquía normativa, de conformidad a la
pauta del art. 31 de la CN, la asignación de personalidad al ente natural no
puede ser ubicada por nuestra legislación común, en momento posterior a éste.
Lo propio puede afirmarse sobre la Convención de los Derechos del Niño, que,
en su art. 1°, establece que “niño” es todo ser humano menor de dieciocho
años de edad. Con respecto al comienzo de la vida, la Convención nada aclara,
pero sí lo hace la ley 23.849 –la de ratificación del Tratado– en su art. 2, el cual
declara que, con relación al artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño,
la República Argentina entiendo por niño a todo ser humano desde el momento de
la concepción y hasta los 18 años. Repárese que lo que goza de jerarquía
constitucional es el texto de la Convención junto a la ley de ratificación porque,
como bien lo señala el art. 75 inc. 22 de la carta magna, cada Tratado adquiere
jerarquía constitucional “en las condiciones de su vigencia”, incluyendo así a la
ratificación como una unidad que debe ser considerada de ese modo a la hora
de valorar las disposiciones con jerarquía constitucional.
3.1.3 Duración del embarazo

La determinación del tiempo de duración del embarazo tiene sentido a los fines
de establecer la época en que ha ocurrido, en cada caso, la concepción. Según
sostuvimos anteriormente, esta definición resulta relevante porque allí es
donde comienza la existencia de la vida humana y, por tanto, desde entonces
puede asignarse a ella la calidad de persona, con la consecuente adquisición de
derechos.
Nuestro Código Civil y Comercial proporciona las indicaciones, en el artículo 20,

en torno a los plazos del embarazo. Así, dice:
Duración del embarazo. Época de la concepción. Época de la

concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para
la duración del embarazo.
Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de
tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento
ochenta, excluyendo el día del nacimiento.33
32 Art. 4 inc. 1 del Pacto de San José de Costa Rica.

37
De tal modo, un embarazo de trescientos días significa una franja temporal, en
semanas, de casi cuarenta y tres semanas; uno de ciento ochenta, importa una
gestación de más de veinticinco semanas. Sobre esta base y atendiendo a que,
desde el punto de vista médico, la duración del estado de gravidez alcanza a
cuarenta semanas de gestación, se advierte que la previsión resulta “generosa”
tanto en máximo como en mínimo.
En definitiva, sin contar el día del parto, se cuentan trescientos días hacia atrás
y luego ciento ochenta días, también hacia atrás. En el período de ciento veinte
días que hay entre uno y otro término, la ley presume que se ha producido la
concepción.
En una palabra, se presume, salvo prueba en contrario, que la concepción se

produjo en los primeros ciento veinte días de los trescientos del embarazo, sin
contar la fecha de parto.
Fuente: Elaboración propia. Adaptación de Cristina González Unzueta.
3.1.4 Nuevas consideraciones jurídicas a partir de los

avances científicos
El artículo 19, en su versión original del Proyecto de Código Civil de 2012, decía
38
La existencia de la persona humana comienza con la concepción
en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción
humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la
mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la
protección del embrión no implantado. 34
Este precepto dejaba de lado cualquier discusión con relación al nasciturus

concebido en el vientre de la madre, al que se lo seguía considerando persona y
sujeto destinatario de la protección del derecho. Sin embargo, no ocurría lo
mismo con relación a los embriones no implantados, los que quedaban
huérfanos de toda protección legal hasta tanto no se produjese su implantación
en el cuerpo de la madre, momento a partir del cual recién eran considerados
personas humanas. (Rivera y Medina, 2014).
Según Rivera y Medina (2014), la Comisión de Reformas suministró tres

argumentos por los cuales los embriones no implantados no son personas
humanas:
 El primero de ellos tiene que ver con el estado actual de las técnicas de
reproducción humana asistida. De acuerdo con ellas, no existe
posibilidad de desarrollo de un embrión fuera del cuerpo de la mujer.
 El segundo motivo alegado radica en que la regulación de la persona

humana tiene como finalidad establecer los efectos jurídicos que tienen
fuente en esa personalidad, tanto en el orden patrimonial como
extrapatrimonial, sin ingresar en otros ámbitos, como puede ser el
derecho penal, conducido por otros principios.
 Y el tercer argumento decía que, tal como está regulado en el derecho

comparado, corresponde que tan importante cuestión sea regulada en
leyes especiales, que prevén su revisión periódica dado el permanente
avance científico en la materia.
De los múltiples proyectos que sobre el tema existen en el Congreso, solamente

en dos de ellos se protege la vida de los embriones desde la concepción
extrauterina. En los restantes proyectos se trata a los embriones no como vidas
humanas, sino como objetos descartables, tal como lo hace la actual ley 26.682
“De fertilización asistida”.
Ahora bien, tal como quedó el texto definitivo del artículo 19, no quedan dudas
de que el Código Civil y Comercial tutela la vida humana desde el momento
34 Art. 19 del Proyecto inicial de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012.
39
mismo de la concepción. El tema es que el término “concepción” ha dado lugar
a distintas teorías que conviven.
Así por un lado, se sostiene que el ser humano comienza con la unión de los
gametos masculino y femenino, es decir, del óvulo y del espermatozoide que se
conoce como fecundación del cigoto. A partir de allí, se configura una realidad
genética distinta de las dos que le dieron origen, es decir, que se produce una
combinación de cromosomas claramente diferenciable de las de sus
progenitores. Así, para esta postura el término concepción, supone
fecundación.
Por otro lado, otra tesitura entiende que el cigoto necesito anidar en el útero de
la mujer para que se produzca el inicio de la vida humana. Los sostenedores de
esta doctrina distinguen el embrión preimplantario del embrión propiamente
dicho, fundando tal distinción en el momento en que tiene lugar la anidación en
la pared del útero y produciéndose ésta en el día catorce contando a partir de la
entrada del gameto masculino en el femenino. En consecuencia, la anidación
resulta de trascendental importancia jurídica, pues antes de ella no hay vida
humana.
Otra postura más innovadora propugna un desarrollo aún superior de
maduración de embrión posterior a la anidación para que estemos frente a un
individuo.
La última, ubica el comienzo de la persona humana en un tiempo posterior, en
el que el feto adquiere su viabilidad o en el nacimiento (Chiapero, 2012).
La divergencia entre una y otra posición se aprecia en los cambios que sufrió el
dispositivo antes de la versión definitiva y que son un reflejo de las
discordancias en la comunidad jurídica argentina.
La mayoría de la doctrina se inscribe en la posición que considera persona a la
vida humana a partir de la fecundación, sin perjuicio de admitir que no ocurre
lo mismo en la doctrina y la jurisprudencia internacional.
Para la postura mayoritaria, la fecundación del óvulo por el espermatozoide da

inicio no sólo a la vida humana sino también a la persona humana, sea que la
fecundación se hubiese producido en el seno materno o en el laboratorio.
Esto puede comprobarse al repasar lo ocurrido en las XIX Jornadas Nacionales
de Derecho Civil en la Ciudad de Rosario (año 2003), en donde la Comisión de
Parte General abordó el tópico y la mayoría aprobó el despacho que sostuvo
que la existencia de la persona humana comienza con su concepción, entendida
como fecundación, y lo propio ocurrió diez años después en las XXIV Jornadas
en la Universidad de Buenos Aires (año 2013).
Hemos señalado precedentemente que la jurisprudencia internacional no
participa de la postura mayoritaria en orden a que la concepción debe
entenderse como fecundación.
40
Así, en autos “Artavia Murillo y otros ("Fecundación in Vitro") vs. Costa Rica”,
la CIDH, luego de repasar las dos interpretaciones del término concepción,
señaló que “la prueba científica concuerda en diferenciar dos momentos
complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la
implantación y que sólo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que
permite entender que existe concepción”35. El Alto Tribunal internacional
admite que, si bien al ser fecundado el óvulo se da paso a una célula diferente y
con la información genética suficiente para el posible desarrollo de un "ser
humano", lo cierto es que, si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la
mujer, sus posibilidades de desarrollo son nulas.
La Corte razona que prueba de ello es que sólo es posible establecer si se ha

producido o no un embarazo una vez que se ha implantado el óvulo fecundado
en el útero, al producirse la hormona denominada "gonodatropina coriónica",
que sólo es detectable en la mujer que tiene un embrión unido a ella. Antes de
esto es imposible determinar si en el interior del cuerpo ocurrió la unión entre
el óvulo y un espermatozoide y si esta unión se perdió antes de la implantación,
concluyendo a partir de allí que hay diferencia entre embrión implantado y
embrión no implantado.
Por todo lo anterior, la Corte concluyó (por mayoría) que la interpretación
histórica y sistemática de los antecedentes existentes en el Sistema
Interamericano confirma que no es procedente otorgar el estatus de persona al
embrión, quedando claro en cuál de las dos posiciones se enrola el Tribunal
Internacional en este decisorio.
Sin embargo, el Estado involucrado no fue Argentina sino Costa Rica y, por ende,
se viene sosteniendo que no se desprende de la Convención Americana que sus
fallos tengan obligatoriedad erga omnes más allá del expediente en el que
fueron dictadas, por lo que no es vinculante para la República Argentina.
3.2 Nacimiento con vida

3.2.1 Definición
El artículo 21 dispone: “Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones del
concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si
nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió. El
nacimiento con vida se presume.”36
35 Artavia Murillo y otros ("Fecundación in Vitro") vs. Costa Rica, CIDH, 28 de Noviembre de
2012, Publicado en La Ley 2013- A, 16 º- DF YP 2013, MARZO.

41
Los derechos y obligaciones adquiridos por el nasciturus en el momento mismo
de la concepción (es allí donde adquiere la calidad de “persona”) quedan
sometidos a una suerte de condición suspensiva: el nacimiento con vida.
Ocurrida ella, se produce su “adquisición irrevocable” de todos los derechos
que le correspondan por filiación; por el contrario, es decir en caso de nacer
muerto o sin vida, se extinguirán retroactivamente la totalidad de los derechos
que pudo haber adquirido desde la concepción.
En una palabra, si el niño nace con vida, mantiene o conserva esos derechos
que adquirió desde la concepción, de manera tal que su nacimiento lo único
que hace es perfeccionar o consolidar esa personalidad que ya poseía.
3.2.2 Medio de prueba

Los artículos 96, 97 y 98 del código unificado regulan en materia de prueba del
nacimiento y de la muerte.
En primer lugar, es dable señalar que, prueba por excelencia del nacimiento, así
como sus circunstancias de tiempo, lugar, sexo, nombre y filiación de las
personas nacidas, es la partida del Registro Civil.
Las partidas del Registro Civil asumen el carácter de verdaderos instrumentos

públicos, siempre que estén confeccionadas en debida forma, sean emitidas por
oficiales públicos con competencia para tal fin o que, por las circunstancias en
las que se encuentren, estén autorizados a emitirlas (arts. 289 inc. “b” y 296).
Asimismo, se dispone que el nacimiento ocurrido en el extranjero se prueba con

los instrumentos otorgados según las leyes del lugar donde se produce,
legalizado o autenticado del modo que disponen las convenciones
internacionales y, a falta de ellas, las disposiciones consulares de la República.
Ahora bien, para el supuesto en que no hubiera partida del Registro, porque no
hay registro público o bien porque falta o es nulo el asiento, y quisiera
demostrarse el hecho del nacimiento, se podrá acreditar por cualquier otro
medio de prueba, ya sea una información pericial, testimonios de los médicos o
expertos, entre otros.
3.2.3 Presunción
El mencionado artículo 21 establece que “el nacimiento con vida se presume”37;
presunción que funciona ante la hipótesis de que existieran dudas al respecto.
42
Ahora bien, esta presunción admite prueba en contrario, es decir que, si alguien
alegara que el niño nació muerto, debe cargar con la prueba de tal extremo.
3.3 Ausencia de la persona

3.3.1 Definición
El Código Civil y Comercial contempla en seis artículos (79 a 84) las normas
sustantivas y procedimentales correspondientes a la simple ausencia y al
procedimiento previsto a los fines de obtener tal declaración. El fin último de
esta regulación es la protección del patrimonio del ausente, pues lo que se
pretende es la designación de un curador especial a los bienes para que estos
puedan ser administrados en debida forma mientras dure el estado de
ausencia.
3.3.2 Presupuestos fácticos y jurídicos

Art. 79. Ausencia simple. Si una persona ha desaparecido de su
domicilio, sin tenerse noticias de ella, y sin haber dejado
apoderado, puede designarse un curador a sus bienes si el
cuidado de éstos lo exige. La misma regla se debe aplicar si existe
apoderado, pero sus poderes son insuficientes o no desempeña
convenientemente el mandato. 38
De conformidad a dicho artículo, para configurarse el presupuesto de la

ausencia simple es preciso que:
 La persona haya desaparecido de su domicilio, sin que se tenga noticias

sobre su existencia;
 Haya dejado bienes que exijan protección;
 No haya dejado apoderado o que los poderes del apoderado del ausente
resulten insuficientes o que éste haya incurrido en un desempeño
inconveniente de su mandato.
Como se advierte, la ley no exige que haya transcurrido plazo alguno para
peticionar ante el juez competente la declaración de ausencia simple, ni que la
desaparición se vincule con un hecho extremo del cual se presuma la muerte
del ausente; sólo se impone que existan bienes para cuidar, de manera tal que
se adopten aquellas medidas necesarias para proteger el patrimonio del
ausente.
43
3.3.3 Procedimiento
Los artículos 80, 81, 82, 83 y 84 regulan el procedimiento para obtener la
declaración de ausencia.
Así, el art. 80 establece quiénes se encuentran legitimados para incoar el

proceso de ausencia:
 El Ministerio Público
 Toda persona que tenga interés legítimo respecto de los bienes del
ausente.
La solicitud de la declaración deberá incoarse ante el juez el domicilio del

ausente; si éste no lo tuvo en el país o no es conocido, es competente el juez
del lugar donde existen bienes, y si hubiere bienes en distintas jurisdicciones, el
que haya prevenido; todo ello conforme lo prevé el art. 81.
El artículo 82 regula el procedimiento para la petición de la declaración de

ausencia simple, disponiendo, en primer término, que el presunto ausente debe
ser citado por edictos durante cinco días, y, si vencido el plazo no comparece, se
debe dar intervención al defensor oficial o, en su defecto, nombrarse un
defensor al ausente, debiendo nombrarse un abogado de la matrícula.
Asimismo se prevé que el Ministerio Público es parte necesaria en el juicio y su
intervención resulta imprescindible.
“En caso de urgencia, el juez puede designar un administrador provisional o

adoptar las medidas que las circunstancias aconsejan”39 a fin de la preservación
del patrimonio.
Una vez oído el defensor y producida la prueba correspondiente, que tendrá

por fin acreditar la desaparición del ausente y que podrá rendirse por cualquier
medio, si concurren los extremos legales, el juez estará en condiciones de dictar
la sentencia de declaración de ausencia simple y designar al curador.
3.3.4 Efectos
Dictada la sentencia de simple ausencia, se designará un curador a fin de que
realice los actos de conservación y administración ordinaria de los bienes. Para
el supuesto de que deba realizar un acto que exceda la administración
44
ordinaria, deberá requerir autorización al juez, la que debe ser otorgada sólo
en caso de necesidad evidente e impostergable.
La curatela del ausente termina por su presentación personalmente o por

apoderado; por su muerte o por su fallecimiento presunto declarado
judicialmente (art. 84).
3.4 Muerte presunta

3.4.1 Régimen legal. Casos y términos
La presunción de fallecimiento, al igual que la muerte, constituyen supuestos
jurídicos extintivos de la persona humana. Así, los efectos de la sentencia
judicial que declara el fallecimiento presunto son idénticos a los de la muerte,
pero la ley establece diferencias fundadas en la eventual reaparición del
declarado muerto presunto y en la necesidad de proteger sus intereses.
El Código prevé distintos supuestos, ya sea porque se ha perdido totalmente la

noción o los datos del paradero de una persona durante un tiempo prolongado
o porque la persona se haya encontrado en circunstancias en las que se
presume su muerte.
Así, el Código contempla en el art. 85 el caso ordinario y en el art. 86 los

supuestos extraordinarios.
Caso ordinario. La ausencia de una persona de su domicilio sin

que se tenga noticia de ella por el término de tres años, causa la
presunción de su fallecimiento aunque haya dejado apoderado.
El plazo debe contarse desde la fecha de la última noticia del

ausente.40
Casos extraordinarios. Se presume también el fallecimiento de

un ausente:
a) si por última vez se encontró en el lugar de un incendio,

terremoto, acción de guerra u otro suceso semejante,
susceptible de ocasionar la muerte, o participó de una
actividad que implique el mismo riesgo, y no se tiene
noticia de él por el término de dos años, contados desde el
día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido;
45
b) si encontrándose en un buque o aeronave naufragados o
perdidos, no se tuviese noticia de su existencia por el
término de seis meses desde el día en que el suceso
ocurrió o pudo haber ocurrido.41
Conforme lo prescribe el art. 85, para que nazca la presunción de fallecimiento

es preciso que la persona se ausente de su domicilio sin que se tenga noticias
de ella por el término de tres años, sin requerir la norma que la ausencia de la
persona haya ocurrido en virtud de una circunstancia que traiga aparejada la
muerte (supuesto de buque o aeronave naufragada, incendio, terremoto, etc.),
como ocurre en los casos extraordinarios. Por último, el plazo de tres años debe
contarse desde la fecha de la última noticia que se haya tenido del ausente.
La disminución de los plazos en los casos extraordinarios en relación al supuesto

ordinario, se debe a que se trata de hipótesis que se sustentan en circunstancias
particulares, en las que las posibilidades de supervivencia resultan ínfimas.
3.4.2 Procedimiento para su declaración
En primer lugar, debe señalarse que, de conformidad lo establece el art. 87,

cualquier persona que tenga “algún derecho subordinado a la muerte de la
persona de que se trate, puede pedir la declaración de fallecimiento presunto,
justificando los extremos legales y la realización de diligencias tendientes a la
averiguación de la existencia del ausente”42 que arrojen resultado negativo.
La acción debe interponerse en el juez del domicilio del ausente.
El artículo 88 prescribe el procedimiento que debe seguir el juez en orden al

trámite del pedido de declaración de fallecimiento presunto.
 Deberá nombrarse un defensor al ausente a fin de garantizarle el

derecho de defensa durante la tramitación del juicio.
 Deberá citarse al ausente por edictos que se publicarán una vez por mes
durante seis meses, publicación que deberá disponerse en el Boletín
Oficial y en otro que resulte de importancia.
 En el supuesto de que existan bienes y no haya mandatario, o, si el que

hubiere, ejerciera incorrectamente el mandato, deberá nombrarse un
curador a sus bienes a los fines de que los administre y conserve.

46
Por último, el artículo 88 aclara que la declaración de simple ausencia no
constituye presupuesto necesario para la declaración de fallecimiento presunto,
ni suple la comprobación de las diligencias realizadas para conocer la existencia
del ausente.
Así las cosas, pasados los seis meses –tiempo en que se publican los edictos–,
recibida la prueba que acredite que la búsqueda del ausente dio resultado
negativo y oído el defensor, el juez debe declarar el fallecimiento presuntivo si
están acreditados los extremos legales, fijar el día presuntivo del fallecimiento y
disponer la inscripción de la sentencia en el Registro Civil.
Por su parte, el art. 90 dispone qué día debe fijare como el presuntivo del
fallecimiento.
Día presuntivo de fallecimiento. Deberá fijarse como día

presuntivo del fallecimiento:
a) en el caso ordinario, el último día del primer año y medio;

b) en el primero de los casos extraordinarios, el día del suceso
y si no está determinado, el día del término medio de la
época en que ocurrió o pudo haber ocurrido;
c) en el segundo caso extraordinario, el último día en que se
tuvo noticia del buque o aeronave perdidos;
d) si es posible, la sentencia debe determinar también la hora
presuntiva del fallecimiento; en caso contrario, se tiene por
sucedido a la expiración del día declarado como presuntivo
del fallecimiento.43
3.4.3 Efectos de la declaración

En orden a los efectos patrimoniales, los artículos 90 y 91 regulan sobre el
punto.
Así, tenemos que, dictada la declaratoria, el juez mandará abrir, si existiese, el
testamento que hubiese dejado el desaparecido; los herederos y los legatarios
deben recibir los bienes del declarado presuntamente fallecido, previo
inventario. El dominio se inscribirá en el registro correspondiente (Registro de la
Propiedad, Registro de la Propiedad del Automotor) con la prenotación del
caso, a nombre de los herederos o legatarios que podrán hacer partición de los
mismos, pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial.
47
Ahora bien, si, entregados los bienes, aparece el ausente o se tiene noticia
cierta de su existencia, queda sin efecto la declaración de fallecimiento,
procediéndose a la devolución de aquéllos a petición del interesado.
La conclusión de la prenotación se encuentra regulada en el art. 92. Éste prevé

que la prenotación queda sin efecto transcurridos cinco años desde la fecha
presuntiva del fallecimiento u ochenta años desde el nacimiento de la persona.
Desde ese momento puede disponerse libremente de los bienes, es decir que
los herederos y legatarios pasan a tener el dominio pleno.
Efectos sobre el matrimonio: según el art. 435 inc. “b”, la declaración de

ausencia con presunción de fallecimiento es una causal de disolución del
matrimonio, por lo que el otro cónyuge podrá contraer nuevo matrimonio.
3.4.4 Reaparición del presunto muerto

Ahora bien, si el ausente reaparece, puede reclamar:
a) la entrega de los bienes que existen en el estado e que se encuentran;
b) los adquiridos con el valor de los que faltan;
c) el precio adeudado de los enajenados;
d) los frutos no consumidos.
3.5 Muerte comprobada

3.5.1 Definición. Forma y prueba
El artículo 93 del Código Civil y Comercial sienta el principio general de que “la
existencia de la persona humana termina por su muerte”44, hecho que será
comprobado, según el art. 94, de acuerdo a los estándares médicos aceptados,
aplicándose la legislación especial en el caso de ablación de órganos del
cadáver.
Es decir que, para la comprobación de la muerte, se tendrán en cuenta los

conocimientos científicos, los avances de la biotecnología, de las ciencias
biológicas y de la medicina, entre otros.
Cuando la comprobación de la muere se requiere a los fines de la oblación de

órganos cadavéricos, el art. 94 se remite en forma directa a lo prescripto en la
legislación especial vigente.
48
De tal modo, la ley 24.193, de trasplantes de órganos, en sus arts. 23 y 24,
prescribe las bases para el diagnóstico bajo criterios neurológicos y a esta
normativa especial se remite el art. 94.
El art. 23 establece que se considerará que una persona ha fallecido
…cuando se verifiquen de modo acumulativo los siguientes

signos, que deberán persistir ininterrumpidamente seis (6) horas
después de su constatación conjunta.
a) ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida

absoluta de conciencia;
b) ausencia de respiración espontánea;
c) ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas
fijas no reactivas;
d) inactividad encefálica corroborada por medios técnicos
y/o instrumentales adecuados a las diversas situaciones clínicas,
cuya nómina será periódicamente actualizada por el Ministerio
de Salud y Amiente con el asesoramiento del Instituto Nacional
Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI). 45
Y el art. 24, requiere que la certificación del fallecimiento sea efectuada por dos
médicos, entre los que figurará por lo menos un neurólogo o neurocirujano, y que
ninguno de ellos integre el equipo que realice ablaciones o implantes de órganos de
fallecido.
Al igual que el nacimiento, la muerte se prueba con la partida del Registro Civil,
es decir con el asiento extendido en los libros respectivos, con arreglo a la ley y
las copias auténticas de los mismos.
El Código unificado prescribe en el art. 289 inc. “b” que revisten el carácter de
instrumento público los extendidos por funcionarios públicos con los requisitos
que establecen las leyes. El art. 296 prevé que hacen plena fe y enuncia el
alcance de su eficacia probatoria.
En el Registro Civil se inscribirán:
a) todas las defunciones que ocurran en la Nación;
b) todas aquellas cuyo registro sea ordenado por juez competente;
c) las sentencias sobre ausencia con presunción de fallecimiento;
d) las sentencias que declaren la desaparición forzada de personas;
45 Art. 23 de la Ley 24.193, de Trasplantes de órganos y materiales anatómicos.
49
e) las que ocurran a buques o aeronaves de bandera argentina, ante el
oficial público del primer puerto o aeropuerto argentino de arribo;
f) las que se ocurran en lugares bajo jurisdicción nacional.
Según el art. 97 del CCCN, la muerte sucedida en el extranjero debe probarse

con los instrumentos otorgados según las leyes del lugar donde acaece, los que
deberán legalizarse o autenticarse según lo disponen las convenciones
internacionales.
Por último, el art. 98 prevé cuándo no hay de registro o el asiente es nulo. En

este caso, el nacimiento o la muerte pueden acreditarse por otros medios de
prueba, que es lo que se llama la prueba supletoria, es decir aquella que, a falta
de prueba directa, permita al juez arribar a la certera convicción de que el
hecho se ha producido.
Para el supuesto de que el cadáver de una persona no sea hallado o no pueda

ser identificado, el juez puede tener por comprobada la muerte y disponer la
pertinente inscripción en el registro, si la desaparición se produjo en
circunstancias tales que la muerte deba ser tenida como cierta.
3.5.2 Hipótesis de la conmoriencia
El artículo 95 del CCCN establece: “Conmoriencia. Se presume que mueren al

mismo tiempo las personas que perecen en un desastre común o en cualquier
otra circunstancia, si no puede determinarse lo contrario.”46
Este artículo está destinado a solucionar la cuestión que plantea la muerte de

dos o más personas entre las que pudiera existir transmisión de derechos, sin
que pueda determinarse cuál de ellas falleció primero. En tal caso, debe
considerarse que todas murieron al mismo tiempo.
Para el supuesto en que se pretendiera la transmisión de derecho entre los

fallecidos, tendrá que probarse efectivamente que uno murió antes que el otro,
pues, a falta de prueba, se considerarán simultáneas las muertes.
50
Referencias
Buteler Cáceres, J. (2000). Manual de Derecho Civil. Parte General. Córdoba:

Advocatus.
Chiapero, S. M. (2012), Maternidad Subrogada, Buenos Aires, Astrea.
Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación.

Recuperado de http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf.
Rivera, J. y Medina, G. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación

Comentado. Tomo I. 1º Edición. Buenos Aires: La Ley.
Tagle, M V. (2002). Derecho Privado Parte General. Tomo I. Córdoba: Alveroni.
Zavala de González, M. (s/f). Aborto, persona por nacer y derecho a la vida.

Publicado en: La ley 1983-D, 1126, Pág. 4.
51
Módulo 2
La capacidad
de las personas
humanas y las
Personas Jurídicas
1
4. Capacidad de la
persona humana
4.1 Capacidad de la persona
4.1.1 Noción. Clases
El correcto estudio y la internalización de este concepto es esencial para

entender el resto de la materia. Todo nuestro sistema se basa en las
capacidades, por lo tanto es conveniente prestar especial atención sobre este
tema.
Tal como señaláramos anteriormente, la capacidad es uno de los atributos más

importantes de la persona. Este atributo, como hemos expuesto, forma parte
del concepto mismo de persona, pues la capacidad de derecho siempre está
presente.
Existen diferentes tipos de capacidades: la de derecho, que es atributo de la

persona, y la de hecho o de ejercicio, que no es un atributo, puesto que puede
faltar por completo.
La capacidad de derecho, también llamada capacidad de goce, se define como

la aptitud de que goza toda persona humana para ser titular de derechos y
deberes jurídicos. Esta aptitud se vincula con la personalidad humana, por ello
decimos que es un atributo y por lo tanto no puede concebirse una incapacidad
de derecho absoluta, porque sería contrario al orden natural. (Borda, 2008).
El Código Civil y Comercial, en el art. 22, prescribe “Capacidad de derecho. Toda

persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes
jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos,
simples actos, o actos jurídicos determinados.”1
Por otro lado, la capacidad de hecho o de ejercicio es la aptitud o grado de

aptitud de las personas físicas para ejercer los derechos de los que se es titular
o para ejercer por sí los actos de la vida civil. Es decir que, en este caso, sí se
1 Art. 22 del CCCN.
2
pudieron adquirir ciertos derechos, pero, por alguna situación en especial, no se
los puede ejercer si no es a través de un representante.
Esta capacidad está expresamente prevista en el art. 23 del código único, que
establece “Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí
misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este
Código y en una sentencia judicial.”2
4.1.2 Comparación. Caracteres
La capacidad de derecho nunca puede faltar de manera absoluta, pues es uno

de los atributos de la persona, es decir que nace concomitante a la existencia de
la persona. Ahora bien, es relativa, pues no se posee de manera total, ya que el
límite para ser titular de derechos no sólo está en los derechos de los demás,
sino también en el interés público.
Distinto es el caso de la capacidad de ejercicio, que puede ser absoluta o

restringida o faltar de manera absoluta o restringida para determinados actos
jurídicos. El principio general del que debe partirse es el de la capacidad, con las
limitaciones que prevé el Código en el art. 24, en orden a las personas
incapaces de ejercicio y las que se determinen en una sentencia judicial, para el
supuesto de restricción al ejercicio de la capacidad en relación a los mayores de
edad, en las condiciones establecidas por la legislación en el art. 24 inc. “c” y 31
y ss. del CCCN.
4.2 La incapacidad
4.2.1 Noción. Clasificación
Además de las capacidades, existen las incapacidades de derecho y de hecho.

Las mal llamadas “incapacidades de derecho”, en realidad, son
incompatibilidades o prohibiciones que la ley prevé en casos concretos para
evitar un daño al interés público. Es decir, son restricciones a la aptitud genérica
para ser titular de ciertos derechos en una determinada relación jurídica.
El fin concreto de estas prohibiciones es ése: proteger el interés público y

castigar al incapaz para evitar que cometa actos o hechos que puedan ser
perjudiciales para otras personas.
2 Art. 23 del CCCN.
3
La incapacidad de hecho, por su parte, se verifica cuando determinada persona
no tiene aptitud para ejercer por sí misma determinados actos de la vida civil,
por lo que podemos decir que se trata de una persona necesitada de un
régimen de protección jurídica que la ampare y que impida el aprovechamiento,
por parte de terceros, de esa situación de debilidad.
El art. 24 del Código Civil y Comercial establece quiénes son las personas
incapaces de ejercicio, tema sobre el que volveremos más adelante.
4.2.2 Diferencias entre incapacidad de derecho y de

hecho
Debemos remitirnos al punto 2.6.3 de la Lectura 1.
4.3 La incapacidad de derecho

4.3.1 Definición. Caracteres
Tal como señaláramos anteriormente, las incapacidades de

derecho se presentan como prohibiciones o restricciones
impuestas por la ley teniendo en cuenta distintas circunstancias e
implican la total imposibilidad de adquirir el derecho, contraer el
deber o realizar el acto prohibido, no solamente por actuación
propia sino también por intermedio de otra persona. (Tagle,
2002).
De la circunstancia de que la capacidad de derecho se vincula con

los derechos inherentes al hombre como tal, se desprenden los
siguientes caracteres acerca de los casos de incapacidad de
derecho:
a) Son excepcionales. La regla es la capacidad; sólo por

excepción se establecen ciertas incapacidades de derecho en
forma de prohibiciones de realizar determinados “hechos,
simples actos, o actos jurídicos determinados”, las que suelen
ser precisas, es decir sin tener carácter general.
b) Obedecen siempre a una causa grave: la restricción a la

capacidad de derecho responde siempre a un interés superior
o una razón moral y de buenas costumbres.
c) No pueden suplirse por representación: la incapacidad de

derecho no puede subsanarse por representación como se
prevé para los incapaces de hecho (Borda, 2008).
4
4.3.2 Incapacidades de derecho: enunciación
ejemplificativa
Las incapacidades de derecho no están sistematizadas en el Código Civil y

Comercial, sino que aparecen diseminadas. Se refieren a prohibiciones o
restricciones en relación con: a) la calidad de las personas que intervienen en el
acto; b) las cosas que constituyen su objeto y c) la clase de acto de acto de que
se trate.
Un ejemplo de incapacidades en razón de la calidad de las personas que

intervienen es el art. 689 del Código Civil y Comercial, que refiere a los
contratos que tienen prohibido celebrar los progenitores con el hijo que está
bajo su responsabilidad. Por caso, no pueden comprar por sí ni por persona
interpuesta bienes de su hijo, ni constituirse en cesionarios de créditos,
derechos o acciones contra su hijo, ni hacer partición privada con su hijo de la
herencia del progenitor prefallecido, entre otros actos.
Un ejemplo de prohibiciones en relación a las cosas es el art. 1002 del código

único, que señala que:
No pueden contratar en interés propio:
a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya

administración o enajenación están o han estado
encargados;
b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los

árbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes
relacionados con procesos en los que intervienen o han
intervenido;
c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos

en procesos en los que intervienen o han intervenido;
d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí.
Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato

de compraventa sobre los bienes de las testamentarias que estén
a su cargo.3
En lo que toca a prohibiciones con relación a ciertos actos, podemos citar el art.
120, que prevé los actos prohibidos del tutor; el art. 1646 inc. “b”, que
5
establece que no pueden hacer transacciones “los padres, tutores o curadores
respecto de las cuentas de su gestión, ni siquiera con autorización judicial”4.
4.4 La incapacidad de ejercicio

Tal como sostuvimos, debe partirse de que la capacidad es la regla y la

incapacidad la excepción. La incapacidad de obrar resulta de un precepto legal
que establece quiénes son los incapaces de ejercicio (art. 24 CCCN). Consiste en
la falta de aptitud o en la imposibilidad del sujeto para realizar por sí mismo
actos jurídicos válidos, pero esta ineptitud legal puede suplirse a través del
instituto de la representación, previsto en los arts. 100 y 101 del código único.
Las incapacidades de hecho –de ejercicio o de obrar– han sido establecidas en

interés mismo del incapaz y por ello la ley ha procedido con un criterio tutelar.
Esta incapacidad es susceptible de grados, ya que una persona puede carecer

de capacidad de hecho de manera absoluta, o bien, sólo para determinados
actos jurídicos.
4.4.2 Enumeración legal
El art. 24 del Código Civil y Comercial dispone:
Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio:
a. la persona por nacer;
b. la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez

suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este
Capítulo;
c. la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la

extensión dispuesta en esa decisión.5
De acuerdo al precepto, tenemos que son incapaces de hecho:

5 Art. 24 del CCCN.
6
a. La persona por nacer, que es la persona que está concebida en el seno
materno y aún no ha nacido; para que sus derechos y obligaciones queden
irrevocablemente adquiridos, debe nacer con vida, pues, de lo contrario, se
considerará que ella nunca existió.
b. Menores de edad y mayores que no cuentan con edad y grado de madurez

suficiente. Este inciso debe estudiarse en correlación con lo dispuesto en el art.
25, el que dispone que “menor de edad es la persona que no ha cumplido
dieciocho años”6. En efecto, el supuesto de análisis refiere que son incapaces de
ejercicio las personas “que no cuentan con la edad y grado de madurez
suficiente”7, por lo que incluye a todas las personas que no han cumplido los
dieciocho años, salvo: a) el supuesto de los adolescentes en relación a los
tratamientos no invasivos (que veremos más adelante); b) el caso de los
menores emancipados por matrimonio que gozan de plena capacidad de
ejercicio con las limitaciones previstas (arts. 27 y 28) y c) la persona menor de
edad con título profesional habilitante que puede ejercer profesión sin
necesidad de previa autorización (art. 30).
Fuera de estas situaciones excepcionales, la regla es que las personas, para

gozar de la plena facultad para ejercer los derechos, deben ser mayores de
dieciocho años.
También son considerados incapaces de obrar las personas mayores de edad

que no cuenten con madurez suficiente, pues el artículo utiliza la conjunción
copulativa “y”, requiriéndose ambos requisitos para que alguien sea
considerado capaz.
En definitiva, estas dos pautas, edad y madurez suficiente, predeterminan el

límite, ya que, si la persona tiene edad y madurez suficiente, puede validar su
actuación autónoma; de lo contrario es incapaz de ejercicio. (Fernández, 2014).
c. La persona incapaz por sentencia judicial. Este supuesto implica que,

mediante sentencia, se puede restringir la capacidad para determinados actos,
debiendo partirse siempre del presupuesto de la capacidad, y que sus
limitaciones son de carácter excepcional. Cuando la persona se encuentre
absolutamente imposibilitada de interaccionar y expresar su voluntad, el
sentenciante puede declarar la incapacidad y designar un curador. Por último,
comprende a los inhabilitados por prodigalidad, a quienes se les designará un
apoyo para el otorgamiento de actos de disposición ente vivos y en los demás
actos que determine la sentencia.
6
Art. 25 del CCCN.
7
Art. 24 del CCCN.
7
Sobre este supuesto, volveremos al abordar las restricciones a la capacidad, a
cuya lectura nos remitimos.
4.5 Menor de edad y adolescencia

4.5.1 Definición
De conformidad al art. 25 del Código Civil y Comercial, menor de edad es la

persona que no ha cumplido dieciocho años y adolescente, la persona menor
de edad que cumplió trece años.
Es decir que todas las personas, desde su nacimiento hasta que cumplen
dieciocho años, son “menores de edad”, especificando la denominación de
“adolescente” a la persona menor de edad que ha cumplido la edad de trece
años.
4.5.2 Distinción entre menor de edad y adolescente
La Real Academia Española define adolescencia como la “Edad que sucede a la

niñez y que transcurre desde la pubertad hasta el completo desarrollo del
organismo” (RAE, 2015, http://lema.rae.es/drae/?val=adolescencia).
La diferente categoría entre menor de edad y adolescente parece tomar el

antecedente de la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas,
Niños y Adolescentes (Ley 26.061), creando una categoría jurídica no prevista
por la Convención de los Derechos del Niño, que integra nuestro ordenamiento
jurídico dentro del bloque federal de constitucionalidad y define al niño como
“todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la
ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”8. De tal
modo, en nuestro ordenamiento jurídico, los “adolescentes” son
indudablemente niños, sin que el Código pueda afectar este carácter, por estar
consagrado en una norma de jerarquía superior.
4.5.3 Influencia de los tratados internacionales
El Código Civil y Comercial, en relación al Código de Vélez, ha introducido

modificaciones importantes en la capacidad de ejercicio, a fin de adecuar el
8 Art. 1 de la Convención de los Derechos del Niño aprobada por Ley Nº 23.849.
8
derecho positivo a la Convención Internacional de los Derechos del Niño y a la
Convención Internacional de las Personas con Discapacidad.
De tal modo, el Código Único parte del principio de capacidad y dispone que las
restricciones a la capacidad son excepcionales, establece las facultades
judiciales para la determinación de esas restricciones así como los sistemas de
apoyo, la obligación del juez de oír y valorar las opiniones de las personas
interesadas así como el deber de darle la debida intervención en el proceso, la
revisión de la sentencia en un plazo máximo de tres años ello también acorde a
la Ley de Salud Mental, entre otras modificaciones importantes que introduce
en materia de capacidad.
La Convención sobre los Derechos del Niño consagra la “capacidad o autonomía

progresiva”, sistema que ha sido asumido por el código único, estableciendo
que es de dicha capacidad de donde resulta la autonomía del niño que
constituye el principio general.
La expresión “autonomía progresiva” implica reconocer que el niño es un sujeto

de derecho que tiene necesidades propias y específicas. Por lo tanto, implica la
obligación de darle la participación que corresponda de acuerdo con su edad y
desarrollo, además de respetar su ámbito de autonomía. Éste deberá ser mayor
a medida que transcurren los años, lo que implica que será progresivamente
menor la injerencia de los padres en las decisiones que involucren los intereses
del menor. En este proceso, el niño deberá ser escuchado y su opinión deberá
ser tenida en cuenta cuando tenga la edad suficiente para ser su propio
portavoz.
Todos estos criterios fueron tomados en consideración cuando se dictó, en el

año 2006, la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de los niños, niñas y
adolescentes. Así, la autonomía progresiva fue calificada por la ley como
integrante del interés superior del niño, al establecer que debe respetarse su
condición de sujeto de derecho, edad, grado de madurez, capacidad de
discernimiento y demás condiciones personales. (Santi, 2012).
El reconocimiento de los derechos y garantías procesales del niño adquiere tal

relevancia que ha dado origen a la Convención Europea sobre el Ejercicio de los
Derechos del Niño, que comenzó a regir el 1 de julio de 2000, y a la cual han ido
prestando adhesión en forma sucesiva los miembros de la Unión Europea.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva Nº

17/02, del 28 de agosto de 2002, estableció en su art. 10 que, en los
procedimientos judiciales o administrativos que involucren a los niños, deben
atenderse a las particularidades que se derivan de su situación específica, y que
se proyectan razonablemente sobre la intervención personal en dichos
procedimientos, aspectos que son receptados por nuestra ley 26.061 y por el
Código Civil y Comercial.
9
4.5.4 Modo de ejercer los derechos los menores de edad
En primer lugar, debemos sentar la regla según la cual la persona menor de

edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales, que son los
padres, tutor o curador (sobre este tema volveremos al tratar el instituto de la
representación).
Sin embargo, la persona menor de edad que cuenta con edad y grado de
madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el
ordenamiento jurídico, salvo que hubiere conflicto de intereses con sus
representantes legales, en los que ejercerán sus derechos mediante asistencia
letrada.
Alguno de los derechos que pueden ejercer los menores de edad sin necesidad
de que intervengan sus representantes legales son:
a) El menor de edad que ha obtenido título habilitante puede ejercer la

profesión por cuenta propia (art. 30).
b) La persona mayor de dieciséis años es considerada adulta para las decisiones

sobre su propio cuerpo, así como el adolescente tiene aptitud para decidir
sobre tratamientos que no resulten invasivos, ni comprometan su estado o
provoquen un riesgo grave para su vida o integridad física (art. 26).
c) El adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a conocer

los datos relativos a su origen y puede acceder a ellos cuando así lo requiera
(art. 596).
d) Los progenitores adolescentes, estén o no casados, ejercen la

responsabilidad parental de sus hijos, pudiendo decidir y realizar por sí mismos
las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud (art. 644).
e) El hijo menor de edad puede reclamar a sus progenitores por sus propios
intereses sin previa autorización judicial, si cuenta con la edad y grado de
madurez suficiente y asistencia letrada (art. 679).
f) El hijo adolescente no precisa autorización de sus progenitores para estar en

juicio cuando sea acusado criminalmente (art. 680).
En definitiva, la persona menor de edad debe actuar por medio de sus

representantes legales, salvo en los casos en que el Código establezca que
pueden hacerlo por sí solos (art. 26).
10
4.5.5. El derecho a ser oído
El artículo 26 del Código Civil y Comercial, en concordancia con el art. 12 de la
Convención de los Derechos del Niño y con la ley 26.061, consagra el derecho
de los menores a ser oídos, el que implica que, siempre que los menores tengan
edad para poder expresar una opinión con fundamento, deben ser escuchados
y debe ser tenido en cuenta su parecer.
De esta forma, se contempla y reafirma un importante protagonismo del niño,

en cuanto se le reconoce mayor intervención en los actos que le competen y
afectan. Este reconocimiento implica destacar la autonomía de la voluntad del
sujeto, a pesar de su condición de menor.
En definitiva, se establecen las condiciones de participación de los menores en

los procesos judiciales que le conciernen, teniendo en cuenta el juez el grado de
madurez, reconociendo en forma progresiva su capacidad sobre la base de la
regla del discernimiento, en particular en aquellos casos en los que pudiera
haber conflictos de intereses entre el menor y sus representantes legales.
4.5.6 Las decisiones de los menores en el ámbito de la

salud
a) Tratamientos no invasivos
El artículo 26 del código unificado establece una presunción de que el

adolescente de entre trece y dieciséis años puede y se considera facultado para
aceptar y consentir por sí mismo ciertos tratamientos, siempre que estos no
resulten invasivos ni comprometan su estado de salud o provoquen un riesgo
grave en su vida o integridad física.
Esta presunción funcionará siempre que el adolescente pueda comprender los

aspectos esenciales relativos a la práctica propuesta, aunque, de ser necesario,
una última determinación siempre quedará en manos de los tribunales, la lex
artis y la costumbre, y, por lo general, será el médico tratante quien decida
acerca de la aptitud del tratamiento, con base en criterios que desde el ámbito
médico se van pautando.
b) Tratamientos que comprometen la salud del menor
Ahora, si se trata de un tratamiento que compromete su estado de salud o está

en riesgo su vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la
asistencia de sus progenitores, y, en caso de existir un conflicto entre ambos, se
resolverá judicialmente teniendo en cuenta el interés superior del niño y la
opinión médica respecto de las consecuencias de la realización del acto.
11
c) Los cuidados del propio cuerpo del mayor de dieciséis años
Por último, el art. 26 establece que la persona mayor de dieciséis años es

considerada como un adulto para las decisiones sobre el cuidado de su propio
cuerpo.
De esta manera, se reconoce una anticipación de la capacidad de los menores

para dar consentimiento o asentimiento para ciertos actos de intrusión en su
cuerpo.
En el caso de desacuerdo entre el menor, el médico y los padres, deberá

intervenir la justicia a fin de que se valore la situación concreta del sujeto.
4.5.7 La persona menor de edad con título profesional

habilitante. Efectos
La persona menor de edad que ha obtenido un título habilitante para ejercer la

profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa
autorización; consecuentemente, se le otorga la facultad de administración y
disposición de los bienes que adquiera con el producto de aquélla, pudiendo
también estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas con dicho
ejercicio (art. 30 CCCN).
Sobre este aspecto, Kemelmajer de Carlucci destaca que título habilitante es

todo aquél para cuya obtención es necesaria la realización de estudios
disciplinarios, reglamentados por la autoridad educacional, a cuyo término la
autoridad competente extiende una constancia para el ejercicio de un oficio o
profesión reglada (Kemelamajer de Carlucci, 1976, p. 19).
En lo referente a la expresión “por cuenta propia”, se ha entendido que no

obsta a que el menor pueda emplearse, pues sería contradictorio que, si puede
trabajar por cuenta propia, no pueda trabajar en relación de dependencia,
máxime teniendo en cuenta que, en este último ámbito, se encuentra
amparado por la legislación protectoria del derecho del trabajo.
Por el contrario, en los casos del menor sin título habilitante debe tenerse en
cuenta las prohibiciones de la ley 26.390 de Prohibición de Trabajo Infantil y
Protección del Trabajo Adolescente. Así, cabe destacar que la ley laboral
prohíbe trabajar a los menores de 16 años; luego de esa edad, sólo pueden
hacerlo, hasta los 18, si cuentan con autorización de los padres, tal como lo
prevé el art. 32 de la ley 20.744.
Por último, es dable destacar que los bienes adquiridos por el menor con su
trabajo constituyen un patrimonio especial que queda bajo su libre
12
administración y disposición, mientras que los bienes del patrimonio general
siguen bajo la administración del representante legal.
4.6 Mayoría de edad
4.6.1 Definición. Efectos.

El momento en que se alcanza la mayoría de edad es el día en que la persona
cumple los dieciocho años. En dicho momento cesa la incapacidad de obrar y,
consecuentemente, la persona adquiere la plena capacidad para ejercer todos
los derechos, salvo que se trate de alguno de los supuestos contemplados en el
art. 31 y ss., en los que, aun cuando el sujeto haya cumplido los dieciocho años,
éste puede ver restringida su capacidad.
4.7 Emancipación por matrimonio
La emancipación por matrimonio es una institución que tiene su origen en el

derecho romano, mediante la cual se abre un período intermedio entre la
capacidad restringida y el de la plena capacidad; antes se enseñaba que
permitía al menor hacer una especie de “noviciado”, iniciarse gradualmente en
la práctica de la vida jurídica y de los negocios.
Las personas humanas no sólo adquieren plena capacidad de ejercicio cuando

alcanzan la mayoría de edad a los dieciocho años, sino también antes de esa
edad a través de la emancipación por matrimonio.
De este modo, la emancipación por matrimonio consiste en que, si bien la edad

legal para contraer el matrimonio es a los 18 años (art. 403 inc. “f” del CCCN),
es posible contraerlo igualmente antes de esa edad, previa autorización de los
padres o judicial.
La emancipación por matrimonio presenta los siguientes caracteres:
Se produce de pleno derecho con la celebración del matrimonio, sin depender

de ninguna formalidad.
Es irrevocable, de modo que, si el matrimonio se disuelve por muerte o divorcio

vincular, la emancipación del menor se mantiene. Aun en el supuesto de
13
nulidad del matrimonio, el cónyuge de buena fe mantiene la capacidad; por el
contrario, para el cónyuge de mala fe, la emancipación deja de tener efecto a
partir del momento en que recae sentencia de nulidad en el proceso
correspondiente.
4.7.2 Requisitos
Tal como hemos señalado, la edad legal para contraer matrimonio es a los
dieciocho años, sin embargo, es posible contraer matrimonio válido antes de
esa edad, previa autorización.
El art. 404 del Código Civil y Comercial dispone que, para el caso en que el
menor de edad no haya cumplido dieciséis años, éste puede contraer
matrimonio previa dispensa judicial. Ahora, si el menor ya cumplió dieciséis
años, puede contraer nupcias con autorización de sus representantes legales y,
a falta de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial.
Para el otorgamiento de la dispensa, el juez mantendrá una entrevista personal

con los futuros contrayentes y con sus representantes legales, y tendrá en
cuenta la edad y el grado de madurez de los pretendientes. Valorará si
comprenden las consecuencias jurídicas del acto matrimonial, así como
también evaluará la opinión de sus representantes.
Cumplimentados estos recaudos y otorgada la autorización, ya sea de los

representantes legales o del juez, según corresponda, podrán contraer
matrimonio y se producirán los efectos previstos para la emancipación.
4.7.3 Efectos
De tal modo, la persona menor de edad que contrae matrimonio queda

emancipada por ese acto y adquiere plena capacidad de ejercicio, con el límite
establecido en los arts. 28, 29 y 644 del CCCN.
La emancipación es causal de extinción de la titularidad de la responsabilidad

parental, de conformidad a los arts. 638 y 699, de manera tal que cesa la
representación legal que ejercen los padres, como así también la tutela.
Por otro lado, la persona emancipada no podrá, ni con autorización judicial,

aprobar las cuentas de sus tutores, ni liquidarlas, otorgar contrato de donación
que tenga por objeto bienes recibidos a su vez por título gratuito, ni celebrar
contrato de fianza. Éstas son incompatibilidades de derecho, cuya violación
14
daría lugar a un acto nulo de nulidad absoluta en los términos del nuevo art.
386 del CCCN.
La persona emancipada puede ejercer la responsabilidad parental respecto de

sus hijos menores de edad, y simplemente se establecen algunas restricciones
en el art. 644, tendientes a asegurar el consentimiento de ambos padres.
En la esfera extrapatrimonial, la emancipación extingue la responsabilidad

parental y por ende, el menor puede en adelante gobernar libremente su
persona y, como señalamos, puede ejercer la responsabilidad parental respecto
de sus hijos menores de edad.
Desde la esfera patrimonial, la capacidad del menor emancipado sufre dos

clases de restricciones: a) los actos prohibidos que no pueden realizarse ni con
autorización judicial (art. 28) y b) los actos que el menor no puede realizar por sí
solo, pero sí con autorización judicial (art. 29).
Los llamados actos prohibidos no son removibles ni con autorización judicial,

por eso dijimos que son incompatibilidades de derecho. Estos son:
a) No puede aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito. Resulta

evidente que el sustento normativo se encuentra en las obligaciones del tutor
de rendir cuentas de su gestión y, por ende, éstas deben ser aprobadas
judicialmente (arts. 120, 130 y 131 del CCCN).
b) También le está prohibido hacer donación de bienes que hubiese recibido a

título gratuito. El fundamento del precepto sigue encontrándose en la
liberalidad que implica el acto de donación de un bien también recibido de ese
modo.
c) Por último, se prohíbe al emancipado por matrimonio afianzar obligaciones.

De este modo, la persona emancipada no puede afianzar obligaciones de
terceros, cualquiera sea su naturaleza y especie.
Desde otro costado, el art. 29 del Código Civil y Comercial prevé: “Actos sujetos
a autorización judicial. El emancipado requiere autorización para disponer de
los bienes recibidos a título gratuito. La autorización debe ser otorgada cuando
el acto sea de toda necesidad o de ventaja evidente”9.
9
Art. 29 del CCCN.
15
Según este precepto, debe establecerse que el emancipado tiene la facultad de
disponer bienes –a título oneroso– recibidos a título gratuito siempre que
cuente con autorización judicial, debiendo el juez valorar la necesariedad del
acto o la conveniencia de éste.
Ahora bien, la persona emancipada tiene vedada la posibilidad de disponer a

título gratuito los bienes que hubiera recibido de igual modo (art. 28 inc. “b”),
pero puede disponerlos a título oneroso si cuenta con autorización judicial.
16
5. Restricciones a la
capacidad
5.1 Personas con capacidad restringida
5.1.1 Noción de persona con capacidad restringida y con

incapacidad. Distinción
Previo a establecer la distinción entre personas con capacidad restringida y con

incapacidad, es dable señalar que el art. 31 del Código Civil y Comercial
establece reglas generales en materia de restricción a la capacidad.
Así, dispone:
Reglas generales. La restricción al ejercicio de la capacidad

jurídica se rige por las siguientes reglas generales:
a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se

presume, aun cuando se encuentre internada en un
establecimiento asistencial;
b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se
imponen siempre en beneficio de la persona;
c) la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario,
tanto en el tratamiento como en el proceso judicial;
d) la persona tiene derecho a recibir información a través de medios
y tecnologías adecuadas para su comprensión;
e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con
asistencia letrada que debe ser proporcionada por el Estado si
carece de medios;
f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas
de los derechos y libertades. 10
Estas reglas generales que se agrupan en la norma rigen todo lo referido a las
restricciones al ejercicio de la capacidad jurídica de las personas, y son producto
especialmente de la aprobación de la Convención sobre los Derechos de las
17
Personas con Discapacidad (ley 26.378) y de la Ley Nacional de Salud Mental
(ley 26.657).
Manteniendo el criterio biológico-jurídico, el art. 32 del código unificado prevé

dos supuestos diferenciados: a) incapacidad de ejercicio relativa, que alcanza
los actos señalados en cada sentencia y b) incapacidad de ejercicio absoluta.
De la lectura del art. 32 del Código se advierte que, a partir de los trece años se
puede restringir judicialmente la capacidad de una persona cuando ésta padece
una adicción o alteración mental permanente o prolongada de entidad
suficiente – elemento biológico- y se estime que de no restringirle la capacidad
pueda ocasionar un daño a su persona o a sus bienes – elemento jurídico; o
excepcionalmente declarar la incapacidad “cuando la persona se encuentre
absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su
voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de
apoyos resulte ineficaz”11.
5.1.2 Presupuestos jurídicos y fácticos

La persona con capacidad restringida es, por regla, una persona capaz y sólo no
podrá ejercer por sí sola determinados actos que se especifiquen en la
sentencia (art. 24 inc. “c”).
El juez, en la sentencia, debe designar el o los apoyos que estime convenientes,

siempre tratando de limitar lo menos posible la autonomía de la persona,
favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona
tutelada y, de esta manera, garantizar el respeto de los derechos de la persona
protegida.
El o los apoyos que se designen no tienen por misión sustituir la voluntad del
sujeto, sino todo lo contrario; promueven la libertad, la autonomía, “la
comunicación, la comprensión y la manifestación de la voluntad de la persona
para el ejercicio de sus derechos”12.
Ahora bien, se considerará una persona incapaz de ejercicio absoluta cuando:

a) se encuentre imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su
voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y b) el sistema de
apoyos cualquiera que fuere resulte ineficaz. En este supuesto, el juez deberá
designarle un curador para que represente al incapaz, siendo de aplicación los
arts. 138 a 140 (curatela).

18
Es dable señalar que, si no se dieran estos requisitos esenciales, corresponderá
una sentencia de capacidad restringida y no una declaración de incapacidad
absoluta.
5.2 Procedimiento para su declaración

5.2.1 Medios de protección: noción y enunciación.
Legitimados.
Tal como hemos señalado anteriormente, los medios de protección de la

persona que padece de alguna discapacidad, son: a) la declaración de capacidad
restringida; b) la incapacidad, cuando la persona padece una incapacidad
absoluta, es decir que no puede accionar con el medio que la circunda y los
medios de apoyo son ineficaces y c) como veremos más adelante, la declaración
de inhabilitación en el caso del pródigo.
Ahora bien, la declaración de incapacidad, sea ésta absoluta o restringida a

determinados actos, no procede de oficio, sino que es necesario que las
personas legitimadas a tal fin lo soliciten.
El artículo 33 del Código Civil y Comercial establece quiénes son las personas
legitimadas y, en primer lugar, autoriza al propio interesado a iniciar la acción.
De ser éste quien lo solicite, deberá presentarse con abogado; de no hacerlo, se
le deberá nombrar un asesor que lo represente.
También se encuentra legitimado el cónyuge no separado de hecho y el

conviviente mientras la convivencia no haya cesado, es decir, la unión basada en
relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente
de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean
del mismo o diferente sexo (art. 509).
Asimismo, están legitimados los parientes dentro del cuarto grado, sea que se
trate de un parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción humana
asistida o por adopción, en línea recta o colateral y, si fueran por afinidad, sólo
hasta el segundo grado.
Finalmente, se prevé que puede iniciar la acción el Ministerio Público.
Se sostiene que la enumeración que realiza el mencionado

artículo es taxativa de las personas que se hallan facultadas para
peticionar la declaración de incapacidad. Sin embargo, en caso de
tratarse de personas que no están legitimadas para iniciar la
acción, podrán hacer una presentación ante el Ministerio Público,
19
a fin de que evalúe la posibilidad de iniciar el proceso. (Rivera y
Medina, 2014, p. 157).
5.2.2 Entrevista personal. Importancia
El conocimiento personal del juez con el interesado debe ser obligatorio y no

facultativo. Es por ello que la entrevista personal prevista en el art. 35 del CCCN
no será una facultad sino un deber indelegable en cabeza del juez, quien deberá
asegurarla en cada proceso y previo a dictar cualquier resolución, salvo las
medidas cautelares que puede ordenar en caso de urgencia para garantizar los
derechos personales y patrimoniales de la persona (art. 34).
En la audiencia, deberán concurrir el interesado, el Ministerio Público y al

menos un letrado que ejerza la defensa técnica de la persona.
Esta entrevista es de fundamental importancia, ya que el juez tomará contacto

personal con el padeciente para garantizarle el goce o ejercicio en igualdad de
condiciones con los demás y para darle un trato más personalizado y
humanitario, así como la garantía de acceso directo al órgano de decisión.
5.2.3 Intervención del interesado. Competencia
La persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte y, como tal,

puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa.
Así, la persona podrá comparecer con un abogado particular y, en caso de no

hacerlo, necesariamente se le deberá designar un defensor que ejerza su
defensa técnica desde el inicio del proceso.
En relación a la prueba que puede acercar al proceso, rige el principio de

amplitud probatoria, pudiendo aportar todos los elementos que hagan a su
defensa. Por ejemplo, podrá proponer el nombramiento de un perito médico
que actúe juntamente con los designados de oficio como medida que hace a la
defensa de su capacidad.
Por otro lado, el art. 36 contiene una norma de competencia procesal y

establece que el juez competente para entender en la causa es el
correspondiente al del domicilio de la persona o el de su lugar de internación.
20
5.2.4 Valor del dictamen del equipo interdisciplinario
Previo al dictado de la sentencia es imprescindible el dictamen de un equipo

interdisciplinario. Este dictamen es una prueba necesaria pues, sin su
realización, no podrá arribarse luego al dictado de una sentencia válida.
Los equipos interdisciplinarios para realizar la evaluación incluyen las áreas de

psicología, psiquiatría, trabajo social, enfermería, terapia ocupacional y otras
disciplinas o campos pertinentes (Rivera y Medina, 2014, p. 164).
El dictamen deberá ser valorado por el juez junto con los otros elementos
traídos al proceso, quedando a cargo del juzgador la consideración de la
incapacidad en la medida en que ésta impida al sujeto dirigir su persona o
administrar sus bienes.
5.2.5 Sentencia. Alcances
Luego de la valoración del dictamen interdisciplinario, el juez debe resolver con

relación al ejercicio de la capacidad jurídica, considerando especialmente la
voluntad, deseos y preferencias de la persona, y procurando que la afectación
de la autonomía personal sea la menor posible.
De tal modo, la sentencia puede: a) desestimar la acción; b) restringir la

capacidad del sujeto y c) declarar la incapacidad.
La sentencia que limite o restrinja la capacidad debe señalar los actos y

funciones que la persona no puede realizar por sí misma y, a fin de que tome las
decisiones pertinentes, le designará los apoyos que considere necesarios e
indicará la modalidad de actuación, es decir, si la función debe ser cumplida por
dos o más personas, si la actuación debe ser conjunta o indistinta, o si la validez
de los actos jurídicos requieren del asentimiento otorgado por el apoyo.
Asimismo, la sentencia que disponga la incapacidad deberá indicar los

curadores que se designan (puede ser una o más personas), permitiendo que la
persona capaz pueda designar quién ejercerá su curatela, ya sea mediante una
directiva anticipada (art. 60), ya sea descubriendo su verdadera voluntad por
alguna manifestación (art. 43). En una palabra, la sentencia que limite la
capacidad, ya sea en forma total o parcial, es un verdadero estatuto de cómo
debe actuar la persona del incapaz.
21
5.2.6 Registración de la sentencia
La sentencia que restrinja la capacidad y los sistemas de apoyo que se designen

deben ser inscriptos en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas,
debiendo dejar constancia marginal en la partida de nacimiento de la persona.
Este régimen, lo que pretende es dar publicidad de la sentencia y, a su vez,
resguardar los derechos de terceros que contraten con la persona a la que se le
ha restringido su capacidad jurídica.
Una vez que las restricciones sean dejadas sin efecto, o bien modificadas por
una nueva sentencia dictada, se deberá ordenar la inmediata cancelación o
inscripción registral, respectivamente.
5.2.7 Revisión
La sentencia puede ser revisada en cualquier momento, a instancias del

interesado.
Asimismo, se impone al juez la carga de impulsar de oficio la revisión de los

términos de la sentencia en un plazo no mayor a tres años, a partir de la
realización de nuevas evaluaciones interdisciplinarias y tras haber entrevistado
nuevamente en forma personal al interesado; de lo que se desprende el rol
activo que se le asigna al juez. En caso de que ello no ocurra, será el Ministerio
Público quien deberá instar a que se lleve a cabo la revisión.
El plazo de los tres años es un plazo máximo; es posible instar su revisión con
anterioridad si las circunstancias del caso así lo aconsejan.
5.2.8 Cese de la incapacidad
El cese de la incapacidad o de la restricción a la capacidad debe decretarse por

el juez que la declaró, previo examen de un equipo interdisciplinario integrado,
que dictamine sobre el restablecimiento de la persona.
El juez competente para declarar el cese de las restricciones será el mismo que
en su momento las había impuesto.
El juez, ante la solicitud de los legitimados –quienes podrán promover un nuevo

procedimiento para determinar el cese de las restricciones a través del dictado
de una nueva sentencia–, podrá disponer el cese total de las restricciones, o
22
bien, que éste sea sólo sea parcial, en cuyo caso se podrá ampliar la nómina de
actos y funciones que la persona podrá realizar por sí misma o con asistencia de
los apoyos.
En efecto, cuando la sentencia haya sido de incapacidad, en el marco del

procedimiento para el cese se podrá dictar una nueva sentencia: a) que
resuelva el cese total y definitivo de la incapacidad; b) que confirme la situación
actual; o c) que convierte la incapacidad en capacidad restringida, debiendo
especificar las restricciones y nombrando el o los apoyos necesarios.
En cambio, cuando la sentencia haya sido de “capacidad restringida”, la nueva

sentencia podrá: a) resolver el cese total de las restricciones; b) ampliar o
disminuir la nómina de actos que la persona podrá realizar por sí sola y si
requiere de nuevos apoyos; c) mantener la situación actual sin modificaciones.
De acuerdo a lo dicho anteriormente, sea la sentencia que se dicte deberá

inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas para la
debida oponibilidad a terceros.
5.3 Internación de personas

En primer lugar, es necesario establecer qué se entiende por internación. Ésta

refiere a aquella situación en que la persona pasa las veinticuatro horas del día
en el establecimiento, siendo irrelevante si éste es cerrado o de puertas
abiertas, porque lo que importa es que la persona, reglamentariamente, está
bajo control de sus autoridades el día y la noche enteros. No entran, en cambio,
dentro de la normativa legal, las otras formas de alojamiento que, como el
hospital de día o el de noche, no son verdaderas internaciones. (Rivera y
Medina, 2014, p. 172).
Por su parte, la Ley de Salud Mental (Ley 26.657), en su art. 14, prevé:
La internación es considerada como un recurso terapéutico de

carácter restrictivo, y sólo puede llevarse a cabo cuando aporte
mayores beneficios terapéuticos que el resto de las
intervenciones realizables en su entorno familiar, comunitario o
social. Debe promoverse el mantenimiento de vínculos,
contactos y comunicación de las personas internadas con sus
familiares, allegados y con el entorno laboral y social, salvo en
23
aquellas excepciones que por razones terapéuticas debidamente
fundadas establezca el equipo de salud interviniente.13
El régimen de internaciones está regulado en los arts. 41 y 42 del Código Civil y

Comercial, pero esta regulación es sumamente escueta, pues no pretende
agotar el tema sino simplemente establecer un “piso mínimo” que se deberá
cumplir para ciertos supuestos que, asimismo, tampoco agotan todos los
escenarios posibles en materia de internaciones de personas. Este régimen es
complementario al de la legislación especial, Ley de Salud Mental (26.657) y su
Decreto Reglamentario (Decreto Nº 603/13).
La Ley de Salud Mental prevé en los arts. 18 y 20 dos tipos de internaciones: la

voluntaria y la involuntaria.
La internación será voluntaria cuando la persona mayor de edad y con

capacidad jurídica a tal fin haya dado el consentimiento libre e informado,
expresado en forma positiva y por escrito, debiendo mantenerse la internación
durante todo el tiempo. Asimismo, el art. 18 prevé que la persona, en cualquier
momento, podrá disponer por sí misma el abandono de la internación.
Por el contrario, la internación será involuntaria en caso que la persona se

oponga a la internación o no preste el consentimiento por no poder hacerlo, ya
sea porque no sea mayor de edad o porque no tenga capacidad jurídica –por
ser incapaz absoluto o por tener la capacidad restringida.
El art. 20 prevé que la internación involuntaria es considerada un recurso

terapéutico de carácter excepcional, que sólo puede ser dispuesta cuando
existe riesgo cierto e inminente de un daño de entidad para la persona o para
terceros, el que debe estar determinado por un equipo interdisciplinario
conformado, al menos, por dos profesionales de distintas disciplinas, uno de los
cuales debe ser médico psicólogo o médico psiquiatra. Además, sólo podrá
llevarse a cabo siempre que no exista otra alternativa eficaz para el tratamiento
y menos restrictiva de la libertad.
El art. 41 del CCCN contempla los supuestos de internaciones que no hayan sido
consentidas expresamente, es decir las involuntarias, ya sea porque la persona
no tenga capacidad o porque la tenga restringida, o porque no tenga la edad
suficiente, o porque se haya opuesto a la internación, o porque el
consentimiento otorgado fue revocado. El precepto establece bajo qué
requisitos debe proceder la internación.
13 Art. 14 de la ley 26.557, de salud mental.
24
5.3.2 Caracteres. Requisitos
En primer lugar, es dable señalar que la internación de personas debe ser

excepcional y sólo debe ocurrir siempre que no haya otro medio de apoyo
eficaz u otra alternativa eficaz para su tratamiento.
De conformidad a las reglas generales previstas en materia de restricciones a la

capacidad (art. 32), aun cuando la persona esté internada en un
establecimiento asistencial, debe partirse de la presunción de la capacidad de
ejercicio de la persona. Además, esta medida debe ser excepcional y siempre en
beneficio de la persona, debiendo priorizarse las alternativas terapéuticas
menos restrictivas de los derechos y las libertades de la persona.
Asimismo, se prevé que todas las medidas que se adopten en relación a la

restricción de la capacidad jurídica deberán estar sustentadas en evaluaciones
interdisciplinarias, en las que intervendrán psicólogos, psiquiatras, asistentes,
trabajadores sociales, entre otros.
Tal como hemos señalado anteriormente, el art. 41 del código de fondo prevé
los recaudos que deben cumplimentarse para el supuesto de una internación
involuntaria. Estos son:
d) debe estar fundada en una evaluación de un equipo

interdisciplinario que señale los motivos que la justifican y la
ausencia de una alternativa eficaz menos restrictiva de la
libertad de la persona;
e) sólo procede ante el riesgo cierto e inminente de un daño de
entidad para la persona protegida o para terceros;
f) es considerada un recurso terapéutico de carácter restrictivo

y por el tiempo más breve posible y debe estar supervisada
periódicamente;
g) debe garantizarse el debido proceso, el control judicial

inmediata y el derecho de defensa mediante asistencia
jurídica;
h) la sentencia que aprueba la internación debe especificar su

finalidad, duración y periodicidad de la revisión.14
Por último, la norma establece “que toda persona con padecimientos mentales,
se encuentre o no internada, goza de los derechos fundamentales y sus
extensiones”15.
25
Desde otro costado, para el supuesto en que la persona se encuentre en una
situación de riesgo para sí o para terceros y no pueda o no quiera concurrir a un
establecimiento de salud, resulta de aplicación el art. 42 del código único. De tal
modo, la autoridad pública –concepto que comprende a cualquier funcionario
público en ejercicio de sus funciones, como ser las fuerzas policiales y de
seguridad, funcionarios de la salud, jueces, entre otros– podrá disponer el
traslado de la persona a un centro de salud, para lo cual contará con el auxilio
de las fuerzas de seguridad y de los servicios públicos de la salud. Cabe aclarar
que este traslado es a los fines de que la persona sea evaluada por un equipo
interdisciplinario, debiendo determinarse si corresponde la internación o no.
5.4 Sistemas de apoyo al ejercicio de la

capacidad
5.4.1 Noción. Función
La ley 26.378, que aprobó la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad y su Protocolo Facultativo, mediante resolución de la Asamblea
General de las Naciones Unidas del mes de diciembre de 2006, prevé en su
artículo 12:
Igual reconocimiento como persona ante la ley: 1. Los Estados
Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen
derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad
jurídica. 2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con
discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de
condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. 3.
Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para
proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo
que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica: 4.
Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas
al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias
adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad
con el derecho internacional en materia de derechos humanos.16
El texto de la Convención fue pensado para reemplazar el anterior modelo de

sustitución de voluntad del "incapaz" por la recuperación, por parte de las
personas con discapacidad, del poder de decisión sobre sus propias personas y
15Art. 42 del CCCN.

16Art. 12 de la Ley 26.378, que aprueba la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad y su protocolo facultativo, aprobados mediante resolución de la Asamblea General
de las Naciones Unidas del 13 de diciembre de 2006.
26
bienes, buscando medidas de protección destinadas a proporcionar los apoyos
necesarios para colocar a estas personas en un plano de igualdad con los
demás.
Este nuevo modelo reformula la figura del curador, quien ya no reemplaza al

representado, sino que debe apoyarlo en el ejercicio de sus derechos. Por su
parte, el art. 43 del Código Civil y Comercial define como sistema de apoyo para
el ejercicio de la capacidad jurídica
…cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite

a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su
persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en
general. Las medidas de apoyo tienen como función la de
promover la autonomía y facilitar la comunicación, la
comprensión y la manifestación de la voluntad de la persona para
el ejercicio de sus derechos. El interesado puede proponer la
designación de una o más personas de su confianza para que le
presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la
designación y procurar la protección de la persona respecto de
eventuales conflictos de intereses e influencias indebidas. La
resolución debe establecer la condición y calidad de las medidas
y, de ser necesario, ser inscripta en Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas.17
Los apoyos que se designen pueden ser de los más variados, pueden consistir
en apoyos terapéuticos, de intérpretes, de un curador, de asistencia
tecnológica, entre otros, es decir cualquier medida de protección destinada a
colocar a la persona con discapacidad en pie de igualdad con los demás.
De la lectura del mencionado artículo se advierte que el apoyo deberá

garantizar la búsqueda de la voluntad de la persona, lo que ella hubiera
querido, quiere o podría querer, valorando todas las herramientas y referencias
posibles sin limitación. Si esta voluntad no fuere expresa, deberá tratar de
reconstruirse a través de distintos elementos constitutivos de la persona.
5.4.2 Designación
La designación de los apoyos será efectuada por el juez, quien valorará la
propuesta de la persona interesada si la hubiere o designará los apoyos que
estime necesarios para garantizar el respeto a los derechos de la persona
discapacitada, debiendo evitar conflicto de intereses e influencias indebidas.
27
Esta designación podrá recaer en una o más personas que cumplan la función
de apoyo para la toma de decisiones en la vida cotidiana de la persona,
debiendo adoptarse las debidas salvaguardias, como ser las garantías de
procedimiento, derecho a ser oído, a contar con asistencia letrada, a que su
sentencia sea revisada al menos cada tres años, a que se realicen exámenes
periódicos, entre otras.
5.4.3 Inscripción
Cuando la actuación de los apoyos sea requisito para la validez de
determinados actos a celebrarse, de acuerdo a la modalidad prevista por el juez
en la sentencia, estos deberán inscribirse en el Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas a los fines de resguardar los derechos de terceros
que contraten con la persona a la que se le ha restringido su capacidad jurídica,
pues serán nulos los actos de la persona incapaz o con capacidad restringida
que contraríen lo dispuesto en la sentencia realizados con posterioridad a su
inscripción en el Registro.
5.5 Inhabilitados
5.5.1 Noción. Presupuestos fácticos

De conformidad al art. 48 del Código Civil y Comercial, podrán ser inhabilitados
los pródigos, es decir aquellos a quienes, por la mala gestión de sus bienes, en
el sentido de dilapidar, malgastar, expongan el patrimonio familiar a que se vea
menoscabado.
El mencionado artículo define a la persona del pródigo como aquélla que

padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que,
en relación a su edad y medio social, implica desventajas considerables para su
integración familiar, social, educacional o laboral.
Lo que la ley pretende es justamente proteger al grupo familiar –es decir a las
personas del cónyuge, conviviente, hijos menores de edad o con discapacidad–
de la pérdida del patrimonio, legitimando a promover la inhabilitación al
cónyuge, conviviente, ascendientes y descendientes.
En definitiva, para que proceda la inhabilitación se requiere: personas a quienes

proteger y prodigalidad en la gestión del patrimonio por parte de la persona
que se pretende inhabilitar.
28
5.5.2 Procedimiento de la declaración
Tal como hemos señalado anteriormente, los legitimados a solicitar la

declaración de inhabilitación son el cónyuge, conviviente, ascendientes y
descendientes, sin establecer la norma distinción de grados ni edad, por lo que
debe interpretarse que, cualquiera fuere la edad o el grado, podrán iniciar la
acción.
Deberán iniciar la acción ante el juez del domicilio de la persona que se

pretende inhabilitar y acompañar los elementos probatorios. Si bien no está
prevista la evaluación interdisciplinaria dentro del proceso, podría realizarse por
interpretación analógica con lo normado en el art. 50, donde sí se exige en el
marco del proceso para disponer el cese de la inhabilitación.
Por último, es dable poner de resalto que deben aplicarse supletoriamente las
normas previstas sobre incapacidad o capacidad restringida en la medida en
que no sean incompatibles.
5.5.3 Efectos de la declaración

Declarada la inhabilitación, se restringe la capacidad jurídica de la persona,
quien ya no podrá ejercer libremente determinados actos por sí misma. Así, no
podrá ejercer actos de disposición entre vivos, sí los de última voluntad, y para
aquéllos requerirá contar con un apoyo que lo asista. Además de estos actos, el
apoyo deberá asistir al inhabilitado en todos aquellos actos que hayan sido
indicados por el juez en su sentencia de inhabilitación.
La figura del apoyo es necesaria a fin de evitar que el inhabilitado realice actos
de otorgamiento que puedan perjudicar la integridad del patrimonio y
perjudicar así a las personas del cónyuge, conviviente e hijos menores o con
discapacidad.
El juez, en la sentencia, deberá establecer las condiciones de validez de los

actos y la modalidad de actuación del apoyo, debiendo inscribirse esta
sentencia en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas a fin de
resguardar a los terceros que contratan con la persona del inhabilitado.
5.5.4 Cese de la inhabilitación

El mismo juez que declaró la inhabilitación será el encargado de decretar el
cese, previo examen interdisciplinario que dictamine sobre el restablecimiento
de la persona.
29
La sentencia que se dicte podrá, por un lado, ordenar el cese total de la
inhabilitación, recuperando la plena capacidad jurídica la persona del
inhabilitado, podrá disponer ampliar la nómina de actos que la persona puede
realizar por sí o con apoyo, o bien mantener las restricciones que se habían
impuesto sin modificaciones.
Todo ello dependerá fundamentalmente de lo que aconseje el examen de

facultativos, el que, si bien no será vinculante para el juez, tendrá fundamental
importancia.
5.6 La representación y asistencia de los

incapaces
5.6.1 La representación necesaria. Definición
El artículo 100 del Código Civil y Comercial establece que las personas incapaces
ejercen, por medio de sus representantes, los derechos que no pueden ejercer
por sí.
Recordamos que estos incapaces a los que refiere el precepto son única y
exclusivamente los incapaces de obrar o de hecho, quienes no podrán obrar por
sí mismos, pero sí a través del instituto de la representación.
La representación legal o necesaria es el medio más eficaz para subsanar los

impedimentos derivados de la incapacidad de obrar, y tiene lugar siempre que
el representante investido de suficiente poder o facultad actúa en nombre y por
cuenta de otro –el representado– sobre el cual recaen los efectos jurídicos del
acto celebrado.
La relación entre representante y representado puede provenir de la ley –que

es la representación legal o necesaria– o de la voluntad del representado, en
cuyo caso es representación voluntaria.
La representación que veremos es necesaria, pues no puede faltar, es legal,

pues se impone con prescindencia de la voluntad del representado y es
conjunta, pues se complementa con la actuación del Ministerio Público.
30
5.6.2 Responsabilidad parental. Tutela. Curatela.
Régimen legal.
El artículo 101 del código unificado nos dice quiénes son los representantes
legales de los incapaces y comprende tres instituciones: la responsabilidad
parental, la tutela y la curatela.
Son representantes:
a) Los padres de las personas por nacer;
b) Los padres de las personas menores de edad no

emancipadas;
c) El tutor o los tutores que se designen, en caso de falta de

padres, o si ambos son incapaces o privados de la
responsabilidad parental o suspendidos en su ejercicio;
d) El o los apoyos designados de las personas con capacidad

restringida cuando, conforme la sentencia, estos tengan
representación para determinados actos;
e) El curador de las personas incapaces en los términos del art.

32 del código unificado.
5.6.3 Noción de asistencia.
La responsabilidad parental, según el art. 638 del Código Civil y Comercial, es el

“conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la
persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral,
mientras sea menor de edad y no se haya emancipado.”18
Los principios que rigen la responsabilidad parental son: el interés superior del
niño, la autonomía progresiva del hijo y el derecho del niño a ser oído y a que a
su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.
El ejercicio de la responsabilidad parental le corresponde:
a) En caso de convivencia con ambos progenitores, a éstos. Se

presume que los actos realizados con la conformidad de uno,
cuentan con la conformidad del otro, salvo los supuestos que
prevé el art. 645 que son los actos que requieren del
31
consentimiento de ambos progenitores o que medie expresa
oposición;
b) En caso de no convivencia, divorcio o nulidad del matrimonio, a
ambos progenitores. En estos casos, mediante sentencia judicial,
se puede establecer que el ejercicio le corresponda a uno de
ellos, o bien distintas modalidades;
c) En caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento,
privación de la responsabilidad parental o suspensión del
ejercicio de un progenitor, al otro;
d) En caso de hijo extramatrimonial con sólo un vínculo filial, al
único progenitor;
e) En caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filiar, los
progenitores de común acuerdo pueden decidir el ejercicio
conjunto o bienes el juez establecer las modalidades.
La tutela es la institución jurídica y social por la que se va a proteger a la

persona y a los bienes de los niños, niñas y adolescentes en tanto sujetos de
derechos, ante el fallecimiento de los progenitores o cuando estos hayan sido
privados o suspendidos de la responsabilidad parental.
La tutela puede ser unipersonal o conjunta, es decir, puede ser ejercida por una
o más personas conforme el interés superior del niño, debiendo establecerse en
cada caso en concreto. Asimismo, es dable señalar que el cargo de tutor es
intransmisible y de carácter personal.
Este instituto se encuentra regulado en los arts. 104 a 137 del código único.
Por su parte, la curatela consiste en el instituto por el que se protege a un

sujeto mayor de edad incapaz, donde está en juego no solamente la
imposibilidad de dirigir la marcha de los negocios propios, sino también la
integridad de su persona.
La función del curador es de carácter personal y se orienta al cuidado específico

de la persona, a la recuperación de su salud –fin primordial– y a la protección
de sus bienes.
Así como en la tutela, el ejercicio de la curatela puede ser conjunto o

compartido, pudiendo designarse curadores a quienes la persona capaz haya
designado mediante una directiva anticipada, o bien, a quienes los padres
designen. A falta de previsiones, el juez podrá nombrar curador al cónyuge,
conviviente, hijos, padres o hermanos de la persona a proteger, según quien
tenga mayor aptitud, valorando la idoneidad moral y económica.
Este instituto se encuentra regulado en los arts. 138 a 140 del Código Civil y
Comercial.
32
Todas estas instituciones terminan cuando la incapacidad cesa; en el caso de
que se pruebe que los representantes les ocasionaron daños a sus
representados o que sus intereses se encuentren contrapuestos, pueden ser
suplidos por otras personas.
5.6.4 Actuación del ministerio público

Tal como venimos estudiando, hemos dicho que la persona con capacidad
restringida y los inhabilitados son asistidos por los apoyos designados por el
juez en la sentencia.
Así, la noción de asistencia debe entenderse como la figura de apoyo destinada

a promover la autonomía, favorecer las decisiones que respondan a las
preferencias e interés de la persona protegida y asegurar los derechos y
garantías de la persona.
De este modo, el apoyo designado no va a reemplazar la voluntad del sujeto,

sino que justamente lo va a “asistir” en la toma de decisiones y va a colaborar
para que la persona con discapacidad pueda desenvolverse en el contexto social
en condiciones de igualdad en relación a todos los demás y lograr su inclusión.
El artículo 103 del Código Civil y Comercial regula la actuación del ministerio
público.
Así, establece que esta actuación puede ser judicial complementaria o principal,
o extrajudicial.
Es complementaria en todos los casos en los que se encuentran involucrados

intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida.
La falta de intervención de este órgano causa la nulidad relativa del acto.
Ahora bien, es principal: cuando los derechos de los representados están

comprometidos y existe inacción de los representantes; cuando el objeto del
proceso es exigir el cumplimiento de los deberes de los representantes; cuando
las personas menores de edad o con capacidad restringida carecen de
representante legal y es necesario proveer la representación.
Y, en el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia,

carencia o inacción de los representantes legales, cuando están comprometidos
los derechos sociales, económicos y culturales.
33
6. Persona Jurídica
6.1 Persona jurídica
6.1.1 Noción
El artículo 141 del Código Civil y Comercial precisa el concepto de persona
jurídica. Dispone que “Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el
ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer
obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación.”19
Así, puede conceptualizarse a la persona jurídica como categoría normativa

conformada por una colectividad de individuos o un conjunto de intereses
humanos considerados intelectivamente como un solo ser con individualidad, o
como un centro de imputación con capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones, y determinar las consecuencias de las diversas concepciones en el
ámbito jurídico (Tagle, 2002).
Según Buteler Cáceres (2000), las personas de existencia ideal son

abstracciones que se originan en la realidad social y representan la posibilidad
de los hombres de unir sus esfuerzos en pos de un fin común; por ello, estos
entes se encuentran provistos de personalidad jurídica y están dotados de
capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones.
6.1.2 Importancia actual

La realidad social muestra que el hombre no se relaciona con sus semejantes
sólo en forma individual, sino que forma parte de agrupaciones concretas de
todo tipo, aunando esfuerzos para obtener finalidades compartidas, cuyas
actividades benefician no sólo a los partícipes del grupo, sino también a la
sociedad en general.
Así, estas agrupaciones o instituciones en las que se administra un patrimonio

en beneficio de terceros han ido adquiriendo, con el devenir del tiempo, una
complejidad tal que ha determinado la necesidad de unificar ese complejo de
relaciones jurídicas, admitiendo el hecho social subyacente de que la entidad se
ha independizado de los integrantes del grupo para lograr el objetivo o finalidad
común a la que esas personas individuales han servido. Por otro lado, ciertos
34
emprendimientos no podrían concretarse si no se reconociera la existencia del
grupo como sujeto de relaciones jurídicas, con independencia de los miembros
que lo componen.
De este modo, la personalidad jurídica es entonces el presupuesto de actuación

de los grupos humanos dentro de la sociedad, y su reconocimiento se presenta
como una exigencia ineludible para posibilitar el pleno desarrollo de los
individuos que integran una comunidad jurídicamente organizada. (Tagle, 2002).
6.1.3 Naturaleza jurídica

Existieron tres grandes posturas a lo largo de la historia que trataron de
descifrar la naturaleza jurídica de estos entes de existencia ideal; al respecto de
las teorías existen distintas maneras de agruparlas.
Buteler Cáceres (2000), las clasifica o agrupa de la siguiente manera:
a. La teoría de la ficción: elaborada por Savigny, parte de la proposición de que

el derecho subjetivo es un poder que se sustenta en la voluntad moral, por lo
tanto, la única persona que lo puede detentar es la real, la persona física. Pero
la realidad demuestra la necesidad de los hombres de actuar conjuntamente y
administrar bienes durante esa actuación, por lo tanto sólo pueden lograrlo a
través de la creación de un ente artificial, producto de la ficción, al que
denomina “sujeto del derecho de bienes”; sin embargo, este sujeto no tiene
voluntad propia, por eso actúan por el mismo las personas físicas que lo
representan.
b. Las teorías negatorias de la personalidad jurídica: estas teorías parten de la

base de que estos sujetos que se unen para lograr sus objetivos no logran crear
un sujeto distinto, por lo tanto ese sujeto no existe; la base para lograr la
protección de la ley es sólo que estos grupos persiguen fines de acuerdo a la
solidaridad social. Entre estas teorías se encuentran las de los patrimonios de
afectación y la de la propiedad colectiva.
c. Las teorías realistas: éstas reconocen que el sujeto creado por sus miembros
conforma un ente diferente. Estas teorías a su vez presentan diferentes
posturas:
i). Las que se fundan en la voluntad: sostienen que la persona jurídica es

un verdadero ente semejante al organismo de las personas físicas, se basa
en una fantasía que asimila biológicamente y orgánicamente a las
personas físicas y jurídicas. Este grupo a su vez tienen un subgrupo:
35
ii). La teoría del órgano: este es un concepto que se toma en la actualidad
y reemplaza el concepto de la representación de la persona jurídica por el
del órgano de voluntad de la misma
iii). Las que se basan en los intereses: y sostienen que las personas
jurídicas poseen un interés distinto al de los miembros que las componen,
entonces este ente representa la configuración jurídico legal de ese
interés
iv). La teoría de la institución: de Hauriou, quien sostiene que la persona

jurídica es una institución, es una idea de obra o de empresa que se
realiza y dura jurídicamente en un medio social; para la realización de esta
idea, se organiza un poder que le procura los órganos necesarios. Por otra
parte, entre los miembros del grupo social interesado en la realización de
la idea, se producen manifestaciones de comunión dirigidas por órganos
de poder y reglamentadas por procedimientos. El elemento más
importante de toda institución corporativa es la idea de la obra a realizar.
Todo cuerpo constituido lo es por la realización de una obra o de una
empresa. La idea de la empresa es el objeto de la empresa, porque la
empresa tiene por objeto realizar la idea. El segundo elemento de toda
institución corporativa es un poder de gobierno organizado para la
realización de la idea de la empresa, y que está a su servicio. Y el tercer
elemento de la institución corporativa, para Hauriou, es la "manifestación
de comunión" de los miembros del cuerpo y también de los órganos de
gobierno, tanto en la idea de la obra a realizar como en los medios a
emplear.
Buteler Cáceres adhiere a la concepción realista, destacando que la persona

jurídica es una realidad, pero es tan sólo realidad-idea, realidad que vive en el
mundo del pensamiento jurídico.
6.1.4 Comienzo de la existencia

La regla general, de acuerdo al art. 142 del código unificado, es que la existencia
de la persona jurídica privada comienza siempre desde su constitución, siendo
la autorización legal para funcionar la excepción a dicha regla.
De este modo, para que se reconozca la existencia del ente ideal, es necesario
que el contrato constitutivo se inscriba en el Registro de Personas Jurídicas; a
partir de allí, los actos realizados se tendrán como realizados por la sociedad.
El art. 169 del Código Civil y Comercial dispone que el acto constitutivo de la
asociación civil debe ser otorgado por instrumento público e inscripto en el
registro correspondiente una vez otorgada la autorización estatal para
funcionar. Hasta la inscripción, se aplican las normas de la simple asociación.
36
Por su parte, el art. 187 del mismo cuerpo legal establece que la simple
asociación se debe constituir por instrumento público o por instrumento
privado con firma certificada por escribano público. Al nombre debe
agregársele, antepuesto o pospuesto, el aditamento “simple asociación” o
“asociación simple”.
Y el art. 195 estatuye que el acto constitutivo de la fundación debe ser suscripto
por el o los fundadores o apoderado con poder especial, si se lo hace por acto
entre vivos, o por el autorizado por el juez del sucesorio, si es por disposición de
última voluntad. El instrumento debe ser presentado ante la autoridad de
contralor para su aprobación.
En consecuencia, frente a los diferentes tipos de personas jurídicas privadas que

contempla el código, la forma de constitución de dichas personas dependerá en
cada caso del tipo de que se trate.
6.1.5 Concepción de la personalidad de las personas

jurídicas
Tal como hemos señalado, cuando hablamos de persona jurídica hacemos

referencia a un ente ideal distinto de los socios que lo componen. Este ente
cuenta con capacidad jurídica plena para el cumplimiento de su objeto y los
fines de su creación y, por ende, puede adquirir compromisos propios frente a
los terceros y constituye un centro de imputación distinto del patrimonio de los
socios.
El principio de la personalidad diferenciada está consagrado explícitamente en

el art. 143 del código, que establece que la persona jurídica tiene una
personalidad jurídica distinta de la de sus miembros y ellos no responden por
las obligaciones contraídas por la persona jurídica, salvo en los casos previstos
en la ley.
Así, se consagra el principio de separación de patrimonios entre la persona

jurídica y sus miembros, que es uno de los ejes rectores de la personalidad de
las personas jurídicas. Este principio opera en relación a los bienes de
titularidad de la persona jurídica, que, por ende, no pertenecen a ninguno ni a
todos sus miembros, y en relación a las obligaciones, ya que ninguno de sus
miembros, ni el conjunto de ellos, es responsable por éstas.
Este principio sólo se puede dejar de lado ante circunstancias excepcionales

previstas en el Código Civil y Comercial o en otras leyes especiales o generales,
como la Ley 19.550 de Sociedades o la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras.
37
6.1.6 Inoponibilidad de la personalidad jurídica
Cuando el accionar de la persona jurídica esté destinada a la consecución de
fines ajenos a la persona jurídica o constituya un recurso para violar la ley, el
orden público y la buena fe, o para frustrar derechos de cualquier persona,
procede la inoponibilidad de la persona jurídica, es decir que, en tales casos, la
actuación del ente se imputará directamente a los socios, asociados, miembros,
controlantes directos e indirectos que la hicieron posible, quienes responderán
solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados (art. 144 CCCN).
Es decir que la inoponibilidad de la personalidad jurídica opera en un doble

sentido: a) la imputación diferenciada, esto es, atribuye la actuación al
miembro del ente en su propia persona; b) la limitación de la responsabilidad,
debiendo responder el miembro ilimitada y solidariamente por los daños
causados.
6.1.7 Clasificación
Las personas jurídicas se clasifican en públicas y privadas.
La distinción de las personas jurídicas en públicas y privadas tiene gran interés

práctico. Lloveras de Resk (1995) entiende que son personas jurídicas públicas
aquellas que son titulares de poderes o prerrogativas públicas. Mientras que
son personas jurídicas privadas las que no los poseen, lo cual determina que las
personas públicas sean reguladas principalmente por el derecho público, y que
las personas jurídicas privadas lo sean por el derecho privado respectivo, sobre
todo en orden a su creación, organización y funcionamiento (Lloveras de Resk,
1995, p. 302). Esta afirmación no importa desconocer que las personas jurídicas
públicas pueden desarrollar parte de su actividad en el ámbito del derecho
privado y las personas jurídicas privadas pueden hacerlo en el campo del
derecho público, con lo cual cada una de estas personas se regirá por la rama
del derecho que corresponda a esa actividad.
38
Fuente: elaboración propia
6.2 Personas jurídicas públicas

La persona jurídica pública es aquélla cuya existencia y funcionamiento
dependen del derecho público, aunque parte de su actividad esté regulada por
el derecho privado. Así, para determinar el carácter público de un ente es
necesario: 1) la obligación de la persona jurídica hacia el Estado de cumplir sus
fines propios; 2) el control estatal de la gestión de la entidad; 3) el ejercicio de
potestades de imperio.
La inclusión de las personas jurídicas públicas en el Código Civil y Comercial se

hace con un fin meramente descriptivo, ya que la personalidad de estas
entidades resulta de las respectivas disposiciones de derecho público.
6.2.2 Clases
Personas jurídicas públicas. Son personas jurídicas públicas:

a) el Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, los municipios, las entidades autárquicas y las
39
demás organizaciones constituidas en la República a las que el
ordenamiento jurídico atribuya ese carácter;
b) los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho
internacional público reconozca personalidad jurídica y toda otra
persona jurídica constituida en el extranjero cuyo carácter
público resulte de su derecho aplicable;
c) la Iglesia Católica.20
Cuando el artículo, en el inciso “a”, refiere a “las demás organizaciones

constituidas en la República a las que el ordenamiento jurídico atribuye ese
carácter”, debe entenderse que abarca los entes públicos no estatales, como lo
son los sindicatos, las obras sociales sindicales, las empresas del Estado, los
partidos políticos, entre otras entidades.
En el inciso “b” del artículo 146, se clasifican los estados extranjeros, las
organizaciones que tengan su personería jurídica reconocida por el derecho
internacional público y “toda otra persona jurídica constituida en el extranjero
cuyo carácter público resulte de su derecho aplicable”. La alusión a los estados
extranjeros debe entenderse comprensiva de los estados provincial y municipal,
organizaciones internacionales, supranacionales o regionales, como la
Organización de las Naciones Unidas, Organización de Estados Americanos, la
Cruz Roja Internacional, la Organización Mundial de la Salud.
Finalmente, en el inciso “c”, se coloca a la Iglesia Católica, debiendo entenderse

que se trata de la religión Católica Apostólica Romana, cuya personería está
expresamente reconocida en la Constitución Nacional.
Por último, es dable aclarar que esta enumeración no es taxativa.
6.2.3 Ley aplicable

Las personas jurídicas públicas nacen en virtud de una norma jurídica,
constitucional o legal, que las crea. Las personas jurídicas públicas comprenden
al Estado Nacional, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las provincias y los
municipios que tienen su origen en la Constitución Nacional.
De tal modo, todas las cuestiones relacionadas con su reconocimiento,

nacimiento, capacidad, organización y existencia se deben regir por la norma de
origen y por aquéllas que la complementen o se dicten por delegación.
Como consecuencia del distinto régimen jurídico a que se hallan sometidas, las
personas jurídicas públicas se encuentran sujetas –en principio– a las leyes de
40
derecho público, las que establecen a su favor prerrogativas o potestades de
carácter público, sujetándolas a normas de procedimiento y proceso especial y
estableciendo una fiscalización estatal directa o indirecta sobre la actividad del
ente.
En una palabra, las personas jurídicas públicas se rigen por las leyes y
ordenamientos de su constitución (art. 147).
6.3 Personas jurídicas privadas
Las personas jurídicas privadas son aquéllas que tienen reglamentada su

existencia y actividades por el derecho privado aunque dependan de una
autorización especial para funcionar. Es decir que, dentro de las personas
jurídicas privadas, tendremos aquellas que requieren autorización para
funcionar, como es el caso de las asociaciones civiles o las fundaciones, y las
que no, como por ejemplo las sociedades comerciales, el consorcio de
propietarios, entre otros.
6.3.2 Enunciación
El artículo 148 enuncia a las personas jurídicas de carácter privado.
Personas jurídicas privadas. Son personas jurídicas privadas:

a) las sociedades;
b) las asociaciones civiles;
c) las simples asociaciones;
d) las fundaciones;
e) las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas;
f) las mutuales;
g) las cooperativas;
h) el consorcio de propiedad horizontal;
i) toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en
otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su
finalidad y normas de funcionamiento.21
Tal como hemos señalado en relación a las personas jurídicas públicas, la

enumeración que realiza este artículo es meramente enunciativa.
21
Art. 148 del CCCN.
41
En relación al inciso “a”, cabe puntualizar que el anexo 2, punto 2.2 de la Ley
26.994 (ley que aprueba la reforma del Código Civil y Comercial) sustituye el
texto del art. 1 de la Ley 19.550 (Ley de Sociedades) por el siguiente: “Habrá
sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los
tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la
producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y
soportando las pérdidas. La sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como
sociedad anónima. La sociedad unipersonal no puede constituirse por una
sociedad unipersonal”22.
Conforme al concepto precedente, se admite la sociedad unipersonal, toda vez

que establece que ella existe cuando “una o más personas” comparecen a
constituirla, siempre que ello sea “conforme a uno de los tipos previstos en esta
ley”, siempre que el tipo societario permita la constitución por una sola
persona, lo que no ocurrirá en la práctica respecto de las sociedades colectivas,
por subsistir la responsabilidad del socio único, y es imposible en las de capital e
industria, en comandita simple o por acciones, ya que, por su naturaleza, deben
contar con dos o más socios. En los hechos, la sociedad unipersonal sólo se
podrá constituir como sociedad anónima y como sociedad de responsabilidad
limitada.
Con respecto a las asociaciones civiles, las simples asociaciones y las

fundaciones, veremos más adelante.
En el inciso “h” se incluye como personas jurídicas privadas al “Consorcio de

propiedad horizontal”, y en las disposiciones del Título V del Libro cuarto,
denominado “Propiedad Horizontal”, refiere su naturaleza jurídica y regula su
funcionamiento.
Dentro de ese Título, el artículo 2044 dispone que el conjunto de propietarios

de las unidades funcionales constituye la persona jurídica “consorcio”, es decir
que éste es un sujeto de derecho distinto de los copropietarios de las diversas
unidades funcionales que lo componen.
Por otro lado, el artículo 149 del código único señala que la participación del
Estado en una persona jurídica privada no transforma la calidad de ésta, la que
sigue siendo privada sin importar el grado de participación del Estado y sin
perjuicio de que se prevea un régimen especial en materia de derechos y
obligaciones. Esta norma se aplica no sólo a las sociedades, sino a todo tipo de
personas jurídicas de carácter privado.
22
Anexo II de la Ley 26994, de aprobación de la reforma del CCCN.
42
6.3.3 Ley aplicable
Leyes aplicables. Las personas jurídicas privadas que se

constituyen en la República, se rigen:
a) por las normas imperativas de la ley especial o, en su defecto,
de este Código;
b) por las normas del acto constitutivo con sus modificaciones y
de los reglamentos, prevaleciendo las primeras en caso de
divergencia;
c) por las normas supletorias de leyes especiales, o en su defecto,
por las de este Título.
Las personas jurídicas privadas que se constituyen en el
extranjero se rigen por lo dispuesto en la ley general de
sociedades.23
En este artículo se establece un orden jerárquico de aplicación de las

disposiciones establecidas para las personas jurídicas privadas, las cuales, en
principio, están sometidas a las normas imperativas que establecen las leyes
especiales.
En segundo lugar de prelación y para el caso de existir una laguna de la ley, se

ubican las disposiciones del acto constitutivo y los reglamentos internos de la
persona jurídica, dando relevancia a la voluntad de las partes en el plano de
aquellos derechos y facultades de libre disponibilidad.
Finalmente y para aquellas cuestiones no previstas en el estatuto ni el

reglamento, se aplican las restantes normas de las leyes especiales que regulan
el funcionamiento del ente y, en su defecto, las previstas en el Código Civil y
Comercial.
Este orden de prelación resulta relevante pues, salvo las derogaciones expresas
que se formulen, quedan subsistentes todas las reglamentaciones aplicables a
las diversas personas jurídicas privadas contenidas en leyes especiales, con
exclusión de las asociaciones civiles y las fundaciones, a las cuales se contempla
al legislar en el cuerpo del propio Código.
43
6.4 Asociaciones civiles
6.4.1 Definición
Las asociaciones civiles son un tipo de personas jurídicas privadas (inc. “b” del
art. 148) a través de las cuales se puede realizar múltiples actividades.
A los fines de su constitución, las asociaciones deben cumplir ciertos requisitos

y formalidades, como ser: deben tener por principal objeto el bien común, el
interés general, es decir un espíritu altruista. Este interés general debe
interpretarse “dentro del respeto a las diversas identidades, creencias y
tradiciones, sean culturales, religiosas, artísticas, literarias, sociales, políticas o
étnicas que no vulneren los valores constitucionales”24.
Otro de los presupuestos de las asociaciones civiles es que deben evitar el lucro,
lo que las distingue de las sociedades comerciales. Esta ausencia de fin de lucro
no significa que no puedan realizar actos dirigidos a obtener ganancias que
sirvan para seguir cumpliendo con su finalidad específica.
De tal modo, el artículo 168 del CCCN prevé “No puede perseguir el lucro como
fin principal, ni puede tener por fin el lucro para sus miembros o terceros” 25, es
decir, el fin de obtener réditos económicos no debe ser el principal objetivo de
la asociación civil.
6.4.2 Requisitos de formación
La forma instrumental para constituirse las asociaciones civiles es la escritura

pública, la que deberá ser inscripta una vez que haya sido otorgada la
autorización estatal para funcionar.
De esta manera, lo que dará nacimiento a la asociación civil como tal es la

inscripción en el registro correspondiente; hasta tanto acaezca dicha
inscripción, serán aplicables las normas de la simple asociación.
El contenido del acto constitutivo está precisado en el art. 170 del Código, el
que estatuye que debe contener la identificación de los constituyentes, el

44
nombre de la asociación con el aditamento “Asociación Civil” antepuesto o
pospuesto, el objeto, domicilio social, el plazo de duración, las causales de
disolución, las contribuciones que conforman el patrimonio inicial de la
asociación, el régimen de administración y representación, entre otros recaudos
que establece.
El precepto mencionado establece los requisitos mínimos e indispensables que

deben consignarse en el acto de constitución, pudiendo las partes libremente
establecer cualquier otra cuestión que sea útil para reglar y cumplir los fines de
la asociación, teniendo como único límite la no afectación del orden público, la
moral y las buenas costumbres.
6.4.3 Simples asociaciones

Las simples asociaciones también son personas jurídicas privadas (art. 148, inc.
“c”), que no requieren autorización estatal alguna para funcionar.
La forma por la que se constituyen estos entes ideales puede ser por
instrumento público o por instrumento privado con firma certificada por
escribano público, debiendo consignarse el aditamento “simple asociación” o
“asociación civil”.
Las simples asociaciones comienzan su existencia como personas jurídicas a

partir de la fecha del acto constitutivo, es decir que, una vez otorgada la
escritura pública o el instrumento privado con firmas certificadas, estos sujetos
de derechos gozan de personalidad jurídica.
Están reguladas en los arts. 187 a 192 del Código Civil y Comercial y se prevé
que, en cuanto a su constitución, gobierno, administración, socios, órgano de
fiscalización y funcionamiento, se rigen por lo dispuesto para las asociaciones
civiles, es decir remite a los arts. 168 a 186.
6.5 Fundaciones
Las fundaciones son personas jurídicas con propósito de bien

común, sin fines de lucro, que se constituyen con el aporte
patrimonial de una o más personas, destinado a hacer posibles
sus fines.
Estos entes carecen de miembros, sólo tiene órganos de
conducción y beneficiarios; por ello, para su nacimiento no se
45
requiere de una unión de un grupo de personas físicas, sino
solamente la existencia de un sujeto de derecho que es la
persona del fundador, quien se convierte en un extraño cuando
la fundación obtiene la autorización para funcionar. (Rivera y
Medina, 2014, p. 464).
6.5.2 Modo de constitución

Las fundaciones deben constituirse necesariamente mediante instrumento
público y solicitar y obtener autorización del Estado para funcionar.
Este acto constitutivo que crea la fundación debe ser otorgado por el o los
fundadores o apoderado con poder especial, si se hace por acto entre vivos o
por el autorizado por el juez del sucesorio si es por disposición de última
voluntad y debe contener:
a) La identificación de los fundadores, sean personas físicas o jurídicas;

b) Nombre y domicilio de la fundación;
c) Objeto preciso y determinado que propenda al bien común;
d) Patrimonio inicial, integración y recursos futuros;
e) Plazo de duración;
f) Organización del consejo de administración, duración de los cargos,
régimen de reuniones y procedimiento para la designación de sus
miembros;
g) Cláusulas atinentes a su funcionamiento;
h) Procedimiento y régimen para la reforma del estatuto;
i) Fecha de cierre del ejercicio anual;
j) Cláusulas de disolución y liquidación y el destino de los bienes;
k) Plan trienal de actividades.
Confeccionado el instrumento de constitución, deberá ser presentado ante la

autoridad de contralor para su aprobación y una vez aprobada, adquirirá
personalidad jurídica.
6.6 Los estados contables y la

contabilidad
6.6.1 Definición de estados contables

Los estados contables consisten en la presentación estructurada de información
contable histórica, que incluye notas explicativas, cuya finalidad es la de
informar sobre los recursos económicos y las obligaciones de una entidad en un
46
momento determinado o sobre los cambios registrados en ellos en un período
de tiempo, de conformidad con un marco de información contable.
El artículo 326 del Código Civil y Comercial refiere que los estados contables
comprenden, como mínimo, un estado de situación patrimonial o evolución del
patrimonio y un estado de resultados, que refiere al flujo de efectivo y
aplicación de fondos.
6.6.2 Sujetos obligados. Excepciones
De acuerdo al artículo 320 del Código Civil y Comercial, están obligadas a llevar
la contabilidad todas las personas jurídicas privadas y quienes realizan una
actividad económica organizada o son titulares de una empresa o
establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios.
Además, las restantes personas, facultativamente pueden llevar la contabilidad

solicitando la pertinente inscripción y rubricación o autorización de registros,
previa inscripción en el Registro Público.
Ya vimos quiénes son los sujetos obligados a llevar la contabilidad y quiénes

pueden llevarla de manera facultativa.
Ahora bien, el precepto mencionado también dispone las exclusiones, es decir

quiénes no deben llevar contabilidad. Así, prevé que quedan excluidos de la
obligación de llevar contabilidad los profesionales liberales y quienes realizan
actividades agropecuarias, y también podrán ser eximidos quienes tengan
escasa actividad, quedando ello al arbitrio de las jurisdicciones locales.
6.6.3 Registros indispensables
Son registros indispensables, los siguientes:

a) diario;
b) inventario y balances;
c) aquellos que corresponden a una adecuada integración de
un sistema de contabilidad y que exige la importancia y la
naturaleza de las actividades a desarrollar;
d) los que en forma especial impone este Código u otras
leyes.26
47
En el libro diario se registran todas las operaciones relativas a la actividad de la
persona que tienen efecto sobre el patrimonio, como por ejemplo la emisión de
títulos de créditos.
En el libro de inventario y balances se registra el conjunto de bienes y derechos

de propiedad del sujeto que lleva la contabilidad.
Y los incisos c y d hacen referencia a aquellos registros que deban llevarse de

acuerdo a la actividad que se realice o a la naturaleza jurídica del sujeto. Por
ejemplo, la Ley de Sociedades (Ley 19.550) prevé la obligatoriedad de los libros
de actas de deliberaciones de órganos colegiados, registro de accionistas,
depósito de acciones y asistencia a asamblea, entre otros.
6.6.4 Forma de llevar los registros
Los libros y registros contables deben llevarse en forma cronológica y

actualizada, es decir, sin demoras, sin alteración alguna que no haya sido
debidamente salvada, en idioma y moneda nacional.
Está prohibido alterar el orden de los asientos, dejar blancos que puedan
utilizarse para intercalaciones o adiciones, interlinear, raspar, enmendar o
tachar, mutilar parte alguna del libro, arrancar hojas o alterar la encuadernación
o foliatura.
Todas las equivocaciones y omisiones deben salvarse mediante un nuevo

asiento hecho en la fecha en que se advierte el error.
Asimismo, se dispone que los registros indispensables deben permanecer en el

domicilio de su titular.
Todos estos recaudos son a los fines de garantizar la veracidad de las

registraciones y su inalterabilidad, es decir, la imposibilidad de adulteración o
sustitución de las registraciones.
6.6.5 Eficacia probatoria

La contabilidad es un medio probatorio que puede ser presentado en juicio, sea
a petición de parte o de oficio por el juez, mediante la compulsa de
determinadas partidas o asientos vinculados con el litigio, sin que pueda
ampliarse a los demás registros.
Esta regla funciona sólo en aquellos casos en que el pleito es entre quienes
llevan contabilidad, sea obligada o voluntariamente, pues, de lo contrario, es un
principio de prueba.
48
Así, el art. 330 del código único prevé las reglas para estos supuestos:
Prueba en contra del dueño: se da en todos los casos, estén o no en forma los
libros, sin admitir prueba en contra, pero siempre utilizando todos los asientos
en forma completa.
Prueba a favor del dueño: cuando lleve bien sus libros y la otra parte no los
lleve o no los presente, pudiendo e juez exigir prueba supletoria en función de
los otros elementos probatorios.
Neutralización: “cuando ambos libros están en forma y hay resultado

contradictorio” (Rivera y Medina, 2014, p. 748).
6.7 Atributos de las personas jurídicas
6.7.1 Noción
La persona jurídica resulta no sólo una regulación del derecho constitucional de
asociarse con fines útiles y una forma de ejercer libremente una actividad
económica, sino que constituye una realidad jurídica que la ley reconoce como
medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin lícito que
se propone.
Hemos señalado que la persona jurídica tiene personalidad jurídica y que, por
ende, posee atributos: el nombre para individualizarse, el domicilio para
determinar la ley aplicable y la jurisdicción donde puede demandar o ser
demandada, la capacidad siempre de derecho y limitada al objeto para el que
se constituyó y el patrimonio, a los fines del cumplimiento de sus fines.
6.7.2 Nombre. Régimen legal

El nombre o razón social es un atributo de las personas jurídicas, toda vez que
es necesario a los fines de su individualización y designación que permita
distinguirlas.
De acuerdo a lo normado en el art. 151 del Código, el nombre debe reunir los
siguientes requisitos:
a) aditamento de la forma jurídica utilizada para que los terceros conozcan la

naturaleza y extensión de la responsabilidad, por ejemplo “SRL”, “SA”.
b) cumplir con los recaudos de veracidad, novedad y aptitud distintiva, ello así a
los fines de que se distingan entre las personas jurídicas.
49
c) no contener términos contrarios a la ley, el orden público o las buenas
costumbres.
d) no inducir a error sobre la clase u objeto de la persona jurídica.
e) la inclusión en el nombre de la persona jurídica del nombre de personas

humanas requiere la conformidad de éstas, que se presume si son sus
miembros.
6.7.3 Domicilio y sede social

El artículo 152 del Código Civil y Comercial regula el atributo domicilio.
En primer lugar, cabe distinguir entre domicilio y sede social. El término

“domicilio” remite a la indicación genérica de la ciudad, localidad o región
donde se ha constituido la sociedad, mientras que el término “sede” alude al
lugar geográfico concreto (dirección) donde se ha instalado la persona jurídica.
Por ejemplo, Córdoba capital es el domicilio y Bv. San Juan 710 es la sede.
En el estatuto de las personas jurídicas deberá consignarse obligatoriamente el

domicilio y la sede o dirección, esto es, no sólo la ciudad o localidad sino
también la calle, número y designación de la unidad funcional si la hubiera.
Por otro lado, el precepto establece que la persona jurídica que posee muchos
establecimientos o sucursales tiene su domicilio especial en el lugar de dichos
establecimientos, pero sólo para la ejecución de las obligaciones allí contraídas.
Por último, prevé que, para el caso que se quiera cambiar el domicilio, debe
modificarse el estatuto, y, si se quiere cambiar la sede, puede ser resuelto por el
órgano de administración.
Las notificaciones que se realicen en la sede inscripta de la persona jurídica

serán vinculantes, aunque ya no funcione allí, pues lo que se pretende es
proteger los derechos de terceros que contraten con el ente social.
6.7.4 Patrimonio
El patrimonio constituye un elemento esencial de la persona jurídica; es un
atributo y, consecuentemente, no se concibe la idea de persona jurídica sin
patrimonio.
Es por ello que el artículo 154 del código de fondo estatuye: “la persona jurídica
debe tener un patrimonio”27.
50
Así, el patrimonio comienza a formarse desde el mismo momento en que los
socios se comprometen a realizar aportes y es el conjunto de bienes de la
persona jurídica con el cual la sociedad actúa y afronta el pasivo que lo integra.
Este patrimonio no se confunde con el de los individuos que concurren a

conformar el sustrato material de la entidad.
6.7.5 Capacidad de derecho: a) Principio General b)

Limitaciones
La capacidad vinculada a las personas jurídicas se refiere sólo a la capacidad de

derecho o aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos y ejercer por
sí o por otros los actos inherentes a los derechos de los que se es titular. La
noción de capacidad de obrar es absolutamente ajena, pues estos sujetos de
derechos siempre actuarán a través de sus órganos o representantes.
La regla general en materia de capacidad de las personas jurídicas es que tienen

capacidad de derecho para todos los actos y todos los derechos que no les
estén expresamente prohibidos.
Esta capacidad, sin embargo, tiene sus limitaciones en razón del principio de
especialidad y de la naturaleza de las cosas.
a) El principio de la especialidad: significa que las personas jurídicas tienen

capacidad para celebrar aquellos actos inherentes a la finalidad para la
que ha sido creadas, es decir en función de su objeto y su fin. De tal
modo, no pueden celebrar actos que nada tengan que ver son su objeto
de creación, pero ello no significa que no puedan ejecutar los que son
convenientes o necesarios para la mejor obtención de aquél.
b) Limitaciones impuestas por la naturaleza de las cosas: las personas
jurídicas no pueden ser titulares, por ejemplo, de los derechos
potestativos.
6.8 Representación
6.8.1 Noción. Régimen legal

Las personas jurídicas desarrollan su actividad por medio de personas físicas
que actúan en su nombre y por su cuenta, de modo tal que su gestión es
atribuida a la misma entidad.
Así, las personas jurídicas actúan a través de sus órganos, es decir aquellas
personas autorizadas a manifestar la voluntad del ente y a desarrollar la
actividad jurídica necesaria para la consecución de sus fines.
51
El artículo 159 establece una pauta general a la cual debe adecuarse la
conducta de los administradores sociales, disponiendo que los administradores
deben obrar con lealtad con la persona que les encarga la función de
administrar sus intereses y con diligencia, es decir con idoneidad, con aptitud
profesional para el exitoso desenvolvimiento de la clase de actividad que
constituye el objeto social.
El deber de obrar con lealtad tiene por fundamento la obligación de fidelidad

del mandatario (art. 1324 CCCN), que se extiende a todos los casos de
representación de intereses ajenos, y el deber de buena fe (art. 9 CCCN).
El administrador se debe conducir con la corrección de un hombre honrado, en
defensa de los intereses cuya administración se le ha confiado, por encima de
cualquier otra consideración, evitando obtener un beneficio particular a
expensas de la persona jurídica. Tiene prohibido contratar con ésta, salvo que
se trate de contratos referidos a su actividad ordinaria y en las mismas
condiciones en que el ente lo hubiera hecho con terceros. Deberá abstenerse
de intervenir en la toma de decisiones en las que tenga un interés contrario a la
persona jurídica y no podrá competir con ella. (Roitman, 2006).
En efecto, el art. 159 menciona las siguientes reglas de conducta: 1) El

administrador no puede perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la
persona jurídica. 2) Si, en determinada operación, los tuviera por sí o por
interpósita persona, debe hacerlo saber a los demás miembros del órgano de
administración o en su caso al órgano de gobierno, y abstenerse de cualquier
intervención relacionada con dicha operación.
En estos supuestos se encuentra comprometido el deber de lealtad, más allá de
que se puedan incorporar situaciones no contempladas normativamente.
El deber del administrador de actuar con diligencia debe examinarse según las
circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar, debiendo tenerse en cuenta
los siguientes aspectos: 1) La dimensión de la sociedad. 2) El objeto social. 3)
Las funciones genéricas que le incumben y las específicas que le hubieran
confiado. 4) Las circunstancias en que debió actuar. 5) La aptitud que es común
encontrar en personas que administran negocios similares.
6.9 Responsabilidad civil
6.9.1. Responsabilidad contractual y extracontractual

La responsabilidad civil por daño, entendida en sentido amplio, incluye tanto la
responsabilidad dimanada del incumplimiento de obligaciones contractuales
cuanto la proveniente de los daños causados por los actos ilícitos obrados por
los administradores o representantes de la persona jurídica.
52
Así, los administradores y representantes de la persona jurídica son
responsables ilimitada y solidariamente frente a la persona jurídica, sus
miembros y terceros, por los daños causados por su culpa en el ejercicio o con
ocasión de sus funciones (arts. 160 y 1763 del CCCN).
Responderán ilimitadamente con todo su patrimonio por los daños que

produzcan a la persona jurídica, pues quien causa un daño debe repararlo, y
solidariamente entre los administradores que faltaren a sus obligaciones de
lealtad y diligencia en los casos de administración plural.
Para que surja la responsabilidad, es necesario que hayan ocasionado un daño
causado ya sea por dolo o culpa, en el ejercicio o con ocasión de sus funciones.
El daño se considera ocasionado en ejercicio de la función cuando existe

congruencia entre el daño y la actuación propia de la esfera de competencia del
órgano, cuando es el resultado directo del desempeño de la función. El daño se
causa con ocasión de la función cuando el hecho que lo produce es extraño por
su índole, contenido o naturaleza, a la actividad propia del órgano de la persona
jurídica, aunque mantiene alguna vinculación con ésta. Es decir, son actos
ajenos a la función propiamente dicha, pero que sólo han podido cometerse por
el órgano de la persona jurídica en esa calidad. (Tagle, 2002).
Por último, debemos señalar que la responsabilidad de los administradores

respecto a la persona jurídica es de naturaleza contractual, y es extracontractual
respecto de los terceros. (Rivera y Medina, 2014).
6.10 Disolución y liquidación

6.10.1 Noción
La disolución de la persona jurídica provoca su extinción como sujeto de
derecho, la extinción de su personalidad jurídica y la liquidación de su
patrimonio.
Producida la disolución por alguna de las causales previstas en el art. 163 del
CCCN –que seguidamente veremos–, comienza la etapa de liquidación de los
bienes, que tiene por objeto la realización del activo previa cancelación del
pasivo y, si hubiere remanente, la entrega de los bienes a los miembros de la
persona jurídica o a terceros, según lo disponga el estatuto o lo exija la ley en el
caso concreto.
Acaecido alguno de los supuestos previstos en el art. 163, la persona jurídica
queda impedida de realizar nuevas operaciones, debiendo limitarse a la
conclusión de aquellos actos que se encuentren pendientes al momento de
declararse o producirse la disolución.
53
6.10.2 Causales
El artículo 163 prevé:
Causales. La persona jurídica se disuelve por:

a) la decisión de sus miembros adoptada por unanimidad o por la
mayoría establecida por el estatuto o disposición especial;
b) el cumplimiento de la condición resolutoria a la que el acto
constitutivo subordinó su existencia;
c) la consecución del objeto para el cual la persona jurídica se
formó, o la imposibilidad sobreviviente de cumplirlo;
d) el vencimiento del plazo;
e) la declaración de quiebra; la disolución queda sin efecto si la
quiebra concluye por avenimiento o se dispone la conversión del
trámite en concurso preventivo, o si la ley especial prevé un
régimen distinto;
f) la fusión respecto de las personas jurídicas que se fusionan o la
persona o personas jurídicas cuyo patrimonio es absorbido; y la
escisión respecto de la persona jurídica que se divide y destina
todo su patrimonio;
g) la reducción a uno del número de miembros, si la ley especial
exige pluralidad de ellos y ésta no es restablecida dentro de los
tres meses;
h) la denegatoria o revocación firmes de la autorización estatal
para funcionar, cuando ésta sea requerida;
i) el agotamiento de los bienes destinados a sostenerla;
j) cualquier otra causa prevista en el estatuto o en otras
disposiciones de este Título o de ley especial.28
Así, se advierte que se prevén causales de disolución voluntarias, es decir que la

decisión surge del estatuto libremente consensuado por los miembros de la
persona jurídica o por decisión voluntaria al respecto, y son: el vencimiento del
plazo estatutario (pues podrían prorrogarlo o reconducirlo), la decisión
anticipada de sus miembros, el cumplimiento de la condición resolutoria y la
fusión, transformación y escisión.
También se prevé la disolución por cumplimiento del objeto, es decir, por haber
cumplido totalmente los fines para los que ha sido creada la persona jurídica o
por imposibilidad sobreviniente de cumplimiento; en ambos supuestos la
existencia del ente carece de sentido.
54
Asimismo, estipula la disolución en los casos en que les es retirada su
personería por el propio Estado, respecto de las personas jurídicas que
necesitan autorización para funcionar, como son las asociaciones y las
fundaciones.
También se disuelve por conclusión de los bienes, toda vez que, tal como hemos
señalado, el patrimonio es un atributo de las personas jurídicas y, por ende, si
se produce el agotamiento total de los bienes que impiden sostener la
actividad, debe extinguirse la persona jurídica.
55
Referencias
Borda, G. A. (2008). Tratado de Derecho Civil. Buenos Aires: La Ley.
Buteler Cáceres, J. (2000). Manual de Derecho Civil. Córdoba: Advocatus.
Fernández, S. E. (2014). El régimen de capacidad en el Nuevo Código Civil y

Comercial de la Nación. Suplemento Especial Nuevo Código Civil y Comercial
2014, 17/11/2014, AR/DOC/3834/2014.
Kemelmajer de Carlucci, A. (1976). La capacidad civil del menor que trabaja.

Buenos Aires: Astrea.
Lloveras de Resk, M. E. (1995). Código Civil y normas complementarias. Análisis

doctrinario y jurisprudencial. Buenos Aires: Hammurabi.

Comentado, I. Buenos Aires: La Ley.
Roitman, H. (2006). Ley de Sociedades Comerciales. Comentada y anotada, I.

Buenos Aires: La Ley.
Santi, M. (2012). Capacidad y Competencias de las personas menores de edad

en el Proyecto de Nuevo Código Civil. DFyP, 01/11/2012, 213,
AR/DOC/5246/2012.
Tagle, M V. (2002). Derecho Privado, I. Córdoba: Alveroni.
56
Módulo 3
El objeto de la
relación jurídica
privada y los
hechos jurídicos
1
7. El objeto de la relación
jurídica privada
7.1 El objeto
7.1.1 El objeto de la relación jurídica
Puesto que las relaciones jurídicas y los derechos subjetivos que ellas contienen
son de diferente naturaleza, el objeto variará según la clase de relación y de
derecho subjetivo de que se trate.
Así, en las relaciones que tienen por contenido los derechos personalísimos o
los derechos humanos, el objeto está dado por las diversas manifestaciones o
proyecciones que integran la personalidad de la persona física, como su honor,
libertad, integridad física o espiritual; en las que tienen por contenido los
derechos subjetivos potestativos, el objeto está dado por el conjunto de
deberes y prerrogativas de los padres para la educación y pleno desarrollo de la
personalidad de sus hijos. En las que tienen por contenido los derechos reales,
el objeto es la cosa, objeto material susceptible de valor, sobre las que se
ejercen las facultades o prerrogativas del titular.
Por otro lado, en las relaciones jurídicas que recaen sobre derechos personales
o de crédito, el objeto se proyecta sobre la conducta del deudor, denominada
prestación y por último, en los derechos intelectuales el objeto es la obra
científica, literaria o artística, la expresión de ideas, procedimientos, es decir, el
producto del intelecto humano.
En una palabra, objeto de las relaciones jurídicas puede ser: cosas, hechos u
objetos inmateriales. (Tagle, 2002).
7.1.2 Definición de bienes y cosas
De la lectura de los fundamentos del anteproyecto del Código Civil y Comercial

de la Nación se sigue que se identifica a los bienes con la valoración económica.
Se explica allí que, para este fin, no es determinante si son materiales (cosas) o
inmateriales, porque lo que interesa es que tengan valor, y este elemento es
económico y no afectivo. Así, la noción de bien está estrechamente vinculada al
2
enfoque económico y, por lo tanto, no podría aplicarse a los bienes
ambientales, o al cuerpo, o partes del cadáver.
En relación a las cosas, se las define como los objetos materiales susceptibles
de tener un valor. Desde el punto de vista físico, cosa es todo lo que existe; no
sólo los objetos que pueden ser propiedad del hombre, sino también todo lo
que en la naturaleza escapa a esta apropiación exclusiva: el mar, el aire, el sol,
etc. Desde el punto de vista jurídico, esta noción se ha circunscripto para no
abarcar toda la materialidad ni la utilidad, y por ello “debemos limitar la
extensión de esta palabra a todo lo que tiene un valor entre los bienes de los
particulares”1.
El artículo 16 del código único prevé que los derechos individuales pueden
recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se
llaman cosas y las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía
y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre.
7.2 Distintas clasificaciones

7.2.1 Importancia e interés práctico
El Código Civil y Comercial contiene varias clasificaciones de las cosas

consideradas en sí mismas: a) muebles e inmuebles; b) cosas divisibles e
indivisibles; c) cosas principales y accesorias; d) cosas consumibles y no
consumibles; e) cosas fungibles y no fungibles.
La importancia de estas clasificaciones radica en que, según el estatuto que
reciba la cosa, el régimen jurídico que se le aplique variará.
 Así por ejemplo, la distinción entre muebles e inmuebles tiene

importancia desde diferentes aspectos:
a) Por un lado, la determinación de la ley aplicable. Las cosas inmuebles se rigen

por la ley del lugar de su situación (art. 2663 del CCCN), mientras que las cosas
muebles se rigen por el domicilio del demandado si se trata de las cosas que
lleva consigo o son de uso personal, o bien por el lugar de situación de los
bienes (arts. 2665 y 2666 del CCCN).
b) También tiene incidencia en relación al régimen de prescripción adquisitiva,
que es un modo de adquirir el dominio por la continuación de la posesión en
forma pública, pacífica, continua e ininterrumpida durante el tiempo que
1 Nota al artículo 2311 del Código Civil Argentino derogado por ley 26994.
3
establece la ley. Así, las cosas inmuebles se adquieren por la posesión continua
de diez años cuando ésta es con justo título y buena fe (art. 1898 CCCN) o bien,
veinte años sin necesidad de título y buena fe por parte del poseedor (art. 1899
CCCN). Ahora bien, el dominio sobre cosa mueble se adquiere por la simple
posesión de buena fe, salvo que se trate de cosas muebles hurtadas o perdidas,
en cuyo caso el dominio se adquiere por la posesión continua y de buena fe de
dos años (art. 1898). Si no hay justo título y buena fe y se trata de una cosa
mueble registrable, se adquiere si se posee durante diez años (art. 1899).
c) Asimismo, esta clasificación influye en los derechos reales. Así por ejemplo, el
derecho real de propiedad horizontal sólo puede recaer sobre inmuebles (art.
2037), tal como el derecho de superficie (art. 2114) y el de hipoteca (art. 2205).
En tanto, el derecho real de prensa sólo puede recaer sobre cosas muebles no
registrables o créditos instrumentados (art. 2219).
 En relación a la división de cosas fungibles y no fungibles, habrá

contratos como el de locación, en virtud del cual se entrega a otra
persona el uso y goce temporario de una cosa a cambio del pago de un
precio en dinero (art. 1187); el alquiler o arrendamiento deberá recaer
sobre una cosa no fungible, es decir sobre una cosa que conserve su
individualidad, pues la persona que recibe una cosa para usarla estará
obligada al término del contrato a restituir la misma cosa que le fue
entregada y no otra. Lo mismo sucede en el comodato, acerca del cual,
el art. 1533 expresamente establece “hay comodato si una parte se
obliga a entregar a otra una cosa no fungible, mueble o inmueble, para
que se sirva gratuitamente de ella y restituya la misma cosa recibida”2.
Mientras que el contrato de mutuo, por ejemplo, sólo puede recaer sobre cosas
fungibles, pues el mutuario, al término del contrato, no estará obligado a
devolver lo mismo que recibió sino igual cantidad de cosas de la misma calidad
y especie (art. 1525).
La distinción entre cosas consumibles y no consumibles tiene

importancia debido a que determinados contratos sólo pueden tener
por objeto a las primeras y otros únicamente a las segundas, como el
mutuo y el comodato, respectivamente.
Además, la distinción es importante en materia de derechos reales, pues el
usufructo sólo puede recaer sobre cosas no consumibles, puesto que el
usufructuario y el usuario pueden usar y gozar de la cosa ajena sin alterar su
sustancia.
4
 La clasificación entre cosas divisibles y no divisibles tiene importancia
pues, al dividirse un condominio o la partición de una herencia, sólo las
cosas divisibles pueden ser objeto de partición en especie.
7.2.2 Criterios de distinción
El Código Civil y Comercial realiza una clasificación de las cosas:

a) Cosas consideradas en sí mismas; distingue inmuebles y muebles, cosas
fungibles y no fungibles, cosas principales y accesorias, cosas consumibles y no
consumibles, frutos y productos, entre otros.
b) Bienes con relación a las personas; distingue los bienes pertenecientes al
dominio público, al dominio privado del Estado y los bienes de los particulares.
c) Bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva; relativizando los
derechos individuales en función de la protección de los derechos de incidencia
colectiva.
7.2.3 Inmuebles y muebles. Distintas clases

Los artículos 225 y 226 del Código Civil y Comercial determinan qué debe
entenderse por inmuebles y el art. 227, por muebles.
 Art. 225: Inmuebles por su naturaleza. Son inmuebles por su

naturaleza el suelo, las cosas incorporadas a él de una manera
orgánica y las que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del
hombre.3
 Art. 226: Inmuebles por accesión. Son inmuebles por accesión
las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su
adhesión física al suelo, con carácter perdurable. En este caso, los
muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto
de un derecho separado sin la voluntad del propietario.
No se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas a la
explotación del inmueble o a la actividad del propietario.4
Así, son inmuebles por su naturaleza: el suelo, es decir la corteza terrestre, lo

incorporado orgánicamente a él, como los vegetales, y lo que está debajo de él,
es decir los árboles, ríos, minerales enterrados, etc.
Son inmuebles por accesión: las cosas muebles que se encuentran

inmovilizadas por su adhesión física al suelo con carácter de perdurabilidad,
como son todas las clases de construcciones, casas, edificios, obras de
infraestructuras en general. Las cosas muebles que se incorporan de manera

5
permanente a todas estas construcciones, como las estufas de una casa, las
ventanas de un edificio, las barandas, etc. son también inmuebles por accesión,
mientras permanezcan en esa condición (Rivera y Medina, 2014).
El precepto mencionado (art. 226) establece la regla general de que “los

muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho
separado sin la voluntad”, por lo que, celebrado un negocio jurídico sobre el
inmueble, todo lo que esté en él, adherido e inmovilizado con carácter
perdurable, forma parte de la contratación, salvo acuerdo en contrario.
Ahora bien, no se consideran inmuebles por accesión las cosas que se adhieren
transitoriamente al suelo (una carpa), ni las afectadas a la explotación del
inmueble o a la actividad del propietario, como ser las semillas puestas
intencionalmente por el dueño del inmueble, o los utensilios o máquinas de
labranza, los animales puestos para el cultivo, entre otros.
 Art. 227: “Cosas muebles. Son cosas muebles las que pueden
desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa”. 5
Este concepto engloba las cosas que pueden transportarse fácilmente de un

lugar a otro, movidas ya por una influencia extraña, como son los automóviles,
o por sí mismas, como son los animales que se denominan semovientes.
7.2.4 Cosas divisibles y no divisibles
En cuanto a las primeras, según el art. 228:
Cosas divisibles. Son cosas divisibles las que pueden ser divididas
en porciones reales sin ser destruidas, cada de las cuales forma
un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la
cosa misma.
Las cosas no pueden ser divididas si su fraccionamiento convierte
en antieconómico su uso y aprovechamiento. En materia de
inmuebles, la reglamentación del fraccionamiento parcelario
corresponde a las autoridades locales.6
Así las cosas, para que una cosa sea divisible deben darse los siguientes
presupuestos:
 Que la cosa pueda dividirse de hecho.
 Que las cosas obtenidas formen un todo homogéneo.

6
 Que sean análogas a las demás partes y a toda la cosa.
Todas estas particularidades deben presentarse conjuntamente, pues, de lo

contrario, podría llegarse a conclusiones desacertadas, como sostener que un
automóvil es divisible pues se pueden separar el volante, las ruedas, las puertas
y esos objetos forman un todo homogéneo. Pero falta el requisito de que sean
análogas en todas las partes y a toda la cosa, por lo que no es una cosa divisible.
Son cosas divisibles el dinero, en general los granos, los líquidos; y no son
divisibles, por ejemplo, los libros. (Rivera y Medina, 2014, p. 507).
Ahora bien, las cosas no podrán ser divididas, aunque se den todos los
requisitos desarrollados anteriormente, si su división convierte en
antieconómico su uso. Esto puede ocurrir con una colección de monedas, por
ejemplo, o con la división de la tierra en parcelas que impidan su adecuado
aprovechamiento (en tal caso, ello dependerá de las características del suelo,
pues puede influir, para determinar si es divisible o no, cuán fértil sea la tierra o
la extensión del terreno o el clima).
Es por ello que, en materia de inmuebles, la reglamentación del
fraccionamiento parcelario les corresponde a las autoridades locales, pues es
un problema de política económica agraria.
7.2.5 Cosas principales y accesorias
El artículo 229 dispone: “Cosas principales. Son cosas principales las que
pueden existir por sí mismas”7. Por su parte el art. 230 prevé:
Cosas accesorias. Son cosas accesorias aquellas cuya existencia y

naturaleza son determinadas por otra cosa de la cual dependen o
a la cual están adheridas. Su régimen jurídico es el de la cosa
principal, excepto disposición legal en contrario.
Si las cosas muebles se adhieren entre sí para formar un todo sin
que sea posible distinguir la accesoria de la principal, es principal
la de mayor valor. Si son del mismo valor no hay cosa principal ni
accesoria.8
Así, son cosas principales las que tienen una existencia propia e independiente
de cualquier otra (por ejemplo un auto); y accesorias las que jurídicamente
carecen de existencia propia por depender de otras, por ello siguen la suerte de
la principal.

7
La calidad de accesorias de las cosas puede manifestarse:
a) Por la accesión física: es el caso de las cosas que natural o artificialmente están
adheridas al suelo del que son accesorias, por ejemplo un edificio.
b) Por la dependencia: es el caso de las cosas muebles adheridas a otras cosas
muebles con el fin de uso, adorno, complemento o conservación. Así, en los
anteojos, las lentes son lo principal y el marco lo accesorio. La calidad de
accesorio se determina por la función o el fin para el que se ha unido, y sólo
cuando no pueda distinguirse la cosa principal de la accesoria se tendrá por
principal la de mayor valor, y si son iguales, no habrá cosa principal o accesoria.
7.2.6 Cosas consumibles y no consumibles
Dispone el art. 231:
Cosas consumibles. Son cosas consumibles aquellas cuya

existencia termina con el primer uso. Son cosas no consumibles
las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace,
aunque sean susceptibles de consumirse o deteriorarse después
de algún tiempo. 9
Así pues, existen dos clases de cosas consumibles:

a) Las cosas que se extinguen con el uso que de ellas se haga, como los alimentos.
b) Las que dejan de existir para su propietario, como el dinero.
Las cosas no consumibles no se extinguen con el primer uso, aunque puedan

consumirse o deteriorarse por el uso más o menos prologado, como los
muebles de una casa, la vestimenta, etc.
7.2.7 Cosas fungibles y no fungibles
Art. 232: “Cosas fungibles. Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo
de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden
sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad”. 10
De la definición legal resulta que la expresión “fungibles” significa
“equivalentes”, “sustituibles”, con lo que las cosas fungibles presentan dos
características esenciales: cada cosa es perfectamente equivalente a otra y
pueden ser sustituidas las unas por las otras, siendo de la misma especie y
9Art. 231 del CCCN.

10Art. 232 del Código Civil y Comercial de la Nación- Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
8
calidad. Así, una tonelada de arroz o diez kilos de azúcar de determinada marca
son fungibles.
Ahora bien, este carácter no sólo está dado por la naturaleza de la cosa, sino
también depende de la voluntad del sujeto, pues un libro nuevo es equivalente
a otro de iguales características, pero no lo es si se trata de un ejemplar con una
especial dedicatoria.
Por el contrario, no son fungibles aquellas cosas que tienen características que
las hacen únicas y, por ende, no pueden ser sustituidas por otras de
características exactamente idénticas, como ser un caballo de carrera, puesto
que éste tiene particularidades.
7.2.8 Frutos y productos
Frutos y productos. Frutos son los objetos que un bien produce,

de modo renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia.
Frutos naturales son las producciones espontáneas de la
naturaleza.
Frutos industriales son los que se producen por la industria del
hombre o la cultura de la tierra.
Frutos civiles son las rentas que la cosa produce.
Las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles.
Productos son los objetos no renovables que separados o
sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia.
Los frutos naturales o industriales y los productos forman un
todo con la cosa, si no son separados. 11
Los frutos y los productos son cosas que produce la cosa, pero
entre ambas categorías existen diferencias sustanciales: a) los
frutos se producen y reproducen en forma periódica y regular;
los productos no se reproducen; b) la extracción de los frutos no
altera ni disminuye la sustancia de la cosa, que continúa siendo la
misma; la extracción de los productos, por el contrario, trae
como consecuencia la extinción paulatina de la cosa (Tagle, 2002,
p. 67).
Por ejemplo, una vaca produce leche como fruto y carne como producto.
La norma clasifica los frutos en:
9
Frutos naturales: son los que la cosa produce espontáneamente, como las crías
de ganado, la leche de los animales.
Frutos industriales: son los que se producen por la industria del hombre o de la
cultura de la tierra, como ser la soja o el trigo que se obtienen de una cosecha.
Frutos civiles: las rentas de una cosa, como el alquiler de un inmueble.
Por último, debe señalarse que los frutos naturales e industriales y los
productos no son accesorios de la cosa, sino que forman un todo con ella
mientras estén unidos, pero, una vez separados, adquieren existencia propia e
independiente y deben ser considerados cosas principales.
7.2.9 Bienes dentro y fuera del comercio
El art. 234 prevé “Bienes fuera del comercio. Están fuera del comercio los
bienes cuya transmisión está expresamente prohibida:
a) Por la ley;
b) Por actos jurídicos, en cuanto este Código permite tales prohibiciones”.12
Los bienes están dentro o fuera del comercio. Esta cualidad no depende de las
características intrínsecas de la cosa sino de disposiciones legales. En general,
los bienes están dentro del comercio, salvo los casos en que la ley o un acto
jurídico así lo disponen.
En general, están fuera del comercio los bienes de dominio público del Estado; y
por acto jurídico se puede impedir temporalmente también la enajenación de
una cosa (Rivera y Medina, 2014).
7.2.10 Clasificación de los bienes con relación a las

personas. Distintas clasificaciones.
Desde el punto de vista de las personas que los poseen, cabe distinguir: a)
bienes pertenecientes al dominio público; b) bienes del dominio privado del
Estado y c) bienes de los particulares.
Los bienes pertenecientes al dominio público son muebles o inmuebles que,

siendo de propiedad del Estado Nacional, de los estados provinciales o de los
municipios, están destinados a satisfacer una finalidad de utilidad pública y
afectados al uso general y gratuito de todos los particulares.
El Estado no tiene sobre ellos un derecho de dominio, sino que tiene la facultad
de reglamentar su uso. Además puede ejercer algunas de las facultades
semejantes a las de dominio privado, como por ejemplo ejercer el derecho de
10
reivindicación, ejercer acciones posesorias, disponer de los frutos, etc (Tagle,
2002).
Los bienes de dominio público del Estado, de conformidad a lo prescripto por el
art. 237 del CCCN, son:
Inenajenables: pues no pueden ser vendidos, ni gravados con hipoteca, ni

objeto de acto de disposición, ni pueden ser embargados. Esta inenajenabilidad
no impide que se conceda la explotación de parte de la cosa, siempre que no
importe vedar su uso y goce al público en general, ni tampoco impide la
percepción y venta de los frutos por parte del Estado.
Imprescriptibles: ya que las cosas de dominio público no pueden adquirirse por

prescripción adquisitiva, pues no pueden ser poseídos.
Y son de uso público general por parte de todos los habitantes. Sin embargo,
ello no quita que el Estado pueda disponer que deba pagarse un canon a esos
efectos, directamente a él o a un concesionario a quien le fue asignada la
explotación por un período de tiempo.
Finalmente, debe señalarse que el carácter nacional, provincial o municipal de
los bienes de dominio público será establecido por la Constitución Nacional, la
legislación federal o el derecho público local.
Bienes pertenecientes al dominio público. Son bienes

pertenecientes al dominio público, excepto lo dispuesto por leyes
especiales:
a. el mar territorial hasta la distancia que determinen los
tratados internacionales y la legislación especial, sin perjuicio del
poder jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona económica
exclusiva y la plataforma continental. Se entiende por mar
territorial el agua, el lecho y el subsuelo;
b. las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos,
ancladeros y las playas marítimas; se entiende por playas
marítimas la porción de tierra que las mareas bañan y desocupan
durante las más altas y más bajas mareas normales, y su
continuación hasta la distancia que corresponda de conformidad
con la legislación especial de orden nacional o local aplicable en
cada caso;
c. los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por
cauces naturales, los lagos y lagunas navegables, los glaciares y el
ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la
aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose
las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del
derecho del propietario del fundo de extraer las aguas
subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a las
disposiciones locales. Se entiende por río el agua, las playas y el
11
lecho por donde corre, delimitado por la línea de ribera que fija
el promedio de las máximas crecidas ordinarias. Por lago o
laguna se entiende el agua, sus playas y su lecho,
respectivamente, delimitado de la misma manera que los ríos;
d. las islas formadas o que se formen en el mar territorial, la zona
económica exclusiva, la plataforma continental o en toda clase de
ríos, estuarios, arroyos, o en los lagos o lagunas navegables,
excepto las que pertenecen a particulares;
e. el espacio aéreo suprayacente al territorio y a las aguas
jurisdiccionales de la Nación Argentina, de conformidad con los
tratados internacionales y la legislación especial;
f. las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra
obra pública construida para utilidad o comodidad común;
g. los documentos oficiales del Estado;
h. las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos.13
Por otro lado, están los bienes de dominio privado del Estado, que son
aquellos sobre los cuales éste ejerce un derecho de dominio regido por las
normas de derecho privado, aun cuando corresponda distinguir aquellos bienes
que, por estar directamente afectados a un servicio público, no son susceptibles
de ser embargados, de aquellos no afectados a un servicio público y, por ende,
embargables y prescriptibles.
El Estado ejerce sobre los bienes que integran su dominio privado un derecho
de propiedad regido por las normas del derecho privado. Estos bienes no están
afectados al uso general; sin embargo, los que están afectados a un servicio
público, están sujetos a un régimen especial (Tagle, 2002).
Estos bienes están enumerados en el art. 236 del Código Civil y Comercial, que
dispone:
Bienes del dominio privado del Estado. Pertenecen al Estado
nacional, provincial o municipal, sin perjuicio de lo dispuesto en
leyes especiales:
a. los inmuebles que carecen de dueño;
b. las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias
fósiles y toda otra de interés similar, según lo normado por el
Código de Minería;
c. los lagos no navegables que carecen de dueño;
d. las cosas muebles de dueño desconocido que no sean
abandonadas, excepto los tesoros;
e. los bienes adquiridos por el Estado nacional, provincial o
municipal por cualquier título.14
12
Finalmente, están los bienes de los particulares. Así, el art. 238, reza:
Bienes de los particulares. Los bienes que no son del Estado

nacional, provincial, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o
municipal, son bienes de los particulares sin distinción de las
personas que tengan derecho sobre ellos, salvo aquellas
establecidas por leyes especiales. 15
Es decir que los bienes que no pertenecen al dominio público ni al dominio

privado del Estado, pertenecen a los particulares y están sujetos al régimen
ordinario del Código, por lo que cabe remitirse a la normativa específica de los
derechos reales y a la del resto del Código, en cuanto refiere a cosas y bienes en
general.
El art. 239 por su parte, prevé:
Aguas de los particulares. Las aguas que surgen en los terrenos

de los particulares pertenecen a sus dueños, quienes pueden
usar libremente de ellas, siempre que no formen cauce natural.
Las aguas de los particulares quedan sujetas al control y a las
restricciones que en interés público establezca la autoridad de
aplicación. Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio de
terceros ni en mayor medida de su derecho. Pertenecen al
dominio público si constituyen cursos de agua por cauces
naturales. Los particulares no deben alterar esos cursos de agua.
El uso por cualquier título de aguas públicas, u obras construidas
para utilidad o comodidad común, no les hace perder el carácter
de bienes públicos del Estado, inalienables e imprescriptibles. El
hecho de correr los cursos de agua por los terrenos inferiores no
da a los dueños de éstos derecho alguno.16
Como se advierte, el artículo regula el régimen de aguas que “surgen” en los

terrenos de los particulares, es decir las que aparecen o nacen en su superficie.
En tanto no formen un curso natural, sus dueños pueden usar libremente de
ellas. No obstante, están sujetas al control y las restricciones que en interés
público establezca la autoridad de aplicación, lo que encuentra explicación en la
enorme importancia que tiene el agua dulce, y su escasez a nivel global (Rivera
y Medina, 2014, p. 532).

13
7.2.11 Bienes con relación a los derechos de incidencia
de colectiva. Noción. Modo de compatibilizarlos con los
derechos individuales sobre los bienes.
El artículo 240 del código único relativiza el ejercicio de los derechos

individuales en función de la protección de los derechos de incidencia colectiva.
El mencionado artículo otorga un importante margen de incidencia a las
normas de derecho administrativo dictadas en interés público, tanto nacionales
como locales.
El Código antepone, a los derechos individuales, los de incidencia colectiva:

flora, fauna, biodiversidad, agua, valores culturales, paisaje, entre otros, siendo
meramente ejemplificativa la enumeración que realiza la norma en comentario.
Los derechos de incidencia colectiva, consagrados en el art. 43 de la
Constitución Nacional, tienen vías específicas de protección, como ser el
amparo colectivo.
7.3 El patrimonio
El patrimonio constituye una unidad jurídica compuesta por elementos

singulares que lo integran, los cuales pueden ingresar o egresar, aumentar o
disminuir o aun ser nulos, sin que el patrimonio deje de ser tal.
El patrimonio como universalidad jurídica está integrado por los bienes
materiales (cosas), inmateriales (prestaciones, derechos) y por las relaciones
jurídicas y derechos que se ejercen sobre ellos, existiendo acuerdo en que
integran la categoría de derechos patrimoniales: los derechos crediticios, reales,
y de propiedad intelectual (Rivera y Medina, 2014).
El patrimonio, conjunto de bienes susceptibles de valoración económica del que

es titular la persona, junto con las cargas que lo gravan, responde al concepto
de patrimonio general, al que se contrapone el de los patrimonios especiales,
conjunto de bienes afectados a un fin determinado y sometidos a un régimen
especial.
El patrimonio general presenta los siguientes caracteres:

Es único e indivisible: la persona no puede ser titular de más de un patrimonio
general.
Es inalienable e intransmisible: no puede ser enajenado ni transmitido en su
totalidad como unidad.
14
Es idéntico a sí mismo: las variaciones en los elementos singulares que lo
componen no alteran al patrimonio como unidad o universalidad jurídica.
Por otro lado, los patrimonios especiales son conjuntos de bienes que están
afectados a un fin determinado y sujetos a un especial régimen legal. En cuanto
a sus caracteres, podemos decir:
Su existencia depende de la ley: la voluntad del titular de los bienes no es
suficiente por sí sola para crear un patrimonio especial, sino que se trata de
supuestos previstos por la ley.
Está sujeto a un régimen legal especial: el patrimonio especial es
independiente del patrimonio general, los bienes que lo integran sólo
responden por determinadas deudas. (Tagle, 2014).
Podemos citar, como ejemplos de patrimonios especiales, el patrimonio de la
sociedad, el patrimonio del causante mientras se mantiene separado del
patrimonio de los herederos, el patrimonio del emancipado constituido por los
bienes recibidos a título gratuito, el patrimonio del declarado presuntamente
fallecido durante el período de prenotación, entre otros.
7.3.2 Naturaleza jurídica del patrimonio
Siguiendo a Tagle (2014), se expondrá la naturaleza jurídica del patrimonio.

Dos concepciones se desarrollaron el siglo XIX para explicar la naturaleza
jurídica, caracteres y composición del patrimonio: la denominada doctrina
clásica o personalista y la doctrina moderna o finalista.
a) Doctrina clásica o personalista: para esta doctrina, el patrimonio es una

emanación de la personalidad; es el conjunto de los bienes de una persona que
forman una universalidad de derecho, sometida al arbitrio de una sola y misma
voluntad. Así, para esta postura, el patrimonio es una universalidad jurídica y
todos los elementos que lo componen forman un conjunto abstracto; es un
atributo de la personalidad jurídica, es una emanación de la personalidad y está
compuesto por derechos subjetivos y deberes jurídicos.
Lo que se le critica a la doctrina clásica es que exagera el lazo que existe entre la
noción de patrimonio y la personalidad hasta el punto de confundir ambas
nociones.
b) Doctrina moderna o finalista: esta doctrina concibe al patrimonio como una

unidad constituida por un conjunto de derechos económicamente valiosos
denominados “bienes”, que se independizan de la persona de su titular y
reciben un tratamiento unitario en razón del fin al que están afectados.
Así, la persona puede ser titular de un patrimonio general y de patrimonios
especiales; además, pueden existir patrimonios sin titular, como la herencia
vacante.
15
Lo que se le critica a esta tesitura es que ha desvinculado en exceso al
patrimonio de su titular y no tiene en cuenta que los derechos no pueden ser
concebidos sin un sujeto titular.
En definitiva, las concepciones actuales consideran como características

esenciales del patrimonio:
a) El patrimonio es el conjunto de derechos, bienes y obligaciones susceptibles de
apreciación pecuniaria de los que es titular una persona física o jurídica, unidos,
cohesionados, vinculados entre sí, aprehendidos como unidad.
b) La persona puede ser titular de un patrimonio general y constituir patrimonios
especiales afectados a fines determinados, en la medida en que estén
permitidos por la ley.
7.3.3 Función de garantía

Garantía común. Todos los bienes del deudor están afectados al

cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía
común de sus acreedores, con excepción de aquellos que este
Código o leyes especiales declaran inembargables o
inejecutables. Los patrimonios especiales autorizados por la ley
sólo tienen por garantía los bienes que los integran. 17
Este artículo consagra un principio general de nuestro derecho: el patrimonio

del deudor es la prenda común de los acreedores. Es decir que el deudor
responde por las obligaciones contraídas ante sus acreedores con el conjunto
de bienes que conforman su patrimonio, tanto presentes como futuros (art. 743
del CCCN).
La función de garantía del patrimonio implica que, cuando el deudor no cumpla
en forma voluntaria las obligaciones con sus acreedores, estos van a poder
lograr en forma compulsiva dicho cumplimiento, ya sea a través de una
ejecución individual o de una colectiva.
La ejecución individual tiene por objeto solucionar un incumplimiento
obligacional específico y las consecuencias de su ejercicio no se extienden a
todo el patrimonio del deudor. La ejecución colectiva, por su parte, ya
presupone el “estado de cesación de pagos” del deudor (concepto del derecho
concursal) y tiene por objeto solucionar una situación de insolvencia,
persiguiendo la satisfacción de todas las deudas del concursado en la medida de
lo posible, y sus efectos se propagan a toda la universalidad del patrimonio.
16
7.3.4 Bienes excluidos
La garantía de los acreedores alcanza a todos los bienes que integran el

patrimonio del deudor, salvo los que expresamente son inembargables o
inejecutables por disposición de la ley.
Así, son inembargables y por ende están excluidos de la garantía común, de

acuerdo a lo previsto por el art. 744 del CCCN, las ropas y muebles de uso
indispensable del deudor, de su cónyuge o conviviente y de sus hijos; los
instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la profesión, arte y oficio
del deudor; los sepulcros afectados a su destino; los bienes afectados a
cualquier religión reconocida por el Estado; los derechos de usufructo, uso y
habitación, así como las servidumbres prediales; las indemnizaciones que
corresponden al deudor por daño moral y por daño material derivado de
lesiones a su integridad psicofísica; la indemnización por alimentos que
corresponde al cónyuge, conviviente, y a los hijos.
Asimismo, son inembargables la vivienda única (art. 244), los sueldos y salarios
en determinada proporción, al igual que las jubilaciones y pensiones; las
indemnizaciones por accidente de trabajo, despido y falta de preaviso, entre
otros.
7.4 Vivienda
7.4.1 Definición
Los fundamentos del anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación,

refieren en relación a este instituto:
El derecho de acceso a la vivienda es un derecho humano

reconocido en diversos tratados internacionales. Esto justifica
que se dedique un Capítulo especial para la vivienda; el régimen
proyectado sustituye al del bien de familia de la ley 14.394. Las
modificaciones son importantes, en tanto: (a) se autoriza la
constitución del bien de familia a favor del titular del dominio sin
familia, atendiendo a la situación, cada vez más frecuente, de la
persona que vive sola; se permite que el bien de familia sea
constituido por todos los condóminos, aunque no sean parientes
ni cónyuges; (b) la afectación también puede ser decidida por el
juez, a petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda
17
en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones
relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios
incapaces o con capacidad restringida; c) se amplía la lista de los
beneficiarios al conviviente; (d) se prevé expresamente la
subrogación real, reclamada por la doctrina y recogida en
diversos pronunciamientos judiciales, que permite adquirir una
nueva vivienda y mantener la afectación, así como extender la
protección a la indemnización que provenga del seguro o de la
expropiación; (e) se resuelven problemas discutidos en la
doctrina, los cuales son: la situación de la quiebra, adoptándose
el criterio según el cual el activo liquidado pertenece sólo a los
acreedores anteriores a la afectación, y si hay remanente se
entrega al propietario; la admisión de la retroprioridad registral,
en tanto se remite a las normas de la ley registral que así lo
autorizan; la inoponibilidad a los créditos por expensas en la
propiedad horizontal y a los créditos alimentarios, etcétera.18
El régimen legal de protección de la vivienda, regulado en el art. 244 del CCCN,

tiene un alcance amplio, pues no sólo protege la vivienda donde reside la
familia, sino también la persona individual.
La característica fundamental de este régimen es que, una vez afectada la
vivienda e inscripta en el Registro de la Propiedad, la misma se torna
inembargable e inejecutable por deudas que contraiga su titular, aun en caso de
concurso o quiebra e independientemente de cuál sea la causa de la obligación,
si ésta es posterior a la afectación.
7.4.2 Régimen de afectación: presupuestos fácticos
De acuerdo al art. 244 del código unificado, puede afectarse un inmueble

destinado a vivienda por su totalidad o hasta una parte de su valor. Es decir que
la ley permite una protección parcial a quien posee un inmueble de gran valor,
lo que, por un lado, asegura la vivienda y, por otro, evita el abuso que significa
proteger la vida lujosa del deudor mientras su acreedor no puede cobrar lo que
es legítimamente debido.
Por otro lado, tampoco puede afectarse más de un inmueble, por lo que, si
alguien es propietario único de dos o más inmuebles, debe optar por la
subsistencia de uno solo dentro del plazo que fije la autoridad de aplicación, so
pena de considerar afectado el constituido en primer término.
18 Fundamentos del Anteproyecto del CCCN.
18
7.4.3 Inscripción en el registro de la propiedad
La afectación del inmueble al régimen de vivienda debe inscribirse en el registro
de la propiedad inmueble para su adecuada publicidad frente a terceros.
Asimismo, la inscripción produce el efecto de prioridad temporal de la
afectación, la que se rige por las normas contenidas en la ley nacional del
registro inmobiliario (ley 17.801); de esta manera se permite la retroactividad
de la registración a través del sistema de reserva de prioridad regulado en dicha
normativa.
7.4.4 Legitimados
Según el art. 245 del CCCN, la afectación de la vivienda puede constituirse:
a) Por actos entre vivos.

En este caso se requiere ser titular dominial o, si hay condominio, la solicitud
debe ser efectuada por todos los cotitulares.
b) Mortis causa.
Se prevé que la constitución puede hacerse por actos de última voluntad y,
aunque el Código no lo diga, el único acto por el que podría hacerse la
afectación es a través de testamento. En este caso, el juez debe ordenar la
inscripción a pedido de cualquiera de los beneficiarios, del Ministerio Público o
de oficio en el caso de que hubiere incapaces o personas con capacidad
restringida.
c) Constitución judicial.
Finalmente, se prevé que la afectación pueda ser decidida por el juez, a petición
de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o que
resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay
beneficiarios incapaces o con capacidad restringida.
7.4.5 Beneficiarios
Según el art. 246 del CCCN, son beneficiarios del régimen las siguientes
personas:
a) El constituyente
b) Su cónyuge
c) Su conviviente
d) Los ascendientes o descendientes del constituyente
19
e) En caso de que el constituyente no tenga cónyuge, conviviente, ascendientes, ni
descendientes, pueden ser beneficiarios los parientes colaterales del
constituyente siempre que convivan con él.
7.4.6. Desafectación y cancelación de la inscripción.

La desafectación y cancelación de la inscripción proceden (art. 255):
a) A solicitud del constituyente; si está casado o en unión convivencial

inscripta, se requiere el asentimiento del cónyuge o del conviviente; si
éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la
desafectación debe ser autorizada vía judicial.
b) A solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se dispuso

por acto de última voluntad. Ahora bien, en los casos que exista cónyuge
supérstite o conviviente, o beneficiarios incapaces o con capacidad
restringida, el juez resolverá lo que estime más conveniente.
c) A instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los

recaudos previstos o fallecen el constituyente y todos los beneficiarios.
d) En caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada.
Desafectada y cancelada la inscripción registral, la vivienda dejará de gozar de

los beneficios que concede el régimen estudiado y, por lo tanto, la misma será
ejecutable y embargable.
20
8. Los hechos jurídicos
8.1 El hecho jurídico
8.1.1 Definición de causa eficiente de los derechos

Además de las ideas cardinales de sujeto y objeto de las relaciones jurídicas,
tenemos también otra noción cuya importancia procuraremos destacar: la
causa eficiente, en virtud de la cual las relaciones jurídicas nacen, se modifican,
transforman, transmiten o extinguen.
Los hechos jurídicos son todos los acontecimientos que, según el ordenamiento
jurídico, producen el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o
situaciones jurídicas (art. 257 CCCN).
Cuando nos referimos a los hechos jurídicos como causa eficiente, debe
entenderse que el suceso o acontecimiento está previsto de antemano por la
ley, para que, según las circunstancias y siempre que se reúnan los requisitos
que impone una determinada norma, produzca efectos jurídicos.
Por ejemplo, el nacimiento con vida es causa eficiente porque, luego de que se
produce, el ser humano adquiere automáticamente, con carácter definitivo e
irrevocable, la personalidad jurídica.
En el Código Civil y Comercial se encuentran regulados en el Título IV del Libro I,

Parte General; en este título se trata con gran extensión la teoría de los hechos
y actos jurídicos.
Los hechos jurídicos se clasifican en hechos externos o naturales y hechos

humanos. Los primeros son aquellos en los que no interviene para nada la
conducta humana, como el nacimiento, la muerte, la destrucción natural de una
cosa, el derrumbe de un edificio por un terremoto, etc. Estos, si bien son
hechos en los que no intervino la voluntad del hombre, son jurídicos en tanto
producen consecuencias para el derecho.
Los hechos jurídicos humanos son voluntarios o involuntarios. Se considera

que son voluntarios si son realizados con discernimiento (capacidad general de
razonar, de conocer, que aumenta a medida que el sujeto crece o madura),
intención (la posibilidad de dirigir la voluntad hacia lo querido o deseado sobre
la base del discernimiento) y libertad (la posibilidad de movimiento, libertad
física, y la posibilidad de decidir sin presión externa, libertad moral). Los hechos
21
involuntarios, son los ejecutados sin discernimiento o sin intención o sin
libertad y no producen obligaciones salvo que causaran daño en otro y se
enriqueciera con ello el autor del hecho; la obligación se producirá según la
medida de ese enriquecimiento.
Los hechos voluntarios, a su vez, se dividen en lícitos e ilícitos, según sean

conformes o contrarios a la ley. Los hechos voluntarios ilícitos pueden ser:
delitos (se supone la intención de causar un daño) o cuasidelitos (se causa el
daño aunque no haya habido intención; es por culpa: imprudencia, negligencia
o impericia), y los lícitos son los actos jurídicos y pueden ser los simples actos
lícitos.
8.1.2 Diferencia entre simple acto lícito y acto jurídico
El artículo 258 del código único define al simple acto lícito “como la acción
voluntaria no prohibida por la ley, de la que resulta alguna adquisición,
modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas”19; mientras que
el art. 259 del mismo cuerpo legal brinda el concepto de acto jurídico y refiere
que “es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición,
modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.”20
Así las cosas, la principal diferencia entre ambos es que el simple acto lícito no
tiene por fin inmediato crear, modificar o extinguir relaciones o situaciones
jurídicas, sino que, por el contrario, carece de este fin inmediato y sus efectos
jurídicos se darán prescindiendo de la voluntad del agente y por la simple
circunstancia de haberse colocado en la situación prevista por la norma como
supuesto de hecho. Por ejemplo, el que hace reparaciones urgentes en la
propiedad de un amigo ausente no tiene en miras (o sea, no tiene por fin
inmediato) entablar una relación jurídica (el arreglo de una casa), sino
simplemente prevenir un perjuicio patrimonial al amigo ausente. La ley es
entonces la que establece, más allá de la intención de esta persona, que el
beneficiado por esa reparación debe indemnizar al amigo benefactor y dentro
de la medida del beneficio que obtuvo por los gastos hechos por su amigo.
Por su parte, los actos jurídicos tienen por fin inmediato adquirir, modificar,
extinguir relaciones o situaciones jurídicas. Es decir que el acto jurídico es el
acto de autonomía privada mediante el cual simplemente se persigue un fin
práctico autorizado por el ordenamiento.
Ahora bien, ¿para qué determinar la distinción entre actos jurídicos y simples
actos lícitos? Ello así, por el régimen aplicable. En efecto, si estamos frente a

22
una categoría como la de los simples actos lícitos, que producirá efectos por
designio legal y con independencia del querer del sujeto, no serían entonces
aplicables las normas del Código en materia de elementos, vicios e ineficacia de
los actos jurídicos, quedando cada acto regido por lo que se disponga en cada
hipótesis. Esto nos lleva a señalar otra distinción entre el acto jurídico y el
simple acto lícito: el primero siempre es voluntario, mientras que el segundo es
indiferente que lo sea, requiriéndose cuanto mucho que el sujeto cuente con
discernimiento. (Rivera y Medina, 2014).
Hechos naturales o externos.

Por ej.: muerte, nacimiento,
destrucción total de una cosa
Hechos jurídicos
Actos voluntarios Simple acto lícito
(art. 257) (art. 260) (art. 258)
Hechos
humanos Acto jurídico (art.
259)
Actos involuntarios
(art. 261)
Fuente: Buteler Cáceres, 2000, p. 200.
8.2 La voluntad jurídica
8.2.1 Definición. Importancia

La voluntad individual apreciada en el mundo de las relaciones jurídicas juega
un papel fundamental.
Así, Buteler Cáceres (2000) explica que, si partimos de los atributos de las
personas y, dentro de ello, de la capacidad, se advierte que la voluntad o la
aptitud de voluntad es el presupuesto primario, indispensable de la capacidad
de hecho.
Asimismo, señala que, si se tiene en cuenta el domicilio, dentro de éste se

encuentra el real o voluntario, el que se constituye por la voluntad soberana de
una persona capaz, en cuanto esté materializada de un modo concreto.
En relación a los contratos, hay contrato cuando dos o más partes manifiestan
su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones
jurídicas patrimoniales (art. 957 CCCN).
23
En definitiva, lo que quiere poner de manifiesto el mencionado autor es que la
voluntad individual, mirada en sí misma y a través de su ejercicio efectivo, a
través de su declaración y condicionada de antemano por la ley, es el factor
predominante destinado a reglar las relaciones jurídicas de carácter privado.
8.2.2 Enunciación de los elementos internos y externos

El artículo 260 del Código Civil y Comercial prevé “Acto voluntario. El acto
voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se
manifiesta por un hecho exterior”.21
Los actos voluntarios son aquellos ejecutados con discernimiento, intención y

libertad, presupuestos estos que integran el elemento moral o interno del acto
voluntario, además del elemento material o externo, que es la manifestación de
la voluntad.
Cada elemento interno, como se verá, puede verse obstado por determinadas
circunstancias como la minoridad, la declaración de incapacidad o vicios, o el
error, dolo o violencia, que afectarán a uno o varios de esos elementos,
ocasionando la involuntariedad del acto.
24
Discernimiento
Internos Intención
Elementos de la Libertad
Voluntad jurídica
Manifestación
Externos
de la voluntad
Fuente: Tagle, 2002, p. 89
8.3 Elementos internos
8.3.1 El discernimiento. Definición
El discernimiento se refiere a la aptitud general de conocer, es decir, a la

madurez intelectual para razonar, comprender y valorar el acto y sus
consecuencias. Se trata, en definitiva, de tener una conciencia cabal de nuestras
propias acciones, de su conveniencia e inconveniencia, de su bondad o maldad,
de su licitud o ilicitud (Buteler Cáceres, 2000).
Esta aptitud depende del grado de madurez que se haya alcanzado y puede
faltar por la edad o por cuestiones de salud mental.
El discernimiento debe ser distinguido de la capacidad pues, en tanto el primero

es una cualidad o aptitud natural del sujeto de conocer, razonar y comprender,
la capacidad es la cualidad o aptitud jurídica de obrar, de ejercer actos válidos.
En una palabra, se puede tener discernimiento y ser sin embargo incapaz, como
25
los menores mayores de diez años que, conforme la ley (art. 261, inc. “b” del
CCCN), poseen discernimiento para ejecutar actos ilícitos y por ende son
responsables de sus consecuencias, y sin embargo son incapaces de obrar, por
lo que no pueden celebrar actos jurídicos válidos por sí mismos (Tagle, 2002).
8.3.2 Causas obstativas del discernimiento
El artículo 261 del código único reza
Acto involuntario. Es involuntario por falta de discernimiento:

a) el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de la
razón;
b) el acto ilícito de la persona menor de edad que no hay
cumplido diez años;
c) el acto lícito de la persona menor de edad que no ha
cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido en
disposiciones especiales. 22
Tal como hemos señalado anteriormente, el discernimiento es uno de los

elementos necesarios para que exista voluntad jurídica, por lo que la ausencia
de éste conlleva la involuntariedad del acto.
La falta de discernimiento determina la falta de aptitud del sujeto para hacer
uso de la autonomía privada y no se produce a raíz de vicio alguno sino por una
circunstancia inherente a la aptitud intelectual general del sujeto.
Las causas que obstan el discernimiento pueden agruparse en dos grandes

grupos: aquellas que presuponen un desenvolvimiento insuficiente de la
inteligencia (minoridad, en tanto inmadurez; puntos “b” y “c”) y las que
importan considerar que el sujeto no estaba en pleno uso de sus facultades
intelectuales al realizar el acto (privación de la razón, punto “a”).
Respecto a la privación de razón, ésta puede ser de dos clases según la falta de
razón refleje alguna clase de patología más o menos permanente o bien un
oscurecimiento del intelecto temporal o accidental y sólo relacionado con el
acto en cuestión; circunstancias que incidirán en los extremos a acreditar en un
eventual juicio y, todo ello, debiendo tener en cuenta los alcances concretos de
la inhabilidad del sujeto en caso de que hubiera sido objeto de una declaración
En relación a la edad, debe señalarse que, de acuerdo al sistema que adopta el

Código Civil y Comercial, según el cual se presume, sin admitir prueba en
26
contrario, que las personas obran con discernimiento a partir de determinadas
edades, éstas deben ser capaces de distinguir entre actos lícitos y actos ilícitos.
En el caso de actos ilícitos, la ley ha entendido que el ser humano capta antes la
noción de lo bueno y de lo malo que la apreciación de lo que para él puede ser
conveniente o inconveniente y, por ello, presume, sin admitir prueba en
contrario, que los menores mayores de diez años tienen discernimiento para
ejecutar actos ilícitos y por ende habrán de responder por sus consecuencias, es
decir que responderán civilmente con su propio patrimonio. Esto, sin perjuicio
de la responsabilidad de los padres y del derecho de repetición que, en razón
de este discernimiento, estos tienen contra sus hijos (art. 1754 CCCN).
En cambio, respecto de los actos lícitos, la ley considera que se tiene

discernimiento desde los trece años, pero no para todos los actos, sino sólo
para que aquellos que la ley expresamente les permite realizar, como ser: la
persona adolescente de entre trece y dieciséis años puede tomar decisiones
respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos; a partir de los
dieciséis años, el adolescente puede tomar decisiones sobre el cuidado del
propio cuerpo (art. 26 CCCN); puede ejercer profesión si ha obtenido título
habilitante aunque sea menor de edad (art. 30 CCCN).
8.3.3 La intención. Definición
Se ha definido la intención como el discernimiento aplicado al acto concreto de

que se trata. Es representarse los motivos determinantes de la acción y tener
conocimiento concreto del estado de casos (Buteler Cáceres, 2000).
Aun cuando haya discernimiento, puede faltar la intención. Ya veremos, más

adelante, que pueden concurrir vicios como el error o la ignorancia o bien el
dolo y en ese caso faltará la intención. Pero, a la inversa, la intención presupone
siempre el discernimiento, ya que no se puede concebir intención sin
discernimiento (Buteler Cáceres, 2000).
En una palabra, es la conciencia plena y cabal del acto de los alcances de un
acto determinado.
8.3.4 La libertad. Definición
La libertad consiste en el imperio de sí, en la posibilidad de elección sin

coacción, en la determinación propia, la independencia de la voluntad. Consiste
27
en la posibilidad de elegir entre distintas opciones sin presiones de ninguna
naturaleza.
Este concepto comprende dos aspectos: la libertad física y la libertad moral o
libre albedrío.
Así, la libertad moral es la espontaneidad en la determinación adoptada por la
persona, sin ningún influjo extraño que pueda torcerla o desvirtuarla.
La libertad física es el poder material de hacer lo que de antemano se ha
resuelto hacer, o bien, abstenerse de hacer lo que de antemano se ha resuelto
no hacer.
8.4 Elemento externo

8.4.1 La manifestación de la voluntad: noción
Tal como hemos señalado anteriormente, la voluntad jurídica debe

manifestarse a través de un hecho exterior. Esta exigencia luce razonable, dado
que, de no existir alguna exteriorización, el mero suceso interno no puede ser
valorado por el ordenamiento. Es decir que una voluntad no manifestada no es
de interés para el derecho, ya que, sin exteriorización, no sólo no puede haber
hecho voluntario, sino tampoco involuntario: a los efectos legales, en ambos
casos no habría modificación alguna susceptible de ser aprehendida por el
derecho (Rivera y Medina, 2014).
Ahora debemos preguntarnos: ¿qué sucede en aquellos casos en los que la

voluntad interna no coincide con la declarada?
Es importante, como se ha sostenido anteriormente, que los elementos

internos y el elemento externo se sumen para lograr efectos en el mundo del
derecho. Sin embargo, puede haber falta de coincidencia; por ejemplo, cuando
se expresa algo que no se tiene la intención de expresar, algo diferente a lo
querido. En estos casos se plantean cuestiones relativas a la posibilidad de que
esos actos sean válidos y, además, a los criterios de interpretación que se deben
utilizar para determinar qué es lo correcto, si lo que se quiso o lo que se
manifestó. Respecto de este dilema se han planteado teorías que trataron de
dar respuesta y que son explicadas con gran claridad por Tagle (2002).
Señala la mencionada autora que, en la doctrina jurídica moderna, el problema
de la divergencia es resuelto por dos teorías opuestas: la teoría de la voluntad y
la teoría de la declaración.
 La teoría de la voluntad, también conocida como teoría francesa,

expuesta originariamente por el alemán Savigny, considera que el efecto
28
jurídico se produce por consecuencia de la voluntad interna y no por la
declaración que de ella se hace. Es decir que, para este teoría, el
elemento importante es el elemento interno o voluntad real, en tanto
que la declaración o elemento externo no es más que el medio de dar a
conocer la voluntad real, por lo que, en caso de divergencia, debe darse
preeminencia a la intención efectiva del agente.
 Por otro lado, la teoría de la declaración, o teoría alemana, sostiene que

la voluntad interna carece de relevancia jurídica puesto que no es
conocida por el derecho sino a través de sus manifestaciones exteriores,
por lo que sólo la declaración de voluntad tiene valor y merece respeto.
 En otro orden de ideas se encuentran las teorías intermedias, que

advierten que, llevadas a sus extremos, la teoría de la voluntad real y la
de la declaración resultan inaceptables; la primera porque protege
exclusivamente el interés del autor de la declaración, dándole la
posibilidad de impugnarla cuando no coincide con la voluntad interna, lo
que atenta contra la seguridad jurídica. La segunda, a la inversa, lesiona
el principio de autonomía de la voluntad sobre el que se construye toda
la teoría del acto jurídico.
De tal modo, las teorías intermedias, partiendo de uno u otro punto, elaboran
soluciones que combinan la necesidad de respetar la real intención de las
partes con la seguridad y confianza que deben prevalecer en las relaciones
jurídicas. Así, la teoría de la responsabilidad considera que debe respetarse la
voluntad interna, a menos que la divergencia entre la manifestación y la
voluntad real sea producto de la negligencia del declarante, en cuyo caso, éste
deberá soportar las consecuencias. Por otro lado, la teoría de la confianza
afirma que la declaración debe prevalecer sobre la voluntad interna cuando
haya suscitado legítima expectativa en el destinatario, y siempre que éste no
haya obrado culposamente al no poner la debida atención que le habría
permitido captar los elementos objetivos que indicaban la falta de voluntad.
Ahora bien, descrito el debate, debemos preguntarnos ¿qué ocurre en el

Código Civil y Comercial Argentino?
Si bien nuestro Código no contiene precepto alguno que expresamente

establezca cómo debe resolverse la cuestión, diversas disposiciones demuestran
que se ha acogido como principio rector la doctrina de la voluntad, haciendo
predominar la voluntad real del agente sobre la declaración. Esto se evidencia
en la reglamentación de la teoría general del acto voluntario, en la recepción de
la teoría general de los vicios de la voluntad, en la consagración del respeto al
29
principio de la autonomía de la voluntad que importa la facultad de los
particulares de reglar sus relaciones jurídicas.
Sin embargo, este principio de respeto a la voluntad interna se encuentra

atenuado en diversas disposiciones particulares, en resguardo del valor
seguridad en el tráfico jurídico, y tienen eficacia ciertas declaraciones de la
voluntad no obstante su discordancia con el íntimo querer del sujeto que las
realiza.
Así, por ejemplo, en diversas normas, la ley hace prevalecer la buena fe, la
confianza o la responsabilidad a fin de proteger al destinatario de la
declaración. Ello sucede en la adopción del error reconocible (arts. 265 y 266),
en la preeminencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos –como en la
ejecución e interpretación de las relaciones jurídicas (arts. 9, 10) –, así como en
el no amparo del dolo recíproco (art. 272) ni de la simulación dirigida a
perjudicar terceros (Arts. 333 y 334). (Rivera y Medina, 2015).
8.4.2 Los diversos modos de manifestación de la

voluntad
El elemento externo es la declaración de voluntad, la conducta por la cual el

sujeto exterioriza o manifiesta su voluntad. A este elemento alude el art. 262
del Código Civil y Comercial “Manifestación de la voluntad. Los actos pueden
exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución
de un hecho material”.23
Este precepto contempla la manifestación de la voluntad expresa, que se da

cuando hay un signo exterior sensible emitido por el declarante con el único
objeto de dar a conocer su voluntad concreta.
Esta declaración positiva puede concretarse a través de:
a) Manifestación verbal. La manifestación de la voluntad por medio de la palabra
hablada, si bien es un medio que traduce exactamente la voluntad interna del
emisor, tiene el inconveniente de que éste puede más tarde negar o alterar lo
dicho, haciendo muy difícil probar su existencia, por lo que sólo se utiliza en
actos de menor importancia.
b) Manifestación escrita. Ésta se traduce en la exteriorización de la voluntad en un
cuerpo de escritura que contiene la voluntad de quien la emite. Es la que
mayores garantías ofrece, ya que da certeza plena, pudiendo estar contenida en
instrumento público o privado. Es la más conveniente sin dudas, pues, al quedar
30
consagrada por escrito, adquiere fijeza y por ende otorga seguridad, ya que
facilita la prueba de la declaración de voluntad.
c) Manifestación por signos. Esta declaración consiste en la utilización de gestos o
actitudes dirigidos a otro u otros respecto de determinados objetos,
permitiendo lograr un significado único e inconfundible. Es decir, hay una
actitud física del sujeto que no deja lugar a dudas sobre su voluntad interna. Por
ejemplo, quien levanta la mano en un remate para hacer una postura, o quien
levanta la mano en la votación de una asamblea.
d) La última parte del artículo alude a “hechos materiales”; aquí salimos, sin
embargo, del campo de las declaraciones para pasar al de la mera
manifestación, con lo cual se ingresa al terreno de la exteriorización tácita de la
voluntad (Rivera y Medina, 2014, p. 602).
Por otro lado y en continuidad con el punto “d”, tenemos la manifestación

tácita o indirecta de la voluntad, que, a diferencia de la positiva, no tiene por
fin dar a conocer la voluntad de manera directa, sino que ésta se infiere del
comportamiento del sujeto.
El artículo 264, prevé: “Manifestación tácita de la voluntad. La manifestación

tácita de la voluntad resulta de los actos por los cuales se la puede conocer con
certidumbre. Carece de eficacia cuando la ley o la convención exigen una
manifestación expresa”. 24
Debemos señalar que, para que exista manifestación tácita de la voluntad, hay
tres condiciones que deben darse: a) que se trate de actos por los que se puede
conocer con certidumbre la existencia de la voluntad, es decir que se pueda
inferir la existencia de una voluntad en determinado sentido; b) que no se exija
una expresión positiva y c) que no haya una declaración expresa contraria.
Ejemplos de este tipo de manifestación son la remisión de deuda del acreedor
que devuelve a su deudor el pagaré sin protesta o reserva, la adquisición por
parte de quien ha recibido mercadería y la consume, llevar materiales al lugar
de una obra para realizarla.
Por último, tenemos el silencio como manifestación de voluntad. En primer

lugar, debemos decir que hay silencio en sentido jurídico cuando una persona
no manifiesta su voluntad con relación a un acto jurídico, ni por una acción
especial destinada a este efecto ni por una acción de la que se pueda inferir la
voluntad. Es decir, es la abstención, la omisión, callar.
El artículo 263 del Código Civil y Comercial dispone
31
Silencio como manifestación de la voluntad. El silencio opuesto
a actos o a una interrogación no es considerado como una
manifestación de voluntad conforme al acto o la interrogación,
excepto en los casos en que haya un deber de expedirse que
puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos
y prácticas, o de una relación entre el silencio actual y las
declaraciones precedentes. 25
Conocemos el viejo adagio que dice “el que calla, otorga”. Este adagio no tiene
vigencia dentro del orden jurídico, donde la regla es que el silencio es un signo
negativo: el que calla ni afirma ni niega. El silencio sólo excepcionalmente
puede constituir un modo de manifestación o declaración de la voluntad tácita.
Estos casos de excepción son:

a) Cuando haya obligación legal de expedirse. Cuando la ley impone la
obligación de pronunciarse y el obligado guarda silencio, éste es considerado
como una manifestación de voluntad. Por ejemplo, quien, debiendo absolver
posiciones, no concurre o se niega a responder, queda confeso en todos los
hechos que surgen de la relación de preguntas (art. 417 del CPCCN).
b) Cuando las partes hubieren dispuesto un deber de expedirse en el marco de
un contrato. Si nos inclinamos por el efecto obligatorio de los contratos,
estaríamos frente a un supuesto similar al primero; sin embargo, también es
posible considerar que ese silencio es una declaración, ya que podría haberse
pactado que el silencio tenga ese valor, en tanto signo inequívoco particular
c) Cuando los usos y costumbres impongan el deber de expedirse. En los casos
donde el ordenamiento positivo prevé que la costumbre es fuente de derecho
(art. 1) e impone el deber de pronunciarse, el silencio será considerado como
manifestación tácita de voluntad. Es decir, nuevamente estaríamos ante un caso
donde hay deber legal de manifestarse.
d) Cuando hay una obligación de explicarse a causa de una relación entre el
silencio actual y las declaraciones precedentes. Cuando se puede relacionar el
silencio actual con la conducta precedente del sujeto, las circunstancias
autorizan a presumir que el silencio importa una manifestación de voluntad
concordante con sus manifestaciones precedentes. Así, por ejemplo, si me
proveo de libros con una de las tantas editoriales que trabajan en Córdoba y
tengo de antemano este trato: que todas las obras de derecho civil que
aparezcan mes a mes, me las deben enviar; si al mes siguiente no las devuelvo,
ello significará que las he comprado y deberán cargarlos en mi cuenta. El
silencio está de antemano erigido en declaración de voluntad.
32
8.5 Vicios de los actos voluntarios
8.5.1 Los vicios de la voluntad
Al tratar los vicios de la voluntad resulta necesario recordar la definición de

voluntad jurídica según la cual: es la voluntad sana y manifestada que genera,
modifica, transforma o extingue relaciones o situaciones jurídicas.
Esta voluntad, tal como señalamos anteriormente, está condicionada por la

trinidad de: discernimiento, intención y libertad.
Ya dijimos que el discernimiento es la aptitud general de conocer, la facultad de
discurrir, es tener conocimiento pleno de las consecuencias de los actos.
Respecto del discernimiento, éste existe o no en caso de que hayan causas

obstativas, pero no es pasible de vicios.
En cambio, en relación a los otros dos elementos, intención y libertad, sí
pueden concurrir vicios. Así, respecto a la intención, pueden afectarla los vicios
de error o ignorancia o el vicio del dolo. En estos casos, no habrá intención. Y,
respecto de la libertad, pueden concurrir la fuerza irresistible o la intimidación.
8.5.2 El error. Noción
El primero de los vicios que afecta la intención es el error, y consiste en un

conocimiento inexacto de la realidad. Es el falso conocimiento o la falsa noción
acerca de alguno de los elementos de las circunstancias vinculadas al acto que
se ejecuta o a su régimen legal.
Cabe distinguir entre error de derecho y error de hecho, según el falso

conocimiento se dé respecto de una norma jurídica aplicable a una
determinada situación o relación jurídica o se le dé un alcance distinto; o sobre
las circunstancias o elementos fácticos que hacen al negocio o relación jurídica
de que se trate.
También se distingue entre error espontáneo o provocado, según la persona

haya cometido la falsa noción por ella misma o haya sido inducida a la falsa
creencia. Y entre error esencial o accidental: el primero es el que recae sobre la
naturaleza del acto, su objeto, la causa principal, las cualidades sustanciales de
la cosa o la persona del otro contratante; el segundo es el que recae sobre
algún accesorio de la cosa. Finalmente, el error puede ser excusable o
inexcusable, según haya habido culpa o no del agente en el yerro (Rivera y
Medina, 2014).
33
8.5.3 El error de derecho. Definición. Principio general
El error de derecho consiste en desconocer la existencia o contenido de una

norma jurídica, o interpretar su significado de una manera distinta a la real, o
hacer una aplicación inexacta de esa norma a una situación jurídica que no la
regula, o atribuir a un hecho o una situación jurídica una calificación jurídica
incorrecta, o suponer en vigor una norma inexistente. En una palabra, es la
defectuosa imputación de las consecuencias jurídicas vinculadas a una
determinada relación o negocio, en razón de una falsa noción sobre el alcance,
sentido y significación de la ley (Tagle, 2002).
El artículo 8 del Código Civil y Comercial dispone “Principio de inexcusabilidad.

La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la
excepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico”.26
De este modo, el precepto establece el principio general de que nadie, so

pretexto de ignorancia, podrá impedir la fuerza obligatoria de la ley o eludir las
sanciones o responsabilidades que la ley impone en razón de nuestros propios
actos. Ello así, pues, si a cada uno le fuese permitido aducir el desconocimiento
de las leyes para eludir las consecuencias que emanan de sus prescripciones
(para sustraerse de las obligaciones que la ley impone), estaríamos ante un
verdadero caos jurídico, pues ningún derecho podría subsistir y no habría
seguridad jurídica.
Ahora bien, este principio no es absolutamente rígido, ya que puede ceder ante
excepciones que contemple el ordenamiento jurídico; así también cuando, por
una interpretación judicial, se pueda hacer mérito de las situaciones de
vulnerabilidad.
8.5.4 Error de hecho. Definición. Caracteres
El error de hecho, tal como ya referimos, es la falsa noción que recae sobre los
elementos o circunstancias fácticas vinculadas al negocio o a la relación jurídica
de que se trate. Éste puede recaer en el contenido o presupuesto del acto, así
como en la identidad de las personas, en la naturaleza o características de las
cosas o los hechos materiales constitutivos de la conducta.
El error de hecho que vicia la voluntad debe ser espontáneo y esencial, ello de
acuerdo lo prescribe el art. 265 del código único, que prevé “Error de hecho. El
error de hecho esencial vicia la voluntad y causa la nulidad del acto. Si el acto es
bilateral o unilateral recepticio, el error debe, además, ser reconocible por el
destinatario para causar la nulidad”. 27
26 Art. 8 del CCCN.

34
Así las cosas, para que el error de hecho pueda ser invocado por quien lo ha
sufrido, debe tratarse de un error esencial, espontáneo y además reconocible.
El error es esencial si recae sobre la naturaleza del acto, sobre un bien o un

hecho diverso o de distinta especie que el que se pretendió designar, o una
calidad, extensión o suma diversa a la querida; sobre la cualidad sustancial del
bien que haya sido determinante de la voluntad jurídica según la apreciación
común o las circunstancias del caso; sobre los motivos personales relevantes
que hayan sido incorporados expresa o tácitamente; sobre la persona con la
cual se celebró o a la cual se refiere el acto si ella fue determinante para su
celebración (art. 267 del CCCN); en una palabra, sobre los aspectos primordiales
del acto.
El error es espontáneo si se ha cometido por una falsa noción de la persona

misma y no porque la otra parte del negocio jurídico la indujo a error, pues sería
un error provocado.
Es reconocible cuando el destinatario de la declaración lo pudo conocer según
la naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 266 del
CCCN). El error debe ser reconocible en los actos jurídicos bilaterales –por
ejemplo el contrato– y en los actos unilaterales recepticios, en los que la
declaración va dirigida a otra persona y, una vez conocida por ella, comienza a
producir efectos (por ejemplo una oferta contractual, una notificación de la
cesión del deudor cedido).
Este requisito de la reconocibilidad significa que cada persona debe

comportarse diligentemente, y sólo se habilita la anulación del acto a favor del
emisor cuando el yerro tendría que haber sido conocido por el receptor de
haber actuado con diligencia. Es decir que lo que hay que determinar es si la
persona afectada por la declaración del que yerra estuvo o no en condiciones
de percibir que el emisor se había equivocado y, en consecuencia, de haberle
advertido, ya que, de ser efectivamente así y no haberlo hecho, sería anulable
el acto por haber actuado de mala fe.
Lo que la ley pretende es que ambas partes sean diligentes al celebrar un

negocio y leales la una con la otra: al emisor se le exige que no declare
cualquier cosa sin medir las expectativas que genera y al receptor, que, de
percibir que se está incurriendo en error, se lo advierta a la otra parte para que
pueda rectificar, so pena de poder incurrir en reticencia dolosa (art. 271 CCCN).
En una palabra, que sea reconocible por el destinatario de la declaración

implica que, si ella no conoció el error ni lo pudo conocer actuando con una
normal diligencia, el acto viciado por error y, por ende, involuntario, produce la
plenitud de sus efectos.
35
8.5.5 Clases de error. Efectos.
Hemos puesto de relieve anteriormente que hay distintas clases de error.

Así, tenemos por un lado la gran distinción entre error de hecho y error de
derecho; tal como señalamos, el primero recae sobre los elementos o
circunstancias fácticas vinculadas al negocio o a la relación jurídica de que se
trate, sobre el dato de hecho, contenido o presupuesto del acto, sobre la
identidad de las personas; mientras que el error de derecho consiste en
desconocer la existencia o contenido de una norma jurídica o interpretar su
significado de una manera distinta a la real o hacer una aplicación inexacta.
Ahora bien, dentro del error de hecho caben dos categorías: error esencial y
error accidental.
El error esencial, regulado en el art. 267 del Código Civil y Comercial, es el que
afecta los aspectos primordiales del acto. El precepto contempla distintos
supuestos.
a) Error en la naturaleza del acto: es aquel que recae sobre la especie jurídica del
acto que se celebra, produciéndose una divergencia o falta de concordancia
entre la declaración o comportamiento de una de las partes y la representación
de lo declarado o actuado. Por ejemplo, cuando alguien presta algo a quien
entiende que se lo están regalando.
b) Error sobre el objeto: este error se produce cuando el sujeto cree celebrar un
negocio jurídico respecto de un determinado objeto o de un determinado
hecho y, en realidad, se trata de una cosa o hecho distinto. Puede afectar la
individualidad de la cosa, por ejemplo: creo estar comprando un terreno en un
determinado lugar y lo estoy comprando en otro; en su especie: por ejemplo,
en una venta de granos, el vendedor ha entendido que se trata de cebada y el
comprador de trigo; error sobre la cantidad, extensión o suma, este error de
cantidad no debe consistir en un mero error en el cálculo.
c) Error en la sustancia: debe entenderse por sustancia o cualidades sustanciales

de una cosa, todas las partes y todas las propiedades de una cosa, sin las cuales
dejaría de ser lo que ella es. Es decir, no sólo debe tratarse de una cualidad de
la cosa sino que esa cualidad se ha tenido en mira al contratar, es decir, no debe
ser accidental. En una palabra, habrá que ver en cada caso cuáles son las
cualidades esenciales de la cosa, que son aquellas que las partes esperaron
encontrar en el objeto adquirido y que fueron especialmente tenidas en cuenta,
como también el supuesto de que, sin esas cualidades, el acto no se habría
celebrado, cuestión que debe ser apreciada conforme a las circunstancias del
caso.
36
d) Error en la causa: se trata del error que recae sobre el elemento moral, es decir,
el motivo interno que ha inclinado a ejecutar el acto. Al pertenecer al fuero
interno de cada sujeto, los motivos sólo pueden llevar a una anulación cuando
surjan expresa o implícitamente del acto, ya que, de lo contrario, se estaría
perjudicando a la otra parte, que no tiene forma de conocer lo que pensaba el
otro. Así, quien compra un automóvil creyendo por error que el suyo no tiene
arreglo no podría, una vez advertido de la realidad de las cosas, demandar la
nulidad del acto, ya que se trata de motivos ajenos al vendedor.
e) Error en la persona: el error sobre la persona es aquel que recae sobre alguno
de los sujetos o partes del negocio, ya sea respecto de la identidad de uno de
ellos o de sus cualidades. Este error es causa de nulidad solamente cuando la
consideración de la persona ha sido causa determinante para su celebración,
como la donación hecha a una persona a quien se toma por otra, o en las
obligaciones intuitae personae; pero no es causa de nulidad cuando la persona
del contratante es indiferente, como en el caso de un prestamista, vendedor o
locador.
Por otro lado, el art. 270 del Código prevé el error en la declaración y el error
en la transmisión. El primero consiste en que lo querido queda desvirtuado en
su manifestación externa por distracción, apresuramiento o inadvertencia. Esta
categoría tiene dos variantes: la primera, cuando hay una divergencia entre la
voluntad interna y la declaración, que puede darse al haber escrito algo
incorrecto (lapsus calami) o empleado palabras no queridas (lapsus linguae),
por ejemplo, si escribo “compro” cuando, en realidad, quiero decir “vendo”. La
segunda variante se da cuando ni siquiera tenía la intención de manifestar algo,
por ejemplo: si alguien ingresa a una sala de remate y levanta la mano para
saludar, y se interpreta que está ofertando.
El error en la transmisión se origina en una persona distinta del emisor que,

encargada de trasmitir la declaración de voluntad del sujeto dueño del negocio
jurídico, la expresa desvirtuándola.
Ambos errores, tanto en la declaración como en la transmisión, pueden
referirse a cualquiera de los casos de error esencial y, por ende, invalidar el
acto. (Rivera y Medina, 2014).
Por último, es dable señalar que el error de hecho esencial y reconocible es el

que justifica la nulidad del acto y por ende puede ser invocado por quien lo ha
sufrido a fin de que se deje sin efecto el acto celebrado, pues se ha viciado la
voluntad o, más precisamente, el elemento interno “intención”.
Ahora bien, si la otra persona afectada por el acto acepta realizarlo en la

manera en que la entendió el otro, el error en la práctica desaparece y el
negocio deviene exactamente lo que la víctima del yerro pensaba celebrar
37
desde un principio. Así las cosas, desaparecido el error, desaparece la causa que
da origen a la anulación y el consecuente derecho a reclamarla por parte de
quien antes se veía afectado, todo ello de conformidad al art. 269 del código
único.
Por otro lado, está el error accidental, que es el que recae sobre las cualidades
no sustanciales de las cosas o sobre los motivos no determinantes del acto, por
lo que no acarrea la nulidad.
El artículo 268 del Código Civil y Comercial prevé “Error de cálculo. El error de
cálculo no da lugar a la nulidad del acto, sino solamente a su rectificación,
excepto que sea determinante del consentimiento”.28
El error de cálculo es un tipo de error accidental que se da cuando, en el acto,

se establecen las bases para fijar el precio, pero se realiza mal el cálculo para
fijarlo, se adicionan mal las cuotas que integran el saldo del precio, etc. En la
práctica, este error no invalida el negocio jurídico, pues del acto mismo se
puede llegar a la voluntad real y determinar que es un error. Esto es así siempre
que no fuera determinante del consentimiento, pues en ese caso se convertiría
en error esencial y habilitaría a la nulidad del acto (Rivera y Medina, 2014).
8.5.6 El dolo. Diversas acepciones

La palabra dolo tiene en derecho distintas acepciones: a) como elemento
intencional del acto ilícito, es la intención o propósito de causar un daño; b) en
el ámbito obligacional, el dolo es la deliberada intención de no cumplir
pudiendo hacerlo y c) como vicio de la voluntad, en tanto interviene en la
formación del acto jurídico, consiste en maniobras engañosas empleadas por
una de las partes para inducir a la otra a celebrar un determinado acto jurídico.
8.5.7 Definición de dolo como vicio de la voluntad.

Requisitos
El régimen legal aplicable al dolo como vicio que afecta la intención en los actos
voluntarios está contenido en los arts. 271 a 275 del Código Civil y Comercial.
El art. 271 expresa:
Acción y omisión dolosa. Acción dolosa es toda aserción de lo

falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o
maquinación que se emplee para la celebración del acto. La
38
omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa,
cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u
ocultación.29
De tal modo, el dolo es toda maniobra tendiente a engañar, a fin de inducir a

alguien a la realización de un acto que no habría sido celebrado de no mediar
este vicio. Puede consistir tanto en una acción como en una omisión dolosa. En
el primero se realizan maniobras o ardides destinados a provocar una falsa
visión en la víctima para que realice un acto que, de otra manera, no habría
decidió ejecutar; en tanto, en el segundo, se aprovecha el engaño de otro, pese
a no haber realizado nada concreto para que cayera en el mismo.
Para que el dolo provoque la invalidez del negocio jurídico, será imprescindible
que concurran las siguientes circunstancias:
a) Que el dolo haya sido esencial, es decir grave, determinante de la voluntad.
b) Que haya ocasionado un daño importante.
c) Que no haya habido dolo recíproco, es decir de ambas partes.
8.5.8 Dolo esencial e incidental. Efectos
El artículo 272 del Código prevé “Dolo esencial. El dolo es esencial y causa la
nulidad del acto si es grave, es determinante de la voluntad, causa un daño
importante y no ha habido dolo por ambas partes”30.
De tal modo, el dolo esencial es el que ha sido causa determinante, causa

eficiente del consentimiento del engañado para la celebración del acto y puede
ser invocado para anularlo. Para determinar si el dolo es esencial, habrá que
verificar que se reúnan los cuatro requisitos que fija el precepto:
Que sea grave: la gravedad del dolo alude a la entidad del engaño, astucia o
ardid. La conducta o maniobra empleada debe ser apta para inducir a engaño a
una persona que pone la diligencia necesaria en los asuntos, calidad que ha de
ser evaluada en función de las circunstancias y condiciones personales del
sujeto engañado.
Debe ser determinante de la voluntad: ello es así cuando, de no haber
mediado el engaño, el sujeto no hubiere celebrado el negocio jurídico. Ésta es la
principal diferencia con el dolo incidental que seguidamente veremos.
Debe probar un daño importante: el artículo no sólo requiere que la víctima
haya sufrido un daño, sino que éste haya sido de relevancia, con cierta

39
significación para la persona que lo sufre, pero no sólo de significación
económica, pues puede tratarse de un daño moral. (Tagle, 2002).
Ausencia de dolo de ambas partes: quien obra con dolo no puede pretender
que se anule el acto alegando el cometido en su perjuicio por la otra parte. Ello
así, pues se trata de una exigencia negativa, cuyo fundamento radica en la regla
de que nadie puede alegar la propia torpeza. Además, se trata de un deber
moral que deben presidir las relaciones entre las personas, por ello “quien juega
sucio no tiene derecho a exigir juego limpio” (Rivera y Medina, 2014, p. 626).
Por su parte, el dolo incidental es aquel en el que le faltan uno o más requisitos
que exige el art. 272 para que el dolo sea apto para actuar como vicio. El dolo
incidental no afecta la celebración del acto, sino sus condiciones. Es decir, la
parte que lo sufre lo habría celebrado aun de no haber mediado el engaño,
aunque en condiciones distintas; por ende, no es causa de invalidez del acto,
aunque quien lo comete debe resarcir los daños causados de conformidad al
art. 275 del Código Civil y Comercial.
Finalmente, debemos señalar que el dolo esencial y el dolo incidental pueden

ser directo, si es cometido por una de las partes del acto jurídico, su
dependiente o representante; o indirecto, si proviene de la conducta de un
tercero ajeno a la relación de que se trata para beneficiar a alguna de las partes.
Una y otra clase de dolo afectan la validez del acto (art. 274 del CCCN).
40
Error Hecho Esencial y
reconocible
Derecho Principio general:

inexcusable
Vicios de la intención
Esencial, grave, daño

Dolo importante y ausencia de
dolo recíproco
Fuente: Tagle, 2002, p. 94 y 95
8.5.9 La violencia. Noción
La libertad como tercer requisito de la voluntad es aquélla que permite

autodeterminarse sin influencias mayores a las habituales. Precisamente, la
violencia importaría una influencia superior a la tolerable: consiste en ejercer
coerción sobre una persona para obligarla a realizar un acto.
Nuestro Código emplea los términos “fuerza irresistible” e “intimidación” para

referirse a la violencia como vicio de la voluntad que excluye la libertad. Así, la
violencia en términos jurídicos es la coerción que por distintos medios se
emplea sobre una persona para obligarla a ejecutar un acto que no estaba
dispuesta realizar. La violencia se presenta en dos formas diferentes: la fuerza
irresistible, que tiene lugar cuando se excluye la voluntad mediante el empleo
de una presión física irresistible o de malos tratamientos corporales; o bien, la
intimidación o amenazas que inspiran en la víctima el temor fundado de sufrir
un mal inminente y grave que suprime su libertad en el obrar.
8.5.10 Clases. Efectos
El artículo 276 del Código Civil y Comercial prevé:
41
Fuerza e intimidación. La fuerza irresistible y las amenazas que
generan el temor de sufrir un mal grave e inminente que no se
pueden contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte
o de un tercero, causan la nulidad del acto. La relevancia de las
amenazas debe ser juzgada teniendo en cuenta la situación del
amenazado y las demás circunstancias del caso. 31
Así, de acuerdo al precepto mencionado, la violencia se puede ejercer a través

de dos modalidades: la fuerza irresistible y las amenazas o intimidación.
La fuerza irresistible es la coacción física o material que suprime la libertad

constriñendo al sujeto a obrar en determinado sentido o a dejar de hacerlo. Se
trata de una fuerza suficientemente grave como para impedir a la víctima
repelerla (Tagle, 2002).
Esta fuera gravita sobre la persona de quien la padece a modo de

reducirla a mero instrumento pasivo de la voluntad y del designio
de otro. Indiscutiblemente invalida el acto jurídico. Por una
parte, entenderemos que el acto no sólo no es voluntario, sino
que antivoluntario y por otra parte, que en este caso se configura
un tipo penal, vale decir cuando se ha ejercitado violencia sobre
una persona humana. (Buteler Cáceres, 2000, p. 259).
Por otro lado, tenemos la violencia moral o intimidación, que consiste en

inspirar temor por medio de amenazas para infundir miedo, alterando el ánimo
y la libertad de obrar para que el amenazado ceda en perjuicio de sus propios
intereses.
Estas amenazas deben ser graves, es decir, deben tener aptitud para crear el
temor racionalmente fundado, lo que se valorará de acuerdo a la situación del
amenazado y las demás circunstancias del caso (art. 276 del CCCN).
La gravedad se valorará teniendo en cuenta los bienes jurídicos –que pueden
ser de naturaleza patrimonial o no; la vida, la salud, la honra, la reputación, la
intimidad, etc.– del propio amenazado, así como de cualquier otro sujeto en
tanto y en cuanto se demuestren aptos para alterar la conducta del afectado.
Asimismo, el mal amenazado ha de ser inminente, no necesariamente presente
o actual, pero sí de realización en un lapso más o menos próximo, de modo que
no pueda evitarse a tiempo ni reclamarse el auxilio de la autoridad pública para
impedir la amenaza o defenderse de ella.
Sin embargo, es menester atribuir al término de “inminente” un significado más

amplio, pues, en ocasiones, el factor tiempo carece ciertamente de relevancia.
42
La amenaza puede recaer sobre cuestiones que el amenazado no quiere revelar
(deshonra por la revelación de hechos inmorales, intimidades indicativas de
hechos de esa naturaleza) o situaciones en que las características de las
amenazas obstan a que la persona se decida a recurrir a la autoridad pública o
adoptar otro tipo de medidas para contrarrestarlas. En definitiva, lo relevante
no es siempre la temporalidad próxima, sino la convicción de la dificultad o
imposibilidad para contrarrestarlas o evitarlas.
Aunque la ley no lo diga expresamente, la violencia, en cualquiera de sus

modalidades, debe haber sido la causa determinante de la ejecución del acto,
pues, si el sujeto, por otros motivos, igualmente lo habría celebrado, no puede
considerare que el vicio de violencia haya excluido la voluntariedad.
Tanto la fuerza irresistible como las amenazas pueden provenir de una de las
partes del acto o de un tercero (art. 277 del CCCN) y el autor debe reparar los
daños (art. 278 del CCCN).
A diferencia de lo que ocurre con el dolo, la existencia de daños

no es un requisito para que se configure el vicio de violencia. Sin
embargo, en la práctica al ser un ataque a la integridad de la
persona, la violencia siempre apareja un daño al menos de
naturaleza moral.
Quien deberá resarcir será la parte del acto o el tercero autor de
la violencia; ahora bien, si proviene de un tercero, pero ésta era
conocida por la otra parte, se le atribuye la condición de
cómplice y responde solidariamente, aun cuando hubiera
tomado conocimiento a posteriori y guardara silencio al respecto
(Rivera y Medina, 2014, p. 638).
43
Amenazas graves de sufrir
Intimidación un mal inminente
Vicios de la
libertad
Coacción física o material

Fuerza física que suprime la libertad
irresistible de obrar en determinado
sentido.
44
Referencia
Buteler Cáceres, J. (2000). Manual de Derecho Civil. Córdoba: Advocatus.

Tagle, M. V. (2002). Derecho Privado, I. Córdoba: Alveroni.
45
Módulo 4
Los actos jurídicos:
elementos, forma,
prueba, vicios e
ineficacia
1
9. Los actos jurídicos
9.1 Acto jurídico
El artículo 259 del Código Civil y Comercial define al acto jurídico en los
siguientes términos: “El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin
inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones
jurídicas”. 1
Así, dentro de las clasificaciones y subclasificaciones en las que se funda el

Código, tal como hemos señalado en el Módulo 3, el acto jurídico se presenta
como un hecho humano –acto– voluntario y lícito que tiene además la
particularidad de tener por fin inmediato la adquisición, modificación o
extinción de relaciones o situaciones jurídicas.
De tal definición se advierten los caracteres que presenta el acto jurídico:
1) Es un acto voluntario: el acto jurídico es en esencia un acto voluntario,

es decir ejecutado con discernimiento, intención y libertad. Esta
voluntad interna debe traducirse en una acción material que la dé a
conocer.
2) Acto lícito: el acto jurídico debe ser conforme a los preceptos del
derecho, pues no podría concebirse que el ordenamiento tutelara actos
contrarios al ordenamiento mismo. De modo que, cuando aparece en
sus elementos lo contrario a la ley, al orden público o a las buenas
costumbres, la ilicitud se comunica a todo el acto que, en consecuencia,
es inválido.
3) El fin jurídico inmediato: el fin jurídico es la realización de un interés

que la ley considera digno de tutela, característica sobresaliente del acto
jurídico porque en ella se manifiesta el aspecto funcional del negocio
jurídico como instrumento destinado a cumplir una función económico-
social. Este aspecto funcional es el que permite distinguir el acto jurídico
de otros actos que, siendo voluntarios y lícitos, no son actos jurídicos, ya
que la voluntad no está encaminada a establecer relaciones jurídicas, o
2
no tiene por objeto inmediato la producción de efectos jurídicos (Tagle,
2002).
9.2 Elementos esenciales

9.2.1 En relación al sujeto: voluntad, capacidad, parte
otorgante y representante
En la estructura del acto jurídico se distingue el contenido que lo integra,

conformado por las reglas establecidas por los sujetos en ejercicio de la
autonomía privada, de los elementos que concurren a formarlo. Estos últimos
son los elementos esenciales que, por ser tales, constituyen el negocio jurídico.
Ellos son: los sujetos, el objeto, la causa y la forma.
Diferentes personas o sujetos pueden intervenir en el otorgamiento de un acto

jurídico, por lo que corresponde distinguir entre partes, otorgantes y
representantes.
Las partes: son las personas o sujetos que, con la declaración de voluntad,
ejercen una prerrogativa jurídica que les es propia, por repercutir directamente
en su esfera de interés patrimonial o extrapatrimonial. Es decir, son los sujetos a
quienes se imputan las relaciones jurídicas que el acto tiene por fin establecer,
aquellos cuyos derechos se crean, modifican, transfieren, extinguen, etc.
Los otorgantes: son quienes intervienen en la celebración de un acto emitiendo

la declaración de voluntad que conforma su contenido. Generalmente, quien
otorga el acto es la parte, pero en muchas ocasiones ocurre que quien otorga el
acto no es la parte, sino otro sujeto que obra en su representación.
Los representantes: son quienes, en virtud de una autorización legal o

convencional, emiten una declaración de voluntad en nombre, por cuenta y en
interés de otra, denominada representado. Según la naturaleza de la
autorización para obrar en nombre de otro, los representantes son legales o
voluntarios.
3
Ahora bien, la validez del acto jurídico en relación a los sujetos depende de dos
requisitos: a) la capacidad; b) la voluntariedad.
La exigencia de la capacidad supone la aptitud para ejercer por sí mismos actos

jurídicos válidos –capacidad de ejercicio– por lo que, tratándose de una persona
menor de edad, el acto será válido cuando se trate de aquél que la ley autoriza
otorgar (por ejemplo, el supuesto de que el adolescente puede decidir por sí
respecto de aquellos tratamientos que no resulten invasivos ni comprometan su
salud o provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física).
En cuanto a la voluntariedad, supone que el sujeto haya obrado con

discernimiento, intención y libertad, debiendo concurrir los tres elementos
integrantes de la trinidad que condiciona la voluntariedad de los actos.
9.2.2 Representación: definición. Efectos
Siguiendo a Fontanarrosa, la representación surge cuando un individuo

(representante, sujeto de la declaración de voluntad) ejecuta un negocio
jurídico en nombre de otro (representado, sujeto del interés), de modo que el
negocio se considera como celebrado directamente por éste último, y los
derechos y las obligaciones emergentes del acto celebrado por el representante
pasan inmediatamente al representado (Fontanarrosa, 2013).
Es decir que la representación implica que una persona, el representante, que

se encuentra investida de poder y autorización suficiente, actúe frente a
terceros en nombre y por cuenta ajena.
La particularidad de esta actuación se ve reflejada en la circunstancia de que los

efectos de los actos jurídicos llevados a cabo por el representante recaen en
forma directa sobre la persona del representado como si éste los hubiera
ejecutado.
La regla general en materia de representación es que “los actos jurídicos entre

vivos pueden ser celebrados por representante”2. Ahora bien, como toda regla
tiene una excepción y, frente a esta posibilidad de celebrar actos jurídicos por
medio de representantes, la norma limita dicha facultad a “los casos en los que
la ley exige que sean otorgados por el titular del derecho”3; por ejemplo, los

4
actos de última voluntad, como el testamento (art. 2465), o personalísimos (art.
55), como el matrimonio (art. 406).
Requisitos
La representación como instituto jurídico reglado en nuestro derecho debe

reunir ciertos requisitos que la hacen viable.
En primer lugar, debemos contar con una persona que actúe como
representante, a quien sólo se le exige discernimiento para celebrar los
negocios en los que interviene. Ahora bien, para que su actuación sea legítima,
se requiere que tenga facultad para representar, lo que implica que se
encuentre habilitado para ello, ya sea a través de una norma que lo disponga
(representación legal) o por la voluntad del sujeto al que representará
(representación voluntaria).
En segundo lugar, es necesario que la actuación del representante sea conocida

por los terceros en esos términos. Es decir, se requiere que los terceros
conozcan que el sujeto con el que están celebrando el negocio jurídico actúa en
nombre y por cuenta ajena, en representación de otra persona.
En este sentido, el representante no sólo debe actuar en nombre de otro sino

que también debe hacer saber a las personas con las cuales contrata que su
actuación se lleva a cabo a los fines de satisfacer un interés ajeno, el del
representado.
Por último, la actuación del representante debe sujetarse a los límites

impuestos en el poder conferido. Dichos márgenes de actuación pueden haber
sido dispuestos tanto por la ley como por la voluntad del representado, y la
actuación sin poder o en exceso de las atribuciones conferidas traerá aparejada
las consecuencias jurídicas dispuestas en el art. 376 del Código Civil y Comercial
de la Nación.
Clases de Representación
La representación puede ser legal, voluntaria u orgánica.
5
Representación Legal
La representación es legal cuando resulta de una norma de derecho, esto es,

cuando tiene su origen en la ley, cuando es la propia norma la que dispone la
actuación por medio de un representante de manera necesaria y forzosa para
integrar la capacidad de aquellos que, de hecho, no la ostentan. A modo de
ejemplo, son representantes legales los curadores (respecto a las personas
incapaces o con capacidad restringida por razones de salud mental y los
inhabilitados, arts. 32, 49, 101, 102, 138 a 140 del CCCN), los tutores (respecto
de los niños, niñas o adolescentes que no han alcanzado la plenitud de su
capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental,
arts. 104 a 137 del CCCN), y los padres (respecto de las personas por nacer y de
los menores de edad no emancipados, art. 101 del CCCN).
Representación voluntaria
Por otro lado, la representación puede también tener su origen en la voluntad

del representado. En efecto, la representación es voluntaria cuando resulta de
un acto jurídico, refiriéndose al apoderamiento que se manifiesta a través de la
declaración unilateral de una persona que otorga a favor de otra un poder o
autorización para que actúe frente a terceros a nombre y por cuenta suya, de
manera tal que los efectos de los actos jurídicos celebrados por el
representante recaigan en forma directa sobre el patrimonio del representado.
Representación orgánica. La teoría del Órgano
Desde otro costado, la representación orgánica corresponde a las personas

jurídicas, las cuales, como hemos señalado, son definidas en el art. 141 como
todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para
adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y
los fines de su creación.
En el caso de las personas jurídicas, la particularidad se centra en el hecho de

que la teoría del órgano implica que no haya un tercero (representante) que
actúe en nombre del ente ideal, sino que es la misma persona jurídica la que
actúa a través de su órgano de representación.
Esta representación orgánica es la manera a partir de la cual las personas

jurídicas pueden vincularse y obligarse frente a los terceros, en tanto se genera
una imputación directa sobre los entes ideales de lo realizado por sus
representantes.
El artículo 359 dispone “Efectos. Los actos celebrados por el representante en

nombre del representado y en los límites de las facultades conferidas por la ley
6
o por el acto de apoderamiento, producen efecto directamente para el
representado”4.
Así, el artículo establece el principal efecto de este instituto jurídico. Los actos
que se hubieran llevado a cabo por medio de un representante, en
cumplimiento de los requisitos propios de esta figura (es decir, siempre y
cuando se haya actuado con facultad para representar, haciendo conocer al
tercero que se actúa por otra persona y dentro de los límites de su actuación, ya
sea dispuesta por ley o por un acto de voluntad), producen efectos directos
sobre el representado, como si éste último personalmente hubiese celebrado el
acto.
9.2.3 En relación al objeto: requisitos de validez

En cuanto al objeto del acto jurídico, el art. 279 del Código Civil y Comercial
dispone que:
El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o

prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas
costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de
la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un
motivo especial se haya prohibido que lo sea. 5
De tal modo, los requisitos del objeto de los actos jurídicos son:
a) Posibilidad: el objeto del acto jurídico no debe ser imposible, requisito

que se predica no sólo de los hechos sino también de los bienes. La
imposibilidad para causar la nulidad del acto debe ser: originaria, es
decir, debe estar presente desde que el acto se celebró, sin perjuicio del
supuesto de convalidación previsto para los actos jurídicos sujetos a
plazo o condición suspensiva (art. 280); absoluta, el objeto debe ser
imposible para todos y no sólo para el sujeto obligado. Si la
imposibilidad es parcial, el acto no es necesariamente nulo; quien
pretendió adquirir un derecho sobre un objeto parcialmente imposible
puede dejar sin efecto el contrato o demandar la parte que existiese
(art. 1130) (Rivera y Medina, 2014).
b) Determinabilidad: el objeto del acto jurídico debe ser determinado o

determinable. Este requisito surge de los arts. 1005 y 1006 del CCCN,
que regulan el objeto de los contratos. Así, es determinado cuando legal

7
o convencionalmente se prevén los mecanismos o herramientas que
permitan precisarlo en el momento del cumplimiento del acto y es
determinable cuando se establecen los criterios suficientes para su
individualización. En caso de que el objeto fuera absolutamente
indeterminable, el acto podrá ser declarado nulo.
c) Licitud: cuando la conducta que constituye el objeto del negocio está

prohibida, el acto tiene un objeto ilícito.
d) Hechos contrarios a la moral, a las buenas costumbres y al orden

público: este recaudo impone la conformidad del objeto con la moral,
las buenas costumbres y el orden público. Generalmente, el concepto de
buenas costumbres se identifica con la moral, y respecto al orden
público se ha entendido que es lo esencial para la convivencia que
puede variar en el tiempo y en el espacio. En estos supuestos, la sanción
será la nulidad absoluta.
No lesivos de los derechos ajenos a la dignidad humana: serían hechos lesivos

de los derechos ajenos, por ejemplo, los actos fraudulentos, debiendo señalar
que en tal caso el acto es inoponible, y no nulo.
Por otro lado, los hechos lesivos de la dignidad humana, quedan

comprendidos entre otros supuestos, los actos cuyo objeto
lesione la intimidad personal o familiar, la honra, la reputación,
es decir, cualquier derecho personalísimo.
Finalmente, el precepto mencionado prevé “un bien que por un
motivo especial se haya prohibido que sea”, hace referencia por
ejemplo a las cosas muebles que no pueden hipotecarse o los
inmuebles que no pueden prendarse. Este recaudo, supone falta
de idoneidad del objeto, es decir, imposibilidad jurídica.
Asimismo, están comprendidos en este supuesto, aquellos bienes
cuya comercialización está prohibida, armas, algunos
medicamentos, estupefacientes, etc. (Rivera y Medina, 2014, p.
644).
Por último, debe señalarse que, si el objeto del acto jurídico no cumpliere los
recaudos señalados, podrá ser declarado nulo. La nulidad absoluta o relativa,
como ya veremos, dependerá de qué tipo de interés se vea afectado, pues, si se
afecta el interés general, será absoluta, y relativa si es particular.
9.2.4 En relación a la causa: causa del acto jurídico

El artículo 281 del Código define la causa señalando que
8
La causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento
jurídico que ha sido determinante de la voluntad. También
integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y
hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente
si son esenciales para ambas partes. 6
Como se advierte, para el Código no sólo se entiende por causa el fin inmediato
que ha sido determinante de la voluntad, esto es, sin el cual el acto no se
hubiera realizado, sino que también se reconoce la misma jerarquía a los
motivos –móviles indirectos o remotos– en tanto hubieran sido incorporados al
acto por las partes y hubieran sido esenciales para su celebración.
Así, el Código toma en cuenta la causa en tanto fin inmediato autorizado por el
ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad, como así
también los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido
incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para
ambas partes (Benavente, 2014).
La causa es un elemento esencial del negocio jurídico, lo que surge de los

artículos 1013 y 1014 del Código. Estos artículos reafirman los principios de
necesidad de causa, que debe existir en la formación, subsistir durante su
celebración y mantenerse durante la ejecución del contrato, determinando que
la falta de causa implicará, según los casos, la nulidad, adecuación o extinción
del contrato. Asimismo, el art. 1014 sanciona con nulidad a todo contrato con
causa contraria a la moral, al orden público o a las buenas costumbres, sanción
que se extiende al supuesto en que ambas partes lo hubieran concluido por un
motivo ilícito o inmoral, dejando a salvo el caso en que, si sólo una de ellas
hubiera obrado por un motivo ilícito o inmoral, carecerá de derecho a invocarlo
frente a la otra parte, pero la parte inocente podrá reclamar lo que ha dado sin
obligación de cumplir lo que ha ofrecido.
9.2.5 Presunción. Acto abstracto
El artículo 282 del Código Civil y Comercial introduce el principio de presunción

de causa fin, según el cual el acto es válido aunque la causa –final– no esté
expresada o sea falsa pero esté fundada en otra verdadera.
Así, el precepto consagra que se presume la existencia de causa aunque no esté

explicitada en el negocio, mientras no se demuestre lo contrario.
9
Por otro lado, el mencionado artículo establece que el acto es válido aunque la
causa sea falsa si se funda en otra verdadera. De tal forma, la falsedad de la
causa no provoca por sí misma la invalidez del negocio sino que invierte la carga
de la prueba. Acreditado que la causa es falsa, quien pretende mantener el acto
deberá probar que el negocio tiene causa y que ella es lícita.
En relación al acto abstracto previsto en el art. 283 del CCCN, debemos señalar
que es aquél en el cual la causa no está presente o visible y, en principio, no
influye en su validez o eficacia, pero no significa que no la haya.
En los actos causados, la carencia, ilicitud o falsedad de causa determina su

invalidez; en los abstractos, esas circunstancias no juegan inicialmente cuando
el acreedor pretende el cumplimiento –es decir, el deudor no podría invocarlas
como defensas frente a la acción del acreedor–, pero, una vez que ha pagado lo
que se le reclamaba, puede accionar contra el acreedor para obtener la
restitución de lo pagado.
No se trata de que el acto abstracto no tenga causa fin, sino de que lo relativo a
ella no obsta al éxito de un reclamo del acreedor fundado en un título
suficiente, lo que será debatido con posterioridad e independientemente de
aquel reclamo.
Se cita como ejemplo el caso del firmante de un título circulatorio comercial,

como un cheque, pagaré o una acción de sociedad anónima, especialmente
cuando son al portador, cuya negociación se efectúa en instrumentos en los que
no consta la causa y su circulación va a tener eficacia con prescindencia de la
causa (Marino, 2015).
9.2.6 En relación a la forma: noción
La forma como elemento esencial del acto jurídico es el modo de

exteriorización de la voluntad o de las voluntades jurídicas, el elemento exterior
y sensible por el que se manifiesta el contenido inmaterial que es la voluntad o
voluntades orientadas a producir efectos jurídicos. (Tagle, 2002).
La forma en sentido estricto, forma impuesta o legal, es el conjunto de las

prescripciones de la ley respecto de las modalidades que deben observarse en
la celebración de ciertos actos jurídicos bajo pena de invalidez.
Como veremos más adelante, hay supuestos en que la ley establece el modo en
que debe manifestarse la voluntad para la trascendencia jurídica del acto,
mientras que en otras circunstancias se admite que los particulares elijan
libremente el modo en que han de expresar su voluntad.
10
9.3 Elementos accidentales
9.3.1 Las modalidades. Enumeración
Se denominan modalidades o elementos accidentales del acto jurídico aquellas

disposiciones accesorias introducidas por las partes, que modifican los efectos
normales del tipo legal, subordinando a un acontecimiento futuro la adquisición
de un derecho o la resolución de un derecho ya adquirido, postergando su
exigibilidad, o imponiendo un deber jurídico excepcional y accesorio al
adquirente de un derecho.
Las modalidades que las partes, de conformidad a la autonomía de la voluntad,

pueden introducir a los actos jurídicos son: a) condición; b) plazo; c) cargo.
9.3.2 La condición: Definición. Clases. Efectos

El artículo 343 del CCCN establece:
Alcance y especies. Se denomina condición a la cláusula de los

actos jurídicos, por la cual las partes subordinan su plena eficacia
o resolución a un hecho futuro e incierto.
Las disposiciones de este capítulo son aplicables, en cuanto
fueran compatibles, a la cláusula por la cual las partes sujetan la
adquisición o extinción de un derecho a hechos presentes o
pasados ignorados.7
Concepto
El artículo en comentario define la condición como la cláusula por la que las

partes subordinan su plena eficacia o resolución a un hecho futuro e incierto.
De este concepto surgen los caracteres de la condición: a) debe ser un hecho
futuro, b) incierto.
a) El acontecimiento al que se subordina la eficacia o resolución de un derecho

ya adquirido debe ser incierto, contingente, “que puede o no llegar a suceder”,
característica esencial y propia de la condición que la distingue del plazo, que es
también un hecho futuro pero necesario o fatal.
11
b) Además, el hecho previsto como condición ha de ser futuro, lo que le da
incertidumbre. Si se tratara de un hecho pasado o presente no habría
incertidumbre. Aunque puede ocurrir que las partes ignoren que el hecho ya ha
ocurrido; aquél sería incierto subjetivamente, pero ello no basta para que exista
condición.
Clases de condición
El mencionado artículo refiere en su título a “especies” de condición, aludiendo

tanto a la condición suspensiva como a la resolutoria.
La condición suspensiva supedita la plena eficacia de la relación jurídica a la

realización de un hecho futuro e incierto previsto como condición, con lo cual
se origina un derecho eventual ya que, si la condición no se cumple, el acto
jurídico no podrá perfeccionarse. Es decir, cuando la condición es suspensiva, el
acto no produce sus efectos sino a partir del momento en que aquélla se
cumple.
Por el contrario, la condición es resolutoria cuando lo que depende del hecho

incierto y futuro es la extinción del derecho ya adquirido. Ello implica que los
efectos del acto comienzan a producirse desde el momento mismo de la
celebración del acto, pero cesan si la condición no tiene lugar.
Por su parte, el art. 344 del CCCN prevé las condiciones prohibidas, disponiendo
la nulidad del acto jurídico cuando se haya establecido el acto sujeto a un hecho
imposible, contrario a la moral y a las buenas costumbres, prohibido por el
ordenamiento jurídico o que dependa exclusivamente de la voluntad del
obligado.
Además, establece que la condición de no hacer una cosa imposible no

perjudica la validez de la obligación si ella fuera pactada bajo modalidad
suspensiva, pues ello supone que, en definitiva, nada se ha constituido, y tal
obligación se considera pura y simple, sin que nada pueda afectar su existencia.
Cabe señalar que, si se hubiere pactado una obligación de no hacer una cosa
imposible como condición resolutoria, ésta anula la obligación.
Finalmente, la norma prevé que se tendrán por no escritas las condiciones que
afecten de modo grave las libertades de la persona, como la de elegir domicilio
o religión, o decidir sobre su estado civil; debiendo entender que el dispositivo
es meramente enunciativo y por lo tanto comprensivo de otros casuismos que
impliquen afectar las libertades individuales.
12
Efectos
De acuerdo al art. 346 del CCCN, la regla general es que, cumplida la condición,
sea ésta suspensiva o resolutoria, produce efectos hacia el futuro, lo que
implica que el acto jurídico bajo la modalidad suspensiva cobrará eficacia el día
del suceso previsto como condición; en el caso del negocio jurídico bajo
condición resolutoria, producido el acontecimiento, se extinguirán los efectos a
partir de ese momento.
La excepción es que las partes libremente modifiquen dicho efecto hacia el

futuro, dándole a la condición –suspensiva o resolutoria– efectos retroactivos.
Conforme al artículo 348 del Código, el cumplimiento de la condición

suspensiva convierte en puro y simple el derecho del acreedor. Esa conversión
produce efectos desde el momento mismo en que se cumple la condición.
Es decir que, acaecido el hecho futuro e incierto previsto como condición

suspensiva, el sujeto que tenía un derecho eventual pasa a tener un derecho
efectivo y, por ende, podrá hacer valer las prerrogativas que ese derecho
conlleve, de acuerdo a la naturaleza, los fines y el objeto del negocio jurídico
celebrado.
En tanto, en el caso del acto sujeto a condición resolutoria, cumplida la

condición se produce el aniquilamiento del derecho constituido. Es decir:
desaparecen los efectos jurídicos del negocio para el futuro, en virtud del art.
346 de este cuerpo legal, y, consecuentemente, la otra parte pasa a ser titular
de este nuevo derecho, pudiendo exigir todas las facultades que ese derecho le
genera, de acuerdo a la naturaleza, los fines y el objeto del acto jurídico.
Ahora, si las partes hubieren pactado libremente darle a la condición efecto

retroactivo, en el caso de la condición suspensiva, el derecho se adquiere desde
la fecha de la celebración del acto y, en el caso de la condición resolutoria, el
derecho se extingue, considerándose como si nunca hubiese existido.
9.3.3 El plazo: noción. Especies. Efectos. Caducidad
Concepto de plazo y caracteres
El plazo es “la fijación en el tiempo del momento a partir del cual el acto
jurídico comenzará a producir efectos, o dejará de producirlos” (Bustamante
Alsina, 2005, p. 228).
El plazo es la modalidad de los actos jurídicos por la cual las partes subordinan,
a un acontecimiento que es futuro pero que fatalmente se ha de producir, la
exigibilidad o la aniquilación de los derechos. El hecho previsto como plazo
13
debe reunir los siguientes caracteres: a) ha de ser un hecho futuro, b) ha de ser
un hecho fatal.
En este sentido, tanto el plazo como la condición refieren a un hecho futuro,

aunque, a diferencia de la condición, en la que el suceso es contingente (es
decir que no se sabe si se va a producir), en el plazo, el acontecimiento debe
fatalmente ocurrir.
Especies
El plazo puede ser: a) suspensivo o extintivo; b) cierto o incierto; c)

indeterminado.
a) El plazo suspensivo es el que produce la postergación o difiere la

exigibilidad de la obligación hasta el acaecimiento del término, por
ejemplo la obligación de pagar una suma de dinero en el término de
noventa días; el extintivo o resolutivo es el que limita hasta cierto
momento los efectos del acto, como por ejemplo la obligación de
restituir la cosa locada al vencimiento del contrato de arrendamiento.
b) El plazo cierto es aquél en el cual el día, mes y año del vencimiento

están predefinidos de antemano; es incierto cuando el día del
vencimiento se ignora y no se sabe cuándo ocurrirá (por ejemplo: te
pagaré cuando Pedro muera; en algún momento Pedro morirá y por lo
tanto el hecho va a ocurrir, pero no se sabe cuándo).
c) El plazo es indeterminado cuando no está determinado en el acto, por

lo que deberá el juez determinar la fecha de cumplimiento en el marco
del proceso más breve que prevea la ley adjetiva local (arts. 2559, 871,
887 y cons. del Código Civil y Comercial).
Efectos
La diferencia entre la condición y el plazo es que, mientras los derechos

condicionales son eventuales, pues su misma existencia está pendiente de
definición –condición suspensiva– o amenazados –condición resolutoria–, los
derechos sujetos a plazo son efectivos, pues no hay duda sobre su existencia
aunque el titular deba esperar cierto tiempo para entrar en el pleno ejercicio de
sus prerrogativas o éstas estén limitadas en el tiempo.
El plazo, al igual que la condición, opera sus efectos hacia el futuro a partir de su
vencimiento, por lo que deja subsistentes las consecuencias ya producidas.
14
Gráficamente:
Condición Plazo
Concepto Es la cláusula por la que Es la modalidad de los

las partes subordinan la actos jurídicos por la cual
plena eficacia o las partes subordinan a
resolución a un hecho un acontecimiento
futuro e incierto (no se futuro, pero que
sabe si ocurrirá). fatalmente se producirá,
la exigibilidad o la
aniquilación de los
derechos.
Clases La condición puede ser El plazo puede ser

suspensiva o resolutoria. suspensivo o extintivo;
cierto e incierto, e
indeterminado.
Efectos Los derechos Los derechos sujetos a

condicionales son plazo son efectivos, pues
eventuales pues la no hay duda sobre su
existencia está existencia, aunque el
pendiente de definición. titular deba esperar
cierto tiempo para entrar
Opera hacia el futuro.
en el pleno ejercicio de
sus prerrogativas.
Opera hacia el futuro.
Fuente: Tagle, 2002, p. 42.
Caducidad de plazo
El artículo 353 del CCCN establece los distintos supuestos en que, aun estando
pendiente de cumplimiento el plazo, la ley determina su decaimiento, es decir
que el deudor no puede invocar la pendencia del plazo. Los distintos casos son:
a) si se ha declarado su quiebra: ello así, pues la quiebra produce el

vencimiento de todos los plazos de las obligaciones del fallido.
b) La disminución, por acto propio del deudor, de las seguridades

concedidas al acreedor para el cumplimiento de la obligación, también
15
genera la caducidad del plazo, pues el deudor a través de estos hechos
pone en peligro el pago de la acreencia. Por ejemplo, si el deudor había
constituido caución real o personal para garantizar el cumplimiento de la
obligación y luego las revoca.
c) Si el deudor no ha constituido las garantías prometidas: este supuesto

prevé por ejemplo la hipótesis en que el deudor se comprometió a
otorgar una determinada garantía, sea ésta personal –por ejemplo
fianza, aval– o real –por ejemplo prenda, hipoteca, anticresis– y omite
constituir las garantías a los fines de asegurar la acreencia.
9.3.4 El cargo: definición. Efectos. Transmisibilidad

El artículo 354 dispone:
Cargo. Especies. Presunción. El cargo es una obligación accesoria

impuesta al adquirente de un derecho. No impide los efectos del
acto, excepto que su cumplimiento se haya previsto como
condición suspensiva, ni los resuelve, excepto que su
cumplimiento se haya estipulado como condición resolutoria. En
caso de duda se entiende que tal condición no existe.8
Concepto y caracteres
El cargo es la obligación accesoria y excepcional que se impone al adquirente de

un derecho. Por ejemplo, el legado con el cargo de mantener a ciertos parientes
del testador.
En relación a los caracteres del cargo, es dable señalar: a) es una obligación que
grava a una de las partes interesadas; b) es una obligación accesoria a la
adquisición de un derecho, es decir que está anexado al derecho al cual accede,
de manera tal que no es posible adquirir el derecho sin asumir el cargo que
importa y, por ende, actúa como un límite al beneficio del adquirente del
derecho y c) es excepcional, es decir que no deriva ordinariamente del acto
jurídico realizado, sino que es la voluntad del enajenante quien dispone la
vinculación entre el derecho principal y el cargo (Llambías, 2004).
16
Efectos
El principio general es que el cargo es simple, lo que significa que el

incumplimiento del cargo faculta al respectivo acreedor para el ejercicio de las
medidas compulsivas pertinentes. Pero dicho incumplimiento no afecta la
adquisición del derecho ya que, si esto ocurre, no se tratará de un cargo sino de
una condición.
La excepción a dicha regla está dada por aquellos casos en que el cargo se
hubiere estipulado como condición suspensiva o resolutoria.
En el primer caso, el incumplimiento del cargo impedirá que se puedan cumplir

los efectos normales del acto jurídico hasta tanto no se cumpla con el cargo; y
en el segundo, si el adquirente del derecho principal no cumple con la
obligación que le fue impuesta como accesoria, se le cancelará el derecho
adquirido.
El principio general que gobierna el instituto es que la inejecución del cargo en

nada afecta el derecho principal, salvo los casos en que se hubiere estipulado
como cargo condicional suspensivo o resolutorio. Pero, fuera de esos casos, el
cargo en su dinamismo ordinario no influye en la pérdida del derecho al cual
accede (Llambías, 2004).
La transmisibilidad del cargo
La regla es que el cargo sea transmisible a los sucesores del obligado, ya sea por
actos entre vivos o por causa de muerte; consecuentemente, el sucesor resulta
obligado a cumplir el cargo aún no ejecutado.
Sin embargo, no es transmisible si sólo puede ser ejecutado el cargo por quien
se obligó inicialmente a cumplirlo. Es decir que el cargo es intransmisible
cuando es inherente al obligado, ya que se han tenido en cuenta sus calidades
personales. En efecto, en el caso de que el deudor fallezca y no hubiere
cumplido el cargo, la adquisición del derecho queda revocada, volviendo los
bienes al titular originario o a sus herederos. Ello significa que los cargos
intransmisibles son siempre resolutorios, habiéndose efectuado la enajenación
del derecho principal bajo la condición resolutoria de no cumplirse el cargo
(Llambías, 2004).
17
9.4 Efectos de los actos jurídicos
9.4.1 Noción
El acto o negocio jurídico es el instrumento que la ley acuerda a los particulares
para establecer las relaciones de derecho adecuadas a la reglamentación de sus
intereses, en orden a satisfacer la finalidad económico-social, de acuerdo al tipo
de negocio de que se trate. Las relaciones jurídicas que se crean, modifican o
extinguen por medio del acto jurídico constituyen los efectos propios del
negocio. Es decir que los efectos propios del acto jurídico son los que
corresponden a la finalidad típica del negocio.
9.4.2 Efectos objetivos
Bajo el aspecto objetivo, los efectos propios del acto jurídico son los que
corresponden a la finalidad típica del negocio. Así por ejemplo, es efecto propio
de la compraventa la transmisión de la propiedad de la cosa vendida, la
obligación del vendedor de entregar la cosa y la obligación del comprador de
pagar el precio.
Dentro de los efectos, desde el punto de vista objetivo, se pueden distinguir los
efectos esenciales, los naturales y los accidentales.
Los esenciales son los que la ley establece como propios o característicos del
tipo legal realizado y no pueden ser modificados por las partes, como ser la
transmisión de dominio en la compraventa.
Los naturales son aquellos que, no obstante haber sido establecidos por ley,
pueden ser dejados sin efectos por las partes, como ser los vicios redhibitorios
en los contratos onerosos.
Los accidentales son aquellos efectos que no fueron previstos por la ley como
propios del acto, pero fueron establecidos por las partes, como ser el pacto de
retroventa, la condición, el plazo, etc. (Tagle, 2002).
9.4.3 Efectos subjetivos: entre partes, sucesores

universales, singulares y terceros
Desde el aspecto subjetivo, la consideración de los efectos del acto jurídico

apunta a determinar las personas cuyas esferas de interés quedan
18
comprometidas en forma activa o pasiva con la celebración del acto jurídico, es
decir, a quiénes alcanzan los efectos del acto jurídico.
El principio general es que el negocio, en principio, sólo produce efectos entre

las partes y sus sucesores universales y no puede aprovechar o perjudicar a las
personas ajenas del acto, que reciben el nombre de terceros.
Esta regla surge de los arts. 1021 y 1024 del CCCN, los que expresan que: “El
contrato sólo tiene efecto entre las partes contratantes, no lo tiene con
respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley”9, y:
Los efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a los

sucesores universales, a no ser que las obligaciones que de él
nacen sean inherentes a la persona, o que la transmisión sea
incompatible con la naturaleza de la obligación, o esté prohibida
por una cláusula del contrato o la ley. 10
Sucesores
Se denomina sucesores a las personas a las cuales se transmiten los derechos

de otras personas, de tal manera que en adelante pueden ejercerlos en su
propio nombre.
Según el origen de la transmisión, la sucesión es legal o voluntaria. La primera

deriva de la ley, la que opera a favor de los herederos legítimos del causante; la
segunda, de la voluntad del individuo en cuyos derechos se sucede.
Ahora bien, según la causa en virtud de la cual opera la transmisión, la sucesión

es mortis causa, la que tiene lugar en razón de la muerte del autor de ella, o por
actos entre vivos a través de un acto jurídico traslativo de derecho, como la
compraventa o la cesión de créditos.
Según la extensión del título, la sucesión es a título universal o singular. La

primera supone que al heredero se le transmite la universalidad o una parte
indivisa de la herencia, mientras que, si es singular, el legatario recibe un bien
particular o un conjunto de ellos (arts. 400 y 2278 del CCCN).
En relación a los sucesores universales, estos tienen todos los derechos y

acciones del causante de manera indivisa, con excepción de los que no son
transmisibles por sucesión (art. 2280 del CCCN), como por ejemplo los derechos
personalísimos, los derechos de familia, entre otros.

19
Respecto de los sucesores singulares, en principio, estos revisten la calidad de
terceros como regla, más allá de que se reconocen excepciones. Por ejemplo,
alcanzan al sucesor particular ciertas relaciones jurídicas establecidas por el
transmitente cuando la ley así lo dispone, como en el caso de la locación, en el
que debe respetarse el derecho del locatario a permanecer en el uso y goce de
la cosa arrendada que se transmite al adquirente del inmueble (art. 1189
CCCN). Asimismo, quien adquiere un inmueble, se le transmiten las cargas
reales que gravan la cosa –como la hipoteca, la prenda, el usufructo, etc.– al
sucesor particular de quien adquiere un inmueble, con lo cual queda éste
obligado personalmente con la cosa transmitida.
Situación legal de los terceros
Por su parte, el art. 1022 establece que “El contrato no hace surgir obligaciones
a cargo de terceros, ni los terceros tienen derecho a invocarlo para hacer recaer
sobre las partes obligaciones que éstas no han convenido, excepto disposición
legal”. 11
Así las cosas, los contratos tienen efectos indirectos hacia terceras personas
ajenas al contrato, como por ejemplo los acreedores de las partes, que son
terceros interesados.
9.5 Forma y prueba de los actos jurídicos

9.5.1 Definición y distinción
Tal como hemos señalado anteriormente, la forma como elemento esencial del
acto jurídico alude al modo de exteriorización de la voluntad. Es la manera
como se exterioriza la voluntad del sujeto respecto del objeto, en orden a la
consecución del fin jurídico propuesto.
Los conceptos de forma y prueba son conceptos diferentes que no pueden

confundirse ente sí: mientras la forma constituye el elemento externo del acto,
la prueba se erige como medio no necesariamente instrumental que sirve para
demostrar la verdad del hecho, de haberse efectivamente realizado el acto
jurídico (puede ser escrita, confesional, testimonial, etc.). Además, la forma es
contemporánea del acto, mientras que la prueba puede no serlo.
En materia de prueba en los contratos, el art. 1019 del CCCN, por ejemplo,
establece que los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos
20
para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica
racional.
9.5.2 Clasificación de los actos según la forma

Desde el punto de vista de la forma, los actos jurídicos se dividen entre actos
jurídicos formales o de forma impuesta –legal o convencional–, aquellos que
en virtud de la ley o de la voluntad de las partes deben ser otorgados para
determinadas solemnidades, y los actos jurídicos no formales o de forma libre,
que pueden realizarse bajo cualquiera de las formalidades idóneas para
exteriorizar la voluntad.
A su vez, los actos jurídicos de forma impuesta se dividen en: actos formales
de solemnidad absoluta, actos formales de solemnidad relativa y actos
formales no solemnes.
Los actos formales de solemnidad absoluta son aquellos cuya eficacia depende
del estricto cumplimiento de las formalidades legalmente impuestas, de modo
que la inobservancia de la forma prescripta acarrea la nulidad del acto,
privándolo de todo efecto jurídico. Por ejemplo, el matrimonio (art. 406 CCCN),
la donación de inmuebles (art. 1522 CCCN), el testamento (art. 2462 CCCN).
Por otro lado, los actos formales de solemnidad relativa son aquellos en los
que la eficacia del acto depende del cumplimiento de una formalidad
determinada cuya inobservancia, si bien priva al acto de sus efectos propios, no
impide que produzca otros efectos jurídicos previstos en la ley, como sucede
por ejemplo con la transmisión de la propiedad de cosas inmuebles. La regla es
que los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción
de derechos reales sobre inmuebles deben ser otorgados por escritura pública
(art. 1017 CCCN). Ahora bien, si la compraventa se realiza mediante boleto
privado de compraventa (art. 1170), no es que el contrato será nulo, sino que se
generará en la persona del vendedor una obligación de hacer: la de otorgar la
escritura pública (art. 1018). Lo mismo acontece con las convenciones
matrimoniales (art. 448), la constitución de renta vitalicia (art. 1601), entre
otros.
En estos supuestos, el incumplimiento de la formalidad exigida –la escritura

pública– impide que el acto produzca sus efectos propios, pero se produce la
conversión del negocio pues la ley le reconoce la eficacia de otro negocio
jurídico distinto (Tagle, 2002).
Los actos formales no solemnes: son los que pueden ser otorgados bajo
cualquier formalidad, aunque la prueba de su celebración depende del
cumplimiento de la formalidad exigida por la ley. Por ejemplo, la forma escrita
se requiere para acreditar el pacto de retroventa (art. 1163 CCCN), el pacto de
21
preferencia (art. 1165 CCCN), el contrato por tiempo indeterminado (art. 1183
CCCN), entre otros.
Los actos no formales son aquellos en los que las partes pueden elegir
libremente el modo en el que han de expresar su voluntad, rigiendo el principio
de libertad de formas, pues se trata de actos con forma libre y es lo que prevé el
art. 284 del CCCN, que a continuación vemos.
Gráficamente:
Fuente: Tagle, 2002, p. 132, 133 y 134.
9.5.3 Principio general y excepciones. Efectos

El principio general es el de libertad de formas, según el cual los particulares
pueden elegir libremente los medios de exteriorización de la voluntad que
integra el contenido del negocio. Este principio se encuentra consagrado en el
art. 284 del CCNC, que dispone “Libertad de formas. Si la ley no designa una
forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden
utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma más
exigente que la impuesta por la ley”.12
Dicho en otras palabras, el precepto mencionado consagra que la fuerza jurídica

de las convenciones emerge de la voluntad individual, con excepción de
aquellos casos especiales que, en razón de la seguridad o finalidad, requieren
de forma impuesta.
22
De tal modo, la regla de la libertad de formas no es absoluta y reconoce
excepciones, como son los casos de forma impuesta, ya sea exigida por la ley o
por la voluntad de las partes.
Por su parte, el art. 285 del Código prevé:
Forma impuesta. El acto que no se otorga en la forma exigida por

la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado
el instrumento previsto, peo vale como acto en el que las partes
se ha obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto
que ella se exija bajo sanción de nulidad. 13
Así, el acto que no sigue la forma impuesta no queda concluido, mientras no se

haya otorgado el instrumento previsto. Ahora bien, el hecho de haberse
otorgado el acto sin forma, no le quita al mismo validez, sino que lo considera
como acto en que las partes se han obligado a cumplir con la expresada
formalidad instrumental en algún momento y tiempo, como es el caso que
hemos señalado de la transmisión de dominio de un inmueble por boleto
privado de compraventa.
Ahora, para el supuesto en que la forma sea exigida como condición del
nacimiento del acto, la misma no podrá ni ser suplida ni ser sometida a una
obligación posterior, y ese acto carecerá de efectos por una causa imputable al
momento de su nacimiento, que es lo que se conoce como acto formal de
solemnidad absoluta.
9.5.4 Expresión escrita: modalidades
Según el art. 286 del Código Civil y Comercial:
Expresión escrita. La expresión escrita puede tener lugar por

instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados
o no firmados, excepto en los casos en que determinada
instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en
cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado
con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos.14
De tal modo, la expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos o
por instrumentos particulares firmados o no firmados. La excepción está dada
cuando determinada instrumentación sea impuesta, ya sea legalmente o por
voluntad de las partes.

23
El soporte del instrumento, elemento material sobre el que se asienta o
material del que está constituido, puede ser papel, cds, correos electrónicos,
etc., siempre con texto inteligible, a pesar de que para su lectura puedan ser
necesarios diversos medios técnicos en materia de firma digital, por ejemplo la
lectura tanto de la clave pública como la clave privada (Rivera y Medina, 2014).
9.6 Instrumentos públicos

9.6.1 Definición. Enumeración legal
El Código no define los instrumentos públicos sino que enumera sus distintos
supuestos.
Los instrumentos públicos son los documentos revestidos de las formalidades

legales, otorgados por un oficial o funcionario público a quien la ley inviste de la
potestad de autorizarlos y de dar fe de su autenticidad y de la verdad de sus
constancias, expedidos con la finalidad de acreditar la existencia de un hecho o
acto jurídico, o de manifestar el ejercicio de un poder del Estado.
La característica propia y excluyente del instrumento público, que lo distingue

del instrumento privado, es su fuerza convictiva, denominada “fe pública”. La fe
pública es la cualidad según la cual el instrumento público otorgado con las
formalidades legales se tiene por auténtico y hace plena fe de sus constancias,
sin necesidad de verificación alguna.
En cuanto a la enumeración, el art. 289 del Código realiza una enunciación de

cuáles son instrumentos públicos. Así, señala:
Enunciación. Son instrumentos públicos:
a. las escrituras públicas y sus copias o testimonios;

b. los instrumentos que extienden los escribanos o los
funcionarios públicos con los requisitos que establecen las leyes;
c. los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme a las leyes que
autorizan su emisión.15
El primer inciso se refiere a la escritura pública, que es la especie más

importante de los instrumentos públicos, fundamento del tráfico jurídico
privado en su faz de protectora de la seguridad jurídica preventiva. Son
24
instrumentos públicos las escrituras originarias hechas en el protocolo o libro
de registros y las copias autorizadas que de ellas se hagan en la forma que
prescribe la ley.
El segundo inciso comprende todos aquellos actos otorgados o pasados por

ante escribano público que no son escrituras públicas, como las actas notariales
no protocolizadas, certificaciones de firmas, etc. También abarca los
documentos públicos u oficiales provenientes de los poderes del Estado, regidos
por el derecho público, como los decretos, reglamentos, actas labradas por
inspectores fiscales en ejercicio de sus funciones, resoluciones judiciales, etc.
El último inciso contempla las letras aceptadas por el gobierno, como las letras
de tesorería, los billetes o cualquier título de crédito emitido por el tesoro
público nacional o provincial, etc.
9.6.2 Requisitos de validez: subjetivos y objetivos

En relación a los requisitos de validez, el art. 290 dispone:
Requisitos del instrumento público. Son requisitos de validez del

instrumento público:
a. la actuación del oficial público en los límites de sus
atribuciones y de su competencia territorial, excepto que el lugar
sea generalmente tenido como comprendido en ella;
b. las firmas del oficial público, de las partes, y en su caso, de sus
representantes; si alguno de ellos no firma por sí mismo o a
ruego, el instrumento carece de validez para todos.16
Así las cosas, tenemos un requisito subjetivo que hace a la actuación del oficial
público y uno objetivo, en orden a las firmas.
En relación al primero, debemos decir que el Estado ejerce su soberanía a

través de las personas físicas, agentes del Estado, depositarios de la fe pública.
El funcionario público debe ser apto e idóneo para otorgar instrumentos
públicos, y esa idoneidad proviene de la investidura que corresponde a su
cargo. Es funcionario público capaz de otorgar un instrumento público quien ha
sido designado por autoridad competente (designación que debe reunir los
requisitos comunes y particulares de la función de que se trate) y puesto en
posesión del cargo después de prestar juramento de desempeño en legal
forma.
25
Ahora bien, la capacidad o aptitud del funcionario público para otorgar
instrumentos públicos válidos cesa después de la notificación fehaciente de la
cesación en sus funciones, por lo que los actos autorizados con anterioridad a la
notificación de la cesación son válidos; los posteriores, nulos (art. 292 CCCN).
Además el instrumento público, para ser válido, debe ser otorgado por oficial
público en razón de la materia y del territorio. La competencia es la facultad
conferida por la ley al funcionario público para obrar en los límites de sus
atribuciones respecto del acto –competencia material– y dentro del territorio
asignado para el desempeño de su función –competencia territorial–.
Asimismo, el oficial público debe encontrarse efectivamente en funciones (art.
292 CCCN).
En relación al segundo inciso, éste se refiere a la firma. Así, para los requisitos
de validez del instrumento, se exige la firma del oficial y de las partes, y, si
correspondiere, la firma a ruego, cuando el otorgante no sabe o no puede
firmar, que únicamente es válida en un instrumento público que reúna los
requisitos legales.
En conclusión, para que el instrumento sea válido, es necesario: que el

funcionario sea apto y competente, que esté firmado por los otorgantes y
autorizantes del acto.
9.6.3 Fuerza probatoria: presunción de autenticidad

Eficacia probatoria. El instrumento público hace plena fe:

a. en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los
hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él o
ante él hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal;
b. en cuanto al contenido de las declaraciones sobre
convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y
enunciaciones de hechos directamente relacionados con el
objeto principal del acto instrumentado, hasta que se produzca
prueba en contrario.17
La cuestión del valor probatorio debe ser considerada desde un doble aspecto:
a) en relación al instrumento público en sí mismo y b) en relación a su
contenido.
26
En relación al instrumento público en sí mismo, debemos señalar que el
instrumento público revestido de las formalidades legales se presume
auténtico. De esta presunción de autenticidad se deriva su plena fuerza
convictiva y eficacia probatoria: la autenticidad no requiere ser demostrada, lo
que lo distingue del instrumento privado, cuya eficacia probatoria está
supeditada al previo reconocimiento por parte de aquellos a quienes se opone.
Es por ello que se dice que el instrumento público hace plena fe.
Ahora bien, en relación a su contenido, corresponde distinguir: por un lado, las

menciones de hechos cumplidos por el oficial público o pasados en su
presencia; por el otro, las declaraciones de las partes.
El instrumento público hace plena fe, entre las partes y respecto de terceros, de
los hechos cumplidos o pasados en su presencia, tales como la realización del
acto, el lugar, la fecha de otorgamiento, la presencia de las partes, de los
testigos, etc.
La falsedad del instrumento puede ser material o ideológica. La material supone

la adulteración formal del instrumento, como la falsificación de firmas, la
alteración o supresión del contenido. La ideológica es la falsedad del contenido,
lo que acontece cuando el oficial público da fe de hechos no ocurridos o
manifestaciones inexistentes (Tagle, 2014).
La vía idónea para impugnar de falsedad al instrumento público es la acción de

redargución de falsedad.
Por otro lado, y en lo atinente a la eficacia probatoria del instrumento público

en relación a las manifestaciones de las partes, distinguimos en los
instrumentos públicos las declaraciones auténticas y las autenticadas. Las
auténticas son aquellas que emite el oficial, escribano o notario y hacen plena
fe hasta tanto sean redargüidas de falsas. Las otras declaraciones, las
autenticadas, son las emitidas por las partes y no tienen pleno valor convictivo,
por lo que caerán por cualquier prueba en contrario (Rivera y Medina, 2014).
9.7 Instrumentos particulares

9.7.1 Definición y clases
El artículo 287 del Código expresa:
Instrumentos privados y particulares no firmados. Los

instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo
están, se llaman instrumentos privados.
27
Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no
firmados; esta categoría comprende todo escrito no firmado,
entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de
cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los
registros de la palabra y de información.18
Los instrumentos particulares son los otorgados por las partes y pueden estar
firmados o no. Si los instrumentos particulares están firmados, se denominan
instrumentos privados; si no lo están, se denominan instrumentos particulares
no firmados.
Ahora bien, el precepto mencionado amplía considerablemente la categoría de

los instrumentos particulares no firmados a “todo escrito no firmado”, entre
ellos, registros visuales como fotos, dibujos, e-mails; o auditivos, como films,
audios, etc.
9.7.2 Instrumentos privados
De conformidad al art. 287 del Código, los instrumentos privados son los
instrumentos particulares que contienen una manifestación de voluntad
destinada a producir efectos jurídicos, firmados por sus otorgantes.
La función principal de estos instrumentos es la prueba de actos o convenciones

que se plasman en ellos mediante la exteriorización de la voluntad declarada en
su texto; se caracterizan por la amplia libertad de las partes en cuanto a su
contenido.
En definitiva, los instrumentos privados son una clase de instrumentos

particulares firmados.
9.7.3 Requisitos de validez: firma y reconocimiento
El artículo 288 reza:
Firma. La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad

expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el
nombre del firmante o en un signo.
En los instrumentos generados por medios electrónicos, el
requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza
28
una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e
integridad del instrumento.19
En primer lugar, debe señalarse que se entiende por firma al trazo habitual de
una persona que acostumbra a identificarse de tal modo. No se restringe de
ningún modo cómo debe ser esa firma, dejándose librada a cada persona.
La firma tiene por función individualizar a los otorgantes del documento, así
como dejar constancia de la autoría de las manifestaciones de voluntad de
quien la emite y de su conformidad con el contenido del instrumento.
La parte final del artículo se refiere a la firma digital utilizada en los

instrumentos generados por medios electrónicos. La firma digital según ley
25.506/2001 se equipara a la firma manuscrita.
Debe señalarse que, en caso de que alguno de los firmantes de un instrumento

privado no sepa o no pueda firmar, puede dejarse constancia mediante la
impresión digital o mediante la presencia de dos testigos que deben suscribir
también el instrumento (art. 313 CCCN).
Reconocimiento
El instrumento privado puede ser reconocido por su otorgante en forma

extrajudicial, como el reconocimiento contenido en una escritura pública o
cualquier otro medio auténtico, tales como las actas de reparticiones
administrativas, cartas documento, telegramas colacionados, etc.; y en forma
judicial.
El reconocimiento judicial de la firma debe efectuarse de acuerdo a lo previsto

en el art. 314 del CCCN, que dispone:
Reconocimiento de la firma. Todo aquel contra quien se

presente un instrumento cuya firma se le atribuye debe
manifestar si ésta le pertenece. Los herederos pueden limitarse a
manifestar que ignoran si la firma es o no de su causante. La
autenticidad de la firma puede probarse por cualquier medio.
El reconocimiento de la firma importa el reconocimiento del
cuerpo del instrumento privado. El instrumento privado
reconocido, o declarado auténtico por sentencia, o cuya firma
está certificada por escribano, no puede ser impugnado por
quienes lo hayan reconocido, excepto por vicios en el acto del
reconocimiento. La prueba resultante es indivisible. El
29
documento signado con la impresión digital vale como principio
de prueba por escrito y puede ser impugnado en su contenido.20
El reconocimiento expreso tiene lugar cuando la parte citada a reconocer la

firma puesta en un instrumento privado presentado en juicio manifiesta que
ésta le pertenece. Si, citada la parte, no comparece al proceso o nada dice, es
uno de los casos donde el silencio se interpreta como manifestación de la
voluntad y se tiene por reconocida la firma.
Por otro lado, como es una obligación inherente a la persona que otorgó el
instrumento, los herederos no están obligados a reconocerla, sino que pueden
limitarse a manifestar que ignoran si la firma es o no de su causante.
Si el otorgante reconoce la firma, se considera que también reconoce el

contenido del acto, es decir, de las obligaciones contraídas en el instrumento, lo
que hace suponer no viciada la voluntad al momento de la suscripción.
El principio general del instrumento privado reconocido es que no puede ser

impugnado por quienes lo reconocieron, salvo que exista la posibilidad de
probar vicios en el acto de reconocimiento.
Por último, el artículo refiere que el documento con impresión digital vale como
principio de prueba por escrito y puede ser impugnado en su contenido. Así, el
documento en el que la impresión digital ha sustituido a la firma es un
instrumento particular no firmado, cuya eficacia no es idéntica a la del
instrumento privado, pues nadie está obligado a reconocer un signo o
impresión digital, con lo que no cabría la posibilidad de tenerlo por reconocido
frente al silencio del presunto autor.
9.7.4 Documento firmado en blanco

Como derivación del principio de libertad de formas, la ley admite que el
instrumento privado sea firmado en blanco y posteriormente completado (art.
315 CCCN).
El firmante que dio instrucciones que no se cumplieron, por regla general de

protección de la buena fe, puede impugnar el contenido del mismo mediante
cualquier medio de prueba, salvo testimonial si no existe principio de prueba
por escrito. Sin embargo, el desconocimiento del firmante –que obró con
voluntad originariamente– no puede afectar a los terceros de buena fe.
En el supuesto de que el instrumento firmado en blanco haya sido sustraído de

la guarda de la persona a quien le fue confiado y redactado por un tercero en
30
contra de su voluntad, el firmante puede acreditar estos hechos por cualquier
medio de prueba, incluso por testigos. En tal caso, el contenido del instrumento
no puede oponerse al firmante salvo por los terceros que acrediten su buena fe
y si han adquirido a título oneroso en base al instrumento. Esta solución
responde a que quien firma un instrumento en blanco debe asumir los riesgos y
sacrificar su interés en aras de los terceros de buena fe.
9.7.5 Efecto entre partes y frente a terceros
Los instrumentos privados reconocidos son plenamente eficaces entre las

partes y sus sucesores universales desde la fecha que el instrumento contiene,
pero, a los fines de su oponibilidad frente a terceros, es necesaria la adquisición
de fecha cierta.
En este sentido, el art. 317 del Código, dispone:
Fecha cierta. La eficacia probatoria de los instrumentos privados

reconocidos se extiende a los terceros desde su fecha cierta.
Adquieren fecha cierta el día en que acontece un hecho del que
resulta como consecuencia ineludible que el documento ya
estaba firmado o no pudo ser firmado después. La prueba puede
producirse por cualquier medio, y debe ser apreciada
rigurosamente por el juez. 21
A modo de ejemplo, decimos que un instrumento privado adquiere fecha cierta

cuando es exhibido en un juicio o en cualquier repartición pública con el archivo
correspondiente, la certificación de las firmas por escribano, el sello con la
fecha puesto por una repartición pública, entre otros supuestos.
9.7.6 Valor probatorio
El artículo 319 del Código Civil y Comercial prevé:
Valor probatorio. El valor probatorio de los instrumentos

particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre
otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la
precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del
tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los
31
soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se
apliquen.22
Para que un instrumento privado tenga autenticidad, debe reconocerse su firma

por los otorgantes. Los instrumentos privados se diferencian de los públicos
porque no se prueban per se, no se prueban a sí mismos. Ahora bien,
reconocida la firma por el autor, el instrumento privado adquiere la fuerza
probatoria entre las partes, asemejando la misma al instrumento público.
En el caso de los instrumentos particulares, es decir los que no están suscriptos

por las partes, el artículo 319 pone en potestad del juez la apreciación del valor
probatorio, a partir de ciertas pautas como la congruencia entre lo sucedido y lo
narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico,
las relaciones precedentes, la confiabilidad de los soportes utilizados.
32
En síntesis:
33
10. Vicios de los actos
jurídicos
10.1 Vicios de los actos jurídicos
10.1.1 Definición y fundamento
La buena fe es un principio general del derecho (art. 9 del CCCN) que veda el
ejercicio abusivo de los derechos y sustenta nuestro ordenamiento jurídico
positivo. Como derivación de este principio, se impone a los sujetos el deber de
actuar de manera leal, recta, honesta, con una actitud de cooperación y
generación de confianza en las propias declaraciones.
La buena fe es un requisito indispensable para la validez del acto jurídico y, por

ende, cuando falta (como ocurre en los casos de la simulación, del fraude, de la
lesión) concurre un vicio que lo invalida.
De este modo, los vicios de los actos jurídicos son defectos, imperfecciones o
anomalías susceptibles de provocar la ineficacia del negocio, por atentar contra
la licitud, la buena fe o perjudicar los intereses de terceros.
Son vicios propios de los actos jurídicos la lesión, la simulación y el fraude.
10.1.2 Diferencia con los vicios de la voluntad

A diferencia de los vicios de los actos voluntarios, que son los que afectan la
voluntad de alguno de los otorgantes del acto y pueden presentarse tanto en
los simples actos voluntarios lícitos como en el acto jurídico, los vicios de los
actos jurídicos sólo pueden presentarse, como su nombre indica, en los actos
jurídicos. No atacan la voluntad de los sujetos, sino que conciernen a la causa
de celebración del negocio, pues éste, pese a realizarse en forma adecuada y
regular, se utiliza para obtener una finalidad ilícita, por resultar contraria al
orden jurídico, al orden público o a las buenas costumbres, o bien por carecer
de causa suficiente para justificar la tutela del derecho. (Tagle, 2002).
34
10.2 La lesión
10.2.1 Definición. Presupuestos de procedencia:
subjetivos y objetivos
El Libro Primero, Título IV del CCCN, Capítulo 6, da tratamiento a los

denominados vicios de los actos jurídicos: lesión, simulación y fraude. Así, la
Sección 1ª desarrolla la llamada “lesión subjetiva-objetiva”.
Lesión. Puede demandarse la nulidad o la modificación de los

actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad,
debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio
de ellos una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificación. Se presume, excepto prueba
en contrario, que existe tal explotación en caso de notable
desproporción de las prestaciones.
Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la
desproporción debe subsistir en el momento de la demanda.
El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste
equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se
debe transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por el
demandado al contestar la demanda.
Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción. 23
El vicio de lesión queda configurado cuando una de las partes, explotando la

necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviere por medio de
un acto jurídico una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin
justificación.
El fundamento de la norma está dado, por un lado, por la existencia de la

voluntad viciada en el sujeto pasivo; por el otro, por el principio de buena fe
que debe primar en todo convenio. Es decir que debe haber equidad entre las
prestaciones recíprocas, por lo que la ventaja de un contratante sobre el otro,
en razón de la explotación de la situación jurídica de inferioridad del primero
sobre el segundo, constituye una conducta reprochable por el derecho.
Presupuestos de procedencia
35
Para que se configure la figura de la “lesión subjetiva-objetiva”, es necesario
que concurran: a) la grave desproporción en las prestaciones que debe existir al
momento de la celebración del negocio jurídico –elemento objetivo– y b) el
elemento subjetivo, que es la explotación por parte del beneficiario de la
“necesidad”, “debilidad síquica” o “inexperiencia” del lesionado.
El elemento objetivo
En relación al primer presupuesto, es decir “la ventaja patrimonial

evidentemente desproporcionada y sin justificación”, éste debe ser
concomitante a la celebración del negocio y la desarmonía entre las
prestaciones debe ser “notable”, “evidente” a la época en que el negocio tuvo
nacimiento y no surgir con posterioridad por acontecimientos ajenos a la
voluntad de las partes y que no eran previsibles al tiempo de celebrarse el acto,
pues, en tal caso, se podrá revisar el negocio por aplicación de la cláusula rebus
sic statibus (López Mesa, 2008).
Además, se exige que esa ventaja excesiva se obtenga sin justificación, lo que
implica efectuar una indagación acerca de la causa fin del negocio, pues, si
quien celebró el negocio pretendió efectuar una liberalidad, dicho acto jurídico
escapará a la teoría de la lesión.
Por último, “la desproporción debe subsistir en el momento de la demanda”, lo

que resulta lógico en razón del axioma “el interés es la medida de la acción”;
por ende, si, al momento de entablarse la acción, las prestaciones por diversas
circunstancias se tornaron equivalentes, desaparece el interés jurídicamente
protegido para promoverla.
El elemento subjetivo
Por otro lado, en lo atinente al elemento subjetivo, deben coexistir dos

presupuestos que incluso aparecen en sujetos distintos: la necesidad, debilidad
síquica o inexperiencia en el lesionado, y el aprovechamiento de esa situación
de inferioridad por parte del lesionante o sujeto activo.
a) Necesidad: esta noción se asocia a la de escasez o privación y comprende un

estado carencial que puede ser material y también espiritual. Es decir, significa
falta de las cosas que son menester para la conservación de la vida, lo que
traduce una situación de angustia y agobio derivada de la falta de medios
elementales para subsistir, de lo imprescindible o necesario, teniendo en cuenta
las circunstancias propias de cada persona.
b) Debilidad síquica: se trata de trastornos síquicos de conducta que, por

razones ajenas a la voluntad de quien los padece, lo colocan en una situación de
inferioridad. Esta cuestión deberá ser ponderada en cada caso, teniendo en
cuenta las concretas aptitudes del sujeto.
36
c) Inexperiencia: importa la falta de conocimientos que tiene el sujeto respecto
del acto en el momento de su celebración. El término resulta de difícil
delimitación, por cuanto la inexperiencia debe referirse concretamente al acto
de que se trate y del que se sigue el perjuicio por las prestaciones
inequivalentes.
Y el otro recaudo que hace al elemento subjetivo es el aprovechamiento o

explotación por parte del lesionante, que constituye un acto de mala fe de
parte de él, que presupone la intención de obtener una ventaja
desproporcionada, ya que el estado de inferioridad no basta por sí solo para
nulificar o modificar el acto jurídico.
10.2.2 Prueba. Presunción

El artículo 332 del Código establece una presunción iuris tantum de la
explotación en caso de “notable desproporción”. Es decir que, probada la
notable desproporción de las prestaciones, se genera una presunción iuris
tantum sobre la existencia del vicio, es decir que quedan acreditados o
presumidos los dos elementos subjetivos que figuran en el articulado, el
aprovechamiento y la situación de inferioridad de la víctima. La carga de la
prueba para sostener la ausencia de esos requisitos incumbe al que sostenga lo
contrario.
10.2.3 Acciones del lesionado. Efectos

El vicio de lesión subjetiva origina en cabeza del lesionado o sus herederos dos
acciones. Ninguna otra persona puede ejercer esta acción; ello resulta así del
art. 332 del Código Civil y Comercial. Es decir que los sucesores singulares no
pueden accionar por acto entre vivos, porque la acción es de carácter
personalísima. La intransmisibilidad se funda en que la parte lesionada es la
única que puede saber si se dan las circunstancias subjetivas necesarias para la
configuración del vicio de lesión.
Así, los legitimados activos tendrán la posibilidad de entablar, tanto por vía de
acción como de excepción, la nulidad (“nulidad relativa” en los términos de los
arts. 386 y 388 del Código Civil y Comercial, que más adelante veremos) como
la modificación del acto lesivo, es decir, un reajuste equitativo del convenio. Si
el lesionado opta por esta segunda opción, el litigio queda “trabado” en ese
aspecto y el demandado no puede reconvenir por nulidad.
Ahora bien, en el caso de que el lesionante demande por nulidad, el

demandado puede, al contestar la demanda, modificar dicho reclamo en acción
de reajuste, si ofrece suprimir la desproporción de las prestaciones.
37
10.2.4 Prescripción
En relación al plazo de prescripción de la acción, según lo disponen los artículos
2562 y 2563 inc. “e” del Código Civil y Comercial, el plazo es de dos años y
comenzará a computarse desde la fecha en que la obligación a cargo del
lesionado debía ser cumplida.
En síntesis:
Fuente: elaboración propia. Adaptado del art. 332 del CCCN.
10.3 La simulación
10.3.1 Definición. Elementos

El vicio de simulación, se encuentra definido en el art. 333 del Código Civil y
Comercial, que dispone:
38
Caracterización. La simulación tiene lugar cuando se encubre el
carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando
el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no
son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten
derechos o personas interpuestas, que no son aquellas para
quienes en realidad se constituyen o transmiten.24
Así, se define la simulación como el acto que, por acuerdo de partes, se celebra
exteriorizando una declaración recepticia no verdadera para engañar a terceros,
sea que ésta carezca de todo contenido, o bien, que esconda uno verdadero
diferente al declarado. (López Mesa, 2008).
Es decir, hay simulación cuando los contratantes crean, con su declaración, sólo
la apariencia exterior de un contrato del que no quieren los efectos, o cuando
crean la apariencia exterior de un contrato diverso del querido por ellos.
Elementos del negocio simulado
Los elementos del negocio simulado son: a) la declaración deliberadamente

disconforme con la verdadera intención de las partes; b) el acuerdo de partes
sobre la falsa declaración y c) el propósito de engañar a terceros.
a) El primer recaudo supone que la disconformidad entre la voluntad interna y

la declarada por las partes es intencional, no es producto del error, sino que es
querida y conocida por ambas partes. En otras palabras, en el acuerdo
simulatorio, la voluntad interna y declarada coinciden; las partes, de común
acuerdo, producen la apariencia externa de un negocio jurídico ficticio para
engañar a terceros, sin pretender dar lugar al efecto jurídico de dicho negocio.
b) El segundo presupuesto supone la conformidad de todos los otorgantes del

acto en el negocio simulado sobre la disconformidad entre lo querido y lo
declarado, y se caracteriza por el querer común de no atribuir al acto aparente
efectos vinculatorios.
c) Por último, la acción de simulación requiere el propósito de engañar, que no

necesariamente implica ocasionar un perjuicio jurídico a terceros (porque su
causa puede ser inocua, en cuyo caso estaremos en presencia de una
simulación lícita) o bien, puede sí implicarlo, es decir puede existir el fin de
defraudar a terceros –quienes desconocen que el acto es falso– o el de ocultar
una violencia legal.
Por último, debe señalarse que la enumeración de los supuestos de negocio

simulado que realiza el artículo 333 del CCCN es meramente ejemplificativa.
39
10.3.2 Clases de simulación
Por un lado, tenemos la simulación absoluta y relativa.
La simulación absoluta tiene lugar cuando se celebra un acto jurídico que nada
tiene de real; el acto es completamente ficticio, irreal. Es decir, las partes no
quieren en realidad celebrar ningún negocio jurídico, sino que quieren
modificar la apariencia de una disminución del activo o un amento ficticio del
pasivo de una de las partes, en perjuicio de los acreedores; aunque a veces
puede ser una simulación lícita.
En la simulación relativa, las partes encubren la verdadera naturaleza del acto,

es decir, se disimula lo que verdaderamente es. Esta simulación puede versar
sobre: la naturaleza, cuando “se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la
apariencia de otro”25, por ejemplo: una donación bajo el ropaje jurídico de una
compraventa; sobre “cláusulas que no son sinceras”26, por ejemplo: se expresa
un precio que no es el real; o bien, sobre “fechas que no son verdaderas”27.
Por otro lado, la simulación se clasifica en lícita e ilícita, que tendrá que ver con
la causa determinante que dio origen al acto.
Tal como hemos explicado, la simulación importa necesariamente un acuerdo

entre quienes celebran el negocio jurídico, consistente en el concierto para
producir una declaración de voluntad diferente de la voluntad real, y ello
obedece a una razón determinante que se conoce como causa simulandi.
La causa simulandi es el interés que induce a las partes a dar apariencia a un

negocio jurídico que no existe, o a presentarlo en forma distinta de lo que
verdaderamente es. Esta razón que tuvieron para celebrar el negocio aparente
puede ser perfectamente inocente o bien perjudicial a terceros, lo que reviste
fundamental importancia para distinguir la simulación lícita de la ilícita.
La simulación ilícita se verifica cuando el negocio jurídico tiene como fin

perjudicar a terceros o quebrantar el ordenamiento jurídico, hipótesis, ésta
última, en que se habla de “fraude a la ley”. Este tipo de simulación causa la
nulidad –relativa– del acto ostensible.
Por su parte, la simulación es lícita cuando el negocio simulado no es ilícito ni

perjudica a un tercero.

40
Por último, la simulación puede ser total o parcial. Es total cuando abarca
íntegramente al negocio, viciándolo en su esencia; y es parcial cuando sólo
recae sobre una parte del acto, sin que sea necesario que destruya los aspectos
reales del acto.
10.3.3 Acción entre partes. Principio general. Excepción

El artículo 335 del Código Civil y Comercial regula esta cuestión. Así prevé:
Acción entre las partes. Contradocumento. Los que otorgan un

acto simulado ilícito o que perjudica a terceros no pueden ejercer
acción alguna el uno contra el otro sobre la simulación, excepto
que las partes no puedan obtener beneficio alguno de las
resultas del ejercicio de la acción de simulación.
La simulación alegada por las partes debe probarse mediante el
respectivo contradocumento. Puede prescindirse de él, cuando la
parte justifica las razones por las cuales no existe o no puede ser
presentado y median circunstancias que hacen inequívoca la
simulación. 28
El principio general es que los simuladores del negocio jurídico carecen de toda
acción entre ellos.
Ello es así, toda vez que las partes se pusieron de acuerdo en eludir una
prohibición legal o perjudicar a terceros, por lo que pierden, en principio, el
derecho de impugnar el acto por el vicio de simulación.
Ahora bien, sí se podrá entablar acción de simulación cuando el simulador se

haya arrepentido de su acto y quiera recuperar el bien para entregarlo a sus
acreedores. En este supuesto, quien acciona pidiendo la declaración de
invalidez del acto simulado lo hace no ya para consumar el perjuicio a los
terceros o el fraude a la ley, sino porque, arrepentido, quiere recuperar los
bienes aparentemente enajenados para afrontar con ellos el pago de sus
obligaciones. En este supuesto, la acción es admisible siempre que se tenga un
propósito sincero y no interesado de volver las cosas al estado anterior.
10.3.4 El contradocumento
El contradocumento es la prueba por excelencia entre las partes de la
simulación.
41
Éste consiste en la prueba inequívoca de los hechos, ya que es la constancia
escrita –ya sea mediante instrumento público o privado– en el cual las partes
manifiestan el verdadero carácter del acto que ellas han celebrado, por lo que
deviene innecesario el aporte de indicios y presunciones que corroboren la
realidad a que se refiere.
En el caso en que fuera realizado mediante instrumento público, debe

recurrirse a los arts. 289 a 298 del Código, en tanto se prevén los requisitos, los
presupuestos de validez del instrumento y su eficacia probatoria. Incluso el art.
298 prevé que el contradocumento particular que altera lo expresado en un
instrumento público puede ser invocado por las partes, pero no es oponible
respecto a terceros interesados de buena fe.
Y, para el supuesto en que el contradocumento fuera confeccionado en

instrumento privado, debe recurrirse a los arts. 313 a 319 del Código Civil y
Comercial, toda vez que allí se regula en relación a los instrumentos privados y
particulares y su valor probatorio.
Ahora bien, en el supuesto de que no existiera contradocumento donde las

partes hayan exteriorizado la verdadera voluntad, siempre que haya una prueba
incontrovertible, cierta, inequívoca de simulación, es lógico admitir la acción.
Asimismo, deberá probarse la imposibilidad de obtener el contradocumento,
sea por su inexistencia lógica o por su desaparición posterior, es decir, se deberá
justificar por qué no pudo realizarse el contradocumento.
10.3.5 Acción interpuesta por terceros. Prueba
El artículo 336 del código único establece “Acción de terceros. Los terceros
cuyos derechos o intereses legítimos son afectados por el acto simulado
pueden demandar su nulidad. Pueden acreditar la simulación por cualquier
medio de prueba.” 29
Así, los terceros titulares de un derecho subjetivo o de un interés legítimo

amenazado por un negocio simulado pueden deducir acción de simulación,
debiendo demostrar la existencia de daño sufrido como consecuencia de la
incertidumbre que el estado de cosas provoca en el demandante. Se exige la
existencia de daño –actual o potencial– aunque se trate de derechos litigiosos o
dudosos.
42
De este modo, el tercero que ejerza la acción debe demandar a ambas partes
del acto simulado; si la simulación fuese por interpósita persona, también al
prestanombre, conformándose un litisconsorcio pasivo con todos ellos.
Hemos señalado anteriormente que la prueba por excelencia en la acción de

simulación es el contradocumento. No obstante, en esta hipótesis carece de
toda lógica la exigencia de éste debido a su carácter reservado y a la
imposibilidad de su obtención, por lo que el tercero que entable la acción podrá
acreditar la apariencia del negocio jurídico mediante cualquier medio de
prueba, incluso testigos, indicios y presunciones.
10.3.6 Efectos de la acción de simulación
Contra quién procede la acción
En primer lugar, debe señalarse que la acción de simulación no procede contra

los acreedores adquirentes de buena fe que hubiesen ejecutado los bienes
simuladamente enajenados.
En relación al subadquirente que adquirió a título gratuito o de mala fe, sí

procede la acción de simulación; en cambio, la invalidez del negocio simulado
no alcanza a los terceros subadquirentes de buena fe –es decir, quien, al
momento de la transmisión, ignorase que el derecho tiene como antecedente
un acto simulado– y a título oneroso, respecto a los cuales la sentencia resulta
inoponible.
Se entiende que son subadquirentes de mala fe aquellos que conocieron o

pudieron conocer, obrando con cuidado y previsión, la simulación.
Efectos
Todo tercero que se ha visto perjudicado por la simulación tiene derecho a ser
resarcido del daño sufrido.
En el supuesto en que, promovida la acción por el acreedor, el bien se haya

enajenado a un subadquirente de buena fe y a título oneroso, por lo que no le
alcanza la oponibilidad del pronunciamiento judicial, éste podrá demandar
tanto a quien contrató con él como al subadquirente –ambos de mala fe– por
daños y perjuicios, quienes responderán de manera solidaria.
Desde otra perspectiva, en el supuesto que el acreedor promueva acción en

contra de subadquirente de buena fe pero a título gratuito, éste responderá
sólo en la medida de su enriquecimiento.
43
10.3.7 Prescripción
Los arts. 2562 y 2563 incisos “b” y “c” del Código Civil y Comercial disponen que
el plazo de prescripción es de dos años; en la simulación entre partes se
computa desde que, requerida una de ellas, se negó a dejar sin efecto el acto
simulado; en la simulación ejercida por tercero, desde que conoció o pudo
conocer el vicio del acto jurídico.
Fuente: elaboración propia. Adaptado de arts. 333 y 334 del CCCN.
10.4 El fraude
10.4.1 Noción
La noción de fraude implica una inmediata referencia al engaño, al acto
contrario a la verdad y al recto proceder. El fraude supone una conducta
tendiente a eludir los efectos de una norma imperativa o de origen
convencional, utilizando otra vía negocial no reprobada por ley. El fraude se
configura mediante actos reales, serios y no aparentes, no simulados. No
44
diverge la voluntad de la realidad declarada, sino que esta realidad amparada
en una norma legal elude las disposiciones de otra o perjudica a un tercero.
Este fraude no es otro que el fraude a la ley y que está contemplado en el art.
12 del Código Civil y Comercial.
El fraude a los acreedores
El concepto de fraude a los acreedores hace referencia a los actos otorgados

por el deudor, que tienen como nota común una afectación de su patrimonio de
tal magnitud que provoca o agrava su insolvencia, impidiendo así la satisfacción
de los créditos concedidos con anterioridad a aquéllos y con evidente perjuicio
para los mismos. Es decir que el fraude a los acreedores es la provocación o
agravación de la insolvencia del deudor mediante actos u omisiones del deudor
en perjuicio de sus acreedores, sustrayendo bienes de su patrimonio.
Esta caracterización permite señalar tres notas que se hallan presentes en la

noción de fraude a los acreedores: a) otorgamiento por el deudor de actos o
negocios jurídicos; b) provocación o agravación de la insolvencia del deudor y c)
sustracción de bienes del patrimonio del deudor en perjuicio de los derechos de
los acreedores.
10.4.2 La acción de inoponibilidad

En primer lugar, cabe señalar que el efecto de la acción de fraude no es la
nulidad, sino la inoponibilidad. Este efecto implica que el acto otorgado por el
deudor en fraude a los acreedores es válido entre éste y el tercero con quien
celebró el acto y sólo queda privado de eficacia frente al acreedor que acciona,
es decir que no puede hacerse valer contra él en la medida necesaria para la
satisfacción de su crédito.
Seguidamente veremos cuándo procede esta acción, es decir contra qué tipo de
actos, cuáles son los requisitos de procedencia y quiénes pueden solicitar la
declaración de inoponibilidad
10.4.3 Titulares de la acción

El Art. 338 del Código Civil y Comercial, prevé:
Declaración de inoponibilidad. Todo acreedor puede solicitar la

declaración de inoponibilidad de los actos celebrados por su
deudor en fraude de sus derechos, y de las renuncias al ejercicio
45
de derechos o facultades con los que hubiese podido mejorar o
evitarlo empeorar su estado de fortuna. 30
Como se advierte, la norma legitima para la acción de fraude a “todo acreedor”,

es decir, a cualquier acreedor, incluso los acreedores con privilegio general,
especial, condicionales, a plazo, etc., puedan incoar la acción, pues sólo
deberán acreditar su calidad de acreedor y los requisitos que prevé el artículo
339 del CCCN.
10.4.4 Actos revocables
En principio, todos los actos que signifiquen un perjuicio para los acreedores
son revocables, sea que produzcan un empobrecimiento del deudor o impidan
su enriquecimiento.
El artículo 338 alude a que, mediante la acción de inoponibilidad, se puede

revocar una renuncia a un derecho que hubiera podido mejorar la situación del
deudor, o bien un acto jurídico que empeoró su situación patrimonial. Es decir
que entre los actos revocables se incluyen los casos de renuncia a facultades
que, por fuerza, derivan en derechos subjetivos, en cuanto, por lo general, la
renuncia configura una atribución inherente al titular del derecho que lo
ejercita.
En una palabra, se pueden revocar actos de renuncia pues son susceptibles de

producir o agravar la insolvencia del deudor y, por ende, son tan inoponibles
como los actos de disposición.
En definitiva, todos los actos que causan perjuicio a los acreedores al

determinar o incrementar su insolvencia, ya sea porque importan la salida de
un bien de su patrimonio o impiden el ingreso al mismo de algún derecho, son
revocables.
Sin embargo, esta regla tiene sus excepciones. Hay consenso en la doctrina en
que no pueden atacarse, por los acreedores, los actos que implican una
renuncia a derechos personalísimos, tales como pedir la revocación de una
donación por una causa de ingratitud del donatario, una causa de indignidad
para suceder, la renuncia a ejercer acción de resarcimiento por daño moral, etc.
46
10.4.5 Requisitos de procedencia
El artículo 339 del código unificado establece las condiciones generales para la
procedencia de la acción de inoponibilidad. Dispone:
Requisitos. Son requisitos de procedencia de la acción de

declaración de inoponibilidad:
a) que el crédito sea de causa anterior al acto impugnado,
excepto que el deudor haya actuado con el propósito de
defraudar a futuros acreedores;
b) que el acto haya causado o agravado la insolvencia del
deudor;
c) que quien contrató con el deudor a título oneroso haya
conocido o debido conocer que el acto provocaba o agravaba la
insolvencia. 31
Tenemos, entonces, tres condiciones de procedencia de la acción de

inoponibilidad.
a. El crédito por el que se acciona debe ser anterior al acto.
El primer presupuesto es que el crédito de quien acciona sea de causa anterior

al acto impugnado, excepto que el deudor haya actuado con el propósito de
defraudar a futuros acreedores.
La razón de ser de este primer recaudo es que los acreedores de fecha posterior
al acto del deudor no podrían invocar fraude en su perjuicio, pues, cuando
llegaron a constituirse en acreedores, sea por contrato, sea por disposición de la
ley, los bienes habían salido del patrimonio del deudor y, por ende, no
conformaban parte de su garantía patrimonial.
Ahora bien, la norma establece una excepción, y es en el caso de que el acto

impugnado, aunque posterior al origen del crédito, haya sido realizado en
previsión de la obligación que nacería más tarde. Es decir que, si el deudor
hubiere realizado el negocio teniendo en miras perjudicar a futuros acreedores,
estos podrán incoar la acción de inoponibilidad. Ello así, en razón de castigar la
conducta dolosa del deudor.
b. Relación de causalidad entre la insolvencia y el acto del deudor.
El segundo requisito supone que entre el acto que se ataca y la insolvencia del
deudor haya una relación de causalidad. Este recaudo se explica porque lo que
47
caracteriza al negocio fraudulento es el perjuicio que acarrea para el patrimonio
del deudor el generar o agravar su insolvencia, toda vez que se verá
imposibilitado de responder a todas su obligaciones contraídas y, por ende, el
daño que causa al acreedor es no satisfacer su acreencia.
En otras palabras, la procedencia de la acción requiere la existencia de un

perjuicio causado al acreedor, el que proviene de la insatisfacción actual o
futura de los créditos vigentes producto de un estado de impotencia
patrimonial, provocado o agravado precisamente por los negocios inoponibles
c. Mala fe del tercero contratante.
El último de los presupuestos exige que el tercero que contrató con el deudor a
título oneroso haya obrado de mala fe, es decir, haya conocido o debido
conocer que dicho acto provocaba o agravaba su insolvencia.
Distinto será el supuesto del tercero que contrató a título gratuito, en cuyo caso
no interesa la buena o mala fe del adquirente, pues se prefiere el interés de los
acreedores por sobre el del adquirente y, por ende, sólo habrá que acreditar
que el acto fue a título gratuito.
Fuente: elaboración propia. Adaptado de art. 339 del CCCN.
48
10.4.6 Ejercicio de la acción contra los subadquirentes
En primer lugar, debe señalarse que el fraude no puede oponerse a los

acreedores que, de buena fe, hubieran ejecutado los bienes objeto del negocio
jurídico fraudulento; igual regla veíamos en la acción de simulación.
Por otra parte, la acción contra el subadquirente procede en los casos en que en
el tercero haya adquirido a título gratuito o bien haya obrado de mala fe, es
decir, con conocimiento de la insolvencia del deudor, al tiempo de celebrar el
acto.
Es decir que, para que proceda la acción contra el subadquirente, es necesario,

primero que todo, que proceda contra el primer adquirente, pues, si la segunda
transmisión fuera a título gratuito, bastaría con aquel requisito para que
procediese la acción; pero, si fuera a título oneroso, será necesario demostrar
además que el subadquirente era cómplice en el fraude.
Resumiendo: si los dos negocios son a título gratuito, es viable la revocatoria

contra el subadquirente; si el primero fue a título oneroso con mala fe y el
segundo a título gratuito, también es viable; así como en el caso del primero
gratuito y el segundo oneroso, pero sin buena fe del subadquirente.
Por último, señalamos que, al igual que sucede con la simulación, tanto el
tercero contratante como el subadquirente de mala fe responden
solidariamente por los daños ocasionados al acreedor que interpuso la acción
en los siguientes supuestos:
a) cuando la cosa fue enajenada a un adquirente de buena fe y a título

oneroso contra quien –como ya se señaló– no procede la acción y, por
ende, el acreedor no puede ejecutar el bien y satisfacer su acreencia;
b) cuando el bien se haya perdido o deteriorado.
Por su parte, el tercero contratante de buena fe y a título gratuito responde en

la medida de su enriquecimiento.
10.4.7 Efectos de la revocación. Extensión
El artículo 342 prevé en materia de extensión de la acción de inoponibilidad y,

en este sentido, señala “Extensión de la inoponibilidad. La declaración de
49
inoponibilidad se pronuncia exclusivamente en interés de los acreedores que la
promueven, y hasta el importe de sus respectivos créditos.”32
De acuerdo al precepto referido, el acto realizado en fraude a los acreedores

debe dejarse sin efecto en la medida del perjuicio que se les ha ocasionado. Así,
el progreso en justicia de la acción hace efectiva la inoponibilidad al acreedor
demandante del negocio impugnado, del cual se ha admitido que fue en fraude
a sus derechos. Es decir que, reconocido el fraude por sentencia, esa
inoponibilidad lo coloca en la posición de poder reclamar su crédito sobre el
bien objeto del negocio, dado que, a partir de allí, éste no tiene eficacia a su
respecto. Ello implica la posibilidad de actuar en derecho como si el acto
impugnado no se hubiese celebrado.
Desde esta perspectiva, el triunfo de la acción le permitirá al acreedor ejecutar

su crédito sobre los bienes que fueron objeto del negocio, hasta la concurrencia
de su crédito.
Dicho derechamente, la acción de fraude no beneficia a todos los acreedores,

sino sólo a quien transitó los carriles legales para hacer valer sus derechos, y
sólo procede hasta el importe de su crédito.
Como consecuencia de ello, si, después de ejecutados los bienes materia del
acto fraudulento y satisfecho el crédito del acreedor que ejerció la acción,
quedara un remanente, como el acto jurídico es válido entre quienes lo
celebraron, aquél pertenece al tercer adquirente.
10.4.8 Extinción de la acción. Plazo de prescripción
Extinción
De acuerdo al art. 341 del Código, la acción de los acreedores cesa si el

adquirente de los bienes transmitidos por el deudor los desinteresa o les da
garantías suficientes. Es decir que el tercero adquirente del bien transmitido por
el deudor puede hacer cesar los efectos de la acción, satisfaciendo el crédito de
los que se hubiesen presentando o bien constituyendo a su favor garantías
suficientes –las que pueden ser reales o personales– del pago íntegro de sus
créditos.
Ello así, pues, si los acreedores son desinteresados, desaparece su interés de

accionar y sin interés no hay acción.
50
Prescripción
Por último, cabe referir al término de la prescripción, la que, según los arts.
2562 inc. “f” y 2563 inc. “f” del Código, es de dos años, contados desde que se
conoció o pudo conocer el vicio del acto.
51
11. Ineficacia de los
actos jurídicos
11.1 Ineficacia de los actos jurídicos
11.1.1 Definición. Categorías de ineficacia. Efectos
La validez del negocio jurídico no se confunde con su eficacia, aunque la eficacia

del acto jurídico presupone su validez. El acto jurídico es válido cuando está
perfectamente conformado, cuando no presenta vicios o defectos congénitos
que afectan su estructura. Sin embargo, un acto jurídico válido puede ser
ineficaz o devenir ineficaz.
Cuando hablamos de “ineficacia” hacemos referencia a la privación o

disminución de los efectos propios de un determinado negocio jurídico, que las
partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración.
Ahora bien, la ineficacia puede ser considerada estructural o funcional. En el
primero de los supuestos, la privación de los efectos propios de un negocio
jurídico se produce por defectos en su estructura y existentes desde el
momento mismo de celebrarse el acto, primando la idea de nulidad; en cambio
la ineficacia es funcional cuando el negocio deja de ser apto para satisfacer los
fines o interés prácticos que los sujetos se propusieron alcanzar en virtud de
una causa extrínseca a la estructura del negocio y sobrevinientes a su
constitución.
De esta manera, se advierte que cuando nos referimos a la ineficacia de los

actos jurídicos hacemos referencia a un concepto con significado amplio, que
comprende a todos aquellos supuestos en los cuales el negocio jurídico carece
de fuerza o eficacia para producir los efectos normales, propios, que las partes
tuvieron en cuenta al tiempo de su celebración, ya sea por un vicio existente al
momento de la celebración del acto, referido a la estructura del acto jurídico
(ineficacia estructural) o por circunstancias extrínsecas aparecidas con
posterioridad a su celebración (ineficacia funcional).
Así las cosas, la ineficacia como noción genérica, comprende por un lado la
invalidez de los actos jurídicos, es decir la nulidad o ineficacia estructural y
también la de inoponibilidad o ineficacia funcional, que es la que priva al acto
de efectos sólo respecto de determinadas personas.
52
11.1.2 Noción de acto indirecto
Acto indirecto. Un acto jurídico celebrado para obtener un

resultado que es propio de los efectos de otro acto, es válido si
no se otorga para eludir una prohibición de la ley o para
perjudicar a un tercero. 33
El acto indirecto es una modalidad negocional a la que recurren los particulares

valiéndose de un negocio jurídico típico, cuyas consecuencias normales aceptan
con el propósito de obtener una finalidad ulterior distinta.
Por ejemplo, son negocios indirectos la venta que se realiza no para transmitir
la propiedad de una cosa, sino con fin de garantía; la cesión de derechos
también con finalidad de asegurar derechos; entre otros.
Es dable resaltar que la finalidad del negocio indirecto siempre debe ser lícita,
pues, si el negocio está dirigido a eludir normas imperativas (es decir, cuando se
lo emplea para lograr, a través de una vía oblicua, fines que no se pueden
obtener directamente), el acto constituirá un fraude a la ley.
11.2 Nulidad
11.2.1 Definición y fundamento
Hemos anticipado, al hablar de la ineficacia estructural de los actos jurídicos,
que dicho concepto de carácter amplio comprende las situaciones de invalidez,
caracterizadas por los supuestos en los cuales el acto se ve privado de producir
sus efectos normales por la existencia de un vicio originario, es decir, un defecto
presente en su estructura desde el momento de la celebración del negocio
jurídico; un defecto constitutivo.
Desde esta perspectiva, un acto jurídico está afectado de nulidad cuando la ley,
en virtud de causas existentes desde el origen mismo del acto, le priva de los
efectos que regularmente debía producir.
En otras palabras, la nulidad es una sanción legal que priva de sus efectos
normales a un acto jurídico en virtud de una causa originaria, es decir, existente
en el momento de su celebración, y es también una ineficacia absoluta en
tanto, a diferencia de la inoponibilidad, el acto jurídico inválido es
53
completamente ineficaz no sólo respecto de terceros sino también entre las
mismas partes que lo celebraron.
Características Generales
Dentro de las características generales que describen la nulidad, podemos
señalar las siguientes:
 La nulidad es una sanción. La nulidad tiene naturaleza de sanción en

tanto nos encontramos frente a la reacción del ordenamiento jurídico
por la violación de sus normas. Se trata entonces de una sanción legal,
pena que consiste en la privación al acto jurídico de los efectos propios.
 Es de carácter legal, en tanto debe provenir necesariamente de la ley, es

decir que ni los jueces ni las partes en ejercicio de su voluntad pueden
crear nulidades diferentes a las específicamente estipuladas por ley.
 Asimismo, cabe destacar que la nulidad se genera frente a la existencia

de un vicio o defecto en la estructura del negocio jurídico, que debe
estar presente a la celebración del acto. En efecto, la nulidad se
caracteriza por la presencia de defectos originarios, intrínsecos y
esenciales.
 Por último, la nulidad trae como consecuencia el resultado de privar al

acto jurídico de los efectos normales que estaba destinado a producir y
que las partes habían tenido en cuenta al momento de celebrarlo. Como
ya dijimos, a diferencia de la inoponibilidad, en la nulidad, la privación
de efectos es de carácter absoluta, afectando en consecuencia tanto a
las partes como a los terceros.
11.2.2 Clasificación de las nulidades. Criterios de

distinción
Es posible clasificar a las nulidades en las siguientes categorías:
Actos de nulidad absoluta y actos de nulidad relativa (arts. 387 y 388 del CCCN);
Actos de nulidad total o parcial (art. 389 del CCCN).
Nulidades absolutas y nulidades relativas
La distinción entre las de carácter absoluto y las de carácter relativo responde a

una causal de naturaleza sustancial, en tanto, para poder determinar frente a
qué tipo de nulidad nos encontramos, es necesario verificar el interés jurídico
lesionado por el vicio.
54
En esta línea, en los supuestos de nulidades absolutas, el vicio que afecta al acto
jurídico que se reputa inválido lesiona un interés general, es decir que se
encuentra de por medio el orden público (a diferencia de los casos de nulidades
relativas, en los cuales se afecta un interés particular, individual de los sujetos
que forman parte del negocio jurídico).
Así, la nulidad absoluta ha sido establecida por el legislador en defensa del

orden público, para proteger el orden social y las buenas costumbres y, al
contrario, la nulidad es relativa cuando sólo se está afectando el interés
particular de algunos de los contratantes.
Esta clasificación tiene incidencias prácticas pues, con relación a la forma de su

declaración, la nulidad absoluta puede ser declarada de oficio por el juez sin
que medie petición de parte. También puede ser solicitada por el Ministerio
Público y por cualquier interesado, salvo quien haya dado lugar a la nulidad (art.
387 del CCCN).
En cambio, en los casos de nulidad relativa, la situación es diferente; al

encontrarse de por medio intereses particulares de las partes, la nulidad no
puede ser declarada de oficio por el juez, sino que corresponde que sea pedida
por la parte en cuyo beneficio se establece. Excepcionalmente puede invocarla
la otra parte si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio importante (art.
388 del CCCN).
Por otro lado, cabe señalar que el acto afectado por una nulidad absoluta no es
confirmable, en tanto, por estar de por medio un interés de carácter general, es
la misma sociedad la interesada en su invalidez, por lo que el acto podrá
llevarse a cabo nuevamente sin el vicio que afecta al anterior y sin que sea
posible su confirmación. En cambio, si se trata de una nulidad relativa, al estar
en juego un interés de carácter particular, el vicio del que adolece el acto
jurídico sí puede ser confirmado; ello es consagrado en el art. 388 del CCCN.
Finalmente, decimos que la acción derivada de la nulidad absoluta es

imprescriptible, mientras que la nulidad relativa puede sanearse por
prescripción.
Nulidades totales y parciales
Teniendo en cuenta como criterio de distinción el alcance de la sanción de

nulidad, podemos decir que estamos frente a una nulidad total cuando los
efectos de ineficacia se propagan a la totalidad del acto jurídico; y estamos
frente a una nulidad parcial cuando sólo una cláusula o disposición resulta
ineficaz, sin afectar la validez de aquellas partes no alcanzadas por la nulidad.
En esta línea, cabe tener en cuenta el art. 389 del Código, que dispone:
Principio. Integración. Nulidad total es la que se extiende a todo
55
el acto. Nulidad parcial es la que afecta a una o varias de sus
disposiciones.
La nulidad de una disposición no afecta a las otras disposiciones
válidas, si son separables. Si no son separables porque el acto no
puede susbisitir sin cumplir su finalidad, se declara la nulidad
total.
En la nulidad parcial, en caso de ser necesario, el juez debe
integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses que
razonablemente puedan considerarse perseguidos por las
partes.34
En este orden de ideas, se advierte que la nulidad parcial depende de que la

cláusula o disposición respecto de la cual se declara la invalidez sea separable
de las otras disposiciones, pues, de lo contrario, debe declararse la nulidad
total.
En efecto, la condición para que un acto jurídico pueda ser sólo parcialmente
nulo, es que sus diversas disposiciones, o mejor dicho, los diversos actos de
disposición que él encierra, sean separables.
En los casos en que pueda declararse sólo la nulidad de alguna disposición y por
lo tanto subsista la eficacia del acto jurídico, el magistrado debe integrar el acto
de acuerdo a la naturaleza y los intereses que puedan considerarse perseguidos
por las partes.
11.2.3 Efectos de la nulidad: entre partes y con relación

a terceros
Cabe estudiar ahora los efectos que la acción de nulidad produce tanto respecto
de las partes que intervienen en el negocio jurídico, como de los terceros.
En primer lugar, el efecto propio que se deriva del análisis que hemos efectuado
se centra en la idea de que un acto jurídico, al ser declarado nulo, no podrá
producir los efectos normales que se tuvieron en cuenta al momento de
celebrarlo. Es decir, tiene como consecuencia privarlo de sus efectos como si
nunca hubiere existido.
56
Ahora bien, el Código Civil y Comercial ha receptado jurídicamente esta
problemática analizando adecuadamente los efectos producidos por la nulidad
de los actos jurídicos en los arts. 390 a 392.
El art. 390 del Código estipula la regla general en materia de efectos de la

sentencia de nulidad de los actos jurídicos, en cuanto dispone que la nulidad
pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo estado en que se hallaban
antes del acto declarado nulo y obliga a las partes a restituirse mutuamente lo
que han recibido.
Efectos de la nulidad entre las partes
Ahora bien, con respecto a los efectos que la nulidad del negocio jurídico
genera en relación a las partes contratantes, es preciso diferenciar si nos
hallamos en supuestos en los cuales el acto defectuoso tuvo principio de
ejecución o no.
Así, si el acto no fue ejecutado, una vez dictada la sentencia que declare su
nulidad, las partes no podrán exigir o demandar su cumplimiento. En cambio, si
el acto jurídico tuvo principio de ejecución o se ejecutó en su totalidad, al
declararse su invalidez corresponde la aplicación del art. 390 del Código; las
partes deben restituirse mutuamente lo obtenido en virtud del acto anulado, a
fin de volver las cosas al estado anterior al del acto inválido.
Por otro lado, debemos señalar que una o ambas partes del acto nulo por
sentencia pueden haber sufrido daños como resultado de la invalidez del acto
jurídico; daños materiales y aun morales que es preciso reparar para lograr que
la situación jurídica de las partes retorne al estado anterior a la celebración del
acto.
En esta línea, el art. 391 del Código expresa: “Hechos simples. Los actos
jurídicos nulos, aunque no produzcan los efectos de los actos válidos, dan lugar
en su caso a las consecuencias de los hechos en general y a las reparaciones
que correspondan.” 35
Desde esta perspectiva, analizando los efectos con miras al futuro, por más que
el acto sea declarado nulo y, con ello, se impida la producción de los efectos
propios que se tuvieron en cuenta al momento de celebrarlo, en función de la
norma transcripta se considera el negocio jurídico anulado como un acto ilícito
o hecho jurídico en general. Es por ello que corresponde indemnizar los daños y
perjuicios que hayan ocasionado, en tanto se genera la obligación de reparar el
daño causado.
57
Es decir que, además de la restitución, se estipula la indemnización de daños y
perjuicios como acción complementaria.
Efectos de la nulidad frente a terceros
Es necesario precisar que la declaración de nulidad de un determinado acto

jurídico puede generar efectos no sólo en relación a las partes sino también con
respecto a terceros.
Así, el art. 392 del Código Civil y Comercial dispone:
Efectos respecto de terceros en cosas registrables. Todos los

derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un
inmueble o mueble registrable, por una persona que ha
resultado adquirente en virtud de un acto nulo, quedan sin
ningún valor, y pueden ser reclamados directamente del tercero,
excepto contra el subadquirente de derechos reales o personales
de buena fe y a título oneroso.
Los subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe y a
título oneroso si el acto se ha realizado sin intervención del
titular del derecho.36
Se advierte que la problemática se genera con relación a los subadquirentes, es

decir aquellas personas que, en función de un acto jurídico celebrado entre las
partes, que es nulo, adquirieron un derecho real o personal, generándose el
problema en torno a si recae sobre ellos la obligación de restituir lo que
hubiesen recibido en función a dicho acto.
En esta línea, el efecto retroactivo de la sentencia de nulidad, que constituye la

regla general en materia de efectos, no sólo resulta aplicable en relación a las
partes del negocio jurídico, sino también con respecto a los terceros. Es decir
que se aplica el efecto retroactivo de la sentencia de nulidad respecto de los
terceros en cosas registrables. El tercero a quien el adquirente por acto nulo ha
transferido la propiedad de una cosa registrable y otro derecho sobre la materia
es alcanzado por la sentencia de nulidad y privado de esos derechos.
Ahora bien, el artículo 392 establece una limitación a la obligación de

restitución que recae sobre los terceros. Respecto de terceros subadquirentes
de derechos reales o personales sobre cosas registrables, de buena fe y a título
oneroso, no procede la obligación de restitución.
Cabe precisar que, para que funcione tal protección de los subadquirentes de
buena fe y a título oneroso, es necesario que se cumplan ciertos recaudos: a)
58
debe ser invocada por un subadquirente, b) ha de referirse a derechos reales o
personales sobre inmuebles o muebles registrables, c) título oneroso y d) buena
fe.
La falta de alguno de los requisitos antes mencionados significa volver al

principio general establecido y, en consecuencia, el subadquirente estará
obligado a la restitución de la cosa registrable al primer enajenante.
Por último, el precepto mencionado recepta los casos en que la transmisión de

la cosa haya sido otorgada por quien no es el titular del derecho de propiedad
ni se encuentra legitimado para representarlo. Es decir, aquellos supuestos en
que el verdadero propietario no participa de la transmisión al adquirente.
En estos casos, el subadquirente de buena fe y a título oneroso no puede

ampararse en la protección, pues la primitiva enajenación ha sido realizada por
quien no era su propietario.
11.3 Confirmación de los actos jurídicos

inválidos
11.3.1 Definición. Requisitos de procedencia
La confirmación es una especie de convalidación de un acto jurídico inválido
sujeto a una causal de nulidad relativa. Es un negocio integrativo, unilateral, no
recepticio, de declaración o de actuación, otorgado por aquel a quien
corresponde el derecho de demandar la nulidad del acto y que está en
condiciones de concluir válidamente el negocio principal.
Además de la confirmación, existen otras especies de convalidación, como la

ratificación (art. 369 del CCCN), la conversión (art. 384 del CCCN) y la
prescripción liberatoria (art. 2554 y ss. del CCCN).
En términos generales, la ratificación es una declaración de voluntad del

representado que suple los defectos de representación y que vendrá a purgar
los defectos de que adolezca un acto llevado a cabo por un representante
vicioso.
En relación a la conversión, decimos que, cuando se trata de un negocio

jurídico formal no solemne o de solemnidad relativa y las partes omiten darle la
forma que se requiere por el ordenamiento jurídico, no por ello se acarrea la
nulidad del acto, sino que el ordenamiento le reconoce la eficacia de otro
negocio jurídico con requisitos formales menores. Tal es el caso que veíamos
cuando estudiábamos “la forma de los actos jurídicos”, de la transmisión de un
inmueble por boleto privado de compraventa. Si bien la ley ordena que se
59
realice por escritura pública, la transmisión por boleto privado de compraventa
no provoca la nulidad del acto jurídico, sino que impone en cabeza del
otorgante la obligación de escriturar.
En otro orden de ideas, la prescripción liberatoria importa la convalidación del

acto viciado en virtud del no ejercicio de la acción tendiente a demandar la
declaración de nulidad.
Ahora bien, el artículo 393 del Código Civil y Comercial recepta la confirmación
y dispone:
Requisitos. Hay confirmación cuando la parte que puede

articular la nulidad relativa manifiesta expresa o tácitamente su
voluntad de tener el acto por válido, después de haber
desaparecido la causa de nulidad.
El acto de confirmación no requiere la conformidad de la otra
parte.37
En relación a los requisitos para que proceda la confirmación, decimos que

debe tratarse de actos inválidos por vicios que causan nulidad relativa, pues en
ella sólo se encuentran afectados intereses particulares; no así en los actos con
vicios de nulidad absoluta, que son inconfirmables pues está de por medio el
interés general.
a) Basta la voluntad de la persona facultada para confirmar, sin que sea

necesaria la conformidad de la otra, por lo que, una vez manifestada la
voluntad de confirmar, es irrevocable y no puede argumentarse la falta
de aceptación de la otra parte.
b) La causal de nulidad debe haber desaparecido. Es decir que el defecto

que afectaba la validez del acto jurídico no debe subsistir. Por ejemplo,
el menor de edad no puede confirmar por sí mismo un acto jurídico
hasta alcanzar la mayoría de edad.
c) El acto de confirmación no debe adolecer, a su vez, de otra causal de

nulidad: de ser idóneo el acto de confirmación, no sería idóneo para
otorgar eficacia definitiva al acto inválido que se pretende confirmar.
d) El sujeto debe estar legitimado para confirmar: están facultados para

confirmar los actos jurídicos los mismos sujetos que se encuentran
legitimados para solicitar la nulidad relativa (art. 388 del CCCN) (Rivera y
Medina, 2014).
60
11.3.2 Diferencias con la conversión
Tal como hemos señalado, la conversión y la confirmación son modos de
convalidación del acto jurídico.
a) Ahora bien, la conversión procede en aquellos supuestos en que el

negocio fue celebrado con una forma insuficiente, pero valdrá como
causa fuente de la obligación de elevarlo a la forma legal. Es decir, se
constituye una obligación de hacer que, en caso de no cumplirse, podrá
ser demandada judicialmente.
b) Para que proceda la conversión, es necesario que concurran dos

requisitos:
c) que el acto nulo reúna los requisitos de forma y sustancia de otro acto
(requisito objetivo);
d) que las partes hubieran querido al otro acto de haber previsto la nulidad
(requisito subjetivo).
11.3.3 Forma
De acuerdo a la forma, la confirmación puede ser expresa o tácita.
La confirmación expresa es la que resulta de la manifestación expresa de la

voluntad del sujeto legitimado para confirmar y se realiza mediante un acto
escrito, sea un instrumento público o privado.
Para que opere la confirmación expresa, deben cumplimentarse los siguientes

requisitos:
a) El instrumento en el que conste la confirmación debe reunir las formas

exigidas para el acto que se pretende confirmar. Este recaudo sólo es
exigible a los actos jurídicos formales solemnes. No es necesario que el
acto de confirmación sea otorgado en la misma forma que el acto que se
confirma, por lo que la confirmación puede hacerse por cualquier clase
de instrumento.
b) La mención de la causa de la nulidad y su desaparición: el instrumento

por el que se confirma el acto debe contener la mención precisa de la
causa de la nulidad, dejándose constancia de su desaparición.
c) La voluntad de confirmar el acto: se trata de expresar el propósito

puntual de renunciar al derecho de invocar la nulidad relativa, es decir,
de impugnar el acto. El acto de confirmación debe contener indicaciones
61
precisas que individualicen al sujeto legitimado para confirmar, a los
fines de no dejar lugar a dudas.
Por otro lado, la confirmación también puede ser tácita. De acuerdo al art. 394
del Código Civil y Comercial: “La confirmación tácita resulta del cumplimiento
total o parcial del acto nulo realizado con conocimiento de la causa de nulidad o
de otro acto del que se deriva la voluntad inequívoca de sanear el vicio del
acto.”38
Así las cosas, la confirmación tácita es la que resulta de otros actos y hechos de
los cuales se derive la voluntad inequívoca de sanear el vicio del acto. Por
ejemplo, el pago voluntario total o parcial, o la ejecución voluntaria de un
convenio prestando el consentimiento.
Para que opere este tipo de confirmación, se requiere: a) que la causa o causas
de la nulidad hayan cesado; b) que no concurra en el acto de confirmación
tácita ninguna otra causal que pueda producir su nulidad; c) que la parte
confirmante tenga pleno conocimiento del vicio del que adolecía el acto; d) que
tenga, inequívocamente, intención de repararlo.
11.3.4 Efectos
Efecto retroactivo. La confirmación del acto entre vivos

originalmente nulo tiene efecto retroactivo a la fecha en que se
celebró. La confirmación de disposiciones de última voluntad
opera desde la muerte del causante.
La retroactividad de la confirmación no perjudica los derechos de
terceros de buena fe.39
De la norma transcripta surge que la confirmación tiene efecto retroactivo al día

en que tuvo lugar el acto. Así, si el acto se ejecutó o tuvo principio de ejecución,
la confirmación impide que el acto sea impugnable en el futuro; en cambio, si
no se ejecutó, luego de la confirmación se podrá exigir el cumplimiento.
Por otro lado, en las disposiciones de última voluntad, la confirmación opera

desde la muerte del causante, pues es la fecha a partir del cual tales
disposiciones adquieren eficacia.
38Art. 394 del CCCN.

62
Por último, la norma establece que el efecto retroactivo de la confirmación no
perjudica los derechos de los terceros, es decir que dicho efecto les es
inoponible. Los terceros protegidos son los sucesores a título singular de
derechos reales transmitidos válidamente por quien pudo demandar la nulidad
en el período transcurrido entre la celebración del acto inválido –ya cesada la
causal de invalidez– y su confirmación; en relación a estos terceros, la
confirmación es inoponible.
Por ejemplo, cuando una persona ha confirmado en la mayor edad la venta de

un inmueble hecha en la minoridad, esta confirmación no tiene efecto respecto
de un segundo adquirente al cual el que era menor hubiese traspasado la
propiedad siendo mayor y antes de la confirmación de la primera venta (Tagle,
2002).
Finalmente, debe señalarse que, en cuanto a los acreedores de la parte que

confirma el acto inválido, quedan alcanzados por el efecto retroactivo de la
confirmación y, por ende, excluidos de la salvedad que consagra el último
párrafo del artículo.
11.4 La inoponibilidad
11.4.1 Definición. Efectos
La inoponibilidad implica la existencia de vicisitudes extrañas al negocio jurídico

que se producen con posterioridad a su constitución. Presupone un acto válido
y está enderezada a la protección de los terceros, por lo que la privación de los
efectos es sólo relativa.
En esta línea, la inoponibilidad es un supuesto de ineficacia que implica que el

acto jurídico es válido y eficaz entre las partes pero no produce efectos frente a
determinados terceros, protegidos por la ley. En efecto, es la sanción
establecida por la ley a un acto válido en sus comienzos, pero que se torna
ineficaz por incumplimiento de algún requisito adicional que le es exigido por la
ley para la producción plena de sus efectos, especialmente en relación a
determinados terceros interesados.
Desde esta perspectiva, es correcto diferenciar este concepto de la nulidad, en

tanto, si bien ambos configuran supuestos de ineficacia, en la inoponibilidad,
como ya dijimos, el acto jurídico es perfectamente válido entre las partes pero
no produce efectos respecto de terceros salvo en los casos previstos por la ley,
en función de una causa extrínseca o posterior a la celebración del acto,
constituyendo por ello una ineficacia de carácter funcional y relativa. Por su
parte, en los supuestos de nulidad, el acto no sólo es ineficaz respecto de los
63
terceros sino también con relación a las partes, en tanto la privación de efectos
se produce por un defecto existente en la estructura misma del acto y desde su
origen, es decir, desde el momento mismo de su celebración, constituyendo
una ineficacia de carácter estructural y absoluta.
Se alude a dos tipos de inoponibilidad: la inoponibilidad positiva, en los casos

de actos válidos y eficaces en general, pero ineficaces frente a ciertos terceros
(por ejemplo, el acto fraudulento es inoponible al acreedor que triunfó en la
acción de declaración de inoponibilidad, como consta en el art. 342 del CCCN); y
la inoponibilidad negativa, cuando es inválido o ineficaz entre partes, pero esa
ineficacia no es oponible frente a ciertos terceros (por ejemplo, en el supuesto
que prevé el art. 392 del CCCN, que impide hacer valer la nulidad frente al
subadquirente a título oneroso de buena fe).
Efectos
Hemos explicado que la inoponibilidad priva al acto jurídico de eficacia sólo en

relación a determinados terceros a quienes la ley brinda protección; pero el
acto inoponible es válido y eficaz erga omnes (entre las partes y en relación a
terceros en general), salvo aquellos terceros prefijados por la ley (terceros
interesados).
11.4.2 Oportunidad para invocar la acción
La inoponibilidd puede hacerse valer en cualquier momento, sin perjuicio de la

otra parte a oponer la prescripción o la caducidad (art. 397 del CCCN).
Así, el tercero interesado puede recurrir a la justicia para hacer cesar los efectos
propios del acto que lo perjudica, sea por vía de acción o de excepción. La
acción de inoponibilidad es prescriptible. Por ejemplo, en el caso de la
declaración de inoponibilidad en el fraude, la acción prescribe a los dos años
desde que se conoció o pudo conocer el vicio del acto, por lo que, intentada la
acción después de ese plazo, se podrá interponer la defensa de prescripción.
La acción de inoponibilidad es renunciable y el acto inoponible puede sanearse

y tornarse plenamente eficaz. Por ejemplo, el instrumento privado sin fecha
cierta es inoponible a los terceros (Art. 317 del CCCN), pero, por ejemplo, una
vez presentado en juicio, adquiere fecha cierta y se torna oponible a terceros.
64
Referencias
Benavente, M. I. (2014). Los hechos y actos jurídicos en el Código Civil y
Comercial de la Nación. Suplemento Especial Nuevo Código Civil y Comercial,
noviembre, 19.
Bustamante, A. y Jorge, H. (2005). Manual de Derecho Civil. Córdoba:
Advocatus.
Fontanarrosa, R. O. (2013). Apuntes para una teoría general de la
representación con especial referencia a la materia comercial. DCCyE, junio,
319.
Llambías, J. (2004). Código Civil. Buenos Aires: Abeledo Perrot.
López Mesa, M. J. (2008). Código Civil y Leyes Complementarias Anotados con
Jurisprudencia. Buenos Aires: Lexis Nexis.
Marino, A. E. (2015). La causa de los actos jurídicos. Suplemento Especial
Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, febrero, 115.
Tagle, M. V. (2002). Derecho Privado III. Córdoba: Alveroni.
65

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Módulo 1

1.1.2 Evolución histórica

1.2 Los códigos de Vélez: civil y

1.2.2 Reseña histórica

1.3 El Código Civil y Comercial

Tal como se ha señalado anteriormente, la sanción del Código Civil y Comercial

 El Anteproyecto de 1926 preparado por Juan Antonio Bibiloni.

Todo ello fue enriquecido por numerosos trabajos críticos de la doctrina y

1.3.3 El método. Título preliminar

El primer capítulo, denominado “Derecho”, fija reglas claras para la toma de

El capítulo tercero, “Ejercicio de los derechos”, tiene por destinatario principal

Por último, el Capítulo 4, “Derechos y bienes”, contiene una serie de pautas

La relación jurídica está conformada por:

1.5 Los derechos subjetivos

Doctrina de la voluntad: esta concepción considera que el derecho subjetivo es

1.5.2 Elementos y clasificación

En esta materia se estudiará cada uno de estos elementos, ya que constituyen

Fuente: Tagle, 2002, p. 79.

1.6 Límites en el ejercicio de los

1.6.1 El abuso del derecho.

Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el

Nacida con el objeto de mitigar la concepción individualista del derecho, esta

4 Art. 9 del CCCN.

Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no

En relación con el “orden público” como límite de la autonomía de la voluntad

1.6.3 Derechos de incidencia colectiva

Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código

6 Art. 12 del CCCN.

7 Art. 14 del CCCN.

2.1 Persona humana

…mientras que el hombre es una realidad ontológica (un "ente"

Es decir que, cuando hablamos de “persona”, hacemos alusión a una categoría

2.2 Derechos y actos personalísimos

9 Art. 55 del CCCN.

El artículo 51 prevé “Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana

2.2.4 Derechos de la personalidad espiritual tutelados:

Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su

Derecho a la intimidad personal o familiar: la intimidad es el ámbito de reserva

10 Art. 51 del CCCN.

De la lectura del artículo 52 del Código, se advierte que no sólo se protege la

Derecho a la honra o reputación: este derecho comprende dos aspectos. De un

Derecho a la imagen: el artículo 53 del Código Civil y Comercial establece:

Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la imagen o la voz

12 Art. 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Este derecho se vulnera con la mera captación de la imagen o la voz sin el

En relación al alcance de lo que debe interpretarse por “imagen”, tal como

a) “Que la persona participe en actos públicos”14, es decir, inauguraciones,

14 Art. 53 del CCCN.

En el caso de las personas fallecidas, dispone la norma que el consentimiento

2.2.5 Derechos de la personalidad física: derecho a la

Derecho a la vida: este derecho se encuentra profusamente protegido y se

Derecho a la integridad física: el artículo 54 del CCCN dispone que no resultan

Derecho a disponer sobre el propio cuerpo: en primer lugar es dable señalar

Así, el art. 17 del CCCN establece que:

Los derechos sobre el cuerpo humano o sobre sus partes no

Este derecho de disponer del cuerpo humano se vincula con el anterior, es

La regla es que no están autorizados aquellos actos que causen una

16 Art. 17 del CCCN.

Derecho de disposición sobre el cadáver propio: la norma del artículo 61 del

2.3 Atributos de las personas

2.4.2 Naturaleza jurídica

2.4.3 Régimen legal

 Apellido de los cónyuges. Por otro lado, en relación al apellido de los

17 Art. 62 del CCCN.