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50 Libro Medios Alternativos de Solucion de Conflictos PDF
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PRESENTACIÓN
Estimados alumnos (as):
Es importante, estimados alumnos(as) comunicarles a ustedes que los temas que trataremos
en este curso es de gran interés para la universidad y de bastante importancia para ustedes los
alumnos ya que les servirán para tener un conocimiento amplio y especifico en este curso que
pertenece a la rama del Derecho a la cual ustedes en la actualidad pertenecen. Con estas atingencias
les solicito su dedicación al respecto deseándoles éxitos al estudiar los temas pertinentes a la
presente asignatura.
Contenido de la sesión 01
NTRODUCCIÓN Y CONCEPTOS GENERALES DE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS
El curso de Los medios alternativos de solución de conflictos podemos descifrar que son
aquellas formas de administrar justicia por medio de los cuales, los protagonistas de un
conflicto concurren legítimamente ante terceros por requerimiento o de manera consensual
ya sea al interior del sistema judicial o en una etapa previa a ella como son los medios
alternativos de solución de conflictos .a fin de encontrar la solución de sus problemas a
través de un acuerdo de las partes en conflicto mutuamente satisfactorio cuya resolución
final es la decisión de las partes plasmados en un acuerdo conciliatorio el cual adquiere
relevancia jurídica y que goza de amparo legal para todos sus efectos, como por ejemplo su
ejecutabilidad, teniendo la calidad de cosa juzgada. Con estas aseveraciones propias del
curso el alumno mas adelante entenderá la importancia del curso en mención.
Los Medios alternativos de solución de conflictos , como negociación o transacción tienen
una antigüedad que data desde la creación del ser humano luego la mediación y
conciliación también datan desde mucho tiempo atrás empero , su aplicación como sistema
y menos se logro concientizar a la comunidad social por ello su sistema efectivo procesal no
dista de mucho tiempo por ello su desarrollo tiene la condición de nueva figura en la rama
del derecho que no pasa de mas de 38 años a la actualidad según estudios de la legislación
comparada. Teniendo como arraigo principal los Estados Unidos de Norteamérica y ello con
el solo propósito de que la sociedad tenga nuevas formas que permitan, la posibilidad de
acceso a la justicia pura , y que el servicio de justicia que obtenga la sociedad de cualquier
país en que operen los medios alternativos de solución de conflictos sean más eficiente, ,
más objetivo, más rápido, menos costoso y más dignificante, para las personas haciendo
efectivo el articulo uno de la constitución política del Perú donde la persona humana y su
dignidad es el fin supremo de la sociedad y el estado. Al ejercer su derecho a definir sus
propias soluciones, mediante el empleo de una gama variada de procedimientos alternativos
como una vía de solución de conflictos en forma efectiva y consensual izada , reservando al
proceso judicial, como un recurso al que se debe de acudir en caso falle uno de los
procesos previos a los del `poder judicial. o cuando se agoten otras posibilidades que
presentan los Medios alternativos de solución de conflictos “los MASC’s. o los MARC”s que
es el nombre con los que se les conoce a nivel internacional.
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos Humberto Gutierrez Sánchez
Los MASCs, a través del tiempo ha motivado como reflexión social universal la polémica
moderna acerca de los límites de la acción del estado. En particular quien debe administrar
justicia. Ya que el estado es uno e indivisible que se organiza por el principio de la
separación de sus poderes amparados en el articulo 43 de nuestra constitución política del
Perú. y que para ser mas especifico la administración de justicia la realiza a través de uno
de los tres poderes del estado como es el poder judicial el mismo que resulta insuficiente e
incapaz de solucionar los conflictos de las partes en un litigio en forma eficiente y con la
velocidad del que mucho desea la sociedad justiciable. Aun cuando la celeridad y la
economía procesal se encuentran amparados en el código procesal civil en el articulo V del
titulo preliminar. A ello se suma como deficiencia el fuerte numero de servidores del estado
en un estado burócrata y que no hace otra cosa que demorar en demasía el 90 % de
procesos de las partes en conflictos. Y ello ha motivado que la legislación nacional acepte la
nueva corriente alternativa de los nuevos medios alternativos de solución de conflictos
donde la solución del problema o conflicto es mucho mas fácil, económico y veloz siendo a
su vez este m mucho mas ventajoso porque que las mismas partes en conflictos
proporcionan el acuerdo bilateral para su propia solución de conflictos.
ORIGEN.-
En `primer lugar , debemos señalar que desde que existe el hombre y mas precisamente
desde los albores de la civilización y por ende de la sociedad , se podría afirmar de manera
categórica la presencia del conflicto entre sus miembros , ya sea por razones de
sobrevivencia , `poder , jerarquía , economía , alimentación , venganza , etc.. Dicha
situación dio origen a la aparición de diversos medios de solución de conflictos las cuales
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos Humberto Gutierrez Sánchez
1.- LA AUTODEFENZA.-
Los conflictos son solucionados por la acción directa de las partes. Este sistema es un
medio parcial porque es Juez y parte a la vez; responde a la forma primitiva que ha tenido
el hombre de solucionar sus conflictos, guiado muchas veces por sus instintos de
venganza y supervivencia.
2.- LA AUTOCOMPOSICION.-
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proceso judicial, al interior y con posterioridad a este. En estos dos últimos casos preceden
a la acción civil dirigida.
3.- LA HETEROCOMPOSICION.-
Tiene como característica especial la esencial la terceridad, esto es, que una persona
ajena a las partes va ha decidir el conflicto, en ejercicio de la llamada Potestad
Jurisdiccional. El tercero representativo de la Heterocomposicion es el Juez, quien opera a
través del proceso judicial. Las soluciones impuestas en las declaraciones judiciales
generan Cosa Juzgada y responden aun procedimiento sistematizado, con las
formalidades y exigencias contenidas en las normas procesales.
EVOLUCION
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trámites. En Francia, se regula a través de los Arts. 1492 y siguientes del nuevo Código de
Procedimiento Civil, que establece innovaciones referidas básicamente, al reconocimiento
de la capacidad del Estado para comprometerse en Árbitros, En Inglaterra, la Arbitration Act
de 1950 ha sufrido modificaciones en 1966 y 1975. Fundamentalmente está referida a que
se limitó la competencia de la High Court para anular los laudos por error de hecho o de
derecho, manteniendo la atribución de confirmar, modificar, o anular el laudo o de reenviar el
laudo al examen de árbitros sobre el razonamiento del derecho que hace al fundamento de
la apelación .
Con relación a los otros métodos alternativos, la conciliación y mediación surgieron como
consecuencia de la separación del antiguo sistema judicial adversarial, donde terceras
personas sin estar facultadas para decidir sobre el conflicto acercaban a las partes para
encontrar afinidades y despejar posibles dudas o aspectos controvertidos para arribar a una
solución que era alcanzada por las partes y no por decisión de un tercero. La decisión es
tomada por las partes teniendo varios efectos entre los cuales se encuentra la transacción.
Otros medios tales como la negociación, los mini juicios, o el Ombudsman han tenido un
desarrollo relativamente interesante en otras legislaciones, pero en forma particular en
Latinoamérica donde se vienen desarrollando grandes esfuerzos para la introducción de la
negociación que ha alcanzado una dimensión interesante pues, en varias Universidades se
enseña en forma obligatoria la Negociación.
Los MASc a través del tiempo ha motivado como reflexión universal la polémica moderna
acerca de los límites de la acción del Estado. En particular de quien debe administrar
justicia , ya que le Estado resulta insuficiente e incapaz de solucionar los conflictos de
partes en litigio debido al fuerte numero de servidores del Estado en un Estado burócrata
y que no hace otra cosa mas que demorar en demasía el 90 % de los procesos de las
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos Humberto Gutierrez Sánchez
partes en conflicto Y ello ha motivado que la legislación nacional acepte la nueva corriente
alternativa de los nuevos mecanismos de solución de conflictos donde la solución del
problema es mucho mas fácil , veloz y lo mas ventajoso es que las mismas partes en
conflicto proporciones el acuerdo bilateral para su propia solución de conflictos .
Por ultimo debemos señalar que al margen de que existen los medios Alternativos de
solución de conflictos bajo la figura de ella heterocomposicion no podemos negar que en
pleno siglo XXI, aun las partes que están involucradas en un conflicto de interés optan por
la vía de la Autodefensa o Auto tutela como medio para solucionar su conflicto, que implica
el triunfo del mas fuerte pesar de haber sido proscrita por la ley con excepción del la legitima
defensa ello a consecuencia de la inacción de nuestras autoridades y el evidente colapso
del aparato Judicial estatal .
Definición de los medios alternativos de solución de conflictos “MASCs” Son los medios por
los cuales se pretende dar solución a intereses contrapuestos entre ellos podemos
conceptualizar:
LA NEGOCIACION
LA MEDIACION
La mediación que también data desde la antigüedad relativa a los otros medios alternativos
de solución de conflictos. Constituye una variante del proceso de negociación. Si bien aplica
a esta las mismas reglas generales, difiere de la negociación en que entra en escena un
tercero denominado mediador. El rol del mediador es el de un facilitador, quien recoge
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inquietudes, traduce estados de ánimo y ayuda a las partes a confrontar sus pedidos con la
realidad.
LA CONCILIACION.
EL ARBITRAJE
El arbitraje que tuvo relevancia desde el Derecho Romano a partir de la Ley de las XXII
Tablas, es un sistema de solución de conflictos donde la voluntad de las partes, se somete
a la voluntad de un tercero. en el arbitraje existe un pacto o convenio entre las partes en
conflicto en el sentido de que someterán por convicción sus voluntades respetando el
pronunciamiento de la decisión de un tercero, con el compromiso de cumplir con la
resolución final como es el laudo.
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
SESION NÚMERO 2
IMPORTANCIA DE LOS MEDIOS ALTERANTIVOS DE
SOLUCION DE CONFLICITOS
1.2.1. OBJETIVOS.-
En la sesión anterior habíamos mencionado los diferentes mecanismos alternativos de
solución de conflictos en otras palabras de los famosos MASC”s, hemos hablado de la
mediación de la conciliación de la negociación y también del arbitraje, todos ellos se
presentan como alternativas importantes como procesos previos o alternos al del poder
judicial. Entre los objetivos podemos citar:
ANÁLISIS
Ciertamente la función jurisdiccional en nuestra época se ha convertido en uno de los
servicios públicos esenciales del Estado moderno. La agresiva liberalización de las
economías latinoamericanas, no se ha correspondido con iguales reformas en el sector
de la justicia.
El Poder Judicial ente representativo padece; problemas de independencia institucional
a nivel presupuestario, injerencia en su autonomía judicial, deficiente atención al
usuario, problemas de corrupción, deficiente acceso a la justicia de sectores
mayoritarios, problemas en el sistema de justicia penal, carecen de predictibilidad sus
resoluciones, deficiente organización del despacho judicial, falta de personal o recursos
humanos. Insuficiente capacitación de los magistrados y personal auxiliar, sobrecarga
procesal en el despacho judicial
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
Por otro lado según fuente de justicia viva y datos del ministerio de justicia existe a
septiembre del 2004; 1,700 jueces sin contar jueces de paz y 1667 fiscales. A
septiembre del 2003 más de 60,000 abogados a nivel nacional y 253 abogados de
oficio. Lo cual pues indica un deficiente número de magistrados entre jueces y fiscales
que debe ser incrementado. Según datos del Banco Mundial de Desarrollo, existe en el
Perú por cada 100,000 habitantes 6.4 jueces a diferencia de Uruguay que tiene 15.5
jueces. Por distrito judicial en el Perú sorprendentemente la mayor densidad de jueces
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
por habitantes se encuentra en Huara con 20.8 jueces por cada 100,000 habitantes a
diferencia de Loreto y Huancavelica que tiene la menor densidad de jueces 3.2
respectivamente.
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
- REDUCCION DE COSTOS.- tanto para las partes como para el estado. Son más
económicos si se los compara con el costo de litigar dentro del sistema de los tribunales
formales.
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
para enfocar dos propósitos básicos del sistema jurídico por el cual la gente puede
hacer valer sus derechos y/o resolver sus disputas, bajo los auspicios generales del
Estado. Primero, el sistema debe ser igualmente accesible para todos; segundo, debe
dar resultados individual y socialmente justos Es así que la creación de instituciones
como los centros de arbitraje, conciliación mediación, y el surgimiento de nuevos
agentes como los árbitros, o los conciliadores o mediadores comunitarios o los
conciliadores en equidad abren nuevos espacios ciudadanos para que puedan resolver
sus disputas y preservar sus derechos ahorrándose altos costos, no sólo económicos
sino temporales y psicológicos ocasionados por la disputa y el mecanismo adversarial-
judicial.
DESVENTAJAS
- RECARGO EN LOS COSTOS.- se va a incurrir en un doble gasto en caso que no se
tenga éxito, al tener que ir luego a la vía jurisdiccional.
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
tribunal abierto, puede promover muchos aspectos, pero hace difícil controlar la calidad
el acuerdo.
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
que se suscitan entre los hombres y siendo que éstos han venido a ser objeto de tráfico
comercial por oportunistas y aprovechadores que ahora ven en tales medios una buena
forma o manera de sacar grandes y enormes ventajas y prebendas, llegando a ocurrir,
para el caso del arbitraje, que ésta sea objeto de una severa crítica que la cataloga
como una justicia de petit èlite a la cual no tienen acceso los pobres o personas de
bajos recursos, advirtiéndose, del mismo modo, que en torno a ella se han formado
poderosas y cerradas cámaras de arbitraje; amplios y costosos despachos de
mediación colegiada, etc.
¿COLAPSA EL PROCESO?
Contestamos afirmativamente. Obsérvese que no se trata del fracaso del proceso como
método o medio civilizado de debate conforme lo acabamos de desentrañar y definir. En
esta oportunidad, lo que deseamos resaltar es la incapacidad manifiesta y que ha sido
demostrada por los administradores de la justicia en proveer a la sociedad de un
proceso sin demoras o dilaciones injustificadas posibilitando con ello que, a su vez, la
sociedad abandone o desercione de todo residuo de fe en el proceso. Al darse este
colapso procesal, hecho notorio en el síndrome de descomposición social que se
advierte en nuestra América India, la sociedad ha venido recurriendo a métodos
convencionales y no convencionales para la solución de los conflictos. Entre los
convencionales se encuentran todos los que encierran fórmulas civilizadas de
entendimiento; en los no convencionales se echa mano o se asiste de la fuerza
ilegítima, es decir, la que proviene de un particular que hace imperar, para el logro de su
pretensión, la razón de la fuerza psíquica o física.
Es por ello que se habla de la gran aceptación que en los círculos empresariales tienen
la mediación, el arbitraje, la conciliación, el onbudsman, etc. Son procedimientos
gobernados por la idea de la celeridad, la eficacia, la transparencia, la buena fe, la
aceptación incuestionada de lo decidido; etc. También en el ámbito del derecho de
familia, penal, civil, etc., se puede observar la potencia de lo medial y arbitral.
Sin embargo, debemos proceder con mesura y estar atentos a lo que pueda pasar ante
un inminente colapso de la justicia organizada por el poder que emana del Estado.
Millones y millones de seres humanos son víctimas de un sistema procesal que los
agobia y oprime; esperanzados de una sentencia que nunca llega, viven sus días llenos
de congoja y tristeza; quietos, pero llenos de amarguras y aflicciones, se agiganta en
ellos el síndrome de la impotencia que hace que se cometan crímenes y suicidios; y
cuando tienen una sentencia favorable entre manos y que para ellos representa un
posible peculio o ingreso, tienen que enfrentarse a contrapartes poderosas, política o
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
económicamente, que hacen todo cuanto pueden para hacer ilusa toda posibilidad de
cumplimiento del dar, hacer o no hacer. Para esos millones de seres humanos, al decir
de Carnelutti, el proceso se les convierte en una verdadera pena y, lamentablemente,
no pueden acceder a una justicia arbitral por la carencia de recursos económicos.por
ello la soluciopn a la mano son los famosos MASCs
CLASIFICACION.
Entre los métodos tradicionales de solución de conflictos independientemente de la via
jurisdiccional se encuentran:
1.- EN SEDE EXTRA JUDICIAL.
a.- la negociación.
b.- la conciliación.
c.- la mediación.
d.- el arbitraje.
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aplica el Arbitraje mediante la Ley 26572que regula la ley General de Arbitraje debemos
mencionar también que esta institución tiene rango constitucional tal como lo prescribe
el artículo 139 de la Constitución peruana de 1993: Son principios y derechos de la
función jurisdiccional: La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional no existe ni
puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la
arbitral.
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
jurídicos por otras vías que no son la justicia institucional, tradicional u ordinaria. Y
consecuentemente con ello se ahorra mal entendimientos, tiempo, dinero y problemas
Los MASC’s son los procesos alternativos al proceso judicial que están disponibles para
la solución de conflictos, en los cuales, más que imponer una Sentencia, permite a las
partes crear su propia solución con calidad de cosa juzgada. y carácter de ejecutable
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
SESION Nro. 03
EL CONFLICTO
INTRODUCCIÓN.
El conflicto es parte natural de nuestra vida. Desde que el hombre apareció en la Tierra ha
enfrentado el conflicto y ha ideado formas de solución desde las formas más primitivas hasta
las más elaboradas en los tiempos actuales.
Podríamos afirmar que a lo largo de toda la historia los conflictos se han resuelto típicamente
en dos formas: violenta y pacífica o amigable. Entre estos dos extremos se dan matices
intermedios que conjugan ambas formas.
A manera de ejemplo citamos el conflicto que enfrentaron Adán y Eva en el Paraíso Terrenal,
cuando Adán percibe que es tentado por su compañera y no desea comer el fruto del árbol
de la Ciencia del Bien y del Mal. Sin embargo, Eva deseaba que Adán comiera el fruto que
estaba prohibido. Definitivamente, sus intereses eran opuestos, lo cual pudo generar cierto
nivel de desavenencia. Esta situación conflictiva, implicó cuatro elementos:
a. Más de un participante
b. Intereses opuestos
c. Sentir o percibir la oposición
d. Un objeto materia de la discordia.
En este caso, por lo conocido a través de los textos bíblicos, la solución natural que utilizaron
las partes fue la pacífica o amigable, que se logró gracias a que Adán fue convencido de que
al comer el fruto prohibido estaba satisfaciendo su más caro anhelo: su inmortalidad. Esta
comunidad de intereses entre Adán y Eva fue lo que permitió encontrar una vía pacífica o
amigable de solución: que Adán comiera la fruta prohibida.
Parecería ser que el primer conflicto, fue entre un hombre y una mujer. Sin embargo, no
siempre es así, y tampoco se logra siempre una solución pacífica, lo cual en la mayor parte
de los casos significa resultados funestos para las partes.
Cuando en las eras primitivas los hombres se organizan en familias y posteriormente en
clanes - como una necesidad de supervivencia -, demarcan sus territorios, en donde sólo
ellos podían cazar, pescar y recolectar. Cualquier intruso pagaba con su vida el intento de
invasión y posesión. Así en forma violenta se resolvía el conflicto, cuyo objeto de discordia
era una zona territorial anhelada en épocas de escasez.
Esta circunstancia hacía que los enfrentamientos fueran principalmente entre clanes, los
cuales medían su poder en base al número, a la fortaleza de sus miembros y a los elementos
de defensa que poseían, triunfando el más fuerte.
Cuando nos encontramos frente a un conflicto, debemos decidir cómo resolverlo. Por
ejemplo: Juan está muy enojado y se siente que ha sido engañado. Relata que hace algo
más de un año, alquiló a Pedro una hermosa vivienda en Rinconada, barrio residencial de
nivel socio económico alto. La propiedad la alquiló por US$ 1200 dólares mensuales y una
garantía de US$ 2,400 dólares. Pedro pagó puntualmente hasta hace 8 meses; desde
entonces sólo ha pagado US$ 500 dólares. Juan ha conversado con Pedro, pero, no
obstante las reiteradas promesas que le ha hecho, no cumple con pagar lo adeudado. Hace
dos meses que incluso Juan no puede conversar con Pedro, quien aparentemente se hace
negar y una vez que se encontraron en la calle se portó en forma muy descomedida.
Juan ha recurrido donde su amigo Ricardo, Abogado de profesión, y le ha pedido consejo de
cómo puede proceder para lograr el pago de lo que se le adeuda y también la devolución de
su propiedad, sin tener que recurrir a un proceso judicial, pues considera que éste es muy
lento, costoso y complicado.
Ricardo, después de analizar su caso le ha sugerido algunas alternativas:
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
a.- Hacer un último intento de dialogar con Pedro, para lo cual le recomienda enviarle una
nota sugiriéndole una reunión a solas para conversar sobre el problema e intercambiar
ideas sobre las posibilidades de su solución.
b.- Caso de no dar resultado, Ricardo le sugiere recurrir a una tercera persona neutral, que
haga sus mejores esfuerzos para lograr una reunión entre Juan y Pedro, a fin de que
puedan conversar sobre su problema, reunión a la cual asistiría la tercera persona para
ayudarlos a lograr un entendimiento, apaciguando ánimos, ayudándolos a aclarar ideas,
etc.
c. En caso de entramparse la reunión, Ricardo sugiere a Juan que solicite de común acuerdo
con Pedro, a la tercera persona, les ayude con algunas ideas o propuestas de solución
que les permita decidir por algunas de las propuestas.
d. Ricardo le manifiesta a Juan que si aún no logran un acuerdo satisfactorio, la vía que le
quedaría sería ponerse de acuerdo con Pedro y juntos designar a una o más personas
para delegarle la solución del problema y que los designados, luego de estudiar la
situación de Juan y Pedro, determinen la forma de resolver el impase y que tanto Juan
como Pedro acepten de común acuerdo, acatar lo que decidan las personas designadas
por ellos.¿Qué ha hecho Juan con ayuda de Ricardo?
Pues, buscar alternativas distintas al Proceso Judicial para resolver su conflicto. Esto es
precisamente de lo que se trata cuando hablamos de Medios Alternativos de Resolución de
Conflictos, más conocidos como MASC’s.
GENERALIDADES
"Una incompatibilidad entre conductas, percepciones, objetivos y/o afectos entre individuos
y grupos, que definen estas metas como mutuamente incompatibles. Puede existir o no una
expresión agresiva de esta incompatibilidad social. Dos o más partes perciben que en todo o
en parte tienen intereses divergentes y así lo expresan".
"Proceso – situación en el que dos o más seres o grupos humanos tratan activamente de
frustrar sus respectivos propósitos, de impedir la satisfacción de sus intereses recíprocos,
llegando a lesionar o a destrozar al adversario. Puede ser organizado o no, transitorio o
permanente, físico, intelectual o espiritual".
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
interrelación humana va desde situaciones y cuestiones que se elaboran con cierta rapidez,
casi sin "problema" (aun cuando toda satisfacción de necesidades es búsqueda, mediatez, y
por lo tanto es problema), hasta situaciones complejas que derivan en complicaciones,
antagonismos, llegando a veces a estereotipias, rigideces o cristalizaciones, cuya posibilidad
de resolución requiere la consulta o intervención de operadores (terceros) que aporten
elementos o instrumentos eficaces para la superación del conflicto. En este último caso nos
estamos refiriendo a situaciones enmarcadas en lo que Pichón - Rivière señalaría como
adaptación pasiva a la realidad".
El conflicto es definido también como una controversia o diferencia explícita (de información,
de intereses o de valores) que ocurre entre, al menos, dos grupos interdependientes que
compiten entre sí por los mismos recursos escasos o que persiguen metas incompatibles de
manera que las opiniones, decisiones y conductas de un grupo respecto a tales recursos y
metas, afectan necesariamente las opiniones, decisiones y conductas de otro grupo.
ACEPCION JURIDICA.-
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
alcanzadas simultáneamente”.
Por su parte R. Marck y R Snyder sostienen que los conflictos se presentan en aquella partes
que tienen un contacto visible que encarnan valores incompatibles así como la escasez de
recursos o de posiciones. Cuya conducta se orienta a destruir, herir, ocultar o lograr algún
tipo de control. Para FINK conflicto social es toda situación o proceso social en el que dos o
más unidades se hallan unidas cuando menos por una relación psicológica antagónica de
interacción.
Conflicto es toda circunstancia en que dos o más unidades divisan total o parcialmente
objetivos, metas, valores e intereses mutuamente incompatibles entre si.
Respecto de la escasez de posiciones se generaran conflictos por que dos o más personas
no pueden ocupar un mismo espacio, un ejemplo común en estos tiempos seria cuando una
empresa desea contratar a un asesor legal, se realiza la publicación en el diario, se
presentan alrededor de 50 profesionales pero solo uno de ellos ocupara el puesto.
VISION CONSTRUCTIVA.- Los que visualizan el conflicto como un fenómeno positivo tienen
al conflicto como la chispa generadora de cambio y transformación de situaciones de la
sociedad. El conflicto proporciona a la sociedad dinamismo, es el motor que impulsa el
desarrollo social del hombre, su ausencia generaría una sociedad muerta y su respuesta
consiste en transformar a las personas que se encuentran inmersas en un conflicto.
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
La visión amplia propone algo diferente, que los seres humanos vean los conflictos en
“banda ancha” y no se centren en un solo aspecto, propone que el hombre vea el conflicto
con una perspectiva de 360º, a fin que perciban el conflicto como un fenómeno natural del
hombre y a la vez constructivo, de desarrollo y de cambio, para de generar respuestas
cooperativas entre las partes en conflictos.
Los conciliadores deben ver y asimismo promover en las partes conciliantes una visión de
“banda ancha” con la finalidad que enfrenten al conflicto positivamente, constructivamente,
como una gran oportunidad de cambio, transformación y desarrollo humano en su recorrido
por la faz de la tierra.
Es de naturaleza humana, cuyos puntos en controversia para cada persona son distintos, ya
que el ser humano es conflictivo.
Existen dos puntos de partida muy importantes para conocer, más a fondo, la naturaleza del
Conflicto:
En primer lugar el Conflicto no es ajeno a nadie. Todos los seres humanos y todas las
Organizaciones que ha formado, viven perpetuamente entre conflictos de la más diversa
naturaleza. No existe una sola persona en el mundo que pueda afirmar lo contrario.
Y por muy curioso que esto parezca, aquí radica precisamente, la forma más apropiada de
tratar el Conflicto. Cuando las personas y las organizaciones se encuentran ante conflictos
pierden el enfoque, la dinámica del Conflicto prevalece de inmediato sobre todo lo demás,
hasta un punto en que la mayor parte de los esfuerzos se destinan a trabajar sobre el
Conflicto.
Existe una respuesta muy emocional al Conflicto, muy personal, muchas veces
excesivamente subjetiva, casi siempre condicionada por el apremio, incluso por la angustia.
La percepción del Conflicto puede ser muy diferente a partir de que se entienda que no es
ajeno absolutamente a nadie. En tanto una persona o una Organización se encuentra
enfrentando un Conflicto, todo el resto lo está haciendo simultáneamente, tan solo cambian
las formas y los grados de dificultad.
Es probable que este argumento carezca de la necesaria contundencia para el caso de las
personas en particular, dado que no ayuda mucho en el tratamiento del Conflicto propio el
entender que todas las demás personas se encuentran también enfrentando el suyo, pero en
el caso de las organizaciones sujetas a dinámicas importantes de competencia, el hecho
tiene relevancia trascendental.
Si el Conflicto como tal es un factor neutro a efectos de la dinámica competitiva, dado que
tiene presencia similar y simultánea entre todos los agentes que compiten, la diferencia sólo
puede estar definida por la forma en que los conflictos son enfrentados y tratados por parte
de cada uno de los agentes. Acá radica la única y exclusiva diferencia y de acá emerge la
posibilidad de obtener una ventaja. La inexistencia del Conflicto no es una ventaja, porque es
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
Por otra parte, las oportunidades se buscan, no se esperan, luego es importante buscar la
ventaja y en este proceso encontrar el propio Conflicto.
La afirmación que establece que tras todo Conflicto existe una Oportunidad es mucho más
que una frase que reconforta, es un resumen poderosamente lógico de la realidad.
Ahora bien, es una lógica que se encuentra reservada para quién ha podido desarrollar las
habilidades necesarias para enfrentar con ventaja el Conflicto. Cuando el STRATEGOS se
encuentra en el punto preciso de quienes tienen el conocimiento y la habilidad para extraer
ventajas del Conflicto, entonces se convertirá fácilmente en alguien que BUSCA los conflictos
porque entiende que entre ellos, precisamente, se hallan las más importantes oportunidades.
Y resulta muy difícil competir contra alguien que encuentra específicamente en el Conflicto
sus principales oportunidades y ventajas, porque esto en esencia va contra la propia
naturaleza humana, aquella que condiciona al hombre de forma negativa con respecto al
Conflicto.
En segundo lugar, todo Conflicto tiene una estructura y una mecánica. Esto por supuesto lo
aleja de cualquier “dimensión desconocida”.
Tipos de Conflictos
Los conflictos que ahora vamos a describir son susceptibles de ser abordados con los
Métodos Alternativos de solución de Conflictos y son aquellos sobre los que focalizaremos:
a) Interpersonales:
Si bien varían en intensidad, y en valor simbólico de la investidura de las partes que
intervienen, todas las variantes de conflictos que vamos a estudiar, en algún sentido
pertenecen a esta clasificación.
Afirmamos esto en tanto que, en última instancia, son personas las que participan en los
mismos, aunque en determinadas circunstancias lo hagan en representación de otras
personas, en nombre de algún grupo o institución, incluso de un estado. Por supuesto que
entran en esta clasificación los conflictos entre individuos independientemente de cualquiera
fuese su motivo.
b) Grupales:
En esta categoría debemos incluir tanto a los conflictos internos en los grupos, como los que
se desarrollan entre distintos grupos enfrentados entre sí.
En la primera división, por ejemplo, se inscriben las disputas por el liderazgo y otros roles
que se dan en el seno de casi todos los grupos, solo como ejemplo señalamos desde las
desavenencias, hasta las peleas, por el papel que cada integrante juega en el seno de la
familia.
En la segunda división nos referimos a los antagonismos, que también suelen ser
circunstanciales, como son dos grupos de jóvenes que tienen una disputa puntual, en ámbito
no habitual para ninguna de las dos partes, en general son de baja intensidad, no son
permanentes.
c) Sociales:
Esta tercera categoría está referida a los enfrentamientos entre sectores antagónicos, por
razones culturales, artísticas, gremiales, deportivas, políticas, entre otras, que se despliegan
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
d) Internacionales:
Son aquellos que se producen entre distintos estados u organismos de diferentes
nacionalidades.
Los intervinientes deben dar cuenta a terceros de sus actos, están regidos por normas y
leyes que son el marco dentro del cual se deben mover.
Los aspectos culturales juegan un papel preponderante en el origen, desenvolvimiento y
solución.
Creo que si llamamos terceros a aquel que , aledaños al conflicto , no es parte principal
pero posee en forma potencial o real capacidad de influenciar o ser influenciado por el
mismo , nos encontraremos con facilidades practicas tanto para comprender el proceso
como para resolver el conflicto más directamente .
Con estos alcances señalare ciertas distinciones que han efectuado importantes autores,
como el sociólogo Gaeoge Simmel. El prestigioso maestro decía que había tres clases de
terceros:
a) Aquellos que no encuentran implicados en el conflicto pero a quienes se les requie-
re su solución (como los negociadores, árbitros o mediadores).
c) Aquellos que no son parte principal del conflicto pero que desde su posición acceso-
ria influyen para debilitar a los protagonistas principales en beneficio propio (divide y
reinaras).
Otros terceros.
EL protector
Al igual que en le ítem anterior , este tercero no es parte principal , pero en caso de
participar del conflicto lo hará persuadir ( por su autoridad moral , religiosa, política,
militar ) a alguna de las partes ( o ambas ) respecto de la continuidad de la existencia
del mismo .Es decir que su concurso será exclusivamente para separar a uno de
los actores del conflicto , como por ejemplo la intención del Papa al querer disuadir
a las autoridades de fato argentinas durante la invasión de las islas Malvinas .
EL PERSUASOR
En caso de participar, este tercero lo hará para presionar a alguna de las partes (o
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
ambas ) a que tomen determinado tipo de decisiones o de rumbo , como puede ser
el caso del Fondo Monetario Internacional cuando el Estado se encuentra
negociando con las centrales obreras.
El INTERFERIDOR.
Es aquel que no intervine para disuadir ni para persuadir, si no solo para molestar.
El conflicto de intereses en la vía Judicial están enmarcados por unas relaciones basadas
en una competencia para vencer al oponente , dando lugar al atrincheramiento de las
posiciones por las partes intervinientes , lo que conlleva estrés , preocupación y degasté de
energía lo que desvía la atención en la búsqueda de opciones creativas de solución al
conflicto .
En la esfera jurisdiccional se tiene una idea muy clara de lo máximo que debemos pedir por
los perjuicios pero una escasa noción de lo que se debería aceptar por el acuerdo.
8
Medios Alternativos de Solución de Conflictos
-Terceros o intermediarios.
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
Percepción: cada una de las personas aprecia la realidad de diferente manera, lo que a
menudo genera problemas; es por ello que en una situación conflictiva las partes desarrollan
una serie de procesos que distorsionan la imagen de la contraparte o la realidad y asumen
posiciones de víctimas frente a la otra. Así en el desarrollo de una audiencia conciliatoria las
partes traen consigo un conjunto de percepciones, prejuicios y premisas.
El conciliador debe comprender como piensa y aprecia las cosas cada una de las partes.
Será determinante descubrir la manera como ven la realidad ya que de ello dependerá cómo
la interpretan.
Emoción: las emociones son fuertes condicionantes de las acciones y actitudes, son una
variante constante en una situación de conflicto. Es evidente que la carga emotiva de los
10
Medios Alternativos de Solución de Conflictos
conflictos produce un agravamiento hacia una confrontación cada vez más hostil. En una
audiencia de conciliación las partes vienen generalmente con una carga emotiva o afectiva
producto de una historia conflictiva intrincada. Las emociones deben de ser manejadas
primero, antes que cualquier otro asunto.
Las actitudes de las personas protagonistas del conflicto, sus estilos, estrategias y tácticas
han sido objeto de numerosos estudios en el campo de la psicología, habiéndose
determinado que existe un modelo de comportamiento, basado en cinco patrones:
Competir, imponer o forzar (consiste en persuadir al otro para que acepte su solución,
amenazarlo, imponer sanciones, etc. mantenemos una posición firme hasta lograr un
ganador - perdedor).
Inacción, (evitar la acción, retirarse; se decide no hacer nada, pues no se desea satisfacer
sus intereses ni que la otra parte satisfaga los suyos; aparentemente vivimos en un clima de
tranquilidad, pero existe un conflicto latente).
Acceder, ceder, acomodar (es decir, que una de las partes es condescendiente con la otra y
desea satisfacer sus intereses sin tener en cuenta los propios, puede producirse por razones
desinteresadas y altruistas o por razones instrumentales, se accede para obtener un
beneficio posterior)
Resolver (el comportamiento es colaborativo entre las partes a fin de buscar una solución
que satisfaga al máximo sus intereses, se obtiene un ganador - ganador).
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
FUENTES
1. Los hechos: El conflicto surge por un desacuerdo "sobre lo que es". Es decir, las
-Una vez que el conflicto existe, ya sea como resultado de percepciones o por
generación natural, tendrá distintos valores para cada una de las partes , dependiendo d
sus urgencias , resultados buscados , oportunidades y costos beneficiosos . Veamos
Urgencia
La urgencia desde el punto de vista del conflicto será resultado de la combinación de la
escasez de tiempo con la a importancia del objetivo .Al existir esta variable , le
conflicto tiende a cobrar intensidad y ritmo .Al administrarlo , si decidimos trabajar
sobre ritmo ocurrirá los siguiente:
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
RESULTADO
Cuando hablamos de resultado buscado , generalmente , nos referimos a un objetivo que
no depende de la variable tiempo , por lo que apriooristicamamente nos encontramos ante
la posibilidad de tener conflicto para rato si la demanda en cuestión no es satisfecha , pues
el interesado ( al no ver su objetivo asociado con el tiempo ) preservara sin solución de
continuidad .Este tipo de conflicto se caracteriza por su escasa intensidad o por periodos
de inactivada con picos de ebullición .
Para distenderlo no bastara trabajar sobre tiempo , pues aquí lo que importa es
primordialmente el objetivo.
OPORTUNIDAD
La oportunidad emergerá de la combinación de tiempo y necesidad , esto es : necesito de
ese objetivo pero solo en un determinado y especifico momento , antes o luego del cual el
interés tiende a desvanecerse .El conflicto dentro de estas variables se encuentra
dominado por la presión .
Para aminorarla podemos crear alternativas por fuera del conflicto con el fin de obtener
la claridad mental ,necesaria para trabajar sin sobrecarga.
Esta se caracteriza por ser netamente humano relativamente incomprensible y es el
comportamiento central e imperativo para el nacimiento de los problemas de las partes en
conflicto del cual los mecanismos alternativos de solución de conflictos se esmeran en darle
la solución del caso, buscando eficientes alternativas distintas al Proceso Judicial para
resolver sus diferencias. Esto es exactamente de lo que se trata cuando hablamos de
Medios Alternativos de Resolución de Conflictos, más conocidos como MASC’s. en nuestro
medio internacional.
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SESION Nro. 04
1.4.1. Introducción
En todo conflicto hay por lo menos dos partes y por lo tanto nos encontramos frente
al comportamiento o las conductas que van a exteriorizar las partes una vez que el
conflicto esta activado . El comportamiento frente al conflicto nos permite por un
lado apreciarlo desde su perspectiva social así como también tiene una incidencia
en el campo procesal civil , pues se refleja en la relación proceso-realidad , lo que
conlleva a poder apreciar cómo se diferencian las categorías conflicto , controversia
y litigio .
Competir .- Importa priorizar el alto interés de uno mismo por encima del otro . La
persona trata de solucionar el conflicto imponiendo su voluntad.
Para cuyo efecto se puede valer de diversas tácticas que van desde los medios físicos
a los psicológicos. También se le conoce como negociación distributiva o posicional.
Se atribuye esta modalidad de solución de conflictos a aquellos asuntos que son
tratados a nivel del poder judicial .
CEDER.- Importa quien una parte unilateralmente deje de lado sus deseos y
aspiraciones, priorizando los de la parte por encima de los propios .
CONVENIR .- Se da esta situación cuando ambas partes se hacen concesiones
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parciales , con lo cual se satisfacen los intereses de uno mismo y la menos algo de
los intereses del otro .Se hace referencia que se trata del caso de regateo , en donde
una parte formula una oferta y el otro una contra oferta y se divide la diferencia .
Ninguna gana, ninguna pierde.
COLABORAR .- Implica la satisfacción de los intereses tanto los propios como
ajenos , es decir , cooperan en la búsqueda de la solución sea satisfactoria a los
intereses de ambas partes .
Se debe de empezar por comprender a los demás. Con este tipo de comportamiento
que demuestran las partes se identifica la conciliación extrajudicial , en la cual los
protagonistas del conflicto deponen sus posiciones para arribar a un acuerdo
satisfactorio bajo la conducción de un conciliador quien los asistirá en logar la
solución integradora.
EVITAR O RETIRARSE..- Las partes deciden evitar el conflicto o manifiestan una
inacción , lo que implica que una parte no hace nada o aparenta no hacer nada , con lo
que demuestra un bajo interés por las metas propias como las ajenas .Puede darse el
caso que la persona se retira cuando las controversias se ha realizado .
2
En consecuencia , basta que el conflicto se ponga de manifiesto por una parte contra
persona ante el poder judicial para que aparezca el proceso y con él la litis , aun en el
supuesto que el conflicto solo fuese inventado , de allí que no puede entenderse un
proceso sin conflicto .
COMPETIR .- La posibilidad que la persona de quien se pretende ya sea la entrega
de un bien , una actuación u omisión , etc. , se resista o se oponga a la pretensión ,
produce lo que la doctrina ha dado en denominar , la controversia .
CEDER.- La posibilidad de que exista un proceso en donde haya conflictito sin que
se dé la controversia. Esto ocurre cuando una de las partes renuncia total o parcial de
su pretensión respecto de su contendiente , así se da el caso de desistimiento cuando
una parte demandante renuncia a su derecho para terminar con el desacuerdo o
puede acontecer lo opuesto , que la persona demanda acepte la pretensión del actor ,
es decir estaría allanando .
Veamos lo que significa el allanamiento en el Proceso civil.
El allanamiento es el acto jurídico procesal por e cual la parte demandada se somete a la
pretensión del demandante declinando su derecho de contradicción. Así, allanamiento
tiene lugar necesariamente al interior del proceso, procediendo sólo hasta antes de la
sentencia de primera instancia; pues posterior a ella constituirá un acatamiento a la
misma.
Una de las consecuencias más evidentes del allanamiento es la eliminar la controversia,
pues por voluntad expresa del emplazado se niega a discutir la materia controvertida
planteada por la parte demandante; haciendo que sobren los medios procesales puestos a
la disposición de aquel.
3
un carácter extintivo especial; toda vez que, para que se de tal cualidad no debe existir
otra etapa, como en el caso del allanamiento, que es la subsiguiente sentencia. En tal
debe tomarse en cuenta que, el porqué de su inclusión como forma especial de
conclusión del proceso, se debe más a un contenido técnico legislativo que a uno de
fondo; dado que eliminando la controversia, y versando sobre todas las pretensiones, se
dictará inmediatamente sentencia.
Es conveniente dejar asentado que el allanamiento como actitud de sometimiento no
siempre implica reconocimiento del demandado, respecto a la fundamentación de la
pretensión del actor.
Briseño Sierra explica que el allanamiento es una “Figura doblemente interesante,
primero porque implica un instar. sin resistencia procesal ni sustantiva y después,
porque siendo un acto procesal, tiende a dar muerte al proceso”.
El allanamiento y el reconocimiento son expresiones que muchas veces son utilizadas,
con un valor equivalente. Explicando estas figuras jurídicas, Sentis Melendo, afirma:
“La voz allanamiento representa un acto que predomina la voluntad; la VOZ
reconocimiento, por el contrario, expresa un acto en el que predomina la inteligencia.
Por el allanamiento entiende el sometimiento a la pretensión del actor; por el
reconocimiento habría que entender la aceptación de los fundamentos o de la razón de la
pretensión.
En el Art. 330 el Código Procesal Civil, establece: “El demandado puede expresamente
allanarse o reconocer la demanda, legalizando su firma ante el Auxiliar Jurisdiccional”.
En el primer caso, acepta la pretensión dirigida contra él; en el segundo (el
reconocimiento), además de aceptar la pretensión, admite la veracidad de los hechos
expuestos en la demanda y los fundamentos jurídicos de ésta.
En doctrina, si bien se podría decir que el allanamiento es el continente del
reconocimiento; sin embargo, no siempre éste implicará aquél. Así, podrá también darse
el hecho que el demandado reconozca los hechos expuestos en la demanda, mas no se
someta a la misma por considerar que existen fundamentos jurídicos para contradecirla;
por ejemplo, deducción de la excepción de prescripción y/o de caducidad.
Mas de acuerdo, al tenor del artículo 330 antes acotado, para que se de el
reconocimiento deberá verificarse los siguientes elementos:
· Aceptación de la pretensión
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· Admisión de los hechos
· Admisión de los fundamentos de derecho
De no darse los referidos elementos, se tornará en ineficaz el pretendido
reconocimiento.
REQUISITOS DEL ALLANAMIENTO
Tomando en cuenta que tal como se encuentra regulado en nuestro ordenamiento
jurídico procesal al reconocimiento se le aplican las mismas reglas que al allanamiento
veremos ahora aspectos importantes de la misma a ser tomados en cuenta:
1.- El allanamiento debe ser expreso; esto es que ya sea al momento de contestar la
demanda, o en acto posterior, la parte demandada, persona natural o persona jurídica a
través de su representante con facultad suficiente para hacerlo, deberá dejar sentada en
forma expresa, clara, precisa e indubitable su voluntad o aceptación de someterse a la
pretensión demandada; o en su caso, de aceptar, además, los hechos y fundamentos
jurídicos expuestos, tratándose del reconocimiento.
2.-Debe ser incondicional, acto puro, de lo contrario se estaría frente a una propuesta de
transacción u otra figura, menos allanamiento; pues se perdería su esencia.
3.- Debe ser oportuno.- el demandado puede allanarse a la demanda en cualquier estado
del proceso; pero antes de emitirse sentencia en primera instancia. Resulta claro, toda
vez que, estando a que el allanamiento implica la extinción de la controversia; si ya se
expidió sentencia, en ella quedó resuelta la misma, por lo que carecería de objeto un
allanamiento
4.- El allanamiento debe ser total; entiéndase por esta característica que el allanamiento
deberá dirigirse a aceptar lo términos íntegros de la pretensión planteada, o habiendo
varias pretensiones acumuladas, de una de ellas. Aquí cabe reiterar que si de existir una
sola pretensión y ser viable el allanamiento el Juez procederá a emitir sentencia si más
trámite.
5.- Quien se allana deberá además legalizar su firma ante el auxiliar jurisdiccional;
como señal de formalidad y conformidad en su expresión de voluntad.
6.- El allanamiento no deberá encontrarse dentro de ninguna de las causales de
improcedencia contenidas en el Código Procesal Civil.
QUIENES PUEDEN ALLANARSE A LA DEMANDA.
En principio, todo aquél contra quien se plantea una pretensión y tenga capacidad para
apersonarse a juicio por sí mismo.
Sin embargo, cuando lo hace una persona en nombre y representación de otra, deben
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distinguirse los requisitos que exigen por ejemplo al apoderado, quien no podrá
convenir en la demanda, sino en el caso que le hayan concedido expresamente esta
facultad (Art. 75 del Código Procesal Civil), pues se trata de atribución comprendida
entre las facultades especiales del mandato; en el caso de los representantes legales de
menores incapaces, sólo pueden allanarse, mejor dicho, para que tenga eficacia su alla-
namiento, debe estar aprobado mediante las formalidades establecidas para la
transacción relativa a bienes de menores e incapaces (Art. 1312 del Código Civil). En su
artículo 1307 dice: Los representantes de ausentes o incapaces, pueden transigir con la
aprobación del Juez, quien para este efecto oirá al Ministerio Público y al Consejo de
Familia cuando lo haya. y lo estime conveniente; los representantes del Estado y de las
Corporaciones Oficiales sólo pueden allanarse mediante la aprobación expresa por el
Gobierno o la Corporación.
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allanarme al pago de la suma de dinero demandada, mas no necesariamente al pago de
la indemnización.
Entonces, cuando se hable de un allanamiento parcial, estaremos hablando en el caso de
que habiendo varias pretensiones acumuladas se proponga la figura sólo respecto de una
de ellas; mas de esta que se allane deberá contar con todos los requisitos antes vistos.
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CONVENIR.-Puede ocurrir que cada una de las partes en conflicto renuncia
parcialmente a sus pretensiones conviniéndose en hacer mutuas concesiones y se está
bajo la institución conocida como la transacción.
Veamos que significa la Transacción judicial .
Por la transacción, las partes, haciéndose concesiones recíprocas sobre algún asunto
dudoso o litigioso, evitan el pleito que podría promoverse o finalizando el que está
iniciado.
Con las concesiones reciprocas también se pueden crear, regular, modificar o extinguir
relaciones diversas de aquéllas que han constituido objeto de la controversia entre las
partes. La transacción tiene el valor de cosa juzgada.
OPORTUNIDAD
En cualquier estado del proceso, las partes pueden transigir su conflicto de interés,
incluso durante el trámite del recurso de coacción y aún cuando la causa esté al voto o
en discordia.
REQUISITOS
Los requisitos de la transacción se establecen en el Art. 335 del Código Procesal Civil;
estos son :
· La transacción judicial debe ser realizada únicamente por las partes o quienes en
su nombre tengan facultad expresa para hacerlo.
· La transacción judicial se presentará por escrito, precisando su contenido.
· En la transacción judicial, para que haya mayor autenticidad, se legalizarán sus
firmas ante Secretario respectivo.
· Si habiendo proceso abierto las partes transigen fuera de éste, presentarán el
documento que contiene la transacción, legalizando sus firmas ante el Secretario
respectivo en el escrito que acompañan.
· Cuando la Transacción Judicial conste por Escritura Pública, no es requisito la
legalización de firmas.
ACTO JURÍDICO POSTERIOR A LA SENTENCIA
Aunque hubiera sentencia consentida o ejecutoriada, las partes pueden acordar condenar
la obligación que ésta contiene, novarla, prorrogar el plazo para su cumplimiento,
convenir una dación en pago, y en general, celebrar cualquier acto jurídico destinado a
regular o modificar el cumplimiento de la sentencia.
Sin embargo, dicho acto jurídico no tiene calidad de transacción, ni produce los efectos
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de ésta.
Si la obligación dudosa o litigiosa fuera nula, la transacción adolecerá de nulidad. Si
fuera anulable, y las partes, conociendo el vicio, la celebran, tiene validez la
transacción. (Art. 1308 del Código Civil).
Si la cuestión dudosa o litigiosa versara sobre la nulidad, anulabilidad de la obligación,
y las partes así lo manifestaran expresamente, la transacción será válida (Art. 1309 del
Código Civil).
La transacción es indivisible y si alguna de sus estipulaciones fuese nula o se anulase,
queda sin efecto, salvo pacto en contrario.
En tal caso, se restablecen las garantías otorgadas por las partes, pero no las prestadas
por terceros (Art. 1310 del Código Civil)
COLABORAR .- Se presenta cuando ambas contendientes pretenden llegar a un
acuerdo , como se daría en el caso de la conciliación , intra proceso , ya sea a solicitud
de las partes , de oficio por el juzgado o dentro de la etapa establecida en el proceso
civil .
EVITAR.-Surge cuando el contendiente no acepta la demanda en el plazo previsto, se
encontraría bajo rebeldía.
VEAMOS LO QUE SIGNIFICA LA REBELDIA –
La rebeldía, identifica al demandado que no se desembaraza de la carga de comparecer
ante el llamamiento en forma que le traslada el órgano jurisdiccional, y que también
omite plantear la contradicción a la demanda. Notemos que se trata de una apreciación
únicamente para el sujeto pasivo de la pretensión, de modo que el incumplimiento de las
cargas que son establecidas para el actor, no integra esa definición.
Se puede argumentar que el conflicto vuelto litigio , como tal tiene un contenido más
amplio que la controversia , en razón a que las posibilidades que le termino litigio
aglutinaría a un mayor número de hipótesis en la que necesariamente no exista una
oposición o resistencia propiamente dicha , como sería el caso del allanamiento ,
desistimiento , transacción , conciliación interproceso , etc. .
1.4.4. CONFLICTO DE INTERESES EN SEDE EXTRAJUDIAL Y EN
CAMPO PROCESAL CIVIL.
El hombre como ser social , al tener que vivir en sociedad tiene que vincularse con
todas personas en forma pacífica , lo que motiva que en algunas circunstancias
acontecen situaciones de roces o fricciones apareciendo el conflicto , siendo
necesario para poder vivir en armonía la solución del mismo , sin tener que recurrir
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a la fuerza física sino mediante el manejo previsto en el ordenamiento legal existente
.
Así mismo , cuando las personas en forma espontanea adecua sus comportamiento de
conformidad con lo establecido en el precepto normativo queda reflejado su
cumplimento .Sin embargo , cuando el orden es perturbado porque las personas no
se adecuan al espontaneo comportamiento de la norma o se teme que su derecho será
vulnerado , surge el conflicto .
Aquí se plantea el interrogante ¿ qué se puede entender cuando se hace referencia a
un conflicto de intereses fuera de la sede judicial y luego cuando el conflicto es
trasladado al campo judicial ?.
En buena cuenta nos encontramos con dos situaciones diferentes , aunque el
conflicto de interese tiene un mismo origen generado en una realidad social .
Es pertinente esclarecer la delimitación de las esferas de competencia en que cada
uno van a manejar el conflicto – la vía adversarial o sea la judicial ; o la consensual
como la conciliación pre procesal – para tener el cabal conocimiento de las
implicancias que conlleva cada caso .
Así, cuando al conflicto se le ubica en el ámbito extra – judicial. se le considera que
existe una divergencia de interese , y se le está asignando al termino conflicto un
concepto más amplio , rico en contenidos , englobando fenómenos diversos , pues no
solo se comprende las necesidades , si no también deseos , preocupaciones y también
temores de las personas así como sus objetivos y aspiraciones .
En este caso el conflicto de intereses no es tratado únicamente con ropaje propio de
la legalidad , si no que recibe un tratamiento en la órbita de otras disciplinas , lo que
permite una mejor manejo o tratamiento del mismo .
En sede extrajudicial sea tiene un mejor manejo del conflicto al poder pareciera las
variables cognitivas que intervienen en su origen , dado que los conflictos no parecen
exclusivamente por querer objetivos diferentes , si no ,por quien puede constituir la
diferencia es la interpretación que cada parte hace del objetivo común .
Al tratar el surgimiento de los conflictos se pudo determinar que las fuentes son
variables , pudiendo ocasionarse porque la información es insuficiente , inadecuada
o se le da una interpretación distinta o pude ocurrir que las personas al tener
valores distintos hacen que defiendan creencias y actitudes .
El conflicto de intereses en la vía Judicial están enarcados por unas relaciones basadas
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en una competencia para vencer al oponente , dando lugar al atrincheramiento de las
posiciones por las partes intervinientes , lo que conlleva estrés , preocupación y
desgastes de energías lo que desvía la atención en la búsqueda de opciones creativas
de solución al conflicto .
En la esfera jurisdiccional se tiene una idea muy clara de los máximo que debemos
pedir por los perjuicios pero una escasa noción de los que se debería aceptar por el
acuerdo.
Ahora bien , es imprescindible hacer una precisión , en el sentido que los interese en
conflicto al que se estas aludiendo son aquellos que son manejados en la vía
extrajudial , espáticamente mediante la conciliación pre procesal , la cual no deja de
tener el elemento calificativo de relevancia jurídica que se da en el Proceso Civil .
El Dr. Juan monroy Gálvez , manifiesta que la relevancia jurídica significa que la
situación discutida esta prevista dentro del sistema Jurídico o cuando en eso m de la
hermenéutica jurídica se encuentras la norma que la contenga , estamos ante un caso
justiciable , es decir , un conflicto de intereses posibles de ser presentado ante el juez
para su tramitación y decisión posterior .
La relevancia jurídica transciende la órbita Judicial en merito que el conflicto de
intereses tiene su correspondencia en la previsión normativa que impone a la otra
persona un deber de cooperación , y cuando existe rechazo de cooperación de la otra
persona , aprese el conflicto entre la acción y la norma , lo que usualmente genera el
surgimiento de la litis , como el remedio natural que estamos acostumbrados al tener
que buscar la solución vía judicial ,.lo que no significa que constituye el único
modo de resolver el conflicto sea mediante la intervención judicial , ya que
actualmente existen otras salidas alternativas , como la conciliación extrajudicial y el
arbitraje .
De los expuesto anteriormente se puede afirmar que el conflicto de intereses con
relevancia jurídica solo constituye un monopolio de solución a cargo de la
administración de justicia , siempre que las partes recurran a la instancia judicial ;
esto no significa que las partes no puedan incursionar en resolver el conflicto
mediante la utilización de instrumentos distintos de los órganos que administran
justicia.
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Cabe acotar que las partes no puede sustraerse bajo ningún sustento del conocimiento
del aparato Judicial , y es en la ejecución de aquellos títulos , que por mucho que se
pretenda otorgar en el ámbito extrajurisdiccional , “ un Valor equiparable ” de cosa
juzgada , como en el caso de un laudo en el arbitraje o de un acuerdo de conciliación
preventiva ; pues en la eventualidad que surja el incumplimiento tanto de laudos
como de los acuerdos , están privados los particulares del ejercicio de la acción
directa donde el monopolio de la administración de justicia se impone con el Jus
Imperium
El juzgador es el único que tiene facultad de hacer efectiva no solo sus decisiones
sino también aquellas otras que conforman los títulos de ejecución , entre los que se
encuentran los aludos y los acuerdos de conciliación extrajudicial .
12
Medios Alternativos de Solución de Conflictos
1.5.2. CONCEPTOS.
MEDIACION / ARBITRAJE
Ello es un procedimiento en que Si fracasa la mediación y las partes no llegan a un acuerdo
pueden decidir que el mediador tenga el rol de árbitro, esto tiene la ventaja que quien va a
arbitrar conoce muy bien el caso, pero se le critica a esta modalidad que pierde sentido el rol
del mediador. En nuestro país se utiliza poco.
ARBITRAJE / MEDIACION
También es el procedimiento donde el árbitro luego de escuchar a las partes deja un sobre con
un resultado e inicia un proceso de mediación, en este caso si la mediación tiene éxito el sobre
no se abre y se cumple el acuerdo arribado entre las partes, de lo contrario, si no hay acuerdo
se abre el sobre y es obligatorio la decisión del árbitro.
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
carrera y cuya misión consiste en aplicar la norma a los hechos calificados por la otra
sección .
El juicio Sumario por jurados no tiene las funciones de un jurado mixto ( sin división de
secciones en que tanto los jueces técnicos y legos en forma conjuntas valoran los hechos
y aplican el derecho al caso concreto ) pero se le ha ampliado su competencia para tratar
aspectos de orden civil , siempre que concurra el consentimiento de los litigantes de someter
su caso a este sistema , por cuyo merito se convoca a un jurado conformado de manera
habitual en una audiencia por lo general única , presidida por un juez o un funcionario judicial
ante quienes las partes hacen su exposición del caso que los ha convocado aportando las
pruebas que consideren conveniente .
Según los Dres .Roque Caivano , Cobbi y Padilla , “ luego de finalizadas las exposiciones de
las partes , el juez instruye al jurado , entra otros cosas para que procure que el verdecito
sea unánime . Cuando este se retira a deliberar , usualmente se sugiere a las partes la
conveniencia de buscar una conciliación , si esto no es posible , se le comunica el veredicto
.Este no es vinculante para las partes ya que no se trata de un jurado “ verdadero ” sino “
simulado ”, pero les permite tener una idea muy cercana sobre cuál sería el veredicto en
caso de ir a juicio . Las partes pueden interrogar a los miembros del Jurado a fin de
comprender cuál ha sido su percepción del caso .Finalmente , aun de conocido el veredicto
, las partes pueden negociar los términos de un eventual acuerdo .”
oral realizada por abogados ante los Directivos de empresas en las que se ha suscitado un
conflicto y que pretenden llegar a una solución. Tiene bastante aplicación en relación a asuntos
corporativos, y asuntos entre sociedades comerciales. A través de éste método los abogados
escaso límite de tiempo luego de la exposición de ambas partes, los ejecutivos pueden dar
cerradas y con reglas predeterminadas por las partes. La preside un consejero que puede ser
un profesor eminente, un abogado reconocido o un juez retirado, cuya única función es actuar
se retiran los directivos tratando de llegar a una solución, es una forma de resolución entre
empresarios y se puede decir que ha sido considerado como un proceso satisfactorio, pues el
TRIBUNAL MULTIPUERTAS.
La idea fue creada por el profesor de derecho de la Universidad Harvard , Frank Sander ,
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
apropiada o derivados fuera de los tribunales , para ser sometidos a mediación , arbitraje ,
mini-juicio, etc. .
Las Dras . Alvares y Highton como Juezas de segunda instancia de los tribunales Argentino
tiene especialistas cuya tarea consiste en determinar cuál es el servicio mas apropiado para
resolver cada problema .Los especialistas están entrenados para examinar de qué tipo de
caso se trata , evalúan sus características a través de la historia y dinámica del conflicto ,
relación entre los contendientes y la cantidad de partes involucradas y así mismo su estado
En esta figura actúa un tercero neutral que es especializado en alguna materia también
especializada y que puede ser nombrado por las partes o por el juez, tiene el carácter informal
y su labor es meramente investigativa, teniendo la obligación de presentar un reporte o
testimonio, para que las partes pudieran tomar una decisión. Esta forma que tiene también
naturaleza contractual. Es utilizado en contratos sobre recursos naturales en los cuales se
requiere el conocimiento especializado de una empresa o persona sobre temas técnicos. No es
un arbitraje técnico, sino es una opinión que contiene caracteres técnicos.
ALQUILER DE UN JUEZ
Este proceso es Similar al arbitraje más formal pero sin público, es de una modalidad más
flexible sobre todo en lo procesal Estatal o privado. En general interviene un Juez retirado
y con prestigio por su idoneidad y su imparcialidad. Su dictamen no es vinculante pero
Las partes se advienen porque valorizan su opinión.
Veamos un caso que se suscito en los EE.UU para tener una mejor idea de la institución
q estamos tratando:
El promocionado divorcio entre Brad Pitt y Jennifer Aniston no habría pasado de una anécdota
para consumidores de escándalos de no haber sido por una curiosa circunstancia: la
magistrada que dictó la sentencia no es una integrante del Poder Judicial sino una jueza
retirada contratada por las partes para disolver el matrimonio privadamente.
Por extraño que parezca, el recurso no constituye una chicana sino un procedimiento
perfectamente legal en el estado de California y otros siete estados norteamericanos, donde la
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
La regla, vigente con ligeras variantes en California, Kansas, Missouri, Nebraska, Carolina del
Norte, Oklahoma, Carolina del Sur y el estado de Washington, permite a las partes de un litigio,
de común acuerdo, solicitar a la corte que refiera el caso a un juez privado, quien tendrá plena
jurisdicción sobre el mismo y cuya decisión será tan obligatoria como la de cualquier otra corte
de justicia.
La gran diferencia es que lo que se ventila ante el juez, así como los términos de la sentencia,
se mantienen en secreto. En el caso de Pitt y Aniston, cuya fortuna conjunta se calcula en 477
millones de dólares y donde cada uno de los integrantes de la pareja percibe aproximadamente
12 millones de dólares por película, parecía natural que en medio del mar del escándalo
producido por la ruptura de la pareja a causa, según se infiere, del romance de Pitt con
Angelina Jolie, se buscase una cierta reserva a la hora de arreglar las cuentas.
La magistrada elegida fue Jill S. Robbins, una jueza retirada que facturó 700 dólares la hora
para oficiar los procedimientos que culminaron el divorcio, efectivo el 2 de octubre próximo.
Beneficio o privilegio
La contratación de jueces privados es una variación del recurso de arbitraje, un procedimiento
que viene siendo usado desde hace muchos años para resolver disputas y que muchas veces
forma parte de las cláusulas de contratos civiles y comerciales en anticipación de posibles
diferendos.
Pero hay una gran diferencia: mientras las decisiones de arbitraje no admiten apelación, en el
caso de la sentencia de un juez privado, ésta puede ser llevada a una instancia superior, como
la Cámara de Apelaciones.
Para contratar un juez privado debe cursarse un pedido de autorización a la Corte y sus
honorarios son sufragados por las partes. El candidato debe tener, por lo menos, seis años de
experiencia y ser retirado o renunciado.
En el espectro de practicantes de esta profesión, los honorarios pueden variar entre 500 y 1500
dólares la hora.
Algunos críticos sostienen que la facultad de arrendar un juez privado constituye un sistema de
privilegio, en tanto favorece a aquellos que pueden pagarlo.
Pero los defensores del sistema alegan que la Justicia, en muchos casos, promueve la
resolución de conflictos por acuerdo de las partes en contraposición al litigio, de manera que
aquí se estaría ante una situación donde ambas partes de una disputa saldrán con un veredicto
que en la mayoría de los casos es más aceptable que el de las cortes convencionales.
Por lo que se sabe, Brad Pitt y Jennifer Aniston han quedado conformes con la sentencia y no
tienen intenciones de apelarla. Oficialmente, todo cuanto Aniston reclamaba era recuperar el
uso legal de su nombre, Jennifer Joanna Aniston, que había reemplazado durante su
matrimonio por el de Jennifer Pitt, pero convengamos en que si esto fuera todo, no habría sido
necesario ni un juez privado ni uno público.
Así, en esta ficción provista de privacidad, terminó otro de esos matrimonios dorados que la
máquina promocional de Hollywood catapulta cada tanto y cuyas peripecias alimentan la
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
Después de firmar sobre la línea de puntos de los documentos legales, Pitt volvió a los brazos
de Angelina, y Aniston regresó al set donde se encuentra filmando la película "Breakup"
(ruptura), la historia de una pareja que decide separarse. Cualquier relación con la realidad es
pura coincidencia.
I.- Génesis
En un principio, este órgano actúa como Delegación de la Corona cuyas funciones, entre otras,
era la de supervisar la correcta aplicación de las leyes por parte de los servidores públicos.
La función de esta figura tiene como propósito obtener un pronto arreglo, o bien, en caso de no
lograrlo iniciar una investigación para formular recomendaciones a las propias autoridades
administrativas, mismas que se publican en los informes periódicos, generalmente de carácter
anual, que rinden al propio órgano legislativo.
II.- Trayectoria
Pronto, el Ombudsman traspasa sus fronteras originales, pues empieza a demostrar su eficacia
como órgano controlador de los actos del poder público, y es a partir del siglo XIX cuando su
finalidad aparece condicionada a las exigencias de una nueva forma de organización social.
Fritz Morstein ilustra esta idea con claridad cuando afirma que "enfrentados, a los enormes
requerimientos de administración pública, típicos de una sociedad industrial, un número
considerable de países ha sufrido una comezón nerviosa para hacer algo, acerca del aparente
desequilibrio entre las dificultades administrativas y los derechos individuales. A medida que
estos países -continúa Morstein-, buscan a su alrededor, para ver lo que pueden aprender de la
experiencia de otras naciones, debemos tratar de elaborar un patrón de adaptación a una
estrategia, para una importación adecuada de las instituciones extranjeras". De allí, que la
figura extranjera más célebre, pueda, quizá, ser el Ombudsman.
Países, cuyo afán es brindar una mayor protección a los ciudadanos empiezan a adoptar la
figura del Ombudsman. Así, la Constitución de Finlandia de 1919 incorpora en su texto esta
Institución para oponerse a las autoridades que afectaban con actos ilegales la vida de los
ciudadanos.
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
Lo mismo sucede con Noruega en donde el Ombudsman data de 1952 y Dinamarca que lo
institucionaliza en 1955, debido al aumento considerable de las potestades de las autoridades
administrativas, lo cual ocasionaba frecuentes abusos de poder, errores y arbitrariedades que
propiciaron una deficiente administración pública.
También Alemania en 1957, Nueva Zelanda en 1962 prosiguen por esta línea, y en la década
de los 60 Inglaterra, Irlanda del Norte, Guyana, Tanzania, algunas provincias del Canadá y
varios Estados de la Unión Americana, se cuentan ya entre los que incorporan en su seno la
notable figura.
En 1975 se creó en Portugal con el nombre de Proveedor Justicia, y en 1978 en España como
la Institución del Defensor del Pueblo, desempeñando un papel importante por la defensa de
los derechos humanos, principalmente en el campo de las deficiencias en la administración
pública de la prestación de servicios públicos.
Empero, y merced a los vertiginosos cambios que han sufrido las sociedades latinoamericanas,
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
Hoy día la participación del Ombudsman en los procesos de transformación social de los
Estados latinoamericanos, es de vital trascendencia. Su función ya no se circunscribe
exclusivamente al conocimiento de quejas derivadas de una deficiente administración pública,
como lo hacía la figura del Ombudsman tradicional, que actuaba en defensa de los derechos
civiles básicos. Sino que, en su actuación por la defensa de los derechos fundamentales que le
asiste a la persona humana, la institución interviene en otras esferas de la vida pública de cada
país, como es el caso de impulsar la transformación del Estado para una mejor prestación de
los servicios públicos, y contribuir a la consolidación de una democracia en la que se garanticen
a plenitud los derechos fundamentales, tanto civiles y políticos como los sociales, económicos y
culturales.
En este entorno, el Ombudsman de nuestros días guarda una estrecha vinculación con la
cultura de los derechos humanos y los cambios políticos, sociales y económicos de los distintos
Estados contemporáneos, los cuales, durante los últimos años han constituido o fortalecido sus
sistemas democráticos, ya sea en América Latina, Europa Oriental, África y, de manera
paulatina, en Asia.
Es por ello, que una de las funciones primordiales que caracterizan al Ombudsman
contemporáneo que resulta particularmente necesario, es su aptitud para promover y proteger,
frente a la administración no sólo los derechos civiles y políticos, sino también los derechos
económicos, sociales y culturales. Esta categoría de derechos, si se quiere pasar de una
democracia formal a una democracia integral cierta y estable, deben constituirse en derechos
efectivos, porque nacen de la misma raíz que los otros derechos, ya que derivan de la esencial
dignidad del ser humano.
Sin embargo los derechos socio-económicos requieren para realizarse de un hacer positivo del
Estado, una aptitud del poder, que brinde los medios materiales para que, por ejemplo, el
derecho al trabajo, a la salud, al bienestar social, a la vivienda y a la seguridad, se realicen
efectivamente.
Amén de lo anterior, la labor del defensor de los derechos humanos también debe asumir,
implica la obligación de realizar acciones preventivas y precautorias para orientar el rumbo de
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
Es por ello, que el Ombudsman criollo latinoamericano debe ampliar su campo de acción para
coadyuvar en la transformación social de los diversos sistemas de gobierno cuyo objetivo
último sea garantizar el desarrollo de los pueblos, el fortalecimiento de la democracia, y el resto
y vigencia de los derechos humanos.
Sin justicia social no pueden ejercerse los derechos humanos, toda vez que el objetivo
primordial de las libertades fundamentales y su efectiva aplicación y respeto es, sin duda, la
preservación del ser humano en condiciones de igualdad y dignidad. La pobreza, la
marginación, y todas las consecuencias que de ellas emanan, son contrarias a la dignidad del
ser humano y atentan contra la paz y seguridades nacionales, mismas que, a su vez, ponen en
peligro la estabilidad de la región.
Hace diez años, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Declaración sobre el
Derecho al Desarrollo, cuyo primer artículo defiende a este derecho como inalienable de todo
ser humano y de todos los pueblos, en virtud del cual cada hombre está facultado para
participar en un desarrollo económico, social, cultural y político en el que puedan realizarse
plenamente la totalidad de los derechos humanos, así como contribuir a ese desarrollo y poder
disfrutar de el.
Dentro de este contexto, cabría preguntarse, cuáles pueden ser las contribuciones del
Ombudsman en América Latina tomando en cuenta los desafíos económicos y políticos que
plantea la pobreza y la desigualdad, la marginación y el subdesarrollo; sin olvidar el ámbito de
su competencia, manteniéndose en todo momento libre y autónomo, comprometido con la
población que ha depositado su confianza en él; y teniendo presente que solamente a través de
la acción efectiva y conjunta se puede contribuir al respecto irrestricto de los derechos
humanos.
Los Ombudsman están ante la oportunidad histórica para propugnar por el derecho al
desarrollo como base para el ejercicio de los demás derechos fundamentales; en
consecuencia, no deben permanecer pasivos ante el fenómeno de la pobreza y la indiferencia
de los gobiernos de los países desarrollados y de los organismos financieros internacionales.
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
misma especie humana para afrontar, entre todos, los dos retos más importantes que tiene hoy
América Latina: la lucha contra la miseria y la desigualdad, y lograr que el ser humano
conviviendo en paz, protagonice su presente y su futuro ejerciendo sus derechos
fundamentales con libertad y justicia. En esta labor, todos nosotros, estamos empeñados.
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
riesgo que si la solución al conflicto que propuso o impuso, fracasa, las partes pueden
recriminarle la responsabilidad de haberles inducido o conminado, a tomar una decisión que
posteriormente piensan les perjudicó. Por otra parte, deseo compartir la siguiente reflexión
producto de mi experiencia en la materia. El tema se refiere a los medios alternativos de
resolución de conflictos y los enormes beneficios que dichos medios le prestan a las partes,
proporcionándoles vías eficaces, rápidas y económicas, para encontrar solución del conflicto
ya sea conciliándolo, mediándolo, sometiéndolo a un arbitraje o a cualquier otro proceso
alternativo de resolución. Resumiendo, sin desestimar las consideraciones doctrinarias y las
argumentaciones a favor o en contra de las semejanzas o similitudes entre la conciliación y la
mediación, lo importante es que su común objetivo de contribuir a resolver los conflictos que
agobian nuestros sistemas judiciales y a mejorar las relaciones entre los integrantes de nuestra
población.
Pasamos a realizar un recuento puntual de las normativas pertinentes a la MARC, con énfasis
en la mediación y la conciliación, vigentes hasta el año 2.000, en los países latinoamericanos,
comenzando por nuestro país y luego alfabéticamente el resto de las naciones, en esta
investigación nos apoyamos en el excelente trabajo titulado “Resolución Alternativa de
Conflictos. Estado actual en el panorama Latinoamericano”, brillantemente presentado por la
Dra. Gladys Stella Álvarez, Presidenta de la Fundación Argentina Libra, en las Primeras
Jornadas Universitarias Sobre Resolución Alternativa de Conflictos, en la República
Dominicana, 1.999.
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
CHILE: El arbitraje está normado en El Código de Procedimiento Civil, en el Título VIII Del
Juicio Arbitral Art. 628 ejusdem.
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
nueva ley se espera no solo descongestionar los despachos judiciales del país, mediante
conciliación se podrán arreglar asuntos de custodia, cuidado personal, visitas y protección de
menores, fijación de cuotas alimentarías, declaración de la unión marital de hecho y las
disputas patrimoniales relativas a la celebración, ejecución y terminación de contratos civiles y
comerciales, tales como compraventa, arrendamiento y prestamos entre otros. Con la
aplicación de la ley 640 se espera además solucionar, antes de pasar a los estrados judiciales,
cerca del 65% de los 600 mil casos que anualmente entran a la justicia ordinaria en Colombia,
lo que implica una descongestión de por lo menos 390 mil casos al año
CUBA: En el CÓDIGO DE FAMILIA se establece que cuando la Fiscalía conoce del caso y
verifica que los padres han incumplido con los deberes que le asisten al amparo del artículo 85
del Código de Familia, el mediador estudia el expediente preventivo y las diferentes actas de
advertencias formuladas a estos. El mediador comienza primero con tratar de lograr un
acercamiento con la familia, con esos padres y con el menor respectivamente, con el objetivo
de lograr no tener que llevar el caso a la vía judicial, sino amerita llegar a tales extremos y cabe
aún la posibilidad de resolver el caso extrajudicialmente. Igualmente en los casos en que esta
etapa de mediación no resulte, el Fiscal actuante procede a iniciar un expediente prejudicial,
donde hará constar todos estos elementos y antecedentes del caso y decidirá si tramitará,
según proceda ya sea un proceso Civil Ordinario de Suspensión o privación de la patria
Potestad.
MEXICO: De acuerdo con los objetivos del Tratado Norteamericano para el Libre Comercio
(NAFTA) se creó el Centro de Arbitraje y Mediación para las Américas (CAMCA) para
suministrar a las partes incluidas en el tratado servicios de RAC. NICARAGUA: La ley Orgánica
del Poder Judicial, dictada en 1998, estableció la mediación judicial obligatoria en todas las
materias salvo la penal.
PARAGUAY: El 13/11/97 se publicó en el Diario Oficial la ley nº 26.876 que regula, entre otros
temas, la Conciliación Prejudicial Obligatoria. La obligatoriedad de la conciliación entrará a regir
a dos años de su sanción. En cuanto al Arbitraje, los árbitros actúan conforme a las reglas
procesales que las partes hubiesen establecido en el compromiso o, en su defecto, conforme a
las del Código de Procedimientos (Art. 717). En cambio, los amigables componedores actuarán
según lo previsto en el artículo 735; es decir, «sin sujeción a formas legales».
PERÚ: 13/11/97 se publicó en el Diario Oficial la ley Nº 26.876 que regula, entre otros temas, la
Conciliación Prejudicial Obligatoria. La obligatoriedad de la conciliación entró a regir a dos años
de su sanción
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
URUGUAY: LA LEY DE ARBITRAJE. La Ley 15.982 aprobó el Código General del Proceso que
en su Título VIII (Art. 472 a 507) trata el Proceso Arbitral. El 26/08/98 se sancionó la ley 16.995
(publicada en el Diario Oficial el 04/09/98) en cuyo artículo 2º se dispone que “en todo
procedimiento de conciliación en sede judicial o administrativa, mediación o arbitraje, cada
parte deberá estar asistida por abogado desde el comienzo hasta su culminación”. Esta norma
ha operado negativamente en el desarrollo de la RAC, especialmente de la mediación.
CARACTERSITICAS
Estos mecanismos alternativos de solución de conflictos tienen características de doble función
en tanto que fallara una forma de solución al conflicto generado automáticamente entrara en
práctica la segunda alternativa que va de la mano en el mismo acto en cuanto a su actuación
para poder conseguir el objetivo del cual se trazan a través de estos mecanismos de solución
de conflictos que dicho sea de paso no está permitido en nuestro país ni mucho menos
normado, empero una de las diferencias radican sobre todo en lo procesal Estatal o privado. En
donde por lo general interviene un Juez retirado y con prestigio por su idoneidad y su
imparcialidad. Su dictamen no es vinculante pero las partes se advienen porque valorizan su
opinión.
Estos Mecanismos de resolución de conflictos han adquirido una gran relevancia social y
jurídica dado a que estos procesos como alternativos a la justicia tradicional son más efectivos
se les da la oportunidad de que ambas partes en forma consensual resuelvan sus diferencias ,
plasmándolos en una resolución que tiene todos los efectos jurídicos .
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
Carlos le increpo a su hermano que el día anterior, el no había llevado manzana a la escuela,
que se la dejo a el por ser ele menor; y por ende le correspondía esa fruta .Además él era el
mayor.
Por su parte ,Luis dijo a Carlos que por ser el menor le correspondida la manzana y por eso
su madre se la daría a le .Le dijo que el mayor siempre debería ceder a lo que el solicitara .
Ante ello, decidieron quedarse con la mitad de la manzana cada uno .Pero ¿sería esto lo
que realmente querían?
Al final , no lo sabemos ; lo que si sabemos es que están negociando para ver quién se
queda con la fruta .En términos simples , la negociación es un proceso de mutua
comunicación , encaminada a lograr acuerdos con otros ; es una forma tradicional de toma
de decisiones en la vida ( sea a nivel personal o profesional ) .
Como en el ejemplo anterior negociamos día tras día aun sin percibirlo .Negociamos con el
hermano , con la esposa , para comprar un automóvil nuevo , con el hijo , para que deje de
hablar por teléfono ; con el jefe , para que considere nuestra ; propuesta ; con el taxista ,
para que nos regrese a casa por el precio que consideramos justo , etc.
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
ETIMOLOGIA
Del lat. negotiātor, -ōris. Dicho de una persona: Que interviene en la negociación de un asunto
importante.
CONCEPTO
Según la definición de Francisco callieres, un buen negociador es una persona que tiene una
mente rápida pero paciencia sin límites; sabe ser modesto y sin embargo ser firme; como
despistar sin ser mentiroso y sobre todo como ser confiable sin necesariamente confiar en los
demás y como ser encantador sin sucumbir a los encantos de los demás.
Ahora hablemos de los tipos de negociadores:
Tipos de Negociadores
Es difícil clasificar los distintos tipos de negociadores ya que cada persona tiene su manera
particular de hacerlo, no obstante se podrían puntualizar dos estilos muy definidos.
Las relaciones personales no es un tema que le preocupen, ni tampoco los intereses del
oponente.
Este tipo de negociador puede ser efectivo en negociaciones puntuales pero es totalmente
inapropiado para establecer relaciones duraderas.
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
Le gusta jugar limpio, por lo que no utiliza ninguna táctica de presión. Confía en la palabra del
otro, cede generosamente y no manipula.
Este negociador puede resultar excesivamente blando, de una ingenuidad de la que se puede
aprovechar la otra parte, especialmente si el oponente responde al modelo anterior.
En la vida real los negociadores se situarán en algún punto intermedio entre estos dos
extremos.
Ninguno de estos dos extremos resulta adecuado: el primero porque puede generar un clima
de tensión que dé al traste con la negociación y el segundo por una excesiva bondad de la que
se puede aprovechar el oponente.
El negociador debe ser exquisito en las formas, en el respeto a la otra parte, considerando y
teniendo en cuenta sus intereses. Pero al mismo tiempo tiene que defender con firmeza sus
posiciones.
Esta firmeza no se debe entender como inflexibilidad. Muy al contrario, el negociador debe ser
capaz de ajustar su posición a la información nueva que reciba, a los nuevos planteamientos
que vayan surgiendo durante la negociación.
Resulta de gran interés conocer el tipo de negociador al que uno se aproxima con el fin de
detectar sus fortalezas y posibles carencias, y en este caso tratar de corregirlas.
Asimismo, conviene identificar el tipo de negociador al que se ajusta el oponente con vista a
poder interpretar su comportamiento, anticipar sus movimientos y si fuera necesario tratar de
contrarrestarlos.
Son muchas las características que definen al buen negociador y que lo diferencian del
"negociador agresivo" o del mero "vendedor-charlatán". Entre ellas podemos señalar las
siguientes:
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
Entusiasta: aborda la negociación con ganas, con ilusión. Aplica todo su entusiasmo y energía
en tratar de alcanzar un buen acuerdo.
Gran comunicador: sabe presentar con claridad su oferta, consigue captar el interés de la otra
parte. Se expresa con convicción.
Persuasivo: sabe convencer, utiliza con cada interlocutor aquellos argumentos que sean más
apropiados, los que más le puedan interesar.
Muy observador: capta el estado de ánimo de la otra parte, cuáles son realmente sus
necesidades, qué es lo que espera alcanzar. Detecta su estilo de negociación, sabe "leer" el
lenguaje no verbal.
Psicólogo: capta los rasgos principales de la personalidad del interlocutor así como sus
intenciones (si es honesto, riguroso, cumplidor, si es de fiar, si tiene intención real de cerrar un
acuerdo, etc.).
Honesto: negocia de buena fe, no busca engañar a la otra parte, cumple lo acordado.
Profesional: es una persona capacitada, con gran formación. Prepara con esmero cualquier
nueva negociación, no deja nada al azar.
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
Firme, sólido: tiene las ideas muy claras (sabe lo que busca, hasta donde puede ceder, cuáles
son los aspectos irrenunciables, etc.). El buen negociador es suave en las formas pero firme en
sus ideas (aunque sin llegar a ser inflexible).
En la negociación no se puede ser blando (se podría pagar muy caro). Esto no implica que
haya que ser duro, agresivo o arrogante; lo que si es fundamental es tener las ideas muy claras
y el coraje de luchar por ellas.
Ágil: capta inmediatamente los puntos de acuerdo y de desacuerdo. Reacciona con rapidez,
encuentra soluciones, toma decisiones sobre la marcha, sabe ajustar su posición en función de
la nueva información que recibe y de la marcha de la negociación. No deja escapar una
oportunidad.
Resolutivo: busca resultados en el corto plazo, aunque sin precipitarse (sabe que cada
negociación lleva su propio tiempo y que hay que respetarlo). Sabe cuáles son sus objetivos y
se dirige hacia ellos. Los obstáculos están para superarlos, no desiste sin plantear batalla.
Acepta el riesgo: sabe tomar decisiones con el posible riesgo que conllevan, pero sin ser
imprudente (distingue aquellas decisiones más trascendentales que exigen un tiempo de
reflexión y que conviene consultar con los niveles superiores de la compañía).
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
Paciente: sabe esperar, las operaciones llevan un ritmo que conviene respetar. Uno no debe
precipitarse intentando cerrar un acuerdo por miedo a perderlo.
Por último, es importante resaltar que si bien hay personas con facilidad innata para la
negociación, estas aptitudes también se pueden aprender asistiendo a cursos de formación
y base de práctica.
-PODER
Que significa tener poder? significa la posibilidad de hacer lo que uno quiere y cuando lo
quiere (ya sea con uno mismo o con los demás) y con el objetivo de conseguir lo que se
desea. A esta situación podríamos denominarla como poder absoluto en el proceso de
negociación. Imagínense, si vamos a poder hacer lo que deseamos y conseguir lo que
queremos, debería ser muy grande nuestro poder. Tanto que hasta ni siquiera sería
necesario negociar.
Pero cierto es que dicha panacea no nos acompañara jamás , pues nunca ( o casi nunca)
Vamos a tener tamaño poder .Nuestra capacidad de hacer lo que deseamos y que los
demás hagan lo que nosotros queremos va ir variando según el tipo de negociación que
tengamos , la materia negociada y la habilidad y poder relativo de los adversarios .
Sin embargo no debemos dejarnos llevar por las valoraciones previas respecto del poder de
la otra parte.
En toda negociación siempre habrá que ceder, pues aquello que yo tengo para dar es lo que
hace atractivo que otra persona negocie conmigo. Tengan por seguro que ninguna persona,
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
va a ir en su sano juicio va a ir a negociar con el que no quiere ceder. Por eso si alguien
tremendamente poderoso se encuentra negociando conmigo es porque algo tiene para darme
y a su vez yo también tengo algo para ceder, que a esa organización les interesa porque de lo
contrario a ella tampoco le interesaría negociar conmigo .Por lo tanto , ese interés , esa
ansiedad , esa necesidad que el poderoso tiene es mi poder y debo saber resguardarlo .
TIEMPO
La primera observación que se hace al respecto es que la negociación es un proceso
que lleva su tiempo
En pequeñas negociaciones domesticas de tire y afloje o regateo de precio , el tiempo del
proceso será indudablemente pequeño .Pero se trata de una relación proporcional . Cuanto
más compleja sea la negociación mayor será el tiempo a invertir así toda negociación
debe tener ritmo .Tratamos de comprender que es el rimo en una negociación , mirémoslo
desde el punto de vista de quien negocia con una urgencia .Para dicho sujeto el ritmo será
vital , pues no puede darse el lujo de que el proceso de negociación pierda dinámica en
algún momento a riesgo de que se desvanezcan sus objetivos .Entonces si estoy colocado
en el proceso de negociación en la posición de quien pese algún tipo de urgencia , mi
prioridad es mantener el ritmo ( ósea la vigencia de la negociación para todos los
involucrados en el proceso ) .Desde este punto de vista , si observo que la negociación va
perdiendo vida , también lo estará haciendo mi posibilidad de hacerme de lo que deseo .
Claro que si estamos involucrados en un proceso donde la concesión será
fundamentalmente de muestrea parte , lo cual no nos interesa mayormente , y los tiempos no
nos apuran tanto , nuestra técnica será desposeer de ritmo a la dinámica de negociación
.El mejor modo de lograr este objetivo es no estar presentes físicamente .Habrá viajes que
hacer ( reales o no ) , llamados imprevisto que me alejaran de la reunión o cualquier otra
dilación que , no siendo tan ruda como para arruinar la relación , me deje en una posición
expectante hasta que el vencimiento de los plazos haga su trabajo .
Por lo tanto , lo expuesto es algo que debemos tener siempre en cuenta al momento de
planificar nuestras tácticas .Cuando nos encontramos decidiendo los pasos a seguir ,
debemos pensar si existe la posibilidad de que nuestra intención (la cual se revela como
consecuencia de la exteriorización de nuestros actos . )Puede ser disimulada: ¿Tanto ritmo al
negociar sin que existan baches ni demoras revelaran mi urgencia ¿? ¿Mis ausencias
pondrán de manifiesto mi deseo de que alguien pierda interés en un objetivo ¿? ¿Tengo
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
alguna alternativa que pueda dar otro rasgo a mis manifestaciones? Recordemos que en un
proceso de negociación nuestras conductas siempre estarán bajo la lupa .Aun cuando
nuestra inasistencia deje algún sillón vado en una reunión , habrá alguien elaborando todo
tipo de conjeturas acerca de las causas de la falta .De modo que seremos muy prudentes a
la hora de dejar que nuestras acciones estimulen la planificación de nuestros adversarios ,
fundamentalmente cuando no encontramos del lado de quien posee la urgencia .
INFORMACION
De modo que muy poco puedo agregar yo aquí acerca del valor transcendental de obtener
información para hacerla trabajar en pos de nuestros intereses en el campo de la
negociación.
Sin embargo algo que si puedo señalar , advirtiendo este elemento junto con otros tan caros
a la negociación , como el mantenimiento de una buena relación con la otra parte y en la ética,
es que a pasar del enorme valor que posee la información en el campo estratégico, jamás
debe optarse por conseguirla a cualquier precio , con malas artes , pues esto deteriora ,tal
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
vez de modo irremediable ,el proceso de negociación en curso y nos degradara como
negociadores para acciones futuras .Siempre es mejor despojarnos de la posibilidad de un
éxito conseguido de mala manera que perder para siempre nuestra reputación como
negociadores honorables .
LEGITIMACION
El tema de la legitimación puede verse desde los dos puntos de vista: objetivo y subjetivo.
El primero va a encontrarse relacionado con la equidad en el contenido de las propuestas y
pretensiones de los negociadores .De modo que desde la perspectiva del intercambio de
demandas , concesiones y prestaciones vertidas por las partes en el proceso de
negociación , las mismas serán estigmas cuando su contenido no sea extravagante ,
arbitrario o injusto en comparación con los estándares de equidad del promedio de similares
premociones en similares negociaciones .
Es recomendable efectuar un ejercicio de legitimación de nuestras propuestas , previo a ser
puestas en conocimiento de la otra parte .Para ello tendremos que comprar nuestra oferta o
nuestras pretensiones con las referencias que puedan aportarnos el juicio de valor ético y
los valores que se encuentran en juego en el mercado.
Si deseamos ser tomados en serio en una negociación no es acertado realizar demandas
desmesuradas con el objeto de ganar terreno en el campo eventual , futuro e incierto juego
derivado del regateo .Sera más conveniente realizar ofertas o demandas justas puedan ser
explicadas a la otra parte como razonables . De este modo , nuestra legitimación hará que la
otra parte debe considerar seriamente nuestra posición y que deba fundar sus pretensiones
, a riesgo de quedar descolocado en una actitud arbitraria o caprichosa que le terminara
restando autoridad .
VERSATILIDAD.-
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
Para ello es imprescindible saber dominar todas las técnicas representativas de la mayoría
de los estilos de negociación , con el objeto de ponerlas en práctica cuando las
circunstancias lo aconsejen .
En la mayoría de los cursos o seminarios sobre negociación , una de las preguntas más
frecuentes es ¿ qué estilo nos conviene mas para obtener resultado ¿? ¿Ser colaborativos,
competitivos, rudos…? Y la respuesta es que tal vez nos convenga ser todos ellos juntos en
una mismo proceso de negociación , o ser de un modo en una negociación donde
intervengan negociadores accesibles y razonables en la cual podremos adoptar un estilo
más colaborativo ; mientras que es posible , dependiendo de las circunstancias , que en otra
negociación nos puedan observar siendo totalmente competitivos en la búsqueda de
nuestros intereses . En este sentido , debemos olvidar el deseo de prolongar nuestro
particular modo de ser nuestra personalidad como negociadores , pues nos copiaremos a
nosotros mismo permanentemente , perdiendo espontaneidad , eficiencia y flexibilidad ante
los distintos sucesos .
PLANIFICACION
Estoy seguro de que en la mayoría de los casos en que la gente va a una negociación , no
la planifica previamente o no lo hace seriamente .
El buen negociador debe planificar con detalle , en forma cuidadosa y no perdiendo de vista
la flexibilidad de este proceso que es eminentemente dinámico .
Debe prepararse personalmente y , también , con su grupo de trabajo con responsabilidad ,
repasando los distintos antecedentes y elementos que puede poseer la negociación a
desarrollarse .
¿Y por qué no se planifica? creo que es porque, en general, la gente no sabe cual contenido
podría tener una buena planificación. Es por eso que , al comienzo , al referirme al
negociador autodidacta , decía que se caracteriza por no poseer una buena planificación , lo
cual genera que se mueva a “ciegas”. Repasando la mayoría del los conceptos de este libo
y a partir de una negociación en particular , podríamos diseñar una planificación .A modo de
ejemplo le, sugiero al lector que vaya preparando la misma teniendo en cuanta lo siguiente:
¿HA REUNIDO SUFICIENTE INFORMACION?
Conozca y estudie la información que posee, sepa a ciencia cierta cuál le falta;
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
IMPORTANCIA
La negociación es importante tanto para las personas privadas personas, de carácter publico
no siendo diferente los unos con los otros. Con prosista s y otros
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
LA CONCILIACIÓN
ANTECEDENTES
A pesar de que la institución de la conciliación tiene larga data en nuestro país, pues se venía
aplicando solo en el proceso civil bajo la figura de conciliación judicial y tenía como
antecedente en el art. 183 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, promulgada por Decreto Ley
No. 14605 (ya derogado) , es a partir de noviembre de 1997 que entra en vigencia la
conciliación extrajudicial con la promulgación de la Ley Nº 26872, Ley de Conciliación, que
adquiere una mayor dimensión y una importancia creciente como mecanismo alternativo de
solución de conflictos.
Es así que en los Centros de Conciliación se vienen efectuando conciliaciones en las materias
antes señaladas y el Ministerio Público únicamente la viene aplicando en el Principio de
Oportunidad, pero sin utilizar las técnicas de la conciliación, sino sólo mediante una
reglamentación establecida en la Circular Nº 006-95-MP-FN, Instrucciones para aplicar el
principio de oportunidad, aprobada por la Resolución de la Fiscalía de la Nación Nº 1072-95-
MP-FN de fecha 15 de noviembre de 1995; la misma que establece un procedimiento que será
detallado en el capítulo siguiente.
A su vez, recientes normas como la Ley Nº 27664 publicada el 8 de febrero de 2002 reconocen
la validez y eficacia en un proceso penal del acuerdo conciliatorio de las partes, el mismo que
puede constar en un documento privado legalizado por Notario, a efectos de la aplicación del
principio de oportunidad; siempre y cuando se cumplan obviamente con los requisitos exigidos
por el art. 2 del C.P.P. Además, se han estado incorporando en la aplicación del principio de
oportunidad, los procedimientos propios de una conciliación extrajudicial, aunque sin las
técnicas conciliatorias correspondientes.
Es así que se notifica para la diligencia conciliatoria a ambas partes a efectos de solucionar de
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
manera extrajudicial el conflicto e incluso las partes pueden conciliar entre sí ante un notario
como ya se mencionó anteriormente. Por ello podemos afirmar que la conciliación en el sistema
penal peruano ya se viene aplicando pero de manera muy limitada y no con la magnitud como
debería ser acogido este mecanismo alternativo de solución de conflictos.
ETIMOLOGIA
Etimológicamente proviene de la palabra “Conciliare”, voz latina que quiere decir componer,
ajustar los ánimos de quienes están opuestos entre sí. También se afirma que el verbo proviene
del latín “Conciliato”, que significa composición en ánimos en diferencia
Conciliar significa el avenimiento de intereses contrapuestos de dos o más personas, que
sostienen posiciones distintas
2.3.2CONCEPTOS Y CARACTERISTICAS
CONCEPTO
Debajo de toda pretensión o posición jurídica, existen intereses y/o deseos que motivan a las
partes a decidirse por dicha postura. Estos intereses comunes o diferentes son los que
paradójicamente pueden servir de base para un acuerdo que beneficie a ambas partes.
Para seguir acercándonos al concepto específico de la conciliación, debemos tomar en cuenta
que de acuerdo a la legislación vigente, existen dos tipos de conciliación: la conciliación extra
judicial, normada por la ley 26872; y la conciliación judicial, regulada por el Código Procesal
Civil.
Ahora bien, a decir del Doctor Alberto Hinostroza , sostiene que la Conciliación Extra judicial “es
el sistema o método tendiente a lograr, con intervención de un tercero llamado conciliador, la
avenencia entre las partes para así eliminar el conflicto de intereses existente entre aquellas,
aconteciendo en momento anterior al inicio del proceso.”
Este tipo de conciliación tiene naturaleza preventiva; efectivamente lo que se pretende a través
de ella es evitar que lleguen a sede judicial casos en los que con la supervisión de un tercero,
conciliador, pueden ser resueltos de manera satisfactoria para ambas partes, dado que a pesar
de sus diferencias aparentes encuentran puntos en común sobre los cuales puede darse esta
figura.
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
Es de libre discusión, toda vez que en el desarrollo de la etapa de la conciliación, las partes
pueden expresarse libremente acerca de sus pretensiones y posiciones, exponiendo sus
intereses, y sobre ellas encuentran un punto en común un interés compartido en virtud del cual
cede y arriban a un acuerdo definitivo.
La conciliación es conmutativa; como lo señala la doctora Marienella Ledesma Narváez, las
partes conocen plenamente los términos del acuerdo conciliatorio, dejan sentado en forma
expresa su compromiso y los límites del mismo; sin que puedan existir en ella términos
ambiguos o inejecutables.
Es solemne por cuanto debe regirse a una formalidad dentro del proceso, ser en presencia del
Juez, levantarse el acta respectiva y registrarla en el Libro correspondientes; por lo cual sus
efectos precisamente son los mismos que los de una sentencia.
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
Vinculación del acuerdo, si las partes llegan a un acuerdo, éste es plasmado en un Acta de
Conciliación, siendo su calidad de Título de Ejecución, esto significa que si las partes
incumplen este acuerdo, la parte afectada puede acudir ante el Juez, para ejecutar el Acta de
Conciliación con Acuerdo Total.
Conocimiento del Fenómeno Conflictivo por parte del tercero. A nivel institucionalizado
el conciliador es una persona especializada en técnicas de conciliación y resolución de
conflictos .Esta característica no está presente necesariamente cuando se asigna esta
función a personas que forman parte de una categoría profesional . Por ejemplo: Abogados,
asistentes sociales, Fiscales, etc.
También se caracteriza por ser un procedimiento flexible, ya que no tiene etapas pre-
establecidas (etapa postuladora, probatoria, resolutoria como en un proceso judicial); por el
contrario, si existen hechos que no se invocaron en la solicitud y si las partes desean tratarlos
en la Audiencia de Conciliación, pueden hacerlo.
Asimismo, todo lo que se diga o haga dentro de un procedimiento conciliatorio, tiene carácter
confidencial y no tiene valor probatorio, salvo en los casos en que se detecte la comisión de un
delito.
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
El procedimiento conciliatorio puede concluir, por Acuerdo Total de las partes, en cuyo caso se
levanta el Acta de Conciliación con el respetivo acuerdo, la misma que tiene mérito de título de
ejecución.
También puede concluir por Falta de Acuerdo entre las partes, por Inasistencia de Una de las
Partes y por Inasistencia de Ambas Partes.
Control del Proceso , El proceso queda a cargo del conciliador quien fomenta una
relación cooperativa y horizontal entre las partes .Las partes , por otro lado , son las únicas
que tiene el poder de solucionar definitivamente el conflicto a través de un acuerdo .Por lo
tanto , las partes y el conciliador comparten el control de la conciliación .
2.3.3. PRINCIPIOS
PRINCIPIOS
La conciliación como medio de solución de conflictos a punta a soluciones más justas,
saludables, democráticas y beneficiosas para la humanidad en su conjunto. Los principios de la
conciliación son un conjunto de normas rectoras que constituyen las bases sobre la que
descansan el procedimiento conciliatorio desde su inicio hasta su conclusión e involucra a
todas los intervinientes desde el conciliador hasta las partes conciliantes. Para el éxito de la
conciliación se requiere su observación no solo por las partes conciliantes, los conciliadores,
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
FINALIDAD
La finalidad que persigue la conciliación es ultra valiosa no solo para las partes en conflicto sino
también para la sociedad en su conjunto, ya que si se utiliza adecuadamente no solo se
resuelve el conflicto de intereses entre las partes, sino que va mas allá todavía, pues con la
auto composición entre las partes se restablece la paz social, integrante del desarrollo
económico, esta es su finalidad suprema.
LEGALIDAD.
El principio de legalidad se refiere a que los acuerdos inteligentes al que arriban los
conciliantes, vale decir, el acto jurídico por el cual las partes ponen fin a su conflicto, este de
conformidad con el ordenamiento jurídico y no contravenga el orden público y las buenas
costumbres.
VERACIDAD.
El principio de veracidad implica que todo aquel que participa en un proceso de Conciliación
debe dirigir su actuar por el camino limpio de la verdad, de lo autentico.
En lo que respecta a las partes, están obligadas a proporcionar información real, autentica y no
falsa, decir la verdad, de verdad, sobre el origen, causas, consecuencias del conflicto así como
de los intereses reales.
Así, al ingresar los conciliantes al proceso de Conciliación deben dejar a fuera de la sala de
sesiones todo tipo de armas como la falsedad, la mentira, ingresando con una sola arma, la
verdad y manifestar sus verdaderos intereses para que puedan logar un acuerdo inteligente
que se puede cumplir.
BUENA FE.
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
La buena fe Implica el deber de las partes conciliantes de mostrar durante el desarrollo del
proceso de Conciliación una conducta leal y honesta. Las partes han de abstenerse de engañar
para obtener un acuerdo pues si este resulta fruto de aquel se desviara el proceso de
conciliación de su fin natural cuales de restablecer la paz social con justicia.
Esta conducta también es extensiva a todos los sujetos de una conciliación.
ECONOMIA.
La economía debe entenderse en sus tres dimensiones de tiempo, esfuerzos y gastos.
La economía de tiempo es de radical importancia pues “el tiempo no es oro, es algo mas,
justicia”. La economía implica que el proceso de conciliación debe durar el menor tiempo
posible, solo debe usarse el tiempo indispensable, absteniéndose de dilatar el proceso
innecesariamente con la finalidad que construyan un acuerdo inteligente con el que resuelven
su conflicto de intereses lo más rápido posible utilizando un espacio de tiempo reducido.
CELERIDAD.
Este principio es trascendental pues “Justicia tardía, no es Justicia”, se busca con este principio
que los conciliantes arriben a un acuerdo inteligente con el que ponen fin a su conflicto en el
menor tiempo posible, lo más rápido y breve que se pueda lograr y si se presenta un impase
insalvable las partes o el conciliador deben dar por concluido el proceso de conciliación con el
fin de evitar la utilización de tiempo, costo económico y psicológico innecesario.
SOCIALIZACION.
La igualdad jurídica, vele decir la igualdad de las personas ante la ley, se traslada al proceso
conciliatorio, dando resultado a la igualdad de los conciliantes durante el desarrollo del proceso
conciliatorio.
Este principio implica el deber del conciliador de impedir que las desigualdades entre los
conciliantes, por motivos de raza, sexo, religión, idioma o condición social política o económica,
perjudique el desarrollo o el resultado del proceso de conciliación. Exige que a los conciliantes
se le aplique el mismo criterio de derechos y obligaciones sin ser discriminados por algún
motivo. Las partes conciliantes deben ser tratadas por igual.
PRINCIPIOS ETICOS
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
EQUIDAD.
El principio de equidad implica que el auto composición de los conciliantes debe inspirarse en
la justicia, vale decir, el acuerdo con el que los conciliantes ponen fin a su conflicto debe ser
justo y equitativo, duradero, considerar los intereses de ambos conciliantes y de la comunidad.
NEUTRALIDAD.
El principio de neutralidad está dirigido exclusivamente al conciliador, La neutralidad es un
rasgo distintivo del conciliador, en virtud de este principio el conciliador ha de ser un tercero
ajeno a los conciliantes.
El conciliador no debe tener antes, durante y después de la conciliación ningún tipo de relación
jurídica o extra jurídica con alguna de las partes conciliantes o sus familiares, para evitar un
conflicto de intereses.
Hay conflicto de intereses cuando existe una relación jurídica o no jurídica entre el conciliador
su cónyuge, conviviente o está incurso dentro de las causales de recusación, abstención o
impedimentos establecidos Por el Código Procesal Civil con alguna de las partes, en estos
casos el conciliador está obligado a revelar todos los conflictos de intereses reales o
potenciales que razonablemente conozca.
Antes de aceptar una designación como conciliador, deberá verificar si existe alguna relación
de la que pueda surgir un interés directo o indirecto en el resultado del conflicto, o alguna
circunstancia que pueda poner en duda su imparcialidad, y en su caso hacerla conocer a las
partes.
Durante el desarrollo de la conciliación, deberá evitar cualquier situación que pueda afectar su
objetividad, neutralidad, apariencia de que existe un conflicto de intereses.
No es necesario que el hecho haya generado efectivamente esa imparcialidad. Basta con que
sea potencialmente capaz de producirla, o que el conciliador crea que las partes pueden haber
dudado de ella.
IMPARCIALIDAD.
Al igual que el anterior principio está dirigido exclusivamente al conciliador, La imparcialidad es
una característica del conciliador, implica el deber del conciliador hacia los conciliantes de
despojarse de favoritismos o prejuicios durante el desarrollo del proceso de conciliación, con el
fin de no perjudicar o favorecer a uno de los conciliantes. El conciliador debe mostrar una
conducta que refleje imparcialidad ya sea de hechos o palabra. No solo debe ser imparcial sino
debe parecerlo.
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
LA CONFIDENCIALIDAD
No solo es considerada como uno de los más importantes principios de la Conciliación , sino
que además , es vista como un elemento característico de la misma ; que nos lleva a
cuidador la información recibida en una situación de confidencia , sea en sesión conjunta , o
en sesión privada .No debemos revelar la información a partes ajenas a las que debemos
revelar la información a partes ajenas a las que participaron en las sesiones o reuniones .
Por ejemplo : , no podríamos revelar la información que hemos recibido en una sesión
privada , en una sesión conjunta , sin obtener previamente autorización de las personas de
quienes obtuvimos dicha información .
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
Debemos tener en cuenta que la obligación es de acudir , antes del Poder Judicial , aun
centro de conciliación a procurar una solución consensual al problema que afrontan las
partes . No es obligatoria la conciliación , si no seguir el procediendo , intentar conciliar lo
contrario sería quitar el carácter consensual de la institución .
La ley no propicia , por tanto , “ la obligación de conciliar ” sino como los señala la ley
Argentina , lo que hace es promover “ la comunicación entre las partes para la solución
extrajudicial de la controversia ”.
Su objetivo es, por consiguiente, hacer posible la solución de conflictos de manera masiva.
JURISDICCION E IMPORTANCIA.
La conciliación no tiene jurisdicción empero actualmente la obligatoriedad está vigente en:
1.- Lima
2.-Arequipa.
3.- Trujillo.
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
Es importante porque constituye una justicia previa y alternativa a la del poder judicial mucho
mas legitima con igualdad en la legalidad y con la solución construida por las partes .
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
El PROCEDIENTO CONCILIATORIO
Como sabemos el procediendo conciliatorio se encuentra inmerso dentro de la ley que regula
la conciliación extrajudicial por ende hablaremos de los antecedendentes de dicha ley .Podemos
encontrar los antecedentes de la ley de conciliación a finales del año 1992 .A partir de esa fecha
el ministerio de justicia , con el apoyo del Programa de la naciones unidad para el desarrollo
comienzo analizar y discutir el problema de la administración de justicia en nuestro país .Se
convoco a una comisión de reestructuración que estuvo integrada por representantes del
ministerio Publico , indecopi , colegio de abogados ,juristas , instituciones privadas , entré otros .
A partir de 1995 , se inicio un proyecto para las difusión e implementación de los MARCs en le
Perú , con el apoyo del banco interamericano de desarrollo y la asociación peruana de negociación
, arbitraje y conciliación .Se introdujo el tema de resolución de conflictos en distintas áreas como
la escolar , la vecinal , la judicial , la laboral y las administrativa .
El proyecto de ley Nº 2565-96-CR fusiono tres de los anteriores proyectos nombrados , siendo
presentado por los señores congresistas jorge Muñiz fiches , jorge Avendaño y Lourdes flores
nano , además del proyecto Nº 2581-96-CR, presentado por el señor congresista y presidente de
1
Medios Alternativos de Solución de Conflictos
De acuerdo con el diario debates , del congreso , de la republica, la ley de conciliación fue
debatida en la primera legislatura ordinaria de 1997, 11 sesión, celebrada el 11 de septiembre.
ESTRUCTURA DE PROCEDIMIENTO
Previamente es necesario conocer cuáles son las Fases del Procedimiento Conciliatorio, en
consecuencia, Según Iván Ormachea, las Fases son las siguientes:
Preparación: Comprende los actos previos que el conciliador realiza para crear un clima de confianza
y de las mejores condiciones.
Presentación: llamada también fase introductiva. El conciliador realiza un monólogo donde se busca
identificar a las partes y presentarlas. Es lograr que se ubiquen en el ambiente, y recibir información
sobre qué son los MARCS y cómo se realizará la Audiencia Conciliatoria.
Versiones parciales: es la fase donde se discuten hechos y se escuchan las versiones de ambas
partes.
Redefinición del Conflicto: se elabora una especie de lista donde se plasman los puntos
controvertidos, se redefine el conflicto y se determina cuáles son los intereses de las partes.
Búsqueda de soluciones: esto promueve la creatividad entre las partes y el conciliador. Aquí se
articulan intereses y se propicia el logro de soluciones satisfactorias.
Acuerdo: es el resultado que pone fin al conflicto entre las partes
Ahora veamos el procedimiento conciliatorio en si
Se inicia el procedimiento con la presentación de una solicitud para conciliar, debe quedar claro que al
ser éste un medio no jurisdiccional, no se puede dar calidad de proceso a los actos que lo desarrollan,
sino de procedimiento. Doctrinaria y conceptualmente los procesos siempre son jurisdiccionales,
concluyen en sentencias con calidad de cosa juzgada, los procedimientos en cambio, concluyen en
acuerdos que pudiendo ser exigibles como Títulos de Ejecución, no tienen la misma calidad ni
categoría que los laudos y sentencias, por carecer de la calidad de cosa juzgada.
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
La solicitud de conciliación puede ser presentada por una o ambas partes, el Centro de Conciliación
que la recibe designa al conciliador, quien evaluación de por medio, invita a las partes a conciliar en
una audiencia única, que puede realizarse en varias reuniones conjuntas y/o individuales, hasta
arribar a acuerdos totales o parciales o bien hasta precisar la imposibilidad de lograrlos.
Solo si se llegan a acuerdos parciales o totales se emite un acta que los contiene, acta que suscrita
por las partes, el conciliador y el abogado del Centro, tiene valor de Título de Ejecución y puede ser
exigido en su cumplimiento con el mismo carácter que una sentencia judicial; pero debe precisarse
con toda claridad que no tiene valor de sentencia, pues no proviene de un proceso jurisdiccional ni
goza de la calidad de la cosa juzgada.
En este sentido, La ley de conciliación extrajudicial establece los requisitos, trámites y actuaciones
que se tiene que realizar para obtener el resultado deseado por el solicitante el cual consiste en:
1.- lograr la solución del conflicto; y
2.- cumplir con un requisito de admisibilidad de la demanda.
El procedimiento de conciliación extrajudicial esta compuesto por tres componentes fundamentales
siendo estos los siguientes:
A. - La solicitud.
b.- la audiencia y
c.-el acta
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
todos los efectos, debe de entenderse que lima y callao son uno solo distrito conciliatorio en el resto
del país se considera a cada provincia como un distrito conciliatorio.
MATERIAS CONCILIABLES.
Son materia de conciliación extrajudicial por regla general, todos los conflictos que tienen
pretensiones que versen sobre derechos disponibles por las partes, es decir aquellos en los cuales la
autonomía de la voluntad de las partes puede disponer libremente. No se someten a la conciliación
materias reservadas para ser atendidas exclusivamente por la jurisdicción, tales como los delitos y
faltas; pero sí son materia de conciliación los derechos que sobre reparación civil pueden surgir de
ellos en tanto no hubieran sido fijados por resolución judicial firme. La Ley también hace otras
reservas y señala otras limitaciones al respecto.
Surgido un conflicto con contenido estrictamente patrimonial se puede recurrir a los denominados
Centros de Conciliación Extrajudicial autorizados por el Ministerio de Justicia a fin de solventarlos y de
esta manera evitar un proceso judicial.
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
cónyuges, concubinos, padres e hijos para auto sentenciarse y de esta manera solucionar sus
conflictos familiares, en tan solo horas, ahorrándose dinero y tiempo. Así es, La conciliación
extrajudicial especializada en familia también está regulada por Ley Nº 26871, denominada Ley de
conciliación extrajudicial, la cual transformo radicalmente la forma de solucionar los conflictos de las
familias. A diferencia de lo ocurría en el siglo XX donde la familia tenía que esperar años para
solucionar sus conflicto familiares.
En cuestión de conflictos familiares a diferencia del proceso judicial donde al final del túnel las familias
salen virtualmente destrozadas y desintegradas totalmente, la Conciliación extrajudicial realizada ante
los Centros de Conciliación Extrajudicial ha mostrado ser más humana, coexistencial, saludable y
convivencial a la hora de solucionar los conflictos acaecidos al interior de la familia, siendo las
principales razones las siguientes:
- Las soluciones arribadas en los Centros de Conciliación Extrajudicial satisfacen plenamente las
necesidades genuinas de los hijos menores, cónyuges o padres de familia, porque, estás han sido
diseñadas y construidas por los propios padres y cónyuges o convivientes quienes saben
perfectamente que necesitan realmente sus hijos, cónyuges o convivientes al momento de acordar
una pensión de alimentos, tenencia o régimen de visitas, pues nadie más que ellos conocen a
profundidad las necesidades a ser satisfechas, a diferencia que en el Poder Judicial donde la solución
es impuesta por un tercero que desconoce totalmente las verdaderas necesidades de la familia,
generando a su vez más encono.
- A diferencia de las relaciones de orden patrimonial que pueden ponerse termino en cualquier
momento, las relaciones familiares entre sus integrantes están destinadas a continuar en el tiempo
desde el nacimiento y a un después de la muerte, la conciliación extrajudicial se centra en relaciones
futuras y continuas en el tiempo entre sus integrantes, en este sentido las soluciones alcanzadas por
los padres de familia o cónyuges y convivientes en los Centros de Conciliación extrajudicial permiten
la preservación de la continuidad y mantenimiento saludable de las relaciones familiares entre padres,
hijos, cónyuges y convivientes, sucediendo todo lo contrario en el proceso judicial donde las familias
terminan destrozadas.
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
- Ya sea que se fije, varié una pensión de alimentos para los hijos o cónyuges, se establezca una
tenencia o un régimen de visitas para hijos menores de edad, como en la Conciliación Extrajudicial las
soluciones nacen por el acuerdo de los propios padres de familia o cónyuges en conflicto, a la hora de
cumplir con las acuerdos estas adquieren un mayor compromiso con los resultados, dando como
resultado el cumplimento a cabalidad de las soluciones, que cuando ha sido impuesta por un tercero
como el Juez en un procesos judicial.
- Otro factor que aboga a favor de la conciliación extrajudicial llevada a cabo en los Centros de
Conciliación Extrajudicial está referido a la confidencialidad del proceso, en virtud de la cual toda la
información que se recaudé como consecuencia del mismo es totalmente confidencial, permitiendo a
así los padres de familia y cónyuges una mayor libertad para la creación de una solución ideal a sus
conflictos familiares, a diferencia que en el proceso judicial donde se ventilan públicamente la vida de
todos los integrantes de la familia, pues cada una se encarga de desnudar públicamente a su
adversario, con el consiguiente perjuicio emocional a los hijos y al otro cónyuge, generando muchas
veces a un más encono y enemistad y deseos de venganza entre sus integrantes.
Sin embargo se ha notado que cuando las partes están de acuerdo ya sea en el monto de la pensión
de alimentos, la tenencia, el régimen de visitas u otros que son susceptibles de conciliar acuden
directamente a un Centro de Conciliación extrajudicial y ese mismo día solucionan sus problemas
familiares, sin embargo cuando el encono, el resentimiento, es tan intenso y profundo o se ha perdido
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
la comunicación, lo que único que se desea es venganza, o hay daño emocional intenso en los
cónyuges, es mejor a pedir al juez que solucione el conflicto.
MATERIAS CONCILIABLES.- Para determinar los conflictos familiares que pueden ser objeto de un
proceso de conciliación extrajudicial ante un Centro de Conciliación Extrajudicial la Ley de
Conciliación Extrajudicial 26872 ha optado por un sistema hibrido que contempla por una lado una
enumeración taxativa (numerus clausus) de las materias que pueden ser objeto de un proceso de
conciliación extrajudicial, pues señala que son materias conciliables: Alimentos, Régimen de visitas,
Tenencia y Liquidación de sociedad de gananciales y por otro lado uno abierto, pues señala que
pueden ser materia de conciliación “otras que deriven de la relación familiar”, todo lo cual en interés
del menor de edad.
Los cónyuges, concubinos o otras personas obligadas legalmente a proveerse alimentos entre si,
pueden ponerse de acuerdo para liquidar la sociedad de gananciales, si este hubiera sido el régimen
que hubiera optado el matrimonio caso contrario no será necesario.
MATERIAS NO CONCILIABLES
No, existen materias no conciliables como:
Delitos o faltas
Parte emplazada domicilia en el extranjero
Derechos y bienes de incapaces
Procesos cautelares
Violencia familiar
Procesos de garantías constitucionales
Tercerías
Procesos contenciosos administrativos
Procesos de ejecución: Títulos Ejecutivos:
Letra de cambio
Factura conformada
Pagaré
Cheque
Prueba anticipada
Testimonio de escritura pública
Documento privado con transacción extrajudicial
Instrumento impago de renta de arrendamiento
Resoluciones judiciales firmes
Laudos arbítrales firmes
De garantías (prenda, hipoteca, forzada, remate, adjudicación)
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
b. Conciliación obligatoria antes del proceso laboral. Este permite la descongestión de la justicia
laboral.
Las providencias que aprueben el acuerdo conciliatorio y orden la terminación del proceso no son
susceptibles de recurso alguno.
La conciliación una vez aprobada, produce efectos de cosa juzgada en relación con las partes que
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
LA CONCILIACION COMERCIAL
En todas las legislaciones existe la conciliación comercial, que es un mecanismo median te el cual las
partes, entre quienes existe un conflicto susceptible de transacción, originado en un negocio mercantil
o derivado de actividades comerciales, tratan de resolver la controversia con la ayuda de un tercer
experto que propone formulas de avenimiento para resolver la diferencia y evitar que llegue a la
justicia ordinaria.
2.5.5. EL ACTA.
Base legal.- ley de conciliación Nª.-26872 en su artículo 16, ACTA.- el acta es el documento que
expresa la manifestación de la voluntad de las partes en la conciliación extrajudicial , su validez está
condicionada a la observancia de las formalidades establecidas en la presente ley , bajo sanción de
nulidad.
El Acta
Debe de contener lo siguiente:
1.- lugar y fecha en la que se suscribe el acta.
2.- nombres, identificación y domicilio de las partes.
3.- nombres e identificación del conciliador.
4.- descripción de las controversias.
5.- el acuerdo conciliatorio, sea total o parcial, estableciendo de manera precisa los derechos deberes
u obligaciones ciertas, expresas y exigibles; o en su caso de falta de acuerdo o la inasistencia de las
partes a la audiencia.
6.- firma y huella digital del conciliador de las partes oi de sus representantes legales, cuando asistan
a la audiencia.
7.- nombre y firma del abogado del centro de conciliación, quien verificara la legalidad de los
acuerdos adoptados.
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
El acta que no contiene acuerdo alguno, podrá adjuntarse a la demanda judicial que pudiera
interponerse por la materia por la que se promovió la conciliación, y que judicialmente hablando,
constituye un requisito de admisibilidad en las controversias de materia civil ante el Órgano
Jurisdiccional. (Art. 425º inciso 7 del TUO del Código Procesal Civil).
El acta con acuerdo parcial de acuerdos tiene mérito de título de ejecución en la parte que contempla
los acuerdos a los que arribaron las partes, y requisito para la admisibilidad de la demanda a la vez.
La ley establece que el acta con acuerdo conciliatorio constituye titulo de ejecución.
Los derecho , deberes u obligaciones ciertas , expresas y exigibles que consten en dicha acta
son exigibles a través del proceso de ejecución , de resoluciones judiciales .
Por su parte, el código Procesal Civil, en su art 713, en numera los títulos de ejecución:
En virtud del inc. tercero del art .713 , el legislador ha decidido otorgarle al acta de conciliación el
mismo valor , que una sentencia judicial y que un laudo arbitral firme .
Las implicancias de esta decisión legislativa son de gran importancia para LA CONCILACION .El
merito de titulo de ejecución otorgada al acta el máximo grado de ejecutabilidad al acuerdo
conciliatorio .En caso , que el acta se incumpla se podrá exigir al Juez y bajo pedido de parte la
ejecución forzosa de la misma ..
La razón fundamental por la cual se concede el merito de titulo de ejecución ala acta es facilitar
la ejecución de los acuerdos conciliatorios en caso de incumplimiento sin mayor trámite judicial
alguno .De esta forma también se quiere evitar procesalizar la conciliación ya que si no se diera
tal merito , el incumpliendo del acta se canalizaría a través de un proceso sobre de obligaciones
contractuales .
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
El PROCEDIENTO CONCILIATORIO
Como sabemos el procediendo conciliatorio se encuentra inmerso dentro de la ley que regula
la conciliación extrajudicial por ende hablaremos de los antecedendentes de dicha ley .Podemos
encontrar los antecedentes de la ley de conciliación a finales del año 1992 .A partir de esa fecha
el ministerio de justicia , con el apoyo del Programa de la naciones unidad para el desarrollo
comienzo analizar y discutir el problema de la administración de justicia en nuestro país .Se
convoco a una comisión de reestructuración que estuvo integrada por representantes del
ministerio Publico , indecopi , colegio de abogados ,juristas , instituciones privadas , entré otros .
A partir de 1995 , se inicio un proyecto para las difusión e implementación de los MARCs en le
Perú , con el apoyo del banco interamericano de desarrollo y la asociación peruana de negociación
, arbitraje y conciliación .Se introdujo el tema de resolución de conflictos en distintas áreas como
la escolar , la vecinal , la judicial , la laboral y las administrativa .
El proyecto de ley Nº 2565-96-CR fusiono tres de los anteriores proyectos nombrados , siendo
presentado por los señores congresistas jorge Muñiz fiches , jorge Avendaño y Lourdes flores
nano , además del proyecto Nº 2581-96-CR, presentado por el señor congresista y presidente de
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
De acuerdo con el diario debates , del congreso , de la republica, la ley de conciliación fue
debatida en la primera legislatura ordinaria de 1997, 11 sesión, celebrada el 11 de septiembre.
ESTRUCTURA DE PROCEDIMIENTO
Previamente es necesario conocer cuáles son las Fases del Procedimiento Conciliatorio, en
consecuencia, Según Iván Ormachea, las Fases son las siguientes:
Preparación: Comprende los actos previos que el conciliador realiza para crear un clima de confianza
y de las mejores condiciones.
Presentación: llamada también fase introductiva. El conciliador realiza un monólogo donde se busca
identificar a las partes y presentarlas. Es lograr que se ubiquen en el ambiente, y recibir información
sobre qué son los MARCS y cómo se realizará la Audiencia Conciliatoria.
Versiones parciales: es la fase donde se discuten hechos y se escuchan las versiones de ambas
partes.
Redefinición del Conflicto: se elabora una especie de lista donde se plasman los puntos
controvertidos, se redefine el conflicto y se determina cuáles son los intereses de las partes.
Búsqueda de soluciones: esto promueve la creatividad entre las partes y el conciliador. Aquí se
articulan intereses y se propicia el logro de soluciones satisfactorias.
Acuerdo: es el resultado que pone fin al conflicto entre las partes
Ahora veamos el procedimiento conciliatorio en si
Se inicia el procedimiento con la presentación de una solicitud para conciliar, debe quedar claro que al
ser éste un medio no jurisdiccional, no se puede dar calidad de proceso a los actos que lo desarrollan,
sino de procedimiento. Doctrinaria y conceptualmente los procesos siempre son jurisdiccionales,
concluyen en sentencias con calidad de cosa juzgada, los procedimientos en cambio, concluyen en
acuerdos que pudiendo ser exigibles como Títulos de Ejecución, no tienen la misma calidad ni
categoría que los laudos y sentencias, por carecer de la calidad de cosa juzgada.
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
La solicitud de conciliación puede ser presentada por una o ambas partes, el Centro de Conciliación
que la recibe designa al conciliador, quien evaluación de por medio, invita a las partes a conciliar en
una audiencia única, que puede realizarse en varias reuniones conjuntas y/o individuales, hasta
arribar a acuerdos totales o parciales o bien hasta precisar la imposibilidad de lograrlos.
Solo si se llegan a acuerdos parciales o totales se emite un acta que los contiene, acta que suscrita
por las partes, el conciliador y el abogado del Centro, tiene valor de Título de Ejecución y puede ser
exigido en su cumplimiento con el mismo carácter que una sentencia judicial; pero debe precisarse
con toda claridad que no tiene valor de sentencia, pues no proviene de un proceso jurisdiccional ni
goza de la calidad de la cosa juzgada.
En este sentido, La ley de conciliación extrajudicial establece los requisitos, trámites y actuaciones
que se tiene que realizar para obtener el resultado deseado por el solicitante el cual consiste en:
1.- lograr la solución del conflicto; y
2.- cumplir con un requisito de admisibilidad de la demanda.
El procedimiento de conciliación extrajudicial esta compuesto por tres componentes fundamentales
siendo estos los siguientes:
A. - La solicitud.
b.- la audiencia y
c.-el acta
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
todos los efectos, debe de entenderse que lima y callao son uno solo distrito conciliatorio en el resto
del país se considera a cada provincia como un distrito conciliatorio.
MATERIAS CONCILIABLES.
Son materia de conciliación extrajudicial por regla general, todos los conflictos que tienen
pretensiones que versen sobre derechos disponibles por las partes, es decir aquellos en los cuales la
autonomía de la voluntad de las partes puede disponer libremente. No se someten a la conciliación
materias reservadas para ser atendidas exclusivamente por la jurisdicción, tales como los delitos y
faltas; pero sí son materia de conciliación los derechos que sobre reparación civil pueden surgir de
ellos en tanto no hubieran sido fijados por resolución judicial firme. La Ley también hace otras
reservas y señala otras limitaciones al respecto.
Surgido un conflicto con contenido estrictamente patrimonial se puede recurrir a los denominados
Centros de Conciliación Extrajudicial autorizados por el Ministerio de Justicia a fin de solventarlos y de
esta manera evitar un proceso judicial.
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cónyuges, concubinos, padres e hijos para auto sentenciarse y de esta manera solucionar sus
conflictos familiares, en tan solo horas, ahorrándose dinero y tiempo. Así es, La conciliación
extrajudicial especializada en familia también está regulada por Ley Nº 26871, denominada Ley de
conciliación extrajudicial, la cual transformo radicalmente la forma de solucionar los conflictos de las
familias. A diferencia de lo ocurría en el siglo XX donde la familia tenía que esperar años para
solucionar sus conflicto familiares.
En cuestión de conflictos familiares a diferencia del proceso judicial donde al final del túnel las familias
salen virtualmente destrozadas y desintegradas totalmente, la Conciliación extrajudicial realizada ante
los Centros de Conciliación Extrajudicial ha mostrado ser más humana, coexistencial, saludable y
convivencial a la hora de solucionar los conflictos acaecidos al interior de la familia, siendo las
principales razones las siguientes:
- Las soluciones arribadas en los Centros de Conciliación Extrajudicial satisfacen plenamente las
necesidades genuinas de los hijos menores, cónyuges o padres de familia, porque, estás han sido
diseñadas y construidas por los propios padres y cónyuges o convivientes quienes saben
perfectamente que necesitan realmente sus hijos, cónyuges o convivientes al momento de acordar
una pensión de alimentos, tenencia o régimen de visitas, pues nadie más que ellos conocen a
profundidad las necesidades a ser satisfechas, a diferencia que en el Poder Judicial donde la solución
es impuesta por un tercero que desconoce totalmente las verdaderas necesidades de la familia,
generando a su vez más encono.
- A diferencia de las relaciones de orden patrimonial que pueden ponerse termino en cualquier
momento, las relaciones familiares entre sus integrantes están destinadas a continuar en el tiempo
desde el nacimiento y a un después de la muerte, la conciliación extrajudicial se centra en relaciones
futuras y continuas en el tiempo entre sus integrantes, en este sentido las soluciones alcanzadas por
los padres de familia o cónyuges y convivientes en los Centros de Conciliación extrajudicial permiten
la preservación de la continuidad y mantenimiento saludable de las relaciones familiares entre padres,
hijos, cónyuges y convivientes, sucediendo todo lo contrario en el proceso judicial donde las familias
terminan destrozadas.
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
- Ya sea que se fije, varié una pensión de alimentos para los hijos o cónyuges, se establezca una
tenencia o un régimen de visitas para hijos menores de edad, como en la Conciliación Extrajudicial las
soluciones nacen por el acuerdo de los propios padres de familia o cónyuges en conflicto, a la hora de
cumplir con las acuerdos estas adquieren un mayor compromiso con los resultados, dando como
resultado el cumplimento a cabalidad de las soluciones, que cuando ha sido impuesta por un tercero
como el Juez en un procesos judicial.
- Otro factor que aboga a favor de la conciliación extrajudicial llevada a cabo en los Centros de
Conciliación Extrajudicial está referido a la confidencialidad del proceso, en virtud de la cual toda la
información que se recaudé como consecuencia del mismo es totalmente confidencial, permitiendo a
así los padres de familia y cónyuges una mayor libertad para la creación de una solución ideal a sus
conflictos familiares, a diferencia que en el proceso judicial donde se ventilan públicamente la vida de
todos los integrantes de la familia, pues cada una se encarga de desnudar públicamente a su
adversario, con el consiguiente perjuicio emocional a los hijos y al otro cónyuge, generando muchas
veces a un más encono y enemistad y deseos de venganza entre sus integrantes.
Sin embargo se ha notado que cuando las partes están de acuerdo ya sea en el monto de la pensión
de alimentos, la tenencia, el régimen de visitas u otros que son susceptibles de conciliar acuden
directamente a un Centro de Conciliación extrajudicial y ese mismo día solucionan sus problemas
familiares, sin embargo cuando el encono, el resentimiento, es tan intenso y profundo o se ha perdido
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
la comunicación, lo que único que se desea es venganza, o hay daño emocional intenso en los
cónyuges, es mejor a pedir al juez que solucione el conflicto.
MATERIAS CONCILIABLES.- Para determinar los conflictos familiares que pueden ser objeto de un
proceso de conciliación extrajudicial ante un Centro de Conciliación Extrajudicial la Ley de
Conciliación Extrajudicial 26872 ha optado por un sistema hibrido que contempla por una lado una
enumeración taxativa (numerus clausus) de las materias que pueden ser objeto de un proceso de
conciliación extrajudicial, pues señala que son materias conciliables: Alimentos, Régimen de visitas,
Tenencia y Liquidación de sociedad de gananciales y por otro lado uno abierto, pues señala que
pueden ser materia de conciliación “otras que deriven de la relación familiar”, todo lo cual en interés
del menor de edad.
Los cónyuges, concubinos o otras personas obligadas legalmente a proveerse alimentos entre si,
pueden ponerse de acuerdo para liquidar la sociedad de gananciales, si este hubiera sido el régimen
que hubiera optado el matrimonio caso contrario no será necesario.
MATERIAS NO CONCILIABLES
No, existen materias no conciliables como:
Delitos o faltas
Parte emplazada domicilia en el extranjero
Derechos y bienes de incapaces
Procesos cautelares
Violencia familiar
Procesos de garantías constitucionales
Tercerías
Procesos contenciosos administrativos
Procesos de ejecución: Títulos Ejecutivos:
Letra de cambio
Factura conformada
Pagaré
Cheque
Prueba anticipada
Testimonio de escritura pública
Documento privado con transacción extrajudicial
Instrumento impago de renta de arrendamiento
Resoluciones judiciales firmes
Laudos arbítrales firmes
De garantías (prenda, hipoteca, forzada, remate, adjudicación)
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
b. Conciliación obligatoria antes del proceso laboral. Este permite la descongestión de la justicia
laboral.
Las providencias que aprueben el acuerdo conciliatorio y orden la terminación del proceso no son
susceptibles de recurso alguno.
La conciliación una vez aprobada, produce efectos de cosa juzgada en relación con las partes que
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
LA CONCILIACION COMERCIAL
En todas las legislaciones existe la conciliación comercial, que es un mecanismo median te el cual las
partes, entre quienes existe un conflicto susceptible de transacción, originado en un negocio mercantil
o derivado de actividades comerciales, tratan de resolver la controversia con la ayuda de un tercer
experto que propone formulas de avenimiento para resolver la diferencia y evitar que llegue a la
justicia ordinaria.
2.5.5. EL ACTA.
Base legal.- ley de conciliación Nª.-26872 en su artículo 16, ACTA.- el acta es el documento que
expresa la manifestación de la voluntad de las partes en la conciliación extrajudicial , su validez está
condicionada a la observancia de las formalidades establecidas en la presente ley , bajo sanción de
nulidad.
El Acta
Debe de contener lo siguiente:
1.- lugar y fecha en la que se suscribe el acta.
2.- nombres, identificación y domicilio de las partes.
3.- nombres e identificación del conciliador.
4.- descripción de las controversias.
5.- el acuerdo conciliatorio, sea total o parcial, estableciendo de manera precisa los derechos deberes
u obligaciones ciertas, expresas y exigibles; o en su caso de falta de acuerdo o la inasistencia de las
partes a la audiencia.
6.- firma y huella digital del conciliador de las partes oi de sus representantes legales, cuando asistan
a la audiencia.
7.- nombre y firma del abogado del centro de conciliación, quien verificara la legalidad de los
acuerdos adoptados.
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El acta que no contiene acuerdo alguno, podrá adjuntarse a la demanda judicial que pudiera
interponerse por la materia por la que se promovió la conciliación, y que judicialmente hablando,
constituye un requisito de admisibilidad en las controversias de materia civil ante el Órgano
Jurisdiccional. (Art. 425º inciso 7 del TUO del Código Procesal Civil).
El acta con acuerdo parcial de acuerdos tiene mérito de título de ejecución en la parte que contempla
los acuerdos a los que arribaron las partes, y requisito para la admisibilidad de la demanda a la vez.
La ley establece que el acta con acuerdo conciliatorio constituye titulo de ejecución.
Los derecho , deberes u obligaciones ciertas , expresas y exigibles que consten en dicha acta
son exigibles a través del proceso de ejecución , de resoluciones judiciales .
Por su parte, el código Procesal Civil, en su art 713, en numera los títulos de ejecución:
En virtud del inc. tercero del art .713 , el legislador ha decidido otorgarle al acta de conciliación el
mismo valor , que una sentencia judicial y que un laudo arbitral firme .
Las implicancias de esta decisión legislativa son de gran importancia para LA CONCILACION .El
merito de titulo de ejecución otorgada al acta el máximo grado de ejecutabilidad al acuerdo
conciliatorio .En caso , que el acta se incumpla se podrá exigir al Juez y bajo pedido de parte la
ejecución forzosa de la misma ..
La razón fundamental por la cual se concede el merito de titulo de ejecución ala acta es facilitar
la ejecución de los acuerdos conciliatorios en caso de incumplimiento sin mayor trámite judicial
alguno .De esta forma también se quiere evitar procesalizar la conciliación ya que si no se diera
tal merito , el incumpliendo del acta se canalizaría a través de un proceso sobre de obligaciones
contractuales .
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
3.-CANAL NO VERBAL.
Por este canal se transmiten todos los mensajes que se expresan a través del cuerpo
(gestos, posturas, miradas, etc.)
Es un caso en el que María discute con Juan , ella realiza una intervención acalorada : Ya
no se qué hacer contigo , siempre es lo mismo ,para ti las cosas tienen que ser como tu crees
que son , si no, todo esta mal . ¿Quién te crees que eres? ¿Dios?
3.-COMPONENTES DE LA COMUNICACION.
La comunicación con tres componentes comunicacionales:
A.- Componente Digital : Esta constituido por aquellos elementos que tienen un significado
por aquellos claro , inequívoco , que puede ser descifrado claramente .Este componente está
formado básicamente por el signo como la luz ligústico ( letras o números )y también se
incluyen signos como la luz roja del semáforo y gestos como movimientos de cabeza para
decir sí o no , los que tienen un significado único .
B.- Componente Analógico : Formado por aquellos elementos que nos transmiten una
información cuyo significado no puede ser descifrado con exactitud .Este componente está
formado por el lenguaje corporal -posturas , gestos -, los tonos de voz -enérgicos , débil -, el
modo de hablar , etc.
C.- Componente Contextual .- Son la circunstancias bajo las cuales se realiza el proceso
de comunicación , las cuales le dan un significado especial , tanto al componente analógico
como al digital .Por ejemplo , la frase “ estoy muerto ” no tendrá el mismo sentido si la
decidimos al finalizar el día de trabajo que si la decidimos en un velorio .
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1.- Contestándole: “no deseo conversar” (esto se calificaría como una comunicación a
través de una acción)
2.-No haciendo ni diciendo nada , lo que comunicaría a la otra persona que no desea
conversar (esto se calificaría como una comunicación a través de una infracción ) .
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En este ejemplo, podemos observar la manera en que la relación de cada personaje se define
dependiendo de cómo puntúan las historias, es decir, donde comienzan y donde terminan.
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
-digital.-
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A. ESCUCHA ACTIVA.
Escuchar activamente es una herramienta que nos permite sintonizar con otra persona ,
dejando por un momento nuestros puntos de vista , para explorar y comprender lo que la
otro parte quiere comunicar .
La escucha activa es más que oír , es entender lo que la persona nos dice o nos trata de
decir , a través de cualquiera de sus lenguajes (verbal , no verbal y paraverbal ) .
A continuación, presentamos algunas situaciones que debemos tomar en cuenta para
desarrollar una escucha Activa:
1.- Concentrarnos en lo que dice el otro , dejando por el momento nuestras propias ideas ,
para luego ponernos en el lugar de otra persona ..
2. Mostrar interés por las conductas no verbales y paraverbales.
3. Tratar de captar dos aspectos importantes en lo que dice el otro: los hechos y los
sentimientos
4.-Tratar de resumir o parafrasear , sin opinar ni juzgar , lo que hemos escuchado ,
mencionando los hechos y sentimientos . Es posible decir una frase que incluya es resumen,
por ejemplo : “entiendo que se te sentiste frustrado cuando llegue una hora tarde ” .
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5.- Preguntar al otro si nos dejamos entender , en caso contrario , aclarar algo que haya
quedado en duda .
6.-Usar preguntas para seguir adelante , en lugar de ofrecer consejos o dar sugerencias .Si
tiene alguna idea en mente , sería bueno no preguntar todavía , porque es mejor que la
persona pueda descubrir esta idea por sí misma.
La escucha activa tiene dos momentos:
a.- La atención.
b.-La confirmación de la escucha.
a..- La atención: se da cuando escuchamos a las personas, tratando de leer todos sus
lenguajes y dando señales que demuestren al emisor la atención prestada.
Algunas señales de atención serian las siguientes:
-mirar a los ojos.
-Mover la cabeza de manera afirmativa
-inclinar el cuerpo hacia adelante
-frases como continúe, prosiga, bien, correcto, siga, lo escucho, adelante, entiendo, aja, etc.
b.-la confirmación de la escucha : permite que el emisor se sienta escuchado , además ,
que nos confirma el hecho de que estamos entendiendo de manera correcta el mensaje .
Una forma eficiente de confirmar la escucha es atreves de la técnica de la paráfrasis.
B.- PARAFRASIS.-
Es una de las herramientas ,más utilizadas por los conciliadores , y consiste en reproducir lo
expuesto por el emisor en un lenguaje propio , quintando las connotaciones negativas –
(especialmente con respecto a a las participantes ) y en un lenguaje neutro .La paráfrasis ,
como técnica , nos permite demostrar ala emisor que su mensaje ha sido escuchado ,
además de confirmar que estamos entendiendo a aquel , de manera correcta .
Analicemos lo manifestado por Juana :
“ ya estoy harta de que Manuel llegue tarde todos nuestros compromisos , la ultima reunión
en casa de mi madre fue el colmo : se retraso más de cuarenta minutos , sabiendo lo
importante que era para mí quedar bien frente a mis padres .
Nunca lo lograre si mi esposo no contribuye”.
Un parafraseo de esta intervención seria:
“ Déjeme ver si la estoy entendiendo de manera correcta : lo que me trata de decir es que
se siente muy modificada porque para Ud sería necesaria la puntualidad de Manuel y , en
retraso ocurrido en la ultima reunión en cada de sus padres no le permito quedar bien frente
a ellos , lo que es muy importante para Ud. Y le gustaría contar con el apoyo de Manuel en
ese aspecto . )El parafraseo es útil porque:
1.Permite al conciliador verificar que el mensaje emitido por una parte haya sido
comprendido de manera correcta .Las partes durante el parafraseo podrán hacer las
correcciones pertinentes a su mensaje .
2.-Descarga al mensaje de connotaciones negativas.
3.-Introduce al conciliador en la dinámica de la comunicación.
4.-Identifica los hechos y sentimientos del emisor.
5.-Ayuda a que la otra parte escuche al conciliador, el mensaje de manera neutra – sin
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
connotaciones negativas - .
El parafraseo debe comenzar con una frase que aclare que lo que se va ha manifestar no es
lo que el conciliador cree si no lo que el “ HA ENTENDIDO” del mensaje recibido .
Algunas entradas que podemos utilizar son:
TIPOS DE PARAFRASIS
Cuando las personas narran sus relatos , pueden poner énfasis en algún aspecto de la
comunicación, puede ser muy importante para ellas al sentirse comprendía ante los hechos
que han ocurrido , o sobre cómo se sienten o se sintieron con respecto a los sucesos que se
relatan . A través del parafraseo podemos lograr identificar los hechos que han ocurrido o los
sentimientos que estos generan en las personas.
Podemos identificar tres tipos de parafraseo:
1.-Parafraseo de hechos o contenido
Se narran los acontecimientos que el emisor nos ha manifestado en su relato.
2.-Parafrasis de emociones y sentimientos : Se rescatan las emociones y sentimientos
expresado por la parte en su relato validándolas .Esto hace que el emisor se sienta
realmente comprendido por el conciliador .
3.-Parafrasis de hechos y emociones; Se narran tanto los contenidos) como los sentimientos
del emisor.
Si Javier hiciera el siguiente relato:
“Esto me tiene hasta la coronilla , no sé que está esperando mi vecino para subir al muro de
su patio , esta es la tercera vez que se han metido a ami casa , solo espera que lleven todo lo
mío .
A mí me ha constando cada cosa que tengo en mi hogar .Y no solo pido que se levante el
muro por seguridad a mis posesiones, lo que hago también por mis hijos, no puedo trabajar
tranquilo.
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C.- PREGUNTAS
1.- EL PREGUNTAR ES UN ARTE.
El arte de preguntar no es interrogar a los involucrados, constituye una habilidad que
comprende toda metodología de trabajo, incluyendo las formas y tipos de preguntas a
utilizarme.
Hay que remarcar que las preguntas no son un fin en sí mismas, lo relevante en ellas es el
objetivo que buscan.
2.- LA FORMA DE PREGUNTAR.
La forma de preguntar depende de cada conciliador y de la circunstancia en la que desarrolla
el proceso de facilitación de la comunicación.
La mejor forma de preguntar es hacerlo sin que esto parezca un interrogatorio: debe
realizarse de tal manera que las partes perciban un clima de diálogo.
3.- OBJETIVO.
Antes de realizar preguntas, los conciliadores debemos saber cuál es la finalidad ¿Para qué
preguntar? Esta es la primera interrogante que el conciliador debe hacerse.
Los conciliadores debemos saber a dónde queremos llegar con las preguntas, pues la
cuestión no es preguntar por preguntar, si no tener un objetivo determinado.
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Son aquellas cuyo objetivo es obtener información, y comienzan con los pronombres
interrogativos “quien”, “ que ” , o los adverbios : “ como ” , “ cuando ” , “ para que ” , “donde
” , “ porque ” .
Las preguntas de este tipo permiten al receptor responder de cualquier manera, dándole la
posibilidad de elaborar su respuesta .Ofrecen la oportunidad de una respuesta más amplia ,
es decir que las personas desarrollen toda una idea .
La preguntas que empiezan con el adverbio porque , pueden generar resistencia en las
partes porque parecen evaluativas , y podrían traer como consecuencia que las personas
se justifiquen y se posesionen mas .
Si no queremos al momento que el momento de preguntar parezca un interrogatorio , ayuda
anteponer a este tipo de preguntas un “ digamos ” , “ veamos ” “ cuéntenos “ , coméntenos ”,
etc.
Ejemplos:
“Cuéntame, ¿qué paso…?
“Dime, ¿qué has hecho desde la separación física? ”
“Veamos”, ¿en qué circunstancia entro a trabajar en la empresa?
b) PREGUNTAS CERRADAS.
Son aquellas cuyo objetivo es confirmar datos o informaciones ya expuestos por las partes ,
o conocer algún dato especifico , generando una respuesta concreta .Son preguntas que van
directo al punto , evitando la posibilidad de respuestas evasivas o ambiguas .
Conllevan, como contrapartida, el peligro de limitar negativamente la materia del discurso.
Usarlas en la etapa de búsqueda de información, obliga al conciliador a multiplicar sus
preguntas, transformado el clima coloquial y de diálogo en un interrogatorio.
Ejemplos:
“¿Usted está de acuerdo en que los niños vivan con él ?”
“¿Usted inicio un proceso judicial contra el señor López?
“¿Cancelo la deuda?
“¿Cumple con la pensión de alimentos?”
C.- PREGUTAS CIRCULARES.
Son aquellas que buscan ampliar el panorama de las partes con respecto al sistema en el
cual se desarrolla el conflicto , y lo incorporen ; logrando desplazar los pensamientos de los
participantes hacia contextos , espacios y tiempos o terceros involucrados dentro del
conflicto .
Constituyen una valiosa herramienta para el conciliador , porque a través de ellas moviliza a
las partes en sentidos diferentes : hacia el otro , hacia los terceros , hacia otros momentos
de sus historia .
Y tienden a ensanchar la perspectiva de los participantes , sobre todo cuando se hace
necesario integrar las necesidades reciprocas para alcanzar el re- encuadre de la disputa .
Estas preguntas buscan modificar el modelo, la historia o relato que trae cada parte; lo que
produce al final una modificación de la relación.
Se intenta producir movimientos tanto en uno de los participantes : ¿ cómo piensa usted que
esto le afectara a ala otra parte ¿?, como en los asesores que acompañen a los interesados
.Por ejemplo , en los abogados : ¿ cómo piensa que el abogado de la otra parte encarara la
acción ?.
Así mismo el conciliador mediante estas preguntas, intenta incorporar a terceros: ¿que
pensaran sus hijos de esta forma de visita? , ¿Qué dirán sus socios de esta propuesta?
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También mediante estas preguntas la atención de las partes puede ser llevada a un tiempo
anterior ¿ cómo fue la primera época del contrato ?, o posterior : ¿ Como se ve usted con este
tema solucionado ?
Ejemplo:
¿cómo eran las cosas antes de la hora?
¿Cómo desearía que sean las cosas en el futuro?
¿Quién mas ve las cosas como usted?
¿Quién las ve diferentes?
¿Cómo reaccionaría usted si estuviera en el lugar del otro?
D. ASERTIVIDAD
La asertivida se puede definir como el conjunto de conductas adoptadas por un individuo en
un contexto interpersonal , que expresan los sentimientos , actitudes , deseos , opiniones y
derechos de ese individuo de un modo directo, firme y honesto ; respetando al mismo
tiempo los sentimientos de otras personas .
En los procesos de comunicación interpersonales , las personas pueden actuar de tres
maneras distintas , que son : pasiva , agresiva y asertiva .
Según la pagina Web del ministerio de educación , la persona pasiva , tiene sus derechos
violados , es inhibida , introvertida , reservada ; no consigue sus objetivos , se encuentre
frustrada , infeliz y ansiosa , ya que permite a los otros elegir por ella .Las personas pasivas
no defienden sus derechos a fin de no deteriorar las relaciones con los demás y adoptan
conductas de sumisión , esperando que la otra persona capte sus necesidades y objetivos .
La persona agresiva , por el contrario , viola los derechos de los otros : interviene en las
elecciones de los demás , humilla , desprecia a los otros y es autoritaria .
La persona asertiva elige por si misma protege sus propios derechos y respeta a los
derechos de los otros .Consigue sus objetivos sin herir a los demás , se siente con ella
misma y tiene autoconfianza .
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E.- REPLANTEO
El replanteo o reencuadre es una técnica que permite al conciliador transformar la energía
negativa contenida en las opiniones inoportunas vertidas por las partes , en energía positiva ,
que favorezca la comunicación dentro de la audiencia de conciliación .
OBJETIVO.
Esta técnica permite cambiar los mensajes planteados de manera no constructiva , para que
provean información más útil y especifica .Generalmente , respuestas como : “ Cuéntame un
poco más sobre lo que me has dicho ” o “ ¿ puedes darme un ejemplo…? , ayudan a realizar
esta tarea
Algunos mensajes planteados de manera no constructiva, con posibles respuestas del
conciliador son:
1.- Las generalizaciones
P: “Es que ella no es responsable”
C: ¿Me puedes dar un ejemplo de cuando no se responsabilizo?
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3.-Hablar de otros.
P: “Yo sé que a los demás, este proyecto tampoco les gusta”
C: Desde tu forma de ver las cosas, ¿me puedes explicar lo que te molesta del proyecto?
P: “Nadie quiere que Jorge sea el presidente del Directorio”
C: ¿Podrías decirme las razones por las cueles no quieres que Jorge sea presidente del
Directorio? .
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LA MEDIACIÓN
3.2.1. GENERALIDADES
GENERALIDADES
Es necesario precisar de qué se suele confundir la figura de la mediación con la conciliación
como iguales y no es así, en nuestro medio cada una mantiene sus propias características.
Por ello en la mediación, son las personas, grupos, naciones, inmersas en un conflicto y que
son las que recurren en forma voluntaria a la intervención de un tercero neutral llamado
mediador , para que colabore con una y otra parte en lograr el acercamiento que permita
obtener , si así lo deciden el acuerdo que ponga fin a la cuestión en conflicto , ya sea en todo
o en parte .
Puede ocurrir y a menudo ocurre, que la presencia de un conflicto afecta las posibilidades de
comunicarse entre las personas, y no siendo posible establecer la comunicación directa, la
intervención de un tercero neutral facilitador puede promover y restablecer la comunicación
entre las partes confrontadas. Este tercero neutral facilitador es un mediador.
La mediación puede aplicarse a problemas algo más complejos y/o cuando la relación de
partes tiene afectada la posibilidad de comunicación. La Conciliación Extrajudicial, puede
aplicarse en problemas de mayor complejidad y/o aquellos que requieren de un acuerdo que
tenga carácter de título de ejecución y pueda ser exigido por la vía judicial en ejecución de
sentencias de modo muy expeditivo .
En el Perú, la mediación solo esta normada en la esfera laboral, lo que acontece es que en
nuestro país lo que entendemos y está legislado como conciliación con excepción de los
conflictos laborales- en otros países como es el caso de EE.UU. como FRANCIA como
ARGENTINA, se le denomina mediación; es decir, cuando en tales países se hace referencia a
la mediación para nuestro conocimiento se está aludiendo a lo que conocemos como
conciliación.
La mediación, no tiene reconocimiento legal autónomo en la legislación peruana, aun cuando
gran parte de sus funciones las asume la conciliación.
CONCEPTO.
Etimológicamente, existen distintas acepciones dadas por los diccionarios, que pueden
acercarnos al origen de la palabra mediación, no sólo para conocer el mismo, sino para
permitirnos comprender las fases de dicho procedimiento: del latín mediatio-onis, acción y
efecto de mediar. “Mediar”: mediare, llegar a la mitad de alguna cosa, real o figuradamente.
Interceder por alguien. Interponerse entre los que riñen o contienden, procurando conciliarlos.
La mediación consiste en que el tercero se limita a acercar a las partes, los que buscan
directamente el arreglo de sus controversias. En cuanto a la mediación los tratadistas Folberg y
Taylor. Definen, como el proceso mediante el cual los participantes, con la asistencia de una
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
persona o personas naturales aíslan sistemáticamente los problemas en disputa, con el objeto
de encontrar opciones, considerar alternativas y llegar a un acuerdo mutuo que se ajuste a sus
necesidades. La mediación ayuda a reducir los obstáculos de comunicación entre los
participantes, para lograr un acercamiento, con alternativas de solución de los conflictos de
intereses.
La mediación es el acto de interposición de formulas de avenimiento a la solución del conflicto.
La mediación laboral, en el ámbito privado, se gesta cuando los agentes negociadores solicitan
o autorizan específicamente al conciliador la presentación de una o varias propuestas de
solución.
La mediación es una forma de resolver conflictos entre dos o más personas, con la ayuda de
una tercera persona imparcial, el mediador. Los mediadores pueden ser alumnos, profesores,
padres. No son jueces ni árbitros, no imponen soluciones ni opinan sobre quién tiene la verdad,
lo que buscan es satisfacer las necesidades de las partes en disputa, regulando el proceso de
comunicación y conduciéndolo por medio de unos sencillos pasos en los que, si las partes
colaboran, es posible llegar a una solución en la que todos ganen o, al menos, queden
satisfechos.
Características de la Mediación:
Entre otras características, se destaca su carácter voluntario y confidencial, mientras que el
proceso se desarrolla en un contexto cooperativo, orientado a modificar tanto la percepción del
conflicto como la relación entre los protagonistas, siendo éstos los objetivos principales de la
mediación, en la que no es obligatorio llegar a un acuerdo que, en todo caso se alcanza por
consenso. Se trata de un proceso flexible, donde es posible combinar distintas estrategias y
recursos para lograr resultados creativos, mediante un enfoque orientado hacia el futuro.
A través de la mediación, las personas tienen la oportunidad de resolver sus conflictos en forma
creativa y original sin dejar en manos de un tercero la responsabilidad de tomar una decisión,
-como en el caso del litigio- e incorporando la idea de que ambas partes pueden resultar
"ganadores" a partir de la atención de sus propios y peculiares intereses, reivindicando además
la honestidad y desarrollando un sentido de responsabilidad sobre las propias acciones.
La mediación es aplicable tanto a conflictos organizacionales como a situaciones cotidianas,
considerándose necesaria la suficiente flexibilidad y apertura como para aceptar la idea de un
beneficio común a las partes involucradas, donde el protagonismo sea posible, existiendo
respeto, confianza y solidaridad, es decir que en el espíritu de la propuesta surge la necesidad
de un verdadero cambio cultural.
Podemos resumir entonces las características a partir de las cuales se desarrolla el proceso de
mediación:
“Se trata de una negociación asistida por un tercero neutral que intenta ayudar a las partes a
mejorar la comunicación entre ellas con un enfoque orientado al futuro.
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
“Las partes, con la ayuda del mediador, actúan por sí mismas, manifestando sus puntos de
vista y proponiendo soluciones cooperativas.
“Se basa en un principio de beneficio mutuo.
“Es un proceso que tiende a la consecución de un acuerdo, aunque la propuesta se enriquece
a partir del diálogo constructivo.
“Es un proceso informal y flexible, aunque se desarrolla dentro de un esquema previamente
pautado y explicado a las partes por el mediador en su discurso inicial.
“Es absolutamente confidencial, por lo que ninguno de los participantes puede revelar el
contenido del proceso.
“En caso de llegar a un acuerdo, éste es determinado por las partes en función a sus intereses
y posibilidades.
Que es el mediador?
Es un tercero neutral entrenado para brindar asistencia a las partes en el proceso de búsqueda
de soluciones aceptables y satisfactorias para ambas. ¿Cuál es el rol que cumple? Su
desempeño se basa primordialmente en escuchar atentamente a los disputantes e incentivarlos
hacia un diálogo franco, de exploración honesta de posibilidades para un acuerdo mutuo. Como
condición previa, debe informar a las partes en la reunión inicial cuáles son las características
del proceso de mediación y las reglas de juego a que deberán atenerse en caso de optar por
esta técnica alternativa de resolución de conflictos. Lograr un acuerdo consensuado dentro del
clima creado y mantenido es el otro objetivo, cuyo límite en acercar a las partes llega hasta
donde la voluntad negociadora de ellas lo permita. 0 sea que de producirse un estancamiento o
una ruptura definitiva de las relaciones, el mediador debe sugerirles que den por terminado el
procedimiento a fin de evitar la prolongación de discusiones que desgastan los ánimos y
generan mayores costos.
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
- Paciencia: Es importante que el mediador pueda esperar los tiempos necesarios según lo
requieran las partes.
- Empatía: El mediador debe ser capaz de valorar percepciones, medios e historia que cada
parte revele en la discusión. La confianza se instala a partir de esta corriente personal.
- Sensibilidad y respeto: El mediador debe ser respetuoso con las partes y sensible a sus
fuertes sentimientos valorativos, incluyendo sexo, raza y diferencias culturales.
- Oyente activo: Las partes deben sentir que el mediador ha oído las respectivas
presentaciones y dichos.
- Imaginativo y hábil en recursos: Es importante que el mediador tenga capacidad de generar
y aportar ideas nuevas.
- Enérgico y persuasivo: A través de la conducción del proceso, el mediador debe intervenir
eficazmente para lograr la flexibilidad entre las partes aunque debe dirigir la dinámica y
controlar la audiencia sin ser autoritario.
- Objetivo: El mediador será más efectivo si permanece desligado del aspecto emocional de la
disputa.
- Digno de confianza para guardar confidencias: Debe guardar confidencialidad y las partes
tienen que estar convencidas de que ello será así.
-Tener sentido del humor: Es necesario para aflojar tensiones y crear un clima favorable.
- Perseverante: Cuando las partes llegan lentamente al acuerdo, el mediador debe soportar las
espera y la ansiedad que esto provoca
La forma en que el mediador desempeñe sus deberes profesionales revelará sus condiciones
en lo que hace a su carácter, intelecto, creatividad, habilidades técnicas, valores morales y
desarrollo social y comunitario.
Su desenvolvimiento tendrá puntos de apoyo las aptitudes manifestadas a las partes que
consistirán en su flexibilidad, imparcialidad, integridad y objetividad.
Prudencia: Es la que necesariamente el mediador debe guardar al efectuar sus
Manifestaciones sobre la problemática del asunto. Su posición entre las partes le obliga a
asumir en forma responsable y honesta los efectos que surgirán de su intervención,
sugerencias o recomendaciones.
Imparcialidad: El mediador no puede estar comprometido con ninguna de las partes, ni
siquiera con la consecución de un determinado tipo de acuerdo. Esto le posibilita una mayor
movilidad dado que está en óptimas condiciones para facilitar que los actores exploren posibles
y viables acuerdos. El mediador como facilitador, debe sugerirles el asesoramiento letrado en
caso de ser necesario el consejo y la perspectiva legal, Este principio también es aplicable aun
en los supuestos en que un abogado actúe en calidad de mediador. El mediador tampoco es un
sustituto pertinente en los casos en que se precise asistencia terapéutica. En tales
circunstancias debe informar y, orientar a las partes para que ellas la obtengan, inclusive
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
cuando en virtud de su profesión el mediador pudiera estar habilitado para dichas tareas. Su rol
como mediador es excluyente de otras aptitudes o certificaciones profesionales que tuviera y
no puede ejercerlas al momento de mediar.
Confidencialidad: El éxito de la mediación depende en gran parte de la certeza que tengan las
partes sobre la privacidad con que ha de conducirse el proceso. El mediador está obligado a
guardar secreto acerca de las manifestaciones, documentos e informes obtenidos durante el
desempeño de su función. Este deber de confidencialidad le es debido a las partes entre sí y
también respecto de terceros. Sólo en el supuesto de que aquéllas lo autorizaren podrá revelar
las situaciones que haya conocido en la mediación. Pero este principio cede en algunos
supuestos:
• Cuando tomare conocimiento de hechos que originaren o pudieran configurar delito.
• Cuando del desarrollo del proceso pudiera inferir situaciones que pusieran en riesgo la
integridad física o psicológica de alguna persona.
• Cuando estuviera en presencia de un hecho ilícito.
En tales supuestos deberá poner en conocimiento a los órganos pertinentes para que tomen
intervención.
Uso de la información: Si partimos de la afirmación que el principio de confidencialidad es
esencial en la mediación, llegamos a la garantía que obtienen las partes de que el mediador no
divulgará lo manifestado por ellas ni siquiera ante un eventual juicio subsiguiente. El mediador
no está obligado a testificar ante las Cortes en los casos en que hubiere actuado, ni tampoco
remitir evidencia alguna. De hecho los borradores y notas que él elaborara con las partes
durante las audiencias, se destruyen al finalizar el proceso, lléguese o no a un acuerdo.
Diferencias entre el mediador y el conciliador:
Cabe diferenciar el Mediador del Conciliador , en el sentido que el primero tiene como
actividad peculiar limitarse a propiciar reuniones y el entendimiento entre las partes ,
mientras que la intervención del conciliador consistir en asistir a las partes proponiendo
eventualmente , si lo estima conveniente formularlas conciliatorias no obligatorias , es decir
puede plantear proposiciones a las partes , las que tienen plena libertad de rechazarlas o
aceptarlos .
Adicionalmente , al mediador le resulta irrelevante el acuerdo al que puedan haber arribado
las partes en conflicto , lo que no acontece con el Conciliador ya que el acuerdo al que
puedan llegar las partes habrá de un acuerdo consensuado justo y equilibrado .
El mediador se distancia del conflicto , no busca la resolución del mismo ni presenta
formulas de solución , se limita acercar amigablemente a las partes , es correo de
comunicación entre las partes antagónicas ; en cambio , al conciliador le entereza que el
conflicto se resuelve bajo una composición justa por las partes .
La mediación en el ámbito de las relaciones internacionales tiene una presencia notoria
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
como los esfuerzos desplegados por Kissinger en el medio oriente y últimamente cuando
ejercía la presidencia Bill Clinton con sus homólogos Ehud Barak y Yacer Arafat , Presidente
de Israel y Palestina respectivamente .
En consecuencia , la función que cumple el mediador constituye tan solo un medio de
aproximación para que los interesados lleguen por si mismos a la solución del conflicto en
que se encuentran , su actividad es de coordinadora entre las partes , lima , aristas y
acerca de las posiciones en que se encuentran .
-CON LA NEGOCIACION
Para BIDART “la diferencia radica en la intervención del tercero imparcial (el mediador) que se
pone al servicio de ambas partes, colaborando con ellas para que puedan lograr la solución del
conflicto”.
La diferencia fundamental entre ambos mecanismos alternativos está en que la mediación
implica la participación además de las partes de un tercero neutral llamado mediador
capacitado para ayudarlo a solucionar su conflicto, Mientras que en el proceso de Negociación
solo participan las partes a lo largo de todo el desarrollo del proceso.
-CON EL ARBITRAJE
Tanto las Mediación como el arbitraje se dirigen al mismo fin pero por caminos diferentes. La
diferencia estriba en que en la mediación las partes solucionan el conflicto por si mismo, esto
es son las propias partes quienes construyendo la solución, ayudados por un mediador.
En cambio el arbitraje el tercero no ayuda a las partes sino impone la solución de obligatorio
cumplimiento a las partes en conflicto, además de ser adversarial y adjudicativo.
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ETAPAS
Puede decirse que dentro del procedimiento de la mediación son seis:
1. Organización del espacio a donde se va a desarrollar la audiencia.
2. El mediador escucha las posiciones de las partes.
3. El mediador detecta los intereses y necesidades de las partes.
4. El tercero neutral comienza la etapa de replanteo y generación de opciones.
5. Se llega a un acuerdo (o no)
6. Cierre de la audiencia.
El trabajo del mediador consiste en sacar a las partes de sus posiciones y llevarlas al terreno
de los intereses. Esto es así, porque las posiciones se encuentran dentro del esquema del
conflicto de ganar-perder, es decir, que una de las partes gana todo y la otra pierde, que es el
esquema básico del litigio. El mediador, mediante técnicas adquiridas, las lleva al terreno de los
intereses reales, en el cual se puede llegar a un esquema de ganar-ganar, típico de los medios
alternativos de resolución de conflictos, en el cual ambas partes ganan y pierden un poco, pero
básicamente ganan, porque ambas colaboran para llegar a un acuerdo satisfactorio y rápido
para
3.2.2. GESTIÓN.
En cuanto técnica no adversarial, puede conceptuarse como una estrategia destinada a la
resolución de conflictos, de la mejor manera posible y por la vía pacífica, mediante la
negociación directa entre las partes involucradas en la controversia, eludiendo el litigio y
favoreciendo la creatividad en busca de resoluciones posibles. Se realiza con la intervención
para la gestión de un profesional capacitado al efecto: el mediador, que es un tercero neutral
sin capacidad de decidir, en un ámbito de confidencialidad.
El tercero interviniente en la solución del conflicto juega como mediador un rol más activo que
como conciliador, en razón de que directamente sugiere las propuestas de solución.
La mediación se produce de una forma interventiva, a través de la cual un tercero neutral
propone, a pedido de las partes en conflicto, alternativas de solución. Estas pueden ser
aceptadas o desestimadas por los agentes negociadores.
La mediación es también un medio de resolución de conflictos, autocompositivo y de alto
contenido dispositivo, en el cual un tercero neutral restablece, facilita y promueve la
comunicación, entre dos partes confrontadas a efectos que estas puedan negociar una solución
a su conflicto.
En la mediación, el rol del mediador es determinante para conectar a las partes, pero no para la
solución propiamente dicha; de allí que el mediador debe ser muy eficiente bajando las
tensiones que distorsionan la comunicación, eliminando los factores que alejan a las partes y
sobre todo procurando que la comunicación restablecida no se vuelva a interrumpir.
El mediador, además de ser una persona con autoridad y ascendencia sobre las partes, debe
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conocer de técnicas de negociación, teoría de los conflictos, psicología y otros campos que le
permitan actuar eficientemente en el propósito de acercar a las personas confrontadas.
3.2.3. Ventajas.
a) Es rápida. Puede solucionar un problema que en los tribunales llevarían años, en una
negociación que quizás se extienda en una audiencia de una o dos horas. Desde luego no
todos los casos son tan sencillos. Algunos más complejos, suelen llevar más sesiones, pero
aun así el tiempo se acorta notablemente.
b) Es confidencial. En la mediación, la confidencialidad es básica porque parte de la base
que las partes se amparan en el secreto para poder expresar con libertad, cosa que jamás
sucedería en los tribunales. Esto debe ser aclarado a las partes, y ellas deben de estar seguras
de que nada de lo que diga en las sesiones podrá ser utilizado en su contra en caso de ir a
juicio., por eso las sesiones transcurren a puertas cerradas y no pasa a ningún expediente.
Incluible el acta de la audiencia no contiene ningún tiempo de explicación de lo actuado en
cada de ellas, y se debe firmas, antes de comenzar la sesión.
c) Económica: Es mucho más barata que un juicio, no solo por los montos mínimos de los
honorarios debidos a los mediadores, sino también porque reduce los honorarios de los
abogados de parte y también los costos de justicias.
d)Es justo: Porque el diferencia de los juicios, a donde hay un juez que falla dándole la razón a
una a otra de las partes, son las partes mismas las que deciden sus problemas, cediendo algo,
recibiendo algo, pero básicamente tomando un conocimiento más profundo del problema y del
verdadero problema de la contraparte.
e) Ha probado ser exitosa; porque en los países que la han usado mucho tiempo, las
estadísticas reflejan la cantidad de acuerdos exitosos a los que se llegan, y las cifra son día a
día más satisfactorias.
3.2.4. Formas:
Empresarial: Se utiliza para solucionar problemas de productividad de cooperación entre los
empleados.
Del personal: Por un especialista en personal, que naturalmente está adscrito al departamento
de relaciones industriales.
Marital: Forma separada de la mediación, ya que para intervenir en un caso como estos se
necesita de una capacitación especializada.
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encargados de resolver el conflicto o que pueda surgir entre ellos sobre asunto de libre
disposición expidiendo para tal efecto un laudo .
Se puede esbozar sobre la institución sobre el arbitraje puntualizando que se trata de un
mecanismo mediante la cual las personas designa o eligen jueces privados llamados árbitros
para que soluciones sus diferencias existente o eventuales sin que intervengan los órganos
jurisdiccionales estatales. Esto significa que son las personas las que aceptan por escrito la
clausula compromisoria o el compromiso arbitral, para que sean los llamados árbitros los que
decidan el derecho o en conciencias el conflicto sometido a su conocimiento.
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CARACTERÍSTICAS.
El arbitraje posee las siguientes características:
1. Es un medio de solución de controversias.
2. La solución del conflicto es decidida por el árbitro o árbitros.
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Las características derivadas o secundarias del arbitraje se encuentran referidas, según Ulises
Montoya Alberti a aquellas características externas del arbitraje en relación directa a los rasgos
del arbitraje, relacionados a su vez a sus efectos de:
1. Economía.
2. Rapidez.
3. Buena voluntad de las partes.
4. Ahora bien, existen también las características sustanciales, las mismas que se en-
cuentran referidas a la existencia misma del arbitraje.
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Recurso de Anulación
Tiende a invalidar el pronunciamiento arbitral, por carecer de los requisitos que impone la legis-
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lación, por ello los medios de impugnación no resultan disponibles por las partes al sustentarse
en cuestiones de orden público.
No se revisa el fondo de lo decidido, por los árbitros sino se controla el cumplimiento de los re-
caudos legales, sin analizar el acierto o desacierto de la decisión adoptada en el aludo; se trami-
ta ante el Poder Judicial, y se resuelve sobre la validez o nulidad del laudo, estando prohibido el
juez revisar el fondo de la controversia.
La anulación del aludo es inadmisible sino se prueba alguna de las causales que la ley contem-
pla (Art. 73, ley Nº26572) como son:
* El planteamiento debe formularse ante los propios árbitros en sede arbitral.
* Que la parte no haya sido notificada de la designación de un árbitro, impidiéndole hacer valer
su derecho de defensa.
* Que la composición del Tribunal no se ajuste al convenio.
* Que se haya laudado sin las mayorías recurridas.
* Que el laudo se expida fuera del plazo.
* Que se haya laudado sobre materias no sometidas expresa o implícitamente a decisión de los
árbitros.
Sin perjuicio de ello el Tribunal tiene la facultad de anular de oficio el aludo total o parcialmente,
si la materia sometida a decisión de los árbitros no pudiera ser llevada a arbitraje.
El recurso de anulación debe plantearse dentro de los diez días hábiles de notificado el laudo de
primera o de segunda instancia directamente ante la Sala Civil de la Corte Superior de la sede
del lugar del arbitraje (Art. 71, ley Nº26572) anulando el recurso la Sala requerida por oficio las
actuaciones de los árbitros. Recibido el expediente se pronunciara sobre la admisibilidad del re-
curso, concediéndolo o denegándolo. De concederse se correrá traslado a las partes por cinco
días para expresar lo conveniente a su derecho y ofrecer pruebas. De admitirse las pruebas se
actuaran en un plazo de diez días (Art. 74, 75, 76, ley Nº26572).
La decisión de la instancia judicial puede ser favorable o desfavorable en este último caso, el
laudo arbitral deviene en firme con posibilidad de promover judicialmente su ejecución. La sen-
tencia judicial es irrecurrible (Art. 77, ley Nº26572) queda así agotada la sanción judicial contra
el laudo.
* De anularse el laudo arbitral, queda restablecida la competencia judicial.
* Si se anula por un vació de procedimiento, en que la parte no haya hecho valer su derecho, se
remitirá la causa a los mismos árbitros para que reconozcan el proceso arbitral en el mismo es-
tado en que se produjo la contienda.
* De anularse el ludo, por no haberse ajustado a lo pactado en la composición del Tribunal, que-
dan en libertad las partes de elegir nuevo árbitro, esto por provenir del convenio valido, que im-
plica la renuncia a la vía judicial.
* Si se anula por haber laudado los árbitros en violación de las mayorías recurridas se devolverá
la causa, para que dicten un nuevo laudo.
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
* Si se anula por haber laudado fuera del plazo o sobre puntos no sometidos en su discusión, o
de haber sido anulado de oficio por no ser la materia arbitrable, quedara restablecida la compe-
tencia judicial.
Contra lo resuelto por la Corte Superior solo procede el recurso de Casación, si el laudo ha sido
anulado total o parcialmente (Art. 77, ley Nº26572).
Los recursos que la ley franquea son dos: Apelación y Anulación, no son acumulables o formula-
dos subsidiariamente, alternativo o sucesivos; invocado uno de ellos, el otro resulta improceden-
te (Art. 70, ley Nº26572).
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Respecto de la finalidad del arbitraje, R. David sostiene que los fines de la mencionada
institución pueden resumirse en los siguientes:
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CLASES DE ARBITRAJE
El arbitraje nacional.-es cuando todo el procedimiento arbitral al igual que sus efectos se lleva
a cabo en un solo Estado. Entonces diremos que siempre que todos los elementos de una
relación jurídica se encuentren vinculados a un solo ordenamiento jurídico estaremos frente a
un arbitraje de carácter nacional.
ARBITRAJE INTERNACIONAL
Esta calificación obedece cuando intervienen un estado o se vincula con más de uno:
La ley de arbitraje Nº26572 Art. 91, define como arbitraje internacional cuando existen los
siguientes factores:
b) si uno de los lugares siguientes está situado fuera del estado en que las partes tienen sus
domicilios.
b.1.- el lugar de arbitraje, si este ha sido determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo a
él;
b.2.- el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica
o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga relación mas estrecha.
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Al hablar del arbitraje de conciencia como el género del arbitraje de derecho, implica que
estamos afirmando que este último es una manifestación más del arbitraje de conciencia.
Consideramos efectivamente que esto es lo que sucede. El arbitraje de conciencia y en general
los juicios en equidad vienen a ser la génesis sobre la cual se inspiran todos los ordenamientos
jurídicos que tenemos en el mundo. Es pues la lógica de la equidad la que ha precedido al
derecho positivo a lo largo de toda la historia de la humanidad.
Todo esto nos permite también afirmar que el desarrollo de arbitrajes o juicios de equidad
puede incluso llegar a exigir un mayor nivel esfuerzo para el desarrollo de un laudo; decimos
esto dado que él mismo no solo implicaría llegar a integrar reglas preconcebidas por el derecho
sino puede incluso llegar a utilizarse fuentes tales como la costumbre entre otros. Si es que se
realizara un análisis poco serio respecto a lo que implica el desarrollo de un arbitraje de
conciencia, se podría decir que estamos ante un tipo de mecanismo mucho menos riguroso con
respecto a lo que seria un arbitraje de derecho. Incluso se podría alegar que el ".leal saber y
entender." es una suerte de manifestación del libre albedrío y por lo tanto no se tiene ningún
tipo de criterio o lógica que oriente nuestra labor como árbitros. Todo lo cual, conforme hemos
explicado, no es más que una afirmación inexacta. Al respecto nos parece conveniente citar a
CARNELUTTI :
".También cuando el juicio es de equidad el juez ha de buscar una regla. Juicio de equidad no
quiere decir juicio sin regla, porque en tal caso, no seria juicio; ni tampoco juicio según una
regla forjada por el juez, que tampoco seria juicio, porque la regla ha de preexistir al juicio; sino
sólo juicio según una regla que puede ser buscada fuera del derecho, o, mejor aun, sobre el
derecho.".
Es pues aquí donde es conveniente hablar de lo señalado en el artículo 51 de la LGA, con esto
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
hacemos referencia a la motivación razonada. Dicho concepto hace alusión no sólo a que
nuestro laudo de conciencia posea una exposición clara y lógica en cuanto a los fundamentos
de la decisión sino también que la misma responda a toda la gama de criterios que rigen a una
sociedad en un momento determinado. Es por lo cual que podemos señalar que estamos frente
a un tipo de decisión que se encuentra en la posibilidad de crear derecho 17, lo cual en la
práctica finalmente se hace dado que en el supuesto que no encuentre norma expresa al
respecto, frente a un supuesto de hecho determinado, puede suplir dicha deficiencia a través
del ejercicio de la motivación razonada. Como es lógico, el desarrollo de la motivación
razonada también se encuentra contemplada dentro del arbitraje de derecho y cualquier otro
proceso o procedimiento incluido dentro de nuestro ordenamiento jurídico nacional, pero como
es de esperar, dicha decisión deberá hacerse solo tomando en consideración criterios legales
pre-existentes. Todo lo cual no es más que una clara demostración del respeto hacia los
principios de derecho a un debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
A manera de Conclusión
A partir de todo lo antes señalado, es que consideramos que el arbitraje y en general los juicios
de equidad no son más que la "piedra angular" sobre la cual se desarrollan el resto de
arbitrajes o juicios. Todo lo cual nos permite confirmar nuestra hipótesis en cuanto a que el
arbitraje de conciencia viene a ser el género del arbitraje de derecho. Esta "facultad de
creación" que caracteriza a la equidad nos lleva a señalar que este tipo de arbitraje tiene más
que nada un carácter excepcional.
El carácter excepcional del arbitraje de conciencia, nos invita a reflexionar en cuanto seguir
manteniendo al arbitraje de conciencia como la regla en el supuesto que no se diga nada
respecto al tipo de arbitraje a seguir. Consideramos que se debería modificar nuestra LGA en el
sentido que sea el arbitraje derecho la regla más no la excepción, todo lo cual estaría en
concordancia con lo estipulado para el caso del arbitraje internacional.
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partes. Regula situaciones diversas, que un arbitraje ad-hoc no prevé; evita acudir al Poder
Judicial a lo largo del proceso; y finalmente, cuenta con la experiencia y especialización propia
de la institución.
ARBITRAJE VOLUNTARIO.: Es aquel que proviene de la voluntad de las partes, las que
adoptan el modelo, resulta el caso clásico de arbitraje. Predomina en este la voluntad de las
partes y la disposición del ámbito y las reglas que rigen el mismo procedimiento. Sin embargo
la ley ritual le da un marco a esta opción sin restringir en demasía las facultades de las partes.
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
tribunal constitucional.
-Los oficiales general y superiores de las fuerzas armadas y policía nacional, salvo los
profesionales asimilados
-Los ex magistrados en las causas que han conocido.
-El contralor general de la república en el proceso arbitral en los que participen las entidades
que se encuentran bajo el control de la contaduría general de república. No pondrá intervenir
en calidad de árbitros quienes tengan con las partes o con el objeto del conflicto algunas de las
relaciones que establecen las posibilidades de obtención y recusación de un juez sin perjuicio
de lo señalado en articulo 30 de la ley general de arbitraje, en el sentido que la recusación solo
procede por causas que hayan sobrevenido a su nombramiento, o por causas no conocidas al
momento de la designación.
Reglas de Ética
2.- Analizar previamente al asumir el cargo, no tener compromiso alguno con las partes.
4.- Si su neutralidad se ha afectado apartarse del caso, si a pesar de ello las partes ratifican su
confianza, solo seguirá si su conciencia estima que debe proseguir arbitrando.
5.- Debe abstenerse actuar en forma subjetiva, leudando en forma mas objetiva.
7.- Debe cuidar que el procedimiento se conduzcan dentro de los cauces de la normalidad, a fin
de no perjudicar la imagen del arbitraje.
8.- Debe evitar situaciones conflictivas entre las partes promoviéndola celeridad en el proceso.
9.- Debe dar oportunidad a las partes a manifestarse y argumentar su defensa respetando sus
opiniones con cordura y corrección.
11.- No debe transmitir a nadie las decisiones que se tomen ni anticipar su opinión a ninguna
de las partes
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
Ocurre cuando las partes no se ponen de acuerdo para designar a los árbitros y tampoco lo
designa la institución arbitral.
Si las partes no han solicitado previamente el nombramiento se hará a instancias del juez
especializado en lo civil al que las partes se hubieran sometido expresamente; a falta de ello el
juez especializado en lo civil del distrito judicial de Lima de acuerdo a lo prescrito en el (Art. 23,
ley Nº26572).
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
— Flexibilidad
Si bien el árbitro debe respetar las formalidades del proceso, también debe ser flexible en la
medida en que cuide y respete el sentido del proceso; sus objetivos deben cumplirse a
cabalidad sin perjudicar a ninguna de las partes.
— Independencia
El árbitro toma sus decisiones a partir de su propia voluntad. El hecho de que un árbitro sea
nominado por una de las partes no significa que se convierta en su «abogado o asesor»; por el
contrario: es independiente de ella.
— Neutralidad
El árbitro no debe tener ningún vínculo (afectivo, laboral, de crédito, etc.) con ninguna de las
partes para garantizar su imparcialidad.
— Respeto y credibilidad
El árbitro basa su labor en la confianza que le manifiestan las partes al poner en sus manos la
solución al conflicto. Por ello debe mantener durante todo el proceso una conducta profesional
y ética acorde con tal responsabilidad.
— Capacidad de organización
El árbitro debe tener capacidad de planificación del proceso, especialmente en cuanto a la
realización de audiencias y a la actuación de medios probatorios, de tal forma que las partes
tengan siempre el tiempo oportuno y necesario para desarrollar sus argumentos.
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
La celeridad es otro factor que contribuye a la economía, en la que es posible obtener una
adecuada retribución para los abogados peritos y árbitros.
Es norma del arbitraje que el impulso procesal es de oficio y corre a cargo del propio Tribunal
arbitral, que también contribuye a amenguar los costos, frente a la comparación con la justicia
ordinaria.
Decidir por el arbitraje para resolver conflicto significa adoptar un sistema con reglas diferentes
a los regularmente desarrollados en la vía jurisdiccional, que nos conduce a pensar en un
cambio de mentalidad en las partes; así como en los letrados, peritos o árbitros,
consecuentemente es necesario replantear formas tradicionales para establecer el monto de
las remuneraciones profesionales, a este respecto cabe señalar que la mayoría de reglamentos
de arbitraje establecen diferentes criterios para la determinación de honorarios, de modo de no
retraer la expectativa de resolver las diferencias de las partes por la vía del arbitraje
TRIBUNAL ARBITRAL
Es el que esta facultado a decidir sobre su propia competencia, incluso sobre oposiciones en
torno a la existencia o validez del convenio arbitral. La decisión del tribunal arbitral que el
contrato es nulo, no determina la nulidad del convenio arbitral, puesto que el convenio que
forma parte de un contrato se considera independiente de las demás estipulaciones del mismo.
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Medios Alternativos de Solución de Conflictos
Contra la decisión del tribunal arbitral no procede impugnación alguna; sin perjuicio del recurso
de anulación, si la oposición es desestimada, cuando así corresponda.
Si no hay acuerdo en la designación de los árbitros, en el arbitraje con tres árbitros, cada parte
nombra a un arbitro y estos a un tercero quien presidida el tribunal.
Si una parte no designa al arbitro dentro (10) días de recibido el requerimiento de la otra parte,
o si los dos árbitros no se ponen de acuerdo sobre el nombramiento, la designación es por la
institución arbitral que la parte interesada señale.
La institución arbitral será la que se encuentre en el lugar donde debe realizarse el arbitraje, de
haberlo previsto o cualquiera de las instituciones arbítrales ubicadas en Lima, elección del
interesado.
En el caso de la arbitraje con arbitro único o cuando las partes acuerden elegirla de mutuo
acuerdo, si no llegan a un acuerdo trascurrido (10) días de la primera propuesta, el mismo se
hará por la institución arbitral que señale cualquiera de las partes a falta de designación del
presidente del tribunal arbitral, asumirá tal condición de arbitro designado, a aquel designado
por los miembros del tribunal arbitral.