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El crédito puede estar individualizado en todos los elementos desde el origen o puede
nacer posteriormente; mas en todos los casos, el gravamen constituye el máximo de la
garantía real por todo concepto, de modo que cualquier suma excedente es
quirografaria, sea por capital, intereses, costas, multas, u otros conceptos.
El acto constitutivo debe prever el plazo al que la garantía se sujeta, que no puede
exceder de diez años, contados desde ese acto. Vencido el plazo, la garantía subsiste en
seguridad de los créditos nacidos durante su vigencia.
Y con ello se admiten de manera definitiva las llamadas garantías "abiertas" o "de
máximo", en las que puede existir una cierta indeterminación inicial en cuanto al
crédito que aseguran, a su naturaleza, entidad o magnitud, como también su total
ausencia al momento de la constitución del gravamen.
Para ellas se dispone que al momento de pactarlas, debe indicarse de modo cierto y
preciso, el importe máximo por el cual se responderá con el objeto afectado.
Atento a la noción restrictiva que de la expresión dinero brinda el art. 765 (como
equivalente a moneda nacional de curso legal y forzoso), no se pueden constituir
garantías reales (ni "cerradas" o "de tráfico", ni "abiertas" o de "máximo") directamente
en moneda extranjera (dólar estadounidense, euro), sino que para cumplir con el
requisito de la especialidad en cuanto a la garantía, será menester su conversión a la
moneda nacional en el acto de su constitución.
Esto marca una diferencia palmaria con el esquema del Código Civil (conf. arts. 617 y
concordantes), donde se admite que el monto del gravamen se exprese en la divisa
extranjera en la cual estén contratando los interesados (la conversión a moneda
nacional es al sólo efecto de abonar los tributos que la constitución de la garantía pueda
generar como hecho imponible).
II. COMENTARIO
Se trata acá de determinar cuáles son los límites de la responsabilidad por la garantía
real constituida, esto es, hasta qué cifra soportará el propietario de aquélla el poder de
agresión patrimonial del acreedor insatisfecho sobre la cosa afectada (por eso el
artículo en análisis debió rotularse como "especialidad en cuanto a la garantía").
Corresponde remarcar que la cifra o importe por los cuales se encuentra afectado el
objeto (o principio de especialidad en cuanto al crédito) indicará un límite máximo, que
puede no coincidir con el monto real y preciso del crédito garantizado (principio de
accesoriedad), como sucede cuando se garantizan obligaciones de hacer o no hacer y
créditos eventuales (v.gr. saldo deudor de una cuenta corriente bancaria).
En este último caso, si bien el crédito está determinado, su monto puede no conocerse,
siendo posible que en un momento supere al del gravamen, o sea inferior al mismo o
igual a cero.
Así, el gravamen hace a la responsabilidad con la cosa, mientras que el crédito (deuda)
hace a la prestación debida (y se identifica con la nota de accesoriedad ya apuntada).
Por tanto, como la garantía es accesoria a un crédito, la cosa estará gravada en cada
momento determinado en la cifra que represente el mismo, hasta el máximo del monto
del gravamen; por la diferencia, responderá el deudor con el resto de su patrimonio, sin
contar al respecto el acreedor, con ninguna preferencia o privilegio en cuanto al cobro
(salvo, por supuesto, que el crédito que sirve de sustento al gravamen sea, a su vez,
privilegiado).
Se designan como garantías "abiertas" o "de máximo" a aquellas en las que existe una
indeterminación inicial en torno al crédito que aseguran, en cuanto a su naturaleza,
entidad y magnitud, de forma tal que la cosa queda comprometida, respecto de una
pluralidad de obligaciones, consignadas usualmente de manera ejemplificativa, que se
pueden derivar de las relaciones jurídicas que un mismo deudor mantenga con un
mismo acreedor.
El artículo en análisis resuelve esta cuestión al disponer la fijación del monto máximo
por el cual se responderá con la garantía (que no es otra cosa que la observancia de la
especialidad en cuanto al crédito, en uno de sus aspectos y que es común a todas las
garantías reales, aun aquellas que acceden a créditos ciertos y determinados). Lo que
exceda de dicho importe, sea que involucre el capital, los intereses y en su caso, las
costas de la ejecución, revestirá la condición de crédito quirografario.
A ello se añade, para brindar mayor precisión y seguridad a este resguardo abierto, la
fijación de un plazo cierto para la vigencia del gravamen en estas condiciones (diez
años, como máximo, a computarse desde la fecha de su constitución).
Ello así, aunque la garantía subsista una vez transcurrido ese término pero solamente
para los créditos nacidos y que se hayan incumplido durante su vigencia.
Con lo cual, si el crédito se ha gestado durante el plazo acordado para la existencia del
gravamen "de máximo", pero su inobservancia se verifica después de concluido ese
lapso, el acreedor no podrá exigir la ejecución de la garantía real para perseguir su
cobro.
III. JURISPRUDENCIA
1. En general
3.1. La hipoteca puede garantizar todo tipo de obligaciones aún las eventuales y futuras,
bastando para cumplir con el principio de la especialidad que conste en el instrumento
la fijación de la responsabilidad hipotecaria del inmueble hasta una suma determinada
con independencia de la obligación garantizada, que siempre estará incluida dentro del
tope o máximo previsto pues, toda obligación lícita es garantizable con hipoteca en
tanto el derecho real consiste en un gravamen por un monto determinado o
determinable, que está dado por el límite mencionado expresamente en el título.
Tratándose de una hipoteca 'abierta' constituida en garantía de operaciones
comerciales, la deuda puede crecer o disminuir en su capital, sea por pagos parciales,
por recepción de remesas, por incumplimiento de obligaciones, pero en todos los casos
la obligación a que accede la hipoteca estará garantizada dentro del tope o máximo
previsto hasta su monto real y actual, aun cuando en el momento de la constitución del
gravamen el crédito esté indeterminado o no haya tenido nacimiento. Únicamente la
cantidad cierta de dinero mencionada en el acto constitutivo gozará de las ventajas
propias de la hipoteca —persecución y privilegio—; por el resto habrá crédito pero no
hipoteca (CNCiv. y Com. Fed., sala 1ª, 14/2/2006, Lexis Nº 7/16304).
3.2. Siempre que se consigne la causa de la deuda, se determine el inmueble sobre el
cual recae el gravamen y se declare el límite de cobertura hasta donde garantizará la
hipoteca, se habrá dado cumplimiento con el principio de especialidad.
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