Facultad de Derecho y Ciencia Política Mag.

Martín Espinoza Guanilo

CONTENIDO DE LA SESION N°01

EL MATRIMONIO Y LAS UNIONES DE HECHO

1.1. EL MATRIMONIO

A) CONCEPTO:

Etimológicamente, deriva del latín matris munium que significa carga, gravamen
y cuidado.

El matrimonio es la unión de un varón y una mujer en forma voluntaria y estando

legalmente aptos para ello, que se haya formalizado con sujeción a las
disposiciones contenidas dentro de nuestro ordenamiento jurídico, por lo que en
caso de incumplimiento de la mismas es sancionado este acto jurídico con
nulidad.

El matrimonio constituye un acto jurídico sui géneris, que origina deberes y

derechos de contenido patrimonial, y los actos jurídicos que muchas veces
celebran mantienen tal dualidad, que es componente esencial del Derecho de
Familia. Por lo tanto, no es procedente aplicar a un acto de estas características,
como es el acto de la separación de patrimonios, las normas generales de
contratación que tienen contenido eminentemente patrimonial.

El matrimonio es la forma legal de constituir una familia y consiste en la unión

voluntaria concertada en la unión de un varón y una mujer legalmente aptos para
ella y formalizada con sujeción a las disposiciones del código civil con la finalidad
de hacer vida en común.
.
B) NATURALEZA JURIDICA DEL MATRIMONIO

En todos los casos de matrimonio celebrado, el papel de la voluntad de los

contrayentes ha sido determinante; no así en otros sistemas, ajenos al nuestro,
en los que se dan casos como los de los matrimonios por venta de la mujer,

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rapto y acuerdo de los progenitores.

En los sistemas jurídicos occidentales ha sido siempre indispensable la

manifestación de la voluntad de los contrayentes ante el ministerio de la iglesia
o el oficio del registro civil.

Al matrimonio no sólo se ha considerado como contrato a partir de actos de

afirmación política, sino que también importantes tratadistas le han dado tal
denominación. Señalan, además, que se trata del contrato más antiguo; al ser el
origen de la familia, lo remontan hasta los albores de la humanidad.

Sin embargo, mientras que un sector considera que el matrimonio es un

contrato, otro lo eleva a la categoría de una institución.

a) TEORÍA DEL MATRIMONIO – CONTRATO.- Esta concepción, sin dejar de

reconocer la importancia mucho mayor del casamiento respecto de los contratos
en general, establece sin embargo que participa de todos los elementos
esenciales de éstos, y que le es por tanto aplicable la teoría de la nulidad de los
contratos y de los vicios del consentimiento.

La circunstancia – que podría hacerse valer en contra de la teoría – de que la

voluntad individual se halle constreñida por abundantes restricciones se imponen
también, en nombre del interés público, a otras relaciones jurídicas de cuya
índole contractual nadie duda.

La concepción del matrimoio – contrato tiene vieja raigambre. Se la descubre ya

en la arquitectura jurídica romana, germana y canónica (si bien, en esta última,
íntimamente vinculada a la idea fundamental del matrimonio – sacramento) y
persiste casi ininterrumpible, a través del Derecho napoleónico, hasta principios
del presente siglo. Fue sólo en esa fecha que la concepción tradicional comenzó
a ser objeto de severa crítica y que se esbozó el intento de sustituirla con otras
ideas, especialmente la del matrimonio – institución.

b) TEORIA DEL MATRIMONIO COMO INSTITUCION.- Se quiere expresar con

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este nombre que el matrimonio se gobierna por un conjunto orgánico e indivisible

de normas que determinan las condiciones y requisitos, los deberes y derechos,

las relaciones internas y exteriores de la sociedad conyugal, a las cuales deben

someterse llanamente quienes deseen casarse. Los pretendientes son
enteramente libres para consentir en el matrimonio y otorgar su adhesión a
dichas normas, pero una vez celebrado el casamiento, su voluntad es ya
impotente y los efectos de la institución se producen automáticamente. La
relación matrimonial no podrá, desde entonces, ser variada, interrumpida o
concluida al libitum, ni aun en supuesto de que coincidan plenamente las
voluntades de ambas partes; y ello diferencia irreductible y básicamente el
matrimonio de los contratos.

Se advierte sin dificultad las razones que parecen justificar esta singular
situación jurídica en que se ubica el matrimonio respecto de los simples negocios
contractuales:

En primer lugar, los contratos comprometen corrientemente sólo el patrimonio de

las partes, pero ninguno afecta la personalidad de ellas al punto de fusionar
permanentemente su existencia en una sola, como ocurre en el matrimonio. Así
pues, aunque fuera únicamente por la trascendencia de sus efectos, habría que
admitir la jerarquía superior del matrimonio con relación a los contratos.

Por otra parte, el matrimonio no es, como los contratos, el resultado de un

proceso racional de un cálculo frío de ventajas e inconvenientes sino la imediata
respuesta del ser humano a una imperiosa exigencia de su propia naturaleza,
que echa a cada sexo en los brazos del otro. Por la potencia del instinto, la
voluntad, esencial en los contratos, juega en el matrimonio un papel más
restringuido.

Ya se ha aludido, además, a la importancia de la familia para la sociedad.

Si a todo esto se agrega, en fin, que del matrimonio emergen vínculos afectivos
de orden ético entre los cónyugues y las relaciones de sangre que se originan en

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la procreación, nada de lo cual ocurre en los contratos, habría que admitir que la
vinculación matrimonial se asemeja más a la relación que la naturaleza crea
entre padres e hijos que a la que suscita el corriente negocio contral.

De aquí, para los sontenedores de la tesis, que no sean aplicables al casamiento

todas las normas y principios a que se sujetan los contratos usuales, que sea
precisa una decisiva intervención constitutiva del Estado a través de un
funcionario especial, y que se deba, por todo ello, elevar el matrimonio a la
categoría de una institución social y jurídica cuya principal característica sería las
más severa supeditación de la voluntad individual a intereses superiores de
diversa índole.

c) SOLUCION DE LA DISCREPANCIA.- El desacuerdo entre los dos criterios

enunciados ha sido objeto de la atención de la doctrina jurídica, la cual ha
tratado de resolverlo apelando a una de las dos soluciones principales:

Algunos autores consideran que la discusión acerca de si el matrimonio es un

contrato o no lo es, resulta ociosa. En efecto, si por contrato se entiende sólo el
obligatorio, de orden patrimonial y compatible con la amplia libertad de las partes
para destruir el vínculo o para regular y variar su contenido, el matrimonio no es
un contrato; pero si se acepta el sentido lato de esta palabra “todo negocio
jurídico bilateral”, la conclusión del matrimonio es un contrato.

En cambio otros consideran que las dos concepciones no son incompatibles y

que cada una de ellas contiene elementos de verdad.
La teoría del matrimonio – institución, dicen Planiol y Ripert, tiene una ventaja de
arrojar luz viva sobre las condiciones, efectos y nulidades del matrimonio, pero
no hay que exagerar la parte de verdad que contiene; y si bien es cierto que
goza también de la naturaleza de éste.

En suma, el matrimonio es al mismo tiempo un contrato y una institución, un

contrato porque se explica la importancia preponderante que se da al
consentimiento inicial “No hay matrimonio cuando no hay consentimiento” y una
institución porque es obra del estado, al mismo tiempo que de la voluntad de los

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contrayentes.

Se podría decir, en síntesis, de acuerdo con esta concepción, que mientras el

matrimonio como acto es un contrato, como estado es una institución.

C) CARACTERÍSTICAS: El matrimonio tiene las siguiente características:

✔ Es un contrato, por tal motivo requiere del acuerdo de quienes contraen el

matrimonio y el cumplimiento de derechos y deberes.

✔ Es solemne, se formaliza el acto del matrimonio en un documento y se

realiza ante un oficial del Servicio de Registro Civil e Identificación, sea en el
recinto del Servicio o en la casa de uno de los cónyuges.

✔ Se efectúa entre un varón y una mujer, en Perú no existe matrimonio entre

homosexuales. Además el matrimonio ha de ser monogámico, es decir, no
se permite que el esposo tenga más de una mujer ( poligamia ) ni que la
mujer tenga más de un marido ( poliandría ).

✔ Es una unión actual e indisoluble, rige desde el momento que se contrae y

no es posible disolverlo, salvo las causales que establece la peruana como
la muerte natural o presunta de uno de los cónyuges y la declaración de
nulidad por un juez competente.

✔ La finalidad es vivir juntos y procrear . Por tanto vivir bajo el mismo techo,
asistirse uno al otro en las buenas y en las malas y tener hijos.

1.2. LAS UNIONES DE HECHO:

A) CONCEPTO:
Debajo de la unión legal, que es el matrimonio, existe la del hecho, que es el
concubinato.

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El término concubinato deriva del latín “concubere” que literalmente significa

dormir juntos, es decir que se trata de una situación fáctica entre un varón y una
mujer que cohabitan para mantener relaciones sexuales estables.
El doctor Héctor Cornejo Chávez, jurista peruano especializado en derecho de
familia, distingue dos diferentes acepciones de la palabra concubinato, una
amplia y otra restringida de la siguiente manera: “una amplia, según la cual lo
habrá allí donde un varón y una mujer, hagan, sin ser casados, vida de tales, y
otra restringida, que exige la concurrencia de ciertos requisitos para que la
convivencia marital sea tenida por concubinaria”.

En sentido amplio, el concubinato puede darse entre personas libres o atadas ya

por vínculo matrimonial con distinta persona, ora tengan impedimento para
legalizar su unión o no lo tengan, sea dicha unión ostensible o no lo sea; pero
siempre que exista un cierto carácter de permanencia o habitualidad en la
relación. Quedan en consecuencia, excluidos del concubinato, aun entendido éste
en su aceptación amplia, la unión sexual esporádica y el libre comercio carnal.

En sentido restringido, el concubinato puede conceptuarse como “La convivencia

habitual, esto es, continua y permanente, desenvuelta de modo ostensible, con la
nota de honestidad o fidelidad de la mujer y sin impedimento para transformarse
en matrimonio”, de donde se infiere que no solamente la relación sexual
esporádica y el libre comercio carnal, sino también la convivencia violatoria de
alguna insalvable disposición legal relativa a los impedimentos para contraer
matrimonio, queda excluida del concepto estricto de concubinato.

Por su parte Gómez Piedrahita define al concubinato como “la comunidad de vida
entre un varón y una mujer en forma estable y mas o menos duradera, con fines
similares a los del matrimonio”, y el argentino Gustavo Bossert define a la unión
de hecho como “la unión permanente de un varón y una mujer que, sin estar
unidos por matrimonio mantienen una comunidad de habitación y de vida, similar
a la de cónyuges”.

B) ORIGEN Y EVOLUCION.- El concubinato tiene un origen muy remoto, pues le

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admitió ya, como institución legal, el Código de Huammurabi, que es el más

antiguo que se conoce (año 2000 a.c.); pero no ha tenido siempre las mismas
características, ni ha sido acogido en todos los pueblos y épocas en análogas
condiciones legales.
En Roma, el concubinato fue regulado por el jus gentium, con la tolerancia de
Derecho Civil, y alcanzó su mayor difusión a finales de la República. Se originó
esta forma de convivencia por las restricciones puestas al jus connubi y, sobre
todo, al decir de Pacchini, por la corrupción de las costumbres y la aversión cada
día mayor hacia el matrimonio.

El concubinato subsistió en el curso de la Edad Media no obstante la creciente

oposición del Cristianismo. Así, en España lo consagraron antiguas costumbres y
aun ciertas disposiciones legales. Distinguíase, dice Escriche, tres clases de
enlaces de varón y mujer autorizados o tolerados por la ley: el matrimonio de
bendiciones, celebrado con las solemnidades de derecho y consagrado por la
religión: el matrimonio a yuras o juramento, que era legítimo pero clandestino; y la
barraganía, que era propiamente un concubinato fundado en “un contrato de
amistad y compañía, cuyas principales condiciones eran la permanencia y la
fidelidad”.
El derecho moderno muestra aún ciertos vestigios del antiguo en materia de
concubinato. En Alemania, por ejemplo, le admitió la ley de 1875, aunque
restringido a los individuos de las casas soberanas, y el Código de Guillermo
(1900), que lo rechaza, deja, sin embargo, a salvo los efectos de la autonomía
reservada a determinadas familias.
El concubinato sigue siendo en la actualidad, sobre todo en algunos países, un
serio problema sociológico y jurídico. Más aún en una modalidad que empieza a
tener significación en los países más industrializados, en los que el progreso
científico técnico y económico parece correr parejo, a la par con cierta
descomposición moral, típica, por lo demás, de las épocas de decadencia de las
culturas. En efecto, mientras en otros lugares del mundo el concubinato suele
originarse en el bajo nivel cultural, la estrechez económica o las costumbres, en
algunos de los más avanzados se registra, junto con estos casos, el de la unión

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de hecho deliberadamente elegida por varones y mujeres de alto nivel cultural,

como una expresión de repudio del orden tradicional o anhelo de una así
entendida “liberación”.

C) EL CONCUBINATO EN EL PERÚ.- En el Perú también se registra la unión de

hecho y con guarismos masivos; los datos del Censo nacional de 1972 resultan
en este sentido ilustrativos, sobre un total de 2 642,992 mujeres mayores de doce
años que en esa oportunidad declararon hacer o haber hecho vida marital,
resultaron:
Casadas 1 609 164 60.88%
Viudas 316 770 11.98%
Separadas 65, 411 2.46%
Divorciadas 12 910 0.48% 75.80%
Convivientes 638 907 24.17%
Por su parte el censo de 1981 comprobó que de los 3 436 000 jefes de familia:
Solteros 10%
Casadas 60%
Viudas 10%
Convivientes 17%
Divorciadas o Separadas 3%
Lo que da como resultado que los hogares de base matrimonial representan hoy
el 73% del total, en tanto que los de base concubinaria sólo alcanzan al 17%.
La constitución de 1993 dice que concubinato es:
“ La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial,
que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al
régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”.(artículo 5)
El Código Civil de 1984 dice del concubinato que es:
“La unión de hecho voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una
mujer, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la
sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable, siempre que dicha unión
haya durado por lo menos dos años continuos”.

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ELEMENTOS DE UNIONES DE HECHO EN EL DERECHO PERUANO:

-Unión sexual, heterosexual libre y voluntaria.
-Carácter puramente fáctico.
-Fines y deberes semejantes al matrimonio (hacer vida común, fidelidad y
asistencia recíproca).
-Libre de impedimento matrimonial.
- Posesión constante de estado de unión de hecho.
-Por lo menos dos años continuos de convivencia.
-Publicidad.
-Ausencia de formalidad.
-Inestabilidad.
-Período de prueba.
-Desequilibrio eventual en la relación concubinaria.
SERVINAkUY:
Se trata de un proceso de convivencia entre un varón y una mujer que se hace
posible en tres etapas:
La pre-concubinaria, la concubinaria de prueba y la concubinaria permanente.
En la etapa pre-concubinaria; se presenta la selección mutua sin la participación de
los padres donde se desarrolla una vida sentimental con inexistencia de vida en
común, aunque exista relaciones sexuales esporádicas.
La etapa del concubinato de prueba; consiste en que el hombre casadero tomo una
mujer con conocimiento de sus padres o familiares y convive con ella unos meses o
años.
La etapa del concubinato permanente; está comprendida por el compromiso de
formar una familia estable equivalente al matrimonio civil convencional.

El servinakuy admite impedimentos para su realización, como: las personas que

sufren de alteraciones mentales, los tullidos, los ciegos, sordomudos, mancos, y
cojos.
El motivo del establecimiento de estos impedimentos es su incapacidad para el
trabajo y no por la carencia de discernimiento como lo es en nuestro derecho civil.

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SERVINAKUY EN EL CODIGO CIVIL DE 1936

El servinakuy es un compromiso entre el pretendiente y el padre de la futura mujer,
quien contrae la obligación de recibir a su hija con prole y todo y la de devolver el
pretendiente los obsequios recibidos o su equivalente en dinero o en trabajo si el
enlace no llega a formalizarse o adquirir carácter duradero.

INDEMNIZACIÓN POR LA RUPTURA DE LA UNION DE HECHO

A elección del abandonado una cantidad de dinero por concepto de indemnización
o, en su caso, una pensión de alimentos, además de los derechos que le
correspondan de conformidad con el régimen de la sociedad de gananciales.

EN LA ACTUALIDAD SE HABLA DE LA UNION DE HECHO:

La congresista del Partido Nacionalista peruano, Rosa María Venegas, presentó una
iniciativa de ley que plantea legalizar las uniones de hecho, con el fin de agilizar el
trámite para el matrimonio y realizarlo de manera gratuita.

Venegas explicó a Radio Programas de Perú que esta ley permitiría a los
convivientes solicitar a la municipalidad donde residen facilitar el acceso al
matrimonio, pues bastaría con la visita de un inspector edil para verificar la unión.

"Este proyecto de ley es para que las uniones de hecho que quieran formalizarse a
través de un mecanismo rápido y sin costo, lo cual servirá para fortalecer la familia y
asumir todos los derechos y deberes que conllevan estas uniones, porque nuestra
Constitución sólo reconoce el matrimonio como institución", aseveró la legisladora
nacionalista.

La norma alcanzará a las parejas que tengan una convivencia de dos años
ininterrumpidos y que hayan establecido una relación estable, siempre y cuando
decidan voluntariamente formalizar su situación legal con el matrimonio.
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