materia de contratacion ATComité Gienttico de la ‘Consumo de Espana; ast ve distintos Ministerios y Seto cabe senalar ademas Proteceién de los consu: warios», en Noticias de la fen Revista Peruana de Sel Derechos, en el Libro furtsticos, proteceién del tcontratacions, Derecho y zal y fiscal del dinero» Sol}, 1993; Proteceln abinadose, RCDI, 1997; ‘Smo 35, 1996. ateria del Derecho de fa sor profesores unlversita fenar, como el Insti de faa y acreditada atencion hel sector normative que iemacionales eanvocados Sidente: wwuiidadjees. ablicaciones, quiza debie bs Homenaje al Prof, José E terceron, en Derecho de 5 Tisiee; sConstnucton y ‘actual Derecho de familia Para la pce, Madrid, 2013 Srcol 3613737, mave- EM Mique, en prensa mene alot J. Ras Seas de reproduecion ie 0 de Chile, 2013, pp. 105 ze (en colaboracign con F nly Law, celebrado en la revo de 3013); codirector i Codigo Civil y Comercial Hode 2013; «Concurrencia ietadae, ACD, 2012-734 Iuiatrcos y residencies: hm. 7968, 20 noviembre serecho Chil (Zaragora, 16 Eh tereero» uo PDF fue fra en preparacton para su isnoviembre de 2012 s0br reo Imeracinal EL SBetpor la Universidad Rey tion miembro del Comite familiares la izvaldad Buenos Ars Lay sigha Jomada’ wAcuerdas Senepoctales de resolucton Tediacion civil y fair S013), La exencial revo ni, pp, 1291-1328; La ia de hecho por via re fen col con F- Jimenez) en sSena, Muechi, pp. 233-247. srecho de la UNED Seplanta CAPITULO 1 EL DERECHO DE FAMILIA SUMARIO 1. _Le familia yo! parentesco en general 2, El Derecho de familia 3, Modemas orientaciones del Derecho de tami 3,1. Princinios consttucionales en rlacién con el Derecho de fami. 32. Lalegislacon relormadora del Cocigo Chil 3. Releroncia ala legslactn fora o especal 4, Naturaleza de las normas y caracteres del Derecho de familia 4,1. La imperatvidad de las normas det Derecho de fama 42. Eldebate sobre la ubicaion sistematica del Derecho de familia, 49. Los acverdos familares. 44, Elsanido étca dl Derecho de familia, '5. Los derechos subjetives familiares: el concepto de potestad. 6. Familla, grupos familiares y mes 6.1. Legislacon autonémica sobre mediacisn 8.2. Los proyectos de ambito estatal (2005-2010), oe (a nolacion del Ambo obtvo: la mediacion en asunios civil y mercantiles conforme ala ey 12012, de 6 de uo Nota bibliogrética2 CARLOS LASARTE. Derecho de familia 1, LA FAMILIA ¥ EL PARENTESCO EN GENERAL El presente tomo de la obra esta integramente dedicado al «Derecho de f milia» y, por tanto, parece obligado decir unas palabras sobre el objeto materi de la regulacién de dicho sector sistematico antes de comenzar a desarrollarics la familia, No obstante, tanto dicha tematica como cualesquiera otros puntos del presente capitulo serdn considerados con extrema brevedad, pues las exi= gencias pedagégicas desaconsejan que los capitulos introductorios se convier tan en largas exposiciones que provoquen el desaliento del lector, sobre todo em el caso de que éste todavia no haya alcanzado un conocimiento institucional mé nimo de la materia considerada. Por tanto, si gusta, puede posponer la lectu meditada del presente capitulo al momento en que haya realizado una primet lectura del conjunto del tomo. El grupo familiar, mas 0 menos amplio y autosuficiente, constituye sin duda un dato prenormativo, pues las personas y sus descendientes no requirieron en ningtin momento la estructuracién previa del Derecho de familia pa tuir, en efecto, un grupo social al que tradicionalmente se le ha dado el nombre de familia. jendo un prius respecto del Derecho, ni que decir tiene que la familia es ante todo una institucién social que, en cuanto objeto de la regulaci6n juridica, deviene institucién asimismo juridica. Durante siglos, la familia como institucién social ha sido uma agrupacién de personas conectadas por vinculos conyugales y de parentesco w otras circuns- tancias (adopcién, prohijamiento, relacién de servidumbre 0 vasallaje, etcéte ra), que son de todo punto de vista obvios, pero que, a su vez, dependen de con. sideraciones socioldgicas, éticas, morales, hist6ricas, etcétera, que determinan la aceptacién social de esquemas familiares muy variados. Se decfa, por ejemplo, en algtin pasaje de uno de los cuerpos legales bisicos de nuestro Derecho histérico, las Partidas, que formaban parte de la familia el seftor de ella e ste mujer e todos los que biuen so él, sobre quien ha mandamiento: assi como los fijos y los sirvientes e los otros criados (7, 33, 6). Probablemente emejante descripcién del grupo familiar respondiera, de forma estrecha y cer- tera, ala realidad sociolégica del momento histérico en el que la norma fue dic- tada y, ademds, es seguro que su vigencia no supuso revoluciones ciudadanas ni rebeldfa frente a la Ley, ni siquiera su desuso. Semejante estructura patriarcal y extensa de la familia sorprenderia hoy a cualquiera a quien se le pretendiera imponer (aunque fuera al paterfamilias calificado como sertor) y, desde luego, provocaria el inmediato rechazo social, pues la familia contempordnea se asienta, en términos reales, en pardmetros muy diversos a los vigentes en los siglos medievales. En particular, la idea con- temporanea de familia exige la existencia de vinculos conyugales, generalmente entre hombre y mujer, o una relacion de parentesco, sin las cuales aunque se conviva bajo el mismo techo— dificilmente puede atribuirse a los miembros de cualquier grupo la condicién de familiares. Podria pensarse que lo apenas dicho responde a una presentacién absolu- tamente engafiosa, parcial e interesada del tema, dado que el punto de partida adoptado supone sentar la premisa de tipos familiares distintos... sencillamenteado al «Derecho de fa obre el objeto material henzar a desarrolario lesquiera otros puntos revedad, pues las ext ‘oductorios se convier- el lector, sobre todo en jento institucional mi de posponer la lectura realizado una primera te, constituye sin duda nites no requirieron en ie familia para consti 2 le ha dado el nombre ‘ene que la familia es la regulaci6n juridica ido una agrupacién de tesco u otras circuns- bre o vasallaje, etcéte- vez, dependen de con- tera, que determinan uuerpos legales bésicos parte de la familia el uiert ha mandamiento: 33, 6). Prébablemente forma estrecha y cer I que la norma fue dic oluciones ciudadanas, silia sorprenderia hoy fuera al paterfarnilias ediato rechazo social reales, en parémetros particular, la idea con- yugales, generalmente las cuales —aunque se rse a los miembros de presentacién absolu- ¢ el punto de partida tintos... sencillamente 1. ELDERECHO DE FAMILIA 3 por el transcurso del buen mimero de siglos que media entre las Partidas y los Eempos actuales. Ciertamente asf puede ser, pero enseguida podremos contra tar como la evolucidn de la idea de familia y de parentesco no requiere siempre tantos siglos para alterar el status quo de pautas aceptadas o impuestas por las modas, la politica, la religion 0, sencillamente, la Ley Hasta 1978/1981, los llamadlos hijos ilegitimos no formaban parte de la fa- milia de quien o quienes los habian procreado, porque asi venia impuesto por Consideraciones sociales y juridicas formuladas con anterioridad. Bast6 que el articulo 39.2 de la Constitucién de 1978 consagrara la absoluta igualdad entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales para que el entero sistema del Codigo Civil relativo a la filiacién hubiera de ser reformado por la Ley 11/1981, resul- tando un nuevo rumbo para la consideracién de la familia respecto de los hijos ilegitimos Por tanto, la idea de familia es tributaria en cada momento hist6rico de una serie de condicionamientos sociales y se resiste a ser encajonada en una nocién Concreta que no se plantee con grandes dosis de generalizacién e imprecision Por ello, no existe precepto alguno en la Constitucién ni en la legislacién ordi- naria en el que, de forma precisa, se establezca con cardcter general qué es una familia o como deben ser las familias. Tan familia es el grupo compuesto por Jos padres y doce hijos, cuanto una viuda y un hijo, o una madre separada que ostenta el ejercicio de la patria potestad sobre sus dos nifias pequefias, etcétera, aunque a efectos de una norma juridica concreta (de impuesto sobre la renta de las personas fisicas o de deciaracion de familia numerosa) se establezcan condiciones y requisitos absolutamente precisos y concretos. Para el contraste entre la familia tribal y la familia nuclear (compuesta por los progenitores y sus hijos) o para la delimitacién de la familia monoparental (an solo progenitor) ¥ conceptos de indole semejante, es evidente que hemos de remitir a la Sociologia, pues el Derecho carece de pautas al respecto. 2, EL DERECHO DE FAMILIA Al Derecho le interesa, sin embargo y, por cierto, mucho, la familia, por evidentes razones de organizacién social y de tutela de las personas necesitadas de proteccién (con caracter general, los menores de edad o los discapacitados). cuya atencién ha de procurarse mediante mecanismos sustitutivos si la familia no existe o no resulta suficiente para ello. La idea de solidaridad y de socorro mutuo entre los cényuges y los miem bros de la familia, en efecto, soluciona de hecho no pocas de las tensiones socia- Iesexistentes, de las que, por tanto, la estructura politica y administrativa puede desentenderse de plano. Pero, claro esti, la convivencia familiar y los innumerables trances existe tes entre los miembros de cualquier familia pueden originar simultineamente numerosos conflictos que requieren una regla de mediacién juridica a la que el Estado no puede responder con la técnica del avestruz, metiendo la cabeza en un agujero. El conjunto de reglas de intermediacién y organizaci6n familiar de caracter estructural se denomina Derecho de familia y, como iremos analizando pau- latinamente en los sucesivos capitulos, comprende basicamente los siguientes aspectos:SSARTE. Derecho de familia — La regulacién del matrimonio y de sus posibles situaciones de crisis. — Las relaciones existentes entre padres (0 progenitores) e hijos. — Las instituciones tutelares en funcién sustitutiva de la patria potestad. 3. MODERNAS ORIENTACIONES DEL DERECHO DE FAMILIA Evidentemente, de los diversos sectores del Derecho civil, es el Derecho de familia el que se ha visto sometido en tiempos contemporaneos a reformas m: profundas. Cualquier observador, aunque sea lego en Derecho, tiene conoci- miento de la gran cantidad de innovaciones legislativas de que el Derecho de familia ha sido objeto en los tiltimos aftos y del sentido basico de tales reformas. E] fenémeno es particularmente ostensible en nuestro pais, como conse cuencia de dos factores fundamentales desde el punto de vista técnico: 1, La conservacién, practicamente hasta ayer, de la redaccién originaria del Cédigo Civil de 1889, inspirado en criterios propios del momento codifica- dor, que podriamos resumir recordando el cardcter patriarcal de la familia, la sumisién de la mujer a la autoridad del marido y la radical diseriminacion entre los hijos legitimos e ilegitimos. 2. La aprobaci6n y promulgacién de la Constitucién de 1978, que, dando por aceptadas innegabies conquistas sociol6gicas, consagra principios relativos a la dinamica familiar absolutamente contradictorios con los inspiradores de los Cédigos decimonénicos. 3.1, PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN RELACION CON EL DERECHO DE FAMILIA Aunque resulta imposible detenerse ahora en desarrollar los diversos ex- tremos que plantea tal materia, habran de indicarse al menos cuéles son los principios familiares basicos conforme a la vigente Constitucién, adelantando algunas ideas que, en su lugar correspondiente, seran objeto de andlisis mas detenido: 1. La Constitucién establece Ja absoluta igualdad entre hombre y mujer respecto del matrimonio (art. 32.1) 2. Al declarar la aconfesionalidad estatal (art. 16.3), presupone la Cons. titucién la recuperacién del poder civil en la regulacién del matrimonio, lo que implicitamente supone delegar en el legislador ordinario la posibilidad de exis tencia del divorcio. 3. Establece asimismo la Constitucién, como ya hemos avanzado, la abso- luta igualdad ante la ley de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales y los consiguientes deberes de los padres en cualquiera de ambos casos (art. 39.2 y 3) 1s de ceterminar la filiacién, ordena la Constitucién al legislador 4. Acfe ordinario regular la investigaci6n de la paternidad (art. 39.2 alt. inciso). 3.2, LA LEGISLACION REFORMADORA DEL CODIGO CrVviL. Tales principios han sido plasmados fundamentalmente mediante las re- formas del Cédigo Civil operadas por dos leyes, del mismo afio pero de fecha y numeracién distinta, que conviene retener, dado que su aprobacién ha su- uesto de facto la construccién o instauracién de un nuevo Derecho de familia, asentado en numerosisimos aspectos en presupuestos contrarios, cuando no antagénicos, de lo establecido con anterioridad en la redaccién originaria del Cédigo Civil (tal apreciacién, cierta a no dudarlo, nos gustaria resaltar que nociones de crisis. 5) € hijos, a patria potestad. FAMILIA I, es el Derecho de eos a reformas mas echo, tiene conoci- que el Derecho de ode tales reformas pais, como conse- sta técnico! momento codifica- cal de la familia, la liscriminacién entre de 1978, que, dando principios relativos Jos inspiradores de illar los diversos ex xenos cuales son los fucién, adelantando jeto de andlisis mas ttre hombre y mujer ‘esupont la Cons- matrimonio, lo que a posibilidad de exis- 5s avanzado, la abso: natrimoniales y los s casos (art. 39.2 y 3). stitucién al legislador 12 lt. inciso). snte mediante las re- no aflo pero de fecha su aprobacién ha st- © Derecho de familia, ntrarios, cuando no jaccién originaria del 1 EL DERECHO DE FAMILIA 5 supone que el Derecho civil sea un sector peculiarmente conservador, en sen- tido ideoldgico propio, dentro del conjunto del ordenamiento juridico, como sugieren algunos especialistas de otras disciplinas que s{ parecen peculiarmente ignorantes de la historia del Derecho y de los impulsos de renovacion legislativa del ordenamiento juridico en su conjunto). Ambas leyes fueron publicadas en 1981, bajo el Gobierno de la Unién de Centro Democratico, liderada hasta ese afio por el Presidente D, Adolfo Suarez, siendo a la saz6n Presidente del Gobierno D. Leopoldo Calvo-Sotelo: 1+ La primera de ellas es la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificacion del Cédigo Civil, en materia de filiacidn, patria potestad y régimen economico del matrimonio (BOE de 19 de mayo). 2." La segunda es la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la reguilacién del matrimonio en el Codigo Civil y se determina el procedimiento a seguir ent las casas de nulidad, separacién y divorcio (BOE de 20 de julio). Sin exageracién alguna, probablemente el 90 por 100 de los civilistas de la Nacién hubieran vendido su alma al diablo por haber sido el redactor del pream- bulo o exposicién de motivos de cualquiera de ambas leyes, pues representan la mayor y mas profunda reforma del Cédigo Civil desde su publicacion en 1889. Sin embargo, pese a su trascendental importancia, ninguna de ambas leyes tie- ne preambulo alguno, pues era tan alta la crispacién politica y vocearon tanto los sectores contrarios a la instauracién de alguna de tales reformas (sobre todo por la reinstauracion del divorcio), que el Gobierno prefirié las nueces al ruido. Sabia decisién, a nuestro juicio, pues el sentido de la, en general, benefac- tora y beneficiosa reforma instrumentada mediante las Leyes 11/1981 y 30/1981 (asf seran citadas, en adelante, con cardcter general) es tan didfano y claro que (o fundamental era llevar adelante la reforma, como en general se habia hecho en toda la Europa de nuestro entorno, como minimo, con algunos lustros de anticipacion Tras ellas, se han dictado algunas otras leyes que también han incidido en algunos aspectos del Derecho de familia, pero cuya importancia no es, ni de iejos, comparable con la producida en 1981, dado que no han representado alteracién alguna del sistema familiar instaurado por las Leyes 11 y 30 de 1981 Nos limitaremos, pues, a resefiarlas (pues, en general, serdin también citadas en adelante sélo por el ordinal y el afio), sin perjuicio de insistir en su contenido cuando proceda en el resto de la exposicion: Ley 13/1983, de 24 de octubre, de refo la — Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se modifican determinados articulos del Cédigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de ‘Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del Cédigo Civil en aplica- ci6n del principio de no discriminacién por razdn de sexo. — Ley 35/1994, de 23 de diciembre, de modificacién del Codigo Civil en nateria de autorizacién del matrimonio civil por los Alealdes. — Ley Orgénica 1/1996, de 15 de enero, de proteccién juridica del menor, de modificacién parcial del Cédigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. — Ley 40/1999, de 5 de noviembre, por la que se regulan los nombres y ape- dos y el orden de los mismos. —"Ley 41/2003, de 18 de noviembre, relativa a la proteccién patrimonial de fas personas con discapacidad. 1a del Cédigo Civil en materia6 CARLOS LASARTE, Derecho de familia — Ley 42/2003, en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos, En cambio, en relacién con la trascendental reforma de 1981 asumen un similar significado las Leyes 13/2005, de 1 de julio, en materia de derecho a Contraer matrimonio, y la 15/2005, de 8 de julio, en materia de separacién y divoreio, en cuanto reforman en profundidad la ordenacién posconstitucional de tales cuestiones. La primera al otorgar carta de naturaleza al matrimonio entre personas del mismo sexo y la segunda al suprimir la necesidad de afron- tar de manera doble la crisis matrimonial a través de la separacién y, después del divorcio, de una parte, y; de otra, al sustituir el sistema causalista de las crisis matrimoniales por la mera decisi6n, ad nuttn, de los conyuges intere- sados. Las tiltimas modificaciones han sido efectuadas por la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopcidn internacional, que retoca el articulo 154 en mate- ria de patria potestad, v la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, que modifica el articulo 30 CC en materia de adquisicién de la personalidad de las personas fisicas, ademas de establecer un nuevo marco de desarrollo para el Registro Civil. No obstante, la completa entrada en vigor de dicha Ley 20/2011 ha sido prorrogada hasta ei 30 de junio de 2018 por el apartado 4 del articulo inico de la Ley 4/2017, modificadora de la Ley 15/2015, de la jurisdiccién vo- luntaria, En el mismo mes de julio de 2015, muy poco antes, fue dictada Ia Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdiccion voluntaria, que ha modificado numero- sos preceptos legales relativos al Derecho de familia, como tendremos ocasion de ir comprobando paulatinamente, a lo largo de la lectura de esta nueva edi- cién de Derecho de familia Asimismo son dignas de ser destacadas la Ley Orgénica 8/2015, de 22 de julio, y la complementaria Ley ordinaria 26/2015, de 28 de julio, ambas con la misma denominacién oficial: de modificaci6n del sistema de proteccién de la infancia y la adolescencia, que han modificado jgualmente importantes aspectos relacionados con los menores de edad. 3.3, REFERENCIA A LA LEGISLACION FORAL 0 ESPECIAI Las disposiciones legislativas reseadas son de Ambito estatal y serén las tenidas en cuenta a lo largo de esta exposici6n, que pretende mantener pautas de mesura y adecuacién a lo que comtinmente se ha entendido por Derecho de familia de aplicacién general en Espana, sin considerar las disposiciones auto- némicas vigentes en los respectivos territorios. No obstante, ha de advertirse que la legislacién foral o especial ha tenido gran relevancia en materia de régimen econémico del matrimonio, por lo que, al menos en tal materia, se dejaran apuntados los aspectos basicos de la regula- cién de tal tematica en las Comunidades Auténomas de indole foral. De otra parte, conviene sefialar que tras la aprobacién de la Constitucién de 1978 y dada’ la instauracién del Estado autonmico, algunas de tales Comunidades Auténomas parecen haberse decantado hacia la regulacion propia de algunos otros aspectos del Derecho de familia, singularmente de la adopcién y de la proteccién de los menores: asf ya, por ejemplo, la Ley catala- na 37/1991, de 30 de diciembre, sobre medidas de proteccién de los menores desamparados y regulacién de la adopcién, posteriormente derogada, y aftoslos nietos con los 1981 asumen un feria de derecho a ia de separacion y ssconstitucional ‘al matrimonio recesidad de afron- aracion y, después, ‘a causalista de las os cOnyuges intere: Ley 54/2007, de 28 feulo 154 en mate- [Registro Civil que ersonalidad de P desarrollo para el e dicha Ley 20/2011 trtado 4 del articulo ela jurisdiccién vo- fue dictada la Ley ‘modificado numero- > tendremos ocasion ‘2 de esta nueva edi- ica 8/2015, de 22 de de julio, ambas con a de proveccion de la :mportantes aspectos to estatal y serdn las nde mantener paut ndido por Derecho de as disposiciones auto 110 especial ha tenido atrimonio, por lo que, Js basicos de la regula ndole foral. jon de la Constitucion ico, algunas de tales ) hacia la regulacién fa, singularmente de la ejemplo, la Ley catala eccién de los menore rente derogada, y afios EL DERECHO DE FAMILIA 7 después la extensa Ley gallega de la familia, la infancia y la adolescencia, de 20 de mayo de 1997. De mayor calado son otras propuestas normativas, como la Ley aragonesa 13/2006, de la persona, o la valenciana 10/2007, sobre régimen econémico matrimonial la Ley 3/2009, de 27 de abril, de modificacién de la Compilacién de Derecho Civil de las Illes Balears sobre causas de indignidad sucesoria y desheradamiento. No obstante lo dicho, debe también observarse que Catalufta ha seguido un procedimiento de elaboracién de leyes de contenido familiar que posterior mente ha integrado en el denominado Cédigo de Familia, aprobado por la Ley autondmica 9/1998, de 15 de julio, pues su politica legislativa al respecto parece asentarse en el criterio de que la familia catalana (0, quiz mejor, las familias residentes en Catalufia), al igual que su respetabilisima lengua, se encuentra transida del hecho diferencial y tiene también caracteristicas 0 peculiaridades propias respecto de otras familias europeas 0 espafiolas (afirmacién que, so- ciolégicamente hablando, respecto de la familia y dejando a salvo el régimen econdmico del matrimonio, parece incierta en los albores del siglo xx), hasta el punto de que resulte necesario la elaboracién de un Cédigo Civil propio, cuyo libro segundo, dedicado a la persona y a la familia ha sido aprobado por la Ley 2010, de 29 de julio. En él, cabe destacar la regulacién de algunas materias el asistente de la persona mayor como figura distinta de la tutela y curatela; los regimenes econémico matrimoniales; las parejas estables no casadas; la potes- tad parental y el llamado plan de parentalidad; 0 el reconocimiento del papel del cényuge 0 pareja estable de un progenitor respecto a los hijos de éste, si conviven juntos. El designio codificador, aunque més limitado en términos materiales, pa rece haber prendido con fortaleza también en Aragén, donde la Ley 13/2006, de 27 de diciembre, ha sido integrada recientemente en el denominado Codigo del Derecho Foral de Aragon, aprobado por Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de 20, que refunde igualmente las siguientes disposiciones previas: Ley 1/1999, 2 24 de febrero, de sucesiones por causa de muerte; Ley 6/1999, de 26 de mar zo, relativa a las parejas estables no casadas; Ley 2/2003, de 12 de febrero, de ré imen econémico matrimonial y viudedad; Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igual den las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres; ¥ Ley 8/2010, de 2 de diciembre, de Derecho Civil patrimonial. La normativa agonesa, con vocacién también de generalidad, incluye regulacién sobre las jas estables no casadas, la autoridad familiar de los padres y otras personas yla Junta de Parientes, el régimen econémico matrimonial de bienes (consorcio | legal), o el usufructo vidual. 4 NATURALEZA DE LAS NORMAS ¥ CARACTERES DEL DERECHO DE FAMILIA 4:1. LA IMPERATIVIDAD DE LAS NORMAS DEL DERECHO DE FAMILIA Sin duda alguna la mayor parte de las disposiciones legales y, en todo caso, ndamentales, qui ran el Derecho de familia se caracterizan por ser Sermas de caracter imperativo. Por tanto, en la relacién existente entre el ius eens y la capacidad autonormativa de los interesados, prevalece en general el sectido y el significado de las normas de Derecho imperativo frente al campo, sesdaderamente limitado, en el que puede desplegar su influencia la autonomfa perada.8 CARLOS LASARTE. Derecho de familia Es impensable que los cényuges, como regla, puedan configurar el estatuto juridico del matrimonio a su antojo, o que los padres decidan cules son sus deberes respecto de los hijos (entendiendo, por ejemplo, que éstos deben estar les agradecidos por haberlos traido al mundo), por encima de las disposiciones legales o en contradiccién con ellas. 4.2, EL DEBATE SOBRE LA UBICACION SISTEMATICA DEI. DERECHO DE FAMILIA En tal sentido, es tradicional subrayar el cardcter imperativo del Derecho de familia frente a la generalizacién del sistema de normas dispositivas que, en principio, conforman el resto del Derecho civil o, en general, del Derecho pri- vado. Hasta tal punto se ha advertido tal confrontacién que han existido inclu- so opiniones doctrinales que han negado la conveniencia de la adscripcisn del Derecho de familia al Derecho civil, bien sea proponiendo directamente la in- corporacién del Derecho de familia'al Derecho piiblico, bien tratando de crear un corte sistematico intermedio entre el Derecho piiblico y el Derecho privado en el que habria de ubicarse el Derecho de familia, en cuanto verdaderamente su naturaleza civil o privada podia negarse dada la prevalencia de las normas imperativas. Tal debate, obviamente, supera con mucho las pre cién e incluso puede resultar contraproducente y engafioso en términos didé ticos. Por tanto, no sera desarrollado. Habré de bastar, en consecuencia, con resallar que el andlisis del Derecho de familia ha sido adscrito o atribuido en Espafia siempre al Derecho civil y que, de este modo, en términos sistemAticos, debe considerarse Derecho privado, salvo opiniones aisladas y, por tanto, caren- tes de relevancia general. En efecto, como ya advertimos en el primer capitulo del tomo primero de esta obra (al que ahora hemos de remitir), las situaciones sociales tipicas 0 los supuestos institucionales del Derecho civil son, precisa: mente, la persona, la familia y el patrimonio. insiones de esta exposi 4.3. LOS ACUERDOS FAMILIARES: Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que la existencia de normas imperativas en aspectos fundamentales del Derecho de familia (dato indiscutible que ire- mos contrastando paso a paso), tampoco conlleva la absoluta erradicacién de Ja autonomia privada de las personas familiarmente relacionadas entre sf, pues en numerosos supuestos conilictivos las propias normas legales de Derecho de familia reclaman y presuponen ante todo un acuerdo 0 un convenio entre los interesados (sean los cGnyuges en relacién con la determinacién del domicilio familiar; sean conyuges que se encuentran en trmite de separacién o divorcio; sean alimentistas 0 esposos que, a consecuencia de la separacién o el divorcio, pactan la pensién correspondiente; etcétera). Esta linea de desarrollo, como ve- remos, se ha acentuado profundamente en algunos de los aspectos de Derecho de familia, instaurados sobre la base de nuevos principios, en las reformas des- critas de 1981 La autonomia privada o capacidad de autorregulacién propia de los eényu ‘ges desempefia, asimismo (y ha desempefiado desde mucho antes de 1981), un papel extraordinariamente relevante en el mbito de sus relaciones patrimonia- les, pues el principio basico en materia de régimen econémico del matrimonio radica en la libertad de eleccién por parte de los cényuges del sistema que con- sideran preferible de entre los diversos modelos regulados por el legislador 0,configurar el estatuto tcidan cudles son sus que éstos deben estar- aa de las disposiciones aperativo del Derecho as dispositivas que, en al, del Derecho pri ue han existido inclu. ide la adscripcién del do directamente la in. bien tratando de crear >y el Derecho privado ranto verdaderamente alencia de las normas isiones de esta exposi- 'so en términos didae- dscrito o atribuido en iérminos sistematicos, das y, por tanto, caren- en el primer capitulo ritir), las situaciones cho civil son, precisa- le mormasimperativas > indiscutiple que ire jonadas entre si, pues legales de Derecho de un convenio entre los tinacién del domicilio separacién 0 divorci yaracion o el divorcio, e desarrollo, como ve- s aspectos de Derecho s,en las reformas des- propia de los conyu- ho antes de 1981), un elaciones patrimonia- smico del matrimonio s del sistema que con. os por el legislador o, 1. EL DERECHO DE FAMILIA 9 incluso, en la libertad de elaboracién del régimen econémico-matrimonial que consideren necesario estatuir La tensi6n existente entre la general imperatividad de las normas de Derecho de familia y el limitado alcance de la autonomia privada en las tiltimas décadas, parece, pues, haber cambiado de signo, ya que verdaderamente la capacidad de autorregulacién de sus expectativas e intereses por parte de los miembros de la familia no resultaria correcto explicarla recurriendo a la vieja técnica de afirmar que la imperatividad es la regla y la autonomfa privada la excepcién Aceptado ello, algunos civilistas espafioles han considerado oportuno eng lobar conceptualmente el conjunto de supuestos en que la autonomia privada desempefia relevancia bajo el paraguas tebrico del negocio juridico de Derecho de familia. A nuestro juicio, sin embargo, la aceptacién de dicha categoria con- ceptual resulta sumamente dudosa, pues no proporciona una mayor facilidad de explicacién de las diversas instituciones de Derecho de familia a las que se pretende aplicar, ni desde luego un régimen normativo supletorio de caracter general. Ademas, aun admitiendo la categoria conceptual del negocio juridico, requiere tal cantidad de precisiones y delimitaciones que, en el fondo, la defen- sa del llamado negocio juridico familiar supone una alteracién del esquema conceptual fundamental representado por el negocio con caracter general. Lo veremos de forma particular al considerar la naturaleza del matrimonio, que para quienes defienden tal categorfa, deberfa representar el negocio jurfdico de Derecho de familia por antonomasia. 4.4, EL SENTIDO ETICO DEL DERECHO DE FAMILIA De otra parte y yendo posiblemente mas al fondo, conviene observar que el Derecho, por muy imperativo que se conciba y plantee, no puede entrar en la familia como caballo o elefante en cacharreria, tratando de regular los aspectos ms intimos, profundos y entraftables de las personas (supongamos, definiendo Jas horas de retorno de los hijos in potestate los viernes por la noche o determi nando cuntas veces semanales puede reclamar un cényuge al otro el uso del matrimonio, como decian los viejos ginecélogos para relerirse al acto sexual), Planteando ahora el tema en sentido contrario, tampoco pueden pretender os miembros de la familia que sus desavenencias, discusiones 0 disputas hayan de merecer siempre una norma juridica concreta que afronte de forma directa y clara su resolucién; ni reclamar de forma continuada y recurrente la decisién arbitral del juez (o de cualquier inspector estatal o funcionario publico dedica- do a tal materia). En realidad, la profundidad y cotidianeidad de las relaciones familiares difi- cultan extraordinariamente el entendimiento del Derecho de familia como si se tratara de un reglamento de trafico o de las condiciones de acceso a un especté- culo pablico, pues verdaderamente la concepcién de iure condendo del Derecho de familia y su posterior aplicacién practica de iure condito presuponen, al me- nos, como punto de partida, una concordia familiar y la comtin aceptacién de unos principios morales o éticos que llevan tradicionalmente a resaltar el conte- nnido ético del Derecho de familia Semejante caracterizacién puede entenderse en dos sentidos diversos. En primer lugar, resulta ttil para poner de manifiesto que el Derecho de familia es el sector del ordenamiento juridico en que se produce una mayor influencia de los principios morales o de las convenciones sociales generalmente aceptadas10 CARLOS LASARTE. Derecho de familia por los miembros de una comunidad politica determinada, pues respecto de la regulacién del matrimonio y de las relaciones entre padres e hijos resulta imposible dar la espalda a las vivencias sociales, historicas y religiosas de cual quier estructura estatal, Tal admonicién, dirigida en el fondo al legislador, que esta materia con particular cautela, prudencia y precauiciém en la conerecién normativa del Derecho de familia, implica, en segundo lugar que generalmente la regulaci6n juridica de la familia y las pautas de conducts seguidas normalmente por la generalidad de los grupos familiares, en el fondo son coincidentes, De ah la irdnica observacién de que donde hay familia no tiene cabida ef Derecho y su correlato de que la aplicacién del Derecho supone la desaparicion de la familia. Sin duda alguna, la mayor parte de las vivencias familiares se desarrollan conforme a las pautas generalmente aceptadas sin necesidad de re- clamacién alguna de las normas imperantes. Sin embargo, ello no significa la tacha de superfluidad 0 futilidad del Derecho de familia, pues, evidentemente, el ordenamiento juridico ha de suministrar vias de solucién para aquellos su: uestos en que la falta de concordia familiar, sea entre los conyuges o entre éstos y sus hijos, requiere medios ex6genos de superacién de los conflictos. Si bien se piensa, lo apenas dicho, aunque sélo suele considerarse en relacién con el Derecho de familia, es una realidad innegable en otros sectores del Derecho civil (y, en general, del Derecho), pues la existencia de medios contra el incum. plimiento de las obligaciones o las acciones protectoras de los derechos reales, Por ejemplo, no han de presuponer de forma necesaria (ni de hecho es cierto) que los deudores incumplan sus obligaciones o que nadie respete la propiedad de los demas con caracter general, Por tanto, el Derecho de familia, al igual que muchos otros sectores del ordenamiento, adquiere precisamente relevancia y significaci6n en las situaciones de crisis. 5. LOS DERECHOS SUBJETIVOS FAMILIARES: EL CONCEPTO DE POTESTAD Se afirma cominmente que los «derechos de familia», es decir, los dere- chos subjetivos que podrfan incardinarse en el Derecho de familia, se caracte- rizan por ser indisponibles, intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles, Asimismo, se resalta respecto de ellos que su especial naturaleza impide que el ejercicio de los derechos subjetivos familiares puedan ser sometides a condi- cién 0 a término, 0 que quepa ejercitarlos mediante representante, pues la idea de representaci6n ha de excluirse de las relaciones de los conyuges entre si (a resaltar en este aspecto, el llamado matrimonio por poder) o de las existentes entre los padres y los hijos. En definitiva, se dice con acierto, tales notas téeni cas se derivan del hecho fundamental de que los derechos subjetivos en el ambi. to de las relaciones familiares no pueden dejar de ser concebidos mas que como tuna derivacién de los propios lazos familiares, inherentes a ellos y tratarse, por tanto, como derechos especialmente personalisimos, Siendo las resefiadas caracteristicas tendencialmente ciertas con carécter general, lo que debe someterse a revision es si realmente los poderes 0 faculta des que las reglas juridicas suelen atribuir a algunos de los familiares respecto de otros (y, muchas veces, reciprocamente) pueden concebirse en sentido 16 nico como derechos subjetivos propiamente dichos 0, por el contrario, deben calificarse como potestades,iio, Madrid, 1999; 599; Praez CAnovis, © espariol, Granada, Madrid, 1996; Brio jago de Compost! reno, G., El Derecho ZY. Familia y mtr As, J. M, La familia Madrid, 1985; familia espariola uerdo aleanza- *Constitucion actual Derecho de as eduear para la paz, fes: mediacion y me fase ALCAIDE, C., sha fad-, en La capacidad IEMESTRE, 1, «Minoria ide la adotescencia 9} Saez VavcanceL, R eden, Estudios de mili entre el pasado w El now dret catala Sutonomia y sobera AC, 1996, 4 ‘onstitucionals, A.C. ia», ADC, 1996, 1055 1988, 107 y ss: Fosan fos 1986 ¥ 1987, Las 2000>, AC, 1987, 2917; 4, 243; ROCA Y Tats, fo interés suprain- iia en la Constitucién fthtucione, RDP, 1980, ilia en Espatias, RDP. 2 posicion sistematica Gridico de Derecho de CAPITULO 2 EL MATRIMONIO SUMARIO 4, Elmatrimonio. 1... Hoterosexualdad 42. Monogamia 13. Comundad de vida y existenca 44) Estabilidad 12. Solemnidad: referencia alas uniones de hecho. 2. El matrimonio homosexual: Ia Ley 13/2005. 3. La naturaleza del matrimoni 2.4. Latesis contractual Sa eno camo cnegacojuridce de Derecho de familia 33. Lainsttucén matimonia 4. Los sistemas matrimonistes. 441. Latoga de sistema matrimonial 43 Gasiteacion de os sistemas matimoniales. |) Forma o formas matrimoriales. B) lgualdad o subsidaiedad, 5._Elsistema matrimonial espaol: referencias historlcas. 6, Le Constitucién de 1978 y el sisteme matrimonial 7. Los esponsales o promesa de matrimonio. 7.1. Terminolgia y concept. 73 Ciberad mattmorialy esponsales 7.2. ered sion Je resarcrto de os gastos asumigos Nota bibiograties,16 ‘CARLOS LASARTE. Derecho de familia 1. EL MATRIMONIO En nuestra sociedad y en nuestro estadio cultural cabe afirmar que, has- ta la aprobacién de Ia discutida Ley 13/2005, de 1 de julio (por la que se ha dado carta de naturaleza al matrimonio homosexual), a la que dedicaremos el siguiente epigrafe, el matrimonio ha sido indiscutiblemente la union estable entre hombre y mujer que tiene por objeto compartir la vida y sus avatares, Si ello es cierto, habré que resaltar que, en Jo fundamental, la idea contempo- nénea de matrimonio sigue siendo muy parecida a la que, hace siglos, ofreeis el jurista romano Mopestino, al afirmar que nuptiae sunt coninuctio maris et foeminae, et consortium omnis vitae, divini et humani rerum communicatio (D. 23.2.1), Claro esta que en nuestra aproximacién inicial hemos dejado los aspectos divinos de lado, pues desde la perspectiva civil no son cuestiones que nos corres ponda enjuiciar o tratar, pese a su generalizacion en la vida civil romana o en la larga tradicién canénica, para la que el matrimonio no es solo una cuestion jurfdica, sino también y fundamentalmente sacramental, en cuanto institucién natural creada por Dios. No obstante, como veremos en més de un lugar, el profundo desarrollo canénico del matrimonio ha influido notoriamente en nu- merosfsimos aspectos de lo que, hoy, constituye la regulaci6n juridico-civil del matrimonio. Desde la perspectiva puramente laica y estatal y en este epigrafe introduc- torio nos interesa destacar algunas notas propias del matrimonio en nuestra cultura (sin que ello, por supuesto, haya de implicar de forma necesaria jer quia o desprecio respecto de otras) que resalten los aspectos fundamentales de Ja unin matrimonial con una cierta eficacia didactica: 1.1, Hererosexvatpap Hasta la aprobacién de la Ley 13/2005, la unién matrimonial ha comporta- do y requerido la unién de un hombre y una mujer, sin que otras posibles rela ciones de pareja que no se encontrasen compuestas por dos personas de distinto sexo hubieran podido ser consideradas matrimonio. Resultaba indiferente, a tal efecto, que los dos miembros de la pareja fueran homosexuales varones 0 mujeres (lesbianismo) o, segrin una realidad de hace unas décadas, transexuiales que han provocado en sf mismos la modificacién de su sexo masculino (dudoso, morfolégica y clinicamente hablando) al femenino; o, en su caso, al contravio, pasando del femenino al masculino. A juicio de la gran mayorfa de los autores, tal entendimiento de la cuestion, tradicional, se ha encontrado confirmado en los uiltimos lustros, si bien de for. ma implicita, por el articulo 32 de la Constitucién, al referirse a que «el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio». Aunque pueda considerarse como rara avis, sin embargo la joven doctrina que se ha planteado la posibilidad del matrimonio de un transexual, tras obtener éste una resolucion Judicial firme en la que se le autorice o reconozca el eambio de sexo, con alguien de sexo diferente, comienza a defender que «en principio no supone contravenit el principio de heterosexualidad del matrimonio civil tal como viene configurado en nuestro ordenamien to» (asi, J. A, FERNANDEZ Campos). En dicha linea se ha pronunciado la Resolucién de laabe afirmar que, ha ilio (por la que se ha a que dedicaremos el ente la unién estable 2 vida y sus avatares al, la idea contempo- 2, hace siglos, ofrecié coninuctio maris et rerum communicatio Xs dejado los aspectos tiones que nos corres ida civil romana o en yes sélo una cuestién en cuanto institucién a mas de un lugar, el notoriamente en nu- cién juridico-civil del ste epigrafe introduc- atrimonio en nuestra orma necesaria jera tos fundamentaies de ;onial ha comporta- xe otras pgsibles rela- s personas de distinto taba indiferente, a nosexuales varones 0 décadas, transexuales ‘© masculino (dudoso, su caso, al contrari niento de la cuesti6n, ustros, si bien de for- jrse a que «el hombre wen doctrina que se ha ener éste una resolucién exo, con alguien de sexo travenir el principio de en nuestro ordenamien- la Resolucion de la 2, ELMATRIMONIO| 17 Direccién General de los Registros y del Notas ido de 24 de enero de 2008, revocando un del Juez Encargado del Registro Civil de Barcelona (que habia denegado la autoti- para la celebracién de matrimonio entre un transexual costarricense, originaria y te vardn, y un ciudadano espafiol) con argumentos que, en algunos pasajes, resul an verdaderamente forzados ¥, por tanto, crticables, En relacién con los transexuales, la promulgacion de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificacién registral de la mencion relativa al sexo de las personas, ha introducido desde luego nuevos parémetros en la materia que conviene subrayar Dice la exposicién de motivos en los parrafos segundo y cuarto lo siguiente: «La transexualidad, considerada como un cambio de la identidad de género, ha sido ampliamente estudiada ya por Ia medicina y por la psicologfa, Se trata de una realidad social que requiere una respuesta del legislador para que la inicial asignacidn registral del sexo y del nombre propio puedan ser modificadas, con la finalidad de garantizac el libre desairollo de la personalidad y la dignidad de las personas cuya identida corresponde con el sexo con el que inicialmente fueron inserita Mediante esta Ley Espafia se stima a aquellos pafses de nuestro en sobertura y seguridad juri il, adecuadamente diagnosticada, de ver corre gistral de su sexo, asignacién contradictoria con st identidad de tentar un nombre que no resulte discordante con su identidad: con una legislacidn espeeifica que da Conforme a ello, técnicamente hablando, la Ley 3/2007 no puede conside- rarse como una Ley modificadora del Cédigo Civil y, en efecto, ninguno de los preceptos del Cédigo ha sido objeto de nueva redacci6n por parte de dicha Ley que, obsérvese, se ha centrado en exclusiva en los aspectos propios del Registro Civil (generalmente tan descuidados y poco conocidos). Sin embargo, es in negable que una vez que la persona haya conseguido la identidad de que le corresponda 0 pudiera corresponderle es evidente que, para el futuro, como mujer 0 como hombre, podra ejercitar todos sus derechos como los de- mas hombres o mujeres y, por supuesto, contraer matrimonio de conformidad con las reglas generales vigentes en la materia En todo caso, el problema del matrimonio del transexual ha desaparecido con la reforma de 2005, pues, al ser posible el matrimonio entre personas del mismo sexo, no es necesario el cambio de la mencién registral del sexo que inicialmente constase en el Registro Civil, y que, a su vez, no se considera co- rrespondiente a la realidad, para poder acceder a la institucién matrimonial, 1.2, Monocamia Hasta la instauraci6n del matrimonio homosexual, en la cultura convencio: nalmente denominada occidental el matrimonio ha implicado siempre la unién de un solo hombre con una sola mujer. Admitido (por algunas legislaciones como ahora hace la nuestra) el matrimonio homosexual, obviamente el tradi cional requisito de la monogamia arroja para dicho supuesto que el matrimonio debe celebrarse entre dlos personas, sdlo dos, del mismo o distinto sexo. Dicho ello, parece que en nuestro simbito cultural debe seguirse predicando a existencia del requisito analizado, sin que cualquier otra formula de colec- ivizacién de las relaciones afectivas pueda resistir el minimo contraste con el Derecho positivo. Sin embargo, algunos autores contrarios a la admisién del matrimonio homosexual ponen de manifiesto que, desaparecido el requisito de la heterosexualidad como premisa del matrimonio y dado que la regulacién18 CARLOS LASARTE. Derecho de familia positiva de los fenémenos familiares parece seguir tinicamente los parimetros sociolégicos, puede quiz llegarse a la superacién de la monogamia, siguiende patrones culturales diferentes a los occidentales, como ocurre particularmente con los musulmanes, pues como es sabido la ley coranica admite la pluralidad de esposas. En paralelo, como es natural, habria que plantear, en tal caso, al ‘menos los Supuestos de poliandria, 1.3. COMUNIDAD DE. VIDA Y EXISTENCIA lebracién del matrimonio se encuentra dirigida a constituir una rel in intima y estable que comprende cualesquiera aspectos de la vida, que se afronta comiinmente por los conyuges, aunque ninguno de ellos pierda su pro: pia individualidad. Aunque semejante caracteristica resulte dificil de delimitar © explicar en sentido positivo, pues en definitiva dependera del caracter y cir cunstancias de cada pareja, es evidente que resulta necesario subrayarla, pues en sentido negativo su consideracién arroja consecuencias de importancia. El matrimonio no cabe concebirlo como la atencién de necesidades afectivas o carnales pasajeras (ver. amante ocasional o incluso, si se permiten las siguientes expresiones, motivadas por la concisién, querida permanente w hombre mante- rnido) 0 absolutamente momenténeas (unién fisica veranieza 0 acto de prosti: tucién), que no comportan més que la huida de la soledad propia, pero sin que impliquen el deseo de constituir una verdadera comunidad de vida y existencia jos con la finalidad de obtener alguna ventaja ( Los matrimonios contrai picamente adquisicidn facilitada de nacionalidad o cuestiones parecidas), pero que no obedecen al deseo de constituir una comunidad de vida, son los Ilama- dos «matrimonios de complacencia» a los que mas adelante haremos referencia. 1.4, Estaniuipap En el mismo plano que la anterior y acaso como corolario de ella, debemos considerar Ja nota de estabilidad o permanencia inherente a la unién mat monial. Para algunos sistemas normativos, la estabilidad se configura como perp tuidad vitalicia del matrimonio, en cuanto su regulaci6n se asienta en el princi pio de indisolubilidad. No es el caso de la legislacidn espafiola contemporénea, tras la promulgacién de la Ley 30/1981 1,5, SOLEMNIDAD: REFERENCIA A LAS UNIONES DE HECHO Con independencia de la calificacién técnica del matrimonio en su conjunto (que en seguida veremos), no cabe duda de que la prestacién y manifestaci6n del consentimiento matrimonial es un acto, ademés de libre y voluntario, so- lemne, revestido de especiales formalidades que garantizan, precisamente, la concurrencia de todos los presupuestos requeridos legalmente por el ordena- miento aplicable, De no cumplirse tales requisitos formales, la convivencia que retina todos los requisitos 0 presupuestos considerados anteriormente, habré de conside- rarse técnicamente una unién de hecho (denominada, ademas, de multiples formas: union libre, concubinato, convivencia more uxorio, pareja de hecho, etc. Incluso se habla de matrimonio sin papeles y, popularmente, al menos en Andalucia, con el expresivo término de arrejuntamiiento 0 verbo arrejuntarse).ente los parimetros nogamia, siguiendo re particularmente dmite la pluralidad tear, en tal caso, al constituir una rela: os de la vida, que se ellos pierda su pro dificil de delimitar 4 del cardcter y cit- rio subrayarla, pues 5 de importancia. El esidades afectivas 0 rmiten las siguientes ite u hombre mante- ga 0 acto de prosti- propia, pero sin que de vida y existencia. na ventaja (ti es parecidas), pero 2 vida, son los llama haremos referencia. ario de ella, debemos ate a la unién mat. onfigura como perpe: e asienta én el princi- ola contempordnea, monio en su conjunto icién y manifestacion ey voluntario, so- la zan, precisament mente por el ordena. cia que retina todos habra de conside Sdemés, de miliples sro, pareia de hecho, © verbo arvejuntarse). 2. EL MATRIMONIO 9 En la actualidad, existe un profundo movimiento social en favor de las pa- rejas de hecho, dada la acusada tendencia a expandir la libertad hasta extre- icilmente compatibles con la ordenacién juridica de la materia familiar De otra parte, son relativamente numerosas ya las disposiciones legales que, en aspectos coneretos, asimilan la relacién matrimonial con relaciones and- logas de afectividad (incluso, en algunos casos, con independencia del sexo de Jos miembros de la pareja, como ocurre en la Ley 24/1994, de Arrendamientos Urbanos) y el mismo principio ha inspirado algunas sentencias del Tribunal Constitucional, asi como miiltiples disposiciones de cardcter administrativo, laboral o relativas a la Seguridad Social mos di Durante las tiltimas legislaturas, las Cortes Generales han tenido oportuni- dad de conocer varias proposiciones v proyectos de ley sobre la materia, aunque finalmente ninguna de tales iniciativas legislativas ha legado a convertirse en ley, Partiendo de dicho dato y atribuyendo a la materia una importancia de que, en rigor, probablemente carezca (al parecer, pese a su tan cacareada prolifera: cidn, las parejas de hecho no llegan a representar més alla de un 3 por 100 de los matrimonios efectivamente celebrados) algunas Comunidades Auténomas han elaborado disposiciones legislativas sobre la cuestidn de las uniones de hecho. Al cierre de la presente edicién han sido ya promulgadas al menos las si guientes leyes autonémicas, enumeradas en atencién a la fecha de publicacion: Ley 10/1998, de 15 de julio, de Catalufia, sobre uniones estables de pareja, modificada por la Ley 3/2005, de 8 de abril, posteriormente sustituida por la Ley 1010, de 29 de julio, de Cédigo Civil de Cataluria (libro Il, Persona y Familia) Ley 6/1999, de 26 de marzo, de Aragon, sobre parejas estables no casadas, modificada por la Ley 2/2004, de 3 de mayo, seguida por el Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, que recoge el Codigo de Derecho Foral de Aragon. — Ley 6/2000, de 3 de julio, de Navarra, sobre igualdad juridica de las pa- rejas estables, — Ley 1/2001, de 6 de abril, de Valencia, sobre uniones de hecho, susti- tuida después por la Ley 5/2012, de 15 de octubre, de uniones de hecho de la Comunidad Valenciana. — Ley 11/2001, de 19 de diciembre, de Madrid, sobre uniones de hecho. — Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de las Islas Baleares, sobre parejas es- ables. — Ley 4/2002, de 23 de mayo, de Asturias, sobre parejas estables. Ley 5/2002, de 16 de diciembre, de Andalucfa, sobre parejas de hecho. — Ley 2/2003, de 7 de mayo, del Pais Vasco, sobre parejas de hecho. — Ley 5/2003, de 6 de marzo, de Canarias, sobre parejas de hecho, — Ley 5/2003, de 20 de marzo, de Extremadura, sobre parejas de hecho. — Ley 1/2005, de 6 de marzo, de Cantabria — Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia En todas las Comunidades Aut6nomas, aunque no exista una Ley especifica, si existe un Registro de Parejas de Hecho, con el fin de facilitar la acreditacién fe la exisiencia de la pareja de hecho, su estabilidad y duracién, y la identidad de sus componentes, a los efectos de disfrutar de determinadas ventajas, por ejemplo en materia de extranjeria, El analisis de la problematica propia de las uniones o parejas de hecho, que se ha plasmado ya en numerosos estudios doctrinales (algunos de gran interés), y ha sido abordado en numerosisimas ocasiones por los Tribunales, no puede ser objeto de detenida consideracién en esta sede, por obvias razones20 CARLOS LASARTE, Derecho de familia ra. Tan solo vamos a destacar que en alguna regulaciones no es suficiente con la existencia misma de la pareja, sino que em necesaria la inscripcién en el «Registro de parejas de hecho» correspondiemtia para disfrutar de las ventajas que la ley les otorga. Para obtener dicha inscripeién se fjan varios requisitos, algunos de los cuales coi den con los exigidos para contraer matrimonio pero otros no; suponiendo incluso un end recimiento del acceso a la proteccién legal (por ejemplo, en Madrid, se exige para el acces al Registro la previa convivencia durante un periodo ininterrumpido de doce meses; y ex Cataluita, para tener la consideracién de pareja estable hace falta que la convivencia has durado mas de dos alts ininterrumpidos, a menos que haya nacido un hijo comin, pes mitiendose ademas la constitucién de pareja de hecho por persona que continta casada ‘aunque separada de hecho, lo cual puede generar problemas para delimitar los derechos respectivos de cényuge y pareja). Por otra parte, los principales problemas se plantean en el momento de I ruptura, cuando uno o ambos integrantes reclaman la aplicacién por analogia del régimen de la ruptura matrimonial, sobre todo en lo relativo al uso de la vie vienda y a la pensién compensatoria. En tales aspectos, nuestros tribunales han declarado en bastantes ocasiones que no es posible esta aplicacién por analogfa, de manera que habré de estarse a la normativa existente, cuando la haya, 0 @ los pactos entre las partes; pero, aun asf, en ocasiones han concedido indemni zacién, de manera que el criterio jurisprudencial de la Sala 1.* TS en materia de compensacién econémica no pactada en la ruptura de las parejas de hecho e acudir, si es posible, a la doctrina del enriquecimiento injusto, la de proteccién del conviviente més perjudicado por la situacién de hecho, la de la aplicacién analégica del articulo 97 del Cédigo Civil, la teoria de la responsabilidad civil extracontractual, y por tiltimo la de disolucién de la sociedad civil irregular 0 comunidad de bienes (sentencias de! Tribunal Supremo 584/2003, de 17 de ju nio; 61 1/2005 de 12 de septiembre, y todas las que citan). Las obligaciones fren- te a los hijos son una cuestién diferente, y no se ven afectadas por el hecho de que los padres estén 0 no casados entre si, 0 formen o no una pareja de hecho, © incluso estén casados 0 unidos a personas distintas. Precisamente por serde hecho y no tener que someterse, en principio, a forma- lidad alguna, es sumamente dificil determinar el alcance 0 mimero exacto de las parejas de hecho existentes en nuestro pais 0 en cualquier otro. Coloquialmente hablando, se tiende a afirmar que e! matrimonio se encuentra en crisis, que los jévenes prefieren sistematicamente las uniones facticas y manifestaciones de pa- recida indole. Sin embargo, en términos macroestadisticos, si se atiende a los estudios de campo realizades por el Instituto Nacional de Estadistica, tales afi maciones no resisten claramente el andlisis, pues el INE, en sus tiltimos informes y estadiisticas publicadas, cifra las uniones de hecho en més de quinientas mil y menos de seiscientas mil. Incluso optando por esta tiltima cifra, ella represent ria solo el 5,3 por 100 del total de nticleos familiares, porcentaje que evide: mente no es demasiado significativo. Ademés, no son extrafios los supuestos en que la convivencia de hecho representa un periodo temporal pasajero (de no md de cinco o seis aos) tras los cuales la mayor parte de los convivientes —esta: ticamente hablando, insistamos— acaban por contraer matrimonio, 2. EL MATRIMONIO HOMOSEXUAL: LA LEY 13/2005 Como ya hemos advertido, siguiendo el designio de algunos otros paises (Bélgica, Holanda y algunos Estados de la América del Norte, tanto de Canadastacar que en algunas Ja pareja, sino que es cho» correspondiente "delmitar Ios derechos en el momento de la plicacién por analogia felativo al uso de la vi- uuestros tribunales han plicacién por analogia, ®, cuando la haya, 0 @ an concedido indemni- Ja 1." TSen materia de as parejas de hecho es usto, la de proteccién no, | aplicacion ‘a responsabilidad civil Giedad civil irregular 0 5384/2003, de 17 de ju Las obligaciones fren- ‘ctadas por el hecho de # una pareja de hecho, numero exacto de las 7 otto, Caloquialmente niraen crisis, que los manifestaciones de pa- cos, si se atiende a los fc Estadistica, tales afr en sus tims informes mis de quinientas ral na cifra, ella representa- Sorcentaje que evidente- Xtranos los suputstos en bral pasaero (de no mas Sconvivientes —estadi- matrimonio, 2005 de algunos otros pafses Norte, tanto de Canada 2. ELMATRIMONIO au cuanto de Estados Unidos) y atendiendo a la presin de los movimientos homo: sexuales, Espana ha dado carta de naturaleza al matrimonio entre personas de mismo sexo mediante la aprobacién de la Ley 13/2005, de 1 de julio, publicada en el BOE al dia siguiente, curiosamente coincidiendo con el llamado «da del orgullo gaye. A partir de ahora, pues, en nuestro ordenamiento juridico la nota antes re- ferida de la heterosexualidad ha dejado de desempenar un papel central en el matrimonio, que «tendré los mismos requisitos y efectos cuando ambos contra yentes sean del mismo o de diferente sexo», como afirma el innovador articu lo 44.2 de nuestro Cédigo Civil Contiene la Ley una Exposicién de Motivos bastante expresiva en relacién con la ratio legis, haciendo especial hincapié en la trayectoria de discriminaci6n suftida por los homosexuales y asentando la nueva opcién legislativa en distintos preceptos y principios de nuestra Constitucién. Sin embargo, el legislador no ha tenido la valentia de denominar a las cosas por su nombre, ni en la Exposicién de Motivos, ai en la ribrica oficial de la Ley («por la que se modifica el Codigo Civil en materia de derecho a contraer matrimonio»), que es absolutamente inex- presiva, ni en el articulado del Cédigo que reforma o al que da nueva redacci6n Desde el punto de vista téenico, pues, la Ley carece de interés alguno. Desde otros puntos de vista, la Ley dio origen a tin debate social de tal intensidad que aqui sélo pode mos apuntar, por obvias razones le mesura. El Grupo Parlamentario Popular (firmante el diputado D, Ignacio Astarloa), dentro del plazo Ie inconstitucionalidad frente a la Ley 13/2005 el dia 28 de septiembre de 2005, en un escrito a lectura se recomienda a quien esté interesado en la materia, sobre todo en cuanto analiza, aplicando todos los criterios interpretativos a los que se refiere el articulo 3 CC, el dleance y significado del articulo 32 de la Constitucion, Parecidas consideraciones hemos facer respecto de Ja STC 198/2012, de 6 de noviembre (publicada en BOE de 6 de no- bre) que, por ocho votos frente a tres de los once magistrados vot ‘monio entre personas del mismo no debe ser conside! rafiola, pues como se comprendera no pademos hat nirla en esta obra institucional, dada su extraordi complejidad argumental mente previsto, present6 recurso de s, declaré que el do contrario a a Constitucién + ni siquiera el intento de resu- aria extension (52 paginas del BOE) y Lo cierto es que yendo al fondo de la cuestién, la Ley introdujo una idea absolutamente revoluicionatia si se atiende a la experiencia secular del Derecho, en la que el matrimonio siempre ha estado presidido por la idea de heterosexual idad y, de manera derivada, por la reproduccién carnal Desde esta posicién, se requiere una cierta perspe tiva histérica para deter inar el alcance de semejante idea revolucionaria, pues a veces otras ideas asu- de manera igualmente decidida por el legislador y contando con la enemi- a de buena parte de la sociedad, finalmente, en plazos de tiempo que analizados esde la relatividad histérica han de considerarse bastante breves, han dejado le ser revolucionarias y se han convertido en principios por todos aceptados: jénsese, por ejemplo, en la igualdad entre hombre y mujer; en el sufragio activo emenino; en la igualdad entre personas de raza blanca y de raza negra; en la bolicién de la esclavitud y, por acabar, en la idea de igualdad entre las personas que presidié la Revolucién Francesa, que dio origen a los Cédigos civiles y aboli6 icalmente la intolerable desigualdad inherente Dicho ello, ni que decir tiene que a lo largo de nuestra exposicién, todas y cada una d s novedatles legislativas o modificaciones normativas introducidas por dicha Ley seran sen cuenta en su lugar correspondiente, pues la adaptacion terminolégica anuncia- ‘or la propia Exposicidn de Motivos (11.5) no aconseja otra cosa,2 CARLOS LASARTE, Derecho de familia Finalmente, quizé resulte conveniente referirse al matrimonio homosexual en términos estadisticos, pues hay veces que la legislacién desfigura la reali dad y origina la impresién de que hay una correspondencia entre norma y st puestos objeto de regulacién. Pues bien, en tal sentido, por muy reclamado que parezca y por mucha representatividad medidtica que tales parejas adquieran en algunos casos, lo cierto es que, como cabia y cabria suponer, el matrimonio homosexual no llega a aleanzar en Espafia ni siquiera el 1 por 100 del total de los mas de once millones de micleos familiares y parejas existentes, segtin los tiltimos censos del Instituto Nacional de Estadistica. A efectos comparativos pues, en términos reales, bastaria con confrontar las diez mil cuatrocientas pa rejas homosexuales con las familias monoparentales (1,6 millones), la mayoria de ellas constituidas por mujeres viudas, por no hablar del conjunto de parejas heterosexuales, que superarian los nueve millones y medio. En a actualidad son muchos los paises que permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo (en Europa el tiltimo en sumarse ha sido Irlanda, des- pués del referéndum de mayo de 2015), y en otros se reconocen las uniones ci viles de personas del mismo sexo, con derechos similares a los del matrimonio, aunque sin esa denominacién. Pése a ello hay otros muchos donde, no sélo no se permite, sino que la homosexualidad es un delito, y se castiga con penas de privacién de libertad o incluso la muerte. La Asamblea del Estado de Nueva York, el mas poblado de los Estados Unidos, aprobo el 25 de junio de 2011 la Marriage Equality Act (Ley de igualdad matrimonial), convirtiéndose asi en el sexto estado que regula el matrimonio homosexual (Massachusetts, New Hampshire, Vermont, lowa y Connecticut; en California, que también lo aprob6, fue abrogado posteriormente mediante un ajustado referéndum), dandose un’par de circunstancia sefieras: — La primera, que en un acto recaudatorio con la comunidad gay, la noch antes, el Presidente B. Obama le prest6 su apoyo recordando que la regulacién (ono) del matrimonio homosexual es cuestién que compete a los estados ¥ no a la regulacién federal, La segunda, que la aprobacién tuvo lugar cuatro décadas después del moso y violento encuentro entre activistas gais norteamericanos y la poli- neoyorquina, en el famoso local Stonewall, que dio origen al Dia del Orgu- Ilo Gay. Dando un paso mas adelante, la sentencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos de 26 de junio de 2015 declar% ilegales las leves de aquellos Estados que prohibian el mairimonio de las personas del mismo sexo. El fallo fue calificado por el propio presidente Obama como una victoria para toda América, pe {que realmente c 1c0 de los jueces votaron a favor, pero cuatro en contra. En relacién con el matrimonio entre un espafiol y un extranjero cuya ley nacional no reconace el matrimonio como institucién abierta a personas del mismo sexo, la RDGRN de 7 de abril de 2006 ha declarado la validez del matrimonio celebrado en Espaiia, confor me a cuanto sig ‘El desconocimiento por numerosos ordenamientos extranjeros actuales del matrimo- rio como institucién abierta a las parejas del mismo sexo y la paralela inexistentia de nor ma dle conflicto especifica en nuestro Derecho sobre los Fequisitos del matrimonio ajenos a su concepcidn tradicional y a la eapacidad subjetiva de los contrayentes, son factores que ppuestos en conexién determinan la existencia de una laguna legal al respecto en. nuestro Derecho conflictual, lo que supone la necesidad de activar los mecanismos legales de la interpretacion integradora con objeto de cubri tal laguna. Y desde este punto de vista el artictlo 9.1 CC constituye la expresion de tn principio general del Derecho que, en cuantorimonio homosexual ion desfigura la reali- icia entre norma y su- or muy reclamado que les parejas adguieran sponer, el matrimonio P por 100 del total de s existentes, segtin los efectos comparativos, mil cuatrocientas pa- millones), la mayoria el conjunto de parejas nel matrimonio entre ha sido Irlanda, des onocen las uniones ci a los del matrimonio, hos donde, no slo no e castiga con penas de lado de los Estados y Act (Ley de igualdad regula el matrimonio Towa y Connecticut; en yormente mediante un munidad gay, la noche do que la regulacién pete a los estados y no © décadas después del eamericanos y la poli- nal Dia del Orgu- al Supremo de Estados ie aquellos Estados que >. El fallo fue calificado a toda América, pese a uuatro en contra ero cuya ley nacional no 1 mismo sexo, la RDGRN Espafia, confor ebrado e1 eros actuales del matrimo- lela inexistencia de nor del matrimonio ajenos a Wentes, son factores que al al respecto en nuestro mecanismos legales de la de este punto de vista el jel Derecho que, en cuanto 2. ELMATRIMONIO 23 al, no puede actuar de forma excluyente, sino en concurrencia con otros prineipios y lores juridicos, que en conjunto deben actuar para decantar la soluciGn aplicable al ca Y la soluci6n a tal laguna no puede ser otra, como ha declarado la R-Circular DGRN de 29 de julio de 2005 (matrimonios civiles entre personas del mismo sexo), que la de acudir a ia aplicacion de la ley material espaviola, segan resulta de los siguientes argumentos a sit avor: a la analogfa con la figura de las parejas de hecho homosexuiales reconocidas y uladas por numerosas leyes autonémicas que, bien como criterio de conexién, bien como, lemento delimitador de su ambito de aplicacién, acuden preferentemente a la vecindad administrativa; b) la proximidad foruon-ius; c) el principio general de nuestro Derecho ivil del favor matrimonti; d) la consideracién del ius nuberidi como derecho fundamental en el articulo 32 CE puesto en conexi6n con la extensién de la prohibieién de toda discri ninacién a las ejercidas por razén de orientacién sexual; e) la vinculacion del ejercicio tivo del derecho al matrimonio con el principio del libre desarrollo de la personalidad conocido en el articulo 10.1 CE; f) la necesidad de interpretar las leves con arreglo a la ealidad social del tiempo en que han de aplicarse, v g) ésta fue tambien la solucion que jumbré la jurisprudencia durante la vigeneia de la Ley del divoreio de 2 de marzo de 1932 para permitir el divoreio de espafoles casados con extranjeros nacionales de paises que no ecomocfan en la época esta institucisn: 3, LA NATURALEZA DEL MATRIMONIO Pese a que la noci6n ofrecida de matrimonio, presente en nuestra cultura durante siglos (con independencia de la indisolubilidad o no del matrimonio y de la admisién o no del matrimonio homosexual), es clara para la mayoria de las personas legas en Derecho, los juristas han debatido y siguen debatiendo, también de forma secular, acerca de la calificacién técnica del matrimonio. 3.1. LA TESIS CONTRACTUAL Desde que los juristas medievales, de formacién bisicamente canénica, convirtieron la fectio maritalis romana (intencién comiin de convivencia) en elemento consensual pro- piamente dicho del matrimonio, el debate gira sobre su consideracién como contrato, Tal Conclusion ha resultado siempre querida y particularmente atraetiva para los estudiosos, ¥ los textos canénicos, posiblemente porque el principio pacta sunt servanda aplicado a la lacién matrimonial reforzaba el vineulo y justificaba mejor st perpetuidad e indisolubi idad (0 al revés). La tesis contractual del matrimonio, sin embargo, ha presentado siempre el problema de afrontar contradicciones y objeciones de dificil superacion, En los contratos propia mente dichos la auconomfa privada se encuentra insita en stt propia esencia y deventt plasmada en la libertad general de estipulaciones, consagrada en el articulo 1.255, y en la posibilidad de que ef mutuo disenso acarree por principio la ia del convenio con: actual preexistente, Tales corolatios, es obvio, resultan inaplicables al esquiema matrimo- nial, sobre todo si se le aplica, como regla, el criterio de la indisolubilidad. Ante ello, pasados los primeros aftos de pura exégesis del Cédigo Civil (los comenta- ristas de la escuela exegética francesa aceptaban, en general, el eardcter contractual del matrimonio, sin mayores precisiones), algunos civilistas sefieros (a partir de Cinpati), al hacer suya la tesis contractual de origen candnico y dada la extraordinaria importancia y desarrollo que las diversas figuras contractuales asumen en el conjunto del Derecho privado (civil y mereantil), acabaron por concluir que el matrimonio era un contrato, pero un conirato sui generis, entendiendo que asi, con una mera correecion nominal que resaltara sus caracteristicas propias, se super De aceptar tal proposicién, cabria decit; | matrimonio serfa un contrato que carece de las notas elementales y caracterfsticas estructurales de los contratos, dado que el conte nido o los efectos de la telacién matrimonial se encuentran normativamente definidos y precisados, san las contradicciones antes avanzacdas, A nuestro entender, semejante explicacién del problema resulta insatisfactoria, Como va dejamos dicho al estudiat los contratos, no merecen tal calificacién cualesquiera acuer24 CARLOS LASARTE. Derecho de familia dos de voluntades, sino sélo aquellos convenios o acuerdos que se encuentran imps nados o investidos de la nota de patrimonialidad en sentido técnico. Por tanto, siend sumamente importante el elemento consenstal en el matrimonio, la mera coincidencia de Consentimientos de ambos esposos no puede convertirse formalmente en el dnico dato tener en cuenta, ni permite la aplicacion del régimen juridico de lo que los iusprivatistas consideramos contrato a la relacién matrimonial. Dicha afirmacidn, ademés, se corre= pponde con la percepeién general del tema por la mayor parte de las personas, sean juris las 0 no, para quienes desde luego casarse (aunque el matrimonio pueda ser disoluble legalmente hablando, por encontrarse admitido el divorcio) es algo sumamente distin a comprar un bien, celebrar un contrato de mandato, constituir una sociedad, o alqui tuna vivienda, 3.2, EL MATRIMONIO COMO «NEGOCIO SURIDICO DE DERECHO DE FAMILIA La generalizacién y el triunfo de la categorfa conceptual del negocio juridico, de nueve en términos basicamente semanticos, facili el siguiente giro doctrinal y la desembocad raen la calificacion del matrimonio como un negocio juridico complejo (Ruggiero). Puestos fa precisar, semejante complejidad se identifiea como consecuencia de Ia materia regula: da y, entonces, se define la naturaleza del matrimonio como negocio bilateral tipico de Derecho de familia. Asi lo defendié entre nosotros, a finales del primer tercio del siglo xx, e Profesor Royo Martinez, por aquel entonces Catedratico de la Universidad de Sevilla, yas Jo han manienido hasta finales de siglo (aunque en ciertos casos «revisando» su posicién algunos autores contemporsineos de extraordinaria autoridad y relevancia en nuestra doc twina (Albaladejo, Lacruz, Diez-Picazo, etcétera). Semejante quiebro (en este caso, conceptual y nada torero), sin embargo, representa en exclusiva, a nuestro entender, una operacién de mera abstraccién conceptual que en nada ‘mejora la tesis contractual y que, ademas, arroja a la palestra todas las indefiniciones ¥ os- curidades que provoca la admisién de la categoria del negocio juridico. La propuesta con- Siderada se convierte en una mera descripcién del ambito en que se desenvuelve el acuerdo de voluntades (el Derecho de familia) y presenta las mismas dificultades de conerecién del Conjunto normativo aplicable al matrimonio que gener Hidico, sin atender verdaderamente nada mas que a los aspectos formales o extrinsecos de Ja manifestacion coincidente de voluntades (sin atender, pues, a sus aspectos materiales contenido propiamente dicho, que por supuesto es siempre objeto de precision y valoracién por el Derecho positivo, en reiacién con cualesquiera instituciones juridicas). 3.3. LA INS! TUCION MATRIMONIAL Afirmar que el matrimonio se asienta en el consentimiento de los cényuges es obvio. Por tanto, resulta indiscutible que la nocién de matrimonio requiere ante todo una base convencional, un acuerdo, ungido o investido en este caso ademas del deseo de compartir la vida con el otro cényuge, sin el cual por su- puesto resulta imposible hablar de matrimonio. Sin embargo, el consentimiento de varén y mujer (o dos personas del mis: ‘mo sexo a partir de la Ley 13/2005) para llevar a cabo una unién matrimonial, conforme al Derecho hist6rico y vigente que la regula, no es suficiente ni bas: tante para determinar por si mismo la verdadera existencia del matrimonio (no hay mejor prueba de ello que el hecho de que en las llamadas uniones libres 0 concubinatos 0 convivencia more uxorio, por muchos efectos que de ellas se quieran derivar y existiendo sin duda tal consentimiento reciproco, dirigido ala efectiva convivencia, ni la conciencia general, ni la legislacién conocida, ni los propios convivientes entienden que se haya producido el matrimonio), porque el denominado estaruto matrimonial queda enteramente sustrafdo a la voluntad de los contrayentes (salvada la decision sobre el conereto régimen econdmico a seguir en cada caso) y resulta establecido de forma imperativa por la legislacién aplicable Laer Inico, Por tanto, siendo jente en el tinico dato a qc [os iusprivatistas bm adems, se Corres js personas, sean juris > pueda ser disoluble, Sumamente distinto na sociedad, 0 alquilar (0 DE FAMILIA» socio juridico, de nuevo Final sla desembocad ejo (Ruggiero). Puestos ia de la materia regula bilateral tfpico del ther tercio del siglo Xx, el rersidad de Sevilla, v ast embargo, representa en mneeptual que en nada fs las indefiniciones y 08- idico. La propuesta con Sedesenvuelve el acuerdo fades de concrecién del scion al negocio ju males o extrinsecos de e ales © peclos materiale sign y-valoracion prec s juridicas) niento de os cényuges e matrimonio requiere investido en este caso age, sin el cual por su- baa union matrimonial no es suficiente ni bas- tia del matrimonio (no efectos que de lls se Teciproco, dirigidoala Macion conocida, ni los &f matrimonio), poraue sustraido ala voluntad ativa por la legislacion 2, EL MATRIMONIO 25 La expresion estaiuto matrimonial, muy utilizada por los especialistas, re salta, en definitiva, la existencia de un conjunto normative propio aplicable al matrimonio, que a nuestro juicio demuestra que para el Derecho la relacion matrimonial, tanto en su momento inicial de «acuerdo de voluntades» cuanto en $u devenir futuro como relacién duradera y estable (y, en su caso, perpe: tua, si se impone la nota de indisolubilidad, que en general no puede resultar deseable) 0 «estado matrimonial», es una institucién propia y auténoma, que fen cuanto situacién social tipica merece (y ha merecido historicamente) la ela- boracién de un conjunto normativo ad hoc, que la regula con el mismo afan de coherencia y totalidad que el Derecho positivo dedica a cualesquicra otras instituciones (irdtese del contrato o de la propiedad privada), sin requerir, por tanto, su aproximacién o explicacién a través de categorfas conceptuales, las cuales, precisamente, se derivan de forma necesaria de la preexistencia de las instituciones juridicas La defensa del cardcter institucional del matrimonio, mantenida en esta obra desde su primera edicién, ademas de los argumentos anteriores, encuentra sin duda apoyo expreso en numerosas sentencias tanto del Tribunal Supremo cuanto del Tribunal Constitucional en las que se utiliza expresamente la calif cacién de institucién. Asimismo representa un refuerzo en dicha I{nea de pensa- miento la propia consideracién del legislador, que recurre reiteradamente a di- cha idea en la Exposicién de Motivos de las Leyes 13/2005 y 15/2005. El parrafo noveno en esta tiltima, por ejemplo, afirma textualmente que «la reforma que se acomete pretende que la libertad, como valor superior de nuestro ordenamiento juridico, tenga su més adecuado reflejo en el matrimonio. El reconocimiento por la Constitucién de esta institucién juridica pose una innegable trascenden Gia, en tanto que contribuye al orden politico y ala paz social, y es cauce a través del cual los ciudadanos pueden desarrollar su personalidad» 4, LOS SISTEMAS MATRIMONIALES 4.1, LA IDEA DE «SISTEMA MATRIMONIAL» Durante los siglos x1x y xx la generalidad de los civilistas patrios ha utiliz conceptual de sistema matrimonial para referirse al tema de la ordenacién realizada por el Estado tespecto de los ritos o formas matrimoniales a los que se les reconoce eficacia ¥ validez en el Ambito civil 0, por mejor decir, desde el punto de vista de la legislacion éstatal Asi, para F. SANCHEZ ROMAN, ya consagrado como jurista excepeional antes de la publi icin del Codigo los sistemas matrimoniales son los diferentes criterios de organizacion gal establecidos y practicados en los diferentes paises para reputar vilidamente celebra do el matrimonio». Ya en el siglo Xx, quiaa el mejor tratadisia de Derecho de familia, J Licavr BERD#0 insistia en la idea de que caba denominar sistemas matrimoniales a «los ferentes criterios adoptados por las legislaciones en cuanto a la forma de celebracion eivilmente eficaz Se trata, por tanto, de un concepto (0 una idea) meramente sistematico que, en sentido tcérico, tiene por objeto resaltar los datos normativos fundamentales de un determinado sienamiento juridico en relaci6n con la validez de la/s formas’s del matrimonio, al tiem- que se integra dentro del conjunto del Derecho comparado, Con ello se pretende poner de manifiesto que, como es obvio, el legislador puede or snizar las competencias del Estado, que r ral la vida y convivencia de los ladanos, ¥ la significacidn de los matrimonios religiosos de forma muy distinta. En. copa, naturalmente, y en Espatia de forma particular, tal cuestién viene planteada por peecedencia temporal y conceptual del matrimonio canénico respecto de la ordena: Geil de la materia matrimonial, dado que la reglamentacion y la jurisdiccién de la Iglesi ula en26 CARLOS LASARTE, Derecho de familia Catolica sobre el matrimonio se adelanta en varios siglos ala propia constitucién delo que andando el tiempo, serin los Estados independientes, Ahora bien, si en sentido teérico y expositivo la idea de sistema matrimonial devieme luna cuestién puramente sistemaitica, debe atenderse también que la decisién que el lege lador adopte sobre tal sistema (haiyase conocido antes en la Historia o no) es una opeiga politica de relevancia inusitada, pues en definitiva exige determinar la propia potestad hormativa y jurisdiceional del Estado en exclusiva o la forma de compartirla con las di posiciones propias de la Iglesia Catdlica y de otras confesiones religiosas. Asi, la opeiéa normativa trasciende a cuestiones de extraordinaria relevancia social, pues prestipone siempre la adopcién por la estructura estatal de decisiones sobre el fendmeno religiosa constante de todas las latitudes terréqueas, y, en particular, sobre la confesionalidad de Estado y la libertad religiosa de «sus» ciudadanos (aunque, en puridad de eonceptos, de biera ser al reves) 4.2. CLASIFICACION DE LOS SISTEMAS MATRIMONIALES Como ya hemos advertido en otros lugares de esta obra, las clasificaciones tienen un puro valor instrumental y no pueden devenir en inacabables consideraciones sobre todo tipo de eventualidades, sino que alcanzan su verdadero valor propedéutico si se limitan & los aspectos fundameniales. A) Forma o formas matrimoniales En la materia ahora considerada, debe atenderse baisicamente, como primer criterio clasificatorio, a la cuestién de si el sistema matrimonial reconoce la validez y eficacia ei viles de una sola forma o tipo matrimonial o, por el contrario, se otorga tal relevancia a formas plurales de matrimonio. 1, Sistemas de matrimonio tinico Dentro de ellos, pueden existir basicamente dos opciones: 4a) El matrimonio exclusivamente religioso: suele ser el caracteristico de los ordena- iientos asentados en la idea de confesionalidad o en los Estados teoeriticos, Es muy fre- cuente, incluso en la actualidad, en los patses musulmanes y durante algunos siglos estuvo vigente en Espana (en concreto, desde la Real Cédula de 12 de julio de 1562, por la que el discutido monarca Felipe II concedié valor de ley del Reino a los canones del Concilio de Trento, hasta la promulgacién de la Ley de Matrimonio Civil de 1870) by’ Reconocimiento de efectos exclusivamente al matrimonio civil en tal caso, el Estado solo reconoce los efectos civiles del matrimonio contraido conforme a sus pro: pias normas, considerando euestion de conciencia personal el celebrat, ademas (antes 0 después), matrimonio en forma religiosa de conformidad con las creencias individuales. Triunfé esta opcién con la Revolucion francesa y el Code Napoléon, como expresidn del proceso secularizador que en aquélla subyacia. Posteriormente, se trasplants a nuimerosos paises europeos (Alemania, Austria, Holanda, etc.) habiendlo regido en Espafia durante un breve perfodo de tiempo. 2. Reconocimiento estatal de plurales formas de matrimonio En tales supuestos, cabe que el Estado reconozca cualesqniera formas de matrimonio, sin establecer de forma obligatoria la exigencia de formalidades (sistema de libertad de forma) © que, optando por lo contrario, las formas mattimoniales (varias, por principio) queden circunscritas y determinadas por la legislacidn estatal, que permite a los ciudada- nos la practica de cualquiera de ellas, eligiendo seguin los criterios y ereencias de cada uno. En este caso, claro, se habla de sistemas electivas. El sistema de libertad de forma carece précticamente de trascendencia, pues la am- bicion de poder y de excluir Ia capacidad decisoria del individuo —si se permite hablar asi— no es s6lo caracteristica del poder religioso, sino también del poder civil. Maltples razones, adems, desaconsejan que cada persona pueda Ilevar a efecto la configuracion destitucién de lo que a matrimonial devien 2 ecsion que e esis ia propia potestad mparila con as ds eas. Ast a opcion Social pues presupone a confesionaliad del daa de conceptos de Mastaciones sobre todo pedutico si se limitan a smo primer criterio, validez.y eficacia ci a tal relevancia a acteristico de Jos ordena = teocraticos. Es muy B fo de 1562, por la que el canones del Coneilio de 870). onio civilen tal caso, el Sido contdime a sus pro Slebrar, ademds (antes 0 s creencias individuales Won, como expresion del asplant6 a numer0s0s io en Espana durante un “imonio tera formas de matrimonio, fades (istema de libertad de Sales (varias, por principio) jue permite a los ciudade- sey ereencias de cada uno, ascendencia, pues 1a am: duo —si se permite habl ‘én del poder civil. Multiples {pla configuracién de 2. ELMATRIMONIO uuna institucién fundamental como el matrimonio a su antojo o a su imagen y semejanza. Por tanto, carece de interés la consideracién del sistema de libertad de forma y centrare- rmios la atencion en los sistemas electivos, que a su vez se pueden Subdistinguir en: 4) Sistema electivo formal: existe cuando el Estado, a pesar de civiles a los matrimonios celebrados de forma religiosa, se atribuye de forma exclusiva la regulacion y la jurisdiceiGn sobre el matrimonio (Inglaterra). En realidad, sin embargo, tal sistema implica convertir en normas estatales las propias normas religiosas (hist6rica- mente anteriores, como ya se ha advertido), produciendo en gran medida una sustitucién vicaria del poder en la materia. 'b)_ Sistema electivo material: recibe tal denominacién porque, en términos materia. les, el Estado respeta las normas propias de la confesin de que se trate en el caso de matri monio religioso (constitucidn, ritos o formalidades, causas de disolucién, etc), al tiempo ue le otorga efectos civiles. La forma civil del matrimonio, por su parte, es naturalmente abjeto de regulacion por Ia legislacion estatal, que, por tanto, es comuin a ambas formas de matrimonio respecto al reconocimiento de electos civiles e incluso de la jurisdiceién competente (en cuyo caso, claro, los tribunales estatales, por principio, habrain de aplicar las normas religiosas si conacen de un matrimonio que no sea civil) en caso de que la le zislacion estatal asi lo imponga. No abstante, la inexistencia de reserva de jurisdiccién en avor del Estado es quiz més frecuente, sin que ello afecte al mantenimiento del llamado sistema electivo material B) Igualdad o subsidiariedad En el Ambito de los sistemas que reconocen la pluralidad de formas matrimoniales, enderse a un segundo criterio clasificatorio do relevancia, teniendo en cuenta si as formas matrimoniales se regulan en plano de igualdad o de subordinacién, Sistemas facultativos La ordenacién estatal de las plurales formas de matrimonio se inspira en el criterio ialdad e inexisteni naefa entre ellas, Fl ciudadano opta por cualquiera, dado Gee las normas estatales les reconocen efectos civiles en plano de igualdad, sin pronunciar © decididamente en favor del matrimonio civil o del religioso Por ello, tales sistemas reciben tambien la denominacién de puramente electivos 2 Sistemas de subsidiariedad Obviamente en tales casos se trata de otor ar primacia a una de las formas matrimo- siendo la otra 0, en st caso, raro, otras) subsidiaria, Profundamente conectaclos ema de la eonfesionalidad estatal, tal solucién suele imponerse en paises en los que 2 de una confesién religiosa suele estar muy generalizada, permitiendo, sin em je forma generalmente excepcional, otra forma de matrimonio a quienes acrediten cr confesiGn religiosa o seguir una diferente a la social o normativamente impuesta, = EL SISTEMA MATRIMONIAL ESPANOL: REFERENCIAS HISTORICAS: Como ya hemos advertido antes, la Real Cédula de 12 de julio de 1562, por la que concedid valor de ley del Reino a los cdnones del Concilio de Trento, determind a mayor parte de la Edad Moderna la exclusiva vigencia del matrimonio canéni esto por el poder civil de forma obligatoria, Gon el pasajero triunfo del conato de revolucién liberal conocido bajo el nombre de Soe Gorsoss» (septiembre de 1868) y la proclamacién de la Constituci6n de 1 de junio de Bee = sbandona la tradicion patria en Ia materia. El articulo 21 de la Constitucién refe- Bi con valor entonces programuitico, no se olvide) establecia que «la Nacién se obliga a = culto y los ministros de la Religion Catdlica. El ejercieio pablico 0 privado de28 CARLOS LASARTE. Derecho de familia cualquiera otro culto queda garantizado a todos los extranjeros residentes en Espafia, sin nas limitaciones que las reglas universales de la moral y el derecho. Si algunos espaitoles profesaren otra religion que la catélica, es aplicable a los mismos todo lo dispuesto en e! parrafo anterior». Sin embargo, la breve eclosion liberal trae consigo, de inmediato, ¢ Felorzamiento del anticlericalismo ya denominada Ley Provisional de Matrimonio Civil de 18 de junio de 1870 (que, en este caso, fue efectivamente provisional y pasajera) instauré el sistema de matrimonio civil obligatorio en su articulo 2: «El matrimonio que no se celebre con arreglo a las disposiciones de esta Ley no producird efectos civiles con respecto a las personas y bienes de los cényuges y de sus descendientes» Tal planteamiento fue objeto de inmediato rechazo por el Decreto de 9 de febrero de 1875, que restablecié el reconocimiento pleno de los efectos civiles del matrimonio candni 0, si bien dejaba subsistente los mandatos de la Ley de Matrimonio Civil de 1870 respecto de quienes «no profesando la religion de nuestros padres, estén imposibilitados de santifi Carlo con el sacramento», segiin indicaba con precisién y belleza literaria el preambulo. El resultado, pues, era el establecimiento del matrimonio civil subsidiario (previsto para los extranjeros no catdlicos ¥ para los ciucladanos patrios que, presumiendo la generalizacion del catolicismo, eran considerados como no practicantes y calificados de «malos catdlicos» Y que, por tanto, aquedaban sujetos a las penas y censuras cclesidsticas». Llegado, por fin, el momento de la codificacién, el sentido prictico de Alonso Martinez le lev a pactar 0 consensuar oficiosamente con la Santa Sede el contenido de la Base 3° Ge la Ley le Bases de 11 de mayo de 1888 que delimitaba de forma precisa la contempla- idn por el texto normativo del Cédigo del recurrente tema de las formas del matrimonio: Se estableceriin en el Cédigo dos formas de matrimonio: el canénico, que deberan contraer todos los que profesen la religién catdlica,v el civil, que se celebraré del modo que determine el mismo Cédigo, en armonia con lo prescrito en la Constitucién del Estado, El matrimonio canénico produciré todos los efectos civiles respecto de las personas y bienes de los conyuges y sus descendientes, cuando se celebre de conformidad con las Aisposiciones de la Iglesia catdlica, admitidas en el Reino por la Ley 13, titulo 1. libro 1 de la Novisima Recopilacién, Al acto de su celebracion asistiré el Juez municipal u otro funcionario del Estado, con ei solo fin de verificarla inmediata inscripeién del matrimonio cen el Registro civil Con mayor concisién, pero por supuesto en idéntico sentido, el articulo 42 en la prime- ra ediciOn del Cédigo establecié que «la ley reconoce dos formas de matrimonio: primero, fl candnico, que deben contraer todos los que profesen la Religion Cat6lica; y el civil, que se celebrard del modo que determina este Cédigo» No cabe mayor claridad para indicar la primacfa del matrimonio canénico (que es, obsérvese, el primero) y el establecimiento del matrimonio civil subsidiavio, aunque tales normas dejaban el pequefio resquicio, y la duda, de los matrimonios mixtos, en que uno solo de los conyuges profesara la religidn catélica, La proclamacién de la 2 Republica el 14 de abril de 1931, la, correspondiente Constitucidn y la Ley de Divorcio de 2 de marzo de 1932, no hay ni que decirlo, traen con- sigo la instauracién del sistema de matrimonio civil o Contra él reacciona virulentamente (tampoco hay que extenderse en ello) el régimen del General Franco que reinstaura el estado de cosas codificado y la absoluta primacia del matrimonio canénico, asi como el repudio del divorcio, va en 1938, mediante la Ley de 12 de marzo, todavia en guerra, Una Orden Ministerial de la postguetra (de 10 de marzo de 1941) pone de manifiesto que, aun sin extinguir las cenizas de la tervible guerra civil, una de los euestiones trascendentales era el sistema matrimonial, restringiendo el ambito del ‘matrimonio civil (subsidiario y casi exeepeional) hasta extremos insospechados: «Los jue ces municipales no autorizaran otros matrimonios civiles que aquellos que, habiendo de contraerse por quienes no pertenezcan a la Religion Catélica, se pruebe documentalmente [a acatolicidad de los contrayentes, 0, en el caso de que esta prueba documental no fuere posible, presenten una declaracién jurada de no haber sido bautizados, a cuya exactitud se halla ligada la validez y efectos civiles de los referidos matrimonios En el Concordato de 1953 se reitera la tradicional coneepci6n de matrimonio civil sub- sidiavio, imponiéndose las normas canénicas ineluso en relacién con los matrimonios mix tos, de forma expresa e indiscutible:;esidentes en Espa, sin ho. Si algunos espanoles 2s todo lo dispuesto en el masigo, de inmediato, el de Matrimonio Civil de aly pasajera) instaurd el monio que no se celebre wiles con respecto alas ecreto de 9 de febrero de nio Civil de 1870 respecto mposibilitados de santii- eraria el predmbulo. El diario (previsto para los jendo la generalizacion sdos de «malos catolicos» fsticas). ictico de Alonso Martinez ontenida de la Base 3. sma precisa la contempla: andnico, que deberan Jprard del modo que stitueidn del Estado, Je las personas de conformidad con las 13, tftulo 1, libro 1 Juez municipal «otro ;peicn del matrimonio el articulo 42 en la prime- Catéliea: y el civil, que sidiario, aunque tales os mixtas, en que Uno 931, la correspondiente decirlo, traen con dderse en ello) el régimen bsoluta primacia del 38, mediante la Ley de 12 (de 10 de marzo de giendo el dmbito del nsospechados: «Los jue- aquellos que, habiendo d e documentalmente ba documental no fuere ados, a cuya exactitud s ‘ade matrimonio civil sub on los matrimonios mix: 2. ELMATRIMONIO 29 El Estado reconoce plenos efectos civiles all matrimonio celebrado segtin las nor mas del Derecho canénico (art. XXIII Los Tribunales civiles quedan obligados a levar a efecto la ejecucién de las resolu ciones de los Tribunales Eclesiasticos (art, XXIV). = 'Respecto de los matrimonios mixtos, cl Estado espafiol queda obli sus propias normas a las de la Iglesia Catdlica ado a acomodat Para atender a este tiltimo requerimiento, entre otras cosas, se dicta la Ley de 24 de abril de 1958, que da nueva redaccién al articulo 42 del Cédigo Civil: La ley reconoce dos clases de matrimonios: el candnico y el civil. El matrimonio habré de contraerse canénicamente cuando uno al menos de los con rayentes profese la religién catolica Se autoriza e] matrimonio civil cuando se prucbe que ninguno de los contrayentes profesa la fe catslica Dicho telegraticamente, es dificil concebir mayor sumision del poder civil a la Iglesia Catélica y a su propio ordenamiento matrimonial, pues la legislacidn estatal obligaba a s ciudadanos (co stibditos?, mejor) a realizar una declaracion de apostasia para poder contraer matrimonio civil (ef: art. 245.1 del RRC en la versién de 1958), hasta que ya, en afios blanidos de la dictadura de Franco, la Ley de Libertad Religiosa de 28 de junio de 967 facilita la prueba de la acatolicidad (eft: arts. 31 y ss.) En [a llamada transicién democratica, el Real Decreto de | de diciembre de 197 mo difica el articulo 245.1 del Reglamento del Registro civil, admitiendo que la prueba de ccatolicidad cabe realizarla simplemente «mediante declaracién expresa del interesado dante el Encargados, con Jo que en la préctica, manteniendo la vigencia del articulo 42 del Cdigo reproducido en lineas anteriores, con un mero retoque reglamentario, convirti6 iuestro ordenamiento al sistema facultativo, anunciando la inmediata llegada de tiempos jor libertad y esperanza. 6. LA CONSTITUCION DE 1978 Y EL SISTEMA MATRIMONIAL jeron natu Los planteamientos basicos de nuestra vigente Constitucién e almente un absoluto replanteamiento de la cuestién que venimos consideran- do. Nos referiremos a ello de forma concisa, pues, transcurridos casi cuarenta aiios de su aprobacién y dada su continuada cita y el estudio de Derecho cons- titucional y eclesiastico, que hemos de presuponer en el lector; es aconsejable ia brevedad. Los principios constitucionales de aconfesionalidad del Estado (art, 16.3), absoluta libertad religiosa y de creencias, sobre las cuales nadie esta obligado a declarar (art. 16), asi como la recuperaci6n o la instauracién, si se quiere, del oder civil en materia matrimonial (art. 32.2), resultan absoltitamente incom- bles con el sistema de matrimonio civil subsidiario. Una vez aprobada la Constitueién, la primera manifestacién de los nuevos iempos democraticos se concreté en la sustitucién del Concordato de 1953 por el Acuerdo entre el Estado Espafiol y la Santa Sede sobre asuntos juridicos, de 3 de enero de 1979. En dicho tratado se siguen reconociendo plenos efectos civi es al matrimonio canénico, pero sin que ello signifique sometimiento alguno de fa legislacién estatal a la ordenacién canénica, sino el natural mantenimiento de las relaciones de cooperacién con la Iglesia Catolica a que hace referencia fine el articulo 16 de la Constitucién, que ademds contiene ya una referencia expresa a «las demas confesiones». Con posterioridad, las Leyes 24/1992, 2: noviembre, aprueban’ Acuerdos de Cooperacién del Estado espafol con las Federaciones de Entidades Religiosas Evangélicas de Espafa, de Comunidades Israelitas de Espafia, y con la Comision Islamica de Espafa, atribuyendo efec- 1992 y 26/1992, todas de 10 de30 CARLOS LASARTE. Derecho de familia, tos civiles al matrimonio celebrado segtin los correspondientes ritos, ¢ inscrit en el Registro Civil, en los términos que veremos mas adelante. Tales leyes han sido modificadas por la Ley 15/2015, de jurisdiccién voluntaria, pes mitiendo que el acta o expediente, previo al matrimonio y en el que se acredita la cape= cidad matrimonial, sea tramitado indistintamente ante el Secretatio judicial (hoy LAD) cualquier Notario, ademas del encargado del Registro Civil o funcionario diplomatico consular correspondiente, La segunda y, para nosotros, principal modificacién es la promulgaciéa de la Ley 30/1981, le 7 de julio, que, junto con la Ley 11/1981, de 13 de mayo, comporian la reforma del conjunto del articulado del Codigo Civil dedicado a los diversos aspectos que integran el Derecho de familia, Su contenido, pues constituye precisamente el objeto de nuestro analisis en este libro. Por tanto, ahora, podemos limitarnos a subrayar que las pautas inspiradoras de la regu: lacién vigente son las propias de un sistema electivo material, de cardcter fa cultativo, pues, como ha dicho recientemente, entre otros, el Profesor CLAVERIA GosAuBEz, visto el vigente articulo 49 (y concordantes) del Cédigo Civil el sis tema matrimonial espafol en la actualidad «es el de forma miiltiple y clase a (la civil)», Este cardcter electivo material v ser confirmado por la 2 redaccién (ya en vigor) del articulo 60.2 CC, tras la reforma efectuada por la Ley 15/2015, de jurisdiccién voluntaria, pues se amplia la posibilidad de reconocimiento de efectos civiles a los matrimonios celebrados en la for iosa prevista por iglesias, confesiones, comunidades religiosas 0 sus nes, en general, siempre que, inscritas en el Registro de Entidades iosas, y con el reconocimiento de notorio arraigo en Espafa, cumplan determinados requisitos. 7. LOS ESPONSALES 0 PROMESA DE MATRIMONIO 7.1, TeRMINoLOGIA ¥ CONCEPTO En la actual redacci6n del Codigo, lo que tradicionalmente habia sido siem pre denominado esponsales se llama en exclusiva promesa de matrimonio, Con Uno u otro nombre, es indiscutible que la figura consiste en la promesa recipro- ca de matrimonio entre los novios o esposos que, Dios mediante, pasarn eh st dia a ser técnicamente cényuges si es que llegan a contraer matrimonio. Los esponsales tienen un pasado glorioso, un presente dudoso y un porvenit ceniciento, dado el ritmo social de abandono de formalismos y rituales. El pasado, que hemos calificado de glorioso, de los esponsales se manifiesta en su continua presencia en la historia y en el desarrollo normativo y doctrinal de que han sido objeto, sobre todo por los canonistas en los siglos medievales, asi como por distintas disposiciones de la Iglesia Catdlica, encabezadas natural. mente por las diversas redacciones del Codex iuris canonici. Con todo, no estara de mas recordar que el propio Digesio le dedicaba uno de sus pasajes: sponsalia sunt mentio et repromissio nuptiarum futurarum (D. 23.1.1; mencidn y promesa de las nupcias futuras) y que el propio término esponsales procede del verbo latino spondere (prometer), Hasta la aprobacién de la Ley 30/1981, nuestro Cédigo Civil utilizaba tam- bién la palabra esponsales (tan castellana, claro, como la de promesa) con el preciso significado técnico que la historia y los siglos de desarrollo juridico le habian otorgado. Como intento de secularizarlos nominalmente sin duda, ale-Jentes ritos, ¢ inscrito dante. ccién voluntayia, per- se acredita la capa: ario judicial (hoy LAJ) 0 ‘cionario diplomatico 0 nes la promulgacién 1981, de 13 de mayo sdigo Civil dedicado a 2. Su contenido, pues, este libro. Por tanto, spiradoras de la regu: rial, de cardcter ta- Profesor CLAVERIA 0 Civil el sis- iple y clase ser confirmado por la sla reforma efectuada amplfa la posibilidad brados en la for dades religiosas o sus Registro de Entidades yen Espafa, cumplan ao mente habia sido siem- sa de matrimonio. Con la promesa recipro: rediante, fasardn en su ‘er matrimonio. 1e dudoso y un porvenir smos ¥ rittales sponsales se manifiesta > normative y doctrinal n los siglos medievales, a, encabezadas natural- Con todo, no estara e sus pasajes! sporsalia [Llp mencion y promesa sales procede del verbo go Civil utilizaba tam- » la de promesa) con el le desarrollo jurfdico le nalmente sin duda, ale- 2. ELMATRIMONIO| 31 jéndose del Derecho canénico (y también de nuestra propia historia, por tanto), cl legislador de 1981 ha decidido hacer tabla rasa de la denominacién tradicio nal, por lo que la versién vigente del Cédigo habla, recurrentemente, s6lo de promesa de matrimonio. Es obvio, sin embargo, que al seguir utilizando el término esponsales no pretendemos manifestar rebeldia alguna frente a la secularizacién del matrimo- nio, ni frente a la legislaci6n civil, ni tampoco hacer profesion de fe canénica Sencillamente, esponsales y promesa de matrimonio, en términos seménticos y juridicos, son lo mismo en castellano, guste o no al redactor de los vigentes arti- culos 42 y 43, reguladores de la materia, con la ventaja de que la denominacién clisica es mas breve, expresiva y culta que la perifrasis bendecida o consagrada por el legislador: Aunque hemos afirmado anteriormente que la vigencia de la promesa de matrimonio es un pillido reflejo de la importancia que tuvo en el pasado, nos gustarfa resaltar que, en los tiltimos atos, se ha recurrido a la figura para evitar la expulsion de extranjeros, tratando al menos de suspender la orden de ex pulsicn. Razona asi, por ejemplo, la sentencia de la Sala 3.*, Seccién 6.* (Pon. Sr. Peces Morate), de 13 de noviembre de 2000: «Esta Sala ha declarado, en las Sentencias antes citadas de 11 de octubre y 15 de no- viembre de 1999, que hav arraigo en tervitorio espafol, a efectos de declarar procedente la Suspension de un acuerdo de expulsién, cuando exista unién marital de hecho estable y con tinuada, pero en este caso no se ha acreditado la existencia de tal convivencia more zexorio, La promesa de contraer mattimonio en el futuro, unida al compromiso de sulragar los gastos para atender a la prometida, no es equiparable a la convivencia marital estable para fleducir que se esta ante una union de hecho que, al igual que el matrimonio, supone arrai {20 familiar y justfica la suspension cautelar de la orden de expulsion del territorio espanol, azén por la que no procede acceder a suspender la ejecutividad de la mencionada orden de salida del territorio nacional por no haberse justficado que los perjuicios irroga cl can prevalentes frente al interés general en que se cumpla la expulsion, pues esta Sala ha declarado también (Sentencias de 2 de diciembre de 1995, 25 de septiembre de 1995 y 13 de enero de 1999) que la dificultad de defenderse en el proceso para un ciudada- no extranjero, obligado a salir del tervitorio espanol, no tiene por sf sola un valor decisivo para suspender la ejecucidn de la orden de expulsién o la conminacion de abandonarlo, por lo que, sino se acreditan otros perjuicios, el mero alejamiento del proceso carece de Televancia para suspender la salidas. 7.2. LIBERTAD MATRIMONIAL Y ESPONSALES Desde los viejos precedentes romanos, la libertad matrimonial de los con- trayentes ha estado siempre a salvo hasta el preciso momento de celebracion del matrimonio, haya habido o no esponsales, dada la incoercibilidad del con sentimiento matrimonial. En tal sentido, se pronunciaba el articulo 43 de la redaccién originaria del Cédigo y el mismo principio sigue estando establecido enel vigente articulo 42, cuyo primer parrafo establece que «la promesa de ma: trimonio no produce obligacién de coniraerlo ni de cumplir lo que se hubiere estipulado para el supuesto de su no celebracién» Los esponsales, pues, no obligan a contraer matrimonio, aunque consistan en una promesa de matrimonio, yen consecuencia «no se admitira a trémite |: demanda en que se pretenda su cumplimiento», segtin declara el articulo 42.2. Es decir, se prefiere mantener la libertad matrimonial de los contrayentes hasta el dltimo momento, hasta el preciso instante de manifestar el consentimiento en la celebracién del matrimonio, a dotar de eficacia vinculante a los esponsa-32 CARLOS LASARTE. Derecho de familia les respecto de la prometida celebracién del matrimonio, aunque se reconozail legislativamente su presencia social y, a través de la obligacion de resarcimieniil de los gastos realizados, las posibles consecuencias juridicas del incumplimies™ to de la promesa. Mantien pues, la redaccién actual del Cédigo los mismos esquemas trade cionales en la materia, incluso cuando afirma que no se ha «de cumplir lo ques hubiere estipulado para el supuesto de su no celebracién [la del matrimonio} pues tal prevision normativa recoge sencillamente la vieja tradicién de que la incoercibilidad del matrimonio no podia burlarse adhiriendo a la promesa de matrimonio una clausula penal especifica. En consecuencia, la promesa de matrimonio carece de alcance o signific do contractual alguno y tampoco puede calificarse como precontrato, ni come acuerdo propiamente juridico, sino como un mero uso social reiteradamente practicado, identificado legislativamente, pero carente de virtualidad norma tiva como promesa de matrimonio, ya que el legislador limita sus efectos a la eventual accién y obligacién de resarcimiento por gastos asumidos en atencion al matrimonio proyectado, Por tanto, los actos wnilaterales de ambos novios, al ser conjuntamente considerados, producirian el mero hecho de acreditar la existencia de una promesa de matrimonio que la ley valora como dato fiictico 0 supuesto de hecho de la obligacién ex lege de resarcir gastos. 7.3. LA OBLIGACION DE RESARCIMIENTO DE LOS GASTOS ASUMIDOS En efecto, establece el articulo 43.1 que «el incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado sélo produciré la obligaci6n de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contrafdas en consideracién al matrimonio prome- tido». Resulta indiscutible, pues, que la tinica consecuencia dimanante de la falta de celebracién del matrimonio prometido radica en resarcir al esposo que mantiene viva la promesa y que ha confiado en ella, La ruptura o quiebra de tal confianza la considera el legislador fundamento bastante para establecer la obligacién de resarcimiento, tratando de evitar lo que podriamos denominar, sin sentido técnico desde luego, un empobrecimien- to sin causa, dado que los gastos asumidos en atencién al matrimonio dejan de tener sentido real alguno. Al hablar de gastos asumidos, claro, refundimos en ellos los gastos efectivamente hechos y los que puedan derivarse de obligacio- nes contraidas, pero todavia no atendidas o hechas efectivas. Unos y otros, por supuesto, habran de ser objeto de prueba y valoracién conforme a las reglas generales, sin que basten las meras alegaciones dei esposo perjudicado, pues procede la prueba del dano sufrido. En definitiva, se refuerza el alcance limi- tado de la responsabilidad por incumplimiento de la promesa de matrimonio, Puesto que una ruptura sin causa no dard origen a responsabilidad, ni por los dafios patrimoniales, ni por los morales, al quedar estos datios fuera del ambito del precepto. Por tanto, en estos supuestos en los que se produce un dao pal monial que excede de las partidas previstas por el precepto y que es susceptible de reparacién, resulta practicamente indiscutible que proceders el recurso a la accién por enriquecimiento sin causa, excluyéndose de ratz la aplicacién del articulo 1,902 (E. Abad Arenas). El precepto vigente exige como presupuesto del resarcimiento que haya «incumplimiento sin causa de la promesa» (frente a la redaccin derogada, i we i h wr I j i tt il ©», aunque se reconozca acién de resarcimiento del incumplimien- smos esquemas tradi de cumplir lo que se 1 [la del matrimonio)» ja tradicién de que la indo a la promesa de de alcance o significa- > precontrato, ni como social reiteradamente je virtualidad norma’ imita sus efectos a la s asumidos en atencién rales de ambos novios, o hecho de acreditar la ora como dato factico 0 ssuampos limiento sin causa de la or de edad o por menor otra parte de los gastos al matrimonio prome- cia dimanante de la 1 resarcir al esposo que sllegislador fundamento , tratando de evitar lo 9, un erpobrecimien. Si matrimonio dejan de os, claro, refundimos en derivarse de obligacio ctivas. Unos y otros, por im conforme a las reglas sposo perjudicado, pues Fefuerza el alcance limic promesa de matrimonio, sponsabilidad, ni por los ys daftos fuera del ambito se produce un datio patric pto y que es susceptible procedera el recurso a la e raiz la aplicacion del resarcimiento que haya a la redaccién derogada, 2. ELMATRIMONIO que hablaba de justa causa). Parece, pues, que si existe causa del incumpli- miento, el otro esposo no podr (0, quiz mejor, no deberfa) exigir resarci miento alguno. A juicio de algiin autor, sin embargo, el vigente articulo 43 ha de seguir siendo interpretado como si hablara de justa causa, pues a su entender no puede legitimarse la arbitrariedad en el incumplimiento y la con- siguiente irrelevancia de la disposicién normativa (J. DELGADO). No obstante, parecen mds seguras las opiniones que no retrotraen la interpretacién al texto derogado, pues partiendo de la consciencia y seriedad del legislador, la supre- sin del adjetivo justa dificilmente puede concluirse que haya sido inadverti- da, Por tanto, a la persona que, en uso de su libertad matrimonial, no desee contraer matrimonio, le bastard con alegar una causa que a él (que es quien se va a casar) le parezca suficiente para no contraer matrimonio. De esta forma a libre decision de no contraer nupcias sin otro fundamento que la decision n sf, es «causa» y, por tanto, circunstancia exonerativa de las consecuencias ludidas en el articulo 43 del Cédigo Civil y que, en consecuencia, lleva a ha- cer indtil, por superflua, la exigencia misma de causa a la que el precepto se efiere (E. Abad Arenas). El parrafo segundo del artfculo 43 precisa que la accién de resarci caducaré al aft, contado desde el dia de la negativa a la celebracién del matri- monio». En términos literales, pues, el plazo anual establecido debe considerar se de caducidad y, en consecuencia, no susceptible de interrupcién, lo que seria conforme con la relativa relevancia juridica de los esponsales no seguidos de la celebracién de matrimonio. Pose a ello, afirman los Profesores Ditz-Picazo y GULLON que deberia considerarse que la verdadera naturaleza del plazo establecido deberia ser la prescripcién «como cual guier otra acciGn indemnizatorias. No obstante el indudable magisterio de tales autores, & nuestro entendle, debe prevalecer ia calificacién del legislador, conforme con la relevancia os esponsales, aparte de que no existe precepto alguno que imponga que las acciones ndemnizatorias quedan sometidas en exclusiva a la preseripeidn, Ademas, desde una perspectiva practica, lo cierto es que la caducidad o prescripeién la acci6n parece carecer de interés alguno, pues no hay conocimiento de ninguna sen- cia del Tribunal Supremo ni de Audiencia en la que se haya planteado dicha cuestion, Quiz4 la razén de ello estribe en que las peculiares circunstancias del supuesto de hecho ontemplado en el articulo 43 determinan, ora una inmediata reclamaciGn, ora el definiti olvido de la cuestion, NOTA BIBLIOGRAFICA Aan ARENAS, E,, La rupiura de la promesa de matrimonio, Madrid, 2014 ARECHEDERRA,L. rimonio informal en lox EEUU de América, Aranzadi, 2009; Gavioia Sanetter, JV. 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LOLS} Teens. ce radcon vokinanas on Tunsmon® Ol ores Acakies. 2, La aptitud matrimonial 24. La edad nb 2.2. Pubertad natural y abrogacién de la antigua dispensa de edad Liz lucha contra los matrimons foreados de los menores. «una edad matvimonval maxima? Condisiones de orden psiguico, La ibertad de os contrayertes: la monogamia, n general. 2. Las prohbiciones matrimonite. 21. Elparertesco consang sanguine y adoptho. 32. El paentsco por ama 3.3, Elcrimen, Se 4. La igpensa de impectimentos. 4.1. La meta dolosa del onyuge y ol parent 12 Uiokacawreawadeanooe ne El consentimiento matrimonial 5:1. La ausoncia de consentiminto. 52 oe vcs dl concantnento. 66. Requlsitos formales det mi monio el 6.1. Elexpesiante matimonia 6.2. Reglas de competenca, 8.3. Lacelebracien 6.4. Las mdiloacionesinroducidas por la nueva Ley do Registro Chl 7. Lalinseripeién del matrimonio civil en el Registro Civil. 71. Acta insereion 721 Elvalr dela nscipn. 73. Lalmserpcen sl matimoni contome aa Ley 20201136 CARLOS LASARTE, Derecho de familia 8. Formas matrimoniales especiales, 8.1. El matrimonio por apoderado. 8.2. Elmatrimonio en peligro de muse, 183. Elmatrimonio secreto 184. Lacelebracin del matrimonio en forma reigiosa: la Iglesia Caton, 85. tas confesionesreligiosas 186. Los efectos cies yi nscripcion en el Registro Chil del matimonio en forma rliglosa, 87. Elvto matimonial gtano. Nota bibliogratics. 1. INTRODUCCION 1.1, ELEMENTOS Y FORMAS DEL MATRIMONIO Como es obvio, la celebracién propiamente dicha del matrimonio consiste en el ritual o ceremonia que se lleva a cabo por los contrayentes en un determi= nado momento, dado que el matrimonio es esencialmente formal. Sin embargo, la prevalencia de la forma en el matrimonio no significa que el consentimiento matrimonial pueda ser dejado en un segundo plano, ni que la celebracién esté exenta de controles o requisitos previos, referidos a la aptitud o capacidad ma- trimoniales de los esposos. A todos estos temas, aunque con diferente intensidad, nos vamos a referir en este capitulo, insistiendo naturalmente en el planteamiento civil de tales cues- tiones, es decir, en el matrimonio civil y en la regulacién vigente del Cédigo, procedente de la Ley 30/1981. No obstante, dado que el articulo 49.1 inicia la regulacién de la forma de celebracién del matrimonio afirmando (tras la reforma introducida por la LIV que, en este punto, entré en vigor el 30 de junio de 2017) alquier espaiiol podré contraer matrimonio dentro o fuera de Espaiia En la forma regulada en este Cédi En Ia forma religiosa legalmente prevista», es obvio que habremos de considerar, asimismo, la celebracién en forma reli giosa, atendiendo a sus efectos civiles. Entre tales formas religiosas, es innecesario destacar que el matrimonio ca nénico asume una extraordinaria importancia prictica, como cualquiera sabe. Pero si es grande la implantacién real y social del matrimonio canénico entre nosotros, seria injusto no destacar también que la regulacion civil o secular del matrimonio, en nuestro pais y fuera de él, es en gran medida tributaria del pro- pio desarrollo conceptual y normativo del matrimonio can6nico durante siglos. Valga la advertencia con carécter general, aunque en mas de un pasaje concreto, volveremos a incidir en ello. que « 1 1.2. La Ley 35/1994, pe 23 DE DICIEMBRE: AUTORIZACION DEL MATRIMONIO CIVIL POR LOS ALCALDES Hasta la aprobacién de dicha Ley, la regla general era que el matrimonio ci- vil era una cuestin judicial que exigia el consiguiente expediente y la definitivaen forma ralgiosa el matrimonio consiste rayentes en un determi- tte formal. Sin embargo, a que el consentimiento que la celebracién esté aptitud 0 capacidad ma- d, nos vamos a referir en iento civil de tales cues- cién vigente del Codigo, el articulo 49.1 inicia la rmando (tras la reforma or el 30 de junio de 2017) intro o fuera de Espafa: Jebracién en forma reli- ar que el matrimonio ca- 3, como cualquiera sabe. rimonio can6nico entre slacién civil o secular del nedida tributaria del pro: canénico durante siglos. ads de un pasaje concreto SION DEL MATRIMONIO cera que el matrimonio ci: expediente y la definitiva 3. LACELEBRACION DEL MATRIMONIO 3 iorizacién por parte del Juez, llegado el momento de celebracién. Por tanto, sélo en supuestos excepcionales tenian competencia los Alcaldes para autorizar a celebracién del matrimonio civil. A partir de ella, que modifica numerosos articulos del Cédigo (en general, limitandose a sustituir la expresién «Juez 0 suncionario...» por la de «Juez, Alcalde o funcionario...») se extiende a todos los Alcaldes sin excepcién la posibilidad de autorizar los matrimonios civiles. La eforma tiene un profundo alcance politico y un significado renovador en la ma ria, al otorgar a los representantes de la ciudadania funciones que, en nuestro Derecho al menos, habian estado reservadas durante siglos a los sacerdotes (en elcaso del matrimonio canénico) 0 a los Jueces (respecto del matrimonio civil). La propia Exposicién de Motivos se encarga de subrayarlo: No obstante, nada obsta a que, si algunos alealdes de poblaciones con un menor e habitantes pueden celebrar matrimonios, Io p\ inieipios con mayor ntimero de habitantes € tro Civil Ademis, esta extensidn a todos los alealdes de la facultad para autorizar matrimonios wiles fuerza también el principio democritico, al otorgar a uh representante popular, co jecido normalmente po os vecinos del muniipo, a posblidad de realizar esta funeion, Por otro lado, es preciso tener en cuenta que, muy a menudo, en algunas de las oficinas de los Registros Civiles se producen en un mismo dia varios enlaces matrimoniales, lo que conlleva, en cierto sentido, una masificacién en la celebracién de matrimonios, Asimismo, a introduccién de la mencionada posibilidad puede atenuar fos inconvenientes que se ducen cuando la plaza de Juez esté vacante en algunas poblaciones en donde solan aya un solo Juez encargado del Registro Civil» 1.3. LA Ley 15/2015 DE JURISDICCION VOLUNTARIA La aprobacién de la Ley 15/2015, de julio, de jurisdiccién voluntaria, ha su- puesto una verdadera e intensa modificaciGn en la materia pues lo que ha sido y era una cuestién judicial ha dejado de serlo por completo. Conforme a sus pro- pios parametros, la preparacién del tradicionalmente denominado expediente matrimonial y la propia celebracién del matrimonio pasan a ser ahora actos de urisdiccién voluntaria de los que, en consecuencia, salen de la esfera propia- mente jurisdiccional y de las funciones propias del Juez, sustituida ahora por el Secretario Judicial (0 Letrado de la Administracion de Justicia, tras la LO 7/2015, de 21 de julio, modificadora de la propia LOPJ). Si bien se piensa, silos actos de jurisdiccién voluntaria se identifican con Jas actuaciones llevadas a cabo sin que exista litigio u oposicién entre las partes, aunque se tramiten ante los érganos jurisdiccionales, verdaderamente pocos actos hay que sean mas voluntarios y concordes (0, si se prefiere, con absoluta ausencia de controversia) que decidir casarse, everdad? Por tanto, la tan esperada promulgacién de la LIV ha planteado correcta. mente la modificacién y ha dado nueva redaccién a los articulos 51 y 52 del Cédigo Civil, que quedan redactados asf Articulo 51 «1. La competencia para constatar mediante acta o expediente el cumpli- miento de los requisitos de capacidad de ambos contrayentes y la inexistencia de mpedimentos o su dispensa, 0 cualquier género de obstdculos para contraer ma- trimonio corresponderé al Secretario judicial, Notario o Encargado del Registro Civil del lugar del domicilio de uno de los contrayentes o al funcionario diplomti- co o consular Encargado del Registro Civil si residiesen en el extranjero.38 CARLOS LASARTE, Derecho de familia 2. Seri competente para celebrar el matrimonio: 1° El.Juez de Paz o Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonia concejal en quien éste delegue. 2° El Secretario judicial 0 Notario libremente elegido por ambos contray tes que sea competente en el lugar de celebracion. 3.° El funcionario diplomdtico o consular Encargado del Registro Civil em extranjero» Articulo 52: Podrdn celebrar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte «1. El Juez de Paz, Alealde 0 Concejal en quien delegue, Secretario jutic Notario o funcionario a que se refiere el articulo 51. 2° El Oficial o Jefe superior inmediato respecto de los militares en campa 3.° El Capitén o Comandante respecto de los matrimonios que se celebrem bordo de nave 0 aeronave El matrimonio en peligro de muerte no requeriré para su celebracién la previa tramitacion del acta o expediente matrimonial, pero st la presencia, en st cell bracion, de dos testigos mayores de edad y, cuando el peligro de muerte derive am enfermedad o estado fisico de alguno de los contrayentes, dictanten médico soba su capacidad para la prestacién del consentimiento y la gravedad de la situacing salvo imposibilidad acreditada, sin perjuicio de lo éstablecido en el articulo Ast pueden celebrar matrimonio los Jueces de Paz, Alcaldes o Concejales; les Secretarios Judiciales (o LAJ); los Notarios; y los diplomticos en funcién consulae Asi pues, defendimos en la edicién de 2015 que era necesario observar gue la competencia notarial en materia matrimonial, por obra y gracia de lo estable= cido en la LIV (disp. final 1.*) presentaba aspectos llamativos, pues parecia que los Notarios podfan divorciar en los supuestos de mutuo acuerdo a partir del de julio de 2015, pero no podrian celebrar matrimonio hasta la plena viencis de la LRC, fijada para el dia 30 de junio de 2017 aunque recientemente ha sida la hasta el 30 de junio de 2018 por el apartado 4 del articulo tinico de la Ley 4/2017, modificadora de la Ley 15/2015, de la jurisdicci6n voluntaria Sin embargo, ante el problema generado por el complicadisimo solapamienm= to normativo del verano de 2015, lo cierto es que, de inmediato, la Instrucciéa DGRN de 3 de agosto de 2015 vino a interpretar, entre otras cosas, Io siguiente: «2. Una vez resuelto favorablemente el expediente matrimonial [com tencia del Juez Encargado del Registro Civil hasta el 30 de junio de 2017] la celebracién del matrimonio podra tener lugar, a eleccién de los contrayentes ante cualquiera de las autoridades [..}. 3. Por tanto, ademas del Juez Encargado del Registro Civil, jueces de Paz por su delegacién, Alcalde [...] 0 Concejal, o del funcionario diplomatico o consulae [..J, la ley prevé que a partir del 23 de julio de 2015 (fecha de entrada en vigor de la Ley 15/2015) también pueden celebrar bodas el Secretario Judicial o el Notario, que sean competentes en el lugar de celebracién»; conclusién que ha sido ratifica: da posteriormente por la propia DGRN en la Aclaracién de 28 de abril de 2016. 2. LA APTITUD MATRIMONIAL, EN GENERAL. 2.1, LA EDAD NOBIL Respecto de la edad para contraer matrimonio, establece en sentido nega- tivo el Cédigo que «no pueden contraer matrimonio [...] los menores de edadbre el matrimonio 0 por ambos contrayen- istro Civil en el ie, Secretario judicial, militares en campatia, nios que se celebren a elebracién la previa jesencia, en su cele de muerte derive de tamen médico sobre edad de la situacion, fo en el articulo 65». caldes 0 Concejales; los "os en funcién consular necesario observar que aygracia de lo estable- tivos, pues parecia que acuerdo a partir del 23 hasta la plena vigencia recientemente ha sido 4 del articulo nico de sdiccién voluntaria, licadisimo solapamien: mediato, la Instruccién tras cosasf lo siguiente: = matrimonial [eomp. 30 de junio de 2017] la 6n de los contrayentes, > Civil, jueces de Paz por diplomatico 0 consular ade entrada en vigor de rio Judicial o el Notario, sion que ha sido ratific: de 28 de abril de 2016», ablece en sentido nega- }los menores de edad 3. LACELEBRACION DEL MATRIMONIO no emancipados» (art. 46.1."). Ergo, los menores emancipados y, en todo caso los mayores de edad tienen aptitud fisica suficiente, atendiendo a la edad, para contraer matrimonio. Dada la regla de que la emancipacién no puede obtenerse antes de haber cuinplido dieciséis afios (cfr. arts. 317, 319 y 320) y que la mayorfa de edad se encuentra fijada en los dieciocho (cfr. arts. 12 de la CE y 315 del CO), la circuns- tancia de que la reforma de 1981 no haya optado por fijar de forma positiva una edad habil para contraer matrimonio, a fuer de o queriendo ser precisos, deberfa llevar a la conclusién de que la edad nubil es tendencialmente la de die. ciocho afios, adelantandose a los dieciséis en el caso de que se dé alguno de los supuestos dé emancipacign. Dicho planteamiento es, desde luego, preferible al existente con anteriori- dad a la reforma de 1981, cuando el derogado articulo 83.1.° permitfa el matri- monio a los varones con catorce afios y a las hembras de doce afios cumplidos que, discriminacién sexual aparte (aunque el tema seria discutible en términos psiquicos ¥ fisiolégicos, dada la anterior formacién sexual de las mujeres) para el sentir actual, representan topes cronolégicos excesivos por defecto, si ha de presumirse a los cényuges, como parece necesario, la formacién intelectual y la capacidad de vida independiente, asi como la iniciativa de generacién de una verdadera familia, con las responsabilidades de todo tipo que conlleva su creacién, 2.2. PUBERTAD NATURAL ¥ ABROGACION DE LA ANTIGUA DISPENSA DE EDAD No obstante lo apenas dicho, lo cierto es que, hasta el mes de julio de 2015, el articulo 48.2 CC ha venido estableciendo que el requisito de Ja edad minima de 16 anos, como edad nupcial, era dispensable por el Juez de 1.* Instancia siem- pre que el menor que pretendiera casarse hubiera cumplido 14 afos. Ciertamente dicho stattis normativo no era privativo de Espana, pues la pu bertad natural ha servido en el pasado histérico y, de manera particular, en el Derecho romano como criterio determinante respecto de la valida celebracion del matrimonio, fijando la edad mibil en los doce afios cumplidos para el sexo femenino y catorce para el masculino (pues resulta dificil, inoportuno, si no ridiculo, hablar de mujer y hombre a tales edades). La pujanza y fortaleza de jas reglas romanas continuaron vivas durante un larguisimo perfodo del ius ‘ommune europeo y fueron igualmente aceptadas por el Derecho canénico tra- dicional, Por fortuna y juiciosamente, dicha situacién ha variado radicalmente tras la aprobacién de la Ley de jurisdiccién voluntaria (Ley 15/2015, de 2 de julio), cuya disposicién final primera ha modificado el tenor literal del artéculo 48 CC, abro- gando radicalmente la posibilidad de dispensa de edad a los menores de die aftos y ha establecido la regla comtinmente seguida de evitar, en todo caso, matrimonio de personas menores de dieciséis afios, edad minima requerida para todos los suptestos de emancipacién que perviven en nuestro sistema nor- tivo juridico-privado (cfr. arts. 317, 319 y 320 CC), una vez erradicada tam- bién la denominada emancipacion por matrimonio. 2.3. LA LUCHA CONTRA LOS MATRIMONIOS FORZADOS DE LOS MENORES En efecto, contemporaneamente, el Derecho comparado desecha de manera ical el criterio cronolégico tradicional romano, de los doce y catorce afos40 CARLOS LASARTE. Derecho de familia como elemento habil para regular la capacidad para contraer matrimonio: la pubertad natural o la capacidad de mantener relaciones sexuales 0, incluso, la existencia de descendencia comiin, no debe considerarse determinante respecto de la edad matrimonial o edad ndbil Ademés, los principios inspiradores de tratados internacionales de especial impor tancia y la regla de orden pablico deben excluir la posibilidad de que «reglas religiosas» v scostumbres ancestraless, asentadas en la desigualdad entre hombre y mujer y en la falta de respeto del ambito propio de los derechos de la personalidad de los menores, sigan favalando el matrimonio de los menores de edad aun en el caso de que exista descendencia entre ellos: 1. La edad nabil y el slibre y pleno consentimiento de los futuros esposos» constitu- yen requisitos ineludibles para la celebracién del matrimonio de conformidad con el ar tieulo 16.1 de la Declaracién Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, 2. La Resolucién 843 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 17 de enero de 1954, declars que «ciertas costumbres, antiguas leyes y practicas referentes al matri monio ¥ a la familia son incompatibles con los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaracién Universal de Derechos Humanos 3. Bl predambulo de la «Convencién sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad minima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios, de 7 de noviem- bre de 1962, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, reafirma el deber de todos los Estados de adoptar medidas «.. asegurando la libertad completa en la eleccién del c6nyt tbe, aboliendo totalmente el matrimonio de los nifos y la practica de los esponsales de las javenes antes de la edad nail “4. Recientemente, ha seguido la misma linea la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, a través de su Resolucién 1468, de 5 de octubre de 2005, instando a los para. mentos nacionales de los Estados miembros, entre otras cosas, «a fijar o a elevar la edad ‘minima legal del matrimonio para las mujeres y los hombres a los dieciocho anos». 24, gUNA EDAD MATRIMONIAL MAXIMA? La extraordinaria prolongacién de edad media de vida conseguida en épo- cas recientes y la comprobada autocomplacencia de los seres humanos (que nos lleva a todos los mayores a considerarnos, al menos, un veinte o veinticinco por ciento mas jévenes de lo que realmente somos) ha traido consigo en las tiltimas décadas un fenémeno nuevo: el matrimonio de casi octogenarios 0 no- nagenarios con personas de su misma edad o con personas mucho més jévenes (basten algunos ejemplos sefieros, dando por hecho el debido respeto hacia los protagonistas: el escritor Camilo J. Cela, quien contrajo matrimonio en 1991 Con 74 afios; o Cayetana Fitz-James Stuart, Duquesa de Alba, casada por terce- ra vez con 85 afios; o, finalmente, el affaire matrimonial del famoso futbolista Alfredo di Stefano) o casos menos conocidos de matrimonios de complacencia de personas ancianas con sus cuidadores, por raz6n de nacionalidad o preocu- paciones hereditarias; etcétera, El fenémeno no es por supuesto privativo de Espatia y los espafoles, sino que se da en la generalidad de las sociedades occidentales, en las que empieza a abrirse paso la pregunta que hemos utilizado como epigrafe de si resultaria oportuno que el sistema normativo no s6lo fije una edad nubil, sino también tuna edad matrimonial maxima que evite, al menos, los matrimonios puramen- te circunstanciales o contingentes. La cuesti6n, naturalmente, es compleja y presenta numerosos ribetes de extraordinaria complejidad, por lo que en abso- luto debe ser trivializada, aunque probablemente debiera replantearse la tras- cendencia de los informes o dictamenes médicos caracteristicos del expediente matrimonial (cir art, 56 y normas concordantes relativas a la legislacién de registro civil)ontraer matrimonio: la s sexuales o, incluso, la determinante respecto ss de especial impor ue «reglas religiosas» y mbre y mujer y en la falta Gad de los menores, sigan de que exista descendencia sturos esposos» constitu- de conformidad con el ar Je 10 de diciembre de 1948 snes Unidas, de 17 de enero icticas referentes al matri ciados en la Carta de las io para el matrimonio, la monios», de 7 de noviem- afirma el deber de todos los en la eleccién del conyu- e los esponsales de las Parlamentaria del Consejo 2005, instando a los parla- jar o a elevar la edad ieciocho afios vida conseguida en épo- los seres humanos (que s,un veinte o veinticinco xa traido consigo en las casi octogenarios 0 no- ynas mucho més jovenes debido regpeto hacia los fo matrimonio en 1991 2 Alba, casada por terce- ial del famoso futbolista nonios de complacencia > nacionalidad 0 preocu sia y los espafioles, sino ales, en las que empieza epigrafe de si resultaria dad nuibil, sino también 5 matrimonios puramen- ralmente, es compleja y dad, por lo que en abso- era replantearse la tras- teristicos del expediente ttivas a la legislacién de 3. LACELEBRACION DEL MATRIMONIO| 4 CONDICIONES DE ORDEN siquico Antes de la reforma de 1981, el derogado articulo 83.2." prohibfa el matri- snio a quienes eno estuvieren en el pleno ejercicio de su raz6n al tiempo de ntraer matrimonio», mandato que provocé una profunda disputa doctrinal torno al rechazo 0 admisibilidad del matrimonio contraido por los locos en ervalo hicido. Actualmente, para el supuesto de que alguno de los contrayentes estuviere afectado por algtin tipo de discapacidad de orden psiquico, ordena el articu- > 56.2 que, en el expediente matrimonial previo «se exigiré dictamen médico bre su aptitud para prestar el consentimiento». Proce la pericia m dica en cualquier supuesto de anomalias psiquicas, esté 0 no incapacitado judi- mente el esposo que las padece, debiendo ser valorada por el Juez conforme a las reglas generales. El dia 30 de junio de 2017 entr6 en vigor la nueva redaccion del art. 56, que trata de ser mas expresiva: «Si alguno de los contrayentes estuviera afectado por deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales, se exigiré por el Secretario ju dicial, Notario, Encargado del Registro Civil, o funcionario que tramite el acta 0 expediente, dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento» 2.6. LA LIBERTAD DE LOS CONTRAYENTES: LA MONOGAMIA En materia matrimonial suele hablarse de libertad de los contrayentes para ndicar que los esposos no se encuentran ligados o vinculados por un matri- monio anterior y, por supuesto, todavia subsistente, pues las personas viudas 9 cuyo matrimonio hubiera sido disuelto por divorcio o declarado nulo, son ibres para volver a contraer matrimonio silo desean. A tal aspecto se refiere el articulo 46,2." al afirmar que «no pueden contraer matrimonio [...] los que estén zados con vinculo matrimonial» En la cultura llamada occidental y, en particular, en la europea, la institu: cién matrimonial se asienta en el principio , sin que en modo :no quepa el matrimonio con dos 0 mais personas ni a la mujer, ni al hombre. Dicho criterio cultural y regla juridica, en consecuencia, provoca en otras culturas, sin embargo, el mismo estupor o declaraciones jocosas que a nosotros nos suscita la poligamia o la poliandria, alld donde se practica. En cualquier so, el problema de vinculos matrimoniales simulténeos ha sido ya contem- ado por nuestros Tribunales en varias ocasiones, normalmente respecto al eparto de la pensién de viudedad generada por personas cuya legislacién sf lo permite (véanse como ejemplo las sentencias 456/2002, de 29 de julio, del TSI Madrid, o del TSJ de Galicia de 2 de abril de 2002). 3. LAS PROHIBICIONES MATRIMONIALES Bajo tal denominacién pueden exponerse hoy los diversos supuestos con: .emplaclos en el vigente articulo 47, conforme al cual «tampoco pueden con traer matrimonio entre st: 1° Los patientes en linea recta por consanguinidad 0 adopcién. 22 Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado, 3° Los condenados por haber tenido participacién en la muerte dolosa del cnyuge o persona con la que hubiera estado unida por andloga relacion de42 CARLOS LASARTE, Derecho de familia afectividad a la conyugal> (téngase en cuenta que el mim. 3.” ha sido redactado asi por la LIV). Tales personas, en efecto, individualmente consideradas pueden gozar de plena aptitud o capacidad matrimoniales y, por tanto, no tienen prohibido el matrimonio con car‘cter general, sino tinicamente el Celebrado con otras per sonas igualmente determinadas en el precepto. De ahi que hayamos resaltado antes la precision entre sf que recoge la norma. Por tanto, en la relacién del articulo 47 no se trata de regular la capacidad matrimonial abstracta, sino la relacion concreta existente entre determinadas personas que determina la pro- hibicién de contraer matrimonio entre si Con anterioridad a la reforma, a tales supuestos se le conocia siempre con el nombre de impedimentos (calificacién de origen canénico, una vez més), de: nominacién que la redaccién del Cédigo ex Ley 30/1981 sigue utilizando en el articulo 48, hablando de dispensa de impedimentos, aunque en general ha tratado de evitarla. Parecido camino sigue la doctrina que se refiere a los supuestos del artfcu- lo 47 hablando de prohibiciones matrimoniales o de obstdculos al matrimonio. 3.1, EL PARENTESCO CONSANGUINEO Y ADOPTIVO Las reglas relativas a la prohibicién del matrimonio entre parientes cercanos responden también a parametros culturales sumamente asentados en nuestra ci- vilizacion y de amplia raigambre tanto en el Derecho civil cuanto en el canénico. En pasadas épocas historicas el grado de parentesco colateral que generaba el consiguiente impedimento era mucho mas amplio y lejano que el actualmen- te establecido por el Cédigo Civil, que prohibe casarse a cualquier persona con quien sea su tio carnal o sobrino carnal (cfr. art. 918.3 y cuanto mas adelante diremos sobre el tema), salvo que exista dispensa. El parentesco en Ifnea recta, sea por consanguinidad o por adopeién (en vir- tud de la regla adoptio imitatur natura), determina la prohibicion de contraer matrimonio sin limite de grados. A nuestro entender, este mismo grado de prohibicién del parentesco co- lateral debe entenderse aplicable en relacién con el parentesco adoptivo, a pesar del tenor literal del articulo 47.2 CC, dada la absoluta asimilacién existente en neo y el adoptivo, como nuestro ordenamiento entre el parentesco consai estudiaremos con detalle en el capitulo 22 3.2, EL PARENTESCO POR AFINIDAD En las redacciones anteriores del Cédigo el parentesco por afinidad deter minaba, asimismo, la prohibicién del matrimonio (art. 85), de tal manera que, aun siendo libres ambos, nadie podia casarse con su suegro/a, curiado/a, 0 hijo/a (que no fuera comtin) de su exconsorte, por ejemplo. Tras la Ley 30/1981 el tra dicional impedimento de afinidad ha desaparecido de la regulacién civil en rela- cién con el matrimonio, tanto en la linea recta como en la colateral, de forma tal que las eventualidades antes resefiadas no generan la nulidad del matrimonio celebrado entre quienes son parientes por afinidad. A nuestro entender, sin em- bargo, que dicha conclusién sea indiscutible de iuwre condicio, no debe implicar, sin embargo, asumir acriticamente la opcién del legislador de 1981, que posi- blemente sea desacertada y erratica, al menos en relacién con el parentesco porha sido redactado radas pueden gozar de no tienen prohibido el elebrado con otras per que hayamos resaltado nto, en la relacién del onial abstracta, sino la s que determina la pro- le conocia siempre con nnico, una vez mas), de: 81 sigue utilizando en aunque en general ha 's supuestos del articu- aculos al matrimonio. intre parientes cercanos asentados en nuestra ci- I cuanto en el canénico, ‘lateral que generaba 2jano que el actualmen- cualquier persona con y cuanto mas adelante o por adopeién (en vir- srohibicisn de contraer j6n del parentesco co- atesco adoptivo, a pesar similaci6n existente en -0 y el adoptivo, como sco por afinidad deter- 85), de tal manera que. o/a, cufadola, 0 hijo/a asla Ley 30/1981 el tra- gulacién civil en rela acolateral, de forma tal ulidad del matrimonio testro entender, sin em- dicio, no debe implicar, dor de 1981, que posi- non el parentesco por LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO 43 afinidad en linea recta (la cuestién, empero, es muy discutible en relacién con el parentesco en linea colateral). De otra parte, conviene advertir que la irrelevancia del parentesco por afini- Jen relacién con el matrimonio no significa que el parentesco por afinidad ezca de importancia y consecuencias juridicas respecto de muchas otras ma- erias en la legislacién civil, como veremos en el capitulo dedicado al parentesco. 3.3. ELcRIMEN El supuesto contemplado en el articulo 47.3, tradicionalmente denomina- npedimento de crimen (extensivo antes al adulterio) 0, también, conyugici- se funda en principios de naturaleza moral, socialmente compartidos por la generalidad de los ciudadanos, que repudian de forma radical el hecho de que guien asesina al consorte de la persona con quien desea contraer matrimonio uueda ver realizado su deseo. El Derecho, recuérdese, es un conjunto de r de mediaci6n y, naturalmente, tiene que preocuparse incluso de las febriles pa: siones amorosas... cuando generan conductas delictivas. Consideraciones penales aparte (obsérvese con todo que incurren en delito nto los autores cuanto los inductores, encubridores y cémplices; que debe existir condena efectiva, etcétera), el llamado impedimento de crimen es consi- derado en algunas exposiciones actuales con una frialdad lamativa, cuando no como una rémora historica de pretéritas regulaciones, al tiempo que el articu- o 48 lo considera susceptible de dispensa. A este tiltimo aspecto nos referiremos en el epigrafe siguiente, pero ahora interesa destacar que en un sistema matrimonial que autoriza 0 permite la di- uucién del matrimonio por divorcio la oportunidad de la vigencia del impe- dimento de crimen est precisamente fuera de duda y es mucho més razonable que en regulaciones inspiradas en el principio de absoluta indisolubilidad del matrimonio (como el Derecho canénico, del que el impedimento de crimen es ibutario). En efecto, si alguien desea «cambiar de pareja» le basta con divor- ciarse sin tener que sacrificar intitilmente la vida de su actual consorte. 4, LA DISPENSA DE IMPEDIMENTOS 4.1. LA MUERTE DOLOSA DEL CONYUGE Y EL PARENTESCO COLATERAL Desde junio de 2015 esté en vigor Ia nueva redaccién del articulo 48 CC redactado conforme a la LJV: «El Juez podra dispensar, con justa causa y a in tancia de parte, mediante resolucién previa dictada en expediente de jurisdi cién voluntaria, los impedimentos de muerte dolosa del cénytuge 0 persona con la que hubiera estado unida por andloga relacién de afectividad a la conyugal v de parentesco de grado tercero entre colaterales. La dispensa ulterior convalica desde su celebracién el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicial- mente por alguna de las partes». Como vemos solo tiene facultades para dispensar el Juez, no el Ministro como ocurria anteriormente); se ha suprimido también Ia anterior dispens del impedimento de edad a partir de los catorce aftos, y se exige siempre justa La tramitacién del expediente de dispensa de impedimentos se encuentr regulada en los articulos 81 y siguientes de la LIV, de cuya regulacion destaca.44 CARLOS LASARTE. Derecho de familia remos que no es preceptiva la intervencién de Abogado ni procurador; que en la solicitud se han de expresar los motivos particulares, familiares o sociales en los que se basa, expresando con claridad en su caso el arbol genealégico; y que se deben acompafiar los documentos necesarios para acreditar la justa causa exi gida. No obstante, se mantiene una cierta discrecionalidad del juez de Primera Instancia, tinico competente para resolver. 4.2, LA EFICACIA RETROACTIVA DE LA DISPENSA Existiendo dispensa en cualquiera de los supuestos legalmente admitidos, ésta tiene eficacia retroactiva al momento de la celebracién del matrimonio celebrado en contra de las prohibiciones legales establecidas. Asi lo consagra el articulo 48 in fine, al disponer que «la dispensa ulterior convalida, desde su celebracién, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes» 5. EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL Parece obvio que resulta inconcebible, en términos juridicos, que alguien se case sin prestar su consentimiento. Sin embargo, la redaccién originaria de nuestro Codigo Civil no contenfa norma alguna que resultara expresiva en tal sentido, sino que se limitaba a considerar como causas de nulidad matrimonial la existencia de vicios del consentimiento, de donde habia de deducirse la im- portancia del consentimiento en la celebracién del matrimonio. La reforma de 1981, manteniendo por supuesto la significaci6n de los vicios del consentimiento como causa de nulidad del matrimonio (art. 73.4.° y 5."), ha optado por insertar en el Cédigo una disposicién que resalta suficientemente el valor y el alcance del consentimiento en relacién con el matrimonio: «No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial» (art. 45.1; que, como causa de nulidad, se reitera en el art. 73.1.°). Tiene tal fuerza expresiva semejante pasaje normativo que, realmente, huelga cualquier comentario sobre la trascendencia del consentimiento en el acto matrimonial, aunque desde Inego ello no pueda eximir de las debidas precisiones en relacién con los aspectos consensuales del matrimonio. Se plantea entonces como cuestién fundamental la determinacién de los fines esenciales del matrimonio. El Codigo Civil no establece claramente cusiles son, ni define el consentimiento matrimonial, pero parece claro que debe tener por objeto el matrimonio con sus notas caracteristicas: unién estable entre dos personas, de la que nacen una serie de derechos y obligaciones para ambos contrayentes en plano de igualdad (contenidos esencialmente en los arts. 66, 67 y 68 CC) y que consisten en respetarse y ayudarse reciprocamente, actuar en interés de la familia, vivir juntos, guardarse fidelidad, y socorrerse mutuamente. Por tanto, cuando la voluntad determinante del consentimiento no se dirige a una unién de estas caracteristicas, sino que tiene como objetivo alcanzar otra serie de fines, puede afirmarse que falta el consentimiento matrimonial y que el matrimonio asf contraido es nulo, como veremos al estudiar las causas de nulidad, El consentimiento matrimonial ha de ser incondicional y dirigido a la cele. bracién del matrimonio, conforme a su propio estatuto juridico y a su peculiar naturaleza. De ahi que el legislador de 1981 haya optado también por estable- cer que «la condicién, término 0 modo del consentimiento se tendré por noiprocurador; que en la iliares 0 sociales en los, genealégico; y que se tar la justa causa exi- ad del Juez de Primera legalmente admitidos, acién del matrimonio zcidas. Asi lo consagra ar convalida, desde su instada judicialmente juridicos, que alguien edaccién originaria de sltara expresiva en tal ie nulidad matrimonial bia de deducirse la im- znificacion de los vicios aio (art. 73.4.°y 5.°), ha salta suficientemente el I matrimonio: «No hay gue, como causa de esiva semejante pasaje sobre la trascendencia de luego ello no pueda pectos consensuales del 2 determinaci6n de los blece claramente cuales ce claro que debe tener union estable entre dos iligaciones para ambos mente en los arts. 66, ‘iprocamente, actuar en ocorrerse mutuamente. timiento no se dirige a > objetivo aleanzar otra ento matrimonial y que estudiar las causas de mal y dirigido a la cele- juridico y a su peculiar do también por estable- tiento se tendra por no 3. LACELEBRACION DEL MATRIMONIO| 4 puesta» (art, 45.2), superando viejas disputas canonistas sobre la posibilidad de Someter el consentimiento matrimonial a condicién 0 a término (la referencia al modo, debe tenerse también por no puesta en el precepto transcrito, pues verdaderamente carece de sentido alguno) y dando por sentado que las pres cripciones imperativas sobre el matrimonio excluyen en absoluto la posibilidad de determinaciones accesorias de su eficacia, por muy defensor que se sea de la autonomia privada. Cualquiera es libre para casarse 0 para no hacerlo (libertad positiva y libertad negativa, en terminologia del Tribunal Constitucional), pero Gesde luego todos carecemos de capacidad de autorregulacién alguna para con- figurar el matrimonio a nuestro antojo. Dado el principio establecido en el articulo 45, resulta de particular inte- “és, aunque el Cédigo no los desarrolle, determinar los supuestos en que pueda predicarse la ausencia absoluta de consentimiento 0 la existencia de consenti- miento viciado, con independencia de su posterior consideracién en el capitulo elativo a la nulidad del matrimonio. No obstante, para evitar excesivas reitera- ciones, nos referiremos a tales cuestiones de forma telegrafica. 5.1. LA AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO Conforme a las reglas generales, debe entenderse que la reserva mental y la simulaci6n pueden determinar la ausencia absoluta del consentimiento y, por anto, la nulidad del matrimonio, como después veremos, aunque algunos auto- res se pronuncian en contra de dicha tesis. Son relativamente frecuentes y se han incrementado mucho en Jos tltimos aiios @ xusa del fenémeno generalizado de movimientos de poblacion de un Estado a otro, de continente a otto, los denominados matrimontos de complacencia, también llamados matrimontos biancos (mariage de complaisance, marriage of convenience), en los que ver dderamente no hay consentimiento matrimonial alguno entre los contrayentes, sino que fos llevan a cabo un acto simulado con la finalidad de obtener alguna ventaja del orde- imiento interno de que se trate, entre las que se encuentran, por principio, cualquiera de las siguientes: we adquirir de modo acelerado la nacionalidad del Estado de residencia, = Lograr un permiso de residencia, Conseguirla reagrupacién familiar de nactonales de terceros Estados, cuando el de residencia asi lo admit Naturalmente, cuanto acabamos de afirmar nada tiene que ver con la realidad de ver daderos matrimonios entre nacionales de diferentes Estados, raza, color, religidn... ue, supuesto, son plenamente admisibles y cuentan a su favor, ni mas ni menos, que con Ercardcter de derecho fundamental de la persona que tiene el ius rtubendi o derecho a con ~aer matrimonio (casarse o no, Idgicamente, y eon quién es una opeién personal) Pero, como reverso de Ia moneda, en efecto, os matrimonios de complacencia deben ser considerados nulos, radicalmente nullos, por no existir consentimiento matrimonial fopiamente dicho. De ah la oportunidad y conveniencia de la Instrucci6n de la DGRN de de enero de 2006 sobre los matrimonios de complacencia (BOE de 17 de febrero), ala que Sebemos remitir para una consideracidn detenida de la cuestién, verdaderamente impor fante en el Derecho internacional privado contemporéneo, al menos en la generalidad de los paises integrantes de la Comision Internacional del Estado Civil (entre ellos, Espatia). 5.2, LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO El art{culo 73, al realizar el elenco de las causas de nulidad, considera que el -onsentimiento matrimonial puede estar viciado siempre y cuando se encuentre afectado por error en la identidad o en las cualidades de la persona (nim. 4.") asi como el contraido por coaccién 0 miedo grave (nim,46 CARLOS LASARTE, Derecho de fami Para la determinacién de tales vicios del consentimiento, a nuestro enten der, cabe remitir en general a lo estudiado en el tomo dedicado a los contratos. De todas formas, habremos de volver a referirnos a ellos en el capitulo 5, al considerar los supuestos de nulidad matrimonial. 6. REQUISITOS FORMALES DEL MATRIMONIO CIVIL 6.1. EL "EDIENTE MATRIMONIAL Antes de la celebraci6n propiamente dicha del matrimonio, ordena el vigente articulo 56 que «quienes deseen contraer matrimonio acreditaran previamente, en acta 0 en expediente tramitado conforme a la legislacién del Registro Civil, que retinen los requisitos de capacidad y la inexistencia de impedimentos 0 su dispensa, de acuerdo con lo previsto en este Cédigo. Si alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias mentales, intelectuales 0 sensoriales, se exigi- ¥4 pore Secretario judicial, Notario, Encargado del Registro Civil 0 funcionario gue tramite el acta 0 expediente, dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento» (conforme a la redaccién dada por la LIV y en vigor desde €1 30 de junio de 2017). En el cuerpo de la vigente redaccién del Codigo Civil, el tramite previo del expediente matrimonial sustituye a los edicros 0 proclamas gue anteriormente regulaba detalladamente el Cédigo (derogados arts. 89 y ss.) como mecanismo negativo de dar por acreditada la capacidad de los conyuges 6.2, REGLAS DE COMPETENCIA Conforme a la redaccién dada al articulo 51 CC por la LIV (y en vigor a partir del 30 de junio de 2017), «la competencia para constatar mediante acta © expediente el cumplimiento de los requisitos de capacidad de ambos con- trayentes y la inexistencia de impedimentos o su dispensa, 0 cualquier género de obstéculos para contraer matrimonio correspondera al Secretario judicial, Notario o Encargado del Registro Civil del lugar del domicilio de uno de los contrayentes 0 al funcionario diplomatico o consular Encargado del Registro Civil si residiesen en el extranjero» 6.3. La CELEBRACION La competencia territorial de la autoridad ante la que ha de celebrarse el rimonio civil Ia determina el primer parrafo del articulo 57 establecien: do que «el matrimonio debera celebrarse ante el Juez, Alcalde o funcionario correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes y dos testigos mayores de edad». La intervencién preceptiva de los testigos se limita s6lo a dos, cuya firma constara en la correspondiente acta o inscripcién. El resto que suelen ser habituales y que resultan especialmente complacidos por la deferen: cia de los cényuges hacia ellos, juridicamente no lo son. Sus firmas autégrafas suelen realizarse en un folio 0 pergamino del que no quedara constancia oficial, sino que retirardn los propios cényuges 0 «padrinos» (que son los verdaderos testigos) como recuerdo personal La regla relativa a la competencia de la autoridad correspondiente al domicilio dee cualquiera de los contrayentes, parte naturalmente del hecho (frecuente, como es sabido) de que el domicilio de ambos esposos no resulte coincidente. Si, por el contrario, ambos se encuentran domiciliados en el mismo lugar, no hay cuestion: habré de celebrarse el matrimonio ante el Juez.o Alcalde de dicho lugar o poblacién.nto, a nuestro enten- edicado a los contratos, los en el capitulo 5, al IVIL ;onio, ordena el vigente creditardn previamente cidn del Registro Civil de impedimentos o su uno de los contrayentes so sensoriales, se exigi stro Civil o funcionario su aptitud para prestar a LIV y en vigor desde cci6n del Codigo Civil los edictos o proclamas erogados arts. 89 y ss.) idad de los cényuges. wr la LIV (y en vigor a onstatar mediante acta acidad de ambos con- sa, 0 cualquier género al Secretario judicial, omicilio de uno de los neargado del Registro ue ha de €elebrarse el ticulo 57 establecien- Alcalde o funcionario ayentes y dos testigos se limita sélo a scripcién. El resto que lacidos por la deferen- Sus firmas autografas lard constancia oficial, ue son los verdaderos spondiente al domicilio secho (frecuente, como coincidente. Si, por el lugar, no hay cuestién: ‘cho lugar o poblacién, LA CELEBRACION DI No obstante, el parrafo segundo del articulo 57 (que ha sido objeto de algu toques por la Ley 35/1994), prevé que «la prestacién del consentimiento <: tambien realizarse, por delegacion del instructor del expediente, bien a Seticién de los contrayentes o bien de oficio, ante Juez, Alcalde o funcionario de == poblacién distinta» La formula matrimonial propiamente dicha la contempla el Cédigo en el > 58: «El Juez, Alcalde o funcionario, después de leidos los articulos 66, y 68, preguntara a cada uno de los contrayentes si consienten en contraer imonio con el otro y si efectivamente lo contraen en dicho acto y, respon- © ambos afirmativamente, declarara que los mismos quedan inidos en “monio y extender la inscripcién 0 el acta correspondiente». En términos sidicos, pues, el matrimonio civil se encuentra revestido de toda solemnidad, ‘€l precepto transcrito contiene todos los elementos necesarios al respecte: — El sometimiento al estatuto juridico-civil del matrimonio, pues los art exlos 66 a 68 de la vigente redaccidn del Cédigo, como veremos en el capitulo nuiente, contienen el principio de igualdad conyugal y la quintaesencia de los beres conyugales. La lectura de tales normas es naturalmente preceptiva y no puede omitirse. — La expresa y manifiesta prestacién del consentimiento matrimonial, tras, correspondiente pregunta de la autoridad interviniente en el acto acerca de si sean (0 consienten) y dan por contraido el matrimonio. — La declaracién del Juez o el Alcalde relativa a la constatacién de la efec: unién matrimonial. La préctica de la i cripcién o la cumplimentacién del acta correspon- Incluso a riesgo de ser reiterativos, debemos sefalar que el 30 de junio de 2017 entré en vigor la nueva redaccién de los articulos 51 a 58 del Codigo Civil. Basicamente, las reglas basicas al respecto se mantienen, pero se matiza la com- petencia para la tramitacién del expediente matrimonial previo, de una parte, ¥, de otra, para la celebracién del matrimonio, que —como ya hemos visto con to detalle al final del epigrafe 1.3. de este capftulo— se amplfa ademas a Notarios y Secretarios Judiciales (0 LAJ), al tiempo que se introducen mejoras en la redaceién de varios preceptos, 6.4. LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA NUEVA LEY DE REGISTRO CIVIL Si bien las Leyes 18/2014 y 15/2015 previeron que la posposicisn de la en- trada en vigor de Ley 20/2011 o nueva LRC quedara fijada para el 30 de junio de 2017, posteriormente dicha prevision ha sido prorrogada hasta el 30 de junio de 2018 por el apartado 4 del articulo tinico de la Ley 4/2017, modificadora de la Ley 15/2015, de la jurisdiccién voluntaria, La Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, partiendo entre otras bases de la desjudicializacién de la materia, excluye a los Jueces de competencia al- guna en relaci6n con el expediente matrimonial, que a partir de su vigencia co Frespondera en exclusiva al Alcalde (0 Concejal en quien delegue) y al Secretario del Ayuntamiento, quien a través de una resolucién autorizaré 0 denegaré celebracién del matrimonio (art. 58, parrafos 1 a 5). No han sido objeto de derogacién expresa los preceptos del Cédigo Civil que hemos contemplado en los epigrafes anteriores, pero no cabe duda alguna de que, a partir de ahora, la instruccion del expediente matrimonial y la propia48 cARLos ASARTE, Derecho de familia, celebracién del matrimonio civil se han administrativizado (frente a la judicia- lizaci6n, la administrativizacién, valga la forma de decirlo). De ahi la necesidad de expresar en la disposicién final segunda de la Ley 20/2011 que en cualquier norma juridica preexistente: — Las referencias a Jueces 0 Magistrados se deben entender hechas al Encargado del Registro Civil. Las hechas al Juez, Alcalde o funcionario, se entenderén referidas s6lo al Alealde o Concejal en quien delegue. Para el supuesto de matrimonios celebrados fuera de Espana se mantiene Ja competencia de los Cénsules, tanto en relacién con la instruccién del expe- diente matrimonial cuanto respecto de la propia celebracién del matrimonio (art. 58.6). 7. LAINSCRIPCION DEL MATRIMONIO CIVIL EN EL REGISTRO CIVIL 7.1. Acta E INSCRIPCION Segtin acabamos de ver, el propio articulo 58 del Cédigo Civil ordena que la autoridad autorizante del matrimonio llevaré a cabo la practica de la inscripeién © la cumplimentacién del acta correspondiente. Semejante mandato se reitera en similares términos en el primer apartado del articulo 62, aunque afiadiendo que tales actuaciones se realicen de inmediato, con las correspondientes firmas (El Juez, Alcalde 0 funcionario ante quien se celebre el matrimonio extenderd, inmediatamente después de celebrado, la inscripcién o el acta correspondiente con su firma y la de los contrayentes y testigos»), cuyo apartado segundo, por su parte, ordena que «practicada la inscripcién o extendida el acta, el Juez, Al © funcionario entregaré a cada uno de los contrayentes documento ac dela celebracién del matrimonio». Tal documento acreditativo en el matrimonio civil se encuentra representado por el «Libro de Familia», en el que consta, con valor de certificacién, la realidad del matrimonio (cfr. art. 75 de la LRC) de 1957. Por consiguiente, el Cédigo plantea reiteradamente la relacién entre el acta del matrimonio y la inscripci6n registral del mismo de forma aparentemente alternativa, dado que utiliza de forma sistematica la conjuncién disyuntiva «o> Semejante apreciacién, sin embargo, es engaftosa y fruto de que, de una parte, en determinados supuestos (probablemente los mas frecuentes) acta e inscripcién son lo mismo (en tal sentido, afirma el articulo 255 del Reglamento del Registro Civil que «si el matrimonio se ha celebrado en las oficinas del pro- pio Registro [...] el acta del matrimonio sera la propia inscripcién») y, de otra, no todas las auitoridades autorizantes tienen competencia para llevar a efecto la inscripcién registral, como ocurre evidentemente respecto de los Alcaldes. El Juez (0 el Consul encargado del Registro Civil en el extranjero), pues no ha de redactar acta alguna, sino que extiende de forma directa la inscripeién y hard entrega del Libro de Familia, En cambio, el Alcalde habra de limitarse a la mate- rializacion del acta, en funcién de la cual, después, se practicaré la inscripcién. ‘Tras la admisién del matrimonio homosexual ha sido necesario realiza unos retoques en los modelos de asientos y certificaciones del Registro Civil y del Libro de Familia, materia que ha sido llevada a cabo por las Ordenes del Ministerio de Justicia 568/2006, de 8 de febrero, y 64/2006, de 6 de marzo. Aunque no podemos extendernos en el tema, la verdad es que el asunto ha restil-do (frente a la judicia- io). De ah la necesidad 2011 que en cualquier ven entender hechas al nderan referidas sélo al de Espana se mantiene a instruccién del expe- -acién del matrimonio 4igo Civil ordena que la taetica de la inscripeién inte mandato se reitera » 62, aunque aftadiendo ‘orrespondientes firmas atrimonio extender, el acta correspondiente vartado segundo, por su elacta, el Juez, Alcalde locumenic acreditativo tativo en el matrimonio nel que consta, con lela LRC) de 1957 a relacién entre el acta forma aparentemente uuncién disyuntiva «o». f fruto defaue, de una mas frecuentes) acta e ilo 255 del Reglamento en las oficinas del pro- ascripcién») y, de otra, cia para llevar a efecto ecto de los Alcaldes. El anjero), pues no ha de aia insctipeion y bard de limitarse a la mate- beticard la inscripcion mes del Registro Civil bo por las Grdenes del 2006, de 6 de marzo, Geel asunto ha resul LACELEBRACION DEL MATRIMONIO. 49 ‘husco, pues la segunda realmente ha derogado el contenido fundamental mera que, otorgando una primacfa innecesaria e impensable a los ma- ios homosexuales (que en el primer aio de aplicacion de la Ley 13/2005 abfan llegado al millar y que, por tanto, no debian convertirse en regia en ateria), pretendfa convertir a los padres y madres de los matrimonios hete- sexuales en «Progenitor A» y «Progenitor B» Con fecha de 30 de junio de 2017 entré en vigor la nueva redaccién de los sxticulos 58 y 62 CC, conforme a la cual, ademas de incluirse las referencias a es, Secretarios judiciales (0 LAJ), Notarios y funcionarios ide la Bligacién de remitir copia acreditativa de la celebracién del matrimonio (por , que los articulos ahora comentados tal y como la experiencia y la historia onsejaban, fueron redactados «a imagen ¥ semejanza» de los requerimientos ‘opios del matrimonio canénico, cuyo tratamiento por supuesto no nos co- rresponde desarrollar aqui, no por particular desafecto, sino porque razones de especializacion imponen remitirlo al Derecho can6nico. 8.5. OTRAS CONFESIONES RELIGIOSAS Casi tres lustros mas tarde, la entrada en vigor de las Leyes 24/1992, 25/1992 ¥ 26/1992, de 10 de noviembre, por las que se aprueban, respectivamente, los Acuerdos de Cooperacién del Estado con la Federacién de Entidades Religiosas angélicas de Espaiia, con la Federacién de Comunidades Israelitas de Esp con la Comisién Islémica de Espaia, ha supuesto una importante innovaci6n, » el sistema matrimonial espafol, tal y como declara el primer parrafo de la Instruccién de la Direccién General de los Registro y del Notariado de 10 de ‘ebrero de 1993 (cuya integra lectura obviamente se recomienda al interesado el tema) que, entre otras, realiza las siguientes declaraciones: Primera. El régimen de inscripcién en el Registro Civil de los matrimonios contem: dos por las Leyes 24/1992, 25/1992 y 26/1992, de 10 de noviembre, sélo es de aplicacion Eos matrimonios que se celebren después de la entrada en vigor de estas leyes [.]. Segunda, El régimen indicado s6lo alcanza a los matrimonios en las respecti¥vas for ‘mas religiosas celebrados en Espana56 CARLOS LASARTE, Derecho de familia Tercera. Habrin de ajustarse a la nueva regulaci6n los matrimonios que se celebren cen Espaha si uno 0 ambos contrayentes son espafioles, o, incluso, si ambos contrayentes son extranjeros, pero en este tiltimo caso, siempre que la forma religiosa esté admitida por Ta ley personal de uno de ellos, la inscripcién podra efectuarse al amparo de las normas anteriores, que siguen vigentes, contenidas en los articulos 50 y 65 del Cédigo Civil Cuarta. Como regla general, la inscripcisn en el Registro competente de los matri monios previstos en los Acuerdos requerira, previa la instruccién del oportuno expediente, la expedicién de un certificado de eapacidad matrimonial, para cuya expedicién habra de comprobarse por el encargado que los futuros contrayentes reiinen los requisitos exigidos por el Cédigo Civil [1 Quinta. Una ver expedido el certificado de capacidad matrimonial, la inseripci6n del matrimonio celebrado antes de que transcurran seis meses desde la expedicion de aquél sélo requeririt que el encargado califique los requisitos formales de celebraciGn exigidos por los Acuerdos, Sexta, -Tratindose de matrimonios celebrados en la forma religiosa islémica, si ex cepcionalmente los interesados prescinden bajo su responsabilidad del tramite previo de expedicién del certificado de capacidad matrimonial, la calificacién, con vistas a su ins cripeién, de la certificacién del matrimonio celebrada habra de abarcar no slo los requ: sitos formales de esta certificacién sino tambien la concurrencia de todos los requisitos de fondo exigidos para la validez civil del matrimonio. De otro lado, aun no existiendo acuerdo de cooperacién alguno, en relacién con la «Iglesia de la Scientology de Espafia», popularmente conocida como de la Cienciologia (por pertenecer a ella, entre otras personas, el famoso actor Tom Cruise), conviene tener nta la sentencia de la Audiencia Nacional (CA, Seccién 3.*; Ponente Sr. Menéndez Rexach) de 11 de octubre de 2007, en la que se reconoce el derecho de dicha iglesia a ser inscrita por el Ministerio de Justicia en el Registro de Entidades Religiosas: «.. el Reglamento del Registro de Entidades Religiosas relaciona a las que en él han de inscribirse (art. 2) y exige, como datos requeridos para la inscripeién, la denomina- ion, el domicilio, os fines religiosos, con respeto de los limites del articulo 2 del propio Reglamento y el régimen de funcionamiento y organismos representativos, en el mismo sentido que el articulo 5.2 de la Ley, antes eitado. Esta normativa, la jurisprudencia constitucional, y del Tribunal Supremo que la apli- ca (STS de 21 de mayo de 2004, citada) [ ] determina la procedencia de la inscripcién al concurrir todos los requisites formales que la hacen posible, coma su nombre, damicili, fines religiosos respettiosos con los limites establecidos en el articulo 2 LOLR, régimen de funcionamiento y érganos representatives, cuyas facultades y procedimiento de designa- cidn constan en los estatutos, as{ como la determinacién de sus representantes, teniendo fen cuenta que el reconocimiento juridico que la inscripcién supone, se orienta a facilitar el ejercicio del derecho colectivo a la libertad religiosa, cuyo Ambito no tiene mas limitacién en sus manifestaciones que la necesaria para el mantenimiento del orden piblico protegi- do por la ley, como dice la citada Sentencia del Tribunal Constitucional. ‘Tampoco resulta de ninguno de los documentos presentados por la recurrent, ni de ningiin elemento de prueba aportado por la Administracion, la aplicacion de las exclusio. nes del articulo 3.2 LORL, es decir, que la recurrente no sea una entidad religiosa o con fines religiosos, sino que trata de difundir valores espiritualistas 0 humanistas o anélogos ¥, por tanto, esta excluida de la proteccién legal; la conclusién favorable a su considera: cid de entidad religiosa se desprende prima facie de sus estatutos, as{ como del cuerpo de doctrina aportados, y también del hecho de que la asociacién es similar a otras que se en- cuentran debidamenite inscritas en registros oficiales en pafses de nuestro entorno juridico y cultural; por el contratio, no existe dato alguno que permita concluir que la demandante Teva a cabo actividades distintas de las expresadas en sus estatutos que pudieran deter minar la aplicacion del articulo 3.2 citado. Por ello resulta mas correcto, y conforme a la interpretacién pro libertate que rige la materia, acordar Ia inseripeién solicitada Para cerrar este punto, debemos resaltar que la Ley de jurisdiccién volunta- ria reforma el articulo 60 del Cédigo Civil para reconocer el derecho a celebrarrimonios que se celebren si ambos contrayentes Sigiosa este admitia por al amparo de las normas dal Codigo Civil 1 snpetente de 105 att Gel eportuno expediente, a expedicion habra de on los requlsitos exigidos :monial, la inser die la expedicion de aquél 3s de celebraciGn exigidos a religiosa islamica, si ex ‘dad del tramite previo de acion, con vistas a su ins- ‘abarcar no s6lo los requi ie todos los requisitos de si6n alguno, en relacin ente conocida como de as, el famoso actor Tom udiencia Nacional (CA, octubre de 2007, en la ta por el Ministerio de laciona a las que en él han finseripeién, a denomina~ ies del articulo 2 del propio resentatives, en el mismo sibunal Supremo que la spl Sedeneia de la inseripcin al Samo su nombre, domiciio, Srtelo 2 LOLR, regimen de $F procedinfento de designa- LE representantes, teniendo Gpone se orienta.afaciltar el Bio po tiene més limitacisn tho del orden pablico proteet tados por la recurrente, ni de ia aplicacion de las exclusio sna entidad teligiosa 0 com eo humanistas 0 andlogos at favorable a Su considera stutos, asi como del cuerpo de ines similar a otras que seen ‘de nuestro entorno juridico {Sconelir que la demandante fatuios que pudieran det See Somecto,y conforme a la Seripcign solicitadas “ey de jurisdiccién volunta. facor el derecho a celebrar 3. LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO 57 matrimonio religioso con efectos civiles a las confesiones reconocidas con la declaracién de notorio arraigo, que se equipararfan, asf, ala religion c Ia hora de oficiar o celebrar matrimonios, quedando redactado asf Slica a «1, Elmatrimonio celebrado sogtin las normas del Derecho canénico o en cualquiera de otras formas religiosas previstas en los acuerdos de cooperacién entre el Estado y las confesiones religiosas produce efectos civiles, 2, Tgualmente, se reconocen efectos civiles al matrimonio celebrado en la forma re- ligiosa prevista por las iglesias, confesiones, comunidades religiosas o federaciones de las mismas que, inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, hayan obtenido el reconoci- miento de notorio arraigo en Espafa, En este supuesto, el reconocimiento de efectos civiles requerirs el cumplimiento de los a) Latramitacién de un acta o expedient elo a la normativa del Registro Civil. ) La libre manifestacién del consentimiento ante un ministro de culto debidamente ido y dos testigos mayores de edad. te previo de capacidad matrimonial eon arre: La condicién de ministro de culto ser acreditada mediante certificacién expedida por Ia iglesia, confesi6n 0 comunidad religiosa que haya obtenido el reconocimiento de otorio arraigo en Espana, con la conformidad de la federacién que, en su caso, hubiere solicitado dicho reconocimiento. 3. Para el pleno reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio celebrado en forma religiosa se estaré a lo dispuesto en el Capitulo siguiente» La modificacién del articulo 60, se encuentra ya en vigor, al igual que el articulo 63 CC, e dispone ahora que «La inscripeién del matrimonio celebrado en Espana en forma reli- josa se practicara con la simple presentacién de la certificacién de la iglesia, o confesion, comunidad religiosa o federacion respectiva, que habré de expresar las circunstancias exi- idas por la legislacion del Registro Civils, En cambio, la disposicién tansitoria 5.° de la Ley 15/2015 ha introducido algunas modificaciones en los articulos 7 de las tres leyes citadas de 1992, con relacién a la certi- cacin expresiva de la celebracién del matrimonio y su remisicn el Registro Civil para si inscripeidn, ala espera de la entrada en vigor en 2017 de las modificaciones definitivas de las Leyes 24, 25 y 26/1992, efectuadas por la disposicién final 5.” de la propia Ley de sdiccién voluntaria, 5.6. LOS EFECTOS CIVILES ¥ LA INSCRIPCION EN EL REGISTRO CIVIL DEL MATRIMONIO EN FORMA RELIGIOSA La linea de nuestro razonamiento anterior encuentra su punto de arranque nel articulo 60 que, en efecto, dispone que «el matrimonio celebrado segtin las normas del Derecho canénico o en cualquiera de las formas religiosas previs- ss en los acuerdos de cooperacién entre el Estado y las confesiones religiosas, conforme a las reglas de conlesiones religiosas inscritas en el Registro de tidades religiosas, con reconocimiento de notorio arraigo en Espafia, y que mplan determinados requisitos, produce efectos civiles. Para el pleno recono- Gimiento de los mismos se estaré a lo dispuesto en el capitulo siguiente», capitu- 1e es precisamente el dedicado a la inscripcién del matrimonio en el Registro tematica que ya hemos considerado y que, ahora, hemos de concretar clacién con los matrimonios celebrados en forma religiosa, pues el pleno onocimiento de los efectos civiles dimanantes de los matrimonios religiosos Jere (en términos de absoluta igualdad con el matrimonio civil, obsérvese) Ge inscripcién en el Registro Civil del Estado, La prictica de la inscripcién del matrimonio en forma religiosa, que haya ssdo celebrado en Espafia la regula el articulo 63, segan el cual bastard «con Gesimple presentacion de la certificacién de la Iglesia o confesién, comunidad58 CARLOS LASARTE. Derecho de fami religiosa o federacién, respectiva, que habré de expresar las circunstancias exi- ttidas por la legislacién del Registro Civil», pudiéndose denegar «la prictica del asiento cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro [obviamente, del Registro religioso en cuestién] conste que el matrimonio no retine los requisitos que para su validez se exigen en este titulo», El significado y valor de Ia inscripeién del matrimonio en el Registro Civil ha sido notoriamente minimizado, de forma incomprensible, por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 199/204, de 15 de noviembre, en la que otorga amparo al viudo de una maestra on de solicitante de una pensién de viudedad (a cargo del erario publico del ‘2 no haber inscrito el matrimonio canénico celebrado entre ambos. A nues- Tos votos particulares del Sr. Conde Martin de Hijas y de la Sra. Pérez Vera Se encuentran mejor fundados que los de los Magistrados que formaron mayorfa. Afirma sta, en el fundamento sexto, que «no cabe duida de que el matrimonio del recurrente, com parado con otro matrimonio inscrito, es plenamente equiparable en su existencia, pues Embos existen como tal desde el momento de su vélida celebracions. Pero el problema radica en que la mera celebracion no tiene por qué anular o privar de sentido a los efectos Ge la inscripeién en el Registro Civil del Estado que, con toda raz6n y fundamento, regula y debe regular la legislacin eivil, con independencia de la forma religiosa por la que los ontrayente quieran optar: La inoportunidad y falta de fundlamento de la sentencia constitucional criticada en el parralo anterior se ha intensificado con ocasion de la publicacién de la STC 69/2007 que Vamos a considerar seguidamente, como pone de manifiesto el voto particular formulado por el St, Rodriguez-Zapata, Hasta el extremo de que la comparacién entre ambas senten tias ha sido objeto de amplia atencién por parte de numerosos medios de comunicacion Social (siempre, debemos subrayar, mas atentos ciertamente a la justicia material del caso que a la pureza constitucional). 8.7. EL RITO MATRIMONIAL GITANO relacién con el rito matrimonial gitano y con ocasién de una reclama- cidn de pensién de viudedad, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasion de declarar que la unién celebrada conforme a los usos y costumbres gitanos no ha sido reconocida por el legislador como una de las formas validas para contraer matrimonio, sin que el hecho de que se haya denegado la pensién a la recu- rrente en el caso suponga un trato discriminatorio basado en motivos sociales © étnicos, por no constar vinculo matrimonial con el causante en cualquiera de las formas reconocidas legalmente. Tomando como presupuesto que el orde: namiento juridico establece con alcance general una forma civil de acceso al vinculo matrimonial que es neutral desde la perspectiva racial, al carecer por completo de cualquier tipo de connotacién étnica, y que cuando el legislador ha decidido otorgar efectos legales a otras formas de acceder al vinculo matrimo- nial, lo ha hecho sobre la exclusiva base de consideraciones religiosas y alejado también, por tanto, de cualquier connotacién étnica, no cabe apreciar el trato discriminatorio por razones étnicas alegado (STC 69/2007, de 16 de abril). La congruencia del razonamiento del TC que acabamos de resumir, no ha evitado sin embargo que la sentencia de 8 de diciembre de 2009 del TEDH haya establecido la efectiva discriminacién en el caso comentado, derivada de la apa rente ¢ injustificada aplicacién selectiva de la igualdad, pues con anterioridad el TC habia otorgado la pensién al viudo de una funcionaria, pese a que el mati: monio canénico valido no habia sido inscrito en el Registro Civil, como acaba- mos de ver en el epigrafe anterior (STC 199/2004), y en consecuencia condena al Estado espaiiol a indemnizar a la gitana demandante, Marfa Luisa Mufoz. La Nena, con setenta mil euros. Pese a todo, la sentencia —creemos, con el Prof.las circunstancias exi- lenegar «la préctica del S asientos del Registro que el matrimonio no 2titulo» tel Registro Civil ha sido sunal Constitucional en su >al viudo de una maestra g0 del erario piblico del ado entre ambos. A nues- jas y de la Sra. Pérez Vera ormaron mayoria. Afirma nonio del recurrente, com: bile en su existencia, pues ‘sions, Pero el problema ar de sentido a los efectos n26n y fundamento, regula ma religiosa por la que los nstitucional critieada en el jon de la STC 69/2007 que voto particular formulado racién entre ambas senten: $medios de comunicacién a justicia material del caso casién de una reclama- al ha tenido ocasién de stumbres gitanos no ha as validas para contraer Jo la pension a la recu- ado en motivos sociales usante en, cualquiera de resupuest® que el orde- forma civil de acceso al va racial, al carecer por = cuando el legislador ha der al vinculo matrimo: ones religiosas y alejado 0 cabe apreciar el trato de 16 de abril). vamos de resumir, no ha de 2009 del TEDH haya tado, derivada de la apa- pues con anterioridad el aria, pese a que el matri gistro Civil, como acaba- consecuencia condena ute, Marfa Luisa Mufioz, a—creemos, con el Prof. 3. LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO 59 Rey Martfnez, del patronato de la Fundaci6n Secretariado Gitano— no debe considerarse como un expreso reconocimiento juridico del matrimonio gitano, pero la verdad es que, en tiempos tan turbulentos y confusos como los que vivi mos, poco le falta para ello, aunque solo se haya pretendido por el tribunal de Estrasburgo hacer justicia en el caso concreto. NOTA BIBLIOGRAFICA Ademas de la bibliografia del capitulo anterior, en particu Lasante AIvane2,C,(€ir), Familia, matrimonio y divoreio en los alboresd madas wacionales.), UNED-El Derecho, Madrid, 2006; SERRANO ALONSO, E,, El nuevo matrimonio i: estudio de las leves 13/2005, de i de julio, y 15/2005, de 8 de julio; GonzAtez BuaLruss, C jas de hecho y matrinonios del mismo sexo en la Unidn Europea, Marcial Pons, Madrid, 005; PERA Gaketa, C., EI matrimonio: derecho praxis de la Iglesia, Madrid, 2004; CapatER0 naaro, R. 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La capacided patrimonial de los cényuges. 5. La contrataclon entre cényuges. 54. Engenoral. 5.2, Las donaciones ene cényuges. ota bibllogratica.62 CARLOS LASARTE, Derecho de failia 1, LAS RELACIONES CONYUGALES 1.1, LAS RELACIONES PERSONALES Y PATRIMONIALES: La uni6n matrimonial es, sin duda alguna, una de las relaciones interperso nales més intensas en la experiencia del ser humano y, en consecuencia, genera toda suerte de efectos, deberes y derechos entre los cényuges. En la generalidad de los casos, el cuadro de derechos y deberes que, er cualquier momento, han formulado los Cédigos Civiles respecto de Ia relacion matrimonial ha de suscitar una irénica © compasiva sonrisa, pues son tantos los aspectos que se entrecruzan en la cotidiana vivencia de los conyuges q obviamente, el legislador no puede contemplarlos ni regularlos mas que en sus aspectos mas generales. Sin embargo, si en los casos de verdadera paz y armonfa conyugales, las prescripciones de los Cédigos Civiles pueden considerarse papel mojado y nin guna persona con mediana sesera se dedica a superar una desavenencia con yugal o una discusién familiar con el Cédigo o la Ley en la mano, es evidente también que el legislador tiene que atender también a los supuestos en que las discrepancias y desacuerdos de aleance requieren una regla de mediacién, esta bleciendo los criterios o parémetros normativos bisicos que permitan resolver los conflictos conyugales de gravedad que dejan de ser intimos o intracony les y que, antes o después, acaban por provocar el recu infrecuentes, la crisis matrimonial. 30 al juez y, en casos no El conjunto de reglas dedicadas a la regulacién de las relaciones entre los cOnyuges atiende tanto a los aspectos puramente personales de la convivencia matrimonial, cuanto a aquellas cuestiones de indole patrimonial que, de una forma u otra y con mayor 0 menor alcance, se plantean en cualquier matrimo- nio. No es extrafo, pues, que doctrinalmente se hable de «efectos personales» y «efectos patrimoniales» del matrimonio, en expresiones con valor entendido acufiadas hace tiempo y de general aceptacién por todos los autores. 1.2, EL PRINCIPIO DE IGUALDAD CONYUGAL En cualquiera de tales agrupaciones de efectos, hasta hace relativamente poco tiempo, los conflictos conyugales eran resueltos por los Cédigos Civiles (no s6lo, pues, por el nuestro) de forma relativamente facil, dada la instauracién del principio patriarcal o de la autoridad marital. En caso de duda o de desave- nencia entre los cOnyuges habia de preponderar la opinion del marido. Semejante dislate (al menos, en sentido practico) y discriminacién (axio- logicamente insostenible) constituye hoy, por fortuna a nuestro entender, una mera referencia histérica que no merece mayores comentarios, dado que se encuentra establecido, con rango constitucional, el principio de igualdad entre los conyuges a todos los efectos (cfr. art. 32 de la CE). La incorporacién de di- cho principio constitucional al Cédigo Civil ha sido llevada a cabo por la Ley 30/1981. A partir de su aprobacién, el articulo 66 del Codigo reformado estable- ci6 taxativamente que «el marido y la mujer son iguales en derechos y deberes». Dicha redaccién se ha mantenido hasta la aprobacién de la Ley 13/2005 y la admisién del matrimonio homosexual, que ha requerido llevar a cabo la Bedeptacién term min mat = L = ni 2 LOS DEBE! 2h Lassarelaciones interperso: consecuencia, genera uges. hos y deberes que, en respecto de la relacién mnrisa, pues son tantos 1 de los cOnyuges que, ularlos mas que en sus ‘monia conyugales, las se papel mojado y nin- tuna desavenencia con: nla mano, es evidente os supuestos en que las sgla de mediacion, esta- S que permitan resolver ntimos o intraconyuga- so al juez y, en casos no ss relaciones entre los ales de la convivencia rimonial que, de una nen cualquier matrimo: de «efectos personales» nes con valor entendido (08 los autores. rasta hace relativamente 5 por los Cédigos Civiles 1, dada la instauracion aso de duda o de desave- rnidn del marido. y discriminacién (axio- a nuestro entender, una omentarios, dado que se pio de igualdad entre ‘a incorporacién de di- jevada a cabo por la Ley ‘édigo reformado estable- 2s en derechos y deberes». pacién de la Ley 13/2005 equerido llevar a cabo la 4. LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO 63 adaptacién terminol6gica (como dice la Exposicién de Motivos) de suprimir la eferencia a marido y mujer y establecer un nuevo, pero idéntico en el fondo, enor literal: «Los conyuges son iguales en derechos y deberes», reza hoy el ar= ‘culo 66 de nuestro Cédigo Civil. LOS DEBERES CONYUGALI Por cuanto se ha dicho antes, se comprenderd que el conjunto de los debe- res conyugales alcanzan escasa relevancia en situaciones de normalidad ma- rimonial, asentada en el alecto interconyugal y en el compromiso asumido ‘oluntariamente de compartir lecho, mesa y mantel de forma temporalmente indefinida, Sin embargo, en los casos de incumplimiento de tales deberes (que, reeiprocamente, representan también derechos) se pone siempre de manifiesto verdadero alcance, pues si bien su violacién no puede generar el aparato coactivo consiguiente al incumplimiento de las obligaciones en sentido técnico fas de los arts. 1.088 y ss., estudiadas en el tomo segundo), es evidente que gcarrean consecuencias juridicas propiamente dichas (por ejemplo su incum- plimiento puede constituiirse en causa de desheredaci6n ex art. 855 CC). Reténgase, por tanto, que los deberes conyugales no puetlen ser enfocados desde Ia perspective de las obligaciones en sentido téenico, pues el componente puramente patri- srontal de éstas se encuentra ausente del matrimonio, tratese de sus efectos personales 0 cluso de los efectos denominados patrimoniales. ‘De otra parte, es innecesario extenderse en demostrar que la estructura caracterfstica de la relacion obligatoria en sentido estricto (acreedor versus deudor) es inadecuada para tntar la problematica propia de los deberes conyugales, pues los derechos-deberes di- ssnantes de la relacién matrimonial se caracterizan por antonomasia por ser rec{procos aiutuos entre los cénvuges, como lo acredita el Cédigo al precisar que vinculan muitua- te (arts, 67 y 68) 2 ambos cényuges. 2.1. LA ATENCION DEL INTERES FAMILIAR Expresa el articulo 67, en su inciso final, que los cényuges deben actuar en rés de la familia No resulta particularmente claro determinar en sentido positivo qué ha de Jerse por interés de la familia», expresién que, sin embargo, la reforma = Ley 30/1981 ha incorporado a otros preceptos del Cédigo (arts. 70, 82.4°, y =), En primer lugar, lo dificulta la ambivalencia del término familia, aunqu Suede concluirse con relativa seguridad que se trata de la familia entendida en ‘do nuclear, Ia formada por los cényuges y sus hijos. En segundo lugar, como nan los Profesores Dib7-PICAZ0 y GULLON «la familia como tal no es un ente dor de ningtin interés», por lo cual con caracter general resulta précticamen- mposible determinar el alcance del deber de actuar en interés de la familia. A nuestro juicio, la introduccién de semejante parémetro normativo sirve Soporte para aquellos suptiestos en que el Juez, en su caracterfstica funcién Siindora en caso de conflicto entre los cOnyuges, ha de pronunciarse sobre al sc nepecto conereto, legitimando asf una valoracién «objetiva» de las circuns- =e familiares que, en la generalidad de los casos, acabaré por identificar el Sierés de la familia con las expectativas o exigencias de los miembros de ella gue se encuentren mas desamparados 0 mas necesitados de proteccién. Cuanto acabamos de afirmar en relacién con la familia nuclear, siendo cierto con an ecicridud a la promulgacién de la Ley 15/2005, debe ser objeto de algunas precisiones en64 CARLOS LASARTE, Derecho de familia, la actualidad. Conforme a la citada Ley, la redaccién textual del articulo 68 queda ast; «Los cconyuges estan obligadas a vivir juntos, uardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, Deberan, ademas, compartir las responsabilidades damésticas y el cuidado y atencién de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargos, Es evidente que ante dicha ampliacién de la perspectiva familiar huclga hablar de familia nuclear y, por el contrario, resulta necesario atender a una nocién de mucha mayor amplitud, pues el legislador esta dando por hecho que, en realidad, la atencién de ancianos ¥ personas con discapacidad es afrontada generalmente por la familia, lo cual en numerosos casos, cierta mente, ¢s lo que ocurre en la realidad cotidiana, 2.2. EL RESPETO DEBIDO AL. OTRO CONYUGE La formulacién del mutuo respeto entre cényuges la realiza, al comienzo, el articulo 67. Se concreta dicho deber en tener miramiento hacia el otro y en no interferir en decisiones personales que pertenecen a la esfera fntima de la persona (opiniones politicas o ideas religiosas o, sencillamente, literarias), asi como en tratar al cOnyuge con la debida deferencia y atencién. En todo caso, como es obvio, el deber de respeto excluye los malos tratos o cualesquiera otras actuaciones que danen fisica 0 moralmente al consorte. Probablemente, la consideracién especifica del deber de respeto podria ha: ber hecho innecesaria la expresa consideracion de la fidelidad conyugal, a la que mas adelante nos referiremos, pues desde luego la lealtad y el respeto al otro cényuge han de significar también el rechazo y la prohibicién de la inf delidad. No obstante, la tradicional importancia (social, no s6lo jurfdica) del adulterio ha acarreado su separada consideracién normativa. En sentido negativo, también deben entenderse como atentatorias del re peto debido cualesquiera conductas injuriosas o vejatorias para el otro cényuge. De hecho, hasta la aprobacién de la Ley 15/2005, constituian causa suficiente para instar la separaci6n legal (conforme a la redaccién del art. 82.1 CC, hoy declarado sin contenido). 2.3, LA AYUDA Y SOCORRO MUTUOS Desde la Ley 30/1981, la «ayuda mutua» se contempla en el articulo 67 y el esocorro mutuo» en el articulo 68. La unanimidad de la doctrina resalta la rei- teracién de ambos aspectos, en preceptos distintos ademés, cuando realmente ayuda y socorro son términos absolutamente sinnimos. Ante dicha evidencia, hay autores que han pretendido dotar de distinto sig- nificado a ambos téminos, propugnando que acaso el vocablo socorro ha de referirse a las necesidades econémicas, siendo la ayuda el término de mayor amplitud y alcance, pues comprenderia las necesidades personales de cualquier indole que sean. Siendo encomiable dicho intento de remediar o justificar la descuidada actitud del legislador, la verdad es que resulta sumamente dificil dotar a tales términos de distinto significado («socorro» es precisamente el grito © la exclamacién de auxilio en castellano, privada absolutamente de referencia a necesidad econémica alguna), El deber de ayuda y socorro mutuos se refiere, pues, a la atencién de cuales- quiera de las necesidades del otro cOnyuge, comprendiendo de forma particular Ja obligacién alimenticia entre los cOnyuges. La unanimidad en la erftica doctrinal, una ver.més, de poco ha servido: el legislador de 2008 ha retocado los dos preceptas a los que nos venimos refiriendo: el articulo 67, median-sticulo 68 queda ast: «Los uuidado y atencién de cargo». Es evidente que te familia nuclear y, por mayor amplitud, pues el fclanos y personas con a realiza, al comienzo, ento hacia el otro y en la esfera intima de la amente, literarias), asi tencién, En todo caso, ‘os o cualesquiera otras x de respeto podria ha. idelidad conyugal, a la {lealtad y el respeto al prohibicion de la infi- Al, no sélo juridica) del rativa. no atentatorias del res- fas para el otro cényuge. fitufan causa suficiente el art. 82.1. CC, hoy pla en el articulo 67 y el & doctrind resalta la rei- ‘mas, cuando realmente ido dotar de distinto sig- I yocablo socorre ha de da el término de mayor personales de cualquier Femediar o justificar la ita sumamente dificil es precisamente el grito Slutamente de referencia iendo de forma particular ha servido: el lei endo; el articulo 67, median- 4, LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO 65 tela Ley 13/2005, para sustituir sel marido y la mujer» por «los cényugess; el articulo 68, a través de la Ley 15/2005, para afiadir la «corresponsabilidad doméstica» matrimonial, ala gue en seguida nos referiremos. Sin embargo, ha desconocido absolutamente el descuido yla reiteracion anteriormente criticada, de manera tal que, nuevamente, merece ser objeto de critica desde el punta de vista técnico, pues cualquier reforma legislativa deberia vecharse, como minimo, para introducir las mejoras requeri neralidad de los estudiosos, Pero, ya se sabe ;si quieres saber quign es Juanillo dale uno 2.4. EL DEBER DE CONVIVENCIA Para quienes contraen matrimonio la convivencia es precisamente el desig- nio fundamental de la unién celebrada, pues salvo supuestos aislados de ma- rimonios de complacencia (nulos, por tanto) nadie 0, mejor, casi nadie se casa para seguir manteniendo su vida Separada del otro. Partiendo sin duda de dicha apreciacién, el articulo 68 establece que «los cényuges estén obligados a vivir juntos» y muchas otras disposiciones del Cédigo parten de la base de que él cese efectivo de la convivencia conyugal supone la infraccién de un deber, al tiempo que pone de manifiesto la crisis ma- imonial subyacente. Es mas, la convivencia matrimonial no s6lo implica un er, sino una situaci6n expresamente presumida por el Codigo: «Se presume, Ivo prueba en contrario, que los cényuges viven juntos», dice el articulo 69, ndo por hecho que la convivencia conyugal es la situacién normal del matri- El articulo 87 del CC, en su redaccién vigente desde 1981, establecia que «el ese efectivo de la convivencia conyugal, al que se refieren los articulos 82 y 86 de te Cédigo, es compatible con el mantenimiento o la reanudacién temporal de la da en el mismo domicilio, cuando ello obedezea en uno o en ambos conyuges la necesidad, al intento de reconciliaci6n o al interés de los hijos y ast sea acre- ditado por cualquier medio admitido en derecho en el proceso de separacidn o de divorcio correspondiente. La interrupcion de la convivencia no implicard el cese ivo de la misma si obedece a motivos laborales, profesionales 0 a cualesquiera »s de naturaleza andlogay. A nuestro juicio esta norma, a pesar de su sede sistematica dentro de los preceptos dedicados al divorcio, tenfa alcance general lacién con el deber y la presuncién iuris tantum de convivencia; cabe por Santo contracr matrimonio sin que comience de inmediato la convivencia, o be estar casado aunque no se conviva fisicamente con la pareja, siempre y aando siga existiendo affectio entre los cényuges y la falta de convivencia en: eventre algiin fundamento razonable; y, finalmente, cabe también que no exista convivencia conyugal a pesar de compartir el mismo domicilio. El articulo al que acabamos de hacer referencia ha sido dejado sin conteni- nica legislativa sumamente criticable) por la Ley 15/2005. No obstante Ja argumentacién desarrollada sigue siendo valida: la «obligaci6n de vivir nntos» puede ser modulada por los esposos conforme a las circunstancias con- as del matrimonio y, naturalmente, no tiene por qué arrojar que necesaria- te los cnyuges hayan de residir en el propio término municipal o estar em ronados en el mismo barrio, cuando circunstancias laborales, profesionales mmiliares en sentido amplio aconsejen otra cosa 25. La FIDELIDAD CONYUGAL Como ya hemos advertido, dispone expresamente el articulo 68 que «los ges estan obligados a [...] guardarse fidelidad. La expresi6n, de profunda66 CARLOS LASARTE, Derecho de familia raigambre historica y de presencia social y literaria inusitada, esta referida sin duda a la exclusividad de las relaciones sexuales entre los conyuges, a la er dicacién del adulterio, que vulnera y destruye la lealtad conyugal exigida por la inmensa mayoria de los mortales. La infidelidad conyugal, en el sentido avanzado sin duda, se encontraba con. templada expresamente como causa de separacién legal en el articulo 82.1.*, en cuanto conducta civilmente ilicita frente al otro conyuge. Hasta la reforma del Cédigo Penal de 1978 el adulterio era también delito propiamente dicho y su despenalizacién ha generado verdaderos rios de tinta. Como sabemos, también el articulo 82 ha sido dejado sin contenido por la Ley 15/2005, dado el abandono del sistema causalista respecto de las crisis matrimoniales, lo que desde luego no constituye dbice para identificar la obligacién de guardarse fidelidad como un parmetro propio de la normalidad matrimonial. Frente a las regulaciones pretéritas de la cuestién, a nuestro entender, sin embargo, la situacién normativa razonable es la actual, en la que la denomina- da fidelidad conyugal es una conducta o situacién inherente a la normalidad matrimonial, dada la voluntariedad de dicho estado civil Hemos de destacar que en bastantes ocasiones las imputaciones de infidelidad se han traducido en demandas de indemnizacién por dafos al honor y la intimidad personal y familiar. En este sentido resulta interesante la Sentencia 282/2009, de 4 de junio, de la AP de Madrid, conforme a la cual la expresidn einfielv no puede objetivamente calificarse en la actualidad —abolida desde hace mas de treinta aftos la tipificacion penal del adulterio v del amancebamiento— como una expresion injuriosa, insultante o vejatoria, En cambio, y para supuestos diferentes, el Tribunal Supremo ha declarado en varias ocasiones (SSTS 134/2009, de 26 de febrero; 437/2011, de 29 de junio; 0 182/2011, de 21 de marzo) que la informacién no veraz sobre infidelidades conyugales puede dafiar el hhonor, no solo del eényuge a quien se atribuve la infidelidad, sino también el del cényuge que la estarfa soportando, pues del primero se predica un comportamiento indebido, y al Segundo se le atribuye una Situacion socialmente considerada en general como humillante © digna de Iastima. Incluso se han planteado demandas de indemnizacién por dafio moral fen la fama y el honor por el conocimiento de la infidelidad de su ex esposa y la pérdida del vinculo con st hija, que resulta no serlo a consecuencia de dicha infidelidad, aunque en teste caso la acci6n se declara prescrita (STS 445/2010, de 14 de julio) Por otra parte, resulta curiosa la STS 701/1999, de 30 de julio: Indudablemente, el que antamiento de los deberes conyugales especificados en los articulos 67 y 68 del Cédigo ‘merecedor de un innegable reproche ético-social, reproche que, tal vez, se acentiie mds en aquellos supuestos que afecten al deber de mutua fidelidad, pero es indudable que Ta nica consecuencia juridica que contempla nuestra legislacién sustantiva es la de esti- ‘mar su ruptura como tina de las causas de separacién matrimonial en su articulo 82, sin asignarle electos econémicos en contra del infractor, ni por la via de la pension compensa: toria que se regula en el articulo 97 e), nia través del precepto genérico del articulo 1101 por mas que se estimen como contractuales tales deberes en razé6n a la propia naturaleza Gel matrimonio, pues lo contrario llevarfa a estimar que cualquier causa de alteracién de Ja conviveneia matrimonial, obligaria a indemnizar 2.6, LA CORRESPONSABILIDAD DOMESTICA La Ley 15/2005 de 8 de julio, ha modificado el articulo 68 del Cédigo Civil, ahadiéndole un segundo inciso conforme al cual los cOnyuges «deberdn, ademés, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y la atencién de ascen- dientes y descendientes y otras personas dependientes a sit cargo». Se incorpora, putes, a través de dicho precepto un deber de corresponsabilidad doméstica que, ademids, se extiende al cuidado de las personas que cualquiera de los conyugessitada, esta referida sin los conyuges, a la erra- conyugal exigida por la luda, se encontraba con- Ten el articulo 82.1.4, en ze. Hasta la reforma del propiamente dicho y su ‘omo sabemos, también 2005, dado el abandono ales, lo que desde luego rardarse fidelidad como a nuestro entender, sin en la que la denomina- herente a la normalidad ciones de infidelidad se han ry la intimidad personal y 2009, de 4 de junio, de la AP itivamente calificarse en mn penal del adulterio y 0 vejatoria, ha declarado en varias fe junio; 0 18222011, de les puede daiiar el Sino tambien el del enyuge nnportamiento indebido, y al general como humiliante femnizacién por dafo moral su ex esposty fa pérdida del cha infelidad, aunque en io: Indudablemente, el que- aricullos 6Fy 68 del Codi iidad, pero es indudable que mn sustantiva es a de est monial en su articulo 82, sin fade la pension compensa O generico del aticulo 1101 avon a la propia naturaleza Guier causa de alteracion de culo 68 del Codigo Civil ayuges «deberdin, ademé do y Ia atencién de ascer fast cargo». Se incorpora, asabilidad doméstica que, salquiera de los cényuges 4, LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO 6 pueda tener a su cargo, con lo que se convierte en norma un viejo dicho referente aque uno no se casa solo con su novio 0 novia... sino también con su familia Caben, sin embargo, muchas dudas sobre cual pueda ser la aplicacién e iva de dicha norma, sobre todo dado el nuevo sistema de separacién o divorcio ad nutum, que evidentemente puede provocar la crisis matrimonial en caso de 20 compartir la vision radicalmente igualitaria por la que opta el legislador Cada matrimonio y cada familia representa un microcosmos propio y en mu: chos de tales microcosmos la corresponsabilidad doméstica no dejar de ser un mero desideratum de carécter tedrico, una regla de maximos que en muchos supuestos no podré encontrar aplicacién si atendemos a la realidad de las co- sas y al sentido comin. (Supongamos: var6n cincuent6n que durante afios ha rabajado como comercial pero que ahora se encuentra en paro riguroso y sin expectativa laboral alguna, casado con una maestra 0 profesora. y la mujer no podran pactado la separacion provocar desplazamien- ento. Por via anal6gica, sidas entre conyuges la alguna vieja Resolucién io ileg6 a afirmar que la era cuando éste actuase 68) lel artfculo 1.458 fue ca- venderse bienes recfpro- riterio permisivo, dio la uujer podrén transmitirse > sf toda clase de contra sult6 paladino: el princi cényuges es plenamente penas citados y transci ya término la adaptacion ajer» por «los cOnyuges». sta sede el contenido det nes por razon de matri- ado la orientacién roma- ptada igualmente por los ibsoluuta prohibicion de la ratasen de eregalos médi- ijo para la familia» (dero- tiva se asentaba en la idea ro, permitiendo desplaza- ito en el verdadero animus es respecto del otro, acen- todo punto de vista obvia 5n de los bienes familiares rma exclusiva. 4, LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO 1 Establecido, sin embargo, el principio de igualdad conyugal, semejante ar- gumentaci6n pierde peso a ojos vistas, pues teniendo ambos conyuges igual capacidad de obrar en la gestién de los bienes conyugales, habran de ser los pro- pios consortes quienes decidan en todo caso si desean celebrar entre ellos do- naciones o cualesquiera otros contratos, tal y como establece el vigente articu- Jo 1.323 NOTA BIBLIOGRAFICA Ademés de la bibliografia del capitulo anterior, en particular LasanAtvanez,C, (dir), Fania, matrimonio y divorco ex los albores del siglo xx1 (Jomadas miacionies..), UNED-El Derecho, Madrid, 2006; Pastor ADAREZ, M. 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La exstoncia de impediments, 35. La convaldacion & Ls acolén de nuda. = Elmatrimonio putative. CConcoptey antscedentes. rasupuestos de! matrimonio putatvo. A) La buena te. 8) Ca apariencia matrimonial ) La declaracin de ruled Etecios de! matrimonio putatvo Eficacia civil de a nulidad 0 ineficsc biblogratice.74 CARLOS LASARTE. Derecho de farilia 1, LAS CRISIS MATRIMONIALES: NULIDAD, SEPARACION Y DIVORCIO En tiempos contempordineos, se han dado en denominar crisis matrimo- niales al conjunto de supuestos en los que el matrimonio deviene inelicaz, po tuna U otra causa, quebrando la unidad de vida y convivencia que en principio supone. Naturalmente, tal expresién es de origen doctrinal, pero ha obtenide un cierto éxito en la literatura juridica de los tiltimos afos, sobre todo una vez admitido legalmente el divorcio, quizé con la idea de que la disolucion de! matrimonio por divorcio no deja de ser un remedio a la crisis 0 quiebra ma- trimonial preexistente, dada la existencia de sectores sociales resistentes a st introduccién en nuestro Derecho positivo. Los préximos capitulos los destinaremos al estudio de la ineficacia del ma trimonio, siguiendo el orden expresado en el epigrafe (que, por otra parte, es el tradicional en la generalidad de las exposiciones), para cerrar esta sece con el estudio de los efectos comunes a cualquiera de las crisis matrimoniales enunciadas. Se utiliza, pues, la expresién ahora reiterada con pretensiones ex. clusivamente sistematicas que, desde luego, no arrojan consecuencia alguna de importancia, En efecto, entre las figuras de ineficacia matrimonial (nulidad, separacién y divorcio) existen profundas diferencias y, por tanto, resulta necesario exponey seguidamente el régimen juridico de cada uno de los supuestos de ineficacia del matrimonio, pero, a nuestro juicio, resulta preferible dejar que sea el propio lector el que extraiga las pertinentes consecuencias tras el estudio de las paginas siguientes. 2. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO De forma parecida a cuanto ocurre en materia de contratos (y, por extensién en cualquier otro negocio juridico, para quien guste el recurso a semejante no. cién conceptual), la nulidad matrimonial es el supuesto de maxima ineficacia de la relacién matrimonial, ya que la declaracién de nulidad comporta la necesidad de identificar una causa coetdnea a la celebracién del matrimonio que invalida el vinculo entre los cényuges desde el mismo momento de st celebracion, La decla- racién de nulidad, pues, tiene plena eficacia retroactiva y genera efectos ex ture de forma similar a cuanto ocurre en relacién con la nulidad de los contratos Estos presupuestos (causa existente en el momento de la celebracién) y efec- tos (retroactivos) de la nulidad matrimonial, similares a los generados por el ejet cicio triunfante de la accién de nulidad contractual, pueden considerarse de acter general, en cuanto aplicables a la generalidad de los supuestos en los que (Cédigo declara nulo un matrimonio (por las causas que seguidamente veremos) ‘Sin embargo, existen también algunos supuestos en los que la legislacién civil declara que el matrimonio nilo puede ser susceptible de convalidacion, por lo que se satablece wa resultado anélogo al que se produce, en relacién con los contratos anulables, a través de la confirmacién, Diferencias gramaticales y diversidad de denominaciones aparte, el subs lato baisico de la identidad de resultado es dificilmente recharable, pues tanto en materia contractual como en la matrimonial, a confirmacion o la convalidacton arrojan la halsrra ‘consecuencia: la falta de ejercicio dentro del plazo previsto de la aceidn de ppgjominar crisis matrimo- nio deviene ineficaz, por ivencia que en principio trinal, pero ha obtenido 9s afios, sobre todo una de que la disolucién del sla crisis o quiebra ma- sociales resistentes a su > de la ineficacia del ma: 2 (que, por otra parte, es para cerrar esta seccié las crisis matrimonial ada con pretensiones ex: » consecuencia alguna de ial (nulidad, separacion y esulta necesario exponer upuestos de ineficacia del dejar que sea el propio sclestudio de las paginas ontratos (y, por extensién, J recurso a semejante no- ‘ode maxifna inelicacia de lad comporta la necesidad patrimonio que invalida el e su celebracién. La decla- ay genera efectos ex fue slidad de los contratos. > de la celebracién) y efee a los generados por el ejer- yueden considerarse de ca- Jos supuestos en los que el 1e seguidamente veremos). Ja legislaci6n civil declara por lo que se establece un altos anulables, a trav fRominaciones aparte, el subs ble, pues tanto en materia ‘alidacién arrojan la misma ide la accion de impugnacion 5. LANULIDAD DEL MATRIMONIO 75 smese nulidad o anulabilidad) por parte de quien se encuentre legitimado activamente interponerla determina el mantenimiento de los efectos de un acto negocio (contra matrimonio) que, en principio, podria haber sido declarado nulo, Cuanto venimos diciendo se ve, ademas, confirmado por el hecho de que la legitima iva respecto de las aeciones de nulidad y anulabilidad en el contrato y en ¢! matri Sonio se encuentra planteada legalmente en términos parejos, restringiendo el ejercicio m accion de impugnacidn en algunos casos a las personas perjudicadas (casos en los ia falta de ejercicio determina la convalidacion 0 revalidacin del acto) y sentando 10 regla la impreseriptibilidad y el ejercicio por cualquier persona interesada respecto Sela accidn de nuilidad No obstante, la transposicién de los esquemas nulidad/anulabilidad a la relacién ma- -monial ha sido tradicionalmente negada, dada, de una parte, la especial naturaleza del Satrimonio y, de otra, teniendo en cucnta la existencia del especialisimo supuesto que Saantea el matrimonio purativo, Algunos autores destacan, ademds, la diferencia esencial Se supone la necesaria intervenciGn judicial en la declaracién de nulidad matrimonial ecto de cualesquiera supuestos, mientras que en el ambito contractual cabe la autorre Seincion de los conflictos e intereses dimanantes de un contrato nulo o anulable, mediante tuo consenso o disenso de las partes cont Resultando imposible aqui desarrollar tal debate, habra de concordarse que, incluso fora quienes negamos al matrimonio la calificacion de contrato, los criterios fundamenta & establecidos lezalmente en relacién con su régimen de ineficacia siguen esquemas pa- ns a los de la ineficacia contractual, sin que ello pueda verse radicalmente contradicho Ser [a mera existencia del matrimonio putativo que, como veremos, constituye una regla S cardcter excepcional en relacién con la general eficacia o ineficacia del matrimonio. 3. LAS CAUSAS DE NULIDAD 3.1. PLANTEAMIENTO GENERAL La versi6n vigente del Cédigo dedica el articulo 73 a realizar el elenco de las sas de nulidad del matrimonio, estableciendo que el matrimonio «es nulo, quiera que sea la forma de su celebracién: 12 E] matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial 2° El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los art 46 y 47, salvo los casos de dispensa conforme al articulo 48, 32° El que se contraiga sin la intervencién del Juez, Alcalde 0 Concejal, tario Judicial (0 LAJ), Notario funcionario ante quien deba celebrarse, sin la de los testigos [la referencia al Alcalde fue introducida naturalmente la Ley 35/1994, de 23 de diciembre; con posterioridad, la disposicién final era de Ley 15/2015, de jurisdiccién voluntaria, ha ahadido las precisiones Sestantes, en vigor el 30 de junio de 2017: Concejal, Secretario Judicial (o LAI), Notario]. 42° El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contra- en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido cerminantes de la prestacion del consentimiento. 52° El contraido por coacciGn 0 miedo grave. Podriamos realizar un breve comentario o glosa de cada uno de tales apar- jos. Sin embargo, la falta de sistematica de que hace gala el precepto, de una e, y, de otra, el hecho de que, ademas de las causas sefaladas de manera foncrela, pueden existir otras de no menor importancia, aconseja desde el pun de vista didactico optar por un sistema diverso de exposicién. Se comprenden en el precepto, en efecto, causas de diverso signo y funda. sento, por lo que procede en primer lugar subrayar que la nulidad matrimonial ede derivarse de los defectos de forma (ntim. 3°}; de la inexistencia de con-76 CARLOS LASARTE, Derecho de familia sentimiento o de encontrarse el consentimiento viciado (ntims. 1.°, 4.° y 5° de la preexistencia de impedimentos (ntim. 2.°), sea por ser no dispensables = porque siéndolo, no hayan sido objeto de efectiva dispensa 3.2, EL DEFECTO DE FORMA El cardcter esencialmente formal del matrimonio (art. 49) conlleva qu inexistencia de la forma legalmente determinada acarree la nulidad matrime: nial. De ahi que el articulo 73.3.” establezca que es nulo el matrimonio contra. do sin la preceptiva intervencién del Juez, Alcalde o funcionario competense (Por tanto, a partir del 30 de junio de 2017, también el Concejal, Notario, © ecretario judicial —LAJ— que haya autorizado el matrimonio) o sin la de los testigos, Debe hacerse notar, sin embargo, que la nulidad matrimonial por defecto de forma se encuentra notoriamente dificultada en nuestro Cédigo Civil, incluse enel supuesto de que el Juez 0 el Alcalde, realmente, sean incompetentes o tem gan un nombramiento ilegitimo, pues el articulo 53 dispone expresamente que «la validez del matrimonio no quedara afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legitimo del Juez, Alcalde o funcionario que lo autorice (@ desde el 30 de junio de 2017, el Concejal, Notario, o Secretario judicial —LAJ— siempre que al menos uno de los cényuges hubiera procedido de buena fe, » aquéllos ejercieran sus funciones puiblicamente», Asi pues, el mero ejercicis del cargo por parte del Juez o Alcalde, unido a la buena fe de uno solo de los cOnyuges, priva de efectos a lo establecido en el articulo 73.3. y el matrimonia seguira siendo vilido. De otra parte y en parecido sentido, dispone el articulo 78 que «el Juez ne acordar4 la nulidad de un matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los cényuges lo contrajo de buena fe, salvo lo dispuesto en el mimero 3 de articulo 73» 3.3. LA AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO La ausencia del consentimiento matrimonial puede ser absoluta (en cuye caso, claro, el consentimiento es inexistente) 0, por el contrario, derivarse de la existencia de vicios del consentimiento, Ocurre esto tiltimo en los casos de existencia de error, coaccién o miedo grax ve (ntims. 4° y 5.). El error en las cualidades de la persona puede desempenar un rol fundamental en los supuestos de impotentia coeundi o de homosexua lidad del otro cényuge, salvo —claro esté— que estemos ante un matrimonio homosexual. La inexistencia de consentimiento, conforme a las reglas generales, se dard en aquellos supuestos en los que el consentimiento matrimonial prestado cax rece de seriedad 0 consciencia por parte del cényuge que lo emite (que lo hace iocandi causa, por causa de simulacién absoluta, o por encontrarse en situacio- nes fisicas o psiquicas incompatibles con la emisiGn del consentimiento: locura o enfermedad mental, embriaguez, etcétera), Aunque las resoluciones judiciales relativas a la nulidad civil del matrimo: nio son escasas, y mucho mas corrientes las solicitudes de eficacia civil de re- soluciones eclesiiisticas de nulidad, existen sentencias civiles sobre la conside- raci6n a estos efectos de diferentes tipos de error, que ha de ser siempre sobre»(nams. 19, 4° y 52:¥ ser no dispensables 0, art. 49) conlleva que la tee la nulidad matrimo- > el matrimonio contraf- funcionario competente el Concejal, Notario, 0 trimonio) 0 sin la de los utrimonial por defecto de tro Cédigo Civil, incluso ean incompetentes o ten: ‘spone expresamente que Ia incompetencia o falta nario que lo autorice (0, cretario judicial —LAJ— procedido de buena fe, y F pues, el mero ejercicio ena fe de uno solo de los ilo 73.3.” y el matrimonio tfculo 78 que «el Juez no e forma, si al menos uno guesto en el ndimero 3 del ede ser absoluta (en cuyo [contrario, derivarse de la ror, coacci6n 0 miedo gra- tersona puede desempefiar coeundi 0 de homosexua~ émos ante un matrimonio as reglas generales, se daré matrimonial prestado ca- fe que lo emite (que lo hace jor encontrarse en situacio- del consentimiento: locura nulidad civil del matrimo- tudes de eficacia civil de re- jas civiles sobre la conside jue ha de ser siempre sobre 5. LANULIDAD DEL MATRIMONIO 7 condiciones personales, y previas a la celebracién del matrimonio. Existen tam bién sentencias sobre matrimonios simulados, algunas de ellas muy curiosas {incluso se ha llegado a solicitar la nulidad del matrimonio por no ser el marido icenciado en Derecho, como habia manifestado en principio, en supuesto re- suelto por la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de marzo de 1998; y sobre el deber de fidelidad «previo» a la celebracién del matrimonio: cfr. STS 105/1997, de 20 de febrero). Ahora bien, recuérdese que el Cédigo Civil no establece cuales son los fines esenciales del matrimonio, cuya exclusién podria constituir causa de nulidad sino que sélo regula los deberes reciprocos de los conyuges, cuyo incumplimien- > posterior s6lo puede generar la separaci6n o el divorcio, no la nulidad, pues respecto de ella la causa debe existir en el momento de la celebracién. Sobre tales no dejan de ser frecuentes en la préctica los matrimonios en los que se busca fundamentalmente la atencién personal y la compaiifa, incluso a veces una estabilidad econdmica de la que antes se carecia, sin que ello implique necesaria- mente atentar contra la esencia matrimonial, ni pueda provocar en la inmensa mayorfa de los casos error sustancial justificativo de la nulidad en el otro con- srayente, perfectamente consciente de la finalidad perseguida por la otra parte. Tanto la falta de consentimiento cuanto el consentimiento viciado provo- can la nulidad matrimonial, pero, como veremos més adelante, en los casos de istencia de vicios del consentimiento, cabe la convalidacién del matrimonio celebrado. 3.4,_LA EXISTENCIA DE IMPEDIMENTOS El ndimero 2. del articulo 73 remite a los articulos 46 y 47, que antes hemos analizado y, por tanto, no vamos a volver a considerar en esta sede. Se trata sen- llamente de reiterar que la celebraci6n del matrimonio, en caso de existencia impedimentos, conlleva la nulidad del mismo, salvo que siendo dispensables ayan sido objeto de dispensa efectiva. 3.5. LA CONVALIDACION No obstante la regla general del cardcter radical de la nulidad matrimonial, ie versién actual del Cédigo permite que en algunos casos los matrimonios con a de nulidad sean susceptibles de convalidacion Los casos de convalidaci6n son los siguientes: — En primer lugar resultan convalidados los matrimonios celebrados bajo expedimentos dispensables (art, 48: muerte dolosa del conyuge de cualquiera jos contrayentes y tercer grado de parentesco colateral, pues la antigua dis- ensa de edad de los menores de mas de 14 afios ha sido abolida por la LIV, Somo ya hemos visto), aunque la dispensa se obtenga con posterioridad a la bracién del matrimonio, siempre que sea antes de que la nulidad haya sido ida judicialmente por las partes. La dispensa, afirma el articulo 48.3, «con- Ja, desde su celebracién, el matrimonio». En consecuencia, tanto la dispen- uanto la convalidacién del matrimonio tienen efecto retroactivo a la misma de celebracién del matrimonio, — "Por su parte, el articulo 75.2 establece que «al llegar a la mayoria de edad sto podra ejercitar la accién [de nulidad] el contrayente menor, salvo que los -yuges hubieren vivido juntos durante un afto después de alcanzada aquélla». Jucada, pues, la posibilidad de ejercicio de la accién de nulidad por la con2B CARLOS LASARTE. Derecho de familia vivencia continuada de més de un aio, tras haber llegado a la mayoria de e el cényuge que contrajo matrimonio siendo menor y no estando emancipadal ha de entenderse también que el matrimonio es vilido desde el momento de sa celebracién. — En parecido sentido, el articulo 76.2 declara que «caduca la accién @ se convalida el matrimonio si los cényuges hubieran vivido juntos durante wm afio después de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa dal miedo». 4, LAACCION DE NULIDAD El Codigo sélo se refiere a la accién de nulidad para determinar la legitima: cién activa 0, lo que es lo mismo, sefalar quién tiene derecho a interponerla y para senalar el plazo de ejercicio en algunos casos particulares, La regla general se encuentra establecida en el articulo 74, conforme al cual «la accién para pedir la nulidad del matrimonio corresponde a los conyuges, all Ministerio Fiscal y a cualquier persona que tenga interés directo y legitimo en ella, salvo lo dispuesto en los articulos siguientes» El otorgamiento de la legitimacién activa a cualquier persona interesada en la declaraci6n de nulidad del matrimonio, hace que la doctrina mas autorizada califique a la accién de nulidad como publica o semi-pziblica, pues evidentemen- te por mucho que se exija a los terceros que tengan interés directo y legttimo en ella, el abanico de posibilidades al respecto es sumamente amplio (parientes, en general; hijos de un matrimonio anterior del viudo, que temen ver perjudicados sus intereses; acreedores, etcétera. ¢Incluso un club de ftbol frente a su adver. sario local cuando uno de sus jugadores ha contraido un matrimonio sirmulado a efectos de conseguir la nacionalidad?). La legitimacién de los cényuges, por supuesto, no require explicacién al: guna, pero plantea el problema de que uno de los cényuges sea menor de edad y desee ejervitar la accion de nulidad. Aunque conforme a las reglas generales habria de llegarse a la misma conclusién, el articulo 75.1 dispone expresamente que «si la causa de nulidad fuere la falta de edad, mientras el contrayente sea menor s6lo podra ejercitar la accién cualquiera de sus padres, tutores 0 guar- dadores y, en todo caso, el Ministerio Fiscal». En el supuesto de que soliciten la nulidad del matrimonio cualquiera de estas personas, incluso en contra de la voluntad del menor, éste deberd realizar sus alegaciones en el procedimiento, @ en todo caso volver a contraer matrimonio alcanzada la mayoria de edad © emancipacién La regla general descrita se ve exceptuada en los articulos siguientes, per- cién de nulidad su caracter de accién publica, hasta el extremo de que en las excepciones contempladas en los articulos 75 y 76 la legitimacién no corresponde ni siquiera a ambos conyuges, sino sdlo a uno de ellos: — «Al llegar a la mayorfa de edad s6lo podra ejercitar la accidn el contra- yente menor...» (art. 75.2 pr) «En los casos de error, coa la accién de nulidad el ion o miedo grave solamente podra ejercitar ényuge que hubiera sufrido el vicio» (art. 76.1). En estos dos casos el ejercicio de la llamada accién de nulidad tiene un plazo de caducidad breve: un afio, tras la mayoria de edad o el cese del vicio del consentimiento, que recuerda muy cercanamente el sistema legal seguido respecto de la accién de anulabilidad contractual‘0a la mayorfa de edad > estando emancipado, esde el momento de su te «caduca la accién y vido juntos durante un Ja fuerza o la causa del determinar la legitima, erecho a interponerla y culares. so 74, conforme al cual yonde a los conyuges, al és directo y legitimo en r persona interesada en loctrina més autorizada a, pues evidentemen- rés directo y legitimo en te amplio (parientes, en temen ver perjudicados fatbol frente a su adver xn matrimonio simulado requiere explicacién al. menor de edad re a las reglas generales 1 dispone expresamente ntras el contrayente sea s padres, tutores 0 guar- testo de que soliciten la incluso en contra de la es en el procedimiento, fa la mayoria de edad o ticulos siguientes, per lica, hasta el extremo de 5 y 76a legitimacién no uno de ellos: citar la accién el contra olamente podra ejercitar vieio» (art. 76.1). on de nulidad tiene un edad o el cese del vicio sistema legal seguido 5. LANULIDAD DEL MATRIMONIO 79 En cambio, la accién de nulidad propiamente dicha ha de considerarse im- prescriptible, al carecer de plazo de ejercicio alguno. Establece el articulo 749 de la LEC, tras la reforma efectuada por la Ley 15/2015, de jurisdiccidn voluntaria, que en los procesos sobre nulidad matrimo- nial sera siempre parte el Ministerio Fiscal, aunque no haya sido promotor de ios mismos ni deba, conforme a la ley, asumir la defensa de alguna de las partes. De otro lado, debe tenerse en cuenta que el articulo 107 CC dispone que Ja nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarn de conformidad con a ley aplicable a su celebracién», mientras que, tras la aprobacién de la Ley 15/2015, se dispone expresamente en un segundo parrafo que «la separacién y J divorcio legal se regiran por las normas de la Unién Europea o espafiolas de Derecho internacional privado» 5. EL MATRIMONIO PUTATIVO 5.1, CONCEPTO Y ANTECEDENTES En su formulacién histérica originaria, en la Baja Edad Media, el matrimo- jo putativo es una creacion del Derecho canénico, motivada por la necesidad prdctica y por el imperativo moral de atender a la proteccién de los hijos habi os en un matrimonio efectivamente celebrado, aunque después fuera declara do nulo por mediar impedimento de parentesco (cuestién que, entonces, no era an facil de determinar como en la actualidad, dada la inexistencia de inscrip- ciones registrales de gran fiabilidad y, de otra parte, atendiendo a la lejania de ios grados establecidos). Posteriormente, la tesis del matrimonio putativo se aplica a cualesquiera ma- srimonios, aunque el motivo de nulidad fuera diferente al impedimento de paren- esco, aplicdndose incluso el beneficio del mantenimiento de los efectos mai moniales en favor del eényuge que hubiera contrafdo el matrimonio de buena fe Esta formulacién ampliada del matrimonio putativo es la que se recoge en Cédigo Civil francés y en la mayor parte de los Cédigos latinos, entre ellos nuestro (asf como en el Proyecto de 1851 y en la Ley de Matrimonio Civil de 70), en cuya redaccién originaria el articulo 69 establecia que El matrimonio contraido de buena fe produce efectos civiles, aunque sea declarado nulo, Si ha intervenido buena fe de parte de uno solo de los cény efectos civiles respecto de él y de los hijos. La buena fe se presume si no consta lo contrario. Si hubiere intervenido mala fe por parte de ambos cnyuges, el matrimonio sélo su i efectos civiles respecto de los hijos». La Ley 30/1981 dio nueva redaccién al precepto correspondiente, ahora el 79, sometiendo al texto anterior a una depuracién lingiifstica digna de encomio ‘no siempre la legislaci6n actual es técnicamente peor que la codificada), dados os matices claramente reiterativos de la version anterior, pero manteniendo los mismos principios al respecto: Articulo 79. La declaracién de nulidad del matrimonio no invalidard los efectos ya produtidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe. La buena fe se presume. Asi pues, el matrimonio putativo es un matrimonio nulo, y que por tanto, desde un punto de vista legal, una vez conseguida la resolucién judicial de nuli- 1d no ha existido en ningiin momento, debiendo deshacerse todos sus efectos,80 CARLOS LASARTE, Derecho de familia pero al que atin asf se permite mantener algunas de sus consecuencias en pro= teccién de las partes mas débiles, y después de la reforma de 1981, quiz4 por su peculiaridad de otorg: efectos a inna situacién de hecho (dado que, de derecho, el matrimonio ha considerarse ineficaz.ex tunc), el matrimonio putativo ha merecido una acusada atencién doctrinal, que al parecer no encuentra correspondencia con la viger™ cia actual de la institucion si se atiende a la jurisprudencia recaida sobre los Preceptos antes transcritos (durante los afios de la respectiva vigencia) 5.2. PRESUPUESTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO. A) La buena fe Aunque algunos autores consideran que el primero de Jos presupuestos de la institu cin viene representado por el hecho de que al menos uno de los cényuges haya contraida cl matrimonio de buena fe (tras la reforma de 1981, G. Garcia CanteRo), realmente cabe poner en duda la elevacidn de semejante dato a requisito del matrimonio putative, como en su dia defendiera J. B, JoRDaNo Bares, pues el matrimonio putativo puede exists, en relacion con los hijos, aunque ninguno de ambos eényuges ostentara la buena fe en el i ‘mento de la celebracion del matrimonio que, posteriormente, es declarado null, La buena fe, obsérvese, esta referida en efecto, tinica y exchisivamente, a los cOnyuges cen el inciso final del parrafo primero. Ello es logico y correcto, pues la cxistencia de bue nna o mala fe ha de retrotraerse al momento de la celebracion del matrimonio, momenta en el cual cabe presuponer (y asi parece hacerlo el precepto) la inexistencia de hijos. No abstante, incluso en el caso limite de que existan hijos comunes que, por cualquier medio, ‘onozcan la nulidad del matrimonio celebrado por sus progenitores (supongamos, saber ue el padre sigue casado con otra persona, aunque la madre crea la version del varon de ue su mujer anterior ha fallecido o va ha sido dietada la sentencia de divoreio), a nuestr entender, es irrelevante la actitud o la posicién de los hijos, pues el matrimonio putative genera para ellos efectos favorables en todo caso, La buena fe de los cényuges en todo caso se encuentra favorecida por la presuncién juris tantum establecida en el parrafo segundo del articulo 79. B) La apariencia matrimonial Sin duda, en cambio, constituye presupuesto propio de la aplicacién del articule 79 la reexistencia de un matrimonio celebrado conforme a cualquiera de las formas estableci das, al menos aparentemente. Por tanto, debe haber habido consentimiento matrimonial y deben haberse observado las reglas mfnimas de forma establecidas por el ordenamiento juridico aplicable. ‘Semejante requisito excluye la eventualidad de que pueda pretenderse la aplicacién del articulo 79 a cualquier convivencia matrimonial de hecho, aunque se haya proyectado temporalmente durante toda la vida de uno de los e6nyuges. La union de hecho no ¢s equi. parable, en este aspecto, al matrimonio, No obstante, como veremos con mayor detalle al estudiar la fliaci6n, en relacién con los hijos semejante observacisn, muy importante en el pasado, en la actualidad carece de trascendencia alguna, pues respecto de sus progenitores los hijos extramatrimoniales go- zan de los mismos derechos que ostentarian si fueran hijos matrimoniales, El requisito de una forma matrimonial mfnima no significa que sélo los matrimonio nulos por defecto formal pueden merecer la consideracién de matrimonio pulalivo, que al. canza a cualesquiera eausas de nulidad, siempre y cuando la apariencia matrimonial exista ©) Ladeclaracién de nulidad Es obvio que la aplicacién del articulo 79 requiere que el matrimonio aparente sea objeto de la correspondiente declaracién de nulidad, pues en caso contrario seguird pro- duciendlo efectos como si de un matrimonio vilido se tratara, aunque realmente no lo sea. ® eFicaciac DEL MATRIs consecuencias en pro- peculiaridad de otorgar 10, el matrimonio ha de a merecido una acusada pondencia con la vigen- iencia recaida sobre los ectiva vigencia), ‘os conyuges haya contraido ‘avorecida por la presuncién 2 aplicacin del artculo 79 la ra de las formas estableci- Blecidas por el ordenamient sr la filiacién, en relacién con Jo, en la actualidad carece de hijos extramatrimoniales natrimoniales, fica que sdlo los matrimonios matrimonio putativo, que {pariencia matrimonial exista el matrimonio aparente sea zn caso contrario segura pro aunque realmente no lo sea. 5, LANULIDAD DEL MATRIMONIO 81 5.3. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO A tenor de lo dicho, debemos considerar la temitica de los efectos distin- jendo entre los referentes a los hijos y al cényuge o conyuges. Respecto de los hijos, en caso de haberlos, es indiscutible que la declaracién de nulidad matrimonial en nada modifica su filiaci6n, que una vez determinada respecto de los cényuges (para ellos sus progenitores), producir4 los efectos propios tanto antes cuanto después de la declaracién de nulidad. Por tanto, s hijos podran hacer valer frente a sus progenitores (aunque entre si dejen ser cOnyuges) todos los derechos derivados de la filiacién ya determinada: llidos, obligaciones derivadas de la patria potestad, alimentos, derechos su: orios, eteéter En cambio, en relacién con el cényuge de buena fe (en su caso, ambos) se mantienen exclusivamente «los efectos ya producidos» de conformidad con la neficacia ex nunc de la declaracién de nulidad en caso de matrimonio putati- por ejemplo en lo que se refiere a la existencia de bienes gananciales). Sin embargo, a partir de la declaracion de nulidad deja de ser conyuge, por lo que, futuro, no podra instar derecho alguno fundado en la relacién matrimonial de, en particular, el derecho a alimentos y los derechos sucesorios). 6 EFICACIA CIVIL DE LA NULIDAD INEFICACIA DEL MATRIMONIO CANONICO Aunque el problema que vamos a considerar seguidamente podria plantear & respecto de cualesquiera matrimonios celebrados en forma religiosa, lo ci S que nuestra tradicién legislativa y el texto vigente del Cédigo Civil s6lo en exponerlo en relacion con el matrimonio canénico, sobre cuya aplicacién ctica es innecesario extenderse El articulo 80 del Cédigo Civil (redactado por la Ley 30/1981 y no modifi- o por la LJV) establece que «las resoluciones dictadas por los Tribunales iésticos sobre nulidad de matrimonio candnico, o las decisiones pontificias matrimonio rato y no consumado, tendrin eficacia en el orden civil a soli- de cualquiera de las partes si se declaran ajustadas al Derecho del Estado relativo a la expedicion ias dictadas por Estados + Espafia y que deben ser jerencia interna; por otra ‘ad matrimonial que han que también prevén esta icia civil en el Ambito de s criteriog comunes para srdo de 3 de enero de 1979 Shardos (STS de 10 de marzo 3a, se haya mdiicado el eens de nulidad y de- $5 fo consumado, aque ell ieulo 2 Fhaeectonal alos Succes y sulminado en la Uniér jvado de toda referencia to una perifrasis de mas larg stad jurisdiccional, juzgando 5. LANULIDAD DEL MATRIMONIO 83 y haciendo ejecutar lo ju fo, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales ninados en las Leye en los tratados internacionales: En definitiva, las resoluciones eclesissticas carecen de eficacia civil auto- matica, pues se exige una resolucion civil de homologacion de la propia reso- aci6n eclesiastica que se pretenda hacer valer ante los Tribunales ordinarios espaitoles. Sin embargo, el ambito de actuacién de los Tribunales Civiles no ega hasta el extremo de realizar una revisién de fondo de la causa canénica, » de las cauisas de nulidad o disolucién del matrimonio canénico, pues la juris 6n civil y canénica mantienen, por separado, la competencia para conocer as causas de nulidad. Equivale ello a afirmar que el articulo 80 del Codigo Civil a establecido un sistema electivo entre ambas jurisdicciones, de forma tal que quien haya contraido matrimonio canénico podré instar la’ nulidad frente a ualquiera de ellas. No resulta permitido, por tanto, al Juez. civil entrar en el tema de desauto- fizar las resoluciones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado o las oluciones eclesidsticas sobre nulidad matrimonial, sino tinicamente estimar- ustadas o no a la legalidad estatal. Dicho ajuste, ha afirmado en reiteradas xcasiones el Tribunal Supremo, no significa que haya de concurrir una precisa y literal identidad entre las causas de disolucién canénicas y las civiles. A modo de conclusién, pues, el conjunto de disposiciones a las que hemos hecho ncia, como ha establecido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre 1995, no permite «la revisién en proceso civil de las causas canénicas de disolucién ‘rimonial [..) se trata de una efectiva homologacién de resolucién foranea, pero con sadas especialidades, y no precisamente de homologacién de fondo para decretar st Sesautorizacién, cuando lo que procede es el examen y consiguiente declaracién de si se sjusta al Derecho del Estados. «En otro caso, remacha la senteneia, supondria cercenar la id religiosa que establece el articulo 16 de la Constitucién y autoriza a los contrayen- para oplar por la forma de matrimonio que les interese 0 se acomode a sus creencias, ren caso de ruptura, a los Tribunales Civiles, como a los eclesiasticos, en cada esto, con posterior eficacia civil de la sentencia o resolucién eandnica, También lle apartarse del cooperativismo y mutua asistencia que establece el Acuerdo 979, en cuanto le corresponde rango de Tratado Internacional, inserto en el precepto astitucional 14, como ha tenido ocasién de declarar el Tribunal Constitucional (SS de 2de noviembre de 1982 y 23 de mayo de 1985), vilidamente celebrado y que obliga pot se publicado oficialmente en los términos del articulo 96 de nuestra Constitucién, en jo no sea denunciado», Ni que decir tiene que todo cuanto hemos desarrollado anteriormente pr a un aspecto totalmente nuevo tras la aprobacién de la Ley 15/2005, de de julio, en materia de separacién y divorcio. Una de las lineas basicas de Zicha Ley es precisamente reformar el Cédigo Civil suprimiendo las causas de s=paracion y divorcio. En consecuencia, la homologacién de cualquier causa nica relativa a la eventual ineficacia del matrimonio ha perdido su anterior ido y, en principio, habré de entenderse que cualquier causa canénica debe ser suficiente para la correspondiente ineficacia civil del matrimonio por causa lusivamente de nulidad. Ahora bien, el referido reconocimiento de efectos civiles a las resohiciones eclesids 10 puede amparar pretensiones © .ctaciones desproporcionadas, La de 27 de junio de 2002 (Pon. Sierra Gil de la Cuesta) conoce un caso en el que el ido pretende que la nulidad canénica (dictada sin que la mujer compareciera en el ceso eclesiistico) acarree «la pérdida de todo derecho a indermnizacion derivada del monio vio de pensién compensatoria». El Juzgado, la Audiencia y el TS consideran icedente tal pretension, condenando en costas la STS al recurrente. También consi84 CARLOS LASARTE, Derecho de familia dera el Tribunal Supremo, en Sentencia 231/205, de 28 abril, que aunque se reconozes Ia eficacia civil de una sentencia canénica de nulidad conseguida con posteriorida sentencia civil de divorcio, no puede utilizarse esta circunstancia para dar por ext Ja pension compensatoria establecida en la sentencia anterior de divorcio. NOTA BIBLIOGRAFICA, Cataza Lovez, S. Los procesos matrimoniales. Nulidad, separacién y divorcio, Madrid, 200% Lasanre AtsaRiz, C. (dit), Familia, masrimonio » divorcio en los albores del sigh xxi (Jor Internacionales..), UNED-El Derecho, Madrid, 2006; BAKER CARCANO,R., La eficacia civil dele hnulidad candnica posterior al divorcio, Valencia, 2005; SANCHEZ PARRA, FJ. La eficacta civil de las resoluciones canénicas matrimoniales: doctrina del Tribunal Constitucional, Granada, 20 Dr Venpa v BeaMionre, J. R, El erroren el matrimonio, Zaragoza, 1997; GARCIA FAILDE, JJ. 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Los efectos de la separacién. sew e Ls separacién de hecho, La separacién de hecho provocada uniateralmente La separacién de hacha convencional = See bo fdelidad y la separacién. Bem bibliogratce.86 CARLOS LASARTE, Derecho de familia LA SEPARACION MATRIMONIAL Frente a la nulidad y al divorcio, en cuya virtud desaparece el vinculo exis tente entre los cényuges, la situacion de separacién provoca tinicamente menores emancipados debe- cisiones de ruptura excesivamente precipitadas y poco maduras, dado que la stario respecto de las medidas nvivencia en pareja siempre ha exigido un cierto tiempo de adaptacién y de el domicilio familiar cuando existan hijos menores fee que dependan de sus pro: El plazo previsto decae de manera absoluta «cuando se acredite [por el cén- ge solicitante de la separacién] la existencia de un riesgo para la vida, la inte- Ia Ley 15/2015) edad fisica, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del ato de la eseritura pablica del nyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros Sota matrimonio» (art. 81.2, 2.* proposicién, redactada por la Ley 15/2005). Respecto del supuesto considerado, la competencia judicial se mantiene in- so tras la aprobacién de la LIV, de conformidad con el vigente articulo 81 Cédigo Civil modificado el parrafo primero por la disposicién final 1.17 LIV, que tiene el siguiente tenor literal en la actualidad: nde la vida comin de los casa en el ejercicio de la potestad desde la firmeza de la senter ‘consentimiento de ambos con en el articulo 82. Se remiti90 CARLOS LASARTE, Derecho de fala #Se decretaré judicialmente Ia separacién cuando existan hijos menores no emane’ pados 0 con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, ualguiera que sea la forma de celebracion del matrimonio: 1° A peticién de ambos eényuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez twanscurridos tres meses desde la celebracién del matrimonio. A la demanda se acompatia: 1 una propuesta de convenio regulador redactada conforme al articulo 90 de este Cadigo. 25 A peticién de uno solo de los cOnyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebracién del matrimonio, No sera preciso el transcurso de este plazo para la interposi clon de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad fisica, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cényuge deman dante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio. A la demanda se acompafiaré propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la Separacion» A SEPARACION CAUSAL: LAS CAUSAS DE SEPARACION, CONFORME A LA LEY 30/1981 La denominada separacién causal presupone que la declaracién judicial de separaciér se insta por uno solo de los conyuges ante el hecho de que el otro se encuentra sincursd en causa legal de separacion», expresion textualmente utilizada en el articulo 81.2." en st redaccién ex Ley 30/1981. No hay duda respecto a que dicho giro gramatical pretendia elu: dir cualquier tipo de referencia a la culpabilidad de uno de los eényuges en la separacis dado que la reforma de 1981 no se asentaba en tal criterio de imputacion de culpa a uno 4 otro cényuge, sino en la circunstancia de que existiera (0 no) una de las causas entonces tipificadas legaimente a efectos de solicitar la separacién, ‘Sin embargo, como vamos a ver, no era tan claro que siempre exista un eényuge «in curso en causa legal de separaciéns segtin el clenco de causas establecido en el articitlo 82, que pasamos a considerar: En efecto, cl antiguo articulo 82 enumeraba (en siete apartados distintos) v con cardcter de numerus clausus las eausas de separacion. En algunas de ellas ccabia hablar, en efecto, de que uno solo de los cényuges habia provocado la situacién o habia realizado los actos que constituian el supuesto de hecho de la causa de separacion de que se tratare. Por icho cényuge se ehcontrarfa «incurso en causa legal de sepa raciéns, En otras de las catisas legalmente determinadas, sin embargo, no cabfa imputar uno solo de los conyuges la generacién del cese efectivo de Ia convivencia conyugal que constituia el sustrato basico del nacimiento de la causa de separacién. Por tanto, dificil: mente, podia cumplirse el mandato establecido en el articulo 81.2." de que eel otro [eényts ge] esté incurso en causa legal de separacidns. 3.1. LA INCURSION EN CAUSA LEGAL DE SEPARACION Se producia tal resultado en las causas 1, 2, 3 y 4+ del articulo 82, conforme los cuales constitufan causa de separacién cualesquiera de las conductas o circunstancias A). Violacigi de los deberes conyugales: Segin la causa 1.? «el abandono injustificado del hogay, la infidelidad conyugal, la conducta injuriosa o vejatoria y cualquier otra viola- cidn grave o reiterada de los deberes conyugales» legitimaban la solicitud de la separacién por el ednyuge que las hubiera sufrido, B) Viuneracién de los deberes paternos: Segtin la causa 2." era asimismo motivo st ficiente para la separacién «cualquier violacion grave o reiterada de los deberes respecto de los hijos comunes o respecto de los de cualquiera de los cényuges que convivan en el hogar familiar». Era indiferente, pues, que se tratase de hijos comunes o de hijos del otto ccényuge, siempre que se diera el requisito de la convivencia en el hogar familia (©) La condena penal: Estableeia la causa 3." que procedia también la separacién ‘cuando a cualquiera de los cényuges se le impusiera «eondena a pena de privacion de libertad por tiempo superior a seis aftos» Obsérvese que el ejercicio de la accién de separacién por el otro cényuge no requeria cl cumplimiento de la condena, sino s6lo la imposicién de la referida condena en senten: S2 Bete A SEPARACLA SEPARACION MATRIMONIAL 1 fenal firme, aunque antes del plazo fijado el cényuge condenado fuera indultado n de sus progenitores sde parecida perspectiva habia de considerarse la remisién del art{culo 82.7. al nd jento del otro, un del articulo 86, en el que se establecia que era causa de divorcio sla condena en Ala demanda se acompana S=sicncia firme por atentar contra la vida del eGnyuge, sus ascendientes o descendientes: rticulo 90 de este Codig desarrollaremos en el siguiente capitulo. La condena penal por parricidio, pues, era surridos tres meses desde la causa de separacién, ste plazo para la interpos: D) Los trastomos de la conducta personal: Para la causa 4,* vel alcoholismo, la toxi para la vida, la integridad . © las perturbaciones mentales, siempre que el interés del otro conyuge o el de la ual del enyuge deman: Seilia exijan la suspensi6n de la convivencia» podian ser causa suficiente para la separa ‘del matrimonio. Sea. En este caso, sin embargo, el juez habria de valorar la conveniencia de la separacién sdidas que hayan de regulay Sesdiendo al interés de la familia (en el que, naturalmente, haba de considerarse también do el intenés del cényuge que padecta los trastornos), por lo que la decision resul Se% particularmente compleja. En términos reales, sin embargo, el padecimic ssornos o adicciones generaimente desembocaria en la incursion por parte ssufrfa en algunas de las conductas integradas en l PARACION in judicial de separacion EL CESE EFECTIVO DE LA CONVIVENCIA CONYUGAL: {otro 3e encuentra sincurso LA SEPARACION DE HECHO antculo 81.2" en su »gramatical pretenda ch Scényuges en a separacion mputacion de culpa tnd = ie las causas entonces Como antes deciamos, las restantes causas contemplacdas en el articulo 82 se caracte- n por atender sélo a la existencia de una previa separacién de hecho que el Codigo, cforma de 1981, valora como situacién [actica stliciente para elevarla a causa d acion legal A dicha situacién fietca y efectiva el Cédigo la denominaba de forma reiterada y a cee tv dl comivenca cna expen gua preci, pry sh da oe st, y cuya relteracion en cierto sentido solo parece tener por objeto la excesiva apa siableido on clare 82 nel texto legal del pro separacton de hecho. El ese electivo de la convivencia com eracion Em algunay de ells = consttuia un presupuesto comun de ls casas 5 6+ de separacion del aricul 82 ‘ia provocado la situacion 0 emisidn de la 7), ast como de la mayor parte de las causas de divorcio (art, 86) -e esenta un concepto negative por contraposicion a la convivencia ya los derechos er nisms legal de sexe deberes inherentes a una constante ¥ continuada comunidad matrimonial. embargo, no cabia imputar Dicho ello, bastara con indicar que eran también causas de divorcio: convivencia conyugal que El cese efectivo de la convivencia conyugal durante seis meses, libremente con pparacién, Por tanto, dificil sentido, Se entendera libremente prestado este consentimiento cuando un cOnvuge requi $1.22 de que eel otro feonyut acientemente al otro para prestarlo, apercibiéndole expresamente de las Conse de ello, yéste no mostrase su voluntad en contra por cualquier medio admitido en © pidiese la separacién o las medidas provisionales a que se refiere el articulo 103, plazo de seis meses a partir del citado requerimiento. Por tanto, la demanda de separaci6n legal podia interponerse transcurridos seis meses racién de hecho convencional, bien en sentido propio (que después veremos) 0 bien ocando el consentimiento del otro eényuge, que podia ser expreso, tacito o incluso abandono injustificado 62 El cese ‘atoria y cualquier otra viola solicitud de la separacion - articulo 82, conforme a « ‘conductas o circunstancias - ivo de la convivencia conyugal durante el plazo de tres afios Aungue la separacion de hecho hubiera sido provocada unilateralmente bastaba el «urso del plazo fijado para instar la separacién legal, El transcurso de tres afios de in de hecho, sin requisito complementario alguno, era causa suficiente para de 1 la separacién matrimonial as Oats nbién Ia separacion OF A ACCION DE a a pena de privacion de SEPARACION Atendiendo a cuanto acabamos de desarrollar en los epigrafes anteriores, lotro cényuge no requeria claro que la accién de separacién corresponde a cualquiera de los cényuges, ~ferida condena en senten bien actie separadamente 0 de manera conjunta con el otro conyuge. Una vez92 CARLOS LASARTE. Derecho de familia abandonado el sistema causalista de separacion, es evidente que para ejerc la accién basta meramente llegar a la conveniencia de dicha conclusién, si necesidad de alegar motivo ni fundamento alguno, En el régimen derogado, la accién de separacién correspondlfa, por principio, al com yuge que suiria la causa de separacion en que el otro conyuge hubiera incurrido. Sin em bargo, la legitimacion activa habia de extenderse a cualguicra de los dos cényuges en Jos suputestos en los que la falta de convivencia efectiva no fuera imputable a ninguno de ambos cényuges. En cualquiera de tales eventualidades de ejercicio, sea bajo el régimen vigen= te o el régimen derogado, la accién de separacién requiere el ejercicio personal por uno de los conyuges ¥, por tanto, ha de entenderse que el fallecimiento (o en su caso, la declaracién de fallecimiento) del cényuge que pueda considerarse legitimado para instar la separacién (mientras no se haya iniciado el proceso o del cényuge demandante (una vez, que el procedimiento de separacién hava sido instado) imposibilita la iniciacién o la continuacién del procedimiento de separacién. En tal sentido, la accién de separacién, al igual que la accién de divorcio como veremos, tiene el cardcter de personalisima, pues se extingue por la muerte de cualquiera de los conyuges (arg. ex art. 88.1) sin que se transmita a los herederos del conyuge premuerto. E] carécter personalisimo de la accién de separacién es una afirmacién de cardcter doctrinal, no legal, y, por tanto, conviene precisarlo, pues hay casos en los que la incapa- cidad o, en su caso, incapacitacion propiamente dicha requiere atender a la protecci6n de tuna persona que, al no poder actuar por si misma, debe hacerlo a través de su representan te legal, como regla quien haya de ocuparse de su tutela. Asi, por ejemplo, en el caso de que una mujer, separada de hecho, que a consecuencia de un grave accidente es ineapacitada, habiendo sido designada tutora su propia madre pero el marido, no obstante la separaci6n Féetica, continua aprovechandose de sus bienes, ¢podra la tutora ejercitar la accién de separacién? La comin afirmacién del caricter personalisimo de la accién de separacién deberia llevar a la respuesta negativa, pero tal resullado carece de sentido, de razén y de apoyo legal, como muy bien pone de manifiesto la STC 311/2000, de 18 de diciembre, a cuyos ra zonamientos (demasiado largos, como siempre ocurre con el TC) debemos remitir: Negar la legitimacién procesal de la persona tutora en casos de semejante indole equivaldria a privar de tutela judicial efectiva a la persona tutelada ¥, por tanto, conculear el articulo 24 de nuestra Constitueién, La accién de separacién, mientras existan circunstancias intraconyugales que la hagan aconsejable para cualquiera de los cényuges, podra ser ejercitada en cualquier momento por el cOnyuge que considere oportuno interponerla, conforme a lo antes dicho. 5. LA RECONCILIACION DE LOS CONYUGES Es obvio que la separaci6n de los cényuges (ora de hecho, ora judicial 0 legal en el sentido explicado) no implica ni debe suponer una situaci6n 0 una decision irrevocable, pues en ciertos casos el comtinmente denominado «peri do de reflexién» en solitario que adoptan algunas parejas puede desembocar en la reanudacién de la convivencia conyugal. En otros casos, tras una brusca ruptura efectiva, el enfriamiento de las disensiones o conflicts conyugales 0 la insistencia de los hijos genera el mismo resultado. De otra parte, desde el punto de vista técnico-juridico, el mantenimiento del vinculo matrimonial entre los separados no constituye dbice alguno paralente que para ejercitar + dicha conclusién, sin ada, por principio, al con- fubiera incurrido. Sin em: de los dos cényuges en los 2 imputable a ninguno de 1a bajo el régimen vige ere el ejercicio personal que el fallecimiento (0, que pueda considerarse aya iniciado el proceso) into de separacién haya sn del procedimiento de Tigual que la accién de ma, pues se extingue por 3.1) sin que se transmita una afirmacién de cardcter sos en Tos que la incapa- e atender a la proteccién de 2 través de su representan wecho, que a consecuencia ‘da tutora su propia madre, ‘ovechandose de sus bienes, cién de separacién deberia Entido, de razén y de apoyo 18 de diciembre, a cuyos ra- TC) debemos remitir. Negar nejante indole equivaldria a {nto, conculcar el artfculo 24 stancias intraconyugales ages, podra ser ejercitada © oportuno interponerla, de hecho, ora judicial o ‘oner una situaci6n o una rente denominado «per'o- arejas puede desembocar ‘os casos, tras una brusca conflictos conyugales o la aridico, el mantenimiento stituye obice alguno para 6, LASEPARACION MATRIMONIAL 93 a posible reconciliacién de los cényuges y, por tanto, la reanudacién de la vida n comin. En consecuencia, habra de bastar el mero deseo de los cényuges arados de volver a reanudar su convivencia para que ésta pueda producirse. 1 principio general en la materia consiste, pues, en que en cualquier momento bajo cualesquiera circunstancias procesales la reconciliaci6n de los eényuges debe primar sobre la situaci6n de separacién, sea de hecho, se encuentre pen: diente de sentencia judicial o se haya dictado la sentencia. El Cédigo regula la reconciliacién de los cényuges en el articulo 84, estable- ciendo en su parrafo primero (en la redaccién ex Ley 30/1981, mantenido con gerisimas modificaciones por la LIV) que «la reconciliacién pone término al procedimiento de separacion y deja sin efecto ulterior lo en él resuelto, pero los Cényuges deberdin poner aquélla en conocimiento del Juez. que entienda o haya tendido en el litigio». Aunque prima facie, pueda parecer otra cosa, se refiere el precepto tanto al caso de que el proceso de separacién se encuentre sub indice érmino del procedimiento), cuanto al supuesto de que ya haya sido dictada la sentencia de separacién (de abt la referencia al Juez que haya entendido del litigio). En el primer caso, obviamente, resulta improcedente seguir los tramites y dictar la sentencia, quedando sin efecto las medidas provisionalisimas 0 pro sionales que pudieran haberse acordado por los cényuges 0 adoptado por el jaez. En el caso de que la reconciliacién tenga lugar tras haber sentencia, ésta n su conjunto quedara sin efecto. La Ley 15/2005 modificé el articulo 84.1 para exigir que «ambos conyuges separadamente» pusieran en conocimiento de la autoridad judicial el hecho de ‘econciliacién, con la finalidad de obtener una doble ratificacién del uamiento y arreglo conyugal, tal como sigue ocurriendo tras la aproba I Ley 15/2015, de jurisdiccidn voluntaria ién de El segundo parrafo del articulo 84 (redactado por la Ley 30/1981) prevé e: pecfficamente que, en cualquiera de los casos de reconciliacién, pueda da mantenimiento de las medidas adoptadas respecto de los hijos: «mediante resolu- ion judicial, seran mantenidas 0 modificadas las medidas adoptadas en relacién 0s hijos, cuando exista causa que lo justifique». Semejante previsién normativa So de relacionarse fundamentalmente con las causas de separacién que inciden & forma particular sobre la integridad de la persona, asf como sobre la forma- ion y educacién de los hijos, como ocurrfa en concreto con las causas 2. y 4. &e! articulo 82, antes de haber sido declarado sin contenido por la Ley 15/2005. 2 Debe tenerse en cuenta que la disposicion final 1.20 de la Ley 15/2015, de tlio, de jurisdiccién voluntaria, conforme a los nuevos pardmetros de reg Scidn en la materia, ha introducido los dos siguientes parrafos en el articulo ientador «Cuando la separacién hubiere tenido lugar sin intervencién judicial, en la «ma prevista en el articulo 82, la reconeiliacién debera formalizase en escritu- = publica o acta de manifestaciones. La reconciliacién debers inscribirse, para su eficacia frente a terceros, en el stro Civil correspondiente» 6. LOS EFECTOS DE LA SEPARACION Afirma escuctamente el articulo 83 que sla sentencia o decreto de separ y se dé la situacion de 34.2. a sensu contrario) saberamiento del articu: potestad se ejercerd por encia a la separacion de ialmente declarada (tras 2s circunstancias que de enitores, incluida desde fe, pues en tal caso puede na el hogar familiar para arg. ex art. 156.1). Dicho Jemas reforzado por 156.5 aujoriza para so- estad para que Ia ejetza e el padre y la madre las, inviviente> (por tanto, in- deramente no cuente con parte, téngase en cuenta ica 10/1995, considera la acicio de Ia patria potes: relacién con el delito de do al «juez penal» para detalle, la separacién de encia en la herencia, pues zitima correspondiente al “to que, en este precepto, una referencia expresa a en la sucesin intestada 6. LASEPARACION MATRIMONIAL 7 Por el contrario, la situacién de separacién no extingue la obligacién ali- menticia entre los cényuges, pues incluso en relacién con supuestos de separa- cidn de hecho, el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (SS de 25 de noviembre de 1982, 17 de junio de 1972, y 28 de febrero de 1969) que cabe la jimentos entre cnyuges, «pues ningin precepto condiciona la igibilidad de la deuda alimentaria de los cOnyuges al cumplimiento del deber vir juntos», si bien no puede reclamarla el conyuge que abandona al otro 2. LA SEPARACION DE HECHO CONVENCIONAL Como hemos advertido, los efectos o consecuencias de la separacién apenas considerados en relacién con la separacién de hecho desempefian el mismo pa- 1 en la separacién de hecho de cardcter convencional. Pero ésta, a su vez, tiene liaridades propias, representadas por el conjunto de pactos conyugales que aeden (y suelen) acompafiar a la decisién concorde de vivir por separado, i rumer en escritura ptiblica ante Notario. Tales pactos tienen un contenido muy diverso y, por tanto, son dificiles de amir en una obra como ésta. Sin embargo, con cardcter general, su conteni- do viene a coincidir en la practica con el conjunto de medidas que estudiaremos uno de los proximos capitulos al considerar los efectos comunes a la nulidad, paraci6n y divorcio: uso de la vivienda y ajuar familiar, situacion de los hijos, isiones sobre el régimen econémico del matrimonio, etcétera. ados en numerosas ocasio ~ Como hemos adelantado, durante largo tiempo, la licitud de tales pactos fue puesta en duda, pues en general se consideraba que se encontraban afectados por la nulidad subsiguiente a la causa ilfcita que en ellos subyacfa. Sin embargo, mbién en este aspecto, el beneficioso efecto de la Constitucion de 1978 y Ia formas de 1981, en las que se acenttia la capacidad de autorregulacién de sus propios intereses por parte de los cényuges, han levado a la generalidad de la doctrina a la conclusion obvia de defender su plena licitud siempre y cuando no enten contra el orden piblico o se traduzcan en acuerdos que conculquen 0 contradigan el principio de igualdad entre los cényuges o resulten perjudiciales para los hijos 8. EL DEBER DE FIDELIDAD Y LA SEPARACION Para cerrar este capitulo, deberfamos hacer alguna indicacién respecto al eber de fidelidad matrimonial, sea respecto de la separaci6n judicial, sea en Jaci6n con la separacién de hecho. Es afirmaci6n comtin que el deber de fidelidad subsiste entre los cOnyuges, es lo siguen siendo, incluso con posterioridad a la sentencia de separaci6n, alega en favor de dicha conclusién, hablando algunos autores incluso del dulterio del cényuge separado», que la infidelidad puede ser causa de deshe edaci6n (art. 855.1.°: chaber incumplido grave o reiteradamente los deberes nyugales») o de alimentos (dada la remision del art. 152.4. a la deshereda cin). A nuestro entender, sin embargo, tales razonamientos dan por demostra do lo que hay que demostrar: que, tras la separacion, exista deber conyugal de delidad entre los esposos separados. No parece ser éste el planteamiento de la redaccién del Cédigo conforme a a Ley 30/1981, pues, en relacién con la separacién de hecho, el tenor literal del egundo parrafo del articulo 82.1. establecfa que «no podra invocarse como98, CARLOS LASARTE, Derecho de familia causa [de separacién legal] la infidelidad conyugal si existe previa separacién de hecho libremente consentida por ambos o impuesta por el que la alegue>. Pa tanto, si en la separacién de hecho convencional el deber de fidelidad habia de considerarse inexistente, al menos respecto de la separacién por mutuo actes do habria que llegar a la misma conclusién; que, de anadidura, podria tambi extenderse a los restantes supuestos de separacidn legal si se considera que le suspensin de la vida en comin de los esposos (art. 83) deja también latente presunto deber de fidelidad que, por otra parte, no resulta exigible en caso di separacién. De otra parte, es innecesario subrayar que las convieciones sociales actus ‘mente imperantes se encuentran lejos de la tesis inicialmente apuntada en este epigrafe, pues en general no se concibe por la mayor parte de los ciudadanos gue el cényuge separado tenga vetadas las relaciones afectivas y sexuales co cualesquiera otras personas, dada la inexistencia de convivencia conyugal quien fue su consorte NOTA BIBLIOGRAFICA, CatAza Lovez, S. Los procesos matrimoniales. Nulidad, separacién y divorcio, Madrid, 2008 Lasanre ALWAREZ, C. (dit), Familia, matrimonio y divorcio en los albores del siglo xxt Jomna Internacionales..), UNED-El Derecho, Madrid, 2006; Orrvso MUSoz, J. P, El nuevo rx jucidico de ta crisis masrimonial, Madrid, 2006, Gunarre. Gurieretz, ¥. (din), Comentaric paracion y el divorcio, Valladolid, 2005; SeRxAxo ALONSO, E., El nuevo miair le las leyes... 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Por yer de fidelidad habia de acién por mutuo acuer adidura, podria también al si se considera que la ) deja tambien latente el sulta exigible en caso de vieciones sociales actual tlmente apuntada en este parte de los ciudadanos afectivas y sexuiales con Sonvivencia conyugal con ivr, Made, 2008 Cee Et nuevo regen Ee Manso: Ey 2 nuevo rat z jurisprudencia, Valencia. ea f fe nt, Ma, 18 es bet nuts ALON Sion iacién en la separacién y el NO, L477; VILLAGRASA ALCAIDE Swonar los conflictos familiares Glial dela conduct injurioss dies conyufales: la crisis mat ncia como causa de eparacion Sn de hechor, RDN, 1988, 287 pen culpable a Ta separacion a jurspradencia italiana», RD reniciosa en el Derecho espati thonio separado», RDN, 1961, nmonio civil, RDN, 1959, 7. CAPITULO 7 LA DISOLUCION DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO SUMARIO La disoluctén del matrimonio, = Lamvene. © Le declaracién de fallecimient. 3.1. El matimonio del detarado talaido. 32. Laveaparitn del declarado floc. & =ldivorcio conforme ata regulacién establecida por la Ley 15/2005, El estabiecmiento de dvocio. CCaractereteas del dvorco anal sistema espafol Ua soictua oe diverc. = Feterencia al sistema causalista caract 51. Lacondena panal El cose elective de la convivencia conyugal, E pazo anual Lafata de convivencia durante dos aos Elplazo qunquenal ico de la Ley 90/1861 © Laacclén de divorcio > 1régimen procesal de la separacién o divorcio de mutuo acuerdo en Ia Ley de Enjuiciamianto ‘wil de 2000. & Ladisolucién por divorcio, La sontoncia, docrato 0 esertura de aivorco Los etecos dal dvoreo 3. La conciaién de los sivorciados Bee bibllogrtica100 CARLOS LASARTE, Derecho de familia LA DISOLUCION DEL MATRIMONIO En su redaccién vigente, el capitulo VIII del Titulo dedicado al matrimonial se rubrica oficialmente De la disolucidn del matrimonio. Por su parte, el primer de los articulos comprendidos en dicho capitulo (que no ha sido modificado pam la Ley 15/2005) reza asi: «El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma el tiempo de su celebracién, por la muerte o la declaracién de fallecimiento d= uno de los cényuges y por el divoreio» (art. 85). 1 El término resefiado de disolucién lo utiliza el Cédigo tanto en rela: con el matrimonio propiamente dicho cuanto en relacién con los regimens econémico-matrimoniales, resultando, pues, que se trata de una calificaciéam reservada por los textos de Derecho privado, de forma caracteristica y partics Jar; para el mbito matrimonial. Como vamos a ir viendo, el significado que bis de atribuirse a tal término coincide con la pérdida de eficacia de la institucié considerada y, por tanto, en términos generales, disolucion equivale a ineficacis sobrevenida del matrimonio 0 del régimen econémico-matrimonial preexiste te que, llegado un determinado momento, deja de vincular a los cényuges. En tal sentido, la confrontacién entre nulidad y disolucién del matrimonig arroja datos similares a lo que ocurria al enfrentar la invalidez. (comprensiva Ja nulidad y de la anulabilidad) y la ineficacia de los contratos: — La nulidad matrimonial representarfa la pérdida de eficacia de un mats monio atendiendo a sus vicios estructurales y genéticos, mientras que la disol cién presupone la ineficacia del matrimonio, hasta entonces plenamente valida y eficaz, en virtud de una causa sobrevenida a declaracién de nulidad, por tanto y como sabemos, comporta la re troactividad de la ineficacia, con efectos ex tunc, desde la propia celebracién dal matrimonio; mientras que, por el contrario, la disolucién implica en exclusi la pérdida o decadencia de efectos a partir del momento en que tenga lugar € evento o la declaracion a la que el legislador otorga la cualidad de provocar la ineficacia del matrimonio. El articulo 85, antes reproducido, considera que las causas de disoluciém son la muerte, la declaracién de fallecimiento y el divorcio (que analizaremos por separado, seguidamente) y, ademas, declara que tales circunstancias d minan la disolucién del matrimonio «sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebracién». Semejante precisién normativa, incorporada por la Ley 30/1981 tiene por norte y guia delimitar que el divorcio acarrea la disolucién de todo tipo de matrimonios, sean civiles 0 celebrados en forma religiosa (con inde pendencia de que la religion de que se trate admita o rechace el divorcio), sean anteriores posteriores a la propia entrada en vigor de la citada Ley. 2, LA MUERTE En nuestra cultura el matrimonio es, sin duda, casa de dos. Por tanto, re quiere escasa contemplacién el hecho de que, tal y como ordena el articulo 85 el fallecimiento de uno de los cényuges determina la disolucién (extincién, des 6n, 0 como quiera denominarsele) del matrimonio. A nuestro entender, no es ni siquiera necesario referirse a que el articulo 32 establece que «la perso nalidad civil se extingue por la muerte de las personas», dado que la existenciaJedicado al matrimonio Por su parte, el primero ha sido modificado por ea cual fuere la forma y cién de fallecimiento de digo tanto en relacion in con los regimenes lificacion fata de una caracteristica y P do, el significado que ha eficacia de la institucién Sign equivale a ineficacia Smatrimonial preexisten- calar a los conyuges. solucién del matrimonio walidlez (comprensiva de lade eficacia de un matr 's, mientras que la disol tonces plenamente valido sabemos, comporta la re >la propia celebracién del cion implica en exclusiva snto en que tenga lugar el ia cualidad de provocar la las cass de disolucion vyorcio (que analizaremos, ales circunstancias deter Ja forma y el tiempo de su sorada por la Ley 30/1981 rea la disolucién de todo forma religiosa (con inde > rechace el divorcio), sean de la citada Ley. cosa de dos. Por tanto, re somo ordena el articulo 85, {disoluci6n (extincién, des: monio. A nuestro entender. 732 establece que la perso- as», dado que la existencia 7. LADISOLUCION DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO 101 de los dos miembros de la pareja constituye un presupuesto estructural de la jocidn de matrimonio. Disuelto el matrimonio por muerte, el cényuge viudo recupera en la actua- idad la libertad matrimonial de forma inmediata, sea cual sea su sexo, pues la Ley 30/1981 ha comportado la derogacion de una regla clasica en Derecho de familia, recogida hasta 1981 en el articulo 45.2.°, que prohibia contraer matri- monio «a la viuda durante los trescientos un dias siguientes a la muerte de su marido, o antes de su alumbramiento, si hubiere quedado encinta», por eviden- es razones de determinacién de la filiacion. La derogacién de dicha norma es favorablemente enjuiciada por algunos au- res (y autoras, como hoy dfa se dice tan frecuentemente) razonando desde el punto de vista de la igualdad entre ambos sexos. Estando este principio fuera de duda, sin embargo, es obvio que por suerte o desgracia el vardn (viudo o no) no uuede encontrarse en situacién de embarazo, por lo que no procedia (ni proc jc) la eventual contemplacién normativa de dicho supuesto en relacién con él 3. LA DECLARACION DE FALLECIMIENTO: Como sabemos ya por el estudio del «Derecho de la persona», en el primer tomo de esta obra, en virtud de la declaracién de fallecimiento, al ausente se le da por muerto, aunque realmente no haya garantfa cierta de que haya fallecido. La declaraci6n de fallecimiento, por tanto, supone una presuncién ius ranturn ao excluye la reaparicién del declarado fallecido, pero mientras tal no ocurra se considera muerto. Aunque naturalmente procede remitir a lo ya estudiado con caracter gene- a efectos argumentativos de cuanto sigue conviene recordar algunos extr 's del régimen juridico de la declaracién de fallecimiento: 1° Los expedientes se tramitarin conforme a lo dispuesto en los articu: s 67 y siguientes de la LIV, no siendo preceptiva la intervencién de abogado ai procurador, y correspondiendo la resolucién al Secretario judicial (0 LAJ) mediante decreto, que debera expresar la fecha en la que se entendera sucedida je muerte, Actualmente y conforme a la modificacién introducida por la disposicién final 1.44 la LIV, el articulo 198 CC reenvia el tema al propio Registro Civil, estableciendo tex: imente que: «En el Registro Civil se harsn constar las declaraciones de desaparicién, ssencia legal y de fallocimiento, asi como las representaciones legttimas y dativas acorda su extincién, Asimismo se anotarin los inventarios de bienes muebles y deseripcién nmuebles que en este Titulo se ordenan; los decretos de concesidn y las escrituras de smisiones y gravamenes que efecttien los representantes legitimos 0 dativos de los au es; y la escritura de descripcién o inventario de los bienes, asf como de las escrituras articién y adjudicacién realizadas a virtud de la declaraeién de fallecimiento 0 de las s21as de protocolizacién de los cuadernos particionales en sus respectivos casos, 22 La exigencia del transcurso de perfodos temporales de tal amplitud s. 193 y 194 del CC) que permiten, fundadamente, presumir la muerte del ausente y que, en el momento de promulgacién de la Ley 30/1981, eran los si- zuientes: aparicién de la persona haya tenido lugar en condiciones de ros de acusada gravedad, como un terremotor subversiones politi © sociales; participacién en campafias bélicas; naulragios y accidentes aéreos, etc nsidera el Cédigo Civil que, transcurrido el plazo de dos arfas, ha lugar la declaracién de102 CARLOS LASARTE, Derecho de familia rncia temporal se eleva a diez arfos, si bien — En cualesquiera otros supuestos, la ‘9 primeros afios el ausente hubiere dicho plazo se reduce a la mitad si al expirar La Ley 4/2000, de 7 de enero, de modificacion de ta regulacion de la declara cién de fallecimiento de los desaparecidos con ocasion de naufragios y siniestros, manteniendo los plazos resefiados en segundo lugar (10 y 5 aftos) y establecidos en los apartados 1.° y 2.° del articulo 193 del Cédigo Civil, ha modificado am pliamente, sin embargo, el resto de plazos contemplados en los articulos 193.3. ¥ 194, reduciéndolos de forma drastica, como puede estudiarse con detalle en el tomo primero de est accidente aéreo, procede la declaracién de fallecimiento cuando hayan transcu obra. Baste ahora recordar que, en caso de naufragio 0 rrido tres meses sin tener noticias de quienes los hayan sufrido. La Ley de jurisdiceién voluntaria (disp. final 1.41), por su parte, ha mo dificado los apartados 2 y 3 y aiadido los 4 y 5 del articulo 194 CC, que en la actualidad, con un nuevo y radical acortamiento de plazos (resaltados tipogré- ficamente por nosotros) queda con la siguiente redaccién Procedé P,. De los que perteneciendo ios auxliares voluntarias, 0 ‘ones de campaia y desap desde la fecha del tratado 2° Delos que resulte acreditado que se encontraban a bordo de una nave cuyo naufra gio o desaparicion por inmersicn en el mar se haya comprobado, o a bordo de una aeronave Siniestro se haya verificado y haya evidenetas racionales de ausencia de supervivientes "3 De los que no se tuvieren moticias después de que resulte acreditado que se encon traban a bordo de una nave cuyo naufragio 0 desaparicién por inmersién en ef mar se haya probado 0 a bordo de una aeronave cuso siniestro se haya ve ftrado restos huumanos en tales supuesios, ¥ no uubieren podido ser identificados, van transcurrido ocho dias. De los que se encuentren a bordo de una nave que se presuma naufi parecida por inmersidn en el mar, por no llegar a tt destino, o $i careciens ‘arribo, no rerornase y haya evidencias racionales de a ctualgtiiera de los casos hava transcurrido un mes contado desde las tl re falta de éstas, desde la fecha de salida de la nave del ientren a bordo de wna aeronave que se presuma siniestrada al abitadas, por no legar a su destino, 0 si evidencias racionales de ausenc asos haya transeurrido un mes contado rronave 3, en su defecto, desde la fecha de eel punto de én la dec le fallecimiento: tun contingente armado o unidos a élen calidad de fur jones informativas, haya tomado parte en opera ecido en ellas luego gue hayan transcurrido dos aftos, contados naz, en caso de no haberse concertado, desde la declaraciGn Ta gue ada o des ut fio de sencia de supervivientes, luego que en uerto inicial del viaje ‘que se ide supervivientes, luego que en cualguie tiltimas noticias de las perso Si éste se hiciere por etapas, el pl ue se vecibieron las tltimas notte despegue del 4 De otro lado, modifica también la LIV el tenor literal del articulo 196 CC. que pasa al siguiente tenor literal: «Firme la declaracién de fallecimiento del ausente, se abriré la sucesién en. Jos bienes del mismo, procediéndose a su adjudicaci6n conforme a lo dispuesto legalmente. Los herederos no podrin disponer a titulo gratuito hasta cinco aftos después de la declaracién del fallecimiento. Hasta que transcurra este mismo plazo no serdn entregados los legados, si los hubiese, ni tendran derecho a exigirlos los legatarios, salvo las mandas pi en sufragio del alma del testador o los legados en favor de Institucionesse cleva a diez arios, si bien aos el gusente hubiere ion de la declara- tufragios y siniestros, y Santos) y establecidos iil, ha modificado am- sen los articulos 193.3. studiarse con detalle en fen caso de nautragio o } Guando hayan transeu suftido. por su parte, ha 0 fello 194'CC, que en la 208 (resaltados tiposré fos a élen calidad de fun tomaudo parte en opera rtado, desde la dela va bordo de una aeronave wsencia de supervivientes nso de ha punto fijo de s noticias recibi iteral del articulo 196 CC Je, se abriré la sucesion en in conforme a lo dispuesto o hasta cinco afios después entregados los legados, si jos, salvo las mandas pia~ en favor de Instituciones LA DISOLUCION DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO 103, Seré obligaci6n ineludible de los sucesores, aunque por tratarse de uno solo no fuese necesaria particién, la de formar notarialmente un inventario detalla- do de los bienes muebles y una descripcién de los inmuebles» 3.1. EL MATRIMONIO DEL DECLARADO FALLECIDO Hasta la Ley 30/1981, el articulo 195.3 establecfa que «la declaracién de fa- jecimiento no bastara por si sola para que el cényuge presente pueda contraer ulterior matrimonio». Dicha norma provocaba el resultado de que el eényuge del declarado fallecido quedaba oficialmente viudo (en cuanto su cényuge era larado, también oficialmente, muerto), pero no contaba con libertad para olver a contraer matrimonio. El vigente articulo 85 del Codigo Civil (redactado por Ley 30/1981), de for: mas coherente, establece que «el matrimonio se disuelve [...] por la mu 2 declaracion de fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio», lo que ha comportado la supresi6n o derogacién del referido articulo 195.3. En consecuencia, una vez declarado el fallecimiento, sin requisito complemen- sario alguno, el «conyuge presente» podra volver a contraer matrimonio silo desea La reforma llevada a cabo por la Ley 30/1981 fue criticada en su dia por anos autores de estructura mental muy conservadora, que pretendian la con- suidad matrimonial pese a la declaracién de fallecimiento. No obstante, la solucién del matrimonio en tal caso resulta plausible y coherente con el cc to del sistema normativo, pues en todo caso, incluso en un sistema divorcista je matriz causalista, como era el instaurado por la Ley 30/1981, el juego de los, plazos de las causas de separacién y divorcio (cfr. arts. 82 a 86 Seguin la redac sion de la Ley 30/1981) podia traer consigo, en caso de asi desearlo el «cényuge esente», una disolucién del matrimonio por divorcio incluso previa a la pro- pia declaracién de fallecimiento. Instaurado el sistema de divorcio ad nutum o consensual, aunque sea trami- a sentencia judicial, evidentemente la pretensi6n de continuidad matrimo- Jen caso de declaraci6n de fallecimiento carecerfa de sentido al 3.2. LA REAPARICION DEL DECLARADO FALLEC 0 Si técnicamente la declaracién de fallecimiento es una mera presuncién seis tantum, su existencia no excluye la eventualidad de supervivencia del de- Slarado fallecido y su posible reaparicién, va sea porque el ausente se presente nuevo en su circulo habitual o porque, de cualquier manera, se acredite su mistencia, como indica el encabezamiento del articulo 197. Dicho articulo, sin embargo, se preocupa exclusivamente de los aspectos puramente patrimonia- es, estableciendo que el reaparecido «recuperara sus bienes», aunque a dicha peracién en favor del reaparecido no se le puede otorgar cardcter retroacti- pues se parte de la base de que, durante el perfodo en que sus sucesores ha- an sido titulares de los bienes, realmente deberian ser considerados legitimos eropietarios de los mismos. En el Ambito personal, el reaparecido recuperara igualmente la posicion ee pudiera corresponderle en las distintas relaciones juridicas. Asf, por ejem- fo, en las relaciones familiares, podré recuperar la patria potestad respecto de Ss hijos menores de edad. Sin embargo, por lo dicho anteriormente, el reapare ado cényuge de su consorte, aunque éste le «hay do no podra ser con- ardado la ausencia»104 CARLOS LASARTE, Derecho de familia a vuelto a contraer matrimonio posterior alguno. Naturalmente, y com /on ha de llegarse a la misma conclusién en el caso de que el conyu presente, tras la firmeza de la declaracién de fallecimiento, haya contrafdo nuevo matrimonio. Este habra de ser considerado valido a todos los efectos pues el matrimonio que vinculaba al «cényuge presente» con el reaparecigs qued6 disuelto a consecuencia de la declaracién de fallecimiento. Asi lo entiende la doctrina mayoritaria, aunque existen algunas opiniones aisladas en sentido contrario, El Profesor SaNcHo REBULLIDA defendia que «segundo matrimonio» debe ser considerado nulo, aunque dandole la calif cién de matrimonio putativo, ampardndose en que, una vez. destruida la pre sunci6n iuris tantum, renace el vinculo matrimonial del primer matrimonios (art. 46.22). Por su parte, el Profesor Garcia VALDECASAS, entendia que, caso d gue el cényuge presente no haya contrafdo nuevo matrimonio, el reaparecidl anudar [...] la convivencia conyugal», en cuanto «esta solucién pé epodri r ce mas razonable que la de considerar definitivamente disuelto el matrimonie del ausente, en cuyo caso, para reanudar la convivencia conyugal, habrian d celebrar nuevo matrimonio los antiguos cényuges». La propuesta, sin duda, arazonable» (y, de facto, posible en numerosas ocasiones en las que el cony presente recuiperard a su consorte con enorme alegria), pero a nuestro enten choca frontalmente con el vigente articulo 85. Por tanto, en definitiva, se impo- ne la nueva celebracién de matrimonio entre los antiguos conyuges. 4. EL DIVORCIO CONFORME A LA REGULACION E POR LA LEY 15/2005 ABLECIDA, Es innecesario extenderse en la definicién o concepto del divorcio, pues es sobradamente sabido que semejante término identifica la posibilidad de pro vocar la ineficacia del matrimonio valido y eficaz a instancia de los cényuges En los paises de profunda tradicién catdlica, como es nuestro caso 0 el de alia, la admisi6n normativa del divorcio vincular ha provocado siempre un pro- fundisimo y exarcebado debate social en el que nosotros no deberiamos detener nos en esta exposicién, cuya misién fundamental consiste en exponer el sistema jurfdico vigente en materia familiar, dejando de lado opiniones u opciones ideo- Togicas que, necesariamente, han de ser de caracter personal. Baste, pues, cor indicar que en Espafia semejante debate se ha reproducido en los afios conoci dos como la transicién democritica, esto es, una ver fallecido Francisco Franco y desaparecido el poder personal que politicamente representaba, La aprobacién de la Ley 15/2005 y la radical supresion de las causas de separacion y divorcio ha supuesto un cierto renacimiento de dicho debate social, aunque con una profun idad y virulencia que nada tiene que ver con las habidas en los afios 1980-1981 en los que, para muchos, se anunciaba el fin de los tiempos por la corrupcin moral y corrosién familiar que suponfa la admisién del divorcio-remedio 4.1, EL ESTABLECIMIENTO DEL DIvORCIO La vigencia durante siglos de Ia legislacién canénica y el principio de la indisolubilidad del matrimonio (de ahi, también el término disolucién) quebré en los pafses protestantes a partir de la reforma de Lutero, pero se mantuvo en otras naciones durante algunos siglos mas. Asi ha ocurrido en Espafia, donde el divorcio no ha sido admitido legislativamente hasta el siglo xx y a cuya historia debe hacerse alguna referenciafo. Naturalmente, y con caso de que nto, haya contr do a todos los efectos, ite» con el reaparecido :cimiento. sten algunas opiniones suLuipa defendia que el ique dandole la califica- na ver destruida la pre lel primer matrimonio» S entendia que, caso de Fimonio, el reaparecido nto «esta solucién pare. disuelto el matrimonio ia conyugal, habrian de { propuesta, sin duda, e es en las que el conyuge pero a nuestro entender 6, en definitiva, se impo 10s c6nyuges. NESTABLECIDA zpto del divoreio, pues es 2a la posibilidad de pro- qstancia de los cényuges. 5 es nuestro caso 0 el de Svocado siempre un pro~ Ss no deberfamos deten iste en exponer el sistema spiniones y opciones ideo ersonal. Baste, pues, cor jucido en los aftos conoci- Iecido Francisco Franco ¥ sresentaba. La aprobacién ie separacion y divorcio ha 31, aunque con una profun- das en los anos 1980-1981 tiempos por la corrupeién {el divorcio-remedio, vonica y el principio de la oriite disclucton) quebre “amnido en Espata, donde el siglo xx y a cuya historia 7. LADISOLUCION DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO 105 La codificacién espafola no admitié el divorcio en sentido propio, es decir como cauisa de disolucién del matrimonio, pues siguiendo los precedentes de la Ley de Matrimonio Civil de 1870 (fruto de La Gloriosa) denominaba divorcio a la separacion de los cényuges (situacién que se mantuvo asf hasta Ia Ley de 24 de abril de 1958, tras la cual la palabra divorcio, incluso con el sentido de sepa: racién, resulta extirpada del Codigo). Por otra parte, como sabemos, la redac- ion originaria del Cédigo hacia suya la regulacién canénica del matrimonio, admitiendo el matrimonio civil tinicamente con carécter subsidiario, La Constitucién de la 2.° Repiiblica modifica semejante planteamiento, esta- bleciendo en su articulo 43 (con rango constitucional, pues) que el matrimonio podfa disolverse «por mutuo disenso o a peticién de cualquiera de los conyuges Con alegacién, en este caso, de justa causa». La traduccion a la legislacién ordina ria de dichos principios fue plasmada en la Ley de Divorcio de 2 de marzo de 1932. Sin embargo, una vez entablada la Guerra Civil y antes de su finalizacién, los efectos de dicha Ley fueron suspendidos por el Decreto de 2 de marzo de 1938, para ser inmediatamente derogada tras la victoria del General Franco mediante Ley de 23 de septiembre de 1939. Dicha situacién normativa, naturalmente, se mantuvo incdlume durante todo el perfodo de la dictadura de Franco, que opté por convertir en uno de los principios del denominado Fuero de los Esparioles la procla- macién, de evidentes raices can6nicas, de que el matrimonio era uno e indisoluble. En el periodo constituyente de finales de la década 1970, como era de esperar eldebate social y politico sobre el divorcio renacié de nuevo, dado que en los tiem: pos actuales el sentir general no puede considerarse contrario a la posibilidad (no sbligatoriedad) de que los cényuges decidan divorciarse. Sin embargo, de forma esa y en contra de lo que ocurria en la republicana, la vigente Constitucién no se pronuncia en favor del divorcio, ni ordena al legislador ordinario estable- cerlo, pues el articulo 32.2 se limita a disponer que «la ley regularé las formas de attimonio [...] las causas de separacién y disolucién y sus efectos» En términos técnicos y formales, pues, puede afirmarse que el divorcio no presenta un imperativo constitucional, ni siquiera un desideratum, siendo una cuestin reenviada al legislador ordinario. En términos reales, sin embargo, el mbiente social y juridico del periodo constituyente presuponfa la admision y establecimiento del divorcio, tal y como se materializé de inmediato en la Ley 30/1981, de 7 de julio, popularmente conocida como Ley del Divorcio, pese a no Jo propiamente hablando (en contra de lo que ocurria respecto de la Ley de 2), sino tener un alcance mas general, segtin se desprende de su contenido y su propia riibrica oficial: «por la que se modifica la regulaci6n del matrimo- nio en el Cédigo Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de lidad, separaci6n y divorcio». 4.2. CARACTERISTICAS DEL DIVORCIO EN EL SISTEMA ESPANOL Naturalmente, la configuracién legislativa conereta del divorcio depende, en ia caso, de cudiles sean los criterios basicos establecidos por el legislador al ecto, y en Derecho comparado existen sistemas de divorcio muy distintos. Las opciones basicas al respecto (para el legislador) consisten inicialmente optar entre el denominado divorcio consensual y el divorcio judicial. El pri ero de tales esquemas entenderia admisible la pura y concorde voluntad de s cényuges en privar de efectos al matrimonio, sin mas tramites que hacerlo constar 0 comunicarlo ante la autoridad publica correspondiente en la forma106 CARLOS LASARTE, Derecho de familia prevenida en cada caso, pero sin que la actividad de la autoridad del Estads pueda interferir en la decision libremente adoptada por los cényuges. El divorcio judicial, por su parte, requerirfa obviamente el conocimients de la intencién de los conyuges de poner fin a su matrimonio a través de wa procedimiento judicial y la correspondiente sentencia, Pero a su vez, dentro dl divorcio judicial, dependiendo de cuales sean las causas que permiten instar correspondiente proceso, se pueden identificar diversos sistemas de divorcie desde el denominado divorcio-sancién, hasta el divorcio consensual, pasands por el llamado divorcio-remedio. En Espafia, desde luego, el sistema instaurado por la Ley 30/1981 respondi al criterio de divorcio judicial, pues no resultaba conforme a nuestro Derec! positivo el divorcio consensual puro. La mera voluntad de los cényuges, por madurada y consciente que fuera, no bastaba para producir la disolucién det matrimonio, sino que se requeria en todo caso sentencia judicial de divoreio y como disponia el articulo 89 del Cédigo Civil, para el que «la disolucion del matrimonio por divorcio s6lo podré tener lugar por sentencia que asi lo declare y producira efectos a partir de su firmeza». Naturalmente, tal planteamiento dejado de ser efectivo a partir de la promulgacién de la Ley 15/2015, de juris diccién voluntaria, pues conforme a los nuevos parémetros socio-politicos se ha incrementado el ambito propio de la autonomia privada de los conyuges 0 espo- sos; y, en consecuencia se ha dado nueva redaccién al articulo 89 CC, que que- da redactado asf: «Los efectos de la disolucién del matrimonio por divorcio se produciran desde la firmeza de la sentencia o decreto que asf lo declare o des la manifestacion del consentimiento de ambos conyuges otorgado en escriturs publica conforme a lo dispuesto en el articulo 87. No perjudicard a terceros d buena fe sino a partir de su respectiva inscripcién en el Registro Civil Asi pues, por decirlo brevemente, no cabe el divorcio de hecho, sino que la sentencia 0 decreto judicial o escritura ptiblica notarial son requisitos sine qu non de la disolucién matrimonial, asumiendo cardcter constitutivo, aunque hecho la falta de relaci6n y de vida conyugal entre los esposos sea equiparal alla situacién de hecho caracteristica de quienes fueron cOnyuges y ahora estén divorciados. Sin sentencia o decreto o escritura publica, pues, no hay divorcio conforme a nuestro sistema, instaurado por la Ley 30/1981, sea antes sea des- pués de la reiterada Ley 15/2015. Esto es, una vez aprobada la LJV es necesario tener en cuenta que dicha Ley procurando redueir la funci6n propia del Juez. a los casos puramente jurisdic cionales, permite la materializacion del divorcio de mutuo acuerdo mediante la intervencién o autorizacién del Secretario judicial o el Notario, a eleccién de los conyuges. Conforme a ello la Ley 15/2015 (disp. final 1.21), ha modificado el articulo 87 CC en el siguiente sentido: «Los cényuges también podran acordar su divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulacién de un convenio regula- dor ante el Secretario judicial o en escritura publica ante Notario, en la forma y con el contenido regulado en el articulo 82, debiendo concurrir los mismos requisitos y circunstancias exigidas en él». Asi pues, actualmente el divorcio de mutuo acuerdo puede instrumentarse mediante sentencia judicial, formulacién de convenio ante el Secretario judicial o escritura publica notarial, Para este supuesto, conforme al propio precepto, no hay asimilacién entre funcionarios consulares y notarios, pues el tiltimo inciso del articulo 87 estable- ce textualmente que «Los funcionarios diplomaticos 0 consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podran autorizar la escri- tura puiblica de divorcio».a autoridad del Estado Jos cényuges. mente el conocimiento rimonio a través de un 2ero a su vez, dentro del s que permiten instar el is sistemas de divorcio: jo consensual, pasando a Ley 30/1981 respondia nme a nuestro Derecho ad de los cOnyuges, por sducir la disolucién del a judicial de divorcio tal I que «la disolucién del tencia que asf lo declare te, tal planteamiento ha ia Ley 15/2015, de juris. ‘0s socio-politicos se ha de los cényuges 0 espo- articulo 89 CC, que que- rimonio por divorcio se ue asi lo declare o desde es otorgado en escritura serjudicard a terceros de [Registro Civile. io de hecho, sino que la I son requisites sine qua constitutivo, aunque de esposos sea equiparable ages y ahora estan ‘a, pues, no hay divorcio 1981, sea antes sea des. en cuenta que dicha Ley asos puramente jurisdic {tuo acuerdo mediante la el Notario, a elecci6n de al 1.21), ha modificado el también podrin acordar nde un convenio regula- nte Notario, en la forma do concurrir los mismos ialmente el divorcio de icia judicial, formulaci6n ica notarial. no hay asimilacién entre so del articulo 87 estable > consulares, en ejercicio sodran autorizar la escri LA DISOLUCION DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO 107 4.3. La SoLIcrTup DE pivorcio En lo que si ha supuesto una innovacién radical la Ley 15/2005 ha sido en el abandono del sistema causalista propio de la Ley 30/1981, bajo cuya vigencia el cényuge o los cOnyuges que plantearan la accién de divorcio habfan de acreditar la preexistencia de alguna de las causas de divorcio legalmente preconfiguradas. Por ello, actualmente el articulo 86, regulador anteriormente de las causas de divorcio ha sido profundamente reformado y dispone que «se decretara judi cialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebracién del matrimo- nio, a peticién de uno solo de los cényuges, de ambos o de uno con el consenti- miento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el articulo 81», regulador a su vez de la circunstancias habilitadoras de la solicitud de la separaci6n matrimonial. definitiva, los cényuges no tienen que alegar raz6n alguna para funda- mentar su solicitud de divorcio, ni cuando actiian de comtin acuerdo ni cuando plantea la demanda uno solo de ellos; basta, pues, el transcurso del periodo temporal de tres meses, desde la celebracién del matrimonio, junto con la pro puesta de medidas o de convenio regulador, para que uno 0 ambos cényuge puedan solicitar la separaci6n o el divorcio 0 bien, la’separacién y, posterior mente, el divorcio que, por supuesto, «debera decretar, de manera obligatoria, Ia autoridad judicial que resulte compet tes. Dicho ello, es obvio que el sistema causalista instaurado en su dfa por la Ley 1981 debe ir quedando en el olvido. Sin embargo, dada su vigencia durante wicticamente un cuarto de siglo, en una obra de esta naturaleza no podemos dejar de rememorarlo, pues durante algunos afios puede resultar itil el conoci miento de las causas de divorcio que se encontraban legalmente establecidas. REFERENCIA AL SISTEMA CAUSALISTA CARACTERISTICO DE LA LEY 30/1981 Tales causas en general, como vamos a ver, podian considerarse caracteristicas del lamado divorcio-remedio, en cuanto se fundaban en el hecho o presupuesto de que el ese efectivo de la convivencia conyugal se habia producido y, por tanto, en el entendido ‘que verdaderamente el matrimonio podia darse por frustrado o finiquitado. No obstan: fc, existia tambien algunos rasgos del denominado divorcio-sancién (por contrariar los, sres matrimoniales) y, de otra parte, la doctrina mas autorizada solia destacar que en cl supuesto de que el divoreio fuera instado por ambos cényuges o por uno de Consentimiento del otro, cabria hablar de divorcio consensual o por mutuo acuerdo. En su versién ahora derogada, el Cédigo contemplaba las causas de divorcio en el sxtensisimo articulo 86, en el que en principio enun rtados las circuns. fancias o hechos a los que el legislador otorgaba relevancia suficiente para provocar la imision de la demanda de divorcio. Constitufa una referencia comiin a todas las causas de divoreio, salvo a la quinta (con Jena penal), de una parte, el denominado cese efectivo de la convivencia conyugal y, de ‘a, €lestablecimiento de un determinado plazo temporal para cada una de las causas que el Cédigo desgranaba, paulatinamente e in crescendo, d lo, consideramos preferible exponer la tematica relativa texige ni plazo, ni cese efectivo de la convivencia conv se efectivo de la convivencia conyugal antes de pasar a le divorcio, Respecto de la extensién de los plazos legalmente establecidos por la Ley 30/1981 dada la intrascendencia actual del debate) bastard con indicar que eran algo més breves ne los generalmente admitidos en las naciones de nuestro entorno y en la Ley de 1932 ba en einco lel ato a los cinco aos. Visto a condena penal (en la que no ¥ el significado propio del siderar las restantes causas108 CARLOS LASARTE, Derecho de familia LA CONDENA PENAL Conforme al articulo 86.5.’ era causa de divorcio «la condena en senteneia firme por atentar contra la vida del cényuge, sus ascendientes o descendientes. El supuesto de hecho radicaba en la comisién de delitos por parte de un eényuge «contra la vida» del otro cén- yuge 0 cualquiera de sus familiares en linea recta. 5.2. EL. CESE EFECTIVO DE LA CONVIVENCIA CONYUGAL El cese efectivo de encia conyugal constitufa un presupuesto comtin de las restantes causas de divorcic e reiteraba machaconamente (y posiblemente de forma innecesaria) en el articulo 86, asi como en las causas 5" 6. de separacién del artieulo 82 La falta de convivencia conyugal evidentemente constituia un concepto 0 una idea de cardcter negativo por contraposicion a la convivencia y a los derechos-deberes inherentes ‘una comunidad matrimonial estable y, en el fondo, s6lo podia definirse recurriendo a la intencién de los esposos de rehacer sus vidas por separado, provocando la absoluta falta de relacién afectiva (no s6lo carnal) entre ellos. 5.3. El PLAZO ANUAL El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un afio ininterrumpido era un periodo temporal suficiente para instar el divorcio, segdn Ia causa 1.* y 2.* del ar Weulo 86: 1. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un afio inin terrumpido desde la interposicion de Ia demanda de separacién formulada por ambos cényuges 0 por uno de ellos con el consentimiento del tro, cuando aquélla se hubiers interpuesto una vez transcurrido un aio desde la celebracién del matrimonio. LA FALTA DE CONVIVENCIA DURANTE DOS ANOS Segiin la causa 32 del articulo 86, era también causa de divorcia cel cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos dos afios ininterrumpidos 4a). Desde que se consienta libremente por ambos cényuges la separacién de hecho 0 desde la firmeza de la resolucién judicial o desde la declaracién de ausencia legal de alguno de los cényuges, a peticidn de cualquiera de ellos. ‘Cuando quien pide el divorcio acredite que, al iniciarse la separacién de hecho, el otro estaba incurso en causa de separacién» EL PLAZ0 QUINQUENAL {in la causa 4." del artfculo 86, permitia también instar el divorcio «el cese efectiva de la convivencia conyugal durante el transcurso de al menos cinco afios, a peticién de cualquiera de los cényuges», 6. LA ACCION DE DIVORCIO Si bien bajo la vigencia de la Ley 30/1981 en algunos supuestos la legitima: cion activa para el eercicio de la accién de divorcio se restringfa a uno de los cényuges de forma excepcional [art. 86, 3.*b) y 5.° derogado], tras la promulga cion de la Ley 15/2005, no cabe duda de que la accién de divorcio corresponde a ambos cényuges, ya actiien conjuntamente © por separado, dada la nueva redaccion del articulo 86. En todo caso, la accién de divorcio tenia y tiene el cardcter de personals: ma, pues se extingue por la muerte de cualquiera de los conyuges (art. 8.1) sin que se transmita a los herederos del cényuge premuerto. También en este punto habran de ser asimiladas muerte y declaracién de fallecimiento. De otra parte en el sistema vigente, es claro que, constante matrimonio y habiendo transcu12 en senteneia firme por ites. El supuesto de hecho fda» del otro con supuesto comin de las daiblemente de forma Sparacién del articulo 82 pto o una idea de rn concepto 0 redeboresinherentes rge recurriendo a ls indo ta absolut fala aos un aio ininterrumpido im la causa 1." y2.* del ar tate al menos un af ini jn formulada por ambos Cando aquella se hubiera sorcio sel cese fective de la sla separacién de hecho 0 ae ausencia legal de alguno se la separacion de hecho, el rel divoreio «el cose efectivo 6 cinco afios, a peticién de 20 supuestos la legitima- Se restringia a uno de los fogado], tras la promulia~ fh de divorcio corresponde ‘eparado, dada la nueva el caricter de personalisi: los conyuges (art. 88.1) sin rto. También en este punto lecimiento. De otra parte, nonio y habiendo transcu: 7. LAISOLUCION DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO 109 nn de divorcio puede ser ejercitada en cualquier momento, sea por cualquiera de los conyuges, sea por el represen: tante legal de cualquiera de ellos, de conformidad con lo que antes hemos desa: rrollado al hablar de la separacién [6.6.4] de la mano de la STC 311/2000, de 18 de diciembre. En efecto, la STS del Pleno de la Sala 1. 625/2011, de 21 de sep- tiembre (Pon. Sra. Roca Trias) relativa a un supuesto de enfrentamiento entre el marido y los padres de una mujer que, a consecuencia de un grave accidente ‘queda tetrapléjica y en situacién de coma vigil, ha tenido ocasién de estable« Ia doctrina de que, sin lugar a dudas, los tutores (en el caso, los padres) estan jegitimados para ¢jercitar las acciones, entre ellas la de divorcio, cuya titulari dad corresponda a la persona incapacitada, siempre que ésta no pueda actuar por s{ misma y pueda justificarse el interés del incapaz en obtener la disolucién del matrimonio. Afirma asimismo el articulo 88 que la accién de divorcio se extingue por 1a reconciliacion de los cényuges, «que debera ser expresa cuando se produzca después de interpuesta la demanda». Tal calificacion de declaracién expresa es dificil de precisar, pero dado que el proceso se encuentra pendiente, lo mas ro es considerar que el precepto persigue que los conyuges deban poner en conocimiento del Juez, de manera necesaria, su eventual reconciliacién, como equisito de verdadera eficacia, pues en otro caso el proceso y las medidas pro- visionales adoptadas en é! habran de seguir adelante. En este sentido, se pronuncia, por ejemplo, la SAP de La Rioja de 21 de marzo de 2001, resaltando que, al apelarse una sentencia de divorcio, ésta no es firme y que la re Coneiliacion en cuanto sforma extraordinatia de terminar el proceso [..J ha sido objeto de lacién con mayor amplitud expresa en la nueva LEC, de tal forma que la facultad de Scnunciar al proceso se reconoce a los litigantes también en fase de recurso (art, 19.1 y 3 cualquier caso, careceria de todo fundamento obligar a los litigantes a contraer nuevo matrimonio si se rechazara su pretensién meramente por motivos formales» La accién de divorcio podra ser ejercitada en cualquier momento por el cényuge que lo considere oportuno, no existiendo plazos de prescripcién ni de ceducidad por la propia naturaleza de la institucién LA SEPARACION 0 DIVORCIO EY DE ENJUICIAMIENTO 7. EL REGIMEN PROCESAL DI DE MUTUO ACUERDO EN LA CIVIL DE 2000 La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, como hemos dicho ya, ha conside do oportuno derogar la regulacién procedimental que con anterioridad se mntenfa en las disposiciones adicionales de la Ley 30/1981 y dedicar el Titulo J Libro cuarto («De los procesos especiales») a regular «los procesos so- capacidad, filiacién, matrimonio y menores» (ribrica precisamente de Gicho Titulo), estableciendo primero una serie de reglas generales comunes a sdos ellos y mas adelante reglas especificas para los procesos matrimoniales los 769 y siguientes, retocados por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de risdiccién Voluntaria, Destaquemos lo siguiente: — Las demandas se sustanciaran por los trémites del juicio verbal. — Es obligatoria la asistencia de abogado y procurador — Si existen hijos menores o incapacitados, 0 alguna persona afectada en Jn de ausencia legal, sera obligatoria la intervencién del Ministerio Fiscal.110 CARLOS LASARTE, Derecho de familia — Si se estima necesario de oficio, o a peticién del Fiscal, partes 0 miem= bros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oira a los hijos menores © incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce anos. — Existe un regla especial para los supuestos de peticiones de separaci6n divorcio presentadas de comiin acuerdo por ambos cényuges, o por uno co: consentimiento del otro, en el articulo 777 LEC. En estos casos las partes debem presentar en el Juzgado (0 ante el Secretario judicial si no hay hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores) junto con la demanda de separacién o divorcio un conven regulador de las consecuencias de su crisis, en los términos que veremos mas adelante, facilitindose mucho el procedimiento, pues, ademas de poder los dos cOnyuges utilizar una sola defensa y representacién, ratificada por ambos y por separado la solicitud el Juez (0 Secretario judicial competente si no hay hijos € edad 0 con capacidad modificada judicialmente) dictaré sentencia (0 el Secretario judicial decreto) de forma inmediata, concediendo o denegan do la separacién o el divorcio, y pronuncidndose, en su caso, sobre el com nio regulador (a menos que haya que aportar documentacién complementaria, © que haya hijos menores de edad, en cuyo caso es preceptivo el informe Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos) — Si el Secretario judicial considera que el convenio puede resultar dafioso © gravemente perjudicial para uno de los cényuges 0 hijos mayores de edad emancipados afectados solo el Juez podré aprobar el convenio en cuestién. 8. LA DISOLUCION POR DIVORCIO 8.1, LA SENTENCIA, DECRETO 0 ESCRITURA DE DIVORCIO| Declaraba el primer inciso del articulo 89 que «la disolucién del matri monio por divorcio s6lo podra tener lugar por sentencia que asi lo declare y producird efectos a partir de su firmeza». Probablemente la expresién que tenfa mayor fortaleza en dicho pasaje normativo era que el divorcio reque ria necesariamente una sentencia judicial y, por ende, un proceso previo. No cabia, pues, atribuir a las partes capacidad o facultad alguna para entender disuelto el matrimonio, sino que tradicionalmente se exigia una declaracién judicial, mediante sentencia, en tal sentido. De otra parte, era claro que los efectos del divorcio y, en particular, el efecto fundamental de dar por disuelto el matrimonio preexistente, nacfa una vez que la correspondiente sentencia era firme. , dicho de otro modo, la sentencia tenia efectos ex nunc, careciendo, sin embargo, de eficacia retroactiva alguna Deducian de ello algunos relevantes autores que a la sentencia de divorcio habia que atribuirle cardcter constitutivo y que, ademas, el Juez tenia facultades discrecionales para decidir si procede o no el divorcio. A nuestro entender, sin embargo, ambas notas pueden ponerse en duda, pues la sentencia que declare el divorcio se ha de limitar a contrastar o comprobar si la posicién y/o voluntad de los conyuges es suficiente y determinante en relacién con el divorcio. Por tanto, ni el Juez ostenta facultades discrecionales al respecto, ni la sentencia crea, constituye o genera el divorcio, sino que se limita a declarar la crisis ma- trimonial. Cuanto acabamos de afirmar, procedente de ediciones anteriores a la pi sente, se ve ratificado, a nuestro humilde juicio, por el tenor literal del articu-Fiscal, partes 0 miem- ird a los hijos menores :aso, a los mayores de ciones de separacién 0 "0 por uno con el casos las partes deben no hay hijos menores nente que dependan de > divorcio un convenio ainos que veremos mas demas de poder los dos ficada por ambos y por petente si no hay hijos Ente) dictara sentencia oncediendo o denegan- uu caso, sobre el conve- acion complementaria, accptivo el informe del ‘08 a los hijos) puede resultar dafioso ijos mayores de edad mnvenio en cuestidn a disolucién del matri- nia que asi lo declare ente la expresion que gue el divorcio reque- tin proceso previo. No @ alguna para entender exigia ula declaracion parte, era claro que los ental de dar por disuelto spondiente sentencia era ex nunc, careciendo, sin Ia sentencia de divorcio s,el Juez tenfa facultades A nuestro entender, sin la sentencia que declare ila posicién y/o voluntad sién con el divorcio. Por respecto, ni la sentencia a a declarar la crisis ma- jones anteriores a la pre el tenor literal del articu- LA DISOLUCION DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO ut lo 89 CC conforme a la LIV (disp. final 1.22), que, ademas de atender a las com- petencias de Secretarios judiciales y Notarios en la materia, seguin ya hemos visto, es bastante expresivo: «Los efectos de la disolucién del matrimonio por divorcio se produciran desde la firmeza de la sentencia o decreto que asi lo de- clare o desde la manifestacién del consentimiento de ambos cényuges otorgado en escritura publica conforme a lo dispuesto en el articulo 87. No perjudicaré a terceros de buena fe sino a partir de su respectiva inscripcién en el Registro Civil» (cursiva nuestra). 8.2. Los -FECTOS DEL DIVORCIO La sentencia de divorcio (en sentido estimatorio 0 desestimatorio, segin proceda) slo puede referirse a la disolucién del matrimonio, que sin duda algu- na, como ya hemos visto, constituye el objeto medular del proceso y, por tanto, de'la propia sentencia perseguida por los conyuges (0, en sti caso, el cényuge {que interpone la demanda). Pero, en coherencia con cuanto venimos afirmando jineas arriba, el Juez carece de competencia alguna para modificar los efectos almente establecidos que, de forma inherente, conlleva la declaracién judi- cial de divorcio en relacién con la definitiva disolucién del matrimonio (salvo que la propia ley, en otros aspectos, declare la facultad judicial de determina: cin concreta de las consecuencias de la ruptura matrimonial, como veremos en el siguiente capitulo). No cabe, pues, alterar judicialmente el marco de los efectos capitales del divorcio segtin han sido configurados por el legislador (no cabe «divorciar por X afios; tampoco puede estimarse el divorcio y declarar que sigue subsistente el de gananciales; imponer a los divorciados un «derecho de visita» entre ) ¥ que, desde luego, vinculan ante y sobre todo al Juez, dado que es el 6rgano estatal competente para la declaraci6n del divorcio. ele Por tanto, aunque resulte reiterativo y sin duda premioso, conviene enun- ciar al menos los efectos fundamentales que dimanan de la propia y definitiva disolucién del matrimonio: — Los cényuges pasan a ser ex conyuges, de forma tal que desaparecen ados los deberes reciprocos entre ellos: no hay ya obligacién de convivencia, ddelidad, socorro mutuo y corresponsabilidad doméstica (art. 68). — A partir del divorcio, quienes fueron cényuges carecen, entre sf, de dere chos sucesorios (art. 807.3.° sensu contrario). — No existe entre los divorciados el deber de respeto cualificado al que se fiere el articulo 67. — Los divorciados no estan ligados por vinculo matrimonial (art. 46.2.") en consecuencia, tienen plena libertad matrimonial, sea respecto de terceras Dersonas, sea entre si mismos, como veremos a continuaci6n (art. 88) En caso de haber existido durante el matrimonio algtin tipo de régimen econémico-matrimonial de comunidad de ganancias, procede su inmediata di- soluci6n (art. 95). En cambio, es obvio que en relacién con los hijos el divorcio (0 cualesquiera as otras dos situaciones de crisis matrimonial) resulta intrascendente, por identes razones de proteccién de aquéllos. Por ello establece expresamente el articulo 92.1 que «la separacién, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres us obligaciones para con los hijos» (recuérdese que el apartado primero del articulo 92 no ha sido modificado por la Ley 15/2005).112 CARLOS LASARTE. Dereeho de familia Respecto de las restantes personas, establece la segunda parte del artic lo 89 que la disolucién del matrimonio por divorcio «no perjudicara a terceros de buena fe sino a partir de su inscripcion en el Registro Civil» 8.3, LA RECONCILIACION DE LOS DIVORCIADOS En nuestro vigente sistema, una vez dictada la sentencia de divorcio, des aparece radicalmente el vinculo matrimonial entre quienes con anteriorida habfan sido cényuges. En plena coherencia con ello, dispone el articulo 8 tes y después de Ia aprobacién de la LIV) que «la reconciliacién posterior | divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podran contrac entre sf nuevo matrimonio». Asi pues, la mera recuperacién de la convivencis entre los divorciados no determina su consideracion de cOnyuges, sino sim plemente, en su caso, la constatacién de una convivencia more wxorio, con lo efectos limitados que, en cada caso, le reconozca la jurisprudencia, Ha generado un cierto revuclo la STS (Sala de lo Social) de 16 de julio de 2012, relative a un supuesto en el que inicialmente el INSS reconoce pensidn de viudedad a la solieitan al comprobar la previa inscripelGn en el Registro Civil de una sentencia de separacién, se la retira, por no haber sido comunicada al Juzeado que conoci6 de la separacién la reanudacién de la convivencia, y aunque el Tribuinal Superior de Justicia de Cataluna reconoce a la actora el derecho a esia pensién, el Tribunal Supremo dicta la sem tencia indicada en unificacién de doctrina seftalando que es necesario que los cényug Jos dos de consuno y no uno solo, pongan en conocimiento del juez civil que entendio d la separacién la reanudacion de la conviveneia, y que mientras tanto no es posible hablas de convivencia con relevancia juridica a los elecios que se discuten NOTA BIBLIOGRAFICA Cataza Lovnz, S. 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