Regimenes Patrimoniales

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INTRODUCCION
Nuestro Código Civil establece varios regímenes patrimoniales en

el matrimonio. Esta situación se hace más compleja como conse-
cuencia de que muchos de ellos, como se observará más adelante,
pueden coexistir parcialmente. Por lo tanto, la legislación, en esta
materia, es de difícil sistematización. No es éste, por cierto, un
buen sistema, ya que el conocimiento presuntivo de la ley resulta
casi irónico ante una reglamentación que difícilmente puede apre-
hender con facilidad un especialista.
El régimen patrimonial de bienes en el matrimonio es esen-
cialmente la sociedad conyugal –que se contrae por el solo hecho
de su celebración sin que medie acuerdo en contrario–, pero pue-
den los cónyuges pactar el régimen de “participación en los ga-
nanciales”, o de “separación total de bienes” y, en el primer caso,
convenirse una “separación parcial” y, aun, imponerla la ley en
determinadas situaciones. De modo que la sociedad conyugal en
ciertos casos coexiste con la separación parcial convencional o
legal. A lo anterior habría que agregar que los regímenes patrimo-
niales no son inmutables, ya que los cónyuges están facultados
para alterarlos durante el matrimonio. La sociedad conyugal pue-
de sustituirse por la separación total de bienes o la participación
en los gananciales, y la separación total de bienes, sustituirse por
la participación en los gananciales.
Como puede observarse, nuestra legislación en materia tan
trascendente es compleja, en cierto sentido tortuosa, y sus efectos,
generalmente, sólo vienen a apreciarse una vez que el matrimonio
se extingue y el régimen de sociedad conyugal o participación en
los gananciales termina.
8 REGIMENES
INTRODUCCION
PATRIMONIALES
La sociedad conyugal, por otra parte, ha sido objeto de nume-

rosas reformas que la han transformado radicalmente. Recuérdese
que fue en función de ella que la mujer casada bajo este régimen
patrimonial era “relativamente incapaz”, no por una inhabilidad
física o intelectual, sino para asegurar que el marido pudiera ad-
ministrar los bienes sociales sin su intervención. Pero esta tenden-
cia se revirtió, comenzando por dar a la mujer participación en los
actos de mayor importancia y, posteriormente, eliminando su in-
capacidad relativa y aumentando, todavía más, sus facultades en
los actos de administración del patrimonio común. Enorme tras-
cendencia tuvo la incorporación del “patrimonio reservado de la
mujer casada”, que fue la forma de conferir plena capacidad a la
mujer durante la sociedad conyugal respecto de lo que obtenía
con el fruto de su trabajo separada del marido y de lo que con
estos recursos ella adquiría. De esta manera se sustrajeron –al
menos temporalmente– bienes sociales de la administración del
marido y se dotó a la mujer, incluso, de facultades de administra-
ción más amplias que las concedidas a aquél respecto de los bie-
nes sociales. Obsérvese que todos los bienes adquiridos a título
oneroso, sea por el marido o por la mujer, son bienes sociales en
su origen. El patrimonio reservado, como se analizará en este
trabajo, desequilibró la relación patrimonial en el matrimonio
aun cuando, justo es reconocerlo, se hizo para encarar una reali-
dad social que no podía dejar de considerarse.
En este estudio trataremos de la sociedad conyugal, de la sepa-
ración de bienes, del régimen de participación en los gananciales y
de los llamados “bienes familiares”. De la misma forma, analizare-
mos los regímenes anexos a la sociedad conyugal (casos de separa-
ción parcial de bienes, tanto legal como convencional).
Intentaremos, además, fijar las relaciones que se observan entre los
diversos regímenes patrimoniales instituidos en la ley y los principa-
les problemas que se han suscitado o pueden suscitarse en el futuro
respecto de las modificaciones introducidas sobre esta materia.
Creemos que lo primordial es simplificar la explicación y siste-
matización de estas instituciones, ya que, como quedó dicho, nos
parece inconcebible que para la mayor parte de la población se
trate de una cuestión oscura, intrincada, compleja, cuya compren-
sión sólo está al alcance de abogados y especialistas. La difusión
de esta normativa constituye una necesidad social altamente prio-
ritaria si, como es lógico, aspiramos a la realización espontánea
del derecho, lo cual supone conocimiento y comprensión de los
fines de la ley.
MATRIMONIO INTRODUCCION
Y REGIMENES PATRIMONIALES 9
No podríamos dejar de señalar que sobre regímenes patrimo-

niales en el matrimonio se entregan a los contrayentes varias posi-
bilidades, pero, para que esto tenga efectos positivos, debe ir unido
a un conocimiento, si no exhaustivo, al menos completo, de todos
ellos. De lo contrario, al seleccionarse el sistema por el cual se
opta, se hace una elección más intuitiva que racional, lo cual
representa un contrasentido imposible de justificar. Por lo mismo,
no objetamos la multiplicidad de regímenes patrimoniales, sino su
complejidad, característica que obstruye toda posibilidad de un
conocimiento mínimo por parte de los afectados.
Todo esfuerzo por difundir estas instituciones, por lo tanto,
debe ser bien acogido.
I. MATRIMONIO Y REGIMENES
PATRIMONIALES
El matrimonio es, sin duda alguna, el contrato más importante en

el derecho de familia, puesto que es esta unión la que da origen al
núcleo fundamental de la sociedad civil. La legislación que regula
esta institución se forjó al amparo de un hecho indesmentible: las
diferencias de todo orden que existen entre el hombre y la mujer.
Desde luego, cabe a cada uno de ellos roles diametralmente dis-
tintos en el funcionamiento de la familia, en la vida laboral, y en
la relación con los descendientes comunes. A partir de esta cons-
tatación, la ley fue evolucionando, generándose una legislación
“protectora” de la mujer, atendido el hecho de que ella estaba en
situación de menoscabo respecto del marido. En los últimos años
ha ido variando ostensiblemente el papel de la mujer en la socie-
dad, incorporándose ella al proceso productor en condiciones
semejantes a las que rigen para los hombres. Consecuencia inme-
diata de este hecho ha sido el surgimiento de un movimiento
“feminista” que aboga por una igualdad absoluta entre hombres y
mujeres en el orden jurídico, lo cual ha tenido especial eco en
numerosos sectores de nuestra sociedad. Se ha abierto de esta
manera una corriente ideológica que postula poner fin a la legisla-
ción protectora, porque de ella se seguiría un menosprecio para
la dignidad de la mujer. Creemos que esta posición es equivocada
y, aun cuando todos los sujetos jurídicos son iguales ante la ley,
corresponde a ésta amparar a aquellos que, en atención a la fun-
ción social que están llamados a realizar, requieren de un trato
especial que sólo puede manifestarse mediante un estatuto jurídi-
co capaz de equilibrar las posiciones de quienes participan en una
misma situación intersubjetiva.
12 REGIMENES PATRIMONIALES
Es indiscutible que el hombre y la mujer tienen roles y funcio-

nes muy diversos en el matrimonio, sea por obra de los hábitos,
costumbres o valoraciones ancestrales y, aun, por efecto de las
diferencias biológicas que la ley no puede soslayar. En nuestra
sociedad corresponde al hombre la obligación esencial de procu-
rarse los medios de subsistencia para el núcleo familiar, y a la
mujer el cuidado preferente de la prole. Se dirá que este enfoque
representa una visión retrógrada de la pareja. Pero una cosa es el
enfoque ideal –la visión ideológica que se abraza– y otra muy
distinta es la realidad social. Dígase lo que se quiera, pero lo cierto
e irrebatible es que, en el actual estado de evolución en nuestro
medio, estas funciones están perfectamente asumidas en la in-
mensa mayoría de las parejas matrimoniales. Mientras esta reali-
dad no varíe, la ley no puede desentenderse de ella, dejando
desprotegido a quien es la parte débil de la relación.
Abordamos a este respecto una cuestión crucial. Como lo he-
mos sostenido siempre, no puede legislarse al margen de la reali-
dad social. El poder de la norma es relativo y, si bien puede ella ir
perfeccionando las costumbres, no puede hacerlo como si fuera a
aplicarse en un ámbito imaginario y no real. El derecho para
subsistir y regular las relaciones sociales requiere que la norma sea
cumplida espontáneamente, y esto sólo ocurre cuando ella es ca-
paz de interpretar los valores, costumbres y hábitos de la comuni-
dad en que está llamada a regir. Los órganos represivos (destinados
a sancionar e imponer conductas de reemplazo que sustituyan el
cumplimiento de la ley) están concebidos sólo para abordar situa-
ciones de excepción. Si el incumplimiento de la ley se generaliza,
lo cual sucederá siempre que ella fuerce excesivamente la realidad
social, el derecho deja de ser eficaz y no existe medio ninguno
para restaurar el orden quebrantado. De aquí que el legislador
deba, con extrema sensibilidad, “auscultar” las costumbres que
prevalecen en la comunidad y elaborar las leyes sin sobrepasar
aquellos comportamientos que, por lo arraigado que se encuen-
tran, no pueden hacerse variar en el corto plazo. Mientras la ley
regula la conducta, la educación y la cultura la van perfeccionan-
do éticamente, aproximándola a las preferencias (valores) que se
quieren realizar.
Lo que señalamos tiene por objeto dejar sentado, desde ya,
que los regímenes patrimoniales en el matrimonio tienen que
recoger las diferencias y especificidades de la pareja, y que no
pueden estar inspirados en concepciones ideológicas ajenas a la
idiosincrasia del hombre y la mujer. Todo ser humano vive inmer-
MATRIMONIO Y REGIMENES PATRIMONIALES 13
so en una realidad que se ha ido formando por la práctica cons-

tante de los hábitos, los usos, las costumbres, los perjuicios y los
valores predominantes, y si la ley se separa de todos ellos, el único
efecto seguro es que se generalizará el incumplimiento de la nor-
ma y se burlará el mandato legal.
A partir de estos conceptos, afirmo que, conforme nuestra
cultura social y jurídica, la pareja desempeña roles diversos en el
matrimonio y que, por lo mismo, la ley debe amparar a la mujer,
en cuanto sobre ella recae la carga más pesada en el funciona-
miento de la familia. Podrá esta circunstancia no ser óptima desde
una perspectiva ideológica que aspira a igualar estos roles, pero lo
cierto es que no puede legislarse a partir de la sustitución de la
realidad por la aspiración, y, si tal ocurre, se condena a la ley a la
ineficacia.
Desde otro punto de vista, se puede afirmar que la compleji-
dad y desconocimiento sobre la forma en que operan los regíme-
nes patrimoniales en el matrimonio, ha generado un efecto
extremadamente curioso.
Durante el matrimonio, la inmensa mayoría de las parejas
ignoran la suerte que corren sus bienes, a lo más cuando se trata
de constituir un gravamen hipotecario, por ejemplo, se enfrentan
a una exigencia aislada (una autorización) que se satisface for-
malmente. De esta manera, las normas que regulan la situación
patrimonial de los cónyuges vienen a aplicarse diferidamente cuan-
do se extingue el matrimonio, o la sociedad conyugal, o se susti-
tuye el régimen escogido. El jurista, en esta área, se transforma
en un verdadero arqueólogo legal, que va reconstituyendo lo
ocurrido y asignando los efectos que, en su oportunidad, se pro-
dujeron (generalmente al disolverse la sociedad conyugal y efec-
tuarse la liquidación o la partición correspondiente). No faltará
quien estime que lo descrito no reviste mayor trascendencia, ya
que la ley se cumple, aun cuando los efectos no se adviertan al
momento en que ellos se producen. No participamos de esta
opinión por dos razones fundamentales: primero, porque no es
bueno que la ley se desconozca en sus efectos más importantes y
sólo vengan éstos a advertirse cuando la relación concluye; y,
segundo, porque como resultado de lo señalado se dejan de com-
putar una multiplicidad de consecuencias que quedan simple-
mente omitidas por el transcurso del tiempo (recuérdese que
pueden transcurrir decenas de años entre la celebración del ma-
trimonio y la extinción del régimen patrimonial que regula las
relaciones entre los cónyuges).
De lo manifestado se desprende que hay una distorsión grave

en este aspecto y que el legislador no puede desentenderse de
ello.
En relación a los roles que juegan marido y mujer en la vida
común respecto de la familia, nos parece claro que existen dos
casos distintos: a) aquellos en los cuales la mujer y el marido
realizan tareas productivas y obtienen remuneración; y b) aque-
llos en los cuales uno de los cónyuges (generalmente el marido)
se hace cargo de la mantención económica de la familia y el otro
(generalmente la mujer) asume las casi siempre ingratas tareas
domésticas. En el primer supuesto, a las funciones productivas de
la mujer deben sumarse sus obligaciones domésticas, lo cual le
impone mayores deberes y sacrificios; en el segundo supuesto, las
tareas son diversas, aun cuando descartamos, en cualquier hipóte-
sis, que la mujer se desentiende absolutamente de las tareas do-
mésticas (sin perjuicio de señalar que estas últimas sólo por
excepción muy calificada pueden ser asumidas por el marido). En
síntesis, la mujer afronta mayores obligaciones que el marido, so-
porta una carga doméstica ineludible, la cual subsiste, incluso,
cuando interviene en tareas remunerativas para el sostén de la
descendencia común.
Enfrentados a este cuadro, cabe una respuesta jurídica y una
respuesta sociológica. La respuesta jurídica es acatar la realidad e
intentar perfeccionarla sin romper abruptamente con ella, a lo
más conducirla sensiblemente en el sentido valórico deseado. La
respuesta sociológica sólo pueden proporcionarla la educación y
la cultura, que son, a la postre, las que determinan esta caracteri-
zación.
Nuestro postulado, en consecuencia, puede resumirse dicien-
do que aspiramos a tres objetivos centrales: dar a conocer las
reglas que regulan las relaciones patrimoniales entre los cónyuges,
a fin de que sus efectos sean ponderados y conocidos al momento
de generarse y no con posterioridad, cuando el régimen patrimo-
nial se extingue; que se ponga acento en la protección de la parte
más débil de la relación (la mujer), que casi sin excepción asume
los deberes domésticos sin perjuicio de contribuir, cada día más, a
la sustentación económica de la familia; y, finalmente, vincular la
realidad social a la normativa legal sin que exista entre ambas
cosas un distanciamiento, que es la causa última de la ineficacia
del derecho y, por ende, de su desprestigio.
Reiteremos que este enfoque no puede objetarse sosteniendo
que se trata de un planteamiento retrógrado o reaccionario, califi-
MATRIMONIO Y REGIMENES PATRIMONIALES 15
cativos que el “feminismo” suele endilgar a los que consideran in-

justa la plena y absoluta igualdad respecto de una relación en que
las partes no desempeñan la misma función ni cumplen los mis-
mos roles. En esta parte, el movimiento “feminista”, por una errada
concepción de la dignidad de la mujer, sólo contribuye a desmejo-
rar su situación, dejándola, no pocas veces, desprotegida del am-
paro que la organización de la familia debe dispensarle, con el
agravante de que, en definitiva, esta desprotección se vuelve en
contra de los hijos comunes que, como es natural, a la larga, son
los que soportan con mayor rigor los conflictos que surgen entre
los padres.
Estas reflexiones, si bien están encaminadas hacia una adecua-
da política legislativa, servirán en este trabajo para acentuar nues-
tro propósito, ya manifestado en muchas otras publicaciones, en
el sentido de que la ley debe aplicarse por medio de una interpre-
tación “finalista” en la que habrán siempre de prevalecer los valo-
res que se quieren realizar y los intereses que se quieren proteger,
cuestión esencial en la tarea de todo jurista.
II. CAPITULACIONES MATRIMONIALES
Nuestra ley civil permite concluir convenciones entre los esposos

destinadas a fijar, antes o al momento de celebrarse el matrimo-
nio, las relaciones patrimoniales que ligarán a los cónyuges. El
artículo 1715 del Código Civil pone acento en que se trata de
“convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos antes de
contraer matrimonio o en el acto de su celebración”.
A. CARACTERISTICAS
Las características fundamentales de estas convenciones patrimo-

niales son las siguientes:
1. Se trata de convenciones “dependientes” que quedan subor-
dinadas en sus efectos a la celebración del matrimonio, de modo
que si éste no llega a celebrarse, dichos acuerdos no producirán
efecto alguno. En otras palabras, jurídicamente son convenciones
sujetas a una condición “suspensiva”, que consiste en que efectiva-
mente llegue a contraerse matrimonio entre quienes con su vo-
luntad han concurrido a perfeccionarlas;
2. La ley no ha establecido plazo alguno entre su celebración
y el matrimonio, lo cual es claramente indicativo de que cualquie-
ra que sea el lapso de tiempo que medie entre esta convención y
el matrimonio, ello no afecta su validez ni exigibilidad;
3. No opera prescripción alguna en relación a esta conven-
ción, ya que de la misma no nacen derechos ni obligaciones, pero
celebradas no pueden dejarse sin efecto por voluntad unilateral
de una de las partes (aun cuando sus efectos queden subordina-
dos a un acto que la ley entrega a la voluntad soberana de los

contratantes);
4. Esta convención puede versar sobre cualquier materia de
carácter patrimonial, siempre que ella no contenga estipulaciones
contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. El Código preci-
sa, en el artículo 1717, que “no serán, pues, en detrimento de los dere-
chos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o
de los descendientes comunes”. Su contenido sólo puede estar referido
a las relaciones patrimoniales durante el matrimonio y, por consi-
guiente, no pueden ellas contener acuerdos sobre los deberes y
obligaciones personales establecidos en la ley respecto de los con-
trayentes ni de la prole común, ni tampoco referirse a situaciones
anteriores al matrimonio ni posteriores al mismo. Esto último está
reconocido, formalmente, en el artículo 1721 inciso final y, a jui-
cio nuestro, constituye un principio general aplicable no sólo a la
sociedad conyugal, sino también al régimen de participación en
los gananciales y los regímenes de separación parcial;
5. Las capitulaciones matrimoniales pueden celebrarse antes
o al momento de celebrarse el matrimonio, y en este último caso
sólo pueden versar sobre dos cuestiones: pactarse el régimen de
“separación total de bienes” o el régimen de “participación en los
gananciales”. Si bien el artículo 1715 inciso final limitaba a la sepa-
ración total de bienes lo que era posible estipular al contraer
matrimonio, esta disposición fue modificada por la Ley Nº 19.335
incorporando la posibilidad de pactar, además, participación en
los gananciales. En el mismo sentido fue modificado el artículo 38
inciso segundo de la Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil. Como pue-
de observarse, el nuevo régimen de “participación en los ganan-
ciales” puede tener origen en capitulaciones matrimoniales
celebradas antes o durante el matrimonio, quedando, de esta ma-
nera, en la misma situación que el régimen de separación total de
bienes. Como se señalará más adelante, ambos regímenes patri-
moniales requieren de un pacto expreso, continuando la sociedad
conyugal como el régimen de derecho que opera en el silencio de
los contrayentes;
6. Estas convenciones son siempre solemnes desde una doble
perspectiva: deben celebrarse por escritura pública –salvo cuando
ellas se convienen al momento de contraer matrimonio– y deben
subinscribirse en la respectiva partida de matrimonio. Este último
requisito es una solemnidad, ya que si ella no se practica en el
plazo de 30 días a contar de la fecha del matrimonio, “no tendrá
valor alguno” (artículo 1716 inciso primero, parte final). Si fuere
CAPITULACIONES MATRIMONIALES 19
una formalidad de prueba o de publicidad, la convención produ-

ciría efecto respecto de las partes que la han suscrito. La subins-
cripción, por lo dicho, no es un requisito de inoponibilidad, sino
que afecta el valor del acto jurídico;
7. La ley prevé la situación de los nacionales o extranjeros
que, habiendo contraído matrimonio fuera de nuestro territorio,
pasan a domiciliarse en Chile. Todos ellos pueden celebrar capitu-
laciones matrimoniales hasta el momento de inscribirse el matri-
monio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de
Santiago, facultándoseles para pactar en el acto de inscripción el
régimen de sociedad conyugal o participación en los gananciales
(artículo 135 inciso segundo, modificado por la Ley Nº 19.335).
En tal caso las capitulaciones celebradas por ellos con antelación a
la inscripción del matrimonio deben subinscribirse en el plazo
establecido en el artículo 1716 (treinta días a partir de la inscrip-
ción del matrimonio). No vemos inconveniente alguno en que los
cónyuges casados en país extranjero y antes de que se inscriba su
matrimonio en Chile, puedan celebrar capitulaciones matrimo-
niales y subinscribirlas en el plazo indicado, ya que si pueden
pactar sociedad conyugal o participación en los gananciales al
practicar la inscripción, lo propio pueden hacer con antelación a
ella. Así se desprende, además, de lo preceptuado en el inciso
segundo del artículo 1716;
8. Las capitulaciones matrimoniales están concebidas en fun-
ción, preferentemente, del establecimiento del régimen patrimo-
nial en el matrimonio, cuestión que queda patente en las
prescripciones de los artículos 1715 y 1720 del Código Civil;
9. Estas convenciones tienen reglas especiales en lo concer-
niente a la capacidad de las partes que las celebran;
10. Las capitulaciones matrimoniales no pueden modificarse
sino con el acuerdo de todas las personas que intervienen en ellas
y de la manera que establece el artículo 1722, esto es, con las
mismas solemnidades instituidas para su celebración; y
11. Finalmente, digamos que con la celebración del matrimo-
nio se cierra o clausura toda posibilidad de celebrar “capitulacio-
nes matrimoniales”, ya que ellas sólo corresponden a los esposos
(artículo 98 del Código Civil) y jamás a los cónyuges.
En suma, los caracteres de estas convenciones patrimoniales,
apretadamente, responden a los siguientes principios:
Acto de carácter convencional que no puede tener otro origen
que la voluntad de los esposos; dependiente, cuyos efectos quedan
subordinados a la celebración del matrimonio; solemne desde una

doble perspectiva (escritura pública y subinscripción en la partida
de matrimonio); de alcance patrimonial, no pudiendo extenderse
a las relaciones personales de los contrayentes ni de la prole co-
mún; optativo del régimen patrimonial del matrimonio; reservado
exclusivamente a los esposos y mientras conservan la calidad de
tales; susceptible de celebrarse entre los cónyuges sólo cuando
éstos han contraído matrimonio en territorio extranjero y siempre
que éste no haya sido inscrito en Chile; intangible, pudiendo mo-
dificarse antes del matrimonio con las exigencias y solemnidades
de las capitulaciones mismas; sujetas a reglas especiales en lo rela-
tivo a la capacidad de los celebrantes; de efectos subordinados a
la subinscripción en la respectiva partida de matrimonio en el
plazo establecido en la ley; y que sólo pueden celebrarse antes o al
momento del matrimonio y, en este último caso, pudiendo esco-
gerse entre separación total de bienes y participación en los ga-
nanciales.
B. CAPACIDAD DE LAS PARTES PARA CELEBRAR

CAPITULACIONES MATRIMONIALES
Desde luego, pueden celebrar estas convenciones patrimoniales

todas las personas que están habilitadas para contraer matrimo-
nio. Entre ellas cabe distinguir:
1. Personas plenamente capaces para obrar jurídicamente; y
2. Personas que, siendo hábiles para celebrar el matrimonio,
son, sin embargo, inhábiles para obligarse sin el ministerio o auto-
rización de otras.
Respecto de las primeras, se aplican las reglas generales, no
teniendo estas personas otros impedimentos que los relacionados
con el contenido de este tipo de convenciones.
Respecto de las segundas, hay que señalar que, a su vez, la
incapacidad general puede provenir de la minoría de edad (son
hábiles para celebrar el matrimonio las mujeres mayores de 12 años
y los hombres mayores de 14, todos los cuales y hasta los 18 años son
relativamente incapaces), o bien de la interdicción por disipación o
sordomudez en el caso del artículo 472 del Código Civil.
Cuando las capitulaciones se celebran por un menor adulto,
estas convenciones requieren “aprobación” de las personas “cuyo
consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio”, cues-

tión que nos remite a lo previsto en el artículo 107 del Código
Civil. Nótese que estas personas no son necesariamente los repre-
sentantes legales del menor adulto (tal ocurrirá cuando el padre
legítimo, o la madre legítima no tengan la patria potestad del
menor, y cuando el ascendiente o ascendientes más próximos no
sean los guardadores del menor). De lo cual se sigue que puede
ocurrir que quien autoriza esta convención sea una persona diver-
sa del representante legal del menor adulto que contraerá matri-
monio. Esta regla, consagrada en el artículo 1721 del Código Civil,
tiene una calificada excepción:
Si las capitulaciones tienen por objeto renunciar los ganancia-
les de la sociedad conyugal, o enajenar bienes raíces, o gravarlos
con hipoteca, censo o servidumbre, será siempre necesaria autori-
zación judicial al menor (inciso primero del artículo 1721).
Surge sobre esta materia un punto interesante de dilucidar.
¿Qué ocurre si las personas llamadas a autorizar el matrimonio
son varias y su número es par, dividiéndose las opiniones? La ley
ha resuelto expresamente la cuestión en el inciso segundo del
artículo 107 del Código Civil, pero para los efectos de autorizar el
matrimonio, no las capitulaciones matrimoniales. “En igualdad de
votos contrarios preferirá el favorable al matrimonio”. El artículo 1721
del mismo Código no contiene regla ninguna respecto de este
punto, limitándose a decir que el menor hábil para contraer ma-
trimonio puede celebrar capitulaciones matrimoniales “con apro-
bación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario
para el matrimonio”.
Puede este problema enfocarse desde dos perspectivas distin-
tas:
a) La norma que autoriza al menor para celebrar convencio-
nes matrimoniales es excepcional, puesto que constituye una “for-
malidad habilitante”, la cual no puede interpretarse extensivamen-
te, debiendo, en consecuencia, concurrir a autorizar las
capitulaciones todos aquellos que la ley llama a consentir en el
matrimonio. De suerte que para que estas convenciones tengan
valor, en el caso del menor adulto, deben concurrir todos los
llamados a autorizar el matrimonio, y en igualdad de votos, no se
cumple con esta “formalidad habilitante”; y
b) La exigencia impuesta en la ley se limita a la concurrencia
“de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido nece-
sario (al menor adulto) para el matrimonio”. Por lo tanto, basta
con la concurrencia de aquellas personas que, aun en empate de

votos, han hecho posible el matrimonio.
Nosotros nos inclinamos por esta segunda tesis. A ello concu-
rren dos razones especiales. Desde luego, si el ascendiente o as-
cendientes han podido autorizar el matrimonio, en empate con
los demás, no se visualiza impedimento para que no sean ellos
mismos los llamados a autorizar las capitulaciones (“quien puede
lo más, puede lo menos”). Por otra parte, la protección que la ley
dispensa al menor queda satisfecha, ya que existirá siempre una o
más personas encargadas de velar por los intereses del incapaz.
Es posible, desde otro ángulo, que los ascendientes que autori-
zan el matrimonio no autoricen las capitulaciones. Pero surge
aquí otro problema. ¿Pueden los ascendientes que se oponen al
matrimonio concurrir a autorizar las capitulaciones? Tal ocurrirá,
por vía de ejemplo, si existen dos o cuatro ascendientes, autori-
zando el matrimonio uno de ellos (cuando concurren dos) o dos
de ellos (cuando concurren cuatro). Por consiguiente, para los
efectos de la “formalidad habilitante” debe aprobar el matrimo-
nio, a lo menos, un solo ascendiente en el primer caso o dos en el
segundo. ¿Podría concurrir a autorizar las capitulaciones matri-
moniales aquel o aquellos que se opusieron al matrimonio contra
la voluntad de los que lo aprobaron? La cuestión es bien discuti-
ble. Nosotros nos inclinamos por negar la idoneidad de aquellos
ascendientes que se opusieron al matrimonio para autorizar las
capitulaciones. Fundamos esta posición en el hecho de que la ley
se refiere a las personas “cuyo consentimiento haya sido necesario
para el matrimonio”, y es indudable que quienes se pronunciaron
contra el matrimonio no cumplen con esta exigencia, puesto que
su voluntad no fue necesaria para autorizar el matrimonio. Por
otra parte, salta a la vista que existe una cierta contradicción entre
negarse a autorizar el matrimonio y autorizar las capitulaciones,
cuyos efectos quedan subordinados a la celebración del primero.
Finalmente, tratándose de personas sometidas a curaduría por
causa diversa de la menor edad y que pueden contraer matrimo-
nio (situación del sordomudo que puede darse a entender por
escrito y del disipador), el inciso final del artículo 1721 dispone
que se requiere siempre de la autorización de su curador para las
capitulaciones matrimoniales, “y en lo demás estará sujeto a las
mismas reglas que el menor”. Esta última frase requiere de una
explicación adicional. La ley ha dispuesto que si un menor adulto
está sujeto a curaduría por sordomudez, por ejemplo, para cele-
brar capitulaciones matrimoniales deberá contar con la autoriza-
ción de las personas indicadas en el artículo 107 del Código Civil y

si el curador no está comprendido entre éstas, requeriría, además,
autorización de dicho curador. De suerte que si el menor adulto
es sordomudo que puede darse a entender por escrito, para cele-
brar capitulaciones requerirá la autorización de su padre, o ma-
dre, o de su ascendiente o ascendientes más próximos, y si quien
debe intervenir no es curador del menor, deberá adicionarse la
autorización de este último.
Aclaremos, en todo caso, que la situación indicada puede pre-
sentarse cuando el sordomudo, no obstante hallarse en condicio-
nes de entender y ser entendido por escrito, no tiene “suficiente
inteligencia para la administración de sus bienes”, como reza textual-
mente el artículo 472 del Código Civil. En este punto surge una
cuestión interesante. Es indudable que si el sordomudo puede
darse a entender por escrito, no se encuentra en la situación
descrita en el artículo 1447 del Código Civil, razón por la cual es
“plenamente capaz”. Recordemos, a este respecto, que las incapaci-
dades son de derecho estricto y no pueden interpretarse analógica-
mente. Empero, nuestra ley priva al sordomudo de administrar sus
bienes si, pudiendo entender y ser entendido por escrito, no es
capaz, sin embargo, de solicitar por sí mismo que cese la curaduría
o no tuviere suficiente inteligencia para la administración de sus
bienes. ¿Estamos, acaso, en presencia de otra incapacidad, además
de las designadas en el artículo 1447? Me inclino definitivamente
por esta tesis. No podría ser de otra manera, puesto que esta
curaduría está fundada en una falta de habilidad que no reviste los
caracteres propios de una incapacidad absoluta, y respecto de la
cual el juez deberá resolver tomando “los informes competentes”
(última parte del artículo 472). Si el sordomudo que puede darse a
entender por escrito sigue sujeto a entredicho en lo relativo a la
administración de sus bienes, ello sólo puede corresponder a que
su falta de inteligencia, unida a sus limitaciones de comunicación,
determinan otra incapacidad. Más aún, si bien esta disposición
reglamenta una causal de cesación de la curaduría del sordomudo,
no parece discutible que tratándose de sordomudos que pueden
darse a entender por escrito, pero que carecen de inteligencia para
la administración de sus bienes (cuestión muy diversa de la oligo-
frenia, que queda comprendida en la demencia), es posible decla-
rarlos en interdicción y designarles un curador que asuma la
obligación de velar por la administración de sus bienes.
Dejemos esta cuestión hasta aquí y volvamos a las reglas que
regulan las convenciones matrimoniales.
Las reglas indicadas tienen por objeto, como es natural, la

protección del menor y de los incapaces que, no obstante este
hecho, pueden contraer matrimonio, atendido lo previsto en el
artículo 4º de la Ley de Matrimonio Civil, que, en materia de
capacidad para el matrimonio, sólo excluye a los absolutamente
incapaces, pero no a los relativamente incapaces (menores adul-
tos e interdictos por disipación).
Conviene destacar que estas modificaciones a las reglas gene-
rales (artículo 1721) tienen por objeto coordinar las autorizacio-
nes para contraer matrimonio (el acto más importante en el
derecho de familia) con las necesarias para celebrar convenciones
matrimoniales. De no ser así, habría quedado la incoherencia de
que quienes tienen mayores facultades (para autorizar el matri-
monio) estarían privados de facultades menores (para autoriza-
ción de convenciones patrimoniales).
C. CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES
En esta materia debe distinguirse entre:

1. Estipulaciones textualmente nulas;
2. Estipulaciones prohibidas;
3. Estipulaciones permitidas; y
4. Estipulaciones condicionadas.
Examinaremos separadamente cada una de estas categorías.
Previamente dejamos sentado que las capitulaciones matrimo-
niales sólo pueden versar sobre materias de carácter patrimonial,
nunca de carácter personal. En otras palabras, este tipo de con-
venciones debe ajustarse a la definición contenida en el artícu-
lo 1715, que pone especial acento en que se trata de “convenciones
de carácter patrimonial”, lo cual excluye, desde luego, cualquier
pacto o estipulación destinada a regular las relaciones personales
entre los cónyuges o entre éstos y su descendencia común. Si se
admitiese que pueden los esposos regular no sólo relaciones patri-
moniales, sino también personales, el matrimonio como institu-
ción de “orden público” quedaría subordinado, en cuanto a sus
efectos, a la autonomía de la voluntad.
Por lo tanto, las capitulaciones matrimoniales tienen un conte-
nido restringido y limitado, pudiendo alcanzar las relaciones patri-
moniales (aquellas susceptibles de apreciarse económicamente),
pero jamás las de orden personal.
¿Qué sucede si los cónyuges, por ejemplo, pretenden regular

la obligación de vivir en el hogar común prevista en el artícu-
lo 133 del Código Civil en las capitulaciones matrimoniales? Todo
lo que se pacte a este respecto carece de existencia jurídica, por-
que la convención se extiende a materias ajenas a su naturaleza.
Dicho deber-obligación está regulado en la ley y sólo a ella corres-
ponde disponer a su respecto. Insistamos en que no se trata de
una prohibición legal que acarree la nulidad absoluta de lo pacta-
do por objeto ilícito (artículos 1464 y 10 del Código Civil), sino de
un caso típico de inexistencia jurídica, ya que el instrumento por
medio del cual se regula es inidóneo, atendida la naturaleza de
esta convención.
Por consiguiente, al analizar las materias que pueden conte-
ner las capitulaciones matrimoniales, entendemos de plano ex-
cluido todo aquello que concierne a las relaciones personales entre
los cónyuges y entre ellos y la descendencia común.
1. ESTIPULACIONES TEXTUALMENTE NULAS
Existe, a juicio nuestro, un caso en que la estipulación de los

“esposos” es textualmente nula, razón por la cual no requiere de
sentencia judicial que declare este efecto, ni genera la convención
derechos ni obligaciones, así se celebre posteriormente el matri-
monio y se realicen las inscripciones que prescribe el artículo 1716
del Código Civil. Se trata del pacto mediante el cual se dispone
que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de con-
traerse el matrimonio, según lo prevé el artículo 1721 inciso terce-
ro del Código Civil. Nuestra ley establece sobre este particular:
“No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o
después de contraerse matrimonio; toda estipulación en contrario es
nula”.
Como puede observarse, en este caso, es la ley la que declara
la nulidad de dicho pacto, en términos formales y explícitos, dan-
do lugar a una “nulidad textual”, de aquellas previstas y reglamen-
tadas en el artículo 11 del Código Civil.1
1 Nos remitimos a propósito de esta materia a nuestro libro Inexistencia y
Nulidad en el Código Civil Chileno. Editorial Jurídica de Chile. 1995.

Nuevamente se presenta una cuestión interesante. El Código,

como queda dicho, impide que se estipule que la sociedad conyu-
gal pueda comenzar antes o después del matrimonio ¿Qué ocurre
con el régimen de participación en los gananciales? Desde luego,
la Ley Nº 19.335 nada prescribió a este respecto y las nulidades
textuales sólo existen en los casos específicamente establecidos en
la ley. Descartada la nulidad textual de esta estipulación, cabe
examinar si el pacto en virtud del cual el régimen de “participa-
ción en los gananciales” comienza antes o después del matrimo-
nio, es válido o es nulo. Señalemos que no existe inconveniente
alguno en que los esposos convengan, con los requisitos señalados
en el artículo 1716, que durante el matrimonio se sujetarán al
régimen de “participación en los gananciales”, la dificultad estriba
en que éste comience antes o después del matrimonio. A juicio
nuestro, es indudable que cualquiera que sea el régimen patrimo-
nial en el matrimonio, éste sólo puede regir durante su vigencia.
De lo contrario este instituto se desvincularía del supuesto funda-
mental en que se apoya: el matrimonio. Recordemos que las capi-
tulaciones matrimoniales son siempre “convenciones dependientes”
que operan única y exclusivamente en el evento de que el matri-
monio efectivamente se celebre. Por consiguiente, el matrimonio
es un elemento de “existencia” del régimen patrimonial y no pue-
de, por lo mismo, existir o aplicarse antes o después del matrimo-
nio. De aquí, entonces, que la referida estipulación sea
jurídicamente inexistente si ella está referida al “régimen de parti-
cipación en los gananciales”, y sea textualmente nula si está referi-
da a la “sociedad conyugal”. Refuerza esta conclusión el hecho de
que si fuere la estipulación absolutamente nula y no se demanda-
ra la nulidad en el término establecido en el artículo 1683, o bien
se celebrara la convención sabiendo o debiendo saber el vicio que
la invalida, ella tendría fuerza legal, lo cual, a nuestra manera de
ver, pugna con principios esenciales de “orden público”, de los
cuales no pueden las partes disponer a su arbitrio.
2. ESTIPULACIONES PROHIBIDAS
El artículo 1717 establece cuatro prohibiciones genéricas, que se

refieren a :
a) Estipulaciones contrarias a las buenas costumbres;
b) Estipulaciones contrarias a las leyes;
c) Estipulaciones que vayan en detrimento de los derechos y

obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del
otro; y
d) Estipulaciones que vayan en detrimento de los descendien-
tes comunes.
Las “buenas costumbres” son un concepto normativo amplio
que va evolucionando con el correr del tiempo y que expresa, en
cada época, los valores morales predominantes en la sociedad. Por
lo mismo, será el juez, en cada caso, el llamado a consignar si una
estipulación contraviene o no las buenas costumbres.
Las estipulaciones contrarias a las leyes suponen una contra-
vención a una norma expresa. Se citan a este respecto, por vía de
ejemplo, la renuncia de la mujer a demandar la separación de
bienes (artículo 153), la renuncia a la acción de divorcio (artícu-
lo 25 de la Ley de Matrimonio Civil), los pactos sobre sucesión
futura (artículo 1463), etc.
Las estipulaciones que van en detrimento de los derechos y
obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del
otro, incorporan todos los deberes que se establecen entre marido
y mujer, de tipo patrimonial, socorro, asistencia, alimentos, etc.
Finalmente, las estipulaciones que vayan en detrimento de los
descendientes comunes están referidas, también, a los deberes
que las leyes imponen a los padres respecto de los hijos (educa-
ción, sustentación, corrección, crianza, etc.).
3. ESTIPULACIONES PERMITIDAS
Podríamos señalar que está permitida toda estipulación no prohi-

bida y que tenga relación con el régimen patrimonial en el matri-
monio y sus consecuencias. Excluimos, por lo tanto, toda
estipulación vinculada con la relación personal entre los cónyu-
ges. Llegamos a esta conclusión en atención a que el matrimonio,
más que un contrato, es una institución y, por lo mismo, los con-
trayentes sólo pueden regular sus relaciones patrimoniales, puesto
que las personales están reglamentadas en la ley, según ha queda-
do señalado.
Entre las materias que se mencionan pueden destacarse:
a) Determinación del régimen patrimonial, sea sociedad con-
yugal, participación en los gananciales, separación total de bienes,
separación parcial (artículos 1715, 1718, 1720 del Código Civil);
b) Estipulaciones sobre donaciones por causas de matrimonio

(artículos 1786 y siguientes);
c) Renuncia a los gananciales por parte de la mujer (artícu-
lo 1719);
d) Exención de la comunidad de determinados bienes mue-
bles (artículo 1725 Nº 4);
e) Aporte de bienes raíces a la sociedad conyugal. Nada impi-
de, a juicio nuestro, que cualquiera de los cónyuges incorpore a la
sociedad conyugal uno o más bienes raíces, obligándose ésta a
restituirle su valor cuando ella se extinga. La derogación del Nº 6
del artículo 1725 por disposición de la Ley Nº 18.802 tuvo por
objeto igualar la situación del marido y de la mujer, ya que dicha
disposición hacía posible el aporte sólo por parte de aquélla. Ade-
más, este aporte no tiene nada que sea contrario a la ley, las
buenas costumbres ni los derechos de los cónyuges entre sí;
f) Incorporación a la sociedad conyugal de valores propios de
uno de los cónyuges para los efectos de adquirir otra cosa durante
la sociedad, situación prevista en el artículo 1727 Nº 2 del Código
Civil, que excluye de la comunidad las especies así adquiridas; y
g) Señalamiento de bienes, inventarios o constancias sobre
derechos de cada uno de los cónyuges, a fin de que ellos sean
reconocidos al tiempo de la extinción y liquidación de la sociedad
conyugal. Así, por vía de ejemplo, no existe impedimento ningu-
no para que se deje constancia del dinero, bienes muebles o dere-
chos muebles que al celebrarse el matrimonio cada uno de los
contrayentes aporta a la sociedad conyugal. Lo propio puede de-
cirse del régimen de “participación en los gananciales” en rela-
ción a lo previsto en el artículo 11 de la Ley Nº 19.335. No se
divisa obstáculo ninguno para que en las capitulaciones matrimo-
niales que celebren los esposos se deje constancia del inventario a
que alude la indicada disposición.
4. ESTIPULACIONES CONDICIONADAS
Dos tipos especiales de estipulaciones tienen siempre el carácter

de “condicionales”, esto es, su validez queda subordinada a un
hecho futuro e incierto. Tal situación se nos presenta cuando se
pacta que la “mujer dispondrá libremente de una determinada
suma de dinero, o de una determinada pensión periódica”. Dicha
estipulación sólo surte efecto mientras la mujer tiene la libre ad-
ministración de sus bienes; en caso de que ella caiga en interdic-

ción de administrar lo suyo, queda automáticamente sin efecto,
todo ello conforme lo previsto en el artículo 1720 inciso segundo,
primera parte.
Lo propio sucede cuando en las capitulaciones la menor adul-
ta o interdicta por disipación renuncia a los gananciales, o con-
siente específicamente en la enajenación de bienes raíces o la
constitución de hipotecas, censos o servidumbres, puesto que en
este caso será necesario siempre autorización judicial, sin la cual
el pacto carece de valor jurídico. Agréguese que si se trata de un
disipador se requiere, además, autorización del curador (artícu-
lo 1721 incisos primero y segundo).
En ambos casos, hay una estipulación condicionada, ya sea a la
capacidad de ejercicio de la mujer, ya sea a la autorización judicial
correspondiente, y del curador cuando la curaduría obedece a
otra causa que la menor edad.
D. EFECTOS DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
Las capitulaciones matrimoniales sólo surten efectos a partir del

matrimonio, y siempre que concurran los demás requisitos lega-
les. El artículo 1716 del Código Civil dice, a este respecto, que
ellas “sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el
día de la celebración del matrimonio”. Cuando la ley utiliza la
expresión “valdrán”, ello implica reconocer que mientras el ma-
trimonio no se efectúe estas convenciones carecen de poder vin-
culante y, por lo mismo, no generan derechos ni obligaciones.
Por consiguiente se trata de convenciones “dependientes”,
puesto que ellas estarán siempre subordinadas en su fuerza jurídi-
ca al contrato de matrimonio. Mientras éste no se celebre, dichas
convenciones existen, pero no surten efectos jurídicos.
Como quedó ya dicho, el artículo 1716 condiciona su validez,
además, a una solemnidad que consiste en “subinscribir” las con-
venciones al margen de la respectiva inscripción matrimonial al
tiempo de efectuarse el matrimonio o dentro de los treinta días
siguientes. De lo indicado se desprende, entonces, que puede me-
diar un espacio de tiempo durante el cual las capitulaciones valen
respecto de las partes y de terceros sin que se haya cumplido la
“subinscripción”, pero, una vez efectuada, ella se retrotrae en sus
efectos al momento del matrimonio. Esta situación podría suscitar
algunas dificultades. Desde luego, no parece justo que las capitula-

ciones sean “oponibles” temporalmente a terceros sin que éstos
tengan noticia de las mismas, atendido el hecho de que no han
sido todavía subinscritas al margen de la inscripción de matrimo-
nio. Con todo, ello es perfectamente posible, atendido el hecho
de que deben celebrarse por escritura pública, cuyo valor probato-
rio está consignado en el artículo 1700 del Código Civil. De aquí
que, no obstante no hallarse subinscritas, las capitulaciones matri-
moniales “tengan valor respecto de las partes y de terceros” desde
la celebración del matrimonio, a condición de que, dentro del
plazo de 30 días, se proceda a subinscribirlas. En caso contrario
ellas carecen de todo valor. En suma, podríamos decir que ellas
tienen una validez temporal y precaria que se extiende por treinta
días, la cual se transforma en definitiva si sobreviene la “subins-
cripción”, o se extinguen en caso de que tal no ocurra.
Como es natural, el efecto de las capitulaciones matrimoniales
está referido a las disposiciones contenidas en ella, según lo ya
señalado con antelación.
E. CADUCIDAD DE LAS CAPITULACIONES

MATRIMONIALES
Directamente relacionado con lo anterior se encuentra la posibili-

dad de que estas convenciones caduquen. Las causas de caduci-
dad, a juicio nuestro, son varias.
1. Desde luego, ellas caducan desde el momento mismo en
que el matrimonio de las partes que concurren a ellas no puede
celebrarse. Tal ocurrirá en caso de que uno de los celebrantes
muera o contraiga matrimonio con persona diversa de aquella
que concurre a la convención. Lo primero no requiere de explica-
ción ninguna, puesto que se hará cierto que el matrimonio, de
cuya celebración depende el poder vinculante de las convencio-
nes, no podrá celebrarse en el futuro. Lo segundo (cuando uno
de los celebrantes contrae matrimonio con persona diversa) es
más discutible. A juicio nuestro, es indudable que las convencio-
nes matrimoniales se extinguen por caducidad en el caso indica-
do, atendidas las siguientes razones:
i) Los que celebran estas convenciones tienen el carácter de
“esposos”, esto es, personas que han prometido contraer matrimo-
nio (artículo 98 del Código Civil). Tal promesa, como es obvio,
sólo pueden formularla las personas solteras o viudas, pero en

caso alguno las personas casadas, porque ellas estarían prometien-
do un hecho imposible (artículo 4º Nº 1 de la Ley de Matrimonio
Civil), esto es, casarse válidamente;
ii) Toda capitulación matrimonial se celebra en razón de un
próximo matrimonio con la persona que concurre a ella. Si se
hace cierto que este matrimonio (y no otro) no se celebró, es
claro que aquella convención ha quedado extinguida;
iii) Las únicas hipótesis posibles para explicarse el caso de que
las capitulaciones puedan “sobrevivir” a un matrimonio subse-
cuente, serían la del viudo o viuda que antes del matrimonio
extinguido por la muerte del otro cónyuge, hubiere celebrado
capitulaciones con persona distinta y con la cual posteriormente
contrae nuevo matrimonio; y las personas que por causa de una
nulidad de matrimonio recuperaran su calidad de solteros. La
existencia de un matrimonio posterior a las capitulaciones matri-
moniales con persona diversa de aquella que concurre en dichas
capitulaciones, deja sin efecto la intención de contraer matrimo-
nio y, por lo mismo, de dar fuerza a las convenciones matrimonia-
les; y
iv) Las capitulaciones matrimoniales sólo pueden ser conveni-
das por personas solteras. No lo dice la ley, pero se desprende de
su finalidad y de su razón de ser.
En consecuencia, si dos personas solteras celebran capitulacio-
nes matrimoniales y cualquiera de ellas contrae posteriormente
matrimonio con otra persona, estas convenciones no reviven por
el hecho de que los celebrantes contraigan después matrimonio
en razón de viudedad o de nulidad de matrimonio.
2. Caducan las capitulaciones si después de contraído el ma-
trimonio, no se “subinscriben” al margen de la respectiva inscrip-
ción matrimonial al tiempo en que éste se efectúa o dentro de los
treinta días siguientes. Así lo dispone el artículo 1716 inciso pri-
mero del Código Civil; y
3. Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero,
las capitulaciones caducan si, en el plazo de treinta días, a contar
de la inscripción del matrimonio en el Registro de la Primera
Sección de la Comuna de Santiago, ellas no se “subinscriben” al
margen de la respectiva partida.
Hablamos de “caducidad”, en este caso, porque la inconcu-
rrencia del requisito genera, por el solo ministerio de la ley, la
extinción de todos sus efectos, sin que sea necesario reconoci-
miento o declaración judicial o administrativa de ninguna especie.

La extinción sobreviene, por lo tanto, de pleno derecho.
Estos son, a nuestro juicio, los casos en los cuales opera la
caducidad de las convenciones matrimoniales. Conviene insistir
en un hecho, no suficientemente esclarecido. Los autores, hasta
este momento, no han puesto acento en el hecho de que la facul-
tad para celebrar capitulaciones matrimoniales corresponde ex-
clusivamente a las personas solteras, como queda explicado en las
líneas precedentes. Tampoco en la circunstancia de que ellas ca-
ducan en el evento de que quienes las han convenido contraigan
matrimonio con un tercero. Ambas cosas podrían prestarse a dis-
cusión, pero ello no nos parece posible, ya que este instituto tiene
una finalidad fundamental, cual es regular algunos aspectos de las
relaciones patrimoniales que surgirán con ocasión del matrimo-
nio. Si llega a ser cierto que el matrimonio no puede celebrarse,
aun cuando la ley no fija ningún lapso para delimitar la validez de
estas convenciones, ellas quedarán sin efecto por el solo ministe-
rio de la ley. Esta y no otra es la ratio legis de esta normativa.
No se nos escapa que el caso analizado en relación a la cele-
bración de otro matrimonio, entre una de las partes de estas capi-
tulaciones y un tercero, y que hace caducar ipso jure aquella
convención, es una situación bien excepcional. Pero ello sirve
para destacar que la subsistencia de las capitulaciones en el tiem-
po exige la presencia de personas que estén en situación de con-
traer válidamente el vínculo matrimonial. Lo contrario podría
arrastrar a extremos inaceptables, tales como que personas casa-
das estén legitimadas para celebrar capitulaciones matrimoniales
sujetos a la adquisición ulterior de capacidad para contraer matri-
monio válidamente. Todo ello parece aberrante y contrario a las
normas que informan esta materia.
F. INTANGIBILIDAD DE LAS CAPITULACIONES

MATRIMONIALES
Otra característica importante de esta institución es su intangibili-

dad. El artículo 1716 inciso final dispone que “Celebrado el matri-
monio, las capitulaciones no podrán alterarse, aun con el
consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas…”.
Esta disposición es excepcional, al clausurar la libertad de las
partes para poner término a una convención de conformidad al
inciso primero del artículo 1567 del Código Civil. ¿A qué obedece
esta disposición? Creemos que ello es consecuencia directa de

que por medio de estas convenciones se fija un régimen patrimo-
nial en el matrimonio o se modifican algunas de sus regulaciones
legales. Por ende, los terceros que contratan con cualquiera de los
cónyuges tiene un interés comprometido que bien podría ser afec-
tado si se permitiera la modificación de estas convenciones libre-
mente por los cónyuges. El inciso final del artículo 1716 del Código
Civil es de “orden público”, puesto que ampara los derechos de
los terceros respecto del régimen patrimonial que rige en un de-
terminado matrimonio. Por lo mismo, es de aplicación obligada
por el juez e inmodificable por las partes.
Nada impide que las capitulaciones sean modificadas por los
esposos mientras no hayan contraído matrimonio. Así se despren-
de de la disposición legal citada, lo cual resulta lógico atendido el
hecho de que sólo a partir del matrimonio tiene sentido exigir la
estabilidad del régimen patrimonial, con antelación no pueden
afectarse los derechos de los terceros que contratarán con los
cónyuges. Para que estas modificaciones tengan valor jurídico de-
ben ellas contar con el consentimiento (aprobación expresa) de
todas las personas que por imperativo legal han debido intervenir
en su celebración. En consecuencia, las capitulaciones son revoca-
bles y modificables mientras los esposos no contraigan matrimo-
nio, ocurrido lo cual ellas se hacen irrevocables e inmodificables.
Los esposos, para modificar las capitulaciones otorgadas antes
de celebrado el matrimonio, deben someterse a las mismas exigen-
cias formales que para las capitulaciones mismas. El artículo 1722
establece que “Las escrituras que alteren o adicionen las capitula-
ciones matrimoniales, otorgadas antes del matrimonio, no valdrán
si no cumplen con las solemnidades prescritas en este título para
las capitulaciones mismas”. La disposición es clara en cuanto di-
chas modificaciones sólo pueden hacerse por escritura pública,
debiendo subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial
en el acto de matrimonio o dentro de los 30 días siguientes.
Surge a este respecto un problema interesante. ¿Qué sucede si
las modificaciones (alteraciones o adiciones dice la ley) son nulas?
¿Afecta esta nulidad a la primitiva convención?
Para resolver este problema es necesario establecer, previa-
mente, una cuestión fundamental: las capitulaciones conforman
un acto jurídico único e integral, y su validez debe considerarse en
función del todo. Por consiguiente, si la nulidad de la modifica-
ción nace de un defecto formal (no se celebra por escritura públi-
ca o no se subinscribe en tiempo y forma), esta nulidad afectará a
la primitiva convención, la cual no puede subsistir sin la conven-

ción modificatoria posterior. Si la nulidad no proviene de la au-
sencia de formalidades habilitantes (artículo 1721), el efecto será
el mismo, la nulidad relativa se extenderá afectando la primitiva
convención aun cuando ella haya cumplido con todos los requisi-
tos indicados. Finalmente, si la nulidad afecta a una de las estipu-
laciones contenidas en la escritura de modificación, deberá seguirse
el criterio que enunciaremos en el párrafo signado con la letra G
relativo a la nulidad de las capitulaciones.
Esta solución se basa en el hecho de que las capitulaciones
reformadas, de acuerdo a lo previsto en el artículo 1722, confor-
man un solo acto jurídico (que se integra sustancialmente), de
modo que los efectos del acto modificatorio se transmiten al acto
modificado. No puede ser de otra manera atendido el concepto,
fin, objeto y alcance de este instituto.
Con todo, existe una calificada excepción. Durante el matri-
monio puede sustituirse el régimen de sociedad conyugal por el de
participación en los gananciales o por el de separación total. Así lo
dispone el artículo 1716 inciso final en relación al artículo 1723
inciso primero del Código Civil. En otras palabras, la intangibili-
dad de las capitulaciones tiene límites especiales: si en ellas se ha
pactado sociedad conyugal con algunas modificaciones permiti-
das, puede sustituirse este régimen por participación en los ganan-
ciales o bien por separación total de bienes, cumpliéndose con los
requisitos consignados en el artículo 1723 ya mencionado. Ahora,
si los cónyuges han pactado el régimen de participación en los
gananciales, pueden sustituirlo por el de separación total de bie-
nes conforme la facultad que les confiere el artículo 2º de la Ley
Nº 19.335 que introdujo este régimen de bienes en Chile.
De lo dicho se sigue que pueden generarse las siguientes situa-
ciones:
a) Que en las capitulaciones se convenga sociedad conyugal
con algunas estipulaciones permitidas. En este caso puede susti-
tuirse el régimen de sociedad conyugal por el de participación en
los gananciales o bien por el de separación total de bienes (artícu-
lo 1723 inciso primero);
b) Que en las capitulaciones se convenga el régimen de parti-
cipación en los gananciales. En este caso puede sustituirse por el
régimen de separación total de bienes; y
c) Que en las capitulaciones se haya convenido la separación
total de bienes. En este caso puede sustituirse por el régimen de
participación en los gananciales (artículo 1723 inciso primero).
Lo que no autoriza la ley, por consiguiente, es sustituir el

régimen de participación en los gananciales o de separación total
de bienes por el de sociedad conyugal. Se observa, en este aspec-
to, una cierta preferencia del legislador por el régimen de partici-
pación en los gananciales, que, a juicio nuestro, como se observará
más adelante, no se justifica de manera alguna.
G. NULIDAD DE LAS CAPITULACIONES

MATRIMONIALES
Las convenciones matrimoniales pueden adolecer de tres tipos

diversos de nulidad, sin perjuicio de los casos en que opera la
caducidad de acuerdo a lo ya indicado.
1. NULIDAD TEXTUAL
Esta nulidad (que supone que el acto no tiene validez presuntiva o

presunta ni requiere de declaración judicial) se presenta en el
caso contemplado en el artículo 1721 inciso final, conforme al
cual no puede pactarse que la sociedad conyugal tenga principio
antes o después de contraer matrimonio.
2. NULIDAD ABSOLUTA
Esta nulidad sobrevendrá siempre que se hayan omitido requisitos

establecidos en atención a la naturaleza de estas convenciones.
Así, por ejemplo, si ellas contienen estipulaciones contrarias a la
ley, las buenas costumbres o que vayan en detrimento de los dere-
chos y obligaciones que las leyes imponen a cada cónyuge respec-
to del otro o de los descendientes comunes (artículo 1717).
3. NULIDAD RELATIVA
Esta nulidad tendrá lugar siempre que se hayan omitido los requi-
sitos que la ley establece en atención a la calidad o estado de las
personas que intervienen en ellas, caso en el cual se encuentran

los requisitos consagrados en el artículo 1721.
Conviene sobre esta materia precisar una cuestión esencial.
Puede ocurrir que celebradas estas convenciones la nulidad sólo
afecte a una o más de sus estipulaciones, mas no al acto en su
integridad. Para determinar este efecto es necesario analizar, en
cada caso, el contenido del acto en su totalidad. A juicio nuestro,
concurriendo todos los requisitos establecidos en la ley, tanto en
relación a la naturaleza del acto como a la calidad o estado de las
personas que intervienen en él, deben examinarse las estipulacio-
nes en particular. Si una o más de ellas adolece de nulidad (sea
absoluta o relativa), es necesario determinar, enseguida, si aquella
estipulación es esencial o no es esencial (en otras palabras, si
excluida la estipulación nula las partes habrían celebrado estas
convenciones o no las habrían celebrado). Si fuere esencial la
estipulación impugnada, ello arrastra la nulidad de todo el acto. A
la inversa, si no fuere esencial, subsistirán las capitulaciones en
aquella parte no afectada de nulidad.
Un ejemplo aclarará lo que decimos. Si se acuerda en las
capitulaciones someterse al régimen de participación en los ga-
nanciales y, paralelamente, alterar en ellas el deber de socorro
instituido en el artículo 134 del Código Civil, es evidente que la
única estipulación afectada por la nulidad es esa última, pero no
la que fija el régimen patrimonial. Pero si los esposos convienen
en que pactan el régimen de participación en razón de que el
marido o la mujer quedan exonerados del deber consignado en
el artículo 134 del Código Civil, el consentimiento se hallará vicia-
do, afectando el régimen patrimonial escogido. En tal caso, diga-
mos de paso, regirá la sociedad conyugal, en su calidad de régimen
de derecho.
Aun cuando pueda aparecer discutible, sostenemos esta tesis
por varias razones. Desde luego, porque las capitulaciones matri-
moniales son “convenciones” y, como tales, están sujetas a las re-
glas generales de derecho. Por lo mismo, deberán cumplirse los
requisitos formales específicos establecidos en la ley (solemnida-
des) y los requisitos generales propios de todo acto o negocio
jurídico. En relación a estos últimos, cabe observar que el consen-
timiento estará viciado, ya sea en relación a todo el acto o una
estipulación especial, según el caso. Por otro lado, no tiene senti-
do afirmar que aquellas estipulaciones no esenciales puedan com-
prometer la validez de todo el acto y contaminar con la nulidad
otras estipulaciones perfectamente válidas.
Finalmente, digamos que las nulidades antes indicadas no ex-

cluyen, por cierto, casos de inexistencia jurídica. Tal ocurrirá, por
vía de ejemplo, si las capitulaciones se celebran por instrumento
privado (artículo 1701 del Código Civil), o por personas ligadas
por vínculo matrimonial no disuelto, o entre personas del mismo
sexo, etc.
H. APRECIACION GENERAL
Para clausurar este capítulo, conviene intentar una apreciación

general sobre esta institución.
Desde luego, se advertirá que las capitulaciones matrimoniales
tienen rasgos peculiares. Sólo pueden celebrarlas los esposos (y
carecen absolutamente de facultad para este efecto quienes estén
ligados por vínculo matrimonial no disuelto y todos aquellos que
no pueden contraer matrimonio válidamente); su eficacia jurídica
está sujeta a la celebración de otro contrato (el matrimonio) y a
una solemnidad posterior o coetánea a la celebración de aquél
(subinscripción en la partida de matrimonio); la ley dispone re-
quisitos especiales para los efectos de suplir la incapacidad de las
personas que siendo hábiles para contraer matrimonio no lo son,
sin embargo, para contratar, etc.
No es habitual encontrar una convención de esta naturaleza
que nace sin generar obligaciones exigibles (salvo cuando ellas se
celebran al momento de contraer matrimonio), subordinada o
dependiente de otro contrato, y cuya subsistencia depende de una
solemnidad posterior a su perfeccionamiento. Como puede apre-
ciarse, el legislador ha tomado toda suerte de resguardos con el
objeto de que ellas no alcancen la regulación de materias que no
pueden los interesados reglamentar, de que no se afecten los de-
rechos de los terceros, y que se dé al régimen de bienes en el
matrimonio la debida estabilidad.
Las capitulaciones matrimoniales, salvo aquellas que se cele-
bran al momento de contraer matrimonio y que se perfeccionan
ante el Oficial Civil que interviene en su autorización, han caído
en desuso y son muy poco frecuentes. Pero nada recomienda su
eliminación, porque ellas dan a los esposos la oportunidad de
regular algunas materias que pueden interesarles y que, sin este
instituto, no podrían lograr. Mayor importancia tienen a partir de
la promulgación de la Ley Nº 19.335, que introdujo el régimen de
participación en los gananciales, el cual debe estipularse por los

contrayentes, pudiendo hacerlo antes, durante y después del ma-
trimonio, como se analizará detalladamente al tratar del mismo.
Si pudiera insinuarse una reforma importante, ella consistiría
en dar competencia al oficial del Registro Civil competente para
que, ante él, antes de contraer matrimonio, pudiera celebrarse
este tipo de convenciones, ampliando el número de los registros
que les están confiados. Ello daría a las partes facilidades, abarata-
ría su celebración y acercaría esta convención a los sectores más
desamparados de la sociedad. Así sucedió, por ejemplo, con el
reconocimiento voluntario de hijo natural, el que puede hacerse
mediante un acta extendida ante cualquier oficial del Registro
Civil e Identificación, sin necesidad de hacerlo mediante escritura
pública (Ley Nº 17.999, de 3 de junio de 1981).
Tampoco se justifica, a juicio nuestro, impedir a los cónyuges
que han contraído matrimonio bajo el régimen de separación
total de bienes o de participación en los gananciales, que puedan
sustituirlo por el de sociedad conyugal. No es bueno alterar el
régimen patrimonial con excesiva frecuencia, pero sí que deben
darse opciones similares, por una sola vez, para optar por otro
sistema si éste se aviene mejor a los interesados. Mayor razón
existe para considerar esta posibilidad, teniendo en cuenta que la
sociedad conyugal es el régimen de derecho en la ley chilena,
entendiéndose pactada en caso de que los contrayentes no dis-
pongan expresamente lo contrario.
Finalmente, digamos que con ocasión de la promulgación de
la Ley Nº 19.335 se reformaron los artículos 1715, 1716 y 1719
relativos a las capitulaciones matrimoniales, a fin de adoptarlos al
régimen de participación en los gananciales.
III. LA SOCIEDAD CONYUGAL
La sociedad conyugal es el régimen legal de bienes en el matrimo-

nio. Por consiguiente, se contrae sociedad conyugal por el solo
hecho de matrimonio, siempre que los cónyuges no hayan estipu-
lado separación total de bienes o participación en los gananciales
antes o al momento de celebrarse el matrimonio. El artículo 135
del Código Civil en su inciso primero dispone que “Por el hecho del
matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el
marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se
expondrán en el título De la sociedad conyugal”. Esta norma se com-
plementa con el artículo 1718 que agrega que “A falta de pacto en
contrario se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída la
sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este título”. De lo
expuesto se sigue, entonces, que la sociedad conyugal surge por el
solo ministerio de la ley, siempre que al contraerse matrimonio no
se opte por otro régimen patrimonial.
Existe un caso excepcional, en el cual la sociedad conyugal
debe ser pactada por los cónyuges. Esta situación se presenta res-
pecto de quienes se hayan casado en país extranjero, todos los
cuales se miran como separados de bienes en nuestro país, salvo
que “inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la
Comuna de Santiago (del Registro Civil e Identificación), y pacten en ese
acto sociedad conyugal, dejándose constancia de ello en dicha inscrip-
ción” (artículo 135 inciso segundo).
Exceptuando este caso especial, la sociedad conyugal sólo tie-
ne origen en la voluntad tácita de los esposos al contraer matri-
monio, la que se deduce de que no pacten expresamente otro
régimen de bienes. Lo que señalamos es importante porque, cele-
brado el matrimonio bajo otro régimen alternativo, no es posible

pactar sociedad conyugal en ninguna circunstancia posterior.
Podría invocarse aún una última situación posible. Ella se pre-
senta cuando los esposos, antes del matrimonio, han celebrado
capitulaciones matrimoniales sustituyendo el régimen de sociedad
conyugal y dichas capitulaciones son posteriormente declaradas
nulas. En tal evento, el régimen imperante será la sociedad conyu-
gal, atendida su condición de régimen legal, ya que el matrimonio
se celebró sin que exista voluntad jurídicamente válida que susti-
tuya el régimen patrimonial que de derecho impone nuestra ley.
Digamos, por último, que si el matrimonio es declarado nulo,
no se formará sociedad conyugal entre los cónyuges y los bienes
adquiridos durante el matrimonio nulo se regirán por las normas
de la comunidad de bienes, salvo que se trate de un matrimonio
putativo (artículo 122 del Código Civil).
Entraremos a analizar, a continuación, el régimen de sociedad
conyugal, el cual ha experimentado desde su establecimiento en
el Código Civil una serie numerosa de modificaciones que, sin
exagerar, han alterado sustancialmente su contenido original.
A. CARACTERES
1. La sociedad conyugal, no obstante su denominación, no es una

sociedad en los términos del artículo 2053 del Código Civil. Tam-
poco es una comunidad en los términos del artículo 2304 del
mismo cuerpo legal. Para encontrar su precisa caracterización bas-
ta con señalar que se trata del régimen de bienes que la ley institu-
ye para el matrimonio en Chile cuando los contrayentes no han
optado por otro régimen alternativo. La sociedad conyugal en sus
efectos se aproxima a una comunidad a título universal o, más
precisamente, deviene en comunidad al momento de su disolu-
ción. Desde ese instante a la sociedad de bienes la sustituye la
comunidad, con las particularidades consagradas en la ley y que
corresponden a las especificidades propias de una relación econó-
mica que tiene como fundamento el contrato de matrimonio.
Sobre esta materia es inductivo a error lo previsto en el artícu-
lo 2056 inciso segundo del Código Civil, que prescribe que “Se
prohíbe asimismo toda sociedad de ganancias, a título universal, excep-
to entre cónyuges”. Esta norma hace pensar que pueden los cónyu-
ges constituir una sociedad a título universal, o bien que la sociedad
LA SOCIEDAD CONYUGAL 41
conyugal tiene el carácter de tal. Sin embargo, ni lo uno ni lo otro

es aceptable. Los cónyuges no pueden constituir una sociedad a
título universal ni la sociedad conyugal es una sociedad. El error,
creemos nosotros, es consecuencia del acendrado espíritu didácti-
co del autor del Código, que habiendo denominado “sociedad
conyugal” al régimen de bienes en el matrimonio, pretendió deli-
mitar sus efectos en relación al contrato de sociedad. La confu-
sión se agrava si se considera la ubicación que se dio a las normas
que la reglamentan, ya que en lugar de ubicarlas en el Libro I, se
colocaron en el Libro IV, referido a las obligaciones y los contra-
tos. Como lo recuerda Alessandri, en esta materia se siguió el
método del Código francés, no obstante lo cual las normas regula-
doras están inspiradas en la legislación española.2 La sociedad
conyugal, en cuanto régimen de bienes en el matrimonio, está
destinada a generar una “comunidad de gananciales”, pero no
puede decirse que ella sea tal comunidad, como se observará más
adelante.
La Corte Suprema, en sentencia de casación de 31 de agosto
de 1928, en el considerando tercero, expresa sobre la naturaleza
jurídica de la sociedad conyugal:
“3. Que, como se ve, la sociedad conyugal es una sociedad ‘sui
géneris’, muy diversa de las que reglamenta el Código mencionado en el
Título XXVIII del Libro IV, puesto que es una entidad que no existe
respecto de terceros, para los cuales sólo hay marido y mujer; se disuelve
por las causales taxativamente enumeradas en el artículo 1764 y duran-
te su vigencia los bienes sociales se identifican, respecto de terceros, con
los del marido”.3
No está de más agregar que esta fórmula es un recurso fre-
cuente para eludir una conceptualización más rigurosa. La socie-
dad conyugal no es una “sociedad sui géneris”, insistamos, sino un
régimen patrimonial en el matrimonio, el cual genera una comu-
nidad de gananciales sobre la base de una estructura establecida
en la ley y una administración especial también reglada en ella;
2. La sociedad conyugal no es una persona jurídica distinta de
los cónyuges. Ella, al menos originalmente, existe “entre” los cón-
2 Tratado Práctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de
los Bienes Reservados de la Mujer Casada. Imprenta Universitaria. Santiago de Chile.

1935. Pág. 117.
3 Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XXVI. Segunda Parte. Secc.1ª.
Pág. 522.
yuges, no respecto de terceros, tiene un activo y un pasivo, y está

sujeta a reglas especiales en cuanto a su extinción, generando una
comunidad de bienes a partir del momento en que se disuelve. Se
ha hecho ya tradicional destacar lo que afirmaba el autor del
Código a propósito de la sociedad conyugal, en orden a que al
interior del matrimonio pueden distinguirse tres entidades distin-
tas: el marido, la mujer y la sociedad conyugal; “trinidad indispensa-
ble para el deslinde de las obligaciones y derechos de los cónyuges entre sí.
Respecto de terceros, no hay más que marido y mujer: la sociedad y el marido
se identifican”.4 Lo que caracteriza a la sociedad es, precisamente,
que al constituirse surge una nueva persona jurídica que actúa en
el campo del derecho con personalidad propia e individual. Tra-
tándose de la sociedad conyugal ello no ocurre, porque todos los
bienes de la misma aparecen frente a terceros como bienes del
marido, confundiéndose los bienes sociales con los propios de éste;
3. La sociedad conyugal tiene un “jefe”, término empleado
por el artículo 1749 del Código Civil. A él, en calidad de tal, co-
rresponde la administración de los bienes de la sociedad conyugal
y de los bienes propios de la mujer. Bajo la sola vigencia del
Código Civil ésta era una regla absoluta. Con el correr del tiempo
la situación ha variado sustancialmente, transformándose la mu-
jer, en el hecho, como se explicará más adelante, en una verdade-
ra coadministradora de los bienes sociales, pudiendo sustraer de
la comunidad de gananciales los bienes que adquiere con el fruto
de su trabajo separada del marido y administrarlos por sí misma
(artículo 150 del Código Civil). A medida que el tiempo ha trans-
currido, la intervención de la mujer en los actos de administra-
ción de los bienes sociales se ha ido incrementando, precisamente
para resguardar sus derechos en los gananciales, cuestión que se
acentuó muchísimo más con la dictación de la Ley Nº 18.802, del
año 1989. De lo señalado se sigue que las facultades del marido
como administrador de la sociedad conyugal –a la inversa– se han
ido limitando, aumentándose, paralelamente, las que correspon-
den a la mujer, al extremo de existir en el día de hoy una verdade-
ra coadministración;
4. Durante la sociedad conyugal “El marido es, respecto de terce-
ros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen
4 Andrés Bello. Obras Completas. Imprenta Pedro G. Ramírez. 1887, 1888, 1889.
Pág. 444.
un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del

marido podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales;
sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello
deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido” (artículo 1750).
Esta regla, hoy día en parte importante atenuada (artículo 1749
incisos quinto y sexto), apunta a uno de los aspectos fundamentales
del sistema. Ante terceros el marido es el único dueño de los bienes
sociales y responde de sus obligaciones personales con todos ellos.
Fue precisamente esto lo que impulsó una serie de reformas legisla-
tivas que comienzan en el año 1925 con el Decreto Ley Nº 328 (12
de marzo de 1925), el cual introduce en su artículo 9º los “bienes
reservados de la mujer casada”, posteriormente perfeccionados
mediante Ley Nº 5.521, de 19 de diciembre de 1934;
5. Complementa la característica anterior el artículo 1752, se-
gún el cual, “La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los
bienes sociales durante la sociedad, salvo los casos del artículo 145”.
Esta disposición corresponde estrictamente a lo que ocurría bajo
la sola vigencia del Código Civil, pero en el día de hoy ella no se
justifica. Si bien es cierto que el marido sigue siendo administra-
dor de los bienes de la sociedad conyugal y de los bienes de su
mujer, no es menos cierto que esta última interviene en ello por-
que tiene derechos comprometidos. Incluso, se permite a la mujer
administrar por sí sola y sin restricción alguna establecida en be-
neficio del marido, los bienes que adquiere con el producto de su
trabajo remunerado, cuando éste se realiza separado del marido;
6. La sociedad conyugal sólo puede principiar al momento de
contraerse matrimonio y no puede extenderse más allá de éste.
Carece de valor toda estipulación destinada a extenderla, ya sea a
un período anterior o posterior al matrimonio. El artículo 1721
inciso final establece para sancionar esta situación una nulidad
textual (originaria), de suerte que, en el evento de que esta disposi-
ción sea infringida y se pacte que la sociedad comience antes del
matrimonio o se extienda más allá de su vigencia, dicha estipula-
ción carece de todo poder vinculante, sin que sea necesario recla-
mar su nulidad, todo ello sin perjuicio de que, en caso de conflicto,
sea el tribunal competente el que resuelva sobre el particular. Pero,
como señalamos en otro libro nuestro, 5 el juez se limitará a consta-
5 Inexistencia y Nulidad en el Código Civil Chileno.

tar la nulidad, no la declarará. Lo que nuestra ley repudia es que

pueda existir sociedad conyugal al margen del matrimonio y sólo la
reconoce mientras la pareja está unida por el vínculo conyugal;
7. La sociedad conyugal, en general, se extiende a todos los
bienes que los cónyuges tienen al momento de contraer matrimo-
nio, exceptuándose aquellos bienes muebles que se eximan de la
comunidad designándolos en las capitulaciones matrimoniales (ar-
tículo 1725 Nº 4), y los bienes raíces de cualquiera de los cónyu-
ges, todos los cuales permanecen en su patrimonio personal.
Tampoco ingresan a la sociedad conyugal los bienes inmuebles
que, aun cuando adquiridos a título oneroso, tienen una causa o
título de adquisición anterior a la sociedad (artículo 1736). Los
bienes muebles que los cónyuges aportan al matrimonio o se ad-
quieren en los casos contemplados en el artículo 1736, dan lugar
a recompensa al liquidarse la sociedad conyugal, resarciendo de
esta manera al propietario, cuestión que analizaremos más adelan-
te en detalle;
8. La sociedad conyugal se extiende a todos los bienes, sean
ellos muebles o inmuebles, que se adquieran durante el matrimo-
nio a título oneroso, por cualquiera de los cónyuges, con excep-
ción de los enumerados en el artículo 1727 y los inmuebles
mencionados en el artículo 1736. Estos son, sin duda alguna, los
más significativos, puesto que la sociedad conyugal es un régimen
patrimonial de comunidad de gananciales;
9. La sociedad conyugal permite que coexistan, con un régi-
men diverso, los bienes propios de la mujer (inmuebles adquiri-
dos antes del matrimonio o durante el matrimonio a título gratuito,
y bienes muebles excluidos de la comunidad) que administra el
marido, con los bienes sociales. La ley ha previsto las facultades
del marido en relación a estos bienes (artículos 1754 y 1755);
10. El activo de la sociedad conyugal está representado en un
“haber absoluto o real” y un “haber relativo o aparente”. Esto
significa que ciertos bienes ingresan al patrimonio de la sociedad
conyugal sin que de ello se sigan consecuencias económicas poste-
riores de ninguna especie, en tanto otros bienes ingresan, pero
con la carga de tener que recompensar su valor al tiempo de la
liquidación. En otras palabras, la sociedad conyugal se hace dueña
de bienes sin que de ello se deriven consecuencias patrimoniales
posteriores, en un caso, y se hace dueña de bienes quedando
pendiente su obligación de compensar su valor, en otro caso. De
esta manera se consigue equilibrar la situación de ambos cónyu-

ges, atendida la circunstancia de que por el hecho del matrimo-
nio, la sociedad conyugal pasa a ser dueña (se transfiere el dominio)
de los bienes y derechos “muebles” que pertenecen a cada uno de
los cónyuges. Estas “recompensas”, por consiguiente, evitan el em-
pobrecimiento de cualquiera de los contrayentes y, paralelamente,
se fortalece económicamente a la sociedad conyugal desde su en-
trada en vigencia (la transferencia aparece más clara en relación a
los bienes muebles de la mujer, puesto que el marido es, respecto
de terceros, dueño de dichos bienes, todos los cuales se confun-
den con los propios);
11. El pasivo de la sociedad conyugal, por su parte, puede ser
“absoluto o real” o bien “aparente y relativo”. Ello es consecuencia
de que el patrimonio de la sociedad debe enfrentar el pago de las
obligaciones contraídas en la administración de la misma socie-
dad, y de las deudas personales de cada uno de los cónyuges.
Frente a terceros es la sociedad la que responde, con varias excep-
ciones que se analizarán oportunamente. Cuando la sociedad con-
yugal paga obligaciones que se causan en la administración de la
misma, de este pago no se siguen consecuencias patrimoniales
posteriores. No ocurre así cuando se pagan “deudas personales de
cada uno de los cónyuges” (artículo 1740 Nº 3), porque en este caso
queda “el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta
invierta en ello”. Esta regla sirve, también, a la necesidad de produ-
cir un justo equilibrio en la situación patrimonial de los cónyuges,
lo que se consigue, es cierto, no durante la vigencia de la sociedad
conyugal, sino al momento de su liquidación;
12. La sociedad conyugal puede estar limitada, en lo tocante a
su extensión, por la ley o por la convención de las partes. En
efecto, la ley prevé situaciones en que, no obstante existir socie-
dad conyugal, paralelamente, existe “separación parcial de bie-
nes”. En el fondo estas limitaciones constituyen un correctivo
destinado a restringir una exagerada extensión de las normas que
la rigen. Tal ocurre, por ejemplo, con los “bienes reservados de la
mujer casada” y con las “donaciones, herencias o legados que durante
el matrimonio se hacen a la mujer casada con la condición precisa de
que el marido no tenga sobre dichas especies la administración”. Pue-
den también los esposos convenir, en las capitulaciones matrimo-
niales, “que la mujer administre separadamente alguna parte de sus
bienes”, en tal caso se aplican a esta parte del patrimonio las reglas
del régimen de separación de bienes (artículo 167 del Código
Civil). Es indudable que las normas de la sociedad conyugal, como

quedó demostrado con antelación, han perdido la rigidez origi-
nal, al permitírsele a la mujer administrar los bienes que adquiere
con el producto de su trabajo separado del marido. Por consi-
guiente, la extensión de las normas que regulan la sociedad con-
yugal puede estar limitada por el convenio de los esposos en las
capitulaciones o en la ley. En este último caso estamos, indudable-
mente, frente a normas de “orden público” que impiden la disponi-
bilidad de los interesados. Por lo mismo, cualquiera que sea lo
pactado por los esposos, no puede renunciarse al “patrimonio re-
servado” ni puede reglamentarse de una manera distinta de aque-
lla que está expresada en el Código Civil. Lo propio, creemos
nosotros, sucede con el derecho consagrado en el artículo 166 del
mismo cuerpo legal, atendido que se trata de una excepción a los
principios que rigen la sociedad conyugal;
13. Como se dijo precedentemente, la administración de la
sociedad conyugal corresponde al marido en su calidad de “jefe”
de la misma. Esta administración se denomina ordinaria y se pro-
duce por el solo ministerio de la ley a partir de la celebración del
matrimonio. En caso de que el marido esté impedido de adminis-
trar, sobreviene la “administración extraordinaria” que la ley con-
fía a la mujer o a un tercero. Conviene precisar que las facultades
que corresponden al marido son distintas de aquellas que corres-
ponden a la mujer o a un tercero, todo lo cual se examinará al
tratar de este tema;
14. Los esposos, antes de contraer matrimonio, pueden regu-
lar algunos aspectos del funcionamiento de la sociedad conyugal
en las capitulaciones matrimoniales. Así, por vía de ejemplo, pue-
de la mujer renunciar total o parcialmente a los gananciales de la
sociedad conyugal; o destinarse valores de cualquiera de los cón-
yuges para adquirir otros bienes que no ingresarán a la sociedad
conyugal; o convenirse que la mujer dispondrá de una determina-
da suma de dinero o de una pensión periódica, en cuyo caso se
mirará como separada de bienes para este solo efecto. La ley se
encarga, en cada caso, de señalar aquello que es posible estipular
en sustitución de las reglas que regulan la sociedad conyugal;
15. La mujer goza de ciertos privilegios especiales al momen-
to de la disolución de la sociedad conyugal. Estos privilegios son
una forma de compensarla frente a la administración que realiza
el marido de la sociedad conyugal. De aquí que la mujer pueda
renunciar a los gananciales y con ello liberarse de las deudas de la
sociedad conyugal conservando sus bienes reservados (y por cierto

recuperando los propios que el marido esté o pueda estar obliga-
do a restituir en especie); puede invocar el beneficio de inventa-
rio de que tratan los artículos 1767 y 1777, denominado beneficio
de “emolumentos”; hacer las deducciones de que trata el artícu-
lo 1770 con preferencia, etc. Todos estos privilegios, reiteremos,
procuran dar a la mujer un trato especial que la proteja de la mala
administración del marido;
16. La sociedad conyugal tiene un fin específico: instituir un
régimen patrimonial en el matrimonio. A su vez este régimen tie-
ne un objetivo concreto que consiste en permitir que los cónyuges
aprovechen del trabajo común, sea éste remunerado o se limite a
las tareas domésticas del hogar. De esta manera, el vínculo matri-
monial se extiende no sólo a los deberes personales de los cónyu-
ges, sino que cubre todo el destino económico del marido y de la
mujer. Puede, aun, concebirse lo primero sin lo segundo, esto es,
un régimen patrimonial de comunidad sin compartir los benefi-
cios patrimoniales que de ello se siguen. Lo que decimos está
reconocido en el artículo 1719 inciso primero del Código Civil,
conforme al cual “La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podrá
renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la administración
del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o
después de la disolución de la sociedad”. Esta norma indica, clara-
mente, que puede haber sociedad conyugal sin participación de la
mujer en los gananciales, cuestión que, inclusive, puede tener
origen antes del matrimonio (capitulaciones). Lo que señalamos
es interesante, porque se visualiza una clara predisposición del
Código en hacer prevalecer el régimen patrimonial por sobre sus
fines inmediatos;
17. El principio rector para establecer el carácter de los bie-
nes que componen el activo real o absoluto, atiende a la adquisi-
ción de los mismos a título oneroso. De suerte que todos los
bienes que durante el matrimonio se adquieren a título oneroso
por cualquiera de los cónyuges pasan a integrar el activo real o
absoluto (no sujeto a recompensa alguna al momento de liquidar-
se la sociedad conyugal). Este principio tiene dos tipos de excep-
ciones. Las primeras son temporales y las segundas definitivas. Las
primeras se refieren a bienes adquiridos a título oneroso durante
la sociedad conyugal por la mujer con el fruto de su trabajo perso-
nal separado del marido (artículo 150). Las segundas se refieren a
la “subrogación” de que tratan los artículos 1727 y 1733, y a los
casos especificados en el artículo 1736 cuando la adquisición va

precedida por un pago. Los casos indicados como “excepciones”
deben ser interpretados restrictivamente y, por lo mismo, no pue-
den hacerse extensivos a otras situaciones diferentes de las que se
señalan en términos formales y explícitos en la ley;
18. Tratándose de la adquisición de bienes a título gratuito,
nuestro Código establece una diferencia importante, atendiéndo-
se a la calidad de inmueble o mueble del bien adquirido y al
origen de la adquisición. En relación a lo primero hay que estable-
cer como principio que los inmuebles donados no ingresan a la
sociedad conyugal. A la inversa, los bienes muebles así adquiridos
ingresan a la sociedad conyugal (al haber relativo o aparente) con
derecho a recompensa al disolverse la sociedad. Esta distinción
está clarísima en la ley, y se deduce de lo preceptuado en el
número 4 del artículo 1725 y del artículo 1726. Puede suceder, sin
embargo, que los bienes muebles adquiridos a título gratuito por
la mujer lo sean bajo la condición de que el marido no tenga la
administración de los mismos. En este caso dichos bienes no in-
gresan a la sociedad conyugal y se rigen por lo previsto en el
artículo 166 del Código Civil. El artículo 1724 contiene otra hipó-
tesis. Ella consiste en que la donación, herencia o legado se haga a
cualquiera de los cónyuges con la condición de que los frutos de
las cosas donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la socie-
dad conyugal, en cuyo caso vale la condición, salvo que se trate de
bienes donados o asignados a título de legítima rigorosa (en este
supuesto la condición sería nula en razón de lo previsto en el
artículo 1192 del Código Civil). Creemos nosotros que en este
caso dichos bienes no ingresan a la sociedad conyugal, permane-
ciendo en el patrimonio del cónyuge donatario, heredero o lega-
tario, razón por la cual esta norma –artículo 1724– constituye una
excepción tratándose de bienes muebles, sujetos a una regla gene-
ral inversa. En síntesis, los bienes muebles ingresan a la sociedad
conyugal cuando son adquiridos por cualquiera de los cónyuges a
título gratuito (con derecho a recompensa al momento de la diso-
lución de la sociedad), salvo cuando se trata de bienes muebles
adquiridos por la mujer en el caso del patrimonio reservado (ar-
tículo 150), definiéndose su situación al momento de la disolu-
ción de la sociedad conyugal; de los bienes muebles que adquiere
la mujer en razón de una donación, herencia o legado hecho con
la condición de que no tenga la administración el marido; y de
bienes muebles adquiridos por cualquiera de los cónyuges duran-
te el matrimonio que provengan de una donación, herencia o

legado hecho con la condición de que sus frutos pertenezcan a la
sociedad conyugal;
19. Al momento de disolverse la sociedad conyugal ella devie-
ne en una comunidad que tiene particularidades especiales en
cuanto a su extensión (artículo 1737) y a los derechos de los
comuneros (beneficios en favor de la mujer). Por consiguiente
hay reglas de aplicación excepcional que prevalecen por sobre las
reglas generales. En lo demás se trata de un cuasicontrato de
comunidad que debe ser objeto de partición (liquidación tratán-
dose de la sociedad conyugal) en conformidad a lo previsto en el
artículo 1776 del Código Civil;
20. Extinguida la sociedad conyugal se presume que todo bien
adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges antes
de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales. La ley
agrega que “el cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la socie-
dad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o prove-
nientes de su sola actividad personal” (artículo 1739 inciso final).
Esta norma tiene una enorme importancia práctica, ya que de su
tenor se infiere que, no obstante haberse disuelto la sociedad
conyugal, las adquisiciones efectuadas por cualquiera de los cón-
yuges a título oneroso se han hecho con bienes sociales, corres-
pondiendo el peso de la prueba al que alega lo contrario. Conviene
señalar que esta disposición está destinada a evitar que aquel de
los cónyuges que detenta materialmente los bienes de la sociedad
conyugal, después que ella se ha disuelto, pueda aprovecharse en
beneficio propio del rendimiento de los mismos;
21. La sociedad conyugal, a partir de las modificaciones intro-
ducidas por la Ley Nº 18.802, no altera la capacidad civil de la
mujer casada bajo este régimen. Sobre este particular es bueno
recordar que la incapacidad relativa de que adolecía la mujer
casada era consecuencia del hecho de que la ley entregaba al
marido la administración de la sociedad conyugal. De acuerdo a
las modificaciones contenidas en la Ley Nº 5.521 y, posteriormen-
te, en la Ley Nº 10.271, esta inhabilidad no tenía razón de ser. Las
disposiciones de la Ley Nº 18.802, de 1989, no hicieron más que
concordar estas normas excepcionales, que dieron injerencia di-
recta a la mujer en la administración de la sociedad conyugal, con
su capacidad civil. Nada justificaba mantener esta incapacidad que,
además, pugnaba con principios constitucionales introducidos en
la Carta de 1980;
22. Las causales de disolución de la sociedad conyugal son de

derecho estricto. Por lo tanto, no existen otras causas de disolu-
ción que las enunciadas en la ley (artículo 1764 del Código Civil);
23. Sólo los bienes propios del marido quedan sujetos a la
responsabilidad que deriva de la administración de la sociedad
conyugal. Los bienes de la mujer quedan igualmente comprometi-
dos cuando el contrato celebrado por el marido (del cual deriva la
respectiva obligación) haya cedido en utilidad personal de la mu-
jer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio (ar-
tículo 1750). Esta disposición revela la verdadera filosofía de este
instituto. Durante la sociedad conyugal, respecto de terceros, los
bienes propios del marido y de la sociedad se confunden. Por lo
mismo, los acreedores de la sociedad no tienen acción sobre los
bienes propios de la mujer, pero pueden perseguir los bienes
propios del marido como si ellos fueren bienes sociales, todo ello
sin perjuicio de los abonos y compensaciones que la sociedad, en
definitiva, deba al marido o el marido a la sociedad. Puede agre-
garse que con esta regla se amparan los bienes propios de la
mujer (inmuebles adquiridos antes del matrimonio o durante el
matrimonio a título gratuito, bienes muebles excluidos de la co-
munidad, o adquiridos en razón de una donación, herencia o
legado hecho con la condición de que no sean administrados por
el marido o de que los frutos de las cosas donadas, heredadas o
legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal), a fin de que ellos
no queden expuestos a ser perseguidos por los acreedores del
marido o de la sociedad conyugal. La excepción enunciada tiene
plena justificación, atendido el hecho de que la obligación que
hace posible su persecución proviene de un contrato que, como
dice la ley, ha cedido en “utilidad personal de la mujer”, no en
utilidad de la sociedad conyugal ni de la familia común (aplica-
ción del principio del enriquecimiento injusto);
24. Durante la sociedad conyugal sólo la mujer puede deman-
dar la disolución de la misma por mala administración del mari-
do. En caso de “administración extraordinaria”, la mujer pasa a
administrar la sociedad con las facultades de que trata el Párrafo IV
del Título XXII del Libro IV del Código Civil (artículos 1758 y
siguientes). En este caso, la mujer administra, pero no en su cali-
dad de cónyuge, sino de curadora del marido o curadora de bie-
nes, respondiendo como tal. En consecuencia, su mala
administración puede significar que sea removida del cargo, pero
ello no implica la disolución de la sociedad conyugal. Con todo, si
la mujer es incapaz o se excusa, debe darse otro curador para la

administración de la sociedad, y en el evento de que la mujer no
quisiere asumir dicha administración, puede pedir la separación
de bienes en conformidad a los artículos 152 y siguientes del Códi-
go Civil. En suma, el derecho a reclamar la disolución de la socie-
dad conyugal por mala administración sólo compete a la mujer, ya
que la mala administración extraordinaria de ésta, atendido su
carácter de curadora del marido, conduce única y exclusivamente
a su remoción del cargo;
25. Sólo corresponde a la mujer renunciar a los gananciales,
sea antes del matrimonio o después de la disolución de la socie-
dad conyugal. El marido no tiene ni podría tener este derecho,
toda vez que es él el responsable de la administración de la socie-
dad conyugal y sus bienes propios se confunden con los bienes
sociales como si formaran, respecto de terceros, un solo patrimo-
nio. En el fondo, el derecho de la mujer para renunciar a los
gananciales es un recurso destinado a impedir que ella pueda
sufrir las consecuencias de una administración errada del marido.
La ley ha previsto que este derecho –renunciar a los gananciales–
no puede ejercerlo ni la mujer menor de edad ni sus herederos
menores sin autorización judicial. De la misma manera, la mujer
que renuncia a los gananciales “conserva sus derechos y obliga-
ciones a las recompensas e indemnizaciones” establecidas en la
ley (artículo 1784). No deja de llamar la atención el hecho de que
la mujer pueda renunciar a los gananciales antes del matrimonio,
en las capitulaciones matrimoniales, sin perjuicio de lo cual el
régimen subsiste y tiene plena aplicación. En verdad, nada extra-
ño tiene esta situación si se considera que la sociedad conyugal es
un instituto destinado a organizar el funcionamiento patrimonial
de la familia, cuestión que se analizará detalladamente más ade-
lante cuando se aborden las obligaciones que pesan sobre su pa-
trimonio;
26. El régimen de sociedad conyugal puede ser sustituido du-
rante su vigencia por el régimen de separación total de bienes o
de participación en los gananciales (artículo 1723). Disuelta la
sociedad conyugal, no puede ella renovarse por ningún medio
(artículo 165 del Código Civil). De todo lo cual resulta que si los
cónyuges sustituyen el régimen de sociedad de bienes por el de
separación total o de participación en los gananciales (artícu-
lo 1723), quedarán definitiva y perpetuamente inhabilitados para
restaurar la sociedad conyugal;
27. Corresponde, primordialmente, a la sociedad conyugal el

mantenimiento de la familia común, el pago de las deudas de
cada uno de los cónyuges (artículo 1740) y las cargas y reparacio-
nes usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge. Estas
obligaciones justifican el hecho de que puede la mujer renunciar
a los gananciales y subsistir, sin embargo, la sociedad conyugal;
28. La administración que ejerce el marido, y la mujer cuando
le corresponde la administración extraordinaria de la sociedad
conyugal, está limitada en la ley. El primero por la necesidad de
contar con la autorización de la mujer para la ejecución de ciertos
actos, la segunda por la necesidad de contar con autorización
judicial para ejecutar aquellos actos que sólo podían realizarse
válidamente con su autorización durante la administración ordi-
naria. En esta parte la ley es coherente, ya que impedido el mari-
do de manifestar su voluntad, ella es suplida por la autorización
del juez competente, quedando la situación de éste perfectamente
equiparada a la de la mujer, y resguardando de este modo los
derechos del marido impedido y sujeto a curaduría;
29. El marido responde en la administración de la sociedad
conyugal de culpa grave. La mujer, cuando le corresponde la ad-
ministración extraordinaria, responde como curadora de culpa
leve, de acuerdo a las normas generales sobre la materia; y
30. Las obligaciones contraídas por la mujer durante la socie-
dad de bienes con mandato general o especial del marido son
deudas del marido y, por consiguiente, de la sociedad conyugal.
En consecuencia, los terceros no pueden perseguir los bienes de
la mujer, atendido el hecho de que ella tiene carácter de manda-
tario. Pero si la mujer contrata a su propio nombre, se aplicará el
artículo 2151 y habrá acción contra los bienes propios de la mu-
jer. Si el marido y la mujer contratan de consuno o la mujer se
constituye en codeudora solidaria o subsidiaria de su marido, no
obliga sus bienes propios, salvo cuando el contrato cede en utili-
dad personal de la mujer (artículo 1751). En esta parte el Código
Civil está en perfecta armonía con las disposiciones del mandato,
no así con las disposiciones que rigen la solidaridad y la fianza. En
efecto, es excepcionalísima la regla que exime a la mujer de res-
ponsabilidad cuando ella contrata con el marido, o cuando asume
la obligación solidaria o subsidiariamente, puesto que se trata de
una persona plenamente capaz, sólo limitada respecto de la admi-
nistración de una categoría determinada de bienes.
Hasta aquí las principales características de la sociedad conyu-

gal. De ella puede extraerse una visión global de este instituto,
que, si bien está impregnado de excepciones y sutilezas, ellas se
justifican, desde nuestro punto de vista, en función de la defensa
de los derechos de ambos cónyuges durante el matrimonio.
B. DEFINICION
Somos partidarios de definir las instituciones jurídicas, ya que este

esfuerzo sirve para conceptualizar más rigurosamente a cada una
de ellas. Las definiciones, por lo general, encierran dificultades
graves, como sucede en este caso, atendida la vastedad del tema.
Con todo, intentaremos sintetizar lo expresado en una definición
que encierre sus aspectos más relevantes.
Entre las escasas definiciones que hallamos de la sociedad con-
yugal, figura la que propone don Arturo Alessandri Rodríguez,
quien dice:
“La sociedad conyugal puede definirse como la sociedad de bienes
que se forma entre los cónyuges por el hecho del matrimonio” .6
Por nuestra parte, diríamos que la sociedad conyugal ofrece
dos rasgos particulares: es el régimen patrimonial de bienes en el
matrimonio, establecido en la ley a falta de pacto en contrario de
los esposos; y tiene por finalidad específica, pero no excluyente, la
participación de los cónyuges en los gananciales que se obtengan.
Partiendo de estas dos premisas, podríamos definir la sociedad
conyugal diciendo que “es el régimen patrimonial de bienes estableci-
do en la ley, que se contrae por el solo hecho del matrimonio si no se
pacta otro régimen diverso alternativo, y que tiene por objeto consagrar
una comunidad de gananciales entre los cónyuges”. Esta definición
coloca a la sociedad conyugal en el lugar que le corresponde, no
como sociedad ni comunidad de bienes, sino como el sistema
legal destinado a regular las relaciones patrimoniales entre los
cónyuges.
La expresión “sociedad” empleada en nuestra ley se ha presta-
do para equívocos e imprecisiones. Mejor habría sido denominar-
la régimen de comunidad de gananciales, a fin de no inducir a
6 ARTURO ALESSANDRI RODRÍGUEZ. Obra citada. Pág. 118.

confusiones. Con todo, la sociedad conyugal arrastra una larguísi-

ma tradición, razón por la cual puede sostenerse que su denomi-
nación no encierra, en este momento, dificultad ninguna.
C. ACTIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Hemos dicho que el haber de la sociedad conyugal puede ser real

o absoluto y aparente o relativo, según que el bien respectivo se
incorpore sin consecuencias jurídicas ulteriores o se genere una
recompensa en favor de uno de los cónyuges.
1. HABER ABSOLUTO O REAL
El haber absoluto o real está compuesto por los siguientes bienes:
a) SALARIOS Y EMOLUMENTOS DE TODO GÉNERO DE EMPLEOS

Y OFICIOS, DEVENGADOS DURANTE EL MATRIMONIO
(ARTÍCULO 1725 Nº 1)
La ley incluye entre estos bienes todos los pagos que se hagan a
cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio por el desem-
peño de empleos, profesiones, oficios o actividad económica de
todo orden. Surgen a ese respecto varias cuestiones interesantes,
que examinaremos a continuación.
i) Desde luego, la ley dice que se trata de salarios o emolu-
mentos. Lo primero significa retribución por el desempeño de un
trabajo que se presta con vínculo de dependencia, puesto que sólo
recibe un salario aquel que en virtud del contrato de trabajo ejer-
ce un empleo, profesión u oficio. La expresión “emolumento” es
más amplia y comprende cualquier otra prestación que se percibe
con ocasión de un trabajo. El sentido natural y obvio de esta
expresión, consignado en el Diccionario de la Lengua Española,
es el siguiente: “Remuneración adicional que corresponde a un cargo o
empleo”. En consecuencia, bajo esta expresión queda representado
todo beneficio económico que tiene como presupuesto la presta-
ción de un servicio laboral. A la inversa, queda excluida toda
prestación que consiste en una mera liberalidad (donación);
ii) En lo concerniente a la época en que deben haberse presta-

do los servicios, la ley expresa que los salarios o emolumentos
deben “devengarse” durante el matrimonio. Ello significa, a juicio
nuestro, que el Código exige que el derecho a obtener el pago de
la prestación económica “se constituya jurídicamente” estando la
sociedad conyugal vigente. En otras palabras, puede ocurrir que
los servicios se hayan prestado antes del matrimonio, pero el dere-
cho a la remuneración se constituya durante el matrimonio; o que
deban prestarse después del matrimonio, pero el derecho a la
prestación económica se conforme jurídicamente durante la vi-
gencia de la sociedad. La exigibilidad es cosa diversa. Puede el
derecho existir, pero no ser exigible, porque está sujeto a plazo.
La ley sólo requiere existencia, no exigibilidad. No es ésta la opi-
nión mayoritaria sobre la materia. Alessandri, Rossel y Frigerio
piensan lo contrario, aduciendo que el trabajo debe haberse pres-
tado durante la vigencia de la sociedad conyugal, aun cuando se
pague después de su disolución. La cuestión es importante. Noso-
tros creemos que en esta materia prevalece una cuestión jurídica
por sobre una cuestión fáctica. La ley atiende a la “existencia del
derecho a la prestación remuneratoria”, puesto que desde ese
momento el derecho se actualiza y tiene existencia cierta. La ex-
presión empleada en la ley (devengados) tiene un alcance jurídi-
co preciso y a éste hay que atenerse. Se dirá seguramente que
resulta injusto que si el trabajo se ha prestado durante la sociedad
conyugal y “se devenga” la compensación económica después de
la sociedad, dichos pagos no ingresen a la sociedad conyugal. Esto
es efectivo, pero lo propio ocurre en los supuestos inversos, esto
es, cuando la prestación remuneratoria se devenga durante el ma-
trimonio y el trabajo debe realizarse después de extinguida la
sociedad conyugal, o el trabajo se realizó antes del matrimonio y
la remuneración se devenga durante la sociedad. Lo que interesa
jurídicamente es fijar un instante preciso que determine el dere-
cho de la sociedad conyugal. La ley lo hace al señalar que es el
nacimiento del derecho a la prestación, el que marca el momento
que debe considerarse para definir el destino del bien. La inter-
pretación contraria, acogida por la jurisprudencia, ha llevado a los
autores al extremo, tratándose de trabajos comenzados antes de la
sociedad conyugal y concluidos durante ella, o comenzados du-
rante la sociedad y concluidos después de extinguida, de distin-
guir si el trabajo es susceptible de división o no lo es. En el primer
caso se sostiene que la prestación económica debe ser fracciona-
da, asignándose una parte al cónyuge y otra a la sociedad conyu-
gal. En el segundo caso, se atiende a la época de conclusión de los

servicios. Se ha llegado al punto de considerar divisibles los servi-
cios prestados por un abogado en diversos juicios y asuntos judi-
ciales que, dice Alessandri, “durante algunos años y a cuenta de
los cuales recibió honorarios en diversas partidas”. Una sentencia
de la Corte de Apelaciones de Santiago7 dispuso avaluar separada-
mente, con los antecedentes suministrados en el proceso, aquellos
servicios que se prestaron antes del matrimonio y los que se pres-
taron durante la sociedad conyugal, distribuyendo los honorarios
entre ambos períodos.8 Estimamos que esta solución es excesiva y
se aparta de la letra y espíritu de la ley. La ley atiende a un
instante jurídico preciso que se confunde con la exigibilidad del
respectivo derecho a obtener el pago de los servicios prestados.
Esta es nuestra posición. Errada nos parece, a este respecto, la
opinión de don Manuel Somarriva Undurraga, quien señala: “El
único requisito que pone la ley con respecto del trabajo es que sea
‘devengado durante el matrimonio’. Lo que en otros términos
significa que el trabajo o actividad que da origen a los emolumen-
tos se haya ejecutado durante el matrimonio”.9 No nos parece
posible confundir dos conceptos diametralmente distintos. Una
cosa es ejecutar un trabajo –cuestión de hecho, extrajurídica– y
otra son los salarios y emolumentos devengados durante el matri-
monio cuestión jurídica que dice relación con la existencia de un
derecho. Nuestra ley no ha regulado esta partida del activo de la
sociedad conyugal en función de la ejecución de un trabajo, sino
de la existencia del derecho a percibir por él una contrapresta-
ción económica. Más claro aún, lo que interesa desde una pers-
pectiva jurídica es fijar el momento en el cual surge el derecho a
cobrar una prestación económica por un trabajo o servicio corre-
lativo. La ley atiende a este factor, porque antes de que ello ocurra
no existe un derecho que sea susceptible de evaluarse patrimo-
nialmente. Por consiguiente, no siempre el derecho será coetáneo
a la realización de la actividad remunerada y, en tal caso, se ha
optado por fijar el instante en que nace el derecho como aquel
que determina su destino final.
7 Revista
de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XXX. 2ª Parte. Secc. 2ª. Pág. 17.
8 ARTURO ALESSANDRI. Obra citada. Pág. 138.
9 MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA. Derecho de Familia. Editorial Nascimento.
Santiago de Chile. 1963. Pág. 204.

iii) Especial importancia tiene esta cuestión tratándose de los

llamados “desahucios” de que gozan empleados y funcionarios
públicos. Nosotros estimamos que sólo deben colacionarse en el
haber absoluto de la sociedad conyugal, si dicho beneficio se ha
“devengado”, esto es, hecho exigible, durante la vigencia de la
sociedad conyugal. Si éste se “devenga” después de la disolución
de la sociedad conyugal, será de dominio exclusivo del cónyuge
que lo obtiene;
iv) En lo concerniente a las llamadas “donaciones remunerato-
rias”, definidas en el artículo 1433 como aquellas “que expresa-
mente se hicieren en remuneración de servicios específicos, siempre
que éstos sean de los que suelen pagarse”, el artículo 1738 estable-
ce la siguiente solución: si la donación remuneratoria es de bienes
raíces hecha a uno de los cónyuges o a ambos, por servicios que
no daban acción contra la persona servida, no aumentará el haber
social; pero si los servicios prestados daban acción contra dicha
persona, aumentarán el haber social, hasta la concurrencia de lo
que hubiere habido acción a pedir por ellos, y no más. Agrega la
ley que tratándose de donaciones remuneratorias de cosas mue-
bles aumentará el haber de la sociedad conyugal, debiéndose re-
compensa al cónyuge donatario, si los servicios no daban acción
contra la persona servida o si los servicios se prestaron antes de la
sociedad. A este respecto caben dos observaciones. Nuestro Códi-
go es en extremo coherente en esta materia, ya que la donación
remuneratoria pierde su carácter de mera liberalidad en la medi-
da que los servicios prestados dan acción para exigir su pago. De
modo que en lo que excede el valor de los servicios es “donación”
y en lo demás es “pago” de una obligación. Por lo mismo, si se
trata de inmuebles, es legítimo que ingrese a la sociedad conyugal
sólo hasta la concurrencia de lo que hubiere habido acción para
reclamar el pago, quedando en lo demás en beneficio del cónyu-
ge donatario (recuérdese que los inmuebles adquiridos por los
cónyuges a título gratuito durante la sociedad conyugal no ingre-
san a ella). Tratándose de donaciones remuneratorias de bienes
muebles, ellas aumentan el haber social, pero dan derecho a re-
compensa hasta concurrencia de la parte que no da acción para
exigir el pago del servicio prestado (recuérdese que los bienes
muebles que se adquieren a título gratuito durante la sociedad
conyugal ingresan al haber relativo de la misma). La segunda
observación dice relación con aquella parte del artículo 1738 que
alude a la exigencia de que el servicio que fue causa de la dona-
ción remuneratoria haya debido prestarse durante la vigencia de
la sociedad conyugal y no antes. Si la ley necesitó decirlo expresa-

mente es porque en esta materia no rige la regla del Nº 1 del
artículo 1725, siendo indiferente cuándo el pago de este servicio
se ha hecho exigible. En otras palabras, si lo que fija el derecho de
la sociedad conyugal a las prestaciones económicas fuera la época
en que se presta el servicio respectivo, las dos alusiones del artícu-
lo 1738 a dicha época serían redundantes e innecesarias. Nótese,
por otra parte, que la donación remuneratoria es en parte dona-
ción y en parte pago de una obligación civil perfecta; y
v) Por último, recordemos que no se aplica el artículo 1725
Nº 1 a los salarios y emolumentos que obtiene la mujer en el
ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria separada del
marido (artículo 150 del Código Civil). La situación de estos bie-
nes quedará sujeta a la decisión que adopte la mujer a la época de
disolución de la sociedad conyugal, como se explicará más ade-
lante.
b) BIENES MUEBLES E INMUEBLES ADQUIRIDOS A TÍTULO ONEROSO

DURANTE LA SOCIEDAD CONYUGAL POR CUALQUIERA
DE LOS CÓNYUGES
Ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal todos los bie-

nes, sean muebles o inmuebles, corporales o incorporales, que
cualquiera de los cónyuges adquiera a título oneroso durante la
sociedad conyugal, siendo indiferentes el origen de los medios
con que se paguen.
El número 5º del artículo 1725 es amplísimo, limitándose a
señalar que ingresan a la sociedad conyugal “todos los bienes que
cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a títu-
lo oneroso”. La adquisición no consiste en el dominio del bien
respectivo, sino en el título o causa que hace posible el dominio.
¿Por qué? Simplemente porque por medio del título se adquieren
derechos personales (de dominio de la sociedad conyugal), los
cuales, al cumplirse (tradición), devienen en el derecho real de
propiedad.
El artículo 1736 ha establecido siete casos en los cuales el in-
mueble adquirido durante la sociedad conyugal no ingresa a ella,
atendido el hecho de que la causa o título de adquisición es ante-
rior a la sociedad:
i) Bienes que cualquiera de los cónyuges poseía antes de la
sociedad conyugal, aun cuando la prescripción o transacción con

que se haya hecho verdaderamente dueño se complete o verifique
durante la sociedad conyugal.
ii) Bienes que se poseían por un título vicioso, pero cuyo vicio
se ha purgado durante la sociedad conyugal por ratificación o por
otro remedio legal;
iii) Bienes que vuelven a uno de los cónyuges por nulidad o
resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación;
iv) Bienes litigiosos, cuando durante la sociedad conyugal se
adquiere la posesión pacífica;
v) El derecho de usufructo que se consolida con la nuda pro-
piedad del mismo cónyuge;
vi) Lo pagado a cualquiera de los cónyuges por capitales de
créditos constituidos antes del matrimonio, e intereses devenga-
dos por uno de los cónyuges antes del matrimonio y pagados
después;
vii) Bienes adquiridos durante la sociedad conyugal en virtud
de un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con
anterioridad a ella, siempre que la promesa conste de un instru-
mento público, o de un instrumento privado cuya fecha sea opo-
nible a terceros de acuerdo con el artículo 1703.
Si la adquisición se hiciere con bienes de la sociedad y del
cónyuge, dice la ley, éste deberá la recompensa respectiva.
Finalmente, esta disposición agrega que si los bienes antes
enumerados fueren muebles, ellos ingresan a la sociedad conyu-
gal, la cual “deberá al cónyuge adquirente la correspondiente re-
compensa”. Se consolida así la filosofía del Código en lo
concerniente al destino de los bienes muebles (ellos ingresan siem-
pre a la sociedad conyugal así se adquieran a título oneroso o
gratuito, dando lugar, en este último caso, a una recompensa).
Precisamente, atendido lo anterior, resulta desconcertante lo
establecido en el Nº 6 del artículo 1736. En efecto, los “capitales
de créditos constituidos antes del matrimonio” son bienes mue-
bles que están en el patrimonio del contrayente al casarse, razón
por la cual estos capitales deberían ingresar al haber relativo de la
sociedad conyugal. Lo propio ocurre con los “intereses devenga-
dos por uno de los cónyuges antes del matrimonio y pagados
después”. La exclusión de estos bienes de la sociedad conyugal
rompería la armonía del sistema y los principios que rigen en esta
materia. De aquí que para entender correctamente esta regla es
necesario armonizarla con el inciso final del artículo 1736 que, a
la inversa, dispone que tratándose de bienes muebles ellos se in-

corporan a la sociedad conyugal, con derecho a recompensa. La
recta interpretación de esta norma, por consiguiente, lleva a con-
siderar que si lo que se paga a cualquiera de los cónyuges durante
la sociedad conyugal por capitales de créditos constituidos antes
del matrimonio es uno o más bienes inmuebles, ellos pertenecen
exclusivamente al cónyuge acreedor (dación en pago de bienes
inmuebles, por ejemplo), pero si lo que se paga es dinero o bienes
muebles, ellos ingresan a la sociedad conyugal con cargo a recom-
pensa. Lo propio sucederá si el pago tiene como causa la extin-
ción de intereses devengados antes del matrimonio. La confusión,
entonces, podría surgir si no se considera que la ley alude a la
naturaleza del bien (mueble o inmueble) que se recibe en pago
de los capitales o intereses allí indicados.
La aparente confusión que se percibe es consecuencia de que
la Ley Nº 18.802, junto con agregar el Nº 7 del artículo 1736, agre-
gó, además, los dos últimos incisos comentados, los cuales dispo-
nen precisamente lo contrario de lo que preceptúa el inciso
primero de la misma norma. Así lo advierte claramente César
Frigerio Castaldi10 al comentar la aparente inconsistencia que tra-
jo consigo la referida reforma. Sin embargo, el sentido de la nor-
ma no ofrece dudas, acogiéndose la interpretación propuesta.
Excepciones al Nº 5 del artículo 1725 del Código Civil
No integran el activo de la sociedad conyugal los bienes muebles o

inmuebles adquiridos a título oneroso durante su vigencia, en los
siguientes casos:
i) El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro in-
mueble propio de alguno de los cónyuges, cumpliéndose los re-
quisitos establecidos en la ley, que se analizarán más adelante
(artículo 1727 Nº 1);
ii) Las cosas compradas con valores propios de uno de los
cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o
en una donación por causa de matrimonio (artículo 1727 Nº 2);
10 Regímenes Matrimoniales. Editorial Jurídica Cono Sur. 1995. Págs. 28, 29

y 30).
iii) Todo aumento material que acrece a cualquiera especie de

uno de los cónyuges formando un mismo cuerpo con ella, por
aluvión, edificación, plantación o cualquier otra causa (artícu-
lo 1727 Nº 3). A este respecto hay que tener presente que puede
operar una determinada forma de accesión que implique un pago
por parte del adquirente, o bien la formación de una comunidad
entre los propietarios confundidos. En tal situación el pago efec-
tuado por la sociedad conyugal le dará derecho de recompensa
(no la propiedad), y en cuanto a la comunidad que se forme, ella
tendrá como titular al tercero y al cónyuge afectado.
Reglas especiales sobre formación de comunidades
Existen dos reglas especiales que disponen, excepcionalmente, la

formación de una comunidad entre un cónyuge y la sociedad
conyugal.
Caso del artículo 1728. Se refiere a la adquisición por parte
del marido o de la mujer, durante el matrimonio, a título oneroso
(“que lo haga comunicable”), de un terreno contiguo a una finca
propia de uno de los cónyuges. En tal caso, si el terreno y la
antigua finca han “formado una heredad o edificio del que el
terreno últimamente adquirido no pueda desmembrarse sin daño”,
se forma una comunidad entre la sociedad y el cónyuge propieta-
rio de la finca, compartiendo los derechos a prorrata de los res-
pectivos valores al tiempo de la incorporación.
Caso del artículo 1729. Si uno de los cónyuges poseía una cosa
proindiviso con otras personas, y durante el matrimonio se hace
dueño por cualquier título oneroso, se formará una comunidad
entre el cónyuge y la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que
pertenecía al primero, y de lo que haya costado la adquisición del
resto.
Los dos casos mencionados son excepcionales, ya que, como
es sabido, el autor del Código era renuente a la formación de
comunidades. Sin embargo, ambas disposiciones persiguen una
finalidad económica, ya que el primer caso tiene por objeto con-
servar la unidad de un inmueble atendiendo a su valor y producti-
vidad. El segundo se funda en la extinción de una comunidad
entre el cónyuge y terceros, manteniéndola sólo respecto del ma-
rido y de su mujer.
c) FRUTOS, RÉDITOS, PENSIONES, INTERESES Y LUCROS

DE CUALQUIER NATURALEZA QUE PROVENGAN
DE LOS BIENES SOCIALES, DE LOS BIENES PROPIOS
DE LOS CÓNYUGES, DEVENGADOS DURANTE
LA SOCIEDAD CONYUGAL
El artículo 1725 Nº 2 se refiere a estos lucros que, por el hecho de

provenir de los bienes sociales y de los bienes propios de cada uno
de los cónyuges, ingresan al haber absoluto de la sociedad conyu-
gal. Para que estos bienes se incorporen a la sociedad conyugal
deben, necesariamente, provenir, ya sea de los bienes sociales o
de los bienes propios de los cónyuges, por lo tanto se trata de
frutos naturales y civiles. Asimismo, deben ellos haberse devenga-
do o percibido durante el matrimonio o, más bien, durante la
vigencia de la sociedad conyugal. En conformidad a lo previsto en
el artículo 1737 deben considerarse como tales aquellos frutos que
no se adquirieron por no haberse tenido noticia de ellos o por
haberse embarazado su adquisición o goce. Estos frutos se repu-
tan adquiridos durante la sociedad conyugal, no obstante el he-
cho de que se perciban una vez extinguida. La ley agrega que los
frutos que sin esta ignorancia o sin este embarazo hayan debido
percibirse por la sociedad y que después de ella se hubieren resti-
tuido a uno de los cónyuges o a sus herederos, se mirarán como
pertenecientes a la sociedad. En suma, el artículo 1737 del Código
Civil dispone que siempre que los frutos correspondan a la socie-
dad conyugal deben colacionarse a ella, aun cuando sean percibi-
dos por cualquiera de los cónyuges después de su extinción.
¿A qué título se hace dueña la sociedad conyugal de los frutos?
Los artículos 810 y 2466 del Código Civil son inductivos a error
al denominar este derecho “usufructo legal”, puesto que con ello
parece asimilarse al usufructo definido en el artículo 764. En ver-
dad, se trata de un derecho legal de goce, instituido en favor de la
sociedad conyugal. Existen muchas diferencias entre el usufructo,
en cuanto derecho real, y el derecho de goce que corresponde a
la sociedad conyugal respecto de los bienes propios de cada cón-
yuge. En relación a los bienes sociales no hay derecho legal de
goce, sino simplemente el derecho de todo propietario a hacerse
dueño de los frutos que la cosa produce (accesión discreta). Este
derecho subsiste en caso de que la mujer renuncie a los ganancia-
les antes del matrimonio. Así se desprende claramente de lo pre-
ceptuado en el artículo 1725 Nº 2, que no hace distingo alguno
sobre el particular. En suma, la sociedad se hace dueña de los

frutos de cualquier naturaleza que produzcan los bienes propios
de los cónyuges a los bienes sociales. De los primeros en virtud del
derecho legal de goce instituido en el artículo 1725 Nº 2, de los
segundos en virtud de la extensión del derecho de dominio.
Se ha planteado el problema de saber si las minas, bosques y
arbolados deben considerarse “frutos” y si ellos, por lo mismo,
ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal. Desde luego
digamos que existe una marcada diferencia entre “producto”
(aquello que se produce con desmedro de la cosa fructuaria, por
períodos de tiempo irregular, y sin que ello corresponda al desti-
no funcional de la cosa madre), y “fruto” (que se produce sin
desmedro de la cosa fructuaria, por períodos regulares de tiempo
y conforme su destino natural). Don Arturo Alessandri, sobre este
punto, expresa que “Aunque no sean frutos, en la acepción restringida
de la palabra, pues no se producen periódicamente y disminuyen la sustan-
cia de la cosa de que se extraen, quedan, sin embargo, comprendidos en el
Nº 2 del artículo 1725. Este precepto es muy amplio; se refiere a los lucros
de cualquier naturaleza que provengan de los bienes propios de los cónyu-
ges”.11 Concordamos con el profesor Alessandri en esta materia, ya
que si bien no se trata de “frutos” en estricto sentido jurídico,
constituyen “lucros” que aun cuando deterioran la cosa madre,
ello está expresamente legitimado en el artículo 1771, como lo
recuerda el autor citado.
d) YACIMIENTOS MINEROS
El artículo 1730 dispone que “las minas denunciadas por uno de

los cónyuges o por ambos se agregarán al haber social”. La consti-
tución de la propiedad minera en Chile se hace mediante una
gestión judicial. Por lo mismo, ello representa una actividad eco-
nómica de cualquiera de los cónyuges que tiene como resultado la
adquisición de un derecho real. En consecuencia, se trata de un
bien adquirido durante la sociedad conyugal con el trabajo de
uno de los cónyuges. Más aún, puede el yacimiento minero descu-
brirse fortuitamente o ser consecuencia de una actividad constan-

te y proyectada. En ambos casos, deberá constituirse la propiedad

minera, mediando la tramitación de un procedimiento judicial al
cual accederá uno de los cónyuges como titular de este derecho.
Nuestra ley, al decir “minas denunciadas” ha querido, como es
obvio, referirse a yacimientos mineros sobre los cuales se constitu-
ye propiedad minera.
Si al momento de contraer matrimonio uno de los cónyuges
es titular de una propiedad minera, ella no ingresa a la sociedad
conyugal (atendido su carácter de inmueble), lo propio sucede si
se adquiere a título gratuito por cualquiera de los cónyuges du-
rante la sociedad conyugal. Sólo pertenecerá a la sociedad si la
propiedad se constituye durante su vigencia o se adquiere a título
oneroso en el mismo período.
e) SITUACIÓN RELATIVA AL DESCUBRIMIENTO

DE UN TESORO
La ley regula la propiedad del tesoro a propósito de la ocupación,

calificando su descubrimiento como una especie de invención o
hallazgo (artículo 625 del Código Civil). En relación a la sociedad
conyugal, pueden presentarse las siguientes situaciones:
i) Que el tesoro se descubra fortuitamente o previos trabajos
de búsqueda por cualquiera de los cónyuges en un terreno de la
sociedad conyugal. En este caso el tesoro es de dominio de la
sociedad conyugal, ingresando al haber real o absoluto. Conviene
precisar, a este respecto, que optamos por esta solución, no obs-
tante el hecho de que si el descubrimiento es fortuito correspon-
de al que lo encuentra un 50%. Sin embargo, tratándose de un
bien raíz de la sociedad conyugal, no puede decirse, ni respecto
de la mujer ni muchísimo menos del marido, que el terreno sea
de un tercero. En consecuencia, lo que corresponde es atribuir
íntegramente el tesoro al dominio pleno de la sociedad conyugal,
sin derecho a recompensa en favor de ninguno de los cónyuges;
ii) Que el tesoro se descubra por un tercero fortuitamente en
un terreno de propiedad de la sociedad conyugal, o por un terce-
ro autorizado para buscar el tesoro en dicha finca. En este caso la
sociedad conyugal es dueña absoluta de la mitad del tesoro, co-
rrespondiendo la otra mitad al descubridor;
iii) Que el tesoro se encuentre en terreno de la sociedad
conyugal y se descubra por un tercero que lo buscó sin autoriza-

ción de ninguno de los cónyuges. En este caso el tesoro es ínte-
gramente de dominio de la sociedad conyugal e ingresará al haber
absoluto;
iv) Que el tesoro se descubra en terreno ajeno por uno de los
cónyuges en forma fortuita. En este caso la parte del tesoro que
corresponde al descubridor (50%) ingresa a la sociedad conyugal,
pero el descubridor tendrá derecho a recompensa (haber relativo
o aparente);
v) Que el tesoro se descubra en terreno ajeno, pero gracias a
trabajos previos de cualquiera de los cónyuges autorizados por el
dueño. En este caso la parte del tesoro que corresponde al descu-
bridor (50%) ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal,
porque es fruto del trabajo del descubridor;
vi) Que el tesoro se descubra por un tercero en el terreno de
uno de los cónyuges, en forma fortuita. En este caso la parte que
corresponde al cónyuge dueño del terreno (50%) ingresa al ha-
ber aparente o relativo de la sociedad conyugal (con cargo a re-
compensa);
vii) Que el tesoro se descubra en el terreno de uno de los
cónyuges, por uno de los cónyuges, gracias a trabajos destinados a
ubicarlo. En este caso la parte que corresponde al dueño del suelo
(50%) ingresará al haber relativo o aparente, y la parte que co-
rresponde al descubridor ingresará al haber absoluto; y
viii) Finalmente, que el tesoro se descubra por uno de los
cónyuges en terreno ajeno, mediante trabajos no autorizados por
el dueño del suelo. En este caso el descubridor no tiene derecho
alguno al tesoro.
Las hipótesis antes mencionadas, que podrían aún extenderse
a otras situaciones (tales como las que resultan de que el tesoro se
encuentre en el terreno de una comunidad en que tenga parte la
sociedad conyugal o uno de los cónyuges), están solucionadas en
el artículo 626, en relación a los artículos 1721 Nº1 y 1731 del
Código Civil. De esta última disposición se sigue que el tesoro
siempre, sea total o parcialmente, ingresa a la sociedad conyugal
cuando es descubierto en un terreno de la sociedad conyugal o
por uno de los cónyuges, ya que se trata de un bien mueble
(definido en el artículo 625), que sigue la misma suerte de los
demás bienes de este tipo. El único caso en que el tesoro no
ingresa a la sociedad conyugal, no obstante haber sido descubier-
to por uno de los cónyuges, se produce cuando es hallado por
uno de ellos mediante trabajos no autorizados por el dueño del

terreno. Pero siempre que la sociedad conyugal o uno de los
cónyuges tiene derecho sobre él, ingresará sea al haber absoluto o
relativo de la sociedad conyugal.
Estos cinco rubros componen el haber real de la sociedad de
bienes, vale decir, aquellos bienes que ingresan a ella sin conse-
cuencias jurídicas posteriores. Examinaremos, a continuación, el
haber aparente de la sociedad conyugal.
2. HABER RELATIVO O APARENTE
El haber relativo o aparente está formado por aquellos bienes que

ingresan a la sociedad conyugal, pero respecto de los cuales ésta
adeuda a quien los aporta una recompensa que se hará efectiva al
momento de su disolución.
Forman el haber aparente los siguientes:
a) COSAS MUEBLES ADQUIRIDAS A TÍTULO GRATUITO
Las cosas muebles que ingresan a la sociedad conyugal pueden

provenir de diversos actos:
i) Cosas muebles que los cónyuges poseían al momento de
contraer matrimonio (incluido el dinero). Sin embargo, deben
exceptuarse aquellos bienes muebles que los esposos excluyeron
expresamente en las capitulaciones matrimoniales (artículo 1725
Nos 3 y 4);
ii) Cosas muebles adquiridas a título gratuito durante la socie-
dad conyugal por cualquiera de los cónyuges, sea como conse-
cuencia de una donación, herencia o legado. Sin embargo, deben
exceptuarse los bienes donados, heredados o legados cuando la
donación, herencia o legado se hace con la condición de que el
marido no tenga la administración de ellos (artículo 166), o cuan-
do la condición consiste en que los frutos de las cosas donadas,
heredadas o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal (ar-
tículo 1724). En ambos casos, las especies comprendidas en este
acto de liberalidad se incorporarán al patrimonio del cónyuge
donatario, legatario o heredado.
Bajo la sola vigencia del Código Civil la situación de los bienes
muebles donados, heredados o legados no estaba clara. La doctri-

na, interpretando el artículo 1725 Nº 4, en relación a los artícu-
los 1726 y 1732, había concluido que prevalecía el primero, y que
dichos bienes ingresaban al haber relativo de la sociedad conyu-
gal. Pero, indudablemente, había una cierta contradicción entre
estas disposiciones, ya que mientras el artículo 1725 Nº 4 decía
que ingresaban a la sociedad conyugal los bienes que durante ella
adquiría cualquiera de los cónyuges, los artículos 1726 y 1732 apa-
recían diciendo precisamente lo contrario. Esta situación fue defi-
nitivamente aclarada por la Ley Nº 18.802, que modificó las dos
últimas disposiciones, quedando perfectamente claro que todo
bien mueble que se adquiera a título gratuito durante el matrimo-
nio ingresa al haber relativo de la sociedad conyugal, cuestión que
se reiteró en términos explícitos en los incisos finales de los artícu-
los 1726 y 1732. De esta manera se sancionó legalmente la solu-
ción que había acogido la jurisprudencia en su tarea interpretativa,
quedando despejada una cuestión indudablemente crucial para la
composición del activo de la sociedad conyugal.
b) TESORO
La parte del tesoro que corresponde a uno de los cónyuges en los

casos antes señalados, ingresará al haber relativo de la sociedad.
En el evento de que se halle en terrenos de la sociedad previas
tareas de búsqueda o en terreno ajeno en el mismo caso, la parte
del tesoro que corresponde al que lo encuentra ingresará al haber
absoluto de la sociedad, atendido que es fruto del trabajo de uno
o ambos cónyuges.
Un problema interesante consiste en dilucidar si pueden los
esposos, en las capitulaciones matrimoniales, pactar que el tesoro
que corresponde a la sociedad conyugal (sea porque éste fue ha-
llado fortuitamente por uno de los cónyuges en terreno ajeno, o
en terreno propio de uno de los cónyuges de la misma manera, o
mediante trabajos previos de búsqueda) beneficiará exclusivamen-
te al descubridor o al dueño del terreno. Estimamos que ello no
es posible, atendido el hecho de que todas las normas relativas a la
formación y composición del activo de la sociedad conyugal son
de “orden público” y, por lo tanto, no pueden las partes modifi-
carlas sino en cuanto dicha modificación esté autorizada expresa-
mente en la ley. Así ocurre, por ejemplo, tratándose de la exclusión
de la comunidad de bienes muebles, cuando ello se especifica

debidamente en las capitulaciones matrimoniales (artículo 1725
Nº 4 inciso segundo).
c) DONACIONES REMUNERATORIAS
Si la donación se ha hecho en razón de servicios que no dan

acción para cobrarlos, debe distinguirse si se trata de bienes inmue-
bles o muebles. En el primer caso la donación no ingresa a la
sociedad conyugal, sino al patrimonio del cónyuge donatario; en
el segundo caso ingresará al haber relativo de la sociedad conyu-
gal.
Si la donación se ha hecho por servicios que dan acción para
cobrarlos, debe, previamente, establecerse hasta qué parte el valor
de la cosa cubre la acción para reclamar el pago. Hecho lo ante-
rior debe distinguirse si se trata de inmuebles o muebles. En el
primer caso se formará una comunidad entre la sociedad y el
cónyuge donatario, a prorrata de lo que corresponde a cada uno
(el valor de los servicios para la sociedad conyugal, el saldo para el
cónyuge donatario). En el segundo caso, el bien ingresará al ha-
ber relativo de la sociedad conyugal, correspondiendo al cónyuge
donatario recompensa por aquella parte que excede la acción
para cobrar el servicio.
La solución que proponemos requiere de una justificación. El
problema relativo a la donación remuneratoria de bienes inmue-
bles plantea la concurrencia de dos principios: que la parte propia-
mente donada (liberalidad) pertenece al cónyuge en favor del cual
se hace la liberalidad; y que los bienes inmuebles que se adquieren
gratuitamente por cualquiera de los cónyuges durante la sociedad
conyugal ingresan al patrimonio propio del adquirente. De ambos
principios se sigue, entonces, que si la donación remuneratoria por
servicios que dan acción para exigir el pago comprende bienes
inmuebles, concurren en su dominio la sociedad conyugal y el
cónyuge donatario. Para resolver esta situación correctamente es
necesario, entonces, admitir que el inmueble pertenecerá a la
sociedad conyugal en la parte que cubre los servicios prestados– y al
cónyuge donatario, en la parte que constituye una mera liberali-
dad. Por lo mismo, en el inmueble se formará una comunidad en
iguales términos que tratándose de la situación contemplada en los
artículos 1728 y 1729 del Código Civil.
d) RECOMPENSAS
El haber aparente o relativo da lugar a las denominadas “recom-

pensas”. Ellas tienen por objeto restituir al cónyuge cuyos bienes
ingresan a la sociedad conyugal, el valor de dichos bienes o dine-
ro, cuando éstos no se integran al haber real o absoluto de la
sociedad conyugal. Así, por ejemplo, el dinero que cada cónyuge
tiene al momento de celebrarse el matrimonio, los bienes mue-
bles propios que aporta a él (sea porque estaban en su patrimonio
al contraer matrimonio, sea porque los adquirió a título lucrativo
durante la sociedad conyugal, etc.), el mayor precio que se paga
por un bien raíz subrogado que permanece en el patrimonio pro-
pio del cónyuge, etc., dan lugar a este tipo de beneficio.
Sus características fundamentales pueden sintetizarse en la si-
guiente forma:
i) Las recompensas deben pagarse en dinero. Así lo dispone el
artículo 1734 inciso primero primera parte;
ii) La recompensa debe representar, en lo posible, el mismo
valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompen-
sa (artículo 1734 inciso primero segunda parte);
iii) La mujer retira antes que el marido sus recompensas (ar-
tículo 1773);
iv) Las recompensas que consisten en dinero afectan en pri-
mer lugar al numerario de la sociedad conyugal, si éste no es
suficiente a los bienes muebles, y sólo subsidiariamente, a los bie-
nes inmuebles. No siendo suficientes los bienes de la sociedad
conyugal, esta obligación afectará los bienes propios del marido,
elegidos de común acuerdo entre los cónyuges, o por el juez a
falta de acuerdo (artículo 1773); y
v) Las recompensas se pagan con antelación a la entrega de los
gananciales que corresponden a cada cónyuge (artículo 1774).
Conviene, sobre este particular, recordar que la Ley Nº 18.802
modificó el artículo 1734, haciendo posible que el derecho a re-
compensa dejara de ser meramente literal. Antes de esta reforma,
atendido el hecho de que nuestra ley civil se funda en el nomina-
lismo (cuestión que ha debido corregirse gradualmente para evi-
tar iniquidades), las recompensas se pagaban peso a peso, razón
por la cual, habida consideración del proceso inflacionario que ha
afectado a este país por décadas, en verdad ellas no existían. Basta
imaginarse cómo se podía recompensar el dinero de uno de los
cónyuges al cabo de 30, 40 ó 50 años de matrimonio. De allí que
el artículo 1734 optara por una solución equitativa. Ella consiste

en establecer el principio de que toda recompensa se pagará en
dinero, “de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo
valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa”.
Agrega este artículo que “el partidor aplicará esta norma de acuerdo
a la equidad natural”. En otras palabras, en esta materia el partidor
será un arbitrador que, para evitar distorsiones en favor de la
mujer o del marido, debe obrar de acuerdo a lo que le dicte su
sentido de justicia aplicado al caso concreto. De esta manera, se
han conseguido dos objetivos esenciales. Por una parte, que las
recompensas efectivamente reparen el perjuicio que se causa a
uno de los cónyuges; y que ello no sirva para desequilibrar la
relación jurídica entre marido y mujer al disolverse la sociedad
conyugal.
Digamos que, atendido lo previsto en el artículo 1734, debien-
do las recompensas pagarse en dinero, salvo acuerdo de los cónyu-
ges, si la sociedad conyugal no tiene numerario deberán enajenarse
los bienes muebles o inmuebles sociales para pagar y, en subsidio,
los bienes propios, muebles o inmuebles, del marido. El partidor
no tiene facultades para asignar a uno de los cónyuges bienes en
pago de recompensas, salvo acuerdo entre los interesados.
3. PRESUNCIONES DE DOMINIO
Finalmente, para clausurar lo referente al haber o activo de la

sociedad conyugal, nos referiremos a las presunciones de dominio
contenidas en la ley.
El legislador establece tres presunciones, simplemente legales,
en relación al activo de la sociedad conyugal:
a) La consagrada en el artículo 1739 inciso primero. Confor-

me a ella, “toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las
especies, créditos, derechos y acciones que existieren en poder de
cualquiera de los cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su
disolución, se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca
o se pruebe lo contrario”. De modo que todos los bienes y dere-
chos que detentan los cónyuges durante la sociedad o al momento
de su disolución se presumen sociales, recayendo el peso de la
prueba en aquel que pretende propiedad. De esta manera se ase-
gura que ninguno de los cónyuges sustraiga bienes del activo de la
sociedad conyugal en provecho propio. Esta presunción debe vin-

cularse con la sanción que establece el artículo 1768 del Código
Civil, que preceptúa que “aquel de los cónyuges o sus herederos
que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la
sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado
a restituirla doblada”. Cabe precisar que esta sanción deberá apli-
carla el partidor (liquidador de la sociedad conyugal), por tratarse
de una pena civil;
b) La consagrada en el artículo 1737, que dispone: “Se repu-

tan adquiridos durante la sociedad los bienes que durante ella
debieron adquirirse por uno de los cónyuges, y que de hecho no
se adquirieron sino después de disuelta la sociedad, por no haber-
se tenido noticia de ellos o por haberse embarazado injustamente
su adquisición o goce”. Esta presunción se hace extensiva a los
frutos: “Los frutos que sin esta ignorancia o sin este embarazo hubieran
debido percibirse por la sociedad, y que después de ella se hubieren restitui-
do a dicho cónyuge o a sus herederos, se mirarán como pertenecientes a la
sociedad”. Como puede observarse, aquí se trata de bienes que no
estaban en poder de ninguno de los cónyuges, por haberse dilata-
do indebidamente (sea por ignorancia o impedimento injusto) su
adquisición o haberse restituido a uno de los cónyuges después de
extinguida la sociedad de bienes. En este caso corresponde tam-
bién al partidor determinar qué bienes están en esta situación.
Pero si en esta materia se comprometen derechos o pretensiones
de un tercero, será la justicia ordinaria la encargada de avocarse y
resolver este conflicto;
c) La contemplada en el artículo 1739 inciso final. Ella, como

es lógico, reviste una enorme importancia práctica. “Se presume que
todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges después
de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido
con bienes sociales. El cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la
sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o prove-
nientes de su sola actividad personal”. Esta presunción, por lo tanto,
abarca un espacio de tiempo limitado: desde la disolución de la
sociedad conyugal y hasta su liquidación. En otras palabras, mien-
tras los cónyuges estaban en comunidad, lo adquirido por cual-
quiera de ellos a título oneroso se presume haberlo adquirido con
recursos de la comunidad, salvo que se pruebe en contrario. Esta
norma alcanza a la mujer y al marido, lo cual nos parece lógico,
porque en el período de comunidad puede no existir un adminis-
trador proindiviso de ella, sino que cada comunero obrar como si

detentara un poder tácito y recíproco de los demás comuneros,
de acuerdo a lo que prescribe el artículo 2305 en relación al ar-
tículo 2081, el primero ubicado al reglamentarse la comunidad y
el segundo al reglamentarse la sociedad. La presunción, más pre-
cisamente, consiste en que los bienes adquiridos en el período
indicado lo han sido con medios provenientes de la comunidad.
Esta regla puso fin a numerosos abusos que se cometían por aquel
de los cónyuges que empleaba en provecho propio los recursos
que se obtenían de la copropiedad.
Estas tres presunciones, simplemente legales, por lo tanto, apun-
tan a establecer el dominio de especies de la sociedad conyugal y
son de “tenencia actual” (bienes que cualquiera de los cónyuges
detenta al momento de la disolución), de “adquisición posterior
por ignorancia o injusto embarazo” (bienes que se adquieren des-
pués de disuelta la sociedad, pero que debieron adquirirse antes)
y de “adquisición durante la comunidad” (bienes que se adquie-
ren después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquida-
ción).
Mediante estas presunciones se facilita considerablemente la
tarea del liquidador de la sociedad conyugal y se resguardan los
derechos de ambos cónyuges o de sus herederos.
a) EFECTO DE LAS PRESUNCIONES DE DOMINIO
Precisaremos, para terminar, los efectos que generan estas presun-

ciones.
i) La presunción consagrada en el artículo 1737 genera el efecto
de incorporar a la comunidad (puesto que la sociedad conyugal se
halla disuelta) aquellos bienes que adquiridos por uno de los cón-
yuges, corresponden a aquélla en atención a que el título de ad-
quisición se remonta a la época de existencia de sociedad conyugal
o no han sido percibidos por ignorancia o injusto embarazo. En
tal situación se encontrarán, por vía de ejemplo, los dividendos de
acciones devengados durante la sociedad conyugal y no cobrados,
los que no han pasado al patrimonio del cónyuge por medidas
precautorias dejadas sin efecto, o por embargos posteriormente
alzados, etc. Reiteremos que ello deberá ser resuelto provisional-
mente por el liquidador de la sociedad conyugal, salvo que se
comprometan derechos de terceros. Podría pensarse que siendo
el “liquidador” un partidor, le estaría vedada esta materia, atendi-

do lo previsto en los artículos 1330 y 1331 del Código Civil. Sin
embargo, admitiendo que la cuestión es discutible, creemos que
no corresponde aplicar estas disposiciones, porque el liquidador
está sujeto a las normas que regulan a la sociedad conyugal y,
particularmente, a las presunciones analizadas. Por lo mismo, él
resolverá, en su caso, qué bienes forman parte de la comunidad
atendidas las presunciones indicadas. Aquel de los cónyuges o sus
herederos que impugne esta decisión (de incorporar los bienes al
acervo partible) deberá recurrir a la justicia ordinaria, alegando
dominio propio. De lo dicho se sigue entonces que es el liquida-
dor el que resolverá inicial y provisionalmente.
ii) Idéntico efecto atribuimos a la presunción configurada en
el artículo 1739 inciso final. Por lo mismo, el liquidador colaciona-
rá los bienes adquiridos por cualquiera de los cónyuges durante el
período de comunidad, sin perjuicio de que aquel que sostenga
dominio propio o adquisición con medios provenientes de su sola
actividad, podrá acudir a la justicia ordinaria o, conforme las re-
glas generales, dar al liquidador la calidad de árbitro para que
éste proceda a resolver sobre el particular, con el consentimiento
de la otra parte.
iii) Finalmente, la presunción del artículo 1739 inciso primero
tiene efectos especiales:
1) Si uno de los cónyuges afirma ser suya o debérsele una
determinada cosa, la confesión del otro cónyuge o de sus herede-
ros no es prueba suficiente, aunque se haga bajo juramento (inci-
so segundo del artículo 1739). Esta regla es consecuencia de que
puede en esta materia estar comprometido el interés de un terce-
ro, atendidas las responsabilidades que pesan sobre los cónyuges
luego de disuelta la sociedad conyugal. Lo que se procura, enton-
ces, es resguardar los derechos de los terceros que hayan contrata-
do con el marido o con la mujer durante la sociedad conyugal;
2) Pero la confesión prestada por uno de los cónyuges, en el
sentido de que un bien determinado es de dominio del otro, “se
mirará como una donación revocable, que, confirmada por la muerte
del donante, se ejecutará en su parte de gananciales o en sus bienes
propios, en lo que hubiere lugar”. Recordemos que el artículo 1137
del Código Civil dispone que “no valdrá como donación revocable
sino aquella que se hubiere otorgado con las solemnidades que la
ley prescribe para las de su clase, o “aquella a que la ley da expresa-
mente este carácter”. En consecuencia, la situación que se describe
en el inciso tercero del artículo 1739 es una donación revocable
de aquellas a las cuales la ley le da “expresamente este carácter”. A

juicio nuestro, la confesión que la ley exige puede ser judicial o
extrajudicial y, en este último caso, estará sujeta a ser acreditada
por los medios que la ley franquea;
3) Si se trata de bienes muebles, la ley establece que el tercero
que contrata, a título oneroso, con cualquiera de los cónyuges
queda a salvo de toda reclamación que cualquiera de los cónyuges
pudiere intentar fundada en que el bien es social o del otro cón-
yuge, “siempre que el cónyuge contratante haya hecho al tercero de
buena fe la entrega o la tradición del bien respectivo” (artículo 1739
inciso cuarto). La buena fe se presume, conforme las reglas gene-
rales, salvo, dice la ley, “cuando el bien objeto del contrato figure inscrito
a nombre del otro cónyuge en un registro abierto al público, como en los
casos de automóviles, acciones de sociedades anónimas, naves, aeronaves,
etc.” Como puede observarse, esta regla tiene por objeto amparar
al tercero que ha contratado con uno de los cónyuges, y se ha
seguido la entrega o tradición de la cosa. Sólo se hace excepción
en aquellos casos en que el dominio debe estar registrado, y de
este antecedente se sigue una presunción de dominio del cónyuge
y no del tercero. Con todo, nótese que se trata de presunciones
simplemente legales, de modo que ella quedará, en definitiva,
sujeta a la decisión del juez competente.
Hasta aquí las reglas establecidas en la ley respecto del haber
de la sociedad conyugal.
D. HABER PROPIO DE CADA CONYUGE
Como se señaló, en el régimen de bienes que estudiamos coexis-

ten los bienes sociales (que se confunden durante el matrimonio
con los bienes propios del marido) con los bienes propios de la
mujer y del marido.
Los bienes propios de cada cónyuge son los siguientes:
1. BIENES RAICES DE DOMINIO DE LOS CONYUGES

AL MOMENTO DE CONTRAER MATRIMONIO
Como ha quedado dicho con antelación, al momento de contraer

matrimonio la sociedad conyugal se hace dueña de los bienes
muebles de cada cónyuge, cualquiera que sea su naturaleza, pero
quedan excluidos los inmuebles. Si bien no existe norma expresa

que así lo reconozca, no es menos cierto que ello se desprende
claramente de lo previsto en los números 3 y 4 del artículo 1725,
que limitan a los bienes muebles aquellos que los cónyuges apor-
tan al matrimonio, quedando excluidos, en consecuencia, los
inmuebles.
Sobre esta materia se presenta hoy día una cuestión intere-
sante. El artículo 1725, originalmente establecía en el Nº 6, que
la sociedad conyugal se componía: “De los bienes raíces que la mujer
aporta al matrimonio apreciados para que la sociedad le restituya su
valor en dinero. Se expresará así en las capitulaciones matrimoniales,
designándose el valor, y se procederá en lo demás como en el contrato de
venta de bienes raíces” (este inciso se modificó por disposición de
la Ley Nº 10.271, ya que con antelación este aporte podía hacer-
se en cualquier otro instrumento público otorgado al tiempo del
aporte). Finalmente, el inciso tercero expresaba: “Si se estipula
que el cuerpo cierto que la mujer aporta puede restituirse en dinero a
elección de la misma mujer o del marido, se seguirán las reglas de las
obligaciones alternativas”. La Ley Nº 18.802 derogó íntegramente
este número sexto. ¿Podrían hoy día los cónyuges convenir un
aporte de esta naturaleza, atendido el hecho de que ello no es
contrario a la ley ni a las buenas costumbres? (limitantes impues-
tas en el artículo 1717 respecto del contenido de las capitulacio-
nes matrimoniales). Nosotros estimamos que este aporte no puede
realizarse válidamente. Es cierto que no existe prohibición ex-
presa y que el aporte no es contrario a las buenas costumbres.
Sin embargo, por la vía meramente interpretativa puede deducir-
se que si esta situación fue excluida de la ley, ello obedece a que
se estimó que la misma perjudicaba a la mujer, razón por la cual
se optó por la derogación del Nº 6 del artículo 1725. No piensa
lo mismo Fernando Rozas Vial, que colaboró estrechamente en
la elaboración de la Ley Nº 18.802. Este expresa sobre el proble-
ma planteado lo siguiente, refiriéndose a la derogación de esta
disposición:
“La verdad es que esa disposición tenía como única justificación la de

otorgar al marido mayores facultades para enajenar inmuebles de la mu-
jer. Al aportarlos a la sociedad conyugal y obligarse ésta a restituir su
valor, el marido podía enajenarlos con la sola autorización de la mujer,
sin requerir de la autorización judicial que exigía el artículo 1754. La
verdad es que la facultad que confería el Nº 6 del artículo 1725 no tenía
ninguna aplicación práctica debido a la inflación. Si al casarse la mujer
aportaba un inmueble apreciado para que, al disolverse la sociedad conyu-

gal, ésta le devolviera el valor de apreciación, hacía muy mal negocio.
“Como la Ley Nº 18.802 suprimió la autorización judicial que exigía
el artículo 1754 para la enajenación de los inmuebles propios de la mujer,
el aporte a que se refería el Nº 6 del artículo 1725 perdió todo su sentido y
por eso se eliminó.
“Con todo, pensamos que por tratarse de un problema patrimonial, de
interés privado, y siguiendo el principio de la autonomía de la voluntad,
la mujer podría, en capitulaciones matrimoniales, hacer el aporte aludido,
con el alcance que se estipulare”.12
Aparte de la razón antes expuesta, nuestra discrepancia se
funda en un hecho adicional. Como es sabido, existe nulidad
textual tratándose de la compraventa entre cónyuges no divorcia-
dos perpetuamente (artículo 1796). La subsistencia del Nº 6 del
artículo 1725 hacía posible que la mujer transfiriera en el hecho
bienes inmuebles al marido, si bien ello tenía un antecedente
anterior al matrimonio (capitulaciones matrimoniales), el cual sólo
pasaba a tener fuerza vinculante con ocasión del matrimonio. To-
davía más, antes de la reforma de la Ley Nº 10.271 ello podía
hacerse durante el matrimonio mediante un instrumento público
otorgado al tiempo del aporte. Por lo tanto, la subsistencia de esta
facultad permite una transferencia de dominio entre el marido y
mujer durante el matrimonio (recuérdese que los bienes sociales
son del marido durante la subsistencia de la sociedad conyugal),
en perjuicio de la mujer. Se dirá, seguramente, que la transferen-
cia del dominio no opera entre marido y mujer, porque, a partir
de la reforma de la Ley Nº 10.271, estas estipulaciones deben estar
contenidas en capitulaciones matrimoniales. Esto es cierto, pero
también es cierto que las capitulaciones sólo producen efectos a
partir de la celebración del matrimonio. Una última observación
sobre este punto. Tan evidente es que esta facultad importaba una
transferencia de dominio entre marido y mujer, que la misma
disposición ordenaba “proceder en lo demás como en el contrato de
venta de bienes raíces”. Por lo dicho, creemos que no pueden apor-
tarse bienes raíces de la mujer en las capitulaciones matrimoniales
y que esta estipulación adolecería de nulidad. En la actualidad el
marido puede vender los bienes raíces de la mujer siempre que
12 FERNANDO ROZAS VIAL . Análisis de las reformas que introdujo la Ley Nº 18.802.
Editorial Jurídica de Chile. 1990. Pág. 44.

ella consienta en ello. Esta es la única forma de que los recursos

provenientes de esta enajenación puedan ser empleados por el
marido (siempre que la mujer, como es natural, lo acepte), elimi-
nándose el “aporte anticipado” de que trataba el artículo 1725
Nº 6. Queda, entonces, meridianamente claro que la reforma de
la Ley Nº 18.802 se fundó en la protección de los intereses de la
mujer, la cual no puede aportar, pero sí consentir en enajenar sus
bienes raíces propios para allegar estos recursos a la sociedad
conyugal, caso en el cual será acreedora de la correspondiente
recompensa.
2. BIENES RAICES ADQUIRIDOS POR CUALQUIERA

DE LOS CONYUGES A TITULO GRATUITO
DURANTE EL MATRIMONIO
Los bienes raíces adquiridos por los cónyuges durante la sociedad

conyugal a título de donación, herencia o legado, ingresan al
patrimonio del cónyuge en favor del cual se hace la indicada
liberalidad. Así lo consagran los artículos 1726 y 1732, ambos re-
formados por la Ley Nº 18.802.
Nuestra ley ha precisado que tratándose de una donación,
herencia o legado que se hace a los dos cónyuges simultáneamen-
te, los respectivos derechos ingresarán al dominio de cada uno de
ellos y no aumentará el haber social. En otras palabras, en este
caso se formará una comunidad entre ambos cónyuges a prorrata
de lo que les corresponda en razón del título respectivo (artícu-
lo 1726 inciso primero). Tampoco se alterará esta regla si la dona-
ción, herencia o legado se ha hecho a uno de los cónyuges en
consideración al otro cónyuge (artículo 1732 inciso primero).
Insistamos en que la filosofía de la ley en esta materia puede
expresarse diciendo que los bienes inmuebles que se adquieren a
título gratuito durante el matrimonio incrementan el patrimonio
del cónyuge beneficiado con la liberalidad; y que si ella se refiere
a bienes muebles, éstos ingresan al haber relativo o aparente de la
sociedad conyugal.
Interesa precisar qué sucede tratándose de donaciones o asig-
naciones de bienes raíces con cargas, de aquellas de que trata el
artículo 1405 del Código Civil. El gravamen respectivo, como se
explicará más adelante, deberá ser enfrentado por la sociedad
conyugal, en conformidad al artículo 1740 Nº 1 y no derivará de
ello recompensa en favor del otro cónyuge, atendido el hecho de

que los frutos de estos bienes aprovechan a la sociedad conyugal.
3. AUMENTOS Y ACCESIONES DE LOS BIENES PROPIOS

DE CADA CONYUGE
De conformidad al artículo 1727 Nº 3 del Código Civil, “Todos los

aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de
los cónyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión,
edificación, plantación o cualquiera otra causa”, no entran a com-
poner el haber social, quedando radicados, por lo mismo, en el
patrimonio del cónyuge propietario. Si bien es cierto que la ley
alude a casos de accesión, esta norma, atendida la amplitud en
que se halla redactada, debe hacerse extensiva a las mejoras que
se introduzcan en dichos bienes, en cuanto ellas no pueden sepa-
rarse de la especie sin detrimento de la misma. De estos acreci-
mientos pueden seguirse obligaciones para la sociedad conyugal
(tal sucederá, por ejemplo, en los casos de los artículos 658 y 688),
dando lugar a la aplicación del artículo 1746. En efecto, en los
casos de adjunción (unión de dos cosas muebles pertenecientes a
distintos dueños), “no habiendo conocimiento del hecho por una
parte, ni mala fe por otra, el dominio de lo accesorio accederá al
dominio de lo principal, con el gravamen de pagar al dueño de la
parte accesoria su valor”. Otro tanto ocurre cuando se trata de la
accesión a que da lugar la edificación (accesión de mueble a in-
mueble). Para la adquisición del dominio, en los casos referidos,
debe pagarse una indemnización, la cual la soportará la sociedad
conyugal. Es aquí, precisamente, cuando cobra importancia la re-
gla del artículo 1746, que impone la obligación al cónyuge favore-
cido con la accesión de pagar la correspondiente “recompensa”
llamada a mantener el equilibrio patrimonial entre ambos cónyu-
ges. No desconocemos el hecho de que la ley se refiere a “recom-
pensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los
bienes de cualquiera de los cónyuges”. Las indemnizaciones indi-
cadas no son, estrictamente, “expensas”, pero el principio com-
prometido es el mismo. Surge, sin embargo, una cuestión
importante. El artículo 1727 Nº 3 reserva al cónyuge el dominio
exclusivo de todo aumento material que experimenten sus bienes
con ocasión de “aluvión, edificación, plantación o cualquiera otra
causa”. Pero la recompensa que corresponde a la sociedad conyu-
gal se calcula por “el mayor valor” que ha experimentado la cosa y

siempre que este mayor valor subsista al tiempo de disolución de
la sociedad conyugal, salvo que este mayor valor exceda el de las
expensas, pues en tal caso, dice la ley, sólo se deberá el importe de
éstas. Por lo tanto, sólo se deberá el valor de las expensas (en este
caso la indemnización), aun cuando el mayor valor experimenta-
do por la cosa exceda su monto y subsista al momento de la
disolución de la sociedad conyugal.
4. BIENES MUEBLES EXCLUIDOS

DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Como se ha señalado, la ley permite que, en capitulaciones matri-

moniales los esposos eximan de la comunidad “cualquiera parte de
sus especies muebles”. Por lo mismo, este pacto deberá cumplir las
exigencias formales de aquel acto y especificarse dichos muebles
en términos explícitos. Estos bienes que quedan excluidos de la
sociedad conyugal son administrados por el marido, conforme las
reglas generales, quien estará obligado a restituirlos en especie al
disolverse la sociedad conyugal (artículo 1755).
Nótese que esta estipulación puede acceder en beneficio del
marido o de la mujer, ya que la ley no distingue la situación de
uno o de otro.
5. BIENES DONADOS, HEREDADOS O LEGADOS

CON LA CONDICION DE QUE LOS FRUTOS
NO PERTENEZCAN A LA SOCIEDAD CONYUGAL
El artículo 1724, modificado por la Ley Nº 18.802, establece lo

siguiente:
“Si a cualquiera de los cónyuges se hiciere una donación o se dejare
una herencia o legado con la condición de que los frutos de las cosas
donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal,
valdrá la condición, a menos que se trate de bienes donados o asignados a
título de legítima rigorosa”.
La interpretación y efectos de estos actos de mera liberalidad
es disímil, como se observará a continuación.
A juicio nuestro, esta condición, aun cuando referida a los

frutos, excluye el dominio de la cosa fructuaria. La cuestión no
se presenta tratándose de inmuebles, puesto que ellos no ingre-
san a la sociedad si se adquieren a título lucrativo. Pero no suce-
de lo mismo si el bien es mueble. La condición expresada excluye
la propiedad del bien por parte de la sociedad conyugal, y ello
en razón de lo previsto en el artículo 166 del Código Civil, el
cual consagra que en caso de que la mujer reciba una donación,
herencia o legado con la condición de que sobre dichos bienes
no tenga la administración el marido, el cónyuge donatario, he-
redero o legatario se considerará separado de bienes a su respec-
to, aplicándose los artículos 159, 160, 161, 162 y 163 del mismo
Código.
Los efectos de la condición regulada en los artículos 166 y
1724 son equivalentes, ya que la privación de la facultad de admi-
nistrar lleva consigo, necesariamente, la inhabilidad para percibir
los frutos, cuestión que, además, queda perfectamente esclarecida
en el Nº 3 del artículo 166. En consecuencia, si el marido no tiene
la administración de los bienes muebles donados, heredados o
legados a su mujer y, en razón de ello, no tiene la sociedad conyu-
gal la propiedad de los mismos, tampoco tendrá ésta el dominio
de dichos bienes cuando la condición consiste en que aquella no
goce de los frutos.
En otras palabras, la condición impuesta por el donante o
testador, en el sentido de que el marido no tenga la administra-
ción de las especies donadas, heredadas o legadas, genera idénti-
cos efectos respecto de la mujer que si la condición consiste en
que la sociedad conyugal no goce de los frutos de dichos bienes.
Ahora, el artículo 166 sólo alcanza a la mujer, no al marido.
De modo que, si se hace este tipo de donación, herencia o legado
al marido bajo la condición de que no tenga la administración de
estos bienes, deberá nombrársele un curador para su administra-
ción.
Diverso es el caso tratándose del artículo 1724, pues, en tal
evento, hecha la donación, herencia o legado a la mujer, ésta se
considerará separada de bienes a su respecto, y hecha al marido,
dichos bienes siendo muebles serán de dominio exclusivo de éste.
Otra solución sería injusta y quebrantaría el trato igualitario que
la ley debe dispensar al marido y la mujer. Agreguemos, aún, que
existiendo la misma razón debe existir la misma disposición. Si la
mujer obtiene una separación parcial de bienes, tratándose de
especies muebles donadas, heredadas o legadas bajo condición de
que ellos no sean administrados por el marido, el marido conser-

vará para sí los bienes muebles donados, heredados y legados bajo
condición de que los frutos que ellos producen no pertenezcan a
la sociedad conyugal.
Por último, una razón de orden práctico aconseja adoptar esta
solución. ¿Qué sentido tendría incorporar bienes a la sociedad
conyugal si los frutos de éstos no pueden colacionarse a su activo
y, al disolverse, deben ser recompensados al cónyuge donatario,
heredero y legatario en el mismo valor de adquisición?
Sintetizando, entonces, podríamos contemplar los siguientes
casos:
i) Si se donan, legan o asignan a la mujer bienes muebles o
inmuebles con la condición de que no tenga la administración de
ellos el marido, la mujer se considerará separada de bienes a su
respecto, quedando dichos bienes en su patrimonio propio (ar-
tículo 166);
ii) Si se donan, legan o asignan al marido bienes muebles o
inmuebles con la condición de que no tenga la administración,
deberá designársele un curador de bienes, debiendo éste entregar
a la sociedad conyugal los frutos de los mismos. Los bienes inmue-
bles serán de dominio exclusivo del marido, y los muebles, de la
sociedad conyugal;
iii) Si se donan, legan o asignan bienes inmuebles a la mujer o
al marido con la condición de que sus frutos no ingresen a la
sociedad conyugal, los bienes permanecerán en el patrimonio pro-
pio de cada cónyuge y los frutos pertenecerán, también, a cada
uno de los cónyuges;
iv) Si se donan, legan o asignan bienes muebles a la mujer o el
marido con la condición de que sus frutos no pertenezcan a la
sociedad conyugal, los bienes permanecerán en el patrimonio de
cada cónyuge y lo propio sucederá con los frutos.
Nuestra posición no es compartida por la doctrina. Fernando
Rozas Vial dice al respecto, luego de transcribir el nuevo texto del
artículo 1724:
“Según dicho artículo, los frutos de las cosas donadas, heredadas o
legadas no entran ni al haber real ni al haber aparente de la sociedad
conyugal, sino que entran al haber propio del cónyuge. En cambio, si las
cosas donadas, heredadas o legadas son muebles, dichas cosas entran al
haber aparente de la sociedad conyugal. Si son inmuebles, entran al haber
propio del cónyuge donatario, heredero o legatario. La administración de
estos bienes y frutos no se altera a menos que haya disposición en contrario.
Por consiguiente, si la condición se ha impuesto a una donación, herencia

o legado en favor de la mujer, el marido administra estos bienes cuidan-
do de no enajenarlos si se trata de muebles para que los frutos pertenez-
can a la mujer. A la disolución de la sociedad conyugal, el marido deberá
entregar a la mujer los inmuebles y los frutos. Tratándose de muebles, se
deberá a la mujer la correspondiente recompensa por ellos, además de los
frutos.
“Si el donante o testador que ha impuesto la condición referida, ade-
más ha establecido la condición de que el marido no administre las cosas
donadas, heredadas o legadas, nos hallaremos frente a una separación
parcial de bienes de las que contempla el artículo 166, con la característica
de que una vez disuelta la sociedad conyugal, la mujer no deberá aportar a
los gananciales ni los frutos ni lo que haya adquirido con dichos frutos”. 13
La inconsistencia de esta posición queda de manifiesto, a nues-
tro juicio, cuando el autor citado extrae una suerte de prohibición
de enajenar (“cuidando de no enajenarlos”), en relación a los
bienes muebles donados, heredados o legados con la condición
de que los frutos no pertenezcan a la sociedad conyugal. Si, como
se afirma, el dominio de estos bienes muebles se incorpora al
haber aparente de la sociedad conyugal, atendido que sus frutos
no aprovechan a la sociedad conyugal, podrían ser vendidos por
el marido, sin requerir ni siquiera autorización de la mujer. Para
soslayar este efecto, se propone una prohibición de enajenar que
no existe en disposición alguna de la ley.
La solución planteada por Rozas Vial es confusa y sobrepasa,
creemos nosotros, los textos legales. La intención de la ley, cuan-
do la condición consiste en que no tenga el marido la administra-
ción de los bienes donados, legados o heredados, es clara: para
hacer prevalecer el acto de mera liberalidad se genera una separa-
ción parcial de bienes (artículo 166). La condición de que los
frutos de los bienes donados, legados o heredados no pertenezcan
a la sociedad conyugal, es más severa que la anterior, porque
revela la intención del donante o testador de que el marido o la
mujer, en su caso, no aproveche de los frutos. Por ende, no puede
darse a ambas situaciones soluciones distintas, mucho menos ate-
nuando los efectos de la condición más drástica (artículo 1724) y
agravando la condición más leve (artículo 166). Si se piensa en la
propiedad de los bienes, la solución tampoco puede ser diversa.
13 FERNANDO ROZAS VIAL. Obra citada. Págs. 46 y 47.

Ello porque en el día de hoy la recompensa conforma una repara-

ción efectiva destinada a evitar un empobrecimiento del cónyuge
que ha perdido el dominio en favor de la sociedad conyugal. En
consecuencia, aceptar una solución distinta importa, en medida
importante, alterar el orden natural de las cosas y generar una
solución discriminatoria en relación a dos condiciones semejan-
tes. Una vez más advertimos un apego exagerado hacia la letra de
la ley, en desmedro de su intención y espíritu. El intérprete no
puede desentenderse del elemento finalista (teleológico) en el
proceso de aplicación de la norma.
6. BIENES DONADOS, HEREDADOS O LEGADOS A LA MUJER

CON LA CONDICION PRECISA DE QUE NO TENGA LA
ADMINISTRACION EL MARIDO
La situación de estos bienes está contemplada, como se ha dicho,

en el artículo 166 del Código Civil. Conviene sí tener en conside-
ración que el beneficio contemplado en el artículo 166 no se hace
extensivo al marido (como sucede a propósito de aquellos regla-
mentados en el artículo 1724). La donación, herencia o legado
instituido en favor de la mujer en este caso acarrea la separación
parcial de bienes, con los efectos establecidos en los tres numera-
les de la citada disposición. Sin adelantar materia, cabe detenerse
en el Nº 3, que dispone que “Pertenecerán a la mujer los frutos de las
cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la
sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas
del artículo 150”. Esta norma no tendrá aplicación si la condición,
además de impedir que el marido tenga la administración de estos
bienes, agrega que los frutos no pertenezcan a la sociedad conyu-
gal. En verdad no se divisa el propósito del legislador, ya que si la
mujer es dueña de estos bienes, los administra como separada de
bienes, y goza de los frutos, la aplicación del artículo 150 carece
hoy día de justificación. Con todo, esta regla podría fundarse en
el hecho de que si la misma donación, herencia o legado se hace
en favor del marido, los frutos de dichos bienes –administrados
por un curador especial– pertenecerán a la sociedad conyugal. De
suerte que la disposición contenida en el Nº 3 del artículo 166
tiene por objeto equiparar la situación de ambos cónyuges en
circunstancias análogas. Salta a la vista, a propósito de esta mate-
ria, una excesiva reglamentación legal, defecto que se acentúa
como consecuencia de que el tratamiento que se da a la mujer y al

marido es diferente.
7. BIENES DEBIDAMENTE SUBROGADOS
La subrogación es un efecto jurídico en virtud del cual un deter-

minado bien o una persona asume la misma situación jurídica de
otro bien o de otra persona, sustituyéndolo. De lo dicho se sigue
que la subrogación puede ser personal (cuando el sustituido es
una persona) o real (cuando el sustituido es una cosa).
El caso que analizaremos a continuación consiste en una subro-
gación real.
Nuestra ley contempla, en relación a la sociedad conyugal, la
subrogación de un inmueble por otro (de inmueble a inmueble) y
de valores propios de un cónyuge por un inmueble (de valores a
inmueble). En estos casos, no obstante adquirirse un bien raíz a
título oneroso, éste no ingresa en la sociedad conyugal, en aten-
ción a que su adquisición se hace con el producto de otro inmue-
ble propio del cónyuge o de valores destinados para este preciso
efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por
causa de matrimonio (artículo 1727 Nos 1 y 2).
a) SUBROGACIÓN DE INMUEBLE A INMUEBLE
Esta subrogación, a su vez, puede revestir dos formas distintas:

subrogación por permutación y subrogación por venta y compra
sucesiva.
a.1) Subrogación por permutación
El artículo 1897 define la permutación o cambio como “un contra-

to en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo
cierto por otro”. En consecuencia, en este caso el bien raíz propio de
uno de los cónyuges es cambiado por otro bien raíz, que pasa a
ocupar la misma situación jurídica del anterior, esto es, se mantie-
ne en el patrimonio propio del cónyuge permutante.
Para que esta subrogación tenga efecto es necesario que con-

curran los siguientes requisitos:
a.1.1) Que un bien raíz propio de uno de los cónyuges se
cambie por otro bien raíz de un tercero (no puede operar respec-
to de un bien raíz del otro cónyuge, en razón de lo previsto en el
artículo 1796 en relación al artículo 1900);
a.1.2) Que en la escritura de permuta se exprese la voluntad o
ánimo de subrogar; y
a.1.3) Que entre el bien que se entrega y el bien que se reciba
exista proporcionalidad. Esto significa que entre ambos bienes no
puede existir una diferencia, a favor o en contra del cónyuge,
superior a la mitad del precio de la finca que se recibe. Explique-
mos este requisito. Si la finca que se recibe tiene un precio de
$10.000.000, para que haya subrogación el bien del cónyuge per-
mutante no puede tener un precio superior a $15.000.000 ni infe-
rior a $5.000.000. Si tal ocurre, no hay subrogación y el bien
ingresará al haber real o absoluto de la sociedad conyugal, que-
dando ésta adeudando al cónyuge el valor de su inmueble. Sin
embargo, conforme lo previsto en el artículo 1733 inciso sexto, el
cónyuge conservará su derecho para comprar otra finca y subro-
garse en ella. Si opera la permuta porque el bien que se recibe no
es superior ni inferior a más de la mitad del bien que se recibe, la
sociedad conyugal deberá pagar el saldo o se hará dueña del exce-
dente, en ambos casos con derecho de recompensa en favor de la
sociedad o del cónyuge (artículo 1733 inciso quinto).
a.1.4) Finalmente, si la subrogación por permutación opera
respecto de un bien de la mujer, el contrato deberá además ser
autorizado por ésta (artículo 1733 inciso final).
a.2) Subrogación por venta y compra sucesiva
En este caso la subrogación opera porque con el precio obtenido

en la venta de un inmueble propio de uno de los cónyuges, se
adquiere otro inmueble que pasa a ocupar la misma situación
jurídica que el anterior.
En esta hipótesis los requisitos son idénticos a los señalados
para subrogación por permutación. Es útil destacar que no es
necesario que con el mismo dinero que se percibe por la venta se
haga la compra, siendo posible, inclusive, a juicio nuestro, que el
inmueble que se subroga sea adquirido con antelación a la venta

del inmueble del cónyuge.
Con todo, agreguemos que en este caso deberá manifestarse el
ánimo o intención de subrogar tanto en la escritura de venta
como en la escritura de compra, así lo preceptúa el artículo 1733
inciso primero.
b) SUBROGACIÓN DE INMUEBLE A VALORES
Este tipo de subrogación se caracteriza porque el cónyuge ha des-

tinado determinados valores en las capitulaciones a la adquisición
de un inmueble, o en una donación por causa de matrimonio y, a
juicio nuestro, en cualquier otra liberada (legado condicional o
donación revocable o irrevocable).
En este caso los requisitos son prácticamente los mismos, con
las particularidades propias de esta operación:
b.1) Deberá el cónyuge subrogante haber destinado en las
capitulaciones los valores respectivos, o bien haber recibido una
donación, herencia o legado con esta precisa condición;
b.2) Deberá expresarse el ánimo de subrogar en la escritura
de compra del inmueble, asimismo el origen de los fondos inverti-
dos (inciso segundo del artículo 1733);
b.3) Debe existir proporcionalidad entre los valores destina-
dos a la subrogación y el bien que se adquiere, en los mismos
términos antes analizados. Por consiguiente, no habrá subroga-
ción si los valores son superiores o inferiores a más de la mitad del
bien que se adquiere (inciso sexto del artículo 1733);
b.4) Si los valores son de dominio de la mujer, ésta deberá
autorizar la subrogación (inciso final del artículo 1733).
Pueden plantearse sobre la subrogación dos problemas intere-
santes.
¿Es posible que la compra del bien sea anterior a la venta del
inmueble del cónyuge o de los valores destinados a este efecto?
Nosotros estimamos que tiene pleno valor la llamada “subrogación
por anticipación”, cuando se trata de una subrogación por venta de
un inmueble propio del cónyuge y compra sucesiva. Sin embargo,
ello no es posible cuando se trata de la subrogación de inmueble a
valores.
Cuando la ley se refiere a la subrogación de un inmueble
como consecuencia de la venta de otro inmueble, en parte alguna
exige que los fondos que se obtienen en la venta sean los fondos
que se destinan a la compra. Basta con expresarse el “ánimo de
subrogar”. Ningún obstáculo existe, por vía de ejemplo, en que la
sociedad conyugal o un tercero le anticipe al cónyuge subrogante
el precio de compra del nuevo inmueble, con cargo a restituirlo
cuando se venda su propio bien. No sucede lo mismo tratándose
de valores, porque en este evento la ley exige que en la escritura
de compra “aparezca la inversión de dichos valores” y para que
tal ocurra es necesario, previamente, que ellos sean enajenados.
Nuestra jurisprudencia, sin embargo, ha negado valor a la “subro-
gación por anticipación”.14
Finalmente, conviene preguntarse si es posible que la subroga-
ción opere respecto de bienes de naturaleza mueble. La doctrina
niega esta posibilidad, atendida la circunstancia de que la ley sólo
reglamenta la subrogación de los inmuebles y esta institución es
excepcional. Con todo, la cuestión es dudosa, si se considera que
el artículo 1727 dispone que, “no obstante lo dispuesto en el artícu-
lo 1725 no entrarán a componer el haber social: … 2. Las cosas compra-
das con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las
capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimo-
nio”. Como se observa, la ley no ha restringido esta institución
exclusivamente a los inmuebles. Más aún, si se reglamenta la subro-
gación de los inmuebles, ello corresponde al espíritu del Código,
que, como es sabido, valoriza singularmente este tipo de bienes.
Don Arturo Alessandri, sin embargo, niega rotundamente esta
posibilidad.15
No es esta nuestra opinión. El Código Civil no autoriza subro-
gación alguna. El se limita a fijar los efectos que se siguen de la
concurrencia de los requisitos que se imponen al respecto. El
artículo 1727 establece que tres tipos de bienes, no obstante lo
dispuesto en el artículo 1725, “no entrarán a componer el haber
social”. De ello se sigue que los mismos permanecen en el patri-
monio propio de cada cónyuge. En el Nº 1 se refiere expresa y
formalmente a los bienes raíces (el inmueble que fuere debida-
mente subrogado a otro inmueble). El Nº 2 se refiere a “las cosas
compradas con valores propios de uno de los cónyuges…”. Se
14 Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XXVII. Segunda Parte. Secc.1ª.
Pág. 478.
15 ARTURO A LESSANDRI RODRÍGUEZ. Obra citada. Pág. 234.
advierte en este punto una clara distinción, ya que la expresión

que se emplea (“cosas”) comprende, como es obvio, tanto los
muebles como los inmuebles. No parece posible circunscribir el
Nº 2 exclusivamente a los bienes inmuebles cuando la ley no hace
distingo alguno. Por otra parte, los valores que se destinan en las
capitulaciones matrimoniales para este efecto son, indudablemen-
te, de dominio del cónyuge en favor de quien se hizo la reserva.
Se trata, por lo tanto, de una exclusión de bienes muebles de la
sociedad conyugal (convenio autorizado en el artículo 1725 Nº 4).
Por ello resulta coherente que vendidos estos bienes y adquiridos
otros bienes semejantes, estos últimos sigan siendo de dominio
exclusivo de quien fue favorecido con esta estipulación. A mayor
abundamiento, la ley no necesitó reglamentar este tipo de subro-
gación, como sucede con los bienes raíces, ya que estos últimos,
mientras están en el dominio del cónyuge, son administrados por
el marido (así sean propios de éste o de la mujer), de modo que
será él quien deba hacer la subrogación. Pero tratándose de bie-
nes muebles que han sido excluidos de la comunión, su adminis-
tración corresponde al cónyuge propietario, sin que sea necesaria,
cuando ellos son de dominio de la mujer, intervención alguna del
marido. Por último, una interpretación restringida carece de razo-
nabilidad, puesto que con ella se burla la intención de los esposos
al celebrar las capitulaciones matrimoniales y se limitan arbitraria-
mente sus efectos, contra texto expreso de la ley, ya que esta
estipulación no es contraria a las buenas costumbres ni a las leyes,
ni va en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes
imponen a cada cónyuge (artículo 1717). Nos inclinamos, atendi-
das estas razones, por aceptar plenamente la subrogación de bie-
nes muebles a valores, dando plena aplicación al artículo 1727
Nº 2.
E. PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
El estudio del pasivo de la sociedad conyugal exige distinguir,

como se ha hecho ya tradicional, entre la llamada “obligación a la
deuda” y “contribución a la deuda”. Esta diferenciación tiene por
objeto establecer qué bienes responden ante terceros del pago de
las deudas durante la vigencia de la sociedad conyugal y sobre
quién pesará, en definitiva, la obligación. Lo primero interesa
mientras subsiste la sociedad conyugal, lo segundo sólo al momen-
to de disolverse y liquidarse. En otras palabras, los bienes afectos

al cumplimiento de las obligaciones durante la existencia de la
sociedad de bienes, pueden no ser los mismos que aquellos sobre
los cuales la obligación gravitará definitivamente.
Interesa, por lo tanto, establecer con la mayor precisión posi-
ble, frente a cada obligación, cuál es el patrimonio (derecho de
prenda general) sobre el que puede hacerse efectiva. Pero este
patrimonio no será siempre el que soportará, finalmente, el detri-
mento económico que conlleva el cumplimiento de la obligación.
1. OBLIGACION A LA DEUDA
Para configurar, en una primera aproximación, qué patrimonio

debe soportar el cumplimiento de una obligación que se hace
exigible durante la vigencia de la sociedad conyugal, es necesario
distinguir tres patrimonios: el de la sociedad conyugal, el del mari-
do y el de la mujer.
a) OBLIGACIONES QUE PUEDEN HACERSE VALER SOBRE LOS BIENES

DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Y DEL MARIDO
Cabe recordar que, en conformidad al artículo 1750 del Código

Civil, respecto de terceros, los bienes propios del marido se con-
funden con los bienes de la sociedad conyugal, formando un solo
patrimonio. Por consiguiente, este patrimonio bimembre repre-
senta la regla general en materia de responsabilidad durante la
sociedad conyugal.
Sobre él puede perseguirse el pago de las siguientes obligacio-
nes:
i) Las obligaciones contraídas por el marido durante la socie-
dad conyugal, o por la mujer con autorización del marido o de la
justicia en subsidio (artículo 1740 Nº 2);
ii) Las obligaciones que el marido contrae antes del matrimo-
nio (artículo 1740 Nº 3). Recuérdese que al contratar con un ter-
cero se comprometió el derecho de prenda general del marido, el
cual, ahora, se verá incrementado con los bienes sociales al con-
fundirse ambos patrimonios;
iii) Las obligaciones contraídas por la mujer actuando como
mandataria del marido (artículo 1751). Esta norma tiene algunas
particularidades especiales. Desde luego, la mujer en cuanto man-

dataria del marido no compromete sus bienes propios. La ley no
necesitaba decirlo, ya que el mandatario no responde con sus
bienes personales de las obligaciones que contrae a nombre y en
representación del mandante, salvo cuando contrata a nombre
propio de acuerdo al artículo 2151 del Código Civil, disposición
también innecesariamente aludida en el artículo 1751. Lo que sí
es original es la regla conforme a la cual si el marido contrata de
consuno con la mujer, o se constituye solidaria o subsidiariamen-
te responsable con el marido, no afectará sus bienes propios,
salvo que el contrato celebrado con el tercero ceda en utilidad
personal de la mujer (aplicación del principio del enriquecimien-
to sin causa);
iv) Las obligaciones contraídas conjuntamente por el marido y
la mujer o en que esta última se obligue solidaria o subsidiaria-
mente con el marido (situación ya mencionada en lo preceden-
te); y
v) Las obligaciones provenientes de las compras que la mujer
haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al con-
sumo ordinario de la familia, salvo que éstas accedan en beneficio
particular de ella, comprendido en este beneficio el de la familia
común en la parte que de derecho haya debido proveer a las
necesidades de ésta, situación en la cual la mujer responderá con
sus bienes propios hasta concurrencia de dicho beneficio. Así lo
dispone el artículo 137 inciso 2º, inspirado en el principio de enri-
quecimiento sin causa, y en la obligación expresada en el artícu-
lo 134 del Código Civil, que obliga a ambos cónyuges a proveer a
las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades y
al régimen de bienes que medie entre ellos.
Estas obligaciones dan acción para perseguir los bienes del
marido (propios) y los bienes de la sociedad conyugal, todos los
cuales, insistamos, conforman un solo patrimonio durante la vi-
gencia de la sociedad conyugal.
b) OBLIGACIONES QUE PUEDEN HACERSE VALER SOBRE

LOS BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL , SOBRE LOS BIENES PROPIOS
DEL MARIDO Y SOBRE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER
Estas obligaciones tienen, por así decirlo, un horizonte más am-

plio para hacer efectiva la responsabilidad.
Ellas son:
i) Las obligaciones contraídas por el marido durante la socie-
dad conyugal cuando ellas ceden en utilidad personal de la mujer
(artículo 1750 inciso segundo). Estas obligaciones, si bien han sido
contraídas por el marido como administrador de la sociedad con-
yugal, tienen por objeto el beneficio exclusivo de la mujer, razón
por la cual ellas pueden ser perseguidas sobre los bienes propios
de la mujer. En verdad, en este caso, existe una extensión de
responsabilidad que alcanza los bienes propios de la mujer en
razón del beneficio que ella reporta del contrato respectivo;
ii) Las obligaciones contraídas por la mujer antes del matri-
monio. El tercero que contrató con la mujer antes de su matrimo-
nio afectó el derecho de prenda general de ésta conforme las
reglas establecidas en el artículo 2465 del Código Civil. Por consi-
guiente, quedan comprometidos todos los bienes embargables que
ésta poseía en ese momento. Paralelamente, el artículo 1740 Nº 3
dispone que la sociedad conyugal es obligada al pago “de las deu-
das personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor
obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello”.
De lo cual se sigue que el acreedor verá incrementado su derecho
de prenda general, ya que a los bienes que la mujer tenía al
contraer matrimonio habrá que agregar los bienes sociales y los
bienes propios del marido, en razón de la confusión que experi-
mentan ambos a partir de la sociedad conyugal. Este efecto nos
parece excesivo, ya que si bien sería injusto perjudicar al tercero,
igualmente injusto nos resulta favorecerlo de manera tan evidente
y ostensible;
iii) Las obligaciones contraídas por la mujer parcialmente se-
parada de bienes, habiendo el marido accedido a ellas como fia-
dor o de otro modo (artículo 161 inciso segundo). Nótese que
esta regla es inversa cuando se trata de la mujer (artículo 1751
inciso tercero), quedando en evidencia una protección especial
en favor de ésta;
iv) Las obligaciones contraídas por la mujer parcialmente se-
parada de bienes, cuando el contrato ha reportado beneficios al
marido, comprendiéndose en ellos los de la familia común, “en la
parte en que de derecho haya él debido proveer las necesidades
de ésta”. En este caso la responsabilidad del marido queda limita-
da al valor del provecho obtenido (artículo 161 inciso tercero);
v) Las obligaciones provenientes de delitos o cuasidelitos co-
metidos por la mujer (artículo 1748). Conviene precisar que si el
delito o cuasidelito se consumó antes del matrimonio, la deuda

será personal de la mujer y se responderá de ella tanto con los
bienes de la sociedad conyugal, del marido, como de la propia
mujer. Lo mismo ocurre en este caso, porque el artículo 1740
Nº 3 le impone responsabilidad a la sociedad, y siendo la mujer
casada capaz de delito o cuasidelito (artículo 2319), compromete
también en el hecho todo su patrimonio;
vi) Obligaciones legales, tales como impuestos, alimentos, con-
tribución de herencia, alimentos forzosos que no sean carga de
familia, etc. Se suele citar a este respecto las obligaciones que
derivan de un cuasicontrato en que la mujer juega un rol pasivo
(obligaciones que se imponen en la comunidad a los indivisarios),
pero todas ellas son de carácter legal, de manera que la cita es
redundante; y
vii) Finalmente, en el caso del inciso segundo del artículo 137,
según se dijo, responderán los bienes de la sociedad conyugal, del
marido y de la mujer si las compras al fiado realizadas por esta
última de objetos muebles destinados naturalmente al consumo
ordinario de la familia, acceden en su beneficio particular, com-
prendiéndose en este beneficio el de la familia común, en la parte
en que de derecho ella haya debido proveer a sus necesidades. En
otras palabras, la mujer afectará sus bienes propios, porque tiene,
también, obligación de contribuir a la subsistencia de la familia.
c) OBLIGACIONES QUE SÓLO PUEDEN HACERSE VALER

SOBRE BIENES PROPIOS DE LA MUJER
A nuestro juicio, sólo existe un caso en el cual la obligación puede

hacerse efectiva en los bienes propios de la mujer. Este caso se
encuentra establecido en el inciso sexto del artículo 1759, y proce-
de cuando la mujer tiene la administración extraordinaria de la
sociedad conyugal y, en este ejercicio, se constituye en aval, codeu-
dora solidaria, fiadora u otorga cualquier otra caución respecto de
terceros, sin autorización de la justicia. En tal evento, dice la ley,
sólo compromete sus bienes propios y aquellos que administra
como separada de bienes en conformidad a los artículos 150, 166
y 167 del Código Civil. Es bueno recordar que esta situación ex-
cepcional fue introducida por la Ley Nº 18.802, que modificó el
artículo 1759 antes citado. Se cita, además, el caso en que la mujer
actúa a nombre propio en ejecución de un mandato conferido
por el marido (artículo 2151). El tercero que contrató con la mu-

jer sólo tendrá acción contra los bienes de ésta. Mas esta excep-
ción corresponde a los principios generales de derecho.
d) OBLIGACIONES QUE SÓLO PUEDEN HACERSE VALER

SOBRE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO
Existe, aún, un caso en que la obligación sólo puede perseguirse

sobre los bienes propios del marido y no de la sociedad conyugal.
No escapará el hecho de que, en esta parte, la ley se aparta del
principio general, conforme al cual los bienes propios del marido
se confunden con los bienes sociales durante la sociedad conyu-
gal. El caso que se señala está contemplado en el artículo 1749
inciso quinto, y es, precisamente, equivalente al contemplado en
el inciso sexto del artículo 1759 respecto de la mujer. Si el marido,
sin autorización de la mujer, se constituye aval, codeudor solida-
rio, fiador u otorga cualquier otra caución respecto de obligacio-
nes contraídas por terceros, sólo obliga sus bienes propios. Esta
disposición fue también introducida por la Ley Nº 18.802, y se
pretendió con ella evitar que el administrador de la sociedad con-
yugal pudiera comprometer los bienes sociales sirviendo intereses
de terceros en desmedro de las expectativas de la mujer.
Como puede observarse, en el día de hoy es perfectamente
posible distinguir el patrimonio social, el patrimonio propio de la
mujer y el patrimonio propio del marido durante la vigencia de la
sociedad conyugal.
2. CONTRIBUCION A LA DEUDA
Como se señaló precedentemente, se trata de una materia que

sólo concierne a los cónyuges o a sus herederos y no afecta a los
terceros que han contratado con la mujer o con el marido o con
ambos. Del mismo modo, este problema surge del hecho de que
la sociedad conyugal, en algunos casos, provisionalmente asume la
obligación, pero el cumplimiento de la misma genera una recom-
pensa o derecho de reembolso que se hará valer una vez disuelta
la sociedad conyugal y al liquidarse.
Por lo señalado, es correcto hablar de un pasivo definitivo y
un pasivo provisorio, correspondiendo este último a las obligacio-
nes personales de los cónyuges canceladas por la sociedad conyu-

gal de acuerdo a lo previsto en el artículo 1740 Nos 3 y 4 del
Código Civil.
a) PASIVO DEFINITIVO
Componen este pasivo las siguientes obligaciones canceladas por

la sociedad conyugal:
i) Todas las pensiones e intereses que corran sea contra la
sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se deven-
guen durante la sociedad (artículo 1740 Nº 1). La norma limita
estas obligaciones a las pensiones e intereses que se “devenguen”
durante la sociedad, de lo cual se sigue que se trata de obligacio-
nes que se hacen jurídicamente exigibles durante el matrimonio.
Como bien se ha hecho notar, no están comprendidos en esta
disposición las amortizaciones o pagos de capital. Sólo pueden
incluirse los intereses (frutos civiles) de capitales adeudados por la
sociedad conyugal, el marido o la mujer. La expresión “pensio-
nes” tiene también amplitud y comprende toda clase de prestacio-
nes periódicas, como, por ejemplo, las provenientes de una renta
vitalicia constituida por cualquiera de los cónyuges antes del ma-
trimonio;
ii) Las obligaciones y deudas contraídas durante el matrimo-
nio por el marido, o la mujer con autorización del marido, o de la
justicia en subsidio y que no fueren personales de aquél o ésta.
Conviene precisar dos cosas. Las obligaciones referidas en el nu-
meral anterior han podido contraerse antes o durante el matrimo-
nio, pero devengarse estando vigente la sociedad conyugal. En
este numeral (artículo 1740 Nº 2) se trata de obligaciones consti-
tuidas durante la sociedad conyugal. De aquí que la naturaleza de
la obligación debe ser “social” no personal (actos que acceden en
beneficio exclusivo de aquel de los cónyuges que lo celebró). Ad-
viértase, por otra parte, que la Ley Nº 18.802 no modificó este
número 2 del artículo 1740, con lo cual quedó la antigua referen-
cia a las obligaciones contraídas por la mujer con autorización del
marido, en circunstancias de que ella era consecuencia de la po-
testad marital, hoy día derogada;
iii) Las obligaciones derivadas del pago de toda fianza, hipote-
ca o prenda constituida por el marido. La ley habla de “lasto” de
estas cauciones, lo cual equivale a pago o cancelación de las mis-
mas (artículo 1740 Nº 2 inciso segundo). Indudablemente, se tra-

ta de cualquier caución que ha constituido el administrador de la
sociedad conyugal para garantizar obligaciones sociales y no per-
sonal de los cónyuges ni de terceros. Así aparece claramente de
correlacionar los artículos 1749 inciso quinto, 1759 inciso sexto, y
el artículo 1750 inciso segundo. Si la obligación que paga la socie-
dad conyugal deriva de una caución otorgada en favor de un
tercero con autorización de la mujer, o por la mujer administra-
dora extraordinaria con autorización judicial, la obligación pesará
sobre la sociedad conyugal, en definitiva, pero ella se subrogará
en los derechos del acreedor, en conformidad al artículo 1610. Lo
propio sucederá si la fianza, prenda o hipoteca se ha constituido
sobre bienes sociales para asegurar una obligación propia de los
cónyuges. En este evento, además de la subrogación, lo no recupe-
rado por la sociedad conyugal generará una recompensa en favor
de la misma;
iv) Las obligaciones que tienen su origen en todas las cargas y
reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cón-
yuge (artículo 1740 Nº 4). Nuestra ley alude a las “cargas” y “repa-
raciones usufructuarias”. Las primeras consisten en el pago de
impuestos, pensiones, cánones o cualquier otro tipo de prestacio-
nes periódicas que pesen sobre dichos bienes. Las segundas están
definidas en el artículo 795, conforme al cual tienen este carácter
“las expensas de conservación y cultivo” de los bienes fructuarios.
Por consiguiente, quedan excluidas aquellas mejoras destinadas a
transformar los bienes, alterando su estructura o modelo. Esta
obligación es una consecuencia lógica de que la sociedad conyu-
gal tenga el derecho de hacerse dueña, sin recompensa posterior,
de todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cual-
quier naturaleza que provengan de los bienes sociales o propios
del marido o de la mujer, y que se devenguen durante el matrimo-
nio (artículo 1725 Nº 2). Por lo mismo, debe asumir ella los costos
en que se incurra para los efectos de mantener estos bienes en
situación de generar dichos beneficios;
v) Las obligaciones que deriven del mantenimiento de los cón-
yuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los des-
cendientes comunes; y de toda otra carga familiar (artículo 1740
Nº 5). Esta obligación, podríamos decir, es la principal de la socie-
dad conyugal y la que justifica la comunidad de bienes. Desde
luego, la mantención de los cónyuges no puede ser sino carga de
la sociedad si se considera que al celebrarse el matrimonio cada
uno de ellos transfiere a la sociedad todos sus bienes muebles y,
paralelamente, la ley confiera a esta última el goce de los bienes

raíces propios del marido y de la mujer. Agréguese el hecho de
que todos los salarios y emolumentos que se devenguen durante
la sociedad conyugal en favor del marido o de la mujer, también
ingresan al haber absoluto de la sociedad. Como lógica contrapar-
tida, corresponderá a la sociedad conyugal la mantención de los
cónyuges. Esta obligación se hace extensiva a la mantención, edu-
cación y establecimiento de los descendientes comunes y a toda
otra carga de familia. Esta norma está en armonía con las obliga-
ciones de los cónyuges para con sus hijos (artículos 222 y 228 del
Código Civil). Las referidas obligaciones se extienden a todo gasto
que provenga de la mantención de los hijos de familia, de educa-
ción y establecimiento (posicionamiento de una determinada si-
tuación económica que permita al hijo subsistir por sí mismo).
Alessandri afirma que los gastos de establecimiento “son los
necesarios para dar al hijo un estado o colocación estable que le
permita satisfacer sus propias necesidades, como los que demande
su matrimonio o profesión religiosa, su ingreso al servicio público
o particular, la instalación de su oficina o taller, etc.” 16
Las expensas de educación pueden ser ordinarias y extraordi-
narias. El artículo 1744 regula expresamente esta materia, impo-
niendo, como regla general, ambas expensas a la sociedad conyugal.
Con todo, el artículo 228 inciso tercero y el artículo 1744 inci-
so final regulan la situación que se genera en caso de que el hijo
tuviere bienes propios. El primero de estos artículos establece que
en tal caso “Los gastos de su establecimiento, y en caso necesario,
los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conserván-
dose íntegros los capitales en cuanto sea posible”. Por su parte, el
artículo 1744, inciso final, ordena que las expensas extraordina-
rias de educación de un descendiente común se imputen a los
bienes propios de éste en cuanto cupieren, y en cuanto le hubie-
ren sido efectivamente útiles; a menos que conste de un modo
auténtico que el marido o la mujer, o ambos de consuno, quisie-
ron hacerlas de lo suyo. Como puede observarse, entonces, la ley
permite que los cónyuges acepten que las expensas de educación
(ordinarias y extraordinarias) se imputen, en definitiva, a los bie-
nes propios de uno o de otro, señalando, de paso, que tratándose
de expensas extraordinarias pueden imputarse a los bienes pro-

pios del descendiente común, a menos que cualquiera de los cón-

yuges quiera hacerlas suyas. Resulta interesante constatar que, en
esta materia, existe una cierta libertad para regular esta situación
habiendo acuerdo entre marido y mujer.
Cuando la ley alude a “toda otra carga de familia” en el artícu-
lo 1740 Nº 5, debe entenderse incluida en ella lo que se deba a los
nietos, bisnietos y demás descendientes, cuando la obligación de
alimentarlos y educarlos pasa a los ascendientes (artículo 231). De
la misma manera, se incluirán los alimentos que uno de los cónyu-
ges esté por ley obligado a dar a sus ascendientes o descendientes
ilegítimos o naturales, etc. En relación a este punto, don Manuel
Somarriva Undurraga formula una crítica muy atendible a la ley:
“La ley habla de ascendientes y descendientes sin distinguir si son legítimos
o ilegítimos. Y ello merece una crítica: bien puede acontecer que la sociedad
conyugal esté cargando con los alimentos que el marido deba a un hijo
ilegítimo habido durante el matrimonio. Quizás habría sido más conve-
niente conservar el criterio seguido por los Proyectos de Código, en los
cuales la disposición sólo considera como carga de familia los alimentos
debidos por la ley a los descendientes legítimos”.17 Esta crítica resulta
más atendible en el día de hoy, si se observa que las últimas modi-
ficaciones introducidas al Código Civil hacen un claro distingo
entre aquellas obligaciones que afectan el patrimonio de la socie-
dad conyugal y aquellas otras que afectan los bienes propios de
cada cónyuge. Por otra parte, no parece justo y equitativo que con
los frutos de los bienes propios de la mujer (o del marido en la
situación inversa) pueda financiarse una pensión de alimentos
para un descendiente extramatrimonial de cualquiera de los cón-
yuges, extremándose esta situación cuando él ha sido concebido
durante el matrimonio.
Cabe recordar que la obligación de mantención, educación y
establecimiento se hace extensiva a los hijos adoptados, ya que
éstos son considerados descendientes comunes (artículo 13 de la
Ley Nº 18.703 y artículo 19 de la Ley Nº 7.613).
La ley regula expresamente como carga de familia “los alimen-
tos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus
descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyu-
ges”. Pero, en este caso, puede “el juez moderar este gasto si le
17 MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA . Derecho de Familia. Editorial Nascimento.
Santiago de Chile. 1963. Pág. 254.

pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge”

(artículo 1740 Nº 5 inciso segundo). Esta disposición plantea un
problema previo. ¿Quién está habilitado para ocurrir al juez de-
mandando la referida moderación? No cabe duda alguna de que
ello corresponde al cónyuge que está siendo afectado por esta
situación, pudiendo, por lo mismo, ser la mujer o el marido, en su
caso;
vi) Finalmente, digamos que el inciso final del artículo 1740 se
refiere a una situación especial. Puede ocurrir, según se dijo, que
la mujer en las capitulaciones matrimoniales se reserve el derecho
de que se le entregue por una vez o periódicamente una cantidad
de dinero de que pueda disponer a su arbitrio. En tal caso este
pago será de cargo de la sociedad conyugal sin derecho a recom-
pensa alguna, a menos que esta obligación, en las capitulaciones,
se le haya impuesto expresamente al marido. En este último even-
to si se paga con recursos de la sociedad conyugal, el marido
deberá la respectiva recompensa por todo lo pagado.
b) PASIVO PROVISIONAL
Como se señaló en lo precedente, hay obligaciones que si bien

son asumidas por la sociedad conyugal, ello ocurre provisional-
mente, generándose, por lo mismo, un crédito o derecho a re-
compensa en favor de la misma, que se hará efectivo al momento
de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal.
Las obligaciones que, pagadas por la sociedad conyugal, inte-
gran el “pasivo provisional” son las siguientes:
i) Deudas personales de cada uno de los cónyuges (artícu-
lo 1740 Nº 3). Se trata aquí de las deudas contraídas por cualquie-
ra de los cónyuges antes de la sociedad conyugal y que deba ésta
cancelar, y aquellas que se han contraído en utilidad personal de
la mujer (caso en el cual incluso hay acción para perseguir sus
bienes propios conforme el artículo 1750 inciso segundo) o del
marido. Entendemos que tienen el carácter de “deudas persona-
les” todas aquellas contraídas antes del matrimonio, pero pudien-
do acreditarse que ellas fueron constituidas en favor del otro
cónyuge o de ambos, caso en el cual la obligación no generará
recompensa alguna. A la inversa, si la deuda se contrajo durante la
sociedad conyugal, se presumirá social, salvo que se acredite que
el contrato ha cedido en beneficio exclusivo de la mujer o del
marido. De esta manera, se mantiene el equilibrio fundamental

entre ambos cónyuges. Por vía de ejemplo, digamos que tendrán
carácter personal las obligaciones contraídas para establecer a un
hijo de un matrimonio anterior o natural o simplemente ilegítimo
de cualesquiera de los cónyuges;
ii) Toda erogación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero
que no sea descendiente común (artículo 1747). Esta regla impli-
ca la existencia de una donación inmoderada, que se hace para
favorecer a una persona que no es descendiente de ninguno de
los cónyuges. Por lo mismo, debe calificarse en relación al artícu-
lo 1742, conforme al cual, “el marido o la mujer deberá a la sociedad
recompensa por el valor de toda donación que se hiciere de cualquiera parte
del haber social; a menos que sea de poca monta, atendida la fuerza del
haber social, o que se haga para un objeto de eminente piedad o beneficen-
cia, y sin causar un grave menoscabo a dicho haber”. Es curioso com-
probar que en la primera parte del artículo 1742, que dispone
que se debe recompensa por el valor de toda donación que se
hiciere de cualquier parte del haber social, queda comprendida la
situación descrita en el artículo 1747, referida a donaciones cuan-
tiosas de bienes sociales en favor de un tercero. Es lamentable esta
innecesaria reiteración;
iii) La ley señala que se presumirán erogados por la sociedad
conyugal “en general, los precios, saldos, costas judiciales y expen-
sas de toda clase que se hicieren en la adquisición o cobro de los
bienes, derechos o créditos que pertenezcan a cualquiera de los
cónyuges” (artículo 1745). Quedan excluidas las cargas y repara-
ciones usufructuarias de los bienes de cada cónyuge, que, como
quedó dicho, constituyen un pasivo definitivo de la sociedad con-
yugal (artículo 1740 Nº 4). De esta norma puede extraerse una
regla, conforme la cual las inversiones que se hacen en los bienes
propios de cada cónyuge constituyen un pasivo provisional para la
sociedad conyugal. Ello porque estas inversiones enriquecen al
cónyuge favorecido, aun cuando sobre dichos bienes tenga la so-
ciedad conyugal un derecho de goce legal. El mismo artículo agrega
que “se presumirán erogados por la sociedad, a menos de prueba
contraria, y se le deberán abonar”. Especificándose el alcance de
la presunción, el artículo 1745 inciso final dispone que: “Por consi-
guiente: el cónyuge que adquiere bienes a título de herencia debe recompen-
sa a la sociedad por todas las deudas y cargas hereditarias o testamentarias
que él cubra, y por todos los costos de la adquisición; salvo en cuanto
pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes hereditarios o con lo suyo”.
Esta regla podría resultar cuestionable. En efecto, si se considera
que la herencia pueda estar compuesta por bienes muebles, se

llegará a la conclusión de que ella ingresará íntegramente al ha-
ber relativo o aparente de la sociedad conyugal, razón por la cual
no tiene sentido imponer al cónyuge heredero las cargas y costos
de adquisición de la herencia. Diverso es el caso de que la heren-
cia comprenda inmuebles, puesto que éstos no ingresarán al ha-
ber social, sino al patrimonio propio del cónyuge asignatario. En
todo caso, la transferencia del dominio en favor de la sociedad
conyugal de los bienes muebles heredados se compensará con la
respectiva recompensa;
iv) Las expensas hechas en los bienes propios de cualquiera de
los cónyuges dan lugar a recompensa en favor de la sociedad
conyugal siempre que concurran dos requisitos: que ellas hayan
aumentado el valor de los bienes, y que este aumento subsista a la
fecha de la disolución de la sociedad. El artículo 1746 parece cla-
ro cuando ordena restituir el valor de las expensas, concurriendo
los requisitos indicados. Pero la disposición se enturbia al agregar
“a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas,
pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas”. En verdad
esta norma carecería aparentemente de sentido. A primera vista
lo que el artículo 1746 ordena es el reembolso, mediante la res-
pectiva recompensa, de las expensas efectuadas, no el mayor valor
que haya experimentado la cosa. La última parte insiste en ello,
en el evento de que el aumento de valor exceda a las expensas. De
aquí que esta norma deba entenderse, armonizando ambas partes,
en el sentido de que se debe el aumento de valor que la cosa haya
experimentado como consecuencia de las expensas si éste es infe-
rior al monto de aquéllas; en caso inverso, esto es, si el aumento
de valor es superior al monto de las expensas, sólo se debe el
importe de éstas. En todo caso, siempre deberá subsistir el aumen-
to de valor al momento de disolución de la sociedad conyugal.
Insistamos que, en este caso, es indiferente que la sociedad conyu-
gal tenga derecho a hacerse dueña de los frutos que la cosa pro-
duzca, ya que en todo caso se produce un enriquecimiento del
dueño derivado de las expensas financiadas por la sociedad con-
yugal. Por cierto, estas inversiones no son cargas o reparaciones
usufructuarias, porque ellas tienen por objeto permitir el rendi-
miento de la cosa en favor de la sociedad;
v) Se debe recompensa a la sociedad conyugal por los pagos
que ésta hiciere en multas y reparaciones pecuniarias a que fuere
condenado cualquiera de los cónyuges por algún delito o cuaside-
lito (artículo 1748). El fundamento de esta norma reside en el
hecho de que de los delitos y cuasidelitos se responde personal-

mente y, por lo tanto, todo pago que haga la sociedad conyugal a
este título genera derecho de reembolso en su favor. En esta nor-
ma se suele confundir la primera parte. En ella se establece que
“cada cónyuge deberá asimismo recompensa a la sociedad por los
perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave”. Este es
un principio general de derecho, más ampliamente manifestado
en el artículo 2329 del Código Civil. ¿Qué alcance particular pue-
de, entonces, atribuírsele? Creemos que lo único original es que
la indemnización se debe a la sociedad conyugal y no al cónyuge
inocente, razón por la cual ella incrementará su patrimonio para
hacer frente a sus pasivos al momento de la liquidación. Antes de
la reforma de la Ley Nº 18.802, se pensaba, por algunos intérpre-
tes, que la sociedad conyugal se podía exonerar de responsabili-
dad por los delitos y cuasidelitos cometidos por la mujer, si el
marido, con la autoridad que le daba la ley, no había podido
impedir el hecho, conforme lo previsto en el artículo 2320 del
Código Civil. No era ésta la opinión de Somarriva, quien se expla-
ya sobre las razones que había para rechazar esta tesis.18 Hoy día
esta discusión carece de todo sentido, habida consideración de
que se ha derogado la potestad marital y el marido carece de
poder personal sobre la mujer.
vi) Los alcances que se produzcan con ocasión de una subro-
gación que se haga en alguno de los bienes del marido o de la
mujer, dan lugar también a recompensa, lo cual ocurrirá siempre
que la sociedad deba pagar la diferencia que se produce entre el
precio de venta del bien propio del cónyuge y el bien adquirido
(siempre que este alcance sea inferior a la mitad del valor del bien
adquirido, puesto que de lo contrario no hay subrogación).
Hasta aquí las partidas que componen el “pasivo transitorio o
aparente” de la sociedad conyugal.
Para completar esta materia deben sistematizarse las “recom-
pensas” a que da lugar este pasivo y las demás obligaciones paga-
das por cada cónyuge con bienes propios.
18 MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA Obra citada. Págs. 256 y 257.

c) RECOMPENSAS
Las recompensas tienen por objeto restablecer el equilibrio entre

el patrimonio de la sociedad conyugal, el patrimonio de la mujer y
el patrimonio del marido. Se trata, por lo mismo, de créditos que
se reconocen en favor y en contra de cada uno de dichos patrimo-
nios. Estas recompensas tienen origen en pagos hechos por la
sociedad, o por alguno de los cónyuges, de obligaciones que en
definitiva debe soportar total o parcialmente otro patrimonio, y
en la reparación de perjuicios que cualquiera de los cónyuges
puede haber causado a la sociedad (artículo 1748 primera parte).
Las principales características de estas recompensas son las
siguientes:
i) Las recompensas pueden deberse por la sociedad conyugal
en favor de los cónyuges; deberse por los cónyuges en favor de la
sociedad conyugal; o por un cónyuge en favor del otro cónyuge;
ii) Las recompensas son renunciables, ya que se trata de un
derecho cuya renuncia no está prohibida en la ley y consagrado
en favor exclusivo del renunciante, pero ella sólo puede formular-
se después de disuelta la sociedad conyugal, porque con antela-
ción no existe un derecho sino una mera expectativa;
iii) Las recompensas son establecidas y valorizadas por el liqui-
dador de la sociedad conyugal, el cual, en esta materia (tasación
en dinero) actúa como arbitrador;
iv) Para los efectos de la tasación, el partidor debe, en lo
posible, procurar que la suma pagada tenga el mismo valor adqui-
sitivo que la suma invertida al originarse la recompensa (artícu-
lo 1734);
v) La mujer goza de preferencia para el pago de las recompen-
sas; y
vi) La renuncia a los gananciales por parte de la mujer no
afecta su derecho a recompensa ni extingue sus obligaciones a
este respecto (artículo 1784).
Analizaremos, a continuación, separadamente estas caracterís-
ticas.
c.1) Diversos tipos de recompensas
c.1.1) Recompensas que la sociedad debe a los cónyuges
La sociedad conyugal deberá recompensa a los cónyuges en rela-

ción a los bienes muebles que cada uno aporta a la comunidad;
por la adquisición de los bienes muebles que cualquiera de los
cónyuges obtuvo a título gratuito durante el matrimonio; por la
adquisición de los bienes especificados en el artículo 1736 cuando
ellos tienen naturaleza mueble; por los alcances que se hayan
producido en los bienes subrogados cuando el precio del bien
adquirido ha sido inferior al bien enajenado propio del cónyuge,
etc. En general, habrá derecho a recompensa cuando el cónyuge
paga con recursos propios obligaciones de la sociedad conyugal, o
cuando ésta obtiene un provecho de los bienes propios de cual-
quiera de ellos que no constituyan frutos, réditos, pensiones, inte-
reses o lucros de cualquier naturaleza.
El artículo 1741 establece que “vendida alguna cosa del mari-
do o de la mujer, la sociedad deberá recompensa por el precio al
cónyuge vendedor, salvo en cuanto dicho precio se haya invertido
en la subrogación de que habla el artículo 1733, o en otro nego-
cio personal del cónyuge cuya era la cosa vendida; como en el
pago de sus deudas personales, o en el establecimiento de sus
descendientes de un matrimonio anterior”.
Corresponderá al liquidador de la sociedad conyugal estable-
cer si cabe recompensa atendidos los hechos que se justifiquen
ante él y, en tal caso, su posterior valorización. En esta materia,
creemos nosotros, el árbitro tiene facultades amplias, de acuerdo
a los términos consignados en la ley.
c.1.2) Recompensas que los cónyuges

deben a la sociedad
Cada cónyuge deberá recompensa a la sociedad por el pago que

ésta haya hecho de las deudas personales de cada uno de ellos
(1740 Nº 3); por las donaciones que hiciere el marido o la mujer
de bienes pertenecientes al haber social (1742); por los precios,
saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hagan para
la adquisición de bienes, derechos o créditos que pertenezcan a
cualquiera de los cónyuges (1745); por las expensas de toda clase

que se hayan hecho en bienes de cualquiera de los cónyuges
reuniéndose los requisitos legales (1746); por los perjuicios causa-
dos por dolo o culpa grave a la sociedad por cualquiera de los
cónyuges (1748); por los alcances pagados por la sociedad con
ocasión de la subrogación de un bien propio de uno de los cónyu-
ges (1733); por las donaciones remuneratorias de cosas muebles
(1738), etc.
c.1.3) Recompensas que un cónyuge debe al otro
Es posible que uno de los cónyuges deba una recompensa al otro

cónyuge. Tal ocurrirá, por ejemplo, cuando paga con recursos
propios una obligación personal del otro cónyuge, cuando por
culpa grave o dolo cause daño a los bienes propios del otro cónyu-
ge, cuando en general obtenga un beneficio que se radique en sus
bienes personales a costa de un perjuicio correlativo en los bienes
del otro.
c.2) Renunciabilidad
Dejamos consignado que las recompensas son renunciables, pero

que para que tal ocurra deberá estar disuelta la sociedad conyu-
gal. Lo primero se justifica porque no existe disposición alguna
que prohíba la renuncia y se trata de un derecho que mira al
interés individual del renunciante (artículo 12 del Código Civil).
Lo segundo parece más discutible. A juicio nuestro, las recompen-
sas deben ser establecidas por el árbitro en el juicio de liquida-
ción, y mientras la sociedad conyugal está vigente es perfectamente
posible que opere la compensación legal entre cónyuges, la cual
extingue las deudas por el solo ministerio de la ley y, aun, sin
conocimiento de las partes (artículo 1656). Ahora bien, las recom-
pensas serán líquidas y actualmente exigibles una vez que ellas
sean fijadas por el liquidador. En consecuencia, sólo en ese mo-
mento se tiene el derecho, no antes. La renuncia del derecho
supone que éste exista y ello sólo se conocerá en el juicio de
liquidación. Se puede pensar que cualquiera de los cónyuges pue-
de, anticipadamente, renunciar a alegar una recompensa. Pero
este acto, por alterar las reglas de la sociedad conyugal durante su
vigencia, carece de todo valor jurídico.
c.3) Establecimiento y valorización
No existen normas rígidas sobre esta materia. Por lo mismo, será

el partidor (liquidador) quien deberá establecer, en cada caso, si
existe el derecho de recompensa, si éste no se ha extinguido por
compensación u otra causa y, en su caso, avaluar la recompensa. A
este respecto la ley, luego de la reforma introducida por la Ley
Nº 18.802, ha conferido al liquidador la calidad de arbitrador, ya
que lo faculta para obrar “de acuerdo a la equidad natural” (ar-
tículo 1734). La regla, sin embargo, es más amplia. El liquidador
debe procurar, en lo posible, que la recompensa tenga el mismo
valor adquisitivo que la suma invertida por el cónyuge al originar-
se la recompensa. Se trata, insistamos, de una norma amplísima,
destinada a que este derecho no se diluya por el transcurso del
tiempo, pero tampoco pueda significar un gravamen despropor-
cionado para el cónyuge que lo sufrirá. Hay que pensar en este
punto que los matrimonios pueden extenderse por varias decenas
de años, de modo que no es difícil que esta facultad de árbitro
derive en una distorsión de proporciones. Es esto, precisamente,
lo que se pretende evitar.
c.4) Regla programática
Atendido lo señalado en el punto anterior, hay que convenir en

que la regla establecida en el artículo 1734 es meramente progra-
mática, y está sujeta a una serie de factores que no pueden des-
atenderse. Así, por ejemplo, es posible que un bien mueble
aportado al matrimonio se valorice en el curso de él o, bien, a la
inversa, que éste se deprecie considerablemente. El liquidador,
como es lógico, deberá atender a todos estos factores en términos
de no lesionar indebidamente a ninguno de los cónyuges.
c.5) Preferencia
Como lo demostraremos al analizar las reglas que gobiernan la

disolución de la sociedad conyugal, sólo la mujer goza de prefe-
rencia para el pago de las recompensas (artículo 1773). Ello, como
se anotó anteriormente, es una contrapartida a la facultad del
marido como administrador de la sociedad conyugal. Por consi-
guiente, si los bienes de la sociedad no alcanzan para pagar las

recompensas, éstas afectarán a los bienes propios del marido, mas
nunca a los bienes propios de la mujer.
c.6) Renuncia a los gananciales
Finalmente, la renuncia a los gananciales por parte de la mujer,

no afecta sus derechos ni sus obligaciones en materia de recom-
pensa. Así lo consigna el artículo 1784. La solución legal es lógica
y justa. Puede la mujer hacer dejación de los gananciales (para
conservar los bienes reservados, por ejemplo), pero ello no la
exonera de hacer las recompensas en favor de la sociedad conyu-
gal o del otro cónyuge si, como ha quedado explicado, ella se ha
lucrado con las prestaciones que han dado origen a la referida
compensación. La naturaleza de este derecho es claramente de-
mostrativa que tiene como fundamento el equilibrio de los patri-
monios, evitando el enriquecimiento de un cónyuge a costa de los
bienes del otro. Así las cosas, nada tiene de particular que subsis-
tan estas obligaciones y derechos aun cuando la mujer ejerza la
facultad de renunciar a sus gananciales. Más aún, recuérdese que
dicha renuncia puede formularse antes del matrimonio en las
capitulaciones, reforzándose la idea de que las recompensas son
independientes de los gananciales.
3. PRINCIPIOS GENERALES
No es fácil deducir algunos principios generales, atendida la exa-

gerada reglamentación legal sobre el pasivo de la sociedad conyu-
gal. Con todo, intentaremos destacar algunos de ellos:
1. Constituye un principio general que gobierna el pasivo de
la sociedad conyugal el que ésta asume, respecto de terceros, to-
das las deudas, sean causadas en la administración de la comuni-
dad o que correspondan a obligaciones personales de los cónyuges;
2. Los acreedores de los cónyuges no ven afectado su derecho
de prenda general, tratándose de obligaciones contraídas antes
del matrimonio, pero lo incrementan al poder hacer efectiva la
deuda en los bienes sociales y en los bienes del marido;
3. La sociedad conyugal, no obstante no ser persona jurídica,
actúa como tal al interior del matrimonio, no así respecto de
terceros. Ella detenta un determinado patrimonio afecto al cum-

plimiento de obligaciones que le son propias o debiendo respon-
der por obligaciones ajenas (de los cónyuges), sin perjuicio de
obtener las compensaciones respectivas;
4. El pasivo de la sociedad conyugal sólo se determina al mo-
mento de su disolución y liquidación. Con antelación ninguno de
los cónyuges puede ser forzado a ejecutar una prestación en favor
de la misma, derivada de su funcionamiento;
5. El sistema de recompensas es el medio a través del cual los
patrimonios comprometidos pueden equilibrarse, de modo de evi-
tar enriquecimientos indebidos;
6. Las reglas establecidas sobre el pasivo de la sociedad conyu-
gal no son de derecho estricto, están fundadas en la equidad
natural y deben ellas ser complementadas por el árbitro que la
liquide;
7. El pasivo definitivo de la sociedad conyugal está representa-
do por aquellas obligaciones que no generan consecuencias poste-
riores en el patrimonio propio de cada cónyuge; el pasivo transitorio
está representado por aquellas obligaciones que sí generan conse-
cuencias posteriores en el patrimonio propio de cada cónyuge;
8. Las obligaciones de la sociedad conyugal coexisten con obli-
gaciones de cada cónyuge, pudiendo aquélla pagar las obligacio-
nes personales de los cónyuges y éstos las de la sociedad conyugal,
situaciones todas reguladas en la ley;
9. Las obligaciones de la sociedad conyugal comprometen los
bienes propios del marido, pero no los bienes propios de la mu-
jer; y
10. Las reglas que gobiernan el pasivo de la sociedad conyugal
sólo se aplican durante su vigencia y no alcanzan ni los actos
anteriores o posteriores al matrimonio o vigencia de la sociedad
conyugal.
No nos parece posible extraer otros principios generales, rei-
teramos, atendida la complejidad y exagerada reglamentación de
esta materia en nuestro Código Civil.
F. ADMINISTRACION ORDINARIA DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL
La administración de la sociedad conyugal puede ser ordinaria y

extraordinaria. La primera le corresponde al marido, en cuanto
“jefe” de la sociedad conyugal (terminología empleada en el ar-

tículo 1749). La segunda corresponde a la mujer o a un tercero.
1. ADMINISTRACION ORDINARIA
Para ejercer la administración de la sociedad conyugal el marido

debe ser capaz. Por consiguiente, si éste fuere púber, pero menor
de 18 años, deberá designarse un curador para administrar la
sociedad (artículo 139). Lo propio sucederá cuando adolezca de
cualquier otra incapacidad.
La función administrativa comprende dos actividades diversas:
por una parte, el manejo de los negocios sociales; por la otra, la
administración de los bienes propios de la mujer, salvo aquellos
que ella administra por sí sola en virtud de una separación parcial
de bienes.
La administración ordinaria se mantiene durante toda la exis-
tencia de la sociedad conyugal, pero puede ella cesar en algunos
casos, tales como quiebra del marido (correspondiendo la admi-
nistración al síndico), caída en interdicción o ausencia prolonga-
da (caso en el cual entra a administrar extraordinariamente la
mujer o un curador).
En general la administración ordinaria tiene algunas caracte-
rísticas especiales, a saber:
i) Más que administrador de la sociedad conyugal, el marido,
como dice Somarriva al analizar el artículo 1749, es dueño de los
bienes sociales: “Al analizar la naturaleza jurídica de la sociedad
conyugal decíamos que el marido más que administrador de la
sociedad conyugal es dueño de los bienes sociales. Así lo ha decla-
rado la jurisprudencia19 y esta aseveración sigue siendo valedera
aun después de la reforma de la Ley Nº 10.271, como se prueba a
continuación”.20 Por su parte, Alessandri dice, a este respecto: “El
marido no es un simple administrador de los bienes sociales, es su
dueño. Así lo demuestran los artículos 1750 y 1752, los anteceden-
19 Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XXXVI, secc. 1ª, pág. 254 y
Tomo LIII, secc.2ª. Pág. 97.

20 MANUEL SOMARRIVA U. Obra citada. Pág. 266.
tes que les sirvieron de fuente y la circunstancia de que la ley no

haya especificado sus facultades, limitándose a decir que los admi-
nistra libremente. Tal especificación era innecesaria precisamen-
te porque siendo el marido dueño de los bienes sociales, por ese
solo hecho quedaba habilitado para hacer todo cuanto autoriza el
dominio (se cita en esta parte a Planiol y Ripert). Durante la
sociedad, la mujer no tiene ningún derecho sobre estos bienes
(art. 1752), sino la expectativa de adquirir la mitad de los que
existan a su disolución: sólo entonces se forma una comunidad
entre ambos cónyuges y la mujer se convierte en copropietaria
del marido. Por eso, un antiguo aforismo dice que el marido vive
como señor y dueño de la comunidad, pero muere como so-
cio”. 21 ¿Es posible mantener, en el día de hoy, dicha característi-
ca? Creemos que luego de las reformas introducidas por las leyes
Nº 10.271, Nº 18.802 y Nº 19.335, seguir sosteniendo que el mari-
do es “señor y dueño de los bienes sociales” no pasa de ser una
reminiscencia histórica. No puede ya estimarse que es verdadero
aquello de que durante la sociedad el marido administra los bie-
nes “libremente”, puesto que son tantas las restricciones que se
han ido configurando, que dicha declaración no pasa de ser eso:
una mera declaración. Es cierto que el marido en cuanto adminis-
trador no está regido por las normas generales que regulan esta
materia, pero nadie puede desconocer que la mujer, gradualmen-
te, se ha ido transformando en una “coadministradora” de los
bienes sociales, al extremo de que ella tiene injerencia, en este
momento, en la mayor parte de los actos relevantes de adminis-
tración. Por lo tanto, la característica que destacan los autores
citados, no puede mantenerse al tenor de las restricciones que
establece el artículo 1749, sucesivamente reformado por las leyes
Nº 10.271 y 18.802;
ii) Le corresponde al marido de pleno derecho, por el solo
hecho del matrimonio y sin que sea necesario estipulación de
ninguna especie. No pueden los cónyuges alterar esta regla, toda
vez que se trata de una norma de “orden público”. Por lo mismo,
no podrían los esposos en las capitulaciones encomendar la admi-
nistración a la mujer o a un tercero. Sobre esta materia hay con-
senso entre los autores;
21 ARTURO ALESSANDRI R. Obra citada. Págs. 369 y 370.

iii) Sólo puede entrar a administrar los bienes sociales y los

propios de la mujer el marido jurídicamente capaz;
iv) La administración se prolonga por todo el tiempo de vi-
gencia de la sociedad conyugal, salvo que el marido caiga en inter-
dicción, o se ausente, o sea declarado en quiebra;
v) El marido no está obligado a rendir cuenta de su adminis-
tración, ni respecto de los bienes sociales ni respecto de los bienes
propios de la mujer;
vi) El marido responde de los delitos y cuasidelitos que come-
ta en esta administración. En otras palabras, responde de culpa
grave y dolo (artículos 1748 y 1771);
vii) La mala administración del marido puede llevar a la diso-
lución de la sociedad conyugal por sentencia judicial que decrete
la separación de bienes.
a) FACULTADES DEL MARIDO
El marido administra libremente los bienes sociales, sujeto, empe-

ro, a las restricciones impuestas en la ley y, eventualmente, en las
capitulaciones matrimoniales. No existe inconveniente en impo-
ner restricciones a la administración del marido en dichas conven-
ciones, pero siempre que ellas no impliquen una privación de sus
facultades que desvirtúe el sentido de la ley. Tal sucedería, por vía
de ejemplo, si se pactare que la mujer coadministrará con el mari-
do. Tal estipulación sería absolutamente nula por contravenir la
ley (artículo 1717).
El marido es “respecto de terceros dueño, de los bienes socia-
les”, así lo señalan los artículos 1750 y 1752. El primero alude que
ellos forman un solo patrimonio con sus bienes propios. El segun-
do priva a la mujer durante la sociedad de todo derecho, salvo los
casos señalados en el artículo 138.
Empero, estas disposiciones tienen por objeto regular la res-
ponsabilidad del marido y el patrimonio sobre el cual los acreedo-
res de la sociedad conyugal pueden hacer efectivos sus derechos.
Atendido lo dicho, nada de extraño tiene que el marido adminis-
tre por sí solo, aun cuando, luego de las reformas contenidas en
las leyes Nos 10.271 y 18.802, como se dijo, no falten razones para
sostener que se ha introducido una verdadera coadministración,
como veremos más adelante.
La mujer no tiene derecho a oponerse, como ocurre en el

contrato de sociedad o cuasicontrato de comunidad, a los actos de
administración del marido y no tiene otra participación que aque-
lla que la ley consagra en forma expresa.
Lo anterior, como se verá, no significa dejar a la mujer sin
protección ni garantías. Ella goza de los siguientes beneficios:
i) Puede pedir la separación judicial de bienes por causales
muy amplias consagradas en el artículo 155 del Código Civil, caso
en el cual se disolverá la sociedad conyugal;
ii) Puede renunciar a los gananciales y con ello liberarse de
toda responsabilidad en el pago de las deudas sociales (artícu-
los 1777 y 1783);
iii) Goza del beneficio de “emolumentos”, en virtud del cual
ella responde sólo hasta la concurrencia de los gananciales que
recibe. Este derecho es equivalente a un “beneficio de inventario
sin inventario”. Recuérdese que los herederos gozan de este bene-
ficio siempre que se practique inventario solemne antes de tomar
posesión de la herencia (artículo 1777);
iv) Goza también del “beneficio de inventario”, conforme lo
dispone el artículo 1767, sin necesidad de inventario;
v) Puede ella retirar en la liquidación de la sociedad conyugal,
antes que el marido, todos sus bienes propios, los saldos, precios y
recompensas que le correspondan (artículo 1773);
vi) Si los bienes de la sociedad conyugal no son suficientes
para pagar a la mujer las prestaciones antes indicadas, puede ha-
cer las deducciones sobre los bienes propios del marido, elegidos
de común acuerdo, o por el juez (liquidador) en subsidio (artícu-
lo 1773 inciso segundo);
vii) Se presumen sociales todos los bienes que existan en po-
der de ambos cónyuges al momento de la disolución de la socie-
dad conyugal (artículo 1739);
viii) Se presume igualmente que todo bien adquirido a título
oneroso por cualquiera de los cónyuges, después de disuelta la
sociedad y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes
sociales.
Las dos últimas presunciones favorecen indudablemente a la
mujer, atendido el hecho de que como administrador de la socie-
dad conyugal, será el marido quien detente materialmente los
bienes sociales;
ix) La mujer goza de un privilegio de cuarta clase para hacer
efectiva la responsabilidad del marido por sus bienes propios o
por los gananciales que le correspondan (artículo 2481 Nº 3 mo-

dificado por la Ley Nº 19.335).
Conviene recordar que este artículo fue modificado por la Ley
Nº 19.335, agregándose expresamente que el privilegio le corres-
ponde tanto a la mujer por los bienes de su propiedad que adminis-
tra el marido, como a cualquiera de los cónyuges por sus gananciales.
Asimismo, se reformó el artículo 2483 inciso primero, circunscri-
biendo el privilegio del artículo anterior, “en caso de haber socie-
dad conyugal”. Finalmente, se modificó el artículo 2485,
estableciéndose que la confesión de cualquiera de los cónyuges no
hace prueba por sí sola contra los acreedores. La redacción del
artículo 2481 no es feliz y se presta a algunas dudas, pero interpre-
tado en relación a las otras dos disposiciones modificadas resulta
claro. Al igual que otras reformas, la que comentamos tiene por
objeto igualar los derechos del marido y de la mujer respecto de los
acreedores, cuando se reclaman bienes a título de gananciales;
x) Finalmente, la mujer puede sustraer de la sociedad conyu-
gal los recursos que obtiene y los bienes que adquiere con el fruto
de su trabajo separada del marido (artículo 150).
Estos derechos son, por así decirlo, la contrapartida que esta-
blece la ley frente a la administración del marido.
b) RESTRICCIONES IMPUESTAS EN LA LEY

A LAS FACULTADES DEL MARIDO
Se observa en esta materia una clara tendencia a restringir las

facultades del marido, consagrándose una serie de limitantes, que
pasamos a analizar y que están contenidas en el artículo 1749:
i) El marido no puede gravar ni enajenar, ni prometer gravar
o enajenar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios
de la mujer, sin autorización de ésta. Conviene, a este respecto,
hacer presente que la restricción dice relación no sólo con los
actos mediante los cuales se grava o enajena, sino también con
aquellos en que se “promete” gravar o enajenar. Se resolvió así
una vieja disputa que permitía, antes de la Ley Nº 18.802, que el
marido, recurriendo al contrato de promesa, burlara la autoriza-
ción de la mujer. Asimismo, estos actos no están referidos exclusi-
vamente a los bienes raíces, habiéndose hecho extensivos a la
universalidad jurídica representada por la “herencia” de que es
titular la mujer;
ii) El marido no puede tampoco, sin la autorización de la

mujer, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales,
así se trate de bienes muebles o raíces, salvo el caso contemplado
en el artículo 1735, que permite la donación de bienes sociales de
poca monta, atendidas las fuerzas del haber social;
iii) El marido no puede, sin la autorización de su mujer, dar
en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urba-
nos por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho años,
incluidas las prórrogas que hubiere pactado. Nótese que, en este
caso, el acto puede consistir en arrendar o ceder la tenencia de los
inmuebles a cualquier título, y que los plazos establecidos com-
prenden las prórrogas expresas o tácitas que puedan estipularse
en el contrato;
iv) Sin autorización de la mujer, todo aval, codeuda solidaria,
fianza o cualquier otra caución respecto de obligaciones contraí-
das por terceros, no obliga a los bienes sociales; y
v) Las subrogaciones que se hacen en los bienes de la mujer
deben ser autorizadas por ella (artículo 1733 inciso final).
c) FORMA Y REQUISITOS DE LA AUTORIZACIÓN

(ARTÍCULO 1749 INCISO 7º)
Para que la autorización de la mujer legitime cualquiera de los

actos antes referidos, debe reunir los siguientes requisitos:
i) Debe ser específica, esto es, debe referirse precisamente al
acto de que se trata. Por consiguiente, ella no puede ser genérica
ni manifestarse la voluntad sin describir e individualizar el acto
que se ejecutará;
ii) Debe la autorización otorgarse por escrito y por escritura
pública si el acto que se quiere ejecutar debe celebrarse mediante
esta solemnidad, o bien interviniendo expresa y directamente de
cualquier modo en el mismo acto. Conviene precisar que la inter-
vención “expresa” y “directa” en el acto, a juicio nuestro, implica
que la mujer expresa su autorización o ella se deriva de una mani-
festación inequívoca. Así, por ejemplo, si ella y el marido compa-
recen como vendedores, no existe la menor duda que se autoriza
el acto, aun cuando ello no se señala en términos explícitos. No
sucederá lo mismo si la mujer comparece en el acto sin formular
declaración o expresión de voluntad ninguna. Discrepamos en
esta materia, con quienes creen que por el hecho de que la ley
diga que la intervención de la mujer puede hacerse interviniendo

de “cualquier modo”, basta con su presencia para entender que
existe una autorización tácita.22-23 Estimamos que estos autores
están equivocados, ya que nos resulta evidente que si la ley exige
intervención expresa y directa no puede referirse al instrumento
en que consta el contrato, sino a una manifestación de voluntad,
cualquiera que sea la forma en que se interviene en el acto;
iii) Finalmente, la autorización puede prestarse por medio de
mandato especial que conste por escrito o por escritura pública,
según el caso (artículo 1749 inciso quinto, última parte).
Durante algún tiempo se discutió si era suficiente una autori-
zación general o debía ella ser especial para cada acto en particu-
lar. En verdad este debate carece hoy día de todo sentido, ya que
la Ley Nº 18.802 modificó el artículo 1749, pasando el inciso cuar-
to a ser séptimo, y estableciéndose que la autorización de la mujer
debía ser “específica”. Por consiguiente, se zanjó definitivamente
esta discusión, descartándose la validez de la autorización de ca-
rácter general. De esta manera se preservó el espíritu que había
orientado a la Ley Nº 10.271, el cual, por desgracia, no quedó
plasmado en el texto del artículo 1749. De aquí que Somarriva,
aludiendo a este punto, señale: “Punto dudoso es el saber si la
autorización debe ser especial para determinados actos, o si sería
suficiente una autorización general dada por la mujer al marido.
Es posible que el espíritu de la ley fue no permitir la autorización
general, pues con ella se podría desvirtuar la finalidad de la refor-
ma, cual es defender los intereses de la mujer. A pesar de esto, y
reconociendo que la cuestión es discutible, optamos por validez
de la autorización general”.24 Este problema puede subsistir, aún
hoy, atendida la necesidad de estudiar títulos que podrían estar
comprometidos con un eventual vicio de nulidad.
d) FORMAS EN QUE DEBE SUPLIRSE LA AUTORIZACIÓN
Nuestra ley, en el artículo 1749 inciso octavo, dispone la forma en

que debe suplirse esta autorización, siempre que ella provenga de:
22 ENRIQUE ROSSEL SAAVEDRA. Manual de Derecho de Familia. Editorial Jurídica
de Chile. Edición actualizada. Año 1994. Pág. 139.

23 En el mismo sentido, César Frigerio Castaldi. Obra citada. Pág. 60.
24 MANUEL SOMARRIVA. Obra citada. Pág. 272.
i) Negativa injustificada de la mujer (la ley habla de negarse

sin justo motivo);
ii) Incapacidad de la mujer (menor edad, demencia, etc.), si
de la falta de autorización (demora) se sigue perjuicio;
iii) Ausencia real o aparente u otro motivo, y de ello se sigue
perjuicio.
En todos estos casos la autorización se suple por el juez con
conocimiento de causa y citación de la mujer. De esta regla se
sigue que la decisión del juez deberá ser fundada, ponderándose
las razones que se aducen para la celebración del acto y las que la
mujer alega para oponerse. Como es obvio, la citación de la mujer
procede en caso de negativa injustificada y ausencia real o aparen-
te. En este último caso, a juicio nuestro, la mujer deberá ser citada
ya sea por exhorto o por medio de avisos, si no se conoce su
paradero en el territorio nacional.
El juez no puede suplir, en caso alguno, la negativa de la
mujer si ella se opusiere a la donación de bienes sociales, todo lo
cual resulta lógico si se considera que de este tipo de actos gratui-
tos no puede resulta beneficio para la mujer (artículo 1749 inciso
final).
e) SANCIONES ESTABLECIDAS EN LA LEY

POR FALTA DE AUTORIZACIÓN
Las sanciones son diversas, atendiendo al acto de que se trata:

i) Si la mujer no autoriza al marido para gravar o enajenar o
prometer gravar o enajenar voluntariamente bienes raíces, o sus
derechos hereditarios (de la mujer), este acto adolecerá de nuli-
dad relativa, en conformidad al artículo 1749;
ii) Si la mujer no autoriza una donación de bienes sociales,
sean ellos muebles o inmuebles, el acto adolecerá también de
nulidad relativa;
iii) Si el marido da en arrendamiento o cede la tenencia de
bienes raíces urbanos por más de cinco años o rurales por más de
ocho años, el acto será inoponible a la sociedad conyugal en la
parte que excede estos términos, debiendo incluirse las prórrogas,
sean ellas expresas o tácitas, en dichos plazos, de acuerdo a los
artículos 1756 y 1757;
iv) Si el marido otorga un aval, o se constituye en codeudor
solidario, en fiador u otorga cualquier otra caución respecto de
obligaciones contraídas por terceros, sin autorización de la mujer,

comprometerá sólo sus bienes propios y no los bienes sociales, de
lo cual se sigue que este acto es inoponible a la sociedad conyugal
y a la mujer.
Se ha discutido qué valor tiene una caución (hipoteca) con
cláusula de garantía general, cuestión de uso frecuente en nues-
tras prácticas comerciales. A juicio nuestro, esta garantía tiene
pleno valor si ella es autorizada por la mujer en la forma estableci-
da en la ley. No existe restricción alguna en nuestro Código en
cuanto a la cuantía de la obligación caucionada. Las restricciones
derivan, como queda dicho, de la autorización o concurrencia de
la mujer al acto. En suma, para que una caución otorgada por el
marido en favor de un tercero afecte a los bienes sociales, debe
estar autorizada por la mujer. En caso contrario, sólo alcanza a los
bienes propios del marido. Aun con la autorización de la mujer, la
caución no alcanza nunca a los bienes propios de ella. Concorda-
mos con Fernando Rozas Vial en que la situación descrita en el
artículo 1749 incisos quinto y sexto del artículo 1749 se refiere a
los actos mediante los cuales, directamente y en forma gratuita, el
marido se constituye en avalista, codeudor solidario, fiador u otor-
ga cualquier otra caución respecto de obligaciones contraídas por
un tercero. Por consiguiente, esta regla no afecta aquellas situacio-
nes en que la responsabilidad solidaria o subsidiaria del marido
resulta de otro acto jurídico. Tal ocurriría, por vía de ejemplo, si
el marido compromete su responsabilidad solidaria en una socie-
dad colectiva, o bien en el endoso de una letra de cambio o un
pagaré a la orden. En estos casos, la responsabilidad solidaria del
marido “deriva” de un acto jurídico que no requiere de la autori-
zación de la mujer para ejecutarlo. Nuestro Código, en el inciso
quinto del artículo 1749, dice “si el marido se constituye…” dando
a entender claramente que el acto se ejecuta en favor de un terce-
ro directamente. “Para interpretar acertadamente estas disposicio-
nes debemos recordar qué se quiso y qué se discutió al hacer la
modificación del artículo que estamos analizando, pues las actas
bien poco dicen, al igual que el Informe de la Comisión Conjunta
de la Excelentísima Junta de Gobierno. Lo que se quiso fue que la
familia no se viera privada de su patrimonio por los ‘servicios’ a
que son tan aficionados los chilenos. Por eso lo que se protege es
el patrimonio familiar, es decir, el social, respecto del cual las
mujeres son más conservadoras. Se quiso proteger de esos ‘servi-
cios’ a que nos hemos referido. Esto es, cuando el marido se
constituye avalista, fiador o codeudor solidario, directamente, para

ayudar a algún pariente o amigo sin medir el alcance de su acto
‘generoso’ para el amigo o el pariente, pero no para su familia, se
quiso que interviniera su mujer, porque las mujeres, en general,
son más cuidadosas al respecto. Si la deuda solidaria en favor del
tercero resulta indirectamente de un acto que no ha tenido por
finalidad otorgar la caución, creemos que no queda incluida en la
limitación en análisis”.25
La intención del legislador, creemos nosotros, coincide con la
letra de la ley. Nuestro Código se limita a sancionar con la inopo-
nibilidad aquellos actos en que el marido decide, por sí y ante sí,
constituirse en garante de una obligación “contraída por un terce-
ro”, lo cual da clara evidencia de que en ello no quedan compren-
didas aquellas situaciones en que la responsabilidad solidaria o
subsidiaria del marido emana de un acto jurídico que éste ha
podido legítimamente ejecutar por sí solo sin la autorización de
su mujer.
Si bien es cierto que una hipoteca con cláusula de garantía
general es inobjetablemente válida si ella se ha constituido sobre
bienes raíces sociales con autorización de la mujer, no ocurre lo
mismo si el marido se constituye fiador o codeudor solidario de
obligaciones futuras e indeterminadas. La indeterminación de la
obligación caucionada obsta, en este caso, a darle validez. Una
razón aclara toda duda al respecto. En la hipoteca el dueño de la
cosa (cuando es diverso del deudor personal) no asume obliga-
ción personal, de modo que siempre el riesgo estará limitado al
valor de la finca hipotecada. La mujer, al autorizar una hipoteca
con cláusula de garantía general, conoce desde un comienzo las
limitaciones que tiene esta garantía. No sucede lo mismo en caso
de que se trate de una fianza o codeuda solidaria, porque en
ambos casos, si ella es general o indeterminada, afectará el dere-
cho de prenda general del marido y con ello comprometerá todos
los bienes de la sociedad conyugal, burlándose el espíritu de la
ley. A contrario sensu, fuerza reconocer que estas cauciones serían
válidas si ellas están limitadas a una suma determinada, pues en tal
caso no existiría el riesgo antes señalado.
En síntesis, vale la hipoteca con cláusula de garantía general si
ella es autorizada por la mujer, vale la fianza y codeuda solidaria

de obligaciones futuras si se limita a una suma determinada, en

los demás casos ella es nula. Lo que se dice de la hipoteca debe
extenderse a la prenda sin desplazamiento, que admite cláusula
de garantía general.
En el mismo sentido se pronuncia Fernando Rozas Vial en su
análisis de las reformas introducidas por la Ley Nº 18.802.26
f) CASOS EN QUE PUEDE LA MUJER INTERVENIR DIRECTAMENTE

EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES SOCIALES
Se citan varios casos en que cabe la intervención de la mujer en la

administración de la sociedad conyugal, los cuales han ido am-
pliándose a propósito de la dictación de la Ley Nº 18.802. Ellos
son los siguientes:
i) La mujer administra, como se verá más adelante, su patri-
monio reservado, no obstante el hecho de que todos ellos son de
naturaleza social, puesto que han sido adquiridos a título oneroso
durante la sociedad conyugal con el fruto del trabajo de uno de
los cónyuges. Recordemos que este instituto se introdujo en Chile
por Ley Nº 5.521;
ii) La mujer puede disponer por causa de muerte de una
especie cualquiera de la sociedad conyugal (legado). En este su-
puesto puede suceder una de dos cosas: que la especie legada se
adjudique a los herederos del cónyuge testador, caso en el cual la
especie se debe al legatario; o que la especie no se adjudique a los
herederos del testador, en cuyo evento éstos sólo deberán el pre-
cio de la especie legada. Esta disposición es bien excepcional,
atendido lo previsto en el artículo 1107, que declara nulo el lega-
do de cosa ajena;
iii) La mujer, conforme las reglas generales, puede adminis-
trar los bienes sociales con mandato general o especial del marido
e, incluso, en el desempeño de este encargo obrar a su propio
nombre. En el primer supuesto obligará a los bienes sociales como
si el acto hubiere sido ejecutado por el marido y no obligará sus
bienes propios. En el segundo caso, se aplica el artículo 2151 y la
mujer no obliga los bienes sociales frente a terceros. Si el marido y

la mujer celebran un contrato de consuno (conjuntamente) o la

mujer accede a la obligación como codeudora solidaria o subsidia-
ria del marido, no compromete sus bienes propios, salvo que el o
los contratos cedan en utilidad personal de la mujer, situación
contemplada en el inciso segundo del artículo 1750. Lo previsto
en el artículo 1751 incisos primero y segundo, es la mera aplica-
ción de las reglas generales, según explicamos en las páginas pre-
cedentes, pero lo previsto en el inciso tercero es excepcional, al
liberar a la mujer de responsabilidad no obstante acceder al acto
como codeudora. De lo dicho se sigue que la mujer no puede ser
codeudora solidaria o subsidiaria del marido, salvo cuando el be-
neficio del acto lo reporte ella personalmente o cuando ella admi-
nistra su patrimonio reservado (artículo 150) o está parcialmente
separada de bienes (artículos 166 y 167). En otras palabras, si la
mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal celebra un
contrato de consuno con su marido, o se obliga solidaria o subsi-
diariamente con él, la ley entiende que ello sólo se extiende o
compromete los bienes sociales, pero no alcanza a sus bienes pro-
pios. Pero si ella accede a la obligación en su calidad de separada
parcialmente de bienes del marido, compromete los bienes que
administra en conformidad a los artículos 150, 166 y 167 del Códi-
go Civil. El artículo 137 inciso primero señala: “Los actos y contra-
tos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los
bienes que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y
167”. Se presenta, aún, un último problema. ¿Es necesario que la
mujer casada exprese al contratar con el marido, o al constituirse
en avalista, codeudora o fiadora del marido, que actúa en el patri-
monio que administra separada parcialmente de bienes? Atendi-
do lo previsto en los artículos 1751 inciso final y 137 inciso primero
del Código Civil, no es necesaria esta declaración, ya que su sola
expresión de voluntad surte el efecto previsto en la ley. Así apare-
ce con claridad de lo que dispone el mencionado artículo 137:
“Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la
obligan en los bienes que…” Como puede observarse, prevalece,
entonces, lo prescrito en el artículo 1751 inciso tercero, porque
los bienes propios de la mujer, no obstante los casos de separa-
ción parcial de bienes, siguen siendo administrados por el mari-
do. De suerte que dichos bienes (cuando existen ciertamente) no
quedan afectados, aun cuando la mujer se obligue con el marido
o solidaria o subsidiariamente con él. El único caso en que los
bienes propios de la mujer que administra el marido quedan com-
prometidos, es aquel que se describe en el inciso segundo del
artículo 1750, esto es, cuando el contrato ha cedido en utilidad

personal de la mujer;
iv) Excepcionalmente la mujer obliga a la sociedad conyugal
cuando compra al fiado objetos muebles naturalmente destinados
al consumo de la familia. En este caso obliga al marido tanto en
los bienes sociales y en los bienes propios de éste, incluso en los
bienes propios de ella “hasta concurrencia del beneficio particular
que ella reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el
de la familia común en la parte en que de derecho haya ella
debido proveer a las necesidades de ésta”. Este es un caso muy
particular, ya que el legislador hizo primar la satisfacción de las
necesidades de la familia por sobre la administración de la socie-
dad conyugal confiada al marido (artículo 137 del Código Civil); y
v) Finalmente, la mujer administra ordinariamente la sociedad
conyugal cuando surge un impedimento que impide administrar
al marido, pero éste es de no larga o indefinida duración. En este
evento la mujer, con autorización judicial, otorgada con conoci-
miento de causa, obliga los bienes del marido y los bienes sociales
de la misma manera que si fuere el marido, y sus bienes propios
hasta concurrencia del beneficio particular que reporte del acto
(artículo 138). Digamos que en este caso se reglamenta una emer-
gencia “temporal”, que tiene como antecedente un impedimento
transitorio del marido (como un viaje, una enfermedad u otro
semejante).
g) ALGUNOS PROBLEMAS QUE SURGEN DE ESTA NORMATIVA
i) Se ha discutido si puede la mujer revocar, antes de que el acto

proyectado se celebre, la autorización concedida en conformidad
al artículo 1749. Frigerio estima que puede hacerlo, y cita en apo-
yo de su posición el artículo 141, actualmente derogado, que per-
mitía al marido revocar a su arbitrio la autorización dada a su
mujer para celebrar actos y contratos durante el matrimonio.27 No
es ésta nuestra opinión. La autorización, una vez otorgada no
puede ser revocada, ya que ella genera un derecho en favor del
marido que no queda a disposición de la mujer. Por otra parte,
27 C ÉSAR FRIGERIO CASTALDI. Obra citada. Pág. 61.

admitir esta posibilidad implica poner en grave incertidumbre las

relaciones jurídicas y afectar derechos de terceros, ya que hay
casos en que la autorización debe prestarse por medio de instru-
mento privado, resultando imposible para quien contrata con el
marido enterarse de que lo manifestado en dicho instrumento ha
sido revocado mediante otro instrumento privado. Creemos, por
lo mismo, que una vez concedida la autorización no puede revo-
carse, sin perjuicio de otros derechos de la mujer;
ii) ¿Desde qué instante puede la mujer perseguir la responsa-
bilidad del marido por culpa grave o dolo? Los autores están
contestes de que ello sólo puede hacerse a partir de la disolución
de la sociedad conyugal, puesto que en ese momento la mujer
adquiere derechos en la comunidad que sigue a la sociedad con-
yugal. Así lo reconoce Alessandri.28 Se ha fallado, incluso, que un
acto doloso del marido como administrador de la sociedad conyu-
gal constituye un “delito civil” que se consuma no con la ejecución
o perpetración del hecho (artículo 2332), sino al momento de
disolverse la sociedad conyugal;29
iii) La nulidad relativa de que adolecen los actos celebrados
sin la autorización de la mujer, en los casos analizados y regulados
en el artículo 1749, debe ser impetrada en el cuadrienio respecti-
vo, el que cuenta desde la disolución de la sociedad conyugal, o
desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos.
Agrega el artículo 1757 en un último inciso que “en ningún caso
se podrá pedir la declaración de nulidad pasado diez años desde
la celebración del acto o contrato”. ¿Puede, después de 10 años, y
una vez disuelta la sociedad conyugal, demandarse al marido por
dolo o culpa grave en la celebración de dicho acto o contrato?
Nosotros creemos que ello es evidente, porque la ley extingue la
acción de nulidad en beneficio del tercero que contrató con el
marido, pero no exonera a éste de la responsabilidad que se des-
cribe en el artículo 1748;
iv) Otra cuestión interesante es saber si puede la mujer, du-
rante la sociedad conyugal, renunciar a la nulidad relativa de que
trata el artículo 1749 en relación al artículo 1757. Nosotros estima-
mos que dicha renuncia carece de todo valor. Ello en razón de

29 Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo LXIV. Segunda Parte, secc.1ª,
pág. 265.
que mientras está vigente la sociedad conyugal la acción no se

radica en su patrimonio. La acción rescisoria sólo surge con oca-
sión de la disolución de la sociedad conyugal. Nadie puede renun-
ciar a una acción fundada en una mera expectativa, puesto que tal
es la situación de la mujer respecto de los gananciales durante el
matrimonio;
v) En relación al artículo 1735 conviene precisar que para la
validez de las donaciones de bienes sociales que se hacen por
quien administra la sociedad conyugal, cuando ellas son de poca
monta, atendidas las fuerzas del haber social, no se requiere de
insinuación en los términos establecidos en el artículo 1401 del
Código Civil. Pensamos así porque esta disposición es especial y
autoriza expresamente al administrador de la sociedad conyugal
para estos efectos, quedando excluido el mandato contenido en el
citado artículo 1401. De la misma manera, cualquiera de los cón-
yuges puede hacer una “donación revocable” de especies inmue-
bles de la sociedad conyugal (artículo 1136), pero no se podrá
hacer entrega de ella (situación prevista en el artículo 1140), por-
que este acto queda comprendido entre aquellos que requieren
de autorización de la mujer o de la voluntad del marido (artícu-
lo 1749 inciso cuarto), ya que importa ceder la tenencia de bienes
raíces, lo cual implica, además, constituir un usufructo sobre los
mismos (artículo 1140);
vi) Particularmente interesante resulta establecer si puede la
mujer demandar la nulidad absoluta de un acto ejecutado por el
marido como administrador de la sociedad conyugal. Si el acto
adolece de rescisión, es indudable que ello no es posible, toda vez
que la acción de nulidad surge desde el momento en que se
disuelve la sociedad conyugal o desde que cesa la incapacidad de
la mujer o de sus herederos, como establece expresamente el
artículo 1757 inciso tercero. Si transcurren más de diez años, como
ya se dijo, el acto no podrá ser atacado, quedando a la mujer o a
sus herederos sólo la acción de perjuicios en contra del marido.
Pero no sucede lo mismo si el acto adolece de nulidad absoluta.
En este caso, el artículo 1683 concede la acción de nulidad a todo
aquel que tenga interés en ello. El problema consiste, por lo tan-
to, en establecer si la mujer, durante la vigencia de la sociedad
conyugal, tiene interés en la nulidad de un acto ejecutado por el
marido o, en razón de lo previsto en los artículos 1750 y 1752,
carece de dicho interés y, por consiguiente, de acción de nulidad.
A juicio nuestro, es incuestionable que la mujer, durante la socie-
dad, carece de derechos respecto de los bienes sociales, pero no
carece de interés, que es una cuestión distinta. El interés de la

mujer surge de que disuelta la sociedad conyugal ella tendrá dere-
chos sobre una parte de los gananciales y, por lo mismo, sobre el
bien afectado por el contrato nulo. El interés jurídico de la mujer
es coetáneo a la celebración del acto, puesto que para ello basta
con que éste haya sido ejecutado durante la sociedad conyugal,
debiendo, además, tener consecuencias pecuniarias para el mari-
do (efectos patrimoniales que juzgará soberanamente la mujer en
cuanto titular de la acción de nulidad). No creemos que esta
facultad de la mujer –hoy plenamente capaz– pueda ser interpre-
tada en el sentido de darle una indebida injerencia en la adminis-
tración de la sociedad conyugal, puesto que ello es habitual y
deriva de los actos que no pueden ejecutarse válidamente sin su
autorización. En el mismo sentido se pronuncia don Manuel So-
marriva, el cual cita sobre este particular dos fallos judiciales30 en
que se reconoce a la mujer el derecho de demandar durante la
sociedad conyugal la nulidad absoluta, atendido el derecho perso-
nal que le asiste sobre todo el patrimonio de la sociedad conyu-
gal.31 Por último, digamos que la nulidad absoluta es de orden
público, en la mayor parte de los casos, y que nadie puede negar
el interés real de la mujer si se considera que es en virtud de este
interés que la ley es la llamada a autorizar la ejecución de ciertos
actos. Si así no fuere, su intervención en ellos carecería de todo
fundamento y lógica.
En suma, si el marido celebra un acto o contrato que adolece
de nulidad absoluta, puede la mujer demandar la nulidad absolu-
ta del mismo, invocando el interés que exige el artículo 1683 y del
cual se deriva la acción respectiva. Del mismo modo, puede de-
mandar la separación judicial de bienes si estima que el marido
mal administra los bienes sociales y concurre alguna de las causa-
les de que trata el artículo 155 del Código Civil. Si el acto adolece
de nulidad relativa, la cuestión es más difusa, ya que la mujer no
puede reclamar la nulidad, de lo cual se sigue que sólo podrá
demandar, si corresponde, la separación judicial de bienes duran-
te la vigencia de la sociedad conyugal, o bien, al extinguirse, exigir
la responsabilidad del marido, siempre que el acto le haya causa-
30 Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo LIII. Secc.1ª. Pág. 169 y Tomo LIV.
Secc.1ª. Pág. 92.

31 MANUEL SOMARRIVA U. Obra citada. Pág. 279.
do perjuicio y pueda imputarse al administrador de la sociedad

conyugal culpa grave o dolo (artículo 1748).
2. ADMINISTRACION DURANTE LA SOCIEDAD CONYUGAL DE

LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO
Y LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER
Durante la administración ordinaria de la sociedad conyugal, co-

rresponde al marido tanto la administración de sus bienes propios
como de los bienes propios de la mujer. Lo que interesa en rela-
ción a ellos es que todos los frutos, réditos, lucros, productos o
beneficios que estos bienes generen ingresen a la sociedad conyu-
gal a condición de que ellos se “devenguen”, esto es, se hagan
jurídicamente exigibles, durante la vigencia de la sociedad conyu-
gal. De aquí que corresponda al marido la administración de los
bienes propios de la mujer.
El marido administra sus bienes propios con las mismas facul-
tades de que gozaba antes del matrimonio, pudiendo, por lo mis-
mo, enajenarlos, gravarlos, arrendarlos por cualquier plazo, ceder
su tenencia, prometer celebrar contratos a su respecto, etc.
a) B IENES PROPIOS DE LA MUJER
Tropezamos aquí con una cuestión crucial. La mujer casada bajo

el régimen de sociedad conyugal, plenamente capaz a partir de la
dictación de la Ley Nº 18.802, por el hecho del matrimonio pier-
de la facultad de administrar sus bienes propios, sean ellos inmue-
bles o muebles (cuando estos últimos, excepcionalmente, no se
incorporan al patrimonio de la sociedad). ¿Por qué y a qué título
la mujer pierde esta facultad? La respuesta es bien compleja, pues-
to que, insistimos, se trata de una persona plenamente capaz.
La única razón que hoy día justifica esta circunstancia reside
en que el marido, por el hecho del matrimonio bajo el régimen de
sociedad conyugal, adquiere un derecho legal de goce respecto de
todos los bienes propios de la mujer. De lo cual se sigue que el
matrimonio causa efectos importantes en los bienes de la mujer.
Desde luego, en virtud de él se transfieren de pleno derecho los
bienes muebles a la sociedad conyugal, y como los bienes sociales
se confunden con los bienes propios del marido, en el hecho la
transferencia ocurre entre el patrimonio de la mujer al patrimonio
del marido. Paralelamente, los bienes propios de la mujer, sean

inmuebles o muebles, pasan a ser administrados por el marido, el
cual se hace dueño, como administrador de la sociedad conyugal,
de todos los frutos, lucros, réditos, etc., que estos producen.
Desde esta perspectiva, el matrimonio, atendido su régimen
legal de bienes, opera como causa de transferencia de bienes (mue-
bles), adquisición de derecho de goce sobre bienes ajenos (bienes
propios de la mujer), generación de créditos que se harán exigi-
bles al disolverse la sociedad conyugal (recompensas), e imposi-
ción de un sistema pleno que regula las relaciones económicas
durante el matrimonio.
Difícilmente puede hallarse una institución en la cual conflu-
yan efectos de tanta trascendencia.
A juicio nuestro, son estas razones las que han motivado una
serie de reformas destinadas, casi invariablemente, a mejorar la
situación de la mujer, transformándola, como queda demostrado
en las páginas precedentes, en una verdadera coadministradora
con el marido de los bienes sociales. Agréguese a todo ello la
importancia práctica del “patrimonio reservado”, que rompe toda
la rigidez original del sistema, y se tendrá un cuadro preciso de la
situación. Es bien discutible si se justifica, en este momento, la
pérdida por parte de la mujer de sus derechos de administración
sobre los bienes propios, sin perjuicio de establecerse su obliga-
ción de contribuir en la medida de la fuerza de su patrimonio a la
sustentación de la familia común.
Se ha sostenido que el artículo 1754 inciso final, en cuanto
impide que la mujer enajene, grave, dé en arrendamiento o ceda
la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el mari-
do, sería inconstitucional. Así piensa Claudia Schmidt Hott, quien
señala: “Estas normas que niegan a la mujer administrar sus pro-
pios bienes son abiertamente inconstitucionales. En efecto, el ar-
tículo 19 Nº 2 de la Carta Fundamental señala: ‘La Constitución
asegura a todas las personas… la igualdad ante la ley. En Chile no
hay persona ni grupo privilegiados… Ni la ley ni autoridad alguna
podrán establecer diferencias arbitrarias’. En consecuencia, estas
normas, entre otras, establecen diferencias arbitrarias y podrían
ser declaradas inconstitucionales por la Excelentísima Corte Su-
prema conociendo del recurso de inaplicabilidad por inconstitu-
cionalidad”.32 Agrega esta autora que ello se refuerza atendiendo
32 C LAUDIA SCHMIDT H OTT. Obra citada. Pág. 20.

a los tratados internacionales celebrados por Chile que se citan en

el texto. No participamos de esta opinión en absoluto. Las limita-
ciones consagradas en la ley en relación a los bienes propios de la
mujer, si bien tienen carácter legal, han sido voluntariamente acep-
tadas por la mujer al momento de contraer matrimonio y optar
por el régimen de sociedad conyugal. Se pierde de vista, general-
mente, que en la legislación chilena el régimen patrimonial es
seleccionado por los esposos al celebrarse el matrimonio, sea ex-
presa (separación total de bienes y participación en los ganancia-
les) o tácitamente (sociedad conyugal). La sola circunstancia de
contraer matrimonio sin manifestar voluntad en el sentido de adop-
tar un determinado régimen patrimonial, importa convenir socie-
dad conyugal (régimen de derecho). Es por ello que el régimen
de comunidad tiene un antecedente convencional, lo cual signifi-
ca reconocer que todas las restricciones establecidas en la ley han
sido voluntariamente aceptadas y convenidas por los cónyuges.
Por otra parte, si así no fuere, el derecho legal de goce que la ley
otorga al marido para hacer frente a las necesidades de la familia
común, no permite considerar que las limitaciones que sufre la
mujer en relación a sus bienes propios sean injustificadas, arbitra-
rias, caprichosas o indebidas. Por último, digamos que los tratados
internacionales no impiden que los esposos, al contraer matrimo-
nio, puedan fijar el régimen patrimonial a que se someterán, ni
que éste consagre diferencias que se justifican en consideración a
los deberes y obligaciones que pesan sobre ellos. No nos parece
correcto, por estas razones, afirmar que el artículo 1754 inciso
final sea contrario a las garantías constitucionales citadas.
a.1) Facultades del marido en la administración

de los bienes propios de la mujer
Decíamos que el artículo 1749 dispone que corresponde al mari-

do la administración de los bienes propios de la mujer. Dichos
bienes pueden ser muebles cuando ellos no ingresan al haber
relativo o aparente de la sociedad conyugal, e inmuebles, que la
mujer posee antes del matrimonio o adquiere durante la comuni-
dad a título gratuito (herencias, legados, donaciones).
El marido, en cuanto administrador de estos bienes, no tiene
obligación, para entrar a su goce, de inventario o caución de
conservación y restitución, ni tampoco está obligado a rendir cuenta
de su gestión. Ello porque todos los frutos que se obtienen ingre-

san al haber absoluto de la sociedad conyugal. Sin embargo, el
marido responderá de todos los daños que sufran estos bienes y
que provengan de culpa grave o dolo. No existe otra responsabili-
dad, atendido que los daños que sufren dichas especies por causas
distintas no comprometen la responsabilidad del marido (artícu-
lo 1771).
Para sistematizar las facultades del marido es necesario distin-
guir aquellos actos que el marido ejecuta por sí mismo sin necesi-
dad de autorización alguna, y aquellos otros en que requiere
voluntad de la mujer.
a.2) Actos que ejecuta el marido por sí solo
Los actos que el marido puede ejecutar por sí solo son los siguien-
tes:
i) Todos los actos denominados de mera administración, esto
es, aquellos destinados a la conservación, explotación y aprovecha-
miento de estos bienes. Pero no puede realizar actos de disposi-
ción. En consecuencia, podrá, por vía ejemplarizadora, interrumpir
prescripciones, contratar seguros, ejecutar mejoras menores y ma-
yores, darlos en arrendamiento, en mediería si se trata de bienes
raíces agrícolas, etc.;
ii) Puede también el marido recibir los pagos que se hacen a
la mujer de todos los créditos adeudados a ella antes del matrimo-
nio. El artículo 1579, ubicado al tratarse del pago, faculta expresa-
mente a los maridos para recibir legítimamente lo que se deba a
las mujeres, “cuando tengan la administración de los bienes de
éstas”. Estos capitales, por tratarse de bienes muebles, ingresarán
al haber relativo de la sociedad conyugal, puesto que se trata de
un aporte. Pero si ellos se adeudan en razón del uso de los bienes
propios de la mujer, ingresarán al haber absoluto o real;
iii) Puede el marido dar en arriendo los bienes raíces de la
mujer, sin autorización de ésta, pero si el contrato se extiende por
más de cinco años tratándose de inmuebles urbanos, o de ocho
años tratándose de inmuebles rurales, el contrato, en el exceso,
será inoponible a la mujer. En estos plazos deben considerarse las
prórrogas expresas o tácitas que se hayan pactado (artículo 1757).
Conviene recordar que esta regla alcanza a cualquier otra forma
mediante la cual se ceda la tenencia de los bienes inmuebles,
razón por la que a la anotada restricción estará sujeto un contrato

de medianería, antes mencionado (artículo 1756). Para dar en
arrendamiento o ceder la tenencia por un plazo superior al esta-
blecido en la ley, será necesaria la voluntad de la mujer o de la
justicia en subsidio.
No compartimos la opinión de algunos autores en cuanto a
que el marido pueda, por sí solo, adquirir bienes inmuebles para
los efectos de que sean subrogados por bienes propios de la mu-
jer. De acuerdo a lo previsto en los artículos 1733 y 1754, el mari-
do no está facultado ni para vender los bienes propios de la mujer,
ni para subrogarlos por otros bienes sin autorización (consenti-
miento) de la mujer. Lo que sí es posible es que el marido asuma
las obligaciones que establece la ley para que la mujer adquiera
por accesión algún bien, pero en este evento la adquisición se
hace por accesión y la obligación que se contrae es meramente
compensatoria (artículo 1727 Nº 3). A juicio nuestro, sería posible
también que el marido adquiera bienes muebles para la mujer en
el caso consignado en el Nº 2 del referido artículo 1727, ya que si
ella destinó valores propios en las capitulaciones matrimoniales a
la compra de bienes muebles, habrá subrogación, ya que la ley no
limita esta situación a la reglamentada en el artículo 1733, según
se explicó precedentemente. Pero, para vender los valores destina-
dos en las capitulaciones matrimoniales, será necesario el consen-
timiento de la mujer (artículo 1755).
a.3) Actos que el marido no puede ejecutar por sí solo
Se trata de los siguientes actos y contratos:

i) No puede el marido gravar ni enajenar los bienes propios
de la mujer, sean éstos muebles o inmuebles. Así lo disponen los
artículos 1754 y 1755. Para ejecutar válidamente este acto el mari-
do debe proceder “con voluntad” de la mujer (nótese que no se
alude a la “autorización” de la mujer) si el acto se refiere a bienes
raíces, y con “consentimiento de la mujer” si el acto se refiere a
bienes muebles;
ii) El marido no puede dar en arrendamiento los bienes raíces
propios de la mujer, ni ceder la tenencia de los mismos por más
de cinco años si son urbanos y por más de ocho años si son
rurales, sin autorización de la mujer, incluidas las prórrogas que
se hubieren pactado (artículo 1756). Esta limitación es perfecta-
mente congruente con la establecida en el artículo 1749, en rela-

ción a los bienes raíces sociales. Por consiguiente, el marido no
tiene limitación alguna en lo que dice relación con el arrenda-
miento o cesión de la tenencia de los bienes muebles, ya que las
disposiciones citadas son de interpretación restrictiva. Sin embar-
go, el marido no podrá ceder la tenencia gratuita de bienes mue-
bles cuando de ello se siga la constitución de un gravamen (una
prenda, por ejemplo), porque entonces el acto queda cubierto
por el artículo 1749 incisos cuarto y quinto y el artículo 1755. En
el fondo cualquier acto de esta naturaleza, atendido el lapso de
vigencia del contrato, compromete severamente los derechos de
la mujer en sus bienes propios;
iii) El marido no puede provocar la partición en aquellas co-
munidades en que tenga derechos comprometidos la mujer, sin
autorización de ella si ésta fuere mayor de edad y no estuviere
imposibilitada de prestarla, o de la justicia en subsidio (artícu-
lo 1322 inciso segundo). Interesa en esta parte dejar sentado, des-
de ya, que no podrá el marido provocar la partición contra la
voluntad de su mujer, cualquiera que sea la razón que ella aduzca,
puesto que la intervención de la justicia sólo cabe en caso de que
la mujer sea incapaz o esté imposibilitada de manifestar su volun-
tad;
iv) Lo propio ocurre tratándose de nombramiento de parti-
dor. El marido sólo puede concurrir a ello con consentimiento de
la mujer, pudiendo ser suplido en caso de incapacidad o imposibi-
lidad de manifestar la voluntad (artículo 1326). Naturalmente, nada
impide que el partidor, en este caso, sea designado por el juez en
desacuerdo de los intereses, como cuando se pide la partición por
otro coasignatario. En ambos casos arrastrará a la mujer al proce-
so divisorio;
v) Finalmente, como ya se señaló, no puede subrogarse un
bien raíz propio de la mujer por otro, o un inmueble a valores sin
la autorización de la mujer (artículo 1733). Pero no es menester
esta autorización cuando el marido adquiere bienes muebles para
la mujer con valores reservados en las capitulaciones matrimonia-
les (artículo 1727 Nº 2). En este caso sólo es necesario el consenti-
miento de la mujer para enajenar los valores. Pensamos que es
ésta la solución, esencialmente, porque los valores reservados son
bienes muebles excluidos de la comunidad (por consiguiente, de
dominio exclusivo de la mujer) y sujetos a lo previsto en el artícu-
lo 1755. No existe, tampoco, disposición alguna en la ley que dis-
ponga que esta subrogación debe realizarse con autorización de la
mujer. Conviene sí recordar que la mayoría de la doctrina rechaza

la posibilidad de que pueda operar este tipo de subrogación, la
cual nosotros aceptamos por las razones oportunamente consigna-
das
a.4) Requisitos para realizar los actos que no puede ejecutar

el marido por sí solo
Los actos antes indicados pueden ejecutarse, siempre que se cum-

plan las exigencias legales:
a.4.1) Gravar o enajenar bienes raíces y muebles
Tratándose de bienes inmuebles, el artículo 1754 dispone que para

realizar esta enajenación debe concurrir la “voluntad” de la mu-
jer. Ella debe reunir los mismos requisitos que cuando se grava o
enajena un bien raíz social, esto es, la voluntad debe ser “específi-
ca” (referirse a un bien determinado y un contrato también per-
fectamente individualizado) y otorgada por escritura pública, o
bien interviniendo la mujer “expresa y directamente de cualquier
modo en el acto”. Reiteremos que ello significa que la mujer debe
manifestar su voluntad y que, por lo mismo, su sola comparecen-
cia sin expresión cierta de su voluntad no satisface este requisito.
Agrega la ley que puede también la mujer “prestar” su consenti-
miento por medio de mandato especial que conste en escritura
pública. No advertimos diferencias mayores entre el inciso sépti-
mo del artículo 1749 y el inciso segundo del artículo 1754, salvo
en cuanto el primero se refiere a una “autorización” y el segundo
a la expresión de la “voluntad de la mujer”, cuestión que más
adelante, como se explicará, tiene una enorme importancia.
El consentimiento de la mujer puede ser suplido por el juez,
pero sólo cuando ella se encuentre imposibilitada de prestarlo. En
caso contrario el acto no puede ejecutarse sin voluntad o consenti-
miento de la mujer dueña del bien raíz.
Respecto de los bienes muebles, el artículo 1755 exige el “con-
sentimiento de la mujer”, el cual puede ser suplido por el juez
sólo en caso de que la mujer se encuentre imposibilitada de pres-
tarlo. Atendido el hecho de que los contratos relativos a bienes
muebles son, por lo general, consensuales, la ley no ha aludido a
escritura pública o privada. De aquí que en la ausencia de un

instrumento el problema sólo tendrá una dimensión meramente
probatoria.
a.4.2) Arrendamientos y cesión de la tenencia por largo plazo
El marido no puede arrendar o ceder la tenencia de los bienes

raíces propios de la mujer por más de 5 y 8 años, según se trate de
urbanos o rurales, sin su autorización (artículo 1756). Esta autori-
zación se rige por las reglas contenidas en los incisos séptimo y
octavo del artículo 1749 ya comentados, lo cual implica reconocer
que estamos en presencia de un acto solemne, puesto que deberá
constar por escritura pública, o interviniendo la mujer expresa y
directamente de cualquier modo en el acto, o por medio de un
mandato especial que conste por escrito o por escritura pública.
En este caso es posible suplir la autorización de la mujer por la
autorización del juez, con conocimiento de causa y citación de la
mujer, si ella se opone sin justo motivo. Lo propio puede ocurrir
si la mujer sufre un impedimento, tal como incapacidad o ausen-
cia real o aparente, si de la demora se sigue perjuicio;
a.4.3) Partición provocada por el marido en una sucesión o

comunidad en que tiene interés la mujer
En este caso el marido requiere de la autorización de la mujer, la

cual, a nuestro juicio, debe constar por escrito, toda vez que “pro-
ceder a la partición” (términos empleados en la ley) significa ocu-
rrir al tribunal competente solicitando la designación de un
partidor (artículo 1322). En consecuencia, deberá acreditarse al
juez la circunstancia de que la mujer autoriza a su cónyuge para
ejecutar esta actuación. Reiteremos que si otro coasignatario soli-
cita la partición no es necesario, por cierto, expresión ninguna de
la mujer;
a.4.4) Nombramiento de partidor
Derivación de lo anterior es la regla del artículo 1326. Si el juez es

quien designa al partidor, la mujer deberá someterse a su jurisdic-
ción sin que le quepa intervención alguna. Pero si los comuneros

son los que designan al partidor, el marido no puede comparecer
al acto sin el consentimiento de la mujer, o de la justicia en subsi-
dio en caso que la mujer sea incapaz o esté impedida de hacerlo.
Insistamos que este requisito no es necesario si la designación del
partidor la hace el juez competente. En el evento de que el parti-
dor sea designado por el marido sin el consentimiento de la mu-
jer, este nombramiento adolecerá de nulidad y todo lo obrado
por el partidor seguirá la misma suerte;
a.4.5) Subrogación de bienes de la mujer
Finalmente, la ley exige que, tratándose de la subrogación de

bienes de la mujer (sea ella de inmueble a inmueble o de inmue-
ble a valores), ella debe ser autorizada por la mujer (artículo 1733
inciso final). ¿Cómo y dónde debe constar esta autorización? La
ley nada ha prescrito sobre este particular. Por consiguiente, la
autorización de la mujer puede constar en los mismos instrumen-
tos mediante los cuales se hace la subrogación o en instrumento
separado y anterior a ella. Creemos, en todo caso, que siempre
esta autorización debe otorgarse por escritura pública, habida con-
sideración de que el acto no se perfecciona sino por este medio.
Recordemos, en todo caso, que para permutar o vender un in-
mueble propio de la mujer se requiere “voluntad de la mujer”
manifestada en la forma reglamentada en el artículo 1754. La au-
torización, entonces, deberá constar en la escritura de compra (o
en la escritura de permuta) o, creemos nosotros, en instrumento
separado de la misma data o de data anterior. Conviene señalar, a
propósito de esta materia, que la autorización de la mujer no es
requisito del contrato de compraventa a través del cual la mujer
adquiere un nuevo inmueble. Este contrato surtirá siempre pleno
valor si reúne los requisitos generales del acto jurídico. La “autori-
zación” de la mujer sólo interesa para los efectos de establecer el
destino del bien como social o propio de la mujer.
Quienes estiman posible, en razón de lo previsto en el artícu-
lo 1727 Nº 2 del Código Civil, que la subrogación alcance a los
bienes muebles, toda vez que la ley no exige que sea un inmueble
el subrogado, deberán aceptar que este tipo de “subrogación”, no
reglamentado en la ley, no requiere de autorización de la mujer,
cuando los valores destinados a este efecto son de dominio de la
mujer. Por nuestra parte, nos inclinamos por esta tesis, atendido
el hecho de que el artículo 1727 Nº 2 dispone que no entran a
componer el haber social “las cosas (expresión genérica que cu-
bre tanto los muebles como inmuebles) compradas con valores
propios de uno de los cónyuges (marido o mujer), destinados a
ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por
causa de matrimonio”. El hecho de que no exista en relación a la
“subrogación” de bienes muebles una norma reglamentaria, como
la contenida en el artículo 1733, no puede significar que este tipo
de operación, expresamente descrito en la norma transcrita, no
pueda realizarse. Tampoco se advierte ventaja alguna en impedir
esta clase de actos, restringiendo indebidamente las posibilidades
de los cónyuges en el manejo de sus patrimonios. Con todo, hay
que recordar que el marido no puede enajenar los valores (mue-
bles) propios de la mujer sin su consentimiento (artículo 1755).
a.5) Sanción por la falta de requisitos dispuestos en la ley
La sanción que la ley establece es diversa, atendiendo a la natura-

leza del acto.
i) Si el marido grava o enajena un bien propio de la mujer sin
la “voluntad” de ésta (artículo 1754), se ha sostenido que la nuli-
dad sería relativa, atendiendo a lo previsto en la primera parte del
artículo 1757 que preceptúa que “los actos ejecutados sin cumplir
con los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755
adolecerán de nulidad relativa”. Así opinan los autores uniforme-
mente. A juicio nuestro, esta posición es equivocada. En efecto, si
falta “voluntad” de la mujer, o no hay acto jurídico (inexistencia)
o el contrato es inoponible a la mujer. La concurrencia de la
“voluntad” o “consentimiento” de la mujer, única dueña del in-
mueble, no es un requisito sino un elemento esencial del acto
jurídico, puesto que el marido no es ni mandatario ni propietario
del respectivo inmueble. Por lo mismo, si no concurre al acto la
mujer, el contrato carece de consentimiento y será, por consi-
guiente, jurídicamente inexistente. Podría pensarse que la san-
ción es la inoponibilidad, ya que el marido enajena o grava una
cosa ajena. Nosotros nos inclinamos por la inexistencia, ya que el
marido aparece manifestando una voluntad jurídicamente insufi-
ciente para formar consentimiento (la voluntad de la mujer unida
a la voluntad del marido es lo que integra, en este caso, el elemen-
to capaz de formar el consentimiento). Nótese que la ley no habla

en el artículo 1754 de “autorización” (formalidad habilitante), sino
de “voluntad” en los incisos primero y segundo, y de “consenti-
miento” en el inciso tercero. La voluntad y el consentimiento no
son requisitos establecidos en atención a la calidad o estado de las
partes, sino en atención a la existencia misma del acto o contrato.
De lo dicho se sigue que cuando el artículo 1757 alude a los “re-
quisitos” prescritos en los artículos 1754 y 1755, se refiere a que la
voluntad se haya expresado por medio de escritura pública (la
cual podría ser nula), o mediante la intervención expresa o direc-
ta de cualquier modo de la mujer en el acto contrato, o por
mandato especial conferido por la mujer para expresar su volun-
tad, el cual también debe constar por escritura pública. Nos pare-
ce inaceptable otra interpretación, atendido el hecho de que el
marido no es dueño del bien que grava o enajena sin consenti-
miento de su mujer, tampoco ostenta la representación de la mu-
jer, y sus facultades tienen como único fundamento un derecho
legal de goce que está concebido en función de los intereses de la
sociedad conyugal.
Resulta indudable que los redactores de la Ley Nº 18.802, que
modificó el artículo 1754 (no así el artículo 1755), estimaron que
la sanción para el caso de que el marido gravara o enajenara sin
consentimiento de la mujer sus bienes raíces propios, sería la nuli-
dad relativa. Pero, como tantas veces lo hemos manifestado, la ley
tiene una voluntad propia que se independiza de sus autores. La
recta interpretación del artículo comentado obliga a considerarlo
en función de los elementos esenciales del acto jurídico y, enfren-
tados a este hecho, deberá llegarse a la conclusión de que si el
marido grava o enajena un bien propio de la mujer sin su “volun-
tad”, estará ausente el consentimiento para gravar o enajenar y el
acto, por lo mismo, será jurídicamente inexistente. Rozas Vial, al
analizar este punto, en su opúsculo sobre la reforma de la Ley
Nº 18.802, se limita a sostener “Si el marido celebra cualquiera de los
actos para los que la ley exige autorización de la mujer o del juez sin
obtenerla, el acto es nulo relativamente”.33 No advierte este autor el
hecho de que la ley, en este caso, no exige “autorización” de la
mujer (formalidad habilitante), sino “voluntad” o “consentimien-
to” de la mujer, cosa diametralmente distinta.
33 FERNANDO ROZAS VIAL. Obra citada. Pág. 57.

Un último comentario sobre este punto. La disposición del

artículo 1754 tiene una finalidad precisa y lógica. Se trata de am-
parar a la mujer y protegerla de los excesos en que pueda incurrir
el marido en la administración de estos bienes. Este propósito
queda mejor servido en la medida en que el acto de enajenación
o gravamen sea jurídicamente inexistente. Este enfoque responde
a una concepción finalista de la interpretación, a la cual, por
cierto, nosotros adherimos.
Respecto de los bienes muebles propios de la mujer (aquellos
que ella se reserva en las capitulaciones matrimoniales), que el
marido está o puede estar obligado a restituir en especie, se aplica
el artículo 1755 y la sanción es la misma. Sin “consentimiento” de
la mujer, o del juez cuando la mujer está imposibilitada de mani-
festar su voluntad, el acto será jurídicamente inexistente, porque
no puede perfeccionarse (nacer a la vida del derecho) sino con el
concurso real de voluntades de la mujer y del marido, por una
parte, y del tercer adquirente del dominio o derecho, por la otra.
Lo que más nos interesa destacar es el hecho de que en ambos
casos (situación de los bienes muebles e inmuebles) la “voluntad”
capaz de generar el consentimiento la integran tanto el marido
como la mujer. Por lo tanto, no hay voluntad si no concurren
ambos en el acto y, en tal supuesto, no puede formarse el consen-
timiento para enajenar o gravar. Salta a la vista, entonces, que no
se trata de la ausencia de un “requisito”, sino del elemento esen-
cial del acto o contrato, sin cuya presencia éste no se integra al
ordenamiento jurídico, carece de existencia y, por lo mismo, de
todo valor vinculante.
ii) Si el marido arrienda o cede la tenencia de los bienes raíces
urbanos o rurales propios de la mujer, por más de 5 y 8 años,
respectivamente, la ley es clara en cuanto a que es inoponible a la
mujer el mayor plazo (que exceda los 5 u 8 años), debiendo, para
computarse, considerarse las prórrogas que se hayan estipulado.
La cuestión parece justa y equitativa, puesto que las facultades del
marido para arrendar o ceder la tenencia existen, pero están limi-
tadas en el tiempo. Agreguemos, aún, que si la cesión de la tenen-
cia del bien tiene por objeto constituir un gravamen (como podría
suceder tratándose de la constitución de una prenda), la sanción
se transfiere al artículo 1755;
iii) Si el marido provoca la partición sin que concurra la “auto-
rización” de la mujer o del juez en subsidio, generará una actua-
ción judicial nula y el nombramiento de partidor que en virtud de
esta gestión haga el juez o los interesados a instancia del juez,

adolecerá de nulidad procesal;
iv) Si el marido concurre a la designación de partidor sin el
consentimiento de la mujer, dicha designación adolecerá de nuli-
dad relativa. Si ella se hace en audiencia judicial de consuno por los
interesados, dicha designación será perfectamente válida, siempre
que la actuación haya sido promovida por un consignatario capaz.
Esto último no es pacífico. Podría pensarse que en este evento no
hay autorización judicial que supla el consentimiento de la mujer.
Sin embargo, si en estricto derecho pudiere así estimarse, no es
menos cierto que en este evento estamos en presencia de una
actuación judicial que se realiza en el ámbito de la jurisdicción
competente, razón por la cual el requisito o formalidad habilitante
queda subsumida en el acto procesal. Otra cuestión que podría
suscitarse sería que el marido sin autorización de la mujer provoca-
ra la partición, instando a la designación del partidor y, finalmente,
éste sea designado en desacuerdo de las partes por el juez. ¿Es
válida esta designación? Nosotros creemos que no es válida. Ello
porque la partición fue promovida por quien carece de facultades
al efecto y todo lo obrado posteriormente queda afectado de nuli-
dad. Tampoco parece ser ésta una cuestión pacífica;
v) Si el marido intenta hacer una subrogación de bienes inmue-
bles de la mujer sin la autorización de ésta, la sanción consistirá
en que el bien ingresará al haber de la sociedad conyugal y no al
patrimonio propio de la mujer. Para hacer esta “subrogación” ha
debido el marido, con antelación, haber vendido los valores desti-
nados al efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una do-
nación por causa de matrimonio, o un bien raíz propio de la
mujer. En ambos casos el contrato de venta ha tenido que cele-
brarse con “consentimiento” de la mujer, según ha quedado lata-
mente explicado en los párrafos precedentes.
Creemos que en esta parte existe una clara insuficiencia de la
ley. En efecto, en la hipótesis de que el marido, con el consenti-
miento de la mujer, venda un bien raíz o valores destinados al
efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por
causa de matrimonio, con el fin de adquirir otro inmueble y hacer
operar la subrogación, y la mujer no autorice esta subrogación, el
bien ingresaría al haber de la sociedad conyugal, generándose la
respectiva recompensa. Es obvio que, en esta situación, la mujer
experimentaría un perjuicio, salvo que se piense que la “recom-
pensa” respectiva le repara el empobrecimiento. De aquí nuestra
opinión en el sentido de que este requisito (autorización de la
mujer), instituido en el artículo 1733 inciso final, está establecido

en el solo interés de la mujer, razón por la cual exclusivamente
ella puede reclamarlo y, si tal no ocurre, la subrogación producirá
todos sus efectos. En otros términos, si el bien adquirido (tratán-
dose de inmuebles) lo ha sido contra la voluntad de la mujer, sólo
ella puede hacer que la subrogación no opere. De lo contrario se
daría el contrasentido de que un requisito establecido en favor de
la mujer podría interpretarse en contra de sus intereses, causán-
dole un daño patrimonial, que es, precisamente, lo que se ha
querido evitar.
3. ACTOS CELEBRADOS POR LA MUJER DURANTE

LA SOCIEDAD CONYUGAL SOBRE SUS BIENES
PROPIOS ADMINISTRADOS POR EL MARIDO
Conviene precisar qué suerte siguen los actos ejecutados por la

mujer casada en régimen de sociedad conyugal, respecto de los
bienes propios que administra el marido.
Hay consenso en la doctrina que en este caso los actos ejecuta-
dos por la mujer sobre los bienes propios, sin intervención de su
marido, adolecen de nulidad absoluta, atendido el hecho de que
se trataría de actos prohibidos en la ley.
El artículo 1754 inciso final, en su actual redacción dice:
“La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en
arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que admi-
nistre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis”. Este
artículo fue modificado como aparece transcrito por la Ley
Nº 19.335.
Las excepciones a que alude la ley son, en cierta medida,
desconcertantes. Puede la mujer tener interés en un acto relativo
a sus bienes propios y el marido negarse injustificadamente a eje-
cutarlo (la venta de un bien raíz propio para subrogarlo por otro
bien, por ejemplo). En este evento el artículo 138 bis dispone que:
“Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o
celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el
juez, previa citación del marido, podrá autorizarla para actuar por
sí misma”. En el inciso siguiente agrega que: “En tal caso, la mujer
sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimonios
reservados o especiales de los artículos 150, 166 y 167, mas no
obligará al haber social ni a los bienes propios del marido, sino
hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido

hubieran reportado del acto”. Finalmente, se agrega un último
inciso que señala: “Lo mismo se aplicará para nombrar partidor, provo-
car la partición y para concurrir en ella en los casos en que la mujer tenga
parte en la herencia”.
A su vez, el artículo 138 (antiguo 145) se refiere a los casos en
que la mujer toma la administración ordinaria de la sociedad con-
yugal por impedimento del marido, que no fuere de larga o inde-
finida duración, caso en el cual la mujer puede actuar válidamente
respecto de los bienes sociales del marido y suyos propios con
autorización judicial, otorgada con conocimiento de causa y siem-
pre que de la demora se siga perjuicio.
De lo dicho se desprende, entonces, que si bien el marido es
el administrador de los bienes propios de la mujer, no está ella
impedida de velar por su destino, pudiendo proponer y, aun,
imponer al marido la ejecución de ciertos actos, cuando así lo
dispone la justicia en los supuestos referidos.
No deja de llamar la atención que los autores concuerden en
que si la mujer, actuando por sí sola, enajena, grava, da en arren-
damiento o cede la tenencia de sus bienes propios, incurre en
nulidad absoluta. Así lo pensaba, incluso, el autor de la reforma
de la Ley Nº 18.802, don Hugo Rosende Subiabre (Conferencia
dictada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile).
Sin embargo, proponen como sanción la nulidad relativa cuando
el marido ejecuta estos actos sin el “consentimiento o voluntad de
la mujer”. Una interpretación armónica, en una materia que está
tan estrechamente relacionada, nos lleva a la inequívoca conclu-
sión antes anotada. Si la mujer no consiente en la enajenación o
gravamen de sus bienes propios, el acto es jurídicamente inexis-
tente por falta de consentimiento.
En verdad el nuevo artículo 138 bis ha hecho variar sustancial-
mente el espíritu del Código Civil en lo relativo a la administra-
ción de los bienes propios de la mujer casada bajo el régimen de
sociedad conyugal. Ella, a partir de la Ley Nº 19.335, no sólo ha
aumentado su injerencia en la administración de los bienes socia-
les, como queda demostrado en lo precedente, sino que ha pasa-
do a jugar un papel importante en la administración de sus propios
bienes. Puede el marido, en ciertos casos, suplir la voluntad de la
mujer (pero no cuando ella se opone a la celebración del acto),
por decreto judicial. De la misma manera, en el día de hoy puede
la mujer suplir la intervención del marido y proceder por sí mis-
ma con autorización del juez de la manera indicada en el artículo
que comentamos. Por consiguiente, la mujer coadministra sus bie-

nes propios y los bienes sociales, ya que interviene en los actos
más importantes relativos al destino de todos ellos.
Para determinar qué tipo de nulidad corresponde aplicar en
caso de que la mujer enajene, grave, dé en arrendamiento o ceda
la tenencia de sus bienes propios que administra el marido, debe
precisarse, previamente, si el inciso final del artículo 1754, en el
día de hoy, es una norma prohibitiva o imperativa. A juicio nues-
tro, antes de la reforma de la Ley Nº 19.335 dicha disposición era
indudablemente una norma prohibitiva. Es cierto que la misma
hacía posible que la mujer ejecutara actos jurídicos sobre los bie-
nes de su propiedad que administra el marido, pero esto sucedía
en los casos señalados en el artículo 145 (hoy 138), vale decir,
cuando la mujer tomaba la administración ordinaria de la socie-
dad conyugal (por impedimento del marido que no fuere de larga
o indefinida duración), o cuando tomaba la administración ex-
traordinaria (impedimento del marido de larga e indefinida dura-
ción). Por consiguiente, en ambos casos el estatuto jurídico
establecido para la sociedad conyugal cambiaba sustancialmente,
puesto que era la mujer quien asumía la dirección de la sociedad
conyugal. Por lo mismo, las hipótesis del artículo 145 no consti-
tuían un requisito para la ejecución del acto, sino una alteración
de la situación regulada en la ley. La norma, entonces, era prohi-
bitiva, ya que la mujer no podía ejecutar ninguno de los actos
referidos en el inciso final del artículo 1754, bajo ningún supues-
to. La situación, en el día de hoy, ha variado, fruto de la reforma
introducida en el artículo 138 bis. En efecto, dicho artículo hace
posible que la mujer, sin ejercer la administración ordinaria ni
extraordinaria de la sociedad conyugal, ejecute actos o celebre
contratos respecto de sus bienes propios, por la negativa “injustifi-
cada” del marido y previa autorización del juez. De este modo,
una norma prohibitiva ha devenido en imperativa y, por ende, la
nulidad absoluta ha sido sustituida por la nulidad relativa.
No opina lo mismo Claudia Schmidt Hott, quien declara ha-
ber sido partidaria de la nulidad relativa en un primer estudio,
para después inclinarse por la nulidad absoluta, luego de una
“reflexión más profunda sobre el tema”, aludiendo a un trabajo
que no ha sido aún publicado.34 El planteamiento de esta autora

es semejante al nuestro, en orden a definir, previamente, si se

trata de una norma imperativa o prohibitiva para extraer de ello
la sanción civil que corresponde.
No nos parece posible, por las razones consignadas, atribuir al
actual artículo 1754 inciso final el carácter de norma prohibitiva,
como ocurría en el pasado.
4. ACEPTACION Y REPUDIACION DE ASIGNACIONES

Y DONACIONES
Hemos querido tratar este punto en un párrafo separado, atendi-

do el hecho de que ha sido objeto de un interesante debate.
¿Puede la mujer en este momento aceptar o repudiar una asigna-
ción o una donación por sí sola sin la autorización de su marido,
estando casada en régimen de sociedad conyugal? César Frigerio
Castaldi estima que la mujer, si bien es hoy día plenamente capaz,
no tiene la libre administración de sus bienes, siendo a su respec-
to plenamente aplicable el artículo 1225 en relación a las asigna-
ciones, sean herencias o legados, y el artículo 1411, en relación a
las donaciones entre vivos. No compartimos este planteamiento
por las siguientes razones:
1. La mujer, a partir de las reformas introducidas por la Ley
Nº 18.802, es plenamente capaz y puede actuar en la vida jurídica
por sí misma sin el ministerio ni autorización de otra persona
(artículos 1446 y 1445 inciso segundo);
2. La mujer, atendido el hecho de estar casada bajo el régi-
men de sociedad conyugal, sufre algunas prohibiciones (no inca-
pacidades) y restricciones en relación a ciertos bienes que están
comprometidos en el régimen patrimonial del matrimonio;
3. El artículo 1225 establece que puede aceptar o repudiar
libremente todo asignatario, exceptuándose “las personas que no
tuvieren la libre administración de sus bienes, las cuales no po-
drán aceptar o repudiar, sino por medio o con el consentimiento
de sus representantes legales”;
4. Como la mujer no tiene representante legal, si se estimare
que ella no tiene la libre administración de sus bienes (en los
términos establecidos en este artículo), se llegaría a la conclusión
de que, casada bajo régimen de sociedad conyugal, ella no puede
recibir herencias, donaciones ni legados, conclusión que se des-
carta de plano por lo descabellada que resulta;
5. La recta interpretación del artículo 1335 obliga a conside-

rar que se refiere a aquellas personas que por no tener la libre
administración de sus bienes se les ha dado un representante
legal, situación ajena a la mujer que no tiene representante legal,
que no está incapacitada para administrar sus bienes y que, por el
hecho de estar casada en régimen de sociedad conyugal, parte de
su patrimonio es administrado por el marido;
6. La mujer tiene la libre administración de sus bienes, con
algunas excepciones establecidas no en función de su incapaci-
dad, sino de la situación matrimonial en que vive y del régimen de
bienes por el cual optó al momento de contraer matrimonio (artí-
culos 135 y 1718). Precisamente por ello es que no tiene represen-
tante legal, sino “administrador” de los bienes sociales y propios,
los cuales no excluyen otros bienes respecto de los que tiene ple-
na administración;
7. No hay más incapacidades que aquellas establecidas en la
ley, así lo establece el artículo 1446. Si se extendiere la aplicación
del artículo 1225 a la mujer casada, se estarían extendiendo las
incapacidades a casos no contemplados en la ley;
8. Las incapacidades, según hemos sostenido en otras publica-
ciones35 son, hoy día, consecuencia de inhabilidades físicas, inte-
lectuales o funcionales. Las mal llamadas incapacidades particulares
en el último inciso del artículo 1447 corresponden a “prohibicio-
nes” legales que nada tienen en común con el concepto, sentido y
alcance de las incapacidades;
9. Es perfectamente posible que una persona plenamente ca-
paz no tenga la libre administración de todos sus bienes. Así ocu-
rre, por vía de ejemplo, con el asignatario testamentario a quien
se priva de la administración de su asignación, siendo reemplaza-
do por un curador especial. El único llamado a aceptar esta asig-
nación es él, aun cuando esté privado de su administración;
10. Lo que, finalmente, nos parece definitivo, es el hecho de
que la Ley Nº 18.802 modificó los artículos 1225 y 1236, eliminán-
dose el inciso final del primero y final del segundo, que aludían
precisamente a la situación de la mujer casada bajo el régimen de
sociedad conyugal. Estas modificaciones son claramente demos-
trativas de que el legislador de 1989 entendió que por el hecho de
que el marido administrara los bienes sociales y propios de la
35 Inexistencia y Nulidad en el Código Civil Chileno. Editorial Jurídica de Chile.

1995.
mujer, ella no perdía su plena capacidad civil para aceptar, por sí

sola, toda asignación por causa de muerte o donación que se le
hiciere, o repudiarla libremente y sin restricción alguna. Así, por
lo demás, lo señala Fernando Rozas Vial, en su análisis de las
reformas que introdujo la Ley Nº 18.802: “La derogación de los inci-
sos finales de los artículos 1225 y 1236 se fundamenta en la plena capaci-
dad de la mujer casada en sociedad conyugal, y es a ella a quien le
corresponde aceptar o repudiar las asignaciones que se le hagan”. Más
adelante, insiste, diciendo: “Como ya dijimos, las derogaciones de
los incisos finales de los artículos 1225 y 1236 sólo tuvieron por
objeto el aclarar que la mujer, sea cual sea el régimen en que esté
casada, acepta o repudia libremente y por sí misma las asignacio-
nes que se le dejen”;36 y
11. Por último, como el propio Frigerio admite, la interpreta-
ción que él propone contradice el espíritu e intención de la Ley
Nº 18.802, la cual tuvo por objeto eliminar la incapacidad relativa
de la mujer y reconocerle su plena capacidad. Este propósito tro-
pezaba con la estructura de la sociedad conyugal, la cual fue man-
tenida, no sin ciertos forzamientos, como parece justo reconocer.
De lo dicho se sigue, entonces, que la mujer puede libremente
aceptar herencias, legados, donaciones, o repudiarlas sin la autori-
zación ni ministerio de otra persona, en razón de su plena capaci-
dad civil.
5. DERECHOS DE LA MUJER EN UNA SOCIEDAD COLECTIVA

CIVIL O COMERCIAL
Párrafo aparte merece, también, lo dispuesto en el inciso segundo

del artículo 1749 que establece: “Como administrador de la socie-
dad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que
siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjui-
cio de lo dispuesto en el artículo 150”.
Sobre esta norma se presenta una delicada cuestión, que con-
siste en determinar qué destino siguen estos derechos. ¿Deben
ellos computarse en el activo aparente o relativo de la sociedad
conyugal o permanecen en el patrimonio de la mujer si ella se

dedica al comercio, la industria, o a una profesión por medio de

la respectiva sociedad colectiva? Las opiniones están divididas, aten-
dido el hecho de que la ley se limita a asignar al marido la facul-
tad de administrar estos derechos, pero “sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 150”.
A nuestro entender, esta cuestión debe analizarse desde dos
perspectivas: la primera se presentará en el caso de que la mujer
no ejerza una actividad económica propia a través de la respectiva
sociedad; la segunda, si ella a través de dicha sociedad ejerce una
actividad económica separada del marido. Indudablemente, en el
primer caso, los derechos de la mujer en la sociedad ingresan al
haber relativo o aparente de la sociedad conyugal, y el marido
ejercerá estos derechos en su calidad de administrador de la socie-
dad conyugal. En el segundo caso, creemos nosotros, los derechos
sociales no ingresan a la sociedad conyugal, se mantienen en el
patrimonio propio de la mujer, y será ella quien los administre, en
razón de lo previsto en el artículo 150 del Código Civil.
Para adoptar esta solución hemos tenido en consideración las
siguientes razones:
1. La mujer puede ejercer una profesión, industria, comercio,
oficio o empleo separada del marido, sin que éste, a partir de la
modificación introducida al artículo 150, pueda impedírselo. Si
dicha actividad económica se realiza mediante su participación en
una sociedad colectiva, esta circunstancia hace que estos derechos
se mantengan en el patrimonio propio de la mujer, porque es la
fuente en la cual descansa esta gestión, autorizada expresamente
en la ley;
2. Si estos derechos ingresaran a la sociedad conyugal, podría
el marido libremente y sin restricción alguna enajenarlos, con lo
cual estaría impidiendo u obstruyendo el ejercicio de la actividad
económica, no obstante lo previsto en la ley;
3. La expresión utilizada en el artículo 1749, “sin perjuicio…”
equivale a “excluyendo”, “separando”, lo cual da la idea de que
prevalece lo que dice el artículo 150;
4. Si estos derechos ingresaran a la sociedad conyugal, es in-
cuestionable que ellos no redituarían beneficio alguno en favor
de la sociedad conyugal, ya que los mismos serían libremente
administrados por la mujer en ejercicio de su patrimonio reserva-
do. Al disolverse la sociedad conyugal estos derechos deberían
restituirse en especie a la mujer o recompensarla por el valor de
los mismos. ¿Qué sentido tiene, entonces, que ellos ingresen a la
sociedad conyugal? Más justo resulta considerar que los beneficios

que la mujer obtiene en el ejercicio de estos derechos incremen-
tan su patrimonio reservado y, al disolverse la sociedad conyugal,
pueden éstos pasar a integrarse a los gananciales, conforme las
reglas contenidas en esta disposición;
5. No se nos escapan las dificultades que surgen del hecho de
que esta participación de la mujer en una sociedad colectiva pue-
da ser enajenada por el marido. Desde luego, la modificación de
la sociedad dependerá de la voluntad de los demás socios, quienes
podrán oponerse al ingreso de otro socio, lo cual podría llevar a la
postre a la disolución de la sociedad en perjuicio de la mujer,
coartándosele sus derechos a ejercer libremente una actividad eco-
nómica.
Estas y otras razones nos llevan a sostener que el inciso segun-
do del artículo 1749 debe interpretarse en el sentido de que los
derechos allí mencionados ingresarán al haber aparente de la
sociedad conyugal, salvo en cuanto ellos sean el medio a través del
cual la mujer ejerce una profesión, industria, comercio, oficio o
empleo, pues en tal caso ellos se mantienen en el patrimonio
propio de la mujer y estarán sujetos a la normativa excepcional
contenida en el artículo 150 del Código Civil.
No está de más recordar que la Ley Nº 18.802 suprimió la
facultad del marido para oponerse a que la mujer ejerciera una
determinada actividad remunerada. De ello se sigue que se ha
querido amparar a ésta y asegurarle que no será objeto de oposi-
ción u obstrucción alguna cuando contrae matrimonio bajo el
régimen de sociedad conyugal.
6. MODIFICACION CONVENCIONAL DE LAS NORMAS

LEGALES SOBRE FUNCIONAMIENTO
Las facultades de los cónyuges para modificar las normas estable-

cidas en la ley sobre funcionamiento de la sociedad conyugal se
han ido restringiendo con las modificaciones introducidas en nues-
tro Código Civil.
Así, por vía de ejemplo, la mujer podía autorizar en las capitula-
ciones matrimoniales al marido para enajenar sus bienes raíces pro-
pios. Hoy esta posibilidad no existe, como consecuencia de haberse
modificado el artículo 1754, que lo permitía expresamente.
Don Arturo Alessandri, a este respecto, dice que “las faculta-

des del marido como administrador de los bienes de la mujer,
pueden modificarse en las capitulaciones matrimoniales o duran-
te el matrimonio”.37 En el día de hoy nosotros estimamos que no
pueden ampliarse las facultades del marido, pero sí es posible que
ellas se restrinjan. Basta, para demostrarlo, señalar que no existe
inconveniente alguno en que se pacte en las capitulaciones que la
mujer administre por sí sola todos o parte de sus bienes propios.38
La ley autoriza también que se pacte que la mujer dispondrá libre-
mente de una determinada suma de dinero, o de una determina-
da pensión periódica, aplicándose en ambos casos el artículo 167.
También puede convenirse que la mujer tenga la administración,
pero no el goce de determinados bienes propios, etc. Pero todo
ello debe ser estipulado en capitulaciones matrimoniales.
Durante el matrimonio pueden alterarse las facultades del ma-
rido por obra de un tercero que hace a la mujer una donación, o
le deja una herencia o legado, con la condición precisa de que el
marido no tenga la administración, caso en el cual la mujer se
considerará separada de bienes respecto de los bienes donados,
heredados o legados (artículo 166). Lo propio ocurre, a juicio
nuestro, si a la mujer se le hace una donación o se le deja una
herencia legada con la condición de que los frutos no ingresen a
la sociedad conyugal (materia ya explicada precedentemente en
relación al artículo 1724).
Pueden también alterarse las facultades del marido si éste con-
fiere poder a la mujer para administrar sus bienes propios, sea
con limitaciones o sin ellas. En el mismo sentido se pronuncia el
profesor Alessandri.39
En cuanto a la posibilidad de ampliar las facultades del mari-
do para eximirlo de las exigencias consagradas en los artículos 1754
y 1755, estimamos que luego de las reformas introducidas, ello no
resulta posible, ya que estas normas están consagradas en función
de la protección de los intereses de la mujer y no pueden ser
renunciadas, razón por la cual son de “orden público”.
No está de más insistir en que todos los actos en que la ley
exige la “voluntad” o el “consentimiento” de la mujer implican
que el consentimiento para la celebración del acto respectivo está

38 Artículo
1720 en relación al artículo 167.
conformado por la unión de ambas voluntades (de la mujer y del

marido). Por lo mismo, es indiferente si en el acto comparece
cualquiera de ellos vendiendo o enajenando, y el otro manifestan-
do su voluntad específica y directa. Lo que importa es que conste
la expresión de voluntad de ambos, cual es la exigencia legal.
Creemos nosotros que no es lo mismo que la ley exija una “autori-
zación”, como sucede en el artículo 1756, o que la ley exija volun-
tad o consentimiento, como ocurre en los artículos 1754 y 1755.
Esta diferencia terminológica tiene una clara razón de ser y no es
un mero prurito formal de la norma.
7. ADMINISTRACION ORDINARIA EJERCIDA

POR LA MUJER
Excepcionalmente la mujer puede ejercer la administración ordi-

naria de la sociedad conyugal. Tal ocurre en caso de que el marido
se encuentre temporalmente impedido de hacerlo. El artículo 138
contempla dos hipótesis distintas: que el marido esté impedido de
administrar la sociedad conyugal como consecuencia de estar de-
clarado en interdicción, prolongadamente ausente o desaparecido,
caso en el cual, como se analizará más adelante, sobreviene la
administración extraordinaria de la sociedad conyugal; y que el
marido sufra un impedimento transitorio o temporal (“si el impedi-
mento no fuere de larga o indefinida duración”). En este segundo
supuesto no se altera la administración ordinaria, pero puede la
mujer “actuar” respecto de los bienes sociales, del marido y los
suyos propios. La ley exige, en este evento, que los actos de la mujer
sean autorizados por el juez, con conocimiento de causa y siempre
que la demora cause perjuicios a la sociedad o a alguno de los
cónyuges. Por consiguiente, para que pueda la mujer actuar válida-
mente deben concurrir los siguientes requisitos:
1. Que el marido esté impedido temporal o transitoriamente
de administrar. Esto puede ocurrir por cualquier hecho, sea impu-
table o inimputable al marido;
2. Que la mujer actúe con autorización judicial con conoci-
miento de causa;
3. Que de la demora en adoptar una determinación se sigan
perjuicios, ya sea para los bienes de la sociedad conyugal, propios
del marido o propios de la mujer; y
4. Que el marido no haya dejado mandatario habilitado.
Los actos ejecutados por la mujer, en las condiciones antes

señaladas, producen los efectos descritos en el inciso tercero del
artículo 138:
1. Los bienes sociales quedan sujetos a los mismos efectos que
se habrían producido si el acto hubiere sido ejecutado por el
marido;
2. Los bienes propios del marido quedan sujetos a los mismos
efectos como si el acto hubiere sido ejecutado por el marido;
3. Los bienes de la mujer quedan afectados por el acto, pero
sólo hasta concurrencia del beneficio particular que reportara del
acto.
Estimamos que, ausente el marido transitoriamente, no hay
inconveniente alguno en que la mujer realice, sin autorización
ninguna, los actos de mera administración, puesto que ella puede,
al igual que un tercero, transformarse en agente oficioso del mari-
do para suplir los inconvenientes y perjuicios que se siguen de su
ausencia, siendo en este caso aplicables las normas contenidas en
los artículos 2286 y siguientes del Código Civil.
De lo dicho se sigue, entonces, que es posible que la mujer
ejerza en esta excepcional situación la administración ordinaria
de la sociedad conyugal, afecta a las responsabilidades descritas en
el inciso tercero del artículo 138 y, eventualmente, a lo previsto en
el artículo 2286. Refuerza esta interpretación lo previsto en el ac-
tual artículo 1754 inciso final, conforme al cual la mujer no puede
gravar, enajenar, ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de
bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los
casos de los artículos 138 y 138 bis. La ley le reconoce, por consi-
guiente, la facultad de administrar sus bienes propios en caso de
impedimento temporal del marido cuando de la demora se si-
guen perjuicios para sus bienes.
El artículo 145 (actual 138) fue modificado por la Ley Nº 18.802
sobre la base de que la mujer casada bajo el régimen de sociedad
conyugal es plenamente capaz, razón por la cual no existe incon-
veniente ninguno en que ella pueda, autorizada por el juez, ejer-
cer la administración ordinaria de la sociedad conyugal.
¿Puede la autorización judicial ser genérica? Estimamos que el
juez no puede autorizar a la mujer para administrar la sociedad
conyugal ordinariamente, sin indicación específica del acto o ac-
tos que proyecta ejecutar. Esta exigencia aparece clara de la letra
del artículo 138 y de la filosofía que anima este instituto. En ver-
dad la mujer no será jamás “administradora ordinaria de la socie-
dad conyugal”, sino que podrá ejecutar actos de administración

ordinaria con la autorización respectiva. Pero, insistamos, que no
es necesaria autorización ninguna si la mujer realiza actos de mera
administración, porque en ese caso puede ella ser considerada
agente oficioso del marido ausente, siguiéndose los efectos pro-
pios de este cuasicontrato.
Estas son las reglas que regulan la administración ordinaria de
la sociedad conyugal. Como puede observarse, la Ley Nº 18.802,
que suprimió la incapacidad relativa de la mujer casada bajo el
régimen de sociedad conyugal, debió esforzarse por hacer compa-
tibles las normas sobre administración de la comunidad conyugal
con las que rigen la situación de la mujer ahora plenamente ca-
paz. Es natural que hayan subsistido algunas inconsistencias, que
deberán ser superadas por la vía jurisprudencial.
G. ADMINISTRACION EXTRAORDINARIA
La administración extraordinaria de la sociedad conyugal sobre-

viene en los siguientes casos:
1. Cuando el marido es declarado en interdicción por cual-
quier causa;
2. Cuando el marido sufre un impedimento de larga o indefi-
nida duración, como su desaparición o ausencia;
3. Cuando el marido es menor de edad; y
4. Cuando el marido es declarado en quiebra.
En los cuatro casos indicados, es necesario dar al marido un
curador que administre sus bienes, salvo en el último caso en que
la administración la toma el síndico de quiebras.
1. CARACTERISTICAS DE LA ADMINISTRACION
EXTRAORDINARIA
La administración extraordinaria tiene las siguientes característi-

cas:
i) Es ejercida por un curador –que puede ser la mujer o un
tercero–, quien se hace cargo de la administración de los bienes
del marido, de la sociedad conyugal y de los bienes propios de la
mujer, salvo cuando la administración la toma el síndico de quie-

bras;
ii) El curador o síndico, en su caso, deberá rendir cuenta de
su cometido. El marido como administrador de la sociedad no
está obligado a rendir cuenta;
iii) El curador o el síndico responden de culpa leve, en tanto
el marido en la administración de la sociedad conyugal sólo res-
ponde de culpa grave o dolo; y
iv) La administración de la sociedad conyugal corresponde al
curador de pleno derecho.
2. PERSONAS QUE EJERCEN LA ADMINISTRACION

EXTRAORDINARIA
Esta administración puede ser ejercida por la mujer, un tercero o

el síndico de quiebras.
a) ADMINISTRACIÓN EJERCIDA POR LA MUJER
Corresponde a la mujer la administración extraordinaria de la

sociedad conyugal siempre que sea curadora del marido. Tal ocu-
rre cuando la mujer es llamada, en los siguientes casos, a la curate-
la del marido:
i) Demencia del marido. En este caso el artículo 462 del Código
Civil llama a la guarda en primer lugar a la mujer;
ii) Sordomudez del marido. El artículo 470 hace aplicable expre-
samente los artículos 462 y 463, de modo que la mujer es llamada
preferentemente a la guarda;
iii) Larga ausencia del marido. El artículo 475 hace aplicable a
esta guarda el artículo 462, ya citado, que llama a esta curatela
preferentemente a la mujer. Por su parte, el artículo 1758 dispone
que “la mujer que en el caso de interdicción del marido, o por
larga ausencia de éste sin comunicación con su familia, hubiere
sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes,
tendrá por el mismo hecho la administración de la sociedad con-
yugal”. Estos requisitos deben entenderse complementados con
los consignados en el artículo 473;
iv) Minoría de edad del marido. El artículo 139 (148) establece
que “el marido menor de edad necesita de curador para la admi-
nistración de la sociedad conyugal”. El artículo 367 no llama al

cónyuge a la curatela del marido menor de edad, razón por la
cual puede ser la mujer designada curadora, pero se tratará de
una curaduría dativa, no legítima.
En el evento descrito, “puede” el juez designar a la mujer o a
un tercero. Si la interdicción del marido fuere decretada por disi-
pación, la mujer no puede ser curadora del marido (ni éste de
aquélla en conformidad al artículo 450.
En opinión mayoritaria de la doctrina, luego de que la Ley
Nº 5.521 derogó el artículo 499 del Código, el cual delimitaba la
curaduría de la mujer sólo al caso del marido demente y sordomu-
do, ha desaparecido todo impedimento para que la mujer sea
llamada a la curatela dativa del marido menor de edad. No es ésta
nuestra opinión. Desde luego, digamos que el artículo 137 del
Código, derogado por la Ley Nº 18.802, disponía que la mujer no
podía ejercer los cargos de tutora o curadora sin autorización del
marido. De modo que la derogación de esta norma no alteró el
impedimento de la mujer para ser curadora del marido menor de
edad. De allí que la derogación del artículo 499 por la Ley Nº 5.521
no tuviera, sobre esta materia, mayor importancia, a lo menos,
hasta el año 1989. El artículo 367 no llama a la mujer a la tutela o
curatela legítima del marido, en general, y las normas especiales
sobre la curaduría del menor (Título D del Libro I) no contienen
norma alguna que altere esta regla, todo lo cual resulta indicativo
de la intención del legislador sobre la cuestión. Finalmente, cree-
mos nosotros, que existe una incompatibilidad natural que emana
del artículo 438, conforme al cual el curador del menor “en cuan-
to a la crianza y educación del menor” puede ejercer “las faculta-
des que en el título precedente se confieren al tutor respecto del
impúber”. Por consiguiente, se aplican, en este caso, los artícu-
los 430, 433 y 434, todos los cuales resultan incompatibles con el
estado de matrimonio que liga al marido y a la mujer. Una inter-
pretación coherente de la ley induce a pensar que la mujer no
puede ser curadora del marido menor de edad, atendidas estas
razones, y al hecho de que siempre el guardador ejerce un grado
importante de autoridad sobre el pupilo, lo cual en este evento
resulta aberrante y contrario a la naturaleza del vínculo matrimo-
nial.
En los casos indicados en los numerales i), ii) y iii) puede la
mujer, cuando no acepta ejercer el cargo de curadora o cuando
no acepta someterse a la administración de un tercero (designado
curador), pedir la separación de bienes. Este derecho se lo conce-

de el artículo 1762, que es del tenor siguiente: “La mujer que no
quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal, ni
someterse a la dirección de un curador, podrá pedir la separación de
bienes; y en tal caso se observarán las disposiciones del Título VI, párrafo
3 del Libro I”. Los autores están contestes en que la mujer carece
de este derecho cuando la causa de la curaduría es la minoridad
del marido. Se argumenta, a este respecto, que no existe un texto
que autorice la separación de bienes en forma expresa, como
sucede cuando se trata de interdicción por demencia (463), sor-
domudez (470), o ausencia del marido (477 en relación a los
artículos 1758 y 1762). Como la ley nada dice cuando se trata de
un marido menor de edad, armonizando el artículo 1762 con el
1758, se llega a la conclusión de que sólo cabe el derecho a recla-
mar la separación de bienes cuando la curaduría proviene de la
demencia, la sordomudez o la ausencia del marido. Esta posición
es sustentada por César Frigerio Castaldi,40 por Sergio Rossel Saave-
dra,41 por Arturo Alessandri42 y Manuel Somarriva Undurraga.43
Compartimos el planteamiento anterior, especialmente por una
razón. La situación del marido menor de edad, es necesariamente
temporal y ella puede prolongarse como máximo por cuatro años
(entre los 14 y 18 años de edad). No existe, entonces, perjuicio
alguno para la mujer, habida consideración de que quien quiera
sea el que administre la sociedad conyugal deberá rendir cuenta
de su gestión y responder de culpa leve. A mayor abundamiento,
es efectivo que el artículo 1758 no trata de la situación del marido
menor de edad, y que el artículo 1762 parece remitirse a aquél al
conferir derecho a la mujer para pedir la separación de bienes.
De lo dicho se sigue, entonces, que la mujer casada con un
menor de edad deberá someterse a la administración de un terce-
ro en lo que dice relación con los bienes sociales y los suyos
propios, salvo que a la mujer se le defiera la curatela dativa del
marido y ésta la acepte, pues en este caso tendrá la administración
extraordinaria de la sociedad conyugal en carácter de tal, cuestión
que, como quedó dicho, nosotros rechazamos, en oposición a la
doctrina mayoritaria.
40 C ÉSAR
FRIGERIO CASTALDI. Obra citada. Pág. 71.
41 S ERGIO
ROSSEL SAAVEDRA. Obra citada. Pág. 155.
43 MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA. Obra citada. Pág. 297.
a.1) Facultades de la mujer en la administración extraordinaria

de la sociedad conyugal
Sobre este punto debemos distinguir si se trata de los bienes socia-

les, de los bienes propios de la mujer, o de los bienes del marido.
a.1.1) Bienes sociales
Sobre los bienes de la sociedad conyugal, la regla es simple y

lógica. La mujer ejerce esta administración con las mismas faculta-
des que el marido, pero requiere de autorización judicial en todos
los casos en que el marido requería de la autorización de la mujer
para la celebración del acto. En consecuencia, ella no podrá gra-
var ni enajenar ni prometer gravar o enajenar los bienes raíces de
la sociedad conyugal; ni arrendar ni ceder la tenencia de los bie-
nes raíces por más de 8 años si son rurales y 5 años si son urbanos,
sin autorización judicial; ni disponer a título gratuito de los bienes
sociales, con excepción de lo establecido en el artículo 1735. De la
misma manera, si se constituye aval, codeudora solidaria, fiadora u
otorga cualquiera otra caución respecto de terceros, obligará sólo
sus bienes propios y los que administra, en conformidad a los
artículos 150, 166 y 167, pero sin autorización judicial no obligará
los bienes sociales. En suma, la mujer actúa con las mismas atribu-
ciones que el marido, pero sustituyéndose la autorización de la
mujer, cuando ella se requería, por la autorización judicial. Si el
acto se ejecuta sin esta autorización, adolecerá de nulidad relativa,
correspondiendo la acción al marido, sus herederos o cesionarios,
y computándose el cuadrienio a partir del día en que cese el
hecho que motivó la curaduría, con la limitante de que transcurri-
dos diez años no podrá pedirse la declaración de nulidad (se
sanea indefectiblemente el acto). Todo ello está regulado en los
artículos 1759 y 1761, este último respecto del arrendamiento o
cesión de la tenencia por plazos superiores a los permitidos (8
años tratándose de fincas rurales y 5, de fincas urbanas), caso en
el cual la sanción es inoponibilidad del exceso.
a.1.2) Bienes propios de la mujer
Aun cuando la ley no lo establece en forma expresa, es indudable

que la mujer que ejerce la administración extraordinaria de la
sociedad conyugal no tiene limitación ninguna para la administra-

ción de sus bienes propios. Puede, por lo mismo, disponer de
ellos sin restricción alguna.
a.1.3) Bienes propios del marido
Respecto de los bienes propios del marido, se aplican las normas

de la curaduría, conforme lo ordena el artículo 1759. Por consi-
guiente, deberá la mujer responder de culpa leve, rendir cuenta
de sus actos y solicitar autorización judicial para la realización de
los actos que se señalan en el Título XXI del Libro I del Código
Civil (no puede repudiar herencias, ni legados, ni donaciones,
sino con arreglo al artículo 1236; ni donar bienes raíces ni aun
con autorización judicial; ni dar en arrendamiento los bienes raí-
ces urbanos por más de cinco años ni los rurales por más de ocho
años; ni enajenar los bienes raíces; ni gravarlos con hipoteca, cen-
so o servidumbre; ni enajenar ni empeñar bienes muebles precio-
sos o que tengan valor de afección, sin previo decreto judicial,
etc.).
a.2) Efectos de los actos ejecutados por la mujer
El artículo 1760 establece un efecto especial en relación a los ac-

tos antes indicados: “Todos los actos y contratos de la mujer admi-
nistradora, que no le estuvieren vedados por el artículo precedente,
se mirarán como actos y contratos del marido, y obligarán en
consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere
o se probare que dichos actos y contratos se hicieron en negocio
personal de la mujer”.
Esta disposición admite que el marido pueda acreditar que el
acto ejecutado por la mujer ha cedido en su propio e individual
beneficio, caso en el cual la mujer deberá integrar estos beneficios
a la sociedad conyugal. Nótese que este derecho sólo alcanza a
aquellos actos que ejecuta la mujer por sí sola sin que requieran
de autorización judicial. En este último caso, el marido, sus here-
deros o cesionarios no pueden reclamar los beneficios aludidos
para la sociedad conyugal.
La mujer, como administradora de la sociedad conyugal, en su
calidad de curadora del marido, responderá de todo perjuicio que
se cause en los bienes sociales, en los bienes del marido y en los

frutos que deriven de sus bienes propios, cuando ellos provienen
de actos ejecutados con culpa leve, grave o dolo. La acción indem-
nizatoria corresponderá al marido, sus herederos o cesionarios.
b) ADMINISTRACIÓN EJERCIDA POR UN TERCERO
Un tercero asume la administración de la sociedad conyugal en

dos casos: cuando la mujer no es llamada a la curaduría del mari-
do (caso en que se encuentra necesariamente la mujer si el mari-
do es declarado en interdicción por disipación –artículo 450–, o si
por minoridad del marido, es llamada al cargo otra persona
–artículo 367– que tiene preferencia); y cuando llamada la mujer
a la guarda, ésta se excusa de hacerlo. Recordemos que, en ambos
casos, salvo cuando se trata de minoridad del marido, puede la
mujer solicitar la separación de bienes (1762). Pero para pedir la
separación de bienes deberá ser mayor de edad. De lo contrario,
ambos requieren de guardador.
b.1) Facultades del administrador
Las facultades del tercero curador del marido son las que corres-
ponden a los guardadores en conformidad a las disposiciones del
Título XIX del Libro 1 del Código Civil. Estará sujeto, por lo
tanto, a todas las restricciones allí indicadas, deberá llevar cuenta
fiel, exacta y en cuanto fuere dable documentada de sus actos
administrativos día a día (artículo 415), y responderá de culpa
leve.
c) ADMINISTRACIÓN EJERCIDA POR EL SÍNDICO DE QUIEBRAS
En la Ley Nº 18.175 se establece un caso especial en el cual la

administración de la sociedad conyugal pasa a manos del síndico
de la quiebra del marido.
Como se ha señalado repetidamente, los bienes sociales se
confunden con los bienes del marido respecto de terceros duran-
te la sociedad conyugal. Por consiguiente, declarado en quiebra el
marido, los bienes que componen la sociedad conyugal pasan a

ser administrados por este funcionario, lo mismo ocurre con los
bienes propios del marido. No así con los bienes propios de la
mujer, los cuales siguen bajo la administración del marido, pero
sujetos, empero, a la intervención del síndico.
Establece la ley que el síndico cuidará que los frutos que pro-
duzcan estos bienes (propios de la mujer y de los hijos y respecto
de los cuales el marido y padre tiene, respectivamente, el usufruc-
to legal) ingresen a la masa, deducidas las cargas legales y conven-
cionales que los graven. Agrega el artículo 64 de la Ley de Quiebras
que “el tribunal, con audiencia del síndico y del fallido, determi-
nará la cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus
necesidades y las de su familia, habida consideración de su rango
social y a la cuantía de los bienes bajo intervención”.
Como puede observarse, el marido fallido conserva un verda-
dero derecho de alimentos congruos sobre los frutos que produz-
can los bienes propios de la mujer sobre los cuales él tiene un
derecho de goce legal. Estos “alimentos” se fijan por el tribunal,
con audiencia del fallido y del síndico en representación de la
masa.
¿Puede, en este caso, la mujer pedir la separación de bienes?
No puede la mujer pedir la separación de bienes fundada en
el hecho de que el síndico haya asumido la administración de la
sociedad conyugal, ya que el artículo 1762 se refiere a la negativa
de la mujer de tomar la administración de la sociedad conyugal o
someterse a la dirección de un curador. Atendido el hecho de que
el síndico no es curador, no existe disposición alguna que le per-
mita demandar la separación de bienes. Sin embargo, declarado
el marido en quiebra, parece evidente que se puede generar una
causal de separación de bienes de aquellas contempladas en el
artículo 155 del Código Civil. Si la mujer, invocando una de di-
chas causales de separación judicial de bienes, iniciara un juicio,
el artículo 64 de la Ley de Quiebras en el inciso final dispone que
“el síndico podrá figurar como parte coadyuvante en los juicios de
separación de bienes y de divorcio en que el fallido sea demanda-
do o demandante”.
3. TERMINO DE LA ADMINISTRACION EXTRAORDINARIA
La administración extraordinaria termina cuando cesa la causa

que la produjo, esto es, cuando el marido interdicto es rehabilita-
do, o pone fin a su ausencia, o llega a la mayor edad, o muere en

cualquiera de estos casos, o se concede la posesión provisoria de
los bienes del desaparecido, o cuando constituye procurador ge-
neral habilitado para representarlo (artículo 491).
Para que el marido recobre la administración de la sociedad
conyugal se requiere de decreto judicial previo (artículo 1763).
No basta, por lo mismo, con que cese la causa que motivó la
guarda, es necesario un pronunciamiento judicial expreso. Sur-
gen a propósito de este punto dos cuestiones interesantes. ¿Qué
ocurre si cesa la causa que motivó la curaduría –la ausencia por
ejemplo– y no se pide al tribunal competente que autorice la
reasunción del marido? Estimamos que el curador no deja su
cargo mientras no media decreto judicial, ya que de otra manera
los bienes bajo su administración quedarían desprovistos de pro-
tección. Por otra parte, la rehabilitación del interdicto requiere de
decreto judicial (artículos 455, 468, 472, 491), razón por la cual
no vemos inconveniente en que en este mismo decreto incluya la
exigencia impuesta en el artículo 1763.
Se afirma, correctamente a juicio nuestro, que no se requiere
de decreto judicial cuando la razón de la curaduría es la minori-
dad del marido. Esta conclusión se extrae de lo que sobre la
materia preveía el artículo 298 del Código Civil, hoy día deroga-
do, conforme al cual la habilitación de edad se producía por el
solo ministerio de la ley. Asimismo, el artículo 1763 alude a la
reasunción del marido cuando cesa la administración extraordina-
ria “de que hablan los artículos precedentes”, y ya se dijo que en
ellos no se trata de la administración extraordinaria que tiene
como antecedente la menor edad del marido. Esta causal está
consagrada en el artículo 139 del Código Civil.
Concluida la administración extraordinaria, debe la mujer o el
tercero, en su caso, rendir cuenta de su administración. La cir-
cunstancia de que administre con las mismas facultades que el
marido no la releva de esta obligación, ya que, para estos efectos,
es tenida como curadora de bienes y responde como tal. No pue-
de, tampoco, exonerarse al curador de la obligación de rendir
cuenta (artículo 415).
Finalmente, los créditos del marido en contra de la mujer o
del tercero administrador gozan del privilegio consagrado en el
artículo 2481 Nº 5 en los términos establecidos en el artículo 2483.
Hasta aquí la administración extraordinaria de la sociedad con-
yugal.
H. DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
La sociedad conyugal termina por diversas causas, algunas de las

cuales se encuentran enumeradas en el artículo 1764 del Código
Civil. Dichas causales pueden clasificarse en dos grandes grupos:
aquellas que suponen la extinción del matrimonio, y aquellas que
operan no obstante mantenerse vigente el vínculo conyugal.
1. CAUSALES QUE SUPONEN LA EXTINCION

DEL MATRIMONIO
Como resulta obvio, si el vínculo matrimonial se extingue, con él

desaparece la sociedad conyugal, habida consideración de que
ella es el régimen legal de bienes en el matrimonio. Tal ocurre:
a) CUANDO OCURRE LA MUERTE NATURAL DE CUALQUIERA DE LOS

CÓNYUGES (ARTÍCULO 1764 Nº 2).
La muerte natural de uno cualquiera de los cónyuges pone fin al

matrimonio y con él a la sociedad conyugal, formándose, como se
verá más adelante, una comunidad de bienes entre el cónyuge
sobreviviente y los herederos del premuerto. Recordemos que la
muerte natural está contemplada en el artículo 78 del Código
Civil, y definida en el artículo 149 del Código Sanitario.
b) CUANDO SE DECLARA LA NULIDAD DEL MATRIMONIO POR

SENTENCIA JUDICIAL EJECUTORIADA ( ARTÍCULO 1764 Nº 4).
El matrimonio, como acto jurídico, es susceptible de ser declara-

do nulo si no concurren los requisitos dispuestos en la Ley de
Matrimonio Civil. A ello se aboca el Párrafo 6 de la referida ley. El
matrimonio nulo, por regla general, no da lugar a la existencia de
la sociedad conyugal, ya que la nulidad opera retroactivamente,
haciendo desaparecer los efectos del acto nulo. Con todo, excep-
cionalmente, el matrimonio nulo admite la existencia de la socie-
dad conyugal cuando él tiene el carácter de putativo. El artículo 122
del Código Civil prescribe que el matrimonio nulo, celebrado ante
oficial del Registro Civil, produce los mismos efectos que el válido
respecto del cónyuge que, con buena fe, y con justa causa de
error, lo contrajo, pero deja de producir efectos civiles desde que
falte la buena fe por parte de ambos cónyuges. Por consiguiente,
es perfectamente posible, y así sucederá en muchos casos, que el
matrimonio, no obstante ser declarado nulo, genere sociedad con-
yugal hasta el momento en que ambos contrayentes pierden la
buena fe, lo cual ocurrirá, inevitablemente, al momento en que se
contesta la demanda de nulidad (principio que extraemos del
artículo 907 del Código Civil). Por lo mismo, en ese instante se
disolverá la sociedad conyugal, porque la ley extingue sus efectos
civiles entonces y no antes.
Conviene recordar que la putatividad del matrimonio debe ser
declarada por el juez, ya que se trata de una situación de excep-
ción que sólo opera cuando concurre por parte de uno o ambos
cónyuges justa causa de error y buena fe, cuestiones de hecho que
deberán apreciar los jueces del fondo.
2. CAUSALES QUE NO SUPONEN LA EXTINCION

DEL MATRIMONIO
Sin embargo, es perfectamente posible que se disuelva la sociedad

conyugal sin que se ponga término al matrimonio. En otras pala-
bras, subsistiendo el vínculo matrimonial, se disuelve la sociedad
conyugal, dando lugar a otro régimen de bienes. Tal sucederá
cuando la sociedad conyugal es sustituida por la separación total
de bienes o el régimen de participación en los gananciales.
a) D ECLARACIÓN DE MUERTE PRESUNTA

La declaración de muerte presunta no trae consigo, necesaria-

mente, la terminación del matrimonio. Tal ocurre sólo en dos
hipótesis, contempladas en el artículo 38 de la Ley de Matrimonio
Civil: cuando cumplidos cinco años desde las últimas noticias del
desaparecido, se probare que han transcurrido setenta años desde
su nacimiento (en este caso la edad del desaparecido hace verosí-
mil que haya muerto naturalmente); y cuando han transcurrido
quince años desde que se tuvieron las últimas noticias, cualquiera
que sea la edad que entonces tenga el desaparecido. La disposi-

ción invocada agrega una última hipótesis: en caso de la pérdida
de una nave o aeronave que no aparezca en seis meses a contar de
la fecha de las últimas noticias que de ella se tuvieron (artículo 81
Nº 8), el matrimonio se disuelve transcurridos dos años desde el
día presuntivo de la muerte del cónyuge. Por lo tanto, puede
declararse la muerte presunta de una persona y no extinguirse el
matrimonio. Es por ello que el artículo 84 del Código Civil esta-
blece que “en virtud del decreto de posesión provisoria, quedará
disuelta la sociedad conyugal, si la hubiere con el desaparecido…”
En aquellos casos en que no procede el decreto de posesión provi-
soria de los bienes del desaparecido, sino el decreto de posesión
definitiva (artículo 81 Nos 7, 8 y 9 y artículo 82), con mayor razón
debe entenderse disuelta la sociedad conyugal. La ley no lo dice
por ser claramente innecesario. Cabe agregar que en los casos en
que el matrimonio se disuelve por muerte presunta, ello siempre
ocurre previa concesión de la posesión definitiva de los bienes.
Concurren en este caso dos causales de disolución de la sociedad
conyugal: el decreto judicial que concede la posesión definitiva de
los bienes del desaparecido y la terminación del matrimonio. Se
presenta en este punto un problema interesante. Si el desapareci-
do reaparece antes de que se dicte el decreto de posesión definiti-
va y después de dictado el decreto de posesión provisoria, ¿qué
ocurre con la sociedad conyugal? ¿Se reanuda la sociedad conyu-
gal o ella queda irreversiblemente disuelta? El texto actualizado
de Sergio Rossel Saavedra, sobre este particular, sostiene que: “Si
decretada la posesión provisoria, y antes de que se decrete la
posesión definitiva, el desaparecido reaparece, terminarán los efec-
tos de este decreto y deberá reanudarse la sociedad conyugal. Aun
cuando el legislador no resuelve expresamente el caso, ello se
deduce de la circunstancia de constituir este decreto un estado
provisorio o transitorio del patrimonio del desaparecido. Sólo a
virtud de la dictación del decreto de posesión definitiva se produ-
cen efectos irrevocables y el desaparecido recupera sus bienes en
el estado en que se encuentren (artículo 94 Nº 4). Ello está indi-
cando entonces que los efectos del decreto de posesión provisoria
no tienen ese carácter”.44
44 S ERGIO ROSSEL SAAVEDRA. Obra citada. Actualizada. Pág. 159.

No compartimos esta opinión, en consideración a varias razo-

nes:
1. La estabilidad de la sociedad conyugal no mira exclusiva-
mente al interés de los cónyuges, sino que también al interés de
los terceros que pueden tener derechos comprometidos respecto
del patrimonio social. De aquí que al declararse disuelta la socie-
dad conyugal y restaurarse posteriormente pueden afectarse dere-
chos de terceros que han contratado en uno u otro estado de la
sociedad conyugal (vigente o disuelta);
2. Es por eso que el artículo 165 establece, perentoriamente,
que “producida la separación de bienes, ésta es irrevocable y no
podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por reso-
lución judicial”. De esta norma se sigue, entonces, que el legisla-
dor no ha considerado la posibilidad de que la sociedad conyugal
pueda reanudarse en caso alguno, una vez que ella se ha disuelto;
3. Si bien es cierto que el decreto de posesión provisoria de
los bienes del desaparecido no produce efectos definitivos, sí que
los produce en ciertos casos. Tal ocurre, por vía de ejemplo, res-
pecto de los frutos que produzcan los bienes del desaparecido
(artículo 89), de las acciones y defensas que se hacen valer en
juicio durante la desaparición (artículo 87), de la apertura y publi-
cación del testamento del desaparecido (artículo 84), y de la diso-
lución de la sociedad conyugal (artículo 84);
4. Es efectivo que no existe disposición alguna que establezca
la irrevocabilidad del decreto de posesión provisoria en cuanto
disuelve la sociedad conyugal, pero tampoco existe disposición
que ordene su reanudación. En tal caso, debe entenderse que
prima el sentido y alcance del artículo 84, que, derechamente,
declara disuelta la sociedad conyugal; y
5. Por último, debe considerarse la posibilidad de que, disuel-
ta la sociedad conyugal, se produzca la liquidación de la misma y
que los bienes sean distribuidos entre los herederos del desapare-
cido, generándose una administración múltiple que dificultaría la
reconstitución de la sociedad conyugal, pudiendo afectar dere-
chos de terceros que han contratado sin sujeción alguna a las
normas de la sociedad conyugal. No parece ser éste el criterio de
la ley, que al hacer irrevocable el decreto de posesión provisoria,
en cuanto se refiere a la disolución de la sociedad conyugal, ha
previsto, sin duda, estas dificultades.
Por estas razones creemos que librado el decreto de posesión
provisoria de los bienes del cónyuge desaparecido, se disuelve
irrevocablemente la sociedad conyugal habida con él.
b) SENTENCIA DE DIVORCIO PERPETUO

El artículo 170 del Código Civil dispone que “los efectos civiles del
divorcio principian por la sentencia del juez que lo declara. En
virtud de esta declaración se restituyen a la mujer sus bienes y se
dispone de los gananciales como en el caso de la disolución por
causa de muerte”. Este artículo, unido al Nº 3 del 1764, dejan
perfectamente claro que la sentencia ejecutoriada que declara el
divorcio perpetuo trae consigo la disolución de la sociedad conyu-
gal. Cabe señalar que la disolución se produce al momento en
que la sentencia respectiva queda ejecutoriada, que se aplica a
esta causal lo previsto en el artículo 165 en cuanto a la irrevocabi-
lidad de la disolución (artículo 178) y que, en el día de hoy, esta
sentencia no acarrea la pérdida en caso alguno de los gananciales
de la sociedad conyugal (como sucedía en el pasado en caso de
adulterio de la mujer).
Cabe observar que, en este supuesto, como el vínculo matri-
monial subsiste, ya que no se trata de un divorcio vincular, el
régimen de bienes se sustituye por el de separación total de bie-
nes. En los casos antes mencionados, a la disolución de la socie-
dad conyugal seguía una comunidad (cuasicontrato). En éste los
bienes que componen la sociedad conyugal quedan sujetos a las
reglas de la comunidad, pero entre los cónyuges el régimen de
bienes se sustituye por el de separación de bienes.
César Frigerio sostiene, a propósito del artículo 178 incorpora-
do por la Ley Nº 18.802, que éste habría derogado tácitamente el
artículo 28 de la Ley de Matrimonio Civil, que dispone que “el
divorcio y sus efectos cesarán cuando los cónyuges consintieren en
volver a reunirse. Se exceptúa de lo dispuesto en el inciso anterior
el caso del divorcio sentenciado por las causales Nos 4 y 13 del
artículo 21”. En otros términos, estima este autor que la agrega-
ción del artículo 178 (que dice que “al divorcio se aplicará lo
dispuesto en el artículo 165”, el cual, por su parte, preceptúa que
“producida la separación de bienes, ésta es irrevocable y no podrá
quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución
judicial”) ha creado una contradicción insalvable con el mencio-
nado artículo 28 de la Ley de Matrimonio Civil, puesto que la
reconciliación de los cónyuges haría cesar los efectos del divorcio,
cuestión que no podría ocurrir, habida consideración de lo orde-
nado en el artículo 178. No está en lo correcto este autor, ya que
los efectos del divorcio son tanto personales como patrimoniales.

Los deberes personales, suspendidos por el divorcio, se renuevan
cuando hay reconciliación. El artículo 178 se refiere sólo a la si-
tuación patrimonial derivada de la disolución de la sociedad con-
yugal, la cual, no obstante la reconciliación y con ello la extinción
de los efectos del divorcio, no puede renovarse por impedirlo
expresamente el artículo 178 en relación al artículo 165. Por con-
siguiente, el artículo 28 de la Ley de Matrimonio Civil no está
derogado ni podría estarlo, atendido su carácter general, referido
a “todos” los efectos del divorcio.
En este caso la disolución de la sociedad conyugal se produce
por el solo ministerio de la ley e irrevocablemente. Alessandri dice
al respecto: “La disolución de la sociedad se produce de pleno
derecho, sin retroactividad, tanto respecto de los cónyuges como
de terceros –aunque éstos no conozcan la sentencia que decretó
el divorcio–, en el momento mismo en que ejecutoriada ella, se
subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial
(artículo 4º Nº 4, de la ley sobre Registro Civil), sin necesidad de
que el juez la declare disuelta expresamente y aunque los cónyu-
ges no procedan a su liquidación y continúen en la indivisión
(artículo 1764 Nº 3). Si esa sentencia no se subinscribe en la for-
ma señalada, es inoponible entre los cónyuges y respecto de terce-
ros (artículo 8º de esa ley).45
c) SENTENCIA DE SEPARACIÓN DE BIENES
La sociedad conyugal se disuelve, no obstante subsistir el matrimo-

nio, si se dicta sentencia judicial que declara la separación total de
bienes. El artículo 155 del Código Civil, modificado por la Ley
Nº 19.335, establece las siguientes causales:
i) Insolvencia del marido. Esto significa que el marido tiene un
patrimonio negativo, en el cual el pasivo supera al activo;
ii) Administración fraudulenta del marido. Se trata de sancionar
al marido que ha incurrido en actos dolosos de administración.
Junto con dar derecho a reclamar la disolución de la sociedad y la
separación de bienes, el cónyuge inocente puede demandar in-

demnización de perjuicios por implicar la comisión de un delito

civil. Como ya se señaló, en este caso, el plazo para hacerlo se
computa a partir de la separación de bienes, no de la ejecución
del hecho doloso que causa daño;
iii) Incumplimiento culpable de las obligaciones impuestas en los ar-
tículos 131 y 134 (fidelidad, socorro, ayuda y asistencia económica);
iv) Incurrir culpablemente en una causal de divorcio, con excepción
de las establecidas en los números 5 y 10 del artículo 21 de la Ley de
Matrimonio Civil. Esta disposición ha extendido enormemente las
causales de separación de bienes, sin que sea necesario demandar
el divorcio. De lo cual se sigue que dichos motivos de divorcio son,
paralelamente, causales de separación judicial de bienes;
v) Ausencia del marido sin justa causa por más de un año del hogar
conyugal o separación de hecho por igual período. En este caso la causal
de divorcio exige que la ausencia se prolongue por más de tres
años, pero, para pedir la separación judicial de bienes, basta un
año completo;
vi) Separación de hecho de los cónyuges, sin mediar ausencia, por un
lapso superior a un año. Esta causal fue incorporada por la Ley
Nº 19.335, la cual la introdujo sustituyendo el inciso tercero del
artículo 155. Ella consiste en la simple separación de hecho de los
cónyuges sin que ninguno de ellos se haya ausentado. La interpre-
tación de esta regla es difícil. En efecto, el artículo 21 Nº 8 de la
Ley de Matrimonio Civil, dispone que es causa de divorcio tempo-
ral la “ausencia, sin justa causa, por más de tres años”. ¿De qué
ausencia se trata? Como es obvio, de la ausencia del “hogar conyu-
gal”. Por consiguiente, resulta redundante la causal indicada, ya
que, medie o no medie ausencia, existirá “separación de hecho”
por la sola circunstancia de ausentarse el cónyuge del hogar con-
yugal o de hacer abandono del mismo (situación contemplada en
el Nº 7 del artículo 21 y al cual no se hace referencia alguna en el
artículo 155 del Código Civil). La llamada “separación de hecho”
se configura porque el marido o la mujer hace abandono del
hogar, sea ausentándose de la ciudad en que éste se encuentra o
permaneciendo en ella. Si ambas situaciones se implican –la au-
sencia importa siempre separación–, es bien difícil descubrir la
necesidad de crear una causal de separación de bienes distinta de
la indicada en el artículo 21 Nº 8. Por lo mismo, la modificación
del inciso tercero del artículo 155 del Código Civil nos resulta
innecesaria.
vii) Apremios por pensiones alimenticias. Esta causal no se encuen-

tra incluida en el artículo 155 del Código Civil, sino en el artícu-
lo 19 de la Ley Nº 14.908, el cual expresa: “Cualquiera de los cónyuges
podrá solicitar la separación de bienes si el otro, obligado al pago de
pensiones alimenticias, en su favor o en el de sus hijos comunes, hubiere
sido apremiado por dos veces en la forma señalada en el inciso primero del
artículo 15”. (Este inciso fue sustituido por el artículo 33 de la Ley
Nº 19.335.)
Se trata de una sanción especial para el alimentante rebelde y
contumaz, que se resiste a pagar las pensiones alimenticias a que
ha sido condenado y se libran en su contra dos o más apremios.
Pueden ellos ser sucesivos o alternados. La ley no hace esta distin-
ción. De la misma manera, pueden los alimentos estar estableci-
dos en favor del cónyuge o de los hijos comunes.
La ley exige que la disolución de la sociedad conyugal se pro-
duzca por sentencia judicial fundada en este preciso motivo, el
cual, en consecuencia, no opera de pleno derecho. Esto plantea
una cuestión de la mayor importancia. ¿Puede el cónyuge apre-
miado por dos veces por no pago de pensiones alimenticias excu-
sarse alegando imposibilidad en el cumplimiento de la obligación?
A primera vista ello no es posible, ya que la ley establece una
causal “objetiva”, que consiste en que el marido haya sido apre-
miado en la forma consignada en el artículo 15 de la Ley Nº 14.908,
prescindiéndose de las circunstancias que hayan producido estos
apremios. Con todo la cuestión merece ser estudiada, atendido el
hecho de que la ley ha consignado una causal no un efecto. A
juicio nuestro, la interpretación propuesta, esto es, que el deman-
dante de separación judicial de bienes se limitará a probar los dos
apremios en la forma dispuesta en el artículo 15 de la Ley
Nº 14.908, es inconsistente y excede en mucho la verdadera inten-
ción de la ley. Creemos, por lo mismo, que el alimentante que se
halle en esta situación puede probar al juez que conoce de la
demanda de separación de bienes que los apremios se han produ-
cido sin culpa ni son imputables a él. Para arribar a esta conclu-
sión atendemos a las siguientes razones:
1. La demanda de separación judicial de bienes se tramita en
conformidad a las reglas del juicio sumario (artículo 680 Nº 5). La
circunstancia de haber sido apremiado el demandado en dos opor-
tunidades, en la forma dispuesta en el artículo 15 de la Ley
Nº 14.908, es una causal que lleva implícita un principio de culpa
civil, esto es, negligencia, descuido, falta de rigor en el cumpli-
miento de las obligaciones alimenticias impuestas por resolución

ejecutoriada o que causa ejecutoria;
2. La causal señalada es consecuencia de que el marido admi-
nistra la sociedad conyugal, debiendo atender las necesidades del
otro cónyuge y de la familia común. Si se acredita que el “jefe” de
la sociedad conyugal, por un hecho fortuito o inimputable, no ha
podido cancelar las pensiones alimenticias y ha sido apremiado en
dos oportunidades, puede éste exonerarse de responsabilidad y
hacer subsistir la sociedad conyugal;
3. El peso de la prueba recae en el marido, ya que del solo
hecho de haber sido apremiado sucesiva o alternadamente en dos
oportunidades, se sigue una presunción de responsabilidad que
deberá destruirse acreditando que los apremios se han cursado
sin que medie culpa ni falta de diligencia;
4. El artículo 15 de la Ley Nº 14.908 establece que cursado el
apremio “si el alimentante justificare ante el tribunal que carece
de los medios necesarios para el pago de una obligación alimen-
ticia, podrá suspenderse el apremio personal”. Resulta evidente
que si el mismo juez que decreta la medida compulsiva puede
dejarla sin efecto frente a la imposibilidad del afectado, nada
impide que el juez que conoce del juicio de separación de bie-
nes pueda rechazar la demanda, si el alimentante justifica que
no ha habido de su parte intención o culpa que cause el incum-
plimiento;
5. La causal que se analiza no consiste, como a primera vista
pueda parecer, en un mero hecho objetivo. Ello porque el mismo
artículo 15 de la Ley Nº 14.908 permite suspender los apremios
cuando el alimentante carece de los medios para el pago de las
pensiones adeudas, y el artículo 16 confiere al tribunal facultades
especiales para apreciar la prueba cuando se trata, precisamente,
de la suspensión del apremio. En efecto, el artículo indicado dis-
pone: “Las facultades económicas del alimentante, como también
los hechos o circunstancias que aconsejen suspender el apremio,
serán apreciados en conciencia y sin forma de juicio por el tribu-
nal”. Resulta una incoherencia admitir que el apremio pueda sus-
penderse ante la imposibilidad de pagar por parte del alimentante
y, paralelamente, sostener que la causal de separación de bienes
–cuyas consecuencias pueden ser muchísimo más graves– se funda
en un hecho objetivo, formal, sin contenido subjetivo alguno;
6. El artículo 19 de la Ley Nº 14.908 establece una “sanción”,
cuya gravedad nadie puede discutir. Si “a lo imposible nadie está
obligado”, establecido que el alimentante no podía pagar las pen-
siones adeudadas por un hecho que le era inimputable, no puede

el juez que conoce del juicio de separación de bienes aplicarle
esta sanción;
7. El marido administra los bienes de la sociedad conyugal y
responde de culpa grave y dolo. Si se acredita que, empleado el
máximo de la diligencia que le es posible, no ha podido pagar la
obligación adeudada; o que por hecho de un tercero no tuvo
oportuno conocimiento; o que quedó imposibilitado por un im-
previsto que no podía resistir; o estuvo impedido de atajar el apre-
mio, el tribunal que conoce del juicio de separación de bienes
deberá rechazar la demanda;
8. Si el legislador hubiere querido transformar el doble apre-
mio de una causal a un efecto, habría dispuesto que, en tal caso,
por ejemplo, la separación de bienes se produciría a solo requeri-
miento de la mujer. La disposición que se analiza, por cierto, dista
mucho de aquello;
9. El juez no es un mero receptor o buzón de un certificado
en que conste el doble apremio. El está llamado a hacer justicia,
interpretando la ley, sobre la base de su verdadero sentido e inten-
ción. No resulta admisible asignarle un rol pasivo cuando se trata
de aplicar una sanción severa que alterará las relaciones patrimo-
niales de los cónyuges; y
10. Finalmente, el juez para pronunciar su fallo debe inter-
pretar la ley y señalar las disposiciones legales o principios de
equidad en que se funda su decisión. Sobre esta base, habida
consideración de que la ley nada dice sobre si los apremios deben
provenir de un incumplimiento culpable o doloso o meramente
fortuito, el juez debe llenar este vacío y, en el ejercicio de su
poder jurisdiccional, resolver como corresponde.
Estas razones nos mueven a afirmar que la causal de separa-
ción de bienes, consignada en el artículo 19 de la Ley Nº 14.908
debe ser apreciada por el tribunal y declararse la separación de
bienes siempre que ella corresponda a dos o más apremios alimen-
ticios cuando ha habido culpa o dolo de parte del alimentante.
viii) Finalmente, el artículo 1762 permite a la mujer que no
quiere asumir la administración ordinaria de la sociedad conyugal
ni someterse a la dirección de un curador, demandar la separa-
ción de bienes, disposición antes comentada. Recordemos que no
cabe esta causal si la administración extraordinaria se produce por
minoridad del marido, caso en el cual la mujer deberá aceptar la
administración del tercero si no quiere asumir la curaduría cuan-
do es llamada a ella, cuestión que nosotros negamos. Pero esta

causal de administración extraordinaria es temporal y durará, a lo
más, mientras el marido cumple 18 años (en el peor de los casos
se extenderá, como máximo, a cuatro años).
d) PACTO DE SEPARACIÓN TOTAL DE BIENES

O DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES
Los cónyuges, durante el matrimonio, pueden sustituir el régimen

de sociedad conyugal por el de separación total de bienes o parti-
cipación en los gananciales, según dispone el inciso primero del
artículo 1723, modificado por la Ley Nº 19.335, y el artículo 1º de
la indicada ley. Los requisitos establecidos para este efecto son
tres:
i) Los cónyuges deben ser mayores de edad;
ii) Celebrar este pacto por medio de escritura pública;
iii) Subinscribirlo al margen de la respectiva inscripción de
matrimonio dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la escri-
tura. Sin este requisito, dice la ley, el pacto “no surtirá efectos
entre las partes ni respecto de terceros”. Se trata, entonces, de una
solemnidad, no de un requisito de publicidad.
En virtud de este pacto, los cónyuges sustituyen la sociedad
conyugal, ya sea por el régimen de separación total de bienes, ya
sea por el régimen de participación en los gananciales. En ambos
casos, los bienes que pertenecían a la sociedad conyugal pasan a
integrar una comunidad, la cual, incluso, la ley permite liquidar
en el mismo acto en que se estipula el nuevo régimen patrimo-
nial. El inciso final del artículo 1723 agrega que los pactos a que
se refiere este artículo y el inciso segundo del artículo 1715 “no
son susceptibles de condición, plazo o modo alguno”. De ello se
sigue que todos los pactos que se celebren al amparo del artícu-
lo 1723 son “puros y simples”.
3. EFECTOS DE LA DISOLUCION
Los efectos de la disolución de la sociedad conyugal son fun-

damentalmente cuatro:
i) Los bienes que formaban la sociedad conyugal quedan inte-

grados a una comunidad, la cual deberá liquidarse conforme las
reglas generales que rigen a esta última;
ii) Cesa la administración ordinaria o extraordinaria, según
proceda;
iii) Nace la facultad de la mujer para renunciar o aceptar los
gananciales, fijando el alcance de sus derechos; y
iv) Nace la acción de partición en favor de cada uno de los
cónyuges o de sus herederos.
Analizaremos brevemente cada uno de estos efectos:
Como hemos anticipado, todos los bienes de la sociedad con-
yugal (bienes sociales) se integran a una comunidad, la cual se
rige por los principios generales establecidos en la ley para este
cuasicontrato. Cada cónyuge será propietario del 50% de los dere-
chos de esta comunidad, salvo que la mujer en las capitulaciones
matrimoniales haya renunciado parcialmente a los gananciales,
caso en el cual se estará a lo estipulado.
Extinguida la sociedad conyugal, cesa automáticamente el ré-
gimen de administración de bienes consagrado en la ley para ella.
Los bienes, por lo tanto, pasarán a ser administrados por ambos
cónyuges de consuno o por el administrador proindiviso que se
designe de acuerdo a las normas generales que informan esta
materia. En las páginas anteriores recordábamos que, en este even-
to, tiene aplicación el artículo 2305, el cual se remite a lo previsto
en el artículo 2081 ubicado a propósito de la reglamentación del
contrato de sociedad.
Al disolverse la sociedad conyugal y no antes, nace el derecho
de la mujer de renunciar a los gananciales de la sociedad conyu-
gal y, con ello, liberarse de toda responsabilidad respecto de las
deudas contraídas por el marido en su administración. El artícu-
lo 1781 confiere este derecho a la mujer y a sus herederos mayo-
res. Agrega este artículo que “no se permite esta renuncia a la
mujer menor, ni a sus herederos menores, sino con aprobación
judicial”. Pero el derecho de la mujer sólo puede ejercerse mien-
tras “no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social
a título de gananciales”, según dispone el artículo 1782.
Finalmente, con la disolución de la sociedad conyugal nace,
también, en favor de ambos cónyuges, la acción de partición a que
se refiere el artículo 1317 del Código Civil y que deriva de la
existencia de una comunidad indivisa. Recordemos que se trata
de uno de los pocos derechos absolutos que quedan en nuestra
legislación, razón por la cual el marido o la mujer podrá reclamar

la liquidación de la sociedad conyugal en cualquier tiempo, sin
que pueda el otro cónyuge o sus herederos deducir oposición a
esta pretensión. Recordemos también que, mientras exista la co-
munidad, se presumirá que todos los bienes que cualquiera de los
cónyuges adquiera antes de la liquidación lo han sido con bienes
sociales, debiendo el cónyuge adquirente recompensa a la socie-
dad, a menos de probar que fueron adquiridos con medios pro-
pios (artículo 1739 inciso final). La partición, conforme las reglas
generales, puede ser realizada por los indivisarios de común acuer-
do o por un partidor.
4. RENUNCIA A LOS GANANCIALES
El artículo 1719 dispone que la mujer puede renunciar a su dere-

cho a los gananciales que resulten de la administración del mari-
do, antes del matrimonio o después de la disolución de la sociedad.
Por lo tanto, la ley no permite la renuncia durante la vigencia de
la sociedad conyugal. Antes del matrimonio debe hacerse en las
capitulaciones matrimoniales. Respecto de esta renuncia pueden
precisarse algunas cosas interesantes:
i) Puede la mujer renunciar a los gananciales total o parcial-
mente. La ley no lo dice, pero quien puede lo más puede lo
menos. Por lo cual no se divisa obstáculo alguno para que el acto
abdicativo no cubra todos los gananciales sino sólo una parte de
los mismos;
ii) Si la mujer es menor de edad, para renunciar total o par-
cialmente a los gananciales en las capitulaciones matrimoniales
requerirá autorización judicial (artículo 1721) y aprobación de las
personas llamadas a consentir en el matrimonio;
iii) La renuncia a los gananciales por parte de la mujer no
importa dejar de aplicar todas las reglas de la sociedad conyugal,
razón por la cual los bienes propios de la mujer serán administra-
dos por el marido, quien tendrá, además, el goce legal de los
mismos y responderá de culpa grave y dolo;
iv) Renunciando la mujer o sus herederos a los gananciales
después de su disolución, “los derechos de la sociedad y del mari-
do se confunden e identifican, aun respecto de ella”, según reza el
artículo 1783; y
v) Finalmente, digamos que la renuncia que se hace antes del

matrimonio en las capitulaciones matrimoniales es un acto solem-
ne que requiere de escritura pública, debiendo subinscribirse al
margen de la partida de matrimonio al momento de su celebra-
ción o dentro de los treinta días siguientes. La renuncia que se
hace después de disuelta la sociedad es consensual y no requiere
de formalidad alguna.
a) RENUNCIA A LOS GANANCIALES DESPUÉS DE DISUELTA

LA SOCIEDAD CONYUGAL
Esta renuncia exige la concurrencia de varios requisitos, impues-

tos en el párrafo 6 del Título XXII del Libro IV. Ellos son los
siguientes:
i) Este derecho sólo corresponde a la mujer o sus herederos,
jamás al marido o sus herederos (artículo 1781);
ii) La renuncia debe hacerse pura y simplemente, sin que se
admita condición, plazo ni modo. Así se desprende de lo previsto
en los artículos 1227 y 1228, que, aun cuando se refieren a las
asignaciones por causa de muerte, obedecen a los mismos princi-
pios;
iii) La renuncia debe ser expresa, puesto que nunca ella se
presume. Tratándose de un acto abdicativo, es necesario que con-
curra la voluntad del renunciante, la cual, en caso de discusión,
deberá acreditarse conforme las reglas generales de derecho;
iv) Debe hacerse a tiempo. La ley no establece un plazo, pero
fija una regla clara: “Podrá la mujer renunciar mientras no haya
entrado en su poder ninguna parte del haber social a título de
gananciales” (artículo 1782 inciso primero). Por consiguiente, la
apropiación o aceptación de un efecto de aquellos que componen
la comunidad, extingue de inmediato el derecho a renunciar los
gananciales;
v) La mujer o sus herederos deben ser capaces. De lo contra-
rio deben actuar con autorización judicial. Para los efectos de la
renuncia, por lo tanto, deberá concurrir tanto la voluntad del
representante legal como el decreto del juez competente. No lo
dice así la ley, pero se deriva de las normas generales que gobier-
nan los actos de los incapaces (artículo 1781); y
vi) Si la renuncia la hace la mujer, ella debe ser total, no
pudiendo aceptar una parte de los gananciales y renunciar a otra
parte. No sucede lo mismo con sus herederos, cada uno de los

cuales puede renunciar la parte o cuota que le corresponde (ar-
tículo 1785).
b) EFECTOS DE LA RENUNCIA A LOS GANANCIALES
Los efectos de la renuncia a los gananciales son los siguientes:

i) La mujer o sus herederos, en su caso, pierden todo derecho
a los bienes que comprenden los gananciales de la sociedad con-
yugal;
ii) Los bienes sociales se confunden con los bienes del marido
aun respecto de la mujer (artículo 1783);
iii) Los efectos de la renuncia operan retroactivamente, por
consiguiente el marido se reputa como único dueño de los bienes
sociales desde la disolución y le pertenecerán, de la misma mane-
ra, todos los frutos producidos por los bienes sociales durante el
tiempo de la indivisión. Si el marido hubiere enajenado, gravado,
arrendado por largo plazo o constituido garantías y cauciones sin
el consentimiento de su mujer, todos estos actos se sanean sin
necesidad de intervención de la mujer;
iv) La mujer no responde de las deudas sociales, todas las
cuales serán exclusivamente deudas del marido. Así se desprende
de lo previsto en el artículo 1778. En el evento de que la mujer
hubiere pagado alguna deuda con recursos propios, el marido
deberá restituirle lo invertido en ello;
v) La mujer conserva la responsabilidad por sus deudas perso-
nales, sea que ellas se hayan contraído antes del matrimonio o
durante él. Si el marido las ha pagado, tiene derecho a que la
mujer lo recompense;
vi) La mujer, a pesar de la renuncia, conserva sus derechos a
las recompensas que le corresponden, sus obligaciones respecto
de las mismas y a las indemnizaciones conforme las reglas antes
analizadas. Para estos efectos se aplicarán los mismos principios
que rigen el funcionamiento de la sociedad conyugal, como si ella
existiera (artículo 1784);
vii) Por efecto de la renuncia de la mujer a los gananciales
permanecen en su dominio pleno los bienes que conforman su
patrimonio reservado (artículo 150) y los frutos a que se refiere el
artículo 166 Nº 3.
Estos son los efectos más importantes de la renuncia a los

gananciales por parte de la mujer o de sus herederos una vez
disuelta la sociedad conyugal.
c) CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DE LA RENUNCIA

A LOS GANANCIALES
Algunas características especiales merecen destacarse de esta re-

nuncia, atendida su singularidad:
i) Se trata de un derecho irrenunciable. Así se concluye como
consecuencia de que, en el fondo, esta facultad tiene por objeto
amparar a la mujer de una mala o torcida administración del
marido. De lo dicho se sigue que esta facultad es de “orden públi-
co” y que si ella se renunciara en las capitulaciones, dicha estipula-
ción carecería de toda significación o fuerza vinculante;
ii) Si bien la mujer no puede renunciar parcialmente a los
gananciales, este derecho es divisible respecto de los herederos de
la mujer, pudiendo uno o más de ellos renunciar y otros u otros
aceptar los gananciales. Esta situación está prevista en el artícu-
lo 1785, el cual expresa que “si sólo una parte de los herederos de
la mujer renuncia, las porciones de los que renuncian acrecen a la
porción del marido”. De lo cual se sigue que se trata de un dere-
cho indivisible respecto de la mujer misma y divisible respecto de
sus herederos;
iii) La renuncia es irrevocable y, por lo mismo, no puede
dejarse sin efecto ni siquiera con aprobación y voluntad del mari-
do. No lo dice así la ley, pero expresa que “hecha una vez la
renuncia no podrá rescindirse…” (artículo 1782 inciso segundo).
Recordemos que en ella están comprometidos, en cierta medida,
los derechos de los terceros que hayan contratado con la mujer o
con el marido;
iv) La renuncia es rescindible por dos causales especialmente
contempladas en la ley: dolo o error justificable sobre el verdade-
ro estado de los negocios sociales (artículo 1782 inciso segundo).
Este artículo plantea una cuestión importante. ¿Qué ocurre si la
renuncia se ha obtenido por medio de la fuerza, o si ha sido
hecha por una persona incapaz, o sin las solemnidades cuando
ella se formula antes del matrimonio? A nuestro parecer, en to-
dos estos casos la renuncia adolecerá de nulidad. La ley se ha
limitado a reconocer dos causales de nulidad especiales: el dolo

tratándose de un acto jurídico unilateral, ya que no se aplica el
artículo 1458, y el error, cuando éste recae acerca del verdadero
estado de los negocios sociales. En este último caso, por vía de
ejemplo, igualmente nula será la renuncia si quien la formula
sufre un error esencial, obstáculo u obstativo, lo que sucederá si
el cónyuge cree estar renunciando a una recompensa, pero en
verdad renuncia a los gananciales. En suma, el artículo 1782 inci-
so segundo se refiere a dos causales “especiales” de nulidad, que-
dando en su pleno vigor las disposiciones generales que informan
esta materia. En el mismo sentido se pronuncian Alessandri, Rossel
y Frigerio;
iv) La acción rescisoria que proviene de las nulidades regla-
mentadas en el artículo 1782 inciso segundo prescribe, conforme
la regla general, en cuatro años, los que se cuentan desde la diso-
lución de la sociedad. Esta última regla es manifiestamente erra-
da, ya que supone que la renuncia se ha formulado al momento
en que se disuelve la sociedad conyugal, lo cual no es efectivo.
Resulta imposible aceptar que pueda estar corriendo la prescrip-
ción de una acción que no ha nacido y, lo que es aún peor, que
pueda extinguirse la acción antes de nacer, lo que ocurrirá si la
renuncia se hace después de cuatro años de disuelta la sociedad
conyugal. De lo expuesto se deduce que el artículo 1782 inciso
tercero se refiere, única y exclusivamente, a la prescripción de la
acción rescisoria cuando la renuncia a los gananciales se formula
al momento de producirse la disolución de la sociedad, no cuan-
do ella se hace con posterioridad. Afirmar lo contrario conlleva
sostener un inaceptable contrasentido que haría ilusorio el dere-
cho de quien sufre un vicio de la voluntad. Es precisamente el
intérprete el llamado a resolver estas contradicciones que se han
deslizado en la ley. Tampoco podría pensarse que el legislador ha
querido consolidar la situación de esta comunidad en un determi-
nado plazo, puesto que en tal supuesto lo habría así manifestado
sin recurrir a un contrasentido tan evidente. Por lo expuesto sos-
tenemos que el plazo para demandar la rescisión se rige por las
normas generales sobre la materia;
v) Finalmente, digamos que el derecho de la mujer o de sus
herederos a renunciar a los gananciales es un “derecho absoluto”
que puede ejercerse sin que sea necesaria motivación legitimante
alguna. Puede, por lo mismo, renunciarse aun en perjuicio de los
intereses del renunciante.
5. ACEPTACION DE LOS GANANCIALES
La aceptación por parte de la mujer de los gananciales es la regla

general. Así se desprende de lo preceptuado en el artículo 1767.
Esta aceptación implica que la mujer pasa a ser titular del 50% de
los mismos, pero con ciertas particularidades que analizaremos
enseguida.
a) REQUISITOS DE LA ACEPTACIÓN
No existen requisitos especiales para los efectos de la aceptación.

Desde luego, se requiere de una manifestación expresa, tácita o
presunta de voluntad de la mujer o de sus herederos. Será expresa
cuando la voluntad se da a conocer formal y explícitamente, ya
sea por medio de un instrumento privado o público o por cual-
quier otro medio inequívoco. Será tácita la aceptación si la mujer
realiza cualquier acto voluntario que implique dicha aceptación,
como si solicitara la liquidación de la comunidad. Será presunta si
la mujer entra en la posesión de un bien cualquiera de aquellos
que integran el haber de la sociedad conyugal (un bien social),
efecto descrito en el artículo 1782 inciso segundo.
Tampoco es necesario autorización judicial para que la mujer
o sus herederos acepten los gananciales. La ley considera que
estos derechos corresponden a ella sin necesidad de una manifes-
tación especial de voluntad. Unido a lo anterior, es necesario con-
siderar que de esta aceptación no se siguen perjuicios para la
mujer.
Finalmente, la aceptación debe ser pura y simple, según ha
quedado dicho precedentemente.
b) EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN
La aceptación tiene efectos importantes, considerados en función

de los intereses de la mujer y, eventualmente, de sus herederos:
i) La mujer que no haya renunciado a los gananciales se en-
tiende que los acepta con “beneficio de inventario”, así lo dispone
el artículo 1767. Por consiguiente, la mujer sólo responde hasta
concurrencia del valor de lo que le corresponda a título de ganan-
ciales. En esta materia es aplicable lo que la ley dispone a propósi-
to del beneficio de inventario en la sucesión por causa de muerte

(artículos 1247 y siguientes del Código Civil). El artículo 1777 re-
glamenta este beneficio, expresando que “la mujer no es respon-
sable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su
mitad de gananciales”. Este beneficio recibe el nombre de “be-
neficio de emolumentos”;
ii) La mujer o sus herederos deben acreditar “el exceso de la
contribución que se le exige, sobre la mitad de sus gananciales”.
A este respecto la ley dispone que ello debe hacerse mediante
inventario y tasación o por otros documentos auténticos. Esto
último no significa, a juicio nuestro, que deba la prueba consistir
en instrumentos públicos, lo que interesa es que se trate de docu-
mentos autentificados, reconocidos o mandados a reconocer en
conformidad a lo previsto en el artículo 346 del Código de Proce-
dimiento Civil.
iii) La aceptación opera con efecto retroactivo, razón por la
cual se entiende que la mujer o sus herederos han sido titulares
de los derechos sobre los gananciales desde el momento mismo
de la disolución de la sociedad conyugal;
iv) La aceptación de la mujer es irrevocable, pero rescindible
si ha habido error, fuerza o dolo, conforme las reglas generales;
v) Finalmente, la mujer puede oponer el “beneficio de emolu-
mentos” tanto a los acreedores de la sociedad conyugal como al
marido si éste pretende exigirle más de lo que le corresponde a
título de restitución por pagos efectuados. Se ha dicho, con razón,
que el referido beneficio opera tanto respecto de la “obligación a
la deuda”, como respecto de la “contribución a la deuda”.
Como bien anota Frigerio, hay que “tener presente que sin
perjuicio del beneficio de emolumentos, la mujer responde con
todos sus bienes, sean estos gananciales o propios. En buenas
cuentas, el límite de responsabilidad no se circunscribe a los bie-
nes gananciales, sino a todos los bienes propios de la mujer. Este
beneficio corresponde también a los herederos de la mujer, toda
vez que el artículo 1780 dispone que ‘los herederos de cada cón-
yuge gozan de los mismos derechos y están sujetos a las mismas
acciones que el cónyuge que representan’. En definitiva el límite
es en cuanto al valor de la mitad de gananciales, aplicando este
valor a los gananciales propiamente tales o a los bienes propios”.46
46 C ÉSAR FRIGERIO CASTALDI. Obra citada. Págs. 81 y 82.

En otras palabras, la mujer se exonerará de responsabilidad, ante

los acreedores o ante el marido, probando que lo que se le exige
sobrepasa el valor de lo que ha recibido a título de gananciales.
Desde el momento en que se disuelve la sociedad conyugal y
la mujer acepta los gananciales, estos bienes se confunden con los
bienes propios, formando un solo patrimonio, que estará afecto a
las obligaciones que pesan sobre la mujer. El beneficio de emolu-
mentos la pone a resguardo de una contribución superior al valor
de sus gananciales.
1. LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Como se ha señalado precedentemente, a la disolución de la so-

ciedad conyugal sigue la liquidación de la misma. Los bienes de la
sociedad quedan integrados, de pleno derecho, en una comuni-
dad, de la cual participan los cónyuges en un 50% cada uno, salvo
que en las capitulaciones hayan estipulado distribuirse los ganan-
ciales en otro porcentaje. De aquí que el artículo 1776 del Código
Civil diga que “la división de los bienes sociales se sujetará a las
reglas dadas para la partición de los bienes hereditarios”, esto es,
el Título X del Libro III del Código Civil.
Cabe preguntarse, desde luego, si pueden los cónyuges o sus
herederos acordar, una vez disuelta la sociedad conyugal, una
distribución diversa de los gananciales. En otros términos, si es
posible convenir distribuirse los gananciales en un porcentaje di-
verso del establecido en la ley (artículo 1774). A juicio nuestro,
ello puede convenirse, pero con una salvedad importante. Los
cónyuges o sus herederos no pueden alterar las normas sobre
responsabilidad consignadas en la ley. El artículo 1777 del Código
Civil establece que “la mujer no es responsable de las deudas de la
sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales”.
Por consiguiente, el llamado beneficio de “emolumentos” tiene
un límite preestablecido en la ley (la mitad de los gananciales). Si
el marido y la mujer convienen, después de disuelta la sociedad
conyugal, que la distribución de los gananciales será diversa de la
ordenada en el artículo 1774, la mujer quedará siempre afecta,
respecto de terceros, a la responsabilidad mínima consagrada en
la ley. El marido o sus herederos, como es obvio, no gozan de
beneficio de “emolumentos”, razón por la cual esta limitante no
tiene sentido (artículo 1778).
¿Qué ocurre con la responsabilidad de la mujer que, antes del

matrimonio, en las capitulaciones matrimoniales, ha renunciado
parcialmente a los gananciales? A primera vista su responsabilidad
quedaría limitada al porcentaje que le corresponde en los ganan-
ciales. El artículo 1767 dispone que “la mujer que no haya renun-
ciado los gananciales antes del matrimonio o después de disolverse
la sociedad, se entenderá que los acepta con beneficio de inventa-
rio”. Por consiguiente, ella estará favorecida por el “beneficio de
inventario”, que se regirá, no por lo dispuesto en el artículo 1777
del Código Civil, sino por los artículos 1247 y siguientes del mismo
cuerpo legal. Advertimos una clara diferencia entre el “beneficio
de emolumentos” y el “beneficio de inventario” (particularmente
en relación a lo preceptuado en el artículo 1250 inciso final), cues-
tión que nos lleva a concluir que si la mujer no renuncia a los
gananciales ni total ni parcialmente, podrá invocar en su favor el
“beneficio de emolumentos”, y si renuncia parcialmente a ellos,
sea antes del matrimonio o después de la disolución de la sociedad
conyugal, podrá invocar el “beneficio de inventario”.
Los autores no se plantean este problema, ya que no conside-
ran la posibilidad de que la mujer renuncie parcialmente a los
gananciales, cuestión que a nosotros nos parece evidente, puesto
que no existe norma alguna que lo prohíba. Sin embargo, Ales-
sandri reconoce la diferencia que existe entre el beneficio de
“inventario” y el de “emolumentos”.47
En síntesis, puede la mujer renunciar parcialmente a los ga-
nanciales en las capitulaciones matrimoniales, o disuelta que sea
la sociedad conyugal (en este último caso obrando de consuno
con el marido o con los herederos de éste). En ambos casos la
mujer carece del “beneficio de emolumentos”, pero conserva el
beneficio de inventario de que trata el artículo 1767 del Código
Civil. Con todo, si la renuncia parcial la formula después de di-
suelta la sociedad conyugal, no puede oponer a terceros este be-
neficio para limitar su responsabilidad por debajo del 50% de los
gananciales.
A juicio nuestro, no existiendo prescripción entre los comune-
ros, materia que abordamos en nuestro libro De las posesiones inúti-
les en la legislación chilena,48 la comunidad se mantendrá entre los
47 ARTUROALESSANDRI RODRÍGUEZ. Obra citada. Págs. 594 y siguientes.

48PABLO RODRÍGUEZ GREZ. Editorial Jurídica de Chile. Segunda Edición.
Año 1995.
cónyuges o sus herederos mientras no se lleve a efecto la liquida-

ción.
La partición de esta comunidad toma el nombre de “liquida-
ción”, atendido el hecho de que se aplican normas excepcionales
que están dadas exclusivamente para la comunidad en que conti-
núa la sociedad conyugal.
Sólo es posible prescindir de la liquidación cuando siendo el
cónyuge sobreviviente heredero único y universal del premuerto,
todos los bienes se reúnen en su patrimonio sin necesidad de
operación alguna. Así se ha fallado.49
La liquidación de la sociedad es un proceso complejo destina-
do a fijar los derechos de cada uno de los cónyuges o de sus
herederos, asignándole (adjudicación) los bienes que les corres-
ponden en razón de las recompensas y gananciales a que tienen
derecho. Tratándose de una partición de bienes, ella es de arbitra-
je forzoso, debiendo recaer el cargo en un abogado habilitado
para el ejercicio de la profesión (artículo 1323). El artículo 227
del Código Orgánico de Tribunales establece que “deben resol-
verse por árbitros los asuntos siguientes: 1º. La liquidación de una
sociedad conyugal, o de una sociedad colectiva o encomandita
civil, y la de las comunidades”.
Este proceso tiene varias fases, que se ejecutan una en pos de
otra. Ellas son las siguientes:
1. Inventario y tasación;
2. Formación del acervo bruto;
3. Formación del acervo líquido;
4. Distribución de los gananciales y deudas de la sociedad
entre los cónyuges; y
5. Adjudicación de bienes.
1. INVENTARIO Y TASACION
El artículo 1765 dispone que “disuelta la sociedad, se procederá

inmediatamente a la confección de un inventario y tasación de
todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el
término y forma prescritos para la sucesión por causa de muerte”.
Por consiguiente, se aplican en este caso los artículos 1253 y 1255
49 Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XXX. Secc.1ª, Pág. 436.

del Código Civil, los que se remiten al artículo 382 y siguientes del
mismo cuerpo legal “y lo que en el Código de Enjuiciamiento se
prescriba para los inventarios solemnes”.
En verdad, si bien es cierto que la ley dice que el inventario y
tasación debe hacerse “inmediatamente”, la ley no ha fijado un
plazo para estos efectos, ni sanciones especiales al respecto.
a) CLASES DE INVENTARIOS
Los inventarios pueden ser de dos clases: solemnes y no solemnes.

El inventario solemne es aquel que se realiza previo decreto judi-
cial, por funcionario competente y con los demás requisitos lega-
les (definición contenida en el artículo 858 del Código de
Procedimiento Civil). El inventario no solemne o simple es aquel
que se hace sin ninguna formalidad por los interesados.
El artículo 1766 inciso segundo exige inventario y tasación so-
lemnes si entre los partícipes de los gananciales hubiere menores,
dementes u otras personas inhábiles para la administración de sus
bienes. Si se omite esta formalidad, la ley impone una sanción
especial: hace responsable de los perjuicios a aquel a quien fuera
imputable esta omisión, debiendo procederse lo más pronto posi-
ble a legalizar dicho inventario y tasación en la forma debida.
La tasación solemne, por su parte, está definida en el artícu-
lo 895 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual “las
tasaciones que ocurran en los negocios no contenciosos y las que
se decreten en los contenciosos, se harán por el tribunal que
corresponda, oyendo a peritos nombrados en la forma establecida
por el artículo 414”. La ley procesal establece el procedimiento
mediante el cual puede impugnarse la tasación hecha por el peri-
to, la designación de nuevos peritos y la decisión final del tribu-
nal.
Tanto el inventario solemne como la tasación deben ser proto-
colizados al concluirse esta gestión.
Sin embargo, el artículo 657 autoriza a los comuneros para
prescindir de la tasación solemne, incluso habiendo entre los par-
tícipes incapaces, siempre que el valor de los bienes se fije “por
acuerdo unánime de las partes, o de sus representantes, con tal
que existan en los autos antecedentes que justifiquen la aprecia-
ción hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles, o de
fijar un mínimum para licitar bienes raíces con admisión de posto-
res extraños”. Conviene precisar que en esta materia el Código de

Procedimiento Civil se refiere al juicio particional (de allí que
aluda a los “autos”), que es, precisamente, en donde el inventario
y tasación jugarán un rol preponderante.
b) SANCIONES
En esta materia nuestra ley consigna dos tipos de sanciones.

La primera, ya señalada, afectará a quien incurre en la omi-
sión de inventario solemne cuando en la comunidad existen per-
sonas incapaces (inciso segundo del artículo 1766). No lo
extendemos a la tasación solemne, porque, como quedó dicho,
ella puede ser sustituida por los comuneros, incluso habiendo
entre los copartícipes incapaces (artículo 657 del Código de Pro-
cedimiento Civil).
La segunda dice relación con el ocultamiento o distracción
dolosa de una especie de la sociedad conyugal. El artículo 1768
dispone que “aquel de los cónyuges o de sus herederos que dolo-
samente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad,
perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituir-
la doblada”. Esta medida deberá ser aplicada por el partidor, el
cual imputará al infractor las consecuencias económicas indica-
das. De lo cual se sigue que la especie ocultada o sustraída será de
dominio del cónyuge inocente y que el culpable debe integrar a la
comunidad el valor de la misma doblado.
En el primer caso citado –artículo 1766 inciso segundo– la
sanción da lugar a una acción ordinaria de indemnización de
perjuicios, la que, por lo tanto, prescribirá en el término de cinco
años.
En el segundo caso citado –artículo 1768– se trata de un delito
civil y la acción prescribirá en cuatro años contados desde la per-
petración del acto (artículo 2332).
Finalmente, es bueno precisar que la ley se refiere a “ocultar”
y “distraer”. Lo primero implica esconder la cosa o sustraerla del
conocimiento ajeno. Lo segundo consiste en apropiársela y dispo-
ner de ella. En ambos casos, la sanción es la misma.
c) EFECTOS DEL INVENTARIO Y TASACIÓN SOLEMNES
Ciertamente lo más importante es fijar los efectos que producen

el inventario y tasación solemnes y el inventario y tasación simples
o no solemnes.
El artículo 1766, en su inciso primero, dispone que “El inven-
tario y tasación que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no
tendrán valor en juicio, sino contra el cónyuge, los herederos o los
acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado”.
En consecuencia, el inventario y tasación no solemnes son
inoponibles a todos quienes no los hayan aprobado y firmado,
pudiendo, cualquiera de ellos, impugnar su valor probatorio por
el solo hecho de no haberse guardado en su facción las exigencias
legales.
Por vía de ejemplo, si los cónyuges, haciendo uso del derecho
que les confiere el artículo 1723, liquidan la sociedad conyugal en
el mismo acto en que la disuelven (al reemplazar el régimen de
sociedad por el de separación de bienes), y no practican inventa-
rio y tasación solemnes, esta liquidación será inoponible a los
acreedores, pudiendo cualquiera de ellos perseguir los bienes ad-
judicados a los cónyuges indistintamente. A la inversa, si han prac-
ticado inventario y tasación solemnes, la participación será oponible
a todos los acreedores, aun cuando no hayan concurrido a la
facción del inventario ni lo hayan aprobado ni firmado.
Fácil resulta advertir la importancia de proceder en la forma
establecida en la ley en resguardo de los intereses de los comune-
ros.
2. FORMACION DEL ACERVO BRUTO
El acervo bruto de la sociedad conyugal estará representado por

todos los bienes sociales (sean muebles, inmuebles, corporales o
incorporales, embargables o inembargables, etc.); todos los bienes
propios de los cónyuges de los cuales usufructuaba la sociedad
conyugal; los bienes reservados de la mujer casada; los frutos de
los bienes que la mujer administraba separada del marido, en
conformidad a los artículos 150, 166 y 167; todos los bienes adqui-
ridos a título oneroso después de disuelta la sociedad conyugal
(artículo 1736 inciso final); todo aquello que los cónyuges deban
a la sociedad a título de recompensa o indemnización (artícu-
lo 1769); los bienes adquiridos después de disuelta la sociedad en

los casos enumerados en el artículo 1737, cuando no se ha tenido
noticias de ellos o se ha embarazado injustamente su adquisición
o goce (artículo 1737); las indemnizaciones que adeuden terceros
o el seguro por la destrucción de los bienes sociales o de cualquie-
ra de los cónyuges.
Cabe señalar que, en este caso, juega la presunción contenida
en el artículo 1739, y todos los bienes que al momento de la diso-
lución de la sociedad existieren en poder de cualquiera de los
cónyuges se entienden pertenecer a la sociedad, a menos que
aparezca o se pruebe lo contrario.
El acervo bruto se detalla en el inventario, el cual debe conte-
ner una relación circunstanciada de todos los bienes antes indica-
dos.
3. FORMACION DEL ACERVO LIQUIDO
La ley no ha descrito las operaciones que deben practicarse para

los efectos de transformar el acervo bruto en acervo líquido. Sin
embargo, es posible determinarlas a la luz de las disposiciones en
juego y los fines que se procura alcanzar.
Para establecer el acervo líquido se deducen del acervo bruto
las siguientes partidas:
i) Los bienes propios de los cónyuges, sean ellos muebles o
inmuebles, todos los cuales se entregarán a sus dueños en confor-
midad a lo previsto en el artículo 1770, “cada cónyuge, por sí o
por sus herederos, tendrá derecho a sacar de la masa las especies
o cuerpos ciertos que le pertenezcan…”. Dichos bienes no son de
dominio de la comunidad que sigue a la sociedad conyugal. Se
trata, por lo mismo, de bienes ajenos que están en poder del
marido como administrador, atendido el derecho de goce legal
que le asigna la ley. Los deterioros que hayan experimentado
estos bienes no afectan la responsabilidad del marido, salvo que
provengan de dolo o culpa grave, caso en el cual deberán resarcir-
se a su dueño con la respectiva indemnización de perjuicios. Los
aumentos que provengan de causas naturales e independientes de
la industria humana aprovechan al propietario sin que por ello
adeude nada a la sociedad (artículo 1771);
ii) Deducciones que corresponden a los cónyuges. El artícu-
lo 1770 agrega que cada cónyuge o sus herederos tiene derecho “a
sacar” (vale decir deducir del acervo bruto) los precios, saldos y
recompensas que constituyen el resto de su haber. Todos estos
rubros están representados por las “recompensas”, cuyas caracte-
rísticas analizamos detalladamente en lo precedente. Concuerda
la doctrina en que el liquidador debe computar las deducciones
que se deben al cónyuge y las que éste debe, formando una verda-
dera cuenta corriente que se compensará hasta el monto menor.
De este modo, puede resultar que el cónyuge quede adeudando a
título de recompensas a la sociedad conyugal o, a la inversa, que la
comunidad quede adeudando al cónyuge. Sobre este punto don
Arturo Alessandri afirma que “Puede ocurrir, y será lo frecuente, que
los cónyuges sean a la vez deudores y acreedores de la sociedad por recom-
pensas, en cuyo caso habrá que liquidarlas restando la cantidad menor de
la mayor para determinar el saldo que resulte a favor o en contra de cada
cónyuge. Los créditos y deudas de los cónyuges en contra y a favor de la
sociedad no son independientes entre sí, constituyen el activo y el pasivo
de una cuenta única (cita a Planiol). De ahí que su balance no importa
una compensación de deudas independientes que se extinguen por el hecho
de su coexistencia, sino la liquidación de una verdadera cuenta corriente
en que las recompensas adeudadas al cónyuge figurarán a su haber y las
adeudadas a la sociedad, al debe”.50 El mismo autor, más adelante,
reconoce que este procedimiento es meramente facultativo: “Este
balance de cuentas no es obligatorio; no hay ninguna ley que así lo dispon-
ga. Las partes pueden prescindir de él y nada obsta a que se liquiden
separadamente las recompensas de que son deudores y las de que son
acreedores”.51
Como quedó dicho en lo precedente, si los cónyuges resultan
ser deudores de la sociedad, esta suma se incorporará “imaginaria-
mente” al haber bruto de la sociedad conyugal (artículo 1769).
ii.1) Retiro y pago preferente de la mujer. Si la mujer y el marido
tienen derecho a recompensas, el artículo 1773 da a la mujer un
derecho preferente. El artículo 1773 establece que “la mujer hará
antes que el marido las deducciones de que hablan los artículos preceden-
tes…”. Esta preferencia está concebida, como ya se manifestó, como
un resguardo especial en favor de la mujer, atendido el hecho de
que ella no ha sido la administradora de la sociedad conyugal.
Además, la mujer tiene derecho a cobrar las recompensas sobre
50 ARTURO ALESSANDRI R. Obra citada. Págs. 562 y 563.

51 ARTURO ALESSANDRI R. Obra citada. Pág. 563.
los bienes propios del marido en caso que los bienes de la socie-
dad no sean suficientes, debiendo, en este evento, elegirlos de
común acuerdo y, en desacuerdo de las partes, elegirá el juez
(artículo 1773 inciso segundo). Finalmente, la mujer goza para
estos efectos de un privilegio de cuarta clase, lo cual le permite
pagarse antes que los acreedores del marido (artículo 2481 Nº 3).
Como puede observarse, la mujer goza, entonces, de tres ven-
tajas: se paga antes las recompensas, se paga sobre los bienes socia-
les y siendo insuficientes sobre los bienes propios del marido, y
goza de un privilegio de cuarta clase (general).
La Ley Nº 19.335 modificó el Nº 3 del artículo 2481, poniendo
fin a una discusión relativa a su alcance. En el día de hoy dicha
disposición dice que: “La cuarta clase de créditos comprende: 3º
Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que
administra el marido, sobre los bienes de éste o, en su caso, los
que tuvieren los cónyuges por gananciales”. De esta manera que-
dó establecido, con precisión, que el privilegio alcanza a los bie-
nes propios del marido y los bienes sociales que a éste corresponden
a título de gananciales.
Nuestra ley, a propósito de las recompensas, establece un prin-
cipio general, aplicable tanto a las recompensas que correspon-
den al marido como a la mujer. Ellas se ejecutarán sobre el dinero
y muebles de la sociedad y, subsidiariamente, sobre los inmuebles
de la misma (artículo 1773 inciso primero). Por lo tanto, hay un
orden o prioridad que deberá respetar el liquidador: primero, se
ejecutan las recompensas en el dinero de la sociedad conyugal;
segundo, sobre los bienes muebles sociales; tercero, sobre los bie-
nes inmuebles sociales; cuarto, si los bienes sociales no son sufi-
cientes, se pagará la mujer sobre los bienes propios del marido
elegidos de consuno o por el juez a falta de acuerdo (en este
evento pueden ser muebles o inmuebles).
ii.2. Título a que se reciben las recompensas. Para precisar a qué

título reciben los comuneros las recompensas que les correspon-
den, es necesario hacer una distinción: si las recompensas se pa-
gan con bienes sociales (de la comunidad), o si las recompensas
se pagan con bienes propios del marido (en este caso sólo a la
mujer).
Las recompensas pagadas con bienes sociales (comunes) dan lugar
a una verdadera adjudicación, ya que el pago se ejecuta con bie-
nes que pertenecen en condominio a ambos cónyuges. No se trata
entonces de una “dación en pago” (no puede darse en pago lo
propio), sino una adjudicación. De lo dicho se sigue que esta

adjudicación tiene efecto declarativo y constituye un título de do-
minio de esa categoría. En el mismo sentido se pronuncian don
Arturo Alessandri, César Frigerio, Manuel Somarriva y la jurispru-
dencia.52 La solución propuesta nos parece correcta, habida consi-
deración que si la sociedad conyugal no es una persona jurídica
diversa de los cónyuges, los bienes son de dominio de los comune-
ros, de modo que ellos reciben bienes sobre los cuales tienen
derechos constituidos.
Las recompensas pagadas con bienes propios del marido (cuando los
bienes sociales son insuficientes) dan lugar a una “dación en pago”,
la cual constituye un título traslaticio de dominio. No se trata aquí
de una “compraventa” entre cónyuges, sino de una dación en
pago expresamente autorizada en la ley (artículo 1773 inciso se-
gundo). Indudablemente, no puede en esta hipótesis hablarse de
“adjudicación”, porque ello implica reconocer derechos preexis-
tentes sobre la especie adjudicada y, en este supuesto, el cónyuge
que la recibe no tiene derecho ninguno sobre ella.
iii) Deducción del pasivo social. Acto seguido, corresponde
deducir del acervo bruto las deudas contraídas por la sociedad
conyugal que no estén pagadas. No se trata de pagarlas, sino de
restarlas al activo, a fin de determinar el monto de los gananciales
o la insolvencia de la sociedad. En este caso es plenamente aplica-
ble la obligación que los artículos 1336 y 1286 imponen al parti-
dor de formar una hijuela pagadora de deudas, bajo la sanción de
hacerlo personalmente responsable ante los acreedores. Estas dis-
posiciones son aplicables en razón de lo previsto en el artícu-
lo 1776, que establece que “la división de los bienes sociales se
sujetará a las reglas dadas para la partición de los bienes heredita-
rios”. El partidor debe velar porque se dé estricto cumplimiento a
las obligaciones asumidas por la sociedad conyugal en favor de
terceros. En todo caso, si las deudas quedan pendientes –y se
distribuyen entre los cónyuges como lo analizaremos más adelan-
te–, los acreedores no pueden resultar perjudicados ni afectados
por estos actos, pudiendo perseguir los bienes sociales y los bienes
propios de cada cónyuge cuando ello sea procedente.
52 Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XXIX. Secc. 1ª. Pág. 563.

4. DISTRIBUCION DE LOS GANANCIALES

Y DE LAS DEUDAS SOCIALES EN SU CASO
Efectuadas todas las operaciones anteriores, puede darse uno de

dos resultados: existe un superávit (una vez hechas las deduccio-
nes antes mencionadas), o existe un faltante para cubrir las deu-
das sociales.
En el primer caso habrá gananciales, definidos como “el resi-
duo que queda después que los cónyuges han sacado sus bienes propios y
los precios, saldos y recompensas que constituyen el resto de su haber y han
pagado el pasivo común o separado los bienes necesarios al efecto”.53
En el segundo caso no habrá gananciales y la mujer quedará
liberada de toda responsabilidad en conformidad al artículo 1777
(beneficio de emolumentos).
a) DISTRIBUCIÓN DE LOS GANANCIALES
La regla general consiste en distribuir los gananciales por iguales

partes entre los cónyuges o sus herederos (artículo 1774). Sin em-
bargo, esta regla puede alterarse en los siguientes casos:
i) Si los esposos hubieren pactado otra forma de distribución
en las capitulaciones matrimoniales, caso en el cual se estará a lo
convenido;
ii) Si la mujer, en las capitulaciones matrimoniales, renuncia a
los gananciales o a una parte de los mismos;
iii) Si de parte de alguno de los cónyuges o de sus herederos
ha habido ocultamiento o distracción de una o más especies de la
sociedad conyugal (artículo 1768);
iv) Si uno o más de los herederos de la mujer renuncia a la
porción de los gananciales que corresponden a ella, caso en el
cual esta porción acrece al marido (artículo 1785); y
v) Si la mujer y el marido han convenido de consuno una
distribución distinta a la establecida en la ley una vez disuelta la
sociedad conyugal.
Los supuestos anteriores han sido examinados en las páginas
anteriores.
53 ARTURO ALESSANDR i R. Obra citada. Pág. 567.

Se ha sostenido que el artículo 1774 no es de “orden público”,

por lo cual es posible que los esposos en las capitulaciones con-
vengan que los gananciales se distribuirán conforme al trabajo de
cada uno, o a los aportes que hagan al matrimonio, o a otro factor
cualquiera.
La división del activo se hace en conformidad a las reglas
sobre partición de los bienes hereditarios (artículo 1776), aplicán-
dose, por lo tanto, las reglas generales sobre la materia, lo cual
culminará con las adjudicaciones que procedan.
b) DISTRIBUCIÓN DE LAS DEUDAS SOCIALES
Puede suceder que las deudas sociales no se paguen efectivamen-

te en el proceso particional y queden ellas pendientes.
Se vuelve, para el examen de este punto, al concepto de “obli-
gación a la deuda” y de “contribución a la deuda”.
En relación a la obligación a la deuda debe tenerse en consi-
deración que el marido está obligado frente a los acreedores y que
la mujer goza del beneficio de emolumentos (artículos 1778 y 1777,
respectivamente). Por lo dicho, todas las deudas sociales (y lo son
aquellas establecidas en el artículo 1740) pesan sobre la sociedad
conyugal, aun cuando los cónyuges deban afrontarlas en definiti-
va. Insistamos que respecto de terceros, todas estas deudas son del
marido y que la mujer no puede ser perseguida sino hasta concu-
rrencia del valor de sus gananciales. Sin embargo, los acreedores
podrán perseguir a la mujer en los siguientes casos:
i) Cuando se trata de obligaciones personales de la mujer;
ii) Cuando se trata de una obligación indivisible; y
iii) Cuando la obligación ha sido caucionada con una hipote-
ca o prenda y en la liquidación de la sociedad conyugal se ha
adjudicado la especie raíz o mueble a la mujer.
En el primer caso no hay acción contra el marido, como cuan-
do la mujer administrando extraordinariamente la sociedad con-
yugal otorga una caución en favor de un tercero sin autorización
judicial, o en el caso del artículo 138 bis.
En el segundo caso el acreedor puede perseguir los bienes de
la mujer por el total de la obligación, sin que ésta pueda reclamar
su división (artículos 1524 y siguientes).
Finalmente, en el tercer caso existe texto expreso en la ley
(artículo 1779).
Podríamos agregar una última excepción. Si el tercer acreedor

acepta la división de las deudas que han hecho los cónyuges y, en
razón de ello, persigue los bienes de la mujer, ella no podrá ex-
cepcionarse, ya que el convenio alcanza al tercero que lo acepta y
lo invoca.
En cuanto a la contribución a la deuda, ello generará un cré-
dito en favor de aquel de los cónyuges que paga totalmente una
deuda que no le corresponde o sólo le corresponde parcialmente.
Tal ocurrirá si la mujer paga una deuda en razón de una
hipoteca o prenda constituida en bienes que le han sido adjudica-
dos, o una obligación indivisible. En tales hipótesis podrán perse-
guirse todos los bienes embargables del otro cónyuge, cualquiera
que sea su origen, para recuperar el exceso pagado.
No existe, entonces, inconveniente en que los cónyuges se
distribuyan entre ellos las deudas sociales, tomándolas con cargo a
sus derechos o a los bienes que se les adjudiquen. Pero este acuer-
do es inoponible a los acreedores, quienes no pueden desmejorar
su situación ni perjudicarse en relación a su derecho de prenda
general.
c) BENEFICIO DE EMOLUMENTOS
El beneficio de emolumentos consiste en el derecho que corres-

ponde a la mujer o a sus herederos para limitar su contribución al
pago de las deudas de la sociedad conyugal hasta concurrencia
del valor de los bienes que ha recibido a título de gananciales. El
artículo 1777 habla de “hasta concurrencia de su mitad de ganan-
ciales”. Si los gananciales que corresponden a la mujer son infe-
riores al 50% de todos ellos, la mujer no puede exonerarse de
responsabilidad por un porcentaje inferior, sin perjuicio del bene-
ficio de inventario. La responsabilidad se mide conforme al valor
de los bienes, no a los bienes mismos.
Este beneficio tiene las siguientes características principales:
i) Es irrenunciable en las capitulaciones matrimoniales, ya que
ello importaría, como dice Alessandri, “facultar al marido para obli-
gar los bienes propios de la mujer por las obligaciones de la sociedad”;54

ii) Es una especie de “beneficio de inventario” con reglas par-

ticulares, pero tienen en común la circunstancia de ser limitativo
de responsabilidad;
iii) El único requisito que la ley exige para gozar de él es
probar el exceso de la contribución que se demanda, sea por
medio de inventario, tasación u otros documentos auténticos;
iv) Puede oponerse al marido y a los acreedores de la sociedad
conyugal, pero no puede oponerlo a los acreedores personales,
sea por obligaciones contraídas antes del matrimonio, durante el
matrimonio o después de disuelto; ni a los acreedores cuando la
mujer ha tomado sobre sí una obligación de la sociedad como
condición de adjudicación de un bien; ni a los acreedores hipote-
carios y prendarios cuando es poseedora de bienes gravados; ni a
los acreedores de obligaciones indivisibles; y
v) Alcanza sólo hasta el 50% de los gananciales, y no varía si a
la mujer le corresponde un porcentaje menor de los gananciales.
En otras palabras, quien invoca el beneficio de emolumentos, sea
la mujer o sus herederos, no puede limitar su responsabilidad por
debajo del 50% de los gananciales, así le corresponda un porcen-
taje inferior de los mismos, sin perjuicio de lo instituido en el
artículo 1767.
5. ADJUDICACION DE BIENES
Finalmente, digamos que todo el proceso particional gira en tor-

no a la adjudicación de los bienes comunes. Mediante esta institu-
ción se singularizan los derechos de cada cónyuge, pasando el
derecho cuotativo a ser reemplazado por el bien o bienes adjudi-
cados. Estas adjudicaciones tienen un efecto declarativo, consagra-
do en el artículo 1344, entendiéndose que el cónyuge adjudicatario
ha sido dueño exclusivo del bien desde su adquisición por la
sociedad.
Hasta aquí el análisis de las reglas sobre la sociedad conyugal.
J. JUICIO CRITICO SOBRE LA SOCIEDAD CONYUGAL
La normativa estudiada es, incuestionablemente, compleja, excesi-

vamente frondosa y reglamentaria. Su comprensión es difícil de
asimilar, incluso para los expertos. Esta situación debe considerar-

se con la agravante de que dichas reglas están destinadas a ser
cumplidas en forma espontánea por los cónyuges, durante un
largo período de tiempo, que no pocas veces comprende toda una
vida.
La mayor parte de estas disposiciones o no se aplican o se
aplican en forma diferida. Diríase que se trata de un compendio
de normas destinado a resolver problemas post sociedad conyu-
gal. Los conflictos que genera su infracción, generalmente, no
llegan a los tribunales de justicia y son resueltos en la instancia
arbitral que corresponde al liquidador.
Más claramente, se trata de un régimen que no responde en
absoluto a las necesidades jurídicas contemporáneas, cuyos princi-
pios sirven de base a la regulación de las relaciones económicas en
el matrimonio, pero muy distante de la velocidad, simplicidad y
requerimientos actuales.
Creo sinceramente imposible que esta normativa pueda apli-
carse en toda su extensión y complejidad en el día de hoy. De lo
dicho se desprende que la subsistencia de sociedad conyugal exige
de una indispensable simplificación que elimine el fárrago de dis-
posiciones que en la vida práctica ni se conocen, ni se respetan, ni
se aplican.
Atendido lo dicho, soy partidario, como sin duda lo serán
quienes sigan de cerca las explicaciones que preceden, de una
modificación profunda a este régimen patrimonial, sobre la base
de mantener los principios generales en que descansa, pero des-
pojándolo de todo lo adiposo que se esconde en su regulación. Es
bueno el sistema, si se considera que con él se asegura mejor el
sostén económico de la familia y la debida participación de los
cónyuges en los beneficios que se forjan al amparo de la vida
conyugal.
Por último, no deja de resultar paradojal que, siendo el régi-
men legal en Chile, las normas tributarias sean un claro incentivo
para adoptar otros regímenes patrimoniales. De allí la certidum-
bre que me asiste en el sentido de unir la simplificación de esta
normativa a estímulos paralelos para su adopción. Como explica-
remos más adelante, la legislación nacional sobre esta materia no
parece ser la más adecuada a la idiosincrasia de nuestro pueblo.
IV. REGIMENES ANEXOS A LA SOCIEDAD
CONYUGAL
Llamamos regímenes anexos a la sociedad conyugal a lo que se

conoce como separación parcial de bienes. Se trata de tres tipos
de situaciones diversas que giran en función de la sociedad conyu-
gal o, en otras palabras, que suponen su existencia.
A. El patrimonio reservado de la mujer casada, mediante el
cual se corrigió el exceso que, bajo la sola vigencia del Código
Civil, se producía cuando la mujer trabajaba separada del marido;
B. El patrimonio que se forma cuando la mujer ha sido objeto
de una donación, herencia o legado “con la condición precisa de que
en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el
marido”, o cuando la condición consiste en que “los frutos de las cosas
donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal”. La
primera de estas hipótesis se encuentra regulada en el artículo 166
y la segunda en el artículo 1724. Precedentemente, hemos dado
las razones que permiten concluir en el último caso que los bienes
donados, heredados o legados siguen la misma suerte que aque-
llos comprendidos en el artículo 166; y
C. Finalmente, el patrimonio que se forma cuando en las ca-
pitulaciones matrimoniales “se hubiere estipulado que la mujer
administre separadamente alguna parte de sus bienes”, situación
contemplada en el artículo 167.
Estos tres “patrimonios” están consagrados en beneficio de la
mujer, permiten morigerar los rigores de la sociedad conyugal, y
funcionan sin perjuicio de la administración por parte del marido
de la sociedad conyugal. Se trata, como lo ha sostenido la doctri-
na, de separaciones parciales de bienes que tienen origen en la ley
(artículos 150 y 166) o en la convención de las partes (artícu-

lo 167).
Por lo tanto, estamos en presencia de regímenes anexos a la
sociedad conyugal, concebidos, insistamos, en función de atenuar
el rigorismo de la sociedad conyugal, que, como se recordará,
transformaba a la mujer en relativamente incapaz, impidiéndole
actuar válidamente en la vida jurídica sin la autorización de su
cónyuge y representante legal. A partir de la Ley Nº 18.802, de
1989, esta incapacidad desapareció, sin perjuicio de lo cual estos
regímenes anexos siguen teniendo una enorme importancia prác-
tica, como se observará más adelante.
Lo que interesa destacar es que la mujer, en el ámbito de estos
patrimonios separados, actúa con plena libertad e independiente-
mente de su marido, sin perjuicio de la razonable relación que se
producirá al disolverse la sociedad conyugal entre ésta y aquéllos,
cuestiones todas que se examinarán más adelante.
A. PATRIMONIO RESERVADO
DE LA MUJER CASADA
Bajo la sola vigencia de nuestro Código Civil no existía norma

alguna que reglamentara lo que la mujer obtenía en el fruto de su
trabajo personal. Esta situación se prestaba para abusos graves en
perjuicio de ella, ya que era el marido el único habilitado para
percibir lo que se le debiera a la mujer y el llamado a administrar
estos bienes. De aquí nacieron las primeras iniciativas para refor-
mar el sistema, las que se concretaron, con carácter general (en-
tre 1907 y 1924 hubo algunas iniciativas parciales destinadas a
corregir estos excesos), el 12 de marzo de 1925, cuando la Junta
de Gobierno (constituida con ocasión del movimiento militar del
23 de enero de 1925) dictó el Decreto Ley Nº 328, que fue el
primero en ampliar la capacidad jurídica de la mujer. Atendidos
los defectos de aquella legislación de excepción, la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile elaboró un
proyecto, inspirado en la ley francesa de 13 de julio de 1907, el
cual fue, finalmente, promulgado como ley de la República, el día
14 de diciembre de 1934, con el Nº 5.521, dando lugar al “patri-
monio reservado de la mujer casada”, e incorporado en el artícu-
lo 150 al Código Civil.
REGIMENES ANEXOS A LA SOCIEDAD CONYUGAL 193
1. DEFINICION
El patrimonio reservado es el conjunto de bienes que la mujer

obtiene con los frutos de su trabajo separado del marido y por los
bienes que con ellos adquiere, todos los cuales se presumen perte-
necerle exclusivamente durante la sociedad conyugal, sin perjui-
cio de incorporarse al activo de ésta si la mujer no renuncia a los
gananciales.
Alessandri lo define diciendo que “son bienes reservados los
que la mujer obtiene con su trabajo separado del marido y los que
con ellos adquiera” .55
Hemos puesto acento en el hecho de que durante la sociedad
conyugal se presume que estos bienes pertenecen a la mujer, ya
que las responsabilidades que surgen de su administración no
alcanzan a los bienes de la sociedad conyugal ni a los bienes pro-
pios del cónyuge que administra el marido y sobre los cuales ejer-
ce un derecho de goce legal.
2. REQUISITOS
Para que exista patrimonio reservado es menester que concurran

los siguientes requisitos:
1. Que se trate de una mujer casada bajo el régimen de socie-
dad conyugal (no debemos olvidar que es un régimen anexo a la
sociedad conyugal destinado a atenuar sus rigideces);
2. Que la mujer ejerza un oficio, empleo, profesión o indus-
tria separada del marido. Esto implica que la mujer no trabaje con
el marido ni bajo la dependencia del marido;
3. Que la mujer obtenga por su trabajo una retribución eco-
nómica derivada directamente de la actividad que desarrolla; y
4. Que el trabajo de la mujer se realice durante la vigencia de
El primer requisito, de más está decirlo, representa la razón
de ser de los bienes reservados, ya que se procuró dar a la mujer
capacidad legal para administrar los bienes que ella obtenía con el

producto de su trabajo. Lo que se persigue es amparar a la mujer

que, junto a su actividad doméstica, despliega un esfuerzo laboral
en el cual obtiene beneficios patrimoniales. En estos casos todo lo
que se obtiene de él y los bienes que se adquieren son administra-
dos, sin restricción ninguna, por la mujer, sin que pueda interve-
nir en ello el marido.
El segundo requisito dice relación con la naturaleza de la
actividad económica de la mujer. Se trata de empleos, oficios,
profesiones o industrias que se desarrollan con independencia
del marido. Quedan, por tanto, excluidas, por ejemplo, las cosas
que se adquieren por ocupación (caza o pesca que se practica
por deporte), o el tesoro u otras especies inanimadas que se ad-
quieren por invención o hallazgo, o los bienes adquiridos en el
ejercicio de la patria potestad por parte de la mujer o remunera-
ciones por los cargos de guardador o albacea, ya que se trata de
cargas impuestas en la ley. Lo importante es que la mujer realice
esta función separada del marido, esto implica que ella no está
sometida a la dependencia del marido, ni despliega un esfuerzo
unido al que realiza éste. No se cumplirá este requisito en caso
que la mujer trabaje para el marido o en una actividad común de
ambos.
El tercer requisito consiste en que la mujer obtenga una retri-
bución económica que provenga directamente del ejercicio de la
actividad referida. Esta retribución puede ser un salario, un hono-
rario, una participación en las utilidades, un dividendo, etc. Lo
que interesa es que ella esté causalmente ligada al trabajo que se
desarrolla. Comprende también el patrimonio reservado los frutos
que se obtienen de los bienes reservados y lo que se adquiera con
estos frutos. De allí que se trate de un “patrimonio separado”. Así
las cosas, es posible que la mujer haya desarrollado una sola fun-
ción productiva y de ella se deriven sucesivas adquisiciones que se
hacen con los frutos de los bienes adquiridos con la remunera-
ción originalmente ganada.
Finalmente, el cuarto requisito, consistente en que el trabajo
se realice durante la vigencia de la sociedad conyugal, nos parece
importante, ya que disuelta la sociedad conyugal, aun cuando sub-
sista el matrimonio, no tiene sentido hablar de patrimonio reser-
vado, puesto que cada cónyuge trabajará en provecho propio.
3. CARACTERES DEL PATRIMONIO RESERVADO
Las principales características del patrimonio reservado pueden

resumirse como sigue:
1. Es un instituto de “orden público”, que genera derechos
irrenunciables. Por consiguiente, los esposos no pueden estipular
en las capitulaciones el que la mujer no tendrá “patrimonio reser-
vado”, ni tampoco pueden convenirlo durante la sociedad conyu-
gal (artículo 150 inciso segundo);
2. Sólo corresponde a la mujer. El marido no tiene patrimo-
nio reservado y sus bienes propios, como quedó dicho preceden-
temente, se confunden durante la sociedad con los bienes sociales;
3. Opera de pleno derecho, sin que sea necesario reconoci-
miento, acuerdo, estipulación o resolución judicial alguna;
4. El marido no puede oponerse a que la mujer ejerza una
actividad lucrativa, cuestión que acentúa el carácter de “orden
público” de este instituto. Cabe recordar que originalmente el
marido podía oponerse a que la mujer desarrollara una actividad
lucrativa, caso en el cual debía ocurrir al juez, que en juicio suma-
rio resolvía sobre la prohibición. La Ley Nº 18.802 eliminó esta
facultad del marido que, dicho sea de paso, parece no haberse
calificado jamás en nuestros tribunales;
5. Los bienes reservados conforman un verdadero patrimonio,
que tiene un activo y un pasivo, un titular, un administrador y un
destino perfectamente reglamentado en la ley. No se trata, como
lo reconoce Alessandri, uno de los autores de la Ley Nº 5.521, de
un “patrimonio de afectación”, pero sí de un patrimonio especial;
6. Los bienes que componen el patrimonio reservado son de
naturaleza social (puesto que se trata de remuneraciones o sala-
rios devengados en favor de uno de los cónyuges durante el matri-
monio y de bienes adquiridos a título oneroso durante el mismo),
pero se presumen pertenecerle exclusivamente a la mujer durante
la sociedad conyugal, dando lugar a una separación parcial de
bienes durante su vigencia;
7. El marido carece de toda injerencia en la administración
del “patrimonio reservado”, quedando ella radicada exclusiva y
excluyentemente en la mujer casada;
8. El patrimonio reservado no compromete los bienes propios
de la mujer que el marido administra en razón de lo previsto en
los artículos 1754 y 1755, de suerte que ella no afecta dichos bie-
nes en su actividad económica;
9. El dominio de los bienes que componen el patrimonio re-

servado se radica temporalmente en la mujer, pudiendo cambiar
de destino al disolverse la sociedad conyugal, atendiendo al hecho
de que la mujer acepte o rechace los gananciales de la sociedad
conyugal;
10. La responsabilidad de la mujer en la administración de
este patrimonio se extiende a los bienes que conforman su activo,
a los bienes que administra separadamente en virtud de lo prescri-
to en los artículos 166 y 167, y a los bienes del marido en el caso
especial dispuesto en el artículo 161 (cuando el acto o contrato de
la mujer accede en favor del marido); y
11. La mujer sólo requiere de autorización judicial para gra-
var o enajenarr bienes raíces cuando es menor de edad, quedan-
do asimilado a lo previsto en el artículo 255 sobre peculio
profesional.
4. ACTIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO
El activo del patrimonio reservado está representado por los si-

guientes bienes:
1. Todo lo que la mujer obtenga como retribución económica
proveniente de su profesión, oficio, empleo o industria separado
del marido. Quedan comprendidos en ello los sueldos, salarios,
indemnizaciones, participaciones, beneficios comerciales, desahu-
cios, compensaciones, donaciones remuneratorias en la parte en
que dan derecho a cobrar por los servicios prestados, etc.;
2. Todos los bienes que la mujer adquiera con el producto de
su trabajo, así se trate de bienes muebles, inmuebles, corporales o
incorporales;
3. Todas las accesiones, acrecimientos o aumentos de valor
que se produzcan en estos bienes;
4. Todos los frutos, réditos, intereses, pensiones o lucros que
generen los bienes reservados;
5. Todos los bienes que la mujer adquiera con estos frutos y
así sucesiva e indefinidamente.
Como puede observarse, se trata de un patrimonio integrado
por bienes perfectamente singularizados respecto de los cuales
sólo la mujer tiene título para apropiárselos.
5. PASIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO
El principio fundamental, que fue en medida importante alterado

por la Ley Nº 18.802, que modificó el inciso quinto del artícu-
lo 150, puede expresarse diciendo que la mujer responde de las
obligaciones contraídas en el patrimonio reservado con tres tipos
diversos de bienes:
1. Los bienes que componen el patrimonio reservado (sin dis-
tinción alguna);
2. Los bienes que la mujer administra parcialmente separada
de bienes, en virtud de lo previsto en los artículos 166, 1724 y 167;
y
3. Los bienes del marido si en el contrato celebrado por la
mujer éste se ha constituido fiador de la mujer; o ha accedido a él
de otro modo, o a prorrata del beneficio que hubiere reportado
de las obligaciones contraídas por la mujer, comprendido en este
beneficio el de la familia común, en la parte en que de derecho
haya debido proveer a las necesidades de ésta (artículo 161).
Estos son los bienes que responden de las obligaciones contraí-
das por la mujer en la administración del patrimonio reservado.
Las obligaciones que pesan sobre el patrimonio reservado co-
rresponden a aquellas que contrae la mujer en calidad de única
administradora de estos bienes (inciso quinto del artículo 150).
Es conveniente precisar si pueden perseguirse en este patri-
monio las obligaciones personales de la mujer, como aquellas con-
traídas antes del matrimonio, o las que provienen de un delito o
cuasidelito, o las contraídas respecto de sus bienes personales con
autorización judicial por negativa del marido (artículo 138 bis),
etc. La cuestión no es clara. Desde luego, hay que recordar que la
Ley Nº 18.802 modificó el artículo 150, suprimiendo el inciso sép-
timo, que decía: “Pero las obligaciones personales de la mujer
podrán perseguirse también sobre los bienes comprendidos en
dicha administración”. De esta reforma podría desprenderse que,
en este momento, es la sociedad conyugal, en virtud de lo previsto
en el artículo 1740 Nº 3, la única llamada a hacerse cargo del
cumplimiento de estas obligaciones.
Sin embargo, no es ésa nuestra opinión. Para ello hemos teni-
do en cuenta las siguientes razones:
i) La reforma del artículo 150, en cuanto se eliminó el inciso
séptimo, no tuvo por objeto sustraer estos bienes del cumplimien-
to de las obligaciones personales de la mujer. Fernando Rozas Vial

recuerda que “Salva la supresión del inciso 7º del antiguo artícu-
lo 150, que quedó obsoleto dado lo dispuesto en el artículo 137, el
resto del artículo 150 se mantuvo igual al antiguo”;56
ii) El inciso primero del artículo 137 dispone que “los actos y
contratos de la mujer casada en sociedad conyugal sólo la obligan en los
bienes que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167”. De
lo cual se sigue que el espíritu de la ley es que la mujer responda
de las obligaciones personales con todos los bienes que compo-
nen estos tres patrimonios;
iii) Sería intolerablemente injusto, por vía de ejemplo, que la
sociedad conyugal tuviera que responder exclusivamente de los
delitos o cuasidelitos que ella cometiera y que la acción de perjui-
cios no pudiera dirigirse en contra de sus bienes reservados;
iv) Antes de la modificación del artículo 150 por la Ley
Nº 18.802 había texto expreso sobre el particular. Su eliminación,
como queda demostrado, no tuvo por objeto beneficiar a la mujer
sustrayéndola del deber de pagar estas obligaciones.
Por consiguiente, los bienes reservados (unidos a los bienes a
que se refieren los artículos 166 y 167) responden no sólo de las
obligaciones que la mujer contrae en la administración de estos
patrimonios, sino también de sus deudas personales, pudiendo los
acreedores dirigirse contra la sociedad conyugal o contra los bie-
nes reservados y, en el primer caso, generándose la respectiva
recompensa.
6. ADMINISTRACION DEL PATRIMONIO RESERVADO
La administración del patrimonio reservado corresponde exclusi-

va y excluyentemente a la mujer, sin que tenga el marido injeren-
cia alguna en ello. El inciso segundo del artículo 150 dispone que
la mujer “se considerará separada de bienes respecto del ejercicio
de ese empleo, oficio, profesión o industria y de los que en ellos
obtenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario”.
La única restricción que reconoce la ley es la proveniente de
la mayor edad de la mujer. Para todos los efectos legales, este
56 FERNANDO ROZAS VIAL. Obra citada. Pág. 68.

patrimonio corresponde al “peculio profesional del hijo de fami-

lia”, razón por la cual el artículo 150 inciso segundo, al igual que
el artículo 246, exige autorización judicial para gravar o enajenar
bienes raíces. Por lo tanto, el artículo 150, en esta parte, constitu-
ye una excepción al artículo 163, ya que la mujer no necesita de
curador para la administración de estos bienes.
Decíamos que el marido carece de toda facultad en relación a
este patrimonio, al extremo de que si la mujer está haciendo una
mala administración, no le asiste derecho alguno (a la inversa de
lo que ocurre al marido, que puede verse expuesto a una acción
de separación de bienes cuando incurre en errónea administra-
ción de la sociedad conyugal).
La doctrina cita los siguientes casos en que el marido asume la
administración del patrimonio reservado:
i) Cuando la mujer le ha conferido mandato al efecto;
ii) Cuando se ha discernido al marido la guarda de la mujer
declarada en interdicción por demencia, sordomudez o por ha-
llarse ausente ignorándose su paradero y no habiendo dejado man-
datario general constituido (artículo 473). Cabe recordar que en
el día de hoy, por efecto de la reforma del artículo 450, el marido
no puede ser designado curador de la mujer declarada en inter-
dicción por disipación.
Los dos casos indicados corresponden a los principios genera-
les y no dicen relación directamente con este instituto.
7. PRUEBA DEL PATRIMONIO RESERVADO
La ley ha reglamentado expresamente este aspecto procesal, aten-

dida la importancia práctica que ello reviste para los efectos de su
buen funcionamiento.
Sobre esta materia existe un principio general: incumbe a la
mujer acreditar, tanto respecto del marido como de los terceros
con quienes contrata, el origen y dominio de los bienes que com-
ponen el patrimonio reservado. Por consiguiente, a falta de prue-
ba se presume que dichos bienes son sociales (adquiridos en razón
de una actividad remunerada o a título oneroso durante el matri-
monio). El artículo 150 inciso tercero agrega que la mujer puede
servirse de todos los medios probatorios establecidos en la ley.
Esta regla, por cierto, alcanza a la mujer, al marido y a los
terceros, todos los cuales pueden interesarse en acreditar que la

mujer ha obrado en el ámbito de su patrimonio reservado.
La prueba puede versar sobre dos cuestiones diversas: faculta-
des de la mujer; y dominio de los bienes sobre que recae el acto.
a) PRUEBA SOBRE LAS FACULTADES DE LA MUJER
Si se quiere acreditar que la mujer tiene facultades para ejecutar

el acto, deberá probarse que ejerce una profesión, empleo, oficio
o industria separado del marido, o que ha ejercido dichas activida-
des. Como se señaló, no existe limitación alguna en cuanto a los
medios probatorios de que se pueden valer la mujer, los terceros
o el marido, incluyéndose los testigos, cualquiera que sea la cuan-
tía del negocio que se quiera ejecutar. Especial importancia ten-
drán las patentes profesionales, los instrumentos públicos, los
contratos de sociedad, los contratos de trabajo, los títulos profesio-
nales, etc.
a.1) Presunción de derecho
El artículo 150 inciso cuarto contiene una presunción de derecho

sobre las facultades de la mujer y el hecho de que ella haya obra-
do en el ámbito de su patrimonio reservado.
Esta presunción, a juicio nuestro, sólo dice relación con las
facultades de la mujer (originalmente, antes de la dictación de la
Ley Nº 18.802, sobre la capacidad legal de la mujer casada), no
con la calidad del bien, materia que, como se explicará, queda
sujeta a las reglas generales.
Dicha presunción es de derecho, vale decir, no admite prueba
en contrario, cuestión que se desprende claramente del tenor de
la ley. Por consiguiente, concurriendo los presupuestos legales, ni
la mujer, ni sus herederos o cesionarios, ni el marido, ni los terce-
ros podrán probar que la mujer no ha obrado en el ámbito de su
patrimonio reservado.
a.2) Requisitos de la presunción
Los requisitos para que pueda operar esta presunción son los
siguientes:
1. Que el acto ejecutado no recaiga en los bienes propios de

la mujer que administra el marido en conformidad a los artícu-
los 1754 y 1755;
2. Que la mujer acredite, mediante instrumentos públicos o
privados, que ejerce o que ha ejercido una profesión, empleo,
oficio o industria separado del marido; y
3. Que el acto se otorgue por escrito y que en él se haga
referencia al instrumento o instrumentos antes mencionados.
El inciso cuarto del artículo 150 dispone que esta presunción
no alcanzará jamás a los bienes propios de la mujer que adminis-
tra el marido, ya que sobre ellos éste tiene un derecho de goce
legal, y el artículo 1754 inciso final dispone que la mujer no podrá
enajenar, ni gravar, ni dar en arrendamiento, ni ceder la tenencia
de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en
los casos de los artículos 138 y 138 bis. De esta disposición, refor-
mada por la Ley Nº 19.335, se sigue que los actos ejecutados por la
mujer en contravención a esta norma no son absolutamente nu-
los, sino relativamente nulos, ya que una disposición antes prohi-
bitiva se ha transformado en una disposición imperativa. De lo
señalado se sigue, entonces, que la presunción es inidónea para
establecer las facultades de la mujer si el acto se refiere a los
bienes mencionados en los artículos 1754 y 1755 (nos remitimos
en esta materia a lo señalado a propósito de la interpretación del
inciso final del artículo 1754, relativo a la injerencia de la mujer
en la administración de sus bienes propios durante la sociedad
conyugal).
El segundo requisito impone a la mujer el deber de acreditar
por medio de un instrumento público o privado que ejerce o ha
ejercido una actividad remunerada separada del marido. A este
respecto se presenta un problema interesante. ¿Qué sucede si la
mujer incurre en falsedad sea material o ideológica? A juicio nues-
tro, ello carece de significación, ya que no podría la mujer preva-
lerse de su propio dolo en perjuicio de terceros. Distinto es el caso
si esta presunción se opone al marido, ya que en este evento la
mujer deberá indemnizar a la sociedad conyugal, pero, en caso
alguno, perjudicar a los terceros que han contratado con ella al
amparo de esta presunción.
El tercer requisito es meramente formal. El acto que celebra la
mujer deberá otorgarse por escrito y en él hacerse referencia a los
señalados instrumentos públicos o privados. Interesa precisar qué
significado y alcance tiene la expresión “referencia”. Según el pro-
fesor Alessandri, esto no implica la obligación de transcribirlos,

“no es rigor copiarlos íntegramente, aunque conviene hacerlo para evitar
extravíos o dudas ulteriores; basta referirse a ellos y expresar en la escritura
que la mujer acreditó ese hecho en tales o cuales instrumentos”.57 Convie-
ne preguntarse qué sucede si los instrumentos posteriormente
desaparecen y se impugna su autenticidad. No obstante lo com-
plejo que resulta este problema, creemos que no se altera la pre-
sunción, salvo que pueda acreditarse que se trata de un fraude en
perjuicio de terceros (el fraude todo lo corrompe). Un caso ilus-
trará lo que decimos. Si una mujer casada adquiere un inmueble y
éste se financia con bienes sociales a sabiendas del vendedor, pue-
de un tercero, acreedor de la sociedad conyugal, impugnar el acto
por carecer la mujer de facultades atendido el hecho de que se ha
forjado al amparo de un hecho doloso que compromete a la mu-
jer, al marido y al vendedor, y ejecutado en perjuicio de los acree-
dores sociales. Pero si el vendedor del bien no ha intervenido en
el fraude, puede asilarse en la presunción para sostener la plena
validez de este acto.
En suma, creemos que esta presunción está establecida en
beneficio de la mujer y de los terceros que contratan con ella y
que no puede destruirse en razón de la falsedad de los instrumen-
tos públicos o privados a que se haga referencia en el contrato,
salvo cuando se prueba un fraude en el cual haya intervenido
quien se vale de la presunción. En los demás casos no cabe esta
impugnación.
¿Podría el tercero que contrata con la mujer, sobre la base de
esta presunción, impugnarla en razón de que el instrumento en
que se funda es falso?
Nosotros rechazamos de plano esta posibilidad, ya que los efec-
tos de esta presunción han sido previamente admitidos por las
partes y ambas han recurrido a este mecanismo para dejar a salvo
toda reclamación que se intenta en relación a las facultades de la
mujer en la administración de su patrimonio reservado. En otros
términos, al incluirse en el contrato o hacerse referencia al instru-
mento en el cual consta que la mujer ejerce o ha ejercido una
actividad separada del marido, ha habido acuerdo entre los con-
tratantes sobre que el acto se celebra en el ámbito del patrimonio
reservado, de suerte que la referencia al instrumento público o

privado no es más que una manifestación marginal y no sustancial

de que ambos contratantes aceptan que la mujer actúa en la admi-
nistración de su patrimonio reservado.
Si se admitiera que el tercero con el cual contrata la mujer
puede impugnar la autenticidad del instrumento, se estaría admi-
tiendo, paralelamente, que éste acuerda contratar dentro de los
límites del patrimonio reservado, para luego impugnar su propia
determinación.
a.3) Alcances de la presunción
La ley ha sido explícita para fijar los alcances de esta presunción.

El inciso 4º del artículo 150 expresa: “Los terceros que contraten
con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudie-
ren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios fun-
dada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los
términos del presente artículo…”. La presunción, por lo tanto,
determina que la mujer tenía facultades suficientes para la cele-
bración del acto, pero no sobre que el bien sea reservado y que le
pertenece. La historia fidedigna del establecimiento de la ley de-
muestra que la referida presunción está establecida sólo en fun-
ción de la “capacidad de la mujer”, hoy en función de sus facultades
para ejecutar el acto, atendido el hecho de que la mujer actual-
mente es plenamente capaz, pero los bienes de la sociedad conyu-
gal son administrados por el marido.
Pero, insistamos, nunca la presunción se extenderá a los bie-
nes propios de la mujer que administra el marido, pues en tal caso
la presunción es inoperante por expresa disposición de la ley (in-
ciso 4° del artículo 150).
b) PRUEBA SOBRE ORIGEN Y DOMINIO

DE LOS BIENES RESERVADOS
La prueba sobre el origen y el dominio de los bienes reservados,

como lo señala la ley, incumbe a la mujer, sus herederos o cesio-
narios, si ésta invoca el dominio respecto de su marido o de terce-
ros. Como es obvio, ello es consecuencia de los principios generales
consagrados en los artículos 1698 y siguientes del Código Civil,
toda vez que la naturaleza de estos bienes se aparta de la regla
contenida en el artículo 1739, que consagra una presunción sim-

plemente legal en favor de la sociedad conyugal, respecto de to-
dos los bienes que durante la sociedad o al tiempo de su disolución
existieren en poder de cualquiera de los cónyuges.
Para estos efectos son idóneos todos los medios probatorios,
incluyendo la prueba de testigos sin que tengan aplicación los
artículos 1708 y 1709 del Código Civil, con excepción de la confe-
sión, que se rige por la regla contenida en los incisos segundo y
tercero del artículo 1739. Estas últimas normas tienen por objeto
amparar a los terceros de posibles fraudes que se puedan consu-
mar entre el marido y la mujer en perjuicio de ellos.
Por consiguiente, deberán probar siempre la mujer, sus here-
deros y cesionarios, o el tercero que sostenga en su favor la condi-
ción de pertenecer el bien al patrimonio reservado de la mujer
casada.
8. DESTINO FINAL DE LOS BIENES RESERVADOS
El dominio de la mujer sobre los bienes que componen su patri-

monio reservado es temporal y precario, ya que ello dependerá,
en definitiva, de si la mujer acepta o renuncia los gananciales de
a) ACEPTACIÓN DE LOS GANANCIALES
Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales, los bienes

reservados deberán colacionarse al inventario de la sociedad con-
yugal (artículo 1765), como si siempre hubieren pertenecido a
ella. Por lo tanto, estos bienes se incorporan al haber absoluto de
la sociedad conyugal e incrementarán los gananciales (artículo 150
inciso séptimo).
Los acreedores de la mujer podrán perseguir las obligaciones
contraídas por ella en todos los bienes de ésta, sean bienes pro-
pios que durante la sociedad administraba el marido, o ganancia-
les, o la parte de sus bienes reservados que le correspondan en la
liquidación, o los señalados en los artículos 166 y 167. Todos los
actos ejecutados por la mujer se consideran válidos de modo de
no afectar el interés de los terceros.
En otras palabras, por el hecho de aceptarse los gananciales,

los bienes reservados recobran su verdadero origen (como bienes
sociales) y, al igual que todos los bienes adquiridos a título onero-
so durante la sociedad conyugal, se integran al haber absoluto de
la sociedad, la cual se hará cargo, también, del pasivo que les
afecte.
a.1) Responsabilidad de la mujer por las deudas contraídas

en la administración del patrimonio reservado
Como principio general, la mujer responderá de todas las deudas

contraídas en la administración de sus bienes reservados. Ello en
razón de que sus acreedores no pueden ver disminuido el dere-
cho de prenda general que existía al contratar. Más aún, este
derecho de prenda general se incrementará como consecuencia
de que a los bienes reservados deberán agregarse los bienes pro-
pios y los gananciales que les correspondan en la liquidación de la
sociedad conyugal, y los bienes indicados en los artículos 166 y
167 (los cuales están afectos expresamente a estas obligaciones).
¿Qué ocurre si la mujer acepta los gananciales de una socie-
dad conyugal deficitaria, yendo sus bienes reservados a confundir-
se con los bienes sociales y quedando éstos afectos al cumplimiento
de las obligaciones que pesan sobre la sociedad conyugal?
En verdad este problema no está planteado en la doctrina,
muy probablemente porque resulta inexplicable que una mujer
proceda de esta manera en contra de sus intereses, puesto que, en
tal caso, experimentará un perjuicio manifiesto al perder sus bie-
nes reservados en función de obtener gananciales que no existen.
Con todo, podría suceder que la mujer estuviera interesada en
favorecer al marido, o a los acreedores de éste o, finalmente,
cometa un error de cálculo que no quiera posteriormente enmen-
dar demandando la nulidad de la aceptación.
La ley se ha puesto en el caso de que las obligaciones contraí-
das por la mujer deban ser pagadas por la sociedad conyugal, caso
en el cual el marido responderá sólo “hasta concurrencia del valor
de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad”
(inciso final del artículo 150). Pero nada se dijo sobre lo que
ocurriría en el evento de que estos bienes sean íntegramente ab-
sorbidos por las deudas sociales.
Sobre esta materia saltan a la vista dos cosas distintas. La situa-
ción personal de la mujer y la situación de los terceros que contra-
taron con ella. En relación a la primera, ciertamente ella experi-

mentará un perjuicio económico que no tiene otro antecedente
que su propia decisión (perderá sus bienes reservados y no obten-
drá gananciales, porque éstos quedarán consumidos por las deu-
das sociales). En relación a los terceros, la cuestión es
diametralmente distinta. Creemos nosotros que ellos pueden invo-
car en su favor la acción pauliana o revocatoria, ya que se trata de
un acto gratuito, que se realiza en perjuicio de los acreedores (del
patrimonio reservado), con conocimiento del mal estado de los
negocios de la sociedad conyugal (en ese momento comunidad
de bienes), y que provoca la insolvencia de su deudor. El artícu-
lo 2468 Nº 2 del Código Civil contempla esta situación, aludiendo
en “los actos y contratos no comprendidos en el número prece-
dente, incluso las remisiones y pactos de liberación a título gratui-
to, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el
perjuicio de los acreedores”. Recordemos que el “fraude paulia-
no”, tratándose de actos de carácter gratuito, se satisface con el
simple conocimiento del mal estado de los negocios.
En síntesis, si la mujer que acepta los gananciales de una socie-
dad conyugal deficitaria, en términos de afectar a los acreedores
por obligaciones contraídas en la administración de un patrimo-
nio reservado, puede demandar la nulidad de la aceptación, invo-
cando cualquier vicio del consentimiento en conformidad a las
reglas generales de derecho (así se explica al tratar de este tema
en las páginas precedentes). En el supuesto de que no lo haga, los
acreedores de la mujer por actos y contratos celebrados en el
ejercicio de su patrimonio reservado pueden impugnar la acepta-
ción de los gananciales mediante acción pauliana de acuerdo a lo
previsto en el artículo 2468 Nº 2 del Código Civil, cuando de la
aceptación se siga perjuicio para sus derechos.
Sólo de esta manera se resuelve el problema que surge del
hecho de que la mujer al contratar compromete íntegramente su
patrimonio reservado y el que le corresponde de acuerdo a los
artículos 166 y 167 del Código Civil, pudiendo los acreedores invo-
car en su favor el derecho de prenda general que les otorga el
artículo 2465 del mismo Código.
a.2) Responsabilidad del marido
El marido, conforme el inciso final del artículo 150, responde de

las obligaciones contraídas por la mujer en la administración del
patrimonio reservado, pero sólo hasta concurrencia del valor de la

mitad de estos bienes que existan al disolverse la sociedad. Agrega
la ley que para gozar de este beneficio (beneficio de emolumen-
tos) deberá probar el exceso de la contribución que se le exige
con arreglo al artículo 1777, esto es, mediante inventario y tasa-
ción o por otros documentos auténticos. Como puede apreciarse,
la fórmula legal es perfectamente equivalente a la que se establece
para favorecer a la mujer que acepta los gananciales con beneficio
de inventario (artículo 1767). Reiteremos que el “beneficio de
emolumentos” de que trata el artículo 1777 es de carácter legal y
que sólo corresponde a la mujer cuando ella es titular de la mitad
de los gananciales. En los demás casos, la mujer tiene “beneficio
de inventario”. Lo que decimos queda probado por el hecho que
el artículo 150 inciso octavo no confiere este “beneficio de emolu-
mentos” al marido, sino probar con arreglo al artículo 1777 el
“exceso de la contribución que se le exige”. Recordemos lo que
hemos señalado en páginas precedentes en orden a que el llama-
do “beneficio de emolumentos”, consagrado en el artículo 1777,
es de carácter legal y opera, única y exclusivamente, cuando la
mujer es titular de la mitad de los gananciales. Si tal no ocurre,
sea porque ella ha renunciado parcialmente a los gananciales an-
tes del matrimonio (en capitulaciones matrimoniales) o después
de la disolución de la sociedad conyugal (cuestión no regulada
expresamente en la ley), la mujer gozará del “beneficio de inven-
tario” instituido en el artículo 1767 (beneficio que nos remite a lo
previsto en los artículos 1247 y siguientes del Código Civil). De lo
dicho se sigue que la naturaleza jurídica del derecho que el artícu-
lo 150 inciso octavo da al marido para limitar su responsabilidad
respecto de las deudas contraídas por la mujer en la administra-
ción de su patrimonio reservado, hasta concurrencia del valor de
la mitad de los bienes reservados que existan al disolverse la socie-
dad, es un “beneficio de emolumentos” especialísimo, que nace
por la sola circunstancia de que los bienes reservados de la mujer
pasen a integrar los gananciales y que hace responsable al marido
hasta la concurrencia del valor de la mitad de esos bienes, aun
cuando éste lleve más de la mitad de los gananciales por haberse
pactado en las capitulaciones matrimoniales o después de disuelta
la sociedad conyugal. Estamos conscientes de que lo afirmado no
es pacífico, puesto que se podría pensar que el marido responderá
por sobre la mitad del valor de estos bienes, en el evento de que le
corresponda más de la mitad de los gananciales. Pero esta solu-
ción no tiene asidero en la ley, tanto más cuanto que se trata de
un “beneficio legal”, por lo mismo, de derecho estricto, que no

puede invocarse sino en los casos y sobre la base de los presupues-
tos establecidos en la ley.
De lo señalado se sigue que el cálculo se retrotrae al momento
de la disolución de la sociedad conyugal, debiendo el marido
responder de las deudas contraídas por la mujer con todos sus
bienes, sean ellos propios, gananciales o los que le correspondan
del patrimonio reservado, pero limitada su responsabilidad al va-
lor de lo que haya recibido por concepto de bienes reservados.
En esta materia existe un vacío en la ley. En efecto, puede
ocurrir que el marido tenga más del 50% de los gananciales, por
las razones y en los supuestos antes señalados. ¿Qué sucede en
estos casos? ¿Responde el marido siempre, como dice el inciso
final del artículo 150, hasta concurrencia del valor de la mitad de
esos bienes? Nos parece obvio que si el marido lleva más del 50%
de los gananciales y, por lo mismo, aprovechará más del 50% de
los bienes reservados, deberá responder hasta el valor de la parte
que corresponde de dichos bienes. La ley debe interpretarse ar-
monizando sus diversas partes y sistemáticamente (artículo 22 del
Código Civil). El contenido del inciso final del artículo 150 regla-
menta la situación más frecuente, pero ello no implica descono-
cer las situaciones excepcionales. El sentido último del beneficio
de inventario revela que se trata de aplicar la utilidad obtenida a
la responsabilidad correlativa.
A lo anterior habría que agregar que el marido responderá,
además, si la obligación contraída por la mujer proviene de un
contrato celebrado por ella en utilidad del marido o de la familia
común (artículo 161); de la misma manera que la mujer respon-
derá con sus bienes reservados si un contrato celebrado por el
marido accede en beneficio de la mujer o de la familia común
(inciso sexto del artículo 150).
Interesa definir de qué valor se trata, ya que puede éste ser el
valor de los bienes al momento de disolverse la sociedad o el que
estos bienes tienen al momento de hacerse valer la responsabili-
dad (atendido el hecho de que puede mediar un tiempo entre
ambas cosas y las especies aumentar o disminuir su valor). Alessan-
dri, sobre este particular, señala que el valor a que se refiere el
inciso final del artículo 150 será el que definitivamente resulte,
agregando que “por consiguiente, las alteraciones de valor que
experimenten con posterioridad a la disolución de la sociedad y
durante la indivisión, influirá en la responsabilidad del marido:
ésta será mayor si esos bienes aumentan de valor, y menor en caso
contrario”.58 No participamos de esta opinión. La limitación de

responsabilidad no dice relación con los bienes, sino con el valor
de los bienes y éste queda establecido al momento en que se
disuelve la sociedad conyugal, según prescribe el inciso final del
artículo 150: “valor de la mitad de esos bienes que existan al disol-
verse la sociedad”. La ley nos parece coherente. Los bienes de este
patrimonio que correspondan a cada cónyuge se confundirán con
los bienes propios de ellos y la limitación de responsabilidad es
personal y no real. Por lo mismo, el valor queda establecido al
momento de disolverse la sociedad conyugal. Prueba de lo que se
señala es el hecho de que los acreedores puedan perseguir este
“valor” en cualquier bien de los cónyuges sin atender a su origen y
que disuelta la sociedad conyugal sobreviene una comunidad de
bienes en que cada cónyuge o sus herederos o cesionarios tienen
derechos cuotativos.
El marido puede alegar el beneficio de inventario de que goza,
conforme el inciso final del artículo 150, por vía de la acción
(para que la mujer le reintegre lo pagado por él en exceso), o por
vía de excepción (caso en el cual opondrá el beneficio a los acree-
dores de la mujer por obligaciones contraídas por ella en la admi-
nistración de su patrimonio reservado).
Para gozar de este beneficio el marido debe acreditar la mayor
contribución que se exige y, en esta parte, según se dijo, se aplica
el artículo 1777 relativo al beneficio de emolumento que goza la
mujer respecto de los gananciales de la sociedad conyugal.
El profesor Alessandri señala cinco casos en que el marido
puede ser demandado por el total de las deudas asumidas por la
mujer en la administración de su patrimonio reservado. Ellas son
las siguientes:
1. Si no prueba la mayor contribución que se le exige en
conformidad al artículo 1777;
2. Si se renuncia al beneficio de inventario expresamente, una
vez disuelta la sociedad conyugal;
3. Si la obligación contraída por la mujer está caucionada con
prenda o hipoteca y el bien sobre que recae la caución se ha
adjudicado en la liquidación al marido;
4. Si los cónyuges en la liquidación de la sociedad conyugal
acuerdan que el marido tome a su cargo la totalidad de las deudas

contraídas por la mujer en la administración de sus bienes reserva-

dos o una parte superior a lo que le corresponda, y el acreedor lo
acepta; y
5. Si el marido ha accedido a estas obligaciones como codeu-
dor solidario, subsidiario o conjunto, siempre que en el último
caso la deuda sea indivisible o el acreedor pruebe que la totalidad
de la obligación contraída por la mujer cedió en utilidad del
marido o de la familia común.
En estos cinco casos se generará el derecho del marido para
demandar a la mujer el reintegro de la parte pagada en exceso
conforme las reglas generales.
b) RENUNCIA A LOS GANANCIALES POR PARTE DE LA MUJER
Si la mujer o sus herederos o cesionarios renuncian a los ganan-

ciales, conservará la totalidad de sus bienes reservados y no tendrá
el marido derecho alguno sobre ellos.
El derecho de la mujer es irrenunciable, pudiendo ejercerlo a
pesar de cualquier estipulación en contrario; temporal, ya que
subsiste mientras no haya aceptado los gananciales sea expresa,
tácita o presuntamente; y opera por el solo ministerio de la ley en
relación a los bienes reservados (por la sola renuncia los bienes
reservados se incorporan definitivamente a su patrimonio, desapa-
reciendo su precariedad).
b.1) Deudas generadas en la administración
La ley libera expresamente en este caso al marido de toda respon-

sabilidad en las deudas contraídas por la mujer en la administra-
ción de sus bienes reservados (artículo 150 inciso séptimo).
Los acreedores de la mujer, por lo tanto, pueden perseguir
todos los bienes de este patrimonio, más los que les corresponden
en conformidad a los artículos 166 y 167, y los bienes propios de
la mujer que administraba el marido y que deberán restituirse al
disolverse la sociedad conyugal.
Pero el marido responderá excepcionalmente en el caso con-
templado en el artículo 161, esto es, cuando el contrato celebrado
por la mujer haya cedido en beneficio del marido o de la familia
común (la ley dice “a prorrata” de este beneficio).
b.2) Derechos de la mujer sobre recompensas e indemnizaciones
La mujer por el hecho de renunciar a los gananciales y conservar

para sí los bienes reservados no pierde su derecho a que le pa-
guen las recompensas e indemnizaciones que le corresponden y
que se hayan generado durante la vigencia de la sociedad conyu-
gal. Así lo establece expresamente el artículo 1784. Lo que se se-
ñala resulta equitativo, puesto que, de lo contrario, el marido
gozaría de un enriquecimiento sin causa legítima.
b.3) Renuncia parcial a los gananciales
Hemos manifestado que la mujer no puede renunciar parcialmen-

te a los gananciales. Pero algunos de sus herederos pueden renun-
ciar y otros no. Esta situación está contemplada en el artículo 1785.
En este caso, no existiendo una regla especial, deberán aplicarse
las reglas generales: una parte de los bienes reservados se incorpo-
rará a la sociedad conyugal y otra parte quedará para los herede-
ros que hayan renunciado los gananciales. Lo propio deberá
hacerse respecto del pasivo, con los distingos y especificidades que
hemos analizado en las páginas que preceden.
Será el liquidador de la sociedad conyugal, en este supuesto,
el encargado de precisar la situación que cabe a cada heredero en
relación a los bienes y las deudas que pesan sobre la mujer.
b.4) Delitos y cuasidelitos contra el marido, cometidos por la mujer

en la administración de su patrimonio reservado
Otro tema inédito, no analizado por la doctrina, es la posibilidad

de que la mujer, en la administración de su patrimonio reservado,
cometa delitos o cuasidelitos en perjuicio del marido. En otros
términos, podría la mujer, por ejemplo, ejecutar un acto simulado
para hacer salir aparentemente bienes de su patrimonio reserva-
do, sustrayéndolo de la sociedad conyugal o ejecutar actos mani-
fiestamente errados (culpa grave) que disminuyan su patrimonio
reservado. ¿Tiene el marido acción contra la mujer? La respuesta,
como es obvio, sólo puede darse si la mujer, disuelta la sociedad
conyugal, acepta los gananciales, puesto que con antelación el
marido es un tercero ajeno a este patrimonio, y la expectativa de
que los bienes que lo componen pasen a formar parte de la comu-
nidad en que se continúa la sociedad conyugal dependerá exclusi-

va y potestativamente de la mujer. Sobre la base de la disolución
de la sociedad conyugal y de la aceptación de los gananciales por
la mujer, nos parece evidente que el marido puede perseguir su
responsabilidad por todos los actos dolosos y culpables (ejecuta-
dos con culpa grave) en que ésta haya incurrido. Dos cosas resul-
tan preponderantes. La primera consiste en que los delitos y
cuasidelitos civiles que se cometen dan origen a responsabilidad
extracontractual (artículo 2329 del Código Civil), y no existe ra-
zón alguna para exonerar a la mujer de ella cuando ha obrado
dolosamente o con culpa grave. Lo segundo consiste en hacerla
responsable sólo de culpa grave, y ello en razón de lo previsto en
el artículo 1771 del Código Civil. Si el marido responde durante la
sociedad conyugal sólo de dolo y culpa grave, no podría exigirse a
la mujer otro grado de culpa en la administración de su patrimo-
nio reservado, especialmente habida consideración de que los bie-
nes que lo integran son de naturaleza social, pero están radicados
temporal y precariamente en el dominio exclusivo de la mujer.
Finalmente, surge una última cosa a propósito de esta materia.
¿Desde cuándo se cuenta el plazo de prescripción que señala el
artículo 2332 del Código Civil? Para resolver este problema debe-
mos, una vez más, hacer un distingo. Si la responsabilidad se persi-
gue de un tercero que ha contratado dolosamente con la mujer
(en cuyo caso responderán solidariamente conforme el artícu-
lo 2317), el plazo será de cuatro años y se contará desde la perpe-
tración del acto. Ello porque el tercero no tiene relación alguna
con la sociedad conyugal ni menos con los intereses del marido.
Pero si la responsabilidad se hace valer contra la mujer por he-
chos dolosos cometidos en la administración de su patrimonio, el
plazo de cuatro años instituido en el artículo 2332 se contará des-
de que se aceptan los gananciales. Lo que señalamos se funda en
que el acto doloso, para estos efectos, debe integrarse a la acepta-
ción de los gananciales, puesto que mediante este último acto se
consuma el daño y no antes. Desde otra perspectiva, el marido
sólo adquiere el derecho en que se funda la responsabilidad al
confundirse los bienes reservados con los bienes de la sociedad
conyugal. Así, por lo demás, razona la Corte Suprema en senten-
cia pronunciada a propósito del plazo consagrado en el artícu-
lo 2332, antes citado.
Si la responsabilidad de la mujer surge de un acto ejecutado
con culpa grave, el plazo de prescripción será de cuatro años, que
se contará desde la ejecución del acto, ya que en este evento no
puede argumentarse una integración del acto culpable con la acep-

tación de los gananciales. Otra solución resultaría manifiestamen-
te inicua.
Hasta aquí el patrimonio reservado de la mujer casada, institu-
ción que, como manifestamos al comenzar este capítulo, reviste
una enorme importancia práctica, derivada de la masiva incorpo-
ración de la mujer a la vida productiva y a las rigideces que origi-
nalmente presentaba la reglamentación de la sociedad conyugal,
paulatinamente flexibilizada por diversas modificaciones que co-
mienzan con la Ley Nº 5.521 y siguen, con la misma orientación,
en las leyes Nos 10.271, 18.802 y 19.335.
Desde una perspectiva más académica que de política legislati-
va, hemos formulado duras críticas a este instituto. En nuestra
memoria de prueba59 manifestábamos la inconsecuencia de que,
no obstante tratarse de bienes de naturaleza “social”, ellos fueran
administrados por la mujer sin restricción alguna, en oposición a
los bienes sociales administrados por el marido sujeto a numero-
sas limitaciones. Asimismo, una torcida administración de este pa-
trimonio por parte de la mujer no tiene sanción alguna en la ley,
lo que no ocurre con una torcida o mala administración del mari-
do, sancionada con la separación judicial de bienes y, eventual-
mente, con indemnizaciones en favor de la mujer. Finalmente, la
opción que se consagra al disolverse la sociedad conyugal es mera-
mente especulativa, ya que la mujer renunciará o aceptará los
gananciales previo cálculo de aquellos que aumenten sus benefi-
cios. Esta última posibilidad opera en favor de la mujer (lo cual
podría justificarse), pero también opera en favor de sus herederos
o cesionarios en desmedro de las expectativas del marido.
Estos y otros reparos nos merece el patrimonio reservado de la
mujer casada como una manifestación extrema de protección,
preferencia y discriminación en favor de la mujer.
No obstante lo señalado, la experiencia revela que es errada la
política de igualar, casi mecánicamente, los derechos de la mujer
y del marido. La mujer requiere –y merece a juicio nuestro– un
amparo especial del legislador. Dígase lo que se quiera, pero lo
cierto es que ella, en la mayor parte de los casos, se constituye en
el sostén fundamental de la familia, afrontando, no pocas veces,
59 Estudio Crítico de la Porción Conyugal y de los Bienes Reservados de la Mujer
Casada. Editorial Jurídica de Chile. Año 1962.

las responsabilidades familiares y económicas de los hijos comu-

nes. Si ésta es nuestra realidad social, no puede desentenderse de
la misma el legislador. De aquí que nos resulte inaceptable la
posición sustentada por un sector de la doctrina que proclama la
necesidad de “igualar” los derechos del hombre y de la mujer,
fundando esta absurda pretensión en la necesidad de reivindicar
la situación de menoscabo que, tradicionalmente, se ha asignado
a la mujer. Nada nos parece más errado en materia de regímenes
patrimoniales. A la inversa, nosotros proclamamos la necesidad de
amparar y proteger a la mujer, atendido el hecho de que sobre
ella recae la carga más pesada en la constitución y funcionamien-
to de la familia. Desde esta perspectiva, entonces, no puede desco-
nocerse que el patrimonio reservado de la mujer casada llena una
necesidad insoslayable en la sociedad chilena y que éste importa
una protección necesaria, no sólo para la mujer, sino para la fami-
lia toda.
B. DONACIONES, HERENCIAS Y LEGADOS HECHOS

A LA MUJER CON LA CONDICION DE QUE SU
ADMINISTRACION NO LA TENGA EL MARIDO
El segundo régimen anexo a la sociedad conyugal está regulado

en el artículo 166 del Código Civil y comprende las donaciones,
herencias y legados que se hacen a la mujer durante la sociedad
conyugal con la condición precisa de que las cosas donadas, here-
dadas o legadas no sean administradas por el marido. Se trata de
actos gratuitos condicionales, todos los cuales para que tengan
efecto deben provocar una separación parcial de bienes. Atendido
el hecho de que esta separación la dispone la ley, se ha considera-
do “legal”, sin embargo, en este caso, concurre la voluntad del
donatario, heredero o legatario que acepta la liberalidad con las
consecuencias jurídicas indicadas en el artículo 166.
A juicio nuestro, y por las razones que dejamos consignadas
precedentemente, la situación descrita en esta disposición debe
asimilarse a la establecida en el artículo 1724 que dispone, por su
parte, que “si a cualquiera de los cónyuges se hiciere una dona-
ción o se dejare una herencia o legado con la condición de que
los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no pertenez-
can a la sociedad conyugal, valdrá la disposición, a menos que se
trate de bienes donados o asignados a título de legítima rigorosa”.
Nuestro planteamiento, en síntesis, se basa en el hecho de que la

administración del marido, cuando se trata de bienes propios de
su cónyuge, tiene por objeto hacer uso del derecho legal de goce
que a éste corresponde, ya que la mujer, a partir de la dictación
de la Ley Nº 18.802, es plenamente capaz y, por lo mismo, la
administración de sus bienes por el marido sólo puede justificarse
en razón del derecho legal de uso que le corresponde como admi-
nistrador de la sociedad conyugal. Si el marido no tiene derecho a
apropiarse de los frutos, tampoco tiene la administración, y fun-
ciona el sistema consagrado en el artículo 166. Nótese que el ar-
tículo 1724, coherentemente, dispone que esta condición no vale
cuando se trata de donaciones o asignaciones hechas a título de
legítima, pues en tal caso el artículo 1192 dispone que esta asigna-
ción forzosa no puede ser objeto de condición, plazo, modo o
gravamen alguno.
1. CARACTERES DE ESTE REGIMEN ANEXO
Las características de este régimen anexo son las siguientes:

1. Atendida su naturaleza, supone que entre los cónyuges existe
sociedad conyugal de bienes. Por lo tanto, sólo surte efectos sobre
la base de este presupuesto;
2. Se funda en la existencia de una liberalidad condicional
hecha a uno de los cónyuges, la cual, para tener efectos, genera
consecuencias jurídicas especialmente reguladas;
3. La situación de estos bienes queda, no obstante existir so-
ciedad conyugal, sometida al régimen de separación de bienes;
4. Las consecuencias jurídicas definitivas son diversas, según
la condición prive al marido de la administración de los bienes
donados, heredados o legados; o la condición consista en que los
frutos no aprovechen a la sociedad conyugal; y
5. Este régimen anexo no compromete el patrimonio del ma-
rido ni de la sociedad conyugal, salvo que el acto ejecutado por
éste y que genera la acción de los acreedores haya cedido en
utilidad de la mujer o de la familia común.
2. EFECTOS
Los efectos que se producen en este régimen anexo son los si-
guientes:
1. Todos los bienes comprendidos en esta liberalidad condi-
cional son administrados por la mujer como separada de bienes,
sin que tenga el marido injerencia alguna en ello. El artículo 166
Nº 1 se remite, para estos efectos, a los artículos 159, 160, 161, 162
y 163. Por consiguiente:
i) La mujer administra estos bienes con las mismas facultades
que la mujer divorciada perpetuamente, en conformidad al artícu-
lo 173, vale decir, con absoluta independencia del marido;
ii) La mujer debe contribuir con sus bienes propios a proveer
las necesidades de la familia común “a proporción de sus faculta-
des” (artículos 134 y 160 del Código Civil);
iii) Los acreedores de la mujer por actos provenientes de la
administración de estos bienes no tienen acción contra el marido,
salvo cuando éste ha accedido a la obligación como fiador o de
otro modo, y a prorrata del beneficio que le hubiere reportado la
obligación contraída por la mujer, comprendiéndose en este be-
neficio el de la familia común (artículo 161 del Código Civil);
iv) Si la mujer confiere poder al marido para la administra-
ción de estos bienes, éste responde como simple mandatario (ar-
tículo 162 del Código Civil); y
v) Si la mujer fuere incapaz, se le dará curador, pero éste no
puede ser el marido, atendida la naturaleza y contenido de la
condición.
2. Una vez disuelta la sociedad conyugal, los acreedores de la
mujer, que provengan de la administración de estos bienes, po-
drán perseguir su responsabilidad en todos sus bienes (propios
que administraba el marido, adjudicados a título de gananciales,
etc.);
3. Las obligaciones contraídas por la mujer durante la socie-
dad conyugal pueden perseguirse, además, en los bienes reserva-
dos y los bienes que ella administra en conformidad al artículo 167.
Esto no lo dice la ley expresamente, pero se infiere claramente de
los siguientes antecedentes:
i) La mujer se considera separada de bienes para esta adminis-
tración, lo propio ocurre para los efectos de su patrimonio reser-
vado (artículo 150) y de los bienes que la mujer se reservó en las
capitulaciones matrimoniales para administrarlos separadamente

(artículo 167);
ii) Todos los bienes comprendidos en los casos antes señala-
dos constituyen un patrimonio único ante los terceros que contra-
tan con la mujer, sin que pueda ella esquivar su responsabilidad
aduciendo que se trata de bienes de diverso origen;
iii) El artículo 150 da una clara señal en el sentido de que
todos estos bienes conforman una sola masa. El inciso quinto
dispone que las obligaciones contraídas por la mujer en la admi-
nistración de su patrimonio reservado “obligarán los bienes com-
prendidos en ella y los que administre con arreglo a las
disposiciones de los artículos 166 y 167…”;
iv) El artículo 137, por su parte, agrega que “los actos y contra-
tos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los
bienes que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y
167”. Esta norma tiene la suficiente amplitud para desentrañar el
sentido y espíritu del legislador; y
v) No se divisa razón alguna para excluir estos bienes de las
obligaciones que la mujer contrae en relación a los bienes que
ella administra separadamente, si se considera lo que constituye el
principio de prenda general.
4. Los acreedores del marido no tienen acción para perseguir
estos bienes, a menos de probarse que el acto ejecutado por el
marido ha cedido en utilidad de la mujer o de la familia común
(artículo 166 Nº 2). Esta norma constituye un principio general
fundado en el enriquecimiento sin causa y la protección de los
que contratan durante la sociedad conyugal con el marido y con
la mujer;
5. Los frutos de estos bienes siguen un destino distinto, según
la condición consista en que el marido no tenga la administración
de los mismos o que la sociedad conyugal no tenga los frutos que
estas cosas producen (distinción que nace de la proposición de
asimilar al artículo 166 la situación descrita en el artículo 1724):
i) Si la condición consiste en que el marido no tenga la admi-
nistración de estos bienes, los frutos y las cosas que con ellos se
adquieran se sujetan a lo previsto en el artículo 150, vale decir, si
la mujer acepta los gananciales, deberán incorporarse a los bienes
de la sociedad conyugal, y si la mujer rechaza los gananciales,
quedarán definitivamente radicados en su patrimonio;
ii) Si la condición consiste en que a la sociedad conyugal no le
pertenezcan estos frutos, ellos serán siempre de la mujer sin que
se colacionen al haber de la sociedad conyugal cuando la mujer

acepta los gananciales.
6. Finalmente, si la mujer tiene la administración extraordina-
ria de la sociedad conyugal y se constituye en avalista, codeudora
solidaria, fiadora u otorga cualquiera otra caución respecto de
terceros, obligará los bienes que ella administra conforme a esta
disposición y los bienes que administra de acuerdo a los artícu-
los 150 y 167. Todo lo cual confirma lo antes señalado, en orden
que todos estos bienes integran una sola masa que está afecta a las
responsabilidades de la mujer en la administración de estos bie-
nes.
3. JUSTIFICACION DE ESTE REGIMEN ANEXO
La justificación última de este régimen anexo a la sociedad conyu-

gal, a juicio nuestro, es la necesidad de hacer posible que la mujer
que acepta una donación, herencia o legado con la condición de
que el marido no tenga la administración o el usufructo de los
bienes que la conforman, pueda adquirirla. De lo contrario, ella
quedaría impedida de hacerlo y experimentaría un injusto perjui-
cio patrimonial.
Para dejar clara esta situación conviene reiterar que si es el
marido el que recibe esta donación, herencia o legado, la situa-
ción sería la siguiente:
i) Si la liberalidad se hace con la condición de que él no tenga
la administración de estos bienes, deberá designársele un curador
de bienes que se haga cargo de ellos, debiendo los frutos abonarse
a la sociedad conyugal;
ii) Si la liberalidad se hace con la condición de que la socie-
dad conyugal no tenga los frutos de las cosas donadas, heredadas
o legadas, el marido conservará para sí todos aquellos frutos y los
bienes que con los mismos se adquieran, haciendo excepción al
artículo 1725 Nº 2 del Código Civil. Pero esta última solución no
es tan clara. Si la condición consiste en que la sociedad conyugal
no tenga los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas,
podría pensarse que existe un contrasentido, ya que el marido es
dueño de estos bienes durante la sociedad conyugal, todos los
cuales se confunden con sus demás bienes, incluidos los sociales.
Por consiguiente, esta condición podría ser nula, ya que estaría
exigiendo que no sean del donatario, heredero o legatario aque-

llas liberalidades que se le hacen, precisamente, para que adquie-
ra el dominio de las mismas. En tal caso podría invocarse el
artículo 1480 inciso segundo del Código Civil.
En otras palabras, no parece posible establecer una condición
que, respecto del marido, resulta contradictoria, ya que, por una
parte, se transfiere el dominio y, por la otra, se niega este dominio
al impedir que los bienes comprometidos se confundan con los
demás bienes que componen su patrimonio. Resulta comprensi-
ble la condición que impide al marido donatario administrar por
sí mismo, pero no sucede lo mismo con la condición que consiste
en que el propietario no tenga el dominio de los frutos (los cuales
tampoco se asignan a un tercero). Como puede apreciarse, este
tipo de condición puede estar afectado de nulidad por la contra-
dicción que encierra.
Este es, a nuestro entender, el estatuto especial o régimen
anexo al matrimonio reglamentado en el artículo 166.
C. BIENES QUE LA MUJER ADMINISTRA SEPARADA

DEL MARIDO POR CONVENCION MATRIMONIAL
El último régimen anexo a la sociedad conyugal está consagrado

en el artículo 167 del Código Civil. Conforme esta disposición: “Si
en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la
mujer administre separadamente alguna parte de sus bienes, se
aplicarán a esta separación parcial las reglas del artículo prece-
dente”. Al mismo régimen debe entenderse sometida la situación
de la mujer cuando en las capitulaciones matrimoniales se estipu-
la que ella “dispondrá libremente de una determinada suma de
dinero, o de una determinada pensión periódica”.
El artículo 1720 inciso segundo asimila este acuerdo al régi-
men establecido en el artículo 167.
Conviene tener presente que esta suma de dinero o la pensión
que periódicamente se paga a la mujer será una obligación de la
sociedad conyugal, ya que ella se ha hecho dueña de los bienes
muebles de dominio de la mujer o del marido al momento de
contraer matrimonio, salvo que la suma de dinero pertenezca an-
tes de casarse a la mujer, en cuyo caso se aplica el artículo 1725
Nº 4 inciso segundo. Por consiguiente, entendemos que la suma
de dinero a que alude el inciso segundo del artículo 1720 y la
pensión periódica son de cargo de la sociedad conyugal, no de la

mujer.
1. CARACTERES DE ESTE REGIMEN ANEXO
Se trata de una separación parcial de bienes que tiene su antece-

dente en la voluntad de los esposos manifestada en las capitulacio-
nes matrimoniales.
1. Los bienes comprendidos en este régimen son propios de
la mujer al momento de contraerse matrimonio, pudiendo ellos
ser inmuebles (en cuyo caso no serán administrados por el marido
ni sus frutos aprovecharán a la sociedad conyugal) o muebles (en
cuyo caso no ingresarán al haber relativo o aparente de la socie-
dad conyugal);
2. Los bienes sustraídos de la sociedad conyugal son adminis-
trados por la mujer con las mismas facultades y características que
los bienes regidos por el artículo 166;
3. Dichos bienes estarán afectos a las obligaciones que con-
traiga la mujer en la administración de sus bienes reservados (ar-
tículo 150), a las obligaciones que provengan de los bienes aludidos
en los artículos 166 y 1724 y, por cierto, a las obligaciones que se
generen en la administración de los bienes que se han sustraído
de la sociedad conyugal;
4. Los frutos de estos bienes seguirán la misma regla mencio-
nada en el Nº 3 del artículo 166, pudiendo éstos y las cosas que
con ellos se adquieran integrarse, en definitiva, a la sociedad con-
yugal, o radicarse en el patrimonio de la mujer, según ésta acepte
o repudie los gananciales;
5. Esta regla tiene por objeto atenuar las rigideces de la socie-
dad conyugal, permitiendo que la mujer pueda seguir adminis-
trando con plenas facultades parte de sus bienes propios, no
obstante la sociedad conyugal.
2. EFECTOS
Los efectos de esta administración están regulados por las mismas

normas aludidas en el artículo 166, a las cuales, en consecuencia,
nos remitimos.
3. JUSTIFICACION
Como ya se señaló, la justificación de este régimen anexo a la

sociedad conyugal es permitir que la mujer siga administrando
parte de sus bienes propios, evitando, de esta forma, que todos los
bienes muebles de la mujer ingresen a la sociedad conyugal y que
todos los inmuebles sean administrados y gozados por el marido.
La ley alude a “una parte de sus bienes”. ¿Es lícito convenir que la
mujer administrará todos sus bienes? Nosotros creemos que ello
no es posible. Pero nada impide que este acuerdo recaiga en
bienes perfectamente individualizados. En otras palabras, estima-
mos que el espíritu de la ley conduce a pensar que los bienes que
se sustraen de la sociedad conyugal sean especificados, aun cuan-
do de dicha especificación resulte que la mujer, en la práctica,
siga administrando todos los bienes que poseía antes del matrimo-
nio.
Lo propio puede decirse de la situación reglada en el inciso
segundo del artículo 1720, con la salvedad de que, en este supues-
to, no se trata de bienes propios de la mujer, sino de una suma
que periódicamente sufragará la sociedad conyugal en provecho
exclusivo de la mujer. De este modo, ella podrá administrar libre-
mente dicha pensión periódica, pero si con ella adquiere bienes y
estos generan frutos, los mismos estarán sujetos a lo previsto en el
artículo 166 Nº 3.
No se nos escapa el hecho de que con este recurso es posible
conseguir una sensible atenuación de lo que hemos llamado rigi-
deces de la sociedad conyugal, cuestión hoy día no tan importante
como ocurría antes de la dictación de la Ley Nº 18.802, de 1989.
V. SEPARACION TOTAL DE BIENES
El régimen de separación total de bienes es uno solo, aun cuando

éste provenga de diversas circunstancias.
A. CARACTERISTICAS
La separación total de bienes tiene características propias:

1. La mujer y el marido siguen administrando libremente y
sin restricción alguna los bienes de cada cual (artículos 159 y 173);
2. La mujer no puede en las capitulaciones matrimoniales re-
nunciar a la facultad de pedir la separación de bienes a que le dan
derecho las leyes, según dispone el artículo 153. Se trata, por lo
mismo, de una materia de “orden público”;
3. Cada cónyuge se beneficia o perjudica con sus propios ac-
tos, los cuales no afectan el patrimonio del otro cónyuge;
4. En el régimen de separación de bienes cada uno de ellos
debe contribuir a la sustentación de la familia común a propor-
ción de sus facultades (artículos 160 y 134);
5. En caso de que las partes no estén de acuerdo en la medida
de la contribución, ella deberá ser establecida por el juez;
6. Los acreedores del marido no tienen acción para perseguir
los bienes de la mujer, salvo en cuanto el marido haya accedido a
la obligación caucionándola, o se haya beneficiado con la obliga-
ción contraída por la mujer, caso en el cual será responsable a
prorrata del beneficio que hubiere reportado, comprendiéndose
en éste el de la familia común, en la parte en que de derecho haya
debido proveer a las necesidades de ella (artículo 161);
7. Por su parte, los acreedores de la mujer no tienen acción

sobre los bienes del marido, salvo en cuanto el contrato celebrado
por la mujer haya cedido en utilidad del marido o de la familia
común en la parte en que de derecho hubiere correspondido al
marido. Esta regla no la da expresamente la ley, pero se deduce
de las siguientes otras normas:
i) Del artículo 161, inciso final, antes mencionado, en que se
aplica la misma regla al marido cuando el acto o contrato lo
celebra la mujer;
ii) Del artículo 1750 inciso segundo, conforme al cual los acree-
dores de la sociedad conyugal no pueden perseguir los bienes
propios de la mujer, salvo cuando el contrato celebrado por el
marido haya cedido en utilidad personal de la mujer;
iii) De lo previsto en el artículo 150 inciso sexto, que señala
que “los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bie-
nes que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos
que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad
de la mujer o de la familia común”;
iv) El artículo 138 inciso tercero, que dispone que asumiendo
la mujer la administración ordinaria de la sociedad conyugal, como
consecuencia de un impedimento que no fuere de larga e indefi-
nida duración, la mujer sólo obliga al marido “en sus bienes y en
los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y
obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del benefi-
cio particular que reportare del acto”;
v) El artículo 137 se refiere a que los actos que la mujer ejecu-
ta durante la sociedad conyugal sólo obligan los bienes que ella
administra en conformidad a los artículos 150, 166 y 167. Con
todo, agrega el inciso segundo, “las compras que haga al fiado de
objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la fami-
lia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y
obligan además los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del
beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en este bene-
ficio el de la familia común en la parte en que de derecho haya debido
proveer las necesidades de ésta”; y
vi) El principio de que nadie puede enriquecerse sin una causa
justa, lleva a la misma conclusión, en el sentido de que en el estado
de separación de bienes, cada cónyuge sólo se obliga personalmente
por los actos que ejecuta, pero si el acto ha cedido en beneficio del
otro cónyuge o de la familia común, lo afectará a prorrata de este
beneficio y, en el segundo caso, sólo en la parte en que de derecho
ha debido contribuir a proveer las necesidades de la familia común;
SEPARACION TOTAL DE BIENES 225
7. La separación de bienes puede pactarse válidamente antes

del matrimonio o al contraerse matrimonio, puede decretarse ju-
dicialmente poniendo fin a la sociedad conyugal, puede producir-
se como consecuencia de divorcio perpetuo y puede convenirse
durante el matrimonio de consuno por los cónyuges. Si los cónyu-
ges se han casado en país extranjero, se mirarán en Chile como
separados de bienes, cualquiera que sea el régimen patrimonial
que existía bajo la legislación del país en que contrajeron matri-
monio, salvo que al inscribirse en Chile su matrimonio “pacten
sociedad conyugal” o “participación en los gananciales” (artícu-
lo 135);
8. La separación de bienes, una vez convenida por los cónyu-
ges, sólo puede ser sustituida por el régimen de participación en
los gananciales, pero nunca por el de sociedad conyugal, cualquie-
ra que sea la causal que la haya originado;
9. La separación de bienes excluye los llamados regímenes
anexos a la sociedad conyugal;
10. Si la mujer casada separada de bienes confiere poder al
marido para que administre sus bienes o si éste confiere poder
con el mismo fin a la mujer, ambos son considerados como sim-
ples mandatarios, quedando obligados en carácter de tales;
Estas son las características propias de este régimen alternativo
a la sociedad conyugal.
B. FUENTES DE LA SEPARACION TOTAL DE BIENES
Decíamos que el régimen de separación de bienes puede provenir

de diversas circunstancias.
La separación de bienes tiene origen en la convención o acuer-
do de los esposos o cónyuges, en una sentencia judicial, o en una
disposición de la ley.
1. SEPARACION DE BIENES POR ACUERDO

ENTRE LAS PARTES
A su vez esta separación puede convenirse antes del matrimonio,

al momento de celebrarse el matrimonio, o durante el matrimo-
nio.
a) La separación de bienes pactada antes del matrimonio debe

constar en las capitulaciones matrimoniales. Por consiguiente, este
pacto tendrá valor en la medida en que se cumplan las exigencias
y solemnidades establecidas para este instituto, razón por la cual
nos remitimos a ello;
b) La separación de bienes que se conviene en el acto de
matrimonio corresponde también a capitulaciones matrimoniales
y se rige por lo previsto en los artículos 1715 y 1716, ya estudiados;
c) La separación de bienes puede pactarse por los cónyuges
mayores de edad durante el matrimonio en ejercicio del derecho
que les confiere el artículo 1723.
c.1) Requisitos
Para que este pacto tenga valor deben concurrir los siguientes
requisitos:
1. Los cónyuges deben ser mayores de edad (mayores de 18
años);
2. Debe celebrarse por escritura pública;
3. La escritura debe subinscribirse al margen de la respectiva
inscripción de matrimonio;
4. La subinscripción debe practicarse en el plazo fatal de 30
días siguientes a la fecha de la escritura;
5. El pacto respectivo no es susceptible de condición, plazo o
modo alguno.
La ausencia del primer requisito traerá consigo la nulidad re-
lativa del pacto, en consideración a que él está establecido en
atención a la calidad o estado de las partes. La ausencia de los
demás requisitos traerá aparejada la nulidad absoluta (por cuanto
ellos miran a la naturaleza del acto jurídico) o su inexistencia.
c.2) Efectos
Este pacto produce los siguientes efectos:

1. Pone fin o disuelve la sociedad conyugal, pasando los bie-
nes a integrar una comunidad que se liquidará con arreglo a las
normas ya estudiadas;
2. En la misma escritura en que se pacta separación de bienes,
pueden los cónyuges liquidar la sociedad conyugal (recuérdese
que el inventario y tasación no solemnes son inoponibles a los

acreedores, herederos o cesionarios que no los hubieren debida-
mente aprobado y firmado en conformidad al artículo 1766), o
celebrar otros pactos lícitos. Si optan por el régimen de participa-
ción en los gananciales en sustitución de la sociedad conyugal,
pueden proceder a determinar el crédito de participación (cues-
tión que se explicará más adelante en relación a este régimen de
bienes). Ninguna de estas convenciones producirá efecto entre las
partes ni respecto de terceros sino desde la subinscripción a que
se refiere el inciso segundo del artículo 1723;
3. Producida la separación de bienes, ella es irrevocable y no
pueden los cónyuges establecer el régimen de sociedad conyugal
(artículos 165 y 1723 inciso segundo);
4. El pacto que celebren los cónyuges no perjudicará, en caso
alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respec-
to del marido o de la mujer (artículo 1723 inciso segundo). Esta
disposición implica dejar a firme todos los actos válidamente eje-
cutados por la mujer o por el marido mediante los cuales se hayan
constituido derechos en favor de otras personas;
5. Si los cónyuges no han liquidado la sociedad conyugal, cada
uno de ellos es titular de la respectiva acción de partición estable-
cida en el artículo 1317 del Código Civil.
2. SEPARACION DE BIENES POR

SENTENCIA JUDICIAL
La separación de bienes puede producirse por declaración de

sentencia judicial ejecutoriada pronunciada en juicio seguido por
la mujer en contra del marido.
a) CAUSALES
Esta materia fue tratada a propósito de la disolución de la socie-

dad conyugal. A manera de resumen digamos que las causales son
las siguientes:
1. Insolvencia del marido o riesgo inminente de ello;
2. Administración fraudulenta del marido de la sociedad;
3. Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones
impuestas en los artículos 131 y 134;
4. Incurrir culpablemente en una causal de divorcio, con ex-

cepción de los Nos 5 y 10 del artículo 21 de la Ley de Matrimonio
Civil;
5. Ausencia del marido sin justa causa por más de un año del
hogar conyugal o separación de hecho por el mismo período;
6. Apremio por pensiones alimenticias, en conformidad a los
artículos 15 y 19 de la Ley Nº 14.908;
7. Si la mujer no quiere tomar sobre sí la administración ex-
traordinaria de la sociedad conyugal (artículo 1762).
Conviene en esta parte precisar dos cosas importantes.
No constituye, a juicio nuestro, una causal de separación judi-
cial de bienes lo prescrito en el inciso final del artículo 155. El
“mal estado de los negocios del marido” corresponde a “insolven-
cia” del marido. En efecto, la ley dispone que si el mal estado de
los negocios del marido (“insolvencia” creemos nosotros) provie-
ne de especulaciones aventuradas o de una administración erró-
nea o descuidada, el marido puede “atajar” la acción de separación
prestando fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente los
intereses de la mujer. De lo dicho se sigue, entonces, que si la
insolvencia del marido tiene como antecedente su administración
dolosa o fraudulenta, no podrá éste atajar la separación de bienes
por ningún medio, pero si ella proviene de especulaciones aventu-
radas o errónea o descuidada administración, puede hacerlo en
los términos señalados. Más claramente, la causal de separación es
la “insolvencia” en que ha caído el marido. Este es el mal estado
de sus negocios, y ello puede haber sido provocado fraudulenta o
culpablemente. La ley regula ambas razones extremando el rigor
en el primer caso y atenuándolo en el segundo. La Ley Nº 19.335
modificó el artículo 155 del Código Civil, ampliándose la causal
de “insolvencia”, al mero “riesgo” de que ella pueda sobrevenir.
El inciso cuarto de la disposición indicada quedó redactado en la
siguiente forma: “Si los negocios del marido se hallan en mal estado, por
consecuencia de especulaciones aventuradas, o de una administración
errónea o descuidada, o hay riesgo inminente de ello, podrá (el marido)
oponerse a la separación, prestando fianza o hipotecas que aseguren sufi-
cientemente los intereses de la mujer”. Atendido el alcance de esta
modificación, parece claro que la causal de separación de bienes
es el “mal estado de los negocios del marido” y ello ocurre, con-
cordando este inciso con el primero, cuando el marido ha caído
en “insolvencia” o existe un “riesgo inminente” de que tal ocurra.
El inciso cuarto, antes transcrito, no establece una causal de sepa-
ración de bienes, sino el derecho del marido para excepcionarse

de la demanda ofreciendo cauciones que aseguren los intereses
de la mujer demandante, sólo cuando la insolvencia o el riesgo de
que sobrevenga es consecuencia de especulaciones aventuradas o
de una errónea o descuidada administración.
La excepción antes referida deberá acogerse o rechazarse por
el juez, habida consideración de la naturaleza, cuantía y modalida-
des de la caución ofrecida y de los intereses que se trata de ampa-
rar. Por lo mismo, ello deberá ser materia de la sentencia definitiva
que se dicte en el respectivo juicio sumario.
La otra cuestión que conviene dejar sentada es que no consti-
tuye causal de separación de bienes la consagrada en el inciso
segundo del artículo 135, ya que quienes contraen matrimonio en
país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes. A
estas personas se les permite pactar sociedad conyugal (norma
excepcionalísima atendido el hecho de que este régimen no se
pacta sino que corresponde de derecho) o participación en los
gananciales, siempre que inscriban en nuestro país su matrimonio
y así lo convengan en el mismo acto, dejándose de ello constancia
en la respectiva inscripción.
La separación judicial de bienes se producirá al quedar ejecu-
toriada la sentencia que la declara, pudiendo, a partir de ese mo-
mento, cualquiera de los cónyuges, exigir la liquidación de la
sociedad conyugal. Recordemos, además, que la facultad de pedir
la separación judicial de bienes es de “orden público”, no pudien-
do la mujer renunciar a ella en capitulaciones matrimoniales ni
durante el matrimonio. Así lo establece formalmente el artícu-
lo 153 del Código Civil. De la misma manera, este cuerpo legal
dispone en el artículo 154, que si la mujer casada es menor de
edad, para pedir separación de bienes, deberá ser autorizada Por
un curador especial. Esta exigencia tiene por objeto brindar a la
mujer menor de edad los resguardos necesarios atendida su con-
dición.
b) PROCEDIMIENTO Y DERECHOS CAUTELARES
El procedimiento a que debe someterse el juicio de separación de

bienes está establecido en el artículo 680 Nº 5 del Código de Pro-
cedimiento Civil, vale decir, el procedimiento sumario.
La ley ha regulado de modo especial el derecho cautelar que
asiste a la mujer. El artículo 156 del Código Civil constituye una

excepción al artículo 298 del Código de Procedimiento Civil. La
mujer no necesita acompañar antecedentes que constituyan pre-
sunción grave del derecho que se reclama, ya que en este caso
puede “el juez a petición de la mujer, tomar las providencias que
estime conducentes a la seguridad de los intereses de ésta, mien-
tras dure el juicio”. El inciso segundo del artículo 156 autoriza al
juez para tomar iguales providencias en caso de ausencia del mari-
do del hogar conyugal, aun cuando no se haya cumplido el térmi-
no de un año de la ausencia del marido. Esta regla es
excepcionalísima, ya que se trataría de medidas prejudiciales pre-
cautorias que no estarían sujetas a la obligación de deducir de-
manda en el plazo perentorio consagrado en el artículo 280 del
Código de Procedimiento Civil. En este supuesto el juez debe
proceder con conocimiento de causa (previa información de los
hechos en que se funda la solicitud), pudiendo exigir caución de
resultas a la mujer si lo estimare necesario. En otros términos, si el
marido abandona el hogar conyugal, en cualquier tiempo, la mu-
jer puede impetrar estas cautelares para evitar que sean burlados
sus intereses. Nos parece obvio que el tribunal deberá ordenar
deducir demanda tan pronto la causal esté configurada, o sea, al
cumplirse a lo menos un año completo de ausencia del marido
del hogar común.
En síntesis, la ley civil introduce importantes modificaciones al
Código de Procedimiento Civil en materia de derecho cautelar,
tratándose de juicios sobre separación de bienes. En ellos puede
el juez decretar cualquier medida precautoria sin necesidad de
que se le acompañen antecedentes que constituyan a lo menos
“presunción grave del derecho que se reclama” (exigencia conte-
nida en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil). Basta,
por lo mismo, deducir demanda para obtener las cautelares que
se estimen convenientes. De la misma manera, puede el juez de-
cretar una medida precautoria innominada (atípica) sin necesi-
dad de caucionar por parte del solicitante los eventuales perjuicios
que puedan causarse (requisito consignado en la última parte del
artículo 298 del Código de Procedimiento Civil). Finalmente, tra-
tándose de la causal contemplada en el artículo 21 Nº 8 de la Ley
de Matrimonio Civil (transformada en causal de separación de
bienes en conformidad al artículo 155 inciso tercero), puede la
mujer, en cualquier tiempo, impetrar medidas “prejudiciales pre-
cautorias”, pudiendo el juez otorgarlas, incluso sin necesidad de
afianzar las resultas, y extendiéndose el plazo para deducir la de-
manda hasta el momento en que se configure la causal, que con-

siste en la ausencia de un año o la separación de hecho de los
cónyuges por igual período de tiempo (artículos 279 y 280 del
Código de Procedimiento Civil). Puede observarse que la causal
de separación de bienes es diversa de la contemplada en el Nº 8
del artículo 21, ya que esta última se refiere a la ausencia sin justa
causa por tres años, en tanto la causal de separación de bienes
consiste en la ausencia o separación de hecho de los cónyuges por
un año.
c) MEDIOS PROBATORIOS
En el juicio correspondiente, la mujer puede valerse de todos los

medios de prueba, con excepción de la confesión del marido si la
causal es el mal estado de sus negocios (insolvencia o riesgo de
insolvencia a nuestro juicio). Así lo establece el artículo 157. Esta
norma tiene por objeto amparar los derechos de los terceros y
evitar que puedan el marido y la mujer coludirse en desmedro de
los intereses de aquéllos.
d) EFECTOS DE LA SENTENCIA QUE DECLARA

LA SEPARACIÓN DE BIENES
La ley describe escuetamente los efectos de la sentencia que decla-

ra la separación de bienes. El artículo 158 (modificado por la Ley
Nº 19.335) establece que “Una vez decretada la separación, se procede-
rá a la división de los gananciales y al pago de recompensas…” Más
preciso habría sido decir que se procederá a la liquidación de la
sociedad conyugal, ya que bien puede suceder que no existan
gananciales o no existan recompensas.
3. SEPARACION DE BIENES POR DISPOSICION LEGAL
Finalmente, existe un solo caso de separación total de bienes im-

puesta por disposición legal.
Ella opera como consecuencia de haberse decretado el divor-
cio perpetuo por sentencia judicial ejecutoriada. Así lo prescriben
los artículos 170 y 1764 Nº 3 del Código Civil. En este caso el

tribunal no se pronuncia sobre el régimen de bienes, ni se ha
litigado sobre él. Pero terminada la vida en común de los cónyu-
ges, aun cuando subsista el vínculo matrimonial, la ley pone fin a
la sociedad de bienes, quedando los cónyuges sujetos al régimen
de separación total.
Si posteriormente, pudiendo hacerlo, ellos se reconcilian, no
se reanuda la sociedad conyugal, por imperativo de lo previsto en
los artículos 178 y 165.
Hasta aquí el régimen de separación total de bienes en su
triple dimensión: convencional, judicial y legal.
Interesa señalar que lo que caracteriza este régimen es que se
pacta antes o al celebrarse el matrimonio, o bien sustituye a la
sociedad conyugal o a la participación en los gananciales, ya que
pueden los cónyuges reemplazar la separación de bienes por el
régimen de participación y aún sustituir la sociedad conyugal por
el régimen de participación en los gananciales. Lo que no puede
hacerse, entonces, es sustituir la separación total por la sociedad
conyugal o la participación en los gananciales por la sociedad
conyugal, a todo lo cual nos abocaremos enseguida.
VI. REGIMEN DE PARTICIPACION
EN LOS GANANCIALES
El régimen de participación en los gananciales fue introducido

por Ley Nº 19.335, publicada en el Diario Oficial del 23 de sep-
tiembre de 1994. El artículo 37 de esta ley dispuso un plazo de
vacancia legal de tres meses, de suerte que este régimen entró a
regir el 24 de diciembre de 1994.
El “régimen de participación en los gananciales”, como lo de-
nomina la ley, fue una larga aspiración de ciertos sectores de la
doctrina nacional que consideraban insuficientes las normas de la
sociedad conyugal. Este régimen, sin duda, tiene sus primeros
antecedentes en la ley francesa de 1907, que introdujo el patrimo-
nio reservado de la mujer casada. Hay, entre ambos institutos, un
parentesco evidente, ya que el régimen de participación en los
gananciales se funda en los mismos principios (plena indepen-
dencia de administración de la mujer durante el matrimonio y
participación en los gananciales al extinguirse el matrimonio o
ponérsele término al sistema, sumando estos bienes al patrimonio
social si se aceptan los gananciales).
En el derecho comparado este régimen reviste dos formas
diversas: de “comunidad diferida” (en el cual surge la comunidad
cuando opera la terminación del sistema) y “participación con
compensación de beneficios”. Entre los países que optaron por
cualquiera de estas formas se cita a Suecia (1920), Noruega (1927),
Dinamarca (1925), Finlandia (1929), Francia (1965 con reformas
posteriores) y Alemania (1958). Entre los países americanos los
primeros fueron Costa Rica (1888), Colombia (1932) y Uruguay
(1938).
Como puede apreciarse, nuestra legislación no ha incorpora-
do nada original al bagaje legislativo, aun cuando la ley que anali-
zamos tenga algunas particularidades especiales que detallaremos

más adelante.
En el fondo, la introducción de este régimen de bienes satisfa-
ce una exigencia cada día más sentida: conciliar la plena capaci-
dad e independencia de los cónyuges en el manejo de sus
respectivos patrimonios, con la comunidad de intereses que nace
del matrimonio. No parece justo que uno o ambos cónyuges, por
el hecho del matrimonio, vean afectada su libertad económica y
deban sufrir toda suerte de restricciones en la administración de
sus bienes, incluso perder la facultad de administrar los bienes
propios, como sucede con la mujer durante la sociedad conyugal.
Pero tampoco parece justo que uno de ellos incremente su patri-
monio sin participar de ello al otro cónyuge, atendido el hecho de
que siempre el éxito económico individual es consecuencia de un
esfuerzo, en alguna medida, compartido. Estos imperativos han
gravitado en todos los legisladores del mundo, empeñados en en-
contrar la fórmula que mejor pueda integrar estas dos ideas, evi-
tando injusticias manifiestas e incentivando el esfuerzo común.
Buena demostración de lo que señalamos es la fundamenta-
ción que sustenta el “patrimonio reservado de la mujer casada”.
Esta institución tuvo por objeto no sólo mejorar la situación de la
mujer frente a lo que hemos llamado excesos de la sociedad con-
yugal, sino también armonizar los intereses de ambos cónyuges,
puesto que los bienes reservados se integran a la sociedad conyu-
gal retroactivamente, atendido su carácter social, si la mujer entra
a participar en los gananciales obtenidos por el marido. Como se
anotó precedentemente, el principio es el mismo.
En síntesis, el régimen de participación en los gananciales
constituye un intento más por articular los intereses del marido y
de la mujer en la vida económica del matrimonio, de manera de
procurar que lo obtenido por ellos durante la unión conyugal
aproveche equitativamente a ambos, partiendo del principio de
que la convivencia es fuente importante del éxito económico que
obtenga cualquiera de ellos.
Tampoco pueden desconocerse algunos fenómenos nuevos que
no existían al redactarse nuestro Código Civil. Así, por ejemplo, la
mujer ha dejado de estar marginada del proceso productor, ha-
biéndose incorporado a él masivamente. Este paulatino proceso ha
implicado una importante alteración de los “roles” que en el matri-
monio caben a cada uno de los cónyuges. Hay, desde este punto
de vista, un “intercambio de roles”, puesto que el marido ha deja-
do de ser el “proveedor” y la mujer la encargada de las “tareas
REGIMEN DE PARTICIPACION EN LOS GANANCIALES 235
domésticas del hogar”, compartiéndose, en medida nada despre-

ciable, estas funciones (cuestión que, además, constituye una aspi-
ración de los movimientos feministas contemporáneos). Lo que se
ha dado en llamar la “liberación femenina” dejó hace mucho
tiempo de ser una consigna para transformarse en una realidad.
La mujer, en el día de hoy, comparte tareas profesionales, labora-
les, productivas, incluso políticas, a la par con el hombre. Todo
ello ha tenido una inmensa influencia en los hábitos y costumbres
y, por cierto, en el matrimonio. En otras palabras, la realidad social
sobre la cual subyace la normativa legal sobre regímenes matrimo-
niales ha quedado obsoleta y, por lo mismo, cada día se evidencia
con más fuerza la necesidad de actualizar la legislación en función
de las nuevas conductas imperantes. Esta y no otra es la razón
última de la dictación de la Ley Nº 18.802, que puso fin a la
incapacidad relativa de la mujer casada bajo el régimen de socie-
dad conyugal (cuestión que dentro de poco nos parecerá una
aberración jurídica, pero que respondió en su época a una exigen-
cia social). Lo propio puede decirse de la Ley Nº 19.335, que
introduce el régimen de participación en los gananciales, con la
intención de armonizar el derecho de cada cónyuge para ejercer
las actividades económicas que estime convenientes sin restriccio-
nes impuestas en función de los intereses del otro cónyuge, y hacer
posible que cada uno de ellos participe de los beneficios que
consigue tanto el marido como la mujer durante la convivencia
matrimonial. El logro de estos propósitos no nos resulta claro ni
cercano, pero no puede desconocerse el propósito que primó en
los legisladores al estudiar y aprobar esta ley. Como se indicará
oportunamente, no creemos que este régimen nuevo pueda masi-
ficarse, habida consideración de la complejidad de su normativa y
derivaciones prácticas. La dirección en que se han realizado estas
reformas nos parece errada, ya que, en lugar de simplificar esta
materia, para que ella penetre todos los sectores sociales, se ha
optado por un régimen complejo, confuso, de difícil compren-
sión, y que supone una serie de exigencias formales (inventarios,
evaluaciones, etc.) que hacen ilusorio su buen funcionamiento. En
todo caso, el tiempo será el encargado de emitir un veredicto final.
A. CONCEPTO Y DEFINICION
No es fácil conceptualizar y definir este régimen. Desde luego,

digamos que salta a la vista la compensación paritaria de los ga-
nanciales obtenidos por cualquiera de los cónyuges durante la

vigencia del sistema. Esto implica, por consiguiente, que se trata
de gananciales diferidos, que sólo se liquidan a la terminación del
matrimonio o del régimen patrimonial. De la misma manera, los
gananciales son “onerosos”, ya que, como lo indicaremos más
adelante, el concepto de “ganancial” no se identifica con todo
aumento patrimonial, sino sólo con el aumento patrimonial con-
seguido a título oneroso, quedando excluido el incremento que
derive de liberalidades hechas en favor de los cónyuges durante el
matrimonio. Agreguemos, aún, que la adopción de este sistema da
lugar a un crédito líquido en favor de aquel de los cónyuges que
obtuvo menores utilidades, lo cual excluye toda suerte de comuni-
dad de bienes entre ambos.
A partir de estas observaciones, podríamos definir el régimen
de participación en los gananciales diciendo que es aquel en el
cual ambos cónyuges conservan la facultad de administrar sus
bienes, sin otras restricciones que aquellas consagradas expresa-
mente en la ley, debiendo, al momento de su extinción, compen-
sarse las utilidades que cada uno obtuvo a título oneroso,
configurándose un crédito en numerario en favor de aquel que
obtuvo menos gananciales, de modo que ambos participen por
mitades en el excedente líquido.
De esta definición podemos destacar, como elementos esen-
ciales, los siguientes:
1. Los cónyuges conservan la facultad de administrar libre-
mente sus bienes, sujetos, empero, a ciertas restricciones que se
establecen expresamente en la ley, sea mediante sanción de nuli-
dad o de inoponibilidad;
2. Al momento de extinguirse este régimen (lo cual puede
ocurrir al disolverse el matrimonio o manteniéndose el vínculo),
se deberán determinar las utilidades netas que obtuvo cada cónyu-
ge a título oneroso durante su vigencia y compensarse los ganan-
ciales obtenidos por uno y otro;
3. De la compensación anotada se seguirá el nacimiento de
un crédito en numerario en favor de aquel de los cónyuges que
obtuvo menos utilidades y por la diferencia respectiva.
De la manera indicada se consigue equiparar a ambos cónyu-
ges en el goce de los beneficios económicos que la pareja ha
logrado en la vida matrimonial.
Este sistema, en la forma en que se encuentra reglamentado
en la Ley Nº 19.335, excluye la comunidad de bienes diferida al
momento de ponérsele término al régimen, y opera por medio de

lo que Claudia Schmidt Hott llama “un ajuste de cuentas, proceso
puramente contable” .60
En el Mensaje del Ejecutivo con que se acompañó el proyecto
que dio vida a la Ley Nº 19.335, se expresa, conceptualizando este
régimen:
“Básicamente, el régimen de participación en los gananciales se carac-
teriza por la existencia de dos patrimonios distintos, el del marido y el de la
mujer, los que son administrados en forma autónoma por cada cónyuge.
Al terminarse el régimen de bienes, se compensan los gananciales genera-
dos durante la vigencia del régimen, de modo que el cónyuge que haya
obtenido menos gananciales (caso que podría darse en nuestra sociedad
respecto de la mujer que se dedica exclusivamente al hogar) tiene derecho a
participar en los gananciales producidos por el otro cónyuge. El principio
es que: el total de los gananciales obtenidos durante el matrimonio se
distribuya por partes iguales entre marido y mujer”.
Admitiendo que existen dos patrimonios independientes que
se administran por sus respectivos titulares, forzoso resulta con-
cluir que el régimen de participación en los gananciales implica
una suerte de “unidad de destino” entre ambos, puesto que el
incremento que éstos experimenten aprovechará indistintamente
a cada uno de ellos. El derecho de uno de los titulares sobre el
exceso de utilidades del patrimonio del otro cónyuge, tiene como
causa inmediata el derecho correlativo de éste para aprovechar en
idénticos términos de las utilidades que el último puede obtener.
En otras palabras, al pactarse este régimen se liga el destino del
patrimonio de cada uno de los cónyuges, en términos de consen-
tir en que el incremento oneroso de ambos se distribuirá, por
iguales partes, entre marido y mujer.
La ley, con un claro propósito didáctico, estableció en el ar-
tículo 2º que “en el régimen de participación en los gananciales los
patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados y cada uno
de los cónyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo. Al finali-
zar la vigencia del régimen de bienes, se compensa el valor de los ganancia-
les obtenidos por los cónyuges y éstos tienen derecho a participar por mitades
en el excedente”. Esta descripción, en la primera parte, está reafir-
mada por el artículo 5º, que estatuye que “a la disolución del régimen
60 C LAUDIA SCHMIDT HOTT. Nuevo Régimen Matrimonial. Editorial Jurídica
Conosur. 1995. Pág. 10.

de participación en los gananciales, los patrimonios de los cónyuges perma-

necerán separados, conservando éstos o sus causahabientes plenas faculta-
des de administración y disposición de sus bienes”. De lo dicho se
desprende que los efectos de este régimen se determinarán por
medio de las operaciones contables descritas en la ley, pero sin
que ninguno de los cónyuges o sus herederos o cesionarios ad-
quieran derechos sobre los bienes que componen el patrimonio
del otro cónyuge (no hay comunidad diferida).
Esta es la filosofía que subyace en este instituto. Conviene
señalar que la razón más poderosa para establecer este régimen
patrimonial es el hecho de que en nuestra sociedad, como lo
recuerda el Mensaje transcrito, la mujer no tiene las mismas ex-
pectativas laborales que el hombre, razón por la cual el aporte
más significativo de ella es hacerse cargo de las pesadas tareas
domésticas del hogar, de todo lo cual se sigue que sería injusto
privarla de los beneficios que se lograron con un esfuerzo com-
partido. Nadie podría negar que la mujer, no obstante integrarse
gradualmente y de manera creciente al proceso productor, sigue
siendo el soporte fundamental del hogar y de la crianza y educa-
ción de los hijos. La ley no puede desentenderse de la realidad
social o fundarse en disquisiciones teóricas, como ya señalamos.
Desde este punto de vista, el régimen de sociedad conyugal, a
pesar de todas sus debilidades y falencias, sigue respondiendo a lo
que sucede en muchos hogares chilenos.
B. CARACTERES
Los principales caracteres del régimen de participación en los

gananciales, pueden resumirse en la siguiente forma:
1. Es un sistema de distribución paritaria de las utilidades one-
rosas obtenidas durante su vigencia y que genera en favor del
cónyuge que logró menores utilidades un crédito compensatorio,
destinado a equilibrar el beneficio que, en definitiva, corresponda
a cada cónyuge;
2. Para la determinación final del crédito resultante se practi-
ca “un ajuste de cuentas netas”, entre el patrimonio original y el
patrimonio final de cada cónyuge;
3. El crédito final es líquido, numerario y se paga luego de
cubiertas las obligaciones que gravitan sobre el patrimonio del
cónyuge deudor, con preferencia;
4. En el régimen de participación no existe jamás comunidad

de bienes, éste sólo genera derechos personales en favor del cón-
yuge que obtuvo menores utilidades;
5. Cada cónyuge conserva sus facultades de administración,
pudiendo usar, gozar y disponer de sus bienes en la forma que
estime conveniente, sin perjuicio de las restricciones especialmen-
te establecidas en la ley;
6. Las restricciones indicadas pueden estar sancionadas con la
nulidad del acto respectivo (un solo caso), o con la inoponibilidad
de otros (destinada a evitar la disminución contable del patrimo-
nio afectado);
7. Los terceros que contratan con los cónyuges no sufren per-
juicio alguno, ni ven afectado su derecho de prenda general du-
rante la vigencia del régimen o después de su terminación;
8. La génesis de este régimen patrimonial siempre tiene una
raíz convencional;
9. Tanto el marido como la mujer deben proveer a las necesi-
dades de la familia común, atendido a sus facultades económicas
(artículo 134 del Código Civil);
10. Para los efectos de la sucesión por causa de muerte, tanto
el crédito como la obligación a que da lugar este régimen patri-
monial, en caso de fallecimiento de cualquiera de los cónyuges,
ingresa o grava el patrimonio respectivo al momento mismo de
abrirse la sucesión. Por lo tanto, debe incorporarse al acervo bru-
to o deducirse de éste como deuda hereditaria para los efectos de
formar el acervo líquido;
11. Este régimen termina por disolución del matrimonio, por
sentencia judicial que declara la separación de bienes, por senten-
cia de divorcio perpetuo, o por sustitución convencional acordada
por los cónyuges, o por muerte presunta (decreto de posesión
provisoria).
Estas son las características más relevantes de este instituto,
todas las cuales serán desarrolladas en las páginas siguientes.
C. NATURALEZA JURIDICA DE LOS DERECHOS

DE LOS CONYUGES
Interesa fijar con precisión cuál es la naturaleza jurídica de los

derechos de los cónyuges en el régimen de participación en los
gananciales.
Para estos efectos, deben distinguirse dos momentos diversos:

durante la vigencia del régimen; y luego que éste se extingue.
1. NATURALEZA JURIDICA UNA VEZ EXTINGUIDA

LA PARTICIPACION
Ninguna duda puede asistir que, en este caso, uno de los cónyu-
ges es acreedor (derecho personal) del otro cónyuge, por una
suma que corresponde al 50% de la diferencia que se determine
entre las utilidades netas obtenidas entre uno y otro cónyuge. La
ley describe este “crédito” que, como se dijo, se paga luego de
cubierto el pasivo del cónyuge deudor y está amparado por un
privilegio de cuarta clase conforme lo establecido en el artícu-
lo 2481 Nº 3 del Código Civil.
El artículo 21 inciso primero de la Ley Nº 19.335, dice que se
trata de un crédito “puro y simple”, pero el inciso siguiente del
mismo artículo desmiente lo anterior, ya que puede el deudor
obtener un plazo de hasta un año completo, cuando su pago
inmediato causare grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos
comunes, y ello se probare debidamente. En este evento, el crédi-
to se calculará en unidades tributarias mensuales, sin intereses, y
se asegurará por el propio deudor o un tercero, debiendo el cón-
yuge acreedor quedar “de todos modos indemne”. No se trata,
entonces, de un crédito “puro y simple”, sino susceptible de que-
dar sujeto a un plazo, reajustes y caucionado a satisfacción del
tribunal competente.
2. NATURALEZA JURIDICA DURANTE LA VIGENCIA
Más interesante resulta fijar la naturaleza jurídica de estos dere-

chos durante la época de vigencia de la participación en los ga-
nanciales.
Como se señaló en las páginas precedentes, lo que singulariza
este régimen patrimonial es el hecho de que ambos cónyuges,
convencionalmente, ligan el destino de sus respectivos patrimo-
nios, en términos de compartir paritariamente las utilidades o
gananciales onerosos que se produzcan en la administración reali-
zada por cada uno de ellos. El derecho a obtener el pago del
exceso proporcional de las mayores utilidades netas conseguidas

por uno de los cónyuges durante la vigencia del sistema (situación
con la cual culmina el régimen), es, entonces, un derecho bajo
condición suspensiva.
La condición consiste en que al final de la participación, el
cónyuge acreedor haya obtenido utilidades o gananciales netos
inferiores al logrado por su contraparte (el otro cónyuge). En tal
supuesto, el que mayores utilidades consiguió en la administra-
ción de su patrimonio deberá pagarle al otro cónyuge una por-
ción de éstas, hasta enterar el 50% de la diferencia de gananciales
generados entre uno y otro.
Por consiguiente, en este caso surge un derecho de carácter
convencional (puesto que, como se explicará, para que exista “par-
ticipación en los gananciales” debe existir, paralelamente, acuerdo
expreso entre ambos cónyuges al respecto), de naturaleza condi-
cional, debiendo el hecho futuro e incierto en que consiste operar
al momento en que se pone término a la vigencia del régimen.
Creemos nosotros que la presencia de un derecho condicional
no puede ser discutida, si se atiende al hecho de que ambos cón-
yuges, durante la época en que impera este sistema, tienen dere-
chos recíprocos sobre sus respectivos patrimonios. En virtud de
ello pueden impetrar la nulidad de ciertos actos ejecutados por el
otro cónyuge e, incluso, la separación judicial de bienes, y deman-
dar por responsabilidad extracontractual (delitos y cuasidelitos
civiles). Estas facultades suponen, por cierto, la existencia de dere-
chos comprometidos y no meras expectativas, todos los cuales,
atendidas las razones expuestas, no pueden ser sino de carácter
condicional.
De lo expuesto se desprende, entonces, que no puede fijarse
la naturaleza jurídica de los derechos de los cónyuges durante o
después de la participación en los gananciales, ya que en un caso
la misma ley describe el “crédito” de que goza uno de los cónyu-
ges, y en el otro se desprende claramente que se trata de un
derecho constituido bajo condición suspensiva.
D. REGIMEN PACTADO
Una de las características esenciales de la participación en los

gananciales es que se trata de un régimen alternativo y pactado.
De lo expuesto se sigue que éste sólo opera cuando ha habido
acuerdo entre los cónyuges en orden a adoptarlo. En nuestra

legislación, por lo tanto, sólo el régimen de sociedad conyugal
tiene carácter legal y se entiende contraído en el silencio de los
cónyuges cuando celebran matrimonio (artículos 135 y 1718 del
Código Civil).
La “participación en los gananciales” puede pactarse en las
siguientes circunstancias:
1. En las capitulaciones matrimoniales, sujeto a todos los re-
quisitos de forma y de fondo previstos para estos actos en los
artículos 1715 y siguientes del Código Civil (artículo 1º de la Ley
Nº 19.335). Este pacto no puede ser objeto de condición, plazo o
modo alguno, según prescribe el artículo 1723 inciso final (refor-
mado por la Ley Nº 19.335);
2. Al momento de celebrarse el matrimonio, según lo dispone
el artículo 1715 inciso segundo, debiendo, en este evento, constar
dicho pacto en la inscripción de matrimonio y sin este requisito
carecerá de todo valor;
3. Durante el matrimonio, sustituyendo el régimen de socie-
dad conyugal o de separación de bienes por el de participación en
los gananciales, dando cumplimiento a las exigencias indicadas en
el artículo 1723 (reformado por la Ley Nº 19.335). Nótese que, en
este caso, la facultad que se confiere a los cónyuges es amplísima,
ya que puede sustituirse la sociedad conyugal o la separación de
bienes por este nuevo régimen patrimonial;
4. Las personas casadas en país extranjero que inscriban su
matrimonio en Chile, en conformidad a lo que prevé el artícu-
lo 135, pueden pactar en el mismo acto el régimen de participa-
ción en los gananciales, debiendo dejarse de ello constancia en
dicha inscripción.
Conviene analizar la facultad establecida en el artículo 1723
antes mencionado. A su respecto se presentan varios problemas.
En primer término, es posible que los cónyuges hayan hecho
uso de la facultad conferida en el artículo citado con antelación y
hayan sustituido el régimen de sociedad conyugal por el de sepa-
ración total de bienes. ¿Pueden posteriormente ejercer esta facul-
tad para pactar “participación en los gananciales”? Parece evidente
que ello puede ocurrir sin obstáculo alguno, no obstante el hecho
de que se afecta gravemente la inmutabilidad del régimen patri-
monial, lo cual está consagrado en beneficio de los terceros que
hayan contratado con el marido o con la mujer.
En segundo término, en la escritura mediante la cual se pacta

separación total de bienes o participación en los gananciales, pue-
den los cónyuges liquidar la sociedad conyugal (cuando corres-
ponde), o proceder a determinar el crédito de participación
(cuando sustituyen este régimen por el de separación total), o
celebrar otros pactos lícitos, pero para que ello surta efecto es
necesario que se practique la subinscripción de que trata el inciso
segundo del artículo 1723, ¿Pueden los cónyuges, en este caso,
alterar la participación paritaria dispuesta en la ley? Es indudable
que ello no es posible, atendido el inciso final del artículo 1723.
En consecuencia, los pactos que se celebren entre los cónyuges
que sustituyen la sociedad conyugal o la separación de bienes por
la participación en los gananciales deben ser puros y simples y no
afectar las bases del sistema.
Por último, ¿pueden los cónyuges pactar que algunos bienes
que conforme la ley deben ser incluidos entre los gananciales
(tales como los indicados en el artículo 8º de la Ley Nº 19.335) no
lo sean? Nosotros estimamos que este pacto es perfectamente legí-
timo si está referido a bienes específicos. Lo propio sucederá con
el pacto inverso, si se acuerda que ciertos bienes adquiridos a
título lucrativo no sean descontados del patrimonio original de
cualquiera de los cónyuges. Estos pactos serán analizados, en ge-
neral, más adelante, para precisar la disponibilidad de las partes
en esta materia.
De lo dicho en este párrafo se infiere, entonces, que la partici-
pación en los gananciales tiene un origen convencional, deriván-
dose de ello que las partes disponen de libertad para celebrar
pactos anexos que, no obstante ser puros y simples, conceden un
cierto margen para alterar las disposiciones legales, en cuanto
ellas no sean consideradas de “orden público”.
E. ADMINISTRACION DE LOS PATRIMONIOS
Dijimos que entre las características esenciales de este régimen

patrimonial, debía destacarse que los cónyuges conservan sus ple-
nas facultades de administración. El artículo 2º de la Ley Nº 19.335
alude a ello diciendo que “cada uno de los cónyuges administra,
goza y dispone libremente de lo suyo”. Por lo tanto, esta norma es
de “orden público”, puesto que es un elemento esencial del siste-
ma y no podrían las partes alterarlo convencionalmente.
Sin embargo, la ley contiene restricciones que se establecen

en función de sus efectos, pudiendo acarrear la nulidad del acto o
la inoponibilidad del mismo.
1. NULIDAD
El artículo 3º de la Ley Nº 19.335 establece que “ninguno de los

cónyuges podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de
terceros sin el consentimiento del otro cónyuge”. Agrega dicha
disposición que esta autorización debe sujetarse a lo establecido
en los artículos 142, inciso segundo, y 144 del Código Civil. Por su
parte estas normas exigen que la voluntad se exprese intervinien-
do directa y expresamente en el acto, o constar por escrito o por
escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad (una fianza
hipotecaria, por vía de ejemplo). El último de los artículos citados
permite que la autorización del otro cónyuge sea suplida por el
juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el
interés de la familia (común), debiendo procederse con conoci-
miento de causa y con citación del cónyuge –dice la ley– en caso
de negativa del cónyuge llamado a autorizar la caución (este
artículo fue agregado por la Ley Nº 19.335 y se halla incorporado
al Párrafo 2 del Título VI del Libro I del Código Civil).
La constitución de una caución personal en contravención a
esta disposición adolece de nulidad relativa. El cuadrienio respec-
tivo se cuenta desde que el cónyuge que alega la nulidad tuvo
“conocimiento” de la caución. Pero en ningún caso puede alegar-
se la nulidad después de transcurridos diez años desde la celebra-
ción del acto o contrato, norma innecesaria si se tiene en
consideración lo que señala el artículo 1692.
Se trata, por consiguiente, de un caso de rescisión que se
someterá al estatuto de la nulidad relativa conforme las reglas
generales, en cuanto no exista una norma especial que conforme
una excepción.
2. INOPONIBILIDAD
El artículo 15 de la Ley 19.335 establece tres tipos de actos que

son inoponibles al cónyuge que no los hubiera autorizado. Ellos
son los siguientes:
a) Las donaciones irrevocables que no correspondan al cum-

plimiento proporcionado de deberes morales o de usos sociales,
en consideración a la persona del donatario;
b) Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación
en perjuicio del otro cónyuge; y
c) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que per-
sigan asegurar una renta futura al cónyuge que haya incurrido en
ellos. Esta limitación no rige respecto de las rentas vitalicias conve-
nidas al amparo de lo establecido en el Decreto Ley Nº 3.500, de
1980, salvo la cotización adicional voluntaria en la cuenta de capi-
talización individual y los depósitos en cuenta de ahorro volunta-
rio.
La Ley 19.335 trata de esta materia a propósito del cálculo del
patrimonio final de cada cónyuge, disponiendo que los actos an-
tes indicados dan lugar a una acumulación imaginaria del monto
de las disminuciones que en el activo han provocado las operacio-
nes descritas. La razón de estas acumulaciones no es otra que la
inoponibilidad del acto respectivo cuando éste no ha sido autori-
zado por la mujer o por el marido en su caso.
Como puede observarse, las restricciones que pesan sobre cada
uno de los cónyuges surgen en función de la sanción legal –la
nulidad o la inoponibilidad– regulada en la ley en normas distin-
tas, pero con íntima relación.
Resulta curioso observar que la limitación impuesta a los cón-
yuges en el artículo 3º se refiere sólo a las cauciones personales y
no a las cauciones reales, que son, sin duda, las más importantes.
Si se piensa que la caución real afecta a uno o más bienes del
patrimonio, razón por la cual no queda comprometido el derecho
de prenda general, y que el mismo efecto práctico, en definitiva,
se generará si la caución personal se limita a una suma determina-
da, como sucede en la inmensa mayoría de los casos, no se advier-
ten diferencias importantes entre ambas situaciones. Tampoco
puede dejar de recordarse que, tradicionalmente, el Código Civil
ha considerado más relevantes las cauciones reales hipotecarias
que las cauciones personales, a lo menos hasta la dictación de la
Ley Nº 18.802, en 1989.
Por otra parte, hacer inoponibles los “actos fraudulentos” re-
sulta innecesario, ya que ellos pueden atacarse conforme las reglas
generales de derecho, impetrando la nulidad (si el acto fuere
simulado) o la inoponibilidad por acción pauliana (si el acto fue-
re ejecutado en perjuicio del cónyuge acreedor), según se des-

prende del artículo 24.
Indudablemente, el artículo 24 inciso segundo de esta ley con-
sagra una acción pauliana en favor del cónyuge que ha sido objeto
de un acto fraudulento de parte del otro cónyuge. Así se despren-
de de la letra de esta disposición: “A falta o insuficiencia de todos
los bienes señalados, podrá perseguir su crédito en los bienes
donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en frau-
de de sus derechos”. Creemos nosotros que, para la interposición
de esta acción, debe, previamente, reclamarse la colación imagi-
naria de dichos bienes al “patrimonio final”, ya que ella es conse-
cuencia del incremento provocado por esta agregación ordenada
en el artículo 15 Nº 2 de la Ley Nº 19.335. ¿Quedan comprendidos
en esta acción los actos “de dilapidación en perjuicio del otro
cónyuge”? La ley no da una solución expresa a esta interrogante,
pero nosotros estimamos que dichos actos quedan comprendidos
en el ámbito de la acción pauliana, puesto que el propósito de la
ley es hacer efectivo el derecho consagrado en el artículo 15 Nos 1
y 2, y los actos fraudulentos y de dilapidación tienen el mismo
alcance. Por otra parte, dichos actos podrán serlo a título gratuito,
caso en el cual quedan comprendidos en el Nº 1 del artículo 15, u
onerosos, supuesto éste en que es perfectamente operante el “frau-
de pauliano” que, como es sabido, sólo exige conocimiento de
parte de ambos partícipes del mal estado de los negocios de quien
adeuda el crédito de participación. Otra interpretación dejaría al
cónyuge acreedor en la indefensión frente al deudor de mala fe
que ejecuta actos de dilapidación en perjuicio de sus derechos.
La inoponibilidad mencionada en el artículo 15 Nº 1 (de do-
naciones irrevocables excesivas) puede devenir en una acción de
inoficiosa donación (en todo semejante a la establecida en el ar-
tículo 1187 del Código Civil). Esta acción se encuentra consagra-
da en el artículo 24 de la Ley Nº 19.335, que dispone que el cónyuge
acreedor por concepto de “crédito de participación” debe perse-
guir primero el dinero del deudor, si éste fuere insuficiente, los
bienes muebles y, en subsidio, los inmuebles, agregándose en el
inciso segundo: “A falta o insuficiencia de todos los bienes señala-
dos, podrá perseguir su crédito en los bienes donados entre vivos,
sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos. Si
persigue los bienes donados entre vivos, deberá proceder contra
los donatarios en un orden inverso al de las fechas de las donacio-
nes, esto es, principiando por las más recientes”. La redacción de
este artículo, a juicio nuestro, es defectuosa, ya que debió orde-
narse la restitución de lo excesivamente donado, puesto que este

derecho es lo que permite atacar las donaciones irrevocables. En
todo caso, la intención de la ley es clara, en el entendido de que la
donación realizada sin la autorización del cónyuge acreedor es
inoponible a él, a sus herederos y cesionarios.
Las acumulaciones imaginarias ordenadas en el artículo 15 de
la Ley Nº 19.335 no tienen explicación ni justificación alguna,
sino en cuanto los actos allí enumerados son inoponibles al otro
cónyuge. Como es obvio, estos actos darán lugar, en desacuerdo
de las partes, a un juicio que deberá tramitarse conforme lo dispo-
ne el artículo 3º del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a
las reglas del juicio ordinario. En esta materia la ley debió exten-
der lo previsto en el artículo 26, aplicando el procedimiento su-
mario a todo este tipo de reclamaciones y, aun, sometiendo todas
estas materias a conocimiento arbitral.
Claudia Schmidt Hott, refiriéndose al Nº 2 del artículo 15, sos-
tiene que “la situación que regula constituye una hipótesis absur-
da, pues difícilmente el cónyuge autorizará un acto fraudulento o
de dilapidación que lo perjudique, contradicción que no se apre-
cia en el artículo 1573 del Código Civil francés…” 61 Lo planteado
por esta autora lleva a una cuestión más difícil de resolver. ¿Qué
ocurre si la mujer o el marido autoriza un acto fraudulento o de
dilapidación, por error, o inducido maliciosamente por el otro
cónyuge, o por una inadvertencia justificada? Acatando lo dispues-
to en el inciso final del artículo 15, podría pensarse que el afecta-
do pierde toda posibilidad de impugnar el acto o contrato. No es
ésta, sin embargo, nuestra opinión. La autorización a que se alude
en la disposición citada hace oponible el acto al otro cónyuge,
pero no lo sanea si él está afectado de un vicio de nulidad, o se ha
causado daño dolosa o culpablemente. Por lo mismo, si el acto es
fraudulento o inmotivado (dilapidación), puede ser atacado con-
forme las reglas generales de derecho. De aquí la importancia que
nosotros asignamos a la naturaleza jurídica de esta sanción.

F. DETERMINACION Y CALCULO
DE LOS GANANCIALES
Desde luego, recordemos que el concepto “ganancial” está referi-

do a ciertos presupuestos fundamentales:
i) Se trata de utilidades económicas obtenidas a título “onero-
so”. En otras palabras, sólo se considerará el aumento patrimonial
obtenido por cada cónyuge que tenga como antecedente una cau-
sa o título no lucrativo;
ii) Se fijan al momento de terminar la vigencia del régimen, no
su “disolución”, como dice la ley;62
iii) La ley define los gananciales en el artículo 6º inciso prime-
ro, diciendo que “se entiende por gananciales la diferencia de
valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de
cada cónyuge”;
iv) La determinación de los gananciales corresponde hacerla a
los cónyuges de consuno, o a un tercero designado por ellos, o
por el juez en subsidio (artículo 17 incisos tercero y cuarto);
v) La compensación de gananciales da lugar al “crédito de
participación”, mediante el cual cada cónyuge obtiene en definiti-
va la mitad neta de la suma correspondiente a los gananciales de
ambos cónyuges, lográndose de esta manera el fin perseguido por
la ley.
Como puede apreciarse, existe una clara distancia entre los
gananciales estudiados a propósito de la sociedad conyugal y los
gananciales en el régimen de participación. En este segundo caso
se trata de un concepto contable, que se calcula sobre la base de
operaciones perfectamente definidas en la ley, que excluye la co-
munidad de bienes y que genera un crédito, correlativamente una
obligación personal, en contra de aquel de los cónyuges que con-
siguió mayores utilidades en la administración de su patrimonio.
1. PATRIMONIO ORIGINARIO DE LOS CONYUGES
La ley denomina “patrimonio originario de cada cónyuge el exis-

tente al momento de optar por el régimen que establece esta ley”
62 C LAUDIA SCHMIDT. Obra citada. Pág. 28.

(artículo 6º inciso segundo). El artículo siguiente (7º) precisa que

el “patrimonio originario resultará de deducir del valor total de
los bienes de que el cónyuge sea titular al iniciarse el régimen, el
valor total de las obligaciones de que sea deudor en esa misma
fecha”. De esta regla se sigue, entonces, que el “patrimonio origi-
nal” es neto y corresponde al valor real de todos los bienes del
cónyuge, descontadas sus obligaciones. La determinación de este
patrimonio resultará, por consiguiente, de una operación conta-
ble en que se evalúan los bienes y las deudas, deduciendo una
diferencia. Para determinar el patrimonio originario deberá prac-
ticarse un inventario físico, una tasación de los bienes, un inventa-
rio de deudas y una tasación de las deudas.
a) BIENES QUE SE EXCLUYEN DE LA PARTICIPACIÓN

POR HABERSE ADQUIRIDO A TÍTULO GRATUITO
El artículo 7º inciso final dispone que “se agregarán al patrimonio

originario las adquisiciones a título gratuito efectuadas durante la
vigencia del régimen, deducidas las cargas con que estuvieren gra-
vadas”. De este artículo se desprende que el “patrimonio origina-
rio” puede verse incrementado, durante la vigencia de este
régimen, por todas las donaciones, herencias o legados con que
sea favorecido uno de los cónyuges, quedando, por lo mismo,
dichas liberalidades excluidas de la participación de gananciales.
Lo propio ocurre con las “donaciones remuneratorias”, en cuanto
ellas no dan acción contra la persona servida, regla que se deduce
de lo previsto en el artículo 9º que, a la inversa, ordena no incor-
porar al patrimonio originario “las donaciones remuneratorias por
servicios que hubieren dado acción contra la persona servida”.
Estas normas son las que nos permiten calificar a los gananciales
como “onerosos”, ya que toda liberalidad en favor de los cónyu-
ges durante el régimen, al incorporarse al patrimonio originario,
queda automáticamente excluida de la participación de ganancia-
les. Como es obvio, las cargas que graven las adquisiciones gratui-
tas y que se sirvan durante la participación en los gananciales, no
integran el patrimonio originario, sino el patrimonio final del
cónyuge favorecido con la liberalidad.
b) BIENES QUE SE EXCLUYEN DE LA PARTICIPACIÓN,

NO OBSTANTE HABERSE ADQUIRIDO A TÍTULO ONEROSO
DURANTE SU VIGENCIA
El artículo 8º de la Ley 19.335 excluye ciertos bienes de la partici-

pación, disponiendo que ellos se incorporen al patrimonio origi-
nario, no obstante haberse adquirido a título oneroso durante la
vigencia del régimen. Esta disposición es casi idéntica al artícu-
lo 1736 del Código Civil, que excluye los bienes allí enumerados
de la sociedad conyugal en el mismo caso (cuando han sido ad-
quiridos a título oneroso durante la sociedad conyugal). Estos
bienes son los siguientes:
1. Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régi-
men de bienes, aunque la prescripción o transacción con que los
haya hecho suyos haya operado o se haya convenido durante la
vigencia del régimen de bienes. Se trata de bienes que se adquie-
ren durante la participación, pero cuyo antecedente necesario es
anterior a la misma;
2. Los bienes que se poseían antes del régimen de participa-
ción por un título vicioso, siempre que el vicio se haya purgado
durante su vigencia por la ratificación o por otro medio legal. En
verdad no se advierte la necesidad de esta regla, atendido el he-
cho de que la ratificación es meramente declarativa y el sanea-
miento de un vicio de nulidad no implica adquisición;
3. Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nuli-
dad o resolución de un contrato, o por haberse revocado una
donación. En cuanto a la nulidad, no existe duda alguna atendido
el hecho de que ella opera con efecto retroactivo (artículos 1687 y
1689), en relación a los demás casos la regla se justifica para
disipar cualquier duda que pudiera surgir;
4. Los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica haya adquirido
cualquiera de los cónyuges durante la vigencia del régimen. Tam-
poco se justifica esta regla, ya que se trata de un acto de naturale-
za eminentemente declarativa;
5. Los derechos de usufructo que se hayan consolidado con la
nuda propiedad que pertenece al mismo cónyuge. Este número
comprende tanto la extinción del usufructo a título gratuito como
a título oneroso (adquisición del usufructo por parte del nudo
propietario);
6. Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales
de crédito constituidos antes de la vigencia del régimen. Lo mis-
mo se aplicará a los intereses devengados antes y pagados des-

pués;
7. La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio
del régimen, por los bienes adquiridos de resultas de contratos de
promesa.
Como puede apreciarse, existe en esta materia una grave in-
consistencia. En efecto, en los casos señalados en los numerales 1,
2 y 5 puede el cónyuge asumir una obligación que justifique la
adquisición o el saneamiento del bien, y dicha obligación generar
un desembolso que disminuirá sus gananciales en perjuicio del
otro cónyuge. Por ejemplo, puede el marido o la mujer pagar una
suma determinada como contraprestación al celebrarse una tran-
sacción, y este egreso, a pesar de disminuir sus gananciales, no
generar compensación alguna en favor del otro cónyuge. Mucho
más perfecta es la regla del artículo 1736 del Código Civil, cuando
dispone, para estos casos, que “si la adquisición se hiciere con bienes de
la sociedad y del cónyuge, éste deberá la recompensa respectiva”.
c) BIENES QUE SE INCLUYEN

EN LA PARTICIPACIÓN
La ley previó ciertos bienes que se incluyen en la participación

(correlativamente no debiendo incluirse en el patrimonio origina-
rio). Ellos son:
1. Los frutos, incluso los que provengan de bienes originarios.
De consiguiente, los bienes de cada cónyuge reditúan en prove-
cho de ambos cónyuges en la medida en que se incrementan con
ellos los gananciales;
2. Las minas denunciadas por uno de los cónyuges. Aun cuan-
do la ley no lo dice, se trata de la denuncia de la propiedad
minera durante el régimen. Esta regla es también equivalente a la
contenida en el artículo 1730, conforme la cual “las minas denun-
ciadas por uno de los cónyuges o por ambos se agregarán al haber social”;
3. Las donaciones remuneratorias por servicios que den ac-
ción para su cobro. En el fondo se trata de remuneraciones encu-
biertas o daciones en pago por servicios que usualmente se
remuneran.
d) COMUNIDAD ENTRE CÓNYUGES
La Ley Nº 19.335 da reglas especiales en relación a la comunidad

que pueda formarse entre ambos cónyuges. El artículo 10, a juicio
nuestro, hace prevalecer la comunidad por sobre la participación,
lo cual es lógico, dado que en este caso ambos cónyuges partici-
pan directamente en la propiedad y frutos del bien común.
d.1) Comunidad a título oneroso. En este evento el bien sobre
que recae la comunidad queda excluido de la participación, de-
biendo incorporarse al patrimonio originario. No así los frutos
que generen estos bienes. La disposición señalada hace aplicables
en la especie las “reglas generales”, vale decir, los artículos 2304 y
siguientes del Código Civil;
d.2) Comunidad a título gratuito. En este caso los derechos se
agregan a los respectivos patrimonios originarios en la proporción
que establezca el título respectivo, o en partes iguales, si el título
nada dice al respecto. Los frutos que correspondan a cada cónyu-
ge no se incluirán en el patrimonio originario e incrementarán
los gananciales de cada uno de ellos. Podría también pensarse que
el artículo 10 antes mencionado, no aporta novedad alguna al
funcionamiento del sistema. En tal caso debería entenderse que la
adquisición en comunidad de un bien por el marido y la mujer,
incrementa el patrimonio final de cada uno de ellos en la propor-
ción que corresponde (puesto que el bien ha sido adquirido a
título oneroso durante la vigencia del régimen de participación).
A la inversa, si el título es lucrativo (donación, herencia o legado
que se hace a ambos cónyuges) los derechos de cada cónyuge
incrementan su patrimonio originario. Si esta fuere la interpreta-
ción correcta, no se advierte con qué fin se incorporó el artículo
10, ya que la conclusión anotada resulta de la aplicación de los
principios generales. La existencia de esta norma, aun cuando
justo es reconocer que la cuestión es discutible, induce a pensar
que el legislador, forzado a escoger entre las normas del sistema
de participación y las normas que regulan la comunidad, optó por
estas últimas, haciendo prevalecer las reglas sobre copropiedad.
e) VALORIZACIÓN DEL ACTIVO ORIGINARIO
La determinación del activo originario implica la tasación de los

bienes que lo componen. Estos bienes se valoran en conformidad
al artículo 13 inciso primero, “según su estado al momento de la

entrada en vigencia del régimen de bienes o de su adquisición”.
Esta regla es importantísima, ya que todo aumento de valor (plus-
valía) o depreciación afectará al dueño exclusivamente. La ley
agrega que, “por consiguiente, su precio al momento de incorpo-
ración en el patrimonio originario será prudencialmente actualiza-
do a la fecha de la terminación del régimen”. Se dispone, además,
que “la valorización podrá ser hecha por los cónyuges o por un
tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez”.
Esta norma plantea una cuestión importante. ¿Qué debe en-
tenderse por “prudencialmente actualizada”? Nosotros creemos
que dicha fórmula implica facultar al tercero que se designa, o al
juez, para obrar como “arbitrador”, puesto que a éste le corres-
ponde resolver según lo que le dicten su equidad natural y su
prudencia. Una fórmula semejante incorporó la Ley Nº 18.802 en
el artículo 1734, aun cuando éste alude a la “equidad natural”,
expresión aplicada a las facultades del partidor para actualizar el
valor de las “recompensas” en la sociedad conyugal. Conviene
insistir en un hecho. La ley dispone que los bienes que compo-
nen el activo originario se “valoran”, según el estado de los mis-
mos, al momento de entrada en vigencia del régimen de bienes o
de su adquisición y, posteriormente, para establecer el patrimo-
nio final, debe considerarse “su precio al momento de incorpora-
ción en el patrimonio originario”, debidamente actualizado a la
terminación del régimen. De este modo, cada bien será represen-
tativo de un “valor”, independientemente de las fluctuaciones que
ellos experimenten en consideración a factores externos. Así, por
ejemplo, un bien raíz que se valoriza por hallarse ubicado en un
sector que con el correr del tiempo es objeto de un proyecto
inmobiliario importante, al actualizarse su precio prudencialmen-
te, mantendrá el mayor valor conseguido en manos del cónyuge
propietario sin que el otro participe de este significativo aumento
patrimonial. Lo que se afirma se desprende del hecho que los
cónyuges, un tercero, o el juez en subsidio, deben “actualizar” el
precio del bien, lo cual excluye, por cierto, todos los aumentos
provenientes de cualquier otra causa. En otras palabras, la “actua-
lización” operará por efecto de algún factor objetivo –IPC, UF,
UTM, etc.– y no por causas propias e íntrinsecas del bien.
f) VALORIZACIÓN DEL PASIVO DEL PATRIMONIO ORIGINARIO
El mismo artículo 13 se refiere escuetamente a la valorización del

pasivo del patrimonio originario, diciendo que “las reglas anterio-
res rigen también para la valorización del pasivo”. De ello se sigue,
entonces, que toda deuda debe valorizarse al momento de entrar
en vigencia el régimen, y actualizarse a la fecha de terminación
del mismo “prudencialmente” y por las mismas personas antes
mencionadas (los cónyuges de consuno, un tercero que ellos de-
signen, o el juez en subsidio).
g) CARENCIA DE VALOR DEL PATRIMONIO ORIGINARIO
La ley dispone, en el artículo 7º inciso primero, que “si el valor de

las obligaciones excede el valor de los bienes, el patrimonio origi-
nario se estimará carente de valor”. Esta regla es bien discutible,
ya que si una persona tiene patrimonio negativo y con el correr
del tiempo consigue superar esta situación, no resulta justo pres-
cindir de lo que se ha obtenido como utilidad estando casado bajo
el régimen de participación. Con todo, estimamos que la solución
dada en la ley simplifica considerablemente las cosas, al abando-
nar fórmulas más complejas para corregir una probable inconsis-
tencia.
h) PRUEBA DE LOS BIENES QUE COMPONEN

EL PATRIMONIO ORIGINARIO
La ley dispone que los cónyuges o los esposos al pactar el régimen

de participación, “deberán efectuar un inventario simple de los
bienes que componen el patrimonio originario” (artículo 11). Esta
norma no impide, ciertamente, que se practique un inventario
solemne si ambos contrayentes están de acuerdo en ello.
A falta de inventario simple, el patrimonio originario puede
probarse mediante otros instrumentos, tales como registros, factu-
ras o títulos de crédito (inciso segundo del artículo 11). Parece
evidente que esta norma limita la prueba sólo a los instrumentos,
aun cuando la relación que se hace no sea taxativa.
El inciso final del mismo artículo 11 agrega, por lo tanto, que
“con todo, serán admitidos otros medios de prueba si se demuestra que,
atendidas las circunstancias, el esposo o cónyuge no estuvo en situación de

procurarse un instrumento”.
Todas estas reglas no son más que aplicación de lo previsto en
los artículos 1708, 1709 y 1711 del Código Civil, con una impor-
tante salvedad: en este caso sólo es admisible la prueba instrumen-
tal, ninguna otra.
En suma, los cónyuges para probar su patrimonio originario
deberán acudir al inventario simple o solemne que se haya levan-
tado al convenirse el régimen; a falta de éste, probarán mediante
instrumentos públicos o privados, y sólo serán admisibles los de-
más medios probatorios cuando acrediten que no estuvieron en
situación de procurarse un instrumento.
Recuérdese que el artículo 1708 sólo veda la prueba testimo-
nial cuando el acto o contrato debe constar por escrito, no los
demás medios probatorios (presunciones, confesión, inspección
personal del tribunal). No se advierte por qué razón la Ley
Nº 19.335 no siguió la misma dirección, en lugar de limitar, en
forma todavía más severa, los medios de prueba de que dispone el
cónyuge para acreditar su patrimonio originario.
La interpretación aquí planteada resulta forzosa si se conside-
ran las siguientes razones:
1. La ley previó la existencia de un inventario simple, pero sin
condicionar la validez del pacto a la existencia de este instrumen-
to;
2. El inciso segundo del artículo 11 es una norma sólo aplica-
ble en subsidio del inventario simple ordenado en el inciso ante-
rior;
3. Esta última regla expresa que en tal situación el patrimonio
originario “puede probarse mediante otros instrumentos”, sin dar
cabida a ningún otro medio probatorio;
4. El inciso tercero de la misma norma agrega que “con todo,
serán admitidos otros medios de prueba…” De ello se infiere que
todos los demás medios probatorios quedan excluidos, salvo cuan-
do se acredita que el cónyuge no estuvo en situación de procurar-
se un instrumento (lo cual equivale a que estaba impedido de
hacerlo, situación contemplada en el artículo 1711 inciso terce-
ro); y
5. Si el legislador hubiere querido someter esta materia a las
reglas generales, no habría incluido los incisos segundo y tercero,
bastándole remitirse a las disposiciones del Código Civil antes co-
mentadas.
De lo expresado se desprende que en materia probatoria esta

ley contiene una situación bien excepcional, que delimita radical-
mente los medios de prueba que pueden hacerse valer conforme
los principios generales que informan el onus probandi. 63
Es efectivo que la ley no se refiere expresamente a la prueba
del pasivo originario. Pero en verdad no necesitaba hacerlo. El
artículo 11 al mencionar el inventario simple incluye, a juicio nues-
tro, las deudas originarias. El inciso segundo de la misma disposi-
ción alude, en general, a la prueba del “patrimonio originario”, lo
cual implica activo y pasivo. Por lo dicho, el artículo 11 debe en-
tenderse referido tanto al activo (bienes), como al pasivo (deu-
das). La conclusión que se extrae en el sentido de que las mismas
reglas se aplican para probar el activo y el pasivo del patrimonio
originario es, por lo mismo, correcta.
Hasta aquí la normativa que regula el “patrimonio originario”
en el régimen de participación en los gananciales. Este constituye,
por así decirlo, el primer tramo en el funcionamiento de este
sistema, que, como puede observarse, se funda en una sucesión de
operaciones de carácter contable.
2. PATRIMONIO FINAL
La Ley Nº 19.335 se limita, en el artículo 6º inciso segundo, a

definir escuetamente el patrimonio final como “el que exista al
término de dicho régimen”. En consecuencia, deberá considerar-
se como tal la totalidad de los bienes que en ese instante aparecen
a nombre o están siendo poseídos por cada uno de los cónyuges.
El artículo 14 de la misma ley complementa este concepto, agre-
gando que “el patrimonio final resultará de deducir del valor total
de los bienes de que el cónyuge sea dueño al momento de termi-
nar el régimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa
misma fecha”.
De la simple transcripción de estas disposiciones se evidencia
una aparente inconsistencia entre el artículo 6º inciso segundo y
el artículo 14, que aluden a una misma cosa, pero dándole conno-
taciones distintas. Lo que sucede es que el artículo 6º inciso se-
gundo se refiere al “patrimonio final bruto” (compuesto por la
63 En el mismo sentido Claudia Schmidt Hott. Obra citada. Pág. 34.

totalidad de los bienes que detenta el cónyuge al ponerse fin al

régimen), y el artículo 14, al “patrimonio final líquido” (activo
menos pasivo). Decimos que la inconsistencia es aparente porque
en la primera de las disposiciones citadas se caracteriza el “patri-
monio final” como “el que exista al término de dicho régimen”, lo
cual parece indicar que se pone acento en el instante en que debe
éste considerarse. La operación siguiente consiste en determinar
el patrimonio neto, que resultará de descontar al valor de los
bienes el valor de las obligaciones que existían en el mismo instan-
te. Con todo, habría sido más didáctico haber distinguido entre
“patrimonio final bruto” y “patrimonio final líquido”.
a) PATRIMONIO FINAL LÍQUIDO
Detallando las cosas, el “patrimonio final líquido” resultará de

cuatro operaciones diversas, una de deducción y tres de agrega-
ción imaginaria.
a.1) Deducciones
Como quedó señalado, el artículo 14 ordena deducir “el valor

total de las obligaciones” que existan a la fecha de ponerse térmi-
no a la vigencia del régimen. De acuerdo al inciso final del artícu-
lo 13, dicha valoración deberá hacerse por los cónyuges de consuno
o por un tercero que ellos designen. En subsidio deberá hacerlo
el juez. Lamentablemente nada dijo la ley sobre el procedimien-
to, lo cual obligaría a recurrir al juicio ordinario instituido como
regla general en el artículo 3º del Código de Procedimiento Civil,
si existe controversia entre los interesados. Sin embargo, podría
también estimarse que se trata de una materia regida por los
artículos 895 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que
regulan las tasaciones en los actos contenciosos y no contencio-
sos.
La prueba de este pasivo se sujeta a lo previsto en el artícu-
lo 16, que, como se analizará más adelante, obliga a cada uno de
los cónyuges a proporcionar al otro un “inventario valorado de
los bienes y obligaciones que comprenda su patrimonio final”. En
tal caso, como es natural, el otro cónyuge puede objetar este in-
ventario “alegando que no es fidedigno”. Esta expresión envuelve,
a juicio nuestro, tanto la impugnación de la existencia de la deuda
como su valorización. En este evento, agrega la norma, se podrán

usar “todos los medios de prueba para demostrar la composición
o el valor efectivo del patrimonio del otro cónyuge”. De este
artículo se deduce que el legislador no sigue, en esta materia, el
mismo criterio que tratándose del patrimonio originario.64 En otros
términos, se restringen los medios de prueba en un caso y se
amplían en el otro, dejando entrever el ánimo de dificultar la
prueba cuando se trata de los bienes originarios y facilitarla en la
determinación del patrimonio final líquido. A juicio nuestro, esta
filosofía es errada y no se justifica, puesto que revela una cierta
desconfianza en la conducta de los cónyuges.
a.2) Agregaciones imaginarias
Estas agregaciones tienen un carácter meramente contable y sólo

alcanzan un efecto práctico en la determinación de la diferencia
patrimonial que se establece (crédito de participación), o cuando
los bienes del cónyuge deudor son insuficientes para pagar este
crédito (artículo 24 inciso segundo).
Las mencionadas agregaciones son consecuencia de la inopo-
nibilidad de los actos indicados en el artículo 15 (analizado en la
letra E.2 de este capítulo). Insistamos que la adición imaginaria se
produce porque las obligaciones indicadas no tienen efecto res-
pecto del cónyuge afectado por ellas.
Como los tres numerales del artículo 15 regulan enajenacio-
nes irregulares (donaciones irrevocables excesivas, actos fraudu-
lentos o dilapidatorios, y pago del precio de rentas vitalicias u
otros gastos que persigan asegurar una renta futura a uno de los
cónyuges), “las agregaciones referidas”, dice la ley, “serán efec-
tuadas considerando el estado que tenían las cosas al momento de
su enajenación” (artículo 15 inciso tercero).
Conviene recordar que la circunstancia de que el artículo 15
Nº 2 haga inoponibles al cónyuge los actos fraudulentos ejecuta-
dos por el otro cónyuge durante la vigencia del régimen, no extin-
gue las acciones de nulidad que, de acuerdo a las reglas generales,
pueden ejercerse para dejar sin efecto el mismo acto. Esto tiene
importancia en el evento de que el cónyuge haya autorizado el
acto por error, dolo o inadvertencia, situación prevista en el inciso
64 Artículo 11 incisos segundo y tercero.

final del artículo 15, caso en el cual no se purga el vicio, pero sí la

inoponibilidad.
a.3) Agregación por vía de sanción
La ley establece una agregación excepcional, también meramente

contable, por vía de sanción.
El artículo 18 de la Ley Nº 19.335 consagra una sanción civil,
también perfectamente semejante a la contemplada en el artícu-
lo 1768 del Código Civil. “Si algunos de los cónyuges, a fin de
disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obliga-
ciones, se sumará a su patrimonio final el doble del valor de
aquéllos o de éstas”.
Se trata de una sanción por la ejecución de un acto doloso que
consiste en ocultar o distraer bienes o simular obligaciones. Esta
norma contempla, en materia civil, un caso típico de dolo “especí-
fico”, ya que el acto sancionado debe ser motivado por el ánimo
de “disminuir los gananciales”, como reza la ley. Si el acto se
ejecuta en perjuicio de los acreedores del cónyuge o para eludir
impuestos, por vía de ejemplo, no puede aplicarse esta sanción.
La ley nada dice a qué valor debe considerarse el bien o la
obligación en su caso. Pero parece obvio que éste será el valor que
ellos tenían al momento de consumarse el delito civil, aun cuando
tratándose de un acto simulado absolutamente puede considerar-
se el valor actual, atendido el hecho de que el bien deberá volver
al patrimonio del cónyuge infractor y la obligación desaparecerá.
En síntesis, esta sanción presenta las siguientes características:
1. Es un delito civil (artículos 2314 y siguientes del Código
Civil), pudiendo el cónyuge afectado impetrar la sanción del ar-
tículo 18 de la Ley Nº 19.335, o bien perseguir la indemnización
correspondiente de acuerdo al Título XXXV del Libro IV del
Código Civil. En el primer caso la reparación será el doble del
valor de las cosas ocultadas o distraídas. En el segundo caso, debe-
rán repararse todos los daños causados con la ejecución del he-
cho. Esta diferenciación cobra importancia, si se tiene en cuenta
que el delito civil no requiere, como explicaremos enseguida, de
dolo específico, razón por la cual el cónyuge afectado podrá per-
seguir la responsabilidad del infractor en cualquier caso, sea que
el acto se haya ejecutado para disminuir los gananciales o con
otros fines fraudulentos;
2. Esta sanción especial requiere de dolo específico, esto es, el

acto debe haberse ejecutado con el propósito de disminuir los
gananciales, cuestión que deberá acreditarse al tribunal respectivo
por todos los medios de prueba que franquea la ley. Si la finalidad
dolosa ha sido otra distinta (como causar perjuicios a un tercero),
sólo cabe perseguir la responsabilidad extracontractual del cónyu-
ge de acuerdo a las reglas generales ya indicadas;
3. El valor del bien o la obligación a que se refiere el artícu-
lo 18 es el precio que él mismo tenía al momento de ejecutarse el
acto, salvo que se trate de un acto simulado absolutamente, caso
en el cual podrá considerarse el valor del bien al momento de
reintegrarse al patrimonio. Esta última solución surge del hecho
de que si la cosa enajenada fraudulentamente ha aumentado su
valor, este mayor valor no puede favorecer al cónyuge doloso, si se
tiene presente que ello es fruto de un actuar fraudulento, ni per-
judicar al cónyuge inocente; y
4. La sanción civil deberá ser aplicada por sentencia judicial
ejecutoriada. No habiendo la ley establecido un procedimiento
especial, forzoso es concluir que deberá aplicarse el procedimien-
to ordinario (artículo 3º del Código de Procedimiento Civil).
a.4) Agregación de atribuciones de derechos

sobre bienes familiares
Finalmente, la Ley Nº 19.335 contempla, en el artículo 23, una

última agregación también contable (por lo mismo, imaginaria).
Ella consiste en el valor prudencialmente determinado por el juez
de las atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectua-
das a uno de los cónyuges en conformidad al artículo 147 del
Código Civil. Se trata de los derechos de uso, usufructo o habita-
ción constituidos por el juez sobre los llamados bienes familiares
de que tratan los artículos 141 y siguientes del Código Civil.
Nótese que en este caso la apreciación del valor a que debe
hacerse la agregación sólo puede realizarla el juez, quien, además,
deberá proceder prudencialmente, expresión que, a juicio nues-
tro, amplía sus facultades para resolver de acuerdo a la equidad
natural.
b) V ALORACIÓN DEL PATRIMONIO FINAL LÍQUIDO
Existen diversas reglas sobre esta materia.

i) Como quedó ya indicado, la valorización la harán los cón-

yuges de consuno o un tercero designado por ellos; en subsidio
por el juez (artículo 17 incisos tercero y cuarto);
ii) La valorización se hará, como regla general, atendiendo al
estado de los bienes y obligaciones al momento de la terminación
del régimen (artículo 17 inciso primero). Pero tratándose de las
agregaciones imaginarias a que se refiere el artículo 15, se hará al
valor que los bienes hubieren tenido al momento de terminación
del régimen, salvo, a juicio nuestro, que se trate de un acto simula-
do, caso en el cual podrá reclamarse el valor que la cosa tiene al
momento en que el bien se reintegre al patrimonio del cónyuge
que ejecutó el acto fraudulento. Finalmente, la valorización de las
atribuciones de derechos sobre bienes familiares (artículo 147) se
realizará prudencialmente por el juez (artículo 23).
c) PRUEBA DEL PATRIMONIO FINAL LÍQUIDO
La ley consagra un procedimiento especial para el establecimien-

to del patrimonio final líquido. De acuerdo a lo previsto en el
artículo 16, “dentro de los tres meses siguientes al término del régimen
de participación en los gananciales, cada cónyuge estará obligado a
proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones
que comprenda su patrimonio final. El juez podrá ampliar este plazo
por una sola vez y hasta por igual término”.
¿Qué ocurre si uno o ambos cónyuges no cumplen esta obliga-
ción?
La ley, desgraciadamente, nada dispuso al respecto, generán-
dose un vacío de graves efectos prácticos. En este caso, conforme
las reglas generales, el cónyuge cumplidor podrá probar, por to-
dos los medios legales, los bienes que componen el activo del otro
cónyuge y sus obligaciones. Esta debería ser la solución. Sin em-
bargo, creemos nosotros que la ley previó esta situación de otra
manera, dando una solución alternativa. El mismo artículo 16 en
su inciso final dispuso que “cualquiera de los cónyuges podrá solicitar
la facción de inventario en conformidad con las reglas del Código de
Procedimiento Civil y requerir las medidas precautorias que procedan”.
En tal caso son aplicables los artículos 858 y siguientes del mismo
Código. Ahora bien, de acuerdo al artículo 859, cualquier perso-
na, a falta del tenedor de los bienes, puede hacer la manifesta-
ción, supliéndose, de esta manera, la ausencia del cónyuge rebelde.
En suma, puede el cónyuge que cumple su obligación iniciar
juicio declarativo en contra del otro cónyuge, e invocar todos los

medios de prueba que le franquea la ley. Puede, también, solicitar
facción de inventario solemne y, en ausencia del otro cónyuge,
manifestar los bienes respectivos, invirtiéndose, en este caso, el
peso de la prueba y debiendo el rebelde objetar el inventario y
probar en su contra.
d) PRESUNCIÓN SOBRE LOS BIENES QUE COMPONEN

EL PATRIMONIO FINAL
El artículo 12 de la Ley Nº 19.335 incurre, a juicio nuestro, en una

confusión lamentable. En efecto, éste expresa que “al término del
régimen de participación en los gananciales, se presumen comu-
nes los bienes muebles adquiridos durante él, salvo los de uso
personal de los cónyuges. La prueba en contrario deberá fundarse
en antecedentes escritos”. Esta norma da la impresión de que, a
medio camino, el régimen de participación con compensación de
beneficios se hubiera transformado en un régimen de comunidad
diferida. Lo que decimos pudiera resultar desconcertante, ya que
es obvio que no es éste el espíritu e intención de la ley. En conse-
cuencia, la recta interpretación de esta regla deberá apartarse de
su sentido literal, y entender que lo que se quiso decir es otra
cosa: todos los bienes muebles adquiridos durante el régimen de
participación son del cónyuge adquirente y no integran su patri-
monio originario, sino su patrimonio final. Ellos, por lo mismo,
dan lugar a gananciales que aprovecharán proporcionalmente a
cada cónyuge, según corresponda. Esta y no otra puede ser la
intención y el sentido de la norma, salvo que se estime que la
presunción altera todo el sistema, lo cual resulta ininteligible.
Es bueno transcribir lo que un autor escribe sobre el sentido y
alcance de este régimen:
“En la inauguración del Seminario sobre la Ley Nº 19.335, realizado
el 13 de octubre de 1994, la Ministra de Justicia, señora María Soledad
Alvear, entre otras cosas, manifestó que este régimen ‘se caracteriza por la
existencia de dos patrimonios distintos, el del marido y el de la mujer, los
que son administrados en forma autónoma por cada cónyuge’. Y agrega
que ‘la única limitación que se contempla en cuanto a la administración
individual de su patrimonio por cada cónyuge la constituye el resguardo
al patrimonio familiar y las cauciones a terceros. Al término del régimen de
bienes, ambos cónyuges participan de manera igualitaria en los ganancia-
les que uno y otro hayan obtenido’”.65 Es una lástima que la Ministra
no haya advertido que los casos contemplados en el artículo 15 de
la ley corresponden a actos inoponibles que, atendido el efecto
que generan (aumentar imaginariamente el patrimonio final de
cada cónyuge), constituyen, ciertamente, restricciones a la libre
administración de los bienes de cada cónyuge.
El mismo autor, más adelante, señala que:
“Por su parte, el Profesor de Derecho Civil señor Carlos Peña G., en
esa misma oportunidad, señala que ‘el régimen de participación en los
gananciales conoce dos alternativas (debió decir dos opciones) en el derecho
comparado: la primera establece que al finalizar el régimen de bienes se
forme entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del
fallecido, una comunidad de bienes. La segunda, establecida por modo
supletorio en los códigos alemán y francés, dispone que al finalizar este
régimen nace un crédito de participación, permaneciendo los patrimonios
de los cónyuges separados’. No cabe duda, por consiguiente, que el régimen
establecido por la ley adopta esta última modalidad y al no formarse una
comunidad a su término, es claramente un régimen de separación de
bienes”.66
Recapitulando, entonces, diremos que de la presunción esta-
blecida en el artículo 12 de la Ley Nº 19.335 no se deduce comu-
nidad de bienes muebles, sino incorporación de todos los bienes
muebles adquiridos durante el régimen, al patrimonio final de
cada uno de los cónyuges. Serán ellos, por lo tanto, los llamados a
acreditar que se han adquirido a título lucrativo, que son de aque-
llos señalados en el artículo 8º, o de derechos sobre bienes adqui-
ridos por ambos cónyuges en comunidad (artículo 10).
G. DETERMINACION DE LOS GANANCIALES
Quedó dicho que los gananciales están definidos en la ley como

“la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el
patrimonio final de cada cónyuge” (artículo 6º).
Pueden, por consiguiente, producirse las siguientes situacio-
nes:
65-66 C ÉSAR FRIGERIO CASTALDI. Obra citada. Pág. 113.

i) Que el patrimonio final de ambos cónyuges sea inferior a su

patrimonio originario;
ii) Que el patrimonio final de uno de los cónyuges sea supe-
rior a su patrimonio originario; y el patrimonio final del otro sea
inferior al patrimonio originario;
iii) Que el patrimonio final de ambos sea superior al patrimo-
nio originario.
En el primer caso no existen gananciales y, por ende, cada
cónyuge soportará las deudas que haya contraído en la adminis-
tración de sus bienes. No lo dice la ley, pero se desprende del
inciso primero del artículo 19, que establece que “si el patrimonio
final de un cónyuge fuere inferior al originario, sólo él soportará
las pérdidas”. Resulta de toda lógica deducir que si esta es la regla
tratándose de uno de los cónyuges, la misma existe cuando la
situación descrita afecta a ambos cónyuges.
El segundo caso está expresamente reglado en el inciso segun-
do del artículo 19, que dice: “Si sólo uno de los cónyuges ha
obtenido gananciales, el otro participará de la mitad de su valor”.
En este supuesto nacerá el crédito de participación a que nos
referiremos más adelante.
En el tercer caso, esto es, cuando ambos cónyuges han obteni-
do gananciales (porque sus patrimonios finales son superiores a
sus patrimonios originarios), la ley establece que los gananciales
“se compensarán hasta la concurrencia de los de menor valor y
aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendrá derecho
a que el otro le pague, a título de participación, la mitad del
excedente”.
Aquí culmina este sistema, con la precisa determinación del
beneficio que, en dos casos, corresponde a uno de los cónyuges.
Ejemplarizaremos las situaciones descritas:
i) Caso en el cual ninguno de los cónyuges ha obtenido gananciales:
El cónyuge A tiene un patrimonio originario evaluado en
$1.000.000 y un patrimonio final de $800.000.
El cónyuge B tiene un patrimonio original de $5.000.000 y un
patrimonio final de $1.500.000.
Como no existen gananciales, ninguno de los cónyuges se adeu-
da nada y cada cual deberá enfrentar separadamente las obligacio-
nes que contrajo durante la vigencia del sistema.
ii) Caso en el cual uno de los cónyuges obtuvo gananciales y el otro no los
obtuvo:
El cónyuge A tiene un patrimonio originario de $1.000.000 y un

patrimonio final de $800.000.
El cónyuge B tiene un patrimonio originario de $5.000.000 y
un patrimonio final de $7.000.000.
Los gananciales obtenidos por el cónyuge B ascienden a
$2.000.000. Por consiguiente, deberá compartir esta suma, transfi-
riendo la mitad de la misma ($1.000.000) al cónyuge A.
iii) Caso en el cual ambos cónyuges han obtenido gananciales:

El cónyuge A tiene un patrimonio originario de $1.000.000 y un
patrimonio final de $2.500.000.
El cónyuge B tiene un patrimonio originario de $5.000.000 y
un patrimonio final de $7.000.000.
Sumados los gananciales obtenidos, ellos ascienden a
$3.500.000. La ley ordena compensar los gananciales de uno y de
otro, esto es, la suma de $1.500.000 (obtenidos por el cónyuge A)
con la suma de $2.000.000 (obtenidos por el cónyuge B). Por
consiguiente el cónyuge B deberá pagar al cónyuge A la suma de
$250.000. Esta cantidad resulta de sumar los gananciales de uno y
de otro (1.500.000 + 2.000.000 = 3.500.000). A cada cónyuge le
corresponderá la suma de $1.750.000. El cónyuge que ha obteni-
do $2.000.000 deberá participar al otro de la suma de $250.000
para que ambos queden equilibrados con gananciales hasta por
$1.750.000. De este modo, ha operado un sistema en que los ga-
nanciales obtenidos por ambos son distribuidos paritariamente
(50% para cada uno).
H. CREDITO DE PARTICIPACION
El crédito de participación, como lo llama la ley, se origina al

terminar este régimen de bienes, aun cuando se determine o li-
quide posteriormente (artículo 20 de la Ley Nº 19.335).
1. CARACTERISTICAS
Este crédito tiene características especiales, que pueden sintetizar-

se en la siguiente forma:
1. Se paga con posterioridad a las obligaciones contraídas por

los cónyuges durante su administración separada. Más precisamen-
te, los créditos contraídos por los cónyuges durante este régimen
de bienes prefieren al crédito de participación. De aquí la impor-
tancia de establecer con precisión en qué momento este derecho
se genera (artículo 25);
2. Antes de la terminación del régimen, los derechos que ge-
nera son incomerciables (en realidad el crédito es, hasta ese mo-
mento, una mera expectativa). El artículo 20 inciso segundo señala
que “se prohíbe cualquier convención o contrato respecto de ese
eventual crédito” antes del término del régimen de participación.
Por consiguiente, tratándose de un bien incomerciable, cualquier
acto a su respecto adolecerá de objeto ilícito (artículo 1564 Nº 1
del Código Civil);
3. El derecho de los cónyuges a la participación es irrenuncia-
ble antes de que termine el régimen (artículo 20 inciso segundo).
Esta norma era necesaria atendido el hecho de que es renuncia-
ble un derecho bajo condición suspensiva (en verdad se renuncia
la mera expectativa de llegar a adquirirlo);
4. El crédito de participación es puro y simple. Así lo dispone
el artículo 21 inciso primero. Por lo tanto, no puede pactarse a su
respecto modalidad alguna;
5. Es pagadero en dinero (artículo 21 inciso primero), salvo
acuerdo en contrario, según dispone el artículo 22 de la misma
ley, que autoriza a los cónyuges o a sus herederos para convenir
daciones en pago para solucionar esta obligación;
6. Su plazo de pago es prorrogable por decreto judicial si se
“causare grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes,
y ello se probare debidamente”. En este caso el juez puede conce-
der plazo de hasta un año para el pago del crédito. La ley dispone
que el crédito deberá expresarse en unidades tributarias mensua-
les (para evitar su desvalorización) y sólo podrá concederse el
plazo si se asegura el pago por el propio deudor o un tercero, a
satisfacción del juez, de modo que el cónyuge acreedor quedará
de todos modos indemne (artículo 21 inciso segundo). Debe re-
cordarse que se trata de una regla excepcional, ya que el juez no
está facultado, por regla general, para establecer plazos (artícu-
lo 1492 inciso segundo del Código Civil), sino sólo para interpre-
tar aquellos concebidos en términos vagos u oscuros, sobre cuya
inteligencia y aplicación discurren las partes, como reza la ley;
7. El crédito de participación es de ejecución regulada. En
efecto, la ley dispone que el cónyuge acreedor deberá perseguir el
pago primeramente en el dinero del deudor, si éste fuere insufi-

ciente deben perseguirse los bienes muebles, y sólo en subsidio los
bienes inmuebles (artículo 24). En verdad no se percibe clara-
mente el objeto de esta regla, ya que si se trata de un crédito que
afecta el derecho de prenda general del deudor, carece de senti-
do regular tan minuciosamente la forma en que éste pueda hacer-
se valer. Al parecer se trata de apoyar al cónyuge deudor siguiendo
el mismo espíritu del Código Civil, en el sentido de proteger la
posesión de los inmuebles;
8. Este crédito permite extender el derecho de prenda general
a las donaciones excesivas y los bienes que se han transferido en
fraude de los derechos del otro cónyuge. El artículo 24 inciso
segundo establece una acción subsidiaria en favor del cónyuge
acreedor en los siguientes términos: “A falta o insuficiencia de
todos los bienes señalados (dinero, muebles e inmuebles), podrá
perseguir su crédito en los bienes donados entre vivos, sin su
consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos”. Desde
luego, digamos que esta acción subsidiaria deriva de la inoponibili-
dad de que trata el artículo 15 Nos 1 y 2, que, según se dijo, permite
incorporar contablemente (agregar imaginariamente, según la ley)
las donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento
proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en conside-
ración a la persona del donatario, y cualquier especie de actos
fraudulentos en perjuicio del otro cónyuge. Por lo mismo, para
que esta acción pueda invocarse es necesario, previamente, que se
acuerde entre los cónyuges o se decrete judicialmente la agrega-
ción imaginaria de que trata el artículo 15, todo lo cual resulta de
una interpretación sistemática de esta ley. De lo dicho se sigue que
esta acción tiene dos presupuestos fundamentales: es subsidiaria
(sólo nace en caso de que los bienes del deudor sean insuficientes)
y, con antelación, debe hallarse acordada u ordenada la agrega-
ción imaginaria o contable de la respectiva donación o del acto
realizado en fraude del cónyuge acreedor. Finalmente, digamos
que esta acción de inoficiosa donación (semejante a la establecida
en el artículo 1187 y que proviene del segundo acervo imaginario
en la sucesión por causa de muerte) opera contra los donatarios
en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, dice
la ley, principiando por las más recientes. Si las donaciones se han
realizado en el mismo día, deberán concurrir a prorrata del crédi-
to que se cobra. Finalmente, esta acción de inoficiosa donación
prescribe en el plazo de cuatro años contados desde la fecha del
acto (artículo 24 inciso segundo, última parte), lo cual, unido al
hecho de que debe la donación o el acto fraudulento estar incor-

porado imaginariamente al patrimonio final del cónyuge, la hace
ilusoria y carente de consecuencias prácticas;
9. El crédito de participación en los gananciales será sin per-
juicio de otros créditos y obligaciones entre los cónyuges, dice el
inciso final del artículo 19. Esta regla reafirma nuestra opinión en
el sentido de que si el acto fraudulento no es inoponible, el cón-
yuge víctima de un delito civil puede perseguir la responsabilidad
del autor en conformidad a las reglas generales de responsabili-
dad extracontractual;
10. El crédito de participación extinguido en virtud de una
dación en pago renace, dice la ley, si la cosa dada en pago es
evicta, salvo que el cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el
riesgo de la evicción, especificándolo (artículo 22 inciso segun-
do). Esta norma merece algunos comentarios. Al parecer ella está
fundada en el hecho de que el crédito de participación tiene
características especiales y de que, en caso de evicción, ellas per-
durarán, puesto que de la evicción de la cosa dada en pago se
sigue la subsistencia de la obligación como regla general, atendi-
do el hecho de que la dación en pago, en esta materia, queda
sujeta a las normas de los artículos 1837 y siguientes del Código
Civil. En cuanto a la circunstancia de que esta regla no tiene
efecto si el cónyuge acreedor tomó sobre sí el riesgo de la evicción
especificándolo, ello no es más que la reiteración de lo previsto en
el artículo 1852 inciso tercero del Código Civil;
11. Este crédito prescribe, conforme las reglas generales, en
el plazo de cinco años. La prescripción correrá desde el momento
en que el crédito está determinado. Ello porque el plazo de pres-
cripción para pedir la liquidación es de cinco años (artículo 26) y
de la liquidación surgirá el crédito exigible, lo cual permite que el
plazo para reclamar este crédito, en definitiva, pueda extenderse
por más de diez años (cinco para pedir la liquidación de los ga-
nanciales y cinco para reclamar el pago del crédito líquido y ac-
tualmente exigible). Esta interpretación pudiera parecer discutible;
sin embargo, no es así. El plazo de prescripción para solicitar la
liquidación de los gananciales está expresamente establecido en la
ley. Mientras está pendiente esta liquidación, el crédito de partici-
pación no es actualmente exigible y la prescripción sólo corre
desde ese instante (artículo 2514 inciso segundo del Código Ci-
vil). Mientras esté pendiente la liquidación, puede ella reclamarse
y sólo establecido el crédito de participación comenzará a correr
el plazo de prescripción que lo afecta;
12. El crédito de participación goza de un privilegio de cuarta

clase consagrado en el artículo 2481 Nº 3, el cual fue reformado
para estos efectos por la Ley Nº 19.335. Con todo, debe recordar-
se que los créditos contra cualquiera de los cónyuges, cuya causa
sea anterior al término de este régimen, preferirán al crédito de
participación. Esta regla se justifica ante la necesidad de amparar
los derechos de los terceros que han contratado con el marido o
la mujer, habida consideración de que ellos administran libre-
mente sus respectivos patrimonios (derecho de prenda general);
13. Para los efectos de este privilegio debe considerarse que
la confesión del marido o de la mujer no hace prueba por sí sola
contra los acreedores (artículo 2485). Esta norma tiene un objeto
bien preciso, cual es evitar que puedan los cónyuges coludirse en
perjuicio de los acreedores;
14. El crédito de participación es un derecho personal que,
conforme las reglas generales, una vez extinguido el régimen, es
susceptible de cederse, renunciarse, prescribir, trasmitirse, etc. La
única limitación está consagrada en el inciso segundo del artícu-
lo 20, extendiéndose al período anterior a la terminación. No obs-
tante, si este crédito fuere cedido, afectarán al cesionario todas las
limitaciones consagradas en la ley (para ejecutar al deudor, para
prorrogar el plazo, etc.);
15. A juicio nuestro, si el régimen termina por muerte natural
o presunta de cualquiera de los cónyuges, este crédito debe ser
incluido en el acervo bruto, puesto que se trata de un derecho que
nace coetáneamente con la muerte del causante y se trasmite a sus
herederos. A la inversa, si el cónyuge tiene la calidad de deudor,
aun cuando su muerte coincide con el nacimiento del derecho
correlativo, deberá considerarse para todos los efectos como una
deuda hereditaria que se deducirá del acervo bruto en conformi-
dad al artículo 959 Nº 2 del Código Civil. No piensa así Claudia
Schmidt Hott, para quien ni el crédito debe colacionarse al acervo
bruto ni la deuda deducirse como baja general de la herencia. La
confusión, creo yo, surge de la circunstancia de que tanto el dere-
cho como la obligación, nacen coetáneamente al momento de
producirse la muerte de uno de los cónyuges (en razón de que se
extingue este régimen). Pero ello no implica desconocer que se
trata de un bien que pertenece al causante y de una obligación
que por disposición de la ley pesaba sobre su patrimonio, trasmi-
tiéndose a los herederos. Si así no fuera, no podría explicarse
cómo ni por qué los herederos del de cujus deberán responder de
esta obligación a prorrata de su participación en la herencia, ni

suceder al causante en estos derechos.67
Estas son las principales características de este crédito con el
cual se hace posible la compensación de los gananciales y el equi-
librio de intereses entre los cónyuges.
I. PROCEDIMIENTO A QUE SE SUJETA LA ACCION

DE LIQUIDACION
La acción para reclamar judicialmente la liquidación de los ga-

nanciales se somete al procedimiento sumario, prescribe en el
plazo de cinco años contados desde la terminación del régimen,
no se suspende entre los cónyuges, pero sí se suspende en favor
de los herederos menores de edad. Así lo dispone el artículo 26
de la Ley Nº 19.335. Es lamentable que esta nueva normativa no
contenga más que esta regla de procedimiento, razón por la cual
las demás controversias que surjan entre los cónyuges deberán
someterse al procedimiento ordinario.
La liquidación y determinación del crédito de participación
pueden establecerse de común acuerdo entre los cónyuges. En
este evento la ley no exige formalidad alguna, quedando sujeta
esta convención a los requisitos generales de todo acto jurídico.
En caso contrario, la liquidación deberá hacerse judicialmente,
siendo esta materia de competencia de justicia ordinaria y no de
arbitraje forzoso.
Tampoco existe inconveniente alguno en que las partes deci-
dan someter esta cuestión al conocimiento de un árbitro de dere-
cho, mixto o arbitrador, sustrayéndola del conocimiento de la
judicatura ordinaria (artículo 223 del Código Orgánico de Tribu-
nales).
Por tratarse de una prescripción entre cónyuges, que hace
excepción de lo previsto en el inciso final del artículo 2509, la ley
necesitó decir expresamente que esta prescripción no se suspen-
día entre los cónyuges.
67 C LAUDIA SCHMIDT H OTT. Obra citada. Págs. 45 y 46.

J. PACTOS LICITOS Y PACTOS PROHIBIDOS

EN EL REGIMEN DE PARTICIPACION
Conviene precisar qué pactos pueden los cónyuges celebrar lícita-

mente en el marco de la participación en los gananciales.
1. Pueden los cónyuges convenir en que un determinado bien
que por disposición de la ley debe incorporarse al activo del patri-
monio originario, sea, sin embargo, considerado ganancial. Así,
por ejemplo, cualquiera de los bienes excluidos de la participa-
ción en conformidad al artículo 8º de la Ley Nº 19.335 puede
agregarse al activo del respectivo patrimonio. Lo propio puede
ocurrir si se conviene integrar al patrimonio final del cónyuge
–como ganancial– un bien que ha sido adquirido a título lucrati-
vo. No vemos inconveniente en reconocer la legitimidad de este
pacto si se tiene en consideración que ello no está prohibido en la
ley, no afecta derechos de terceros ni altera el régimen de domi-
nio durante la vigencia de la participación en los gananciales;
2. De hecho la ley permite a los esposos o cónyuges, en su
caso, establecer el patrimonio originario de cada uno de ellos
mediante la facción de un inventario realizado de consuno. En
efecto, el artículo 11 de la Ley Nº 19.335 establece, en su inciso
primero, que al pactarse este régimen se deberá efectuar (expre-
sión bien poco afortunada) un inventario simple de los bienes
que componen el patrimonio originario. En el inciso segundo se
señala que “a falta de inventario, el patrimonio originario puede
probarse mediante otros instrumentos, tales como registros, factu-
ras o títulos de crédito”. Por consiguiente, si ambos esposos o
cónyuges establecen el patrimonio originario, excluyendo o incor-
porando bienes que en derecho no corresponde, prevalecerá su
estipulación por sobre las disposiciones analizadas. Esto revela que
el Legislador no ha sido tan severo en esta materia y que existe un
campo relativamente amplio dentro de cuyos límites pueden fijar-
se efectos convencionales propios;
3. Puede pactarse, asimismo, que alguno de los actos a que se
refiere el artículo 15, casos de inoponibilidad, no tengan este ca-
rácter. Desde luego, a primera vista, esta estipulación está permiti-
da expresamente en el inciso final del artículo 15. Pero lo que no
puede hacerse es renunciar anticipadamente –antes de la celebra-
ción del acto– a la nulidad de que puede adolecer este tipo de
enajenaciones. Así, como quedó dicho en lo precedente, puede
un acto fraudulento, ser autorizado por uno de los cónyuges, trans-
formándolo en oponible al otro cónyuge, pero sin perjuicio de la

eventual nulidad que lo afecte o de otros efectos jurídicos (res-
ponsabilidad extracontractual);
4. Pueden los esposos o cónyuges pactar que la valoración del
patrimonio originario y del patrimonio final sea hecha por una
determinada persona, o siguiendo un determinado procedimien-
to, lo cual se deduce de lo previsto en los artículos 13 y 17 de la
ley;
5. Pueden los esposos o los cónyuges convenir que al término
del régimen de participación se levantará inventario solemne o
inventario simple por un tercero designado anticipadamente, o al
momento de ponerse fin a la participación, alterando así lo previs-
to en el artículo 16; y
6. Pueden los esposos o cónyuges someter a arbitraje toda
cuestión que se promueva durante la vigencia del régimen o a su
terminación, sin limitación alguna, pudiendo este pacto, lícita-
mente, celebrarse antes de su terminación o después de ella. No
vemos inconveniente en esta estipulación, atendida la naturaleza
de las eventuales controversias.
En general, serán lícitos los pactos que no afecten disposicio-
nes de carácter esencial para el funcionamiento de este régimen
patrimonial, ya que en lo demás deben considerarse las normas
afectadas como de “orden público”, no quedando ellas sujetas a
la disponibilidad de las partes.
A partir del principio enunciado, serán nulos y de ningún
valor los siguientes pactos:
1. Aquellos en que los esposos o los cónyuges convengan en
que la participación sea anterior al matrimonio o se extienda más
allá del matrimonio. La ilicitud de este pacto deriva de que tratán-
dose de un régimen patrimonial, éste sólo puede tener fuerza
vinculante a condición de que los afectados estén ligados por el
vínculo matrimonial. Por otra parte, la misma consecuencia se
establece en el artículo 1721 inciso final del Código Civil;
2. No puede, tampoco, alterarse el porcentaje de participación
(la mitad del excedente). El artículo 19 es de orden público. No
sucede lo mismo en la sociedad conyugal, en la cual pueden los
esposos convenir en que la mujer renuncia a parte de los gananciales
en las capitulaciones matrimoniales (artículo 1719 del Código Civil);
3. Tampoco puede convenirse que los cónyuges quedan auto-
rizados para otorgar cauciones personales en favor de terceros, sin
que sea necesario el consentimiento del otro cónyuge, ya que,
atendido el hecho de que esta autorización está sometida a los

artículos 142 inciso segundo y 144 del Código Civil, debe ser con-
siderado de “orden público” el artículo 3º de la ley;
4. No puede convenirse que el patrimonio originario sea di-
verso del definido en los artículos 7º, 8º, 9º, y 10 de la Ley Nº 19.335.
Así, por ejemplo, es ilícito estipular que los frutos de los bienes
que componen el patrimonio originario se incorporen a éste y no
al activo final;
5. No puede estipularse válidamente, en forma anticipada, que
los actos a que se refiere el artículo 15 serán considerados oponi-
bles y/o no estarán afectos a nulidad. Ello implicaría, además, en
el caso del Nº 2, una condonación anticipada del dolo futuro (ar-
tículo 1465 del Código Civil);
6. No puede convenirse que se deja a una de las partes la
facultad de establecer los bienes que componen el patrimonio
originario, o el patrimonio final, o la valoración de los mismos, o
la determinación de los gananciales, o la determinación del crédi-
to de participación;
7. No puede pactarse que se renuncia anticipadamente a la
facción de inventario solemne al terminar el régimen de participa-
ción, ni a la presunción consagrada en el artículo 12 de la ley;
8. No puede estipularse válidamente y en forma anticipada
que se renuncia a la sanción consagrada en el artículo 18 de la ley,
porque ello implicaría la condonación del dolo futuro;
9. No puede celebrarse acto o contrato alguno, durante la
vigencia del régimen, sobre el crédito de participación (artícu-
lo 20 inciso segundo de la ley);
10. No puede, tampoco, estipularse modalidad ninguna res-
pecto de este crédito antes de su determinación, ni renunciarse al
derecho de reclamar un plazo para su cancelación (artículo 21
inciso segundo de la ley);
11. No puede convenirse, tampoco, que no se valorizarán las
atribuciones de derechos sobre bienes familiares (artículo 23);
12. No puede renunciarse anticipadamente la acción de inofi-
ciosa donación consagrada en el artículo 24 inciso segundo); y
13. No pueden los esposos ni los cónyuges alterar los plazos
de prescripción establecidos en la ley.
En general, podemos señalar, como principio, que no es lícita

ninguna estipulación que, de alguna manera, altere los elementos
esenciales del régimen de participación. A la inversa, es perfecta-
mente lícito cualquier convenio que no afecte los rasgos esencia-
les del sistema consagrado en la ley. Siendo infinito el número de

convenios que es dable imaginar, hemos preferido colocar casos
en que su licitud o ilicitud nos parece manifiesta y clara.
K. CAUSALES DE TERMINACION DEL REGIMEN

DE PARTICIPACION EN LOS GANANCIALES
El régimen de participación termina, no se disuelve como desafor-

tunadamente dice la ley en el artículo 5º, por las causales señala-
das en el artículo 27 de la misma.
Estas causales pueden dividirse en dos grupos: aquellas que
suponen la extinción del matrimonio, y aquellas que no implican
dicha extinción, sustituyéndose en este evento el régimen de bie-
nes por la separación total.
1. CAUSALES QUE SUPONEN LA EXTINCION

DEL MATRIMONIO
1. Muerte de cualquiera de los cónyuges. Esta causal ya la comen-

tamos a propósito de la sociedad conyugal;
2. Muerte presunta de cualquiera de los cónyuges. En este
caso, por disposición expresa de la ley, el régimen termina con el
decreto de posesión provisoria (artículo 84). Con mayor razón
debe entenderse que termina con el decreto de posesión definiti-
va en los casos especialmente establecidos en la ley. Pero el matri-
monio se disolverá sólo en los casos de que trata el artículo 38 de
la Ley de Matrimonio Civil;
3. Declaración de nulidad de matrimonio. Debe recordarse
que sólo existirá participación en los gananciales en el evento de
que el matrimonio sea declarado putativo en conformidad al ar-
tículo 122 del Código Civil. En caso contrario, no puede sostener-
se la existencia de este régimen, atendido el hecho de que la
nulidad opera con efecto retroactivo (artículos 1687 y 1689). Sin
embargo, en este supuesto debe destacarse que el régimen de
participación deberá entenderse terminado al momento en que
en ambos cónyuges falte la buena fe (última parte del artícu-
lo 122).
2. CAUSALES QUE NO SUPONEN LA EXTINCION

DEL MATRIMONIO
Puede este régimen terminar, no obstante subsistir el vínculo ma-

trimonial. Tal ocurre en los siguientes casos:
1. Por sentencia de divorcio perpetuo, cualquiera que sea la
causa que lo provoque. La terminación del régimen opera de
pleno derecho, por el solo efecto de que la sentencia de divorcio
quede ejecutoriada;
2. Por sentencia que declara la separación de bienes. En esta
materia nos remitimos a lo que señalado sobre la misma causal al
tratar de la disolución de la sociedad conyugal. Conviene recordar
que en aquélla este era un derecho de la mujer exclusivamente, en
tanto en la participación en los gananciales es un derecho de
ambos cónyuges. Así se desprende, sin la menor duda, de lo pre-
visto en el artículo 158, modificado por la Ley Nº 19.335, el cual
establece que “lo que en los artículos anteriores de este párrafo se
dice del marido o de la mujer, se aplica indistintamente a los
cónyuges en el régimen de participación en los gananciales”. Agre-
ga el inciso segundo de esta misma disposición que “una vez de-
cretada la separación, se procederá a la división de los gananciales
y al pago de recompensas (situaciones relacionadas con la socie-
dad conyugal) o al cálculo del crédito de participación en los
gananciales, según cual fuere el régimen al que se pone término”.
Creemos que fue ésta una buena oportunidad para corregir el
contrasentido que se genera en el régimen de sociedad conyugal,
cuando la mujer mal administra, dilapida o descuida la adminis-
tración de sus bienes reservados, sin que pueda el marido (a pesar
de la verdadera naturaleza social de aquellos bienes) adoptar me-
dida alguna para evitarlo;
3. Por el pacto de separación de bienes. Como ya se señaló,
este pacto está regulado en el artículo 1723, es de carácter solemne
y fue analizado a propósito de la disolución de la sociedad conyu-
gal. Por ende nos remitimos a lo expuesto en aquella oportunidad.
Estas son las causales de terminación del régimen de participa-
ción, las que, salvo detalles, son las mismas que conforme el ar-
tículo 1764 provocan la disolución de la sociedad conyugal.
¿Pueden los cónyuges, terminado este régimen, repactarlo y
restablecer su vigencia?
La respuesta es negativa, ya que el artículo 165 dispone que
producida la separación de bienes ésta es irrevocable y no podrá
quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución

judicial. Si se considera que la terminación de este régimen, en los
casos en que subsiste el matrimonio, da lugar a la separación total
de bienes, se llegará a la conclusión de que el artículo citado
resuelve expresamente nuestra pregunta. Lo que sí puede ocurrir
es que la separación total de bienes o la sociedad conyugal sean
sustituidas por el régimen de participación en los gananciales,
como está autorizado en términos explícitos en el inciso primero
del artículo 1723.
¿Pueden los cónyuges que han disuelto la sociedad conyugal
convencionalmente, de acuerdo al artículo 1723, volver a utilizar
esta facultad para pactar el régimen de participación? Esta cues-
tión es más discutible. Sin embargo, nosotros consideramos que
ello es posible, aun cuando se afectan la inmutabilidad y perma-
nencia del régimen patrimonial en el matrimonio.
Finalmente, cabe preguntarse, ¿pueden los cónyuges separa-
dos judicialmente de bienes adoptar el régimen de participación?
Siendo todavía más discutible, nos inclinamos por una respuesta
afirmativa, atendido el hecho de que el inciso primero del artícu-
lo 1723 no hace distingo ninguno sobre la causal que provocó la
separación total de bienes. Lo que no puede ocurrir, en todo
caso, es que los cónyuges divorciados perpetuamente estipulen
este régimen, aun cuando también pueden hacerlo en caso de
reconciliación, siempre que ello sea posible y no esté prohibido
en la ley, como sucede con las causales consignadas en los núme-
ros 4 y 13 del artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil.
L. SITUACION TRIBUTARIA
Atendido el hecho de que uno de los cónyuges, al terminar este

régimen, adquiría un crédito que sería pagado en dinero, el Servi-
cio de Impuestos Internos entendió que se trataba de una renta
que debía ser declarada y afecta a la tributación ordinaria.
Fue necesario, entonces, modificar el artículo 17 de la Ley de
la Renta, agregándole un número 30º en el que se declara expre-
samente que “La parte de los gananciales que uno de los cónyu-
ges, sus herederos o cesionarios, perciba del otro cónyuge, sus
herederos o cesionarios, como consecuencia de la liquidación del
régimen de participación en los gananciales”, no constituye renta
(artículo 1º de la Ley Nº 19.347).
Del mismo modo, se modificó el artículo 53 de la Ley de la

Renta en el sentido de establecer que “los cónyuges que están
casados bajo el régimen de participación en los gananciales o de
separación de bienes, sea ésta convencional, legal o judicial, inclu-
yendo la situación contemplada en el artículo 150 del Código Ci-
vil, declararán sus rentas independientemente” (Artículo 1º Nº 2
de la Ley Nº 19.347).
Ambas reformas reflejan claramente el sentido de estos regí-
menes, ya que en el de participación, como se señaló, cada uno
administra libremente sus respectivos patrimonios, y en el caso de
los bienes reservados de la mujer casada, ella también actúa sin
restricción alguna. Ambas reformas han sido necesarias para evi-
tar problemas tributarios a los cónyuges y desalentarlos a pactar el
nuevo régimen. No puede olvidarse que el sistema tributario ha
sido un poderoso incentivo para que los cónyuges pongan térmi-
no anticipado a la sociedad conyugal, lo cual, unido a otras situa-
ciones históricamente superadas (como la reforma agraria o las
crisis económicas de 1973 y 1982), hizo que muchísimos chilenos
optaran por la separación total de bienes. Pero esta decisión no
obedeció a un rechazo del régimen instituido en la ley, sino más
bien a factores externos como el indicado y la creciente incorpo-
ración de la mujer a las tareas productivas.
M. JUICIO CRITICO
Diversos académicos han formulado ácidas críticas al régimen de

participación en los gananciales, algunas de las cuales nosotros com-
partimos. Entre ellos el profesor César Parada Guzmán, en un Semi-
nario organizado por el Colegio de Abogados el día 13 de octubre de
1994, señaló resumidamente las siguientes observaciones:
1. La diversidad de regímenes patrimoniales y sobre todo la
posibilidad de que ellos puedan ser modificados y alterados por la
sola voluntad de los cónyuges, trae consigo una inestabilidad para
los terceros acreedores;
2. Se ha alterado gravemente el principio fundamental, que
exige que en materia de regímenes patrimoniales exista inmutabi-
lidad de los mismos. Al permitirse que los cónyuges sustituyan la
sociedad conyugal por el régimen de separación de bienes y éste
por el de participación, se ha afectado la certidumbre que requie-
ren las relaciones con los terceros acreedores;
3. Al declarar el artículo 4º rescindibles las cauciones persona-

les que cada cónyuge otorgue respecto de obligaciones de terce-
ros sin autorización del otro cónyuge, se ha dispuesto que el
cuadrienio respectivo se cuente “desde el día en que el cónyuge
que la alega tuvo conocimiento del acto”, alterándose el principio
establecido en el artículo 1757. Esta disposición, dice el profesor
Parada, “introduce un nuevo factor de incertidumbre jurídica”;
4. El establecimiento de un régimen de compensación de ga-

nanciales, determinándose al final del mismo un crédito a favor
del cónyuge cuyos gananciales sean menores, en lugar de formar-
se entre ellos una comunidad, adolece de tres graves defectos:
a) Se aparta de nuestras tradiciones, en relación, por cierto, a
lo que sucede al ponerse término a la sociedad conyugal;
b) Al finalizar el régimen de participación el cónyuge o sus
herederos “no tendrán ningún derecho real sobre los bienes obje-
to de la ganancia, sino que sólo tendrán un derecho personal o de
crédito, que es notoriamente más débil que un derecho real”;
c) El régimen de “comunidad final parece más acorde con lo
que es el matrimonio, que constituye una comunidad espiritual y,
sólo por consecuencia, una comunidad patrimonial”.
5. Al prohibir el artículo 20 de la Ley Nº19.335 toda conven-

ción o contrato respecto de eventual crédito, así como su renun-
cia, antes del término del régimen de participación en los
gananciales, se ha incurrido en un doble error:
a) Aun cuando el legislador no lo hubiera dispuesto “es indu-
dable que no podría haberse realizado acto o contrato alguno
sobre el eventual crédito, toda vez que éste va a nacer a la vida
jurídica sólo cuando se den los presupuestos establecidos por esta
ley, entre otros, que uno de los cónyuges carezca de patrimonio
final o, si lo tiene, sea inferior al del otro cónyuge”. Se trataría,
por lo tanto, de un derecho sujeto a condición suspensiva “razón
por la cual no podría ser objeto de actos o contratos de ninguna
especie mientras pende la condición”;
b) Todo pacto relativo a este crédito, posterior a la termina-
ción del régimen, es lícito conforme a lo que señala el artículo 21.
En consecuencia “el cónyuge acreedor podrá ceder su crédito y
entonces nos vamos a encontrar con el problema que se pueden
producir conflictos y ahora no sólo entre marido y mujer sino que
también entre el marido o la mujer y un tercero que haya adquiri-
do el crédito a cualquier título”;
6. Se trata de un sistema costoso que requiere de la asesoría

de abogados, peritos tasadores y contadores y, por lo mismo, de
interés exclusivo de una elite;
7. Repara también el profesor Parada, en la presunción con-
templada en el artículo 12 de la Ley Nº19.335, la cual es claramen-
te errada y no contiene las particularidades que el artículo 1739
establece en favor de terceros de buena fe, cuando se le ha hecho
la tradición de un bien mueble;
8. El régimen de participación “es convencional, alternativo,
restringido a las ganancias con compensación de beneficios, lo
que puede resultar una solución eficaz para aquellos matrimonios
que cuenten con significativos recursos económicos, pues llevado
a la práctica resulta bastante costoso y está lejos, por lo mismo, de
constituir un esquema aplicable a la mayoría”;
9. La introducción de este régimen es una nueva manifesta-
ción de la legislación de “parche”, habiendo “llegado la hora de
iniciar un estudio profundo de muchas de las instituciones, tanto
en el derecho de familia como en el derecho sucesorio, estable-
ciendo de esta forma un verdadero estatuto de la familia”.68
Es claro que la mayor parte de las críticas que se han plantea-
do, muchas de las cuales ha recogido el profesor Parada, apuntan
en un sentido correcto. El sistema es engorroso, su aplicación
puede generar una multiplicidad de conflictos con el agravante
de que la mayoría de ellos no están sometidos a un procedimiento
expedito y fácil. Por otra parte, no se halla definido en forma
explícita el procedimiento para resolver situaciones tan evidentes
como la que dice relación a la ausencia de un inventario y tasa-
ción inicial, o el quebrantamiento de los plazos consignados en la
ley para la presentación del “inventario valorado de los bienes y
obligaciones que comprenda su patrimonio final”. Como quedó
demostrado en las páginas que preceden, hay disposiciones que
serán “letra muerta”, atendido que no se reguló la forma de hacer
valer en juicio algunos derechos, lo cual, llevado a un procedi-
miento ordinario, desalentará a los interesados.
68 Análisis de la Ley Nº19.335. Publicación del Colegio de Abogados. Semina-
rio sobre el régimen de participación en los gananciales y los bienes familiares,

realizado el día 13 de octubre de 1994.
Con todo, el problema de fondo reside en establecer si una

institución forjada en otras latitudes, de acuerdo a la idiosincrasia
de un pueblo ajeno absolutamente a nuestras tradiciones, puede
implantarse entre nosotros con efectos provechosos. Es indudable
que algunas leyes inspiradas en naciones extranjeras han consti-
tuido un avance en nuestra vida jurídica. Pero difícilmente esto
sucederá en este caso, atendidos la evolución de las costumbres y
los antiquísimos hábitos, prejuicios y valoraciones que en esta ma-
teria mantenemos los chilenos.
VII. DE LOS BIENES FAMILIARES
La Ley Nº 19.335 creó la institución de los llamados “bienes fami-

liares”. Se trata, sin duda alguna, de un avance importante en
función de las necesidades de la familia legalmente constituida.
La experiencia demuestra que son muchos los casos en que
una familia, por conflictos conyugales, se ve forzada a disgregarse
como consecuencia de la pérdida del inmueble que les sirve de
centro de sus actividades y de habitación. Los grandes perjudica-
dos con este tipo de trastornos son los hijos comunes, que, de la
noche a la mañana, ven tan severamente afectado su entorno
natural. En las desavenencias conyugales, por desgracia, los cónyu-
ges (generalmente el marido) recurren a todo tipo de hostilida-
des, razón por la cual son frecuentes los actos sorpresivos por
medio de los cuales se priva a la familia del hogar en que habitan.
Los recursos judiciales suelen ser lentos, engorrosos y las solucio-
nes o no llegan o llegan tardíamente. De aquí nuestra opinión
francamente favorable a este nuevo instituto, que operará como
un buen antídoto para evitar actos motivados por pasiones des-
controladas y revanchismo conyugales, cuestión no infrecuente en
las rupturas familiares.
Esta institución alcanza a bienes corporales y a derechos y
acciones. Trataremos primero de los bienes corporales.
A. DEFINICION DE BIENES FAMILIARES CORPORALES
Son bienes familiares el inmueble de propiedad de ambos cónyu-

ges o de uno de ellos, que sirva de residencia principal a la fami-
lia, y los muebles que guarnecen el hogar, y que han sido objeto
de una declaración judicial en tal sentido (afectación). Esta defini-
ción se desprende de lo previsto en el artículo 141 del Código
Civil.
De ella se sigue que este instituto supone la concurrencia de
dos elementos diversos: uno material y uno normativo. El primero
dice relación con la naturaleza de los bienes que pueden ser afec-
tados, y el segundo con la existencia de una sentencia judicial que
reconozca la calidad señalada.
1. ELEMENTO MATERIAL
Los bienes familiares son de naturaleza inmueble (uno) y de natu-

raleza mueble (unidad de cosas que integran el ajuar de una casa
habitación). Respecto de una misma familia, no puede afectarse
más que un inmueble (el que le sirva de residencia principal), y
una universalidad de muebles unidos por un destino común (es-
tar dedicados a las necesidades domésticas del hogar). Lo que
interesa destacar es el hecho de que entre todos ellos hay una
relación unitaria, en función de la misma destinación (el inmue-
ble y los muebles que lo guarnecen se hallan integrados sobre la
base del mismo objetivo, cual es servir las necesidades domésticas
del grupo familiar). De esta premisa extraeremos, más adelante,
una importante conclusión: no tienen este carácter aquellos bie-
nes que, como las colecciones de arte, científicas u otras semejan-
tes son de mera recreación o lujo.
2. ELEMENTO NORMATIVO
Para que el bien familiar tenga el carácter de tal, es necesario que

concurra un elemento normativo, que, a su vez, puede operar o
temporal o permanentemente. Ocurrirá lo primero (afectación
temporal) cuando este rango lo atribuya la ley, como consecuen-
cia de la simple presentación de la demanda. El artículo 141 inci-
so tercero establece que, “con todo, la sola presentación de la
demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que
se trate”. De suerte que la propia ley, con fines cautelares, ha
establecido la provisionalidad de la calidad de bien familiar, sin
más requisito que demandarlo judicialmente. Ocurrirá lo segundo
DE LOS BIENES FAMILIARES 283
(afectación permanente) cuando la declaración respectiva sea he-

cha por el juez en procedimiento sumario, según dispone el inciso
segundo del artículo 141.
Debemos reconocer que, en esta materia, la incorporación de
los bienes familiares al Código Civil resulta original. En el fondo,
el legislador de la Ley Nº 19.335 ha optado por sustituir las conse-
cuencias de una medida precautoria, que sería lo procedente, por
un efecto directo que se sigue de la sola presentación de la de-
manda. De esta manera, se piensa, queda a resguardo en forma
inmediata el derecho que se ejerce.
El tema plantea dos cuestiones interesantes. ¿Desde cuándo el
bien debe ser considerado familiar, respecto del cónyuge y de los
terceros? A nuestro juicio, no obstante la severidad de la termino-
logía empleada por el artículo 141 inciso tercero, este efecto sólo
será oponible a terceros desde que se practique la inscripción de
que trata la misma norma, puesto que, con antelación, no puede
alegarse dicha calidad, que alcanzará a todo acto o contrato relati-
vo a este bien pudiendo privarlo de validez. Si ella no consta en
registro público que la haga oponible a terceros. Respecto del
cónyuge, la calidad de “familiar” de los bienes le será plenamente
oponible a partir de la inscripción mencionada o de la notifica-
ción de la demanda. Para sostener este punto de vista, tenemos en
consideración el hecho de que la mencionada calidad, siendo
sobreviniente y derivada de una actuación judicial, queda com-
prendida en lo previsto en el artículo 38 del Código de Procedi-
miento Civil. Si el artículo 141 inciso tercero constituye una
excepción, ella debe entenderse en función de la inscripción que
se ordena en el mismo inciso tercero, tanto en relación al cónyuge
como a los terceros que contraten con él. Por otra parte, la misma
ley ha resuelto el problema que se presenta si el cónyuge deman-
dante obrara fraudulentamente (con el solo ánimo de perjudicar
al cónyuge propietario). En tal caso, como sucede con las medidas
prejudiciales precautorias obtenidas dolosamente, se deberán in-
demnizar los perjuicios (inciso final del artículo 141).
B. CONCEPTO DE FAMILIA
Como puede apreciarse, este instituto está establecido atendiendo

a la protección de la familia, a la cual alude el artículo 141 del
Código Civil.
Sin embargo, este concepto no está definido expresamente en

la ley, lo que ha permitido que se preste a varias interpretaciones
disímiles. Con todo, en este caso específico, la discusión carece de
base, puesto que esta nueva normativa se refiere a la familia legal-
mente constituida. En efecto, se ha discrepado en relación a qué
tipo de familia se refiere la Constitución cuando alude a ella en el
artículo 1º inciso segundo, como “el núcleo fundamental de la
sociedad”, y respecto de la cual se consigna que es “deber del
Estado darle protección” (inciso quinto del artículo 1º). ¿Se trata
de la familia organizada en conformidad a la ley o de cualquier
otro grupo vinculado por la convivencia y/o el parentesco al mar-
gen de la legalidad? ¿En otras palabras, debe la familia para tener
el carácter de tal constituirse a partir del matrimonio o de mera
convivencia de hecho entre la pareja? Si bien es cierto que esta
discusión tiene una enorme importancia, al menos respecto de los
bienes familiares ella carece de significación, ya que la ley resuelve
expresamente la cuestión. El artículo 141 alude claramente a los
cónyuges, y tienen este carácter única y exclusivamente el hombre
y la mujer unidos actualmente en matrimonio. La misma disposi-
ción señala, enseguida, que los bienes pueden ser declarados fa-
miliares “cualquiera que sea el régimen de bienes del matrimonio”.
De todo lo cual resulta que los bienes familiares sólo existen tra-
tándose de familias constituidas legalmente al amparo del vínculo
matrimonial. A mayor abundamiento, los artículos 141, 143, 144,
145, 146 y 148 se refieren invariablemente a los “cónyuges” para
la regulación de esta institución, y el artículo 147 reglamenta la
constitución del derecho de usufructo, uso y habitación “durante
el matrimonio o disuelto éste”. En suma, se trata, entonces, de
una institución que surte efectos a condición de que la familia se
halle legalmente constituida, sobre la base del matrimonio de las
personas que la conforman, quedando al margen toda otra unión
de hecho.
Decíamos que el Código Civil no define la familia. Empero, a
juicio nuestro, existen disposiciones que dan a entender clara-
mente quiénes componen la familia, de modo que es más o me-
nos lo mismo, ya que no hay duda alguna de que ella está
representada por un grupo de personas unidas por parentesco o
matrimonio. El artículo 815 del Código Civil, ubicado a propósito
de la reglamentación del uso y habitación, dispone que “en las
necesidades personales del usuario o del habitador se compren-
den las de su familia”. Agrega el inciso siguiente: “la familia com-
prende al cónyuge y los hijos legítimos y naturales; tanto los que
existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen

después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no esté
casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitu-
ción” (se refiere a la constitución del respectivo derecho real).
Otra disposición, a juicio nuestro, mucho más precisa y que regla-
menta la sucesión intestada, el artículo 983, por su parte, dispone
que “son llamados a la sucesión intestada los descendientes legíti-
mos del difunto; sus ascendientes legítimos; sus colaterales legíti-
mos; sus hijos naturales; sus padres naturales; sus hermanos
naturales; el cónyuge sobreviviente; el adoptado en su caso; y el
Fisco”. Creemos necesario representar el hecho de que la suce-
sión intestada opera a falta de testamento, asumiendo la ley el
deber de identificar quiénes habrían sido presuntivamente favore-
cidos por el difunto, y es aquí, precisamente, en donde surge el
concepto de familia, ya que ella es lo más próximo y caro para
toda persona. Por eso estimamos que son estas personas las que
componen la familia.
Una interpretación sistemática de la ley, de acuerdo a lo pre-
visto en el artículo 22 del Código Civil, nos obliga a conceptualizar
a la familia en función de las personas que la integran, como
grupo funcional, y ellas, insistimos, están enumeradas en las dispo-
siciones citadas y, preferentemente, en el artículo 983 del Código
Civil.
De lo expuesto se desprende que la familia es el grupo de
personas unidas por matrimonio o parentesco y que comprende a
los descendientes legítimos y naturales, los ascendientes legítimos
y naturales, sus colaterales legítimos y los hermanos naturales, el
cónyuge y el adoptado en su caso.
Por consiguiente, el artículo 141 está referido al inmueble que
sirve de residencia principal a un grupo de personas entre las que
se hallarán todas o algunas de las indicadas precedentemente.
La conclusión no puede ser otra si se considera que la ley, en
términos formales y explícitos, se refiere a la residencia, vale de-
cir, lugar en que moran aquellas personas ligadas a los cónyuges.
No parece posible, por lo mismo, desatender esta disposición y
ampliar el concepto de familia ilimitadamente y al margen de
normas que, de alguna manera, representan los grandes princi-
pios en que se funda la estructura del Código Civil.
C. CARACTERISTICAS
Las principales características de esta institución son las siguien-

tes:
1. Procede cualquiera que sea el régimen de bienes que existe
en el matrimonio. En consecuencia, pueden los cónyuges estar
casados en sociedad conyugal, participación en los gananciales o
separación de bienes. Parece evidente de que en el primer caso
carecen de importancia los bienes familiares respecto del inmue-
ble, ya que éste no puede ser gravado ni enajenado, ni prometerse
ninguno de estos actos sin el consentimiento de la mujer. Pero sí
que tiene importancia para los efectos de los bienes muebles que
guarnecen el inmueble, ya que el marido en sociedad conyugal
puede disponer libremente y sin restricción alguna de dichas es-
pecies. En caso que el inmueble integre el patrimonio reservado
de la mujer casada, tiene también esta afectación enorme impor-
tancia, porque, por su intermedio, puede impedirse el derecho de
la mujer de enajenarlo, lo propio sucederá con los bienes muebles
referidos. Lo dicho es igualmente aplicable en caso de que los
bienes mencionados estén incorporados, en conformidad a los
artículos 166 y 167, a una separación parcial de bienes establecida
en favor de la mujer. En los demás regímenes es bien obvia su
importancia;
2. Los bienes sobre que recae la afectación (inmueble y mue-
bles que lo guarnecen) pueden pertenecer a cualquiera de los
cónyuges o ser comunes de ambos. La ley no distingue sobre el
dominio de uno o de otro;
3. La afectación, como quedó dicho, puede ser legal, en cuyo
caso será temporal y se extenderá durante la secuela del juicio a
partir de la presentación (no la notificación) de la demanda; la
afectación permanente es judicial y emana de una sentencia judi-
cial ejecutoriada;
4. La afectación impide ejecutar los actos señalados en el ar-
tículo 142, esto es, no podrá enajenarse o gravarse voluntariamen-
te, ni prometerse gravar o enajenar los bienes familiares sin que
concurra la voluntad de ambos cónyuges. Lo propio, agrega la ley,
regirá para la celebración de contratos que concedan derechos
personales de uso o de goce sobre algún bien familiar;
5. La declaración de que trata el artículo 141 sólo puede ha-
cerse a solicitud de uno de los cónyuges. No se encuentran legiti-
mados activamente sino ellos aun cuando no lo dice expresamente
la ley, se desprende del tenor de la disposición;
6. La desafectación de los bienes debe ser declarada por el

juez o acordarse por los cónyuges;
7. El juez puede suplir la autorización del otro cónyuge, cuan-
do éste se encuentre imposibilitado de manifestar su voluntad o
cuando su negativa no se funde en el interés de la familia;
8. Extinguido el matrimonio –sea por muerte de uno de los
cónyuges o por declaración de nulidad del matrimonio– debe
pedirse la desafectación de los bienes familiares sea por el contra-
yente del matrimonio actualmente nulo –dice la ley– o por los
causahabientes del fallecido;
9. Puede solicitarse al juez la desafectación si los bienes no
están actualmente destinados a los fines previstos en el artícu-
lo 141;
10. Los bienes familiares pueden constituirse, durante el ma-
trimonio o disuelto que éste sea, en usufructo, uso o habitación
en favor del cónyuge no propietario; pero la constitución de estos
derechos no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propie-
tario tenía a la fecha de su constitución ni aprovechará a los
acreedores que el cónyuge no propietario tuviera en cualquier
momento; y
11. Adolece de nulidad cualquier estipulación que contraven-
ga el párrafo 2º del Título VI del Libro I del Código Civil, lo cual
implica que se trata de una institución de orden público.
D. FORMA EN QUE SE AFECTAN LOS BIENES

FAMILIARES CORPORALES
La afectación de bienes familiares corporales opera en la siguien-

te forma:
1. Debe deducirse demanda ante la justicia ordinaria por par-
te del cónyuge no propietario, en contra del cónyuge propietario,
individualizándose los bienes corporales (inmueble y muebles que
guarnecen el hogar);
2. La sola presentación de la demanda afecta provisionalmen-
te los bienes de que se trata, debiendo el juez en la primera
resolución que dicte disponer que se anote al margen de la ins-
cripción de dominio. El Conservador debe practicar la subinscrip-
ción con el solo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el
tribunal (artículo 141 inciso 3º);
3. El juicio respectivo se tramitará conforme las reglas del

procedimiento sumario;
4. El solicitante sólo está obligado a probar que el inmueble
de que se trata es de dominio del otro cónyuge o común de ambos
cónyuges, que éste sirve de residencia principal a la familia, y que
los muebles que lo guarnecen constituyen el ajuar del hogar;
5. Establecido lo anterior, el juez pronunciará sentencia, sea
acogiendo lo pedido y denegándolo. Conforme las reglas genera-
les, esta sentencia será apelable y susceptible de recurso de casa-
ción en la forma y en el fondo para ante la Corte Suprema; y
6. Acogida la demanda, aun cuando la ley no lo dice, deberá
tomarse nota de ella al margen de la inscripción de dominio del
inmueble.
Estos son los trámites que se siguen para declarar familiares
los bienes corporales a que se refiere el artículo 141.
E. EFECTOS DE LA AFECTACION DE LOS BIENES

CORPORALES
Declarados familiares los bienes corporales indicados, dichos bie-

nes no se podrán gravar o enajenar voluntariamente, ni prometer
gravar o enajenar, sino con la concurrencia de la voluntad de
ambos cónyuges. La misma exigencia deberá concurrir respecto
de los contratos que concedan derechos de uso o goce sobre un
bien familiar. Cualquier acto en contravención a este mandato
adolecerá de rescisión, esto es, nulidad relativa, aplicándose el
estatuto jurídico de este tipo de sanción sin modificación alguna.
F. AUTORIZACION DEL CONYUGE O DEL JUEZ

EN SUBSIDIO
Para la validez del acto de enajenación o gravamen o promesa de

lo uno o lo otro, o la constitución de un derecho de uso o goce
sobre estos bienes, deberá concurrir la voluntad del otro cónyuge.
Dicha autorización deberá expresarse:
1. Interviniendo directa y expresamente en el acto;
2. Constar por escrito o por escritura pública si el acto que se
ejecuta exigiere esta solemnidad;
3. Prestarse por medio de mandato especial que conste por

escrito o por escritura pública si el acto o contrato exigiere esta
solemnidad. (Artículo 142 incisos primero y segundo.)
Puede la voluntad del cónyuge no propietario ser suplida por
el juez en los siguientes casos:
i) Imposibilidad del cónyuge no propietario (tal como ausen-
cia prolongada, desaparición ignorándose su paradero, interdic-
ción sobreviniente, etc.);
ii) Negativa injustificada. Se tiene como tal aquella que no se
funda en el interés de la familia, vale decir, de las personas que la
componen, tales como cónyuge, descendientes, ascendientes, co-
laterales, etc.;
El juez ante quien se solicita la autorización referida debe
proceder, dice la ley, con conocimiento de causa y con citación
del cónyuge no propietario en caso de negativa de éste (artícu-
lo 144).
G. EFECTO DE LA AFECTACION DE BIENES FAMILIARES

RESPECTO DE TERCEROS ACREEDORES
La ley establece dos reglas en relación a los efectos que la declara-

ción de bienes familiares provoca en los terceros acreedores del
cónyuge propietario o de ambos en su caso.
i) Beneficio de excusión. Si uno de los cónyuges o ambos son
reconvenidos por un tercero que persigue la responsabilidad en
alguno de los bienes declarados familiares, ellos gozarán de bene-
ficio de excusión, “en consecuencia, cualquiera de ellos podrá
exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persi-
ga el crédito en otros bienes del deudor” (artículo 148). La misma
disposición precisa que “las disposiciones del Título XXXVI del
Libro Cuarto sobre la fianza se aplicarán al ejercicio de la excu-
sión a que se refiere este artículo, en cuanto corresponda”. Aten-
dido que el beneficio de excusión debe hacerse valer como una
excepción dilatoria (artículo 303 Nº 5 del Código de Procedimiento
Civil) y que el cónyuge no propietario puede ejercer este derecho,
forzoso resulta concluir que cualquier demanda en juicio ordina-
rio que de alguna manera pueda tener efecto en un bien declara-
do familiar, debe ser notificada a ambos cónyuges; y
ii) Tratándose de un juicio ejecutivo, la ley dispone expresa-

mente que “cada vez que en virtud de una acción ejecutiva deduci-
da por un tercero acreedor, se disponga el embargo de algún bien
familiar de propiedad del cónyuge deudor, el juez dispondrá (que)
se notifique personalmente el mandamiento correspondiente al
cónyuge no propietario. Esta notificación no afectará los derechos
y acciones del cónyuge no propietario sobre dichos bienes”. Re-
cuérdese que, en este evento, el beneficio de excusión debe opo-
nerse como excepción en el juicio ejecutivo (artículo 464 Nº 5 del
Código de Procedimiento Civil), lo cual permite que el cónyuge
no propietario pueda hacerlo. ¿Pero qué ocurre si el embargo se
produce después de vencido el plazo para oponer excepciones?
Tal ocurrirá si se solicita, por ejemplo, una ampliación de embar-
go. La ley nada previó en este caso. Nosotros creemos que en este
supuesto puede alegarse con posterioridad el beneficio de excu-
sión, en razón de lo previsto en el artículo 2358 Nº 5 del Código
Civil, que expresa: “Para gozar del beneficio de excusión son ne-
cesarias las condiciones siguientes: 5º Que se oponga el beneficio
luego que sea requerido el fiador, salvo que el deudor al tiempo
del requerimiento no tenga bienes y después los adquiera”. Si está
permitido al fiador oponer este beneficio con posterioridad a ser
requerido, no se divisa razón alguna para impedírselo al cónyuge
no propietario cuando el embargo no es coetáneo al requerimien-
to de ejecución y embargo.
H. DESAFECTACION DE LOS BIENES FAMILIARES

CORPORALES
La desafectación de los bienes familiares corporales puede produ-

cirse por dos vías distintas: por acuerdo de los cónyuges y por
sentencia judicial.
1. DESAFECTACION DE COMUN ACUERDO

POR LOS CONYUGES
La desafectación hecha de común acuerdo por los cónyuges no

requiere de formalidad ninguna, pero si se refiere a un inmueble,
“deberá constar por escritura pública anotada al margen de la
inscripción respectiva” (artículo 145 inciso primero). La desafec-
tación de bienes muebles plantea un problema de prueba, ya que

si se ha dictado una sentencia judicial, el que contrate con el
cónyuge propietario deberá acreditar que el acto se ejecutó con la
concurrencia del otro cónyuge o previa desafectación convencio-
nal. Aquí surge una cuestión difícil de resolver. ¿Cómo puede el
tercero que contrata con uno de los cónyuges enterarse de la
afectación de los bienes muebles que guarnecen el hogar? Parece
obvio que, en consecuencia, cualquier contratante podría verse
expuesto al adquirir un bien mueble afectado como bien familiar,
sin disponer de los más mínimos resguardos. Esto explica que la
presunción de derecho que contiene el artículo 143 inciso segun-
do sólo alcance a los adquirentes de bienes raíces, ya que ellos
tienen noticia de la afectación del inmueble por medio de la
subinscripción de que trata el artículo 141 inciso tercero. De aquí
que, a juicio nuestro, el efecto que asigna el artículo 142 sólo se
produce a partir de la inscripción de que trata el artículo 141
inciso tercero o desde la notificación de la demanda.
2. DESAFECTACION POR SENTENCIA JUDICIAL
La desafectación por sentencia judicial puede producirse por va-

rias razones:
1. A petición del cónyuge propietario fundado en que uno o
más bienes familiares “no están actualmente destinados a los fines
que indica el artículo 141”. La ley impone la prueba al que alega
la desafectación, conforme las reglas generales (artículo 145 inci-
so segundo);
2. Cuando el matrimonio ha sido declarado nulo, el contra-
yente del matrimonio actualmente nulo deberá pedir la desafecta-
ción. La ley se refiere al contrayente propietario del bien afectado
y, en caso de que éste sea común, podrá pedirlo cualquiera de
ellos (artículo 145 inciso tercero);
3. Si muere uno de los cónyuges, los causahabientes del cón-
yuge propietario pueden pedir la desafectación. Aun cuando la
ley no lo dice, creemos que este derecho le corresponde a cual-
quiera de los herederos, atendido el derecho que a éstos confiere
el artículo 2305 en relación al artículo 2081 del Código Civil. Lo
propio puede decirse del legatario de especie o cuerpo cierto, ya
que en él se radicará el dominio del bien afectado (artículo 145
inciso tercero).
Estas hipótesis están recogidas en el artículo 145 incisos segun-

do y tercero, que somete esta pretensión a los trámites del juicio
sumario, remitiéndose a lo dispuesto en el inciso segundo del
artículo 141.
I. NORMAS ESPECIALES SOBRE RESPONSABILIDAD
La ley contiene dos normas especiales sobre responsabilidad.

1. El artículo 141 inciso final expresa que “el cónyuge que
hiciere fraudulentamente la declaración a que se refiere este ar-
tículo, deberá indemnizar los perjuicios causados”. Desde luego,
digamos que no existe de por medio “declaración” alguna, sino la
presentación de una demanda, en la cual se atribuye a los bienes
que se pretende declarar familiares las funciones que se señalan
en el inciso primero de la misma disposición. Si esta demanda se
funda en hechos falsos alegados a sabiendas, el cónyuge deberá
responder civilmente ante el otro cónyuge y los terceros perjudi-
cados. Esta disposición es consecuencia, creemos nosotros, de la
circunstancia de que por la sola presentación de la demanda sur-
ge un derecho cautelar y los bienes demandados quedan provisio-
nalmente afectados como bienes familiares; y
2. El artículo 143 inciso segundo dispone que “los adquiren-
tes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarán
de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la
declaración de nulidad origine”. Señalemos, desde ya, que se trata
de una presunción de derecho, por la forma imperativa en que
ella está expresada. Por otra parte, la misma se funda en la subins-
cripción que se practica al iniciarse el juicio sumario respectivo.
En consecuencia, si el acto de enajenación, gravamen o promesa
de una u otra cosa se ejecuta antes de que esta subinscripción se
practique, la presunción no surtirá efecto y el tercero no será
alcanzado por la nulidad, puesto que le será inoponible la declara-
ción provisional de afectación que conlleva la sola presentación
de la demanda. La presunción indicada, por consiguiente, altera
la regla general contenida en el artículo 707 y configura una de
las excepciones que allí se anuncian, y tiene una enorme impor-
tancia para los efectos de las prestaciones mutuas de que trata el
párrafo cuarto del Título XII del Libro I del Código Civil.
Tratándose de bienes muebles, la mala fe del adquirente debe-
rá acreditarse conforme las reglas generales, sin perjuicio de pre-
sumirse a partir de la subinscripción de que trata el artículo 141

inciso tercero.
J. AFECTACION DE DERECHOS O ACCIONES

DE LOS CONYUGES
Los bienes familiares que son afectados pueden ser corporales e

incorporales, según dispone el artículo 146.
La afectación de estos derechos y acciones queda limitada,
únicamente, a los que los cónyuges tengan en bienes inmuebles,
quedando excluidos los muebles. La ley expresa, a este respecto,
que “lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos o accio-
nes que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un
inmueble que sea residencia principal de la familia”. Se ha preten-
dido con ello evitar que los bienes raíces de que son dueñas socie-
dades pertenecientes o en que tienen interés los cónyuges, queden
al margen de esta normativa, situación explicable si se tiene en
consideración que muchos inmuebles familiares aparecen, por las
más diversas razones, en el patrimonio de una sociedad en que
tienen derechos uno o ambos cónyuges.
La ley omitió toda referencia a la situación de los bienes raíces
que pertenecen a uno de los cónyuges en comunidad con terce-
ros. ¿En qué situación quedan éstos derechos? Estimo que ellos
no pueden afectarse, puesto que la ley los ha dejado marginados
de toda regulación. Por otra parte, hay que recordar que en este
caso, al operar la partición y con ello el efecto declarativo de las
adjudicaciones (artículo 1344), podría burlarse la afectación, salvo
sacrificando estos principios, lo que ha debido parecer exagerado
al legislador. Como quiera que se intente forzar el sentido de la
ley, los derechos en comunidades con terceros no pueden quedar
sujetos a la declaración de bienes familiares, ya que el artículo 141
se refiere “al inmueble de propiedad de ambos cónyuges o de
alguno de ellos…”, y el artículo 146 a “los derechos y acciones
que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmue-
ble que sea residencia principal de la familia”.
Esta normativa no distingue de qué sociedad debe tratarse,
razón por la cual quedan comprendidas todas ellas, cualquiera
que sea su naturaleza.
Lo que sí interesa despejar es que la declaración de afectación
sólo alcanzará a estas acciones y derechos y no al bien en su
integridad, de modo que ella en nada alterará los derechos de los

demás socios o accionistas, los cuales no verán lesionado su patri-
monio por efecto de esta afectación, como más de alguien lo ha
insinuado en el estudio crítico de estas disposiciones. El efecto
fundamental de esta afectación es impedir que el cónyuge propie-
tario de estos derechos pueda enajenarlos o gravarlos o prometer
lo uno o lo otro, sin la concurrencia del otro cónyuge. De esta
manera se cumplen los objetivos que se propone esta nueva nor-
mativa.
1. AFECTACION POR VOLUNTAD UNILATERAL
La afectación de los derechos y acciones referidos se realiza por

voluntad unilateral del cónyuge no titular de los mismos. El artícu-
lo 146 inciso tercero expresa que “la afectación de derechos se
hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en
escritura pública”. Es curiosa la disposición que comentamos, por-
que rompe la orientación general de la ley, al prescindir, en esta
hipótesis, de la intervención de los tribunales de justicia y entre-
gar a la voluntad soberana de uno de los cónyuges la determina-
ción. Con todo, no puede olvidarse que rige en esta materia lo
previsto en el artículo 141 inciso final, que le impone responsabili-
dad al cónyuge que hace esta declaración fraudulentamente. La
afectación analizada es solemne, puesto que ella debe ser hecha,
para que surta efectos, en escritura pública. Además, la ley estable-
ce requisitos de publicidad, lo que lleva a pensar que esta declara-
ción será inoponible al otro cónyuge y a terceros en caso de que
estas formalidades no se cumplan.
Las formalidades de publicidad exigidas en la ley consisten,
tratándose de una sociedad de personas, en tomarse nota (anotar-
se dice la ley) al margen de la inscripción social respectiva, si la
hubiera. Si la sociedad es anónima, ella debe inscribirse en el
registro de accionistas. Reiterando que se trata de formalidades
de publicidad, se presenta el problema de establecer qué ocurre si
la sociedad no requiere inscripción (sociedades colectivas civiles).
En este evento, creemos nosotros, el acto de afectación, para ha-
cerlo oponible al otro cónyuge, puede serle notificado. Respecto
de los demás deberá acreditarse, en cada caso, que éste estaba en
conocimiento de la afectación. En consecuencia, ningún proble-
ma surge si se trata de sociedades comerciales, colectivas de res-
ponsabilidad limitada o anónimas; en los demás casos deberán

aplicarse los principios generales.
2. EFECTOS DE LA AFECTACION
Los efectos que se siguen de la afectación están referidos en el

inciso segundo del artículo 146, que dice “producida la afectación
de derechos o acciones, se requerirá asimismo la voluntad de
ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accio-
nista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien
familiar”.
De la disposición transcrita se sigue que los efectos de esta
afectación son de dos clases:
1. Efecto general. El cónyuge propietario no puede disponer
de las acciones o derechos sin que concurra la voluntad del otro
cónyuge (artículo 142). Por lo tanto, no podrá enajenar las accio-
nes, gravarlas o prometer lo uno o lo otro sin la concurrencia o
autorización del otro cónyuge;
2. Efecto especial. El cónyuge propietario de los derechos o
acciones afectados, requerirá la voluntad del otro cónyuge para
realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad
respectiva, que tenga relación con el bien familiar. Este efecto
generará una situación bien precaria para el cónyuge que ha for-
mulado la declaración de afectación. Así, por vía de ejemplo, si
con la concurrencia de los órganos administrativos de una socie-
dad anónima se enajena la casa habitación que sirve de residencia
principal a la familia y en dichos órganos no interviene el cónyuge
alcanzado por la afectación, o interviene dejando constancia de su
oposición a la celebración del acto, nada podrá hacerse para evi-
tar la transferencia del bien. Lo propio ocurrirá en una sociedad
de personas si en el pacto social se confieren facultades a un
administrador distinto del cónyuge afectado para celebrar actos
de esta naturaleza. Pero esta hipótesis no implica una crítica al
sistema, ya que la intención de la ley más bien parece encaminada
a regular lo que ocurre en aquellas sociedades “familiares” en
que uno o ambos cónyuges detentan gran parte o la totalidad del
interés social. Tampoco puede desdeñarse la posibilidad de que el
cónyuge titular de los derechos incurra en un acto doloso, enca-
minado a burlar la afectación, incurriendo en responsabilidad ex-
tracontractual.
3. DESAFECTACION DE ACCIONES Y DERECHOS
Aun cuando la ley nada dice a este respecto, es indudable que

para los efectos de la desafectación se aplican las mismas reglas
antes analizadas respecto de la desafectación de bienes familiares
corporales. En consecuencia, deberá ocurrirse ante el tribunal
competente, en juicio sumario, e invocarse algunas de las causales
antes analizadas.
4. DEMAS REGLAS APLICABLES
En todo lo demás deberán aplicarse las mismas reglas antes estu-

diadas, en lo concerniente a la autorización del cónyuge o del
juez en subsidio, en lo que dice relación con los efectos respecto
de terceros, a la desafectación de común acuerdo, a las normas
especiales de responsabilidad.
Conviene precisar que la afectación de derechos y acciones en
sociedades sólo puede operar cuando dichas sociedades sean pro-
pietarias del inmueble calificado de bien familiar. Por lo tanto, si
se trata de sociedades propietarias de bienes muebles, esta disposi-
ción no permite su afectación.
K. CONSTITUCION DE DERECHOS DE USUFRUCTO, USO O

HABITACION SOBRE LOS BIENES FAMILIARES
El artículo 147 establece que “durante el matrimonio o disuelto

éste, el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyu-
ge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre
los bienes familiares. En la constitución de esos derechos y en la
fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especial-
mente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las
fuerzas patrimoniales de los cónyuges. El tribunal podrá, en estos
casos, fijar otras obligaciones o modalidades, si así pareciere equi-
tativo”.
De esta norma se desprende que los bienes familiares, antes
de su desafectación, pueden ser constituidos en usufructo, uso o
habitación en favor del cónyuge no propietario, lo cual ya estaba
contemplado en el artículo 11 de la Ley Nº 14.908 sobre Abando-
no de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias en términos más

completos. Se trata, en este caso, de resolver prestaciones alimen-
ticias, ya que no se divisa a qué otra causa podría responder este
acto. Poco afortunada resulta la redacción del precepto cuando
dice que en la constitución de estos derechos el juez tomará espe-
cialmente en cuenta el interés de los hijos, “cuando los haya”,
puesto que malamente puede considerarse este interés si quienes
lo motivan no existen. Lo propio ocurre cuando se dice que debe-
rá atenderse a “las fuerzas patrimoniales de los cónyuges”, que-
riendo referirse a las fuerzas de sus respectivos patrimonios, en
circunstancias que por tratarse de pensiones alimenticias rigen los
artículos 329, 134 y 160 del Código Civil. Tampoco resulta clara la
amplísima atribución que se confiere al juez para que fije “otras
obligaciones o modalidades, si así pareciere equitativo”.
El artículo que comentamos contiene un inciso segundo que
dispone que “la declaración judicial a que se refiere el inciso
anterior servirá como título para todos los efectos legales”.
Finalmente, el inciso tercero agrega que “la constitución de
los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicará
a los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su
constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge no
propietario tuviere en cualquier momento”. Esta norma plantea
un problema de interés. ¿Conservan los cónyuges el derecho que
les confiere el artículo 148 para oponer a los acreedores el benefi-
cio de excusión? La ley nada dice al respecto. Nosotros creemos,
atendido el hecho de que el artículo 147 reglamenta la constitu-
ción de estos derechos reales “sobre los bienes familiares”, que
ellos no pierden este carácter y, por ende, se mantienen todas las
restricciones que de su afectación se siguen, protegiéndose, de
este modo, los derechos que el legislador quiso amparar.
Por otra parte, los derechos referidos son inembargables, ya
que así lo dispone el artículo 1618 Nº 9 del Código Civil respecto
del uso y habitación. Lo propio puede decirse del usufructo, aten-
dido lo previsto en el artículo 445 Nº 3 del Código de Procedi-
miento Civil y la misma disposición que analizamos. Empero, en
ninguno de estos casos puede oponerse este derecho a los acree-
dores que antes de la constitución de los mismos tenía el cónyuge
propietario.
De lo expuesto se sigue que esta atribución de derechos, como
la llama la Ley Nº 19.335 en su artículo 23 tiene características
especiales:
1. Se constituyen por sentencia judicial, al igual que en el caso

del artículo 11 de la Ley Nº 14.908;
2. La resolución judicial determina el plazo dentro del cual se
extinguirá, lo cual no obsta a que, por tratarse de un derecho de
usufructo, uso o habitación, éste se extinga antes por la muerte
del usufructuario, usuario o habitador;
3. Para los efectos de la constitución de estos derechos el juez
debe obrar “prudencialmente”, tomando en cuenta especialmente el
interés de los hijos y las fuerzas de los patrimonios de los cónyuges;
4. El tribunal puede, también, fijar otras obligaciones y moda-
lidades si le parecieren equitativas;
5. Los bienes sobre que se constituyen estos derechos no pier-
den su calidad de bienes familiares;
6. Estos derechos son inoponibles a los acreedores que el cón-
yuge propietario tenía al momento de su constitución y no aprove-
chan de manera alguna a los acreedores del usufructuario, usuario
o habitador;
7. La declaración judicial es título suficiente para todos los
efectos legales;
8. Estos derechos tienen un carácter alimenticio, sea respecto
del cónyuge titular o de los hijos comunes;
9. Pueden constituirse durante el matrimonio o con ocasión
de su disolución;
10. Se rigen por las reglas generales, pero preferentemente
por lo previsto en la Ley Nº 14.908, atendida su naturaleza alimen-
ticia; y
11. Finalmente, digamos que estos derechos se extinguen por
la llegada del plazo establecido en la sentencia y por las causales
consignadas en los artículos 806, 807 y 809 del Código Civil.
Réstanos una última cosa. Atendido el hecho de que el usu-
fructo, uso y habitación tienen esencialmente carácter alimenti-
cio, cabe preguntarse si puede solicitarse su extinción anticipada
en razón de haber variado las circunstancias que los legitimaron,
en conformidad al artículo 332 del Código Civil. Nosotros estima-
mos que ello es perfectamente posible. Los alimentos fijados por
sentencia judicial son revisables cuando cambian las circunstan-
cias (cosa juzgada provisional). No se divisa razón alguna para
afirmar que en este caso, idéntico al regulado en el artículo 11 de
la Ley Nº 14.908, no puede impetrarse del juez la extinción si las
circunstancias han variado haciéndolo innecesario para los fines
que motivaron su constitución.
L. PROBLEMA DE CONSTITUCIONALIDAD
DE LOS BIENES FAMILIARES
Hemos dejado para el final el problema sobre la constitucionali-

dad de las disposiciones que rigen los llamados bienes familiares.
Esta cuestión ha sido planteada en forma superficial sin entrar a
un análisis más riguroso del tema, que, atendida su naturaleza,
reviste enorme importancia práctica.
El problema que se señala surge de lo preceptuado en el ar-
tículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República, en
cuanto se protege el derecho de dominio en términos muy am-
plios y extendiéndose este amparo a los atributos o facultades
esenciales del dominio.
Es cierto que la propia Constitución, en el mismo numeral,
señala que “sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la
propiedad, de usar, gozar y disponer de ella, y las limitaciones y
obligaciones que deriven de su función social”. Pero es igualmen-
te cierto que éste es un mandato al legislador, el cual, al aprobar
las leyes, instituirá todas las limitaciones y obligaciones que deri-
ven de la función social del dominio. El problema surge, enton-
ces, cuando se afectan los atributos o facultades esenciales del
dominio (vale decir, el derecho de usar, gozar y disponer de la
propiedad) de acuerdo al estatuto jurídico que existía al tiempo
de ser éste adquirido. La interpretación planteada es la única que
hace posible armonizar los incisos segundo y tercero del Nº 19 del
artículo 24 de la Constitución, puesto que de lo contrario se estará
facultando al legislador para vulnerar los atributos y facultades
esenciales del dominio, a pretexto de que ellos contravienen la
función social de la propiedad, quedando flagrantemente incum-
plido el mandato de que “nadie puede, en caso alguno, ser priva-
do de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los
atributos o facultades esenciales del dominio…”. Otra interpreta-
ción posible de esta norma constitucional lleva a distinguir entre
aquellos atributos que son de la esencia del domino y aquellos
otros meramente circunstanciales o secundarios. Si esta distinción
fuere posible, se llegaría a la conclusión de que el legislador pue-
de imponer al titular del dominio todas las limitaciones que deri-
ven de la función social de la propiedad, siempre que éstas no
afecten aquellos atributos y facultades que le son esenciales, vale
decir, que no conformen lo que lo define y caracteriza.
Como quiera que se considere, las facultades y atributos esen-
ciales del dominio, aquello que lo define, caracteriza e identifica,

es la conjunción de los derechos de usar, de gozar y de disponer
de la cosa sobre que recae o sobre la cual se ejerce. No se es
propietario pleno sin que concurran estas facultades. De allí que
quien detenta el dominio esté a salvo de todo acto que implique
restringir estas prerrogativas, si ellas se radicaron en el patrimonio
del titular al momento de adquirirlo. De la misma manera, pue-
den surgir restricciones con posterioridad a la adquisición del
derecho, pero siempre que ellas sean consentidas o aceptadas por
el titular. Tal sucede, por vía de ejemplo, con la multitud de
restricciones que sufre el dominio de los cónyuges por el matri-
monio, o al pactarse el régimen de participación en los ganancia-
les, etc. Especifiquemos que, al contraer matrimonio, por ejemplo,
existe un estatuto legal que se presume conocido de todos, el cual
establece restricciones al dominio, todas las cuales, por el solo
hecho de consentirse en el matrimonio, pasan a ser aceptadas y
queridas por el titular del derecho. Lo propio ocurre, con mayor
sutileza, probablemente, con una enorme cantidad de actos, como
la celebración de un contrato o la asunción de una obligación,
etc.
Tratándose de los bienes familiares, en relación a las personas
que han contraído matrimonio con antelación a la entrada en
vigencia de la Ley Nº 19.335 (23 de septiembre de 1994), las seve-
ras restricciones establecidas en el párrafo 2º del Título VI del
Libro Primero del Código Civil, son sobrevinientes, no consenti-
das ni real ni presuntivamente y, por cierto, desconocidas y ajenas
al estatuto jurídico que existía al momento de contraer matrimo-
nio. Por ende, ellas privan a los cónyuges de atributos y facultades
esenciales del dominio, cayendo de lleno en la infracción del ar-
tículo 19 Nº 24 de la Constitución.
No ocurre lo mismo, a juicio nuestro, en la situación especial
establecida en el artículo 147, en cuanto se faculta al juez para
constituir un derecho de usufructo, uso o habitación sobre los
bienes de uno de los cónyuges en favor del otro. Ello porque,
como se explicó precedentemente, esta restricción está estableci-
da en el artículo 11 de la Ley Nº 14.908 y representa el otorga-
miento de un derecho de alimentos forzosos.
En síntesis, estimamos nosotros que, cualquiera que sea la in-
terpretación que se haga del artículo 19 Nº 24 incisos segundo y
tercero de la Carta Constitucional, sea reconociendo facultades al
legislador para limitar los atributos y facultades del dominio, sea
entendiendo que ellas no pueden afectar al dominio incorporado
al patrimonio de su titular, siempre y en todo caso, las restriccio-

nes que se consignan a propósito de los “bienes familiares” exce-
den las prerrogativas del legislador en relación a los matrimonios
celebrados con antelación a la entrada en vigencia de la Ley
Nº 19.335. No ocurre lo mismo, respecto de los matrimonios pos-
teriores a la fecha de entrada en vigencia de aquella ley, porque
todos ellos, por el solo hecho de celebrarse, llevan implícita la
aceptación del estatuto jurídico por el cual se rigen. En conse-
cuencia, pueden impugnarse estas normas mediante el recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad, no obstante el hecho de
que nadie puede negar los fines que esta reforma persigue y la
necesidad de apoyar y proteger a la familia como “núcleo funda-
mental de la sociedad”. La supremacía constitucional, en cuanto
base primaria del Estado de Derecho, debe prevalecer, obligando
al legislador a esforzarse por evitar que aquellas garantías sean
conculcadas.
En todo caso, debe reconocerse que la opinión que se deja
aquí sentada puede ser discutible, muy particularmente por los
fines que se propone la reforma, pero insistamos en que hay prin-
cipios que no pueden preterirse, por nobles que sean las intencio-
nes que inspiran a quienes los quebrantan. Si tal ocurre, al
resentirse la juridicidad, se debilitan todos los derechos como con-
secuencia de la inestabilidad de las instituciones. Sólo este conven-
cimiento nos lleva a plantear este tema de suyo complejo.
M. COMPAGINACION LEGAL
No podríamos clausurar estas explicaciones sin referirnos a la mo-

dalidad adoptada por la Ley Nº 19.335 para compaginar el Código
Civil, introduciendo un nuevo párrafo en el Título VI del Libro
Primero. Para estos efectos los artículos 145, 148 y 149 pasaron a
ser los artículos 138, 139 y 140 respectivamente. De esa manera
quedó “despejado”, por así decirlo, el espacio que correspondía a
los artículos 141 a 149 ambos incluidos, aprovechándose de la
derogación realizada por la Ley Nº 18.802. En este espacio se in-
corporó el nuevo párrafo.
Desde luego, celebramos este ingenioso procedimiento, pero
no podemos dejar de señalar que ello es la máxima expresión de
lo que se ha llamado política de “parche” en el Código Civil, el
cual va siendo renovado parcialmente, con todas las insuficiencias
y peligros que ello representa. Claro está que, de lo contrario,

habría que abordar, como lo pretendía el profesor Fernando Fue-
yo Laneri, la redacción de un nuevo Código Civil, tarea de tanta
envergadura que sólo podría realizar una persona…
VIII. OTRAS MODIFICACIONES
INTRODUCIDAS POR LA LEY Nº 19.335
Como se ha señalado, la Ley Nº 19.335, publicada en el Diario

Oficial del día 23 de septiembre de 1994, estableció en Chile el
régimen de participación en los gananciales –no incorporado al
artículo del Código Civil– y los denominados “bienes familiares”
–incorporados a éste en los artículos 141 a 149 ambos inclusive.
Pero esta ley contiene, además, importantes modificaciones en
relación a los siguientes temas:
A) El adulterio;
B) Causales de divorcio;
C) Derogación de normas e interpretación.
Analizaremos, enseguida, cada uno de estos temas.
A. NUEVO TRATAMIENTO DEL ADULTERIO

EN LA LEGISLACION CIVIL Y PENAL
Comencemos por decir que la Ley Nº 19.335 puso término al

delito de adulterio, al derogarse los artículos 375 a 381 del Código
Penal, que conformaban el Párrafo IX del Título VII del Libro II
del Código Penal, “Del adulterio”. Esta normativa había caído en
desuso, al extremo de que al momento de derogarse no había en
el país en tramitación proceso alguno incoado por este delito.
Además, ella discriminaba entre el marido y la mujer, ya que mien-
tras el primero sólo cometía delito cuando “tuviere manceba den-
tro de la casa conyugal, o fuera de ella con escándalo”, según
disponía el artículo 381 del Código Penal, la mujer casada come-
tía delito de adulterio cuando “yace con varón que no sea su
marido”, artículo 375, hoy derogado. Esta diferenciación, que mo-

tivó tantas críticas apasionadas, tenía justificación en una circuns-
tancia objetiva que nadie puede dejar de reconocer. El adulterio
del marido no llevaba al seno del hogar conyugal a un hijo de otra
mujer, mientras que el adulterio de la mujer sí llevaba al seno del
hogar a un hijo de otro hombre. Esta, y no otra, era la razón que
movió al legislador para dar un tratamiento diverso al adulterio de
uno y de otro. Pero la hipersensibilidad femenina adujo siempre
que este tratamiento era una clara manifestación del espíritu dis-
criminatorio que predominaba –y aún predomina– en la regula-
ción de las actividades de la mujer y del hombre, incluso en el
matrimonio. Por otra parte, nadie puede negar, tampoco, que
nuestra cultura hispana ha calificado de diversa manera los actos
licenciosos del hombre y de la mujer, cuestión que en el día de
hoy resulta insostenible, pero evidente en el ámbito de los valores
y la vida social a lo largo de nuestra historia.
Tampoco es posible ignorar que la presunción pater is est, con-
sagrada en el artículo 180 del Código Civil, favorece a todos los
hijos que nacen después de expirados los 180 días subsiguientes al
matrimonio, de suerte que el adulterio no sólo lleva al seno de la
familia a un hijo que no ha sido engendrado por el marido, sino
que, además, éste tendrá la condición de hijo legítimo, debiendo
impugnarse la paternidad y correspondiendo la prueba al marido.
Nada de esto ocurre en caso de adulterio del marido, como es
natural.
Debemos recordar que, sobre el adulterio, la mayoría de la
doctrina sostenía que el concepto civil era diverso del concepto
penal. A este respecto se le daba mayor extensión en el marco
civil, conceptualizándolo, simplemente, como la infracción al de-
ber de fidelidad en relación a la cohabitación y el débito conyugal.
En materia penal, a la inversa, se trataba de una conducta típica
que se consumaba por la concurrencia de los elementos que inte-
graban la mencionada figura delictiva. Esta interpretación, mayo-
ritaria en la doctrina, adolecía, a juicio nuestro, de una grave
inconsistencia. La interpretación jurídica siempre debe ser “siste-
mática”, razón por la cual no parece posible dar al mismo concep-
to dos alcances diferentes, no obstante tratarse de una misma
conducta. La cuestión, ahora, ha quedado superada gracias a la
derogación de las normas que penalizaban dicho comportamien-
to. Precisamente por esto es que la ley civil debió entrar a definir
el “adulterio”, lo que se hizo desafortunadamente en el artícu-
lo 132 del Código Civil, el cual señala:
OTRAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LEY 19.335 305
“Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que

no sea su marido y el varón que yace con mujer que no sea su
cónyuge”.
De esta definición se sigue, entonces, que de acuerdo a la letra
de la ley, el varón soltero que yace con mujer soltera o casada
cometería adulterio. Pero esta insuficiencia era meramente for-
mal. Resulta obvio que el intérprete debería haber concluido, en
el caso del varón, que debe tratarse de aquel unido en matrimo-
nio que tiene acceso carnal a una mujer que no es su cónyuge. No
revestía este error, por lo mismo, mayor importancia, a pesar de lo
cual se modificó la ley para los efectos de superar este gazapo
legislativo. Más aún, tratándose de varón soltero carece de toda
relevancia, en el día de hoy, su contacto sexual con mujer casada,
situación que en el pasado era constitutiva de delito.
La Ley Nº 19.422, de 13 de noviembre de 1995, modificó el
artículo 132, agregándose la expresión “casado” luego de “varón”,
quedando, en definitiva, el adulterio del marido referido al “va-
rón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge”. De esta
manera, se resolvió la inconsistencia que dejó la definición civil
del adulterio, incorporada, por primera vez, al Código Civil.
La misma disposición, en el inciso primero, calificó la impor-
tancia del adulterio, diciendo, a título meramente declarativo:
“El adulterio constituye una grave infracción al deber de fide-
lidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la
ley prevé”.
De esta norma se sigue que el juez deberá considerar, en cada
caso, el adulterio como una infracción grave al deber de fidelidad,
el cual, por su parte, es esencial en la vida conyugal.
¿Cuál es la sanción que se impone por adulterio en la ley civil?
A nuestro juicio, las sanciones son fundamentalmente tres:
1. El divorcio perpetuo, causal consagrada en el Nº 1 del ar-
tículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil. Esta sanción traerá apare-
jada la separación de bienes si los cónyuges están casados bajo el
régimen de sociedad conyugal o de participación en los ganancia-
les (artículo 170 del Código Civil y 27 Nº 5 de la Ley Nº 19.335);
2. Sanciones económicas. Este tipo de sanciones tiene diversos
ámbitos:
i) Los cónyuges divorciados tienen, recíprocamente, derecho
de alimentos congruos. Pero si uno de ellos ha dado causa al
divorcio, sólo podrá exigir al cónyuge inocente alimentos necesa-
rios, conforme lo prescribe el artículo 175 del Código Civil. En

este caso, agrega esta disposición, “el juez reglará la contribución
teniendo en especial consideración la conducta que haya observa-
do el alimentario antes y después del divorcio”. Atendido el tenor
del artículo 132 inciso primero, nos parece evidente que si la cau-
sa del divorcio ha sido el adulterio del alimentario, ello deberá
influir de manera preponderante en la cuantía de los alimentos;
ii) Si el cónyuge ha dado ocasión al divorcio, perderá su dere-
cho a porción conyugal. Esta causal no se refiere especialmente al
divorcio por adulterio, pero, por lo mismo, alcanza a este motivo
(artículo 1173 del Código Civil). Además, se hace indigno de suce-
der abintestato al cónyuge inocente de acuerdo a lo previsto en el
artículo 994 del Código Civil, el cual expresa: “El cónyuge divor-
ciado no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su
mujer o marido, si hubiere dado motivo al divorcio por su culpa”;
iii) El cónyuge que ha dado causa al divorcio, además, se hace
indigno de suceder abintestato al otro cónyuge (inocente). Así se
establece en el artículo 994 del Código Civil, el cual expresa que
“el cónyuge divorciado no tendrá parte alguna en la herencia
abintestato de su mujer o marido, si hubiere dado motivo al divor-
cio por su culpa”. Esta causal de indignidad opera por el solo
hecho de haberse decretado el divorcio perpetuo y establecido en
la sentencia que éste fue causado por la conducta de uno de los
cónyuges. En el evento de que ambos hayan dado motivo al divor-
cio, ninguno de ellos podrá heredarse intestadamente;
iv) El artículo 462 del Código Civil, no llama al cónyuge divor-
ciado a la guarda legítima del otro cónyuge. Esta norma, si bien
no es una sanción, es un efecto importante del divorcio que pesa
sobre ambos contrayentes;
v) Toda donación entre cónyuges, aun cuando tome la forma
de donación irrevocable, vale como donación revocable (artícu-
lo 1138 inciso segundo). Por consiguiente, todas ellas pueden revo-
carse por causa de ingratitud (artículo 1428). El adulterio debe ser
considerado como “un hecho ofensivo del donatario”, razón por la
cual justifica la revocación de las donaciones que se hacen los
cónyuges durante el matrimonio. Esta situación está expresamente
contemplada en la ley. El artículo 172 del Código Civil, dispone
que “El cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que hubie-
re hecho al culpable, siempre que éste haya dado causa al divorcio
por adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cónyu-
ge u otro crimen de igual gravedad”. Queda de este modo confir-
mado que el “adulterio” es una ofensa grave al cónyuge inocente.
vi) Finalmente, la ley autoriza a la mujer para demandar la

separación judicial de bienes si el marido no cumple con la obli-
gación que le impone el artículo 131 del Código Civil, esto es, la
de “guardarse fe”. Esta obligación consiste, precisamente, en res-
petar el deber de fidelidad. Por consiguiente, puede la mujer
invocando el adulterio obtener la separación judicial de bienes,
acreditando la falta al deber de fidelidad. Podría plantearse a este
respecto una cuestión interesante. ¿El deber de guardarse fe sólo
se rompe con el adulterio o envuelve otras conductas despectivas
o desleales? La cuestión no está clara en la ley civil, pero hacer
extensiva esta conducta a otros comportamientos nos resulta exce-
sivo, si se tiene en consideración de que “guardarse fe” tiene una
clara connotación y ella consiste en respetar el deber de fidelidad.
Otra cuestión interesante es establecer si puede el marido solicitar
la separación de bienes si la mujer incurre en adulterio. Esta posi-
bilidad queda descartada de plano, atendido el hecho de que el
inciso segundo del artículo 155 alude al incumplimiento de las
obligaciones que imponen los artículos 131 y 134 por parte del
marido, no por parte de la mujer. De lo dicho se infiere que el
marido puede demandar el divorcio perpetuo, en caso de adulte-
rio de la mujer, y en mérito a esta sentencia conseguir la separa-
ción de bienes.
La ley establece una regla común respecto de los alimentos
necesarios y la revocación de las donaciones. El artículo 177 esta-
blece que el juez podrá “moderar el rigor de las disposiciones
precedentes (artículos 172 y 175), sea denegando las acciones revo-
catorias concedidas por el artículo 172; sea concediendo alimentos
congruos en el caso del artículo 175”, cuando “la criminalidad del
cónyuge contra quien se ha obtenido el divorcio fuere atenuada
por circunstancias graves en la conducta del cónyuge que lo solici-
tó”. Un ejemplo aclarará, en relación al divorcio, lo que señalamos.
Si la mujer o el marido se niega, sin causa legal, a vivir en el hogar
común, causal de divorcio temporal conforme el artículo 21 Nº 6
de la Ley de Matrimonio Civil (modificado por la Ley Nº 19.335), el
cónyuge culpable de adulterio podrá invocar esta circunstancia
para atenuar los efectos de los artículos 172 y 175.
3. Sanciones personales. Finalmente, la ley establece sancio-

nes personales para el cónyuge que incurre en adulterio:
i) En relación a la tuición y cuidado personal de los hijos, el
artículo 223 confía a la madre y, en subsidio, al padre el cuidado
de los hijos menores cuando existe separación de hecho, nulidad
de matrimonio o divorcio perpetuo. Puede, sin embargo, ser pri-

vado de ello la madre o el padre cuando “por su depravación sea
de temer que (los hijos) se perviertan”. Agrega la ley que la cir-
cunstancia de haber sido el adulterio la causa del divorcio, “debe-
rá ser considerada por el juez como un antecedente de importancia
al resolver sobre su inhabilidad”. Conviene hacer notar que la
situación es idéntica en esta materia, así se trate del marido o de
la mujer, de acuerdo a la modificación que la Ley Nº 18.802 intro-
dujo al Código Civil;
ii) Finalmente, la Ley de Matrimonio Civil establece un impe-
dimento para contraer matrimonio que afecta al que “ha cometido
adulterio”. El artículo 7º dice: “No podrá contraer matrimonio el
que haya cometido adulterio con su partícipe en esa infracción,
durante el plazo de cinco años contado desde la sentencia que así
lo establezca”. Esta norma fue modificada por la Ley Nº 19.335, ya
que con antelación ella se refería al “correo en el delito de adulte-
rio” (materia derogada) y no se fijaba plazo alguno, razón por la
que el impedimento era perpetuo.
Estas son las sanciones que establece la ley para el caso de que
uno de los cónyuges dé motivo al divorcio por adulterio. Para que
estas sanciones puedan invocarse es necesario que, previamente,
se dicte una sentencia ejecutoriada que condene a uno de ellos
por divorcio. Si el cónyuge demandado reconviene por la misma
causal, el juez puede acoger la demanda y la reconvención, caso
en el cual, creemos nosotros, las culpas se compensan, no pudien-
do ninguno de ellos reclamar una sanción en contra del otro
cónyuge. Pero, en tal caso, tratándose del cuidado de los hijos
comunes, puede el juez encomendarlo a una tercera persona,
conforme lo previsto en el artículo 225 del Código Civil.
B. MODIFICACION A LAS CAUSALES DE DIVORCIO
La Ley Nº 19.335 modificó tres causales de divorcio y derogó

una de ellas. La causal consagrada en el artículo 21 Nº 4 queda
referida a la tentativa de cualquiera de los cónyuges por corrom-
per al otro cónyuge. Esta causal hacía referencia, con antelación,
a la tentativa del marido para prostituir a la mujer. Se trataba,
como es sabido, de sancionar el proxenetismo, difundido en algu-
nos medios sociales inferiores. La causal actual representa, cree-
mos nosotros, una reacción desmesurada del movimiento feminista
por igualar la situación de ambos cónyuges, la cual, en esta mate-

ria, cae evidentemente en lo ridículo.
La ley modificó, además, la causal del número 5 del artículo 21,
que estaba referida a la avaricia del marido hasta privar a la mujer de
lo necesario para la vida, atendidas sus facultades. Ahora, ella quedó
redactada en la siguiente forma: “5ª. Avaricia de cualquiera de los
cónyuges, si llega hasta privar al otro de lo necesario para la vida,
atendidas sus facultades”. El motivo de esta reforma es el mismo: la
necesidad de igualar la situación del hombre y de la mujer (en des-
medro de la mujer en la mayor parte de los casos).
Finalmente, se modificó también la causal del Nº 6 del artícu-
lo 21, antes referida a la negativa de la mujer, sin causa legal, a
seguir a su marido. Ella quedó ahora redactada como sigue “6ª.
Negarse cualquiera de los cónyuges, sin causa legal, a vivir en el
hogar común”. Como es obvio, esta causal se refiere a la obliga-
ción de cohabitar y su modificación se justifica plenamente, ya
que la negativa a cumplir este deber matrimonial puede provenir
del hombre o de la mujer. En todo caso hay que recordar que se
trata de una causal que sólo autoriza el divorcio temporal (artícu-
lo 22 de la Ley de Matrimonio Civil).
Una de las causales de divorcio que resultaban más injustas en
el texto de la ley era la contemplada en el artículo 21 Nº 10, que
autorizaba el divorcio perpetuo en caso de enfermedad grave,
incurable y contagiosa de uno de los cónyuges. Se estimaba que
ella contradecía los deberes esenciales del matrimonio. Por otra
parte, ésta había perdido vigencia, ya que no existían enfermeda-
des que reunieran copulativamente este triple carácter (grave, in-
curable y contagiosa), salvo enfermedades exóticas como la lepra.
Quizás si por ello se estimó preferible derogar esta causal, a pesar
de la aparición de otras enfermedades que, al menos por el mo-
mento, reúnen hoy estos caracteres.
Debemos recordar que la modificación de las causas de divor-
cio –sean ellas de divorcio perpetuo o temporal– tiene gran im-
portancia para los motivos que autorizan la separación judicial de
bienes (aplicables en caso de que exista entre los cónyuges socie-
dad conyugal o participación en los gananciales). El artículo 155
del Código Civil establece que se decretará la separación de bie-
nes si se incurre en una causal de divorcio, con excepción de las
señaladas en los números 5 y 10 del artículo 21 de la Ley de
Matrimonio Civil. Acotemos que la Ley Nº 19.335 derogó la causal
del número 10 (enfermedad grave, incurable y contagiosa), pero
mantuvo la referencia que el artículo 155 hace de ella.
En esta parte tropezamos con algo importantísimo. Las causa-

les de separación de bienes sólo pueden ser invocadas por la mu-
jer si existe entre los cónyuges sociedad conyugal, jamás por el
marido (así se deduce de lo preceptuado en el artículo 155 del
Código Civil). Pero estas mismas causales pueden ser invocadas
indistintamente por el marido o por la mujer cuando existe entre
ellos régimen de participación en los gananciales, de acuerdo a lo
previsto en el artículo 158, introducido por la Ley Nº 19.335. En
otras palabras, la separación de bienes puede ser demandada por
el marido sólo cuando existe régimen de participación, no cuan-
do existe sociedad conyugal.
C. DEROGACION DE NORMAS E INTERPRETACION
La Ley Nº 19.335 contiene dos normas relativas a la derogación e

interpretación de los nuevos preceptos. La primera –artículo 36
inciso primero– expresa que “Deróganse todos los preceptos lega-
les que sean contrarios o resulten inconciliables con las normas de
la presente ley”. En verdad no se adivina por qué razón se intro-
dujo esta regla, ya que la derogación tácita está expresamente
contemplada en el artículo 52 inciso tercero del Código Civil. Si
una norma legal anterior es contraria o inconciliable a una norma
posterior, ella queda derogada, por expresa disposición del Códi-
go Civil ¿Qué se persiguió, entonces, con esta norma? La respues-
ta, al menos para nosotros, es arcana.
La segunda –artículo 36 inciso segundo– dispone que “las dis-
posiciones no derogadas deberán interpretarse en conformidad
con los principios que rigen el régimen de participación en los
gananciales, cuando éste existiere entre los cónyuges”. Igualmen-
te desconcertante nos resulta esta regla. Desde ya digamos que
aludir a “disposiciones no derogadas” parece inútil, ya que no
pueden interpretarse las disposiciones derogadas. No se advierte a
qué obedece referirse a normas que no han perdido su vigencia…
Se trata de un pleonasmo. En lo demás, aparentemente, se ha
querido dar preponderancia en materia interpretativa a los princi-
pios que inspiran el régimen de participación en los gananciales,
cuando éstos entran en conflicto con las normas del Código Civil
o de leyes especiales que hayan subsistido luego de la entrada en
vigencia de la Ley Nº 19.335. No se descubre la importancia de
esta regla, la cual, hipotéticamente, supone un conflicto entre las
disposiciones de la Ley Nº 19.335 y el Código Civil, haciendo pre-

valecer las primeras.
Los dos incisos del artículo 36 nos parecen innecesarios y per-
turbadores en dos materias que están debidamente reguladas en
la ley común.
Las demás modificaciones contenidas en esta ley tienen por
objeto complementar el régimen de participación en los ganan-
ciales y los llamados “bienes familiares”. No presentan, por lo
mismo, autonomía, como sucede con los tres rubros examinados.
Digamos, para terminar, que no deja de sorprender en esta ley
el esfuerzo que se ha desplegado para mantener el “lenguaje” del
Código Civil, que, como tantas veces se ha sostenido, por su conci-
sión, elegancia y corrección, ha provocado la admiración no sólo
de los chilenos, sino de la mayor parte de los países de habla
castellana. Pero, para ser franco, se trata de un esfuerzo no logra-
do y de dudoso gusto, cuestión que, en todo caso, es de aprecia-
ción subjetiva.
IX. EPILOGO
No podríamos concluir este trabajo sin hacer mención a una po-

nencia presentada en agosto de 1989 a las Primeras Jornadas de
Derecho Civil, realizadas en las Termas de Jahuel, en homenaje a
los Profesores Avelino León Hurtado, Carlos Ducci Claro y Ma-
nuel Somarriva Undurraga. En aquella presentación esbozamos lo
que podría ser en el futuro un régimen de bienes único que,
reconociendo tanto la plena capacidad como la libre administra-
ción de los bienes de cada cónyuge, estableciera, sin embargo, lo
que llamamos “comunidad forzosa entre los cónyuges sobre el
hogar familiar común”. Algunas de estas inquietudes, tales como
la necesidad de preservar el inmueble que sirve de residencia
principal a la familia, están recogidas en los “bienes familiares”,
introducidos por Ley Nº 19.335, de que tratamos en el Capítulo
Séptimo precedente. Agreguemos que ello satisface una necesi-
dad muy cara para inmensos sectores sociales en nuestro país.
Conveniente nos parece, también, señalar que un alto porcen-
taje de las familias no tiene más medios de fortuna que no sea su
casa y, en algunos casos, otros inmuebles destinados a veraneo y
recreación. Son proporcionalmente muy pocos los que detentan
grandes fortunas y muchísimos menos los que lo consiguen en
una sola generación. Atendida esta realidad social y la necesidad
de que nuestra legislación regule la situación de las grandes mayo-
rías, creemos nosotros que debe ponerse el acento en la defensa
del hogar familiar y establecer sobre él una comunidad forzosa en
la que concurran ambos cónyuges y que esté, en lo posible, regu-
lada en función de sus intereses y el de los hijos comunes.
La intrincada reglamentación antes analizada, tanto en rela-
ción al régimen de sociedad conyugal, participación en los ganan-
ciales, patrimonio reservado de la mujer casada, separaciones par-

ciales de bienes, etc., no satisface, a nuestro entender, lo que
demanda del legislador esa enorme cantidad de familias cuya máxi-
ma aspiración es no ver desintegrado el núcleo en que se desarro-
lla la vida íntima. Así como gran parte de las normas que
reglamentan la sociedad conyugal no se aplican en la práctica,
abrigamos el justo temor que lo propio sucederá en el régimen de
participación en los gananciales, y esto en razón de la complejidad
del mismo, los supuestos fácticos que deben cumplirse y la manera
en que se suple la ausencia de los instrumentos y declaraciones
que la ley exige tanto al comenzar como al concluir su vigencia.
En otras palabras, creemos que la ley debería ser más práctica
y abordar una cuestión insoslayable que, aun cuando el derecho
no puede teóricamente aceptar, corresponde a la verdad: la igno-
rancia de su contenido. Más claro todavía, sin desprendernos de
la imposición del conocimiento presuntivo de la ley, debemos
generar instituciones que sean de fácil comprensión y aplicación
por una sociedad en que la mayoría tiene una muy escasa con-
ciencia jurídica.
De aquí nuestra preocupación por tres cuestiones esenciales.
Primero, el establecimiento de un régimen de bienes que inter-
prete las necesidades jurídicas de la mayoría y que esté en situa-
ción de ser conocido y aplicado sin necesidad de un esfuerzo
desproporcionado de análisis y compenetración legales (ello sólo
puede exigirse a abogados y especialistas). Segundo, el reforza-
miento de los derechos ligados a la subsistencia de la familia (de-
recho de alimentos y preservación del inmueble que le sirve de
residencia principal). Tercero, modificación de las llamadas asig-
naciones forzosas, mejorando sustancialmente la situación del cón-
yuge sobreviviente y de los hijos menores o impedidos, a fin de
asegurar su formación y desarrollo. En la unidad de estos tres
propósitos se encuentra, a juicio nuestro, la llave de una legisla-
ción adecuada a los actuales requerimientos.
Decíamos que son muy escasas las personas que a lo largo de
su vida consiguen formar una fortuna importante, sin perjuicio de
lo cual, cuando ello ocurre, generalmente, los cónyuges arbitran
los medios para compartir el éxito. El problema surge en el caso
de los matrimonios mal avenidos o que luego de largos años de
vida común ponen fin a su convivencia. Los regímenes patrimo-
niales instituidos en la ley, en consecuencia, sólo cobran impor-
tancia en estos casos o cuando el matrimonio se disuelve por la
muerte de uno de los cónyuges. La cuestión consiste entonces, en
EPILOGO 315
buscar un mecanismo que ampare preferentemente a la mujer

(que es quien se ha incorporado al proceso productor con retar-
do y en situación muchas veces desventajosa) del perjuicio que
puede provocarle el rompimiento de su matrimonio cuando, con
el esfuerzo común y durante la vida conyugal, se ha logrado una
situación económica holgada. Para salir al encuentro de este pro-
blema debe ampliarse el contenido que nuestra ley civil da al
derecho de alimentos, de manera que él no sólo alcance al otorga-
miento de una pensión muchas veces mezquina y frecuentemente
de cumplimiento incierto e inestable. Con audacia, y aun cuando
ello pueda significar romper ciertos principios elevados a catego-
ría mítica, pueden anticiparse, en estos casos, los derechos suceso-
rios de los cónyuges en caso que se disuelva el matrimonio durante
la vida de ambos. ¿Por qué no?
Todo ello bien podría insertarse en una futura ley de matri-
monio civil.
Creemos nosotros que el derecho sólo es eficaz (condición
necesaria en un Estado de Derecho) en la medida que éste se
cumpla espontáneamente. De lo contrario y ante el incumplimiento
generalizado de la norma, no existe la posibilidad alguna de que
los órganos públicos puedan imponer coercitivamente la conduc-
ta descrita en aquélla o instituir una conducta de reemplazo (cum-
plimiento por equivalencia). Ahora bien, si los regímenes
patrimoniales no obedecen ni interpretan la realidad social y los
valores que en ella gravitan, la ley será inevitablemente letra muer-
ta o el organismo social hallará la manera de esquivarla y hacer
primar sus intereses y preferencias. Esta es una de nuestras preocu-
paciones y lo que debería hacer reflexionar a los legisladores,
empeñados, no pocas veces, en establecer entre nosotros sofistica-
das instituciones arrancadas del derecho comparado, pero que no
tienen asidero alguno en nuestra comunidad. De allí que sigamos
sosteniendo que las instituciones más perfectas son aquellas que
inspiradas en nuestra realidad se apartan de rígidos esquemas
excesivamente teóricos o surgidos a la sombra de otros hábitos,
costumbres y valores. Es, en último término, la idiosincrasia de
cada pueblo lo que legitima una institución jurídica mediante el
cumplimiento espontáneo de su normativa.
Una reflexión final. La mujer, sólo a partir de la segunda
mitad del siglo XX, ha roto su largo sometimiento, al padre pri-
mero y al marido después. Su incorporación a la vida productiva,
profesional, artística, empresarial, cultural, etc., ha obligado a mo-
dificar las reglas que regulaban su rol en la sociedad civil. De ello
dan claro testimonio, particularmente, las leyes Nos 5.521, 10.271,

18.802 y 19.335. Pero constituye un error manifiesto, sobre la base
de esta nueva realidad, desampararla de toda protección jurídica
o igualar los derechos de los cónyuges, como si ambos estuvieren
ya en idéntica situación. Esta tendencia, inspirada en un absurdo
reivindicacionismo histórico, redundará en perjuicio de la familia
porque, dígase lo que se quiera, es la mujer el soporte principal y
permanente de la misma. De allí nuestra proposición de mante-
ner un estatuto jurídico protector de la mujer casada, al menos
mientras la posibilidad y expectativas de ambos cónyuges sean
efectivamente equivalentes y no discriminatorias.
Transcribiremos, a continuación, la ponencia presentada en
las Primeras Jornadas de Derecho Civil, puesto que mantenemos
la aspiración de fundar sobre dichas bases una futura reforma de
los regímenes patrimoniales en el matrimonio.69
A. COMENTARIO GENERAL
Las disposiciones legales originalmente contenidas en el Código

de Bello cayeron, gradualmente, en la obsolescencia en todo lo
relativo al derecho de familia y régimen de bienes en el matrimo-
nio. Prueba de ello es la promulgación sucesiva de varias leyes que
fueron introduciendo importantes reformas a la legislación vigen-
te. La Ley Nº 5.521, de 1934, creó el patrimonio reservado de la
mujer casada, sacando de la administración del marido todos los
bienes adquiridos por la mujer con el producto de su trabajo
separado. Esta institución hizo ilusoria la “incapacidad de la mujer
casada”, concebida como un medio para entregar al marido la
jefatura y administración de la sociedad conyugal. Con posteriori-
dad, la Ley Nº 7.612 introdujo otras tantas modificaciones en ma-
teria de separación de bienes y la Ley Nº 10.271 incrementó
considerablemente las atribuciones de la mujer en la administra-
ción de los bienes sociales, al extremo de dejar lo dispuesto en el
artículo 1752 del Código Civil, según el cual la mujer durante la
sociedad conyugal por sí sola no tiene derecho alguno sobre los
69 Esta ponencia aparece publicada en Familia y Personas. Coordinación de
Enrique Barros Bourie. Editorial Jurídica de Chile. Año 1991. Págs. 53 y siguien-
tes.
EPILOGO 317
bienes sociales, transformado en un mero postulado irreal y ana-

crónico.
Finalmente, la Ley Nº 18.802 ha puesto fin al espejismo de la
incapacidad relativa de la mujer casada y ha terminado por rehabili-
tarla, ampliando aún más sus facultades en la administración de la
sociedad conyugal, sin perjuicio de su patrimonio reservado y la
posibilidad de obtener la separación judicial de bienes y el régimen
de separación total o parcial (legal o convencional) ya conocidos.
Es evidente que las primeras reformas en esta materia tienen
un propósito bien definido, cual es proteger a la mujer, ampliar sus
derechos y crearle un estatuto evidentemente más favorable de
aquel que corresponde al marido. Hasta el año 1989 las leyes,
uniformemente, están inspiradas en el afán proteccionista de la
mujer, generándose un estatuto que a todas luces le da mayores
derechos y expectativas que al hombre. Así sucede, por ejemplo,
con sus bienes reservados, que tienen carácter social y que, sin
embargo, se sustraen de la sociedad conyugal, entregando su ad-
ministración a la mujer, la cual no tiene cortapisa ni límite alguno
para estos efectos. Paralelamente, respecto del marido, los bienes
sociales siguen sujetos a una administración, limitada y al derecho
de la mujer de demandar la separación judicial de bienes, ya sea
por insolvencia, mala administración, fraude u otras causales que
demuestran la preeminencia de los derechos de la mujer. El movi-
miento feminista está entonces en su apogeo y todas las leyes
apuntan en la misma dirección: proteger a la mujer de los excesos
en que puede incurrir el marido en la administración de la socie-
dad conyugal, sin ninguna contrapartida en relación a los bienes
administrados por la mujer. Por nuestra parte, no impugnamos
estas reformas, que tienen, sin duda alguna, un hondo arraigo en
la realidad social de nuestro país.
A partir de la Ley Nº 18.802 la tendencia varía. Se trata ahora
de igualar, pero sólo relativamente, los derechos y la situación del
hombre y la mujer. De allí que se comience por conciliar la plena
capacidad de la mujer casada –ya era hora de hacerlo– con la
sociedad conyugal, manteniendo al marido como jefe de la mis-
ma, sujeto, empero, a limitaciones más drásticas, pero conservan-
do las características esenciales de la institución. De esta forma se
ha conseguido dar a la mujer casada bajo el régimen de sociedad
conyugal plena capacidad civil, despejar todas las restricciones que
se mantenían respecto de ella, sin alterar el patrimonio reservado,
ampliando las causales de separación judicial de bienes y conser-
vando los casos de separación parcial, legal y convencional.
Cabe preguntarse qué ha ganado la mujer casada en esta ma-

teria. Sustancialmente muy poco, salvo la desaparición de algunas
limitantes más aparentes que reales. En el fondo, la reforma, sien-
do importante, es poco significativa desde el punto de vista de la
capacidad, ya que la mujer que tiene bienes reservados o está
separada parcialmente de bienes, sigue administrando éstos con
plenos poderes y no interviene en la administración de los bienes
sociales, salvo en aquellas materias especialmente señaladas en la
ley. Los bienes propios de la mujer –bienes raíces que tenía antes
de contraer matrimonio o que adquiere durante el matrimonio a
título de donación, herencia o legado– siguen bajo la administra-
ción del marido, no obstante ser la mujer plenamente capaz, y los
bienes muebles que adquiere a título lucrativo durante el matri-
monio pasan a integrar la sociedad conyugal con cargo a recom-
pensa que en el futuro no será ilusoria, como sucedía en el pasado,
sino que reembolsará adecuadamente el aporte, como se despren-
de de la nueva redacción del artículo 1734 del Código Civil.
En síntesis, se ha diseñado un nuevo sistema, ingenioso, tradi-
cionalista, que no conforma una transformación sustancial de la
institución, pero que es indudablemente más realista y adecuado a
la época en que vivimos. Hay que reconocerlo: se ha hecho un
gran esfuerzo por eliminar la incapacidad relativa de la mujer
casada sin poner fin a la sociedad conyugal. De este modo, en el
futuro, convivirá la sociedad conyugal, cada vez más próxima a
una sociedad civil, con la plena capacidad de la mujer casada y
con los derechos privilegiados de ésta en lo que dice relación con
los bienes que adquiere durante el matrimonio con su patrimonio
reservado.
Desde el punto de vista sucesorio ha habido también innova-
ciones importantes. Desde luego, la Ley Nº 18.802 mejora ostensi-
blemente los derechos del cónyuge sobreviviente en la sucesión
del cónyuge premuerto. En efecto, la porción conyugal se calcula-
rá en el futuro conforme a la legítima efectiva, lo que permitirá al
cónyuge sobreviviente gozar proporcionalmente de la cuarta de
mejoras y de libre disposición de que no ha dispuesto el causante.
Por otra parte, el cónyuge podrá ser asignatario de cuarta de
mejoras, lo que, unido al hecho de que su porción conyugal es
compatible con cualquier asignación testamentaria que el cónyu-
ge sobreviviente perciba en la sucesión del cónyuge difunto, le
permitirá llevar una parte sustancial del patrimonio del causante.
Así, por ejemplo, si el causante asigna al cónyuge la cuarta de
mejoras y de libre disposición, llevará la mitad de la herencia, sin
EPILOGO 319
perjuicio de obtener una parte de la mitad legitimaria, a título de

porción conyugal, la cual, como ha quedado dicho, se rebajará en
perjuicio de los herederos legitimarios.
Como puede observarse, la mejoría de la situación del cónyu-
ge sobreviviente es manifiesta e importante, desmedrando de paso
los derechos de los legitimarios, herederos privilegiados en el sis-
tema originalmente ideado por Bello.
Con todo, las normas sobre sociedad conyugal y sobre los de-
rechos del cónyuge en la sucesión del cónyuge premuerto, son
engorrosas, complejas y no tienen una gran aplicación en un por-
centaje mayoritario de nuestra población. Es un hecho que las
recompensas –que ahora cobran importancia– no tienen ni ten-
drán significación, porque la responsabilidad proveniente de apor-
tes de bienes muebles a lo largo del matrimonio se va diluyendo.
Lo propio sucede con créditos o recompensas que pueden tener
su origen en subrogaciones, pago de obligaciones personales, in-
demnizaciones, etc.
La sociedad conyugal comienza a ser un resabio de la legisla-
ción civil tradicional, tanto más cuanto que ella se presta, con
cierta frecuencia, para eludir la responsabilidad de los cónyuges
frente a los acreedores o defraudarse recíprocamente en la admi-
nistración de los bienes sociales, sean ellos de la sociedad conyu-
gal o del patrimonio reservado o, aun, de los bienes que se
administran separadamente en virtud de los artículos 166 y 167
del Código Civil, cuyos frutos siguen la suerte del derecho de
opción contemplado en el artículo 150 del mismo Código al disol-
verse la sociedad conyugal.
Es un hecho, a nuestro juicio indiscutible, que esta normativa,
por perfeccionada que se encuentre, no interpreta la realidad
social ni satisface los requerimientos de la sociedad actual, en la
cual el hombre y la mujer trabajan, con cierta frecuencia, en pro-
vecho de la familia y del hogar común y los bienes que adquieren
no se registran escrupulosamente en el patrimonio de uno u otro
de los cónyuges. Los conflictos, cuando los hay, o no llegan a los
tribunales o se suscitan más bien entre los herederos de quienes
han estado unidos en matrimonio. El desequilibrio que se observa
entre el estatuto jurídico que rige los bienes de la mujer que
trabaja y los bienes que adquiere el marido con el fruto de su
esfuerzo laboral, no responde a la nueva tendencia “igualitaria” y
es evidente que aquellas normas proteccionistas en favor de la
mujer no serán fácilmente derogables o modernizadas.
Ante esta realidad nos declaramos partidarios de una profun-
da innovación en esta materia. De otra manera, la ley es una mera

formalidad que no tiene asidero ni acogida en la realidad, con el
consiguiente desprestigio para la juridicidad. Asimismo, creemos
indispensable ampliar las facultades del juez para resolver situacio-
nes de suyo irregulares, puesto que no es posible prever todos los
conflictos que a diario se presentan en la vida práctica.
Las nuevas disposiciones deben estar fundadas en la defensa
del trabajo de cada cónyuge, en el amparo de los bienes que
conforman el hogar familiar y en la protección de la mujer y los
hijos comunes. Incluso más, creemos que es posible, dentro de
ciertos márgenes, declarar inembargable el hogar familiar, al me-
nos por un tiempo prudencial, para evitar que la familia pueda
desintegrarse por traspiés de fortuna o situaciones fortuitas des-
graciadas. Si bien es cierto que una norma de esta naturaleza
entrabaría en cierta medida el comercio jurídico y la libre circula-
ción de los bienes, ella ampararía la constitución y estabilidad de
la familia que es, sin duda alguna, el valor más respetable en el
orden social.
Por estas razones proponemos, en líneas muy generales, un
nuevo sistema o régimen de bienes en el matrimonio, de aplica-
ción general, sin excepciones en favor de ninguno de los cónyu-
ges, de manifiesta simplicidad para hacerlo asequible a la mayoría
de nuestra población y que ampare preferentemente a la familia y
los descendientes menores de edad. De esta forma el derecho
interpretará una realidad cada día más evidente y dejará de lado
retorcidas instituciones, que o no se aplican o sirven intereses que
no es conveniente privilegiar.
Nuestra experiencia profesional nos revela que estas normas
–sobre sociedad conyugal de bienes– terminan siendo aplicadas
por partidores que difícilmente pueden reconstruir con fidelidad
lo que ha sucedido a lo largo de los años en la vida matrimonial y
en el orden patrimonial. En muy pocos casos, comparativamente,
conocen los tribunales ordinarios de justicia estas cuestiones. Esto
último ocurre generalmente cuando se demanda separación de
bienes o divorcio perpetuo. Son también jueces árbitros (partido-
res) los que conocen todo lo relacionado con la sucesión por
causa de muerte. Las numerosas interpretaciones y teorías que
sobre esta materia se han elaborado, por lo general ceden a una
solución práctica, que es en definitiva lo que buscan los interesa-
dos en estas materias.
De aquí la convicción que nos asiste de que debemos introdu-
cir modificaciones importantes ante la urgente necesidad de sim-
EPILOGO 321
plificar, como hemos dicho, estas instituciones y permitir que ellas

se apliquen con eficacia y sin excepción a la población.
B. VALORES ESENCIALES
Creemos que los valores que esencialmente debe privilegiar el

sistema legal en esta materia son el orden, la estabilidad material y
la seguridad de la familia, esto es, de todos quienes forman el
hogar conyugal. El matrimonio, al fundar la familia, cumple una
función esencial en el orden social. La ley no puede desentender-
se de esta finalidad primordial. El actual sistema no está inspirado
en este propósito, al menos como fundamental. De allí que no sea
infrecuente observar que al disolverse la sociedad conyugal se re-
sienta la seguridad económica de la familia. Lo propio sucede en
caso de separación de hecho, divorcio, nulidad de matrimonio o
abandone del hogar común por uno de los cónyuges.
En esta perspectiva, proponemos un sistema que garantice la
continuidad del hogar familiar común y que dé las seguridades
necesarias a los descendientes para alcanzar su pleno desarrollo.
C. PRINCIPIOS BASICOS DEL NUEVO SISTEMA
Los principios básicos en que debería apoyarse el nuevo sistema

son, en síntesis, los siguientes:
1. Reconocer a ambos cónyuges plena capacidad civil durante
el matrimonio, eliminando todas las restricciones impuestas sobre
el particular. Si bien esta idea se concretó con la modificación de
la Ley N.° 18.802, creemos que debe extenderse todavía muchísi-
mo más, ya que la sociedad conyugal en la actualidad entrega la
administración de los bienes propios de la mujer al marido, lo
cual constituye un resabio de la antigua filosofía sobre la materia.
Paralelamente, creemos necesario prohibir todo contrato, salvo el
mandato, entre el marido y la mujer, ya que, dada su intimidad,
no son ellos absolutamente libres para velar por sus intereses. De
la misma manera, nos parece importante despejar toda duda so-
bre la prescripción entre cónyuges, reafirmando la imposibilidad
de que uno de ellos adquiera por este medio los bienes o los
derechos del otro cónyuge. En general, debe sustraerse a los cón-
yuges de todo comercio jurídico entre ellos.
2. Establecer un régimen de bienes único en el matrimonio,

de aplicación general y sin excepciones de carácter convencional,
el que se originaría por el solo hecho del matrimonio y no daría a
los cónyuges opción ninguna que permita su alteración durante el
tiempo en que permanezcan casados. No nos parece conveniente
el consagrar regímenes paralelos y muchísimo menos admitir que
ellos puedan sucederse, como se permitía en el pasado y sigue
permitiéndose en la actualidad, aunque con menos facilidad des-
de la modificación del artículo 165 del Código Civil. No es conve-
niente tampoco contemplar regímenes distintos y, altamente
negativo, que cada uno de ellos (separación total, separación par-
cial y sociedad conyugal) sea antitético u opuesto y esté basado en
principios y finalidades contrapuestos. Desde una perspectiva pu-
ramente doctrinaria, esta filosofía legislativa no tiene sentido, ya
que no se divisa cómo puede alcanzarse un determinado objetivo
en el matrimonio, en materia tan relevante como la relativa a los
bienes, si se ofrecen a los contrayentes opciones diametralmente
distintas, inspiradas en ideas antagónicas.
3. El patrimonio de cada cónyuge se mantendría incólume
con ocasión del matrimonio y cada uno de ellos seguiría adminis-
trando por separado y sin interferencia alguna sus bienes. El man-
dato entre el marido y la mujer debería regularse especialmente,
imponiendo al cónyuge mandatario mayores deberes y responsa-
bilidades y haciéndole responder de la culpa levísima. De igual
modo, debería consagrarse un privilegio especial en favor del cón-
yuge acreedor del otro cónyuge por deudas provenientes de la
administración del mandato. Finalmente, disponerse que este man-
dato sólo pueda perfeccionarse mediante la anotación del mismo
en un registro público, para dar la publicidad que compensa y
justifica el privilegio señalado.
4. La ley consagraría una comunidad forzosa entre los cónyuges
sobre el hogar familiar común. Esta comunidad estaría sujeta a las
siguientes disposiciones y reglas generales:
a) El hogar familiar común comprendería el inmueble adquiri-
do a título oneroso durante el matrimonio, siempre que en él
habite la familia, y todo su menaje, cualesquiera que sean su cali-
dad, valor y época de adquisición. Pero no se entenderá común si
el inmueble forma parte de una propiedad de mayor valor que,
por su extensión o naturaleza, integre una empresa de explota-
ción industrial, agrícola, comercial o de otra especie. Tampoco se
entenderán formar parte del hogar común las colecciones de
EPILOGO 323
arte, científicas u otras similares que introduzca cualquiera de los

cónyuges en él. Por el solo hecho de la adquisición a título onero-
so durante el matrimonio, el inmueble se considerará común, aun
cuando los aportes que hayan permitido adquirirlo no sean reali-
zados por iguales partes o provengan de uno de los cónyuges
exclusivamente.
b) Se presumirá de derecho que es hogar familiar común el
inmueble adquirido a título oneroso durante el matrimonio, por
cualquiera de los cónyuges o por ambos en común, por el solo
hecho de que la familia viva en él. Si los cónyuges se mudaren, se
entenderá que el hogar común, y por consiguiente la comunidad,
se ha desplazado al otro inmueble. Podrá la mujer o el marido
dejar constancia de su protesta si rechaza el desplazamiento, en
cuyo evento el partidor, en su caso, determinará cuál de los inmue-
bles está afecto a la comunidad forzosa.
c) Si la familia viviera en más de un inmueble, la comunidad
forzosa se extenderá a todos ellos, sean principales o accesorios, y
al menaje y alhajamiento de los mismos, con las excepciones indi-
cadas en la letra a) precedente. Así por ejemplo, integrarán la
comunidad forzosa las casas de veraneo, los refugios cordilleranos
y demás inmuebles semejantes o de destino similar.
d) Toda enajenación de bienes muebles durante el matrimo-
nio que se haga de común acuerdo entre los cónyuges se conside-
rará una partición parcial, realizada de consuno, y no dará derecho
a ninguno de ellos para deducir reclamación o cobrar perjuicios,
aun cuando se pruebe que los recursos obtenidos con la enajena-
ción no se distribuyeron entre ellos.
e) En caso de divorcio, nulidad de matrimonio o separación
de hecho, este o estos inmuebles se mantendrán en la indivisión
hasta que el menor de los hijos, si los hay, cumpla la mayor edad.
En todo caso, podrán estos bienes enajenarse con autorización
judicial a requerimiento de cualquiera de los cónyuges y proce-
derse a la partición conforme a las reglas generales. Si los cónyu-
ges no tuvieren hijos, en cualquiera de los eventos señalados se
podrá solicitar la partición del inmueble o inmuebles que forma-
ban el hogar común.
f) En el mismo caso (nulidad de matrimonio, divorcio o sepa-
ración de hecho), el cónyuge a quien se confieran la tuición y
cuidado personal de los hijos menores, mantendrá el goce gratui-
to del inmueble principal y el menaje que integran el hogar co-
mún. Si la tuición y cuidado personal de los hijos menores se
confieren a ambos cónyuges, respecto de distintos hijos, el juez
resolverá según las circunstancias, pudiendo consentir en la divi-

sión de uno o más inmuebles y/o asignando el goce gratuito de
cualquiera de ellos a cualquiera de los cónyuges. Para todos los
efectos el cónyuge que detente el goce gratuito será considerado
usufructuario de los derechos del otro cónyuge mientras perdure
la comunidad. En el evento de que la tuición y cuidado personal
de los menores se confieran a un ascendiente, podrá el juez confe-
rir el goce gratuito del inmueble principal o de un inmueble
accesorio de la comunidad forzosa al tutor, en cuyo caso se enten-
derá ser éste usufructuario del inmueble mientras se mantenga la
tuición.
g) Se entenderá por inmueble principal aquel en que la mayo-
ría de la familia habitualmente resida. Así, por ejemplo, si la fami-
lia posee un inmueble en un balneario y ninguno de los cónyuges
reside habitualmente en él, este inmueble será considerado acce-
sorio. Los inmuebles accesorios se mantendrán indivisos, pero po-
drán someterse a proceso particional por acuerdo entre los
cónyuges y con autorización judicial, en caso de que existan hijos
menores.
h) Si el hogar común no fuere habitado por ninguno de los
cónyuges, en los casos de que trata la letra e) precedente, la admi-
nistración del mismo será realizada de común acuerdo entre el
marido y la mujer; en caso de desacuerdo se designará un admi-
nistrador pro indiviso. Las rentas de arrendamiento que por él se
perciban u otros ingresos y utilidades, serán divididos por mitades
entre ambos cónyuges mientras se mantenga la indivisión, previa
deducción de los gastos de mantención y conservación.
i) Las adquisiciones de inmuebles que hagan los cónyuges en
estado de separación de hecho o divorcio, no se entenderán cons-
titutivas de comunidad forzosa, aun cuando posteriormente, por
reconciliación, la familia viviere en dicho inmueble. Tampoco se
entenderá común el inmueble que uno de los cónyuges adquiere
durante el matrimonio, pero cuyo título de adquisición es ante-
rior a él, siempre que el precio o, a lo menos, más de la mitad del
mismo, haya sido pagado con antelación al matrimonio. No se
entenderá tampoco ser común el inmueble que cualquiera de los
cónyuges adquiera durante el matrimonio con fondos provenien-
tes de una herencia, legado o donación, salvo que estas liberalida-
des se hagan con ocasión o por causa de matrimonio. Finalmente,
tampoco se entenderá común el inmueble que cualquiera de los
cónyuges adquiera durante el matrimonio con recursos provenien-
tes de una enajenación de bienes propios que el adquirente había
EPILOGO 325
incorporado a su patrimonio antes de la celebración del matrimo-

nio. Pero para alegar este derecho será necesario dejar constancia
en la escritura de adquisición, del destino y origen preciso de
dichos recursos.
j) Toda cuestión relacionada con esta comunidad, sea ella
relativa a su origen, naturaleza del bien, recursos con que fue
adquirido, oportunidad, derechos exclusivos, etc., será de arbitra-
je forzoso, sin perjuicio de las facultades de los jueces ordinarios
para regular las prestaciones alimenticias o autorizar las enajena-
ciones en su caso.
k) En las enajenaciones de bienes raíces que realicen las perso-
nas casadas deberá dejarse constancia, ya sea por la comparecen-
cia de ambos cónyuges o por medio de un certificado expedido
por la comisaría de carabineros respectiva, que en dicho inmue-
ble no habita la familia del vendedor. Los terceros que adquieran
estos inmuebles quedarán exentos de toda reclamación por el
solo hecho de que exista esta constancia de la manera que se
indica. Si no se incorporare la referida constancia, la mujer o el
marido, en su caso, podrá hacer valer sus derechos sobre la comu-
nidad forzosa, entendiéndose que la enajenación es inoponible a
su respecto. En caso de que la familia se mude de domicilio y uno
de los cónyuges formulare la protesta de que trata la letra b)
precedente, ésta sólo sufrirá efectos si fuere inscrita al margen de
la inscripción de dominio del inmueble. Si así no se hiciere, la
ausencia de la constancia de que se trata en esta letra dejará al
tercero que adquiera el inmueble, exento de toda reclamación
sobre la calidad del bien y se considerará para todos los efectos
como de dominio exclusivo del enajenante, sin perjuicio de los
derechos del otro cónyuge para reclamar indemnización.
l) En todas sus decisiones, los jueces propenderán, en cuanto
les sea posible, a mantener indivisa la propiedad que constituye el
hogar común, mientras los hijos menores no alcancen la mayor
edad.
m) Una vez que los hijos comunes sean mayores de edad, la
comunidad forzosa podrá liquidarse a petición de cualquiera de
los cónyuges, conforme a las reglas generales de derecho.
D. COMPLEMENTACION DEL SISTEMA
El sistema propuesto debería complementarse con tres reformas

que nos parecen indispensables. Desde luego, habida considera-
ción de que sobre la sociedad conyugal pesa la obligación de

mantener, criar, educar y establecer a los hijos comunes, debería
incorporarse una norma especial que regulara esta materia en
forma clara. Al efecto, se debería establecer que los gastos de
crianza, educación, establecimiento y mantención de los hijos co-
munes, serán de cargo del padre, debiendo la madre concurrir en
la proporción que determinen los cónyuges o el juez en subsidio,
cuando ésta tuviere bienes propios y los recursos del padre no
fueren suficientes. Si el hijo tuviere bienes propios, estos gastos,
en caso necesario, podrán financiarse con ellos, conservando ínte-
gras sus inversiones en cuanto fuere posible. De igual manera,
para financiar costos extraordinarios de educación superior, po-
drá el hijo mayor de 18 años pero menor de 21, autorizar al padre
para realizar inversiones con sus bienes propios con tal finalidad,
sin restricción de ninguna especie.
En el evento de que se legislara en el futuro, como deberá
suceder a mediano o largo plazo, sobre divorcio vincular, dicha
ley deberá contener normas especiales sobre la continuidad del
hogar familiar común, la enajenación del mismo y la forma en que
deberá administrarse éste y financiarse la crianza, educación y
mantención de los hijos comunes. Esta materia debería conside-
rarse de la esencia de la nueva legislación, ya que el divorcio
vincular tiene, a nuestro juicio, una finalidad esencial, cual es la
protección de la familia.
Finalmente, atendido el hecho de que se eliminaría la socie-
dad conyugal, se debería mejorar aún más la situación hereditaria
del cónyuge sobreviviente en la sucesión del cónyuge premuerto.
Es un hecho indiscutible que es el hombre quien está en situación
de preeminencia para trabajar, ganar dinero e incrementar su
fortuna o situación económica personal. De aquí desprendemos
que la situación del marido no debe ser la misma que la situación
de la mujer en materia sucesoria. La mujer sobreviviente debería
tener mayores derechos hereditarios que el marido, como forma
de compensar sus esfuerzos en la organización y funcionamiento
del hogar común. Incluso más, nos inclinamos por disminuir el
monto de las asignaciones forzosas, particularmente las legítimas,
aumentar la asignación de la mujer y ampliar el derecho del cau-
sante para disponer libremente de una porción más elevada de
sus bienes por testamento.
Creemos que estas cuatro instituciones están íntimamente li-
gadas (régimen de bienes, deberes de los cónyuges, divorcio y
derechos sucesorios). En consecuencia, si se modifica una de ellas,
EPILOGO 327
deberán también introducirse correctivos en las demás. De lo con-

trario, la legislación pierde armonía y coherencia.
E. OBSERVACIONES FINALES
Nos preocupa particularmente el hecho de que las disposiciones

legales en vigor a lo largo de tanto años, sólo hayan sido objeto de
reformas tímidas, casi siempre fundadas en el propósito de no
alterar la filosofía de las instituciones que Bello incorporó al Códi-
go Civil. La inmensa mayoría de los civilistas experimentamos un
verdadero “temor reverencial” –citando las palabras que el autor
del Código incorporó en el artículo 1456 a propósito del vicio de
fuerza– por la obra del ilustre venezolano, lo que nos ha impedido
mirar con más audacia la necesidad de provocar un ajuste entre
las nuevas costumbres, los hábitos sociales y la norma jurídica. El
matrimonio hoy día es muy distinto de lo que era a la fecha de la
promulgación del Código Civil y de lo que era al dictarse la Ley
sobre Matrimonio Civil en 1884. También han cambiado profun-
damente la situación laboral de la mujer y, por lo mismo, los
deberes y obligaciones del hombre. Vivimos en una sociedad re-
novada que no puede encasillarse en normas antiguas, muchas de
las cuales aparecen obsoletas.
Pienso, por lo mismo, que las universidades deben dedicar
parte importante de su tiempo a repensar estas instituciones e ir
creando las nuevas bases jurídicas que harán más expeditas y flui-
das las relaciones entre los cónyuges, los hijos y los terceros que
contraten o tengan vinculaciones económicas con aquéllos. Hoy
día, como ha quedado dicho, hay un imperativo ineludible: sim-
plificar la legislación para hacerla fácilmente aplicable a una so-
ciedad de masas y crear instituciones que tengan una aplicación
generalizada e interpreten las nuevas corrientes sociales.
Con ese propósito presentamos nuestra ponencia como un
mero aporte a la reflexión frente a estos nuevos desafíos.

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Nuestro Código Civil establece varios regímenes patrimoniales en

La sociedad conyugal, por otra parte, ha sido objeto de nume-

No podríamos dejar de señalar que sobre regímenes patrimo-

El matrimonio es, sin duda alguna, el contrato más importante en

Es indiscutible que el hombre y la mujer tienen roles y funcio-

so en una realidad que se ha ido formando por la práctica cons-

De lo manifestado se desprende que hay una distorsión grave

cativos que el “feminismo” suele endilgar a los que consideran in-

Nuestra ley civil permite concluir convenciones entre los esposos

Las características fundamentales de estas convenciones patrimo-

dos a un acto que la ley entrega a la voluntad soberana de los

una formalidad de prueba o de publicidad, la convención produ-

subordinados a la celebración del matrimonio; solemne desde una

B. CAPACIDAD DE LAS PARTES PARA CELEBRAR

Desde luego, pueden celebrar estas convenciones patrimoniales

consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio”, cues-

con la concurrencia de aquellas personas que, aun en empate de

ción de las personas indicadas en el artículo 107 del Código Civil y

Las reglas indicadas tienen por objeto, como es natural, la

C. CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES

En esta materia debe distinguirse entre:

¿Qué sucede si los cónyuges, por ejemplo, pretenden regular

1. ESTIPULACIONES TEXTUALMENTE NULAS

Existe, a juicio nuestro, un caso en que la estipulación de los

1 Nos remitimos a propósito de esta materia a nuestro libro Inexistencia y

Nulidad en el Código Civil Chileno. Editorial Jurídica de Chile. 1995.

Nuevamente se presenta una cuestión interesante. El Código,

El artículo 1717 establece cuatro prohibiciones genéricas, que se

c) Estipulaciones que vayan en detrimento de los derechos y

Podríamos señalar que está permitida toda estipulación no prohi-

b) Estipulaciones sobre donaciones por causas de matrimonio

Dos tipos especiales de estipulaciones tienen siempre el carácter

ministración de sus bienes; en caso de que ella caiga en interdic-

D. EFECTOS DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Las capitulaciones matrimoniales sólo surten efectos a partir del

algunas dificultades. Desde luego, no parece justo que las capitula-

E. CADUCIDAD DE LAS CAPITULACIONES

Directamente relacionado con lo anterior se encuentra la posibili-

sólo pueden formularla las personas solteras o viudas, pero en

miento o declaración judicial o administrativa de ninguna especie.

F. INTANGIBILIDAD DE LAS CAPITULACIONES

Otra característica importante de esta institución es su intangibili-

esta disposición? Creemos que ello es consecuencia directa de

la primitiva convención, la cual no puede subsistir sin la conven-

Lo que no autoriza la ley, por consiguiente, es sustituir el

G. NULIDAD DE LAS CAPITULACIONES

Las convenciones matrimoniales pueden adolecer de tres tipos

Esta nulidad (que supone que el acto no tiene validez presuntiva o

Esta nulidad sobrevendrá siempre que se hayan omitido requisitos

personas que intervienen en ellas, caso en el cual se encuentran

Finalmente, digamos que las nulidades antes indicadas no ex-

Para clausurar este capítulo, conviene intentar una apreciación

participación en los gananciales, el cual debe estipularse por los

La sociedad conyugal es el régimen legal de bienes en el matrimo-

brado el matrimonio bajo otro régimen alternativo, no es posible

1. La sociedad conyugal, no obstante su denominación, no es una

conyugal tiene el carácter de tal. Sin embargo, ni lo uno ni lo otro

2 Tratado Práctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de

los Bienes Reservados de la Mujer Casada. Imprenta Universitaria. Santiago de Chile.

yuges, no respecto de terceros, tiene un activo y un pasivo, y está

un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del

5 Inexistencia y Nulidad en el Código Civil Chileno.