DERECHO PENAL

FRANCISCO GONZALEZ DE LA VEGA

MAESTRO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO

DERECHO PENAL

EDITORIAL PORRUA
AV. REPUBLICA ARGENTINA 1997
MEXICO, 15
 Dedicatoria

a las facultades de derecho de las universidades nacional autónoma

de México, Juárez del estado de Durango, de Puebla, de Veracruz,
Michoacana de san Nicolás de Hidalgo y de Yucatán, que me
distinguieron otorgando me s altos grados y las diversas escuelas
de derecho que adoptaron el presente libro, así como las facultades
de centro y América, envejecieran generosamente sus cátedras.

Francisco González de la Vega.

NOTA DEL AUTOR
esta ahora contiene y en resumen escrito de inscripciones orales en
hurtar el derecho de la universidad de México. En cada cómo está a
los estudiantes de derecho, a los funcionarios judiciales y, en
general, a los abogados; he pretendido aprovechar mis experiencias
como profesor universitario, como antiguo juez penal y como
representante judicial honorario que fui ante la comisión redactora
del código penal de 1971, para conformar mis explicaciones al
método de los programas de entra en la facultad, a la licitación
vigente y a la práctica de nuestros tribunales. A pesar de suyas
reformas, el código en vigor permite una clara exposición
sistemática de sus instituciones, gracias a su técnica sencilla y al
hecho de haber sido generalmente adoptado por los estados de la
república.

Para poner al día, era presente edición hago referencia, y examinó

comentando las, a las numerosas reformas-la mayor e infortunada-
que se ha introducido a la redacción original de código penal de
1931 vigente para el distrito federal en materia del orden común y
para toda la república en el fuero federal. Pero en varias ocasiones
conservó, también, los análisis y comentarios a la redacción
legislativa original, porque muchas de sus normas pasaron sin
modificaciones y suelen estar incidentes en diversas legislaciones
de dos estados de la federación. Además, atendiendo se ha fechas,
podrá observarse que frecuentemente las explicaciones aparecidas
desde las primeras ediciones de este libro, sirvieron para informar la
jurisprudencia de la suprema corte de la nación y de los tribunales
ordinarios.

México, D.F., octubre de 1975.

Nota de los editores

Nuevamente expresamos que debido al Interés, siempre creciente,

que han demostrado todos los amantes del derecho penal, no sólo
de México, sino de gran parte de Latinoamérica, le dé atención la
que el derecho penal mexicano: los delitos, del insigne jurista
Francisco González de la Vega, sirve de externas escuelas de
derecho de la universidad nacional de México y del resto de las
universidades de la república, así como en varias de centro y
Sudamérica, además de sentir de continua fuente de información
para los tribunales, era Carlos ha dado permiso para reimprimir una
nueva edición de tan estimada obra.

Dadas las múltiples reformas que ha tenido el código penal de

1971, esta edición ha sido puesta al día por el autor con el objeto de
que los estudiosos conozcan con exactitud los textos le es vigente
es con sus comentarios y puedan compararlos con la redacción
original y las explicaciones, también del Dr. González de la Vega.

Como homenaje al finado señor licenciado don Emilio Pando Aspe,

antiguo director de la facultad de derecho de la universidad nacional
de México, se hay reimpreso su notable prólogo y su ejemplar carta,
que aparecieron en las primeras ediciones, por estar sus
pensamientos tan asociados a libro y seguir con plenitud vigente es
en la consideración de los juristas.

, siempre los editores agrarios será generosa acogida banqueros

con que los cultivadores precedentes les ofreciera actuar con el
deseo de acrecentar los estudios de tan importante rama del
derecho

México, D.F., noviembre de 1975

Prólogo

De la primera de edición de la primera parte

En esta pequeña obra, Francisco González de la Vega retrata

fielmente su fisonomía neutral, cuyos perfiles son múltiples. Aquí,
sin reserva se pertenece el libro al autor y el autor a libro; y el
secreto de dé última fusión preside en el escritor, mientras
construían la obra, la llevaba consigo, en germen, tanto el pulcro
ejercicio de su actividad civil como a la cátedra, en la hurtar y en
escuela libre. Durante las horas hábiles, ya sin hábiles, desde dos
planos que forman ángulos complementarios, cotidianamente
asistía al planteamiento, desarrollo en solución del problema penal.
A ellos se deben también la ponderación y equilibrio que revela el
derecho penal mexicano. La abundancia del estudioso, demasiado
sensible, tal vez, a la seducción de a paradoja y las posiciones
extremas, veíanse coartadas en su imprudente a anhelo por la
mesura y cautela del juzgador de lo cual resulta, además, en la obra
esté dirigida por el sentimiento de la realidad, inmediatamente
aprovechar y en la solución del conflicto práctico.
Las doctrinas que nos explica González de la Vega han sido
contrastadas con la diaria experiencia. Desde este punto de vista,
podremos repuntar las ortodoxas para sus día. Un origen siempre
los puntos resolutivos de las sentencias; pero en los considerados a
menudo las declara y examina nuestra moderna judicatura. Este
sentido, la obra de Gonzalo de la Vega algo tiene de colectivo.
Nuestro momento que han esta en ella. En el estudió de delito de
lesiones, con su tabla de Penas, escrupulosamente tarifadas, y el
problema de la intención y la tentativa, ocurriendo, respecto a la
primera, la eventualidad del resultado lesivo, y la indeterminación
del daño punible, en orden de la 2ª; en el análisis de los homicidios
especialmente sancionados, con singularidad el de los adúlteros, y
en el comentario de áreas comunes, es donde se ponía que resaltó,
con mayor evidencia, la preocupación por dar con el desenlace
práctico.

Era autor no descuida las exigencias académicas. En los principales

capítulos recoge esmeradamente el dato retrospectivo y presentan
la evolución de los delitos a través de la historia y la legislación
comparada. Esto, sin embargo, lo hace sin actitud erudita, sino
antes bien; interesadamente, para mejor explicar el régimen vigente
de cada infracción, desentrañar los ocultan raigambre en las capas
subterráneas de la cultura.

Tacaña el estilo, alcanza González de la Vega, el sur a, Pérez y

cuidar, concisión ejemplares. Seguramente, en varios buscaríamos
en su libro la frase y ni el período declamatorio, lo cual no es poco
dijiste pidiéndole a un escritor mexicano sobre derecho penal; pero
el prurito de sencillez, instaló cual página, redunda en cierto
abandono, eso llamaremos artificial, sino deliberado.
Tampoco les considera y para el autor el peso de la tradición
jurídica mexicana, y consulta cual debería iniciar a los caros
maestros, Martínez de Castro, Sodi, don Miguel Macedo licenciado
Medina y Ormaechea, nuestro benedictino, cuyo código y otros
eruditos trabajos le quiere de arrinconaron aquí; le asoma el oído,
ésta y otra mañana, a las fábulas en explica la asignatura, hora en
escuela libre hora en la facultad en el exigencias sociales, los
distintos profesores de la materia. Masa evidente es la
frecuentación de aquellos profesores que lograron recoger su
enseñanza en la obra escrita. Ecos que vienen de las escuelas, no
se apagan por el rumor de los tribunales. Por igual escuche a la
afirmación del magistrado que sienta jurisprudencia, y la
atormentadora interrogación del estudiante, leve semilla al viento.
Era estrecho marco de libro de los delitos constantemente se ve
excedido por el autor, incapaz para limitarse a la mera descripción
de los tipos en particular, como lo hace entre algunos modernos,
Francisque GLoyet. Invade dominios ajenos al derecho penal
especial. Mantiene su actitud irreconciliable con la pena de muerte,
coincidiendo con la del grupo a que pertenece, implica
una de las citas más extensas que hallamos en el libro, se haga
crearse de Raúl Carrancá y Trujillo, cuyas indagaciones
psicoanalítica, por cierto, sido anotadas por Freud.

Expositor, fundamentalmente, el derecho penal objetivo, Emilio

González de la Vega no se olvida un instante del hombre que está
detrás de la reja. Por lo contrario, a cara línea se manifiesta el
escrúpulo del joven penalista por identificar, con el pretexto que
ofrecen la imputación, a la persona del diputado. Por esta
disposición de era el sentir interna de las modificaciones de
responsabilidad, la figura de la riña, en la cual sólo regresaron
regidores, y de igual modo acierta a elaborar la teoría de las
calificativas de las lesiones y el homicidio, aun en las más obscuras,
tales como la ventaja en derecho patrio y la brutal perversidad, viejo
denominador común de los homicidios simples. Singular perspicacia
desarrolla Francisco González de la Vega cuando explicar estas
circunstancias e inestimable es el contingente de valoración
subjetiva con que enriquece nuestra doctrina.

Me abstenga de prestar el leve acierta desmayo que me pague

crear de aquí en el tratamiento de los delitos de abandono. En
cambio, con delectación me moraría en el comentario de los
capítulos destinados al infanticidio y el aborto. Con fina dialectica
escruta el autor problemas y soluciones, para incriminarlos, casi
irresistiblemente, a prohijar las suyas, aún ven siendo formales
antagonismos.. Argentina entre la realidad jurídica, en exposición de
estas manifestaciones de criminalidad, se auna en la inclusión
sociológica, si en verdad nuestro México tiene sociología.
Al derecho penal no se debe pedir sino lo que a su alcance queda.
Ya don Luis Chico Goerne, una mañana, los en, logró que sus
alumnos o llegan, materialmente, como un hangar que se apoya en
muletas, esto paso del derecho penal, " que siempre llega a la
zaga". Con todo, en este libro, por la inquietud de la pluma que
describió, en un pasaje y el otro, tal vez que acelera el movimiento y
adquiere tristeza y vivacidad el ritmo.
No he querido disimular en estas notas ni simpatía intelectual por el
autor de " el derecho penal mexicano." Es que, se ha simpatía o sin
inversión del lector, cosa muerta es el comentario. Así, exteriorizó,
con grandeza ni entusiasmo ante el nuevo libro. La sola inquietud
está en que no legislar otros volúmenes, para formar un tratado
completo de los delitos. En este tomo se contienen la exposición de
un título (delitos contra la vida y la integridad corporal) si el temario
corresponde al asignatura explicada en el último período lectivo.
Este externo carece, por tanto, reunirá ni de su debilidad. No
obstante en, la obra quedará mutila y el cierto sentido el autor
mostrar a a su esfuerzo sino lleva adelante para completar su
tratado con explicación de las otras categorías. Seame permitirá
esta admonición, por la cordialidad que le inspira ya que escasean,
entre nuestros escritores, los ejemplos en que la fundó. (Nota: con
posterioridad aparecieron el gas y 2ª y 3ª artes de libro) .
Quiero resumir en una palabra ni sin prisiones. Pérez y de la utilidad
que abrirse, para el doctor y el práctico, en el postulado, en la
cátedra y la magistratura, el " derecho penal Cano, delitos en
particular ". El alumno es a la postre su destinatario auténtico y el
alumno hallara en el nuevo libro normas claras y orientación segura.
Dijera que Francisco González de la Vega lo de en clase, saliendo
de la biblioteca de la facultad, entre dos audiencias.

México, D.F., enero de 1935. Emilio

Pardo Aspe
Carta del director de la vacuidad de derecho, Emilio pardo Aspe y
publicar en la primera edición del segundo tomo, ahora segunda
parte de este libro

Octubre 24 de 1936.
Sr. Prof.
don Francisco González de la Vega
México D.F.
Caro Maestro,

He conversado con el rector, don Luis Chico Goerne, y puede

decirle usted que la universidad acoge con beneplácito el tomo 2
(ahora segunda parte) de " derecho penal mexicano ", conseguirlo
al calor de las áulas y al servicio de ellas " predestinado ".
Ya adivina usted porque en el prefijo. La parte primera corre en
manos de todos los estudiantes; pero no fue escrito para
estudiantes. Ellos lo intuyen y lo agradecen. Nada hay en la obra
que señale algún " camino más corto " hacia él sabe. Muy leida de
los juristas, mereció comentario tan honroso como el de Eugenio
Cuello Calón y ha llegado a reverberar sensiblemente en nuestra
jurisprudencia práctica. Si va cobrando color de libro de texto, es
por su culto rigor metódico, por la concisión y suficiencia de sus
doctrina, por la soltura y la claridad. No en vano inició usted sus
estudios jurídicos penales en los autores franceses.
Quiero felicitar en por su nueva realización. El éxito logrado por
usted para la parte primera, ni a que prestar de estímulo para
componer la segunda. Mas el tabú un cervantino era angustioso de
superar y a menudo adherido usted que sentir en la líderes del
sistema leal en le anemiaba la inspiración, siempre bien contenida.
Los delitos " patrimoniales ", son como al adusta planicie, yermada
por el apriorismo estólido y el obra común, cuando no por agudas
es incursiones " civilistas”, perturbadoras por la inadecuación del
criterio y la disciplina. Ciertamente, la que usted emprendía no era
jugosa labor de recolección, sino de barbecho.
La 15 (originales) tipos de nuestro fraude, sin referirme a otros
delitos de esta categoría, son quince hazas sin deslindar. Poco es,
que yo sepa, el volumen en diversidad, lo que la bibliografía,
especial ofrece: totalmente carecen de niña alguna de las
infracciones creadas por el código de 31. Además, la jurisprudencia
se define con lentitud ... de la fatiga grata leía en le dije usted,
alterado apenas para ofrecerle a México una obra llena de claridad.

Arriman de Pablo Anselmo Von Feuerbach “ luz de fuego” quieren

superior maestría en forjar la fórmula de las infracciones. Aún se
llega de aquí en las figuras mejor construida, como la presentan los
códigos modernos, llevan la indeleble impronta de aquel
democrática indiscriminadamente maestro. Con ello hubiere
bastado para construir el pedestal en que se yegue, inmune al rigor
de un siglo. Para mí, el penalista ( no hablo del criminólogo)
desarrolla su actividad suma en la formulación de los tipos. Pero la
función del jurista es creadora también cuando los interpreta; esto
es, cuando reduce el modelo, disociando sus elementos en el
análisis, y en la final síntesis lo reintegra.

La acción penal

Según el art. 29 del código procesal penal la acción penal puede ser
pública o privada. La acción penal tiene como fin sancionar la
infracción mediante la imposición de una pena establecida por el
código penal, así como también por cualquier disposición legal, para
lo cual es necesario que se pruebe la culpabilidad del procesado.

La acción penal es también una acción social en razón de que

pertenece a la sociedad el derecho de castigar. Y es a través del
ministerio público que la sociedad realiza dicho ejercicio.

La acción penal pública y acción penal privada

La acción penal pública le corresponde al ministerio público, sin

perjuicio de la participación de la victima, según lo establece el
código procesal penal, mientras que la acción penal privada le
corresponde a la victima únicamente.

Por acción privada solo se persiguen los siguientes hechos

punibles:

• Violación de propiedad,

• Difamación e injuria,

• Violación de la propiedad industrial,

 • Violación a las leyes de cheques,

Esta acción privada solo se ejerce con la acusación de la victima o

su representante legal, en conformidad con lo establecido en el
procedimiento del código procesal penal.

Acción PÚBLICA penal a instancia privada.

Cuando el ejercicio de la acción publica depende de una instancia

privada el ministerio público solo esta autorizado a ejercerla con la
presentación de la instancia y mientras ella se mantenga.

El ministerio público sin perjuicio de ello debe realizar todos los

actos imprescindibles para conservar los elementos de prueba,
siempre que no afecten la protección del interés de la victima.

La instancia privada se produce al momento en que se presenta la

denuncia o querella por parte de la victima. Una vez presentada
queda autorizada la persecución de todos los imputados.

Depende de instancia privada la persecución de los siguientes

hechos punibles:

• Vías de hecho

• Golpes y heridas que no causen lesión permanente,

• Amenaza salvo las proferidas contra funcionarios públicos en

ocasión del ejercicio de sus funciones,

• Robo sin violencia y sin armas,

• Estafa,

• Abuso de confianza,

• Trabajo pagado y no realizado,

• Revelación de secretos,

• Falsedades en escrituras privadas.

Cuando el hecho punible sea en perjuicio de un incapaz que no

tenga representación o cuando haya sido cometido por uno de los
padres o su tutor o representante legal, es el ministerio público
quien ejerce la acción directamente.

Extinción de la acción penal.

La acción penal puede extinguirse por las causas siguientes:

• Muerte del imputado,

• Amnistía,

• Abandono de la acusación, en las infracciones de acción

privada,

• Prescripción,

• Vencimiento del plazo de suspensión condicional del

procedimiento penal, sin que haya mediado revocación,

• Muerte de la victima en los casos de acción privada, salvo que

sea continuada por sus herederos, conforme a lo previsto en
el código procesal penal,

• Revocación o desistimiento de la instancia privada, cuando la

acción publica depende de aquella,

• Resarcimiento integral del daño particular o social provocado,

realizada antes del juicio, en infracciones contra la propiedad
sin grave violencia sobre las personas, en infracciones
culposas y en las contravenciones, siempre que la victima o el
ministerio público lo admitan, según el caso,

• Conciliación,

• Vencimiento del plazo máximo de duración del proceso,

• Vencimiento del plazo máximo de duración del procedimiento

preparatorio sin que haya formulado acusación u otro
requerimiento conclusivo,

• Pago del máximo previsto para la pena de multa en el caso de

infracciones sancionadas solo con esa clase de penas.

Ejercicio y régimen de la acción civil

La acción civil para el resarcimiento de los daños y perjuicios
causados o para la restitución del objeto materia del hecho punible
puede ser ejercida por todos aquellos que han sufrido por
consecuencia de este daño, sus herederos y sus legatarios, contra
el imputado y el civilmente responsable.

La acción civil puede ejercerse conjuntamente con la acción penal

conforme a las reglas establecidas por el código procesal penal o
intentarse separadamente ante los tribunales civiles, y en este caso
se suspende su ejercicio hasta la conclusión del proceso penal.
Cuando ya se ha iniciado ante los tribunales civiles, no se puede
intentar la acción civil accesoriamente por ante la jurisdicción penal.
Mientras que la acción civil ejercida accesoriamente ante la
jurisdicción penal puede ser desistida para ser reiniciada ante la
jurisdicción civil.

Los intereses difusos o colectivos

La acción civil puede ser ejercida por el ministerio público o por una
organización no gubernamental especializada cuando sean
infracciones que afecten intereses colectivos o difusos.

El juez o el tribunal pueden encomendar a la organización no

gubernamental que ha promovido la acción para que esta vigile el
correcto cumplimiento de la reparación, cuando corresponda.

En los casos que como consecuencia de una acción civil promovida

en representación de intereses colectivos o difusos, el juez o
tribunal pronuncie condenaciones en daños y perjuicios, el monto
de la indemnizaciones es destinado a un fondo general de
reparaciones a las victimas, administrado por el procurador general
de la republica, quien vela por su manejo y reglamenta la forma en
que estas indemnizaciones satisfacen los intereses de las victimas.

La acción civil puede ser ejercida por una organización no

gubernamental, cuyos objetivos se vinculen directamente con los
intereses de la victima cuando el titulara de la acción: carezca de
recursos y le niegue su ejercicio, sea incapaz de hacer valer sus
derechos y no tenga quien lo represente, sin perjuicio de la
intervención que haga el sistema nacional de protección de niños,
niñas y adolescentes, cuando corresponda.

Acción civil accesoria a la acción penal

La acción civil accesoria a la acción penal solo puede ser ejercida
mientras este pendiente la persecución penal.

En el caso de que se suspenda el procedimiento penal, el ejercicio

de la acción civil se suspende hasta que la persecución penal
continúe, sin perjuicio del derecho de interponer la acción ante los
tribunales civiles competentes en caso de extinción de la acción
penal por estas causas.

La sentencia absolutoria no impide al juez pronunciarse sobre la

acción civil resarcitora validamente ejercida, cuando proceda.

Extinción de la acción civil

La acción civil se extingue en primer término por todos los medios

que son susceptibles de extinguir las obligaciones civiles, o sea;

• Por el pago del monto de la reparación,

• El perdón de la deuda,

• La novación,

• La compensación,

• La confusión,

• La transacción,

• Por la aquiescencia que se le da a la sentencia que rechaza la

demanda en reparación del daño lo que ocurre cuando la
parte civil deja transcurrir los plazos para interponer las vías
de recurso sin ejercerla,

• El desistimiento de acción hecho por ella,

• Cuando sobre la demanda de la parte lesionada interviene

una sentencia definitiva que acoge o rechace las
pretensiones, sea total o parcialmente,

• Por prescripción,

• Cuando desaparece la acción publica.

Causa común de extinción de la acción penal y la acción civil

Las causas que de modo excepcional extinguen a las dos acciones
son: la prescripción, la muerte del imputado, retiro de la querella o
acusación siempre que se haya constituido también civilmente.

Prescripción de la acción PÚBLICA

La acción penal prescribe en los casos siguientes:

• Cuando se vence el plazo igual al máximo de la pena, en las

infracciones sancionadas con pena privativa de libertad, sin
que el plazo exceda los 10 años ni sea inferior a 3, en ningún
caso.

• Cuando se vence el plazo de 1 año de las infracciones

sancionadas con pena privativa de libertad, sin que en ningún
caso el plazo exceda de 10 años ni sea inferior a 3.

• Cuando se venza el plazo de 1 año de las infracciones

sancionadas con penas no privativas de libertad o penas de
arresto.

Los plazos de prescripción se rigen por la pena principal prevista en

la ley y esta comienza a correr; desde el día de la consumación
cuando se trate de infracciones consumadas, para las tentativas
desde el día en que se efectuó el ultimo acto de ejecución y, para
las infracciones continuas o de efectos permanentes desde el día
en que cesó su continuación o permanencia.

La prescripción corre, se suspende o se interrumpe, en forma

individual para cada uno de los sujetos que intervinieron en la
infracción. Y en el caso de que haya una persecución conjunta de
varias infracciones, las acciones penales respectivas que de ellas
resultan prescriben por separado en el término señalado por cada
una.

La prescripción se interrumpe por:

• La presentación de la acusación,

• El pronunciamiento de la sentencia, aunque sea revocable,

• La rebeldía del imputado.

Desde que se provoca la interrupción, el plazo comienza a correr

desde su inicio.
Sin embargo el cómputo de la prescripción se suspende cuando:

• En virtud de una disposición constitucional o legal la acción

penal no puede ser promovida ni perseguida. Esta no rige
cuando no pueda perseguirse por falta de instancia privada,

• No se les haya iniciado el proceso a los funcionarios públicos

que sigan desempeñando la función pública y que hayan
cometido infracciones estando en el ejercicio del cargo o en
ocasión de este,

• En las infracciones que constituyen atentados contra la

constitución y la libertad o relativa al sistema constitucional,
cuando se rompa el orden institucional, hasta su
restablecimiento,

• Mientras dure en el extranjero el trámite de extradición,

• Cuando se haya suspendido el ejercicio de la acción penal en

virtud de un criterio de oportunidad o cuando se haya dictado
la suspensión condicional del procedimiento y mientras dure la
suspensión.

Cuando termina la causa de la suspensión, el plazo vuelve a su

curso normal.

Obligatoriedad de la acción PÚBLICA

Es el ministerio público quien debe perseguir de oficio todos los

hechos que sean punibles de los cuales tenga conocimiento, esto
siempre que existan los elementos fácticos suficientes para verificar
su concurrencia.

La acción pública no puede ser suspendida, interrumpida, ni puede

hacerse cesar, a menos que sea en los casos previstos en las leyes
y en el código procesal penal.

Oportunidad de la acción PÚBLICA

Mediante dictamen motivado el ministerio publico puede prescindir

de la acción publica respecto de uno o varios de los hechos
atribuidos, respecto de uno o de algunos de los imputados o
limitarse a una o algunas de las calificaciones jurídica posibles, en
los casos que:
 • Se trate de un hecho que no afecte el bien jurídico protegido o
no comprometa gravemente el interés público. Este criterio no
se aplica cuando el máximo de la pena imponible sea superior
a 2 años de privación de libertad o cuando lo haya cometido
un funcionario público en el ejercicio del cargo o en ocasión
de éste,

• El imputado haya sufrido, un daño físico o psíquico grave

como consecuencia directa del daño, que torne en
desproporción la aplicación de una pena o cuando haya
sufrido un daño moral de difícil superación a consecuencia de
una infracción culposa, y

• La pena que corresponde por el hecho o calificación jurídica

de cuya persecución se prescinde carece de importancia de
consideración a una pena ya impuesta, a la que corresponde
por los restantes hechos o calificaciones pendientes, o a la
que se le impondrían en un procedimiento tramitado en el
extranjero.

El ministerio público debe aplicar los criterios de oportunidad en

base a razones objetivas, generales y sin discriminación. Cuando se
verifique un daño, el ministerio público debe velar porque sea
reparado razonablemente.

La aplicación de un criterio de oportunidad para prescindir la acción

penal puede ser dispuesta en cualquier momento previo a que se
abra el juicio.

La denuncia

Falta de denunciar

Toda persona que tenga conocimiento de una infracción de acción

pública, puede denunciarla ante el ministerio público, la policía o
cualquier otra agencia ejecutiva que realice actividades auxiliares
de investigación.

Cuando la denuncia es presentada por un menor de edad, el

funcionario que la recibe esta en la obligación a convocar a los
padres o tutores o persona mayor de edad de su confianza, sin
perjuicio de evitar que el hecho denunciado derive en
consecuencias ulteriores e iniciar su investigación.
La denuncia puede ser presentada en forma oral o escrita,
personalmente o por mandatario con poder especial. Cuando la
denuncia es oral, el funcionario que la recibe debe levantar acta.

Esta debe contener: el relato circunstanciado del hecho, indicando

los autores y cómplices, perjudicados, testigos y demás elementos
probatorios que puedan conducir a su comprobación y calificación
legal. El funcionario que la recibe comprueba y deja constancia de
la identidad y domicilio del denunciante.

Los funcionarios públicos, los médicos, farmacéuticos, enfermeros y

demás personas que ejerzan cualquier rama de las ciencias
medicas, los contadores públicos autorizados y los notarios
públicos, respecto de infracciones que afecten el patrimonio o
ingresos públicos tienen obligación de denunciar sobre todas las
infracciones de acción publica que llegan a su conocimiento
estando en el ejercicio de sus funciones o en ocasión de éste.

Esta denuncia deja de ser obligatoria si de modo razonable se

arriesga la persecución penal propia, del cónyuge, conviviente o
pariente dentro del tercer grado de consanguinidad o por adopción,
o segundo de afinidad, o cuando los hechos fueron conocidos bajo
secreto profesional.

Toda persona que sea imputada de manera pública por otra de la

comisión de una infracción, tiene el derecho a comparecer ante el
ministerio público y solicitarle la investigación correspondiente.

El denunciante no es parte en el proceso. No incurre en

responsabilidad, salvo cuando las imputaciones sean falsas. Esta
denuncia deja de ser obligatoria si de modo razonable se arriesga la
persecución penal propia, del cónyuge, conviviente o pariente
dentro del tercer grado de consanguinidad o por adopción, o
segundo de afinidad, o cuando los hechos fueron conocidos bajo
secreto profesional.

Toda persona que sea imputada de manera pública por otra de la

comisión de una infracción, tiene el derecho a comparecer ante el
ministerio público y solicitarle la investigación correspondiente.

El denunciante no es parte en el proceso. No incurre en

responsabilidad, salvo cuando las imputaciones sean falsas.

LA Querella
Definición

Es el acto por el cual las personas autorizadas por el código

procesal penal promueven el proceso penal por acción pública o
solicitan intervenir en el ya iniciado por el ministerio público.

La querella se debe presentar por escrito ante el ministerio público y

debe contener los datos siguientes:

• Los datos generales de identidad del querellante,

• El relato circunstanciado del hecho, sus antecedentes o

consecuencias conocidos, si es posible, con la identificación
de los autores, cómplices, perjudicados y testigos,

• La denominación social, el domicilio y los datos personales de

su representante legal, para el caso de las personas jurídicas,

• El detalle de los datos o elementos de prueba y la prueba

documental o la indicación del lugar donde se encuentra.

El ministerio público da inicio a la investigación cuando estime que

la querella reúne las condiciones de forma y de fondo y existan
elementos para verificar la ocurrencia del hecho imputado. Si esta
ya ha sido iniciada entonces el querellante pasa a ser parte en el
procedimiento.

Si falta uno de los requisitos que se requieren para iniciar la

investigación el ministerio público dará un plazo de 3 días, si se
vence el plazo y no se completan los requisitos entonces la querella
se da por no presentada.

El solicitante y el imputado pueden acudir ante el juez a fin de que

este decida sobre la disposición adoptada por el ministerio público
sobre la admisibilidad de la querella. Las partes pueden oponerse
ante el juez a la admisión de la querella y a la intervención del
querellante, mediante las excepciones correspondientes. La
resolución del juez es apelable.

La querella debe presentarse antes de que se dicte el auto de

apertura de juicio. Si se presenta en la audiencia preeliminar debe
cumplir con todos las condiciones de forma y de fondo previstos en
esa etapa.
El querellante puede desistir de la querella en cualquier momento
del procedimiento y paga las costas que ha ocasionado. Se
considera que ha desistido de la querella cuando sin una causa
justa:

• No comparece a prestar declaración testimonial habiendo sido

citado legalmente,

• No acude o no asiste a la audiencia preeliminar,

• No ofrece prueba para fundar su acusación o no se adhiere a

la del ministerio público,

• No comparece al juicio o se retira del mismo sin autorización

del tribunal,

El desistimiento es declarado de oficio o a petición de cualquiera de

las partes. La decisión es apelable.

El desistimiento impide toda persecución posterior por parte del

querellante, en virtud del mismo hecho que constituyo el objeto de
su querella y en relación con los imputados que participaron en el
proceso.

El acoso psicológico en el trabajo o Mobbing, es un aspecto cada

vez más relevante dentro de las relaciones laborales. Quizás en
tiempos pretéritos ya existía, pero desde relativamente poco tiempo,
va tomando una fuerza inusitada dentro de nuestra sociedad.

El motivo por el cual he decidido realizar un trabajo sobre este

tema, es que yo mismo he sido victima de un acoso laboral, más
bien yo diría acoso y derribo. Debo anticipar que debido a mi fuerte
personalidad no han conseguido mellar mi estado de ánimo, ni mi
autoestima, al contrario me he reafirmado y han conseguido que
tanto personal, como laboralmente me haya beneficiado la
situación, que llegó un momento a ser insostenible.
Lamentablemente y por poco creíble que parezca también he sido
victima de mi superior y de un “compañero” por llamarle de algún
modo. Todo esto detallaré en las opiniones personales.

1.1. Historia del acoso psicológico laboral

El “mobbing” es un problema muy antiguo y existe en diferentes

culturas y civilizaciones aunque se ha agudizado con las nuevas
formas de organización del trabajo. Las investigaciones llevadas a
cabo por Leymann a partir de la década de los 80, lo han hecho
más transparente y accesible y han llevado a su inclusión como
riesgo psicosocial.

A pesar de que en nuestro país el hostigamiento afecta a más de un

16% de la población trabajadora, según los datos de la encuesta
realizada por Iñaki Piñuel en febrero de 2002, el gobierno de PP
sigue negándose a que un problema de tal envergadura sea
tipificado y, por tanto, perseguido y castigado.

El concepto científico de “mobbing” La palabra “mobbing” deriva del

término inglés “mob” cuyo significado en castellano sería el de una
multitud excitada que rodea o asedia a alguien (una persona) o a
algo (un edificio, un objeto) bien sea de forma amistosa o bien de
forma hostil. El sustantivo “mob” es el gentío, el vulgo, la plebe o
“populacho”, mientras que el verbo “to mob” describe la acción de
ese gentío de agolparse o atestarse en torno a algo o bien la de
asediar o atacar en masa a alguien. El origen de la palabra
describe, por tanto, una acción colectiva de un grupo de personas
frente a algo o alguien, y curiosamente no siempre de modo
negativo, tal y como ahora está siendo tratada en el ámbito de las
condiciones de trabajo. Es en dicho ámbito en el que el concepto de
“mobbing” o “bullying” o acoso moral ha sido desarrollado
históricamente por diversos científicos y psicólogos, principalmente
por el Profesor Heinz Leymann cuya definición se recoge en la Nota
Técnica Preventiva (NTP) 476 del Instituto Nacional de Seguridad e
Higiene en el Trabajo (INSHT) como una situación en la que una
persona (o en raras ocasiones un grupo de personas) ejercen una
violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente
(como media una vez por semana) y durante un tiempo prolongado
(como media unos seis meses) sobre otra persona o personas en el
lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de
comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación,
perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente que esa
persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo1. Para
Leymann la diferencia entre el mobbing y cualquier otro conflicto
entre personas en el mundo laboral es que el mismo no se
desarrolla entre iguales sino que la víctima ocupa una posición de
inferioridad, bien ya sea jerárquica o de hecho, respecto del
agresor. O en otras palabras, se suele describir la relación entre el
agredido y el agresor como “asimétrica”. Por lo tanto son tres los
principales rasgos que diferencias el mobbing o acoso moral de
cualquier otro tipo de conflicto interpersonal en el medio laboral: la
duración, la repetición y la relación asimétrica o desigual entre las
dos partes del conflicto. El concepto legal de mobbing
Recientemente el término ha sido descrito por un grupo de expertos
de la Unión Europea como “un comportamiento negativo entre
compañeros o entre superiores e inferiores jerárquicos, a causa del
cual el afectado/a es objeto de acoso y ataques sistemáticos y
durante mucho tiempo, de modo directo o indirecto, por parte de
una o más personas, con el objetivo y/o el efecto de hacerle el
vacío”2.

1 “The Mobbing Encyclopaedia” Bullying. The Definition of Mobbing

at Workplaces. Heinz Leymann.

2 En los textos legales de los países de la Unión Europea apenas

hay mención del mobbing si exceptuamos la legislación sueca, que
lo define como “recurrentes acciones reprobables o claramente
hostiles frente a un trabajador o trabajadores adoptadas en el
ámbito de las relaciones interpersonales entre los trabajadores de
forma ofensiva y con el propósito de establecer el alejamiento de
estos trabajadores respecto de los demás que operan en un mismo
lugar de trabajo”. En un proyecto de ley italiano se define como “los
actos y comportamientos llevados a cabo por el empresario, o por
los sujetos que tengan una posición jerárquicamente superior o
igual grado o categoría en el conjunto de los trabajadores, hechos
con el propósito de dañar a un trabajador con carácter sistemático,
de modo perdurable y clara determinación”.

3 Es decir, se trata de una conducta hostil o intimidatoria seguida

frente a un trabajador en el marco de su relación por cuenta ajena,
que puede ser llevada a cabo por un individuo o por varios, y que
este individuo o individuos pueden ser tanto el propio empleador,
como su representante o mando intermedio, o incluso sus propios
compañeros de trabajo con una posición de facto superior.

Se diferencia así de otros tipos de acoso, como el “burn-out”,

motivado por la relación del trabajador con los clientes o usuarios
de la empresa en la que trabaja y la presión que sufre por el trato
con éstos. Y hay que tener en cuenta que el principal objeto del
mobbing es hacerle el vacío al trabajador, es decir provocar su
humillación y definitivo alejamiento del lugar de trabajo y en esto se
diferencia también del llamado “acoso sexual”, que no persigue tal
fin. Por lo tanto, el “acoso moral” o mobbing incluye en su definición
a dos tipos de comportamiento que, como veremos a continuación,
pueden tener un tratamiento jurídico diferenciado:

1) Por un lado, la persecución y acoso ejercitada por el empresario

o sus representantes (tornándose “política de empresa”) frente a un
trabajador o trabajadores por motivos de reorganización, de
reducción de personal, etc., o con el simple objetivo de eliminar

trabajadores incómodos (por motivos sindicales, personales del

empleador, etc). Esta conducta se describe en inglés con el nombre
de “bossing”, palabra que proviene de “boss” (patrón o jefe).

2) Y por el otro, hablamos propiamente de mobbing refiriéndonos a

las formas de persecución y acoso recurrente que unos
trabajadores, que ocupan una posición considerada de facto como
superior, ejercen frente a otro u otros trabajadores ante la conducta
pasiva del empleador y/o sus representantes.

El mobbing como riesgo psicosocial

El mobbing se encuentra dentro del grupo de los llamados riesgos

psicosociales que son los que menor tratamiento legislativo han
tenido hasta ahora en nuestro ordenamiento jurídico, incluso menor
que los riesgos ergonómicos.

Tradicionalmente, los riesgos de seguridad han sido los que

empezaron marcando la pauta de la legislación de prevención de
riesgos laborales y hoy en día siguen abarcando la mayor parte de
las acciones de todos los agentes de la prevención. En la
Inspección de Trabajo se calcula como media que solo una de cada
diez actuaciones está relacionada con riesgos que no sean de
seguridad. La seguridad también es la materia más preponderante
con diferencia en la acción de los servicios técnicos de seguridad y
salud de las Comunidades Autónomas. Es la materia que más
condiciona las cifras de siniestralidad laboral, cuya reducción se ha
convertido en el principal objetivo de todas las administraciones
públicas, y es además la materia que cuenta con más especialistas
en activo. Le sigue en este ranking la higiene industrial que ha
actualizado y ampliado enormemente su regulación legal en los
últimos 15 años. La ergonomía ya cuenta con algunos especialistas,
todavía escasos, y con algunas normas particulares de aplicación.
Sin embargo, la psicosociología sólo cuenta con algunas breves
menciones en el artículo 36.5 del Estatuto de los Trabajadores y el
Art. 15.1.d) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en lo
relativo al ritmo de trabajo y trabajo monótono.

De acuerdo con los informes que se realizan en el ámbito de acción

de la Agencia Europea de Seguridad y Salud en el Trabajo estos
riesgos serían el elevado ritmo de trabajo, el ritmo de trabajo
determinado en función de las demandas sociales, el ritmo de
trabajo determinado por las máquinas, la violencia física en el
trabajo, el acoso moral y la victimización en el lugar de trabajo, el
acoso sexual en el trabajo y el trabajo monótono.

2. El Marco del Acoso Psicológico en el trabajo

2.1 Concepto:

Se entiende por acoso u hostigamiento psicológico en el trabajo:

“Comprtamiento hostil que atenta, ofende, humilla, atemoriza, de
forma sistemática la integridad física y / o psíquica llevada a cabo
por una o varias empresas.

Otros términos que se manejan:

Bossing: Cuando el acoso se produce a cargo del jefe o superior

jerárquico.

Mobbing: Cuando el sujeto activo del acoso en un compañero.

2.2. Elementos del acoso:

• Asimetría de las partes:

La parte hostigadora tiene más recursos al tener más apoyos

(Mobbing) o una posición superior (Bossing) a la del trabajador
acosado.

• Intención de dañar:

El acoso es siempre una situación provocada intencionadamente y

premeditada. El autor del acoso quiere dañar y la víctima lo sabe y
esta percepción acentúa los efectos del acoso, convirtiéndolo una
situación altamente estresante.

En ocasiones puede ser absolutamente sutil, paro no por ello

menos intenso o dañino para la víctima
 • Producción del daño:

Se centra en la esfera de los derechos de la personalidad más

esenciales: la propia salud, la integradora moral, la dignidad, la
intimidad, el honor, etc. Se pretende desequilibrio erosionar
psíquicamente a la víctima.

A veces el acoso es meramente instrumental y la intención última es

de índole laboral: conseguir una dimisión voluntaria, pero también
en estos casos se lesionan los derechos personales de la víctima.

• El carácter deliberado, complejo, continuado, predeterminado

y sistemático:

Es una sucesión de actos encaminados a un fin, la intencionalidad

no se evidencia en ninguno delos actos integrantes de la conducta y
sólo es detectable mediante el análisis global de la misma.

2.3 Comportamiento de acoso:

Tratan deliberadamente y de forma constante de destruir a la

víctima acabando con su resistencia psicológica, además de los
ataques se hacen de una forma creciente. Tomemos como ejemplo:

• Ataques verbales: insultos, burlas, amenazas, críticas

injustificadas, ridiculización.

• Desacreditación profesional: sobrecargar de trabajo,

encomendar tareas rutinarias por debajo o por encima de sus
posibilidades, asignar objetivos o proyectos inalcanzables,
retener o manipular información crucial, presiones para inducir
al error, bloqueo de iniciativas, impedir utilización de medios
adecuados, infravalorar, no reconocer el trabajo.

• Aislamiento social: limitar el movimiento en el entorno de

trabajo, no escuchar , hacer el vacío, aislamiento físico,
dificultar comunicación.

• Ataques personales: descalificaciones, burlas, menosprecio,

falsos rumores, calumnias, rechazo, humillaciones.

• Violencia física: gritos, empujones, amenazas físicas, invasión

de la vida privada, acoso sexual, no tener en cuenta
problemas físicos o de salud.
2.4 Efectos del acoso de las víctimas

Para cualquier persona que súfrale ataque mediante dichos

comportamientos, va sufrir en su salud consecuencias a corto y a
largo plazo:

• Salud física: trastornos del sueño, desajustes del sistema

nervioso autónomo, dolores, cansancio, debilidad, fatiga
crónica, síntomas psicosomáticos del estrés, pérdidas de
memoria, irritabilidad, dificultad en concentrarse.

• Efectos psicológicos: síndrome de estrés postraumático SEP,

crisis nerviosa o Breakdown, suicidio, cambios en la
personalidad, obsesiones, depresión, aislamiento social,
síndrome de estrés por coacción continuada SECC, síndrome
de fatiga crónica SFC.

• Efectos en las relaciones interpersonales y vida social de las

víctimas: dañan las relaciones con los compañeros de trabajo,
con la pareja, aislamiento de la esfera social y familiar.

• Precariedad económica.

• Desempleo.

2.5. ¿Qué hacer?

Intervenir inmediatamente para controlar la situación, de modo que

los efectos anteriormente descritos puedan solucionarse.

2.6 No constituyen acoso:

Todas aquellas situaciones NO INTENCIONALES, en las que el

trabajador padece una situación de “estar quemado” (burnt out) o de
estrés a consecuencia de una sobrecarga de trabajo o le estrés
generado por la relación de la víctima con los clientes o usuarios

Tampoco entran en le acoso, las prácticas empresariales

antijurídicas o abusivas.

2.7. Pistas para detectar el acoso en las empresas:

• Informes excesivamente negativos sobre el desempeño de

determinados empleados.
 • Tasas de absentismo laboral moderadas o elevadas en ciertas
personas.

• Bajas laborales recurrentes ligadas a trastornos

psicosomáticos.

• Quejas presentadas por le personal afectado o comentarios

que hagan llegar otros empleados.

3.El acoso psicológico en el trabajo y sus relaciones jurídicas:

3.1. El concepto de acoso moral o mobbing como riesgo psicosocial

en el trabajo.

Por lo pronto carecemos de una regulación básica sobre este tipo

de riesgos en nuestra legislación de seguridad y salud en el trabajo
y no solamente eso, tampoco contamos con especialistas en
número y formación suficiente en este tema tanto en el sector
público como en el privado, por lo que el tratamiento del problema
suele realizarse en la mayor parte de las veces sin contar con
expertos o especialistas. El país del que se sabe que más ha
tratado sobre el tema es Suecia y es también el único del que
conocemos una regulación legal sobre las medidas a adoptar contra
las formas de persecución o acoso psicológico en el ambiente de
trabajo. Se trata de una norma del año 1993 que desarrolla la Ley
Básica de Prevención de Riesgos de aquel país y cuyo contenido
legal a continuación resumimos. Se establecen dos principios
generales:

1) Que el empresario debe planificar y organizar el trabajo para

prevenir cuanto sea posible el riesgo de persecución psicológica en
el trabajo.

2) Que el empresario deberá manifestar de modo inequívoco que

estas formas de persecución no van a ser en absoluto toleradas.

Y a continuación señala las medidas que debe adoptar el

empresario:

1) Deberá prever procedimientos que permitan encauzar los

problemas de persecución psicológica, la existencia de fallos
inherentes a la organización del trabajo o problemas de cooperación
y colaboración entre los trabajadores.
2) Deberá adoptar eficaces medidas de forma inmediata ante la
existencia de estos problemas y realizará un análisis para
comprobar si los mismos se deben a una inadecuada organización
del trabajo.

3) Que los trabajadores sometidos al acoso o persecución deberán

recibir alguna forma de ayuda o apoyo inmediata. En definitiva, que
estas situaciones han de ser prevenidas por el empresario en su
política de personal y que una vez manifestadas han de ser
suficientemente remediadas y analizadas para evitar su
reproducción futura.

Como hemos señalado antes en nuestro Ordenamiento Jurídico no

existe todavía ningún tratamiento específico sobre el acoso moral,
pero en cambio sí tenemos normas legales cuyo alcance genérico
nos permitiría afrontar este tipo de situaciones siempre y cuando
esclarezcamos debidamente su alcance y significación.

3.2. El tratamiento tradicional del problema.

El derecho del trabajador a su intimidad y consideración debida a su

dignidad. El problema del acoso moral a un trabajador por parte de
su empresario o de sus representantes cuenta con algún claro
antecedente en nuestra legislación laboral. Se establece en el
Estatuto de los Trabajadores el derecho de los trabajadores “a su
integridad física” (Art. 4.2.d) y “al respeto de su intimidad y a la
consideración debida a su dignidad, comprendida la protección
frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual” (Art. 4.2.e).

Este precepto tiene su complemento en otros del mismo texto legal

como son los siguientes:

a) El derecho del trabajador a “la ocupación efectiva” (Art. 4.2.a) ET)

precepto cuyo incumplimiento viene a veces inexorablemente unido
a la conducta de falta de respeto y consideración debida al
trabajador y que resulta de más fácil constatación para la
Inspección de Trabajo.

b) El derecho del trabajador a que se salvaguarde su intimidad

personal cuando se entrega la copia básica de su contrato a los
representantes de los trabajadores (Art. 8.3.a) ET)
c) Las salvaguardas legales cuando se practica un registro sobre la
persona del trabajador, sus taquillas o efectos individuales (Art. 18
ET)

d) Los límites a las facultades del empresario de vigilancia y control

para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones
y deberes laborales (Art. 20.3. ET).

e) Y por último, cuando se plantean los límites a la movilidad

funcional del trabajador, la cuál en ningún caso se podrá efectuar
con menoscabo de su dignidad (Art. 39.3. ET) y sin un
procedimiento especial de modificación sustancial delas
condiciones de trabajo (Art. 41 ET).

Ante el incumplimiento por el empresario de este derecho

legalmente reconocido las acciones que puede emprender el
trabajador ofendido pueden ser de diferente índole:

En primer lugar, el trabajador puede dirigirse mediante denuncia

ante la Inspección de Trabajo, la cual una vez comprobados y
verificados los hechos podrá intentar la búsqueda de una solución
equitativa al conflicto si existiera una adecuada disposición de las
partes promoviendo en tal caso las medidas de requerimiento,
recomendación o advertencia que correspondan.

En segundo lugar, y en el orden de su relación contractual laboral el

propio trabajador afectado podría dirigirse a la jurisdicción social a
fin de iniciar frente a su empleador el procedimiento para extinguir
su relación laboral con una indemnización similar a la del despido
improcedente conforme al artículo 50.1.a) del Estatuto de los
Trabajadores.

Y además de la acción de extinción o conjuntamente con ésta

podría exigir por la misma vía jurisdiccional una reparación
indemnizatoria por los daños y perjuicios profesionales que la
conducta del empresario le ha ocasionado. Si considerásemos que
el acoso moral en el trabajo tiene este único tratamiento en nuestro
derecho podríamos llegar, entre otras, a las siguientes
conclusiones:

1) Solamente estaría penalizado el acoso moral del empresario al

trabajador dentro de la relación laboral pero no fuera de ésta.
Cuando se tratase de una relación de derecho administrativo o
funcionarial, o entre socios cooperativistas, o el agresor
perteneciera o estuviera encuadrado dentro de otra empresa que
actúe en el mismo centro de trabajo estaríamos ante relaciones que
estarían fuera del ámbito de la relación laboral y que sólo se
penalizarían por vía penal (por amenazas y coacciones de la
persona que es presunto agresor), por vía civil (exigiendo la
correspondiente responsabilidad contractual o extracontractual bien
al agresor o a la empresa para la que trabaja) o por vía
administrativa dentro de la relación de funcionarios públicos
(mediante el expediente sancionador a la persona que ha cometido
una falta leve o grave a los reglamentos internos de la
Administración).

2) En consecuencia también las agresiones que se produzcan entre

compañeros de trabajo de la misma empresa y en las que no
intervenga el empresario o empleador quedarían también al margen
de la responsabilidad de este último. La víctima tendría que dirigirse
frente a su agresor por la vía penal o civil por las vías antes
indicadas. En este mismo argumento se basa al parecer la
Seguridad Social para declarar que las enfermedades padecidas
por los trabajadores no son accidente de trabajo porque obedecen a
causas no imputables al empleador.

3) La infracción por acoso moral no sería considerada como una

infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales y por
tanto ante la declaración de accidente de trabajo por las lesiones
psíquicas ocasionadas a los trabajadores agredidos no podría dar
lugar a la reclamación del recargo de las prestaciones de la
Seguridad Social en su favor.

Diferencia entre la vulneración de los derechos laborales y el acoso

moral

En primer lugar por su distinta naturaleza y finalidad. La violación de

los derechos profesionales del trabajador no siempre tiene como
objeto la producción de un daño psicológico y a veces ni tan
siquiera tiene el propósito oculto de que el trabajador abandone la
empresa en la que presta sus servicios.

Tampoco exige la violación de este derecho que la conducta del

hostigador sea continuada y perdurable en el tiempo a diferencia del
acoso moral o mobbing. Es cierto que una de las manifestaciones
visibles del mobbing puede ser la violación clara y flagrante de este
derecho, dándose así una concurrencia entre ambos tipos de
conducta, pero en la práctica el acoso moral o mobbing puede
abarcar muchas más conductas sutiles de ataque psicológico al
trabajador.

No se trataría, en suma, de la simple violación de unos derechos

profesionales sino de una conducta que tiene por consecuencia un
daño en la salud de trabajador afectado por la persecución de tipo
psicológico y que por tanto ha de tener el tratamiento propio de la
normativa de prevención de riesgos laborales conforme a la
descripción que de ella hace el artículo 1 de la Ley 31/1995 de 8 de
noviembre

3.3.El tratamiento del acoso laboral conforme a la ley de prevención

de riesgos laborales

El objeto de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales es el de

promover la seguridad y salud de los trabajadores mediante la
aplicación de medidas y el desarrollo de las actividades necesarias
para la prevención de riesgos derivados del trabajo (Art. 2 LPRL).

Sobre qué se entiende por riesgo laboral el artículo 4.2º de la Ley

establece que es “la posibilidad de un trabajador sufra un
determinado daño derivado del trabajo”. Y por “daños derivados del
trabajo”, de acuerdo con la definición del artículo 4.3º de la Ley, se
han de considerar “las enfermedades, patologías o lesiones sufridas
con motivo u ocasión del trabajo”. Por lo cual, también la prevención
de las lesiones y trastornos psíquicos entran plenamente dentro de
la obligación de protección que corresponde al empresario
superando el viejo concepto de “lesión corporal” incorporado desde
hace más de 100 años a la legislación de Seguridad Social sobre
accidentes de trabajo y del que luego trataremos.

Por lo tanto, entre las obligaciones que se establecen dentro del

marco de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales se encuentra
también la de prevenir el acoso moral en tanto que esta conducta
puede ocasionar un daño a la salud de los trabajadores.

Ahora bien, tanto por razones lógicas como procedimentales el

tratamiento no puede ser idéntico cuando el sujeto agresor es el
empleador o su representante que cuando se trata de otro
trabajador. Analizamos a continuación las dos posibilidades:

3.4. El acoso laboral llevadoa cabo por el empleado o sus

representantes (bossing).
Analicemos en primer lugar una de las más frecuentes
manifestaciones del acoso moral o mobbing, que es la que tiene
lugar cuando es el propio empresario o su representante el principal
sujeto instigador o incluso autor del acoso moral hacia un
trabajador. De acuerdo con el artículo 14 LPRL es obligación del
empresario la prevención de los riesgos laborales garantizando “una
protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo”,
adoptando en el marco de sus responsabilidades “cuantas medidas
sean necesarias” para tal fin, siguiendo un sistema de gestión y
planificación de las actividades preventivas y valiéndose de una
organización y los medios necesarios. El artículo 14 de la Ley de
Prevención de Riesgos Laborales es suficientemente explícito al
respecto.

En virtud de este principio el empresario está obligado a adoptar

todas las medidas que sean precisas para la consecución de un
resultado, que es el de proteger al trabajador de los riesgos
derivados de su trabajo y por lo tanto de los daños que pudieran
producirse.

3.5.El tratamiento legal del acoso moral cuando el agresor es

distinto del empleador o sus representantes (Mobbing).

La otra vertiente del acoso moral es la que más propiamente se

llama “mobbing” y es la producida por la acción hostigamiento e
intimidación de los propios compañeros del lugar de trabajo, sean o
no pertenecientes a la misma empresa que el afectado, y que
ocupan una posición jerárquica o de facto superior al agredido o
víctima.

Tal y como hemos señalado anteriormente, es obligación del

empresario la de “prevenir el riesgo”, en este caso el que supone el
acoso moral, y a tal fin ha de procurar, en primer lugar, que este no
llegue a producirse siguiendo para ello las políticas que considere
precisas. Pero una vez producida esta situación de acoso moral o
mobbing por parte de los empleados a su servicio frente a otro
trabajador de su empresa debe actuar respecto a ella con los
mismos principios que conducen el tratamiento de cualquier otro
riesgo laboral: la necesidad de analizar o valorar el riesgo
valiéndose de expertos y de adoptar las medidas que se consideren
procedentes a fin de evitar un daño a la salud de los trabajadores.

3.6. Formas de intervención frente al acoso moral laboral.

A continuación vamos a analizar las distintas posibilidades de
acción de las distintas instancias administrativas y judiciales ante
las situaciones de acoso moral o mobbing que resulten
suficientemente acreditadas.

3.6.1. Posibilidades de intervención de la inspección de trabajo

frente al acoso laboral.

• El requerimiento

Como ya hemos detallado anteriormente respecto a la vulneración

de los derechos de los trabajadores en la relación laboral la primera
posibilidad que se ha de sondear por el Inspector es la posibilidad
de resolución positiva y no traumática del conflicto si hubiera buena
disposición a ello por parte de los implicados y especialmente de la
empresa, que es la que ha de adoptar las medidas procedentes. En
este caso el instrumento adecuado sería el requerimiento, dando un
plazo al empresario o empresarios para que adopten las medidas
necesarias a fin de evitar o resolver las situaciones de acoso moral.

• El inicio del procedimiento administrativo sancionador

Si además de requerir el Inspector optara por iniciar el

procedimiento administrativo sancionador frente a la empresa o
empresas podríamos encontrarnos ante diversos supuestos de
actuación en función de los sujetos y las circunstancias:

• Frente a la conducta de acoso del empresario o su

representante

Por lo ya expuesto anteriormente podríamos considerar que en los

supuestos de acoso moral por el empresario o su representante se
puede dar a menudo la concurrencia de dos tipos de infracción, la
de carácter laboral prevista en el artículo 8.11 de la Ley de
Infracciones y Sanciones en el Orden Social como infracción muy
grave por atentar contra la intimidad y dignidad del trabajador, y una
infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales

• Frente a la conducta de pasividad del empresario ante el

acoso moral realizado por un trabajador o grupo de
trabajadores Ya hemos apuntado los dos posibles
incumplimientos en que puede incurrir el empresario:
a) Cuando detectada o identificada la situación de acoso moral no
se analizase o evaluase el riesgo con la asistencia de expertos en
psicosociología la empresa incurriría en la infracción. b) Cuando
una vez valorado el riesgo no se adoptan las medidas que resultan
de esa evaluación se incurriría en una infracción grave prevista en
el Art. 12.6 LISOS (“El incumplimiento de la obligación de efectuar
la planificación de la actividad preventiva que derive como
necesaria de la evaluación de riesgos”).

• Frente a la falta de cooperación y coordinación para la

prevención de estas situaciones cuando concurran en un
mismo lugar de trabajo La aparición de situaciones más
complejas, como la analizada en las sentencias de los
Juzgados de los Social de Pamplona, de coincidencia en un
mismo lugar o centro de trabajo de empleados de distintas
empresas, saca a relucir la necesidad de cumplimentar las
obligaciones de cooperación y coordinación entre los distintos
empresarios para evitar situaciones de riesgo para los
trabajadores de cualquiera de las empresas presentes.

• 4.1.2.4. El inicio del procedimiento especial ante las

Administraciones Públicas El inicio del procedimiento
administrativo sancionador ordinario se torna imposible
legalmente cuando afecta al “ámbito de las relaciones del
personal civil al servicio de las Administraciones Públicas”
conforme al artículo 45 LPRL. De acuerdo con el propio tenor
literal de este artículo el procedimiento especial solo afecta a
las relaciones entre la Administración Pública y su personal y
no las relaciones de coordinación de actividades
empresariales previstas en los artículos 24 y 28 de la Ley de
Prevención de Riesgos Laborales. Quedan por tanto excluidas
de este trato especial las conductas que atenten contra la
coordinación y cooperación de actividades empresariales (Art.
24.1. LPRL) las relativas a la relación de la Administración
como titular de un centro de trabajo con las empresas
subcontratistas que actúen en su centro de trabajo (Art. 24.2
LPRL) las relativas a la relación de la Administración con
empresas subcontratistas que actúen en su centro de trabajo
y sean de la propia actividad (Art. 24.3 LPRL) y las relativas a
la Administración Pública con el personal contratado por
empresas de trabajo temporal en las que aquella tenga la
condición de empresa usuaria (Art. 28 LPRL).
3.7. Posibles acciones judiciales del afectado

3.7.1. Ante la jurisdicción penal

Las acciones del afectado o afectados ante la jurisdicción penal

podrían ir dirigidas directamente frente al agresor, sea el propio
empresario, su representante u otro trabajador, bien por
coacciones, amenazas o cualquier otra variedad de conducta
delictiva en que podría haber incurrido. Pero la cuestión que más
nos preocupa es la posibilidad de encuadrar la conducta del
empresario dentro del tipo penal descrito en el artículo 316 del
Código Penal. Este precepto tipifica como conducta delictiva el no
“facilitar los medios necesarios para que sus trabajadores para que
sus trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de
seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro
grave su vida, salud o integridad física”. La jurisprudencia sobre
este precepto es muy escasa y dado que los principios del derecho
penal favorecen la interpretación restrictiva y la intervención mínima
nos podemos encontrar con serios obstáculos para la aplicación de
este precepto en los casos en que el empresario omita adoptar las
medidas preventivas necesarias para evitar o reducir al menos el
peligro de acoso moral a uno de sus trabajadores. 4.2.2. Ante la
jurisdicción social

La responsabilidad contractual frente al empleador que ha ejercido

un acoso moral o ha adoptado una postura pasiva frente al mismo
podría dar lugar a una acción de extinción de la relación laboral por
el afectado o afectados (Art. 50.1.a) ET) y/o de resarcimiento por los
daños y perjuicios ocasionados,

3.7.2. Ante la jurisdicción civil

Ante la jurisdicción civil se podrían entablar acciones de

responsabilidad extracontractual frente al agresor o el empresario
de éste si es que perteneciera a empresa distinta a las del agredido
(Art. 1902 y 1903 Código Civil).

3.7.3. Acciones ante la Seguridad Social

Vamos a abordar el tema del reconocimiento del mobbing o acoso

moral como causante de accidente de trabajo. Para comenzar
debemos recordar que los términos y definiciones de accidente de
trabajo, enfermedad profesional, accidente no laboral y enfermedad
común que nos da la Ley de Prevención de Riesgos Laborales no
sirven o no tienen efectos en la legislación de Seguridad Social tal y
como se encarga de decirnos la disposición adicional primera de la
Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Aspecto éste que desde
hace tiempo trae importantes consecuencias como la diversificación
entre accidentes de trabajo y condiciones de seguridad y salud en el
trabajo. Las cifras de siniestralidad no dan un retrato exacto de las
condiciones de trabajo porque no existe la correspondencia
necesaria entre ambos conceptos. En la legislación de Seguridad
Social, como es sabido, sólo se admite la calificación de
enfermedad profesional dentro de una clasificación cerrada en la
que no sólo se describe la enfermedad sino también el agente
causante. Que dicha lista ha quedado obsoleta y caduca ha sido
algo que se ha denunciado hasta la saciedad sin que hasta el
momento se halla tomado alguna medida efectiva al respecto, todo
lo más un dictamen aprobado por unanimidad en la Comisión
Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo. En todo caso, el
artículo 115.2.e) LGSS admite que se consideren accidentes de
trabajo “las enfermedades que contraiga el trabajador (...) con
motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la
enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo”. La
redacción de este artículo ha hecho conflictivo hasta el momento el
reconocimiento de enfermedades como accidentes de trabajo y de
momento son muy contadas las sentencias de Tribunales
Superiores de Justicia que admiten los trastornos psíquicos debidos
a stress, burnout y mobbing o acoso moral como accidentes de
trabajo.

3.7.4 Sentencias.

Merece la pena hacer una breve mención de las sentencias que

conocemos hasta el momento que reconocen las enfermedades
psíquicas como accidentes de trabajo:

1) La primera es una sentencia del TSJ de Murcia de 31 de julio de

1997 sobre un trabajador empleado de banca que había sufrido tres
atracos en su entidad y padece un cuadro depresivo de ansiedad
que no le permite reincorporarse al trabajo. El Tribunal entendió que
se trataba de un accidente laboral

2) La segunda sentencia que conocemos que se pronuncie

claramente sobre el “stress profesional” como causa de un
accidente laboral es la del TSJ del País Vasco de 7.10.97. Se trata
de un trabajador especialista metalúrgico que cuando se encontraba
en la sección de embalaje de lavadoras sufrió una crisis nerviosa,
perdiendo el conocimiento, con gran sudoración y brusca subida de
tensión arterial cuya presión alcanzó el valor 20. En el centro
hospitalario se hace constar la existencia de dolor precordial y se le
diagnostica “stress profesional sin cardiopatía orgánica”. La primera
sentencia de instancia rechazó que se tratase de accidente de
trabajo porque el trabajador no había acreditado que “hubiera
sufrido lesión”. Sin embargo, concluye el TSJ que ha existido un
menoscabo fisiológico que incidió en el desarrollo funcional del
trabajador originando su incapacidad laboral debida a “stress
profesional” y que por tanto estamos ante un suceso que merece la
calificación de accidente de

trabajo.

3) La tercera es una conocida sentencia de la Sala de lo Social del

TSJ del País vasco de 2.11.99 relativa a un profesor de un centro
especial de trabajadores minusválidos que le habían ocasionado
una situación de agotamiento psíquico o burn-out. El Tribunal
constata la clara relación de causalidad, directa y exclusiva, con el
medio laboral de la enfermedad por lo que estima que ha de ser
calificada como accidente laboral.

4) Y por último están las sentencias de los Juzgados de lo Social de

Pamplona nº1 y nº3 de 19 de febrero y 20 de marzo de 2001
respectivamente, posteriormente ratificadas por la Sala de lo Social
del TSJ de Navarra referidas, por primera vez en la jurisprudencia
de nuestros tribunales, al acoso moral o “mobbing”. La resolución
judicial no es tan novedosa por sus fundamentos puesto que se
basa en los mismos principios de las anteriores además de las que
el propio juzgado cita en sus fundamentos de derecho. Lo que tal
vez resulte más chocante son los argumentos dados por la Mutua y
la empresa que carecen de cualquier respaldo legal o incluso
fáctico.

En su obra el profesor Leymann señala cómo a partir de sus

investigaciones se pueden constituir cinco tipos básicos de
actividades de acoso con distintos efectos sobre las personas que
los padecen:

1. Actividades de acoso para reducir las posibilidades de la víctima

de comunicarse adecuadamente con otros, incluido el propio
acosador:
 El jefe o acosador no permite que la víctima tenga posibilidades
de comunicarse.

Se le interrumpe continuamente cuando habla.

Se le impide expresarse.

Es objeto de avasallamiento, gritos, o insultos en voz alta.

Se producen ataques verbales criticando trabajos realizados.

Se producen críticas hacia su vida privada.

Se aterroriza a la víctima con llamadas telefónicas.

Se le amenaza verbalmente.

Se le amenaza por escrito.

Se rechaza el contacto con la víctima (evitanto el contacto visual,

mediante gestos de rechazo explícito, desdén o menosprecio, etc).

Se ignora su presencia, por ejemplo, dirigiéndose

exclusivamente a terceros (como si no la vieran o existiera)

2.Actividades de acoso para evitar que la víctima tenga la

posibilidad de mantener contactos sociales:

No se habla nunca de la víctima.

No se deja dirigirse a uno.

Se le asigna un puesto de trabajo que le aísla de sus

compañeros.

Se prohíbe a sus compañeros hablar con ella.

Se niega la presencia física de la víctima.

3. Actividades de acoso dirigidas a desacreditar a la víctima o

impedirle mantener una reputación personal o laboral:

Se maldice a la víctima, se “echa pestes de ella” o se calumnia.

 Se hacen circular cotilleos y rumores sobre la víctima
orquestados por el acosador o el “gang” del acosador.

SE hace mofa o burla de la víctima, o se ridiculiza.

Se atribuye a la víctima una enfermedad mental o problemas

psicológicos.

Se intenta forzarla a someterse a un examen o dictamen

psiquiátrico.

Se fabula o inventa una supuesta enfermedad de la víctima

Se imitan sus gestos, su postura, su voz, su comportamiento, su

talante, con vistas a ser ridiculizados. Se le ponen motes,
llamándola por ellos.

Se atacan sus creencias políticas o religiosas.

Se hace burla de sus orígenes o su nacionalidad.

Se hace burla de sus vida privada.

Se le obliga a realizar un trabajo o unas tareas humillantes

Se monitoriza, anota, registra y consigna inequitativamente el

trabajo de la víctima.

Se cuestionan o contestan las decisiones tomadas por la víctima.

Se le injuria en términos obscenos y degradantes.

Se acosa sexualmente a la víctima con gestos o proposiciones.

4. Actividades de acoso dirigidas a reducir la ocupación de la

víctima:

No se asigna a la víctima trabajo alguno.

Se le priva de cualquier ocupación, y se vela por que no pueda

encontrar tarea alguna por sí misma.

Se le asignan tareas totalmente inútiles y / o absurdas.

 Se le asignan tareas muy inferiores a su capacidad o
competencias profesionales.

Se le asignan sin cesar tareas nuevas.

Se le obliga a ejecutar tareas humillantes.

Se le asignan tareas que exigen una experiencia superior a las

competencias que posee, con la intención de desacreditarla.

5.Actividades de acoso que afectan a las salud física o psíquica de

la víctima:

Se le obliga a realizar trabajos peligrosos o especialmente

nocivos para la salud.

Se la amenaza físicamente.

Se agrade físicamente a la víctima, pero sin lesiones graves a

título de advertencia.

Se la agrede físicamente, pero sin contenerse.

Se le ocasionan voluntariamente gastos con intención de

perjudicarla.

Se ocasionan desperfectos en su centro de trabajo o en su

domicilio.

Se agrede sexualmente a la víctima.

4.1. Tipos de acoso en función del origen de los ataques

De manera mayoritaria, los comportamientos de acoso tienen su

origen en compañeros de trabajo o superiores jerárquicos. Tipos:

• Acoso de otros compañeros de trabajo:

Este tipo de acoso, según Leymann, se puede producir debido a

varias razones:

o Un grupo de trabajadores intenta forzar a otro trabajador

reticente a conformarse con las normas implícitas fijadas
por la mayoría.
 o Enemistad personal o inquina de uno o varios
compañeros.

o Un grupo de trabajadores la “toma” con un compañero,

debido a mera falta de trabajo o aburrimiento.

o Se ataca a la persona más débil, enferma, minusválida o

con defectos físicos, para dar cauce a la agresividad
latente o la frustración.

o Se desencadena el ataque por las diferencias que se

tienen con respecto a la víctima (extranjeros, sexo
opuesto, otra raza, apariencia física distinta).

• Acoso a un superior por parte de los subordinados:

• Un grupo de subordinados se rebela contra el nombramiento

de un responsable o jefe con el que no están de acuerdo. Le
“hacen la cama”.

• Un grupo de subordinados se rebela contra la parcialidad,

arrogancia o autoritarismo del propio jefe, desencadenando el
acoso. Estos casos, según señala Leymann, suelen ser
escasos, y en ellos suele triunfar el propio jefe.

• Acoso de un superior a un subordinado:

o El denominador común suele ser que el jefe se prevale
de manera abusiva, desmesurada y perversa de su
poder. El objetivo suele ser reducir la influencia social de
un subordinado en su entorno, o bien forzándolo de
modo inmoral a dejar el trabajo de manera voluntaria o a
solicitar la baja laboral o el cambio, eliminándolo del
propio lugar de trabajo.

El concepto de delincuencia juvenil no tiene una significancia

universal, no existiendo consenso doctrinal a la hora de delimitar
qué es lo que se entiende por aquel fenómeno infractor. Ni siquiera
hay comunión a la hora de emplear una terminología concreta, ya
que la denominación “delincuencia juvenil” (mayoritaria), no es la
única que se emplea, utilizándose, asimismo, expresiones como
“criminalidad juvenil” o “criminalidad de la juventud”.
Respecto nominación “delincuencia juvenil”, la misma ha sido
desechada por alguna doctrina que entiende que ésta terminología
tiene carácter negativo, defendiéndose concepciones más “suaves”
para citar el problemático asunto. Así, autores tan destacados como
López Latorre y Garrido Genovés, muestran su desacuerdo
respecto a la utilización del término “delincuencia juvenil”, uso
lingüístico que consideran inapropiado por dos motivos: porque
consideran que la delincuencia es uno de los múltiples aspectos de
la inadaptación social (pero no el único); y porque, arguyen, el
menor no delinque, ya que sus infracciones se encuentran excluidas
del Código Penal. Para Beristain, por su parte, no se debe hablar de
delincuencia juvenil ni de delincuentes juveniles ni, todavía con
mayor impropiedad, de delincuencia infantil. Beristain entiende que
la terminología que debiera emplearse debería estar más próxima a
la idea de infracción, debiendo denominarse, en consecuencia,
“infractores” a los menores de edad que cometan alguna “infracción
juvenil”.

Recientemente, la moderna Sociología criminal ha añadido un

nuevo término al de “delincuencia”: el de “desviación” (también
denominado “comportamiento desviado” o “conducta desviada”).
Ello se ha llevado a cabo con el objetivo de ampliar la violación
normativa a la de las normas vitales no jurídicas, esto es, las
culturales y sociales: pese a que por influjo de la escuela clásica del
Derecho penal y el positivismo psicobiológico, ha sido frecuente
considerar el fenómeno de la delincuencia como una realidad
exclusivamente individual, actualmente la mayoría de los
criminólogos afirman que la delincuencia es un fenómeno
estrechamente vinculado a cada tipo de sociedad y es un reflejo de
las principales características de la misma, por lo que, si se quiere
comprender el fenómeno de la delincuencia resulta imprescindible
conocer los fundamentos básicos de cada clase de sociedad, con
sus funciones y disfunciones.

La organización social cuenta con una alarma especial que avisa de

los defectos de la organización social: las conductas desviadas o
inadaptadas realizadas por menores, entendiéndose por
inadaptación juvenil, según Mantovani, la dificultad o el modo
anómalo de integración con el ambiente social de ciertos jóvenes,
que es efecto de una insuficiente madurez psicológica y de un
defectuoso proceso de socialización, causante de múltiples formas
de conductas desviadas (no obstante, autores como García-Pablos
se manifiestan en contra del término desviación, al considerar que
por su relatividad y circunstancias intrínsecas, resulta un término
impreciso y equívoco)…

Tras estas breves consideraciones terminológicas, cuya exposición

excesivamente profunda rebasa el objetivo de esta modesta obra,
acudamos ahora a observar aspectos más conceptuales, referidos a
la que, según lo constatado ya, es la denominación más extendida
en relación con el fenómeno que nos ocupa: la de “delincuencia
juvenil”.

La cuestión sobre el concepto de delincuencia juvenil nos obliga,

sobre todo, a esclarecer dos conceptos: delincuencia y juvenil.

Ante todo, como hemos visto antes, se ha considerado que la

delincuencia es un fenómeno específico y agudo de desviación e
inadaptación. En este sentido, se ha dicho que "delincuencia es la
conducta resultante del fracaso del individuo en adaptarse a las
demandas de la sociedad en que vive”. Como hemos comentado
ya, la mayoría de los criminólogos afirman que la delincuencia es un
fenómeno estrechamente vinculado a cada tipo de sociedad y es un
reflejo de las principales características de la misma, por lo que,
repetimos, si se quiere comprender el fenómeno de la delincuencia
resulta imprescindible conocer los fundamentos básicos de cada
clase de sociedad, con sus funciones y disfunciones.

Las modificaciones producidas en el ámbito de la punibilidad,

especialmente visibles a través de la delincuencia de tráfico,
económica y contra el medio ambiente, parecen hablar a favor de la
tesis de la dependencia cultural del concepto de delito mantenida ya
por Hegel en 1821. Pero por muy correcta que sea esta hipótesis,
en al misma medida y amplitud parece estar necesitada de
concreción, pues no permite explicar por qué y en qué dirección
cambia dentro de una época el concepto de delito, ni tampoco por
qué el ámbito de lo punible puede configurarse de modo muy
diferente dentro de un círculo cultural.

Teniendo en cuenta lo que ha quedado expuesto, Herrero Herrero

define la delincuencia como el fenómeno social constituido por el
conjunto de las infracciones, contra las normas fundamentales de
convivencia, producidas en un tiempo y lugar determinados.

Por su parte, López-Rey nos ofrece un concepto conjunto de

delincuencia y criminalidad como fenómeno individual y socio-
político, afectante a toda la sociedad, cuya prevención, control y
tratamiento requiere de la cooperación de la comunidad al mismo
tiempo que un adecuado sistema penal.

Visto el concepto de delincuencia, resulta necesario delimitar el

adjetivo de juvenil, es decir, ¿cuándo la delincuencia es juvenil?.
Vaya por delante que no podemos emplear al objeto de este trabajo
el significado etimológico de tal adjetivo, pues desde este punto de
vista, quiere decir lo relacionado con la juventud. Y no es aplicable,
decimos, este concepto etimológico, porque dentro del campo de
las ciencias penales viene entendiéndose por delincuencia juvenil la
llevada a cabo por personas que no han alcanzado aún la mayoría
de edad, mayoría de edad evidentemente penal, pues no en todos
los países coincide la mayoría de edad penal con la mayoría de
edad política y civil, que supone una frontera o barrera temporal que
tanto la conciencia social como la legal han fijado para marcar el
tránsito desde el mundo de los menores al mundo de los adultos,
por aquello de la seguridad jurídica.

Lo expuesto, permite afirmar a Herrero Herrero que el término

delincuencia juvenil es un concepto eminentemente socio-histórico.
Y en este sentido, Garrido Genovés define al delincuente juvenil
como una figura cultural, porque su definición y tratamiento legal
responde a distintos factores en distintas naciones, reflejando una
mezcla de conceptos psicológicos y legales. Técnicamente, el
delincuente juvenil es aquella persona que no posee la mayoría de
edad penal y que comete un hecho que está castigado por las
leyes. Por otro lado, en opinión de Göppinger, en el ámbito de la
criminología el concepto de joven debe ser entendido en un sentido
amplio, abarcando las edades comprendidas entre los 14 y los 21
años, haciendo dentro de este tramo de edades una subdivisión
entre jóvenes y semi-adultos.

En nuestro vigente Código Penal aprobado por L.O. 10/1995, de 23

de noviembre, la mayoría de edad penal quedó fijada en los 18
años de edad, si bien, en la L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora
de la Responsabilidad Penal de los Menores se contempló la
posibilidad de aplicar las disposiciones de la misma a los mayores
de 18 y menores de 21 años cuando concurrieran las circunstancias
previstas en el art. 4 de la citada Ley Orgánica. Sin embargo, esta
novedad quedó suspendida en cuanto a su aplicación por un
periodo de dos años a contar desde la entrada en vigor de la misma
en virtud de la Disposición Transitoria Única de la L.O. 9/2000, de
22 de diciembre, sobre medidas urgentes para la agilización de la
Administración de Justicia. Cuando parecía que por fin se aplicaría
la Ley de Menores a los mayores de 18/ y menores de 21 años en
los casos contemplados en el art. 4 de la misma, recientemente, se
aprobó la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, de modificación
de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal,
y del Código Civil, en materia de sustracción de menores, en la cual
se optó por dejar en suspenso la posibilidad de aplicar las
disposiciones de la Ley Orgánica 5/2000 a los mayores de 18 y
menores de 21 años hasta el 1 de enero de 2007. Por tanto, las
disposiciones de la L.O. 5/2000, de 12 de enero van a ser aplicables
a los mayores de 14 y menores de 18 años presuntamente
responsables de la comisión de infracciones penales, en tanto que a
los menores de 14 años les serán de aplicación las normas sobre
protección de menores previstas en el Código Civil y en la Ley
Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

En definitiva, teniendo en cuenta todo lo expuesto, en puridad,

podría definirse a la delincuencia juvenil en España como el
fenómeno social constituido por el conjunto de las infracciones
penales cometidas por los mayores de 14 años y menores de 18.
Ello no obstante, en nuestra modesta exposición consideraremos
que la delincuencia juvenil engloba también la “infanto-juvenil”, esto
es, las infracciones cometidas por menores de 14 años (a propósito
de estas últimas ideas expresadas, hemos de decir que cada vez
que en esta modesta obra se hace mención a “actos delictivos
cometidos por menores”, somos conscientes de que ello, en
realidad, no es del todo correcto -insistimos: sólo pueden delinquir
los mayores de 18 años- a pesar de lo cual, no hemos renunciado a
la utilización de dicha terminología).

El concepto de “delincuencia juvenil” se utilizó por primera vez en

Inglaterra, en el año 1815. Más tarde, en 1823, se creó en EEUU un
grupo de educadores y filántropos que se ocuparon de los
denominados delincuentes juveniles. Los norteamericanos adoptan
un concepto muy amplio de delincuencia juvenil, que comprende no
solo los hechos que de ser cometidos por adultos serían delitos,
sino también infracciones de normas de convivencia, reglas
sociales: indisciplina con padres y profesores, fumar, fugarse de
casa, entrar en establecimientos prohibidos, etc.

En Europa se le da al concepto de delincuencia juvenil un sentido

más restringido y en él se contemplan los delitos cometidos por los
jóvenes así como ciertas conductas que se consideran cuasi-
delictuales: vagabundeo, mendicidad…

Para llegar a una conclusión clara y determinada del concepto de

delincuencia juvenil hemos de acudir al II Congreso de las Naciones
Unidas sobre Prevención del delito y Tratamiento del Delincuente
de 1960. En dicho congreso se recomendó limitar el empleo del
concepto para referirse a los hechos cometidos por menores que si
fueran ejecutados por adultos, se considerarían delitos. De tal
manera no se puede hablar de formas delictuales o cuasi-
delictuales por muy grave que sea el hecho para castigar a menores
por determinados de inadaptación social que no son sancionadas
por el Derecho Penal para los adultos, esto iría contra el principio de
legalidad que rige dicho ordenamiento.

En España se ha acogido el criterio restringido de la delincuencia

juvenil desde la “Ley Reguladora de la Competencia y el
Procedimiento de los Juzgados Menores” (1992). De tal modo que
solo se considera delincuente juvenil al menor que comete
infracciones que de ser cometidas por un adulto serían entendidas
como delito por el Código Penal.

De todo lo anteriormente expuesto en la relación al concepto de

delincuencia juvenil, podemos sacar en claro que por lo que a
España respecta, por tal se entiende a toda persona que posee una
edad inferior a los dieciocho años, pues a partir de ésta se le puede
aplicar la ley penal de los adultos (Código Penal). Esto, sin
embargo, no significa que dichos jóvenes delincuentes se
encuentran a salvo de la acción punitiva del Estado, sino que no se
les aplicará la legislación penal de los adultos pero si la suya propia,
la Ley Penal del Menor, que regula las medidas a aplicar a los
infractores.

BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA O RELACIONADA CON ESTE TEMA

“Delincuencia Juvenil: consideraciones penales y criminológicas”

(Madrid, 2003), Vázquez González; “La delincuencia juvenil en los
orígenes de la psicología criminal en España” (Madrid, 1992),
López Latorre y Garrido Genovés; “El Derecho Penal frente a la
delincuencia juvenil”, de “Estudios penales y criminológicos”
(Santiago de Compostela, 1991), Beristain Ipiña; “Tratado de
Criminología” (Valencia, 1999) García-Pablos; “Il problema de la
criminalitá” (Padova, 1984), Mantovani; “Criminología (parte
general y especial)” (Madrid, 1997), Herrero Herrero; “Criminología.
Criminalidad y planificación de la política criminal” (Madrid, 1978),
López Rey; “Nociones de criminología” (Madrid, 2002), Núñez Paz
y Alonso Pérez.

2. Factores de la delincuencia juvenil

La criminalidad juvenil, como la adulta, es fruto de varios agentes

que interactúan entre sí, no siendo posible atribuir dicho fenómeno
criminal a una causa concreta y considerada de forma aislada. De
manera que son varios los factores que confluyen en la persona del
criminal acabando por conducir a dicho individuo a la comisión del
delito. Las clasificaciones acerca de esos factores, como podemos
imaginarnos, son muy diversas y variopintas. Aquí, vamos a tratar
una serie de causas que consideramos como las de mayor
relevancia; pero, hemos de insistir en el hecho de que no debe
considerarse a estos factores productivos de la criminalidad como
una lista cerrada o exhaustiva, ya que, como se entenderá, no
solamente cada persona tiene unas circunstancias vitales
particulares, sino que cada cultura se verá influenciada por las
condiciones sociales reinantes en cada momento histórico
determinado.

Aclarado lo anterior, procede exponer los factores que, a nuestro

juicio, son los más destacados causantes del fenómeno criminal
juvenil. Y dicho baremo hemos de hacerlo desde una doble
perspectiva:

- desde la perspectiva individual, de la cual se han ocupado y se

ocupan disciplinas con tanta importancia histórica como la biología
criminal (lo cual no quiere decir que haya que identificar factores
individuales y biología criminal, ya que este tipo de factores van
más allá de los biológicos, como veremos a continuación);

- y desde una perspectiva social, factores sociales éstos, objeto de

estudio exclusivo de disciplinas como la sociología criminal (con la
misma advertencia que formulado respecto a la biología criminal y
los factores individuales: no debemos confundir relación con
identificación... de los factores sociales que llevan a delinquir no
sólo se ocupa la Sociología Criminal).

La factores individuales de influencia delictiva

* Los factores psicológicos.- Como afirma Vázquez González,

muchos estudios e investigaciones vinculan a las conductas
delictivas de los jóvenes (y también de los adultos) una serie de
causas psicológicas que se aprecian en esas personas durante su
infancia: nerviosismo, preocupación, ansiedad, problemas
psicológicos como la hiperactividad, dificultades de concentración,
conductas agresivas o violentas precoces... Los expertos diseñan
programas de prevención, corrección y rehabilitación de los
mismos, pero, en demasiadas ocasiones, la posibilidad de convertir
al individuo en alguien sociable y sin ninguna anormalidad mental
se antoja demasiado lejana, sobre todo cuando el tratamiento llega
demasiado tarde. Así, pues, todos estos problemas psicológicos
van naciendo en el individuo desde su más “tierna” infancia. Nos
referimos a problemas como:

- Un bajo nivel de inteligencia : como afirma Tocavén García, la

capacidad intelectual como la habilidad de adaptarse por medio del
pensamiento consciente a situaciones nuevas y su relación con las
conductas antisociales ha sido desde siempre una de las
preocupaciones de los investigadores, siendo un hecho constatado
que los individuos con un índice de conciencia mediocre o
significativamente inferior a la media, tienen mayor dificultad para
comprender y actuar según lo que la sociedad entiende como
correcto o normal y, en definitiva, legal, en un momento histórico
determinado. Además, la deficiencia cognitiva de la que hablamos
provoca unas difíciles relaciones con el resto de la sociedad, en la
medida en que puede llevar aparejada una especial torpeza a la
hora de resolver problemas interpersonales. Todo esto, por otra
parte, se debe poner en conexión con las cuestiones relativas al
fracaso escolar (del que luego trataremos): las instituciones de
enseñanza básica pueden, sin duda, corregir (o mitigar) a tiempo
este tipo de disfunciones. Por otro lado, hablando de la inteligencia
del individuo como factor independiente de la sociedad a la hora de
impulsar al menor a delinquir, consideramos que no sólo la falta de
una inteligencia adecuada puede llevar a cometer hechos delictivos,
sino que, también, una inteligencia bastante superior a la de la
media puede ser contraproducente si provoca en el menor un grado
de autoconfianza tal que le lleve a diseñar y a llevar a efecto delitos
complejos que requieran de una planificación minuciosa.

- Falta de autocontrol : se da en casos de jóvenes delincuentes que

suelan actuar impulsivamente. En este tipo de sujetos se produce
una situación de ficticia imposibilidad dominante de las actuaciones
propias. Habitualmente, el sujeto reincidente tiende (por lógica) a
ser más impulsivo que el “novato”, ya que las experiencias vividas
con anterioridad, le sitúan ante una especie de vicio acumulado,
que a ciertas edades y en conexión con otros factores pre-
delictivos, determina la consumación final de hechos catalogados
como delito en circunstancias normales, es decir, cuando son
cometidos por adultos. De modo que, según nuestro punto de vista,
el precoz infractor, a mayor reincidencia o experiencia delictiva, se
encontrará con un déficit de autocontrol más notorio y más
difícilmente corregible. Por todo ello, como propone Vázquez
González, hay que enseñar a los delincuentes a pararse y pensar
antes de actuar, a considerar todas las consecuencias antes de
tomar una decisión. Y ello, en gran medida por lo que aquí se viene
afirmando: si esa “enseñanza” viene en el momento adecuado, se
evitará que el joven acumule prácticas delictivas que le generen una
“acumulación viciosa” de complicada control posterior.

- Falta de autoestima : como afirma Tocavén García, otro de los

rasgos típicos del adolescente infractor de las normas sociales es
un defecto en el sentimiento de la propia estimación y como
reacción compensadora, una reacción agresiva frente a todo. Según
dicho autor, el adolescente tiene un concepto exagerado de sí
mismo, de su valer, de capacidad y su importancia; existe en él,
asimismo, un destacado sentimiento de superioridad que es
completamente falso, pues en el fondo se siente inseguro,
incomprendido y sin moral, considerándose de antemano un fracaso
y un maltratado de la sociedad; se siente un frustrado... sentimiento
que implica una disminución de los sentimientos de seguridad y un
descenso de la autoestimación. En parecido sentido, concluye
Vázquez González, que en los jóvenes delincuentes aparece una
baja autoestima o, lo que viene a significar lo mismo, unas
expectativas de fracaso altas, que se plasman en la materialización
de los hechos conflictivos.

- Ausencia de solidaridad (egocentrismo) : estos individuos se

olvidan de los sentimientos, las preocupaciones y, en definitiva, el
daño que puedan causar a los demás. Se sienten el centro del
mundo y no se paran a pensar en la sociedad que les rodea

Aparte de todo lo señalado en relación con estos factores

individuales psicológicos de criminalidad, siguiendo a Rodríguez
Manzanera, podemos hablar de tres aspectos característicos que
tradicionalmente se han considerado como relevantes en la
personalidad antisocial del joven infractor:
• la suspicacia, consistente en una desconfianza indiscriminada y
exagerada por los demás;

• la destructividad, que está ampliamente relacionada con la

agresividad ya mencionada, y que es la forma de agresión más
elevada, pudiendo presentarse contra los demás o contra uno
mismo;

• la labilidad emocional, consistente en una falta de estabilidad en la

esfera de las emociones, que hace al sujeto de humor caprichoso,
de reacciones variables e impredecibles y fácilmente accesible a la
sugestión.

Por último, si hemos visto que una personalidad mal formada es

particularmente susceptible de cometer delitos, como afirma
Rodríguez Manzanera, con mayor razón están en peligro de
delinquir aquellos que tienen una verdadera enfermedad,
desequilibrio o disfunción psíquica (léase deficiencia mental,
neurosis, psicosis, fármacodependencia, etc...).

* Los factores biológicos.- Dejando a un lado la formación de la

personalidad del individuo desde las más tempranas edades,
podemos ir algo más allá: hemos afirmado anteriormente que las
personas van puliendo su carácter, sus valores y, en definitiva, su
psique desde la infancia... y en ese sentido, podemos decir que
estos criminales se hacen (ellos; no la sociedad: ésta no les
convierte en infractores, sino la “endeble” formación social de sus
mentes, que es otra cosa -por ello hemos catalogado aquellos
factores psicológicos como individuales y no como sociales,
aunque, en cierta medida, casi siempre esté presente la sociedad)...
sabemos, pues, que los criminales se hacen; pero, ¿se puede ser
delincuente por naturaleza?... ¿se puede nacer delincuente?

Como afirma Vázquez González, el aspecto relativo a si ciertas

características biológicas, cromosómicas, o neurofisiológicas, que
incrementan o predisponen a la delincuencia, transmitiéndose
genéticamente, y por tanto, heredándose, ha sido objeto de
numerosas y encendidas polémicas, continuando así las
discusiones que en la criminología han aportado los enfoques
biologicistas, desde que Lombroso publicara en 1876 su obra
“L´Uomo delinquente”, donde desarrolló su teoría del delincuente
nato. Lombroso creía, pues, en la existencia de la criminalidad
innata en las características biológicas del individuo; no obstante,
consideraba que dicha criminalidad innata se podía controlar, en
cierta medida, por factores externos como la formación o unas
amistades adecuadas. Y, básicamente, eso es lo que pensamos
también nosotros: los factores biológicos (como los psicológicos),
por sí solos, no inciden en la criminalidad de los jóvenes, si no van
asociados a otros factores sociales o ambientales -ya que, como
hemos apuntado en líneas anteriores, el delito no es un hecho de
un individuo aislado, sino de un individuo social-. Por tanto, de
alguna manera, la sociedad siempre está presente en la motivación
que lleva al individuo a delinquir. Los factores sociales son, en
definitiva, a nuestro parecer, los determinantes. Por ello, pasemos a
conocer algo más de ellos.

La factores sociales de influencia delictiva

Como ya hemos apuntado “ad supra”, para nosotros, en última

instancia, lo definitivo es, por llamarlo de alguna manera, la
“inmersión” del individuo en la sociedad. La sociedad, de esta
manera, terminará provocando que el individuo cometa el acto
delictivo. Tal comisión puede acabar siendo provocada por conexión
de los factores individuales (que ya hemos visto) con los sociales; o
por la mera existencia de éstos últimos, que, en determinadas
circunstancias, pueden llevar “per se” al adolescente a cometer las
infracciones delictivas que tanto preocupan a la sociedad. Con todo,
constatada la importancia de la perspectiva de influencia social,
pasemos a echar un vistazo a los factores que el que suscribe
considera más determinantes en éste ámbito, teniendo presente,
como ya ha quedado reflejado en anteriores líneas de esta
exposición, que esta no puede pretender ser una lista exhaustiva o
exacta:

* El factor familiar.- La familia es el factor social de riesgo más

determinante o, al menos, el que más poder puede ejercer sobre el
adolescente. Como indica Vázquez González, la institución familiar
juega un papel relevante en el proceso de su socialización.
Efectivamente, la primera fuente de educación con la que se
encontrará el niño se la proporcionarán sus padres en el día a día
(aunque en el ámbito educativo, también juegue destacadísimo
papel las instituciones de enseñanza básica, como dentro de poco
veremos). De esa formación humana va depender, en gran medida,
que los sus primeros “pasos” vayan bien o mal encaminado. Como
se suele decir vulgarmente, un niño habla y se comporta conforme a
lo que ve en su casa. Por eso es importante que la educación que
se le de desde muy pequeño gire entorno al famoso término medio:
ni se debe malcriarle consintiéndole todo y estando encima de él
hasta el punto de “ahogarle”; ni se debe caer en el maltrato físico y
psicológico, ni por supuesto, en el desprecio y la frialdad. Lo ideal,
desde “la lejanía” respecto al conocimiento práctico en este asunto
del que estas líneas escribe, es educarle bajo la enseñanza de
valores como el respeto por los demás, el amor, la amistad, la
responsabilidad, el trabajo y sus frutos, la libertad, la solidaridad, la
tolerancia, la sinceridad, la comunicación con los padres y en el
resto de relaciones interpersonales, etc...

Pero para que un niño pueda ser educado correctamente por sus
padres, lo primero, por lógica, es que dichos progenitores tengan
algo bueno que enseñarle a sus hijos; no se trata ya de tener una
cierta cultura (que sería lo ideal), sino que los conocimientos o
ideales que tengan no tengan tal deficiencia, que vayan a perjudicar
al niño de forma palpable. En esa línea, afirma TOCAVÉN GARCÍA
que si los primeros maestros de todo niño son unos padres
ignorantes, resultará sumamente difícil que cualquiera, sea un
docente profesional u otro, consiga borrar posteriormente los
errores conceptuales previos o las limitaciones causadas por
perjuicios inculcados con anterioridad.

Por otra parte, la condición económica de la familia también puede

influir, que duda cabe, al futuro delincuente juvenil. Unas
condiciones de vida considerablemente pobres hacen que la
paternidad sea más difícil, la educación de los hijos más defectuosa
y el control y la supervisión de los mismos más deficientes, además
de generar situaciones de estrés en los padres, lo que puede, a su
vez, influir en carencias afectivas y ausencia de muestras de cariño.
Así pues, las situaciones de pobreza, marginalidad, ausencia de
espacio propio de intimidad, falta de recursos y oportunidades, etc,
han de considerarse influyentes en el desarrollo de la violencia
familiar. Ahora bien, esto, con ser cierto, se ha demostrado que no
es la principal causa del mayor número de delincuencia juvenil en
las clases bajas. Como dice BARBERO SANTOS, hay que tener en
cuenta que la pobreza sola, per se, es raramente causa del crimen.
La causa de la alta delincuencia de los niños y jóvenes de clase
social baja reside más bien -a juicio de SCHNEIDER- en el
ambiente malo y en las prácticas educativas deficientes en las
familias de esas clases sociales: las dificultades y los reducidos
recursos socioeconómicos hacen que muchas familias de clase
social baja carezcan de relaciones sociales y de una orientación
hacia valores conformes con la sociedad.
* El factor escolar.- La escuela es, entendemos, el segundo factor
social en cuanto a importancia. Y ello porque es la encargada de
continuar el camino educativo del niño para terminar asentando en
él unos conocimientos y unos valores que le hagan huir de la
delincuencia juvenil y de la adulta. La educación “lo es todo”: eso es
lo que pensamos y, eso mismo, lo que nos lleva a poder afirmar que
el fracaso escolar es uno de los mayores culpables de las altas
cuotas de criminalidad juvenil de la sociedad actual. En la escuela,
además de aprender una serie de materias que conformarán una
base cultural, se enseña a los niños cómo deben comportarse, cuál
debe ser la relación con sus compañeros, con los profesores y con
el resto de la comunidad, de tal forma que se realice la socialización
del individuo con el objetivo de convertirlo en un “buen ciudadano”
(BANDINI y GATTI). Como afirma FERNÁNDEZ ALBOR, aquí los
problemas que se presentan son variadísimos, una amplia gama
que va desde la toma de contacto con el grupo social, después de
la familia, hasta las relaciones de grupo que pueden degenerar en
bandas delincuentes (de las que a continuación veremos algo más).

La inadaptación escolar, según algunos han apuntado algunos

autores -como BANDINI y GATTI-, no podrá ser superada en todos
aquellos casos en los que la familia no se encuentre capacitada
para sostener adecuadamente al niño, compensando eficazmente
las carencias escolares del mismo. El abandono escolar, por tanto,
puede ser el primer paso hacia el fracaso personal y, éste, idéntico
resultado para llegar al círculo vicioso de la criminalidad juvenil.

Como hemos afirmado anteriormente, la escuela es el “adaptador

natural” del menor en el paso de la familia a la sociedad. La base
familiar primera, que también hemos mencionado, tendrá su
desarrollo en esta fase académica: buenos valores, como el
desarrollo del espíritu competitivo, tendrán su motriz en las
instituciones primarias. Claro que el niño puede quedarse con una
experiencia negativa si las cosas no salen como estaban previstas:
incapacidad (a diferencia del resto de compañeros) para llevar a
cabo los objetivos diseñados por los profesores, o desarrollo de
sentimientos como la envidia, la depresión, la inferioridad o el
complejo, pueden hacer mella en el escolar, haciendo que, no solo
pierda toda motivación relacionada con el aprendizaje, sino que
aborrezca todo cuanto tenga que ver con el colegio o el instituto.

Por otra parte, hemos de dejar constancia de que, más que de su

incapacidad, el delincuente juvenil que nace tras el fracaso escolar,
surge de su inadaptación a dicho medio, y ello es comprobable, por
ejemplo, si pensamos en los casos de niños cuya inteligencia
superdotada se desconoce: se aburren con el programa diseñado
para la generalidad de la clase, por resultarles demasiado sencillo.
En estos casos, el fracaso escolar no viene dado por la falta de
habilidad del niño a la hora de llevar a cabo las actividades que
realizan sus compañeros sino, más que nada, por la “torpeza” del
profesor que no haya tenido la habilidad necesaria para crear un
plan de “prevención o atención especial” para ese niño en concreto,
modificándole sus tareas de forma que se le tenga motivado y no se
harte de una monotonía que le lleve a distraerse con otras cosas y,
finalmente, a renunciar a la vida académica.

Pero los problemas de violencia en relación con la escuela van más

allá de lo expresado hasta ahora: a veces, la nace en la misma
institución en forma de vandalismo escolar. La violencia en la
escuela es un grave problema que, desgraciadamente, está en
auge en la sociedad actual, pudiendo consistir en agresiones físicas
por parte de los alumnos contra profesores o contra sus
compañeros, aunque también es frecuente la violencia contra
objetos y cosas de la escuela, sin olvidarnos del lamentable
fenómeno de las amenazas, los insultos, la intimidación, el
aislamiento, el acoso, etc, entre los propios escolares (así lo afirma
VÁZQUEZ GONZÁLEZ). Por otra parte, como suscribe ALONSO
PÉREZ con maneras “ecológicas”, las escuelas afectadas se
ubican, principalmente, en los barrios periféricos de las grandes
ciudades... los habitantes de estos barrios tienen un estilo de vida
que adolece de la capacidad para resolver los conflictos por medios
pacíficos, fomentándose la subcultura de la violencia.

Según hemos visto, la escuela puede socializar al niño,

relacionándole con los demás y proporcionándole unas amistades.
Pero, en ocasiones, esas amistades no sólo no serán nada
favorables para su desarrollo personal, sino que serán la causa
definitiva de que el niño o el adolescente acabe cometiendo los
hechos tipificados como delictivos por el Código Penal: a veces será
el camino directo hacia la criminalidad del menor.

* Las “amistades peligrosas” como factor influyente .- Ni que decir

tiene que las amistades de un niño van adaptando y formando su
personalidad hasta tal punto que unas malas compañías pueden
llevarle por “el mal camino”. Así, como afirma TOCAVÉN GARCÍA,
el niño (o el adolescente) se vuelve infractor o antisocial al aprender
y hacer suyas las maneras incorrectas de las malas amistades de
las que se rodee y al ver cómo los adultos fuertes y poderosos
infringen la ley. De modo que, para TOCAVÉN, los menores con
carencias familiares, educativas, etc, entran en contacto con
excesiva frecuencia con personas de más edad, de claras actitudes
antisociales, de quienes aprenden a rechazar los principios legales
y adquieren la habilidad en la infracción de la norma. Pero,
tengamos en cuenta que, como hemos apuntado antes, estas
amistades perjudiciales no tienen porque implicar que el mal
ejemplo sea un adolescente o adulto de mayor edad, ya que estas
relaciones de mala influencia pueden tener su raíz en la propia
escuela, donde los causantes del vandalismo escolar se rodean de
una especie de “estatus rebelde”, especialmente atractivo para el
niño o adolescente que está desmotivado en la escuela y que se
siente a disgusto en ella.

En cualquier caso, como afirma VÁZQUEZ GONZÁLEZ, el “gozar”

de amistades que realizan con cierta asiduidad conductas
desviadas -como beber alcohol, ingerir drogas, ausentarse del
colegio, etc.- o comportamientos antisociales o delincuenciales,
será un factor de riesgo en el comportamiento presente y futuro de
los jóvenes, favoreciendo en gran medida, que el joven se comporte
como esos amigos para evitar sentirse discriminado y excluido de
su círculo o grupo de amigos. Tal integración puede llegar al punto
de que estos jóvenes se sientan arropados entre sí, y pasen
habitualmente a la “acción delictiva” de forma conjunta: son los
grupos y bandas de delincuentes juveniles (más organizadas y
jerarquizadas en torno a la comisión del delito estas últimas).
Algunos estudios de pandillas de jóvenes que cometen delitos han
revelado que la mayoría de las bandas se compone sólo por
varones, que alguna vez se trata de pandillas mixtas y que resulta
muy extraño casos de grupos con estas características formado en
exclusiva por chicas. En la actualidad, el problema tiene mucha
relación, entre otros factores, con la televisión, el deporte y una
situación socioeconómica difícil, según nuestro punto de vista.
Efectivamente, los medios televisivos parecen empeñados en
“americanizar” todo, sustituyendo la cultura europea. Así, como
hemos dejado entrever anteriormente, en nuestro país se ofrecen
numerosas películas donde se puede observar a las claras las
interpretaciones cinematográficas más crueles a cerca de este tipo
de fenómenos delictivos comunes en Norteamérica, lo que, sin
duda, tiene graves repercusiones en los jóvenes más “débiles”
psicológicamente, más susceptibles o deprimidos.
Por otra parte, España es uno de los países del mundo donde el
fútbol tiene mayor tirón entre la población. Con el paso del tiempo,
desde los años ´80 al actual 2005, han proliferado los grupos
autodenominados “ultras”, bajo los cuales hay ingentes cantidades
de jóvenes en toda España, muchos de los cuales se dedican a
cometer actos delictivos antes y después de los partidos, en lugar
de animar a sus equipos y olvidarse de todo lo demás (este tema da
para mucho y, sin lugar a dudas, su correcto enfoque y desarrollo
excede de esta modesta obra; para entender más de lo que
significa esta lacra del mundo del “deporte rey”, es
recomendabilísima la lectura de “Diario de un skin”, de ANTONIO
SALAS, seudónimo del periodista que se infiltró durante todo un año
en un grupo de estas características para saber algo más de sus
vivencias diarias).

Añadir también que la criminalidad juvenil conjunta puede venir

impuesta por una difícil situación económica o social que lleve a
varios jóvenes a realizar robos, atracos, saqueos, etc., para mitigar
una situación de la que, en sus mentes, sólo hay un responsable: la
sociedad (y nunca ellos mismos), de la que, como poco, hay que
cobrarse algo de vez en cuando. Este tipo de grupos o bandas
juveniles suelen tener como integrantes a jóvenes de bajos estrato
social, de los barrios más deprimidos, o algunos inmigrantes, que
no encuentran otra solución para “tirar” hacia delante hasta tener la
anhelada situación de empleo y residencia.

* El factor mediático .- Los medios de comunicación están muy

relacionados con la criminalidad infanto-juvenil. Básicamente, el que
suscribe entiende que los principales efectos perjudiciales que
pueden crearse son tres: el contenido informativo y formativo de los
medios, la “afectación escolar” y la excesiva difusión de mala
imagen juvenil.

- Violencia en los medios: la televisón sigue siendo, sobre todo en

determinados estratos de la población, el más popular de los
medios de comunicación. Por todos es conocido el hecho de que,
en la actualidad, la “carta televisiva” deja mucho que desear, sobre
todo en cuanto a la formación cultural que puedan ofrecer los
distintos canales ordinarios o públicos. Cuando no son las típicas
películas estadounidenses en las que se reproducen todo tipo de
figuras delictivas o conductas antisociales de la forma más
desinhibida, son los programas de la recientemente llamada
“televisión basura”, tan lamentablemente en boga en la televisión
que se hace de fronteras para adentro. En nuestra opinión, no se
trata de suprimir todo aquello que pueda causar un hipotético
perjuicio a la formación personal y humana del individuo; cada uno
es libre de ver lo que quiera y esa libertad jamás debe ponerse en
duda. Pero, como en todo, cuando la libertad no está regulada
adecuadamente corre el serio riesgo de convertirse en anarquía,
que, como bien sabemos, es algo muy distinto. Por ello, aunque
resulte casi irrisorio pensar en su transformación fáctica, lo ideal
sería que se reuniesen los representantes de los partidos políticos
del país y los de cuantas más cadenas y/o plataformas de televisión
fuese posible, para llegar a un verdadero acuerdo sobre el tema,
que derivase en una solución que, de una vez por todas, calme un
poco las aguas. Insisto: a nuestro entender no se trataría de
suprimir la oferta y, con ello, la libertad de elección del usuario; sino,
más bien, de que se alcanzase una regulación de la misma
verdaderamente efectiva, restringiéndose los contenidos violentos
o, permítaseme la expresión, “deformativos”, a determinadas horas
en las que los padres puedan ya estar en casa y controlar con
mayor eficacia lo que ven a sus hijos, siendo desde esas horas la
responsabilidad de lo que vea su hijo en la televisión
exclusivamente suya (y es que, como sucede en muchas familias
españolas, a lo largo del día no habrán tenido la oportunidad de
controlar lo que ven sus hijos por motivos laborales).

Por otra parte, bien es cierto que hoy día existe la llamada
“televisión digital” o “televisión a la carta”; pero no lo es menos que
dicha oferta no está al alcance de todos los bolsillos, sino de tan
sólo unos pocos. En esos pocos hogares, los padres tienen mayor
posibilidades de habituar a sus hijos sacar algo provechoso de la
televisión, aunque, precisamente por gozar de tan amplio abanico,
deberán extremar la atención para impedir a tiempo que sus hijos
se vayan por el otro camino televisivo: el infructuoso, el que puede
llevar a “engancharles”, inculcándole valores no deseados. Ese
camino puede ser el primer paso a la nada.

Algo parecido a esto último sucede con Internet: a nuestro leal

saber y entender es una maravillosa herramienta de información,
ocio y negocio; pero al contener tan magnos y libres volúmenes de
información, no siempre será bueno que alguna de ellas lleguen “a
manos” de quien no debe. Así, al ser Internet un campo de
información abierto, los padres en casa o los tutores en la escuela
deberían optar o por no permitir el acceso del joven (sobre todo de
los niños, quienes se encuentran en una situación de formación
humana más delicada) o habilitarles la navegación por la web, eso
sí, bajo su supervisión. Por otra parte, en el caso de Internet, se nos
antoja lejana la posibilidad de alcanzar una regulación como la
televisiva anhelada unas cuantas líneas antes de éstas, debido,
básicamente, a la muy distinta naturaleza de ambos medios,
distinción que tiene como claro ejemplo el hecho de que cualquiera
pueda “colgar” algo en Internet en cualquier momento, mientras que
no toda persona ni sus ideas tienen acceso a la programación
televisiva.

- Los medios como “distractores escolares” : al margen de la

violencia o la muy mejorable aportación cultural de los medios,
parece claro que los mismos, unos más que otros, pueden llegar a
ser perjudiciales para la marcha escolar del menor y para el
desarrollo de su formación e inteligencia. Efectivamente, la
televisión, la radio, Internet, etc., pueden apartar al niño de un
desarrollo adecuado respecto a sus ambiciones académicas,
haciendo que todo lo que no sea servirse de aquellos medios de
comunicación, le parezca aburrido e insoportable, impidiéndose el
adecuado entrenamiento del razonamiento del niño o adolescente,
que se ve “atrapado”, que cae en lo fácil. Pero, como se entenderá,
no todos los medios pueden causar un mismo perjuicio a la mente
del joven. Así, por ejemplo, RODRÍGUEZ MANZANERA , entiende
que la televisión es más perjudicial que la radio, ya que la primera
presta una comunicación audiovisual, mientras que la segunda
implica una transmisión informativa únicamente basada en lo
auditivo: consecuentemente, en la televisión se utiliza menos la
imaginación que en la radio.

Además de los medios de comunicación interpersonales ya

descritos, se nos ocurre hablar de uno que quizás pase
desapercibido: el teléfono. Del mismo, es peregrina (y casi absurda,
por evidente) la afirmación de que no aporta nada a la formación del
niño o del joven; pero sí es cierto que un uso excesivo propiciado
por la falta de supervisión de los progenitores puede afectar a un
factor de criminalidad importante, como es la escuela (que como
hemos afirmado ya, consideramos el segundo factor de criminología
más importante después de la familia), en la medida en que puede
provocar en el joven (casi siempre adolescentes ya) un “escape”
más a la concentración necesaria para la efectividad formativa de
dichas instituciones de enseñanza básica.
Por otra parte, aunque no sea un medio de comunicación en
puridad, se debe tener mucho cuidado con los videojuegos,
debiéndose controlar y limitar por los padres tiempo de uso de estos
aparatos, sobre todo de los más jóvenes (aunque sin descuidar a
los adolescentes en exceso). Y ello no sólo porque suponen otro
“distractor”, más en la lista, (y de los grandes) sino porque se están
poniendo cada vez más de moda los videojuegos “ultraviolentos”,
con la pobrísima repercusión que ello puede tener en determinadas
mentes, aún poco curtidas. Pero, sin embargo, la “golosina” del
videojuego puede, si se hace un uso adecuado del mismo, jugar un
papel beneficioso para el niño. Nos referimos a la posibilidad que se
le brinda al padre para que enseñe a su hijo lo que significa luchar
para conseguir “un premio”, que puede ser, por qué no, un rato de
ocio como recompensa merecida por el trabajo satisfecho por el
joven. Es decir, el padre, más que negarle al hijo la posibilidad de
utilizar las videoconsolas, debería pensar, más bien, en usarla
“arma” propia para conseguir que el hijo se esfuerce en realizar las
tareas escolares y aprenda, insistimos, a luchar por un objetivo, y
entienda que el premio tan ansiado (en este caso, jugar a la
videoconsola) tiene un precio: el esfuerzo, el sacrificio personal.

Tampoco quiero dejar pasar la oportunidad de hacer mención a la

lectura. El gusto por la lectura que los padres han de inculcarle a su
hijo se nos antoja vital por muchos motivos: para que el joven
desarrolle su formación cultural y adquiera un rico vocabulario (lo
que le evitará muchos complejos, sobre todo al hablar en público);
para que desarrolle su imaginación y su inteligencia (trabajará su
mente de una forma relajada y amena); para alejarlo de distractores
como la televisión (queremos insistir en que no es malo que el niño
vea la televisión, sino el hecho de que pueda ver cualquier tipo de
programa o de que la vea demasiado tiempo; recordemos nuestra
“teoría del premio”); y, finalmente, porque la afición por la lectura
facilitará su acercamiento al mundo de los libros de texto del
Colegio y el Instituto.

- Por último, respecto a los medios de comunicación, nos parece,

siguiendo lo expresado por VÁZQUEZ GONZÁLEZ, que los medios
de comunicación deberían cuidar muy mucho todo detalle al
informar sobre casos relacionados con la delincuencia juvenil, ya
que, en la actualidad, la imagen del adolescente está muy
deteriorada por la gente adulta, lo que hace que, en muchas
ocasiones, se desconfíe en demasía de ellos, lo que no favorece,
evidentemente, la socialización o el normal desenvolvimiento del
menor en el ámbito social.

* Las drogas “oficiales” o ilegales y las “extraoficiales” o legales,

como factor incidente en la criminalidad juvenil .- Es un hecho
conocido y un grave problema de la sociedad actual que las drogas,
además de perjudicar a la salud de quien las consume
habitualmente hasta el punto de poder llegar causarle la muerte, es
uno de los mayores generadores de delincuencia que existen.

Hemos de partir del hecho de que muchos jóvenes españoles han

probado alguna vez en su vida algún tipo de droga, sobre todo en
los “famosos” fines de semana de nuestro país, donde el consumo
de alcohol y, en general, el deseo de aparcar la timidez, suelen
aminorar los obstáculos a muchos adolescentes para el empleo de
sustancias tóxicas con las que se les promete un futuro estado de
desinhibición que les llevará a “pasárselo aún mejor”. Por tanto,
está claro que el alcohol, sobre todo en los fines de semana, puede
ser el primer paso para que los muchachos de hoy sean los
drogadictos -y, con mucha probabilidad, los delincuentes- de
mañana. Yendo más allá de lo dicho, y a pesar de que pueda pasar
más desapercibido, el mero hecho de fumar cigarrillos puede ser la
primera experiencia que haga que el joven se sienta “un hombre”,
“un muchacho maduro” (en su mente, por supuesto). El tabaco, que
también desinhibe en las noches de fin de semana, puede llevar
muy fácilmente determinadas personas a fumar “porros” de hachís o
marihuana, drogas que, aunque “blandas”, no dejan de serlo, por lo
que, aunque de ellas no se deriven graves perjuicios físico-salubres,
si es cierto que crean una adicción, que ora llevará al joven a
realizar -por ejemplo- pequeños robos con arma blanca para
satisfacer sus ansías de “chocolate” o “María”, ora conllevará una
llamada a la puerta de alguna droga más fuerte, como la cocaína.
Pero, a pesar de lo hasta ahora expuesto, en ocasiones no es
necesario salir a la zona de “marcha” para iniciarse en el mundo de
la drogadicción, sino que en el propio barrio del adolescente éste
dará sus primeros pasos en relación con dichas sustancias. Esto se
produce, generalmente, en los barrios más deprimidos de la urbe,
generalmente los periféricos.

Dejando a un lado la forma de iniciación, en conclusión, lo cierto es

que la droga genera delincuencia: ello es así casi por definición, ya
que el propio tráfico de drogas es un hecho delictivo (no así el
cultivo o tenencia de determinadas cantidades para el
autoconsumo, que están despenalizadas en el Código Penal).
Además, es un hecho notorio que el individuo que “tiene el mono”
es capaz de cualquier cosa para satisfacer su adicción y esto,
evidentemente, también se produce en el ámbito juvenil, sobre todo
en los individuos que pertenecen a las zonas urbanas deprimidas
de las que hemos hablado antes.

Por todo lo expuesto en relación con este tema de las drogas,

debemos señalar que, a pesar de que, como afirma MELÉNDEZ
SÁNCHEZ, el crecimiento de la delincuencia juvenil y el aumento
del consumo y tráfico de drogas están íntimamente relacionados, no
es menos certera la afirmación de ELZO IMAZ, de que la
correlación droga-delincuencia-desviación social, si bien existe y se
confirma en relaciones estadísticamente significativas, no es capaz,
por sí sola, de dar cuenta ni del hecho de la drogadicción, ni del
hecho de la delincuencia, ni del hecho de la desviación social. La
delincuencia juvenil, pues, no debe achacarse únicamente al “factor
droga”, ya que, como hemos señalado en líneas anteriores, aquel
fenómeno no puede atribuirse a un causante en concreto, sino a la
relación o interconexión de varios factores.

* La poca intimidación de la normativa aplicable.- Ya hemos hecho

alguna referencia acerca de la normativa aplicable a los jóvenes
delincuentes en nuestro país. No vamos a insistir en el tema,
porque el mismo requiere un estudio detallado y más amplio del que
aquí se tiene por objetivo. Simplemente, en opinión de quien esto
suscribe, los jóvenes sienten un sentimiento de inimputabilidad o
cuasi-inimputabilidad, que provoca dos consecuencias muy
peligrosas y lamentablemente palpables en el día a día de nuestro
tiempo: la primera de ellas, es que determinados jóvenes, motu
propio, al encontrarse con esa especial (y lógica) especial
protección, se lanzan a realizar infracciones de pequeña escala,
aumentando, por lo general, la importancia de esos actos criminales
a medida que nos encontramos con las zonas más deprimidas
económica y culturalmente; la segunda, no menos preocupante y
percibida, es la “utilización” de estos jóvenes por sujetos mayores
de edad, que aprovechan las condiciones normativas favorables de
aquellos menores, para “conducirles” a la comisión de hechos
delictivos de cuya responsabilidad, evidentemente, se quieren librar
(ello sin perjuicio, lógicamente, de que en muchos de estos casos -
no en todos- se pueda catalogar a los mayores como autores
instrumentales del delito, por operar la figura de la inducción).
En conclusión, respecto a este factor, queremos destacar que,
aunque entendemos que en las normas penales no debe primar el
fin retributivo (afortunadamente, el “ojo por ojo” pasó de moda), no
es menos cierto que una normativa relajada en exceso puede
provocar, como de hecho está sucediendo en España, que los
menores se sientan demasiado poco intimidados, convirtiéndose
esta circunstancia en otro factor a añadir a la lista de los principales
causantes de la criminalidad juvenil. No sabemos si se trata de un
problema de “calidad” o de “cantidad” intimidatoria: si la norma
intimida poco porque está mal enfocada o si realmente deberían
aumentarse la efectividad de las previsiones normativas aplicables
a este tipo de infracciones. Ni siquiera sabemos si la solución sería
aumentar las penas o cambiarlas por otras. Lo cierto es que, lo que
si parece claro es que las actuales no intimidan lo suficiente a sus
“muy especiales” destinatarios, y eso es un gran problema. Un
conflicto, como decimos, de trágicas consecuencias diarias.

BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA O RELACIONADA CON ESTE TEMA

“Delincuencia Juvenil: consideraciones penales y criminológicas”

(Madrid, 2003), Vázquez González; “Elementos de criminología
infanto-juvenil” (México, 1991), Tocavén García; “Criminalidad de
menores” (México, 1987), Rodríguez Manzanera; “Introducción al
curso sobre delincuencia juvenil” (Santiago de Compostela, 1973),
Fernández Albor; “Dinamica familiare e delinquenza giovanile”
(Milán, 1972), Bandini y Gatti; “Introducción al estudio de la
criminología” (Madrid, 1999), Alonso Pérez; “Estudios de
Criminología y Derecho Penal” (Valladolid, 1972), Barbero Santos;
“Causas de la delincuencia infantil y juvenil” (Madrid, 1994),
Schneider; “Diario de un skin” (Madrid, 2003), Antonio Salas
(seudónimo); “Consideraciones criminológicas en materia de
estupefacientes” (Madrid, 1991), Meléndez Sánchez; “Jóvenes en
crisis. Aspectos de jóvenes violentos. Violencia y drogas”, de
“Criminología Aplicada II” (Madrid, 1999), Elzo Imaz.

3. breves conclusiones

Aunque algunos autores no estén muy de acuerdo, de forma muy

general, podemos utilizar la expresión “delincuencia juvenil” para
hacer referencia al fenómeno infractor producido como
consecuencia de la inobservancia de los tipos penales por menores
de dieciocho años. Dichas situaciones vulneradoras del orden social
y jurídico, son fruto de muy diversas circunstancias que
interaccionan entre sí, no pudiendo achacarse a una causa aislada.
No obstante, podemos, como hemos hecho en esta obra,
diferenciar esas causas incentivadoras según tenga su nacimiento
tenga mayor relación con las características personales del
individuo, o con la inmersión de éste en el ámbito social, en las
relaciones con los demás: así, como factores sociales destacan los
psicológicos, y como sociales la familia y la escuela.

Se mire desde la óptica que se mire, lo cierto es que la delincuencia

juvenil para todo Estado un grave problema, pues un relevante
sector de la criminalidad, al que es necesario hacerle frente, es
perpetrado por personas que reúnen la característica de su
juventud, cualidad ésta que obliga al Estado a tomar cautelas a la
hora de reaccionar frente al hecho delictivo. Y ello porque una
respuesta enérgica del poder punitivo puede fácilmente transformar
la situación en un nuevo problema, de dimensiones insospechadas:
puede “etiquetar” de por vida al sujeto infractor como “delincuente”,
conduciendo su destino a la carrera criminal, con lo que ello supone
para él y para la sociedad.

Por ello, está claro que el Derecho, más concretamente, el Derecho

Penal, debe madurar alguna fórmula que cumpla con el constante
reclamo social de bienestar y seguridad ciudadana frente a estos
“crímenes infanto-juveniles”, y al mismo tiempo logre el objetivo de
intimidar al joven infractor, ora evitando su conducta presente (esto
es, que infrinja la normativa penal por primera vez), ora reprimiendo
las acciones ilegales ya inevitables de forma adecuada, debiéndose
producir en el joven delincuente una reflexión moral (y, casi
podríamos decir, metafísica) que le lleve al alejamiento de la
delincuencia en el futuro, evitándose, por tanto, conductas
reincidentes.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal nos dice que la delincuencia

organizada es aquella compuesta por tres o más personas que con
continuidad en el tiempo, realizan una serie de actividades
delictivas.

De diversas sentencias del Tribunal Supremo , se desprende que

para que exista una organización de carácter delictivo no basta la
simple pluralidad de personas, sino que es necesario que además
programen un proyecto inicial y que éste cuente con medios
idóneos para su ejecución, distribuyendo las funciones entre todos
sus miembros, que de otra parte estarán organizados de forma
jerárquica.
En el ámbito administrativo y con objeto de elaborar los informes
que requiere la Unión Europea, España ha considerado como
indicadores mínimos para estimar que existe delincuencia
organizada los siguientes:

Concurrencia de más de dos personas para la comisión de

delitos.

Ámbito geográfico de actuación internacional o interprovincial.

Sospecha de que el grupo pudiera cometer o hubiera llevad a

cabo delitos que por sí solos o de forma global sean de importancia
considerable.

Actuación por un periodo de tiempo prolongado .

Búsqueda de beneficios o de poder.

Reparto de tareas.

De los indicadores establecidos por la Unión Europea, éstos son los

seis que España ha tomado en consideración con una ligera
variante en el segundo , ya que no necesariamente el alcance
delictivo del grupo debe ser internacional, sino que basta con que
afecte a más de una provincia española, bajo la idea de que los
grupos que tienen esa capacidad expansiva , bien podrían en poco
tiempo llevar a cabo sus actividades al ámbito internacional.

La principal forma de actuación de la delincuencia en España fue

inicialmente el terrorismo. La experiencia del combate en contra de
organizaciones terroristas , particularmente la ETA, generó
modificaciones en la legislación española que , con el tiempo y los
cambios de circunstancias , se han trasladado a la lucha contra
otras formas de delincuencia organizada. El terrorismo es la forma
más visible y brutal de un fenómeno más amplio que es la
delincuencia organizada. Ahí estarían las mafias como genérico, los
traficantes de drogas o de inmigrantes, las redes de prostitución y
de explotación sexual , las grandes estafas financieras. Surgirán
nuevas especialidades de la delincuencia organizada. Por ejemplo,
el terrorismo biológico, el alimentario, el medio ambiente, etc...
Tampoco es cuestión de dar muchas ideas. Lo fundamental es
entender que todo ese difuso conjunto es el verdadero enemigo de
la actual guerra mundial.
Siempre ha habido delincuentes , incluso organizados como bandas
; de ahí los bandoleros, por ejemplo. Pero esa delincuencia ,
digamos, tradicional era otra cosa. Para empezar , los delincuentes
eran conscientes delo que eran, con su miaja de sentido de culpa.
Si delinquían era por necesidad o por vicio. Los delincuentes
organizados de ahora carecen de sentido de culpa. Es más,
consideran que sus acciones van en la correcta dirección del
espíritu de beneficio de satisfacer las necesidades de la clientela.

La delincuencia organizada de hoy pretende tener un alcance

internacional, precisamente al tratarse de una amenaza con ese
alcance mundial, la lucha contra ese ubicuo enemigo sólo puede ser
eficiente si se hace a escala internacional.

La Policía investigó 500 bandas de delincuencia organizada en

2002 , la mitad de ellas “pequeños ejércitos”, de las cuales fueron
desarticuladas más de 225 y detenidos en trono a 3000 miembros
de las mismas según informaron fuentes del interior, por el territorio
español se mueven en torno a 25 grupos mafiosos “pata negra” y
estos datos siguen en alza en los últimos años.

“España es jauja. Allá no hay problema, das el palo y regresas . Es

muy difícil entrar en la cárcel”. El texto no es exacto , pero sí el
mensaje que los investigadores han interceptado con cierta
frecuencia mientras volaba de boca en boca de criminales. Un
pequeño pero sofisticado ejército de delincuentes extranjeros se
pasea por España al amparo de una impunidad que empezará a
acotarse con las reformas legislativas en marcha .

Pese a la importancia de estas cifras de criminalidad importada , su

calado radica en el tipo de redes que están detrás y en la
complejidad de sus tentáculos. La media de integrantes se sitúa en
torno a las 25-30 personas y la mitad de las investigadas y/o
desarticuladas son calificadas por los expertos de nivel alto.
Algunos de los parámetros que dan forma a esta nivelación son
violencia del grupo , capacidad de hacer daño y número de
miembros.

La frontera que delimita la delincuencia organizada no es rígida, y

así mientras Interior se refiere a “grupos criminales organizados por
diez o más miembros y con ámbito de actuación nacional o
internacional”, Interpol fija once requisitos de los cuales deben dar
al menos seis. En esencia son los siguientes:
-Más de tres personas en el grupo esta ha quedado desfasada.

-Una continuidad en las acciones.

-Que el delito cometido sea grave.

-Obtengan beneficios, poder o influencia.

Las organizaciones mafiosas cuentan con lo que nosotros llamamos

plus de calidad, que se traduce en que son capaces de
desestabilizar el tejido social y económico en el que se infiltran e,
incluso , destruirlo.

Algunas de las principales agrupaciones del crimen organizado son:

-Bandas de albano-kosovares.

-Bandas marroquíes.

-Bandas rusas.

-Yakuza japonesa.

-Triadas chinas.

-Cártel colombiano.

-Cártel mejicano.

-Cosa nostra de Estados Unidos.

2. CONCEPTO ACTUAL DE DELINCUENCIA ORGANIZADA.

Una de las características específicas de la delincuencia organizada

es la de la permanencia. A ello hay que añadir una estructuración
de actividades entre quienes participan en la comisión del fenómeno
delictivo, dividiéndose el trabajo , asignándose tareas y muchas
veces llegando a una jerarquía en donde hay un jefe, mandos
intermedios y luego operadores de base. También hemos dicho que
generalmente la motivación más frecuente para la creación de este
tipo de organizaciones es la obtención de beneficios económicos,
esto quiere decir que las agrupaciones de esta índole dirigen su
acción a la comisión de delitos que permiten obtener un lucro, por
ejemplo: robo , fraude, extorsión, secuestro, etc...Los requisitos
mencionados se dan claramente en organizaciones como la mafia
que surge en Italia. Ésta fue resultado de la asociación delos
encargados de resguardar las grandes fincas , propiedades rurales,
quienes estaban armados por sus patrones , los dueños de las
tierras, y operaban como una especie de guardias blancas.
Aprovechando su cercanía , su conocimiento entre ellos y el
disponer de armamento , empezaron a emplearlo para la finalidad
de obtener beneficios ilícitos amenazando a otras personas . Esta
organización delictiva fue creciendo y es sabido que en los Estados
Unidos , en las décadas de los años veinte y treinta , se desarrolló
en gran medida. Desde entonces se dio una constante lucha entre
organizaciones delictivas y la policía que fue perfeccionando sus
métodos y su organización para hacerles frente en defensa de la
sociedad.

En la actualidad lo específico de la organización delictiva es una

sofisticación mayor delos métodos para la comisión delos delitos
por las distintas organizaciones delictivas y una respuesta también
más sofisticada y más compleja por parte de la autoridad.

Entre los desarrollos recientes de la delincuencia organizada

encontramos varios que tienen su origen en los antecedentes ya
mencionados y que simplemente se han vuelto , o más virulentos o
emplean algunos medios que les dan mayor potencialidad , tal es el
caso del terrorismo y de las organizaciones mafiosas.

En realidad ambos fenómenos existen desde tiempo atrás , pero se

han ido convirtiendo en problemas más severos en las sociedades
avanzadas , sobre todo en Europa Occidental y en los Estados
Unidos . Sus acciones generan mayor inquietud social y ponen en
peligro la estabilidad de los gobiernos . El terrorismo puede acudir
ahora al empleo de medios como explosivos de gran intensidad , o
incluso se pueden utilizar aviones en forma de bombas dirigidas al
objetivo exacto, también hay que tener en cuenta los terroristas
suicidas que se inmolan para lograr sus objetivos, estos actos
causan daños mucho mayores que otras formas de atentados
terroristas de antaño, como el ataque de un francotirador o con
bombas de escasa intensidad.

Igual ocurre con las organizaciones mafiosas, si bien éstas, ya

mencionamos, existen desde tiempo atrás , la gran cantidad de
recursos que han logrado manejar a lo largo de estos últimos años ,
el desarrollo del narcotráfico como una gran industria de dichas
organizaciones e , inclusive, la posibilidad de desplazamientos de
grandes cantidades de dinero a través de los circuitos financieros
legales: bancos, casas de bolsa , y otras organizaciones
financieras, les han dado una mayor capacidad para expandir sus
actividades hacia diferentes campos. Uno de los más recientes es ,
por ejemplo, el tráfico de desechos tóxicos, ese sí es evidentemente
un fenómeno muy reciente , el cual viene a sumarse a las
actividades ilícitas de estas organizaciones que van desde la
extorsión , la intimidación a personas para que les paguen por
protección, hasta la realización de fraudes de cantidades muy
elevadas y que afectan a multitud de personas , sea por los medios
de estafa tradicionales o bien empleando sofisticados métodos
informáticos.

Por otro lado , tenemos vinculado a este mismo fenómeno

delincuencial mafioso, el lavado de dinero como forma específica de
delinquir organizadamente , de modo que ganancias producto del
delito se conviertan en ingresos aparentemente lícitos, a ser
manejados por instituciones financieras y por otro tipo de empresas
, como si se tratara de ganancias bien habidas.

Existen otros delitos en los cuales se ha incrementado su

organización, como el robo de automóviles que permite distribuir
desde unidades completas, hasta piezas por separado en diferentes
países, lo cual requiere, por supuesto, la participación de una gran
cantidad de personas que actúen organizadamente.

Otro caso es el de los asaltos en carreteras cometidos en contra de

transportes de gran magnitud, por ejemplo , de productos
alimenticios o de materiales de construcción. Evidentemente es una
forma de delincuencia organizada porque requiere reciclar esos
bienes en un mercado supuestamente lícito.

Entre las formas no suficientemente estudiadas , pero que deben

ser objeto de análisis con especial preocupación para determinar su
grado de existencia y de realidad, está el tráfico de niños con el
objeto de comerciar con sus órganos. Pese a que no se ha
comprobado la realización de tales atrocidades , y a que personas
que tienen gran experiencia en la materia dicen que es imposible,
por lo menos existe una inquietud social al respecto. Se especula
que el tráfico de niños con esas finalidades sea un delito cometido
por organizaciones especializadas en ello. Cualquiera que sea la
realidad , el asunto merece investigarse responsablemente , pues si
bien el uso de órganos no se ha acreditado , sí se conocen
fehacientemente casos de tráfico de niños para comerciar con ellos
con fines de adopción o para explotarlos laboral o sexualmente.
Otras formas de delincuencia organizada se dedican a la trata de
blancas o de indocumentados , las cuales se han ido haciendo cada
vez más sofisticados en diferentes partes del mundo, aprovechando
la necesidad de la migración de personas que se encuentran
afectadas por razones económicas y que tienden a buscar trabajo y
mejores alternativas en otros países . Éstas resultan víctimas de
quienes de manera organizada se dedican a trasladarlos , violando
las leyes de diferentes estados.

Y, finalmente , hay que considerar un fenómeno que se ha ido

expandiendo , sobre todo en las grandes ciudades , el de los gangs
o bandas que siembran el terror entre poblaciones de zonas
urbanas , en ocasiones simplemente por el deseo de causar daño .
Muchas veces no existe una finalidad económica o lucrativa, sino
simplemente la afirmación de una identidad distinta del grupo que
encuentra una forma de manifestar su rencor social aterrorizando a
los demás y haciéndose temer por la comunidad.

3. CARACTERÍSTICAS.

Existen ciertos parámetros para dividir la criminalidad en diferentes

niveles, así el nivel básico estaría compuesto entre 3 y 9
componentes, el nivel bajo entre 10 y 24, el nivel medio entre 25 y
49 personas, el nivel alto entre 50 y 99 y el nivel superior ,
auténticos grupos mafiosos “pata negra” cuyas filas las nutren más
de 100 personas. De estas últimas y peligrosas sociedades los
investigadores estiman que por nuestro territorio se mueven en
torno a 25 y las nutren colombianos , albano-kosovares y
marroquíes.

Tomando como punto de partida los criterios citados , los expertos

aseguran que el 35 por ciento de las redes extranjeras instaladas en
las principales ciudades son de nivel básico, el 30 por ciento bajo, y
el resto se engloban dentro de las considerables medias , altas o
superiores. Las de los peldaños inferiores suelen actuar en una
demarcación territorial concreta, pero la presión policial puede
empujarlas a ampliar su campo de acción. Los temibles
colombianos que sembraron el terror en Madrid o Barcelona con
asaltos a joyerías y locutorios rasarían los estadios medios , pese a
su violencia.

En una pirámide ficticia, la criminalidad organizada se escondería

en la cúspide , por debajo estaría la especializada y la gran base la
ocuparía la común. Esto es así en la teoría policial , pero en la
realidad diaria la frontera se cruza con frecuencia . Cada vez es
más habitual desenmascarar grupos cuyos miembros después
saltan de nivel y se mezclan. Un ejemplo serían los “aluniceros”
madrileños que han ido haciendo tratos con grupos de albano-
kosovares dedicados al robo y tráfico de vehículos de gran
cilindrada , o bien los gitanos que dejan la pequeña delincuencia y
se introducen en las bandas de narcotráfico , a las órdenes de
colombianos o turcos.

Características fundamentales.

Organización funcional, cada miembro tiene una misión

específica.

Permanencia, formada por un determinado número de personas

, si falta uno es reemplazado inmediatamente .

Jerarquía, uno o dos jefes, y jerarquía por antigüedad.

División del trabajo , cada miembro tiene su trabajo, y uno no

hace el trabajo de otro , salvo ocasiones que requieren inmediatez
en la acción.

Profesionalización de sus miembros , sobre todo en la

delincuencia de los Balcanes , suelen ser militares retirados o
expulsados de sus ejércitos , así como el uso de profesionales para
la apertura de cajas fuertes, etc...

Fin ilícito al que se le busca beneficios pecuniarios muy elevados

, la constitución de delitos que le lleven a ingresar importantes
cantidades de dinero.

Características de la delincuencia organizada actual.

Utilización de redes comerciales internacionales , el robo de

objetos tiene un comercio europeo y mundial con sus redes para
distribuirlos.

Aprovechamiento del libre mercado , la apertura de las fronteras

europeas les da un radio de acción más amplio.

Expansión de actividades en otras áreas geográficas , intentan

integrar en un territorio actividades delictivas que antes no había.
 Interrelación con otras organizaciones nacionales e
internacionales , unas organizaciones se unen a otras , con
beneficio para ambas , para el aprovechamiento del delito.

Reinversión de los beneficios , el antiguo “trueque”, cambio de

unas acciones delictivas para beneficiarse de otras, por ejemplo ,
una banda que roba vehículos de lujo , para canjearlos por droga.

Tipologías delictivas.

Relaciones entre delitos.

El crimen organizado va avanzando a la actividad social en su

forma de actuar. La sociedad cambia mucho más rápido que las
leyes , por eso la delincuencia siempre va un paso por delante de
los Cuerpos Policiales.

ZONAS GEOGRÁFICAS MÁS FRECUENTADAS POR LAS

ORGANIZACIONES.

Las zonas geográficas que más frecuentaron las organizaciones

detectadas en España fueron la Costa del Sol y el resto de
Andalucía, la Costa Levantina, la Costa Brava , Galicia, Cantabria y
Zaragoza. No obstante , los lugares de asentamiento preferidos por
las mismas se concentraron en las ciudades de Barcelona ,
Valencia , Madrid, La Coruña y Málaga.

Por comunidades autónomas , la criminalidad aumentó el último año

en Andalucía , Aragón , Asturias , Baleares y Madrid, en el resto
hubo una disminución general.

6. SOLUCIONES A LA PROBLEMÁTICA.

La lucha contra la delincuencia organizada es uno de los nuevos

grandes retos para la comunidad internacional . Según los cálculos
de las Naciones Unidas, entre otros, las transacciones relacionadas
con la delincuencia organizada transnacional anualmente ascienden
a cientos de miles de millones de dólares . Además del ya casi
clásico tráfico ilícito de estupefacientes , el lavado de dinero, el
tráfico ilícito de migrantes y la trata de personas , el comercio de
armas y el tráfico ilícito de vehículos y objetos de valor también son
campos de tecnologías de la comunicación, han surgido a
comienzos del siglo XXI nuevas posibilidades técnicas de cometer
delitos económicos y de otra índole. Se trata de la denominada
ciberdelincuencia, delincuencia de alta tecnología o delincuencia en
el ciberespacio. La delincuencia organizada supone en peligro para
la seguridad y la estabilidad internacionales. Los más afectados son
, especialmente, los nuevos Estados que se encuentran en el
camino hacia la democracia.

La Unión Europea está muy comprometida con la lucha contra la

delincuencia organizada desde mediados de los años noventa. El
acuerdo sobre cooperación en materia de justicia y asuntos de
interior , concertado después del Tratado de Ámsterdam (1997)
también ha mejorado significativamente las posibilidades de
coordinar las acciones contra la delincuencia organizada. En el
Consejo Europeo extraordinario de Tampere de octubre de 1999 la
lucha contra la delincuencia en la Unión fue uno de los temas
principales de las decisiones para la creación de un espacio de
libertad , seguridad y justicia. Con el documento “Prevención y
control de la delincuencia organizada- Estrategia de la Unión
Europea para el comienzo del nuevo milenio”, elaborado bajo la
Presidencia finlandesa y que incluye las decisiones adoptadas en
Tampere , el plan de acción original de 1997 se modificó y actualizó
de acuerdo con las nuevas condiciones. La Oficina Europea de
Policía (Europol), con sede en La Haya, es la oficina central para el
intercambio de información entre los Estados miembros y para el
análisis de la delincuencia. Tiene la función de recabar , analizar, y
transmitir distintas informaciones para facilitar las investigaciones de
las autoridades nacionales en la lucha contra las formas más graves
de delincuencia internacional. Las competencias de EUROPOL
fueron ampliadas en noviembre de 2002: desde entonces ,
EUROPOL puede formar parte de grupos de investigación comunes
de los Estados miembros y solicitar a Estados miembros
individuales que inicien investigaciones. En febrero de 2002 se creó
la unidad europea para reforzar la lucha contra las formas graves de
delincuencia (EUROJUST), que se encarga de coordinar la
cooperación entre las fiscalías europeas. Asimismo, la UE fomenta
la cooperación regional entre los sistemas policiales y judiciales de
los países vecinos mediante programas especiales como, por
ejemplo, el programa CARDS para los Balcanes.

Al hablar de instrumentos jurídicos útiles en la lucha contra la

delincuencia organizada acudo, de entre los múltiples enfoques
posibles , a una clasificación sencilla pero eficaz , que me lleva a
distinguir entre instrumentos internos (regulados en nuestras leyes)
e instrumentos externos (normas internacionales que hacen posible
la cooperación política y jurídica). No es que se trate de mundos
aislados , sino que están completamente interrelacionados y de
hecho, algunos instrumentos son verdaderamente eficaces cuando
se aplican simultáneamente en varios países (entregas vigiladas,
videoconferencias, equipos conjuntos de investigación, unidades de
inteligencia financieras, etc...) contra las bandas de delincuentes.

La comunidad internacional ya ha puesto en vigor tratados

importantes contra el tráfico de drogas y el blanqueo de dinero ,
entre ellos la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico
ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas de a988. Y en
1998 , la Asamblea General de las Naciones Unidas celebró un
período extraordinario de sesiones sobre las drogas , en que aprobó
nuevas estrategias par erradicar tanto el suministro como la
demanda de drogas ilícitas.

Hasta ahora se ha carecido de un instrumento internacional potente

para luchar contra todas las formas de la delincuencia organizada
transnacional y sus tres protocolos para combatir el tráfico ilícito de
armas de fuego y la trata de personas , así como el contrabando de
migrantes.

El tratado tiene dos objetivos principales . Uno es eliminar

diferencias entre los sistemas jurídicos nacionales, que en el
pasado han bloqueado la asistencia mutua . El segundo es
establecer normas para las leyes internas de manera que puedan
combatir con eficacia la delincuencia organizada.

Confiscar los bienes derivados y reprimir el blanqueo de dinero son

medidas para combatir la delincuencia organizada, así como la
protección de los testigos.

Para combatir la delincuencia organizada , hay que crear un nuevo

tipo de mentalidad , que comprenda y sea capaz de oponer una
resistencia organizada.

El Gobierno reformará la Fiscalía Anticorrupción y la dotará de

mayores atribuciones para combatir de manera más efectiva a las
redes internacionales de crimen organizado. El fiscal general del
Estado , anunció la puesta en marcha de medidas para atajar la
penetración de potentes organizaciones mafiosas de delincuentes
procedentes , sobre todo , del este de Europa y América latina,
mafias que no retroceden , sino que avanzan.
Hay que crear una “Fiscalía Anticorrupción y Antimafia”, para
investigar delitos económicos de extrema complejidad , lo que ha
despertado admiración en otros países europeos. Por eso cree que
debe ser la punta del lanza en el combate contra las mafias.

El fiscal general considera que en la lucha contra el crimen

organizado no debemos conceder ninguna ventaja al delincuente.
Por eso anunció que promoverá el diseño de un procedimiento legal
que garantice la reserva en el momento del inicio de las
investigaciones por delitos muy graves. En la actualidad , la
legislación establece que cualquier apertura de una instrucción
fiscal debe ser comunicada al investigado , lo que supone una
merma importante en eficacia del Ministerio Público.

Todas estas medidas además de los acuerdos que el Gobierno

español tiene con los Gobiernos de otros países como Marruecos y
países LatinoAmericanos reducen el crimen organizado y lo
controlan en parte a la eficacia de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado, para una mayor eficacia en esta lucha ,
habría que dotar de más efectivos policiales y medios para
combatir.

PELIGROS DE LA CORRUPCIÓN SOBRE EL SISTEMA

POLÍTICO-ECONÓMICO.

Los expertos en economía de todo el mundo convienen actualmente

que la corrupción puede tener efectos devastadores sobre las
economías que pasan por una situación difícil. La corrupción vacía
las arcas de los Estados, arruina el libre comercio y ahuyenta a los
inversionistas. El Banco Mundial estima que la corrupción puede
reducir la tasa de crecimiento de un país entre 0.5 y 1 puntos
porcentuales por año. Según las investigaciones del FMI, la
inversión en los países corruptos es casi un 5% menor que en
países relativamente exentos de corrupción.

En un estudio del Banco Mundial, más de 150 funcionarios de alta

jerarquía y ciudadanos de más de 60 naciones en desarrollo
calificaban a la corrupción como el mayor obstáculo para que sus
países se desarrollaran y crecieran económicamente.

Asimismo, la agencia de calificación de valores Standard and

Poor´s afirma que hay una probabilidad de entre un 50% y un 100%
de que los inversores pierdan todas sus inversiones en un plazo de
5 años en países con diversos grados de corrupción. Esto hace que
la inversión a largo plazo -la que más beneficia a un país- sea
peligrosa e improbable.

El Banco Mundial ha señalado que el pago de sobornos a los

funcionarios públicos representa un alto costo para las empresas, lo
que las mueve a declarar a las autoridades menos ventas, costos y
nómina, para pagar menos impuestos. Por supuesto que el Estado
pierde una cantidad sustancial de sus ingresos y los pobres pueden
llevar la peor parte al tener que pagar mayores impuestos y
recibiendo menores beneficios sociales.

La corrupción reduce los ingresos impositivos y aduaneros de

muchos países en transición y en desarrollo. Los impuestos se
evaden mediante el contrabando y mediante transacciones no
asentadas en los libros y una contabilidad fraudulenta.

Las organizaciones de delincuentes que actúan mediante la

corrupción pueden significar una particular amenaza para los países
en transición, donde tienen a su disposición toda la riqueza des
Estado, creando una situación de inseguridad y de violencia, estas
organizaciones pueden ahuyentar a la competencia, especialmente
a las empresas de occidente, y quedarse con el campo libre.

La delincuencia organizada puede afectar asimismo de manera

decisiva a las instituciones políticas, en este punto los grupos
criminales buscan influir sensiblemente sobre la capacidad de
decisión de los que tradicionalmente conforman la autoridad estatal:
el ejecutivo, el legislativo y el judicial, buscando poner los aparatos
del Estado a su servicio, con el objetivo de hacer menos costosa la
viabilidad a largo plazo del grupo criminal e incrementar beneficios.

España se ve afectada por este fenómeno, pero no se puede hablar

sin embargo, de generalización de la corrupción, ni tampoco de que
exista una amenaza para la democracia. Las encuestas de opinión,
a la que vez que reflejan la condena y rechazo social hacia la
corrupción, señalan que los ciudadanos mantienen una elevada
valoración de la democracia como sistema de organización y
funcionamiento de la vida política. Pero la reiteración de estas
prácticas ilegales, así como el mayor grado de atención que ahora
les presta la opinión pública, está provocando el deterioro de la
imagen de los partidos y los políticos. Este deterioro puede ser
particularmente nocivo para una democracia como la española que,
en términos comparativos, es mucho más joven que la de otros
estados europeos. El correcto funcionamiento de las instituciones
públicas es un bien colectivo que, cuando existe, beneficia a todos
los ciudadanos y al funcionamiento eficiente de la economía. Por
eso, la ética política es un bien que hay que proteger y fomentar. De
lo contrario, la corrupción acaba debilitando la confianza de los
ciudadanos en los partidos y en los políticos democráticos y
favoreciendo la receptividad social a las propuestas autoritarias de
partidos antidemocráticos e, incluso, de otras organizaciones que se
aprovechan de la política para perseguir objetivos antisociales.

Vamos a poner dos ejemplos de supuestas relaciones de políticos

de alto nivel (dos Primeros Ministros) con organizaciones
criminales, relaciones que provocan incluso años después de
haberse producido un ambiente de sospecha, recelo y falta de
transparencia en la imagen de dichos políticos. El Primer caso se
trata de Álvaro Uribe Vélez, el Presidente de la República de
Colombia, que en el artículo siguiente se le acusa de haber
mantenido relaciones con el narcotráfico, y con el que fue el mayor
“narco” de la historia, Pablo Escobar. Como se ve en el artículo,
estas relaciones ponen en duda el origen de fondos para la
financiación de su campaña electoral, lo que deja en pone en tela
de juicio sus relaciones actuales con dichas organizaciones de
narcotráfico.

El otro artículo, del que sólo exponemos el primer párrafo, al ser

resto intrascendente para el actual trabajo, nos toca más de cerca,
al tratarse del actual Primer Ministro de Ilalia, Silvio Berlusconi, en
este caso no hablamos de un país Latinoamericano, sino de una
democracia europea, por lo que no debemos de considerar los
peligro de la relación entre la corrupción política y las
organizaciones criminales como algo ajeno a la vieja Europa.

LOS TESTIMONIOS QUE RELACIONAN A D.SILVIO CON LA

MAFIA. LOS FISCALES DE PALERMO ACUMULAN
TESTIMONIOS SOBRE LA CONEXIÓN DE ´ILCAVALIERE´ CON
LA COSA NOSTRA

La elección de Silvio Berlusconi como Primer Ministro de Italia,

estuvo precedida de una gran polémica por los conflictos judiciales
a los que ha tenido que hacer frente durante años y que todavía le
asedian. Algunos de los problemas de Berlusconi con la justicia
están relacionados por supuestas vinculaciones con la Mafia. Los
Fiscales de Palermo acumulan testimonios para probar esas
vinculaciones. Algunos de esos testimonios aparecen aquí
condensados por primera vez. El cerco judicial sobre Berlusconi
puede comprometer la alianza pretendida S.E r, uno de los primeros
que le felicitaron por su victoria.

Un tema problemático en relación con las democracias modernas,

es el de la financiación de los partidos políticos. Cada vez es
necesario más dinero tanto para mantenerlos como para sufragar
las campañas electorales, cada vez más frecuentes y caras. La
autofinanciación con las aportaciones de los afiliados se queda
claramente insuficiente, por lo que la transparencia en el origen de
los fondos que sustentan los Partidos es clave para garantizar que
no existan contaminaciones de intereses creados con ningún tipo de
particulares, ni muchísimo menos con organizaciones criminales,
muy susceptibles a aprovechar este medio como relación con el
Poder o futuro Poder del Estado, tal y como hemos visto en los
ejemplos de Colombia e Italia. Sin control de esta financiación, los
grupos de delincuencia organizada pueden recurrir a la
manipulación del proceso de elección mediante la postulación de
sus propios candidatos, hacia los que canalizan ingentes medios
económicos e informativos procedentes de sus negocios ilícitos o,
en regiones donde el clientelismo es una característica endémica y
poco permeable, pueden poner al servicio de un candidato en
concreto el electorado indispensable para la victoria a cambio de
ayudas futuras en su tarea como representante efectivo. Su poder
económico, que tarde o temprano se traduce en autoridad política,
es tan amplio que pueden llegar incluso a subordinar a ciertos
partidos políticos preexistentes o a crear los suyos propios para
mejor control sobre toda la estructura de decisiones en las
instituciones de representación política. En tiempos de concurrencia
electoral limitada y procesos de elección decididos por márgenes
mínimos, el control sobre incluso un pequeño partido o una cantidad
reducida de votantes puede resultar enormemente eficaz en un
juego de alianzas políticas de funestas consecuencias para los
ciudadanos no implicados en este tipo de actividades ilícitas.

4.- LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN

Uno de los mejores métodos para frustrar la corrupción ha sido

permitir el acceso del público a los registros contables. Otros
métodos han sido establecer reglamentos de contrataciones,
sistemas de frenos y contrapesos entre departamentos importantes
y organismos de vigilancia o de auditoría.

En algunos países se han utilizado comisiones independientes de

lucha contra la corrupción para vigilar, verificar y examinar las
transacciones públicas, lo que ha logrado reducir
considerablemente las prácticas corruptas en Australia, hong Kong,
Polonia, Singapur y Uganda.

En España hay abierto un debate sobre la necesidad de reforma de

la ley de financiación de partidos políticos, y sobre si es necesaria la
intervención pública o no sobre las mismas, esto está en relación
con lo expuesto sobre el problema de la entrada de capital de las
organizaciones delictivas en esta financiación y la necesidad de la
claridad en las cuentas.

La lucha contra la corrupción ha sido también impulsada por varios

tratados internacionales que fueron aprobados por las Naciones
Unidas, la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos
(OCDE), el Consejo de Europa, el Fondo Monetario Internacional
(FMI) y la Organización de Estados Americanos (OEA). Por medio
de estos acuerdos se ha buscado fundamentalmente reforzar y
armonizar las normas comerciales ambientales y fiscales para
eliminar los resquicios legales que podrían hacer posible la
corrupción.

Además, en 1999, el Centro para la Prevención Internacional del

Delito puso en marcha un programa mundial contra la corrupción,
mediante el cual se está ayudando a los países a evaluar las
medidas nacionales contra las prácticas corruptas y a capacitar a
los encargados de adopción de políticas, los jueces, los fiscales, los
encargados de hacer cumplir la ley y a los responsables del mundo
de las finanzas. Asimismo, está reuniendo información sobre
medidas contra la corrupción en todo el mundo, la que se
incorporará a una base de datos internacional que creará el Centro
de Colaboración con el Instituto Interregional de las Naciones
Unidas para Investigaciones sobre la Delincuencia y la Justicia
(UNICRI).

En el ámbito Europeo, el paso más importante hasta la fecha ha

sido la creación del Grupo de Estados contra la Corrupción
(GRECO), que examina de forma rotativa a los países que lo
forman. Nacido en 1999 en la Conferencia de Malta de los
Ministerios de Justicia Europeos, el Grupo de Estados Contra la
Corrupción analiza la corrupción en cada uno de los estados.
Dentro del Grupo B tenemos a España, cuyo informe todavía no ha
sido rubricado por el Gobierno.
En su sesión plenaria celebrada en esta ciudad durante los días 13-
17 de octubre de 2003, la 15 Reunión plenaria del Grupo de
Estados Contra la Corrupción (GRECO), aprobó el Informe de
Conformidad sobre España, en el que se verifica el cumplimiento de
las recomendaciones formuladas por este organismo multilateral en
el año 2001, con motivo de su Informe de Evaluación sobre la
Corrupción en España. Tras dicha evaluación, el GRECO formuló
una serie de observaciones y diez recomendaciones, y concedió
dos años de plazo al Estado español para su cumplimiento y
verificación. El Informe admite una serie de avances en seis de las
diez recomendaciones , pero llama la atención sobre el
incumplimiento del resto, algunas de las cuales se refieren a la
actitud global del Gobierno español sobre la corrupción, tanto en el
plano interno como en el internacional (tratados europeos anti-
corrupción, sin ratificar por España, varios años después de su
aprobación multilateral). Por lo que se refiere a los aspectos
internos, el GRECO reprocha al Estado español la reiterada
ausencia de “una estrategia global y multidisciplinar”, como había
recomendado en su informe inicial. El informe señala que a pesar
de diversas medidas adoptadas, “no se ha puesto en marcha
ningún plan de acción específica”. Por lo que se refiere a la
necesidad de un análisis y medición del fenómeno de la corrupción
en España, el informe precisa que esperaba haber tenido
informaciones “más precisas y focalizadas”. Respecto a las
observaciones del reforzamiento de la Fiscalía Especial Anti-
Corrupción, los medios de su funcionamiento y su apoyo territorial,
el GRECO acepta las explicaciones facilitadas por las autoridades
españolas, aunque solicita mayores precisiones y una
comprobación de las medidas “favorables a una mayor
transparencia, independencia e implicación profesional” en la
reforma de la Fiscalía, según asegura el Gobierno. A pesar de que
constituía ya en el informe del 2001 una de las principales
observaciones, el Estado español no ha procedido en este periodo
a ninguno de los trámites formales requeridos para la incorporación
de España al Convenio Penal contra la Corrupción aprobado en
enero de 1999. Desde entonces, España no ha procedido ni a su
firma ni a su ratificación y, por consiguiente a su entrada en vigor en
España. Este Convenio se encuentra ya en vigor, desde junio del
2002, en los 24 estados que han cumplimentado todos los trámites.

Otro tanto, el Convenio Civil contra la Corrupción, también aprobado

en enero de 1999, y respecto al cual España no ha firmado ni
ratificado todavía. En ambos casos, como recoge el Informe del
GRECO, el gobierno español aduce la existencia únicamente de
“obstáculos de carácter técnico” que conciernen al “estatuto de
Gibraltar”, lo cual impide la firma de estos tratados internacionales
“en tanto las negociaciones en curso sobre esta cuestión no hayan
obtenido un resultado satisfactorio”. El Informe GRECO fue
aprobado y se concedió al Estado español un nuevo periodo (hasta
marzo de 2005) para la verificación y cumplimiento total de las
recomendaciones hasta ahora no cumplidas. No obstante, las
autoridades españolas se han comprometido a informar al
organismo europeo, sobre las modificaciones que tengan lugar
durante este plazo.

La corrupción empeora en España, según el Índice de Percepción

2003

La organización Transparency International ha publicado muy

recientemente su anual Índice de Percepción de la Corrupción en el
mundo (que ha tenido una larga difusión en los medios de
comunicación), según el cual España se encuentra situada entre los
últimos países de la Europa Comunitaria, detrás de Francia y
Bélgica, y por delante únicamente de Portugal, Italia y Grecia. La
corrupción en España se sitúa fundamentalmente en las obras
públicas y en la administración local.

Los medios de lucha de la corrupción en España:

-La Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos

relacionados con la Corrupción.

-La Fiscalía General del Estado o Ministerio Público.

-Las fuerzas del orden.

-Otros organismos como los Tribunales de Cuentas y las

Instituciones contra el blanqueo de dinero.

Estos medios no son los únicos implicados, la dimensión del

problema afecta a lo social, a la legislación, a las actividades
judiciales y al ámbito policial, además es necesaria una cooperación
internacional más efectiva, un compromiso político firme,
colaboración de las empresas privadas y una coordinación
interadministrativa más eficaz. Como se ha visto, tratando de un
fenómeno tan complejo y que afecta a tantas facetas del ámbito
público y privado, hay mucho camino por recorrer, y en esta materia
se ha podido apreciar que España todavía no ha afrontado el
fenómeno con la contundencia deseable.

CONCEPTOS BASICOS

1.- ABSORCIONES: Es la negociación entre dos empresas, una de

las cuales desaparece. Las una subsiste conservando el nombre, su
estructura administrativa, aumentando su capital y acrecentándose
basándose en financiación externa o con recursos propios.
Dependiendo de los términos de la negociación, puede pagarse en
acciones o en dinero a los dueños de la empresa adquirida.

2.- FUSION: En este caso, una tercera empresa surge como fruto
de la negociación y desaparición de las otras dos; esta nueva
empresa asume los derechos y las obligaciones de las empresas
que se disuelven (sin liquidarse) y las cuales formaran un
patrimonio unitario. Así, al unir sus fuerzas podrán perseguir
objetivos que por si solas no podrán lograr con la misma eficacia.
Se pueden pagar las empresas fusionadas con acciones de la
nueva entidad.

En términos muy generales, la operación consiste en una sumatoria

de activos y pasivos. En determinadas situaciones constituye la
gran alternativa para resolver debilidades graves de una empresa
aprovechando las fortalezas de la otra y viceversa. Por ejemplo, una
compañía puede tener el “Know how” pero no el mercado, la otra,
tener éste y no aquel. Si se llega a un acuerdo de fusión, la nueva
tendrá ambas fortalezas y podrá operar con las ventajas así
obtenidas.

Estructurar la negociación en sí, es muy difícil; se requiere de un

planteamiento, su análisis y la toma de decisiones al nivel de juntas
directivas, pues al desaparecer una empresa, probablemente
pierdan su cargo un grupo de ejecutivos, mandos medios y quizá
algún personal de base, quienes se puedan convertir en los grandes
enemigos de la operación aunque en el fondo, sea muy benéfica.

Prever esta reacción, por lo demás bastante entendible desde el

punto de vista humano, es fundamental como punto inicial de las
discusiones a fin de explorar alternativas de solución para así
convertir a los inicialmente afectados (en caso de que lo merezcan)
en aliados del proyecto y de esta forma conseguir su aporte, el cual
puede representar un activo muy valioso en la negociación, así no
esté cuantificado en el balance.
II.- SITUACIONES EN LAS CUALES SE RECOMIENDA UNA
FUSION O ABSORCION.

PARA LOGRAR ECONOMIAS OPERATIVAS.

Puede ser el caso de dos compañías con capacidad de planta

ociosa, lo que quiere decir, que están incurriendo en gastos de tipo
fijo (arrendamientos, mantenimientos, vigilancia, etc.)

Para un nivel de producción inferior a su potencial. La situación

puede darse con una sola de las compañías o con ambas. En este
caso el estudio se orientará a calcular las economías que se
puedan alcanzar utilizando la planta de una de ellas a su máxima
capacidad para continuar analizando la situación, si el beneficio que
se pueda lograr amerita una decisión de tanta envergadura.

ADQUISICION DE PERSONAL CAPACITADO.

Tanto se ha escrito en administración sobre el valor del recurso

humano que contrasta ampliamente con lo subvalorizado que se
encuentra en el medio empresarial, fenómeno fácilmente
observable y completamente ignorado por la contabilidad. Una
reflexión serena, demuestra como la inmensa mayoría de los casos
las empresas valen por las personas que las integran. Para otros el
análisis es inverso: ¡cuantos años lleva trabajando en la
compañía?… Calculan el valor de la indemnización y de inmediato
lo convierten en un pasivo.

Los grandes negociantes saben sacar ventajas de esta situación y a

veces encuentran en la gente, la razón fundamental para estudiar
una posible absorción, o complementando e integrando los recursos
humanos, una fusión.

DIVERSIFICACIÓN.

Cuando una empresa esta muy concentrada en una determinada

línea de productos, aspecto que se por si la vuelve débil, puede
fortalecerse a través de una fusión. Esa diversificación puede
enfocarse a distintas formas, a saber:

VERTICAL: Consiste en la fusión con otra compañía que produzca

una materia prima o productos complementarios, acercándose al
consumidor final o proveedor, logrando mayor potencialidad en la
empresa y mayor competitividad, asegurando así, la existencia y
rentabilidad de las empresas fusionadas. Tiene la desventaja de
aumentar el ciclo de caja.

HORIZONTAL: Compañías del mismo tipo de producto o servicio

buscando beneficios comunes o fortaleciéndose en aspectos
complementarios ( distribución de productos, economías de escala,
etc.) Obteniendo así, mayores logros comerciales, técnicos, mayor
cuota de mercado y menor costo de producción, haciendo la
empresa más competitiva y rentable. Es muy recomendable en el
caso de empresas que tengan productos con demanda estacionaria
pero con ciclos complementarios.

Así, se es posible desde el punto de vista práctico, se estabiliza la

producción y se reparte proporcionalmente durante el año,
ocupando el personal en forma uniforme y utilizando mejor la
capacidad de planta.

CONGLOMERADO: Para firmas de negocios no relacionados;

puede tratarse de extensión de productos, de negocios
complementarios, de extensión geográfica y de mercado.

4.-CRECIMIENTO: Puede darse el caso de una compañía que no

tenga una infraestructura importante para hacer investigación de
desarrollo, laboratorio, patente, patentes, “Know how”, personal
capacitado, etc. Activo muy valiosos y cuyo desarrollo toma mucho
tiempo. En circunstancias de este tipo puede ser más rápido y
económico un crecimiento vía absorción, comprando una compañía
en crisis que supere las falencias de la firma absorbente o que sirva
de puente para hacerlo.

5.- FISCALES: Ocasionalmente una compañía con suficiente

capacidad financiera puede adquirir otra que tenga perdidas
acumuladas para amortizar, con lo cual la compra resulta
subsidiada por el estado.

6.- NEGOCIABILIDAD DE LA ACCION: Eventualmente, puede ser

una razón suficiente para que una compañía que no encuentre
fácilmente un comprador, adquiera otra cuyas acciones se vendan
en bolsa. Se puede negociar pagándole a los dueños con acciones
a fin de que estos las enajenen en el mercado, facilitándoles así su
realización. Son negocios muy fáciles para los grupos económicos.

7.- FINANCIACION: Es un factor que puede ser dominante para

una compañía con muchos excedentes de efectivo. Comprando otra
empresa ilíquida, pero rentable puede equilibrar las finanzas
comparativas a fin de hacer una empresa rentable y
razonablemente ilíquida.

El estudio debe hacer énfasis en los flujos de fondos individuales y

el flujo combinad, trayéndolos a valor presente neto para calcular el
beneficio de la negociación.

8.- OTRAS: En la medida que puedan ofrecer ventajas para generar

valor como la ampliación de una cobertura geográfica;
complementación de una red de distribución; acceso a fuentes de
financiación; diversificación de servicios; mejor utilización de un
equipo administrativo; asegurar el abastecimiento de una materia
prima, etc.

9.- CONSIDERACIONES GENERALES.

Si bien las fusiones implican un profundo estudio financiero, es

imperioso y determinante una gran complementación de tipo
administrativo para que se obtengan beneficios reales. Exige la
elaboración de un plan de evolución programada que abarque sus
implicaciones, las posibilidades de expansión y los estudios de
factibilidad; además, se requiere una visión clara del ente integrado
analizado como empresa individual con los cambios fundamentales
que se presentan y los riesgos que se corren. Para las actividades
que se deben cumplir se debe establecer un orden de prioridades
con una secuencia debidamente analizada y estructurada mediante
un plan de generación de valor.

Se recomienda la constitución de un equipo interdisciplinario que

abarque todos los niveles y se concentre a liderar el plan de
integración, especialmente en lo tocante a las culturas que se unen
para generar una nueva, cuyo resultado debe ser una alta dosis de
sinergia. Debe insistirse en la comunicación permanente a todos los
afectados observando un trato justo con las personas.

Especial atención debe prestarse a lo relacionado con el personal

en la parte anímica en lo cual tiene que ver mucho lo pertinente al
aspecto económico a nivel individual como consecuencia del
régimen salarial y prestacional de las entidades involucradas en el
proceso y lo tocante a las convenciones colectivas firmadas con los
sindicatos en el caso de que existan.
QUE DICE LA LEY N° 18.046, SOBRE SOCIEDADES
ANONIMAS.

EL ART. 94° define a la división de una sociedad anónima en la

distribución de su patrimonio entre sí una o más sociedades
anónimas que se constituyan al efecto, correspondiéndole a los
accionistas de la sociedad dividida, la misma proporción en el
capital de cada una de las nuevas sociedades que aquella que
poseían en la sociedad que se divide.

Los siguientes artículos señalan:

Art. 95° la división debe acordarse en junta general extraordinaria

de accionistas en la que deberán aprobarse las siguientes materias:

La disminución del capital social y la distribución del patrimonio

de la sociedad entre esta y nueva o nuevas sociedad que se crean;

La aprobación de los estatutos de la o de las nuevas sociedades

a constituirse, los que podrán ser diferentes a los de la sociedad
que se divide, en todas aquellas materias que se indiquen en la
convocatoria. Esta aprobación incorpora de pleno derecho a todos
los accionistas de la sociedad dividida en la que la o las nuevas
sociedades que se formen.

ART. 96°. La transformación es el cambio de especie o de tipo

social de una sociedad, efectuado por reforma de sus estatutos,
subsistiendo su personalidad jurídica.

ART: 97°. En la transformación de otros tipos o especies de

sociedades anónimas, solo deberá cumplirse con las formalidades
señaladas en el Art. 5° de esta Ley y si se tratare de
transformaciones en sociedades anónimas especiales, con las que
especialmente se hubiere consignado para éstas.

Si la transformación fuere de sociedad anónima a otro tipo o

especie de sociedad, deberá cumplirse con las formalidades propias
de ambos tipos sociales.

ART. 98° La transformación de sociedades en comandita o colectiva

en sociedades anónimas, no libera a los socios gestores o
colectivos de la sociedad transformada de su responsabilidad por
las deudas sociales contraídas con anterioridad a la transformación
de la sociedad, salvo respecto de los acreedores que hayan
consentido expresamente en ella.

ART. 99°. La fusión consiste en la reunión de dos o más sociedades

en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y
a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de
los entes fusionados.

Hay fusión por creación, cuando el activo y pasivo de dos o más

sociedades que se disuelven, se aportan a una nueva sociedad que
se constituye.

Hay fusión por incorporación, cuando una o más sociedades que se

disuelven, son absorbidas por una sociedad ya existente, la que
adquiere todos sus activos y pasivos.

En estos casos, no procederá la liquidación de las sociedades

fusionadas o absorbidas.

Aprobadas en junta general los balances auditados y los informes

periciales que procedieren de las sociedades objeto de la fusión y
los estatutos de la sociedad creada o de la absorbente, en su caso,
el directorio de ésta deberá distribuir directamente las nuevas
acciones entre los accionistas de aquéllas en la proporción
correspondiente.

ART: 100° . Ningún accionista, a menos que consienta en ello,

podrá perder su calidad de tal con motivo de un canje de acciones,
fusión, incorporación, transformación o división de una sociedad
anónima.

FUSION DE SOCIEDADES

1.- Concepto

De conformidad a lo dispuesto por el artículo 99 de la Ley Nº

18.046, sobre sociedades anónimas, la fusión de sociedades
consiste en la reunión de dos o más sociedades en una sola, que
las sucede en todos sus derechos y obligaciones y a la cual se
incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes
fusionados.

2.- Clases de fusiones

De acuerdo con la referida norma legal, existen dos clases de
fusiones:

a) Fusión por creación: Es cuando el activo y pasivo de dos o más

sociedades que se disuelven, se aportan a una nueva sociedad que
se constituye, y

b) Fusión por incorporación: Es cuando una o mas sociedades

que se disuelven, son absorbidas por una sociedad ya existente, la
que adquiere todos sus activos y pasivos. Es lo mismo que una
absorción de sociedades.

En otras palabras lo anterior se puede resumir de la siguiente

manera:

Fusión por incorporación:

Aporte de activos y pasivos a otra empresa ya existente.

Absorción se produce por la adquisición de totalidad de acciones o

derechos por otra sociedad, disolviéndose la sociedad absorbida.

Fusión por creación:

Activo y pasivo de dos o más sociedades que se disuelven se

aportan a una nueva sociedad que se crea.

En tales casos, no procede la liquidación de las sociedades

fusionadas o absorbidas.

Cuando se aprueben en junta general los balances auditados y los

informes periciales que procedieren de las sociedades objeto de la
fusión y los estatutos de la sociedad creada o de la absorbente, en
su caso, el directorio de ésta deberá distribuir directamente las
nuevas acciones entre los accionistas de aquéllas, en la proporción
correspondiente.

3.- Efectos tributarios que produce la fusión

a) No existe obligación de dar aviso de término de giro en los

casos que se indican

La norma general contenida en el artículo 69, inciso primero del

Código Tributario establece que toda persona natural o jurídica que
por término de su giro comercial o industrial, o de sus actividades,
deje de estar afecta a impuesto, debe dar aviso por escrito al
Servicio, acompañar su balance final y pagar el impuesto
correspondiente, dentro del plazo de los dos meses siguientes al
término de giro o de sus actividades.

Igual obligación de dar aviso de término de giro, procede en el caso

de conversión de empresas individuales en sociedades de cualquier
naturaleza, y cuando las sociedades aportan a otra u otras todo su
activo y pasivo o se fusionan.

No obstante lo anterior, el artículo 69, inciso segundo del Código

Tributario, contempla una disposición de excepción a la obligación
de dar aviso de término de giro, la que se reproduce a continuación:
“Sin embargo, no será necesario dar aviso de término de giro en los
casos de empresas individuales que se conviertan en sociedades
de cualquier naturaleza, cuando la sociedad que se crea se haga
responsable solidariamente en la respectiva escritura social de
todos los impuestos que se adeudaren por la empresa individual,
relativos al giro o actividad respectiva, ni tampoco, en los casos de
aporte de todo el activo y pasivo o fusión de sociedades, cuando la
sociedad que se crea o subsista se haga responsable de todos los
impuestos que se adeudaren por la sociedad aportante o fusionada,
en la correspondiente escritura de aporte o fusión. No obstante, las
empresas que se disuelven o desaparecen deberán efectuar un
balance de término de giro a la fecha de su extinción y las
sociedades que se crean o subsistan, pagar los impuestos
correspondientes de la Ley de la Renta, dentro del plazo señalado
en el inciso primero, y los demás impuestos dentro de los plazos
legales, sin perjuicio de la responsabilidad por otros impuestos que
pudieran adeudarse”

Por lo tanto, las sociedades que se fusionan en la medida que den

cumplimiento a lo dispuesto por la norma legal anteriormente
indicada, se liberan de la obligación de dar un aviso efectivo de
término de giro.

b) Traspaso de créditos

De acuerdo a la definición de fusión de sociedad se produce un

cambio de contribuyente o mejor dicho nace un nuevo ente jurídico,
sin que subsista el mismo, y por lo tanto, la empresa que
desaparece no puede traspasar a la nueva sociedad o a la que
subsista ningún tipo de crédito, ya que éstos en su carácter de
créditos personalísimos sólo deben ser utilizados por las
sociedades que los generan, entre los cuales se pueden mencionar
entre otros, los PPM, créditos por donaciones, créditos por gastos
de capacitación, crédito fiscal IVA, etc.

c) Disminución de capital

Si alguna de las sociedades que desaparece disminuye su capital

en forma previa al trámite del proceso de la fusión, de tal
circunstancia debe solicitarse autorización al SII, conforme a lo
dispuesto por el inciso final del artículo 69 del Código Tributario.

d) Mantención de la reinversión de utilidades

La Ley de Impuesto a la Renta, en su artículo 14, Párrafo A, N° 1,

letra c) señala que: en el caso de fusión de sociedades,
entendiéndose dentro de ésta la reunión del total de los derechos o
acciones de una sociedad en manos de una misma persona, las
rentas acumuladas en la sociedad primitiva y que se traspasan a las
nuevas sociedades o a las que subsistan se mantienen reinvertidas
en éstas últimas, y por lo tanto, no se consideran retiro gravable
hasta cuando no sean efectivamente retiradas. En otras palabras,
dicha norma legal establece que tales rentas se entenderán que se
reinvierten en las nuevas sociedades creadas por la fusión o en las
subsistentes y, por lo tanto, no se gravarán con el impuesto Global
Complementario o Adicional, mientras no sean retiradas de la
sociedad que recibe la inversión o distribuidas por ésta.

e) Valor en que deben contabilizarse los bienes que se

traspasan a las sociedades subsistentes en el caso de fusión
de sociedades

La contabilización de los activos y pasivos de la sociedad absorbida

se puede realizar a los valores financieros que tenían en la
sociedad absorbida, siempre y cuando en la contabilidad de la
sociedad absorbente se lleve un adecuado control de los valores
tributarios de dichas partidas o rubros, ya que tales montos o
valores son los únicos válidos para la aplicación de las normas
tributarios y determinación de las obligaciones impositivas que
afectan a la empresa absorbente.

f) No se pueden traspasar pérdidas en los casos de fusión de

sociedades
En los casos que existan pérdidas tributarios reflejadas en los
estados contables de la sociedad absorbida, éstas no podrán ser
reconocidas por la empresa absorbente, toda vez que el mecanismo
de recuperación de dichas pérdidas está concebido en la ley
únicamente en favor de quien las generó.

g) Fecha de adquisición de las acciones en el caso de fusión de

sociedades

El artículo 99 de la Ley Nro. 18.046, sobre Sociedades Anónimas,

define la fusión como la reunión de dos o más sociedades en una
sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la
cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los
entes fusionados. Dicho artículo distingue dos situaciones en que se
produce la fusión de dos o más compañías: la fusión por creación y
la fusión por incorporación. Así, existiría fusión por creación, cuando
el activo y pasivo de dos o más sociedades que se disuelven se
aportan a una nueva sociedad que se constituye y fusión por
incorporación, cuando una o más sociedades que se disuelven son
absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos
sus activos y pasivos.

De esta manera, tanto en el caso de fusión por creación como en el

de fusión por incorporación, existen personas jurídicas que terminan
su existencia legal, dando lugar a una nueva sociedad que se
constituye, o bien, siendo absorbidas por una sociedad ya existente.

Ahora bien, es necesario determinar la fecha en que se produce la

tradición de las acciones poseídas por la o las sociedades
absorbidas a la nueva sociedad que se crea o a la sociedad
absorbente, toda vez que este es el modo por el cual dichas
sociedades adquirirán el dominio de las acciones en cuestión.

En el caso de fusión por creación, la adquisición por la nueva

sociedad de las acciones poseídas por las sociedades que se
fusionan, se verifica por la escritura de constitución de la nueva
sociedad, que, a su vez, debe dar cuenta de la correspondiente
fusión y que constituiría el título traslaticio de dominio. Dicha
escritura debe inscribirse y publicarse en los términos del artículo 52
de la Ley sobre Sociedades Anónimas, toda vez que de acuerdo
con el artículo tercero de la misma ley, sólo en ese momento tiene
existencia legal y por ende capacidad de adquirir.
Con respecto al caso de la fusión por incorporación, es necesario
tener presente que al absorberse por una sociedad ya existente una
o más sociedades que se disuelven, se producirá una modificación
en el capital de la sociedad absorbente, razón por la que es
necesario que la escritura de fusión que provocará la modificación
de capital se inscriba y publique en los términos ya señalados.

Ahora bien, la Ley de Sociedades Anónimas señala que publicación

e inscripción son requisitos para la existencia de la sociedad, pero
nada dice en cuanto a la fecha de inicio de la existencia de la
sociedad en los casos que se cumplan las solemnidades indicadas
precedentemente.

En consecuencia, acreditadas las solemnidades de inscripción y

publicación señaladas, debe entenderse que la fecha de adquisición
por la sociedad que se crea o por la sociedad absorbente de las
acciones de las que era propietaria la sociedad absorbida,
corresponde a la fecha de la escritura de fusión de las sociedades.

4.- Trámite a efectuar ante el SII

a) Autorizaciones y comunicación al Sii

La fusión de sociedades implica la modificación del contrato social

del ente jurídico respectivo, y de acuerdo a lo establecido por el
inciso final del artículo 68 del Código Tributario tal circunstancia
debe ser informada al Sii, ya que esta última disposición señala que
los contribuyentes deberán poner en conocimiento de la Oficina del
Servicio que corresponda las modificaciones importantes de los
datos y antecedentes contenidos en el formulario de Declaración de
Inicio de Actividades, comunicación que debe darse dentro de los
quince días hábiles siguientes de haber ocurrido los hechos
modificatorios, conforme a lo establecido en la Resolución Ex. Nro
5.791 del Sii, publicada en el D.0. 27.11.97.

b) No hay obligación de dictar Resolución por parte del Sii

cuando tome conocimiento de la fusión

Cuando los contribuyentes comuniquen al Sii la fusión de

sociedades, este organismo solamente toma conocimiento de ello,
sin estar obligado a dictar una Resolución de tal circunstancia,
debido a que dicha exigencia fue derogada o eliminada mediante la
dictación de la Resolución Ex. Nro 395, del Sii, de fecha 23.01.95,
salvo que impliquen disminuciones de capital, lo que debe ser
autorizado por los Jefes de Departamentos de Resoluciones:

a) Modificación de contrato social,

b) Transformación de sociedades,

Conversión de empresa individual en sociedad de cualquier

naturaleza,

d) Aporte de todo el Activo y Pasivo a otra sociedad,

e) Absorción de sociedades, y

f) Fusión de sociedades.

La citada resolución rige desde su publicación en el Diario Oficial,

esto es, a contar del 28.01.95.

Antecedentes que debe presentar el contribuyente

Formulario 3239, sólo se debe llenar con opción Fusión de

Sociedades con una ,x,,, además de indicar el RUT y razón social
de las sociedades que se fusionan y de la que resulta de la fusión.
Se debe acompañar el formulario 4415 , RUT - Inicio de
Actividades, para la Sociedad que se crea.

Escritura pública autorizada ante Notario, publicada en el Diario

Oficial e inscrita en el Registro de Comercio, insertada en ella la
cláusula de responsabilidad a la nueva sociedad responde por las
obligaciones tributarlas de las que se fusionaron indicada en el Art.
69 del Código Tributario, sino existiese esta cláusula las sociedades
fusionadas deben presentar Término de Giro.

Las sociedades que desaparecen deben presentar balance de

Término de Giro por el período comprendido entre el 1° de Enero
del año de la fusión y la fecha de ésta. La Nueva Empresa debe
pagar los impuestos adeudados dentro del plazo de dos meses de
la fecha de la fusión.

La (s) sociedad (es) que desaparece (n) debe (n) entregar los
documentos timbrados sin uso en la Unidad del Servicio que
corresponda, dentro del plazo que se le indica en el Form. 3239,
para su destrucción.
CAPITULO 1

1.1 DEFINICIÓN DEL PARRICIDIO.

ETIMOLOGIA.- Se han suscitado las más vivas discusiones en la

doctrina con motivo del origen etimológico de la palabra, por la
semejanza de las voces latinas paricida y parricida, usada la
primera en una antiquísima ley atribuida a Numa Pompilio, a la cual
se le daba el significado de muerte del semejante, leyendo los
autores parricida en donde aparecía paricida, llegando tal error a
nuestros días. Todo parece indicar que esta voz se utilizo con el
sentido que actualmente tiene, en la Ley de las XII tablas, como la
muerte del padre por el hijo, de donde su correcta etimología seria
la de parens, que significa padres y aunque en el primitivo derecho
romano parecía haber servido para calificar todo homicidio, desde la
ley de las XII Tablas el alcance de la expresión se circunscribió para
designar estrictamente la muerte de los parientes.

No es el parricidio de los delitos que siempre han tenido, de una

manera delimitada y concreta, su contenido. Si no ofrece discusión
la significación del segundo componente de la palabra, ya que la
voz cidium viene del verbo caedere (matar), en cambio, el primero
es de una complejidad extrema.

Algunos creen que deriva de la palabra par, semejante, y,

efectivamente, en los primeros tiempos de la historia romana la
palabra parricidium significa la muerte voluntaria de otro hombre.
Pero posteriormente, en los últimos tiempos de la República, se
destinó su uso para designar la muerte de los parientes, si bien
ampliando esta relación de parentesco hasta el cuatro grado. Por
estas razones, los jurisconsultos distinguieron entre el propium
parricidium, o sea la muerte de los ascendientes, y parricidium
impropium, o sea la muerte de los demás parientes; pero como en
los dos supuestos se hablaba de parricidio, se seguía discutiendo
sobre si aquella primera palabra derivaba de pater (padres,
ascendientes) o de parens (parientes). Lo cierto y verdad es que,
pese a la aplicación mayor o menor que las legislaciones dan el
concepto, con el fin de sancionar gravemente los hechos que
atacan la relación familiar, desconociendo los vínculos de la sangre
el contenido mínimo del parricidio (ascendientes, descendientes)
siempre ha sido sancionado con rigor extraordinario, pues el autor
de estos homicidios no sólo extingue la vida humana, sino que viola
los sentimientos más profundamente arraigados en la naturaleza del
hombre. Ello explica el modo especial de ejecución de la pena
señalada para estos delitos.

CONCEPTO. El concepto gramatical del delito de parricidio es: un

delito cometido por el que da muerte a sus padres, hijos o cualquier
otro de sus descendientes o ascendientes legítimos ilegítimos, o a
su cónyuge El descubrimiento del inconsciente ha hecho de lo
trágico un elemento constitutivo del ser hablante. Y el parricidio es
un acto del ser hablante lenguaje sitúa al sujeto frente a un abismo
ante el cual, el padre sirve de protección. Hay un decir que nos
constituye, palabras que hacen eco al abismo. Estamos habitados
por esas palabras que nos predeterminan, y de las que nada
sabemos. Son nuestro demonio interior, tal como lo descubre Edipo
frente al horror de su acto parricida.

El Derecho Romano nombra como parricida aquél que ha dado

muerte a sus padres, o a sus hijos. Y dice así: "…él se ha
adelantado a la palabra de los Oráculos (fata)*

Pero entonces, aquél que mata a su padre, a su madre, a su

hermano… ¿no estará movido por un designio fatal? Palabras
oraculares desde un Otro absolutizado. Significante amo que
comanda al sujeto y se hace eco de la voluntad de ese Otro. El
parricidio es un atentado al orden institucional de la filiación, orden
que hace de alguien, hijo de sus padres.

De antiguo se hacen las siguientes distinciones: parricidio propio es

la muerte del ascendiente por el descendiente y la de este por
aquel: a su vez el parricidio propio se divide en directo (muerte del
ascendiente por el descendiente) e inverso (el cometido por el
ascendiente en la persona del descendiente) y parricidio impropio
es la muerte de algún pariente cercano o del cónyuge. En la
mayoría de las legislaciones se acepta el criterio de parricidio
propio.

Hay cierta uniformidad entre los investigadores, en el sentido de

que la mayoría de las legislaciones sancionaron muy severamente
la muerte de los ascendientes por los descendientes, aunque se
señalan casos en los que era lícita la muerte de aquellos cuando
llegaban a edad avanzada y ellos mismos pedían terminar con su
existencia.

Cualesquiera que sean sus verdaderas raíces, la voz parricidio ha

servido siempre para señalar en el Derecho ciertos delitos contra la
vida humana: según Mommsen, durante la legislación primitiva de
roma, parricidium era el homicidio voluntario, limitándose
posteriormente a aquellos delitos de muerte en que la víctima fuera
pariente del ejecutor; la Lex Pompeia de Parricidi enumera como
posibles victimas de este delito a las siguientes personas; a) los
ascendientes del homicida, cualquiera que fuese su grado; b) los
descendientes respecto a los ascendientes, con exclusión de la
persona que tuviera a aquellos bajo su potestad; c) los hermanos y
hermanas; d) los hermano y las hermanas del padre o de la madre,
tíos y tías; e) los hijos de estos, o sean los primos; f) el marido y la
mujer; g) los que hubieran celebrado esponsales, o sean esposo y
esposa; h) los padres de los cónyuges y de los esposos, a saber;
los suegros y también los cónyuges y esposos de los hijos, o yernos
y nueras; i) los padrastros y los hijastros; y j) el patrón y la patrona;
en esta Ley del cónsul Pompeyo la pena de parricidium era la de la
muerte.

La antigua Legislación Española, especialmente el Fuero Juzgo y

las Partidas, conservaron el último concepto del parricidio.

La mayor parte de las legislaciones actuales reservan el concepto

de parricidio para la muerte de los ascendientes, sistema adoptado
también por la Legislación Mexicana.

Se ha dicho con razón, que la historia del homicidio es, en el fondo,

la misma historia del derecho penal. En efecto, en todos los tiempos
y civilizaciones y en las distintas legislaciones, la vida del hombre
fue el primer bien jurídico tutelado, antes que los otros, desde el
punto de vista cronológico, y más que los restantes, teniendo en
cuenta la importancia de los distintos bienes.

De ahí, pues, que ya en el Código de Hammurabi se destinó varios

artículos, del 192 al 214, al homicidio; se contempló el uxoricidio por
adulterio y se distinguieron las víctimas según sus oficios.

También las Leyes de Manú consideraban la casta del matador,

según fuera brahmán (sacerdote o sabio), chatria (guerrero o
magistrado), vasia (mercader, labriego o arte sano), sudra (criado),
o paria. Asimismo, estas leyes tenían en cuenta la premeditación y
distinguían el homicidio voluntario del involuntario, como el de la
mujer y el del niño.

En Egipto, se diferenciaban el parricidio y el filicidio del homicidio

simple. Entre los hebreos se distinguía el homicidio voluntario del
involuntario. La sanción era la misma, fuese la víctima ciudadano o
extranjero, libre o esclavo. Si la muerte era involuntaria y el acusado
inocente, podía encontrar refugio en cualquiera de las seis ciudades
de asilo que existían, tres en Canaán y tres en el Jordán, donde
quedaba allí hasta la muerte del sumo sacerdote, sin que los
parientes que querían vengar al muerto pudiesen matarlo. Si no se
conseguía descubrir al autor, se llevaban a cabo expiaciones
religiosas.

En Grecia se consideraba igual el homicidio voluntario, fuera de

hombre libre o de esclavo

El infanticidio era sancionado como cualquier otro homicidio, pero

en parte se lo permitía en Esparta, donde el padre podía eliminar al
hijo de físico pobre desde el Taigeto. El parricidio podía ser
perseguido por cualquier ciudadano, mientras el autor de un
homicidio simple sólo podía ser acusado por los parientes próximos
de la víctima. El envenenamiento también se preveía
especialmente.

Desde la época de Numa tuvo Roma leyes que castigaban el

homicidio, que en una primera época se llamó parricidium, palabra
que posteriormente tomó su actual significado. Conforme a lo
dispuesto en la ley de las Doce Tablas, era lícito matar a los hijos
deformes desde la roca Tarpeya, así como también al ladrón
nocturno. La Lex Coronelía de sicariis et de veneficiis del año 671,
bajo Sila, castigaba especialmente el homicidio por precio y a los
envenenadores y hechiceros, así como a los que preparaban
veneno, y distinguía el homicidio doloso del culposo y casual, que
no se sancionaba.

La Ley Pompeya de parricidio, del año 701, limitó el concepto de

este último y la ley Julia de adulterio permitió que el padre de la
adúltera la matara inmediatamente, en caso de que no lo hiciera el
marido.

CAPITULO 2

2.1. ANTECEDENTES HISTORICOS:

2.1.1. GRECIA

No hay mucha información del parricidio entre los Griegos, en la

cultura romana es diferente, ya que si hay mención de las
sanciones que se imponían a los parricidas, entre los Griegos
encontramos a Edipo del cual hablaremos a continuación.

Edipo Rey es una obra de Teatro escrita por Sófocles que narra la
historia de Edipo, un desventurado príncipe de Tebas, hijo de Layo
y de Yocasta. Poco antes de que Layo y Yocasta se casaran el
oráculo de Delfos les advirtió de que el hijo que tuvieran llegaría a
ser asesino de su padre y esposo de su madre. Layo tuvo miedo, y
en cuanto nació Edipo, encargó a uno de sus súbditos que matara
al niño, pero dicha persona no cumplió con la orden de matar a
Edipo, solo perforó los pies del bebé y lo colgó con una correa de
un árbol situado en el monte Citerón, faltando a su lealtad al rey
Layo y también por el horror que le producía la orden que le habían
dado,

Por ese lugar pasó Forbas, un pastor de los rebaños del rey de
Corintio, escuchó los grandes lamentos y llanto del bebé y lo
recogió entregándoselo para su cuidado a Polibio. La esposa de
Polibio, Peribea se mostró encantada con el bebé y lo cuidó con
cariño en su casa, dándole por nombre Edipo, que significa "el de
los pies hinchados".

Edipo creció bajo el cuidado de Polibio y Peribea, y al llegar a los

catorce años ya era muy ágil en todos los juegos gimnásticos
levantando la admiración de muchos oficiales del ejército que veían
en él a un futuro soldado. Uno de sus compañeros de juegos, con la
envidia que le producían las capacidades de Edipo lo insultó y le
dijo que no era más que un hijo adoptivo y que no tenía honra. Ante
todo lo que había escuchado y atormentado por las dudas, Edipo
preguntó a su madre si era adoptivo o no, pero Peribea, mintiendo,
le dijo a Edipo que ella era su auténtica madre. Edipo, sin embargo,
no estaba contento con las respuestas de Peribea y acudió al
oráculo de Delfos, quien le pronosticó que el mataría a su padre y
se casaría con su madre, y además le aconsejó que nunca volviese
Corinto, lugar donde nació. Al oír esas palabras Edipo prometió no
volver jamás a Corinto, y emprendió camino hacia Fócida. En su
viaje se encontró a un horrible monstruo, La Esfinge. La Esfinge
tenía cabeza, cara y manos de mujer, voz de hombre, cuerpo de
perro, cola de serpiente, alas de pájaro y garras de león y desde lo
alto de una colina detenía a todo aquel que pasara junto a ella y le
hacia una pregunta, y si no se la contestaban, la Esfinge les
provocaba la muerte.
Creonte el rey de Tebas tenía una hermana llamada Yocasta.
Creonte prometió dar la mano de su hermana y el trono de Tebas a
aquel que consiguiera descifrar el enigma de la Esfinge. Dicho
enigma era: ¿cuál es el animal que por la mañana tiene cuatro pies,
dos al mediodía y tres en la tarde? Edipo que deseaba la gloria más
que nada dio respuesta al misterio de la Esfinge diciendo que era el
Hombre, pues en su infancia anda sobre sus manos y sus pies,
cuando crece solamente sobre sus pies y en su vejez ayudándose
de un bastón como si fuera un tercer pie. La Esfinge, enormemente
furiosa porque alguien hubiera dado la respuesta correcta, se
suicidó abriéndose la cabeza contra una roca.

Entonces Edipo se casó con Yocasta y vivieron felices durante

muchos años teniendo varios hijos cuyos nombres son: Etéocles,
Polinice, Antígona e Irmene. Un día hubo una gran peste que arrasó
a toda la región sin que tuviera remedio alguno, y el oráculo de
Delfos informó de que tal calamidad solo desaparecería cuando el
asesino de Layo fuese descubierto y echado de Tebas. Edipo animó
concienzudamente las investigaciones como buen rey que era pero
éstas descubrieron lo que realmente había ocurrido: había matado a
Layo, su padre y se había casado con Yocasta, su madre.

Según otras versiones, el asesinato se descubrió porque Edipo le

enseñó a Yocasta el cinturón del anciano al que había matado, y
que Edipo robó por su valía. Yocasta, después de este
descubrimiento se suicidó y Edipo, abrumado por la gran tragedia,
creyó no merecer más ver la luz del día y se sacó los ojos con su
espada. Sus dos hijos le expulsaron de Tebas y Edipo se fue al
Ática donde vivió de la mendicidad y como un pordiosero,
durmiendo en las piedras.

Con él viajaba Antígona que le facilitaba la tarea de encontrar

alimento y le daba el cariño que requería. Una vez, cerca de
Atenas, llegaron a Colono, santuario y bosque dedicado a las
Erinias, que estaba prohibido a los profanos. Los habitantes de la
zona lo identificaron e intentaron matarlo pero las hermosas
palabras de Antígona pudieron salvar su vida. Edipo pasó el resto
de sus días en casa de Teseo, quien le acogió
misericordiosamente. Otra versión afirma que murió en el propio
santuario pero antes de expirar Apolo le prometió que ese lugar
sería sagrado y estaría consagrado a él y sería extremadamente
provechoso para todo el pueblo de Atenas

2.1.2 ROMA
CONCEPTO Y ANTECEDENTES.- Proviene de parens, y aunque
en el primitivo derecho romano parecía haber servido para calificar
todo homicidio, desde la ley de las XII Tablas el alcance de la
expresión se circunscribió para designar estrictamente la muerte de
los parientes. En la Ley de Pompeya, se amplió su comprensión,
siendo luego limitada por Constantino al homicidio de
descendientes. El parricidio fue siempre, considerado un delito
excepcional. De ello son clara prueba las penas que se aplicaran a
sus autores en la antigüedad; siendo del caso asimismo citar la
opinión de Solón al respecto, quien se negó a negar penas en
Atenas para los parricidas, en razón de que no creían que hubiera
personas tan perversas que osasen romper los vínculos sagrados
de la naturaleza

No es el parricidio de los delitos que siempre han tenido, de una

manera delimitada y concreta, su contenido. Si no ofrece discusión
la significación del segundo componente de la palabra, ya que la
voz cidium viene del verbo caedere (matar), en cambio, el primero
es de una complejidad extrema.

Algunos creen que deriva de la palabra par, semejante, y,

efectivamente, en los primeros tiempos de la historia romana la
palabra parricidium significa la muerte voluntaria de otro hombre.
Pero posteriormente, en los últimos tiempos de la República, se
destinó su uso para designar la muerte de los parientes, si bien
ampliando esta relación de parentesco hasta el cuatro grado. Por
estas razones, los jurisconsultos distinguieron entre el propium
parricidium, o sea la muerte de los ascendientes, y parricidium
impropium, o sea la muerte de los demás parientes; pero como en
los dos supuestos se hablaba de parricidio, se seguía discutiendo
sobre si aquella primera palabra derivaba de pater (padres,
ascendientes) o de parens (parientes). Lo cierto y verdad es que,
pese a la aplicación mayor o menor que las legislaciones dan el
concepto, con el fin de sancionar gravemente los hechos que
atacan la relación familiar, desconociendo los vínculos de la sangre-
el contenido mínimo del parricidio (ascendientes, descendientes)
siempre ha sido sancionado con rigor extraordinario, pues el autor
de estos homicidios no sólo extingue la vida humana, sino que viola
los sentimientos más profundamente arraigados en la naturaleza del
hombre. Ello explica el modo especial de ejecución de la pena
señalada para estos delitos.
En el primitivo derecho romano, el parricida era encerrado en un
saco de cuero (culleum) y arrojado al Tíber, pena que fue suprimida
por la Lex Pompeia de parricidis y restablecida después por
Augusto y por Adriano. El Fuero Juzgo castigó la muerte de los
padres, hijos, cónyuges, hermanos y otros parientes con pena
capital. En las Partidas, resurgen los criterios romanos y se
reproduce la penalidad del culleum.

En Roma, antes de la Lex Pompeia de parricidio, la penalidad era la

famosa del culleum. Aquella ley deroga esta penalidad,
sustituyéndola por destierro, aunque amplió el contenido de la
palabra parricidio. Al restablecer Augusto el culleum, Adriano
manda que en el saco se introduzca un mono, un perro, un gallo y
una serpiente, animales tenidos por parricidas, para que, según la
expresión de Justiniano, 'careciese de la vista del cielo antes de
morir y de la tierra después de muerto'.

2.2. EL PARRICIDIO EN LA BIBLIA

Singularmente en el Génesis no hay parricidio ni filicidio, pero sí

fratricidio. Los padres no matan a sus hijos y los hijos no matan a
los padres. Los padres pueden maldecir a sus hijos como hace Noé.
Hay una agadá que se deriva de comentarios del Génesis y que
figura en Rashi, que refiere que Abraham rompe los ídolos de su
padre Teraj y que marcaría que es posible matar el universo
simbólico del padre, por cuanto se trata de paganismo pero no
figura en el Génesis

2.3 BREVE RESEÑA DE HISTORIA UNIVERSAL DEL DELITO

Entre los persas, los tribunales declaraban adulterino al hijo que

mataba a su padre; se trataba de evitar que el pueblo se enterara y
por el contrario se persuadía al mismo mediante esta practica, de
que era imposible que un apersona, aun de las mas depravadas,
pudiera dar muerte a su padre.

En Egipto, al parricida, después de torturarle con pequeñas cañas

aguzadas, se le cortaban pedazos de carne, y colocado sobre
haces de espinos se le quemaba a fuego lento.

En el código español de 1822, se considero a los sujetos del

parricidio, al igual que en la Lex POMPEIA Parricidi, pero con el
transcurso de los años, fue modificándose, limitando más la noción
del parricidio; así en los códigos de 1850 y 1870 encontramos que
esta idea se limita a los ascendientes, descendientes y cónyuges,
disminuyendo la pena y únicamente en los casos de culpabilidad
grave, se imponía la pena e muerte.

En el Código Francés, se concibe al parricidio sólo para los

ascendientes, sean legítimos, naturales o adoptivos.

El Código Italiano, es más amplio en su definición al citar que serán

sujetos de parricidio los ascendientes y los descendientes, pero se
hace una especial agravación a los homicidios cometidos en la
persona del hermano, hermana, y de los padres adoptivos o afines;
empero, en todos estos casos se deben ceñir a la filiación de línea
recta.

2.4. HISTORIA NACIONAL

Durante la Época Colonial, al aplicar las leyes del fuero juzgo y las
partidas, se castigaba al parricida con la pena denominada
“Culleum” consistente en azotar al agente del delito públicamente y
después meterlo en un saco de cuero y aventarlo al río una
característica de esta pena se constreñía a colocar también dentro
del saco a cuatro animales: simio, culebra, can y gallo.

El delito de parricidio tiene su antecedente en la partida 7ª, Título

VIII “De los Omezillos”, en la Ley XII, la cual establecía:

“Que pena merece el padre que matare al fijo, o el fijo que matare a
su padre, o alguno de los otros parientes. Si el padre matare al fijo,
o el fijo al padre, o el auuelo al nieto, o el nieto al auuelo, o alguno
dellos a el; o el hermano al hermano, o el tío a su sobrino, o el
sobrino al tío, o el marido a su muger, o la muger a su marido; o el
suegro, o la suegra a su yerno, o a su nuera; o el yerno, o la nuera,
a su suegro, o a su suegra; o el padrastro, o la madrastra, o el
aforado al que lo aforro. Cualquiera dellos que mate a otro a tuerto,
con armas, o con yeruas, paladinamente o encubierto, mandaran
los emperadores, e los sabios antiguos, que este atal que fizo esta
enemiga, que sea azotado públicamente ante todos; e de si, que lo
metan en un saco de cuero, e encierren con el un can, e un gallo, e
una culebra, e un ximio; e después que fuere en el saco con estas
quatro bestias, cosan ia boca del saco, e láncenlos en el Mar, o en
el Río que fuere mas cerca de aquel lugar do acaeciere. Otrosi
dezimos, que todo aquello que diessen ayuda, o consejo, por que
alguno muriesse en alguna de las maneras que de suso diximos,
quier sea pariente del que assi muere, quier de estraño, que deue
auer aquella mesma pena que el matador. E aun dezimos, que so
alguno comprare yernas, o ponzoña para matar a su padre, e
desque las ouiere compradas, se trabajasse de gelas dar; Moguer
non gelas pueda dar, nin cumplir su voluntad, nin se le aguisasse;
mandamos que muera por ello, también como si gelas ouisse dado,
pues que non finco por el. Otrosi dezimos, que si alguno de los
otros hermanos entendiere, o supiere, que su hermano se trabaja
de dar yeruas a su padre, o de matarlo de otra manera, e non lo
apercibiere dello, pudiendolo fazer, que sea desterrado por cinco
años”

2.5 CODIGO DE 1871

En el código Penal para el Distrito Federal y territorio de la Baja

California de 1871, el parricidio se localiza dentro del Título
Segundo, “Delitos contra las personas, cometidos por particulares,
en el capitulo VIII “parricidios” en dos artículos, el 367 y 568.

Este código define el parricidio de la siguiente forma:

“Art.567.- Se da el nombre de parricidio: al homicidio del padre, de

la madre o de cualquier otro ascendiente del homicida, sean
legítimos o naturales.

Cabe mencionar que en este código se castiga al parricida con la

pena de muerte, siempre y cuando tenga conocimiento del
parentesco que tiene con la victima a pesar de que no se realice
con premeditación, ventaja o alevosía

2.6. CÓDIGO DE 1929

Este Código ubica el delito de parricidio en le capítulo VII, del Título

Decimoséptimo “De los delitos contra la vida”, en los artículos 992
y993. Define al delito de parricidio en su artículo 992 de la siguiente
manera: “Se da el nombre de parricidio: Al homicidio del padre, de
la madre o de cualquier otro ascendiente del homicida, sean
legítimos o naturales”.

Cabe mencionar que la sanción que se establecía era de veinte

años de relegación al parricida intenciona, aunque no fuera
cometido con premeditación, ventaja o alevosía, ni a traición, si el
parricida lo cometiera con conocimiento del parentesco que tiene
con la victima (Artículo 993).
2.7. CÓDIGO DE 1931

En este código se encontraba contenido el delito de parricidio en el

Título Decimonoveno “Delitos contra la vida y la integridad corporal”,
Capítulo IV, en los artículos 323 y 324.

La definición de este delito cambia al exigir que el ascendiente sea

consanguíneo y en línea recta, legítima o natural, como lo
expresaba el artículo 323 del Código Penal Federal:

“Se da el nombre de parricidio al homicidio del padre, de la madre o

de cualquier otro ascendiente consanguíneo y en línea recta sean
legítimos o naturales, sabiendo el delincuente ese parentesco”.

El código original de 1931, estipulaba la sanción en su Artículo 324,

imponiendo de veinte a treinta años de prisión.

CAPITULO 3

3.1. LITERATURA y PSICOLOGIA

A lo largo de la Historia de la Literatura, este aberrante tema se ha

tocado en varias ocasiones, encontrándose entre las más conocidas
la ya anteriormente mencionada obra de teatro de Sófocles, “Edipo”,
así también encontramos en la obra de Los hermanos Karamazov,
considerada como una de las grandes obras maestras de la
literatura universal, constituye la expresión artística más poderosa
de la habilidad de Dostoievski para traducir a palabras sus análisis
psicológicos y sus puntos de vista filosóficos. Su argumento, el de
una historia de misterio sobre un asesinato, se adentra en el terreno
del parricidio y de las tensiones familiares. La profunda significación
intelectual y espiritual de esta extensa novela se va revelando a
través del enfrentamiento entre los tres hermanos, el intelectual
escéptico, Iván, el pasional hombre de acción, Dimitri y el
bondadoso novicio en un monasterio, Aliocha. Los tres
protagonistas, símbolos metafísicos del cuerpo, la mente y el
espíritu, que habitan en el hombre contemporáneo, llevan a cabo un
prolongado y apasionado debate sobre los temas que preocupaban
al autor desde su juventud: la expiación de los pecados a través del
sufrimiento, la necesidad de una fuerza moral en este universo
racional, la lucha entre el bien y el mal, el valor supremo de la
libertad y del individuo. Y la más importante de todas las preguntas,
y de la que sólo se han dado respuestas parciales: cómo debe vivir
un ser humano y para quién tiene que hacerlo. La creación
simbólica de mundos en los que héroes traspasados por el carácter
trágico de la vida buscan la verdad y la autorrealización conforma la
característica más destacada de las últimas obras de Dostoievski,
que las convierte en obras universales e intemporales. A través de
ellas, el escritor ruso se anticipó a la moderna psicología, al explorar
los motivos ocultos y llegar a comprender de un modo intuitivo el
funcionamiento del inconsciente, que se manifiesta claramente en
las conductas irracionales, el sufrimiento psíquico, los sueños y los
momentos de desequilibrio mental de sus personajes. Preparó,
asimismo, el camino para las aproximaciones psicológicas llevadas
a cabo por la literatura del siglo XX y por los escritores del
surrealismo y el existencialismo. La gran aportación de Dostoievski
a la literatura universal consistió en dar un nuevo enfoque a la
novela según el cual el narrador ya no está fuera de la obra
relatando acontecimientos más o menos ajenos a él, sino que su
presencia se manifiesta con voz propia, como si de otro personaje
se tratara.

3.2. FREUD Y EL PARRICIDIO

El parricidio es para Freud el crimen capital y primordial tanto de la

humanidad como del individuo. Esto queda de manera clara y
contundente en los hermanos Karamazov, el crimen para
desaparecer al padre absoluto, que todo lo puede, y dar lugar a un
padre que nombra, un padre que orienta pero que no es destino, no
es meta, un padre que no se sostiene y del cual surge el deseo. El
otro texto fundamental es Crimen y Castigo, otra demostración
contundente de lo que se juega en el sujeto en esa relación
necesaria, definitiva y peligrosa con la madre. La deuda a partir de
esa inscripción. El crimen necesario para inscribir la falta, la
insuficiencia de la madre

Consideradas las dos más grandes novelas de Fiodor Dostoievsky,

estos textos nos remiten al sujeto, a su malestar estructural en la
cultura. Ambos textos revisten carácter universal.

En muchos casos su "método" consiste en fijar una hipótesis

basándose en un solo hecho histórico y luego proseguir
independientemente de los hechos y teorías de la historia. "Pero
nos aventuramos -dice- a caminar independientemente de los
autores, siguiendo una 'huella o rastro propio'".

Como vemos FREUD propone resolver el problema de cómo se

pasó de la mente primitiva a la civilizada, mediante la analogía, la
selección oportuna, la independencia respecto a los asuntos
consagrados y las suposiciones arbitrarias.

Freud ofrece primero "una hipótesis que puede parecer fantástica,

pero que presenta la ventaja de reducir a una unidad insospechada
series de fenómenos hasta ahora inconexos". Lo fantástico se
verifica juntando el tótem, la comida totémica y especulaciones
sobre el estado primitivo de la sociedad humana y proporcionándole
una "traducción psicoanalítica". Con esta combinación Freud crea
un mito que se repite literalmente cientos de veces en todos sus
escritos desde 1912.

Este hombre prehistórico todavía mitad animal vivía en una horda

primitiva bajo la dominación absoluta y tiránica de un padre violento
y celoso que guardaba todas las mujeres para sí y que echó a sus
hijos cuando fueron mayores. Esta era una forma de sociedad
anterior a las gens y a la tribu, sin tabúes o tótems, en el que el
único principio organizador era el terrible poder del padre. En ese
entonces la mente humana era rudimentaria, más animal que
humana. Lo conciente no se había separado de lo inconsciente. No
existía todavía la conciencia porque no había normas ni valores y,
por lo tanto, ninguna posibilidad de construir un ideal. Los instintos
reinaban, sin que los contradijera ninguna acción represiva interna.

Todos los conflictos eran exteriores, entre los miembros de la horda.

De algún modo estos conflictos externos, según Freud, alcanzaron
por último un punto crucial y "los hermanos se reunieron un día,
mataron al padre y devoraron su cadáver, poniendo así fin a la
existencia de la horda paterna... Tratándose de salvajes caníbales,
era natural que devorasen el cadáver". De este hecho prehistórico
"nació la conciencia de la culpabilidad". La conciencia de
culpabilidad hizo de la represión la gran fuerza dinámica del
proceso psíquico.

El asesinato del padre patriarcal condujo, según Freud, al

establecimiento de la sociedad sobre la base de un contrato social
peculiar; los hijos, todos hermanastros, comprendieron que el
destino del padre sería inevitablemente el de ellos a menos que
establecieran un pacto mutuo prohibiendo el asesinato y el
casamiento dentro del clan. Así, sostiene Freud, se fundó la
organización social sobre dos restricciones morales consecuencia
del acto de parricidio. La moral y la sociedad fueron contempladas
como el resultado de un parricidio y del incesto. Aquí vemos que
Freud propone la organización social como consecuencia del
parricidio y del incesto, dos actos que son perfectos para cualquier
novela sensacionalista, pero que poco tienen que ver con la ciencia.
Es bueno resaltar aquí la contradicción en la que se encuentra la
teoría de Freud: antes del parricidio y del incesto ¿no había una
organización social rudimentaria? Esto es, Freud no se pregunta en
ningún momento cómo es que los miembros de la horda
conseguían sus medios para vivir, es decir, la alimentación, etc.

La pregunta es ¿no sería necesario algún tipo de organización

social para poder subsistir? Una vez más se ve como Freud
acomoda los hechos a su antojo, ocultando aquellos datos que
contradicen su teoría.

Detrás de esta teoría está la reaccionaria concepción de Freud del

desarrollo individual del sexo masculino. Los niños, se enamoran de
sus madres y odian pero al mismo tiempo veneran a sus padres. El
padre es el rival del hijo respecto al amor por la madre. Este es el
famoso "Complejo de Edipo" freudiano. El resultado es que el hijo
desea la muerte de su padre pero reprime este deseo que lo aloja
en el inconsciente conservando su "carga de energía psíquica"
completa. El futuro del niño depende en gran medida del éxito que
tenga para desviar la energía de los deseos incestuosos y de
muerte del inconsciente hacia fines socialmente aceptables. En
cualquier caso los deseos llegan a la conciencia como una culpa
más o menos camuflada (sueños, síntomas, etc.).

Freud considera la religión como el sentido colectivo de culpa

proveniente del acto de parricidio.

El padre primordial asesinado es más tarde restablecido como Dios

y el "pecado original" es el recuerdo del asesinato del Dios Padre.
El festín totémico y la comunión cristiana son las representaciones
rituales del asesinato del padre primordial y la acción de devorarlo.
Freud llama a esto "el mito científico del padre de la horda
primitiva."

3.3. DAVID ABRAHAMSEN

Por su otra parte, David Abrahamsen también habla del parricidio y

nos dice lo siguiente: “El deseo de muerte esta dirigido
originalmente contra el propio ego de la persona, pero el homicida,
temerosote matarse así mismo, mata a otra persona en su lugar.
Los impulsos homicidas y agresivos causan estragos en hombres o
mujeres cuando se encuentran en periodos de sufrimiento o
desdicha. Pero los impulsos homicidas y suicidas están
íntimamente entrelazados. Podemos decir que todo homicida es
inconscientemente un suicida, en cierto sentido es un homicida
psicológico. Ambos actos se originan en una perdida súbita y grave
de la propia estimación del que los ejecuta. El hombre que asesina
oscila entre el suicidio y el homicidio porque tiene miedo de la
gente, miedo de sí mismo y miedo de morir. Inconscientemente está
tratando de liberarse del temor a su propia madre.

Ilustra muy notablemente el punto en cuestión el caso de cierto

joven de diecinueve años que mato a su padre. El muchacho se
había criado en una familia en la que se producían constantes
discusiones y riñas violentas y donde las palizas cotidianas y el
abandono eran habituales. Como es lógico, se crió confuso e
inseguro. Sufría frecuentes ataques de cólera y berrinches, se
orinaba en la cama y obtenía pésimas calificaciones en la escuela,
a pesar de su gran inteligencia. Falsificaba los informes escolares y
era retraído, irascible e insolente. Una noche después de que el
padre lo había golpeado, el joven tomó una escopeta y lo mató.
Pero detrás de ese acto dramático se ocultaba el miedo a la gente y
el miedo a sí mismo. Pero aunque era consiente de su temor,
provocado indudablemente por el prolongado maltrato de su padre,
lo que es un rasgo prominente del síndrome del niño maltratado, no
era consiente de que temía por su propia vida. El era quien llevaba
un arma homicida cuando penetró en el dormitorio de su padre, y
sin embargo, en esos momentos, temía por su propia vida.

Puede parecer bastante extraño que a un muchacho de diecinueve

años le preocupe la muerte. Pero es justamente a esta edad cuando
los pensamientos suicidas alcanzan uno de sus puntos culminantes.
Entre los adolescentes de los Estados Unidos, el suicidio ocupa el
tercer lugar entre las causas de muerte. El parricidio en cuestión,
como muchos otros jóvenes confusos, temía los impulsos violentos
anidados en las regiones oscuras de su mente, tanto a su propia
muerte. Al matar a su padre trataba inconscientemente de liberarse
del miedo a morir. Si mató, fue en parte porque sentía miedo de
morir

CAPITULO 4

4.1 ESTUDIO DOGMATICO DEL DELITO DE PARRICIDIO

4.1.1 CLASIFICACION
A) En función de su gravedad

El ilícito de parricidio es un delito que encaja en la clasificación

bipartita; lesiona un bien jurídico esencial, protegido por la norma,
siendo dicho bien la vida, y es sancionado por la autoridad judicial.

B) En orden a la conducta del agente

En este aspecto el parricidio puede ser tanto de acción como de

omisión y en este ultimo caso de comisión por omisión.

1.- De acción.-El agente efectuara el parricidio a través de

movimientos corporales o materiales

2.- De omisión.- El sujeto activo teniendo la obligación de realizar

un acto, incumple con ese deber de cuidado impuesto por la ley y al
dejar de hacerlo provoca un resultado, es decir el delito se comete
de comisión por omisión.

C) Por el resultado

1.- Material.- Es un delito material, porque el resultado siempre va

ser patente en la comisión de este delito

D) Por el Daño que causa

1.-Es de lesión.- Porque al realizarse, se están acabando por

completo con el bien jurídicamente protegido mas preciado por los
hombres, que es la vida.

E) Por su Duración

1.- Instantáneo.- El Parricidio es instantáneo ya que se consuma

en el momento mismo de efectuarse

F) Por el momento interno

El parricidio se comete en forma dolosa.

1.-Doloso.- Cuando el agente, lleva toda la intención de privar de la

vida a su ascendiente en línea recta.

En relación al parricidio culposo, Carrara nos señala que en cuanto

al elemento internacional, es digna de notar la característica
especial de este titulo de delito, pues no se admite parricidio
culposo, y cuando ocurre esta desgracia se la incluye en el titulo de
homicidio culposo.

En efecto nos adherimos al pensamiento de Carrara, al considerar

que no puede presentarse de manera culposa el parricidio debido a
la ausencia de voluntad o intención, cuyas características son
esenciales en este delito. Si remotamente sucedía que el hijo
privara de la vida a su padre, madre o cualquier otro ascendiente en
línea recta, entonces el hecho era calificado como homicidio
culposo.

Tampoco puede ser preterintencional; ante la necesidad de que se

presente la intención en el parricidio como se ha dicho, este no
podrá tener una iniciación dolosa.

G) En función de su estructura

El parricidio es un delito simple, ya que protege el bien jurídico

tutelado que es la vida

H) En relación al numero de actos integrantes de la acción

típica

Es un delito insubsistente, porque en su realización no se exige la

concurrencia dos o más actos.

I) En relación al numero de sujetos que intervienen en el hecho

típico

El parricidio, lo podemos considerar como uní subjetivo, en virtud de

exigir la descripción legislativa la concurrencia de un solo sujeto; el
tipo penal previsto en el Articulo 324 del Código Penal, hoy
derogado por las reformas del 10 de Enero de 1994, mencionaba al
que con lo que singularizaba la actuación del agente.

J) Por su forma de Persecución

Es un delito perseguible de oficio, porque al Ministerio público

corresponde la obligación de actuar aun en contra de la voluntad de
los ofendidos.

K) En función de su materia

1.- Federal.- porque se hallaba tipificado en un ordenamiento penal,

que era el código penal para el Distrito Federal materia del fuero
común y para toda la Republica en materia de fuero federal
(actualmente código penal Federal, en razón de las Reformas del
18 de Mayo de 1999)

2.- Común.- Porque en caso de cometerse dentro de la

circunscripción territorial de un Estado, será sancionado ahí mismo,
Conforme al Código Penal Local.

L) Clasificación Legal

Este delito lo encontrábamos en el Titulo decimonoveno “Delito

contra la vida y la integridad corporal” en el Capitulo IV “Parricidio”
en los artículos 323 y 324.

4.1.2 Imputabilidad e Imputabilidad

A) Imputabilidad

Si la imputabilidad es la capacidad de querer y entender en el

campo del Derecho Penal, luego el Parricidio opera cuando el
agente para cometer el ilícito goza de esa capacidad.

B) Acciones Libres en su Causa

Son actos que realiza el agente voluntariamente para colocarse en

estado de inimputabilidad, los cuales son punibles

C) Inimputabilidad

Como ya lo mencionamos anteriormente es la falta de capacidad de

querer y entender en el campo de derecho Penal, y para el caso del
Parricidio se podrá presentar los siguientes:

a) Inmadurez Mental

1.- Menores de Edad.- El Parricidio podrá ser perpetrado por un

menor de edad porque a nuestro juicio, como se explico, si es
imputable, sometiéndose únicamente a un régimen especial. El
agente menor de edad es de inmediato enviado al Consejo Tutelar
de Menores.

2.- Trastornó Mental.- También el parricidio puede ser cometido

por un enfermo mental, que a través de su alteración puede desear
planear y ejecutar la muerte de su padre, madre o familiares
asédienles consanguíneos en línea recta. El sujeto activo será
imputable y se regirá conforme a lo establecido en los Artículos 67,
68,69 bis del Código Penal Federal.

b) Trastorno Mental Transitorio

Ocurre cuando una persona padece de algún trastorno mental

transitorio y al ejecutar el delito de parricidio, durante este periodo,
no existe voluntad propia, por ello esta situación es una causa de
inimputabilidad.

c) Falta de Salud Mental

También puede darse en el delito de parricidio, por lo que se

considera al agente dentro de alguna causa de inimputabilidad.

d) Miedo Grave

No se presentara, ya que el agente por causa de una idea subjetiva

errónea comete el delito sin voluntad. Las circunstancias del miedo
grave son subjetivas y por tal motivo, es dentro de la imaginación
del agente donde se formula la amenaza, es decir lo que el cree
que lo esta amenazando

4.1.3. LA CONDUCTA Y SU AUSENCIA

Conducta

1.- De acción.- Se presenta cuando el agente mediante de

movimientos corporales o materiales realiza el parricidio.

2.- De Omisión.- Que se traduce en su forma de comisión por

omisión; el sujeto activo incumple con un deber de cuidado y por
esa inacción provoca la muerte de su padre, madre o cualquier otro
ascendiente consanguíneo en la línea recta.

Sujetos

Dentro de los Sujetos participantes en el hecho delictivo, concurren

los siguientes:

1.- Sujeto Activo.- Llamase así quien mediante acciones u

omisiones efectúa el licito penal, en el caso de parricidio, se trata
del hijo o descendiente en línea recta consanguínea en línea recta.
2.- Sujeto Pasivo.- Es el titular del bien jurídicamente tutelado, la
vida, en el caso,

de parricidio, se trata del hijo o descendiente consanguíneo en línea

recta.

3.- Ofendido.- Es quien resiente el daño directamente del ilícito En

el particular se refiere al familiar o familiares de la victima.

Objetos

1.- Objeto jurídico.- Consistente en la vida, por ser el bien que la

norma penal protege en el delito motivo de este análisis.

2.-Objeto Material.- Es el Sujeto Pasivo, o las cosas animadas e

inanimadas sobre las que recae el delito.

Entre el objeto material jurídico en el parricidio hay una coincidencia

en cuanto a la misma persona, que es el ascendiente consanguíneo
directo.

Lugar y Tiempo de la Comisión del delito

Los artículos 4o y 5o del Código Penal Federal señalan:

Articulo 4.- Los delitos cometidos en territorio extranjero por un

mexicano contra mexicanos o contra extranjeros, o por un
extranjero contra mexicano, serán penados en la Republica, con
arreglo a las leyes federales, si concurren los requisitos siguientes:

I.- Que el acusado se encuentre en la Republica

II.- Que el reo no haya sido definitivamente juzgado en el país en el

país en que delinquió y

III.-Que la infracción de que se le acuse tenga el carácter de delito

en el país en que se ejecuto y en la Republica.

ARTÍCULO 5.- Se consideran como ejecutados en territorio de la

Republica:

1.- Los delitos cometidos por mexicanos o por extranjeros en alta

mar, a bordo de buques nacionales
2.- Los Ejecutados a bordo de un buque de guerra nacional surto en
puerto o en aguas territoriales de otra nación. Esto se extiende al
caso en que el buque sea mercante, si el delincuente no ha sido
juzgado en la nación a que pertenezca el puerto;

3.- Los Cometidos a bordo de un bequé extranjero surto en puerto

nacional o aguas territoriales de la Republica, si se turbare la
tranquilidad publica o si el delincuente o el ofendido, no fueren de la
tripulación. En caso contrario, se obrara conforme el derecho de
reciprocidad;

4.- Los cometidos a bordo de aeronaves nacionales y extranjeros

que se encuentran en territorio o en atmósfera o aguas territoriales
nacionales o extranjeras, en casos análogos a los que señalan para
buques las fracciones anteriores, y

5.- Los cometidos en las embajadas y legaciones mexicanas.

B) Ausencia de Conducta

1.- Fuerza Mayor.- Consideremos que no se puede presentar esta,

ya que en caso de darse se origina por fuerzas provenientes de la
naturaleza y no por la voluntad del hombre.

2.- Fuerza Física Superior e irresistible.- El delito se comete por una

fuerza proveniente de un tercero irresistible al agente; en este
aspecto consideramos que no puede presentarse en el parricidio,
porque de suceder así, ante la falta de voluntad del agente no se
configura el mismo.

3.- Hipnotismo.- En el caso de parricidio no podrá presentarse, ya

que si un individuo llega a dar muerte a su padre, madre o
ascendientes consanguíneos en línea recta, bajo el influjo del
hipnotismo, carece de voluntad para actuar, elemento esencial del
delito de parricidio.

4.- Sonambulismo.- Consideramos que al igual que el hipnotismo no

se podrá presentar por encontrarse ausente la voluntad del agente.

5.- Sueño.- Al estar el sujeto inhibido de sus facultades motrices,

debido a un estado de subconciencia y carecer la voluntad de
realizar el hecho delictivo, opinamos que no se puede presentar en
el parricidio, por no existir voluntad en el agente; será estimado
como homicidio culposo
6.- Movimientos Reflejos: En este punto consideramos, al igual que
en los anteriores, tampoco habrá parricidio porque hace falta el
soporte elemental de este delito, el cual es la intención; sin embargo
de suceder que por un movimiento reflejo un descendiente le quite
la vida a su padre, madre o descendiente consanguíneo directo,
deberá estimarse como homicidio culposo y no como parricidio.

4.1.4. TIPICIDAD Y ATIPICIDAD

Tipicidad

o Tipo

Según expresamos anteriormente el tipo penal es la esencia del

derecho, ya que sin tipos penales no habría delitos, y sin estos no
tendrían un fin concreto la disciplina del Derecho Pena

Jiménez Huerta manifiesta que el Artículo 323 proclama que el

parricidio es el homicidio de los ascendientes que menciona.
Consecuencia lógica a dicha proclamación hubiere sido erigir con
dicho parentesco una circunstancia agravatoria del homicidio, en
vez de formalisticamente instituir en un capitulo aparte un tipo
especial, cuya autonomía e independencia esta substancialmente
negada por el propio precepto

Maggiore, por su parte expresa que el parricidio constituye

agravante porque este crimen viola, no solo el deber general de
respetar la existencia humana, si no al deber especial de respeto a
los parientes próximos.

En el Parricidio, los tipos penales, antes de las Reformas del 10 de

Enero de 1994, se establecían de la siguiente forma:

Artículo 323.- Se da el nombre de parricidio al homicidio del padre,

de la madre o de cualquier otro ascendiente consanguíneo y en
línea recta, sean legítimos o naturales, sabiendo el delincuente ese
parentesco

Artículo 324.- Al que cometa el delito de parricidio se le aplicara de

trece a cuarenta años de prisión.

Reiteramos que posteriormente, con las reformas de 1994 fue

eliminado este delito del Código Penal Federal Mexicano
B) Clasificación del tipo penal

1.- Por su Composición.- Es un tipo normal, por estar constituido

de elementos puramente objetivos.

2.- Por su Ordenación metodológica.- Es un tipo especial, ya que

la característica distintiva que expone consiste en privar de la vida
al padre, madre o ascendiente consanguíneo y en línea recta
legítimos o naturales, siendo el homicidio el tipo básico o
fundamental al cual subsume.

3.- Por su autonomía o independencia.- El Parricidio es un delito

autónomo.

4.- Por su Formulación.- Es un tipo penal amplio, por contener en

su descripción legislativa una hipótesis única donde quedan
comprendidos todos los medios de ejecución del ilícito, si
especificar ningún medio comisivo

5.- Por el daño que causa.-Es de lesión, porque en su realización

se daña o lesiona al bien jurídico tutelado por la norma que es la
vida.

B) Atipicidad

La atipicidad constituye el aspecto negativo de la tipicidad, como ya

lo mencionamos anteriormente; en el delito analizado, opera
cuando:

1.- Exista ausencia de la calidad exigida por la ley en cuanto a los

sujetos pasivos y activos, ya que en este delito, precisa
descendientes quien de muerte a su padre o ascendiente
consanguíneo en línea recta, porque de faltar dicha calidad en
cualquiera de ambos sujetos, no habrá parricidio, si no homicidio.

2.- Si falta el objeto material o el objeto jurídico, cuando no se prive

de la vida al padre, madre o ascendiente consanguíneo en línea
recta si no a otra persona (objeto material) o que no se prive de la
vida (objeto jurídico) a la victima.

3.- Si faltan los elementos subjetivos del injusto legalmente

exigidos: porque de faltar el conocimiento por parte del agente, del
parentesco, no habrá tipicidad.
4.1.5. Antijuridicidad y Causas de Justificación

Antijuridicidad

En el delito de parricidio, debe efectuarse una conducta que vaya

contra las normas establecidas en nuestro régimen jurídico, es decir
para que se configure el delito, el actuar del agente no debe quedar
bajo el amparo de ninguna causa de justificación, porque es precisa
ser injusta, violentado la esfera jurídica de un tercero.

C) Causas de Justificación

Las causas de Justificación conocidas, son: legitima defensa,

estado de necesidad, ejercicio de un derecho, cumplimiento de un
deber, impedimento legitimo, obediencia jerárquica. Es muy
importante informar que estas dos ultimas fueron eliminadas en las
reformas efectuadas en el Código Penal Federal el 10 de Enero de
1994; no obstante, las indicamos con fines doctrinales.

A nuestro juicio según lo hemos afirmado previamente, todas estas

causas de justificación se puede resumir en dos, a saber: ejercicio
de un derecho y cumplimiento de un deber.

Ejercicio de un Derecho.- Opera siempre que exista la necesidad

racional del medio empleado y no se realicé con el solo propósito de
perjudicar u otro: por ejemplo, en el ejercicio de algún deporte como
el pugilismo, las artes marciales- entre otras-si al competir el padre
contra el hijo perece el primero se actualizara esta causa de
justificación ya que el hijo no deseaba la muerte del progenitor.

2.- Cumplimiento de un deber.- Redunda en la imperiosa

necesidad del medio empleado, es decir, cuando así se deba
cumplir con la obligación. No obstante cause daño a otra persona.
Ejemplo, ante el deber que tienen los policías de proteger a la
ciudadanía, se puede dar el caso de un policía que en cumplimiento
de su deber mate a su ascendiente por ser asesino o delincuente.

Respecto a las dos causas de justificación anteriores, el Código

Penal Federal en su artículo 15 previene:

“Articulo 15”.- El delito se excluye cuando:

VI.- Se repela una agresión real, actúa o inminente y sin derecho en

protección de bienes jurídicos propios o ajenos, siempre que existe
la necesidad de defensa y racionalidad de los medios empleados y
medie provocación dolosa suficiente e inmediata por parte del
agredido o de la persona a quien se defiende.

Se presumirá como defensa legitima, salvo prueba en contrario, el

hecho de causar daño a quien por cualquier medio trate de
penetrar, sin derecho, al hogar del agente, al de su familia, a sus
dependencias, o a los de cualquier persona que tenga la obligación
de defender, al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos
respecto de los que exista la misma obligación; o bien, lo encuentre
en alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la
probabilidad de una agresión

3.- Estado de Necesidad.- Algunos autores consideran que esta

causa de justificación opera en el parricidio, con la reflexión
equivocada, a nuestro juicio, de que es factible privar de la vida al
padre cuando es viejo o enfermo, caso de la eugenesia, para
salvaguardar una vida joven y fuerte como puede ser la del hijo.

4.- Impedimento legitimo.- El Impedimento Legitimo es un derecho

de excepción en el que el agente teniendo la obligación de actuar
en cumplimiento de la ley, no lo hace, con base en una causa
igualmente fundada en la ley. Como ya lo hemos mencionado
anteriormente, esta causa de justificación quedo eliminada del
Código Penal, en las reformas del 10 de Enero de 1994.

5.- Obediencia Jerárquica.- Podría ocurrir que una persona

recibiera una orden superior en el orden jerárquico, que constituya
una trasgresión a la ley y sin ser notorio para el receptor. Por
ejemplo, un soldado a quien su superior le ordena que de beber un
liquido a su progenitor, conteniendo algún producto químico mortal.
Al obedecer la orden el soldado, asesina a su padre. Con las
reformas del Enero de 1994, efectuadas al Código Penal, esta
causa de justificación quedo otorgada.

4.1.6. Culpabilidad e Inculpabilidad

Culpabilidad

La culpabilidad es el nexo intelectual y emocional que une al sujeto

con el acto delictivo. Dentro de las especies o formas de la
culpabilidad encontramos las siguientes:

a) Dolo
Cuando el agente del delito, en este caso el descendiente al privar
de la privar de la vida a sus ascendientes-señalados por el Articulo
323- antes de las reformas de 10 de Enero de 1994, configura el
parricidio con plena intención, porque el resultado fue querido y
deseado. El dolo se subdivide en cuatro tipos que son:

1.- Dolo Directo: Se presentara en el parricidio cuando el agente

realiza el hecho, queriendo la muerte de su padre y esta se efectúa
tal como lo deseo.

2- Dolo indirecto: Es cuando el agente tiene como propósito la

realización de un delito pero sabe que en su ejecución perecerá su
ascendiente. Ejemplo: un asesino que planea la muerte de alguna
persona, dañando la avioneta donde viajara, con pleno
conocimiento de que su ascendiente es el piloto y es seguro que
perezca en el evento ilícito, sin embargo, aun con este
conocimiento, lo realiza. La muerte de su ascendiente se verifico a
titulo de dolo indirecto, ya que la acción no iba dirigida hacia el
directamente, si no a diferente persona (dolo directo)

3.- Dolo Eventual.- Es cuando el agente sabe que existe la

posibilidad de causar la muerte a su ascendiente, pero aun así,
realiza la conducta con la finalidad de matar a un tercero. En el
mismo ejemplo anterior pero en lugar de que el piloto sea el
ascendiente, resulta ser un amigo del tercero y existe la posibilidad
de que lo acompañe en el viaje. Aquí se presenta la muerte del
padre por dolo eventual y la del tercero por dolo directo.

4.- Dolo Indeterminado.- No es posible que se presente esta clave

de dolo en el delito de parricidio.

b) Culpa

La culpa obedece a la falta de intención del agente de producir un

delito, pero por negligencia, imprudencia, impericia o torpeza de su
parte, efectúa el hecho ilícito.

En el parricidio consideremos que no puede presentarse la culpa,

por la importancia que tiene el elemento intención, sin el cual el
parricidio no puede efectuarse ; empero para el caso en que el hijo
mata a su padre sin tener la intención, será considerando como
homicidio culposo.

c) Preterintencionalidad
Doctrinalmente, la preterintencionalidad figura como una tercera
forma de culpabilidad, la cual fue eliminada del Código Penal con
las reformas habidas el 10 de Enero de 1994.

Tampoco opera esta figura en el parricidio, ya que aunque tenga un

principio doloso de realizar un ilícito y uno culposo causar la muerte
del ascendiente por falta la intención del agente, se podrá concebir
como homicidio, pero nunca parricidio.

Inculpabilidad

La inculpabilidades la falta del nexo intelectual y emocional que une

al sujeto con el hecho ilícito.

Dentro de las especies de la inculpabilidad encontramos las

siguientes:

Error esencial de hecho invencible.- Que se presenta cuando el

agente del parricidio, por algunas circunstancias, se encuentra
impedido de conocer la realidad por causas ajenas a su voluntad,
creyendo que esta actuando bajo alguna causa justificativa de su
conducta.

El error se divide a su vez en:

• Error de derecho

• Error de Hecho

Error de Derecho: Se presentara cuando el agente ignore que la

conducta que realizo es un delito. No obstante, podemos
argumentar que la ignorancia de la ley no exime su cumplimiento.

Error de Hecho.- Cuando el agente realiza la conducta por una

equivocación o falsa apreciación de la realidad, el que a su vez se
divide en:

• Error en el golpe

• Error en la Persona

• Error en el Delito

Error en el golpe.- La acción del agente del delito va encaminada a

un objetivo, pero por falta de pericia del agente llega a otra persona,
existiendo entre ellos un parentesco. En esta hipótesis, el hecho
será considerado como homicidio, ante la ausencia de la intención
directa del sujeto, consistente en causar la muerte a su ascendiente
consanguíneo.

Error en la persona.- Será si el agente dirige su conducta ilícita para

provocar la muerte de una persona, pero por equivocación, la
acción cae en alguno de los ascendientes señalados en el Articulo
323 del Código Penal Federal, ocasionándole la muerte. Estimamos
que aquí también se deberá considerara como homicidio.

Error en el Delito: Es cuando el agente comete un ilícito pensando

que este cometiendo otro. Puede ocurrir que un hijo putativo quiera
matar a su padre, pero como no sabe que no es su padre si no su
tío se realiza el ilícito.

Error Esencial.- Es aquella falsa apreciación de la realidad que

recae sobre un elemento fundamental del conocimiento humano
(esencial) como el intelecto, por eso es fundamental.

El Código Penal solo reconoce como causa de inculpabilidad al

error esencial de hecho invencible. Su fundamento lo encontramos
en el artículo 15 fracción VII:

Articulo 15.- El delito se excluye cuando:

VIII.- Se realice la acción o la omisión bajo un error invencible;

Sobre alguno de los elementos esenciales que integran al tipo

penal; o

Respecto de la ilicitud de la Conducta, ya sea porque el sujeto

desconozca la existencia de la ley o el alcance de la misma, o
porque crea que esta justificada su conducta.

1.-Si los errores a que se refieren los incisos anteriores son

vencibles, se estará a lo dispuesto por el artículo 66 de este código.

2.- La no exigibilidad de otra conducta:

A veces ocurre que el agente actúa de determinada forma, sin que

se le pueda obligar a un comportamiento heroico o contrario a la
naturaleza humana.

3.- Caso Fortuito

El agente toma todas las precauciones para impedir la comisión del
delito y sucede a pesar de ello; no obstante haber tratado de
impedir su comisión, resultando sobre el particular la muerte del
ascendiente.

Lo anterior encuentra su fundamento legal del Artículo 15 fracción X

del Código Penal Federal, al preceptuar:

X. El resultado típico se produce por caso fortuito.

Temor Fundado

Este se presenta por circunstancias objetivas, en las que el

individuo ante una amenaza real, reacciona de alguna manera,
violentando los preceptos legales. En parricidio consideremos que
no puede presentarse por la misma naturaleza del hecho.

4.1.7 Condiciones Objetivas de Punibilidad y su Ausencia

A) Condiciones Objetivas de Punibilidad

A las exigencias ocasionalmente establecidas por el legislador para

que la pena pueda tener aplicación, reciben el nombre de delitos
con personalidad condicionada

En el delito de parricidio, ninguna condición objetiva de penalidad se

presenta.

Ausencia de Condiciones objetivas de Punibilidad

Es el aspecto negativo de las condiciones objetivos de Punibilidad.

La penalidad no queda por causa alguna condicionada. En el
Parricidio se evidencia su ausencia.

4.1.8 Punibilidad y Excusas Absolutorias

A) La Punibilidad

La Punibilidad en el delito de parricidio, la encontramos establecida

en el Articulo 324 del Código Penal antes de las reformas del 10 de
Enero de 1994, el cual estipulaba:

B) Excusas absolutorias

En el ilícito de parricidio no se presenta ninguna excusa absolutoria.

4.2 Aspectos Colaterales del Delito

I.- Vida del Delito

A) Fase Interna

El agente concibe la idea criminosa, delibera y finalmente decide

ejecutar la muerte del ascendiente. Todo esto cae el interior del
agente.

B) Fase Externa

En ella el agente exterioriza la idea, prepara el delito y por ultimo lo

ejecuta.

C) Ejecución

1.- Consumación.- En el Parricidio se consumara en el momento

mismo en que se efectúa la muerte del ascendiente consanguíneo.

2.- Tentativa.- En este delito se `puede presentar tanto la tentativa

acabada como la inacabada

a) Tentativa acabada.- El agente realiza todos los actos necesarios

para la ejecución del delito, pero por causas ajenas a su voluntas,
este no se realiza. Ejemplo: cuando el sujeto quiere matar a su
ascendiente con una pistola, pero al dispararle falla el mecanismo
del arma, efectuándose la tentativa acabada.

b) Tentativa Inacabada.- El sujeto activo omite por descuido alguno

de los elementos previos para la consumación del delito, no se
presenta o no se da. Verbigracias, cuando el sujeto que quiere
matar a su ascendiente, toma un cuchillo de utilería en lugar del
verdadero y al asestarlo no causa ningún daño por no ser real,
presentándose la tentativa inacabada.

II.- Partición

A) Autor Material.- Será un descendiente, y es quien ejecuta el

delito directamente

B) Coautor.- Es quien actúa en la misma proporción que el agente

del delito; en este caso ambos podrán tener la calidad de
descendiente o hermanos.
C) Autor Intelectual.- Es el descendiente que induce a otro para que
de muerte a su ascendiente.

D) Autor Mediato.- Corresponde también a un descendiente y es

quien se vale de otra persona para la ejecución del ilícito.

E) Cómplice.- Puede ser cualquier ser humano, ya que es quien

realiza actos de cooperación en la ejecución del delito.

F) Encubridor.- Es cualquier individuo ya que es quien va a

ocultar al parricida que ha cometido el delito.

III.- Concurso de Delitos

Ideal.- El agente además de matar a su ascendiente, a través de

una sola acción ocasiona otros delitos, como lesiones, daño en
propiedad ajena etcétera.

Material.- Se presentara cuando el agente, además de matar a

su ascendiente, con diversas acciones va a producir otros delitos.

IV.- Acumulación

Material.- Consiste Simplemente en sumar las penas de todos

los delitos efectuados y eso será la pena que le corresponderá al
agente del parricidio.

Absorción.- Ocurre cuando el delito mayor absorbe a los demás

imponiéndose solo la pena del primero. Ejemplo: de ejecutarse el
parricidio, 20 años de prisión

CAPITULO 5

5.1. PARRICIDIO, REFORMA AL CODIGO PENAL

El Código Penal, antes de la reforma del 10 de enero de 1994 y que

entró en vigor el 1o. de febrero del mismo año, regulaba, dentro del
título decimonoveno ("Delitos contra la vida y la integridad corporal")
el parricidio en el capítulo IV, y el infanticidio en el capítulo V.

A) El parricidio se definía en el artículo 325, de la siguiente manera:

"Se da el nombre de parricidio al homicidio del padre, de la madre o
de cualquier otro ascendiente consanguíneo y en línea recta, sean
legítimos o naturales, sabiendo el delincuente ese parentesco". La
Punibilidad correspondiente era de trece a cincuenta años de
prisión (artículo 324).

El texto legal:

a) Describía el llamado parricidio propio directo, esto es, el

homicidio de los ascendientes consanguíneos en línea recta.

b) Hacía referencia expresa "al padre o a la madre", lo cual

constituía una ejemplificación innecesaria, ya que ambas personas
quedaban comprendidas en la expresión genérica "ascendiente
consanguíneo en línea recta".

c) Hacía una ejemplificación incluyente: ascendientes "legítimos o

naturales", la que, además de innecesaria, era despectiva y
anacrónica, pues el Código Civil vigente, al regular la filiación,
incluye tanto a los hijos nacidos de matrimonio como a los nacidos
fuera de matrimonio, sin hacer mención alguna a los hijos "legítimos
o naturales" (el desacierto en el Código Penal de 1931 se debe a
que el Código Civil, aunque elaborado desde 1928, entró en vigor el
1o. de octubre de 1932).

d) Señalaba, expresamente, que el parricidio se cometiera sabiendo

el delincuente ese parentesco. Esta exigencia era innecesaria, pues
el dolo requiere de este conocimiento por parte del activo.

e) No protegía los bienes jurídicos relativos a los padres adoptivos,

a los tutores, a los hermanos o parientes que, de hecho, tenían bajo
su protección a parientes menores. Al respecto podría pensarse que
estas hipótesis tienen cabida en el tipo de homicidio con traición; sin
embargo, no debe olvidarse que la traición, por comprender la
alevosía, únicamente se configura cuando, al privar de la vida a una
persona, además de lesionar la fe o la seguridad expresamente
prometida o la fe o seguridad tácita surgida por las relaciones que
inspiran confianza, no se da lugar a la víctima a defenderse ni a
evitar el mal que se le quiere hacer. Esto quiere decir que si un hijo
adoptivo, un pupilo, o un pariente que ha recibido protección de
toda índole, privan de la vida, respectivamente, al padre adoptivo, al
tutor, o al pariente protector, pero "dándole lugar a defenderse o a
evitar el mal que se le quiere hacer", los casos sólo pueden
configurar homicidios simples.
B) En cuanto al infanticidio, el capítulo V consagraba dos clases de
infanticidio: sin móviles de honor (artículo 325) y el infanticidio con
móviles de honor u honoris causa (artículo 327).

El artículo 325 textualmente preceptuaba: "Llamase infanticidio la

muerte causada de un niño dentro de las setenta y dos horas de su
nacimiento por alguno de los ascendientes consanguíneos". La
Punibilidad correlativa a este supuesto era de seis a diez años de
prisión (artículo 326).

Por su parte, el artículo 327 se refería al infanticidio cometido por

móviles de honor, y prescribía que a la madre que cometiere el
infanticidio de su propio hijo se le aplicarían de tres a cinco años de
prisión, siempre que concurrieran las siguientes circunstancias:

I. Que no tuviera mala fama;

II. Que hubiera ocultado su embarazo;

III. Que el nacimiento hubiera sido oculto y no se hubiese inscrito en

el Registro Civil, y

IV. Que el infante no fuera legítimo.

A pesar de ser tan clara la redacción de los textos legales antes

citados y la diferenciación de las dos clases de infanticidio, algunos
juristas, en lugar de interpretar, se apartaban de la descripción
legal, y con explicaciones metas jurídicas incurrían en una auténtica
integración. Así, afirmaban que tanto el artículo 325 como el 327
describían infanticidios con móviles de honor: el primero,
generalizado a cualquier ascendiente consanguíneo; el segundo,
limitado exclusivamente a la madre.

El punto más trascendente de esta regulación era la Punibilidad

asociada a los tipos legales. En ambos infanticidios la Punibilidad
era atenuada (en relación con el homicidio doloso consumado).
Esto significaba que a la vida del adulto se le daba mayor valor que
a la del niño menor de setenta y dos horas de nacido, no obstante la
situación de natural desvalimiento del pequeño recién nacido. Más
grave aún: si la muerte del niño la causaba la madre, llenando los
requisitos anotados en el artículo 327, es decir, si la muerte del niño
tenía como móvil ocultar la deshonra de la madre, la Punibilidad se
atenuaba todavía más: de tres a cinco años de prisión.
Grave, decimos, porque la atenuación no tenía justificación racional
alguna. Se basaba en el absurdo de cubrir a la madre que mataba a
su propio hijo para ocultar la deshonra y poder vivir dentro de los
cánones de una sociedad hipócrita que solapaba la simulación.

5.2 REFORMA LEGAL

Con la reforma penal al título decimonoveno operaron los siguientes

cambios:

A) Se deroga el contenido de los capítulos IV y V, relativos,

respectivamente, al parricidio y al infanticidio.

Al capítulo IV se le denomina "Homicidio en razón del parentesco o

relación", y se integra con un solo artículo, el 323, que literalmente
dispone: "Al que prive de la vida a su ascendiente o descendiente
consanguíneo en línea recta, hermano, cónyuge, concubina o
concubinario, adoptante o adoptado, con conocimiento de esa
relación se le impondrá prisión de diez a cuarenta años. Si faltase
dicho conocimiento, se estará a la Punibilidad prevista en el artículo
307, sin menoscabo de observar alguna circunstancia que agrave o
atenúe la sanción a que se refieren los capítulos II y III anteriores".
Cabe advertir que el citado texto legal, además de contemplar las
figuras delictivas de privar de la vida al ascendiente o descendiente
consanguíneo en línea recta, que sustituyen a los tipos de parricidio
y de infanticidio, incorporó los homicidios del hermano, del cónyuge,
de la concubina, del concubinario, del adoptante y del adoptado.

B) Específicamente, en atención a la privación de la vida del

ascendiente, se suprimió la innecesaria ejemplificación del padre y
de la madre, así como la referencia a que la relación de
ascendiente-descendiente fuese legítima o natural, que se
encontraban en el tipo de parricidio.

C) En el ámbito de la privación de la vida del descendiente se

eliminó, de manera tajante, la absurda regulación de los dos tipos
de infanticidio: sin móviles de honor y con móviles de honor.
Especialmente debe subrayarse que la Punibilidad se estableció
con base en los bienes que se protegen en el tipo, razón por la cual
resulta ser una Punibilidad calificada.

D) En el nuevo artículo 323 se plantean, en términos generales, dos

punibilidades: una para cuando tanto objetiva como subjetivamente
se prive de la vida a alguno de los sujetos descritos en el tipo, y otra
para el caso de que objetivamente se prive de la vida a alguno de
dichos sujetos, pero subjetivamente el dolo sea de homicidio simple.
Es importante anotar que esta remisión expresa a la Punibilidad del
homicidio simple doloso consumado es totalmente innecesaria, ya
que este supuesto queda resuelto, con toda claridad, mediante el
error sobre la calidad del sujeto activo y/o del pasivo. El error,
vencible o invencible, anula el dolo del denominado "homicidio en
razón del parentesco o relación", pero se concretiza, plenamente, el
tipo de homicidio simple doloso consumado, excepto cuando, en el
caso concreto, concurra alguna circunstancia que agrave o atenúe
la sanción, pues en este caso se aplicarán los tipos y punibilidades
a que se refieren los capítulos II y III del mismo título
decimonoveno. Esta segunda remisión también es innecesaria.

CONCLUSIONES

Consideramos que no es posible dar una definición en la que se

comprenda el parricidio y el infanticidio, como se ha pretendido
hacer con la creación de esta figura delictiva, la cual no es acertad,
por la falta de técnica jurídica, siendo un error del Código Penal
Federal.

El delito de homicidio en razón del parentesco o relación, consiste

en la privación “del ascendiente o descendiente consanguíneo en
línea recta, hermano, cónyuge, concubina o concubinario,
adoptante o adoptado, con conocimiento de esa relación”, como lo
establece el articulo 323 del Código Penal en materia común para el
Distrito Federal y para toda la Republica en materia del fuero
Federal.

Si analizamos este delito, observaremos que en el mismo se incluye

tanto el infanticidio como el parricidio, al expresar “ascendiente o
descendiente consanguíneo en línea recta”, omitiendo, para el
infanticidio, la temporalidad que se exigía anteriormente de setenta
y dos horas a partir del nacimiento del niño; y en cuanto al
parricidio, la expresión sean “legítimos o naturales”, y agregó como
sujetos al “hermano, cónyuge, concubina o concubinario adoptante
o adoptado” dando como resultado de esta fusión y ampliación, la
creación del actual delito de HOMICIDIO EN RAZON DEL
PARENTESCO O RELACION.

Empero, nosotros consideramos que la desaparición de las dos

figuras delictivas mencionadas con anterioridad, dio lugar al
surgimiento de una extraña figura que indistintamente se refiere a
los antiguos tipos de infanticidio y parricidio -como ya lo hicimos
notar previamente- y este delito, de absoluta imprecisión es el
“homicidio en razón del parentesco o relación”. Es indiscutible que
la sociedad bajo ningún concepto podrá valorar en la misma
dimensión al que mata a quien le dio la vida, que a la persona, que
tal vez impelida por móviles de un supuesto honor, priva de la vida a
su descendiente; es decir la muerte ocasionada a un hijo, jamás
podrá equipararse, de acuerdo al tradicional sentimiento familiar
mexicano, a la muerte que se causa a un progenitor sin dejar de
apreciar que ambos hechos son abominables.

Tratar de dar una solución a este abominable delito, no es posible,

pero tenemos la gran ventaja de que es un delito poco cometido en
nuestro país, Estados Unidos es el país que ocupa el primer lugar a
nivel mundial de parricidios, y como lo afirman Freud y Abrahamson
es propiciado por la falta de amor, el maltrato y abuso infantil lo que
lleva a los criminales a cometer dicho delito.

El parricidio supuestamente se castiga con la pena de muerte, en

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su
artículo 22:

“QUEDA TAMBIEN PROHIBIDA LA PENA DE MUERTE POR

DELITOS POLITICOS, Y EN CUANTO A LOS DEMAS, SOLO
PODRA IMPONERSE AL TRAIDOR A LA PATRIA EN GUERRA
EXTRANJERA, AL PARRICIDA, AL HOMICIDA CON ALEVOSIA,
PREMEDITACION O VENTAJA, AL INCENDIARIO, AL
PLAGIARIO, AL SALTEADOR DE CAMINOS, AL PIRATA Y A LOS
REOS DE DELITOS GRAVES DEL

ORDEN MILITAR”

Pero hasta la fecha dicha pena no se ha llevado a cabo en nuestro

país en ningún caso de PARRICIDIO

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

INTRODUCCIÓN A LOS DELITOS CONTRA LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.-

La rúbrica “De los delitos contra la administración pública”

correspondiente al Titulo XIX del libro II del Código Penal, incorpora
la regulación de un heterogéneo conjunto de delitos de los
funcionarios públicos.-
Diversos autores y expertos en derecho, en libros especializados,
conferencias y seminarios, han criticado que el titulo XIX resulta
incompleto, imperfecto, y, además, manifiestamente asistemático en
la medida que pese a la amplitud de su regulación positiva, no
agota en su totalidad la regulación de los delitos propios de los
funcionarios públicos, es decir, hay muchos delitos susceptibles de
ser cometidos por funcionarios públicos que se regulan fuera de
este titulo, la cual cosa, sin lugar a dudas, comporta una grave
situación de dispersión normativa. A la vez, también se ha criticado
la cuestión de que, en este Titulo, se da una cierta falta de
proporcionalidad punitiva y una importante deficiencia de técnica
legislativa.-

La nota común o constante en el conjunto de delitos regulados

en este titulo radica en el carácter funcionarial del sujeto
activo.-

La definición de funcionario público, a efectos penales, ha sido

objeto de una importante discusión doctrinal, distinguiéndose,
claramente, dos sectores:

Sector partidario de la remisión a la legislación administrativa, a

efectos de delimitar el concepto de funcionario público,
reconociendo, explícitamente, la técnica de la ley penal en blanco…

Autores partidarios de una configuración penal autónoma del

concepto de “funcionario público”, que pone de relieve que este
concepto, a efectos penales, constituye un concepto normativo
netamente jurídico y no una noción únicamente descriptiva. Este
último criterio es el predominante en la doctrina penalista…

Muy importante también la distinción entre “autoridad” y “funcionario

público”, que se diferencian claramente en el hecho de que los
primeros disponen de poder de coacción concreto, poder que le
otorga una posición de superioridad, a diferencia del funcionario
público que no dispone de este poder de coacción. En todo caso,
distinguir también que el concepto de “Funcionario Público” siempre
es mas amplio que el concepto de “Autoridad”.-

Para encontrar la delimitación concreta y concisa de el concepto de

“funcionario público” tenemos que dirigirnos al Articulo 24 del
Código Penal, (que se encuentra fuera de el Titulo XIX), el cual
establece en su apartado 2 que:
-“Se considerara funcionario público todo aquel que por disposición
inmediata de la ley o por elección, o por nombramiento de autoridad
competente, participe en el ejercicio de funciones públicas…”

EL DELITO DE PREVARICACIÓN.-

Art. 404 del C.P: “A la autoridad o funcionario público que, a

sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en
un asunto administrativo se le castigara con la pena de
inhabilitación especial para la ocupación de cargo público por
tiempo de siete a diez años…”

COMO ELEMENTOS DEL DELITO:

Conducta Típica: La prevaricación funcionarial consiste en

dictar una resolución arbitraria por parte de un funcionario
público, en un asunto administrativo, sobre el cual tenga
competencia.-

Sujetos: Cabe distinguir:

Sujeto Activo de prevaricación funcionarial: Es la autoridad o

funcionario público que procede a dictar una resolución
administrativa, necesariamente emanada de este titular de la
función pública.-

Sujeto Pasivo: Es la propia administración pública, en cuanto es

titular del bien jurídico de la función pública, de la cual emana el
derecho-deber a la exigencia del correcto funcionamiento y ejercicio
de la actividad administrativa por parte de los titulares a los que la
misma corresponde.-

También, por supuesto, puede ser afectado por la conducta típica el

propio administrado, en la esfera de los legítimos intereses
administrativos que conforme a derecho le asisten.-

Es un delito de mera actividad, por lo cual se entiende que no

requiere la producción de ningún resultado material, es decir, queda
consumada la acción delictiva con la simple adopción de la
resolución arbitraria, ya sea positiva, omisiva, estimatoria o
denegatoria, por parte del titular de función pública.-

Se exige un carácter arbitrario de la resolución emanada de la

autoridad o funcionario público.-
 Es un delito configurado subjetivamente, en la medida que
incorpora un elemento subjetivo de lo injusto, integrado por la
actuación cognitiva del autor que dicta resolución arbitraria
“sabiendo de su injusticia”.-

El bien jurídicamente protegido en la tipificación del delito de

prevaricación funcionarial es, sin duda, la legalidad en el ejercicio
de la actividad administrativa, manifestada en el correcto desarrollo
de la función pública.-

EL DELITO DE NOMBRAMIENTO ILEGAL.-

Art 405 del C.P: “A la autoridad o funcionario público que, en el

ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad,
propusiere, nombrare, o diere posesión para el ejercicio de un
determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran
los requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigara con
las penas de multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o
cargo público por tiempo de seis meses a dos años”.-

COMO ELEMENTOS DEL DELITO:

Conducta Típica: Consiste en tres posibles acciones:

La acción de “nombrar” como funcionario público a quien no

reúne los requisitos legales exigidos para el acceso a esta
titularidad jurídica.-

La acción de “proponer” el nombramiento ilegal a la autoridad

competente para efectuarlo a favor de quien no reúne los requisitos
necesarios para acceder al ejercicio de la misma.-

La acción o acto de “dar posesión” al ilegalmente nombrado.-

Básicamente, el supuesto del hecho que se plantea en este

precepto legal es el nombramiento ilegal, instituir en calidad de
funcionario público a alguien que conforme a la ley falta de los
requisitos exigidos a tal efecto.-

Sujetos: Consiste en una conducta realizada por un funcionario

público, normalmente una autoridad con facultad resolutoria, que
hace posible que, contrariamente a la ley, acceda a la calidad de
funcionario un particular al que le faltan las condiciones necesarias.
Consecuentemente, este es un delito especial propio, ya que el
sujeto activo del mismo solo puede ser un funcionario público,
generalmente constituido en autoridad-

No queda definido el carácter de funcionario que es susceptible de

nombramiento ilegal, por lo que se entiende que habrá de estimarse
como tal cualquier categoría de condición funcionarial, es decir,
funcionarios de carrera, interinos, definitivos, designados en virtud
de concurso de meritos, libre designación, de libre designación
política, etc, Cualquier clase de funcionario puede ser susceptible
de nombramiento ilegal.-

El bien jurídicamente protegido para esta figura legal de delitos

esta constituido por la propia función pública, en el aspecto de la
legitimidad de los requisitos legales exigidos para el acceso al
correcto funcionamiento y desarrollo de la misma, que resultan
inflingidos con el nombramiento que desconoce o prescinde de las
condiciones legales.-

El elemento subjetivo de lo injusto, el tipo penal nos habla de

“sabiendo de su ilegalidad”, es decir, se exige que se conozca que
se obra arbitrariamente, incluyendo tanto el dolo directo, como el
eventual

DELITO DE ACEPTACIÓN DE NOMBRAMIENTO ILEGAL

Art 407 del C.P: “La misma pena de multa se impondrá a la persona
que acepte la propuesta, nombramiento, o toma de posesión
mencionada en el articulo anterior, sabiendo que carece de los
requisitos legalmente exigibles”.-

Mención aparte dentro de este capitulo merece este articulo, en

cuanto se considera que la aceptación de nombramiento ilegal
representa una “contrafigura” del nombramiento de nombramiento
ilegal de funcionario público. En este sentido, es claramente una
“acción reciproca” respecto al tipo del articulo anterior (405), y asi es
considerado por la mayoría de autores y especialistas en este tipo
penal.-

COMO ELEMENTOS DEL DELITO:

El sujeto activo es el particular que accede a la función pública,

rompiendo de esta manera con los artículos precedentes y con la
tónica general de los delitos contra la administración pública, en que
el sujeto activo del delito es el funcionario público.-
 El elemento de lo injusto radica, esta vez en plena conjunción
con los artículos precedentes, en la no concurrencia de los
requisitos legales precisos que incapacitan al sujeto para esta
operación jurídica.-

Conciencia de la ilegalidad, se requiere la conciencia de la

ilegalidad de la acción de ser nombrado funcionario público por
parte del particular que acepta el cargo.-

Y por ultimo, finalmente, cabe distinguir que mientras en el

nombramiento ilegal se designa o al menos, se propone la
designación o se da posesión, en la aceptación de nombramiento
ilegal se asume la designación o la propuesta o se toma posesión
del cargo.-

EL DELITO DE ABANDONO DE DESTINO.-

Art. 407 del C.P: “A la autoridad o funcionario público que

abandonare su destino con el propósito de no impedir o no
perseguir cualquiera de los delitos comprendidos en los títulos XXI,
XXII, XXIII, y XXIV se le castigará con la pena de prisión de uno a
cuatro años, y con inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez
años. Si se hubiera realizado el abandono con objeto de no impedir
o no perseguir cualquier otro delito se impondrá la pena de
inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de
uno a tres años”.-

Y sigue en su apartado 2 “Las mismas penas se impondrán,

respectivamente, cuando el abandono tenga por objeto no ejecutar
las penas correspondientes a estos delitos impuestas por la
autoridad judicial competente”.-

El comportamiento de abandono de destino tipificado en este

articulo constituye, sin duda, una singular forma omisiva del
cumplimiento de las funciones públicas que se le atribuyen al
funcionario público.-

La descripción legal de este artículo incorpora una tipología

compleja, al instaurar tres figuras del delito, consistentes en:

1) El incumplimiento de los deberes de impedir la comisión de

delitos,

2) Perseguir a su autor del delito ya cometido,

3) O sancionar al autor condenado por la comisión del delito

Dado esta clara y evidente complejidad, será procedente estudiar

este articulo en dos distinciones claras, el abandono de destino
para no impedir la comisión de delitos y el abandono de destino
para no perseguir la comisión del delito…

5.1) ABANDONO DE DESTINO PARA NO IMPEDIR LA COMISIÓN

DE DELITOS

A) Acción: Se distingue entre dos tipos comunes con la no

persecución de delitos, estas son, el elemento objetivo de lo injusto:
el abandono de servicio, y el elemento subjetivo de lo injusto: que
no es otra que la voluntad o propósito del abandono del servicio
para no impedir o no perseguir delitos.-

B) Es un delito especial propio, de sujeto activo diferenciado; el

funcionario público, único titular de la función que puede ser objeto
de el abandono de destino típico por medio de la inhibición de los
deberes inherentes a la misma.-

C) El concepto “abandono”; El abandono integra una modalidad de

conducta típica susceptible de ser realizada por acción o por
omisión.-

Se entiende que abandona su destino tanto el funcionario que deja

“físicamente” o “materialmente” el debido desarrollo de la función
pública, como el funcionario que se limita a incumplir jurídicamente
los deberes concretos de la misma sin necesidad de apartarse de la
titularidad del cargo, es decir, se trataría del funcionario que opta
por conferir prioridad de atención a asuntos menos prevalentes,
aunque sean relativos al ejercicio de sus funciones, dejando en
segundo plano o ultimo lugar el de evitar la comisión de delitos.-

D) Distinción entre infracción administrativa y penal, por lo que cabe

distinguir;

1) Abandono que constituye básicamente una infracción

administrativa del funcionario, que ha de ser sancionada conforme a
la legislación que regula la función pública, por vía disciplinaria, y
con la correspondiente sanción administrativa.-
2) Delito de abandono de servicio, que se da cuando el funcionario
que abandona su función, incumpliendo sus deberes, lo hace con
la finalidad especifica de no impedir la comisión de un delito.-

E) El bien jurídicamente protegido es la función pública, nota común

en todos estos delitos, estimada en la perspectiva del correcto
ejercicio de la misma por parte de los funcionarios.-

F) Culpabilidad: La configuración subjetiva de lo injusto por medio

de la exigencia del supuesto de no impedir la comisión de delitos en
el ánimo del funcionario que omite el cumplimiento de sus deberes
funcionariales, hace precisa la concurrencia del Dolo, admitiendo
que este sea directo o eventual.-

G) Tipo básico y tipo cualificado: por lo que se ha de distiguir;

1) El tipo básico de esta figura delictiva estaría integrado en el

abandono de destino realizado con el propósito de no impedir
cualquier delito siempre que este NO se comprenda entre los títulos
XXI y XXIV del Código Penal.-

2) El tipo cualificado estaría integrado por el abandono del destino

con el propósito de no impedir la comisión de un delito comprendido
entre los títulos XXI y XXIV.-

Como apunte a estos dos conceptos, destacar que la doctrina

siempre ha criticado esta distinción, afirmando que la gran
diferencia de las penas impuestas, es decir, la desigualdad
punitiva, no tiene razón de ser. Esto es criticable desde el punto
de vista que el Código Penal no utiliza adecuadamente el criterio de
la gravedad de los delitos para delimitar los dos tipos, ya que,
mientras el primero (tipo básico) es sancionado con la pena de
inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de
uno a tres años, el segundo (tipo cualificado) es sancionado con
pena de prisión de uno a cuatro años y inhabilitación absoluta para
empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años. La
diferencia de penas es, pues, evidente y notoria según el delito
que se haya dejado de impedir, perseguir, o no ejecutar con la
pena impuesta…

5.2 ABANDONO DE DESTINO PARA NO PERSEGUIR LA

COMISIÓN DE DELITOS.-
Regulado en el mismo artículo anterior, (art. 407.2 del C.P.),
contiene la descripción de la figura delictiva del abandono de
destino con la finalidad de no perseguir el delito ya cometido.-

De esta manera, se diferencia del supuesto del apartado 1 del

mismo articulo, en el hecho de que en este, la finalidad que se
persigue con el abandono de destino, como ya se ha dejado
constancia, es impedir la comisión del delito, mientras que en el
supuesto tratado en este punto, el número 2 del mismo articulo, se
persigue la finalidad subjetiva de no perseguir el delito ya
cometido.-

Destacar dentro de este punto que la doctrina ha denunciado

siempre la defectuosa redacción de este precepto, afirmando que la
delimitación de las diferentes situaciones típicas no ha sido
efectuada de forma correcta. El Código Penal configura unos tipos
de abandono de destino atendiendo a pautas casuísticas de
descripción de hipótesis alternativas, que tienen el defecto de no
determinar la conexión funcionarial que necesariamente ha de
existir entre el destino abandonado y el delito cometido con el
propósito subjetivo del autor…

EL DELITO DE ABANDONO DE SERVICIO.-

Art 409 del C.P : “A las autoridades o funcionarios públicos que

promovieren, dirigieren, u organizaren el abandono colectivo y
manifiestamente ilegal de un servicio público se les castigara con la
pena de multa de ocho a doce meses y suspensión de empleo o
cargo público por tiempo de seis meses a dos años”.-

“Las autoridades o funcionarios públicos que meramente tomaren

parte en el abandono colectivo o manifiestamente ilegal de un
servicio público esencial y con grave perjuicio de éste o de la
comunidad, serán castigados con la pena de multa de ocho a doce
meses”

El delito descrito en este artículo, como se puede apreciar, se

configura en dos hipótesis legales típicas, una de mayor gravedad
que la otra, por lo que se podría hablar perfectamente de un tipo
básico y uno cualificado, que comparten determinados elementos
que les son comunes e incorporan otros que son privativos de cada
uno de ellos. Así:
 Elementos comunes del delito:

El carácter de delitos especiales propios de los dos supuestos,

ya que el sujeto activo de ambos solo puede ser una autoridad o
funcionario público.-

La obligatoriedad del servicio público, aspecto este muy

importante, ya que esta obligatoriedad tiene su razón de ser en las
leyes reguladoras de la existencia de los servicios públicos, y en las
condiciones de prestación de los mismos, el cumplimiento de los
cuales los ha de garantizar la administración pública.-

Elementos típicos diferenciados de los dos tipos penales

Tipo básico (Art. 409.2 del C.P): Este tipo básico de abandono
de servicio tiene TRES elementos caracteristicos, los cuales són

la “esencialidad” del servicio público; El carácter “esencial”

representa una nota claramente indeterminada, ya que no delimita
que servicios públicos han de ser considerados “esenciales”, siendo
esta una clara y evidente nota penal en blanco, dejando su
determinación a la vía “interpretativa”, demostrando la defectuosa
técnica legislativa de este precepto. Como consecuencia de este
elemento se tiene que considerar que no todo servicio público se
debe de considerar “esencial”.-

“Grave perjuicio” al servicio público o de la comunidad; Este

segundo elemento consiste en la necesidad que el abandono
funcionarial del servicio ha de causar un “perjuicio grave” al servicio
que se abandona o a la comunidad. Esta exigencia deriva de la
anterior “esencialidad” del servicio antes mencionada. Tampoco
viene delimitada por ley lo que se ha de entender por “perjuicio
grave”, por tanto, constituye, de nuevo, un elemento relativamente
indeterminado, similar a la anterior “esencialidad”.-

Y por ultimo, tomar parte en un abandono colectivo o

manifiestamente ilegal.-

Tipo cualificado (Art. 409.1 del C.P): Se caracteriza por los

siguientes DOS elementos diferenciales con respecto al tipo basico:

La acción ha de consistir en promover, dirigir, o organizar el

abandono.-
 Es necesario que el abandono sea colectivo y manifiestamente
ilegal.-

EL DELITO DE OMISIÓN DE PROMOVER LA PERSECUCIÓN

DE DELITOS O DE SUS AUTORES.-

Art 408 del C.P: “La autoridad o funcionario que, faltando a la

obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la
persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus
responsables, incurrirà en la pena de inhabilitación especial para
empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”.-

Este precepto legal configura claramente, un delito de omisión…

Sujeto activo; Nos volvemos a encontrar en este articulo con un

delito especial propio, ya que solo puede ser autor de este delito el
funcionario público, el cual, esta obligado al cumplimiento de
determinados deberes específicos, entre los que se encuentran el
deber de promover la persecución delictiva.-

Es un delito de mera actividad; Ya que el delito de consuma con

la mera omisión. Esta es una omisión de mera inactividad pasiva,
exenta de la producción de cualquier resultado material.-

Se exige el dolo, en este sentido, la referencia legal

“intencionadamente” subraya de manera inequívoca el carácter
doloso, ya sea directo o eventual, del comportamiento típico.-

Como apunte a este este articulo, cabe señalar que en opinión de

diferentes autores, profesores en derecho y profesionales en
general, la pena prevista para este delito es desajustada e
incongruente a las exigencias de la proporcionalidad jurídica en
relación con el tipo de abandono de destino.-

DELITO DE DESOBEDIENCIA DE FUNCIONARIO

Llegados a este articulo, nos encontramos en que existen DOS

hipótesis legales dentro de este delito de desobediencia del
funcionario, los cuales se encontrarían regulados en los articulos
410 y 411, el primero seria el tipo básico y el segundo el tipo
cualificado.-

8.1) TIPO BÁSICO DE DESOBEDIENCIA FUNCIONARIAL (ART.

410 C.P.)
“Las autoridades o funcionarios públicos que se negaren
abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales,
decisiones, u órdenes de la autoridad superior, dictadas dentro del
ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las
formalidades legales, incurrirán en la pena de multa de tres a doce
meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por
tiempo de seis meses a dos años”.-

“No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, no incurrirán en

responsabilidad criminal las autoridades o funcionarios por no dar
cumplimiento a un mandato que constituya una infracción
manifiesta, clara y terminante de un precepto de ley o de cualquier
otra disposición general”.-

Este tipo, que se correspondería al básico, establece con claridad la

pena de multa y inhabilitación especial a no dar cumplimiento
funcionarial a resoluciones que son jurídicamente vinculantes para
el funcionario al que se destinan.-

Conducta tipificada; Consiste, en negarse “abiertamente” por

parte de una autoridad o funcionario público, “a dar el debido
cumplimiento” a determinadas resoluciones judiciales o
administrativas, emanadas de quien, conforme a derecho, tienen
competencia legal para dictarlas, actuando en el marco de sus
competencias y revestidas de de las formalidades legales
preceptivas.-

Como apunte, señalar que es indiferente que esta oposición clara e

inequívoca al debido cumplimiento de las resoluciones judiciales se
traduzca en un absoluto incumplimiento (como hacer lo contrario a
aquello que dicta la resolución…) o bien constituyese en un
incumplimiento

La exigencia de que las resoluciones sean dictadas en el

ámbito objetivo de la competencia de la autoridad que adopta
la resolución constituye requisito “sine qua non” de este
precepto.-

Respecto a la mención que se hace en el artículo estudiado a que

las resoluciones dictadas lo sean “revestidas de las formalidades
legales”, esto se entiende que hace referencia a que la resolución
adoptada por quien resulta competente a derecho, lo sea en la
forma jurídicamente adecuada y establecida.-
 Es un delito de omisión propia, de mera inactividad, ya que el
tipo legal no exige la realización de ninguna conducta positiva, en
cambio, si que exige la NO ejecución de una acción, en relación con
el cumplimiento de una resolución que deja de cumplir.-

Sujeto Activo del delito es la autoridad o funcionario público que

realiza la conducta tipificada.-

El objeto de protección, de este precepto penal esta constituido

por el ejercicio legitimo jurídicamente exigible de la función
pública, en relación con el cumplimiento del principio constitucional
de la jerarquía administrativa.-

Por ultimo señalar que el punto 2 del artículo 410 incluye un

eximente, una causa de atipicidad, siendo esta el no cumplir un
mandato que constituya una infracción manifiesta de cualquier
precepto legal.-

8.2) EL TIPO CUALIFICADO DE OPOSICION CRITICA Y

DESOBEDIENCIA FUNCIONARIAL (Art 411 del C.P)

“La autoridad o funcionario público que, habiendo suspendido, por

cualquier motivo que no sea el expresado en el apartado segundo
del Articulo anterior, la ejecución de las ordenes de sus superiores,
las desobedeciere después de que aquellos hubieren desaprobado
la suspensión, incurrirá en las penas de multa de doce a
veinticuatro meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo
público por tiempo de uno a tres años.-

Este artículo tipifica una figura autónoma del delito de

desobediencia funcionarial, cualificada, sobre la base implícita del
reconocimiento de una inicial facultad de oposición por parte
del funcionario que duda sobre la legalidad de una orden,
suspendiendo su cumplimiento y que, una vez ha sido denegada su
suspensión, la vuelve a desobedecer. Como consecuencia, se
reconoce una facultad de oposición critica funcionarial ante
una orden sobre la que se ciernen dudas sobre su legalidad, y por
tanto se reconoce a su vez la facultad genérica del funcionario
de suspender de manera provisional de cualquier decisión
administrativa de dudosa legitimidad.-

Cabe distinguir dos posiciones:

 Que la autoridad proceda a la anulación de la orden que dicta,
situación esta que comportará que quede cerrado el tema penal.-

Que la autoridad decrete la ratificación del contenido de la orden

recibida. En este caso, la orden ratificada será jurídicamente
vinculante y obligará, de manera tajante, al cumplimiento de su
contenido por parte del funcionario público a quien se dirija. En
caso de nuevo incumplimiento nos encontraremos ante el precepto
penal estudiado.-

Apuntar en este sentido que numerosos autores, profesores en

derecho y profesionales en general, han criticado la redacción de
este precepto, alegando que vulnera de manera grave el principio
de igualdad, de no discriminación, y de proporcionalidad penal, ya
que mantienen que es incorrecto calificar, como lo hace el
articulo estudiado, el ulterior incumplimiento de la orden
ratificada, ya que supone una penalización adicional de un
derecho de critica u oposición.-

DENEGACIÓN DE AUXILIO POR PARTE DE FUNCIONARIO

Cabe distinguir dos supuestos:

Denegación de auxilio requerido por autoridad competente

A) Tipo basico: 412.1 del C.P

B) Tipo cualificado: 412.2 del C.P

2) Denegación de auxilio requerido por un particular

A) Tipo básico: 412.3 del C.P

B) Tipos cualificados: 412.3, del C.P, apartados primero y segundo.

9.1) DENEGACIÓN DE AUXILIO REQUERIDO POR AUTORIDAD.-

A) Tipo básico, Art 412.1 del C.P:

“El funcionario público que, requerido por autoridad competente, no

prestare el auxilio debido para la administración de justicia u otro
servicio público, incurrirá en las penas de multa de tres a doce
meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis
meses a dos años”.-
La conducta descrita en esta figura delictiva consiste en NO dar, por
parte del funcionario público el auxilio debido a la administración de
justicia o a cualquier otro servicio público.-

Por tanto, se exige un comportamiento de omisión propio, respecto

del auxilio debido jurídicamente por el funcionario público a la
autoridad competente que requiere su colaboración.-

Respecto a los sujetos, cabe distinguir:

Sujeto activo: Es un delito especial propio. Por expresa

disposición de la ley, el sujeto activo de este delito ha de ser un
funcionario público.-

Sujeto pasivo: Es la misma Administración Pública, en cuanto es

portadora de la titularidad de las facultades de requerimiento que se
le asignan legalmente a la autoridad.-

Este es un delito de mera inactividad, en cuanto no se exige la

producción de ningún resultado material, concretándose el tipo, eso
si, con la mera inactividad lesiva de la función pública.-

En todo caso se exige que el requerimiento de auxilio y el

cumplimiento de auxilio que se exige al funcionario público sea
efectuado, tajantemente, por la autoridad competente. Así, la
cualidad de autoridad del que requiere, constituye elemento
esencial de la figura legal, es decir, la característica subjetiva del
que requiere (Autoridad) representa el elemento diferencial de
este tipo delictivo frente a otras figuras de denegación de
auxilio.-

El bien jurídico protegido, como en artículos precedentes, es la

Administración Pública.-

B) Tipo cualificado, Art. 412.2 del C.P

“Si el requerido fuera autoridad, jefe o responsable de fuerza

pública o un agente de la autoridad, se impondrán las penas de
multa de doce a dieciocho meses y suspensión de empleo o cargo
público por tiempo de dos a tres años”.-

La construcción de esta figura delictiva coincide con el tipo básico,

con la única diferencia en la cualidad de autoridad exigida en la
persona del autor del delito, expresado en los términos del
precepto “autoridad, jefe o responsable de fuerza pública o
agente de la autoridad”.-

9.2) DENEGACIÓN DE AUXILIO REQUERIDO POR PARTICULAR

A) Tipo básico, Art 412.3 del C.P:

“La autoridad o funcionario público que, requerido por un particular

a prestar algún servicio a que venga obligado por razón de su cargo
para evitar un delito contra la vida de las personas, se abstuviera de
prestarlo, será castigado con la pena de multa de dieciocho a
veinticuatro meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo
público por tiempo de tres a seis años”.-

“Si se tratase de un delito contra la integridad, contra la libertad

sexual, salud, o integridad de las personas, será castigado con la
pena de multa de doce a dieciocho meses y suspensión de empleo
o cargo público de uno a tres años”

“En el caso de que tal requerimiento lo fuera para evitar cualquier

otro delito u otro mal, se castigará con la pena de multa de tres a
doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de
seis meses a dos años”

La descripción de esta figura es complementaria a las dos

modalidades básicas que se describen en los apartados primero y
segundo del articulo 412 del C.P.

La diferencia típica singular consiste en el hecho que el funcionario

público que omite la prestación de auxilio es requerido, en lugar de
por autoridad competente, por un particular, que conforme a la
ley , tiene la facultad de solicitar la intervención de la autoridad
o funcionario público.-

El fundamento legal para requerir esta intervención radica en la

finalidad, que no es otra que evitar un delito u otro mal, además de
la obligatoriedad legal de la intervención del funcionario público,
inherente al cargo que ostenta.-

B) Tipo Cualificado

Los tipos cualificados de denegación de auxilio funcionarial a

requerimiento de particular son los previstos en el articulo 412.3,
apartados primero y segundo, transcritos anteriormente.-
El Código Penal cualifica estas figuras legales de delito de
denegación de auxilio en función de la gravedad de los delitos por
los que el particular requiere el auxilio de la autoridad.

INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS

Cabe distinguir el siguiente esquema:

Sustracción, destrucción, inutilización, u ocultación de

documentos encomendados a custodia funcionarial: (Art 413)

Destrucción o inutilización de los medios de acceso a

documentos objeto de custodia y acceso restringido (Art 411). Este
punto incluye, a su vez, tres supuestos:

B.1) Tipos de destrucción o inutilización por parte del funcionario

encargado de la custodia.

B.2) Tipos de prestación de consentimiento por el funcionario de

custodia por la destrucción o inutilización de los medios de acceso.

B.3) Tipos de destrucción o inutilización de los medios de acceso

por un particular.

C) Acceso a documentos secretos.

D) Cláusula extensiva de penalidad.

10.1) SUSTRACCIÓN, DESTRUCCION, INUTILIZACIÓN, O

OCULTACIÓN DE DOCUMENTOS CUSTODIADOS POR
FUNCIONARIO (art 413):

“La autoridad o funcionario público que, a sabiendas, sustrajere,

destruyere, inutilizare u ocultare, total o parcialmente, documentos
cuya custodia le esté encomendada por razón de su cargo, incurrirá
en las penas de prisión de uno a cuatro años, multa de siete a
veinticuatro meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo
público por tiempo de tres a seis años”.-

La Conducta Típica de esta figura legal de delito es objeto de

una descripción normativa de signo casuístico, que hace referencia
a una pluralidad de modalidades ejecutivas de la acción, que
consisten en los siguientes comportamientos típicos, que son:
 Sustraer: Hace referencia a las formas de desplazamiento
patrimonial propias de las modalidades comitivas del hurto,
apropiación indebida, y cualquier otra que implique tomar
definitivamente el objeto documental ajeno sin aplicación de
violencia personal o fuerza material.

Destruir: Equivale a determinar la extinción o desaparición del

objeto material o documental.

Inutilizar: Significaría, según se interprete, dejar sin efecto el

documento sobre el que recaería el delito, sin llegar destruirlo o
sustraerlo.

Ocultar: Equivaldría, en la misma línea interpretativa, al

mantenimiento de reserva y evitación de acceso al documento
respecto a terceros.

El objeto material del comportamiento típico en todas estas

modalidades, esta integrado por los documentos, que, en
principio, atendiendo a su propia significación administrativa, son de
carácter público, o bien, siendo privados, han de tener efectos
respecto de la actividad pública; Es decir, este objeto material sea
público o privado, esta sujeto, sin duda, a significación oficial

Respecto a los sujetos, cabe distinguir:

Sujeto activo Es, tal y como viene siendo nota común en todos los
delitos estudiados en el presente trabajo, la autoridad o
funcionario público, únicos autores posibles de este delito.

Sujeto pasivo Es, como también viene siendo habitual y común en

todo el trabajo, la administración pública, titular de la facultad de
exigencia del correcto ejercicio de la actividad administrativa
conforme a los deberes jurídicos que vinculan a todos los
funcionarios públicos.

El bien juridico protegido es la propia administración

pública, en tanto resulta afectada en el concreto deber jurídico de
fidelidad en la custodia de documentos.

Es un delito de resultado. En el que ademas, exige

expresamente la concurrencia del dolo, a traves de la expresión
positiva y clara: “La autoridad o funcionario público que A
SABIENDAS…”
10.2) DESTRUCCIÓN O INUTILIZACIÓN DE LOS MEDIOS PARA
IMPEDIR EL ACCESO A DOCUMENTOS OBJETO DE CUSTODIA
FUNCIONARIAL (art 414):

“La autoridad o funcionario público que, por razón de su cargo,

tenga encomendada la custodia de documentos respecto de los que
la autoridad competente haya restringido el acceso , y que, a
sabiendas, destruya o inutilice los medios puestos para impedir ese
acceso o consienta su destrucción o inutilización, incurrirá en la
pena de prisión de seis meses a un año y multa o multa de seis a
veinticuatro meses, y , en cualquier caso, inhabilitación especial
para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años”

“El particular que destruyere o inutilizare los medios a que se refiere

el apartado anterior, será castigado con la pena de multa de seis a
dieciocho meses”

Este articulo incluye tres supuestos antes mencionados:

10.2.1) Tipo de destrucción o inutilización por el funcionario titular

de la custodia.

La conducta tipificada en este caso, consiste, básicamente, en

destruir o inutilizar los medios existentes para impedir el acceso a
documentos en custodia, y, por supuesto, de acceso restringido.

El Sujeto activo de esta figura, siguiendo la linea de todo este

Titulo, sigue siendo la autoridad o funcionario público que se
encuentre en situación de garante de los medios aseguradores
instaurados para impedir el libre acceso a los documentos.

El Sujeto pasivo de nuevo es la administración pública.

La norma configuradora de este tipo legal hace referencia a tres

elementos típicos caracterizadores del objeto material
(documentos), que son:

Documentos constituidos en custodia funcionarial

Documentos respecto de los que la autoridad haya restringido el

acceso

Documentos dotados de medios puestos para impedir el acceso

a los mismos
10.2.2) Tipos de prestación de consentimiento por el funcionario de
custodia para la destrucción o inutilización de los medios de acceso.

Destacar que el articulo 414 sanciona igualmente el

comportamiento consistente en el simple acto de consentir la
destrucción o la inutilización de los medios de acceso.

La tipificación del consentimiento como modalidad alternativa de la

realización de esta figura legal implica una equiparación
valorativa entre hacer por si mismo los actos descritos y
consentir que otros lo hagan.

Destacar como nota importante que la razón de ser de esta

equiparación antes indicada se debe, sin duda, y una vez mas, a la
posición de garante que la autoridad o funcionario público asume
sobre los documentos que custodia.

10.2.3) Tipos de destrucción y inutilización de los medios de acceso

por un particular

El articulo 412 estudiado, en su punto 2, contiene una cláusula

extensiva de penalidad de la conducta descrita, referida al
particular.

Este punto es singular en tanto que el sujeto activo ya no es

autoridad o funcionario público, sino particular. Viene a llenar un
vacío legal que se produciría si fuese un particular el que realizara
la conducta vinculada a la infidelidad documental.

10.3) ACESOA DOCUMENTOS SECRETOS.

Art 415 “La autoridad o funcionario público no comprendido en el

articulo anterior que, a sabiendas y sin la debida autorización,
accediere o permitiere acceder a documentos secretos cuya
custodia le esté confiada por razón de su cargo, incurrirá en la pena
de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para
empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años…”

Este articulo viene a sancionar el comportamiento de acceder o

permitir el acceso a documentos secretos.

Respecto a los sujetos, cabe distinguir;

 Sujeto activo: es la autoridad o funcionario público a quien le
haya sido confiada la custodia documental

Sujeto pasivo; Es la propia administración pública afectada en

el ejercicio del derecho-deber de reserva del conocimiento de
documentos secretos, que resultan vulnerados por una infidelidad o
indiscreción funcionarial.

Se trata este de un delito de mera actividad, que se concreta

con el simple conocimiento o la simple permisividad de acceso
l conocimiento del documento secreto por parte de terceros.

Cabe señalar que es una característica típica de este supuesto la

ausencia de autorización del funcionario público que incurre en la
infidelidad de custodia.

El objeto de protección en este supuesto parece ser la reserva

documental, legalmente debida a los documentos previamente
declarados como secretos, lesionada posteriormente por la
conducta indiscreta del funcionario que los custodia.

10.4) CLAUSULA EXTENSIVA DE PENALIDAD.

Art. 416 “Serán castigados con las penas de prisión o multa

inmediatamente inferiores a las respectivamente señaladas en los
tres artículos anteriores los particulares accidentalmente
encargados del despacho o custodia de documentos, por comisión
del gobierno o de las autoridades, o funcionarios públicos a quien
hayan sido confiados por razón de su cargo, que incurran en las
conductas descritas en los mismos…”

Apuntar en este sentido que numerosos autores, profesores en

derecho y profesionales en general han criticado en seminarios y
cursos sobre la materia la redacción de este precepto, afirmando
que es imperfecto por las deficiencias de determinación de la
“accidentalidad” de la conducta del particular, el cual, en principio y
en atención a la naturaleza de la función, ha de ser ajeno a toda
intervención.

Además de lo apuntado anteriormente, también se afirma que la

referencia al gobierno es superflua e inadecuada, en base a que si
el funcionario que se encuentra a cargo de los documentos tiene la
facultad de confiarlos accidentalmente a un particular, es
incomprensible que se haga referencia alternativa al gobierno.
 REVELACION DE SECRETOS O DE INFORMACION
OFICIALES O PARTICULARES

Art. 417 “La autoridad o funcionario público que revelare secretos o

informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio
o cargo y que no deban ser divulgados, incurrirá en la pena de
multa de doce a dieciocho meses e inhabilitación especial para
empleo o cargo público por un tiempo de uno a tres años.”

Si de la revelación a que se refiere el párrafo anterior resultara

grave daño a la causa pública o para tercero, la pena será de
prisión de uno a tres años, e inhabilitación especial para empleo o
cargo público por tiempo de tres a cinco años.”

“Si se tratara de secretos de un particular, las penas serán las de

prisión de uno a cuatro años, multa de doce a dieciocho meses, y
suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres
años…”

De esta manera, dee la lectura de este articulo, cabe distinguir

TRES supuestos o hipótesis típicas:

Revelación de secreto público o información oficial.

Revelación de secretos por un particular.

Contrafigura delictiva de aprovechamiento por la obtención de

secretos por un particular

11.1) REVELACIÓN DE SECRETO PÚBLICO O INFORMACIÓN

OFICIAL.

Se encuentra regulado en el punto 1 del articulo 417 y sanciona la

conducta delictiva consistente en revelar secretos oficiales o
información oficial que una autoridad conoce por razón de su cargo
u oficio.

Este tipo básico se configura como un delito de mera actividad,

que no requiere la producción de un resultado material.

La revelación tiene por objeto una materia reservada o información

oficial que posee tan solo el titular de función pública, y que,
lógicamente, no esta destinada al conocimiento del público en
general, sino que tiene carácter secreto y confidencial.
Sujeto activo; Este puede ser toda autoridad o cualquier
funcionario público en el ejercicio de su oficio o cargo.

Sujeto pasivo; Es, en todo caso, la propia administración pública,

en relación a la facultad y a la obligación del mantenimiento de
reserva sobre la materia secreta oficial.

Es un delito de mera actividad; por lo cual no requiere la

producción de ningún resultado material.

11.2 LA CONTRAFIGURA DELICTIVA DE APROVECHAMIENTO

DE SECRETOS POR UN PARTICULAR.

Art. 418 “El particular que aprovechare para si o para un tercero el

secreto o la información privilegiada que obtuviere de un funcionario
público o autoridad, será castigado con multa del tanto al triplo del
beneficio obtenido o facilitado. Si resultara grave daño para la causa
pública o para tercero, la pena será de prisión de uno a seis años…”

Constituye este un delito de acción positiva y de resultado

material, en tanto que se trata de un delito pluripersonal
convergente, que exige la concordancia de las voluntades del titular
de la función pública y del particular, asi como la aceptación del
benefició por parte del particular, ya que es este el beneficiario del
aprovechamiento económico.

Se dan tres momentos típicos;

Revelación de secretos o información privilegiada por parte de

un funcionario o autoridad.

Obtención del conocimiento de un secreto o información

privilegiada por un particular, con la constancia que esta es materia
reservada y no destinada a la divulgación pública.

Ha reproducirse por parte del particular un aprovechamiento de

esta obtención de material secreto o información privilegiada.

Mencionar también, respecto a esta figura legal, que el secreto o la

información privilegiada que por razón de su cargo conoce el
funcionario público o autoridad pueden ser de carácter público o
privado.

DEL COHECHO
Sobre el cohecho o soborno, se podría efectuar el siguiente
esquema:

Cohecho o soborno propio, cometido por funcionario público.

• Cohecho o soborno del funcionario para la ejecución de un

delito

• Cohecho o soborno del funcionario para la ejecución de un

acto injusto

• Cohecho o soborno del funcionario para que se abstenga del

ejercicio de su función

• Cohecho o soborno el funcionario para que realice un acto

propio de su cargo o como recompensa del ya realizado.

• Cohecho o soborno del funcionario por la admisión de

obsequios en consideración a la función.

• Cláusula de equiparación de determinadas personas a

funcionarios públicos.

Cohecho o soborno impropio, cometido por particular.

• Tipo básico de cohecho o soborno del particular.

• Tipo privilegiado

• Excusa absolutoria del particular que denuncia el cohecho o

soborno

• Cláusula de penalidad adicional.

12.1) COHECHO O SOBORNO PROPIO, COMETIDO POR

FUNCIONARIO PÚBLICO

12.1.1) Cohecho o Soborno del funcionario para la ejecución de

un delito

Art 419 “La autoridad o funcionario público que en provecho propio

o de un tercero solicitare o recibiere, por si o por persona
interpuesta, dádiva o presente o aceptare ofrecimiento o promesa
para realizar en el ejercicio de su cargo una acción u omisión
constitutivas de delito, incurrirá en las penas de prisión de dos a
seis años, multa del tanto al triplo del valor de la dadiva, e
inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de
siete a doce años, sin perjuicio de la pena correspondiente al delito
cometido en razón de la dadiva a promesa.”

De la redacción de este articulo, se extraen TRES conductas

típicas, tres modalidades de ejecución, que tienen como elemento
común la motivación económica. Así, estas tres modalidades són:

La conducta activa de la autoridad o funcionario público,

consistente en “solicitar dadiva o presente” para realizar en el
ejercicio de su cargo una acción u omisión constitutiva de delito.

El comportamiento de “recibir dadiva o presente”,

fundamentado en la motivación de recibir contraprestación
económica con aceptación de la comisión de un acto delictivo por la
autoridad o funcionario público.

Acción de “aceptar ofrecimiento o promesa” que la autoridad

o funcionario ha de formular con la misma aspiración económica
que la de un ilícito enriquecimiento patrimonial y la aceptación de la
comisión de un delito en el marco de las actividades propias de su
cargo.

La dadiva, presente, ofrecimiento o promesa, han de

representar, necesariamente, un valor patrimonial como
requisito típico esencial de esta figura delictiva

El bien jurídico protegido es el correcto ejercicio de la función

pública y la incorruptibilidad de los titulares de la misma.

12.1.2) Cohecho o soborno del funcionario por ejecución de un

acto injusto

Art 420 “La autoridad o funcionario público que en provecho propio

o de un tercero solicitare o recibiere, por si o por persona
interpuesta, dádiva o presente o aceptare ofrecimiento o promesa
por ejecutar un acto injusto relativo al ejercicio de su cargo que no
constituya delito, y lo ejecute, incurrirá en la pena de prisión de uno
a cuatro años e inhabilitación especial para empleo o cargo público
por tiempo de seis a nueve años, y de prisión de uno a dos años e
inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de
tres a seis años si no llegara a ejecutarlo. En ambos casos se
impondrá, además, la multa de en tanto al triplo del valor de la
dádiva…”

Este tipo delictivo, figura privilegiada de cohecho o soborno,

coincide sustancialmente, en sus elementos fundamentales, con los
tipos determinados en la descripción anterior del art. 419 del C.P.

Se diferencian del anterior en los siguientes elementos típicos;

La aceptación, por parte del autor, del compromiso de ejecutar

un acto injusto, que siendo desvalorado como tal por el Código
Penal, no ha de ser constitutivo de delito.

Diferencia en la pena impuesta y la diferenciación que existe

dentro del mismo articulo entre el autor que ejecuta el acto injusto y
el supuesto que el autor no llega a efectuar la acción antijurídica.

12.1.3) Cohecho o soborno del funcionario por abstenerse en el

ejercicio de su cargo

Art. 421 “Cuando la dádiva solicitada recibida o prometida tenga por

objeto que la autoridad o funcionario público se abstenga de un acto
que debiera practicar en el ejercicio de su cargo, las penas serán de
multa del tanto al duplo del valor de la dádiva e inhabilitación para
empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años…”

Este supuesto hace referencia exclusivamente a la omisión de un

acto que la autoridad o funcionario tendría que practicar en el
ejercicio de su cargo, y, pese a esto, por el afán de conseguir una
contraprestación económica, no practica.

12.1.4) Cohecho o soborno del funcionario para realizar un acto

propio de su cargo o como recompensa al ya realizado

Art. 425 “La autoridad o funcionario público que solicitare dádiva o

presente o admitiere ofrecimiento o promesa para realizar un acto
propio de su cargo o como recompensa del ya realizado, incurrirá
en pena de multa del tanto al triplo del valor de la dádiva y
suspensión de empleo o cargo público por tiempo de diez a quince
años.”

“En el caso de recompensa por el acto ya realizado, si este fuera

constitutivo de delito se impondrá, además, la pena de prisión de
uno a tres años, multa de seis a diez meses e inhabilitación especial
para empleo o cargo público por tiempo de diez a quince años…”

Este artículo configura dos modalidades, que son:

La obtención de contraprestación económica motivada por la

realización de un acto que el titular de función pública tendría que
realizar en el ejercicio de su cargo.

Modalidad consistente en un premio o recompensa por la

conducta realizada por el titular de función pública.

Nótese que en este artículo no se exige que la realización del acto

realizado sea delito.

12.1.5) Cohecho o soborno del funcionario por la admisión de

obsequios en consideración a su función.

Art. 426 “La autoridad o funcionario público que admitiere dadiva o

regalo que le fueran ofrecidos en consideración a su función o para
la consecución de un acto no prohibido legalmente, incurrirá en la
pena de multa de tres a seis meses…”

Esta figura sanciona un tipo de cohecho o soborno de la autoridad o

funcionario público que se caracteriza por la admisión de una
dádiva o regalo, de contenido patrimonial económicamente
valorable, simplemente atendiendo a la función o ejercicio
correcto de la función pública por parte de su titular.

La entrega de dádiva o regalo ha de ser efectuada a la autoridad o

funcionario precisamente en consideración a la función, o bien,
por la consecución de un acto no prohibido legalmente, es decir,
perfectamente lícito.

Es un delito de resultado material, ya que se exige la admisión de

un obsequio por parte de la autoridad o funcionario que comporta la
incorporación de un valor económico al patrimonio de los mismos.
Es evidentemente admisible las formas imperfectas de ejecución.

Para la concreción del tipo de lo injusto, se requiere,

inexcusablemente, una conexión entre el regalo de contenido
económico y el ejercicio del oficio público por parte de su titular.
Esta conexión típica antes mencionada, que representa el núcleo
valorativo de la figura legal, se determina en dos posibles formas de
manifestación positivamente previstas, que son:

La primera de estas formas positivas de valoración esta

integrada por una relación finalista, consignada por la expresión
“…para la consecución de un acto no prohibido legalmente…”.
Es decir, se plantea el supuesto del funcionario o autoridad que
admite un premio a cambio de realizar un acto no prohibido
legalmente.

La segunda forma posible de manifestación de conexión típica

entre admisión del obsequio y la titularidad de la función pública
esta constituida por la hipótesis de una mera relación ocasional,
según la cual, el ofrecimiento del obsequio se ha de efectuar en
consideración a la función pública que ostenta el destinatario
del objeto económico que es admitido.

Como ya se ha mencionado con anterioridad, se exige que el

obsequio tenga un contenido de valor económico.

12.1.6) Cláusula de equiparación de determinadas personas a

los funcionarios públicos

Art. 422 “Lo dispuesto en los artículos precedentes será también

aplicable a los jurados, árbitros, peritos, o cualesquiera personas
que participen en la función pública….”

Este precepto recoge una cláusula extensiva de responsabilidad

penal, que hace responsables a determinados sujetos que no son
funcionarios públicos “como si” realmente lo fuesen conforme a
derecho.

Este precepto prevé, también, una extensión del sujeto activo del
delito a favor de determinados sujetos que pese a no figurar de
forma expresa en la redacción del precepto, intervenga de manera
significativa en la tramitación de los procedimientos a través de los
cuales se articula la actividad de la administración.

12.2) COHECHO O SOBORNO IMPROPIO, COMETIDO POR EL

PARTICULAR.

12.2.1) Cohecho o soborno básico de soborno del particular

Art. 423 “Los que con dadivas, presentes, ofrecimientos, o
promesas corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o
funcionarios públicos serán castigados con las mismas penas de
prisión y multa que estos”

“Los que atendieren las solicitudes de las autoridades o funcionarios

públicos, serán castigados con la pena inferior en grado a la
prevista en el apartado anterior”

Este tipo legal constituye una contrafigura delictiva del cohecho o

soborno llamado “propio” o cometido por el corrupto titular de la
función pública.

El comportamiento sancionado en este precepto es ejecutado por

los particulares que, como reza el articulo, “…corrompieren o
intentaren corromper…”a la autoridad o funcionario en el sentido
económico de ofrecimiento, entrega o aceptación de la solicitud de
contraprestación económica de los mismos.

Así, en el cohecho o soborno cometido por el particular, nos

encontramos con dos hipótesis típicas, atendiendo a la modalidad
ejecutiva de la conducta, según sea activa o pasiva:

Modalidad Activa Se da cuando el particular ofrece o entrega la

contraprestación

Modalidad pasiva Es cuando el particular se limita a aceptar la

solicitud de contraprestación, cuando este atiende las solicitudes de
la autoridad o funcionarios públicos.

12.2.2) Tipo privilegiado del Art. 424 del C.P.

Art. 424 “Cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del

reo por parte de su cónyuge u otra persona con la que se halle
ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, o de
algún ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza, por
adopción o afines en los mismos grados, se impondrá al sobornador
la pena de multa de tres a seis meses…”

Este artículo configura un tipo privilegiado del cohecho o soborno

impropio cometido por el particular.

DESTACAR que con la punición, casi simbólica, la doctrina, a

todas luces, parece afirmar que se establece una especie de
semi-excusa absolutoria que atenúa notoriamente la
responsabilidad penal, inspirándose esta atenuación, parece
ser, en el principio de la no exigibilidad de otra conducta
diferente, que en este caso, se concreta en la estima de la
protección de los intereses familiares y de la defensa de las
personas con las que el autor esta unido por razón de
afectividad. Articulo este pues, muy discutible…

12.2.3 Excusa absolutoria del particular que denuncia el

soborno

Art. 427 “Quedará exento de pena por el delito de cohecho el

particular que haya accedido ocasionalmente a la solicitud de la
dádiva o presente realizada por autoridad o funcionario público y
denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder
a su averiguación, antes de la apertura del correspondiente
procedimiento, siempre que no hayan transcurrido mas de diez días
desde la fecha de los hechos…”

Esta causa excluyente de punibilidad solo hace referencia a la

modalidad pasiva del soborno del particular representada por la
acción de acceder a las solicitudes de dadivas o presentes
formuladas por los titulares de la función pública.

Existe un doble límite a esta excepción:

Límite cuantitativo; La ocasionalidad, es decir, el supuesto

requiere que el particular “…haya accedido ocasionalmente…” a la
solicitud de dadiva o presente. Esta ocasionalidad, se entiende a
que la realización de la conducta de aceptación de la solicitud solo
se haya realizado en una sola ocasión.

Limite temporal; Solo será relevante cuando la denuncia de

comportamiento de soborno funcionarial se produzca en el termino
legal de diez días desde la fecha de la comisión de estas acciones.

Mencionar también la cláusula, lógica por supuesto, de penalidad

adicional del Art. 431, el cual prevé que en todos los casos previstos
en este capitulo las dadivas, presentes y regalos caerán en
decomiso…

DEL TRAFICO DE INFLUENCIAS.

13.1) TRAFICO DE INFUENCIAS PROPIO, EJERCIDO POR UN
FUNCIONARIO SOBRE OTRO FUNCIONARIO

Art. 428 CP “El funcionario público o autoridad que influyere en otro

funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las
facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su
relación personal o jerárquica con este o con otro funcionario o
autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar
directa o indirectamente un beneficio económico para si o para un
tercero, incurrirá en las penas de prisión de seis meses a un año,
multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido, e
inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de
tres a seis años. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrán
las penas en su mitad superior.”

La figura descrita en este artículo constituye un delito de mera

actividad, que requiere la concurrencia de una pluralidad d
elementos caracterizadores de la acción típica.

La conducta penada es, sin duda, la de influir sobre autoridad o

funcionario.

No parece que se trate, simplemente de un acto de interferir en la

función pública de manera improcedente, parece, por el contrario,
que la interferencia tenga que implicar un ejercicio de influencia
mayor…

Se requiere, asimismo, que la acción de influir sea realizada por

el titular de la función pública sobre alguien que también es
titular de la función pública. Así, el sujeto activo ha de actuar
haciendo uso de las facultades inherentes a su cargo público, o
bien, en virtud de cualquier otra relación personal o jerárquica con la
que ejerza presión.

Se requiere también la efectiva obtención de un beneficio. Se

exige que el contenido de la resolución pretendida sea susceptible
de generar un beneficio económico.

El bien jurídicamente protegido es el valor de la incorruptibilidad

funcionarial, que resulta lesionada por el ejercicio de la acción del
trafico de influencias para determinar una resolución facilitadota de
un beneficio económico.
Cabe distiguir tres caracteristicas que definen el valor de lo injusto
del articulo estudiado:

La abusiva influencia del titular de un cargo público sobre otro

titular de la función pública, de naturaleza objetiva.

La finalidad de conseguir una corrupta resolución de este titular

de la función pública.

La susceptibilidad de generar un beneficio económico que

emane de la anterior resolución corrupta.

13.2) TRAFICO DE INFLUENCIAS IMPROPIO, EJERCIDO POR

PARTICULAR SOBRE FUNCIONARIO.

Art. 429 C.P “El particular que influyere en un funcionario público o

autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de su
relación personal con este o con otro funcionario público o autoridad
para conseguir una resolución que le pueda generar, directa o
indirectamente, un beneficio económico para si o para un tercero,
será castigado con las penas de prisión de seis meses a un año y
multa del tanto al duplo del beneficio obtenido o perseguido. Si
obtuviere el beneficio obtenido, se impondrán las penas en su mitad
superior…”

Esta figura se diferencia de la anterior del artículo 428 en el sujeto

activo, que en este caso es un particular que no tiene la calidad de
funcionario público o autoridad.

El artículo estudiado incluye dos supuestos en función que se

consiga o no la obtención del beneficio económico perseguido por el
autor:

Tipo básico o mas grave; Lo es por la efectiva obtención del

beneficio económico.

Tipo privilegiado o menos grave; respecto al cual se prevé una

pena de multa de cuantía del doble “…tanto al duplo…” del importe
del beneficio obtenido o perseguido

13.3) OFRECIMIENTO PARA EJERCER INFLUENCIA ANTE

FUNCIONARIO PÚBLICO
Art. 430 “Los que, ofreciéndose a realizar las conductas descritas
en los artículos anteriores, solicitaren de terceros dadivas,
presentes o cualquier otra remuneración, o aceptaren ofrecimiento o
promesa, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a
un año.”

“En cualquiera de los supuestos a que se refiere este articulo, la

autoridad judicial podra imponer tambien la suspensión de las
actividades de la Sociedad, empresa, organización, o despacho y la
clausura de sus dependencias abiertas al público por tiempo de seis
meses a tres años…”

Esta conducta se compone de dos fases típicas de acción. En este

sentido, se configura como un delito que conforme a su estructura,
exige la realización de varios momentos diferentes de acción, el
conjunto unitario de los cuales constituye el comportamiento típico,
en este caso, integrado por los actos de ofrecer y solicitar o
aceptar. Así;

Ofrecer influir en autoridad o funcionario, con la finalidad de

conseguir una resolución que pueda generar un beneficio
económico.

Ha de ejecutarse por el sujeto activo alguna de las siguientes

modalidades de conducta: solicitar dadivas, presentes, o otra
remuneración, o bien aceptar ofrecimiento o promesa

En este articulo, el bien jurídico protegido vuelve a ser, sin duda, la

incorruptibilidad de la función pública.

Existen dos cláusulas generales contempladas en los art. 431 y

430.2:

Art 431: Este articulo prevé el decomiso de todas las

contraprestaciones económicas contempladas en todas las
hipótesis delictivas estudiadas en dos últimos capítulos.

Art 430.2: Establece la suspensión total de cualquier actividad y

la clausura de las dependencias utilizadas…

DELITO DE MALVERSACION DE CAUDALES PÚBLICOS

14.1) SUSTRACCIÓN POR EL FUNCIONARIO QUE TIENE LOS

CAUDALES A SU CARGO
Art. 432 “La autoridad o funcionario público que, con animo de lucro,
sustrajere o consintiere que un tercero, con igual animo, sustraiga
los caudales o efectos públicos que tengan a su cargo por razón de
sus funciones, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años, e
inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años.”

“2. Se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y la de

inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si la
malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las
cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al
servicio público. Las mismas penas se impondrán si las cosas
malversadas hubieran sido declaradas de valor histórico o artístico,
o si se tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad
pública.”

“3. Cuando la sustracción no alcance la cantidad de 4000 Euros, se

impondrán las penas de multa superior a dos y hasta cuatro meses,
prisión de seis meses a tres años y suspensión de empleo o cargo
público por tiempo de hasta tres años…”

La conducta de malversación regulada en este precepto comprende

dos modalidades alternativas de comportamiento típico:

Conducta de sustraer, que realiza el autor por si mismo sobre

el objeto material de la sustracción integrado por caudales o efectos
públicos que están a cargo de la autoridad o funcionario.

Actitud del titular de la función pública, consistente en

consentir que un tercero sustraiga los efectos públicos o
caudales que están bajo su custodia.

Por caudales o efectos se ha de entender cualquier bien

patrimonial con valor económico, presente o futuro, integrado
por dinero en metálico, bienes muebles, títulos, valores, y, incluso
quizás bienes inmuebles en la medida que formen parte de un bien
patrimonial sujeto al cargo público, el ejercicio del cual ostenta el
funcionario autor del delito (uso a cargo del erario público…)

Es un delito especial impropio del funcionario público, en la medida

que la sustracción de caudales públicos por quien no es el
funcionario que tiene a su cargo los efectos o caudales también es,
por si mismo, constitutivo de delito.
Esta figura delictiva requiere la producción de un resultado
material. Aunque se puede apreciar también un cierto grado de
imperfecta ejecución delictiva ante la no consecución del resultado
material por causa independiente a la voluntad del sujeto.

Los elementos típicos “caudales” y “efectos” para constituir la

figura material de este delito han de ser públicos.

El bien jurídico protegido de esta figura delictiva es el patrimonio

de la función pública.

Tiene que existir animo de lucro, propio o para un tercero, por lo

que, evidentemente, se exige la concurrencia de dolo por parte del
autor.

Se prevé, por otra parte, cuatro tipos cualificados regulados en el

punto 2 del artículo estudiado, que son:

Por razón de la especial gravedad de la malversación

estimada según el abasto de la sustracción.

Por razón de la intensidad del daño o el entorpecimiento al

servicio público, como perjuicio derivado de una lesión típica de
carácter económico.

Por razón del valor histórico o artístico de las cosas objeto de

la malversación.

Por razón del carácter de necesidad que el objeto material de la

malversación tiene, constituido por el específico destino de los
efectos públicos sustraídos de solventar alguna calamidad
pública.

Por ultimo, mencionar el tipo privilegiado del punto 3 del articulo

estudiado, el cual prevé el supuesto de minoración de la pena
cuando la sustracción de fondos no alcance los 4000 Euros.

14.2) AFECTACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS A FINES

ILEGALES POR PARTE DEL FUNCIONARIO QUE LOS TIENE A
SU CARGO.

14.2.1) Destino de bienes públicos para usos diferentes a los

de su específica función
Art. 433 “La autoridad o funcionario público que destinare a usos
ajenos a la función pública los caudales o efectos puestos a su
cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de multa de
seis a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por
tiempo de hasta tres años”

“Si el culpable no reintegra el importe de lo distraído dentro de los

diez días siguientes al de la incoación del proceso, se le impondrán
las penas del articulo anterior.

La conducta descrita en este precepto esta constituida por la acción

de desviar caudales o efectos públicos aplicándolos a usos ajenos a
la función pública.

En todo caso, se exige que los fondos públicos se encuentren a

cargo de la autoridad o funcionario público por razón de sus
funciones, de conformidad con la correspondiente partida
presupuestaria.

El sujeto activo del delito seria la autoridad o funcionario público que

en ejercicio de su cargo, procede a adjudicar los caudales o efectos
públicos a destinos ajenos a los específicamente asignados.

El núcleo de la acción esta representado por la desviación de

destino de los caudales o efectos públicos

El bien jurídico protegido seria la correcta administración

funcionarial de los caudales o efectos públicos.

El tipo privilegiado se encuentra subordinado al cumplimiento de

una condición legal, que no es otra que el reintegro del importe
desviado en el término de diez días a partir de la incoación del
proceso

14.2.2) Afectación de uso de bienes públicos destinándolos a

una aplicación privada

Art. 434 “La autoridad o funcionario público que con animo de lucro
propio o ajeno y con grave perjuicio para la causa pública, diera una
aplicación privada a bienes muebles o inmuebles pertenecientes a
cualquier administración, o entidad estatal, autonómica o local u
organismos dependientes de alguna de ellas, incurrirá en las penas
de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para empleo
o cargo público por tiempo de tres a seis años…”
Este artículo describe un tipo delictivo de malversación que
constituye una figura de gravedad intermedia entre el tipo básico de
sustracción y el tipo privilegiado de destinos a usos ajenos,
regulando una malversación cometida mediante la afectación de
los fondos públicos a una aplicación privada.

Es este el elemento característico de este articulo, dar una

aplicación privada a los bienes públicos, sean estos muebles o
inmuebles i de titularidad estatal, autonómica o local.

14.2.3) Tipos extensivos de malversaciones impropias para

quien no son funcionarios públicos.

Art. 435 “Las disposiciones de este capitulo son extensivas:

1. A los que se hallen encargados por cualquier concepto de

fondos, rentas o efectos de las administraciones públicas.

2. A los particulares legalmente designados como depositarios de

caudales o efectos públicos.

3. A los administradores o depositarios de dinero o bienes

embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública,
aunque pertenezcan a particulares.”

Este articulo contiene una cláusula extensiva de incriminación de

los delitos de malversación a cargo de determinados sujetos que,
aunque no sean funcionarios públicos, son equiparados a los
mismos a efectos de la realización de la misma conducta.

Así, de esta manera, el sujeto activo de las diferentes figuras

típicas de malversación “por extensión” son determinados
particulares que, expresamente, son equiparados a funcionarios
públicos en virtud del ejercicio de la función administradora que
tienen encomendada respecto a determinados bienes legalmente
afectos a la titularidad pública.

DELITO DE FRAUDES FUNCIONARIALES

La incriminación en los fraudes funcionariales se encuentra en el

capitulo VIII del titulo XIX, y se describe en el Art. 436. Así:

“La Autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de

su cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de
contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes
públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier
otro artificio para defraudar a cualquier ente público, incurrirá en las
penas de prisión de uno a tres años e inhabilitación para empleo o
cargo público por tiempo de seis a diez años.”

Esta figura delictiva prevé dos modalidades de conducta típica;

Concierto de los interesados: La autoridad o funcionario

público acuerda o concierta con los interesados liquidaciones o
contrataciones públicas. Esto sin duda implica un acuerdo de
voluntades, una convergencia de acuerdos y actuaciones entre
las partes, derivadas de una negociación. Ha de existir, en
definitiva, un concierto para defraudar.

Uso de artificio: Esta modalidad se encuentra integrada por

“…o usase de cualquier otro artificio…” es decir, utilización de
medios de engaño por parte de la autoridad o funcionario
público…

Los derechos individuales del hombre son garantías

constitucionales que se conceden a favor de todos los habitantes
del Estado. Estas garantías deben cumplirse y respetarse y no se
puede privar al individuo de las mismas, salvo en casos
excepcionales, y con arreglo a ley expresa. Dentro de las garantías
individuales encontramos una serie de derechos entre los que cabe
mencionar la libertad del individuo y libertad de practicar libremente
cualquier religión o culto. Dichas libertades son fundamentales para
el desarrollo de cada ser humano como persona y deben
respetarse; tanto, que son garantías constitucionales y también en
el Código Penal se encuentran normas que tipifican los delitos que
van en contra de estos derechos de libertad.

Otros derechos son los que se ejercen colectivamente; y que junto

con los derechos individuales, son de gran importancia para todos
los habitantes de un Estado. Cabe mencionar dentro de estos
derechos, el derecho a la libertad política y el derecho a la libertad
de reunión y de prensa. Estos derechos se ejercen de manera
colectiva y son de gran importancia.

En este trabajo analizáramos de manera especial cuatro libertades

fundamentales del individuo. Lo que dice la doctrina acerca de las
mismas, y como están reguladas en nuestro derecho positivo.
También enteraremos a comparar dichas normas con las que
existen en otros códigos extranjeros; todo esto para entender mejor
la importancia de dichas libertades.

Para terminar, sólo queda pro decir que estos derechos deben
respetarse y exigir su cumplimiento; respetando los derechos de los
individuos que nos rodean.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

I. ANTECEDENTES

Toda Constitución consta de dos partes esenciales que son la

dogmática y la orgánica. La parte dogmática es la parte doctrinaria
de la misma, y en ella se fija la relación jurídica entre el gobierno de
un estado y los ciudadanos del mismo; por tanto la parte dogmática
es esencial en la Constitución de un gobierno de derecho. Sin ella el
poder de los gobernantes no tendría límite legal ni los gobernados
dispondrían de derechos personales. Por ello la consagración
constitucional de los derechos y garantías individuales fue
justamente lo que puso fin a los regímenes absolutistas y dio
nacimiento a lo que se ha denominado “Estado de derecho”.

El establecimiento formal de los derechos individuales coincide con

el movimiento constitucionalista. Existen dos grandes documentos
políticos de fines del siglo XVIII: The Bill of Rights de la Constitución
norteamericana y la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, incluida en la primera Constitución de la revolución
francesa, que cristalizan los derechos individuales.

Los estados de la antigüedad no conocieron los derechos

individuales. Algunos de ellos tenían instituciones democráticas,
pero no reconocían propiamente los derechos subjetivos del
individuo, que era un ser aislado frente al Estado. Sin embargo, los
ciudadanos de las democracias antiguas si gozaban de ciertos
derechos y libertades; pero estas eran de hecho y surgían como
consecuencia virtual de su intervención en el gobierno. No existían
como derechos expresamente reconocidos y garantizados en
documentos formales y solemnes.

Las comunidades políticas de la Edad Media desconocieron

también el concepto de los derechos del hombre frente a los
gobernantes. Y también se desconocieron en las monarquías
absolutas que destruyeron y sucedieron al régimen feudal.
Algunos aceptan y dicen que en Inglaterra existieron los derechos
individuales desde comienzos del siglo XIII, cuando el rey Juan
firma la célebre Carta Magna en 1215; sin embargo, esta Carta
Magna no puede considerarse como una declaración de derechos
individuales. A través de ella se le reconocieron ciertos derechos a
la nobleza, pero distaba mucho de reconocer derechos a los
individuos en general. En dicha carta no se encuentra ninguna de
las instituciones clásicas de la libertad inglesa. La importancia
histórica de la Carta Magna está en que fue el primer intento en
contra del principio monárquico y a favor de la monarquía limitada.

Sin embargo, dicho documento y muchos otros que Inglaterra ha ido

elaborando y estableciendo a través de los siglos, son precursores
de los derechos individuales que más tarde habrían de ser
consagrados en las Constituciones liberales de los siglos XVIII y
XIX. Quizá el más importante de todos estos documentos ingleses
sea The Bill of Rights. Algunos autores sostienen que la declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano se derivó
directamente de los Bill of Rights de las Constituciones de los
estados norteamericanos. Sin embargo la similitud de estos
documentos se debe a que éstos se inspiraron en las mismas
teorías políticas entonces en boga, y no se le debe restar
originalidad ni valor a la Declaración francesa. También debe
tenerse en cuenta que las declaraciones de las Constituciones de
los Estados norteamericanos no siguieron al pie de la letra el Bill of
Rights inglés de 1689. Este no establece la libertad religiosa plena,
ni hace referencia a la reunión, ni a la asociación ni a otras
semejantes; mientras que los Bill of Rights norteamericanos si
consagran de manera expresa esas libertades.

Todo esto nos indica y confirma que el establecimiento pleno y

expreso de los derechos individuales sólo se logra con los
movimientos constitucionalistas que comienzan a fines del siglo
XVIII y llegan a su plenitud a mediados del XIX.

III. DOCTRINA

Según el diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales de

Manuel Ossorio la doctrina se define como: conjunto de tesis y
opiniones de los tratadistas y estudiosos del Derecho que explican y
fijan el sentido de las leyes o sugieren soluciones para cuestiones
aún no legisladas. Tiene importancia como fuente mediata del
Derecho, ya que el prestigio y la autoridad de los destacados
juristas influyen a menudo sobre la labor del legislador e incluso en
la interpretación judicial de los textos vigentes.

La doctrina es una de las fuentes del derecho y como tal juega un

papel importante en el desenvolvimiento del mismo. A continuación
veremos lo que nos dice sobre los derechos individuales del
hombre.

Derechos Individuales: es el conjunto de aquellos que gozan los

individuos como particulares y que no pueden ser restringidos por
los gobernantes. Como medio de garantizarlos a partir de la
Revolución Francesa se consagran en las Cartas Fundamentales
de todos los países civilizados. Son derechos individuales: el
derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad ante la ley, al trabajo,
a la libertad de pensamiento, de expresión, de reunión, de
asociación, de circulación, de defensa en juicio, entre otros.

Derecho a la libertad política: son los otorgados o reconocidos por

las Constituciones u otras disposiciones fundamentales de los
Estados en relación con las funciones públicas o con las actividades
que se ejercitan fuera de la esfera privada. Son inherentes a la
calidad de ciudadano. Suelen negárseles a los extranjeros aunque
se les reconozcan los individuales.

Derecho a la libertad de culto: la libertad religiosa, establecida en

nuestra Constitución, es una trascendental conquista en la historia
de libertad y culminación de crueles luchas contra la intolerancia y
las persecuciones religiosas. Fue una de las más preciadas
libertades en el siglo XVIII. La intolerancia y las persecuciones
estaban entonces a la orden del día. Los gobernantes, ya fueran
católicos o protestantes, acostumbraban perseguir a quienes no
profesaban la religión oficial. Estas persecuciones fueron de gran
gravedad en países como Inglaterra, en que la religión oficial
negaba libertad religiosa a los católicos, e incluso, a algunas sectas
protestantes. En el Bill off Rights de 1689, se llegó a reconocer
libertad de religión a todas las denominaciones protestantes, pero
no a los católicos. Por su parte, las monarquías católicas también
practicaban la persecución. Con la inquisición se hacia imposible el
ejercicio de religión que no fuera oficial, y también se perseguía
cualquier libertad de criterio dentro de la religión oficialmente
establecida.

Esta libertad tiene tanta importancia que es la primera que se

consagra en el Bill of Rights de la Constitución Norteamericana. El
Congreso -dice- no podrá aprobar ninguna ley conducente al
establecimiento de religión alguna, ni a prohibir el libre ejercicio de
ninguna de ellas.

Hoy, sin embargo, las pugnas religiosas han perdido su intensidad

anterior. Han sido substituías por las pugnas ideológico-políticas.
Por ello, la libertad religiosa se da hoy por descontada en casi todos
los Estados modernos. La libertad de religión se denomina también
libertad de cultos y libertad de conciencia. Sin embargo, en nuestro
concepto, la expresión libertad de conciencia es más abarcadora
que la libertad de religión. La expresión de libertad de cultos es más
concreta porque incluye no sólo el derecho de tener una religión,
sino también el de practicarla públicamente.

Derecho a la libertad individual: permite disponer de la propia

persona según los dictados o inclinaciones de nuestra voluntad o
naturaleza, a cubierto de presiones, amenazas, coacciones y de
todo otro influjo que violente la espontánea decisión del individuo.
Constitucionalmente se traduce en las garantías sobre detención,
juzgamiento y sentencia, sobre todos del acusado y defensa en
juicio

Derecho de reunión y de prensa: La libertad de reunión está

íntimamente vinculada con la de palabra, ya que, cuando la gente
se reúne lo hace para discutir y hablar públicamente sobre cosas
que, generalmente, son de interés común. Esta libertad debe estar
plenamente garantizada en todo Estado de derecho. Lo que
comúnmente se exige al respecto es que la reunión sea pacífica y
sin armas. En nuestro país, y en muchas otras democracias
contemporáneas, no se requiere siquiera permiso de reunión; sólo
se exige que los interesados avisen previamente a la autoridad
administrativa. La libertad de manifestación o desfile público está
estrechamente unida a la de reunión, aunque en las Constituciones
casi siempre se consagra en un artículo o párrafo aparte.

La libertad de prensa es de suma importancia porque ella

contribuye de manera eficaz a la formación de la opinión pública.
Hoy los medios principales a través de los cuales se ha de ejercer
esta libertad, son la prensa, la radio y la televisión. Es por ello
esencial que ni una ni otra estén coaccionadas por los gobernantes
ni monopolizada por potentados económicos que las usarían, ante
todo, para defender sus intereses personales y mal informar la
opinión pública.
IV. PRINCIPIOS CONSTITUICIONALES

Los principios son mandatos de optimización ya que ordenan que

se realice algo en la mayor medida dentro de las posibilidades
jurídicas y reales existentes. Pueden ser cumplidos en diferente
grado y su eficacia depende de dichas posibilidades. No contienen
mandatos definitivos, sino prima facie: proporcionan razones que
pueden ser desplazadas por otras razones opuestas. Ante la
colisión de principios, sobrevive el que posea mayor peso, o sea,
aquel que esté respaldado por mayores argumentos, tanto desde el
punto de vista cuantitativo como cualitativo.

Los principios se diferencian de las reglas porque tienen la

dimensión del peso o importancia. Cuando colisionan principios,
debe elegirse el de mayor peso; no determinan necesariamente la
decisión, sino que solamente proporcionan razones que hablan a
favor de una u otra decisión.

Resulta que los principios tienen menos oportunidades que las

reglas de aplicarse directamente y parecen funcionar con el máximo
de fuerza y tener mayor peso en los casos difíciles, pues con ellos
se crean reglas. En efecto, los principios constituyen razones para
las reglas y éstas, razones para juicios concretos del deber ser.
Debe admitirse que en los casos difíciles los principios también
constituyen razones para las decisiones y a pesar de no ser
definitivas, sí lo son en calidad de prima facie -de modo temporal,
constituyéndose en una auténtica fuente de solución de casos
concretos.

Principios Constitucionales de los Delitos contra la libertad

1. Principios sobre los delitos contra las libertades políticas:

Algunos de ellos se encuentran en nuestra Constitución Panameña

en :

Art. 130: las autoridades están obligadas a garantizar la libertad y

honradez del sufragio, este a su vez en el numeral N°2 nos dice
que: se prohibe las actividades de propaganda y afiliación partidista
en las oficinas públicas, el N°4 dice que: se prohibe cualquier acto
que impida o dificulte a un ciudadano obtener, guardar o presentar
personalmente su cédula de identidad.
Art. 137: el tribunal electoral podrá sancionar las faltas y delitos
contra la libertad y pureza del sufragio de conformidad con la ley.

Art. 138: la fiscalía electoral en su numeral N°1 deberá

salvaguardar los derechos políticos de los ciudadanos.

Estos artículos se complementan a su vez con el Art. 147 del

Código Penal Panameño indicando que: no se podrá impedir o
paralizar el ejercicio de cualquiera de los derechos políticos, y que
si el autor es un servidor público, se aumentará la pena.

Principios sobre los delitos contra la libertad del culto:

Art. 35: es libre la profesión de todas las religiones y todos los

cultos, siempre y cuando se respete la moral cristiana y el orden
publico. Se reconoce que la religión católica es la de la mayoría
de los panameños.

Art. 42: los ministros de los cultos religiosos sólo podrán ejercer los
cargos públicos que se relacionen con la asistencia social, la
educación o la investigación científica.

Según el Código penal, en el Art. 148: no se deberá impedir o

perturbar el ejercicio de un culto “permitido” en la República. El Art.
149 nos dice que el que destruya o cause daños a los objetos
destinados a un culto permitido en la República y el que ultraje a
alguno de sus ministros, será sancionado.

Principios sobre los delitos contra la libertad individual:

Se regula en el Art. 21 de nuestra Constitución: nadie puede ser

privado de su libertad, sino por un mandato escrito por autoridad
competente, los servidores públicos que violen este precepto tienen
como sanción la pérdida del empleo, sin perjuicios de las penas que
para tal efecto la ley establezca. No hay prisión por deuda.

Art. 27: Toda persona puede transitar libremente por el territorio

nacional y cambiar de domicilio o residencia. En el código penal se
regula la libertad individual en el Capitulo II de los delitos contra la
libertad individual del Título II de Delitos contra la libertad, se regula
desde el Art. 151 al Art. 160: en los que podemos mencionar que
nadie puede privar a otro de su libertad, que los servidores públicos
no se pueden extralimitar en sus funciones a menos que no tengan
un mandato escrito, que no se debe emplear la violencia entre
otros.

Principios sobre los delitos contra la liberta de reunión y

prensa:

La Constitución panameña los regula en los Art. 37 y 38: Toda

persona puede emitir libremente su pensamiento de palabra, por
escrito o por cualquier otro medio, sin censura previa, que los
habitantes de la República tienen derecho a reunirse pacíficamente
y sin armas para fines lícitos.

En el Código Penal se regula en los Art. 161 y 162: nos dan

referencia de que: no se puede impedir una reunión pública pacífica
y lícita. Que el que impida en cualquier forma la publicación de
libros o emisión de prensa estará sancionado con prisión de 6
meses a 1 año y de 50 a 100 días multa.

V. DERCHO POSITIVO

Según el diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de

Manuel Osorio; el derecho positivo se define como el sistema de
normas jurídicas que informa y regula efectivamente la vida de un
pueblo en un determinado momento histórico. Dichas normas
jurídicas se encuentran tipificadas en distintos códigos, y tratan de
exponer cual es la conducta que debe llevarse a cabo en un
determinado momento, y la sanción que se impone en caso de
incumplimiento.

El Código Penal regula los delitos contra la libertad en su título II,

desde el artículo 147 hasta el 162. pasaremos, entonces, a explicar
cada uno de estos artículos.

Capítulo I

Delitos contra las libertades políticas

Artículo 147. Quien impida o paralice total o parcialmente el

ejercicio de cualesquiera de los derechos políticos será sancionada
con prisión de 6 a 20 meses y de 15 a 100 días multa, siempre que
el hecho no esté previsto en alguna otra disposición especial de
este Código.
Si el autor fuere un servidor público y hubiere cometido el delito con
abuso de sus funciones, la sanción será de 8 a 40 meses de prisión.

El artículo es claro. Toda persona lesione los derechos políticos de

otro ciudadano o de un grupo político debe estar sujeto a una
sanción. Los delitos contra las libertades políticas pueden ser contra
la constitución de partidos políticos, contra el derecho a voto o
sufragio de los ciudadanos, contra el derecho de postularse y ser
candidato a algún puesto de elección popular, y otros. Por tanto es
necesario que una persona que incurra en estas faltas sea
sancionada; tal y como lo estipula el Código penal.

Capítulo II

Delitos contra la libertad de culto

Artículo 148. El que impida o perturbe el ejercicio de un culto

permitido en la República, será sancionado con 10 a 50 días multa.

Si el hecho fuere acompañado de amenazas, violencia, o ultraje, la

sanción será de 6 a 12 meses de prisión o de 50 a 100 días multa.

Toda persona tiene derecho de seguir la religión o culto que desee,

si está permitido en la República. los individuos tienen la potestad
de practicar cualesquiera actos y ceremonias de carácter religioso,
compatibles con la moral y la seguridad pública. por tanto cualquier
atentado contra este derecho deberá ser sancionado; más aún si
este es cometido con amenazas y violencia. El artículo es claro en
cuanto a esto.

Artículo 149. El que destruya o cause daños a los objetos

destinados a un culto permitido en la República y el que ultraje a
alguno de sus ministros, será sancionado con prisión de 6 a 15
meses o de 50 a 150 días multa.

Según nuestro punto de vista, este artículo va ligado directamente

con el artículo anterior, y esta destinado a proteger los bienes que
son necesarios e importantes en toda religión o culto. Los ministros
y sacerdotes tienen una misión muy importante dentro de la religión
y de los diferentes cultos, por tanto hay que protegerlos, y cualquier
ultraje debe traer como consecuencia una sanción.

Artículo 150. El que profane o ultraje el cadáver de una persona,

sustraiga en todo o en parte sus restos mortales o viole una
sepultura, será sancionado con prisión de 6 a 20 meses y de 20 a
100 días multa.

Este artículo está destinado a que se respeten los restos mortales

de las personas. Los que violen una sepultura, por el motivo que
sea, serán sancionados con prisión y días multa.

Capítulo III

Delitos contra la libertad individual

Artículo 151. El que ilegalmente prive a otro de su libertad, será

sancionado con prisión de 6 meses a 3 años.

La libertad individual es uno de los derechos fundamentales y mas

importantes de toda persona humana. Esta libertad es la que
permite disponer de la propia persona según los dictados o
inclinaciones de nuestra voluntad o naturaleza, a cubierto de
presiones, amenazas, coacciones y de todo otro tipo de influjo que
violente la espontánea decisión del individuo. Por tanto todo aquel
que lesione este derecho y que no deje que otro individuo actué
según su propia voluntad y naturaleza, deberá ser sancionado; tal y
como lo expresa el artículo 151.

Artículo 152. Si el delito previsto en el artículo anterior se cometiere

mediante amenaza, sevicia o engaño, o por espíritu de venganza o
lucro o si resultare del hecho un perjuicio grave para la salud o los
bienes de la víctima, la sanción será de 2 a 6 años de prisión.

Cualquier persona que lesione la libertad individual de otra persona

mediante engaños y amenaza y que además le cause un perjuicio a
su salud o sus bienes, debe ser sancionado con prisión. Esto puede
relacionarse con el delito de secuestro, en el que la persona es
detenida por la fuerza y se le priva de su libertad.

Artículo 153. Si el delito se comete en la persona de un

ascendiente o descendiente, el cónyuge, de un miembro del
Consejo Nacional de Legislación o de la Asamblea Nacional de
Representantes de Corregimientos o de un servidor público, por
razón del ejercicio de sus funciones, la sanción será de 3 a 8 años
de prisión y de 50 a 200 días de multa.

En nuestra opinión, este artículo debe modificarse, ya que la

Asamblea Nacional de Representantes de Corregimientos ya no
existe. Pero aún así la importancia de este artículo radica en que si
se priva de la libertad individual a una persona por razón de sus
funciones, entonces el delito es agravado y por tanto se impondrá
una sanción mayor. De igual forma, si el delito se comete para
lesionar a un pariente cercano también traerá como consecuencia
una mayor pena.

Artículo 154. La sanción se reducirá de la mitad a las dos terceras

partes, si el autor pone espontáneamente en libertad a la víctima,
antes de que se inicie procedimiento criminal, sin que haya
alcanzado el objeto que se proponía y sin haberle causado perjuicio
alguno.

En este artículo se contempla el desistimiento de la persona que

comete el delito, y se tipifica que si no sigue adelante con la
privación de libertad de otra persona, se le puede reducir la pena
hasta dos terceras partes; siempre y cuando no haya alcanzado el
objeto que se proponía y que no haya causado perjuicio alguno a la
víctima.

Artículo 155. El que mediante violencia o amenaza obligue a otro a

tolerar, hacer u omitir alguna cosa, será sancionado con prisión de 6
meses a 1 año y de 30 a 150 días multa.

Según nuestro punto de vista, este artículo es un derivado del

artículo151, en el que se habla de la privación de libertad ilegal de
otra persona. En este artículo se contempla que la persona no tiene
que estar confinada para que se le viole su derecho de libertad
individual, sino que también puede ser obligada a realizar actos que
no desea, mediante la intimidación, amenaza y violencia; y esto
también constituye un delito a la libertad de la persona, ya que no
esta actuando de acuerdo a su propia voluntad. La persona que
cometa este delito deberá ser sancionada. Ejemplo de esto es el
chantaje.

Artículo 156. El servidor público que con abuso de sus funciones o

infracción de las formalidades prescritas por la ley, prive a una
persona de la libertad, será sancionado con prisión de 1 a 2 años e
inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por 6 meses a
un año y si el hecho punible se comete con alguna de las
circunstancias previstas en los artículos anteriores, las sanciones se
aumentarán de una tercera parte a la mitad.
El artículo es claro. Cualquier servidor público que prive a otros de
su libertad individual, deberá ser sancionado con prisión y además
será inhabilitado para el ejercicio de sus funciones públicas. Por ser
un servidor público esta persona tiene más responsabilidades
debido a que se supone que tiene más conocimientos de la ley y
además tiene ciertas influencias que podrían facilitarle el llevar a
cabo este delito.

Artículo 157. El servidor público que con abuso de sus funciones,

ordene o ejecute requisa en las ropas o en el cuerpo de una
persona, será sancionado con prisión de 6 meses a un año en
inhabilitación para ejercer cargos públicos por igual período
después de cumplida la pena principal.

Este artículo nos llamó mucho la atención debido a que, por lo

general, los servidores públicos revisan a las personas cuando hay
eventos públicos muy grandes y donde es necesario que se
garantice la seguridad de los ciudadanos. Sin embargo si
analizamos bien el artículo, entendemos que un servidor público no
puede abusar de estas funciones, y si lo hace, entonces incurrirá en
un hecho delictivo que deberá ser sancionado.

Artículo 158. El servidor público encargado de la dirección de una

cárcel, que admita a una persona en ella, sin orden escrita de la
autoridad competente o rehuse obedecer la orden de poner en
libertad a alguno, emanada de la misma autoridad, será sancionado
con prisión de 6 meses a un año.

Nuevamente nos encontramos frene a un artículo que está

íntimamente relacionado con el artículo 151, según nuestro punto
de vista. En este artículo se tipifica que nadie puede ser detenido y
puesto en prisión, privándosele de su libertad individual, si no existe
una orden escrita de la autoridad competente que estipule que la
persona debe ser puesta bajo custodia. Además si el servidor
público pasa por alto una orden escrita de esta misma autoridad
que estipula que debe ponerse en libertad a una persona, también
incurrirá en una conducta delictiva y deberá imponérsele una
sanción.

Artículo 159. El servidor público competente que habiendo tenido

conocimiento de una detención ilegal, omita, retarde tomar medidas
para hacerla cesar o para denunciarla a la autoridad
correspondiente será sancionado con 20 a 50 días multa.
En este artículo vemos que no solamente se sanciona a las
personas que cometen un acto delictivo de privación de la libertad
individual, sino que también se le pone una sanción a aquel servidor
público que habiendo tenido conocimiento de una detención ilegal,
no haga nada para corregir el problema.

Artículo 160. El servidor público que someta a un detenido a

severidades o apremios indebidos, será sancionado con prisión de
6 a 20 meses. Si el hecho consiste en torturas, castigo infamante,
vejaciones o medidas arbitrarias, la sanción será de 2 a 5 años de
prisión.

Todas las personas tienen el derecho de la libertad individual,

aunque éstas se encuentren detenidas tiene derecho a que se
cumpla con sus derechos. Si un servidor público, en abuso de sus
funciones, somete a tortura o tratos inhumanos a una persona;
deberá cumplir con una condena de 2 a 5 años de prisión según lo
estipula el Código Penal.

Capítulo IV

Delitos contra la libertad de reunión y de prensa

Artículo 161. El que impida una reunión pública y lícita, será

sancionado con prisión de 6 meses a 1 año y de 50 a 100 días
multa.

Si el hecho previsto en el inciso anterior fuere cometido por un

servidor público, se le impondrá además, inhabilitación para el
ejercicio de cargos públicos hasta por 3 años.

Si existe la libertad individual, también existe, por consiguiente, la

libertad de reunión. Cada persona puede reunirse donde lo desee y
con quien lo desee y aquella persona que impida una reunión
pública será sancionada. Si esta persona es un servidor público se
le impondrá además la sanción de la inhabilitación para el ejercicio
de sus funciones. Este derecho es muy discutido, ya que cuando
estas reuniones se dan en lugares abiertos y varias personas se
reúnen para hacer una manifestación o una huelga, se atenta contra
el derecho de otras personas que se ven afectadas por estas
manifestaciones, por lo que es muy común ver que se intervenga
para interrumpir estas reuniones.
Artículo 162. El que impida en cualquier forma la publicación de
libros y la libre circulación o emisión de prensa periódica, escrita o
hablada, será sancionado con prisión de 6 meses a 1 año y de 50 a
100 días de multa.

La libertad de prensa es un derecho constitucionalmente

garantizado a todos los habitantes de la nación para que publiquen
sus ideas por la prensa, sin censura previa. Constituye una
modalidad de la libertad de expresión y de opinión. Por tanto toda
persona que lesione este derecho incurrirá en un delito que deberá
ser sancionado.

VI. DERECHO COMPARADO

El derecho comparado es la ciencia que tiene como objeto estudiar

las semejanzas y las diferencias entre los ordenamientos jurídicos
de dos o más países.

En casi todas las legislaciones se pueden encontrar normas que

regulan los derechos y las libertades del hombre. A continuación
estudiaremos la legislación panameña con relación a la legislación
Colombiana y Argentina.

CODIGO PENAL COLOMBIANO:

En un código podemos encontrar el cuerpo de leyes o estatutos de

un país. El código penal es aquel que establece los delitos y las
penas que son aplicables. El Código penal Colombiano tiene
muchísima relación con el nuestro; debido a que en una época
Panamá formo parte de dicho Estado, y una vez independizado
tomó ciertas leyes para uso nacional. Si bien es cierto que no tomó
dichas leyes de manera textual, es indiscutible la similitud que tiene
con el Código penal Colombiano.

Entre las comparaciones hechas entre el Código Penal Colombiano

y el panameño podemos mencionar:

Delitos contra la libertad individual

El Código Penal de Colombia habla sobre el delito contra la libertad

individual bajo el nombre de secuestro, en el Título X, Capítulo I,
Art. 268 Establece que el que retenga a una persona con el
propósito de exigir por su libertad un provecho incurrirá en prisión
de 25 a 40 años, mientras que en el Código Penal Panameño, en el
Título II Capítulo III, Art. 152 se habla de que el que ilegalmente
prive a otro de su libertad con espíritu de venganza o lucro la
sanción será de 2 a 6 años de prisión. Como podemos observar la
sanción impuesta por este tipo de delitos es superior en la
legislación colombiana que en la panameña; sin embargo regulan
ambas la privación de la libertad individual.

El Código Penal Colombiano impone sanciones a los servidores

públicos que abusando de sus funciones priven a otros de su
libertad y le pone una sanción de 1 a 5 años y la pérdida del
empleo. Esto lo regula en el Capítulo II, Art. 272. nuestra
legislación, en el Art. 156, en el que se regula que los servidores
públicos serán sancionados de 1 a 2 años de prisión e inhabilitación
de sus funciones de 6 meses a 1 año. Nuevamente observamos
que la pena es mayor en la legislación colombiana.

La legislación colombiana dispone en su Capítulo III, titulado de los

delitos contra la autonomía personal, en su Art. 276 que el constriña
a otro a hacer u omitir alguna cosa incurrirá en prisión de 6 meses a
2 años. En nuestro Código Penal en el Art. 155 se habla de que el
que mediante violencia o amenaza obligue a otro a hacer u omitir
una cosa será sancionado con prisión de 6 meses a 1 año y de 30 a
150 días multa.

En nuestra legislación los delitos contra la libertad individual están

regulados en el Título II, Capítulo III bajo el nombre de Delitos
Contra la Libertad Individual. Aquí se disponen todos los delitos
referentes a la libertad individual bajo un mismo capítulo; mientras
que en Código Penal Colombiano, los Delitos contra la libertad
individual están separados por capítulos, cada uno con su
respectivo título, haciendo más fácil la ubicación y comprensión de
los mismos.

Delitos contra la libertad Política

Al igual que en nuestra legislación, el Código Penal Colombiano

regula este delito en un solo artículo. En nuestro Título II, Capítulo I,
Art. 147, se establece que quien impida o paralice total o
parcialmente el ejercicio de los derechos políticos será sancionado
con prisión de 6 a 20 meses y de 15 a 100 días multa. Si el autor
fuera un servidor público y comete el delito con abuso de sus
funciones tendrá una sanción de 8 a 40 meses de prisión. Mientras
que el código penal colombiano nos señala que el que mediante
violencia o maniobra engañosa perturbe o impida el ejercicio de los
derechos políticos, incurrirá en arresto de 6 a 18 meses. Si dicho
delito fuese cometido por un servidor público incurrirá además en la
perdida del empleo. Ambas normas poseen una gran similitud, no
obstante las penas y sanciones varían.

Delitos contra la libertad de culto

La legislación colombiana regula estos delitos en el capítulo octavo

bajo el título de Los Delitos Contra el Sentimiento Religioso y el
Respeto a los Difuntos. Actualmente sólo un artículo regula este
delito, ya que los otros tres que regulaban esta materia fueron
derogados y transformados en contravenciones especiales por la
ley 23 de 1991. En dichos artículos se regulaba la violación a la
libertad de culto, el impedimento y perturbación de ceremonias
religiosas y los daños o agravios a personas o cosas destinadas al
culto. En el art. 297 se dispone que el que sustraiga el cadáver de
una persona o sus restos incurrirá en prisión de 1 a 3 años. Y si el
agente busca un fin lucrativo la pena se aumentará en una tercera
parte. En la legislación panameña estos delitos se regulan en el
capítulo II titulado Delitos Contra la Libertad del Culto. Se dispone
en el art. 148 y 149 que existe la libertad de culto y que el
impedimento y perturbación de una ceremonia religiosa, así como
también el que destruya o cause daños a las cosas o personas
destinadas al culto incurrirán en prisión, con una pena máxima de
15 meses y 6 mínimo. En el art. 150 se tipifica que el que profane o
ultraje el cadáver de una persona o viole una sepultura será
sancionado con prisión de 6 a 20 meses y de 20 a 100 días multa.
Otra vez observamos que las penas impuestas en la República de
Colombia son mayores que las nuestras en cuanto a esta materia.

Delitos contra la libertad de Reunión y Prensa

En el Capítulo Sexto art. 292 de la legislación colombiana se

dispone que el que perturbe una reunión lícita o tome represalias
con motivo de una huelga, reunión o asociación legítimas, incurrirá
en arresto de 1 a 5 años y multa de mil a cincuenta mil pesos. En el
Código penal panameño se dispone en el Capítulo IV art. 161, que
aquel que impida una reunión pública y lícita, será sancionado con
prisión de 6 meses a 1 año y de 50 a 100 días multa. Y si el acto
ilícito es cometido por un funcionario público, al mismo se le
impondrá además la inhabilitación para el ejercicio de cargos
públicos hasta por 3 años. En este sentido nuestra legislación es
más completa y además las sanciones impuestas son mayores.
En nuestra legislación se regula el delito contra la libertad de prensa
en el art. 162 del Código Penal; sin embargo no encontramos nada
en cuanto a esta materia en el Código Penal Colombiano.

CODIGO PENAL ARGENTINO:

A diferencia del Código Penal Colombiano, el Código Penal

Argentino,

solamente regula los Delitos en contra de la libertad individual, de

reunión y de prensa, este no regula los delitos contra las libertades
políticas, ni el de la libertad de cultos; los mismos a su vez están
contenidos en el Libro II De Los Delitos, Título V de los Delitos
contra la libertad.

Delitos contra la libertad individual

El Código Penal argentino regula este delito en su Título V De

delitos contra la libertad, Capítulo I Delitos contra la libertad
individual en contraposición al código penal panameño en su Art
142 nos dice que se aplicará prisión o reclusión de 2 a 6 años, al
que privare a otro de su libertad personal, cuando se utilice la
violencia o amenaza con fines religiosos o de venganza, si el delito
se comete en contra de un hermano, cónyuge o de otro individuo a
quien se deba respeto particular. Mientras que la legislación
panameña en el Art. 153 se dice que si el delito se comete en la
persona de un ascendiente o descendiente, cónyuge, de un
miembro del Consejo Nacional de Legislación o La Asamblea
Nacional de Representantes, la sanción será de 3 a 8 años de
prisión y de 50 a 200 días de multa. Vemos entonces que la sanción
en nuestra legislación es mayor.

Un punto muy importante que esta regulado en el Código Penal

Argentino y no lo regula nuestra legislación es la tortura; la misma
se regula en el Art. 144 en el cual se dice que será reprimido con
prisión de 8 a 25 años e inhabilitación absoluta y perpetua el
funcionario público que impusiere a personas, legítima o
ilegítimamente privadas de su libertad cualquier clase de tortura.

La diferencia entre la regulación del delito contra la libertad

individual en el código penal argentino y el código penal panameño
estriba en que, éste es mas amplio y posee más definiciones, se
cambian un poco los verbos, y se le da más importancia al uso de
armas, sufrimientos psíquicos, daños a menores, ocultación de
información en las investigaciones de justicia en contra de la víctima
y por su puesto las penas impuestas son de más años de prisión.

Delitos contra la libertad de reunión

Este delito está contenido en el Código Penal Argentino en un solo

Artículo (160), que admite que se someterá a prisión de 15 días a 3
meses, al que impidiere materialmente o turbare una reunión lícita,
con insultos o amenazas al orador o a la institución organizadora
del acto.

El Código Penal panameño lo señala en su Art. 161 donde dice que

será sancionado de 6 meses a 1 año y de 50 a 100 días-multa al
que impida una reunión pública, pacífica y lícita.

Delitos contra la libertad de prensa

La legislación argentina lo regula en un capítulo por separado al de

los delitos contra la libertad de reunión, contrariamente a como está
regulado en la legislación panameña. Este a su vez está contenido
en el Cap. VI , del Título V de los Delitos contra la libertad, en el Art.
161, y dice que: sufrirá prisión de 1 a 6 meses, el que impidiere o
estorbare la libre circulación de un libro o periódico. Este Artículo es
igual al que regula la legislación argentina en todos los sentidos, a
excepción de que en el Código Penal Panameño se especifica a
que dicha publicación puede ser escrita o hablada y también agrega
la sanción de 50 a 100 días de multa.

CONCLUSIÓN

Los delitos contra la libertad deben, y están regulados en el Código

Penal puesto que estas libertades son de gran importancia para
todos los individuos que conforman un Estado. Dichas garantías le
dan seguridad al individuo y le permiten tener “libertad” en sus
actos. Claro que estas libertades terminan donde empiezan las de
los demás, pero no se pueden violar dichos derechos, y de ser así,
conllevaría una sanción o una pena para quien cometiera el acto
indebido.

No siempre existieron dichas garantías como las conocemos hoy en

día. Estos derechos fueron el producto de una larga evolución
histórica y de muchas controversias que se dieron en las épocas
antiguas. Actualmente este tema es de gran importancia en casi
todos, por no decir todos los Estados del mundo. Dichos derechos
se regulan en la constitución y los delitos que se cometen en contra
de estas garantías están regulados en el Código Penal. Inclusive,
existen tratados internacionales y convenciones que protegen las
garantías y derechos humanos y que buscan la mejor manera de
que estos derechos sean acatados por los individuos y respetados
por todos.

RECOMENDACIONES

Al concluir este trabajo, podemos afirmar que nuestros

conocimientos en esta materia han aumentado.

Pensamos y consideramos que es importante que existan este tipo

de derechos y libertades y que los actos que vayan en contra de los
mismos deben estar tipificados como delitos en el código penal, tal
y como lo hace el nuestro actualmente. Sin embargo, también
consideramos que estos artículos que regulan dichos delitos deben
ser revisados y modificados, y tal vez ampliarlos un poco más.
Actualmente las penas que se imponen por cometer un delito que
vaya en contra de las libertades son de muy poca cuantía y por tal
razón, pensamos que los individuos no prestan mucha atención en
respetar los derechos individuales de las demás personas.

Nuestra recomendación final es que todos debemos respetar las

libertades de los demás para poder exigir que se respeten las
nuestras también, y así poder vivir en armonía los unos con los
otros.

II. DEFINICIONES

Delito: acto típicamente antijurídico, culpable, sometido a veces a

condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre y
sometido a una sanción penal.

Libertad Política: conjunto de derechos reconocidos al ciudadano

para regir su propia persona, elegir sus representantes en la vida
pública y ejercer las facultades establecidas en la Constitución de
su patria. Integran las libertades políticas los derechos electorales,
los de manifestación oral y escrita del pensamiento, los de reunión,
manifestación y asociación.

Libertad de Culto: La potestad de practicar cualesquiera actos y

ceremonias de carácter religioso, compatibles con la moral y
seguridad públicas, se considera en lo referente a la libertad
religiosa.

Libertad Individual: la que permite disponer de la propia persona

según los dictados o inclinaciones de nuestra voluntad o naturaleza,
a cubierto de presiones, amenazas, coacciones y de todo otro
influjo que violente la espontánea decisión del individuo.
Constitucionalmente se traduce en las garantías sobre detención,
juzgamiento y sentencia, sobre todos del acusado y defensa en
juicio.

Libertad de Prensa: derecho constitucionalmente garantizado a

todos los habitantes de la nación para que publiquen sus ideas por
la prensa, sin censura previa. Constituye una modalidad de la
libertad de expresión y de opinión.

de los Delitos.

1). - Delitos de Apropiación:

a). - Por Medios Materiales: Hurto, Robos, Piratería, Extorsión,

Usurpación.

b). - Por Medios Incorporales: Defraudaciones, Estafas, Abusos de

Confianza, Usura, Defraudaciones Especiales.

2). - Delitos de Destrucción:

Incendio, Estragos, Daños.

La Excusa Legal Absolutoria.

Cabe decir que este es el único caso indiscutido de excusa legal

absolutoria en nuestro código penal. El cual nos dice:

Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la

civil por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente
causaren:

1º. Los parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta.

2º. Los parientes consanguíneos legítimos hasta el segundo grado

inclusive de la línea colateral.

3º. Los parientes afines legítimos en toda la línea recta.

4º. Los padres e hijos naturales.

5º. Los cónyuges.

“ La excepción de este articulo no es aplicable a los extraños que

participaren en el delito”.

La exención de la pena esta producida exclusivamente por la

voluntad expresa de la ley, ya que esta tiene como principal
consideración el aspecto familiar y social. Para el legislador el
mantenimiento de la armonía y la paz familiar le parece un bien
superior a la que la sociedad obtendría con la sanción penal del
culpable.

Esto se debe entender, que la exención de los parientes se extiende

solo a los delitos que afecten a las personas con quienes los unen
los vínculos señalados en el art.489: “ Si se comete un hurto que
afecte a la vez al padre del hechor y a un extraño, el agente
responderá como autor de hurto a este ultimo”.

Por otra parte la exención se refiere solo a los delitos hurto,

defraudación, y daños, y nos extiende a otros como es el caso del
robo, usurpación, incendio, etc. Esto debido a la gravedad de estas
ultimas conductas ya que él pone en juego el interés social, que en
ningún caso se puede sacrificar por la armonía familiar, ya que el
robo, es un delito que no solo interesa al ofendido, si no que importa
una amenaza a la sociedad, por lo tanto esta debe penar en todo
caso.

Delitos de Apropiación.

Los delitos de apropiación los podemos dividir en dos grandes

grupos por un lado tenemos los que se cometen por medios
materiales y por otro lado los que se cometen por medios
inmateriales. Lo que caracteriza, en lo general, a estos delitos es
que consisten fundamentalmente en un desplazamiento patrimonial,
esto se refiere a que determinados vienes salen de hecho de
determinado patrimonio para ingresar a otro patrimonio (aunque
esto ultimo pudiese frustrarse). En general estos delitos
corresponden a delitos cometidos con ánimo de lucro.

Delitos Cometidos por Medios Materiales.

Entendemos por medios materiales al empleo de una actividad o
energía física dirigida a la apropiación de una cosa, pudiendo
efectuarse sobre la cosa misma esto en el caso del hurto, o sobre
los resguardos que a esta protegen, como el robo con fuerza en las
cosas, o sobre la persona de titular o de quien pueda defenderla
como es el robo con violencia e intimidación en las personas. Este
medio puede revestir carácter de clandestinidad, o de fuerza sobre
las cosas, o de violencia material (material o moral) sobre las
personas.

El Hurto.

“Hurto, entiende por esto a la apropiación de cosa mueble ajena, sin

voluntad de su dueño, con animo de lucrar y sin que concurran la
violencia o la intimidación en las personas, ni ciertas formas de
fuerza en las cosas. Aunque en él articulo 432 se refiere
simplemente a la inconcurrencia de fuerza en las cosas”.

Art.432

El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarce se

apropia de cosa mueble ajena usando la violencia y la intimidación
en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si falta la
violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica como hurto.

1. - Apropiarce.

La expresión apropiarse nos da la idea de hacer propia, una cosa,

pero este ultimo concepto es jurídicamente rechasable, ya que los
delitos no son fuente de derecho para

El que los comete, hablamos de adquisición de hecho, no de

derecho de las facultades básicas con las que cuenta el dueño legal
de la cosa en cuestión, como lo es el dominio de gozar, usar y
disponer libremente de una cosa.

Apropiación como concepto nos indica Apropiarse, como el verbo

rector núcleo del tipo legal, otras legislaciones ocupan términos
diferentes en la lengua castellana como: tomar, apoderare o
sustraer como es el caso de España, argentina y Alemania
respectivamente. La acción de apropiación se puede definir como
“sustraer una cosa de la esfera de resguardo de una persona con él
animo de comportare de hecho como propietario de ella. A su vez
podemos sacar de este los dos elementos de la apropiación: 1)
elemento material (sustraer) y 2) el elemento psíquico (animo del
señor dueño). Este último es el deseo o animo preciso de tomarla
para ejercer sobre ella las facultades propias del dueño.

Cosa Mueble: La apropiación debe recaer sobre cosa mueble. Para

los efectos del delito de hurto, solo son cosas las corporales,
exluyendose las inmateriales, como los derechos y facultades, por
cosas corporales se entiende la disposición citada en el código civil
“las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos”
podemos decir también que son aquellas que ocupan un lugar en el
espacio o tienen extensión, por tanto se excluyen las cosas que
siendo materiales carecen de extensión como x ejemplo la luz, el
sonido, el calor, las energías. Pero el conbustible que sirve para
producir tales cosas si es suceptible de hurto como el gas. Pero la
electricidad por su parte se encuentra en la posición de energía en
general por carecer de extensión. Por esto fue necesario dictar un
precepto expreso el Decreto con Fuerza Ley244, sobre servicios
eléctricos. Hoy decreto con fuerza ley nº4, en su articulo 168, para
sancionar a titulo de hurto la sustracción de energía eléctrica.

Para el delito de hurto debe considerare cosa “mueble” todo objeto

corporal que sea movible, esto es transportable en el espacio, sin
que sea necesario exigir siquiera que este desplazamiento pueda
hacerse sin detrimento, como se dice en el art.572 del Código Civil.

Hay otro importante bien que deacuerdo con este criterio debería
ser considerado mueble, y que sin embargo no es susceptible de
hurto, si no de usurpación, delito que recae sobre inmuebles: el
agua cuando se encuentra en depósitos o causes naturales u
artificiales, siempre que se trate de aguas corrientes; el agua
embazada o el agua mineral embotellada puede ser objeto de hurto.

Cosa Ajena: la cosa mueble sobre la cual recae la apropiación

debe ser ajena, por consiguiente no cabe el delito de hurto sobre
cosa propia, aunque algunos otros delitos contra la propiedad
(incendios y ciertas formas de defraudación) pueden tener una cosa
propia como objeto material. Por lo demás, difícilmente podría
conciliare el concepto apropiación con la calidad de propia que una
cosa revistiera: ya se ha dicho que aquel término denota la
adquisición de hecho de un poder que jurídicamente no le
corresponde al hechor. Lo que no ocurre si la cosa es de propiedad
de este. Salvado este caso, es ajena para el delincuente no solo la
cosa sobre la cual otro tiene el dominio o propiedad, sino también
aquella sobre que otro tiene el dominio o propiedad, sino también
aquella que otro tiene un derecho amparado por el orden jurídico.

No son ajenas las cosas susceptibles de ser adquiridas por

ocupación según las reglas civiles (animales, bravíos, peces, el
tesoro en ciertos casos etc.)

Animo de Lucro: el texto legal exige que la apropiación se realice

con ánimo de lucro (art.432). Este es un elemento subjetivo, distinto
del dolo propio de este delito. No puede distinguir completamente él
animo de apropiación con en él animo de lucro, Ya que el segundo
busca derechamente el sacar un provecho material de la situación.

Valor de la cosa: La exigencia de este requisito deriva del hecho

de que el Artículo 446 gradúa la penalidad del hurto atendiendo al
monto de la cosa hurtada, de tal modo que si esta no tiene valor
alguno, no puede aplicarse ninguna pena.

Clases de Hurtos.

Hurto Simple Art. 446: Es el hurto que reúne las características

positivas del delito unidas a las negativas de no concurrir la
violencia o intimidación en las personas, ni las formas de fuerza en
las cosas propias del robo.

Hurto Agravado Art. 447: Este tipo de hurto se distingue por tener
como agravantes el “abuso de confianza”, esto incide en el
debilitamiento de la defensa privada. En nuestra ley, el sujeto activo
es el “dependiente, criado o sirviente asalariado”. Indica una
relación de dependencia.

El autor del hurto estará unido con la víctima por un contrato de

trabajo.

Es facultativo no imperativo del juez considerar la existencia de

agravantes para aplicar la pena superior en un grado.

Hurto de Hallazgo Art. 448: Es una apropiación sin sustracción de

especies al parecer pérdidas. Aquellas especies han salido de la
esfera de custodia de su propietario o dueño. Existen dos
situaciones:
a). Hallar una especie mueble, al parecer “perdida”, cuyo valor
exceda una unidad tributaria mensual, no la entregare a la autoridad
o a su dueño.

b). El que hallare especies, al parecer perdidas o abandonadas a

consecuencia de alguna calamidad o catástrofe, no la entregare a
su dueño o a la autoridad.

Hurto de Energía Eléctrica: El que sustrajere energía o corriente

eléctrica directa o indirectamente mediante conexiones clandestinas
o fraudulenta.

No se consideran dentro de este tipo de hurtos las maniobras que

tengan por objeto alterar el medidor, de modo que indique un
consumo menor.

El Robo: Es la fuerza en las cosas, como la violencia en las

personas da origen al robo.

1). El Robo con Fuerza en la Cosa Art. 440, 442 y 443: El bien
jurídico contra el que sé atento, es la propiedad.

El concepto “fuerza en las cosas” esta referido al empleo de energía

sobre las defensas o resguardo de las cosas, y no sobre la cosa en
sí misma.

Según su naturaleza la ley considera:

-. Lugar habitado (con sus dependencias).

-. Lugar destinado a la habitación (con sus dependencias).

-. Lugar no habitado.

-. Sitio no destinado a la habitación.

-. Bien nacional de uso público.

Es necesario precisar:

Habitar: Tener morada, se refiere al “ hogar doméstico”

Lugar habitado o destinado a la habitación: Todos aquellos

lugares en que una persona o grupo de personas tiene su hogar
doméstico en el momento del robo.
 Lugar no habitado: Se comprende por exclusión, todos los otros
lugares, tanto los no habitados, como los no destinados a la
habitación.

Clases de Robo en las Cosas

Robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a

la habitación o en sus dependencias Art. 440: Es penado, según
el Art. 440, cuando se efectúa con alguna de las circunstancias
siguientes:

a). Escalamiento: Se violentan los mecanismos de protección, pero

sin ser destruidos. Siempre habrá escalamiento, cuando se tratare
de una vía no destinada al acceso.

Fractura implica la destrucción física total o parcial de la esfera de

protección.

b). Uso de llaves falsas: Verdadera sustraída u otro instrumento.

c). Introducción engañosa: es la introducción en el lugar el robo

mediante la seducción de algún doméstico, o a favor de nombres
supuestos o de simulación de autoridad.

Robo con Fuerza en las Cosas en un Lugar no Habitado Art.

442: Se alude a:

a). Escalamiento o fractura: Siempre que se refieran a la entrada o

acceso en el lugar del robo.

b).Fractura interior: Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u

otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados. Recae sobre
los resguardos particulares de las cosas mismas objeto de robo.

c).Uso de llaves falsas, verdaderas sustraídas u otros instrumentos:

En este caso, los muebles no-solo pueden ser objeto de fractura,
sino también de apertura ilegitima.

Robo con Fuerza en las Cosas en Bienes Nacionales de uso

Público y Sitios no Destinados a la Habitación: Principalmente
para reprimir las apropiaciones de automóviles y otros vehículos
estacionados en la vía pública.

Las Situaciones que Aquí se Contemplan Son:

a). Uso de llaves falsas, verdaderas sustraídas o ganzúas: Acá
se exige solamente que el ladrón las haya utilizado de alguna
manera para cometer el robo.

b).Fractura de dispositivos de protección Art. 443: Vulnerar

impedimentos para que un tercero pueda tener acceso a la cosa o
trasladarla físicamente.

c).Uso de medios de tracción: Tracción es arrastre o tiro,

literalmente interpretada la disposición, quedaría excluido de ella el
empleo de medios de simple transporte o bien de empuje y no de
tiro.

Fabricación de instrumentos destinados al robo Art. 445: Se

trataría de actos preparatorios con relación a un robo futuro, del que
todavía no hay comienzo de ejecución. Puede afirmarse que este es
un delito de peligro concreto.

Presunción legal de tentativa de robo Art. 444: El efecto práctico

de esta disposición es mas bien el de delimitar el ámbito de los
actos preparatorios del que ya corresponde ala tentativa (comienzo
de ejecución).

El principio de ejecución propio de la tentativa se logra con la

introducción en la esfera de custodia o resguardo del titular de la
cosa

1. - El Robo con Violencia o Intimidación en las Personas: Se

caracteriza este delito por la concurrencia de todos los elementos
contenidos en la definición del Art. 432, mas la existencia de
violencia o intimidación en las personas. La violencia supone el
empleo efectivo de fuerza física; la intimidación es la amenaza.

Hay violencia en la persona cuando se aplica energía física

directamente sobre el sujeto pasivo, existe un debilitamiento de la
defensa privada, y este se produce a través de una situación de
lesión o peligro para un bien jurídico (Art. 439).

La violencia tiene que estar vinculada con la apropiación misma.

El Art. 433, se refiere a las formas calificadas de robo. La violencia

o intimidación puede tener lugar:

a).Antes de robo (Anterior).

b).En el acto de cometerlo (coetánea).

c).Después de cometido (posterior).

Dentro de la actual reglamentación del delito de robo con violencia o

intimidación en las personas, hay que distinguir en él 3 formas
diversas:

1.-Robo simple.

2.-Robo calificado.

3.-Robo con sorpresa.

A raíz del robo con violencia se diferencian dos formas delictivas:

La piratería.

1.- La extorsión.

1. - Robo simple (Art. 436): Sus elementos constitutivos son los

generales del tipo (Art. 432), y además, que concurra la violencia o
intimidación en las personas. Siempre que dicha violencia no llegue
a asumir las formas del robo calificado. Se considera en la
penalidad las lesiones menos graves o leves que se causen.

2. - Robo calificado (Art. 433): Se distinguen dos grupos de

situaciones:

a). Mas graves: Cuando con motivo u ocasión del robo se cometiere
además homicidio, violación, o algunas de las lesiones
comprendidas en los artículos 395, 396 y 397 N°1.

b). Menos gravedad: Cuando las víctimas fueran retenidas bajo

rescate o por más de un día, o se cometiere lesiones de las que
trate el N°2 del 397.

En este rango podemos contemplar las penas más elevadas del

Código Penal.

Robo con Homicidio: La ley ha reunido, por razones de política

criminal, dos delitos independientes en una sola unidad. El
homicidio es una consecuencia ocasional del robo, o bien sirve a
este. El “homicidio” que se comete debe ser doloso, aunque sea
con dolo eventual. Si intervienen diversos partícipes en el hecho, es
posible que uno de ellos ejerza violencia sobre las personas, y los
demás, no. En el homicidio es preciso estudiar el grado de
concertación previa a la acción del crimen.

Robo con Violación: Se considera calificado el robo con motivo u

ocasión de la cual se cometiere además violación.

“Es muy difícil que la violación se cometa con motivo de robo, es

decir, en conexión de medio a fin con la apropiación.”

“Para que haya violación de existir acceso carnal y violencia dirigida

a la víctima. Es forzoso que se realice el acto por lo menos con dolo
eventual” (Art. 361).

Robo con Mutilación o Lesiones Gravísimas: Castración Art.

395, mutilaciones Art. 396, lesiones gravísimas Art. 397 N°1. Las
lesiones gravísimas pueden ser causadas con dolo directo o
eventual. En los otros casos se exige el dolo directo como forma
subjetiva de culpabilidad.

“En el caso de mutilaciones causadas con dolo eventual serán

punibles como lesiones gravísimas (Art. 433).”

Robo con Retención: es una forma menos grave de robo

calificado. La retención es una situación de privación de libertad
personal. “Bajo rescate” significa exigir un precio por la libertad de la
víctima, sea a esta o a terceros.

Para esto es necesario que exista la apropiación como una

retención.

Robo con Lesiones Simplemente Graves: Se trata del que hiere,

golpeare o maltratare de obra a otro (Art. 397).

“Es el último caso de robo calificado, están excluidos los hechos

culposos”.

1). - Robo por Sorpresa Art. 436 inciso 2°: “Se considerara como
robo y se castigara con la pena de presidio menor en sus grados
medios a máximo la apropiación de dinero, alhajas, ropas u otros
objetos que los ofendidos lleven consigo, cuando se proceda por
sorpresa o aparentando riñas en lugares de concurrencia o
haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o
confusión”.
Es de por sí una variedad de robo, sin necesidad que concurra la
violencia. La “apropiación” recae sobre cosa mueble, se advierte
que la acción se ejecuta contra la voluntad de quien lleva las cosas,
o sin su consentimiento.

Debería existir un ánimo de lucro. La víctima es “cogida

desprevenida”, no hay clandestinidad y tampoco violencia.

Piratería (Art. 434): No se entiende a que bien jurídico ofende (crea

un conflicto).

Es sustancialmente un hurto violento con finalidad de lucro. No

confiere a este delito el carácter de ofensa al derecho de gentes o
internacional.

“Es un robo cometido en el mar utilizando una nave armada. Los

corsarios están obsoletos a partir de la declaración de París.”

Entendemos también así al secuestro o robo con fines de lucro de

una embarcación u aeronave con fines de lucro.

Extorsión: Es una variedad del robo con violencia o intimidación en

las personas. Esta reglamentado en forma parca y restrictiva. Se
castiga con las penas para las diferentes clases de robo. Atenta
contra el patrimonio. La persona se ve obligada por la situación a
entregar en forma pecuniaria un bien o dinero.

Acción típica, “obligar a otro”, se obliga al sujeto pasivo a ejecutar

ciertos actos:

a).-Suscribir.

b).-Otorgar.

c).-Entregar.

Debe existir dolo, propósito de defraudar.

Existe tentativa desde que se emplea violencia e intimidación y

desde este momento el delito se castigara como consumado.

II Disposiciones Comunes.

1). - Abigeato y Formas Similares: Hurto o robos de animales (art.

449)
a).- Agravante es la utilidad de las especies y valor económico
(objeto material).

Un animal es suficiente para el abigeato, equivale a animales

cuadrúpedos. Animales vivos no muertos.

b). - Hallazgo de especies animales Art. 448: Se aplica la misma

regla que en el abigeato. Se refiere a animales de ganado, silla o
carga.

c).- Beneficio o destrucción de especies: Marca presunción de

dominio, se aplica al que se beneficie matando una especie anima
para apoderarse de parte de ella Art. 449.

2). - Apropiación de pelos y plumas Art. 449: Es una figura

especial de hurtos particularizados por el objeto sobre el cual recae,
no se gradúa la pena dependiendo del bien. Es una pena directa.
No se habla aquí de pieles (acá no se mata el animal).

3). - Hurto o robo de vehículos Art. 449: La pena es mas grave

que las demás por eso existe una elevación facultativa de la pena.

Robo con fuerza en lugares de uso público o en sitios no destinados

a la habitación. Concurso de leyes (Art. 443).

4). - Robo o hurto de expedientes: No se refiere a esto el Código

Penal. La Ley 5507 sanciona al que “sustrae, roba, hurta o destruye
un expediente o proceso administrativo o judicial en tramitación o
afinado.

5). - Valor de la cosa hurtada: Es requisito el valor de la especie.

Disposiciones Inter. Criminis.

Son dos disposiciones:

1.- Equiparación de la penalidad. Se castiga desde el grado de

tentativa. Es importante revivir el momento consumativo de la
apropiación y precisar si es un lugar habitado o destinado a la
habitación.

2.- Arrepentimiento Art. 456 Consiste en un incentivo, debe ser

voluntario es una forma de beneficio atenuante, hasta el momento
de ser sometido a proceso.
Disposiciones Relativas a la Participación Criminal.

1.- Presunción de Autoría Art. 454 inciso 1°

a).- Prueba de legítima adquisición.

b).-Irreprochable conducta anterior.

c).- Caso especial de receptación Art. 454: Reducción y receptación

indica una figura específica, no rige el principio de accesoriedad.

“Conocer el origen de la especie. Comprar, vender, comercializar, el

conocimiento siempre es exigido”.

Disposiciones Relativas a los Concursos y Reincidencia.

1.-Reiteración de Hurtos Art. 451: Concurso material del hurto

(reiteración) tratando con benignidad. Varios delitos.

2.- Reincidencia en Robo o Hurtos Art. 452: Penas accesorias.

3.- Concurso de Califican tez Art. 453: En el caso en que se

reunieren en un hecho varias de las circunstancias a que se señala
pena, se aplicara la que en el hecho merezca ser mas grave, con
facultad de ser aumentada en un grado.

Disposiciones Relativas a las Cirscuntancias de Comisión.

Diversas disposiciones

1.- Uso de Armas: Es una circunstancia agravante común. Tiene

como efecto elevar la pena propia del delito a los límites indicados
en el Art. 450. Si de por sí la pena del delito ya es mayor que la que
aquí se indica, no opera la agravante. Según el delito se aplica el
principio de consunción.

2.- Agravantes Especiales del Robo y Hurto:

a).-Ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia policial, oscuros,

solitarios, sin tránsito habitual, o por cualquiera otra condición que
favorezcan la impunidad Art. 12.

b).-Ser la víctima niño, anciano, inválido, o persona en manifiesto

estado de inferioridad física.
c).-Ser dos o más malhechores Art. 14.

d).-Ejercer la violencia en las personas que intervengan en defensa

de la víctima.

e).-Actuar con personas exentas de responsabilidad criminal según

el Art. 10 N°1.

1.- Regla Especial Sobre Atenuantes Art. 11 N°7: Haber

procurado el delincuente con celo la reparación del mal causado por
el delito o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias. Esta
atenuante no procede en el delito de robo con violencia o
intimidación en las personas.

2.- Regla Especial Sobre Agravantes Art. 456 bis: El haber

ejercido violencia sobre las personas (sin especificar si se trata de
víctimas de robos o de terceros), serán aplicables las circunstancias
agravantes de los números 1° y 5° del Art. 12, esto es, la alevosía y
la premeditación.

Usurpación Art. 457 Y 462

Es la “Apropiación” por medios materiales que recae sobre

inmuebles o derechos reales, además sobre las aguas corrientes,
que penalmente son en si muebles. Este delito es considerado en
general de menos gravedad que las apropiaciones de cosas
muebles.

Cualquier tipo de sustracción o deterioro que recaigan las cosas

específicas situadas dentro de los inmuebles, durante el período de
la usurpación, serán punibles separadamente a título de hurto, robo
o daños, según sea el caso.

Se distinguen dentro de este delito 4 figuras:

1).-Usurpación violenta “al que con violencia en las personas

ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real que otro
poseyere o tuviere legítimamente”. Las conductas consisten, en
suma, en sustituirse al titular en el goce y ejercicio de las facultades
anexas al dominio u otro derecho real. En el caso de inmuebles esta
sustitución se hará:

a).- Ocupándolos.
b).- Usurpando.

Denotan una conducta de carácter permanente, por lo menos en la

intención del hechor.

La conducta radica en “ocupar en el caso del inmueble. Y usurpar

tratándose de un derecho real.

Los elementos que el delito comprende son:

a).-La entrada o presencia material del usurpador, por si o por

interpósita persona que actúa a su nombre.

b).-La permanencia de invasor en el inmueble ocupado donde sea

evidente el ánimo de señor y dueño.

c).- El ánimo de señor y dueño por parte del invasor.

d).- La exclusión, total o parcial, del titular del derecho (dueño o

poseedor), significa su expulsión material del predio invadido.

e),- La posesión o tenencia legítima del inmueble o derecho real por

parte de otra persona. Debe poseer antecedentes jurídicos.

f).- Empleo de la violencia en las personas, comprende la

intimidación, y debe recaer sobre las personas, si recae sobre las
cosas, podría constituir un agravante o podría penarse
separadamente a título de daño.

Se estima que el ánimo de lucro no es necesario en este delito. La

usurpación violenta se sanciona incluso cuando quien la comete es
el titular del derecho contra quien no lo es.

1.- Usurpación no Violenta: En este caso el medio de comisión no

violento, será la clandestinidad, la astucia, el engaño, el abuso de
confianza, la simple ocupación pacífica por ignorancia o negligencia
del dueño o algún otro medio semejante.

Delito cometidos Por Medios Inmateriales.

El concepto fraude es uno de los más importantes en doctrina

penal, y es difícil de precisar por su materialidad, y por la variedad
de formas de presentación.
El fraude se caracteriza por causar perjuicios en e patrimonio ajeno
mediante engaños o incumplimiento voluntario de obligaciones
jurídicas.

Las dos variedades clásicas de fraudes son: el engaño y el abuso

de confianza.

1.- Fraudes relativos a las quiebras: Es la liquidación de todos los

bienes de una persona, para hacer pago a sus acreedores. Se inicia
con una resolución judicial, la declaratoria de quiebra, que se
pronuncia por el Juez Civil, previa comprobación de ciertos
antecedentes que la ley señala. El antecedente de la quiebra es la
insolvencia, estado en el cual el deudor no puede hacer frente a sus
compromisos, por ser sus deudas mayores que sus posibilidades de
pagos.

El primer elemento es el perjuicio de los acreedores (situación de

insolvencia del deudo). La insolvencia será constitutiva de fraude
cuando provenga de un engaño o simulación (ocultamiento de
bienes para fingir una incapacidad de pago que no es efectiva), o
bien, si en caso de su real, provenga de actos voluntarios del
deudor creando a propósito esta situación de incapacidad de pago.

A estas situaciones se les llama “Quiebra Fraudulenta”.

Otro tipo:

Quiebra culpable, en la cual la conducta de insolvencia se ha

debido a la culpa, y no al dolo.

Quiebra Fraudulenta y Culpable

En relación con quienes ejercen actividades comerciales,

industriales, agrícolas o mineras.

Surge un problema para determinar el tipo por emplearse el sistema

de las “presunciones”.

Tanto respecto de la quiebra fraudulenta como de la culpable el

delito mismo consiste en colocarse en estado de insolvencia sea
por dolo (quiebre fraudulenta), o sea por culpa (quiebra culpable).

Alzamiento de Bienes.
El Art. 466 contempla 3 hipótesis delictivas (no comprendidas en el
Art. 41 de la ley de quiebras) de las cuales la primera es el
alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores. Alzamiento se
define como “huir, llevándose lo que pertenece a los acreedores; o
por lo menos, ocultar universalmente los bienes, para que aquellos
no los puedan haber”.

“Universal se refiere a todos los bienes”.

El alzamiento consiste en la ocultación de los bienes más que en la

fuga del deudor, o el ocultamiento de este aunque sea
parcialmente, provocando con esto un perjuicio a sus acreedores.

Insolvencia Punible.

Es la segunda situación del Art. 466. Insolvencia, es el estado en

que se encuentra una persona que no puede satisfacer sus
compromisos por ser la situación de su pasivo superior a la de su
activo.

Se contemplan 3 hipótesis:

1.-Ocultación maliciosa de bienes: Esconder los bienes, dejándolos

fuera del alcance de los acreedores, mediante una conducta física
(haciendo que estos desaparezcan); o de manera jurídica
sacándolos del patrimonio o esfera de custodia del deudor
insolvente.

2.-Dilapidación maliciosa: En este caso se exige que la dilapidación

sea maliciosa, es el gasto inmoderado en cosas superfluas o
innecesarias, sin recibir a cambio un equivalente económico
apreciable. Se realiza con el ánimo de perjudicar a los acreedores
más que al provecho y lucro propio.

3.-Enajenación maliciosa: Se trata en hacer salir del patrimonio

determinados bienes mediante actos jurídicos. Se produce un
perjuicio a los acreedores y se determina insolvencia, cuando se
realiza a conciencia a título gratuito o bien a título oneroso.

Podemos decir entonces que no son punibles en si mismas, sino

cuando ellas han sido causas del estado de insolvencia y del
perjuicio de los acreedores.

Otorgamientos De Contratos Simulados Art. 466

Por regla general no es punible, pues no existe una obligación para
los particulares, de decir siempre la verdad.

Por “contrato simulado”, debe entenderse aquel que contiene una

declaración de voluntad no real, hecha en forma consciente y de
acuerdo entre los contratantes, para producir la apariencia de un
acto jurídico que no existe o que dista del que realmente se ha
llevado a cabo. Esto supone dolo.

* En todos los delitos de fraude relacionados con las quiebras, debe

tenerse presente que pueden producirse tanto cuando se ha
provocado una insolvencia real y efectiva, como cuando se ha
aparentado una insolvencia simulada. La puniblidad deriva
esencialmente del perjuicio de los acreedores.

1.-Fraudes por engaños: Se distinguen los fraudes cometidos por

engaño y los que se cometen por abuso de confianza (en nuestro
código aparece un tercer grupo que de manera genérica se ha
denominado “Fraudes impropios”.

Estafas, son fraudes que se cometen mediante engaños. No así la

Apropiación indebida, son fraudes cometidos por abuso de
confianza (más importantes dentro de este grupo). En tanto El
engaño, es el género y la “estafa” la especie.

Los elementos típicos del fraude por engaño son:

La simulación, el error, la disposición patrimonial y el perjuicio.

A).-La simulación: Es cualquier acción u omisión que puede crear

en otro una falsa representación de la realidad Art. 468 y 473.

El concepto engaño se descompone en dos momentos:

1.-La actividad del hechor (simulación).

2.-Su efecto (el error ajeno).

Para constituirse simulación no basta la simple mentira, sino que

deben existir apariencias externas o circunstancias excepcionales
que acompañen a la afirmación mentirosa.

La simulación debe referirse a hechos presentes o pasados.

a).-El error: Es una falsa representación de la realidad. Es
necesario para que exista error que haya una persona natural
equivocada. No es preciso que la persona errada y la persona
perjudicada sean la misma.

La disposición patrimonial: Es el acto de voluntad por el cual el

sujeto pasivo provoca activa o pasivamente, una disminución de su
patrimonio.

La disposición patrimonial debe ser consecuencia del error.

b).-El perjuicio: Daños o menoscabo en el patrimonio, se requiere

que el perjuicio sea apreciable en dinero. Puede recaer sobre cosas
materiales e inmateriales.

c).-La relación de causalidad: Entre todos los elementos típicos

debe existir una relación de causalidad. El sujeto pasivo debe ser
alguien susceptible a ser inducido al error o a ser engañado (se
excluye a ciertos dementes e infantes).

d).-Animo de enriquecimiento: El dolo propio de este delito no

necesita incluir el propósito de enriquecimiento.

La compensación de dolo, es una institución ajena a nuestro

sistema legal.

Las Estafas.

El código Penal señala que la estafa es un engaño, pero que no

todo engaño es estafa.

Los engaños pueden dividirse en 3 grupos:

1.-Los expresamente descritos.

2.- Los semejantes a los del artículo 468.

3.-Los restantes engaños, esto es, los no expresamente descritos ni

semejantes a los del artículo 468 (Art. 473).

Los “otros engaños”, resultan por exclusión, y se consideran de

menor gravedad que los anteriores.
El rasgo o elemento común del Art. 468 radica en el ardid o
maquinación.

En las estafas, el ardid resulta indispensable. Un ardid puede ser

mínimo, pero siempre se requiere un hecho externo, una apariencia
falsa.

Los “otros engaños” serán los fraudes en los que el engaño está
constituido por otro medio que no es un ardid.

La figura consiste siempre en “defraudar a otro”.

Entregas Fraudulentas

Llamado también “fraude en el comercio” (Artículos 467 y 469 Nº 1

y 2).

El delito consiste en defraudar a otro en la sustancia, cantidad o

calidad de las cosas que le entregare en virtud de un título
obligatorio.

Se sanciona en esta disposición el hecho de perjudicar engañando

a cerca de cantidades, calidad o sustancia de lo que se le ha
entregado, es preciso que se emplee un ardid, una apariencia
externa engañosa (art. 473).

Supuestas Remuneraciones a Empleados Públicos (Art. 469 Nº)

Es una figura calificada, en razón del daño que significa para el

prestigio de la administración pública. “Los que cometiere
defraudaciones con pretexto de supuestas remuneraciones a
empleados públicos, sin perjuicio de la acción de calumnia que
estos correspondan.

Existe una situación intermedia, en la cual hay tanto cohecho como

defraudación.

Suscripción Engañosa de Documentos (art.470 Nº)

El delito consiste en defraudar haciendo suscribir a otro con

engaños algún documento.

Este delito defrauda causando un perjuicio mediante este particular

engaño.
Su penalidad es la misma que para todas las estafas.

Se distingue de las falsedades por que aquí el documento no es

falso.

El delito se consuma con la producción del perjuicio.

Celebración Fraudulenta de Contratos Aleatorios (Art. 470 Nº)

A los que con datos falsos u ocultando antecedentes que le son

conocidos celebraran dolosamente contratos aleatorios basados en
dichos datos o antecedentes.

Se considera que solamente en los contratos aleatorios puede

haber fraude por ocultación de antecedentes. Se trata de una
defraudación, integrada por el perjuicio.

Se dan dos casos:

La existencia de datos falsos y la ocultación de datos

verdaderos.

Fraude en el Juego (art. 470 Nº)

“Los que en el jugo se valieren de fraude para asegurar la suerte”.

Esta disposición es aplicable a los juegos de azar donde en vez de

este ha existido un fraude y producto de esto se ocasiona un
perjuicio, la pena se determina en conformidad al monto de esta.

Obtención de Prestaciones Improcedentes (Art. 470 Nº)

“A los que fraudulentamente obtuvieran del fisco, de las

municipalidades, de las cajas de previsión y de las instituciones
centralizadas o descentralizadas del estado, prestaciones
improcedentes, tales como remuneraciones, bonificaciones,
subsidios, pensiones, jubilaciones, asignaciones, devoluciones o
imputaciones indebidas”.

El verbo rector es “obtener” efectivamente las prestaciones en

cuestión, y no meramente tratar de obtenerlas. El modo de
“obtener” debe ser fraudulento, se emplea un medio engañoso,
concurre la falsificación material o ideológica de documentos, o de
prestación de los mismos después de ser falsificados. Surge un
concurso aparente de leyes.
Lo que se obtiene fraudulentamente es una prestación. El sujeto
pasivo del delito es primeramente el fisco, por tanto el estado.

Otros Engaños (art. 473)

“El que defraudare o perjudicare a otro usando de cualquier engaño

que no se halle expresado en los artículos anteriores de este
párrafo.

Existen dos situaciones:

a).-Cuando la actividad del sujeto se ha limitado a una mentira (o

incluso el silencio o pasividad). Falsa representación de la realidad.
Aun no alcanza a ser estafa.

b).-Cuando el sujeto miente o calla y se encontraba en el deber

jurídico de decir la verdad o disipar el error de la víctima. No
alcanza a haber ardid.

Fraudes Por Abuso de Confianza.

Se denomina más bien apropiación indebida. Acá se aprecia un

abuso de confianza como circunstancia agravante de los delitos .En
este grupo se encuentran situaciones de carácter excepcional.

Como elemento común se aprecia que el cumplimiento de la

obligación correlativa queda librado a la voluntad unilateral de la
otra parte, y el primer contratante solo dispondrá de remedio a
posteriori para el caso de incumplimiento (esto es lo que se
denomina “abuso de confianza”).

Los delitos de este grupo son 3:

1.-La apropiación indebida.

2.-Las diversas formas de administración fraudulenta.

3.-El abuso de firma en blanco.

A).-Apropiación indebida (art. 470 Nº): Se considera una forma más

de estafa. Consiste en quedarse con las cosas ajenas, violando el
deber jurídico de entregarlas o devolverlas.

La víctima de este delito es siempre el propietario.

La figura de apropiación indebida posee dos modos posibles de
comisión:

Apropiarse.

Distraer.

Ambos casos suponen el ánimo de señor y dueño, y esto debe

recaer sobre determinados objetos materiales.

El legislador considera necesaria una exigencia dañosa adicional

(perjuicio), para imponer una sanción, pero el perjuicio es parte
integrante del tipo delictivo.

Es imprescindible examinar la naturaleza del título. Si es traslaticio

de dominio, no puede haber apropiación indebida.

B).-Administración fraudulenta: Está contemplado en 3 variedades

que se reducen a dos por la similitud de las dos primeras:

• Primera figura (art. 469 Nº): Forma de defraudación calificada.

La acción misma del delito consiste en defraudar a través de la

presentación de cuentas falsas, y esta es la relación del desempeño
del encargo confiado, que el administrador o mandatario rinde al
término de su gestión, o bien en la época convenida con el
mandante.

El delito reúne un conjunto de actos de administración realizados en

el cumplimiento de un encargo o mandato.

El delito se comete de 3 maneras:

• Alterar los precios o las condiciones de los contratos.

• Suponer gastos.

• Exagerar os efectivamente hechos.

b).-Segunda figura (art. 470 Nº): Es un abuso o exceso de

atribuciones por parte del capitán. El capitán obra como tal, pero
abusando de sus derechos.
1.- Abuso de firma en blanco (art. 470 Nº): Este delito no se
consuma con la sola extensión del documento abusivo, sino que
requiere una efectiva producción de perjuicio.

Por la forma de comisión, es requisito esencial que exista una “firma

en blanco”.

Fraudes Impropios.

Son las diversas figuras incluidas por el legislador dentro del párrafo
de las “estafas y otros engaños”, aún cuando en ellas no se
encuentran ni el engaño, ni el abuso de confianza.

Destrucción de la Cosa Embargada (art. 469 Nº)

Sanciona al “dueño de la cosa embargada o a cualquier otro que,

teniendo noticias del embargo, hubiere destruido fraudulentamente
los objetos en que se ha hecho la traba”.

El verbo rector consiste en “destruir”, y supone un acto material de

deterioro.

Siempre se trata de un atentado contra la propiedad ajena.

El requisito es que “se tenga noticias del embargo”.

Hurto de Posesión (art. 471 Nº)

Se sanciona al dueño de una cosa mueble que la sustrajere de

quien la tenga legítimamente en su poder, con perjuicio de este o de
un tercero.

La acción e s carácter material (sustraer).

El sujeto activo de este delito es el propio dueño de la cosa.

Celebración de Contratos Simulados (art. 471 Nº)

Sanciona “al que otorgare en perjuicio de otro un contrato

simulado”, esta figura no requiere necesariamente que se engañe a
nadie. Se trata de crear una apariencia de negocio jurídico que en
realidad no existe o es diferente. Se busca la creación de un
aparato externo que justifique una situación que se desea ocultar o
cuyos efectos se quiere evitar. Se consumara con el perjuicio.
Destrucción de Documentos (art. 470 Nº)

Sanciona “a los que cometieren defraudaciones sustrayendo

ocultando, destruyendo o inutilizando en todo o parte algún proceso,
expediente, documento u otro papel de cualquiera clase”. Se deberá
tener presente los problemas de concurso cada vez que se de esta
figura. Se consuma con la efectiva producción de perjuicio.

Fraudes Establecidos en Leyes Especiales.

Delitos aduaneros: Son fundamentalmente dos:

El fraude aduanero.

El contrabando.

Son delitos contra el derecho del poder público a prohibir el ingreso

de determinadas mercaderías y a percibir ciertos derechos por la
internación de otros.

“Es todo acto que aluda o frustre las disposiciones aduaneras

precitadas, con el ánimo de perjudicar los intereses fiscales en
cualquiera forma”.

El fraude aduanero se trata exclusivamente de aludir un pago, y en

el contrabando, de aludir un apoyo o bien la vigilancia de la aduana.

Se castigaran como consumados desde que se encuentren en

grado de tentativa.

Depositario Alzado (art.444 del Código de Procedimiento Civil)

Se refiere al evento en que el embargo del juicio ejecutivo recae

sobre el menaje de la casa habitación del deudor, caso en que las
especies permanecerán en poder del mismo deudor en carácter de
depositario, previa facción de inventario y tasación. Se aplica a
todos los casos en que el deudor queda constitutito depositario de
bienes propios.

Enajenación de Cosas Compradas a Plazo.

Se sanciona: cambiar la cosa de lugar, faltar el deudor a sus

obligaciones de depositario, desobedecer o entorpecer resoluciones
judiciales sobre la inspección de la cosa, abandono o destrucción
de las especies dadas en prendas, constitución de prenda sobre
bienes ajenos, enajenación maliciosa de especies dadas en prenda,
simulación de contrato y entregar la cosa (aunque puede ser
vendida), a menos que el acreedor consienta o la duda sea
cancelada.

Delitos Relativos a las Prendas Especiales.

La prenda industrial tiene por objeto constituir una garantía sobre

ciertas cosas muebles para caucionar obligaciones contraídas en
explotaciones industriales.

Los delitos relacionados con esta prenda tiene como sujeto activo al
deudor.

• Disponer de las cosas empeñadas como sino reconocieran

gravamen.

• Constituir prendas sobre bienes ajenos como propios.

• Cambiar dolosamente la cosa dada en prenda o alterar su

calidad (exige producción de perjuicio).

Prenda agraria establece un sistema muy semejante al de la prenda

industrial.

Giro Fraudulento de Cheques.

Su penalidad es la misma general de la estafa, aun cuando siempre

se aplica la pena del Nº del Art. 467, no obstante que el valor del
cheque sea inferior medio sueldo vital.

Resulta una infracción contra la seguridad del comercio y la

economía en general.

Girar un cheque sin tener de antemano fondos o crédito

suficiente.

Retirar los fondos disponibles o revocar el cheque fuera de los

casos del art. 26. El girador puede dar legítimamente al banco la
orden de no pagar el cheque el 3 casos:

1.-Cuando existe falsificación de firma.

2.-Cuando el cheque hubiere sido alterado.

3.-Cuando el cheque hubiere sido perdido, hurtado, o robado.

Girar sobre cuenta cerrada o no existente.

Producidas alguna de estas situaciones el banco librado debe

protestar el cheque, luego el tenedor del cheque debe notificar
judicialmente al girador del hecho del protesto.

El girador tiene un plazo de 3 días para consignar en el Juzgado

fondos suficientes para atender al pago del cheque y las costas
judiciales.

Figuras Contempladas en la Ley General de Bancos.

Se encuentra fundamentalmente el delito de “obtención fraudulenta

de créditos”.

El Art. 45 bis de la ley general de bancos sanciona a “quien

obtuviere créditos de instituciones de créditos, públicos o privados,
suministrando o proporcionando datos falsos o maliciosamente
incompletos a cerca de su identidad, o actividades o estados de
situación o patrimonio, ocasionando perjuicios a la institución”.

A su vez el art. 59 de la ley orgánica constitucional del Banco

Central sanciona a “quien incurra en falsedad maliciosa en los
documentos que acompañe en sus actuaciones con el banco o en
las operaciones de cambios internacionales”.

Los art. 26 y 26 bis de la ley general de bancos contempla figuras

que no atentan contra el patrimonio de determinadas personas, sino
contra la seguridad del comercio y la economía.

Delitos Contemplados en la Ley Sobre Almacenes Generales de

Deposito.

El contrato de almacenaje es aquel en virtud de la cual “una

persona llamada depositante entrega en deposito a otra
denominada almacenista mercaderías de su propiedad, de
cualquier naturaleza, para su guardia o custodia, los que pueden
ser enajenados o pignorados mediante el endoso de los
documentos representativos de las mismas emitidos por el
almacenista, esto es, del certificado de depósitos o del vale de
prenda, en su caso, todo en conformidad de sus propias
disposiciones.
Entre las figuras punibles de esta institución encontramos
modalidades tanto de engaño como falsificación y destrucción.

Usura. (Art. 472)

No es un delito contra la propiedad, sino un delito contra el

comercio y la economía, es una infracción en la cual no se requiere
la existencia del perjuicio, lo que la diferencia de los fraudes. No
existe en ella sustracción, ni destrucción, ni engaños ni abuso de
confianza. Se ve en la usura un atentado contra los intereses
económicos generales. Su acción y típica consiste en suministrar
valores. La facilidad con que la usura puede disfrazarse, y el uso de
los cheques en blanco o en garantía por parte de los usureros, han
motivado al legislador ha establecer con respecto a este delito la
apreciación de la prueba en conciencia.

Delitos de Destrucción.

Estos delitos se caracterizan por que en ellos la propiedad no

cambia de manos, sino que la cosa sobre la cual recae es destruida
o menoscabada, perece o se deteriora para su titular.

Esto puede ser motivado por el odio, la venganza, por el ánimo de

perjudicar, pero también por el ánimo de lucro o con otra clase de
ánimo.

Tres delitos se encuentran en este grupo:

1. El incendio.

2. Los estragos.

3. Los daños.

Incendio:

Se deduce que el incendio es un estrago que se causa por medio

del fuego.

En nuestra ley penal en estrago es daño de gran magnitud, causado

por un medio de elevado poder destructivo.

Se define como incendio a la destrucción de cosas mediante el

fuego, con peligro para las personas o la propiedad ajena (la
destrucción puede ser solo parcial).
El fuego integra el delito de incendio solo cuando es un medio
poderoso de destrucción, y será un medio idóneo para constituir
delito cuando se manifieste internamente por medio de llamas
incontrolables por quien las produjo.

Se trata de un delito de peligro.

Art. 476 figura fundamental del incendio “Incendio simple”.

Figuras calificadas.

a) Daño para las personas. Art. 474, causar muerte, mutilación,

lesiones graves.

b) Peligro para las personas. Peligro concreto.

c) Peligro común. Por la naturaleza de ciertos lugares.

d) Utilidad social del lugar incendiado.

Figuras privilegiadas Art. 477, 478.

a) Incendio de otras clases de objetos. Cuando no concurren las

circunstancias de calificación, y se trata de objetos no
comprendidos en la figura fundamental del art. 476. Se gradúa la
penalidad de acuerdo con el daño causado a terceros.

b) Incendio de objetos de poco valor art. 478. Se trata de incendios

“Chozas, pajar o cobertizo deshabitado” o de “cualquier otro objeto
cuyo valor no excediere de 4 sueldos vitales”.

El privilegio de esta figura radica en que no se impondrán las penas

del incendio, sino las de los daños que se causan.

c) Cuasidelito de incendio. “Por mera imprudencia o negligencia en

el uso del fuego en zonas rurales, o en terrenos urbanos o semi
urbanos, destinados al uso público, provocare incendio que causa
daño en los bienes aludidos en el inciso 2º.

Inter. Criminis en el Incendio.

a).-Tratándose de las figuras en que se exige un resultado de daños

o de peligro concreto. El incendio esta consumado desde que estos
se producen.
b).-Tratándose de las figuras de peligro abstracto, el delito debe
considerarse consumado desde que el fuego se torna peligroso,
esto es, desde que exista destrucción de la cosa, por pequeña que
sea, y las llamas se hayan vuelto ingobernables.

Tentativa habrá en todos los actos directos de ejecución anteriores.

Presunciones Legales del Delito de Incendio Art. 483 , 483 a y

483 b.

La presunción es de responsabilidad penal, una presunción de

autoría. En seguida, se fundamenta en un hecho objetivo (el origen
del incendio).

No podrá operar la presunción si el fuego tuvo su origen en dos o

más establecimientos, pero no puede precisarse en cual de ellos.

La presunción puede producir plena prueba en materia criminal si

no es desvirtuada.

2. Estragos Art. 480

El art. 480 señala “la aplicación de cualquier otro agente o medio de

destrucción tan poderoso como los expresados”.

El art. 12 Nº3 señala como agravante de cualquier delito el

ejecutarlo “Por medio de inundación, incendio, veneno u otro
artificio que pueda ocasionar grandes estragos o daños a otras
personas”.

A diferencia del incendio, los estragos no son delitos de peligro, sino

de lesión o de peligro concreto. Se imponen las mismas penas que
para el incendio en sus respectivos casos.

Se mencionan como medios catastróficos:

- La sumersión o varamiento de naves.

- La inundación.

- Destrucción de puentes.

- Explosión de minas o máquinas de vapor.

3. Daños Art. 488

Constituye una infracción de carácter subsidiario. Se impondrá la
penas de los daños cuando el hecho no pueda considerarse como
otro delito, debe tratarse de daños que no se encuentren
comprendidos en las disposiciones sobre incendio y estragos. El
elemento típico es “causar daño”.Debe entenderse todo deterioro,
menoscabo, o alteración de una cosa que tenga por consecuencia
su inutilización total o parcial, o una disminución de su valor.

El delito debe recaer sobre cosa ajena.

Daños Simples Art. 487. Donde no concurran circunstancias

agravantes (art. 485), excepto de los daños- faltas que tiene otra
penalidad.

Daños Agravados. Los que se cometen con algunas de las

circunstancias enumeradas en el Art. 485.

La penalidad se gradúa de acuerdo ala cuantía del daño.

Daños en Sistemas Informáticos. Se establecen conductas que

consisten, en general, en destruir o inutilizar los “Sistemas de
tratamiento de información o sus partes o componentes, o los datos
contenidos en el”.

Daños y Faltas. Son de dos clases:

a).-Monto inferior a medio sueldo vital (con o sin agravantes Art. 495
Nº21).

b).-Los daños causados por ganado vacuno, caballar, mular, asnal,

lanar, cabrío o de otra especie, la responsabilidad penal afecta al
dueño por el solo hecho de serlo.

No exige dolo.

“Se trata de una especie de presunción de culpa.”

Asignatura: Derecho Penal

Introducción.

Este trabajo fue realizado con el mayor desempeño posible por

parte del autor, obteniendo a cambio noches en vela y una serie de
contratiempos. Los que retrasaron la entrega, por tanto mis
disculpas por la demora de este, esperando que lo que
acontinuacion corrija sea de su agrado y cumpla con lo solicitado
por su persona lo dejo con el trabajo delitos contra la propiedad,

Basado en el texto de Alfredo Echeverri que lleva el mismo nombre,

en el cual se abordan temas tan importantes para la sociedad los
delitos de apropiación, como el hurto, robos, piratería, etc.y los de
Destrucción, como incendio, estragos y daños. Reiterando mis
disculpas con la demora lo dejo cos el trabajo que acontinuacion le
presento.

Después de el termino de este trabajo me he sorprendido bastante

de la gran abarcatoriedad de las leyes dictada por el hombre, si bien
no concuerdo con gran parte de la leyes existentes, debo reconocer
que es bastante completa la forman en que los legisladores
abordaron el tema, denota la importancia que al tema se le dio ya
que las combinaciones son enormes y la mente delictuosa va
evolucionando y ni aun así, a pesar de el gran tiempo de dictarse
estos art. Aun siguen en vigencia almenos en lo medular…

México enfrenta el problema del tráfico de drogas como parte de las

rutas mundiales que provienen de Sudamérica. Esta actividad se
realiza en forma constante en las modalidades aérea, terrestre y
marítima, con características distintas según el tipo de droga.

La producción, el tráfico, la distribución y el consumo de drogas

afectan a todos y representan una amenaza para la salud pública, la
seguridad y el desarrollo de la población. A través del Centro para la
planeación del Control de Drogas (CENDRO) de la Procuraduría
General de la República, se cuenta con una base de datos del
sistema de información primario, Sistema Estadístico Uniforme para
el Control de Drogas (SEUCD), que incorpora información de
diferentes dependencias que efectúan tareas de combate a este
problema con el objeto de conocer la dimensión y dinámica de las
drogas.

Hasta el siglo XXI, por la influencia de costumbres exteriores, re

reglamentó el uso y tráfico de estupefacientes psicotrópicos,
definido como un grave problema de salud pública, principalmente
al detectarse el crecimiento de redes de narcotráfico no sólo en el
ámbito social sino dentro del sistema gubernamental.

Las prohibiciones y limitaciones de las drogas y estupefacientes

adquieren estructura jurídica en 1916, durante el gobierno de
Venustiano Carranza, con el decreto tácito sobre la ilegalidad de la
producción, comercio y consumo en todo el territorio nacional, por lo
que se crea el Consejo de la Salubridad General, encargado de
corregir y prevenir las adicciones. En 1923, con el decreto expedido
por el presidente Álvaro Obregón, se prohíbe por primera vez el
contrabando de drogas, principalmente del opio, cocaína, heroína,
morfina y derivados, denominándose narcotráfico.

El Gobierno de México participó en la conferencia convocada por la

ONU a principios del año de 1961 para la aprobación de una
convención internacional que, tomando en cuenta los progresos de
la ciencia y los adelantos sociales, codificara en un solo instrumento
las disposiciones de los tratados anteriores. Después de tres meses
de sesiones se adoptó la Convención Única sobre Estupefacientes
de 1961.

Aprobada la Cámara de Senadores, el Ejecutivo Federal ratificó

esta convención el 17 de marzo de 1967 y entró en vigor el 19 de
mayo de 1967. El texto se publicó en el Diario Oficial de 31 de mayo
de 1967

Durante el período ordinario de sesiones del Congreso de la unión

correspondiente a 1967, se aprobaron diversas reformas y
adiciones a los artículos 85, 193, 194, 195, 196, 197, 198 y 199 del
Código Penal para el Distrito y Territorios Federales y se modificó el
nombre del capítulo que contiene tales disposiciones. Las reformas
se publicaron en el Diario Oficial de la Federación el 8 de marzo de
1968. La reforma elevó la penalidad de estos ilícitos. El entonces
procurador, licenciado Julio Sánchez Vargas, sustentó una
conferencia al respecto en la Universidad de Guadalajara, el 8 de
febrero de 1969, misma que reproducimos en el anexo documental.

Durante la época posrevolucionaria el Senado de la República

aprobó la Convención de la Haya, publicada en el Diario Oficial de
la Federación de 1927, con la que se inicia la guerra internacional
contra las drogas.

Dentro de este capítulo en Código Penal Federal contempla la

producción, tenencia, tráfico, proselitismo y otros actos en materia
de narcóticos y el peligro de contagio, mientras que en código Penal
para el Distrito Federal contempla la omisión de auxilio o de cuidado
y el peligro de contagio, basándose en esto desarrollaremos cada
uno de ellos a lo largo de este trabajo.

GENERALIDADES
En los códigos en material penal anteriores al de 1931, no se tenia
una regulación estricta de los delitos contra la salud, sólo se hacía
la distinción entre las sustancias nocivas para la salud y aquellas
con utilidad medicinal bajo el concepto de drogas y en las
modalidades de adulteración, comercio y elaboración ilegal de
artículos alimenticios o de drogar enervantes.

Actualmente se prevé un capítulo exclusivo para controlar el

problema del narcotráfico, que se caracteriza por penalizar con
mayor severidad el tráfico de drogas o estupefacientes, así como
determinar con claridad las sustancias y cantidades prohibidas con
apoyo en lo dispuesto en la Ley General de Salud.

El narcotráfico se define como la realización de aquellas conductas,

que en lo que respecta a las drogas, prohíbe el sistema jurídico
nacional, sea en los Códigos Penal y Sanitario.

El presupuesto legal lo encontramos en el artículo 194, fracción I del

Código Penal Federal y dice lo siguiente:

Artículo 194.- Se impondrá prisión de diez a veinticinco años y de

cien hasta quinientos días multa al que:

I.- Produzca, transporte, trafique, comercie, suministre aun

gratuitamente o prescriba alguno de los narcóticos señalados en el
artículo anterior, sin la autorización correspondiente a que se refiere
la Ley General de Salud;

En lo que respecta a los sujetos, no se requiere ninguna cualidad

específica, ya que lo puede cometer cualquier persona física; sin
embargo, para el caso de las figuras agravadas, el sujeto activo
será servidor público, miembro de las Fuerzas Armadas Mexicanas,
ascendiente o familiar, sujeto a autoridad y aquellos relacionados
con la práctica de la medicina, e en cuanto al sujeto pasivo será
menor de edad o incapaz para comprender la relevancia de la
conducta o para resistirla.

El objeto material coincide con el sujeto pasivo; y bien jurídico

tutelado es la salud pública.

La conducta se traduce en la producción, el transporte, el tráfico, el

comercio y suministro de estupefacientes o psicotrópicos, por lo que
siempre será cometida por acción.
Este delito se trata de un tipo penal que por su naturaleza es
eminentemente doloso e intencional; por lo tanto consideramos que
sólo es procedente la modalidad de dolo directo cuando el activo
dirige plenamente su conducta a un pasivo con fin determinado. En
lo que se refiere a la Inculpabilidad solo tienen cabida las figuras del
error y del temor fundado. Se consuma en el momento en que se
presenta la producción, posesión, transporte, tráfico, comercio y
suministro de estupefacientes o psicotrópicos. Por lo que respecta a
la tentativa punible, se admite en su forma acabada e inacabada.

Por disposición de la Ley los delitos contra la salud se persiguen por

oficio y en el siguiente cuadro se mencionan algunas de las
penalidades.

PENALIDADES CODIGO PENAL FEDERAL

PENALIDAD
TIPO ESPECIFICO ARTICULO CPF
FEDERAL
10 A 25 AÑOS DE
PRISIÓN Y DE 100
GENERICO 194
HASTA 500 DIAS
MULTA
5 A 15 AÑOS DE
PRISIÓN Y DE 100
POSESIÓN 195
HASTA 350 DÍAS
MULTA
LA PENA
AGRAVANTES 196 AUMENTA A UNA
MITAD
1 A 6 AÑOS DE
ATENUEANTES 198
PRISIÓN

PRODUCCIÓN, TENENCIA, TRÁFICO, PROSELITISMO Y

OTROS ACTOS EN MATERIA DE NARCÓTICOS.

Se encuentran regulado del artículo 193 al 199 del Código Penal

Federal.

Se consideran narcóticos a los estupefacientes, psicotrópicos y

demás sustancias o vegetales que determinen la Ley General de
Salud, los convenios y tratados internacionales de observancia
obligatoria en México y los que señalen las demás disposiciones
legales aplicables en la materia.

Para la aplicación de las penas o las medidas de seguridad, e

legislador tomará en cuenta, la cantidad y la especie de narcótico
de que se trate, así como la menor o mayor lesión o puesta en
peligro de la salud pública y las condiciones personales del autor o
participe del hecho o la reincidencia en su caso.

Los narcóticos empleados en la comisión del delito se pondrán a

disposición de la autoridad sanitaria federal, y esta procederá a su
destrucción o aprovechamiento lícito.

Se impondrá de 10 a 25 años de prisión al que: produzca,

transporte, comercie, suministre, aun gratuitamente, introduzca o
extraiga alguno de los narcóticos y a señalados; al que aporte
recursos económicos o de cualquier especie, para facilitar la
comisión de algún delito de este tipo; o realice actos de publicidad o
propaganda.

Entenderemos producir como manufacturar, fabricar, elaborar,

preparar o acondicionar algún narcótico; y por comerciar: vender,
comprar, adquirir o enajenar algún narcótico.

Si la introducción o extracción a que nos referimos anteriormente,

no llegare a realizarse, pero los actos del agente dejan muy claro
que era su finalidad cometer el delito, la pena aplicable será hasta
de las dos terceras partes de la pena prevista.

Al servidores público que aprovechándose de su cargo cometa

alguna de las conductas antes mencionadas, además de las penas
previstas anteriormente, se le privará del cargo o comisión e
inhabilitación para ocupar otro hasta por cinco años.

Se impondrá de 5 a 15 años de prisión y de 100 350 días multa, al

que posea algún narcótico sin la autorización correspondiente, y
siempre y cuando la posesión tenga como finalidad realizar alguna
de las conductas ya mencionadas.

Si alguna persona, no siendo farmacodependiente, porta alguno de

los narcóticos por una sola vez y en cantidad tal que se presuma
que es de uso personal, no se le sancionará, de igual manera por
posesión de medicamento previstos entre los narcóticos, cuando
por su naturaleza o cantidad, estos sean necesarios para el
tratamiento de la persona que los posea.

Las penas antes previstas aumentarán en una mitad cuando: se

cometa por servidores públicos, por un miembro de las Fuerzas
Armadas Mexicanas; si la victima o la persona utilizada para
cometer el delito fuera menor de edad o incapaz; cuando se cometa
en centros educativos, asistenciales, ,policiales o de reclusión;
cuando la conducta sea realizada por profesionistas, técnicos,
auxiliares o personal relacionado con la disciplinas de la salud en
cualesquiera de sus ramas; cuando el agente determine a otra
persona para cometer el delito valiendo el ascendiente familiar o
moral o la autoridad o jerarquía que tenga sobre ella y cuando el
propietario, poseedor, arrendatario o usufructuario de un
establecimiento lo use para realizar algunos de los delitos
señalados.

Se impondrán de 3 a 9 años de prisión y de 60 a 180 días multa a la

persona, que sin ninguna prescripción médica , administre a otra
por cualquier medio algún narcóticos de los ya referidos; y si la
victima fuera menor de edad o incapaz de comprender la relevancia
de la conducta o para resistir al agente, la pena aumentará hasta
una mitad más.

A la persona que indebidamente suministre gratis o prescriba a un

tercero mayor de edad algún narcótico para el uso personal e
inmediato, se le impondrá de 2 a 6 años de prisión y de 40 a 120
días multa, las penas aumentará en una mitad si la victima fuera
menor de edad o incapaz. Las penas anteriores serán las mismas
para aquel que ayude o auxilie a otra persona para que consuma
algún narcótico.

A la persona cuya actividad principal son las labores propias del

campo, se le impondrá de 1 a 6 años de prisión, si siembra, cultiva
o cosecha plantas de marihuana, amapola, hongos alucinógenos,
peyote o cualquier otro vegetal que produzca efectos similares; ya
sea por cuenta propia o con financiamiento a terceros; la misma
pena se impondrá al que en un predio de su propiedad, tenencia o
posesión consienta las actividades antes mencionadas en este
párrafo.

Todo procesado o sentenciado que sea farmacodependiente

quedará sujeto a tratamiento.
OMISIÓN DE AUXILIO O DE CUIDADO

Se encuentra previsto del artículo 156 al 158 del Código Penal para
el Distrito Federal.

Este delito consiste en que se abandone a una persona que sea

incapaz de cuidarse por sí misma y que se tanga la obligación de
cuidarse, en este caso la pena será de 3 meses a 3 años de prisión
si es que no resultaré ninguna lesión, además si la persona que
abandone resultaré se ascendiente o tutor del ofendido se le privará
de la patria potestad o de la tutela.

Se le impondrán de 15 a 60 días multa a aquella persona que

después de lesionar a otra, ya sea culposa o fortuitamente, no le
preste auxilio o no solicite ayuda pudiéndolo hacer,
independientemente de la pena que resultare por los delitos antes
cometidos.

A los ascendientes o tutores que dejen en una casa de expósitos a

un menor de 12 años, y que este bajo su patria potestad, perderán
todo derecho que tengan sobre el menor.

A la madre que entrega a su hijo por ignorancia, extrema pobreza o

cuando sea producto de una violación o inseminación artificial no se
le impondrá ninguna sanción.

Este se encuentra regulado en el artículo 199 BIS de Código Penal

Federal y el 159 del Código Penal para el Distrito Federal.

Este consiste en que si una persona, sabiendo que tiene una

enfermedad grave y contagiosa, ponga en peligro de contagio la
salud de otro, por relaciones sexuales o por cualquier otro medio
transmisible.

En le Código Penal para el Distrito Federal señala que la victima no

debe tener conocimiento de esta circunstancia, y las penalidades
son de 3 meses a 3 años de prisión y de 50 a 300 días multa.

En caso la enfermedad padecida sea incurable la pena será de 3

meses a 10 años de prisión y de 500 a 2000 días multa, se
perseguirá de oficio.

En el Código Penal Federal no nos establece que el ofendido debe

tener conocimiento de la enfermedad, y las penas son de 3 días a 3
años de prisión y hasta 40 días de multa; en caso de que la
enfermedad fuera incurable la pena aumentará de 6 meses a 5
años de prisión.

También nos menciona que cuando se trate de cónyuges,

concubinarios o concubinas sólo podrá procederse por querella del
ofendido, en los demás casos se seguirá de oficio.

Los estupefacientes son drogas de origen natural, que provocan

estupor y son utilizadas médicamente.

La Ley General de Salud los contempla en el artículo 234, en donde

nos menciona que sustancias son considerados estupefacientes; a
continuación enumeraremos sólo algunos de ellos

Artículo 235.- La siembra, cultivo, cosecha, elaboración,

preparación, acondicionamiento, adquisición, posesión, comercio,
transporte en cualquier forma, prescripción médica, suministro,
empleo, uso, consumo y, en general, todo acto relacionado con
estupefacientes o con cualquier producto que los

contenga queda sujeto a:

Las disposiciones de esta Ley y sus reglamentos;

Los tratados y convenciones internacionales en los que los

Estados Unidos Mexicanos sean parte y que se hubieren celebrado
con arreglo a las disposiciones de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos;

Las disposiciones que expida el Consejo de Salubridad General;

Lo que establezcan otras leyes y disposiciones de carácter

general relacionadas con la materia;

(Se deroga).

Las disposiciones relacionadas que emitan otras dependencias

del Ejecutivo Federal en el ámbito de sus respectivas competencias

Para el comercio o tráfico de estupefacientes en el interior del

territorio nacional, la Secretaría de Salud fijará los requisitos que
deberán satisfacerse y expedirá permisos especiales de adquisición
o de traspaso.
La Secretaría de Salud podrá autorizar la adquisición de
estupefacientes, a organismos e instituciones que previamente
hayan presentado los requisitos, para fines de investigación
científica; estas instituciones y organismos deberán informar los
resultados de las investigaciones y la manera de utilizarlos, a la
propia Secretaría de Salud.

Los médicos cirujanos; los médicos veterinarios, cuando los

prescriban para la aplicación en animales, y los cirujanos dentistas,
para casos odontológicos, son las únicas personas que pueden
prescribir estupefacientes, siempre y cuando tengan título registrado
por las autoridades educativas. Estos profesionales deberán
prescribir estupefacientes en recetarios especiales que contendrán
un código de barras asignado por la Secretaría de Salud o
autoridades sanitarias y solo podrán se surtidos en establecimientos
autorizados para tal fin.

Los psicotrópicos son drogas sintéticas que actúan como

depresores del Sistema Nervioso Central, en su mayoría son
fármacos.

Se clasifican en cinco grupos:

Las de valor terapéutico escaso o nulo y que son susceptibles de

uso indebido o abuso.

Las que tienen algún valor terapéutico.

Las que tienen valor terapéutico.

Las que tienen amplios usos terapéuticos.

Las que carecen de valor terapéutico y se utilizan corrientemente

en la industria.

Artículo 247.- La siembra, cultivo, cosecha, elaboración,

preparación, acondicionamiento, adquisición, posesión, comercio,
transporte en cualquier forma, prescripción médica, suministro,
empleo, uso, consumo y, en general, todo acto relacionado con
substancias psicotrópicas o cualquier producto que los contenga,
queda sujeto a:

Las disposiciones de esta Ley y sus reglamentos;

 Los tratados y convenciones internacionales en los que los
Estados Unidos Mexicanos sean parte y que se hubieren celebrado
con arreglo a las disposiciones de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos;

Las disposiciones que expida el Consejo de Salubridad General;

Lo que establezcan otras leyes y disposiciones de carácter

general relacionadas con la materia;

(Se deroga)

Las disposiciones relacionadas que emitan otras dependencias

del Ejecutivo Federal en el ámbito de sus respectivas competencias.

Los actos a que se refiere este Artículo sólo podrán realizarse con
fines médicos y científicos, y requerirán, al igual que las substancias
respectivas, autorización de la Secretaría de Salud.

Los envases y envases de las sustancias psicotrópicas, para su

expendio, llevarán etiquetas que deberán cumplir con las normas
oficiales mexicanas que al efecto se emitan, y en el caso de
alimentos y bebidas no alcohólicas, éstas se emitirán a propuesta
de la Secretaría de Salud, sin menoscabo de las atribuciones de
otras dependencias competentes

A nadie escapa la enorme influencia que ha alcanzado la

informática en la vida diaria de las personas y organizaciones, y la
importancia que tiene su progreso para el desarrollo de un país. Las
transacciones comerciales, la comunicación, los procesos
industriales, las investigaciones, la seguridad, la sanidad, etc. son
todos aspectos que dependen cada día más de un adecuado
desarrollo de la tecnología informática.

Junto al avance de la tecnología informática y su influencia en casi

todas las áreas de la vida social, ha surgido una serie de
comportamientos ilícitos denominados, de manera genérica,
«delitos informáticos».

Debido a lo anterior se desarrolla el presente documento que

contiene una investigación sobre la temática de los delitos
informáticos, de manera que al final pueda establecerse una
relación con la auditoría informática.
Para lograr una investigación completa de la temática se establece
la conceptualización respectiva del tema, generalidades asociadas
al fenómeno, estadísticas mundiales sobre delitos informáticos, el
efecto de éstos en diferentes áreas, como poder minimizar la
amenaza de los delitos a través de la seguridad, aspectos de
legislación informática, y por último se busca unificar la
investigación realizada para poder establecer el papel de la
auditoría informática frente a los delitos informáticos.

Al final del documento se establecen las conclusiones pertinentes al

estudio, en las que se busca destacar situaciones relevantes,
comentarios, análisis, etc.

2. Objetivos

General

Realizar una investigación profunda acerca del fenómeno de los

Delitos Informáticos, analizando el impacto de éstos en la función
de Auditoria Informática en cualquier tipo de organización.

Específicos.

• Conceptualizar la naturaleza de los Delitos Informáticos

• Estudiar las características de este tipo de Delitos

• Tipificar los Delitos de acuerdo a sus características

principales

• Investigar el impacto de éstos actos en la vida social y

tecnológica de la sociedad

• Analizar las consideraciones oportunas en el tratamiento de

los Delitos Informáticos

• Mencionar las empresas que operan con mayor riesgo de ser

víctimas de ésta clase de actos

• Analizar la Legislatura que enmarca a ésta clase de Delitos,

desde un contexto Nacional e Internacional.

• Definir el rol del auditor ante los Delitos Informáticos

 • Presentar los indicadores estadísticos referentes a éstos actos
delictivos

3. Alcances Y Limitaciones

Alcances

Esta investigación sólo tomará en cuenta el estudio y análisis de la

información referente al problema del Delito Informático, tomando
en consideración aquellos elementos que aporten criterios con los
cuales se puedan realizar juicios valorativos respecto al papel que
juega la Auditoria Informática ante éste tipo de hechos.

Limitaciones

La principal limitante para realizar ésta investigación es la débil

infraestructura legal que posee nuestro país con respecto a la
identificación y ataque a éste tipo de Delitos, no obstante se poseen
los criterios suficientes sobre la base de la experiencia de otras
naciones para el adecuado análisis e interpretación de éste tipo de
actos delictivos.

4. Conceptualización y generalidades.

Conceptualización

Fraude puede ser definido como engaño, acción contraria a la

verdad o a la rectitud. La definición de Delito puede ser más
compleja.

Muchos estudiosos del Derecho Penal han intentado formular una

noción de delito que sirviese para todos los tiempos y en todos los
países. Esto no ha sido posible dada la íntima conexión que existe
entre la vida social y la jurídica de cada pueblo y cada siglo, aquella
condiciona a ésta.

Según el ilustre penalista CUELLO CALON, los elementos

integrantes del delito son:

El delito es un acto humano, es una acción (acción u omisión)

Dicho acto humano ha de ser antijurídico, debe lesionar o poner

en peligro un interés jurídicamente protegido.
 Debe corresponder a un tipo legal (figura de delito), definido por
La Ley, ha de ser un acto típico.

El acto ha de ser culpable, imputable a dolo (intención) o a culpa

(negligencia), y una acción es imputable cuando puede ponerse a
cargo de una determinada persona

La ejecución u omisión del acto debe estar sancionada por una

pena.

Por tanto, un delito es: una acción antijurídica realizada por un ser
humano, tipificado, culpable y sancionado por una pena.

Se podría definir el delito informático como toda acción (acción u

omisión) culpable realizada por un ser humano, que cause un
perjuicio a personas sin que necesariamente se beneficie el autor o
que, por el contrario, produzca un beneficio ilícito a su autor aunque
no perjudique de forma directa o indirecta a la víctima, tipificado por
La Ley, que se realiza en el entorno informático y está sancionado
con una pena.

De esta manera, el autor mexicano Julio TELLEZ VALDEZ señala

que los delitos informáticos son "actitudes ilícitas en que se tienen a
las computadoras como instrumento o fin (concepto atípico) o las
conductas típicas, antijurídicas y culpables en que se tienen a las
computadoras como instrumento o fin (concepto típico)". Por su
parte, el tratadista penal italiano Carlos SARZANA, sostiene que los
delitos informáticos son "cualquier comportamiento criminal en que
la computadora está involucrada como material, objeto o mero
símbolo".

Algunas consideraciones.

En la actualidad las computadoras se utilizan no solo como

herramientas auxiliares de apoyo a diferentes actividades humanas,
sino como medio eficaz para obtener y conseguir información, lo
que las ubica también como un nuevo medio de comunicación, y
condiciona su desarrollo de la informática; tecnología cuya esencia
se resume en la creación, procesamiento, almacenamiento y
transmisión de datos.

La informática esta hoy presente en casi todos los campos de la

vida moderna. Con mayor o menor rapidez todas las ramas del
saber humano se rinden ante los progresos tecnológicos, y
comienzan a utilizar los sistemas de Información para ejecutar
tareas que en otros tiempos realizaban manualmente.

El progreso cada día más importante y sostenido de los sistemas

computacionales permite hoy procesar y poner a disposición de la
sociedad una cantidad creciente de información de toda naturaleza,
al alcance concreto de millones de interesados y de usuarios. Las
más diversas esferas del conocimiento humano, en lo científico, en
lo técnico, en lo profesional y en lo personal están siendo
incorporadas a sistemas informáticos que, en la práctica cotidiana,
de hecho sin limitaciones, entrega con facilidad a quien lo desee un
conjunto de datos que hasta hace unos años sólo podían ubicarse
luego de largas búsquedas y selecciones en que el hombre jugaba
un papel determinante y las máquinas existentes tenían el rango de
equipos auxiliares para imprimir los resultados. En la actualidad, en
cambio, ese enorme caudal de conocimiento puede obtenerse,
además, en segundos o minutos, transmitirse incluso
documentalmente y llegar al receptor mediante sistemas sencillos
de operar, confiables y capaces de responder casi toda la gama de
interrogantes que se planteen a los archivos informáticos.

Puede sostenerse que hoy las perspectivas de la informática no

tienen límites previsibles y que aumentan en forma que aún puede
impresionar a muchos actores del proceso.

Este es el panorama de este nuevo fenómeno científico tecnológico

en las sociedades modernas. Por ello ha llegado a sostenerse que
la Informática es hoy una forma de Poder Social. Las facultades que
el fenómeno pone a disposición de Gobiernos y de particulares, con
rapidez y ahorro consiguiente de tiempo y energía, configuran un
cuadro de realidades de aplicación y de posibilidades de juegos
lícito e ilícito, en donde es necesario el derecho para regular los
múltiples efectos de una situación, nueva y de tantas
potencialidades en el medio social.

Los progresos mundiales de las computadoras, el creciente

aumento de las capacidades de almacenamiento y procesamiento,
la miniaturización de los chips de las computadoras instalados en
productos industriales, la fusión del proceso de la información con
las nuevas tecnologías de comunicación, así como la investigación
en el campo de la inteligencia artificial, ejemplifican el desarrollo
actual definido a menudo como la "era de la información".
Esta marcha de las aplicaciones de la informática no sólo tiene un
lado ventajoso sino que plantea también problemas de significativa
importancia para el funcionamiento y la seguridad de los sistemas
informáticos en los negocios, la administración, la defensa y la
sociedad.

Debido a esta vinculación, el aumento del nivel de los delitos

relacionados con los sistemas informáticos registrados en la última
década en los Estados Unidos, Europa Occidental, Australia y
Japón, representa una amenaza para la economía de un país y
también para la sociedad en su conjunto.

De acuerdo con la definición elaborada por un grupo de expertos,

invitados por la OCDE a París en mayo de 1983, el término delitos
relacionados con las computadoras se define como cualquier
comportamiento antijurídico, no ético o no autorizado, relacionado
con el procesado automático de datos y/o transmisiones de datos.
La amplitud de este concepto es ventajosa, puesto que permite el
uso de las mismas hipótesis de trabajo para toda clase de estudios
penales, criminólogos, económicos, preventivos o legales.

En la actualidad la informatización se ha implantado en casi todos

los países. Tanto en la organización y administración de empresas y
administraciones públicas como en la investigación científica, en la
producción industrial o en el estudio e incluso en el ocio, el uso de
la informática es en ocasiones indispensable y hasta conveniente.
Sin embargo, junto a las incuestionables ventajas que presenta
comienzan a surgir algunas facetas negativas, como por ejemplo, lo
que ya se conoce como "criminalidad informática".

El espectacular desarrollo de la tecnología informática ha abierto las

puertas a nuevas posibilidades de delincuencia antes impensables.
La manipulación fraudulenta de los ordenadores con ánimo de
lucro, la destrucción de programas o datos y el acceso y la
utilización indebida de la información que puede afectar la esfera de
la privacidad, son algunos de los procedimientos relacionados con
el procesamiento electrónico de datos mediante los cuales es
posible obtener grandes beneficios económicos o causar
importantes daños materiales o morales. Pero no sólo la cuantía de
los perjuicios así ocasionados es a menudo infinitamente superior a
la que es usual en la delincuencia tradicional, sino que también son
mucho más elevadas las posibilidades de que no lleguen a
descubrirse. Se trata de una delincuencia de especialistas capaces
muchas veces de borrar toda huella de los hechos.
En este sentido, la informática puede ser el objeto del ataque o el
medio para cometer otros delitos. La informática reúne unas
características que la convierten en un medio idóneo para la
comisión de muy distintas modalidades delictivas, en especial de
carácter patrimonial (estafas, apropiaciones indebidas, etc.). La
idoneidad proviene, básicamente, de la gran cantidad de datos que
se acumulan, con la consiguiente facilidad de acceso a ellos y la
relativamente fácil manipulación de esos datos.

La importancia reciente de los sistemas de datos, por su gran

incidencia en la marcha de las empresas, tanto públicas como
privadas, los ha transformado en un objeto cuyo ataque provoca un
perjuicio enorme, que va mucho más allá del valor material de los
objetos destruidos. A ello se une que estos ataques son
relativamente fáciles de realizar, con resultados altamente
satisfactorios y al mismo tiempo procuran a los autores una
probabilidad bastante alta de alcanzar los objetivos sin ser
descubiertos.

Características de los delitos

Según el mexicano Julio Tellez Valdez, los delitos informáticos

presentan las siguientes características principales:

Son conductas criminales de cuello blanco (white collar crime),

en tanto que sólo un determinado número de personas con ciertos
conocimientos (en este caso técnicos) puede llegar a cometerlas.

Son acciones ocupacionales, en cuanto a que muchas veces se

realizan cuando el sujeto se halla trabajando.

Son acciones de oportunidad, ya que se aprovecha una ocasión

creada o altamente intensificada en el mundo de funciones y
organizaciones del sistema tecnológico y económico.

Provocan serias pérdidas económicas, ya que casi siempre

producen "beneficios" de más de cinco cifras a aquellos que las
realizan.

Ofrecen posibilidades de tiempo y espacio, ya que en milésimas

de segundo y sin una necesaria presencia física pueden llegar a
consumarse.
 Son muchos los casos y pocas las denuncias, y todo ello debido
a la misma falta de regulación por parte del Derecho.

Son muy sofisticados y relativamente frecuentes en el ámbito

militar.

Presentan grandes dificultades para su comprobación, esto por

su mismo carácter técnico.

Tienden a proliferar cada vez más, por lo que requieren una

urgente regulación. Por el momento siguen siendo ilícitos impunes
de manera manifiesta ante la ley.

Sistemas y empresas con mayor riesgo.

Evidentemente el artículo que resulta más atractivo robar es el

dinero o algo de valor. Por lo tanto, los sistemas que pueden estar
más expuestos a fraude son los que tratan pagos, como los de
nómina, ventas, o compras. En ellos es donde es más fácil convertir
transacciones fraudulentas en dinero y sacarlo de la empresa.

Por razones similares, las empresas constructoras, bancos y

compañías de seguros, están más expuestas a fraudes que las
demás.

Los sistemas mecanizados son susceptibles de pérdidas o fraudes

debido a que:

• Tratan grandes volúmenes de datos e interviene poco

personal, lo que impide verificar todas las partidas.

• Se sobrecargan los registros magnéticos, perdiéndose la

evidencia auditable o la secuencia de acontecimientos.

• A veces los registros magnéticos son transitorios y a menos

que se realicen pruebas dentro de un período de tiempo corto,
podrían perderse los detalles de lo que sucedió, quedando
sólo los efectos.

• Los sistemas son impersonales, aparecen en un formato

ilegible y están controlados parcialmente por personas cuya
principal preocupación son los aspectos técnicos del equipo y
del sistema y que no comprenden, o no les afecta, el
significado de los datos que manipulan.
 • En el diseño de un sistema importante es difícil asegurar que
se han previsto todas las situaciones posibles y es probable
que en las previsiones que se hayan hecho queden huecos
sin cubrir. Los sistemas tienden a ser algo rígidos y no
siempre se diseñan o modifican al ritmo con que se producen
los acontecimientos; esto puede llegar a ser otra fuente de
"agujeros".

• Sólo parte del personal de proceso de datos conoce todas las

implicaciones del sistema y el centro de cálculo puede llegar a
ser un centro de información. Al mismo tiempo, el centro de
cálculo procesará muchos aspectos similares de las
transacciones.

• En el centro de cálculo hay un personal muy inteligente, que

trabaja por iniciativa propia la mayoría del tiempo y podría
resultar difícil implantar unos niveles normales de control y
supervisión.

• El error y el fraude son difíciles de equiparar. A menudo, los

errores no son iguales al fraude. Cuando surgen
discrepancias, no se imagina que se ha producido un fraude, y
la investigación puede abandonarse antes de llegar a esa
conclusión. Se tiende a empezar buscando errores de
programación y del sistema. Si falla esta operación, se buscan
fallos técnicos y operativos. Sólo cuando todas estas
averiguaciones han dado resultados negativos, acaba
pensándose en que la causa podría ser un fraude.

Delitos en perspectiva

Los delitos pueden ser examinado desde dos puntos de vista

diferentes:

• Los delitos que causan mayor impacto a las organizaciones.

• Los delitos más difíciles de detectar.

Aunque depende en gran medida del tipo de organización, se puede

mencionar que los Fraudes y sabotajes son los delitos de mayor
incidencia en las organizaciones. Además, aquellos que no están
claramente definidos y publicados dentro de la organización como
un delito (piratería, mala utilización de la información, omisión
deliberada de controles, uso no autorizado de activos y/o servicios
computacionales; y que en algún momento pueden generar un
impacto a largo plazo).

Pero si se examina la otra perspectiva, referente a los delitos de

difícil detección, se deben situar a aquellos producidos por las
personas que trabajan internamente en una organización y que
conocen perfectamente la configuración interna de las plataformas;
especialmente cuando existe una cooperación entre empleados,
cooperación entre empleados y terceros, o incluso el
involucramiento de la administración misma.

5. Tipificación de los delitos informáticos

Clasificación Según la Actividad Informática

Sabotaje informático

El término sabotaje informático comprende todas aquellas

conductas dirigidas a causar daños en el hardware o en el software
de un sistema. Los métodos utilizados para causar destrozos en los
sistemas informáticos son de índole muy variada y han ido
evolucionando hacia técnicas cada vez más sofisticadas y de difícil
detección. Básicamente, se puede diferenciar dos grupos de casos:
por un lado, las conductas dirigidas a causar destrozos físicos y, por
el otro, los métodos dirigidos a causar daños lógicos.

Conductas dirigidas a causar daños físicos

El primer grupo comprende todo tipo de conductas destinadas a la

destrucción «física» del hardware y el software de un sistema (por
ejemplo: causar incendios o explosiones, introducir piezas de
aluminio dentro de la computadora para producir cortocircuitos,
echar café o agentes cáusticos en los equipos, etc. En general,
estas conductas pueden ser analizadas, desde el punto de vista
jurídico, en forma similar a los comportamientos análogos de
destrucción física de otra clase de objetos previstos típicamente en
el delito de daño.

Conductas dirigidas a causar daños lógicos

El segundo grupo, más específicamente relacionado con la técnica

informática, se refiere a las conductas que causan destrozos
«lógicos», o sea, todas aquellas conductas que producen, como
resultado, la destrucción, ocultación, o alteración de datos
contenidos en un sistema informático.

Este tipo de daño a un sistema se puede alcanzar de diversas

formas. Desde la más simple que podemos imaginar, como
desenchufar el ordenador de la electricidad mientras se esta
trabajando con él o el borrado de documentos o datos de un
archivo, hasta la utilización de los más complejos programas lógicos
destructivos (crash programs), sumamente riesgosos para los
sistemas, por su posibilidad de destruir gran cantidad de datos en
un tiempo mínimo.

Estos programas destructivos, utilizan distintas técnicas de

sabotaje, muchas veces, en forma combinada. Sin pretender
realizar una clasificación rigurosa de estos métodos de destrucción
lógica, podemos distinguir:

Bombas lógicas (time bombs): En esta modalidad, la actividad

destructiva del programa comienza tras un plazo, sea por el mero
transcurso del tiempo (por ejemplo a los dos meses o en una fecha
o a una hora determinada), o por la aparición de determinada señal
(que puede aparecer o puede no aparecer), como la presencia de
un dato, de un código, o cualquier mandato que, de acuerdo a lo
determinado por el programador, es identificado por el programa
como la señal para empezar a actuar.

La jurisprudencia francesa registra un ejemplo de este tipo de

casos. Un empleado programó el sistema de tal forma que los
ficheros de la empresa se destruirían automáticamente si su
nombre era borrado de la lista de empleados de la empresa.

Otra modalidad que actúa sobre los programas de aplicación es

el llamado «cáncer de rutinas» («cancer routine»). En esta técnica
los programas destructivos tienen la particularidad de que se
reproducen, por sí mismos, en otros programas, arbitrariamente
escogidos.

Una variante perfeccionada de la anterior modalidad es el «virus

informático» que es un programa capaz de multiplicarse por sí
mismo y contaminar los otros programas que se hallan en el mismo
disco rígido donde fue instalado y en los datos y programas
contenidos en los distintos discos con los que toma contacto a
través de una conexión.
Fraude a través de computadoras

Estas conductas consisten en la manipulación ilícita, a través de la

creación de datos falsos o la alteración de datos o procesos
contenidos en sistemas informáticos, realizada con el objeto de
obtener ganancias indebidas.

Los distintos métodos para realizar estas conductas se deducen,

fácilmente, de la forma de trabajo de un sistema informático: en
primer lugar, es posible alterar datos, omitir ingresar datos
verdaderos o introducir datos falsos, en un ordenador. Esta forma
de realización se conoce como manipulación del input.

Ulrich Sieber, cita como ejemplo de esta modalidad el siguiente

caso tomado de la jurisprudencia alemana:

Una empleada de un banco del sur de Alemania transfirió, en

febrero de 1983, un millón trescientos mil marcos alemanes a la
cuenta de una amiga - cómplice en la maniobra - mediante el simple
mecanismo de imputar el crédito en una terminal de computadora
del banco. La operación fue realizada a primera hora de la mañana
y su falsedad podría haber sido detectada por el sistema de
seguridad del banco al mediodía. Sin embargo, la rápida
transmisión del crédito a través de sistemas informáticos
conectados en línea (on line), hizo posible que la amiga de la
empleada retirara, en otra sucursal del banco, un millón doscientos
ochenta mil marcos unos minutos después de realizada la
operación informática.

En segundo lugar, es posible interferir en el correcto procesamiento

de la información, alterando el programa o secuencia lógica con el
que trabaja el ordenador. Esta modalidad puede ser cometida tanto
al modificar los programas originales, como al adicionar al sistema
programas especiales que introduce el autor.

A diferencia de las manipulaciones del input que, incluso, pueden

ser realizadas por personas sin conocimientos especiales de
informática, esta modalidad es más específicamente informática y
requiere conocimientos técnicos especiales.

Sieber cita como ejemplo el siguiente caso, tomado de la

jurisprudencia alemana:
El autor, empleado de una importante empresa, ingresó al sistema
informático un programa que le permitió incluir en los archivos de
pagos de salarios de la compañía a «personas ficticias» e imputar
los pagos correspondientes a sus sueldos a una cuenta personal
del autor.

Esta maniobra hubiera sido descubierta fácilmente por los

mecanismos de seguridad del banco (listas de control, sumarios de
cuentas, etc.) que eran revisados y evaluados periódicamente por la
compañía. Por este motivo, para evitar ser descubierto, el autor
produjo cambios en el programa de pago de salarios para que los
«empleados ficticios» y los pagos realizados, no aparecieran en los
listados de control.

Por último, es posible falsear el resultado, inicialmente correcto,

obtenido por un ordenador: a esta modalidad se la conoce como
manipulación del output.

Una característica general de este tipo de fraudes, interesante para

el análisis jurídico, es que, en la mayoría de los casos detectados,
la conducta delictiva es repetida varias veces en el tiempo. Lo que
sucede es que, una vez que el autor descubre o genera una laguna
o falla en el sistema, tiene la posibilidad de repetir, cuantas veces
quiera, la comisión del hecho. Incluso, en los casos de
"manipulación del programa", la reiteración puede ser automática,
realizada por el mismo sistema sin ninguna participación del autor y
cada vez que el programa se active. En el ejemplo jurisprudencial
citado al hacer referencia a las manipulaciones en el programa, el
autor podría irse de vacaciones, ser despedido de la empresa o
incluso morir y el sistema seguiría imputando el pago de sueldos a
los empleados ficticios en su cuenta personal.

Una problemática especial plantea la posibilidad de realizar estas

conductas a través de los sistemas de teleproceso. Si el sistema
informático está conectado a una red de comunicación entre
ordenadores, a través de las líneas telefónicas o de cualquiera de
los medios de comunicación remota de amplio desarrollo en los
últimos años, el autor podría realizar estas conductas sin ni siquiera
tener que ingresar a las oficinas donde funciona el sistema, incluso
desde su propia casa y con una computadora personal. Aún más,
los sistemas de comunicación internacional, permiten que una
conducta de este tipo sea realizada en un país y tenga efectos en
otro.
Respecto a los objetos sobre los que recae la acción del fraude
informático, estos son, generalmente, los datos informáticos
relativos a activos o valores. En la mayoría de los casos estos datos
representan valores intangibles (ej.: depósitos monetarios, créditos,
etc.), en otros casos, los datos que son objeto del fraude,
representan objetos corporales (mercadería, dinero en efectivo,
etc.) que obtiene el autor mediante la manipulación del sistema. En
las manipulaciones referidas a datos que representan objetos
corporales, las pérdidas para la víctima son, generalmente,
menores ya que están limitadas por la cantidad de objetos
disponibles. En cambio, en la manipulación de datos referida a
bienes intangibles, el monto del perjuicio no se limita a la cantidad
existente sino que, por el contrario, puede ser «creado» por el autor.

Ejemplos

El autor, empleado del Citibank, tenía acceso a las terminales de

computación de la institución bancaria. Aprovechando esta
circunstancia utilizó, en varias oportunidades, las terminales de los
cajeros, cuando ellos se retiraban, para transferir, a través del
sistema informático, fondos de distintas cuentas a su cuenta
personal.

Posteriormente, retiró el dinero en otra de las sucursales del banco.

En primera instancia el Juez calificó los hechos como constitutivos

del delito de hurto en forma reiterada. La Fiscalía de Cámara solicitó
el cambio de calificación, considerando que los hechos constituían
el delito de estafa.

La Cámara del crimen resolvió:

«... y contestando a la teoría fiscal, entiendo que le asiste razón al

Dr. Galli en cuanto sostiene que estamos en presencia del tipo
penal de hurto y no de estafa. Ello es así porque el apoderamiento
lo hace el procesado y no le entrega el banco por medio de un error,
requisito indispensable para poder hablar de estafa. El
apoderamiento lo hace el procesado directamente, manejando el
sistema de computación. De manera que no hay diferencia con la
maniobra normal del cajero, que en un descuido se apodera del
dinero que maneja en caja y la maniobra en estudio en donde el
apoderamiento del dinero se hace mediante el manejo de la
computadora...»
Como el lector advertirá, la resolución adolece de los problemas de
adecuación típica a que hacíamos referencias más arriba.

En realidad, el cajero no realizó la conducta de apoderamiento que

exige el tipo penal del hurto ya que recibió el dinero de manos del
cajero. En el caso de que se considere que el apoderamiento se
produjo en el momento en el que el autor transfirió los fondos a su
cuenta, el escollo de adecuación típica insalvable deriva de la falta
de la «cosa mueble» como objeto del apoderamiento exigido por el
tipo penal.

Estafas electrónicas: La proliferación de las compras telemáticas

permite que aumenten también los casos de estafa. Se trataría en
este caso de una dinámica comisiva que cumpliría todos los
requisitos del delito de estafa, ya que además del engaño y el
"animus defraudandi" existiría un engaño a la persona que compra.
No obstante seguiría existiendo una laguna legal en aquellos países
cuya legislación no prevea los casos en los que la operación se
hace engañando al ordenador.

"Pesca" u "olfateo" de claves secretas: Los delincuentes suelen

engañar a los usuarios nuevos e incautos de la Internet para que
revelen sus claves personales haciéndose pasar por agentes de la
ley o empleados del proveedor del servicio. Los "sabuesos" utilizan
programas para identificar claves de usuarios, que más tarde se
pueden usar para esconder su verdadera identidad y cometer otras
fechorías, desde el uso no autorizado de sistemas de computadoras
hasta delitos financieros, vandalismo o actos de terrorismo.

Estratagemas: Los estafadores utilizan diversas técnicas para

ocultar computadoras que se "parecen" electrónicamente a otras
para lograr acceso a algún sistema generalmente restringido y
cometer delitos. El famoso pirata Kevin Mitnick se valió de
estratagemas en 1996 para introducirse en la computadora de la
casa de Tsutomo Shimamura, experto en seguridad, y distribuir en
la Internet valiosos útiles secretos de seguridad.

Juegos de azar: El juego electrónico de azar se ha incrementado a

medida que el comercio brinda facilidades de crédito y transferencia
de fondos en la Red. Los problemas ocurren en países donde ese
juego es un delito o las autoridades nacionales exigen licencias.
Además, no se puede garantizar un juego limpio, dadas las
inconveniencias técnicas y jurisdiccionales que entraña su
supervisión.
Fraude: Ya se han hecho ofertas fraudulentas al consumidor tales
como la cotización de acciones, bonos y valores o la venta de
equipos de computadora en regiones donde existe el comercio
electrónico.

Blanqueo de dinero: Se espera que el comercio electrónico sea el

nuevo lugar de transferencia electrónica de mercancías o dinero
para lavar las ganancias que deja el delito, sobre todo si se pueden
ocultar transacciones.

Copia ilegal de software y espionaje informático.

Se engloban las conductas dirigidas a obtener datos, en forma

ilegítima, de un sistema de información. Es común el apoderamiento
de datos de investigaciones, listas de clientes, balances, etc. En
muchos casos el objeto del apoderamiento es el mismo programa
de computación (software) que suele tener un importante valor
económico.

Infracción de los derechos de autor: La interpretación de los

conceptos de copia, distribución, cesión y comunicación pública de
los programas de ordenador utilizando la red provoca diferencias de
criterio a nivel jurisprudencial.

Infracción del Copyright de bases de datos: No existe una

protección uniforme de las bases de datos en los países que tienen
acceso a Internet. El sistema de protección más habitual es el
contractual: el propietario del sistema permite que los usuarios
hagan "downloads" de los ficheros contenidos en el sistema, pero
prohibe el replicado de la base de datos o la copia masiva de
información.

Uso ilegítimo de sistemas informáticos ajenos.

Esta modalidad consiste en la utilización sin autorización de los

ordenadores y los programas de un sistema informático ajeno. Este
tipo de conductas es comúnmente cometida por empleados de los
sistemas de procesamiento de datos que utilizan los sistemas de las
empresas para fines privados y actividades complementarias a su
trabajo. En estos supuestos, sólo se produce un perjuicio
económico importante para las empresas en los casos de abuso en
el ámbito del teleproceso o en los casos en que las empresas
deben pagar alquiler por el tiempo de uso del sistema.
Acceso no autorizado: La corriente reguladora sostiene que el uso
ilegítimo de passwords y la entrada en un sistema informático sin la
autorización del propietario debe quedar tipificado como un delito,
puesto que el bien jurídico que acostumbra a protegerse con la
contraseña es lo suficientemente importante para que el daño
producido sea grave.

Delitos informáticos contra la privacidad.

Grupo de conductas que de alguna manera pueden afectar la esfera

de privacidad del ciudadano mediante la acumulación, archivo y
divulgación indebida de datos contenidos en sistemas informáticos

Esta tipificación se refiere a quién, sin estar autorizado, se apodere,

utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de
carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en
ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o
cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado.

Existen circunstancias agravantes de la divulgación de ficheros, los

cuales se dan en función de:

El carácter de los datos: ideología, religión, creencias, salud,

origen racial y vida sexual.

Las circunstancias de la víctima: menor de edad o incapaz.

También se comprende la interceptación de las comunicaciones, la

utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación
o reproducción del sonido o de la imagen o de cualquier otra señal
de comunicación, se piensa que entre lo anterior se encuentra el
pinchado de redes informáticas.

Interceptación de e-mail: En este caso se propone una ampliación

de los preceptos que castigan la violación de correspondencia, y la
interceptación de telecomunicaciones, de forma que la lectura de un
mensaje electrónico ajeno revista la misma gravedad.

Pornografía infantil

La distribución de pornografía infantil por todo el mundo a través de

la Internet está en aumento. Durante los pasados cinco años, el
número de condenas por transmisión o posesión de pornografía
infantil ha aumentado de 100 a 400 al año en un país
norteamericano. El problema se agrava al aparecer nuevas
tecnologías, como la criptografía, que sirve para esconder
pornografía y demás material "ofensivo" que se transmita o archive.

Clasificación Según el Instrumento, Medio o Fin u Objetivo

Asimismo, TELLEZ VALDEZ clasifica a estos delitos, de acuerdo a

dos criterios:

Como instrumento o medio.

En esta categoría se encuentran las conductas criminales que se

valen de las computadoras como método, medio o símbolo en la
comisión del ilícito, por ejemplo:

Falsificación de documentos vía computarizada (tarjetas de

crédito, cheques, etc.)

Variación de los activos y pasivos en la situación contable de las

empresas.

Planeamiento y simulación de delitos convencionales (robo,

homicidio, fraude, etc.)

Lectura, sustracción o copiado de información confidencial.

Modificación de datos tanto en la entrada como en la salida.

Aprovechamiento indebido o violación de un código para

penetrar a un sistema introduciendo instrucciones inapropiadas.

Variación en cuanto al destino de pequeñas cantidades de dinero

hacia una cuenta bancaria apócrifa.

Uso no autorizado de programas de computo.

Introducción de instrucciones que provocan "interrupciones" en la

lógica interna de los programas.

Alteración en el funcionamiento de los sistemas, a través de los

virus informáticos.

Obtención de información residual impresa en papel luego de la

ejecución de trabajos.
 Acceso a áreas informatizadas en forma no autorizada.

Intervención en las líneas de comunicación de datos o

teleproceso.

Como fin u objetivo.

En esta categoría, se enmarcan las conductas criminales que van

dirigidas contra las computadoras, accesorios o programas como
entidad física, como por ejemplo:

Programación de instrucciones que producen un bloqueo total al

sistema.

Destrucción de programas por cualquier método.

Daño a la memoria.

Atentado físico contra la máquina o sus accesorios.

Sabotaje político o terrorismo en que se destruya o surja un

apoderamiento de los centros neurálgicos computarizados.

Secuestro de soportes magnéticos entre los que figure

información valiosa con fines de chantaje (pago de rescate, etc.).

Clasificación según Actividades Delictivas Graves

Por otro lado, la red Internet permite dar soporte para la comisión de
otro tipo de delitos:

Terrorismo: Mensajes anónimos aprovechados por grupos

terroristas para remitirse consignas y planes de actuación a nivel
internacional.

La existencia de hosts que ocultan la identidad del remitente,

convirtiendo el mensaje en anónimo ha podido ser aprovechado por
grupos terroristas para remitirse consignas y planes de actuación a
nivel internacional. De hecho, se han detectado mensajes con
instrucciones para la fabricación de material explosivo.

Narcotráfico: Transmisión de fórmulas para la fabricación de

estupefacientes, para el blanqueo de dinero y para la coordinación
de entregas y recogidas.
Tanto el FBI como el Fiscal General de los Estados Unidos han
alertado sobre la necesidad de medidas que permitan interceptar y
descifrar los mensajes encriptados que utilizan los narcotraficantes
para ponerse en contacto con los cárteles.

Espionaje: Se ha dado casos de acceso no autorizado a sistemas

informáticos gubernamentales e interceptación de correo electrónico
del servicio secreto de los Estados Unidos, entre otros actos que
podrían ser calificados de espionaje si el destinatario final de esa
información fuese un gobierno u organización extranjera. Entre los
casos más famosos podemos citar el acceso al sistema informático
del Pentágono y la divulgación a través de Internet de los mensajes
remitidos por el servicio secreto norteamericano durante la crisis
nuclear en Corea del Norte en 1994, respecto a campos de pruebas
de misiles. Aunque no parece que en este caso haya existido en
realidad un acto de espionaje, se ha evidenciado una vez más la
vulnerabilidad de los sistemas de seguridad gubernamentales.

Espionaje industrial: También se han dado casos de accesos no

autorizados a sistemas informáticos de grandes compañías,
usurpando diseños industriales, fórmulas, sistemas de fabricación y
know how estratégico que posteriormente ha sido aprovechado en
empresas competidoras o ha sido objeto de una divulgación no
autorizada.

Otros delitos: Las mismas ventajas que encuentran en la Internet

los narcotraficantes pueden ser aprovechadas para la planificación
de otros delitos como el tráfico de armas, proselitismo de sectas,
propaganda de grupos extremistas, y cualquier otro delito que
pueda ser trasladado de la vida real al ciberespacio o al revés.

Infracciones que no Constituyen Delitos Informáticos

Usos comerciales no éticos: Algunas empresas no han podido

escapar a la tentación de aprovechar la red para hacer una oferta a
gran escala de sus productos, llevando a cabo "mailings
electrónicos" al colectivo de usuarios de un gateway, un nodo o un
territorio determinado. Ello, aunque no constituye una infracción, es
mal recibido por los usuarios de Internet, poco acostumbrados,
hasta fechas recientes, a un uso comercial de la red.

Actos parasitarios: Algunos usuarios incapaces de integrarse en

grupos de discusión o foros de debate online, se dedican a
obstaculizar las comunicaciones ajenas, interrumpiendo
conversaciones de forma repetida, enviando mensajes con insultos
personales, etc.

También se deben tomar en cuenta las obscenidades que se

realizan a través de la Internet.

6. Estadísticas Sobre Delitos Informáticos.

Desde hace cinco años, en los Estados Unidos existe una

institución que realiza un estudio anual sobre la Seguridad
Informática y los crímenes cometidos a través de las computadoras.

Esta entidad es El Instituto de Seguridad de Computadoras (CSI),

quien anunció recientemente los resultados de su quinto estudio
anual denominado "Estudio de Seguridad y Delitos Informáticos"
realizado a un total de 273 Instituciones principalmente grandes
Corporaciones y Agencias del Gobierno.

Este Estudio de Seguridad y Delitos Informáticos es dirigido por CSI

con la participación Agencia Federal de Investigación (FBI) de San
Francisco, División de delitos informáticos. El objetivo de este
esfuerzo es levantar el nivel de conocimiento de seguridad, así
como ayudar a determinar el alcance de los Delitos Informáticos en
los Estados Unidos de Norteamérica.

Entre lo más destacable del Estudio de Seguridad y Delitos

Informáticos 2000 se puede incluir lo siguiente:

Violaciones a la seguridad informática.

PORCENTAJE
Respuestas
(%)
No reportaron Violaciones de
10%
Seguridad
Reportaron Violaciones de
90%
Seguridad

de los encuestados descubrió violaciones a la seguridad de las

computadoras dentro de los últimos doce meses.

• 70% reportaron una variedad de serias violaciones de

seguridad de las computadoras, y que el más común de estas
violaciones son los virus de computadoras, robo de
 computadoras portátiles o abusos por parte de los empleados
-- por ejemplo, robo de información, fraude financiero,
penetración del sistema por intrusos y sabotaje de datos o
redes.

Pérdidas Financieras.

74% reconocieron pérdidas financieras debido a las violaciones de

las computadoras.

• Las pérdidas financieras ascendieron a $265,589,940 (el

promedio total anual durante los últimos tres años era
$120,240,180).

61 encuestados cuantificaron pérdidas debido al sabotaje de datos

o redes para un total de $27,148,000. Las pérdidas financieras
totales debido al sabotaje durante los años anteriores combinados
ascendido a sólo $10,848,850.

Como en años anteriores, las pérdidas financieras más serias,

ocurrieron a través de robo de información (66 encuestados
reportaron $66,708,000) y el fraude financiero (53 encuestados
informaron $55,996,000).

Los resultados del estudio ilustran que esa amenaza del crimen por
computadoras a las grandes corporaciones y agencias del gobierno
viene de ambos lados dentro y fuera de sus perímetros electrónicos,
confirmando la tendencia en años anteriores.

Accesos no autorizados.

71% de los encuestados descubrieron acceso desautorizado por

personas dentro de la empresa. Pero por tercer año consecutivo, la
mayoría de encuestados (59%) mencionó su conexión de Internet
como un punto frecuente de ataque, los que citaron sus sistemas
interiores como un punto frecuente de ataque fue un 38%.

Basado en contestaciones de 643 practicantes de seguridad de

computadoras en corporaciones americanas, agencias
gubernamentales, instituciones financieras, instituciones médicas y
universidades, los hallazgos del "Estudio de Seguridad y Delitos
Informáticos 2000" confirman que la amenaza del crimen por
computadoras y otras violaciones de seguridad de información
continúan constantes y que el fraude financiero está ascendiendo.
Los encuestados detectaron una amplia gama a de ataques y
abusos. Aquí están algunos otros ejemplos:

• 25% de encuestados descubrieron penetración al sistema del

exterior.

• 79% descubrieron el abuso del empleado por acceso de

Internet (por ejemplo, transmitiendo pornografía o pirateó de
software, o uso inapropiado de sistemas de correo
electrónico).

• 85% descubrieron virus de computadoras.

• Comercio electrónico.

Por segundo año, se realizaron una serie de preguntas acerca del

comercio electrónico por Internet. Aquí están algunos de los
resultados:

93% de encuestados tienen sitios de WWW.

43% maneja el comercio electrónico en sus sitios (en 1999, sólo

era un 30%).

19% experimentaron accesos no autorizados o inapropiados en

los últimos doce meses.

32% dijeron que ellos no sabían si hubo o no, acceso no

autorizado o inapropiado.

35% reconocieron haber tenido ataques, reportando de dos a

cinco incidentes.

19% reportaron diez o más incidentes.

64% reconocieron ataques reportados por vandalismo de la

Web.

8% reportaron robo de información a través de transacciones.

3% reportaron fraude financiero.

Conclusión sobre el estudio csi:

Las tendencias que el estudio de CSI/FBI ha resaltado por años son
alarmantes. Los "Cyber crímenes" y otros delitos de seguridad de
información se han extendido y diversificado. El 90% de los
encuestados reportaron ataques. Además, tales incidentes pueden
producir serios daños. Las 273 organizaciones que pudieron
cuantificar sus pérdidas, informaron un total de $265,589,940.
Claramente, la mayoría fueron en condiciones que se apegan a
prácticas legítimas, con un despliegue de tecnologías sofisticadas, y
lo más importante, por personal adecuado y entrenando,
practicantes de seguridad de información en el sector privado y en
el gobierno.

Otras estadísticas:

• La "línea caliente" de la Internet Watch Foundation (IWF),

abierta en diciembre de 1996, ha recibido, principalmente a
través del correo electrónico, 781 informes sobre unos 4.300
materiales de Internet considerados ilegales por usuarios de la
Red. La mayor parte de los informes enviados a la "línea
caliente" (un 85%) se refirieron a pornografía infantil. Otros
aludían a fraudes financieros, racismo, mensajes maliciosos y
pornografía de adultos.

• Según datos recientes del Servicio Secreto de los Estados

Unidos, se calcula que los consumidores pierden unos 500
millones de dólares al año debido a los piratas que les roban
de las cuentas online sus números de tarjeta de crédito y de
llamadas. Dichos números se pueden vender por jugosas
sumas de dinero a falsificadores que utilizan programas
especiales para codificarlos en bandas magnéticas de tarjetas
bancarias y de crédito, señala el Manual de la ONU.

• Los delincuentes cibernéticos al acecho también usan el

correo electrónico para enviar mensajes amenazantes
especialmente a las mujeres. De acuerdo al libro de Barbara
Jenson "Acecho cibernético: delito, represión y
responsabilidad personal en el mundo online", publicado en
1996, se calcula que unas 200.000 personas acechan a
alguien cada año.

• En Singapur El número de delitos cibernéticos detectados en

el primer semestre del 2000, en el que se han recibido 127
denuncias, alcanza ya un 68 por ciento del total del año
 pasado, la policía de Singapur prevé un aumento este año en
los delitos por Internet de un 38% con respecto a 1999.

• En relación con Internet y la informática, la policía de Singapur

estableció en diciembre de 1999 una oficina para investigar
las violaciones de los derechos de propiedad y ya ha
confiscado copias piratas por valor de 9,4 millones de dólares.

• En El Salvador, existe más de un 75% de computadoras que

no cuentan con licencias que amparen los programas
(software) que utilizan. Esta proporción tan alta ha ocacionado
que organismos Internacionales reacciones ante este tipo de
delitos tal es el caso de BSA (Bussines Software Alliance).

7. Impacto de los delitos informáticos

Impacto a Nivel General

En los años recientes las redes de computadoras han crecido de

manera asombrosa. Hoy en día, el número de usuarios que se
comunican, hacen sus compras, pagan sus cuentas, realizan
negocios y hasta consultan con sus médicos online supera los 200
millones, comparado con 26 millones en 1995.

A medida que se va ampliando la Internet, asimismo va

aumentando el uso indebido de la misma. Los denominados
delincuentes cibernéticos se pasean a su aire por el mundo virtual,
incurriendo en delitos tales como el acceso sin autorización o
"piratería informática", el fraude, el sabotaje informático, la trata de
niños con fines pornográficos y el acecho.

Los delincuentes de la informática son tan diversos como sus

delitos; puede tratarse de estudiantes, terroristas o figuras del
crimen organizado. Estos delincuentes pueden pasar
desapercibidos a través de las fronteras, ocultarse tras incontables
"enlaces" o simplemente desvanecerse sin dejar ningún documento
de rastro. Pueden despachar directamente las comunicaciones o
esconder pruebas delictivas en "paraísos informáticos" - o sea, en
países que carecen de leyes o experiencia para seguirles la pista -.

Según datos recientes del Servicio Secreto de los Estados Unidos,

se calcula que los consumidores pierden unos 500 millones de
dólares al año debido a los piratas que les roban de las cuentas
online sus números de tarjeta de crédito y de llamadas. Dichos
números se pueden vender por jugosas sumas de dinero a
falsificadores que utilizan programas especiales para codificarlos en
bandas magnéticas de tarjetas bancarias y de crédito, señala el
Manual de la ONU.

Otros delincuentes de la informática pueden sabotear las

computadoras para ganarle ventaja económica a sus competidores
o amenazar con daños a los sistemas con el fin de cometer
extorsión. Los malhechores manipulan los datos o las operaciones,
ya sea directamente o mediante los llamados "gusanos" o "virus",
que pueden paralizar completamente los sistemas o borrar todos los
datos del disco duro. Algunos virus dirigidos contra computadoras
elegidas al azar; que originalmente pasaron de una computadora a
otra por medio de disquetes "infectados"; también se están
propagando últimamente por las redes, con frecuencia camuflados
en mensajes electrónicos o en programas "descargados" de la red.

En 1990, se supo por primera vez en Europa de un caso en que se

usó a un virus para sonsacar dinero, cuando la comunidad de
investigación médica se vio amenazada con un virus que iría
destruyendo datos paulatinamente si no se pagaba un rescate por
la "cura".

Los delincuentes cibernéticos al acecho también usan el correo

electrónico para enviar mensajes amenazantes especialmente a las
mujeres. De acuerdo al libro de Barbara Jenson "Acecho
cibernético: delito, represión y responsabilidad personal en el
mundo online", publicado en 1996, se calcula que unas 200.000
personas acechan a alguien cada año.

Afirma la Sra. Jenson que una norteamericana fue acechada

durante varios años por una persona desconocida que usaba el
correo electrónico para amenazar con asesinarla, violar a su hija y
exhibir la dirección de su casa en la Internet para que todos la
vieran.

Los delincuentes también han utilizado el correo electrónico y los

"chat rooms" o salas de tertulia de la Internet para buscar presas
vulnerables. Por ejemplo, los aficionados a la pedofilia se han
ganado la confianza de niños online y luego concertado citas reales
con ellos para explotarlos o secuestrarlos. El Departamento de
Justicia de los Estados Unidos dice que se está registrando un
incremento de la pedofilia por la Internet.
Además de las incursiones por las páginas particulares de la Red,
los delincuentes pueden abrir sus propios sitios para estafar a los
clientes o vender mercancías y servicios prohibidos, como armas,
drogas, medicamentos sin receta ni regulación y pornografía.

La CyberCop Holding Cell, un servicio de quejas online, hace poco

emitió una advertencia sobre un anuncio clasificado de servicio de
automóviles que apareció en la Internet. Por un precio fijo de $399,
el servicio publicaría una descripción del auto del cliente en una
página de la Red y garantizaban que les devolverían el dinero si el
vehículo no se vendía en un plazo de 90 días.

Informa CyberCop que varios autos que se habían anunciado en la

página electrónica no se vendieron en ese plazo, pero los dueños
no pudieron encontrar a ninguno de los autores del servicio
clasificado para que les reembolsaran el dinero. Desde entonces, el
sitio en la Red de este "servicio" ha sido clausurado.

Impacto a Nivel Social

La proliferación de los delitos informáticos a hecho que nuestra

sociedad sea cada vez más escéptica a la utilización de tecnologías
de la información, las cuales pueden ser de mucho beneficio para la
sociedad en general. Este hecho puede obstaculizar el desarrollo de
nuevas formas de hacer negocios, por ejemplo el comercio
electrónico puede verse afectado por la falta de apoyo de la
sociedad en general.

También se observa el grado de especialización técnica que

adquieren los delincuentes para cometer éste tipo de delitos, por lo
que personas con conductas maliciosas cada vez más están
ideando planes y proyectos para la realización de actos delictivos,
tanto a nivel empresarial como a nivel global.

También se observa que las empresas que poseen activos

informáticos importantes, son cada vez más celosas y exigentes en
la contratación de personal para trabajar en éstas áreas, pudiendo
afectar en forma positiva o negativa a la sociedad laboral de
nuestros tiempos.

Aquellas personas que no poseen los conocimientos informáticos

básicos, son más vulnerables a ser víctimas de un delito, que
aquellos que si los poseen. En vista de lo anterior aquel porcentaje
de personas que no conocen nada de informática (por lo general
personas de escasos recursos económicos) pueden ser engañadas
si en un momento dado poseen acceso a recursos tecnológicos y
no han sido asesoradas adecuadamente para la utilización de
tecnologías como la Internet, correo electrónico, etc.

La falta de cultura informática puede impedir de parte de la

sociedad la lucha contra los delitos informáticos, por lo que el
componente educacional es un factor clave en la minimización de
esta problemática.

Impacto en la Esfera Judicial

Captura de delincuentes cibernéticos

A medida que aumenta la delincuencia electrónica, numerosos

países han promulgado leyes declarando ilegales nuevas prácticas
como la piratería informática, o han actualizado leyes obsoletas
para que delitos tradicionales, incluidos el fraude, el vandalismo o el
sabotaje, se consideren ilegales en el mundo virtual.

Singapur, por ejemplo, enmendó recientemente su Ley sobre el Uso

Indebido de las Computadoras. Ahora son más severos los castigos
impuestos a todo el que interfiera con las "computadoras
protegidas" --es decir, las que están conectadas con la seguridad
nacional, la banca, las finanzas y los servicios públicos y de
urgencia-- así como a los transgresores por entrada, modificación,
uso o intercepción de material computadorizado sin autorización.

Hay países que cuentan con grupos especializados en seguir la

pista a los delincuentes cibernéticos. Uno de los más antiguos es la
Oficina de Investigaciones Especiales de la Fuerza Aérea de los
Estados Unidos, creada en 1978. Otro es el de Investigadores de la
Internet, de Australia, integrado por oficiales de la ley y peritos con
avanzados conocimientos de informática. El grupo australiano
recoge pruebas y las pasa a las agencias gubernamentales de
represión pertinentes en el estado donde se originó el delito.

Pese a estos y otros esfuerzos, las autoridades aún afrentan graves

problemas en materia de informática. El principal de ellos es la
facilidad con que se traspasan las fronteras, por lo que la
investigación, enjuiciamiento y condena de los transgresores se
convierte en un dolor de cabeza jurisdiccional y jurídico. Además,
una vez capturados, los oficiales tienen que escoger entre
extraditarlos para que se les siga juicio en otro lugar o transferir las
pruebas --y a veces los testigos-- al lugar donde se cometieron los
delitos.

En 1992, los piratas de un país europeo atacaron un centro de

computadoras de California. La investigación policial se vio
obstaculizada por la doble tipificación penal --la carencia de leyes
similares en los dos países que prohibían ese comportamiento-- y
esto impidió la cooperación oficial, según informa el Departamento
de Justicia de los Estados Unidos. Con el tiempo, la policía del país
de los piratas se ofreció a ayudar, pero poco después la piratería
terminó, se perdió el rastro y se cerró el caso.

Asimismo, en 1996 el Servicio de Investigación Penal y la Agencia

Federal de Investigación (FBI) de los Estados Unidos le siguió la
pista a otro pirata hasta un país sudamericano. El pirata informático
estaba robando archivos de claves y alterando los registros en
computadoras militares, universitarias y otros sistemas privados,
muchos de los cuales contenían investigación sobre satélites,
radiación e ingeniería energética.

Los oficiales del país sudamericano requisaron el apartamento del

pirata e incautaron su equipo de computadora, aduciendo posibles
violaciones de las leyes nacionales. Sin embargo, los dos países no
habían firmado acuerdos de extradición por delitos de informática
sino por delitos de carácter más tradicional. Finalmente se resolvió
la situación sólo porque el pirata accedió a negociar su caso, lo que
condujo a que se declarara culpable en los Estados Unidos.

Destrucción u ocultación de pruebas

Otro grave obstáculo al enjuiciamiento por delitos cibernéticos es el

hecho de que los delincuentes pueden destruir fácilmente las
pruebas cambiándolas, borrándolas o trasladándolas. Si los agentes
del orden operan con más lentitud que los delincuentes, se pierde
gran parte de las pruebas; o puede ser que los datos estén cifrados,
una forma cada vez más popular de proteger tanto a los particulares
como a las empresas en las redes de computadoras.

Tal vez la criptografía estorbe en las investigaciones penales, pero

los derechos humanos podrían ser vulnerados si los encargados de
hacer cumplir la ley adquieren demasiado poder técnico. Las
empresas electrónicas sostienen que el derecho a la intimidad es
esencial para fomentar la confianza del consumidor en el mercado
de la Internet, y los grupos defensores de los derechos humanos
desean que se proteja el cúmulo de datos personales archivados
actualmente en ficheros electrónicos.

Las empresas también recalcan que la información podría caer en

malas manos, especialmente en países con problemas de
corrupción, si los gobiernos tienen acceso a los mensajes en
código. "Si los gobiernos tienen la clave para descifrar los mensajes
en código, esto significa que personas no autorizadas --que no son
del gobierno-- pueden obtenerlas y utilizarlas", dice el gerente
general de una importante compañía norteamericana de ingeniería
de seguridad.

Impacto en la Identificación de Delitos a Nivel Mundial.

Las dificultades que enfrentan las autoridades en todo el mundo

ponen de manifiesto la necesidad apremiante de una cooperación
mundial para modernizar las leyes nacionales, las técnicas de
investigación, la asesoría jurídica y las leyes de extradición para
poder alcanzar a los delincuentes. Ya se han iniciado algunos
esfuerzos al respecto.

En el Manual de las Naciones Unidas de 1977 se insta a los

Estados a que coordinen sus leyes y cooperen en la solución de
ese problema. El Grupo de Trabajo Europeo sobre delitos en la
tecnología de la informática ha publicado un Manual sobre el delito
por computadora, en el que se enumeran las leyes pertinentes en
los diversos países y se exponen técnicas de investigación, al igual
que las formas de buscar y guardar el material electrónico en
condiciones de seguridad.

El Instituto Europeo de Investigación Antivirus colabora con las

universidades, la industria y los medios de comunicación y con
expertos técnicos en seguridad y asesores jurídicos de los
gobiernos, agentes del orden y organizaciones encargadas de
proteger la intimidad a fin de combatir los virus de las computadoras
o "caballos de Troya". También se ocupa de luchar contra el fraude
electrónico y la explotación de datos personales.

En 1997, los países del Grupo de los Ocho aprobaron una

estrategia innovadora en la guerra contra el delito de "tecnología de
punta". El Grupo acordó que establecería modos de determinar
rápidamente la proveniencia de los ataques por computadora e
identificar a los piratas, usar enlaces por vídeo para entrevistar a los
testigos a través de las fronteras y ayudarse mutuamente con
capacitación y equipo. También decidió que se uniría a las fuerzas
de la industria con miras a crear instituciones para resguardar las
tecnologías de computadoras, desarrollar sistemas de información
para identificar casos de uso indebido de las redes, perseguir a los
infractores y recabar pruebas.

El Grupo de los Ocho ha dispuesto ahora centros de coordinación

abiertos 24 horas al día, siete días a la semana para los encargados
de hacer cumplir la ley. Estos centros apoyan las investigaciones de
otros Estados mediante el suministro de información vital o ayuda
en asuntos jurídicos, tales como entrevistas a testigos o recolección
de pruebas consistentes en datos electrónicos.

Un obstáculo mayor opuesto a la adopción de una estrategia del

tipo Grupo de los Ocho a nivel internacional es que algunos países
no tienen la experiencia técnica ni las leyes que permitirían a los
agentes actuar con rapidez en la búsqueda de pruebas en sitios
electrónicos --antes de que se pierdan-- o transferirlas al lugar
donde se esté enjuiciando a los infractores.

Casos de Impacto de los Delitos Informáticos

Zinn, Herbert, Shadowhack.

Herbert Zinn, (expulsado de la educación media superior), y que

operaba bajo el seudónimo de "Shadowhawk", fue el primer
sentenciado bajo el cargo de Fraude Computacional y Abuso en
1986. Zinn tenia 16 y 17 cuando violo el acceso a AT&T y los
sistemas del Departamento de Defensa. Fue sentenciado el 23 de
enero de 1989, por la destrucción del equivalente a US $174,000 en
archivos, copias de programas, los cuales estaban valuados en
millones de dólares, además publico contraseñas y instrucciones de
cómo violar la seguridad de los sistemas computacionales. Zinn fue
sentenciado a 9 meses de cárcel y a una fianza de US$10,000. Se
estima que Zinn hubiera podido alcanzar una sentencia de 13 años
de prisión y una fianza de US$800,000 si hubiera tenido 18 años en
el momento del crimen.

Smith, David.

Programador de 30 años, detenido por el FBI y acusado de crear y

distribuir el virus que ha bloqueado miles de cuentas de correo,
"Melissa". Entre los cargos presentados contra él, figuran el de
"bloquear las comunicaciones publicas" y de "dañar los sistemas
informáticos". Acusaciones que en caso de demostrarse en el
tribunal podrían acarrearle una pena de hasta diez años de cárcel.

Por el momento y a la espera de la decisión que hubiese tomado el

juez, David Smith esta en libertad bajo fianza de 10.000 dólares.
Melissa en su "corta vida" había conseguido contaminar a más de
100,000 ordenadores de todo el mundo, incluyendo a empresas
como Microsoft, Intel, Compaq, administraciones públicas
estadounidenses como la del Gobierno del Estado de Dakota del
Norte y el Departamento del Tesoro.

En España su "éxito" fue menor al desarrollarse una extensa

campaña de información, que alcanzo incluso a las cadenas
televisivas, alertando a los usuarios de la existencia de este virus.
La detención de David Smith fue fruto de la colaboración entre los
especialistas del FBI y de los técnicos del primer proveedor de
servicios de conexión a Internet de los Estados Unidos, América On
Line. Los ingenieros de América On Line colaboraron activamente
en la investigación al descubrir que para propagar el virus, Smith
había utilizado la identidad de un usuario de su servicio de acceso.
Además, como otros proveedores el impacto de Melissa había
afectado de forma sustancial a buzones de una gran parte de sus
catorce millones de usuarios.

Fue precisamente el modo de actuar de Melissa, que remite a los

cincuenta primeros inscritos en la agenda de direcciones del cliente
de correo electrónico "Outlook Express", centenares de documentos
"Office" la clave para encontrar al autor del virus. Los ingenieros
rastrearon los primeros documentos que fueron emitidos por el
creador del virus, buscando encontrar los signos de identidad que
incorporan todos los documentos del programa ofimático de
Microsoft "Office" y que en más de una ocasión han despertado la
alarma de organizaciones en defensa de la privacidad de los
usuarios. Una vez desmontado el puzzle de los documentos y
encontradas las claves se consiguió localizar al creador de Melissa.
Sin embargo, la detención de Smith no significa que el virus haya
dejado de actuar.

Compañías informáticas siguen alertando que aún pueden quedar

miles de usuarios expuestos a sus efectos, por desconocimiento o
por no haber instalado en sus equipos sistemas antivíricos que
frenen la actividad de Melissa u otros virus, que han venido
apareciendo últimamente como Happy99 o Papa.
Poulsen Kevin, Dark Dante.

Diciembre de 1992 Kevin Poulsen, un pirata infame que alguna vez

utilizo el alias de "Dark Dante" en las redes de computadoras es
acusado de robar órdenes de tarea relacionadas con un ejercicio de
la fuerza aérea militar americana. Se acusa a Poulsen del robo de
información nacional bajo una sección del estatuto de espionaje
federal y encara hasta 10 años en la cárcel.

Siguió el mismo camino que Kevin Mitnick, pero es más conocido

por su habilidad para controlar el sistema telefónico de Pacific Bell.
Incluso llegó a "ganar" un Porsche en un concurso radiofónico, si su
llamada fuera la 102, y así fue.

Poulsen también crackeó todo tipo de sitios, pero él se interesaba

por los que contenían material de defensa nacional.

Esto fue lo que lo llevó a su estancia en la cárcel, 5 años, fue

liberado en 1996, supuestamente "reformado". Que dicho sea de
paso, es el mayor tiempo de estancia en la cárcel que ha
comparecido un hacker.

Holland, Wau y Wenery, Steffen.

De visita en la NASA "Las dos de la madrugada, Hannover, ciudad

Alemana, estaba en silencio. La primavera llegaba a su fin, y dentro
del cuarto cerrado el calor ahogaba. Hacía rato que Wau Holland y
Steffen Wernery permanecían sentados frente a la pantalla de una
computadora, casi inmóviles, inmersos en una nube de humo
cambiando ideas en susurros. - Desde acá tenemos que poder
llegar. -murmuró Wau. - Mse. Hay que averiguar cómo -contestó
Steffen. -

Probemos algunos. Siempre eligen nombres relacionados con la

astronomía, ¿No? - Tengo un mapa estelar: usémoslo. Con el libro
sobre la mesa, teclearon uno a uno y por orden, los nombres de las
diferentes constelaciones.

- "Acceso Denegado" -leyó Wau-; maldición, tampoco es este -

Quizá nos esté faltando alguna indicación. Calma.

Pensemos. "set" y "host" son imprescindibles...

-obvio; además, es la fórmula. Probemos de nuevo ¿Cuál sigue? -
Las constelaciones se terminaron. Podemos intentar con las
estrellas. A ver... ¿Castor, una de las dos más brillantes de
Géminis? - Set Host Castor deletreó Wau mientras tecleaba.

Cuando la computadora comenzó a ronronear, Wau Holland y

Steffen Wernery supieron que habían logrado su objetivo. Segundos
más tarde la pantalla mostraba un mensaje: "Bienvenidos a las
instalaciones VAX del cuartel general, de la NASA". Wau sintió un
sacudón y atinó a escribir en su cuaderno: "Lo logramos, por fin...
Sólo hay algo seguro, la infinita inseguridad de la seguridad".

El 2 de mayo de 1987, los dos hackers alemanes, de 23 y 20 años

respectivamente, ingresaron sin autorización al sistema de la central
de investigaciones aerospaciales más grande del mundo.- ¿Por qué
lo hicieron? -Preguntó meses después un periodista
norteamericano.

- Porque es fascinante. En este mundo se terminaron las aventuras.

Ya nadie puede salir a cazar dinosaurios o a buscar oro. La única
aventura posible -respondió Steffen, está en la pantalla de un
ordenador. Cuando advertimos que los técnicos nos habían
detectado, les enviamos un telex: "Tememos haber entrado en el
peligroso campo del espionaje industrial, el crimen económico, el
conflicto este-oeste y la seguridad de los organismos de alta
tecnología.

Por eso avisamos, y paramos el juego".

- El juego puede costar muchas vidas...- ¡Ni media vida! La red en

que entramos no guarda información ultrasecreta; en este momento
tiene 1,600 subscriptores y 4,000 clientes flotantes.

Con esos datos, Steffen anulaba la intención de presentarlos como

sujetos peligrosos para el resto de la humanidad". (Hackers, la
guerrilla informática - Raquel Roberti).

Murphy Ian, Captain Zap.

En julio de 1981 Ian Murphy, un muchacho de 23 años que se

autodenominaba "Captain Zap", gana notoriedad cuando entra a los
sistemas en la Casa Blanca, el Pentágono, BellSouth Corp. TRW y
deliberadamente deja su currículum.
En 1981, no había leyes muy claras para prevenir el acceso no
autorizado a las computadoras militares o de la casa blanca. En ese
entonces Ian Murphy de 24 años de edad, conocido en el mundo
del hacking como "Captain Zap,".

Mostró la necesidad de hacer mas clara la legislación cuando en

compañía de un par de amigos y usando una computadora y una
línea telefónica desde su hogar viola los accesos restringidos a
compañías electrónicas, y tenia acceso a ordenes de mercancías,
archivos y documentos del gobierno. "Nosotros usamos los a la
Casa Blanca para hacer llamadas a líneas de bromas en Alemania
y curiosear archivos militares clasificados" Explico Murphy. "El violar
accesos nos resultaba muy divertido". La Banda de hackers fue
finalmente puesta a disposición de la ley". Con cargos de robo de
propiedad, Murphy fue multado por US $1000 y sentenciado a 2 ½
años de prueba.

Morris Robert.

En noviembre de 1988, Morris lanzo un programa "gusano"

diseñado por el mismo para navegar en Internet, buscando
debilidades en sistemas de seguridad, y que pudiera correrse y
multiplicarse por sí solo. La expansión exponencial de este
programa causó el consumo de los recursos de muchisimas
computadoras y que más de 6000 sistemas resultaron dañados o
fueron seriamente perjudicados. Eliminar al gusano de sus
computadoras causo a las víctimas muchos días de productividad
perdidos, y millone s de dolares. Se creo el CERT (Equipo de
respuesta de emergencias computacionales) para combatir
problemas similares en el futuro. Morris fue condenado y
sentenciado a tres años de libertad condicional, 400 horas de
servicio comunitario y US $10,000 de fianza, bajo el cargo de
Fraude computacional y abuso. La sentencia fue fuertemente
criticada debido a que fue muy ligera, pero reflejaba lo inocuo de las
intenciones de Morris mas que el daño causado. El gusano
producido por Morris no borra ni modifica archivos en la actualidad.

8. Seguridad contra los delitos informáticos.

Seguridad en Internet

Hoy en día, muchos usuarios no confían en la seguridad del

Internet. En 1996, IDC Research realizó una encuesta en donde el
90% de los usuarios expresó gran interés sobre la seguridad del
Internet, pues temen que alguien pueda conseguir el número de su
tarjeta de crédito mediante el uso de la Red.

Ellos temen que otros descubran su código de acceso de la cuenta

del banco y entonces transferir fondos a la cuenta del hurtador. Las
agencias de gobierno y los bancos tienen gran preocupación en dar
información confidencial a personas no autorizadas. Las
corporaciones también se preocupan en dar información a los
empleados, quienes no están autorizados al acceso de esa
información o quien trata de curiosear sobre una persona o
empleado. Las organizaciones se preocupan que sus competidores
tengan conocimiento sobre información patentada que pueda
dañarlos.

Aunque los consumidores tienden a agrupar sus intereses juntos

por debajo del término de la seguridad general, hay realmente
varias partes de la seguridad que confunden. La Seguridad significa
guardar "algo seguro ". "Algo" puede ser un objeto, tal como un
secreto, mensaje, aplicación, archivo, sistema o una comunicación
interactiva. "Seguro" los medios son protegidos desde el acceso, el
uso o alteración no autorizada.

Para guardar objetos seguros, es necesario lo siguiente:

• La autenticación (promesa de identidad), es decir la

prevención de suplantaciones, que se garantice que quien
firma un mensaje es realmente quien dice ser.

• La autorización (se da permiso a una persona o grupo de

personas de poder realizar ciertas funciones, al resto se le
niega el permiso y se les sanciona si las realizan).

• La privacidad o confidencialidad, es el más obvio de los

aspecto y se refiere a que la información solo puede ser
conocida por individuos autorizados. Existen infinidad de
posibles ataques contra la privacidad, especialmente en la
comunicación de los datos. La transmisión a través de un
medio presenta múltiples oportunidades para ser interceptada
y copiada: las líneas "pinchadas" la intercepción o recepción
electromagnética no autorizada o la simple intrusión directa en
los equipos donde la información está físicamente
almacenada.
 • La integridad de datos, La integridad se refiere a la seguridad
de que una información no ha sido alterada, borrada,
reordenada, copiada, etc., bien durante el proceso de
transmisión o en su propio equipo de origen. Es un riesgo
común que el atacante al no poder descifrar un paquete de
información y, sabiendo que es importante, simplemente lo
intercepte y lo borre.

• La disponibilidad de la información, se refiere a la seguridad

que la información pueda ser recuperada en el momento que
se necesite, esto es, evitar su pérdida o bloqueo, bien sea por
ataque doloso, mala operación accidental o situaciones
fortuitas o de fuerza mayor.

• No rechazo (la protección contra alguien que niega que ellos

originaron la comunicación o datos).

• Controles de acceso, esto es quien tiene autorización y quien

no para acceder a una pieza de información determinada.

Son los requerimientos básicos para la seguridad, que deben

proveerse de una manera confiable. Los requerimientos cambian
ligeramente, dependiendo de lo que se está asegurado. La
importancia de lo que se está asegurando y el riesgo potencial
involucra en dejar uno de estos requerimientos o tener que forzar
niveles más altos de seguridad. Estos no son simplemente
requerimientos para el mundo de la red, sino también para el mundo
físico.

En la tabla siguiente se presenta una relación de los intereses que

se deben proteger y sus requerimientos relacionados:

Intereses Requerimientos
Fraude Autenticación
Acceso no Autorizado Autorización
Curiosear Privacidad
Alteración de Integridad de
Mensaje Datos
Desconocido No - Rechazo

Estos intereses no son exclusivos de Internet. La autenticación y el

asegurar los objetos es una parte de nuestra vida diaria. La
comprensión de los elementos de seguridad y como ellos trabajan
en el mundo físico, puede ayudar para explicar cómo estos
requerimientos se encuentran en el mundo de la red y dónde se
sitúan las dificultades.

Medidas de seguridad de la red.

Existen numerosas técnicas para proteger la integridad de los

sistemas. Lo primero que se debe hacer es diseñar una política de
seguridad. En ella, definir quiénes tienen acceso a las diferentes
partes de la red, poner protecciones con contraseñas adecuadas a
todas las cuentas, y preocuparse de hacerlas cambiar
periódicamente (Evitar las passwords "por defecto" o demasiado
obvias).

Firewalls.

Existen muchas y muy potentes herramientas de cara a la

seguridad de una red informática. Una de las maneras drásticas de
no tener invasores es la de poner murallas. Los mecanismos más
usados para la protección de la red interna de otras externas son
los firewalls o cortafuegos. Estos tienen muchas aplicaciones, entre
las más usadas está:

Packet filter (filtro de paquetes). Se basa en el tratamiento de los

paquetes IP a los que aplica unas reglas de filtrado que le permiten
discriminar el tráfico según nuestras indicaciones.

Normalmente se implementa mediante un router. Al tratar paquetes

IP, los filtros que podremos establecer serán a nivel de direcciones
IP, tanto fuente como destino.

Cortafuegos filtro de paquetes ejemplarizado en un router.

La lista de filtros se aplican secuencialmente, de forma que la

primera regla que el paquete cumpla marcará la acción a realizar
(descartarlo o dejarlo pasar). La aplicación de las listas de filtros se
puede hacer en el momento de entrada del paquete o bien en el de
salida o en ambos.

La protección centralizada es la ventaja más importante del filtrado

de paquetes. Con un único enrutador con filtrado de paquetes
situado estratégicamente puede protegerse toda una red.
Firma digital.

El cifrado con clave pública permite generar firmas digitales que

hacen posible certificar la procedencia de un mensaje, en otras
palabras, asegurar que proviene de quien dice. De esta forma se
puede evitar que alguien suplante a un usuario y envíe mensajes
falsos a otro usuario, por la imposibilidad de falsificar la firma.
Además, garantizan la integridad del mensaje, es decir, que no ha
sido alterado durante la transmisión. La firma se puede aplicar a un
mensaje completo o puede ser algo añadido al mensaje.

Las firmas son especialmente útiles cuando la información debe

atravesar redes sobre las que no se tiene control directo y, en
consecuencia, no existe posibilidad de verificar de otra forma la
procedencia de los mensajes.

Existen varios métodos para hacer uso de la firma digital, uno de

ellos es el siguiente: "quien envía el mensaje lo codifica con su
clave privada. Para descifrarlo, sólo puede hacerse con la clave
pública correspondiente a dicha persona o institución. Si
efectivamente con dicha clave se descifra es señal de que quien
dice que envió el mensaje, realmente lo hizo".

Firma digital formada encriptando con la clave privada del emisor:

Firma Digital y Autentificación

E: Encriptar / D: Desencriptar.

KP : Encriptación utilizando la Clave Privada.

KV : Encriptación utilizando la Clave Pública.

M : Mensaje.

Seguridad en WWW.

¿Es posible hacer un formulario seguro?

Para hacer un formulario se debe tener un servidor seguro.

En primer lugar los formularios pueden tener "agujeros" a través de

los que un hacker hábil, incluso poco hábil, puede "colar"
comandos.
La red es totalmente pública y abierta, los paquetes pasan por
máquinas de las que no se tiene conocimiento y a las que puede
tener acceso la gente que le guste husmear el tráfico de la red. Si
es así (y no tienen que ser necesariamente hackers
malintencionados, algunos proveedores de servicio lo hacen) sólo
se puede recurrir a encriptar el tráfico por medio, en WWW, de
servidores y clientes seguros.

Política de seguridad.

Proveer acceso a los servicios de la red de una empresa y proveer

acceso al mundo exterior a través de la organización, da al personal
e institución muchos beneficios. Sin embargo, a mayor acceso que
se provea, mayor es el peligro de que alguien explote lo que resulta
del incremento de vulnerabilidad.

De hecho, cada vez que se añade un nuevo sistema, acceso de red

o aplicación se agregan vulnerabilidades potenciales y aumenta la
mayor dificultad y complejidad de la protección. Sin embargo, si se
está dispuesto a enfrentar realmente los riesgos, es posible
cosechar los beneficios de mayor acceso mientras se minimizan los
obstáculos. Para lograr esto, se necesitará un plan complejo, así
como los recursos para ejecutarlo. También se debe tener un
conocimiento detallado de los riesgos que pueden ocurrir en todos
los lugares posibles, así como las medidas que pueden ser tomadas
para protegerlos.

En algunos aspectos, esto puede parecer una carga abrumadora, y

podría muy bien serlo, especialmente en organizaciones pequeñas
que no tienen personal experto en todos los temas. Alguien podría
estar tentado para contratar un consultor de seguridad y hacerlo con
él; aunque esto puede ser una buena manera para outsourcing,
todavía necesita saber lo suficiente y observar la honestidad del
consultor. Después de todo, se le va a confiar a ellos los bienes
más importantes de la organización.

Para asegurar una red adecuadamente, no solamente se necesita

un profundo entendimiento de las características técnicas de los
protocolos de red, sistemas operativos y aplicaciones que son
accesadas, sino también lo concerniente al planeamiento. El plan es
el primer paso y es la base para asegurar que todas las bases sean
cubiertas.

¿Porqué se necesita una política de seguridad?

La imagen que frecuentemente viene a la mente cuando se discute
sobre seguridad está la del gran firewall que permanece al
resguardo de la apertura de su red, defendiendo de ataques de
malévolos hackers. Aunque un firewall jugará un papel crucial, es
sólo una herramienta que debe ser parte de una estrategia más
comprensiva y que será necesaria a fin de proteger
responsablemente los datos de la red. Por una parte, sabiendo
cómo configurar un firewall para permitir las comunicaciones que se
quiere que ingresen, mientras salvaguarda otros datos, es un hueso
muy duro de roer.

Aún cuando se tenga las habilidades y experiencia necesaria para

configurar el firewall correctamente, será difícil conocer la
administración de riesgos que está dispuesto a tomar con los datos
y determinar la cantidad de inconveniencias a resistir para
protegerlos. También se debe considerar cómo asegurar los hosts
que están siendo accesados. Incluso con la protección de firewall,
no hay garantía que no se pueda desarrollar alguna vulnerabilidad.
Y es muy probable que haya un dispositivo en peligro. Los modems,
por ejemplo, pueden proveer un punto de acceso a su red que
completamente sobrepase su firewall. De hecho, un firewall puede
aumentar la probabilidad que alguien establecerá un módem para el
acceso al Internet mediante otro ISP (ISP - Internet Service
Providers, cualquier empresa o institución que provea de conexión a
Internet), por las restricciones que el firewall puede imponer sobre
ellos (algo para recordar cuando se empieza a configurar su
firewall). Se puede proveer restricciones o "protección," que puede
resultar ser innecesario una vez que las consecuencias se
entienden claramente como un caso de negocio. Por otra parte, los
riesgos pueden justificar el incremento de restricciones, resultando
incómodo. Pero, a menos que el usuario esté prevenido de estos
peligros y entienda claramente las consecuencias para añadir el
riesgo, no hay mucho que hacer.

Los temas legales también surgen. ¿Qué obligaciones legales tiene

para proteger su información?. Si usted está en una compañía de
publicidad puede tener algunas responsabilidades definitivas al
respecto.

Asegurar sus datos involucra algo más que conectarse en un

firewall con una interface competente. Lo que se necesita es un
plan comprensivo de defensa. Y se necesita comunicar este plan en
una manera que pueda ser significativo para la gerencia y usuarios
finales. Esto requiere educación y capacitación, conjuntamente con
la explicación, claramente detallada, de las consecuencias de las
violaciones. A esto se le llama una "política de seguridad" y es el
primer paso para asegurar responsablemente la red. La política
puede incluir instalar un firewall, pero no necesariamente se debe
diseñar su política de seguridad alrededor de las limitaciones del
firewall.

Elaborar la política de seguridad no es una tarea trivial. Ello no

solamente requiere que el personal técnico comprenda todas las
vulnerabilidades que están involucradas, también requiere que ellos
se comuniquen efectivamente con la gerencia. La gerencia debe
decidir finalmente cuánto de riesgo debe ser tomado con el activo
de la compañía, y cuánto se debería gastar en ambos, en dólares e
inconvenientes, a fin de minimizar los riesgos. Es responsabilidad
del personal técnico asegurar que la gerencia comprenda las
implicaciones de añadir acceso a la red y a las aplicaciones sobre la
red, de tal manera que la gerencia tenga la suficiente información
para la toma de decisiones. Si la política de seguridad no viene
desde el inicio, será difícil imponer incluso medidas de seguridad
mínimas. Por ejemplo, si los empleados pueden llegar a alterarse si
ellos imprevistamente tienen que abastecer logins y contraseñas
donde antes no lo hacían, o están prohibidos particulares tipos de
acceso a Internet. Es mejor trabajar con estos temas antes de
tiempo y poner la política por escrito. Las políticas pueden entonces
ser comunicadas a los empleados por la gerencia. De otra forma,
los empleados no lo tomarán en serio, o se tendrán batallas de
políticas constantes dentro de la compañía con respecto a este
punto. No solamente con estas batallas tendrán un impacto
negativo sobre la productividad, es menos probable que la decisión
tomada racionalmente pueda ser capaz de prevalecer en la
vehemencia de las guerras políticas.

El desarrollo de una política de seguridad comprende la

identificación de los activos organizativos, evaluación de amenazas
potenciales, la evaluación del riesgo, implementación de las
herramientas y tecnologías disponibles para hacer frente a los
riesgos, y el desarrollo de una política de uso. Debe crearse un
procedimiento de auditoria que revise el uso de la red y servidores
de forma periódica.

Identificación de los activos organizativos: Consiste en la creación

de una lista de todas las cosas que precisen protección.
Por ejemplo:

• Hardware: ordenadores y equipos de telecomunicación

• Software: programas fuente, utilidades, programas de

diagnóstico, sistemas operativos, programas de
comunicaciones.

• Datos: copias de seguridad, registros de auditoria, bases de

datos.

Valoración del riesgo:

Conlleva la determinación de lo que se necesita proteger. No es

más que el proceso de examinar todos los riesgos, y valorarlos por
niveles de seguridad.

Definición de una política de uso aceptable:

Las herramientas y aplicaciones forman la base técnica de la

política de seguridad, pero la política de uso aceptable debe
considerar otros aspectos:

• ¿ Quién tiene permiso para usar los recursos?

• ¿ Quién esta autorizado a conceder acceso y a aprobar los

usos?

• ¿ Quién tiene privilegios de administración del sistema?

• ¿ Qué hacer con la información confidencial?

• ¿ Cuáles son los derechos y responsabilidades de los

usuarios?

Por ejemplo, al definir los derechos y responsabilidades de los

usuarios:

• Si los usuarios están restringidos, y cuáles son sus

restricciones.

• Si los usuarios pueden compartir cuentas o dejar que otros

usuarios utilicen sus cuentas.
 • Cómo deberían mantener sus contraseñas los usuarios.

• Con qué frecuencia deben cambiar sus contraseñas.

• Si se facilitan copias de seguridad o los usuarios deben

realizar las suyas.

9. Legislación sobre delitos informáticos

Panorama general

La legislación sobre protección de los sistemas informáticos ha de

perseguir acercarse lo más posible a los distintos medios de
protección ya existentes, creando una nueva regulación sólo en
aquellos aspectos en los que, basándose en las peculiaridades del
objeto de protección, sea imprescindible.

Si se tiene en cuenta que los sistemas informáticos, pueden

entregar datos e informaciones sobre miles de personas, naturales
y jurídicas, en aspectos tan fundamentales para el normal desarrollo
y funcionamiento de diversas actividades como bancarias,
financieras, tributarias, previsionales y de identificación de las
personas. Y si a ello se agrega que existen Bancos de Datos,
empresas o entidades dedicadas a proporcionar, si se desea,
cualquier información, sea de carácter personal o sobre materias de
las más diversas disciplinas a un Estado o particulares; se
comprenderá que están en juego o podrían ha llegar a estarlo de
modo dramático, algunos valores colectivos y los consiguientes
bienes jurídicos que el ordenamiento jurídico institucional debe
proteger.

No es la amenaza potencial de la computadora sobre el individuo lo

que provoca desvelo, sino la utilización real por el hombre de los
sistemas de información con fines de espionaje.

No son los grandes sistemas de información los que afectan la vida

privada sino la manipulación o el consentimiento de ello, por parte
de individuos poco conscientes e irresponsables de los datos que
dichos sistemas contienen.

La humanidad no esta frente al peligro de la informática sino frente

a la posibilidad real de que individuos o grupos sin escrúpulos, con
aspiraciones de obtener el poder que la información puede
conferirles, la utilicen para satisfacer sus propios intereses, a
expensas de las libertades individuales y en detrimento de las
personas. Asimismo, la amenaza futura será directamente
proporcional a los adelantos de las tecnologías informáticas.

La protección de los sistemas informáticos puede abordarse tanto

desde una perspectiva penal como de una perspectiva civil o
comercial, e incluso de derecho administrativo. Estas distintas
medidas de protección no tienen porque ser excluyentes unas de
otras, sino que, por el contrario, éstas deben estar estrechamente
vinculadas. Por eso, dadas las características de esta problemática
sólo a través de una protección global, desde los distintos sectores
del ordenamiento jurídico, es posible alcanzar una cierta eficacia en
la defensa de los ataques a los sistemas informáticos.

Análisis legislativo

Un análisis de las legislaciones que se han promulgado en diversos

países arroja que las normas jurídicas que se han puesto en vigor
están dirigidas a proteger la utilización abusiva de la información
reunida y procesada mediante el uso de computadoras.

Desde hace aproximadamente diez años la mayoría de los países

europeos han hecho todo lo posible para incluir dentro de la ley, la
conducta punible penalmente, como el acceso ilegal a sistemas de
computo o el mantenimiento ilegal de tales accesos, la difusión de
virus o la interceptación de mensajes informáticos.

En la mayoría de las naciones occidentales existen normas

similares a los países europeos. Todos estos enfoques están
inspirados por la misma preocupación de contar con
comunicaciones electrónicas, transacciones e intercambios tan
confiables y seguros como sea posible.

Las personas que cometen los "Delitos Informáticos" son aquellas

que poseen ciertas características que no presentan el
denominador común de los delincuentes, esto es, los sujetos
activos tienen habilidades para el manejo de los sistemas
informáticos y generalmente por su situación laboral se encuentran
en lugares estratégicos donde se maneja información de carácter
sensible, o bien son hábiles en el uso de los sistemas
informatizados, aún cuando, en muchos de los casos, no
desarrollen actividades laborales que faciliten la comisión de este
tipo de delitos.
Con el tiempo se ha podido comprobar que los autores de los
delitos informáticos son muy diversos y que lo que los diferencia
entre sí es la naturaleza de los delitos cometidos. De esta forma, la
persona que "ingresa" en un sistema informático sin intenciones
delictivas es muy diferente del empleado de una institución
financiera que desvía fondos de las cuentas de sus clientes.

El nivel típico de aptitudes del delincuente informático es tema de

controversia ya que para algunos el nivel de aptitudes no es
indicador de delincuencia informática en tanto que otros aducen que
los posibles delincuentes informáticos son personas listas,
decididas, motivadas y dispuestas a aceptar un reto tecnológico,
características que pudieran encontrarse en un empleado del sector
de procesamiento de datos.

Sin embargo, teniendo en cuenta las características ya

mencionadas de las personas que cometen los "delitos
informáticos", los estudiosos en la materia los han catalogado como
"delitos de cuello blanco" término introducido por primera vez por el
criminólogo norteamericano Edwin Sutherland en el año de 1943.

Efectivamente, este conocido criminólogo señala un sinnúmero de

conductas que considera como "delitos de cuello blanco", aún
cuando muchas de estas conductas no están tipificadas en los
ordenamientos jurídicos como delitos, y dentro de las cuales cabe
destacar las "violaciones a las leyes de patentes y fábrica de
derechos de autor, el mercado negro, el contrabando en las
empresas, la evasión de impuestos, las quiebras fraudulentas,
corrupción de altos funcionarios, entre otros".

Asimismo, este criminólogo estadounidense dice que tanto la

definición de los "delitos informáticos" como la de los "delitos de
cuello blanco" no es de acuerdo al interés protegido, como sucede
en los delitos convencionales sino de acuerdo al sujeto activo que
los comete. Entre las características en común que poseen ambos
delitos tenemos que: "El sujeto activo del delito es una persona de
cierto status socioeconómico, su comisión no puede explicarse por
pobreza ni por mala habitación, ni por carencia de recreación, ni por
baja educación, ni por poca inteligencia, ni por inestabilidad
emocional".

Es difícil elaborar estadísticas sobre ambos tipos de delitos. Sin

embargo, la cifra es muy alta; no es fácil descubrirlo y sancionarlo,
en razón del poder económico de quienes lo cometen, pero los
daños económicos son altísimos; existe una gran indiferencia de la
opinión pública sobre los daños ocasionados a la sociedad; la
sociedad no considera delincuentes a los sujetos que cometen este
tipo de delitos, no los segrega, no los desprecia, ni los desvaloriza,
por el contrario, el autor o autores de este tipo de delitos se
considera a sí mismos "respetables" otra coincidencia que tienen
estos tipos de delitos es que, generalmente, "son objeto de medidas
o sanciones de carácter administrativo y no privativos de la libertad".

Este nivel de criminalidad se puede explicar por la dificultad de

reprimirla en forma internacional, ya que los usuarios están
esparcidos por todo el mundo y, en consecuencia, existe una
posibilidad muy grande de que el agresor y la víctima estén sujetos
a leyes nacionales diferentes. Además, si bien los acuerdos de
cooperación internacional y los tratados de extradición bilaterales
intentan remediar algunas de las dificultades ocasionadas por los
delitos informáticos, sus posibilidades son limitadas.

Por su parte, el "Manual de la Naciones Unidas para la Prevención

y Control de Delitos Informáticos" señala que cuando el problema
se eleva a la escena internacional, se magnifican los inconvenientes
y las insuficiencias, por cuanto los delitos informáticos constituyen
una nueva forma de crimen transnacional y su combate requiere de
una eficaz cooperación internacional concertada. Asimismo, la ONU
resume de la siguiente manera a los problemas que rodean a la
cooperación internacional en el área de los delitos informáticos:

• Falta de acuerdos globales acerca de que tipo de conductas

deben constituir delitos informáticos.

• Ausencia de acuerdos globales en la definición legal de dichas

conductas delictivas.

• Falta de especialización de las policías, fiscales y otros

funcionarios judiciales en el campo de los delitos informáticos.

• Falta de armonización entre las diferentes leyes procesales

nacionales acerca de la investigación de los delitos
informáticos.

• Carácter transnacional de muchos delitos cometidos mediante

el uso de computadoras.
 • Ausencia de tratados de extradición, de acuerdos de ayuda
mutuos y de mecanismos sincronizados que permitan la
puesta en vigor de la cooperación internacional.

En síntesis, es destacable que la delincuencia informática se apoya

en el delito instrumentado por el uso de la computadora a través de
redes telemáticas y la interconexión de la computadora, aunque no
es el único medio. Las ventajas y las necesidades del flujo nacional
e internacional de datos, que aumenta de modo creciente aún en
países latinoamericanos, conlleva también a la posibilidad creciente
de estos delitos; por eso puede señalarse que la criminalidad
informática constituye un reto considerable tanto para los sectores
afectados de la infraestructura crítica de un país, como para los
legisladores, las autoridades policiales encargadas de las
investigaciones y los funcionarios judiciales.

Legislación - Contexto Internacional

En el contexto internacional, son pocos los países que cuentan con

una legislación apropiada. Entre ellos, se destacan, Estados
Unidos, Alemania, Austria, Gran Bretaña, Holanda, Francia,
España, Argentina y Chile.

Dado lo anterior a continuación se mencionan algunos aspectos

relacionados con la ley en los diferentes países, así como con los
delitos informáticos que persigue.

» Estados Unidos.

Este país adoptó en 1994 el Acta Federal de Abuso Computacional

que modificó al Acta de Fraude y Abuso Computacional de 1986.

Con la finalidad de eliminar los argumentos hipertécnicos acerca de

qué es y que no es un virus, un gusano, un caballo de Troya y en
que difieren de los virus, la nueva acta proscribe la transmisión de
un programa, información, códigos o comandos que causan daños
a la computadora, a los sistemas informáticos, a las redes,
información, datos o programas. La nueva ley es un adelanto
porque está directamente en contra de los actos de transmisión de
virus.

Asimismo, en materia de estafas electrónicas, defraudaciones y

otros actos dolosos relacionados con los dispositivos de acceso a
sistemas informáticos, la legislación estadounidense sanciona con
pena de prisión y multa, a la persona que defraude a otro mediante
la utilización de una computadora o red informática.

En el mes de Julio del año 2000, el Senado y la Cámara de

Representantes de este país -tras un año largo de deliberaciones-
establece el Acta de Firmas Electrónicas en el Comercio Global y
Nacional. La ley sobre la firma digital responde a la necesidad de
dar validez a documentos informáticos -mensajes electrónicos y
contratos establecidos mediante Internet- entre empresas (para el
B2B) y entre empresas y consumidores (para el B2C).

» Alemania.

Este país sancionó en 1986 la Ley contra la Criminalidad

Económica, que contempla los siguientes delitos:

• Espionaje de datos.

• Estafa informática.

• Alteración de datos.

• Sabotaje informático.

» Austria.

La Ley de reforma del Código Penal, sancionada el 22 de Diciembre

de 1987, sanciona a aquellos que con dolo causen un perjuicio
patrimonial a un tercero influyendo en el resultado de una
elaboración de datos automática a través de la confección del
programa, por la introducción, cancelación o alteración de datos o
por actuar sobre el curso del procesamiento de datos. Además
contempla sanciones para quienes comenten este hecho utilizando
su profesión de especialistas en sistemas.

» Gran Bretaña.

Debido a un caso de hacking en 1991, comenzó a regir en este país

la Computer Misuse Act (Ley de Abusos Informáticos). Mediante
esta ley el intento, exitoso o no, de alterar datos informáticos es
penado con hasta cinco años de prisión o multas. Esta ley tiene un
apartado que específica la modificación de datos sin autorización.

» Holanda.
El 1º de Marzo de 1993 entró en vigencia la Ley de Delitos
Informáticos, en la cual se penaliza los siguientes delitos:

• El hacking.

• El preacking (utilización de servicios de telecomunicaciones

evitando el pago total o parcial de dicho servicio).

• La ingeniería social (arte de convencer a la gente de entregar

información que en circunstancias normales no entregaría).

• La distribución de virus.

» Francia.

En enero de 1988, este país dictó la Ley relativa al fraude

informático, en la que se consideran aspectos como:

• Intromisión fraudulenta que suprima o modifique datos.

• Conducta intencional en la violación de derechos a terceros

que haya impedido o alterado el funcionamiento de un sistema
de procesamiento automatizado de datos.

• Conducta intencional en la violación de derechos a terceros,

en forma directa o indirecta, en la introducción de datos en un
sistema de procesamiento automatizado o la supresión o
modificación de los datos que éste contiene, o sus modos de
procesamiento o de transmisión.

• Supresión o modificación de datos contenidos en el sistema, o

bien en la alteración del funcionamiento del sistema
(sabotaje).

» España.

En el Nuevo Código Penal de España, se establece que al que

causare daños en propiedad ajena, se le aplicará pena de prisión o
multa. En lo referente a:

• La realización por cualquier medio de destrucción, alteración,

inutilización o cualquier otro daño en los datos, programas o
documentos electrónicos ajenos contenidos en redes,
soportes o sistemas informáticos.
 • El nuevo Código Penal de España sanciona en forma
detallada esta categoría delictual (Violación de
secretos/Espionaje/Divulgación), aplicando pena de prisión y
multa.

• En materia de estafas electrónicas, el nuevo Código Penal de

España, solo tipifica las estafas con ánimo de lucro valiéndose
de alguna manipulación informática, sin detallar las penas a
aplicar en el caso de la comisión del delito.

» Chile.

Chile fue el primer país latinoamericano en sancionar una Ley

contra delitos informáticos, la cual entró en vigencia el 7 de junio de
1993. Esta ley se refiere a los siguientes delitos:

• La destrucción o inutilización de los de los datos contenidos

dentro de una computadora es castigada con penas de
prisión. Asimismo, dentro de esas consideraciones se
encuentran los virus.

• Conducta maliciosa tendiente a la destrucción o inutilización

de un sistema de tratamiento de información o de sus partes
componentes o que dicha conducta impida, obstaculice o
modifique su funcionamiento.

• Conducta maliciosa que altere, dañe o destruya los datos

contenidos en un sistema de tratamiento de información.

Legislación - Contexto Nacional

En el contexto nacional se pueden encontrar legislaturas que

castiguen algunos de los tipos de delitos informáticos, para lo cual
se deben citar:

• El código procesal penal.

• La Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Intelectual.

» Código Procesal Penal.

Dentro de esta ley se contemplan algunos artículos que guardan

relación con los delitos informáticos, específicamente con los
siguientes:
 La difusión, exhibición, explotación de pornografía infantil por
medios informáticos (Art. 172 y 173).

Estafa agravada, realizar manipulación que interfiera el resultado

de un procesamiento o transmisión de datos (Art. 216 Num.5).

Delitos relativos a la propiedad intelectual (Art. 226 y 227).

Además en dicho código se establece que la realización de estos

delitos puede significar para los delincuentes penas de prisión que
van desde los 6 meses hasta los 8 años (dependiendo del tipo de
delito). Referido a esto es necesario menciona que en nuestro país
desgraciadamente no se cuenta con la capacidad instalada para
controlar este tipo de acciones delictivas; por lo que la ley aunque
escrita esta lejos de ser cumplida.

» La Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Intelectual.

Al revisar el contenido de la dicha ley y relacionarlo con la

informática, haciendo mayor énfasis en la protección contra los
delitos informáticos, se pueden establecer dos áreas de alcance:

La protección de la propiedad intelectual.

La sustracción de información clasificada.

La protección de la propiedad intelectual.

La propiedad intelectual comprende la propiedad en las siguientes

áreas: Literaria, Artística, Industrial y Científica (donde se sitúa la
informática). El derecho de propiedad exclusivo se conoce como
`derecho de autor', en este sentido cualquier tipo de violación dará
lugar a reparación del daño e indemnización de perjuicios.

Dentro de las categorías de obras científicas protegidas por esta ley

se pueden mencionar los programas de ordenador y en general
cualquier obra con carácter de creación intelectual o personal, es
decir, original.

La sustracción de información clasificada.

Se considera secreto industrial o comercial, toda información que

guarde un apersona con carácter confidencial, que le signifique
obtener o mantener una ventaja competitiva o económica frente a
terceros, en la realización de actividades económicas y respecto de
la cual haya adoptado los medios o sistemas razonables para
preservar su confidencialidad y el acceso restringido a la misma.

Ahora bien, para la protección de la información secreta, la ley

establece que toda persona que con motivo de su trabajo, empleo,
cargo, puesto, desempeño de su profesión o relación de negocios
tenga acceso a un secreto a un secreto industrial o comercial del
cual se le haya prevenido sobre su confidencialidad, deberá
abstenerse de utilizarlo para fines comerciales propios o de
revelarlo sin causa justificada y sin consentimiento de la persona
que guarde dicho secreto, o de su usuario autorizado, en caso
contrario será responsable de los daños y perjuicios ocasionados.
También será responsable el que por medio ilícito obtenga
información que contemple un secreto industrial o comercial.

» Efectos de la inexistencia de legislatura informática.

La inexistencia de una ley informática imposibilita que la

persecución y castigo de los autores de delitos informáticos sea
efectiva. Aunado a esto las autoridades (PNC, Fiscalía, Corte de
Cuentas, Órgano Judicial) no poseen el nivel de experticia requerido
en estas áreas ni la capacidad instalada para desarrollar actividades
de investigación, persecución y recopilación de pruebas digitales y
electrónicas. Por lo que todo tipo de acción contra los delincuentes
informáticos quedaría prácticamente en las manos de la
organización que descubre un delito y el tipo de penalización sería
más administrativa que de otro tipo (si el delito proviene de fuentes
internas).

» Esfuerzos en legislación informática.

En nuestro país debido a factores como el auge del comercio

electrónico a nivel mundial, la aprobación de la firma digital en E.U.,
etc. se esta trabajando en la estructuración de una ley que le brinde
un marco legal a las prácticas del comercio electrónico (las
transacciones por Internet) en nuestro país. Dicho esfuerzo esta
siendo realizado de manera conjunta por el Ministerio de Economía
y la Secretaria Técnica de la Presidencia, y se espera que
participen en dicha estructuración diferentes asociaciones y
gremiales (Cámara de Comercio, DIELCO, ASI, etc.) para que sea
realmente funcional y efectiva.

10. Auditor versus delitos informaticos

Es importante establecer claramente cual es el papel que juega el
auditor informático en relación con la detección y minimización de la
ocurrencia de delitos informáticos dentro de la organización a que
presta sus servicios. Para lograr establecer dicho rol se debe
examinar la actuación del auditor frente a la ocurrencia de delitos,
estrategias para evitarlos, recomendaciones adecuadas,
conocimientos requeridos, en fin una serie de elementos que
definen de manera inequívoca el aporte que éste brinda en el
manejo de los casos de delitos informáticos.

Rol del Auditor Informático

El rol del auditor informático solamente está basado en la

verificación de controles, evaluación del riesgo de fraudes y el
diseño y desarrollo de exámenes que sean apropiados a la
naturaleza de la auditoría asignada, y que deben razonablemente
detectar:

• Irregularidades que puedan tener un impacto sobre el área

auditada o sobre toda la organización.

• Debilidades en los controles internos que podrían resultar en

la falta de prevención o detección de irregularidades.

Detección de delitos

Puesto que la auditoria es una verificación de que las cosas se

estén realizando de la manera planificada, que todas las actividades
se realicen adecuadamente, que los controles sean cumplidos, etc.;
entonces el auditor informático al detectar irregularidades en el
transcurso de la auditoria informática que le indiquen la ocurrencia
de un delito informático, deberá realizar los siguiente:

Determinar si se considera la situación un delito realmente;

Establecer pruebas claras y precisas;

Determinar los vacíos de la seguridad existentes y que

permitieron el delito;

Informar a la autoridad correspondiente dentro de la

organización;
 Informar a autoridades regulatorias cuando es un requerimiento
legal.

Es importante mencionar que el auditor deberá manejar con

discreción tal situación y con el mayor profesionalismo posible;
evitando su divulgación al público o a empleados que no tienen
nada que ver. Puesto que de no manejarse adecuadamente el
delito, podría tener efectos negativos en la organización, como los
siguientes:

o Se puede generar una desconfianza de los empleados

hacia el sistema;

o Se pueden generar más delitos al mostrar las

debilidades encontradas;

o Se puede perder la confianza de los clientes,

proveedores e inversionistas hacia la empresa;

o Se pueden perder empleados clave de la

administración, aún cuando no estén involucrados en la
irregularidad debido a que la confianza en la
administración y el futuro de la organización puede estar
en riesgo.

Resultados de la auditoria

Si por medio de la auditoria informática realizada se han detectado

la ocurrencia de delitos, el auditor deberá sugerir acciones
especificas a seguir para resolver el vacío de seguridad, para que el
grupo de la unidad informática pueda actuar. Dichas acciones,
expresadas en forma de recomendación pueden ser como las
siguientes:

• Recomendaciones referentes a la revisión total del proceso

involucrado;

• Inclusión de controles adicionales;

• Establecimiento de planes de contingencia efectivos;

• Adquisición de herramientas de control, etc.

Además de brindar recomendaciones, el auditor informático deberá
ayudar a la empresa en el establecimiento de estrategias contra la
ocurrencia de delitos, entre las que pueden destacarse:

• Adquisición de herramientas computacionales de alto

desempeño;

• Controles sofisticados;

• Procedimientos estándares bien establecidos y probados.

• Revisiones continuas; cuya frecuencia dependerá del grado

de importancia para la empresa de las TI; así como de las
herramientas y controles existentes.

Si bien es cierto las recomendaciones dadas por el auditor, las

estrategias implementadas por la organización minimizan el grado
de amenaza que representa los delitos informáticos, es importante
tomar en cuenta que aún cuando todos los procesos de auditoría
estén debidamente diseñados y se cuente con las herramientas
adecuadas, no se puede garantizar que las irregularidades puedan
ser detectadas. Por lo que la verificaciones la información y de la TI
juegan un papel importante en la detección de los delitos
informáticos.

Perfil del Auditor Informático

El auditor informático como encargado de la verificación y

certificación de la informática dentro de las organizaciones, deberá
contar con un perfil que le permita poder desempeñar su trabajo con
la calidad y la efectividad esperada. Para ello a continuación se
establecen algunos elementos con que deberá contar:

» Conocimientos generales.

• Todo tipo de conocimientos tecnológicos, de forma

actualizada y especializada respecto a las plataformas
existentes en la organización;

• Normas estándares para la auditoría interna;

• Políticas organizacionales sobre la información y las

tecnologías de la información.
 • Características de la organización respecto a la ética,
estructura organizacional, tipo de supervisión existente,
compensaciones monetarias a los empleados, extensión de la
presión laboral sobre los empleados, historia de la
organización, cambios recientes en la administración,
operaciones o sistemas, la industria o ambiente competitivo
en la cual se desempeña la organización, etc.

• Aspectos legales;

» Herramientas.

• Herramientas de control y verificación de la seguridad;

• Herramientas de monitoreo de actividades, etc.

» Técnicas.

• Técnicas de Evaluación de riesgos;

• Muestreo;

• Cálculo pos operación;

• Monitoreo de actividades;

• Recopilación de grandes cantidades de información;

• Verificación de desviaciones en el comportamiento de la data;

• Análisis e interpretación de la evidencia, etc.

Auditor Externo Versus Auditor Interno

La responsabilidad del auditor externo para detectar irregularidades

o fraude se establece en el prefacio de las normas y estándares de
auditoría. En este prefacio se indica que aunque el cometido de los
auditores externos no exige normalmente la búsqueda específica de
fraudes, la auditoría deberá planificarse de forma que existan unas
expectativas razonables de detectar irregularidades materiales o
fraude.

Si el auditor externo detecta algún tipo de delito deberá presentar

un informe detallado sobre la situación y aportar elementos de juicio
adicionales durante las investigaciones criminales posteriores. El
auditor externo solamente puede emitir opiniones basado en la
información recabada y normalmente no estará involucrado
directamente en la búsqueda de pruebas; a menos que su contrato
sea extendido a otro tipo de actividades normalmente fuera de su
alcance.

El cometido y responsabilidad de los auditores internos vienen

definidos por la dirección de la empresa a la que pertenecen. En la
mayoría de ellas, se considera que la detección de delitos
informáticos forma parte del cometido de los auditores internos.

Auditorias Eficientes

En la mayoría de las empresas existe la obligación de mantener en

todo momento unos registros contables adecuados y el auditor
tendrá que informar si no fuera así.

Lo más probable es que el estudio completo de la seguridad y la

planificación de emergencia de los sistemas mecanizados se
incluyan entre las atribuciones de la mayoría de los departamentos
de auditoría interna. Por ello cuando se realice un análisis de
seguridad informática y de planificación de emergencia, el auditor:

• Examinará sistemáticamente todos los riesgos que

intervengan y acotarán las pérdidas probables en cada caso.

• Considerará las maneras de aumentar la seguridad para

reducir los riesgos.

• Recomendará todas las acciones necesarias de protección

encaminadas a reducir el riesgo de que se produzca una
interrupción, en caso de que se produzca.

• Cuando corresponda, estudiará la cobertura de seguros de la

empresa.

Cuando se hable de eficiencia, los auditores tendrán que tener en

cuenta las bases de referencia del grupo de auditoria, que
considera lo siguiente:

• A que nivel informan los auditores.

• El apoyo que la dirección presta a los auditores.

 • El respeto que tenga la unidad informática hacia el grupo de
auditoria.

• La competencia técnica del equipo de auditoria.

• La eficiencia de la unidad informática, en la que se incluyen

más factores de protección y seguridad.

Si, durante el curso de auditoria, los auditores tuvieran razones para

pensar que las disposiciones de seguridad de la empresa y los
planes de emergencia no son los adecuados, deberán reflejar sus
opiniones a la Alta Dirección, a través del informe de auditoria.

Si sospechase de fraude, el auditor deberá avisar a la alta dirección

para que se pongan en contacto con su asesor jurídico, o con la
policía, sin levantar las sospechas del personal o los clientes que
estuviesen involucrados. El auditor deberá asegurar también que
los originales de los documentos que pudieran utilizarse como
prueba están custodiados y a salvo y que ninguna persona que sea
sospechosa de fraude tenga acceso a ellos.

11. Conclusiones

• Debido a la naturaleza virtual de los delitos informáticos,

puede volverse confusa la tipificación de éstos ya que a nivel
general, se poseen pocos conocimientos y experiencias en el
manejo de ésta área. Desde el punto de vista de la Legislatura
es difícil la clasificación de éstos actos, por lo que la creación
de instrumentos legales puede no tener los resultados
esperados, sumado a que la constante innovación tecnológica
obliga a un dinamismo en el manejo de las Leyes
relacionadas con la informática.

• La falta de cultura informática es un factor crítico en el impacto

de los delitos informáticos en la sociedad en general, cada vez
se requieren mayores conocimientos en tecnologías de la
información, las cuales permitan tener un marco de referencia
aceptable para el manejo de dichas situaciones.

• Nuevas formas de hacer negocios como el comercio

electrónico puede que no encuentre el eco esperado en los
individuos y en las empresas hacia los que va dirigido ésta
tecnología, por lo que se deben crear instrumentos legales
efectivos que ataquen ésta problemática, con el único fin de
 tener un marco legal que se utilice como soporte para el
manejo de éste tipo de transacciones.

• La responsabilidad del auditor informático no abarca el dar

solución al impacto de los delitos o en implementar cambios;
sino más bien su responsabilidad recae en la verificación de
controles, evaluación de riesgos, así como en el
establecimiento de recomendaciones que ayuden a las
organizaciones a minimizar las amenazas que presentan los
delitos informáticos.

• La ocurrencia de delitos informáticos en las organizaciones

alrededor del mundo no debe en ningún momento impedir que
éstas se beneficien de todo lo que proveen las tecnologías de
información (comunicación remota, Ínter conectividad,
comercio electrónico, etc.); sino por el contrario dicha
situación debe plantear un reto a los profesionales de la
informática, de manera que se realicen esfuerzos
encaminados a robustecer los aspectos de seguridad,
controles, integridad de la información, etc. en las
organizaciones.

• En México hasta el momento , no tiene un sistema que vigile

los sistemas tanto gubernamentales , empresariales y
públicos , por el cual siempre van a estar a la mano de
aquellas personas que tienen conocimientos de fallas y
vulnerabilidades en los sistemas operativos y por lo mismo no
evitaran los accesos a sus sistemas (solo podrán sobrevivir a
los ataques, aquellas compañías que paguen el servicio
privado de un auditor o webmaster en sus servidores podrán
descansar en paz y hasta eso por unos cuantos minutos, ya
que no hay poder humano que pueda detener a la inteligencia
del hombre y menos en el mundo del “ Internet “ ).

Entre los delitos de índole sexual, pensamos que la violación y la

sodomía calificada son los que causan mayor odiosidad en la
población, sobre todo cuanto tienen como víctima a menores. De
allí que el legislador, haya manifestado durante los últimos años una
tendencia por agravar la penalidad de estas infracciones y por
establecer un trato más severo para aquellas situaciones en que se
produce alguno de los resultados que suelen acompañar a las
mismas, como es el caso de las lesiones o la muerte de la víctima.
Recordemos que ambas figuras atentan contra la libertad sexual,
pero además pueden traer consigo un atentado contra otros bienes
jurídicos, como la integridad física, la salud y la vida. Esto determina
el surgimiento de una serie de relaciones entre los delitos de
violación y sodomía calificada, por una parte, y las figuras de
homicidio y lesiones, por otra. Incluso, en el caso de la violación,
puede que ésta concurse también con el aborto, por ser éste un
resultado que perfectamente puede sobrevenir cuando se violenta
sexualmente a una mujer embarazada.

El estudio que ahora comenzamos tiene por objeto indagar sobre

las consecuencias penales de esos otros resultados que suelen
acompañar a los delitos de violación y sodomía calificada.

La necesidad de efectuar esta investigación queda de manifiesto si

se considera que el legislador optó por establecer una figura
específica -la que actualmente contempla el artículo 372 del Código
Penal- para sancionar la muerte que se produce con ocasión de
ejecutarse los delitos de violación y
sodomía calificada. Sin embargo, no existe claridad en la doctrina
sobre el sentido y alcance de este precepto y, más aún, el hecho de
que ella sólo se refiera al resultado de muerte, plantea una serie de
dudas sobre la situación de las lesiones y el aborto, consecuencias
que, como dijimos, también pueden sobrevenir a consecuencia de
esos delitos.

Para entender adecuadamente las consecuencias penales de los

tres resultados que constituyen el objeto de esta investigación,
creemos que resulta indispensable examinar previamente dos
materias: los diversos sistemas que utilizan las legislaciones para
incriminar y para agravar la responsabilidad respecto de los delitos
de violación y sodomía calificada; y el alcance de la conducta y del
elemento culpabilidad en esos dos delitos.

Sobre la base de los antecedentes consignados, examinaremos

enseguida las consecuencias penales de los tres resultados
conexos a las figuras de violación y sodomía calificada: lesiones,
muerte y aborto.

En las conclusiones, en fin, trataremos de efectuar un juicio crítico

sobre las soluciones que emanan del actual ordenamiento positivo
y, muy especialmente, sobre la inclusión de la figura prevista en el
artículo 372 del Código Penal.
ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

SISTEMAS DE INCRIMINACIÓN

Los delitos de violación y sodomía calificada son dos figuras

delictivas bastante similares entre sí. Si hacemos un paralelo entre
ambos tipos, encontraremos que son mayores las semejanzas que
las diferencias: el sujeto activo en ambos delitos debe ser un varón;
el objeto material se identifica con el sujeto pasivo, porque la
conducta delictiva recae en los dos delitos, sobre una persona; el
objeto jurídico que se desea proteger es, en ambos casos, la
libertad sexual; la conducta básica es un acceso carnal realizado sin
o contra la voluntad del sujeto pasivo; la falta de voluntad de la
víctima se manifiesta en tres hipótesis alternativas especificadas en
la ley; y la penalidad de ambos delitos es la misma. Por todo lo
anterior, es que en algunas legislaciones la violación y la sodomía
calificada se castigan como un solo delito.

Ahora bien, la violación y la sodomía simple -cuya conducta

delictiva también es un acceso carnal, pero consentido y entre
varones- son delitos que siempre fueron sancionados en un mismo
título porque se creía que ambos atentaban contra un mismo bien
jurídico, llámese éste buenas costumbres, honestidad, moralidad
pública, moralidad sexual, etc. En la actualidad, sin embargo, la
sodomía simple ya no es constitutiva en la mayor parte de las
legislaciones.

Tomando en consideración estos antecedentes y con el objeto de

aclarar el panorama en esta materia, intentaremos sistematizar la
forma en que han sido y son sancionadas estas conductas
delictivas.

a) Sistema Único

El acceso carnal con persona de uno u otro sexo sin que concurra
su voluntad, se sanciona como delito de violación. La falta de
voluntad de la víctima se presenta generalmente en tres casos:
cuando se usa violencia, cuando la víctima es menor de doce años
y cuando ésta por determinadas circunstancias no puede consentir
el acto. En este sistema, el acceso carnal voluntario entre varones,
a pesar de ser una situación anormal e inmoral, no constituye delito
y queda impune.
Llamamos único este sistema, por cuanto es un solo tipo el que
capta las conductas de tener acceso carnal forzado, ya sea con un
varón o con una mujer.

b) Sistema Dual

En este caso, comete el delito de violación el varón que yace con

una mujer en las siguientes circunstancias: cuando usa la fuerza o
la intimidación, cuando la mujer se halla privada de razón o de
sentido y cuando ésta es menor de doce años.

Por otro lado, el acceso carnal entre varones, siendo uno de ellos
menor, se sanciona como abusos deshonestos cuando concurre
alguna de las circunstancias de la violación. En cambio, el acceso
carnal voluntario entre varones adultos no tiene sanción.

Entonces, en este sistema son dos los delitos sancionados: la

conducta de tener acceso carnal con una mujer sin que concurra su
voluntad se sanciona a título de violación, y la misma conducta,
pero siendo el sujeto pasivo un varón, se sanciona a título de
abusos deshonestos.

c) Sistema Trino

Al igual que en el caso anterior, se sanciona como delito de

violación la conducta de yacer con una mujer usando fuerza o
intimidación, encontrándose ésta privada de razón o de sentido, o
siendo menor de doce años. El acceso carnal forzado entre
varones, concurriendo alguna de las circunstancias expresadas en
la ley, constituye el delito de sodomía calificada. Por último, el
acceso carnal voluntario entre varones constituye el delito de
sodomía simple.

Aquí nos encontramos con que existen tres delitos distintos que
sancionan la conducta básica de tener acceso carnal en
determinadas circunstancias señaladas en la ley. Si el acceso
carnal es entre varones y voluntario, se trata del delito de sodomía
simple; si el acceso carnal es entre varones, pero forzado, se trata
del delito de sodomía calificada y si el acceso carnal es involuntario
o forzado y el sujeto pasivo es una mujer, se trata del delito de
violación.
Una forma de castigar la mayor gravedad de los delitos de violación
y sodomía calificada, respecto de determinados resultados consiste
en crear un tipo autónomo con una sanción mayor y que incluya el
delito base y el resultado agravado. Este es el sistema utilizado por
el Código Penal chileno a
partir de la modificación que creó la figura contemplada en el
artículo 372 de dicho texto legal.

SISTEMAS QUE ADOPTA EL CÓDIGO PENAL DE CHILE

a) En cuanto a la incriminación:

El código Penal de Chile adopta el tercer sistema de incriminación

como veremos a continuación.

En su texto original, los delitos de violación y sodomía se

encuentran sancionados en el título VII del Libro II “Crímenes y
simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad
pública”.

El delito de violación aparece tipificado en el párrafo 5, artículo 361

en los siguientes términos:

“La violación de una mujer será castigada con la pena de presidio

menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado medio.

Se comete violación yaciendo con la mujer en alguno de los casos

siguientes:

1º. Cuando se usa de fuerza o intimidación.

2º. Cuando la mujer se halla privada de razón o de sentido por

cualquier causa.

3º. Cuando sea menor de doce años cumplidos, aun cuando no

concurra ninguna de las circunstancias expresadas en los dos
números anteriores”.

El delito de sodomía, por su parte, se encuentra tipificado en el

artículo 365, dentro del párrafo 6 y su redacción es la siguiente:

“El que se hiciere reo del delito de sodomía sufrirá la pena de

presidio menor en su grado medio”.
La Comisión Redactora del Código Penal no dejó testimonio de cuál
fue su fuente de inspiración en esta materia, así como tampoco
precisó el alcance de la disposición. Pero existía consenso en orden
a que este artículo sancionaba las conductas homosexuales entre
varones realizadas voluntariamente por ambas partes.

El acceso carnal homosexual forzado, esto es, contra la voluntad de

uno de los varones se sancionaba como abusos deshonestos, cuya
penalidad era mayor que la del delito de sodomía.

Este sistema se mantuvo inalterable hasta el año 1972 en que se

dicta la ley 17.727, que introduce reformas en el delito de sodomía,
incorporando al texto del artículo 365 las circunstancias calificantes
propias de la violación y aumentando la pena del delito en caso que
ellas concurran.

Para ETCHEBERRY (1) estas circunstancias calificantes son

(1) ETCHEBERRY, Derecho Penal Parte Especial (Santiago, 1976)

4, p. 68.

incompatibles con la forma simple del delito, ya que mientras la

sodomía es un

tipo plurisubjetivo, aquéllas suponen la existencia de una conducta

de abuso o forzamiento sobre una víctima. Esto significa que la ley
17.727 creó una nueva figura que puede llamarse sodomía
calificada o más propiamente violación sodomítica.

Por lo tanto, luego de la reforma introducida por este cuerpo legal,

no se modifica el sistema de incriminación en esta materia, sigue
siendo un sistema de tres delitos. Sin embargo, cambia uno de
ellos: el acceso carnal forzado entre varones y perpetrado en
circunstancias similares a la violación ya no se sanciona a título de
abusos deshonestos, sino que constituye el delito de sodomía
calificada.

Entonces, a partir de 1972 el Código Penal chileno sanciona el

acceso carnal forzado con una mujer, a título de violación; el acceso
carnal forzado con un varón, a título de sodomía calificada; y el
acceso carnal voluntario entre varones, a título de sodomía simple.

Posteriormente, en 1979 se dicta el decreto ley Nº 2.967, que

introduce modificaciones al Código Penal, especialmente en los
delitos de violación y sodomía calificada. Estas modificaciones no
implican cambios en la tipificación de estos delitos, sino que se
traducen en un incremento de las penas cuando las víctimas son
menores.

Con respecto al delito de sodomía simple, éste sigue

sancionándose en nuestro Código Penal, a diferencia de lo que
ocurre en la mayor parte de las legislaciones.

b) En cuanto a la agravación:

En esta materia, pensamos que nuestro Código Penal recurre a

más de un sistema de agravación.

Por un lado, el artículo 368 contiene una agravante específica por la

calidad de los autores que han intervenido, y que es aplicable, entre
otros, a los delitos de violación y sodomía calificada.

Por otro lado, en nuestro Código Penal existe un tipo autónomo que
sanciona el resultado más grave que puede producirse como
consecuencia de un delito de violación o de sodomía calificada, cual
es la muerte de la víctima. Esto a partir de 1979, en que el decreto
ley Nº 2.967 reformó el Código Penal creando una nueva figura
delictiva. El número 5 de este cuerpo legal agregó como artículo
372 bis el siguiente:

“El que con motivo u ocasión de violación o de sodomía, causare

además, la muerte del ofendido será castigado con la pena de
presidio perpetuo a muerte”.

CONDUCTA Y CULPABILIDAD EN LOS TIPOS DE VIOLACIÓN Y

SODOMÍA CALIFICADA

LA CONDUCTA EN EL TIPO DE VIOLACIÓN

La conducta, como todos sabemos, es el elemento substancial del

delito, ya que sin su concurrencia no podría haber un juicio de
tipicidad, de antijuridicidad o de culpabilidad. Así lo reconoce la
Constitución Política de la República, al exigir que todo tipo
contenga la descripción de una conducta. En todo caso, existe
consenso en orden a que los tipos pueden construirse sobre la base
de una sola conducta o bien de dos o más conductas alternativas o
copulativas.
La violación suele definirse como el acceso carnal de un varón a
una mujer, realizado sin la voluntad de ésta. “La esencia de la
conducta delictiva está representada por el acceso carnal” (2), en
nuestra legislación: yacer.

Por nuestra parte, creemos que el concepto de yacer es amplio y

comprende tanto la cópula normal como sus equivalentes
anormales. Sin embargo, lo que aquí interesa analizar es si el tipo
de violación exige otra conducta además de yacer. Es decir,
queremos determinar si este tipo requiere una o dos conductas para
configurarse. Para esto es necesario examinar cada una de las
hipótesis alternativas del artículo 361 de nuestro Código Penal.

En la hipótesis primera, se comete violación yaciendo con la mujer

(2) ETCHEBERRY, (N.1), p. 55.

“cuando se usa de fuerza o intimidación”. Esta es la llamada

“violación propia” (3), figura en la cual el sujeto activo hace uso de
la violencia para vencer la resistencia de la víctima y conseguir su
objetivo de yacer con ella. Respecto a esta figura debemos
preguntarnos si el uso de la violencia es una conducta exigida por el
tipo o si, por el contrario, es una forma de ejecución de la conducta
única de yacer.

Sabemos que la conducta o acción se compone de un aspecto

interno, que es la resolución de ejecutar un hecho delictivo, y de un
aspecto externo, que se manifiesta normalmente en un movimiento
corporal del sujeto que actúa. Desde el punto de vista legislativo,
este movimiento corporal se expresa a través de un verbo
denominado rector; por ejemplo en el delito de lesiones: herir,
golpear o maltratar; en el homicidio: matar, y en la violación: yacer.
Es decir, el movimiento corporal que constituye la conducta en la
violación se manifiesta en el verbo yacer, pero si examinamos con
detenimiento la norma, podremos observar que en esta hipótesis
hay además otro verbo conjugado: debe usarse fuerza o
intimidación, lo que se traduce en otro movimiento corporal. Esto
significa que esta figura exige otra acción que puede ser anterior a
la acción de yacer; se debe usar la fuerza (violencia física) o la
intimidación (violencia moral) en contra de la mujer para vencer su
resistencia. Es claro que la conducta de violencia debe ser
ejecutada con el objeto de vencer la resistencia de la mujer y
cuando esta violencia es física, debe recaer precisamente sobre la
persona de la víctima y no sobre cosas o terceras personas.
A nuestro entender, esto quiere decir que la figura de la violación

(3) LABATUT GLENA, Derecho Penal Parte Especial (Santiago

1969) 2, p. 247 s.

propia exige dos conductas copulativas: usar la violencia y yacer;

ambas deben
concurrir para que se configure la primera hipótesis de este delito.

Para la generalidad de los autores, la conducta en el delito de

violación consiste en tener acceso carnal con la víctima sin que
concurra su voluntad, y el uso de la violencia es considerado de
diversas maneras: para MUÑOZ CONDE (4), “es el medio
necesario para conseguir el yacimiento”; para SOLER (5), “muestra
dentro de los delitos contra la honestidad, la característica
específica de esta figura como atentado a la libertad sexual”;
FONTAN BALESTRA (6) dice que es uno de los dos elementos que
integran el delito de violación. Como podemos ver, ninguno de estos
autores identifica el uso de la violencia como una conducta exigida
por el tipo de violación. Sin embargo, pensamos que ése es
precisamente el carácter que debe atribuírsele atendida la
redacción del artículo 361 del Código Penal chileno como ya lo
hemos explicado.

En la segunda hipótesis del artículo 361 “cuando la mujer se halla

privada de razón o de sentido por cualquier causa”, debemos
examinar por separado cada una de las situaciones que
comprende.

Comete el delito de violación el varón que yace con la mujer privada

de razón. En este caso, pensamos que se exige una sola conducta,
yacer, por cuanto la circunstancia de encontrarse la mujer privada
de razón no es un hecho provocado por el violador; él solo se
aprovecha de una situación preexistente.

(4) MUÑOZ CONDE, Derecho Penal Parte Especial (Sevilla 1976),

p. 349.

(5) SOLER, (n.5), p. 342.

(6) FONTAN BALESTRA, (n.5), p. 253.

En la segunda parte de la misma hipótesis, se configura la violación

cuando el sujeto activo yace con la mujer encontrándose ésta
privada de sentido. Para cierta parte de la doctrina, en este caso se
incluyen también situaciones provocadas por el autor, por ejemplo
narcotizar o embriagar a la mujer.

La norma legal, en todo caso, no exige que sea el sujeto activo el

que ponga a la mujer en ese estado; para que se configure la
hipótesis basta que éste realice la conducta de yacer con la víctima.
Pero, no se excluye la posibilidad de que ejecute ambas conductas,
por ejemplo narcotizar a la víctima y luego yacer con ella. Por este
motivo, pensamos que en este caso la disposición comprende dos
situaciones: aquella en que el delincuente ejecuta una sola
conducta -yacer-, como asimismo en que ejecuta dos conductas,
primero privar de sentido a la víctima y luego yacer con ella. En
ambos casos el delincuente es sancionado sólo como autor del
delito de violación, sin que importe si fue él o no quien privó de
sentido a la víctima, por cuanto ésta es una conducta comprendida
en la norma.

La tercera hipótesis se configura yaciendo el varón con una mujer

menor de doce años. En ésta, el sujeto activo sólo se aprovecha de
la minoría de edad de la mujer para realizar la conducta delictiva de
yacer con ella. Por lo tanto, sólo se exige la realización de esa única
conducta.

LA CONDUCTA EN EL TIPO DE SODOMÍA CALIFICADA

En nuestra legislación la sodomía calificada se encuentra

sancionada en los incisos segundo y tercero del artículo 365 del
Código Penal.

Esta figura nació como consecuencia de las circunstancias

calificantes que estableció la ley 17.727, de 1972, para el delito de
sodomía. Según ETCHEBERRY (7), en la sodomía calificada “el
núcleo de la conducta delictiva es un hecho de sodomía”. Aunque el
Código Penal no señala lo que significa esta última expresión, la
Comisión Redactora dejó expresa constancia de que esta
disposición pretendía incluir los actos sexuales realizados entre
varones. No hay en la norma ningún verbo que nos dé un indicio
acerca de cuál es la conducta de este delito, pero la doctrina y la
jurisprudencia, han restringido su significado al acceso carnal entre
varones, dejando fuera otros actos de significación sexual,
seguramente por estimar que quedaban comprendidos en el delito
de abusos deshonestos.
Por todo lo anterior, podemos definir la sodomía calificada como el
acceso carnal entre dos varones realizado sin la voluntad de uno de
ellos, lo cual significa que la conducta será tener acceso carnal con
un varón en contra o sin su voluntad. Esto en general, por cuanto
este delito es una figura con pluralidad de hipótesis alternativas, y
los conceptos que se emplean en ellas tienen el mismo alcance que
respecto del delito de violación. En consecuencia, todo el análisis
de la conducta hecho a propósito de este último es aplicable
también a la sodomía calificada.

Esto significa, que el tipo aludido exige en la hipótesis primera dos

conductas: usar fuerza o intimidación y tener acceso carnal con la
víctima. Claro que en este caso, los actos de fuerza que recaigan
sobre la persona de la víctima serán, por lo general, de una entidad
mayor que en el delito de

(7) ETCHEBERRY, (n. 1), p. 69

violación, por cuanto en aquél la víctima es un varón y no siendo

necesariamente un menor, puede oponer una resistencia más tenaz
a la perpetración del mismo. Esto, a su vez, puede llevar a que se
produzcan lesiones de mayor consideración.

En las hipótesis segunda y tercera, en cambio, y al igual que en el

delito de violación, se exige por lo general una sola conducta -tener
acceso carnal con la víctima-, con excepción de la circunstancia de
privarla de sentido, que puede ser también una conducta ejecutada
por el delincuente.

NATURALEZA DE LA CULPABILIDAD EN LOS TIPOS DE

VIOLACIÓN Y SODOMÍA CALIFICADA

La culpabilidad es el elemento subjetivo por excelencia, porque se

refiere a las circunstancias en que actúa la persona que ejecuta una
acción típica y antijurídica. Es, además, un elemento estrictamente
personal, ya que nadie puede ser responsabilizado por acciones de
terceros si no se cuenta con la posibilidad real de impedirlas. Por
esto, se puede definir el elemento culpabilidad como la posibilidad
de reprochar a una persona la ejecución de una conducta típica y
antijurídica.

Sabemos que existen dos concepciones sobre la culpabilidad, y

siguiendo los postulados de la concepción normativa, que es la que
hoy acepta la generalidad de la doctrina, podemos decir que son
elementos de la culpabilidad: la imputabilidad, el vínculo sicológico
o culpabilidad en sentido estricto y la exigibilidad.

Para analizar la naturaleza de la culpabilidad en los tipos de

violación y sodomía calificada, debemos recurrir al segundo
elemento, esto es, el vínculo sicológico, el cual como sabemos
puede asumir la forma de dolo o de culpa. Examinaremos a
continuación los delitos de violación y sodomía calificada, para
determinar cuál es la clase de culpabilidad que cada uno de ellos
exige.

a) Delito de violación:

La primera hipótesis de este delito se configura cuando el sujeto

activo yace con la mujer usando fuerza o intimidación. En este caso,
hemos determinado que existen dos conductas: usar la fuerza o la
intimidación y yacer. La primera conducta se ejecuta como medio
para facilitar la ejecución de la segunda, por lo tanto, ambas
conductas son queridas por el sujeto.

En esta hipótesis, el autor quiere el acceso carnal y quiere usar la

violencia para vencer la resistencia de la víctima; ambas cosas
quedan comprendidas dentro de los objetivos que persigue el
delincuente. En consecuencia, el acceso logrado con violencia sólo
puede realizarse con dolo directo, excluyéndose el dolo eventual y
con mayor razón la culpa.

La opinión de la doctrina, es que en esta hipótesis la conducta debe

ejecutarse con dolo, excluyendo la posibilidad de una comisión
culposa. Sin embargo, no suele plantearse la discusión acerca de la
clase de dolo exigida para la configuración del delito en este caso.

En la segunda hipótesis se verifica el yacimiento cuando la mujer se

halla privada de razón o de sentido por cualquier causa. En este
caso, el sujeto debe querer el acceso carnal y debe conocer el
estado de privación de razón o de sentido de la víctima y
aprovecharse de estas situaciones. Para la intención de yacer se
exige dolo directo, pero para el conocimiento de las situaciones de
las que abusa, basta el dolo eventual (el sujeto se representa la
producción del hecho típico y acepta en su voluntad esa alternativa
para el caso hipotético de que llegue a realizarse). Así ocurrirá por
ejemplo, si es que el autor duda respecto a la salud mental de la
víctima, pero aun así ejecuta la acción (8).
La circunstancia de que la mujer se halle privada de razón debe ser
manifiesta o conocida por el autor, pues de lo contrario éste
incurriría en error de tipo, esto es, ignoraría uno de los elementos
objetivos que integran el tipo respectivo. Por tratarse de un error
inevitable, se excluye el dolo y también la culpa, lo que significa que
el elemento culpabilidad queda totalmente excluido. No piensa así
MUÑOZ CONDE (9), quien dice que si el autor cree erróneamente
que la mujer no está privada de razón o de sentido, es posible la
comisión culposa. Esta solución, por cierto, carece de sustento en el
derecho nacional.

Ahora bien, respecto al caso en que la víctima se halle privada de

sentido, vimos que puede tratarse de una situación provocada por el
autor, o bien haberse aprovechado éste de esa circunstancia. En el
caso que sea el autor quien ha puesto a la víctima en el estado de
privación de sentido con el

(8) ETCHEBERRY, (n. 1) p. 60; LEVENE (h), (n. 10) p. 190.

(9) MUÑOZ CONDE, (n. 7) p. 349.

objeto de lograr el acceso carnal involuntario, es obvio que debe

haber actuado con dolo directo.

La hipótesis tercera consiste en yacer con una mujer menor de doce

años cumplidos, aun cuando no concurra ninguna de las
circunstancias expresadas en los dos casos anteriores. También en
esta hipótesis el sujeto activo debe querer el acceso carnal y
conocer el hecho de la minoría de edad de la víctima. Para el
propósito de llegar al acceso carnal se exige dolo directo, y para el
conocimiento de la edad de la menor es suficiente el dolo eventual
(10).

Hay quienes piensan que en este caso es posible la comisión

culposa si el autor incurre en un error evitable sobre la edad de la
víctima (11), posición que obviamente no compartimos, porque en
caso de concurrir el error, se elimina la posibilidad de castigo a título
de dolo y no existe un tipo culposo paralelo, como claramente lo
demuestran los términos restrictivos en que aparecen redactados
los artículos 490 y siguientes del Código penal.

Por otra parte, hay autores que piensan que si se trata de un error
inevitable o excusable que reúna ciertas condiciones, por ejemplo si
la menor aparenta más de doce años, éste servirá de excusa, pues
en este caso se excluye el elemento culpabilidad (12).

b) Delito de sodomía calificada:

(10) ETCHEBERRY, (n. 1) p. 60; LEVENE (h), (n. 10) p. 190 s.;
SOLER, (n. 5) p. 346.

(11) BUSTOS RAMIREZ, (n. 12) p. 139; MUÑOZ CONDE, (n. 7) p.

349.

(12) FONTAN BALESTRA, (n. 7) p. 255; SOLER, (n. 7) p. 346.

En la primera hipótesis, es decir, aquella que requiere fuerza o

intimidación sobre la víctima, y tal como ocurre en el caso de la
violación, se exige dolo directo para ambas conductas: tener acceso
carnal y usar la
violencia, ya que ambas son el objetivo del autor.

Cuando se halle la víctima privada de razón o de sentido por

cualquier causa también es aplicable lo dicho respecto a esta
misma circunstancia en el delito de violación, haciendo la salvedad
de que en el caso de que el sujeto activo incurra en un error
excusable respecto a la salud mental de la víctima, se excluye la
culpabilidad en el delito de sodomía calificada, pero el sujeto será
sancionado por el delito de sodomía simple.

En la tercera circunstancia, es decir, cuando el varón que es víctima

del delito tiene menos de catorce años, el acceso carnal debe
ejecutarse con dolo directo, pero respecto del conocimiento de la
minoría de edad de la víctima, basta una posición anímica
calificable de dolo eventual. La eximente que se configura por
incurrir el autor en un error de tipo excusable respecto a la edad de
la víctima, lo beneficia sólo en relación al delito de sodomía
calificada, pero subsiste la conducta de tener acceso carnal con un
varón, lo que configura el delito de sodomía simple. En estas
circunstancias, será sancionado el autor y no así el menor, pues se
trata de un inimputable.

Haciendo un resumen de lo expuesto, podemos concluir en primer

lugar, que los delitos de violación y sodomía calificada sólo pueden
ser cometidos con dolo. Para ser más precisos, la conducta de
tener acceso carnal, así como las de usar la violencia y privar de
sentido a la víctima, deben ejecutarse con dolo directo; bastando en
cambio, el dolo eventual para el
conocimiento de determinadas circunstancias que rodean la
comisión de estos delitos. Por último, en ningún caso podrá
sancionarse su comisión culposa, por no existir en nuestra
legislación tipos culposos paralelos.

CONTENIDO DE LA CULPABILIDAD EN LOS TIPOS DE

VIOLACIÓN Y SODOMÍA CALIFICADA

El dolo puede definirse como la voluntad de ejecutar el hecho típico,

con pleno conocimiento de todos los elementos que integran el tipo
y de la ilicitud de la conducta ejecutada. Por lo tanto, el dolo consta
de dos partes: el conocimiento (elemento cognoscitivo) y la voluntad
(elemento volitivo). El primero supone conocimiento de cada uno de
los elementos objetivos del tipo respecto y conocimiento de la
antijuridicidad, es decir, la conciencia que tiene una persona
respecto de la ilicitud del hecho que ejecuta.

Habiendo descartado la posibilidad de que los delitos de violación y

sodomía calificada pueden cometerse con culpa, al analizar el
contenido de la culpabilidad, nuestro análisis tendrá por objeto
precisar cuál es el contenido del dolo.

En la primera hipótesis, el dolo en su aspecto volitivo, consiste en la

voluntad de ejecutar las conductas exigidas en la norma, esto es, la
voluntad de realizar el acceso carnal y de utilizar la violencia para
lograrlo. En el aspecto cognoscitivo por su parte, consiste en la
conciencia que ha de tener el sujeto activo de estar actuando en
contra de la voluntad de la víctima al imponerle el acto sexual.

En las otras dos hipótesis, desde el punto de vista volitivo, el dolo

consiste en la voluntad de tener acceso carnal con la víctima y en
determinados casos, consiste además en la voluntad de privarla de
sentido; y en el aspecto cognoscitivo, éste consiste en el
conocimiento que tiene el autor del estado de privación de razón o
de sentido de la víctima, o del hecho de ser ésta menor de doce
años en la violación y menor de catorce años en el caso de la
sodomía calificada.

Por lo tanto, en ambos delitos sólo se requiere el dolo propio de los

mismos, sin que sea necesaria la concurrencia de alguna intención
particular que acompañe el obrar del sujeto activo, como ocurre en
otros delitos. No interesa cuál pueda haber sido el móvil del sujeto
para actuar de esa manera, de modo que puedo haber llevado a
cabo la violación o la sodomía calificada para desahogo de su
líbido, por venganza, por el deseo de tener descendencia, o por
cualquier otro motivo.

LAS LESIONES COMO RESULTADO EN LOS TIPOS DE

VIOLACIÓN Y SODOMÍA CALIFICADA

EL PRINCIPIO DE ABSORCIÓN

El principio de absorción está íntimamente ligado al concurso

aparente de leyes penales, puesto que es uno de los criterios
utilizados por la doctrina para dar solución a los problemas que se
presentan en esa materia.

Hay un concurso aparente de leyes penales cuando un mismo

hecho, en apariencias, cumple las exigencias de dos o más tipos
penales, de los cuales uno solo es aplicable porque los otros
resultan excluidos. Esto es, si existen varios tipos penales
aplicables a un solo hecho y estos tipos son incompatibles entre sí,
estamos en presencia de un concurso aparente de leyes que habrá
que resolver determinando cuál de los tipos es el correcto. Aunque
externamente tiene mucha semejanza con los concursos de delitos,
éste es más bien un problema de interpretación y aplicación de ley.

Entre los distintos criterios de solución que ha propuesto la doctrina,

sobresalen dos: el principio de especialidad, que es un criterio de
carácter lógico y se aplica en aquellos casos de concurso aparente
en que las normas en conflicto están en relación de género a
especie, prevaleciendo la norma especial sobre la general; y el
principio de absorción, que es un criterio de índole valorativo,
basado en la gravedad de las infracciones en juego.

De conformidad con el principio de absorción cuando la ley, al

tipificar un hecho determinado, ha tomado en consideración la
gravedad o
disvalor de otras conductas que normalmente acompañan al hecho
más grave -ya sea como antecedente, como medio de ejecución,
como consecuencia, como etapas de desarrollo, etc., debe
aplicarse solamente el tipo principal. Por lo tanto, aquellas
conductas anexas a la principal resultan absorbidas por ésta y no
son penadas independientemente. “La ley de superior valoración
consume o absorbe todo el antijurídico de los hechos subordinados,
porque esa valoración más alta tiene contemplado un antijurídico de
mayor alcance y gravedad que abarca aquél, o que lo supone al
menos como probable” (13).

El principio de absorción, como ya lo hemos adelantado, es de

carácter axiológico o valorativo y es por esto que su aplicación
presenta mayores dificultades que el de especialidad. Pero, cuando
se presenta un conflicto que puede ser solucionado utilizando
cualquiera de estos dos principios y su aplicación sucesiva conduce
a resultados contradictorios, debe prevalecer el principio de
absorción; “porque, en efecto, el telos de la ley se orienta según
valores y no atendiendo a puros engarces lógicos” (14). Ahora bien,
para determinar si uno de los tipos concurrentes contiene el disvalor
delictivo del otro u otros, es importante considerar los bienes
jurídicos protegidos por ello; pero no es éste el único factor
susceptible de ser considerado: constituyen también criterios de
referencia la gravedad de los delitos y la cuantía de las penas
asignadas a éstos.

Este principio puede ser aplicado en aquellos casos en que las

figuras típicas están en relación de parte a todo, de formas
imperfectas a formas perfectas, de etapas de desarrollo a formas
acabadas y, en general, siempre

(13) NOVOA, Curso de Derecho Penal Chileno (Santiago, 1966) 2,

p. 291.

(14) CURY, Derecho Penal Parte General (Santiago, 1984) 2, p.

293.

que la gradación valorativa considerada por el legislador para ellas,

es de menos a más.

Aplicando este principio, hay casos de concurso aparente de leyes

penales en que siempre vamos a concluir que una de las normas
resulta excluida, puesto que es absorbida por otra principal, y esto
ocurre en los siguientes casos:

a) Las etapas más avanzadas de desarrollo del delito absorben a

las menos avanzadas, es decir, el delito consumado absorbe al
delito frustrado y éste absorbe a la tentativa.

b) Los grados de participación más importantes absorben a los

menos importantes, por lo tanto, la calidad de autor absorbe a la de
cómplice, si concurren en la misma persona, y ambas desplazan a
la de encubridor.

c) Los delitos de lesión absorben a los delitos de peligro que los han
precedido.

d) En los casos de progresión delictiva en que se atenta varias

veces contra un mismo titular de bienes jurídicos, las acciones más
graves absorben a las más leves. Por ejemplo si A injuria a B, luego
lo lesiona y finalmente lo mata, aquél sólo será sancionado como
autor de homicidio.

e) Los hechos no autónomos son absorbidos por el hecho principal

del cual dependen. Por ejemplo si A encierra a una persona en su
casa para poder robar sus pertenencias, A es castigado como autor
de robo con violencia en las
personas y no como autor de robo y de secuestro. Sin embargo,
este principio no se aplica cuando la infracción dependiente,
considerada aisladamente resulta con mayor pena que la infracción
principal.

Es importante señalar, que las lesiones que se producen como

resultado en los delitos de violación y sodomía calificada, se sitúan
en este último caso de concurso aparente de leyes, por tratarse
precisamente de hechos no autónomos, sino dependientes de los
delitos ya mencionados.

Finalmente, debemos agregar que aunque el principio de absorción

no ha sido formulado de manera expresa por el legislador chileno,
aparece implícitamente reconocido en algunas disposiciones
legales. La manifestación más clara la encontramos en el texto del
artículo 63 del Código Penal, que dispone:

“No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias

agravantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente
penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y
penarlo.

Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal

manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no
puede cometerse”.

Entre otros, también se basan en este principio los artículos 16 y 17

del Código Penal, en cuanto excluyen de responsabilidad por
complicidad y encubrimiento, respectivamente, a los autores y a los
autores y cómplices.

CONTENIDO DE LA ABSORCIÓN

En los delitos de violación y sodomía calificada, es normal que las

víctimas sufran ciertas lesiones por la violencia ejercida en su
contra por el delincuente, dependiendo del grado de violencia estas
lesiones podrán ser: las lesiones graves gravísimas del artículo 397
inciso primero del Código Penal (si la víctima queda demente, inútil
para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o
notablemente deforme); las simplemente graves del inciso segundo
del mismo artículo (enfermedad o incapacidad para el trabajo por
más de 30 días); las menos graves del artículo 399; y por último las
lesiones leves del artículo 494 Nº 5 (aquellas que en concepto del
tribunal no estén comprendidas en el artículo 399, atendidas la
calidad de las personas y circunstancias del hecho).

De acuerdo con ese esquema, surge la necesidad de determinar

respecto de la violación y la sodomía calificada, cuáles son las
lesiones que quedan absorbidas por el delito principal y cuáles son
las que deben ser sancionadas independientemente, en concurso
con él.

a) En la violación:

En la primera hipótesis de la violación se exigen dos conductas:

usar la violencia y yacer; la violencia puede ser física (fuerza) o
moral (intimidación). Si se trata de la primera, ésta podrá ocasionar
a la víctima desde la muerte pasando por las lesiones graves y
menos graves, hasta las más leves, como por ejemplo, simples
magulladuras o hematomas. Por otro lado, la conducta de yacer,
que se traduce en el acceso carnal mismo, deja casi siempre
ciertos rastros indudables e incluso característicos de este delito en
el cuerpo de la víctima tales como rotura del himen, lesiones
inguinales e incluso hemorragias u otras lesiones internas.

En la doctrina existen discrepancias en cuanto a determinar hasta

qué punto las lesiones producidas a la víctima, serán absorbidas
por el delito de violación. Para algunos autores, tanto las lesiones
producidas por el acceso carnal mismo, así como aquellas que no
constituyen un grave daño a la salud de la víctima, producidas por
la violencia para vencer su resistencia, son absorbidas por la
violación (15).
Por último, para GONZALEZ RUS (16), la conducta típica del delito
de violación, sugiere por sí misma la existencia de un concurso
entre éste y las lesiones: como el violador debe actuar a la fuerza y
la mujer oponer resistencia, eso “vale casi tanto como pedir las
lesiones”.

En nuestra opinión, para que determinadas lesiones sean

absorbidas o consumidas por el delito de violación, deben cumplirse
los siguientes requisitos:

1) Relación con el delito principal: esto significa, que la conducta de

usar la fuerza, debe ser el antecedente, el medio de ejecución o la
consecuencia de la conducta principal que es yacer, es decir, debe
tratarse de una conducta anexa a la principal.

(15) CREUS, Derecho Penal Parte Especial

(16) GONZALEZ RUS, (n. 12) p. 504.

2) Racionalidad en el uso de la violencia para someter a la víctima:

este requisito significa que el delincuente debe usar sólo la fuerza
necesaria para
vencer la resistencia de la mujer, porque el elemento violencia no
puede amparar, excluyéndolas de sanción, lesiones de mayor
gravedad que pueden producirse por exceso de fuerza.

3) Oportunidad de la ocurrencia de las lesiones: el momento en que

se produzcan las lesiones debe ser inmediatamente anterior o
coetáneo al acceso carnal, para que se entiendan comprendidas en
el tipo principal.

Ahora bien, las lesiones que a nuestro juicio cumplen estos

requisitos son las menos graves (artículo 399 del Código Penal) y
las leves (artículo 494 Nº 5 del Código Penal), puesto que éstas
pueden ser consideradas producto de la violencia propia de este
delito. Las lesiones menos graves son penadas con relegación o
presidio menores en sus grados mínimos o con multa y las lesiones
leves, con prisión en sus grados medio a máximo o con multa. La
pena más benigna del delito de violación es la de presidio en su
grado máximo a presidio mayor en su grado medio (artículo 361
inciso primero del Código Penal). Por otro lado, una misma lesión
podrá ser considerada menos grave o leve atendiendo a la calidad
de las personas y circunstancias del hecho, y esto lo determina el
tribunal.
Con respecto a la segunda hipótesis, la privación de sentido de la
mujer pudo deberse a un hecho fortuito aprovechado por el violador
o bien a la conducta de aquél de suministrarle ciertas sustancias o
bebidas que le provocaran dicho estado para facilitar la violación.
En este último caso, cabe preguntarse cómo deben sancionarse las
posibles lesiones ocasionadas a la
víctima como consecuencia del consumo de dichas sustancias o
bebidas. Pensamos que si la conducta de privar de sentido a la
víctima es un medio de facilitar la ejecución de la conducta principal
-yacer-, entonces, aquélla es una conducta anexa que debe ser
absorbida por la violación, como asimismo lo serán las lesiones
ocasionadas por esa conducta. Pero, si estas lesiones son las del
artículo 397 del Código Penal -lesiones graves-, debemos aplicar el
artículo 398 del mismo cuerpo legal que sanciona la conducta de
administrar a sabiendas sustancias o bebidas nocivas, y en este
caso estaremos frente a un concurso de delitos.

En consecuencia, podemos concluir que las lesiones producidas por

el consumo de sustancias o bebidas nocivas suministradas por el
autor de la violación, sólo serán sancionadas en forma
independiente si se trata de lesiones graves del artículo 397 del
Código Penal .

b) En la sodomía calificada

En este delito, la primera hipótesis contempla el uso de la fuerza o

violencia material como medio de consumar la acción delictiva. La
cópula anal llevada a cabo por la fuerza, seguramente le provocará
ciertas lesiones a la víctima, y con mayor razón si se trata de un
menor. Por otro lado, el uso de la fuerza física para vencer la
resistencia del sujeto pasivo, que en este caso por tratarse de un
varón será de mayor envergadura, le provocará también lesiones de
diversa consideración. Todas estas lesiones serán absorbidas o no
por el delito principal, dependiendo de su gravedad, por lo tanto al
igual que en el delito de violación, y por los mismo motivos, las
lesiones leves y las menos graves serán absorbidas por la sodomía
calificada. Sin embargo, aquellas
lesiones de mayor gravedad y que excedan el mínimo considerado
como necesario para integrar el concepto de violencia, concurrirán
como delito independiente.

LA MUERTE COMO RESULTADO EN LOS TIPOS DE

VIOLACIÓN Y SODOMÍA CALIFICADA
SITUACIÓN PREVIA AL DECRETO LEY Nº 2967 DE 1979

El decreto ley Nº 2967 de 1979, introdujo modificaciones al Código

Penal, por un lado incrementando las penas de los delitos de
violación y sodomía calificada, y por otro, creando una nueva figura
delictiva -el artículo 372- que sanciona al que cometiendo uno de
los delitos mencionados, causare, además, la muerte de la víctima.

En este punto, consideramos interesante revisar cuáles eran las

soluciones aplicadas, antes de la dictación de esta norma, en
aquellos casos en que se producía la muerte de la víctima de un
delito de violación o de sodomía calificada.

El criterio era en general el siguiente: si como consecuencia del

ejercicio de la fuerza en un delito de violación, se produce la muerte
de la mujer, se trata de un delito preterintencional, ya que dicha
muerte va más allá de las intenciones del autor. Entonces, la
sanción, por tratarse de un solo hecho que da lugar a dos delitos:
uno doloso (violación) y uno culposo (cuasidelito de homicidio). De
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 75 del Código Penal, se
impone “la pena mayor asignada al delito más grave”. Distinta es la
situación cuando el violador mata a su víctima con el propósito de
lograr su silencio, encubrir el delito, o simplemente porque sí; en
esto casos, el homicidio le es imputable al violador a título de dolo y
concurre materialmente con la violación.

Con respecto a la muerte de la víctima como consecuencia de un

delito de sodomía calificada, el criterio es el mismo que en el caso
de la muerte como consecuencia de una violación, y esto debido a
la similitud de ambos delitos.

FINES DE LA INCLUSIÓN DEL ARTÍCULO 372

Esta norma nació como fruto de un hecho delictivo que causó gran
conmoción pública, sobre todo porque la víctima fue un menor. Hizo
que el legislador dictara el decreto ley Nº 2967 creando una nueva
figura delictiva contemplada en el artículo 372.

Por otro lado, en los considerandos de este decreto ley se dice que
debido a que los atentados sexuales contra menores de edad son
frecuentes y que además éstos les provocan alteraciones de orden
síquico, se hace necesario reprimir y sancionar con la mayor
rigurosidad dichos atentados, especialmente cuando con ocasión de
ellos resulta la muerte de la víctima. Los fines de la inclusión de
este artículo son reprimir y sancionar con la máxima severidad la
ocurrencia de hechos delictivos como los descritos en la norma y
para esto se ha impuesto una penalidad que es la de presidio
perpetuo.

LA DISPOSICIÓN EN SU ASPECTO OBJETIVO

Artículo 372 bis “El que con motivo u ocasión de violación o de

sodomía, causare, además, la muerte del ofendido será castigado
con la pena de presidio perpetuo”.

El sujeto activo de este delito debe ser un varón, puesto que la

palabra además sugiere que la misma persona que comete el delito
de violación o de sodomía calificada, es quien da muerte a la
víctima, y en estos delitos el autor directo sólo puede ser un varón.
En cambio, respecto al sujeto pasivo, éste puede ser varón o mujer,
sin interesar su edad ni otras circunstancias de índole personal.

Con respecto a la conducta, estamos frente a un tipo copulativo, por

cuanto exige la concurrencia de dos conductas para su
configuración. Estas conductas son: tener acceso carnal con la
víctima y causar la muerte de la misma.

Violación y sodomía son elementos normativos del tipo, de índole

jurídica. Hacemos esta afirmación, puesto que antes de aplicar esta
norma, es necesario hacer un examen para determinar si
efectivamente se cometió un delito de violación o de sodomía
calificada en la persona de la víctima. La norma habla de violación y
de sodomía en términos generales: pensamos que con respecto a
la violación no hay problemas, puesto que efectivamente puede
producirse la muerte de la víctima como consecuencia de una
violación propia así como de una violación impropia. Por ejemplo,
se puede producir la muerte de la víctima por una hemorragia
interna; o bien por una sobredosis de drogas suministradas por el
sujeto activo para facilitar el acceso carnal con la víctima. Pero
respecto al delito de sodomía no queda tan claro, ya que cabe
preguntarse si también se incluye en este artículo el delito de
sodomía simple. Es decir, si también se debe sancionar, aplicando
el artículo 372 bis, a aquél que con ocasión de mantener una
relación homosexual voluntaria, da muerte al otro, quien es coautor
del delito de sodomía simple. Pensamos que esta norma se
refiere únicamente a la sodomía calificada, ya que ésta puede ser
equiparada a la violación, tanto en la ausencia de voluntad de la
víctima así como en la penalidad. En cambio, la sodomía simple es
un delito pluripersonal que supone la participación voluntaria de
ambos sujetos y tiene una pena inferior, por lo tanto sería injusto
aplicar este artículo.

En el caso del artículo 372 bis, la muerte de la víctima puede

producirse como consecuencia de las violencias u otros medios
empleados por el autor para facilitar el acceso carnal; o bien
después de realizado éste, con el objeto de lograr la impunidad. Es
preciso que el atentado sexual preceda a la muerte; las violencias
pueden tener lugar antes, durante o después de la comisión de los
delitos de violación o de sodomía calificada, pero la muerte de la
víctima no debe producirse antes, ya que no se configuran estos
delitos sobre un cadáver.

LA DISPOSICIÓN EN SU ASPECTO SUBJETIVO

En relación con el análisis de la culpabilidad en el delito que nos

ocupa, podría pensarse por algunos que la figura del artículo 372
constituye un delito calificado por el resultado, ya que
aparentemente reúne las características formales de este tipo de
delitos: un delito base doloso o culposo (la violación o la sodomía
calificada), un resultado que se manifiesta en un hecho típico
autónomo (muerte de la víctima) y un nexo o vínculo entre ambos,
de modo que se puede afirmar que el resultado es consecuencia de
la actividad desplegada por el agente en el delito base. Además en
estos delitos se utilizan
normalmente expresiones como causar, a consecuencia de,
resultare, etc. para unir el delito base y el resultado.

Sabemos que los delitos calificados por el resultado son una

excepción al principio de culpabilidad, ya que son delitos en los
cuales se impone una pena más severa al autor sólo por el hecho
de haberse producido un resultado más grave, sin considerar la
posición anímica de aquél respecto de ese resultado.

Nuestra opinión coincide con la de quienes estiman que el Código

Penal no contempla figuras de delitos calificados por el resultado,
ya que el artículo 1º de este cuerpo legal exige voluntariedad
respecto de todos los resultados, el artículo 2º determina que los
delitos se cometen con dolo o malicia y los cuasidelitos con culpa, y
en lo que respecta al caso fortuito, aunque el artículo 10 Nº 8 exime
expresamente de responsabilidad a quien “con ocasión de ejecutar
un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero
accidente”, no significa que deba ser responsable por el caso
fortuito, aquél que cometiendo un acto ilícito (delito o cuasidelito)
causa un mal por mero accidente, ya que en este caso el autor no
habrá actuado voluntariamente respecto al resultado accidental y
por lo tanto no es responsable por éste. En todo caso en lo que
respecta a la figura en estudio, ésta exige la concurrencia copulativa
de dos conductas para que se configure el tipo, lo que descarta la
posibilidad de que la muerte se produzca como una consecuencia
fortuita.

Sin embargo, como el artículo 372 fue incorporado al Código Penal

en el año 1979, existe la posibilidad de que el legislador de esa
época lo hubiera concebido como un delito calificado por el
resultado, puesto que el principio de
culpabilidad no estaba expresamente consagrado en la Constitución
de 1925. Pero, a la luz de la normativa vigente y desde que empezó
a regir la Constitución de 1980, el principio de culpabilidad tiene
rango constitucional. Aunque en forma indirecta y sólo en sus líneas
más fundamentales, dicho texto legal consagra este principio, al
disponer que nadie puede ser sancionado penalmente sin que se
compruebe su intervención en un delito y que además no puede
imponerse sanción en virtud de una norma que dé por concurrente
alguno de los presupuestos de responsabilidad criminal. Por lo
tanto, ya sea como elemento del delito o como presupuesto de la
responsabilidad penal, la culpabilidad tiene actualmente jerarquía
constitucional y en ese sentido debe ser respetada por el legislador.

En conclusión, pensamos que toda la discusión de la doctrina

acerca de esta materia ya no tiene sentido, ya que así como en la
actualidad no podría dictarse una ley que creara delitos calificados
por el resultado, aquellas posibles figuras vigentes que para
algunos contemplan dichos delitos, tampoco podrían ser aplicadas a
una persona a quien no se le pueda reprochar subjetivamente la
totalidad de los resultados previstos en la figura. Por este motivo, el
artículo 372 no puede ser considerado un delito calificado por el
resultado y sólo podrá ser aplicado respecto de aquellas personas
que hayan ejecutado culpablemente las dos conductas previstas en
la norma: tener acceso carnal con la víctima y causarle la muerte.

Corresponde entonces, hacer un análisis de la culpabilidad respecto

de cada una de estas conductas.

1) La primera de las conductas, es decir, el acceso carnal con la

víctima, puede configurar un delito de violación o uno de sodomía
calificada, dependiendo del sexo de aquélla. Recordemos que
respecto a este tema, concluimos que ambos delitos deben
cometerse con dolo, específicamente dolo directo, aceptándose el
dolo eventual sólo para el conocimiento de la minoría de edad de la
víctima.

2) La segunda conducta de esta figura consiste en causar la muerte

de la víctima del delito de violación y de sodomía calificada. Esta
conducta puede llevarse a cabo ejerciendo violencia física sobre la
víctima o suministrándole alguna bebida o sustancia nociva que le
provoque la muerte.

Sabemos que esta conducta debe ser culpable, lo que hay que
determinar ahora es la forma que asume dicha culpabilidad: dolo o
culpa. Creemos que se debe descartar la culpa, ya que si
admitiéramos que en este delito se puede causar la muerte en
forma culposa, tendríamos que concluir que se trata de un delito
preterintencional expresamente sancionado. Actúa en forma
preterintencioal quien, con ocasión de ejecutar dolosamente una
acción típica, causa culposamente un resultado típico más grave.
Siendo éste el caso, la sanción prescrita para esta figura sería
demasiado alta para este tipo de delitos que cuando no se
encuentran expresamente sancionados, deben castigarse de
acuerdo con la fórmula prevista para el concurso ideal de delitos:
“pena mayor asignada al delito más grave” (artículo 75 del Código
Penal). Entonces, en este caso se debería sancionar como delito de
violación o de sodomía calificada y cuasidelito de homicidio, lo que
significaría una pena significativamente inferior a la que tiene en
realidad la figura que nos ocupa, que además es una de las más
altas que contiene nuestro Código Penal.

Ya que descartamos la culpa y el caso fortuito, podemos afirmar,

entonces, que la conducta de causar la muerte debe ejecutarse con
dolo. Este dolo, sin embargo, puede ser directo o eventual. Se
ejecutará esta conducta con dolo directo cuando el autor del delito
de violación o de sodomía calificada quiere además, la muerte de la
víctima, es decir, sus objetivos serán dos: violar y matar; por otra
parte, se ejecutará con dolo eventual, cuando el sujeto activo aún
cuando no tiene como objetivo la muerte de la víctima, se la
representa y la acepta para el caso hipotético de que se produzca.
Ocurrirá esto último, por ejemplo, cuando un individuo viola a una
menor y para facilitar la ejecución de este delito, golpea en forma
brutal y excesiva a la víctima, lo que le produce la muerte, aunque
esto último no haya sido uno de los objetivos de la actuación, pero
siempre que el sujeto lo haya aceptado mentalmente.

En resumen, podemos concluir que el artículo 372 exige que ambas

conductas sean ejecutadas con dolo, la primera sólo con dolo
directo y la segunda con dolo directo o eventual. No obstante que la
redacción de este artículo no es la más adecuada, pensamos que
aquella afirmación es la que guarda mayor armonía con la excesiva
penalidad de esta figura.

CONSECUENCIAS DE SU INCLUSIÓN EN EL CÓDIGO PENAL

Como consecuencia de la incorporación del artículo 372 en nuestro

Código Penal, en todos aquellos casos en que se causa
dolosamente la muerte de la víctima de un delito de violación o de
sodomía calificada -por ejemplo, cuando el agente viola y luego
mata a la víctima para lograr su silencio, o cuando ejerce tal
violencia para lograr el acceso carnal que termina por matarla,
etc.- ya no se debe recurrir a la figura del concurso material de
delitos para determinar la sanción aplicable, sino que se debe
aplicar directamente la pena prevista en este artículo. Pero, en
cambio, no se aplica en aquellos casos en que la muerte de la
víctima va más allá de las intenciones del sujeto activo (figuras
preterintencionales), los que seguirán sancionándose de acuerdo
con el artículo 75 del Código Penal.

Ahora bien, lo anterior es en teoría, pero en la práctica pensamos

que esta norma no ha sido muy efectiva. En primer lugar, en estos
delitos lo más frecuente es que la muerte de la víctima se produzca
de manera preterintencional y en estos casos, paradojalmente, no
se aplica esta disposición; por otra parte es tan sutil la diferencia
entre el dolo eventual y la culpa, y tan alta la penalidad de esta
figura, que probablemente se prefiera no recurrir a ella para no
cometer una injusticia que podría ser irreparable. Esto último se
demuestra con el hecho de que en el tiempo que lleva rigiendo esta
norma, no se ha sabido de ningún caso en que se haya condenado
a alguien conforme a ella.

CONCLUSIONES

De los resultados que pueden producirse como consecuencia de los

delitos de violación y de sodomía calificada, no cabe duda, que la
muerte es el más grave e irreparable. Consciente de esto y
presionado además por circunstancias del momento, es que el
legislador creó en 1979 el artículo 372, con el objeto de sancionar
con la máxima severidad a quien con motivo u ocasión de uno de
estos delitos causare, además, la muerte de la víctima.

Coincidimos plenamente en la necesidad de un castigo severo para

quienes cometan dicho delito, pero encontramos, sin embargo, que
la inclusión del artículo 372 en nuestro Código Penal, no fue la
solución más acertada, ya que a nuestro juicio es una norma que
tiene varios defectos.

En primer lugar, incurre en error al hablar de sodomía en términos

generales, -“El que con motivo u ocasión de violación o de
sodomía,...”- ya que como vimos cuando analizamos esta
disposición en su aspecto objetivo, al hablar de sodomía en estos
términos se induce a pensar que es aplicable a quien causa la
muerte a otro, tanto con motivo u ocasión de sodomía simple como
de sodomía calificada, lo que, sin lugar a dudas, no es así.

Efectivamente, pensamos que no es posible aplicar esta norma en

el primero de los casos, ya que la sodomía simple es un delito en el
que hay participación voluntaria de ambos sujetos, no existe
violencia de por medio y tiene una pena más bien baja. Por lo tanto,
no puede equipararse ni a la violación ni a la sodomía calificada.
Además, esta disposición habla de causar “la muerte del ofendido” y
en el delito de sodomía simple no hay un ofendido,
sino do autores. Entonces, a pesar de que el artículo 372 no lo dice
claramente, es obvio que cuando habla de sodomía, no puede
referirse sino exclusivamente al delito de sodomía calificada.

En materia de redacción, no nos parece apropiado el empleo de la

expresión “causar la muerte”, ya que es muy amplia y puede
prestarse para diversas interpretaciones. Por ejemplo, se podría
inducir a pensar que es posible causar la muerte en forma culposa o
en forma casual. Incluso dijimos que expresiones como esa se
utilizan, normalmente, para unir el delito base y la consecuencia en
los delitos calificados por el resultado, lo que podría llevar a pensar
que el artículo 372 configura un delito de esa naturaleza,
interpretación que fue desvirtuada, en su oportunidad. Por estas
razones, hubiera sido preferible que el legislador utilizara una
redacción similar a la del robo calificado, que habla de “cometer
homicidio”, lo que habría evitado el problema de las interpretaciones
en materia de culpabilidad, restringiendo la aplicación de la norma
sólo a quienes han actuado dolosamente. Esto porque al hablar de
“cometer homicidio” queda claro que el sujeto debe haber actuado
con dolo.

Respecto de la penalidad, estimamos que esta norma establece

una pena bastante elevada e incluso podemos decir que
desproporcionada. De no existir el artículo 372, si una persona
falleciera con motivo u ocasión de violación o de sodomía calificada,
y se tratara de un concurso material de delitos, la sanción aplicable
sería la suma de las penas de ambos delitos y dicha suma está
lejos de provocar las drásticas consecuencias de la aplicación de
dicho artículo.

Ahora bien, con respeto a los otros resultados conexos a los delitos
de violación y de sodomía calificada, diversos de la muerte,
sabemos que es posible que la víctima sufra lesiones de diversa
consideración, e incluso un aborto, si se trata de una mujer. En
materia de lesiones, vimos en su oportunidad que delitos como los
mencionados, que se caracterizan por incluir el elemento violencia,
provocan generalmente, en la víctima, lesiones que pueden ir desde
las graves, gravísimas del artículo 397 Nº 1 del Código Penal hasta
las leves del artículo 494 Nº 5. Es por esta misma razón que el
aborto puede llegar a ser la consecuencia de un delito de violación.

Nos preguntamos, entonces, por qué el artículo 372 incluyó

solamente el resultado muerte, dejando fuera las lesiones y el
aborto que como vimos, son resultados con mucha probabilidad de
producirse con motivo u ocasión de violación o de sodomía
calificada. Por qué, por ejemplo, no se incluyeron las mismas
lesiones sancionadas en delitos como el robo calificado (artículo
433) o la substracción de un menor (artículo 142) que contemplan
más de un resultado: “homicidio, violación o alguna de las lesiones
comprendidas en los artículos 395, 396 y 397 Nº 1”; o por qué no se
incluyó la figura del aborto del artículo 342 Nº 1 (única compatible
con el artículo 372 bis). Pensamos que la respuesta a estas
interrogantes, es que el legislador presumiblemente ante la
conmoción y presión pública provocada por un hecho puntual, no
pensó en otro resultado más que en la muerte del ofendido, lo que
probablemente fue mejor, ya que en los términos que está
redactada la norma en estudio, brindándole al Juez un mínimo
margen para graduar la pena, su aplicación (si incluyera otros
resultados) podría generar graves injusticias.

Vemos así que el artículo 372 presenta varios problemas, los que a
nuestro parecer se deben a la deficiente construcción del tipo penal
y esto a su vez se debe a que, esta norma nació debido a un hecho
que causó gran conmoción pública, lo que motivó al legislador de la
época a actuar rápidamente para satisfacer los requerimientos de la
población que clamaba por justicia. Por esta razón la incorporación
de esta norma en nuestro Código Penal, no fue producto de un
estudio intenso y objetivo, como lo requiere la elaboración de
cualquier ley, sino que estuvo influida por criterios emocionales.
Sólo se pensó en la gravedad del hecho ocurrido, en que la víctima
era un niño de corta edad, en que la comunidad estaba alarmada y
exigía sanciones ejemplarizadoras. Fue en esas condiciones que se
elaboró la reforma del Código Penal que en lo medular significó la
creación del artículo 372.

Por último, por las razones señaladas, pensamos que esta norma
requiere de una labor interpretativa muy seria con el objeto de evitar
posibles injusticias.

Es el conjunto de normas de carácter obligatorio que regulan la

convivencia social. Es decir el derecho es necesario para regular la
convivencia entre los miembros de la sociedad. Existen otras
normas, como son los usos de educación, los morales, los
religiosos... pero no tienen carácter de obligatoriedad. Frente alas
normas jurídicas que son obligatorias, aparecen las nombradas
antes que no son jurídicas y por lo tanto no son obligatorias.

1.2. Derecho objetivo y subjetivo

El derecho objetivo es el conjunto de normas de carácter obligatorio

que regulan la convivencia social, y que están vigentes en una
sociedad y periodo de tiempo determinado.

P.e.:

El Derecho español (leyes y normas).

El derecho subjetivo es el derecho, poder o facultad que tiene una

persona para poder hacer o exigir algo que esta respaldado por las
normas del derecho objetivo. P.e.: El código de la circulación.

1.3. Derecho publico y privado.(Mesineo, Autor italiano)

El derecho publico es el derecho que regula la organización de la

sociedad y la actividad del estado y los demás agregados políticos
menores (ayuntamientos...) así como las relaciones de estos entre
sí, y las relaciones jurídicas de estas entes y sus individuos. El
derecho publico se encuentra informado por un derecho de
preferencia por los intereses generales sobre los colectivos.

El derecho privado es el derecho que regula los intereses

particulares y las relaciones entre los sujetos que en ellos
participan, ambos (los intereses y las relaciones) se encuentran en
una relación de igualdad jurídica. P.e.: Derecho de propiedad. El
derecho privado tiene mas preferencia por los intereses particulares
que por los colectivos.

2.- PRINCIPALES RAMAS DEL DERECHO

Cualquier clasificación obedece a criterios convencionales.

Dentro del derecho publico, donde el estado interviene como

protagonista, podemos encontrar:

Derecho Constitucional: Compuesto por el conjunto de reglas

jurídicas que regulan la organización fundamental del Estado, y las
relaciones de este con sus ciudadanos.

P.e.:

Constitución española (diciembre de 1978).

Derecho Administrativo: Compuesto por el conjunto de reglas que

reglamentan la organización y funcionamiento de la administración
publica y las relaciones entre la administración y los administrados
(ciudadanos).

P.e.:

Ley de Régimen Jurídico de la administración del Estado

Ley del régimen Jurídico de las administraciones publicas y del

procedimiento administrativo (noviembre 1992).

Derecho Financiero: Compuesto por el conjunto de normas que

regulan la recaudación, gestión y gasto de los ingresos del Estado y
de los demás entes públicos menores del Estado (ayuntamientos...).

Derecho Fiscal: Compuesto por el conjunto de normas que

establece los impuestos que van a estar vigentes en un estado
determinado y en una fecha determinada.
P.e.:

I.V.A. (impuesto sobre el valor añadido) (enero 1985)

Ley General Tributaria (1963)

I.R.P.F. (impuesto que regula los rendimientos de las personas

físicas) (diciembre 1978, modificada en 1991).

Derecho Penal (Rodríguez Devesa): Compuesto por el conjunto

de normas estatales referentes a los delitos y a las penas, y otras
medidas preventivas o reparatorias que son su consecuencia.

P.e.:

Código del Derecho Penal (1973, a la espera de más

modificaciones).

Vemos que existen otras realidades sociales que afectan a los

particulares, que son materia del derecho privado, como son:

Derecho Civil, (Profesor Castro): Se ocupa de la persona, de su

nacimiento, de su condición y estado en las diversas situaciones
que puede a llegar a encontrarse, del poder que se confiere para
crearse una esfera jurídica, del ejercicio del poder, y de la
responsabilidad que lo incumbe.

P.e.:

Código Civil (1889, con algunos cambios parciales)

y otras leyes que regulan determinadas materias del derecho civil,

son leyes complementarias como:

Ley Hipotecaria (1946) ( establece el régimen jurídico de la

publicidad en materia de transmisión y gravamen (carga) de bienes
inmuebles).

Ley del Registro civil (1957).

Ley de Arrendamientos Urbanos (1964).

Ley de Arrendamientos rústicos (1980).

Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios
(1984)...

Derecho Mercantil, (Broseta Pont): Tiene su origen en la Edad

Media, aparece con el auge comercial en la cuenca mediterránea, y
como el derecho vigente era inadecuado para regular las relaciones
comerciales, así es que surge la necesidad de regularlo con un
nueva rama del derecho, el derecho mercantil. Tres son los
elementos esenciales en torno a los que se estructura el derecho
mercantil:

El empresario es el elemento personal, persona física o jurídica que

lleva a cabo una actividad económica determinada.

La empresa es la organizadora del capital y trabajo, esta destinada

a la producción o mediacion de bienes o servicios para el mercado.

La actividad externa y conjunta de ambos, es decir la actividad que

lleva a cabo el empresario a través de su empresa.

P.e.:

Código de Comercio (1885)

y otras leyes que lo complementan como son:

Ley de Suspensión de Pagos (1922)

Ley de sociedad de Responsabilidad Limitada (1953)

S.A. se regula por el código (modificada en 1989)

Ley General de Cooperativas (1987)

Ley del Contrato de Seguro (1980)

Ley cambiaría y del Cheque (1985)

Ley General de la publicidad (1988)

Derecho de Trabajo o Laboral: A finales del siglo XIX surge el

derecho laboral como disciplina autónoma, y es que a lo largo de
esta época, como consecuencia de la revolución industrial se crean
situaciones graves e injustas, muy llamativas dentro del circuito
laboral. Sin esta regulación se producían abusos y situaciones muy
graves, como el horario de trabajo, ya que eran los contratadores
los que establecían las pautas. Pero a lo largo de los años diversas
circunstancias provocaron la regulación del trabajo que se realiza
por cuenta ajena, surge el derecho laboral.

P.e.:

Ley que Regula e Estatuto de los Trabajadores (1980, que a sufrido

diferentes modificaciones, como las de mayo del 94 que establecen
la regulación del contrato de trabajo en practicas, aprendizaje.)

Ley de la Seguridad Social (1974)

Ley de Procedimiento Laboral (1990)

Derecho Procesal: Los tribunales a los cuales se llevan los

conflictos son las organizaciones judiciales con distinta competencia
y jerarquía cuyo funcionamiento, estructura y organización, se
regulan por el derecho procesal. tenemos desde el Juzgado de Paz
en la base de la pirámide hasta el Tribunal Supremo en la cúspide
de la pirámide. el derecho procesal tiene un contenido amplio,
existen diferentes clases según cual sea el campo de actuación de
los conflictos que se presentan:

Derecho procesal civil: conflicto en materia de derecho civil.

Derecho procesal laboral: conflicto en materia de derecho laboral.

Derecho Canónico: NO se puede en marcar en el ámbito del

derecho PUBLICO o PRIVADO. Un autor italiano al referirse a el
derecho canónico dice que es el conjunto de normas jurídicas
reconocidas o promulgadas en cuanto a su carácter normativo por
los órganos competentes de la iglesia católica.

Código de derecho canónico (1983), regula los sacramentos como

el matrimonio, aspectos con los bienes de la iglesia...

Filosofía del derecho: NO enmarcado en el ámbito del derecho

PUBLICO o PRIVADO. Según Reale la filosofía del derecho
aparece por la necesidad de afrontar el problema del derecho en
sus mismas raíces independientemente de cualquier razón practica.

Derecho de propiedad Que razón tiene. Limites legales. Sirve a

unos criterios de sociabilidad entre personas.
La pena de muerte Conveniencia.

Hasta ahora las ramas del derecho (publico y privado) han sido
normas de organización que regulan las relaciones jurídicas en una
comunidad estatal determinada.

A estas normas las llamaremos normas de derecho interno, pero

ademas existen otras normas de derecho internacional que regulan
las relaciones jurídicas a niveles de estados. Como son los tratados
uní/bi/plurilaterales.

Una diferencia entre las normas de derechos internos y las normas

a nivel internacional, es que en el primer caso proceden del poder
legislativo, y en el segundo caso de los convenios y acuerdos entre
estados.

Ademas de las relaciones a nivel de estado (y que constituye el

derecho internacional publico.) hay relaciones jurídicas entre
ciudadanos de diversas nacionalidades:

Un español que muere en Venezuela, habría que ver que ley se

aplica, la española o la venezolana.

Un industrial español que va a una feria de muestras de Milán y

compra maquinaria a un proveedor alemán. ¿Que ley se aplica en
el contrato de compra venta?

Las reglas jurídicas que tratan de poner solución a los ciudadanos

de diferentes países configuran la rama del derecho internacional
privado.

El señor Batiffol dice que es el conjunto de normas aplicables a las

solas personas privadas en las relaciones de la sociedad
internacional. Estas normas se encuentran sobre todo en los textos
legales propios de cada estado. Así como p.e. en la ley española
aparecen las normas del derecho internacional aunque en la
practica puede no haber coincidencia. P.e. España y Francia no
tienen que coincidir en las leyes, se tendrán que solucionar a base
de acuerdos de reciprocidad entre estados.

3.- FUENTES DEL DERECHO

Son aquellas formas de manifestación del derecho, como p.e.: la

ley, la costumbre y los tratados o convenios.
Cada rama del derecho tiene sus propias fuentes del derecho pero
sin embargo el código civil en el articulo 1, donde se refiere a las
fuentes, nos habla de unas fuentes que son aplicables a todas las
ramas del derecho.

Código civil. Articulo 1: La ley , la costumbre y los principios

generales del derecho.

Establece una jerarquía, primero se aplica la ley a falta de esta la

costumbre, y a la falta de estos los principios. Carecen de validez
las disposiciones que se contradigan una de rango superior. Dentro
de la ley se establece una jerarquía de rango.

En el Articulo 1, nº3 dice: La costumbre solo regirá en defecto de la

ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden
publico o que resulte probada la existencia de la costumbre.

En el Articulo 1, nº4 dice: Los principios generales del derecho se

aplicaran en defecto de la ley o de la costumbre sin prejuicio de su
carácter informador del ordenamiento jurídico.

En el Articulo 1, nº6: La jurisprudencia complementara el

ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado
establezca el tribunal supremo al interpretar la ley, la costumbre y
los principios generales del derecho.

En el Articulo 1, nº7: Los jueces y tribunales tiene el deber

inexcusable de dictar sentencia en aquellos asuntos de que
conozcan o juzguen ateniéndose al sistema de fuentes establecido.

Esta enumeración de fuentes no sirve para todas las ramas del

derecho y es que hay ramas donde la costumbre no tiene
aplicación, como en el derecho penal, siempre debe de haber
norma aplicable de lo contrario no habrá delito.

En otras ramas la costumbre tiene bastante aplicación como el

derecho mercantil, y el derecho internacional publico.

LA LEY

Designa a toda norma jurídica que procede del poder publico. Todo
estado de derecho esta configurado con 3 políticos, a partir de
Montisquieu, se hablo de la división de poderes en todo estado de
derecho.
Legislativo: Dicta las normas por las cuales se rigen los ciudadanos
de una comunidad.

Ejecutivo: Cumplir las leyes.

Judicial: Resolver los conflictos jurídicos que se presentan en los

tribunales.

Las leyes en su sentido más propio son aquellos que provienen del
poder legislativo. Con mucha frecuencia el poder ejecutivo dicta una
serie de normas llamadas reglamentos que reciben distintos
nombres según de donde procedan: decretos, ordenes
ministeriales.

Hay disposiciones del poder ejecutivo que tienen valor de ley, hay
dos razones que justifican la actuación del poder ejecutivo dictando
leyes. Una de estas razones es consecuencia de la delegación
legislativa y la otra razón es consecuencia de razones de urgencia.

Delegación legislativa: El poder legislativo delega en el poder

ejecutivo y tienen el nombre de decretos-ley.

Por razones de urgencia se dictan disposiciones que proceden del

poder ejecutivo, y se llaman Decretos-leyes. En la actuación del
poder ejecutivo se exige la convalidación de esas normas a
posteriori, por el poder legislativo.

P.e.: Las comunidades autonomías tienen facultades legislativas en

su ámbito territorial. Ley de ordenación del turismo (marzo de 1994).

Conocimiento de las leyes.

El vehículo para el conocimiento de cualquier ley, en sentido amplio

es el Boletín Oficial del Estado (B.O.E.), o de las diferentes
comunidades.

Articulo 2 del Código Civil: Toda ley para que produzca efectos a de
ser publicada en el B.O.: y salvo que otra cosa se ordene la ley
entra en vigor a los 20 días de su publicación en el boletín oficial
correspondiente.

La ignorancia de una ley no es excusa de su cumplimiento.

LA COSTUMBRE
Es una forma de crear normas jurídicas, en definitiva de crear
derecho. Es la practica efectiva y repetida de una determinada
conducta por parte de un colectivo de personas.

Requisitos relacionados con la costumbre:

El uso es producto de la realización de actos externos de manera

uniforme, general, duradera y constante.

El elemento espiritual, es la voluntad general (de la comunidad que

practica el uso o costumbre) de regular el punto que sea.

Que no sea contrario a la moral o al orden publico.

El fundamento intrínseco de que la costumbre cree derecho se halla

en que la voluntad general quiere esa regulación jurídica
determinada.

P.e.: Ricardo de Ángel nos habla acerca de los gastos de las

operaciones de carga y descarga, paga el propietario de las
mercancías o el propietario del buque. Si no se especifica nada en
el contrato, se hace el uso del puerto donde se llevan a cabo las
operaciones. En Bilbao el importe esta a cargo del dueño de las
mercancías. El uso o costumbre es ley.

Clases de costumbres

Por su difusión tradicional:

General en todo el estado.

Local en un lugar determinado.

Según su relación con la ley:

Extra Legem: regula las situaciones en las cuales la ley no se ha

pronunciado.

Contra Legem: Esta en contradicción con lo que establece la ley.

Secumdum Legem: Tiene por objeto algo regulado en objeto a la ley

pero atribuyéndole un sentido determinado.

(El Código Civil admite la extra legem pero expresamente rechaza

la costumbre contra legem.)
Articulo 1 nº1, Con relación a la 3ª hay que entender que la norma
ya esta creada y la secumdum legem solo la interpreta.

La prueba de la costumbre

A diferencia de la ley, la costumbre es preciso probarla en los

tribunales.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Son las ideas fundamentales que informan el derecho positivo

contenido en las leyes y costumbres. Sabemos que son la 3ª y
ultima forma del derecho, y por lo tanto con estas fuentes se llenan
las lagunas o vacíos que pueden existir en el derecho legislado y
consuetudinario (no escrito). Ya que en la practica puede ocurrir
que no aparezca todos los caso de la realidad jurídica.

La analogía

Una de las formas a través de las cuales se presentan los principios

generales del derecho es a través de la analogía, ya que se
presenta un caso no contemplado en la ley y la costumbre y se
regula mediante un principio general del derecho.

P.e.: Se puede aplicar una ley a un supuesto no regulado si este es

similar al supuesto regulado que tiene la ley.

Para que pueda aplicarse el principio general, se requieren dos

requisitos: 1º Que se trate de algo no previsto en la ley y la
costumbre. 2º Que entre en el caso no previsto, y en el previsto
exista una identidad importante.

La equidad

La equidad (tampoco es fuente del derecho) tiene distintas

acepciones:

La mitigación (suavización) del rigor de la ley.

La adaptación de la ley a las nuevas circunstancias del caso

concreto.

La propia ley de forma explícita o implícita establece que se aplique

de forma equitativa los principios generales del derecho.
Jurisprudencia

Es el modo habitual que tiene un tribunal de decidir un conflicto a

través de sus sentencias, y al conjunto de las sentencias. En un
sentido estricto la jurisprudencia es solo la del tribunal supremo.

Una sola jurisprudencia no forma sentencia, es preciso que mas de

una se pronuncien en la misma linea para resolver los problemas.
No es fuente del derecho ya que no crea normas y solo aplica e
interpreta las fuentes.

La mejor prueba de que no lo es esta en el hecho de que el tribunal

supremo puede apartarse en un caso concreto de la doctrina
opinión, que hubiese mantenido hasta el momento. No es raro que
el tribunal supremo modifique sus propios criterios y adopte una
linea distinta que la que había sostenido hasta ahora.

La doctrina científica

Es una fuente del conocimiento. Es la doctrina u opinión de los

autores en una materia determinada. En la practica es importante el
conocimiento de la doctrina ya que proporciona información de
personas muy cualificadas en una materia muy determinada.

LA INTERPRETACIÓN Y EFICACIA DE LAS NORMAS

JURÍDICAS

1.- Interpretación de las normas

El fin genérico de la norma es regular la vida social y esto se

consigue aplicando la norma. Pero para aplicarla hay que conocer
su sentido, y eso significa saber interpretarla. Interpretación es la
investigación del sentido de la norma a través de datos y signos
mediante los cuales la norma se manifiesta.

Hablamos de distintas teorías de la interpretación que pretenden

buscar el sentido de la norma u otra manera:

Teoría de la interpretación literaria: El sentido de la ley es el que se

deduzca de una forma rigurosa de la letra de la norma.

Teoría de la voluntad del legislador: Se debe buscar en la ley, el

espíritu que en ella quiso dar el legislador.
Teoría de la voluntad de la ley: Según la cual la ley desde el
momento que existe se independiza de su autor, y toma su sentido
objetivo.

Teoría de los intereses en juego: El interprete debe de investigar los

intereses que existan en ese conflicto. (moral, social...).

Teoría del derecho libre: El juez tiene libertad para fijar el sentido de
la norma.

La interpretación mas adecuada será una matización de todas las

anteriores.

2.- La eficacia

La fuerza de obligar de las normas procede del carácter imperativo

del derecho o las normas jurídicas. Esa norma no procede de ser
conocida por el obligado.

Articulo 6, nº1 LA ignorancia de las leyes no excusa de su

cumplimiento.

Cuando lo que manda la norma no se cumple de forma voluntaria,

el derecho actúa de diferentes formas.

Articulo 6, nº3: Los actos contrarios a las normas imperativas que

obligan a hacer algo y a las imperativas son nulas de pleno
derecho.

Aclaración

Nulidad: nulo.

Anulabilidad: En principio es valido pero puede llegar a ser nulo.

P.e.: Un testamento es un acto jurídico, para que sea valido se

necesita libertad absoluta para redactar el documento, si esto no
fuera así, seria nulo.

Si por el contrario alguien influye en la persona que escribe de una

forma no muy llamativa, habría un engaño que si se descubriera
provocaría la anulabilidad.

3.- Los actos en fraude de la ley

En sentido amplio decimos que se defrauda a la ley cuando
eludimos su cumplimiento. La ley nos es impuesta y en caso de no
cumplimiento hay una serie de penalizaciones y castigos.

Articulo 6, nº4: Los actos impuestos al amparo de una norma que

persiga un resultado prohibido se considera en fraude de ley. P.e.:
el cambio de nacionalidad de un país a otro donde se admita el
divorcio, se eludiría la ley si acto seguido de realizarse el divorcio se
vuelve a pedir la nacionalidad del país de origen.

4.- Limites de las normas en el espacio y en el tiempo

En el ESPACIO:

Las normas jurídicas españolas obligan o rigen en España y no en

otro país cualquiera. También las leyes españolas pueden obligar a
los españoles fuera de España, y ademas es posible que en
España se rigen normas extranjeras para los extranjeros. Estos
aspectos forman parte del derecho internacional privado.

En el TIEMPO:

Las normas están marcadas por su entrada en vigor y por su

cesación. Las leyes entran en vigor cuando en ellas se establezca,
la fecha en la propia norma. Si nada se ha establecido el código civil
2 Nº1 dice que las normas entraran en vigor a los 20 días que se
publican en el B.O.E.

5.- Cesación de las normas

Las leyes se cesan por distintas causas:

Transcurre el plazo establecido en la ley. P.e.: Esto puede ocurrir en

la leyes vigentes durante el estado de guerra.

Derogación de forma expresa. El propio legislador establece que tal

norma pierde su vigor obligatorio.

Una ley posterior en el tiempo. Resulta incompatible con la ley

anterior:

expresa: la ley deroga a la ley anterior.

tácita: si la anterior ley no sirve para resolver los problemas que se

plantean.
La derogación posterior de una ley derogativa no hace que vuelva a
regir de nuevo la ley antigua. Para que la ley anterior vuelva ala
vigencia es necesario la instauración de una ley llamada
restauradora.

Ley antigua

Ley posterior ------derogatoria

Ley posterior ------derogatoria de la 2ª ley o restauradora de la 1ª.

En la situación en la cual, los derechos han sido regulados por una

ley (1), cuando esta ley (1) queda derogada por otra ley(2), que ley
utilizaremos para regular los derechos por los cuales se había
creado la ley (1).

Los problemas que plantean el transito de la norma derogada dan

lugar al derecho transitorio.

Esos conflictos que con tal motivo surgen en la practica se suelen

resolver mediante disposiciones de derecho transitorio, y estas
marcan los limites entre los aspectos que se han de regir por la
norma antigua y aquellos otros que se rigen por la nueva normativa.

Si la nueva ley no establece disposiciones de derecho transitorio,

esta ley no tendrá efecto irretroactivo, no tendrá principio de
irretroactividad.

Dos teorías del principio de irretroactividad:

-La teoría de los derechos adquiridos: esos derechos no deben ser

alcanzados por la nueva ley reguladora.

-La teoría de los hechos consumados: la ley nueva solo alcanza a

los hechos futuros puesto que los anteriores se rigen por la
normativa antigua.

El código civil español establece el principio de irretroactividad,

salvo que otra cosa distinta se establezca en la propia ley.

LA RELACIÓN JURÍDICA

La relación jurídica:
Es la situación en la que se encuentran varias personas entre si
regulada por el derecho y partiendo de un determinado principio
básico.

La relación jurídica arrendataria se produce como solución de un

arrendamiento donde intervienen el arrendador y el arrendatario
donde aparecen unos derechos y unos deberes.

Tienen su origen en un hecho jurídico, el contrato de arrendamiento.

La institución jurídica

Es el conjunto de normas referentes a las relaciones jurídicas de

una determinada clase. P.e.: La institución del matrimonio ya que se
comprende de derechos y obligaciones que dan lugar alas normas
jurídicas.

El deber jurídico

Las relaciones jurídicas originan deberes. Hay deberes a los que se

corresponde un derecho correlativo que pertenece a otro sujeto.
Hay ocasiones en las cuales no se da el correlativo derecho, en el
supuesto de vacunación obligatoria por disposiciones sanitarias.
Frente a este deber no existe una obligación de otra persona.

El derecho subjetivo

(Si yo tengo derecho a "x") También las relaciones jurídicas originan

derecho subjetivo a favor de las personas que en ellos intervienen.

Concepto es un poder respecto a u determinado bien. El bien lo

entenderemos en un sentido amplio (moral, abstención)
concediendo el bien a la persona para la satisfacción de intereses
dignos de ser protegidos jurídicamente.

El poder o derecho de exigir algo.

En al estructura del derecho subjetivo podemos ver tres elementos:

El sujeto puede ser una persona física o jurídica

El contenido del derecho se concreta en una serie de facultades

que tiene a su favor el titular de dicho derecho. El derecho de
propiedad compuesto por facultades concretas, ya que el individuo
puede hacer con su propiedad lo que estime conveniente. O el
derecho de usufructo donde los poderes del usufructuario son mas
concretos.

El objeto del derecho es la parte de la realidad sobre la que recae el

poder concedido al sujeto, puede ser un bien corporal, o la
actuación de una persona, la abstención de actuación, una idea...
P.e.: Si dos o más empresas han delimitado la venta de productos
en diferentes partes, uno obliga a otro a abstenerse de vender en
un lugar.

-CLASES DE DERECHOS SUBJETIVOS

Derechos absolutos: Confieren un poder inmediato y directo sobre

otra persona o sobre un bien material o inmaterial.

P.e.: Derecho a ejercer la patria potestad, derecho sobre un bien

material...

Derechos relativos: Confieren a su titular un derecho sobre la

actuación que corresponde cumplir a otra persona, como el derecho
del acreedor

-OTRA CLASIFICACIÓN TENIENDO EN CUENTA EL OBJETO

SOBRE EL CUAL RECAE

El derecho de personalidad

Son los propios que posee la persona humana, como al honor,

a la integridad física y a la integridad moral.

El derecho de familia

Todos los derechos tanto históricos como actuales, han regulado la

institución familiar. Como consecuencia de la regulación han
aparecido unos derechos y deberes como las facultados del tutor
sobre el pupilo, los derechos de sucesiones a la muerte de una
persona...

El derecho corporativo

Son los que pertenecen a una persona por el mero hecho de

pertenecer a asociaciones.

Los derechos reales

Son los que recaen sobre un bien corporal, como el derecho de
propiedad o el de usufructo.

Los derechos sobre bienes inmateriales

Son los que recaen sobre las creaciones de espíritu humano como
los derechos de autor.

Los derechos de crédito u obligación

El titular del derecho puede exigir que otra persona cumpla con la
actividad que le corresponde. El derecho de exigir que se cumpla un
acuerdo o contrato.

El derecho de monopolio

Los tienen las personas a las cuales se les hallan concedido

exclusivas

-OTRA CLASIFICACIÓN SEGÚN EL CARÁCTER PATRIMONIAL

Patrimoniales: Aquellos susceptibles de una valoración de

dinero

No patrimoniales: Los que no son vaporables en dinero

-NACIMIENTO Y ADQUISICIÓN DEL DERECHO SUBJETIVO.

El nacimiento: Es su originacion o venir a la vida.

P.e.: El derecho de propiedad sobre la pieza de caza o pesca, surge

el derecho cuando captura la pieza, nace el derecho para el
cazador o pescador.

La adquisición: Supone que una persona se convierta en titular del

derecho. Esa adquisición puede ser:

ORIGINARIA: Cuando tiene lugar sin existir un derecho anterior por

parte del otro titular. Caza y pesca.

DERIVATIVA: Tiene lugar cuando quien adquiere el derecho, lo

adquiere de otro titular.

Ínter vivos: Contrato compraventa

Mortis causa: Se ha adquirido como herencia.

-MODIFICACIONES DEL DERECHO SUBJETIVO

Son todas aquellas alteraciones que sufre el derecho desde que

nace hasta que se extingue

Modificaciones subjetivas

Se refieren al sujeto, como puede ser un cambio de un titular, o el

aumento o disminución de esos titulares. El derecho de propiedad
puede pertenecer a 2 o mas personas.

Modificaciones objetivas

Cuantitativas: Aumento o disminución del bien-objeto. P.e.: Cuando

se posee la propiedad de un inmueble y se quiere poner un piso
mas.

Cualitativas: Es un a obligación no cumplida que se convierte en la

indemnización de daños y perjuicios. P.e.: Si no se han cumplido los
servicios contratados.

-EXTINCIÓN O PERDIDA DEL DERECHO SUBJETIVO

Extinción: Muerte o fin del derecho por causas variadas. P.e.: La

muerte del derecho si se trata de un derecho personalisimo como el
derecho de alimentos. O el derecho de usufructo.

Perdida: Es la separación del derecho del titular al que pertenecía

por:

Transmisión a un nuevo titular. (mortis causa ó ínter vivos)

Renuncia del titular de un derecho. Los derechos son renunciables

aunque no todos, a estos les llamaremos derechos irrenunciables,
son los relacionados con el ámbito familiar o laboral.

-EJERCICIO DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

El derecho a usar del mismo. P.e.: El derecho a voto ó el derecho

de propiedad.
Este ejercicio supone llevar a cabo los actos de uso y disfrute de
ese derecho así como también la utilización de acciones y otros
medios de defensa que pertenezcan al titular de ese derecho.

El termino acción tiene un carácter procesal, esto significa que el

titular de un derecho lo puede reclamar en juicio a través de las
acciones correspondientes, normalmente los derechos se pueden
ejercer por su titular. Es posible que otra persona ejerza por otro los
derechos de la primera persona, a esto se le dice representante
legal.

El ejercicio de los derechos puede ser:

Facultativo: De carácter patrimonial

Obligatorio: De ámbito familiar

-LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

El ordenamiento jurídico concede al titular de los derechos

determinadas medidas para la defensa de los derechos.

Medios de defensa:

Carácter judicial:

El estado confía la defensa de los derechos al órgano judicial. Para

evitar que el titular del derecho se tome la justicia por su mano.

Carácter extrajudicial:

-Existen las garantías o cauciones que pueden ser:

Personales: La fianza

Reales: La hipoteca a favor del acreedor como garantía de que el

deudor le va a pagar.

-Se puede defender mediante su legitima defensa

-Una persona puede causar daños a un derecho ajeno en situación

de estado de necesidad.

4.- LA PERSONA Y EL OBJETO DEL DERECHO.

LA PERSONA ANTE EL DERECHO. LA PERSONA JURIDICA

Personalidad es la condicion de persona, la persona ante el

derecho puede ser definida como el ser capaz de derecho y
obligacion.

Los DERECHOS han concedido la cualidad de sujeto de derecho a

la persona fisica y a la persona juridica.

Concepto de capacidad juridica: La aptitud que tiene la persona

ante el derecho para ser titular de derecho y obligacion.

Concepto de capacidad de obrar: La aptitud que tiene una persona

para realizar actos juridicos validos ante el derecho. P.e.: puede
aparecer limitada por la edad (minoria o mayoria)

PERSONA FISICA, COMIENZO Y FIN.

Comienza por el nacimiento, el codigo civil en el articulo 29 dice: El

nacimiento determina la personalidad, siempre que el nacido sea un
ser vivo con figura humana y viva 24h. separado del seno de su
madre.

Finaliza con la muerte fisica, la extincion del sujeto, el articulo 32

dice: Se es persona hasta que se muere, la personalidad civil se
extingue por la muerte de las personas. Muriendo varias personas si
no se demuestra cual murio 1ª, se consideran que murieron a la
vez.

La prueba del comienzo y fin de la personalidad fisica es de

especial relieve en el derecho y estos hechos se prueban a traves
de la inscripcion de los mismos en el registro civil.

LA CAPACIDAD JURIDICA Y LA CAPACIDAD DE OBRAR DE LA

PERSONA

La capacidad de obrar puede faltar totalmente. P.e.: Un niño de

corta edad. Pero tambien esa capacidad puede ser plena como
cuando se es mayor de edad. El articulo 322 del codigo dice que el
mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo
escepciones establecidas en casos especiales.

La capacidad de obrar puede ser limitada por ejemplo cuando se

trata de un menor emancipado.
Junto a la capacidad de obrar hay tambien otras capacidades
especiales como para el testamento que se requiere que el testador
tenga 14 años o mas. Para la adopcion donde el adoptante tiene
que ser mayor de 25 años.

La capacidad de obrar puede ser suplida por el representante legal,

bien los padres o un tutor. Pero si se trata de actos personalisimos,
matrimonio, testamento, no se admite representante.

CIRCURSTANCIAS QUE PUEDEN AFECTAR A LA CAPACIDAD

DE OBRAR DE LA PERSONA.

EL ESTADO CIVIL:

Se llama estado civil a ciertas situaciones de derechos en las que

se puede encontrar la persona, soltero, casado, mayor o menr de
edad, la nacionalidad.Esta situacion tiene repercusiones en el
derecho.

El derecho civil admite una serie de estados:

El estado matrimonial, soltero, casado, viudo, divorciado.

El estado de filiacion, o condicion de hijo o de padre.

El estado de nacionalidad, espanol o extranjero.

Dependencia o independencia de la persona segun se a mayor o

menor de edad, y en el caso que sea menor de edad puede ser
emancipado o no emancipado.

Sexo, varon o mujer. Historicamente la mujer a recibido un trato

desfavorable en relacion con el varon, hoy en dia en el derecho
legal y teoricamente no hay diferencias.

La edad, criterio muy importante puesto que establece una mayoria

o minria de edad. Al alcanzar la mayoria de edad, el sujeto se
emancipa, y esto produce dos efectos:

-Que salga de la tutela o patria potestad.l

-El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil
salvo excepciones en los casos especiales.
Pero tambien el menor noemancipado tiene determinada capacidad
de obrar ante el derecho como:

-Facultad para hacer testamento

-Testificar en la prueba de testigos

La capacidad del menor emancipado segun los diferentes casos:

-La emancipacion puede darse antes de llegar a la mayoria de

edad:

Por concesion: puede ser porque puede proceder de la persona que

ejerce la patria potestad o tutela (a instancia de parte), o tambien
por decision del juez (de oficio). Debe tener 16 años.

Por el matrimonio: Se puede conseguir a partir de los 14 años y se

requiere obtener la dispensa correspondiente y se queda
emancipado por matrimonio. Supone igual capacidad ante el
derecho de emancipacion por concesion. en principio tiene
capacidad de:

-No puede pedir prestamos.

-No puede transmitir (gravar)---Hipoticar bienes.

PARENTESCO:

Se estudia en el derecho de familia, es causa de determinadas

prohibiciones, p.e.: el matrimonio entre parientes, o la exclusión
para poder ser testigo.

EL MATRIMONIO

Supone la emancipación del menor de edad, y ademas produce que

la persona casada mientras exista el matrimonio no pueda volver a
casarse.

Según el código civil, en el articulo 66 dice así: El marido y la mujer

son iguales en derechos y deberes. En el articulo 32 dice: El
hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena
igualdad jurídica. En el articulo 71 dice: El código civil establece que
ninguno de los cónyuges puede atribuirse la representación del otro
sin que le hubiera sido conferida.
CIRCUNSTANCIAS QUE LIMITAN LA CAPACIDAD DE OBRAR DE
UNA PERSONA.

Deficiencias y enfermedades físicas y mentales supone una

limitación en la capacidad de obrar. P.e.:Para ser testigo, un ciego.

CIRCUNSTANCIAS DE PRODIGALIDAD

Tiene que haber una sentencia que condene a una persona

prodiga. Se puede llegar a esta situación cuando una persona tiene
habito de dilapidaciones (gasto excesivo) con relación a su
matrimonio.

Con esta conducta puede poner en peligro la subsistencia de su

familia. Se le considera prodiga por sus hábitos de dilapidación.

NACIONALIDAD

Es el vinculo que une a cada individuo con el estado al que

pertenece.

Causas de adquisición:

-Adquisición de la nacionalidad originaria:

Ius sanguinis: se adquiere la nacionalidad española por nacer de

padre o madre españoles.

Ius soli: se adquiere la nacionalidad por nacer en España junto con

otras circunstancias.

-Adquisición de la nacionalidad derivada: Tiene una nacionalidad

determinada y va adquirir la española.

Voluntariamente:

Por opción: Por su propia decisión. la puede conseguir el extranjero

sujeto a la patria potestad de un español. El mayor de 18 años
adoptado por un español.

Por residencia: Cuando el extranjero reside un tiempo puede pedir

la nacionalidad. y la decisión la toma la ley competente.
Por carta de naturaleza: La autoridad competente concede la
nacionalidad si transcurre en el peticionario condiciones
excepcionales.

Necesariamente:

Extranjero menor de 18 años adoptado:

-Adquisición de la nacionalidad por causas de la consolidación de la

nación española: Se da cuando una persona utiliza durante 10 años
y de buena fe, y teniendo base en el registro civil la nacionalidad
española.

Causa de perdida de la nacionalidad

Cuando las personas que tienen la nacionalidad residen en el

extranjero y adquieren otra, salvo los supuestos de doble
nacionalidad.

Como pena o sanción de ciertos supuestos para los españoles que

no lo sean de origen no derivada.

Si se hacen servicios a otros países extranjeros contra la

prohibición expresa del gobierno español.

Supuestos de doble nacionalidad

El código civil admite los supuestos de doble nacionalidad, si se

trata de los países iberoamericanos, de Andorra, de Filipinas, de
Guinea Ecuatorial y de Portugal.

VECINDAD CIVIL

En el derecho civil no rigen normas civiles absolutamente iguales en

toda España. Junto al derecho civil común, existen otros que son
derechos civiles forales que están recogidos en las llamadas
compilaciones forales.

EL DOMICILIO

En su sentido civil es el lugar que la ley considera como centro o

sede jurídica de la persona. Al derecho le interesa conocer el
domicilio de la persona, para poder enviar notificaciones, para la
exigencia del pago de impuestos.
Dos clases de domicilio:

Real: Es aquel en el que reside de forma habitual una persona. En

el código civil en el articulo 40 se dice que el domicilio de las
personas físicas o naturales es el lugar de su residencia habitual

En otros casos la ley establece otro criterio para establecer el

domicilio de una persona

Legal: Es el domicilio de los menores sometidos a la patria

potestad.

Así el domicilio legal de los militares en servicio es el pueblo en el

que se hallase el cuerpo al que pertenecen. El domicilio de un
diplomático será el ultimo que ha tenido en España.

RESIDENCIA

Aquella que no es habitual de la persona, es el paradero donde la

persona se encuentra actualmente.

LA PERSONA JURÍDICA

CONCEPTO Y RAZÓN DE SER:

En la realidad hay necesidades y actividades que son imposibles de

llevar a cabo por una única persona de manera que en ocasiones
para llevar a cabo esas actividades hay que recurrir a grupos de
personas o agrupaciones de matrimonios.

Las actividades que llevan a cabo las sociedades mercantiles como

Telefónica, Renfe. se han constituido para llevar a cabo una
actividad mercantil determinada. Seria imposible ser llevada por una
persona física.

Un patrimonio puede tener un fin determinado que se personifica,

hablamos de las fundaciones. La existencia de cualquier
colectividad necesita poseer unos elementos necesarios, como la
existencia de un fin u objeto a cumplir. P.e.: de carácter mercantil.

Necesita poseer unos medios que son de carácter material, ademas

de ese fin u objeto a cumplir va a necesitar un mínimo de
organización en el sentido de que cualquier colectividad necesita
unas reglas para el funcionamientos de las mismas.
Estos elementos no son suficientes cualquier colectividad necesita
relacionarse con terceros, y para hacer frente a esas relaciones
jurídicas se requiere de la constitución de una persona jurídica por
parte del derecho personificando la colectividad de personas. Es
decir conceder la cualidad de persona a algo que no lo es.

La justificación de la persona jurídica tal vez pueda verse con mas

claridad cuando se trata de agrupaciones humanas que han surgido
de forma voluntaria. P.e.: El municipio de Bilbao, la provincia, la
comunidad autónoma de..., el estado de...

Estas personas jurídicas intervienen en numerosas relaciones

jurídicas y podemos decir que el estado es el propietario, el
contratante...

RESUMEN:

La persona jurídica responde a las necesidades o conveniencia de

que un conjunto mas o menos amplio de individuos pueda actuar en
el mundo del derecho como si se tratase de una sola persona.

La personificación de las colectividades constituye un medio técnico

utilizado por el derecho para hacer posible la realización de ciertos
intereses que transciendan las posibilidades de los individuos en
particular.

Llamar persona y tratar como tal a una colectividad organizada o a

un patrimonio implica una cierta abstracción y por eso una definición
muy tradicional dice que la persona jurídica es un sujeto
abstracto reconocido por la ley.

Debemos señalar también que se aplica este concepto a cientos

masa patrimoniales (conjunto de bienes) destinadas al cumplimiento
de un bien. Fundaciones son aquellas entidades dotadas de un
patrimonio que persiguen fines no lucrativos si no benéficos tanto
de carácter docente, sanitario, cultural...

En relación con estas personas ( jurídicas fundaciones) el derecho

personifica a un patrimonio. Ese conjunto de patrimonios es la
persona jurídica independientemente de las personas que
administran este patrimonio.

En relación con estas fundaciones la ley determina que se ha de

cumplir una serie de tramites para que sean reconocidas por parte
de la administración. La admón. a de tener conocimientos de la
existencia de esas fundaciones para poder beneficiarse de estos.

El fin u objeto que persiguen estas fundaciones a de ser un interés

de carácter publico no privado (no lucrativo).

-Fundación que concede becas

-Fundaciones que destinan parte del patrimonio en la investigación

de enfermedades.

No seria posible construir una fundación para que ese patrimonio

pueda hacer frente a la vida familiar de una persona.

La persona jurídica independiente de su realidad o aspecto

sociológico es un concepto técnico mediante el cual la ley facilita la
consecución de fines colectivos bien sean públicos o privados
obtando de la cualidad de sujetos de derecho a determinadas
agrupaciones personales, humanas y masa patrimoniales, que
poseen una organización, unos fines y unos medios para su
obtención.

CLASES DE PERSONAS JURÍDICAS

Las personas jurídicas pueden ser de derecho publico o privado.

Provincia o comunidad autónoma serán publicas y la sociedad
mercantil privado.

Garrido Falla. La persona jurídica publica es la que se encuentra en

la organización estatal siendo las restantes de carácter privado.
P.e.: Colegios profesionales, cámara de propiedad, instituto
nacional de industria (I.N.I.)

LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Tiene determinadas cualidades que pertenecen también a la

persona física como: la de poseer un domicilio propio , la
nacionalidad, un nombre (para identificar o diferenciar).

En relación con la capacidad si se han constituido legalmente tienen

capacidad ante el derecho.

EXTENSIÓN Y LIMITES DE ESA CAPACIDAD DE LA PERSONA

JURÍDICA ANTE EL DERECHO.
Se puede aludir a 2 principios:

Principio de efecto útil: Toda persona jurídica posee salvo

prohibición legal todos los derechos necesarios para la realización
del objeto social para el cual se ha constituido.

Principio de especialidad: La persona jurídica no posee mas que

los derechos necesarios para la consecución de sus fines.

Tal vez parece razonable que la concesión de personalidad que se

concede a la persona jurídica este limita a aquellas actividades que
se dirigen a hacer posible el objeto social.

La ley trata de ser restrictiva al dar derecho a la persona jurídica.

TEMA 5: EL OBJETO DEL DERECHO

El objeto del derecho subjetivo es la entidad sobre que recae, en

que aquel consiste.

El objeto del derecho es aquella realidad sobre la cual recae el

derecho. Las cosa o bienes sobre las que recae el derecho.

El concepto jurídico de cosa del sentido filosófico o vulgar de la

palabra cosa, por que para el derecho significa toda entidad
material o no con propia individualidad y susceptible como un todo
de dominación patrimonial constitutiva de un derecho
independiente.

DISTINTAS CLASES DE COSAS

Por haber distinta regulación jurídica cosa muebles tiene distinta

regulación jurídica que cosas inmuebles.

-Dominio publico =/= Propiedad privada

Un grupo de cosas hace referencia:

Dominio publico que son aquellas que pertenecen al estado o a

otras entidades publicas.

Dominio privado en contraposición las que pertenecen a personas

físicas y por tanto están reguladas por el código civil en tanto que
las cosas de dominio publico no tienen esa regulación sino por la
ley administrativa.
Las cosas de dominio publico sirven para el servicio publico.

Las cosas de propiedad privado es que el uso de utilización es de

su propietario.

P:e.: una plaza es un derecho publico.

-Cosas corporales e incorporales

Las cosas corporales tienen entidad corporal. P.e.: mesa, lapiz...

Las cosas no corporales tienen una entidad intelectual. P.e.: una

obra literaria...

-Cosas consumibles y cosas no consumibles

Consumibles son aquellas que se destruyen con su utilizacion, los

alimentos.

No consumibles son las que se pueden deteriorar, pero perduran,

una mesa.

-Cosas fungibles y cosas no fungibles

Las cosas fungibles se aprecian con relacion al genero al que

pertenecen, por sus caracteristicas genericas. P.e.: el dinero, una
tonelada de trigo (especie en prestamo).

Las no fungibles se aprecian por sus caracteristicas individuales y

concretas. P.e.: un cuadro.

-Las cosas muebles y las inmuebles

Las muebles son aquellas que son susceptibles a ser trasladadas

de un lugar a otro sin perjuicio de su popria composicion.

Las cosas inmuebles son las no susceptibles de traslado, como un

solar.

La distinta regulacion de los bienes esta en algunos aspectos como

la diferencia de plazo que establece la ley para la prescripcion del
derecho de propiedad sea mueble o inmueble.
Fincas rusticas y urbanas, ciertos inmuebles se llaman fincas. El
criterio distintivo no distingue la ley sino que otras circunstancias o
caracteristicas:

Fincas rusticas: inmueble situado en el campo, no edificable, cuyo

destino es el agricola, pecuario o forestal.

Finca urbana: inmueble situado en el ambito de una ciudad o

pueblo, que tiene un destino comercial, indrustrial o de casa
habitacion.

Leyes que regulan los arrendamientos:

Rusticos (año 80) Ley de arrendamientos rusticos.

Urbanos (hasta el 31 de diciembre de 1994 esta vigente el del

año1964) Ley de arrendamientos urbanos.

-La universalidad de las cosas (cosas compuestas) en

contraposicion de las cosas simples (singulares).

Las cosas compuestas tienen identidad propia.

Las cosas simples estan compuestas por la agrupacion de distintas

cosas singulares. P.e.: un rebaño de ovejas, una biblioteca...

-Frutos

El concepto juridico de frutos es más amplio que el concepto

estricto de frutos, ya que comprende de los frutos naturales y de los
frutos civiles.

Segun el articulo 354, del codigo civil: Estos pertenecen a su

propietario, y existen diferentes tipos: naturales, industriales y
civiles.

Frutos naturales: Las producciones espontaneas de la tierra y las

crias y demas productos de los animales.

Frutos industriales: Los que producen los predios (inmuebles) a

beneficio del cultivo del trabajo.

Frutos civiles: El alquiler de los edificios, el precio del arrendamiento

de tierras, el importe de las rentas perpetuas o vitalicias. Los
intereses del dinero prestado.
LA REPRESENTACION

Normalmente las persona desenvuelve por si misma la actividad

juridica necesaria para la satisfaccion de sus propios intereses. En
el ambito juridico una persona puede actuar como intermediaria.
Esta representacion puede ser voluntaria o legal.

Representacion voluntaria

Puede ser por razones de comodidad o de imposibilidad fisica.

P.e.:En el contrato matrimonial no hay ningun impedimento judicial
en el que se admite hacer el matrimonio por poderes.

Representacion legal

Biene impuesta por la ley. P.e.: Un menor de edad, un perturbado

mental (loco) donde laley exige que otra persona ejerza la
representacion legal.

En otras ocasiones y para diferantes actos juridicos la ley obliga a

actuar por un determinado representante aunque se tenga plena
capacidad de obrar. P.e.: en la via procesal, las partes litigantes
(demandante y demandado) necesariamente han de comparecer a
traves de un representante (PROCURADOR) cuyo actividad
profesional es pedir justicia en nombre de sus clientes. (No es un
abogado defensor).

TEMA 6: DERECHOS REALES

Son los derechos que recaen sobre todo tipo de objetos.

DERECHO CONTRATANTE (iura in re): recae sobre las cosas, es

de caracter patrimonial, que tiene la caracteristica de que se
ejercitan de una forma directa e inmediata sobre los bienes que son
el objeto del derecho. No hay una persona especialmente obligada
a facilitar el ejercicio del derecho real como se da en el derecho de
obligacion.

AMBITO PROCESAL: El titular de un derecho real tiene a su favor

una acepcion procesal, una accion que es ejercitable (erga omnes)
contra cualquier persona que pertuble el derecho real que
pertenezca a su titular.

CLASES DE DERECHOS REALES:

Derecho real de propiedad:

Es el que concede posibilidades de actuacion mas amplia (con su

derecho de propiedad puede hacer lo que estime conveniente),
puede realizar transmisiones de propiedad inter vivos, mortis causa,
a titulo gratuito, a titulo honoroso...

De goce o de disfrute

Superficie, enfiteusis, usufructo, de servidumbre.

De garantia:

Sirven para garantizar el cumplimiento de una deuda u obligacion.

El acreedor le puede exigir al deudor que constituya un drecho a
favor del acreedor.

De caracterr personal (con fiador)

De prenda

De hipoteca

De anticresis

LA POSESION (situacion de hecho no de derecho).

Se convertira en un derecho cuando cumpla una serie de requisitos.

El propietario es uno en tanto que la posesion sea suya tambien
puede ser de otro.

Derecho de propiedad (la propiedad)

Es el que concede posibilidades de actuacion mas amplias. En el

codigo civil el articulo 348 dice: La propiedad es el derecho de gozar
y disponer de una cosa sin mas limitaciones que las establecidas en
las leyes.

Limitaciones legales: una expropiacion o venta forzosa, ordenanzas

municipales (si es zona urbanizable puede construir, y aun asi le
limita diciendole que no puede contruir mas de una determinada
altura)

Siguiendo con el articulo 348: El propietario tiene accion contra el

tenedor y poseedor de la cosa para reivindicarlo.
Desde el punto de vista legal tiene que haber alguna causa que
justifique el derecho de propiedad como los contratos de compra
venta.

Formas de adquirir la propiedad:

El codigo civil se refiere a dos formas:

Adquisicion originaria: Forma de adquisicion de la propiedad en la

cual no se da una relacion juridica entre el adquiriente de ese bien y
un posible transmitente (no hay un titular anterior que transmita el
derecho de propiedad).

P.e.: La ocupacion, es la adquisicion de una cosa sin dueños (res

nullius).

En los derechos modernos tiene poca aplicacion porque las

legislaciones restringen el numero de res nullius, y porque tienden a
atribuir al estado la titularidad de los bienes sin dueños (cuando
muere una persona que no tiene familiares cercanos).

Adquisicion derivativa: Es una forma de adquisicion como

consecuencia de transmision que el titular anterior ha realizado, se
da una relacion juridica entre el transm,itente y el nuevo propietario.

Segun el articulo609 del codigo civil: La propiedad se adquiere por

la ocupacion, la propiedad y los demas derechos sobre los bienes
se adquieren y transmiten por la ley, ladonacion, por la sucesion
testada e intestada y por la consecuencia de ciertos contratos
mediante la tradicion, tambien se puede adquirir por medio de la
prescripcion.

La ley obliga a transmitir el bien, como en el supuesto de

expropiacion. A la donacion a quien se desee. Por sucesion testada
(mortis causa) cuando no hay testamento el codigo civil establece
que la sucesion se haga a los parientes mas cercanos. La tradicion
que es la entrega de un bien por otro sin la entrega de dinero como
el trueque. Y finalmente por la prescripcion, que es la extincion para
mi derecho de propiedad pero es posible para otra persona (lo
puede adquirir).

COPROPIEDAD
Un mismo derecho de propiedad puede pertenecer a dos o más
personas. Esa situación puede ser voluntaria o no voluntaria.

Voluntaria: si se ponen de acuerdo varias personas en comprar un

bien.

No Voluntaria: surge por causas ajenas a la voluntad de las

personas que lo adquieren.

Según el articulo 392 del código civil: Hay comunidad de bienes

cuando la propiedad de una cosa o derecho pertenece pro individuo
a varias personas. Sin dividir simultáneamente.

Hay unas reglas principales que establece el código para tratar de

suavizar la situación de comunidad de bienes.

El articulo 393 del Código Civil dice: El concepto de los participes

tanto en los beneficios como en las cargas, será proporcional a sus
respectivas cuotas. Al referirse a las participaciones dice que
presumirán iguales mientras no se pruebe lo contrario. La
comunidad de bienes se regirá por el acuerdo de la mayoría se los
participes.

El articulo 400 del C.C: dice: Ningún copropietario estará obligado a

permanecer en la comunidad, en cualquier momento puede pedir
que se divida la cosa común.

Propiedad horizontal o propiedad de casa por pisos.

Es decir los edificios con varios pisos.

Este tipo de propiedad se regula por una ley de julio de 1960

llamada ley de propiedad horizontal que regula los elementos y
bienes comunes pertenecientes a los distintos en una casa por
pisos.

Al ser comunes todas las obligaciones y derechos, pertenecen a

todos los inquilinos.

El propietario puede ejercer todas las facultades propias de su

derecho de propiedad se dice que tiene la plena propiedad del bien.

Pero existen casos en que las facultades del propietario se

encuentran limitadas. Se dice que el propietario tiene la NUDA
PROPIEDAD cuando se extingan los derechos y se renueve su
situación anterior.

Como consecuencia de un derecho de usufructo o de servidumbre,

se dice que tiene nuda propiedad porque puede que ese derecho
este en manos de otra persona.

La posesión se puede convertir en un derecho de propiedad. La

situación de hecho inicial con la concurrencia de una serie de
requisitos se puede convertir en propiedad.

En el articulo 430 del C. C. se dice que: La posesión natural es la

tendencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona.
La posesión civil es esa misma tendencia a la que hay que añadir la
intención de haber la cosa o el derecho como suyos.

Transmisión a non domino

propiedad transmitente (p. natural)

adquirente (p. civil)

Esta posesión puede ser de buena fe o de mala fe:

Articulo 433 del c.c.: se considera poseedor de buena fe al que en

su titulo o modo de adquirir exista vicio que lo invalide, de mala fe
en el caso contrario.

articulo 432 del c.c.: La posesión de los bienes y derecho se puede

tener en uno de los dos conceptos que menciona a continuación, en
el concepto de tenedor (aunque pertenezca a otra persona), o en el
concepto de dueño.

Aunque la propiedad y posesión coinciden la mayoría de las veces.

En el articulo 1940 y siguientes al hablar de la prescripción de l

dominio y demás derechos reales dice: Para la prescripción
ordinaria del dominio y demás derechos reales se necesita poseer
las cosas con buena fe y justo titulo por el tiempo determinado en la
ley.

Se desprenden 4 requisitos: la posesión sobre el bien , que sea de

buena fe, con justo titulo y con un plazo de tiempo.
El articulo 1941 se refiere a otro requisito mas en relación con la
posesión: La posesión a de ser en concepto, posesión publica
pacifica y no interrumpida.

El articulo 1952 se refiere al justo titulo entendiéndose por este el

que legalmente baste para transferir el derecho o dominio real de
cuya prescripción se trate. Ese justo titulo no lo tienen las personas
que tiene la posesión natural.

El plazo determinado por la ley mediante el cual el poseedor se

convierte en propietario del bien:

Articulo 1955: Se refiere al plazo de los bienes mueble, el dominio

de los bienes muebles se adquiere por la posesión no interrumpida
de 3 años con buena fe. También se prescribe el dominio de las
cosa muebles por la posesión ininterrumpida sin necesidad de
ninguna otra condición. Las cosas muebles robadas no podrán ser
prescritas por quien las robaron.

Articulo 1957: El plazo de los bienes inmuebles. el dominio y demás

derechos sobre los bienes inmuebles se prescriben por la posesión
de 10 años entre presentes y 20 años entre ausentes con buena fe
y justo titulo. el propietario puede reivindicar su derecho de
propiedad con el adquiriente y entregarlo al propietario.

Articulo 1959 se prescriben también el dominio y demás derechos

reales sobre bienes inmuebles por su posesión no interrumpida
durante 30 años sin necesidad de titulo ni de buena fe sin distinción
entre presentes y ausentes.

Fundamento jurídico por el cual la ley admite que se le da el

derecho de propiedad a una persona que no era propietaria.

Va a primar más el concepto de seguridad jurídica que el de verdad

o el de certeza jurídica.

En los casos en los cuales se ve la separación, no se le puede tener

al adquiriente indefinidamente por su propietario autentico.

Se extingue el derecho para el propietario y se gana para quien no

lo ha sido

DERECHOS REALES SOBRE COSAS AJENAS

El derecho real de usufructo:

En el articulo 467 del código civil el usufructo de derecho a disfrutar

los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y
sustancia a no ser que el titulo de su constitución o la ley autoricen
otra cosa.

La interpretación mas adecuada dice que esta obligación equivale a

la prohibición de destruir o consumir parcial o totalmente el bien
objeto del usufructo.

Derecho y obligación del usufructuario: Por una parte el

usufructuario tendrá derecho a percibir todos los frutos naturales,
industriales y civiles de los bienes usufructuarios.

En el articulo 487 del código civil se dice que el usufructuario podrá

hacer en los bienes objeto del usufructo las mejoras útiles o de
recreo que creyera conveniente con tal de que no altere su forma o
sustancia, pero no tendrá por ello derecho a indemnización, aunque
podrá no obstante retirar dichas mejoras si fuere posible hacerlo sin
detrimento o perjuicio de los bienes.

Obligaciones del usufructuario: El usufructuario antes del comienzo

del usufructo tiene 2 obligaciones, formar inventario (de los bienes
que recibe en concepto de usufructo) y prestar garantía de que se
compromete a cumplir las obligaciones que le corresponden como
usufructuario.

En el código civil se refiere a unas obligaciones concretas en el

articulo 497: El usufructuario deberá cuidar las cosas dadas en
usufructo como un buen padre de familia.

Otro tipo de obligación es la del articulo 500: el usufructuario esta

obligado a hacer las reparaciones ordinarias que necesiten las
cosas dadas en usufructo, matiza las reparaciones ordinarias
diciendo que solos las que exijan los deterioros o desperfectos que
procedan del uso natural de las cosas y sean indispensables para la
conservación del bien, son las reparaciones ordinarias.

La reparación extraordinaria será de cuenta del propietario.

Derecho rea de servidumbre:

Derecho de servidumbre es el poder real que se tiene sobre un
predio ajeno, para sevirse de el parcialmente en algún aspecto
según dice el civilista M. ALBADALEJO.

P.e.-El derecho de servidumbre que tiene un vecino sobre otro, ya

que el primero (2) no tiene acceso a la vía publica el otro vecino (4)
le tendrá que dejar por su propiedad o predio haciendo un camino
que estropee su predio al mínimo.

El predio o fundo que tiene a su favor la servidumbre se llama

predio dominante (2) y el que la sufre es el predio sirviente.

El titular de la servidumbre puede ser una persona o varias

personas, si el predio pertenecería a un grupo.

Clases de servidumbre

1. Continuas: Son aquellas cuyo uso es o puede ser incesante.

P.e.- aquella servidumbre que consiste en no poder levantar cierto
muro o construcción el dueño del previo sirviente (4).

2. Discontinuas: Se usa en intervalos más o menos largos. P.e.- la

servidumbre de pasar por el predio sirviente (4) hasta el previo
dominante (2).

3. Legales: establecidas por la ley. Aunque esta calificación seria

poco acertada siendo más apropiada la de forzosa. Son aquellas
que la ley faculta a los particulares para obtener aunque se oponga
el dueño del previo sirviente (4).

4. Voluntarias: aquellas constituidas voluntariamente por los

particulares, por el propietario del predio sirviente (4), y por el
propietario del predio dominante (2).

Contenido de la servidumbre:

El poder directo de su titularidad sobre el predio sirviente (4).

Indivisibilidad:

Las servidumbres de predios son indivisibles, son independientes

de quien sea el predio.
Si el predio sirviente (4) se divide en varios la servidumbre no se
modifica y cada uno de los participes a de tolerar la parte que le
corresponde.

Si fuera el predio dominante (2) se divide cada participe puede usar

por entera la servidumbre.

Servidumbres personales: vemos que la servidumbre no se

constituye a favor de n predio sino a favor de una persona
determinada, y no en función de un previo determinado. P.e.- tomar
agua del fundo sirviente (si se constituye en función de la persona
para lo que estime conveniente). O la servidumbre de pastos que da
derecho a que paste el ganado en el fundo ajeno.

TEMA 7: DERECHOS DE OBLIGACIONES

El derecho recae sobre el derecho a exigir que la otra parte cumpla

con la obligación que le corresponde. P.e.- el contrato de préstamo.

Concepto de obligación:

Relación jurídica que se constituye como consecuencia de ciertas

causas o hechos. Se constituye entre 2 ó más personas, y en virtud
de la cual una persona puede exigir a otra parte, el deudor el
cumplimiento de una determinada prestación en su más amplio
sentido.

Articulo 1088 del Código Civil dice que: toda obligación consiste en
dar, hacer o no hacer alguna cosa. Si una persona esta obligada
con relación a otra, alguna tiene que ser la causa para cumplir la
obligación.

El código civil utiliza el termino de fuentes para las causas de

obligación.

En el articulo 1089 del c. c.se refiere a las fuentes diciendo que las
obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasicontratos, y de
los actos y omisiones ilícitas en los que intervengan cualquier
genero de culpa o negligencia.

Fuentes de la obligación:
La ley con mucha frecuencia las leyes imponen obligaciones sin
mediar la voluntad expresada por parte de los obligados. P.e.: leyes
relacionadas con los impuestos.

Los contratos como fuentes en la practica es una causa muy

frecuente de las obligaciones. La obligación surge como
consecuencia de la voluntad libre de los contratantes que se
vinculan en el contrato.

Los cuasicontratos son los hechos lícitos y puramente voluntarios

de los cuales su autor es obligado para con un 3º, y a veces surgen
obligaciones reciprocas entre los interesados.

Hay dos supuestos concretos:

1. Es la llamada la gestión de negocios ajenos sin mandato para

ello, estamos en presencia de un contrato de mandato.

P.e.: El propietario de una cosecha tiene que ausentarse en la fecha

que hay que recoger la cosecha. Un vecino se presta a la recogida
de la cosecha, actúa de forma desinteresada.

Este trabajo y gestión da lugar a una gestión de negocios ajenos sin

mandato para ello, pero esta gestión le va a obligar en
determinados aspectos, como llevar a buen termino la recogida de
la cosecha.

El articulo 1888 del c. c. dice: El que se encarga voluntariamente de

la agencia o administración de los negocios de otro, sin mandato de
este, esta obligado a continuar su gestión hasta el termino del
asunto y sus incidencias, o a requerir al interesado que le sustituya
en la gestión si se hallase en el estado de poder hacerlo por si. (El
código llama a este gestor oficioso cuyas responsabilidades son
muy rigurosas.) El gestor oficioso debe desempeñar su encargo o
gestión como un buen padre de familia. Esta obligado a indemnizar
los perjuicios que halla causado al dueño por su culpa o
negligencia.

Los tribunales podrán moderar la importancia de la indemnización

que debe pasar el gestor oficioso, teniendo en cuenta si los hizo de
buena o de mala intención o de forma interesada.

2. Es el cobro de lo indebido, la situación que surge a consecuencia

de un cobro indebido. El deudor tendrá que pagar al acreedor , pero
tb. puede suceder que se pague a otra persona apareciendo la
obligación de restituir lo que ha recibido de forma indebida.

El articulo 1895 del c. c. dice que cuando aparece alguna cosa que
no había derecho a cobrar y que por error se cobra, es decir es
indebidamente cobrada, hay que restituirla aparece una obligación
de restituirla.

Los actos u omisiones ilícitas

1. Actos ilícitos penales se rigen por disposición del código penal.

2. Actos ilícitos civiles son actuaciones ilícitas que no derivan de un

vinculo contractual, dan lugar a lo que se llama responsabilidad
extracontractual si uno de los contratantes incumple un contrato
total o parcialmente.

P.e.: Todos los actos o daños como consecuencia de conducir un

vehículo de motor.

El c.c. en articulo 1902 que comprende la actividad extra contractual

tanto dolosa (de engaño) como culposa dice: El que por acción u
omisión causa daño a otro interveniendo interveniendo culpa o
negligencia esta obligada pagar el daño causado.

Clases de obligaciones

1. Obligaciones unilaterales: Surgen para una sola persona. P.e.: El

contrato de donación.

2. Obligaciones bilaterales: son la mayoría, surge una obligación

para dos o mas personas. P.e.: Un contrato de compra-venta.

3. Obligaciones principales son aquellas que existen por si mismas.

4. Obligaciones accesorias son aquellas que presupone la

existencia de otra principal de la cual depende. P.e.: En el contrato
de fianza con relación al fiador, es una obligación accesoria porque
la obligación principal es la del deudor y accesoriamente esta la del
fiador.

En la mayor parte de los caso en una obligación intervienen dos

personas, el deudor (pasivo) y acreedor (activo) pero no hay ningún
impedimento legal para que en una misma obligación intervengan
varias personas del lado activo y del pasivo simultáneamente.
En este contesto en el que estamos de varios sujetos en una
obligación tiene sentido hablar de las obligaciones mancomunadas
y solidarias.

5. Obligaciones mancomunadas en las cuales el acreedor solo

puede exigir a cada uno de los deudores la parte de la prestación
que les corresponde a cada uno de ellos. P.e.: Si cada uno de los
deudores debe 30, la totalidad de los deudores de la obligación
mancomunada será 90, pero cada uno debe pagar por separado.

6. Obligaciones solidarias son aquellas en las cuales el acreedor

tiene derecho a pedir a uno de los deudores la totalidad de la
deuda, y por tanto el deudor tiene la obligación de pagar la totalidad
de la deuda (90) independientemente de su cuota que es el valor de
30.

De esta manera el acreedor tiene más facilidades de cobro, porque

si hay algún problema de solvencia del deudor nº2 se dirigirá al
deudor nº3 o nº1. Si el deudor nº2 pagaría el total de la deuda
tendría derechos para reclamar a los otros dos deudores su parte.

Surge de dos formas:

Por vía legal en relación con el régimen de sociedad colectiva,

expresamente la ley establece que los socios colectivos responden
de las deudas sociales, de forma solidaria de las mismas.

Los socios responden de forma solidaria con su compañero, los

acreedores se pueden dirigir a cualquiera de los socios.

El c. c. refiriéndose al contrato de mandato en el articulo 1721 dice:

Si dos o mas personas han nombrado un mandatario para un
negocio común le queda la obligación para todos los efectos del
mandato.

Voluntariamente acuerdan constituir la obligación con carácter

voluntario.

Si el deudor no presenta fiadores el banco no concederá un

préstamo al deudor que pide el préstamo (prestatario). Estos
fiadores se convierten en deudores con el banco que es el
acreedor.
Estas obligaciones tienen relación con el tema de las clases de
cosas.

7. Obligaciones especificas son aquellas en las cuales el obligado o

deudor ha de entregar una cosa especifica y concreta, y esta es la
obligación que tiene que cumplir.

Las consecuencias jurídicas son en el supuesto que el deudor no

puede cumplir con la obligación, ya que si el bien especifico
desaparece o es imposible su entrega por una circunstancia ajena
al deudor la obligación se extingue.

8. Obligaciones genéricas en las cuales el deudor tiene la obligación

de entregar una cosa perteneciente a un genero. P.e.: El deudor
tiene la obligación de entregar una oveja de un rebaño, la cual no
esta determinada.

La consecuencia jurídica tiene como base que el genero nunca

perece de manera que si un bien perteneciendo a dicho genero
desaparece, siempre es posible la entrega de otro bien
perteneciente al mismo genero. P.e.: Se entrega otra oveja, ya que
la anterior se la ha comido el lobo.

Incumplimiento de la obligación

La prestación que le corresponde cumplir al deudor puede ser

realizada de forma voluntaria, pero puede ser que incumpla la
obligación totalmente, entonces la ley toma unas medidas.

Supuestos en los cuales el deudor es responsable del no

cumplimiento: por regla general el deudor es responsable cuando el
incumplimiento sea causado por su culpa. Pero también se le puede
pedir responsabilidad cuando no sea culpable.

El deudor no es responsable del incumplimiento de la obligación en

dos supuestos como regla general si el incumplimiento procede de
un caso fortuito do fuerza mayor (un incendio).

Excepcionalmente no es responsable si expresamente así se ha

acordado. Se puede modificar la responsabilidad del deudor.

Se entiende por culpa si el incumplimiento de la obligación le es

imputable y hay dolo, si intencionadamente incumple la prestación
de forma consciente y deliberada.
El articulo 1104 del c. c. al referirse al deudor dice que la culpa o
negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella
negligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a
las circunstancias de las personas de tiempo y lugar. La culpa
puede ser mayor o menor ya que la negligencia acepta grados.

Como consecuencia de un contrato de compra-venta desde el

momento que se acepta este contrato es valido. Durante el periodo
de tiempo en el cual no se han entregado los bienes al comprador,
el vendedor tiene responsabilidad de custodio, debe de mantener
los bienes igual que cuando los vendió hasta la fecha de entrega..

En esa responsabilidad hay que ver que grado de diligencia existe

del vendedor sobre los bienes, ya que podría ser algo in
intencionado como un incendio lo que ocurriese, o podría ser algo
intencionado.

Circunstancias de caso fortuito y caso mayor =

Son circunstancias que impiden el cumplimiento de la obligación

pero no tienen que ver con el deudor.

Se discute si el caso fortuito y la fuerza mayor son expresiones

sinónimas o por el contrario son conceptos diferentes, inclusive el c.
c. utiliza ambas indistintamente con el mismo sentido y otras veces
los califica de supuestos diferentes.

Fuerza mayor son aquellos supuestos de caso fortuito

especialmente graves, como un robo a mano armada o un supuesto
de terremoto, según el articulo 1784 del c. c.

Otras circunstancias de mora del deudor

Se llama mora del deudor cuando hay un retraso en el cumplimiento

de la obligación y ese retraso es culpa del deudor.

Efectos del incumplimiento

Si el deudor es responsable del incumplimiento de la obligación, el

ordenamiento jurídico establece distintos medios como regla
general si la prestación aun es posible, se le ha de obligar a cumplir
el contenido de la sentencia condenatoria, es decir no ha cumplido
la obligación y estamos en el juzgado
Se habla de una ejecución procesal voluntaria, ahora puede cumplir
la obligación voluntariamente. Si no se cumple la obligación
procesal voluntaria, procederá la obligación procesal forzosa que
precede cuando se toman bienes del deudor para el pago de la
obligación no cumplida.

Otra posibilidad es que no sea posible no tener compensación con

relación a los bienes del deudor en este caso el deudor será
responsable de la indemnización de los daños y perjuicios
ocasionados al dueño de los bienes.

A la hora de calcular la cuantía de la indemnización hay que tener

en cuenta:

El daño emergente que equivale a la cantidad que perdió el dueño

al no recibir la indemnización del deudor.

El lucro cesante que es lo que dejo de ganar y hubiera podido

ganar de haber recibido en su momento el bien al cumplimiento de
la prestación.

Cumplimiento de las obligaciones o extinciones

Causas de la extinción

El articulo 1156 del c. c. se refiere a las causas que dan lugar a que
se extinga la obligación por:

1. Por el pago o cumplimiento: El termino pago tiene un sentido

amplio que significa el cumplimiento de la prestación que le
corresponde cumplir al deudor. Existen formas especiales de pago
como son:

Por SUBROGACIÓN: cuando una persona que no es deudor paga

por el mismo. Este pago supone la extinción de la deuda.

Por CONSIGNACIÓN: se puede producir cuando el deudor hace el

ofrecimiento del pago al acreedor y este se niega sin causa o razón
que lo justifique. P.e.: el deudor debe de entregar una mercancía y
el acreedor se niega a cogerla por lo que el deudor queda libre de
responsabilidad.

Por CESIÓN DE BIENES: el acreedor en virtud del cual cede parte

de sus bienes en compensación del pago de la deuda contraida.
Según el articulo 1175 del c. c. el deudor puede ceder sus bienes a
los acreedores en pago de sus deudas, siempre y cuando exista
acuerdo, esta cesión salvo pacto en contrario solo libera al deudor
de la responsabilidad por el importe liquido de los bienes cedidos.

2. Por la perdida de la causa debida: Cuando se tiene una

obligación especifica si el bien se ha perdido, se pierde la obligación
especifica.

3. Por la condonación de la deuda: El acreedor es libre de ejercer

este derecho, puede pedir que se cumpla la deuda, o se perdone
esta. P.e.: Algunos países ricos han condonado la deuda a algunos
países pobres.

4. Por la confusión de los derechos de acreedor y deudor o cuando

se reúnen en una misma persona la calidad de deudor y acreedor.

5. Por la compensación: Según el articulo 1195 tendrá lugar la

compensación cuando 2 personas por derecho propio (concepto de
representación) sean recíprocamente deudoras y acreedoras una
de la otra.

6. Por la novación: una obligación anterior que se extingue, y es

sustituida por otra obligación (que es nueva).

TEMA 8: LOS CONTRATOS

Consideraciones generales de los contratos

Son la fuente más frecuente del surgimiento de obligaciones, y

estas surgen de la voluntad de los contratantes. Desde el punto de
vista del derecho los contratantes son voluntarios.

La autonomía de la voluntad en los contratantes

Este principio quiere decir que los contratantes tiene libertad para
celebrar o no un contrato, en el supuesto de celebrarlo pueden
regular el contenido del mismo.

El articulo 1255 del c. c. dice: Los contratantes pueden establecer

los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente
siempre que tengan que no sean contrarios a las leyes, a la moral y
al orden publico.

P.e: el contrato era valido en una fecha determinada.

Esta actividad contractual en la practica es objeto de gran cantidad
de limitaciones, en relación con los arrendamiento urbanos,
rústicos, en relación de los precios que no son libres. Los
contratantes pueden establecer el periodo de arrendamiento.

Elementos del contrato

El código civil se refiere a los requisitos esenciales y uno de ellos es

el consentimiento, otro el objeto y otro la causa, pero solo
hablaremos del consentimiento.

El CONSENTIMIENTO, si este no existiese el contrato tampoco, se

puede decir que es la concordancia de las dos o mas voluntades
declaradas de los contratantes que celebran el contrato. Contratos
consensuales. En la mayor parte de los casos es suficiente el
consentimiento de los contratantes para que con los otros dos
elementos se consiga el contrato.

Hay otros contratos en los cuales ademas de los 3 requisitos

esenciales se requiere la entrega del bien. Contratos reales. P.e.: el
contrato de préstamo.

La forma

Es la manera de realizarse el contrato de palabras o por escrito,

privado o publico.

Rige el principio de libertad de forma, el contrato es valido

cualquiera que sea la forma.

Según el articulo 1272 del c. c. los contratos serán validos

cualquiera que sea la forma en la que se hallan celebrado o siempre
que en ellos se cumplan los requisitos de validez.

El articulo 1280 se refiere a determinados actos y contratos que

deberán constar en documento publico.

?¿ Los actos y contratos por objeto de la creación, transmisión,

modificación o extinción de derechos reales sobre bienes
inmuebles.?¿

P.e.: Las capitulaciones (acuerdos) matrimoniales y sus

modificaciones, que son los acuerdos de los cónyuges sobre
cuestiones matrimoniales.
?¿Independientemente del c. c. las leyes que regulan las
sociedades mercantiles, anónimas, colectivas y cooperativas que la
constitución del contrato se haga en contrato publico ¿?

P.e.: Ley de adopción, en esta los adoptantes han de ser

matrimonio y los padres biológicos responsables del niño han de
estar de acuerdo y deben de hacer un contrato escrito.

Ineficacia (validez o no validez del contrato)

La no validez puede ser inicial de manera que en ese caso los

contratantes son nulos desde el primer momento. Determinados
contratos en los cuales existe una violencia física de tal calibre que
limita en absoluto (anula) la libertad de la persona.

Hay contratos que inicialmente son validos pero que por la

existencia de determinados factores se pueden anular.

Existen dos tipos de contratos:

A) Contratos nulos de pleno derecho

B) Contratos anulables (contratos celebrados por incapaces legales

como los menores de edad, el poder de impugnar se concede a
aquel en cuyo favor se dispuso la anualidad, el menor.)

Convalidación del contrato anulable: hay posibilidad de convalidar el

contrato anulable y se llama convalidación a la desaparición de la
impugnabilidad. La doctrina se refiere a algunas causas de
convalidación como son la ejecución voluntaria de quien tiene dicha
incapacidad.

Interpretación de los contratos

Cualquier escrito se trate o no de un contrato se puede interpretar

de una u otra forma.

Articulo 1281 si los términos de un contrato son claros y no dejan

duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido
literal de sus cláusulas. Si las palabras parecerían contrarias a la
intención evidente de los contratantes prevalecerá la intención
sobre las palabras.

Clases de contratos
Contratos independientes: Tienen validez por si mismos, y no
dependen de la existencia de ningún otro contrato.

1. De enajenación o transmisión de bienes. P.e.: el contrato de

compra-venta, de donación, el contrato de permuta...

2. De cesión uso y disfrute de las cosas. P.e.: contrato de

arrendamiento, de subarriendo.

3. De arrendamientos de servicios. P.e.: Contrato laboral, de

transporte, de hospedaje o alojamiento.

4. De gestion colectiva. P.e.: Contrato de sociedad.

5. Aleatorios. P.e.: contrato de seguro, de juego, de renta vitalicia.

Contratos dependientes: Dependen de la existencia de otro

contrato.

1. De garantía:

REALES p.e.:contrato de hipoteca, que da lugar al derecho real de

hipoteca.

DERECHO PENAL MEXICANO

311. PRENDA.-puede existir caso de disposición

indebida, elemento de abuso de confianza, con
motivo de los contratos o acto se les otorgue prenda,
porque ésta es un derecho real constituido sobre un
bien inmueble imaginable para garantizar el
cumplimiento de una obligación y su preferencia en
el pago (Art. 2856 del código civil).
Cuando se entrega realmente la cosa al acreedor,
éstas son el papel de un poseedor precario que debe
conservarla para los efectos de su garantía. Aún el
caso en el deudor no satisfaga la prestación
garantizada por la prenda, su poseedor no queda
autorizado para adueñársela; por regla general su
derecho se limita a solicitar del juez decrete la venta
en pública almoneda.
Así la prenda se constituye jurídicamente por 2.0,
éste, por recibir la simple tenencia de la cosa, no
tener facultad alguna disposición; guarda la misma
situación explica en el párrafo anterior.
Si la prenda se constituye jurídicamente quedan en
poder del mismo deudor porque así lo hay estipulado
con el acreedor expresamente autorice la ley, como
dueño que es de la cosa cuyo dominio conservar, en
ningún caso puede ser autor de una so de confianza,
la infracción realizable será el fraude previsto en la
fracción 2 del artículo 387 reformado del código
penal.
Es importante recordar en materia mercantil, cuando
se constituye la prenda sobre quiénes otros
sensibles, puede pactarse que la propiedad de estos
se transfiere al acreedor, el que quedará obligado, en
su caso, a restituir al deudor otros tantos bienes o
títulos de la misma especie, debiendo constar por
escrito este pacto; cuando la prenda se constituye
sobre dinero, se entenderá transferida la propiedad,
salvo convenio contrario (Art. 336 de la ley de títulos
operaciones de crédito).
El dueño de la cosa daban prenda a otro en
intencionalmente la destruye o disponer ella, comete
delito

equiparado aprobó provista la fracción uno del

artículo 368 del código penal (véase antes numeroso
287 y siguientes).

312. MODALIDAD RECISORIA DE LA

COMPRAVENTA.-las ventas en abonos de
automóviles, motores, pianos, máquinas de coser y
otros bienes muebles susceptibles de identificarse de
manera inevitable, se pueden pactar una modalidad
de que la falta de pago de uno o varios abonos
ocasione la rescisión del contrato, mediando los
requisitos marcados en Art. 12,310 del código civil;
este carácter impone una condicional restitución de
la cosa y es posible el delito de abuso de confianza.

313. TUTELA, ALBACEAZGO Y SINDICATURA.-los

tutores, albaceas o cínicos reciben los bienes para
su guarda y administración con obligación de
restituir. La destrucción, disipación ordenamiento que
cometan en los bienes muebles conformarán abuso
de confianza.

314. Secuestro.-en el secuestro deben distinguir se

los siguientes casos:

a) el depositario de los bienes secuestrados

amparados, es su propio dueño. Los posible
abuso de confianza por el conservar su dominio;
sin embargo, como el embargo disminuye sus
derechos de disposición, nuestro código establece
expresamente: se considera como abuso de
confianza para los efectos de la pena: el hecho de
disponer o sustraer una cosa, su dueño, si le ha
sido embargado y la tienen su poder, carácter
depositario judicial (primera parte fracción uno del
artículo 383 del código penal).
b) El legislador, considero establecer como
equiparable al abuso de confianza, el hecho de
disponer o sustraer una cosa, por parte de su
dueño, cuando la ha dado en prenda y la
conservar su poder en virtud del contrato (o bien
si lo hubiera dado en prenda y la conservar su
poder como depositario abierto de un contrato
celebrado con alguna institución de crédito, en
perjuicio

de ésta), segunda parte del artículo 383 reformado

D.O.7 ENE. 1980 su fracción I.
Ésta última reforma, tiene íntima relación con el Art.
2857 del código civil y el artículo 329 de la ley
general de títulos operaciones de crédito, así como
129 de la ley general de crédito rural, por lo que se
sugiere consultarlas.
c) el depositario no es el propietario de los bienes.
Como recibe las cosas en custodia y no dominio,
su disposición configura abuso. El hecho de
disponer de la cosa depositada, sustraer la el
depositario judicial designado por O. ante las
autoridades, administrativas o del trabajo (fracción
2 del artículo 383 reformado).
d) El depositario simple interventor encargó a la caja
de la negociación embargado. El acuerdo con el
Art. 555 del código de procedimientos civiles,
depositario judicial de negociaciones embargada
sólo tienen cargo de mero interventor encargó a la
caja; en consecuencia, cuando el interventor se
apodera de los bienes, individualmente
considerados constitutivos de la universalidad de
la negociación mercantil, no comete abuso de
confianza, porque si bien recibe dentro de la
terminología del procedimiento civil la
denominación de depositario judicial, los bienes
permanecen en posesión de los deudores,
teniendo aquél exclusivamente funciones de
vigilancia e inspección y no pudiendo decirse, por
tanto, que ha dispuesto de las cosas depositadas.
El interventor cometerá un verdadero abuso de
confianza en los casos en que disponga del
producto de las ventas, del cual si se le ha
conferido la tenencia precaria.
El hecho de que el interventor se dará de las cosas
integrantes de la negociación mercantil, respecto de
los cuales sólo tienen funciones de vigilancia y no
detenerse, será robo, por el apoderamiento ilícito.

315. El abuso de confianza siempre perseguir a

petición de la parte ofendida (frase del artículo 399
bis del código penal). Ofendidos por el delito son
todos los que por cualquier motivo han resentido su
patrimonio segundo año consecutivo la disposición
indebida.
La persecución del abuso por querella necesaria fue
introducida por el código vigente. Este sistema ha
hecho decía Miguel Desentis
En el abuso de confianza García perdió en nuestra
legislación Oscar Pérez de tal, tocando los linderos
de las obligaciones puramente civiles, como
incumplimiento del contrato. Esto se desprende: de
la notable disminución de la tonalidad con el mínimun
bajísimo de tres días; de la restricción del
movimiento de la acción al árbitro voluntad del
particular ofendidos a patrimonio, y del desistimiento
de la acción cuando ya ha sido puesta en
movimiento por medio del Perdomo del
consentimiento lo tenido. Esta suerte, cuando las
autoridades judiciales toman conocimiento de un
hecho indudable claro que formamos una confianza,
no podrán hacer nada contra el responsable mientras
no quiero ofendidos; es más, en los casos en que
este haya manifestado su querella, a pesar de la
credibilidad y sí mismos revelados por el Rosario, las
autoridades están obligadas a ponerlo
inmediatamente libertad tan pronto como el ofendido
por resultado. ¿Dónde está el interés público para la
represión de estos hechos que se deja al arbitrio,
criterio y conveniencia de los particulares?
Supongamos los casos iguales de abuso de
confianza: en uno hay queja de parte y no tronó; eso
no habrá represión, castigo, segregación; el otro
permanece la impone. Dos casos distintos
apreciados con diferente medida. No se quiere con
esto decir que la ley sea injusta, sin hacer notar que,
dada la persecución privada del abuso, nuestra
sociedad afectada si no el interés privado.

316. Prueba de las operaciones que dan lugar al

abuso de confianza.-el derecho privado, parte de las
reglas recapacitar en los contratantes, por interés
general o para evitar las posteriores, exige para la
validez de ciertos contratos o para la obligatoriedad
de los mismos respecto de terceros incumplimiento
de solemnidades o de requisitos de forma externa.
Por ejemplo, el arrendamiento debe oponerse por
escrito cuando la renta base de Mex$100 anuales
(Art. 2406 del código civil); la comisión mercantil se
ha de ratificar por escrito

Antes de que negocio concluya (Art. 274 del código

de comercio), etcétera.
Como el derecho penal se preocupa más de la
realidad de los actos humanos tiene su forma, aún
en ausencia de los requisitos externos exigidos por el
derecho civil, se puede comprobar en los procesos la
existencia de la operación no narrativa del dominio
por cualesquiera de las broncas ordinarias del
procedimiento penal: testigos, confesión, prueba
documental, indicios o presunciones, etcétera. En
otras palabras, en materia penal interesa más que la
validez civil de los actos o contratos no traslativos de
dominio, el hecho concreto de que se haya
transmitido una cosa en precaria tenencia.

317. Se considera como abuso de confianza para los

efectos de la pena: 1. El hecho de disponer o
sustraer una cosa, su dueño, si le ha sido
embargada y la tienen su poder con el carácter
depositario judicial o bien si lo hubiera dado en
prenda y la conservar a su poder como depositario
abierto de un contrato celebrado con alguna
institución de crédito, en perjuicio de ésta; II. El Art.
disponer de una cosa depositada, o sustraer la el
depositario judicial designado por O. ante las
autoridades administrativas o del trabajo; y III. El
hecho de que una persona haga aparecer como suyo
un depósito que garantice la libertad caucional de un
procesador y del cual no le corresponde la propiedad
(Art. 383 reformado sus fracciones uno y dos del
código penal).
La fracción I prevé, primero, un caso de delito
especial, distinto al verdadero abuso de confianza,
porque el año embargado depositario de sus propios
bienes no ha perdido su dominio; todas maneras,
como su acción armada garantía del secuestro,
terrenal aplicación de la tonalidad general del abuso.
Segundo, cuando la ha otorgado en prenda, en virtud
de un contrato celebrado con alguna institución de
crédito y la conservar su poder en calidad de
depositario, pues también, aunque no ha perdido su

totalidad el dominio, el legislador, a fin de proteger

los intereses de la banca, en especial de la rural, ha
dispuesto se aplique la pena correspondiente al
delito.
La fracción II resulta necesariamente mencionaba en
la ley, porque el caso que se prevé que está
comprendido exactamente en la definición general
del abuso de confianza.
La fracción III constituye un caso de delito especial
diferenciado del abuso de confianza propiamente
dicho, teniente a evitar desmanes con motivo de las
libertades cauciónales, ya que procesador necesita
en ocasiones entregar sus fondos o tercero para la
constitución del depósito.
 CAPITULO XX

GENERALIDADES DEL FRAUDE

TEMARIO

318. Noción doctrinaria general del fraude.-319.

Problema de la distinción entre dolo y fraude
puramente civiles y el fraude delictivo; opinión de
Garrid.- 320. Coincidencias del fraude, robo y el
abuso, en sus efectos.- 321. Diferencias entre los
tres delitos.-322. Evolución del robo hacia el fraude.-
323. Peligrosidad del fraude comparada a la del
robo.- 324. Diferenciación histórica del fraude y otros
delitos patrimoniales; el exterior nato que, distintos
sistemas adoptados por las legislaciones
contemporáneas.- 325. Sistema de reglamentación
del código penal de 1871: fraude genérico; fraude
especificados en especificados y estafa; crítica.-326.
Sistema del código penal de 1929.

318. Conforme su noción doctrinaria penal, el fraude

es un delito patrimonial que consiste, en términos
generales, no tener mediante falacias en años, por
medio de maquinaciones o falsos artificios,
usurpación de cosas o derechos ajenos.

319. Siendo la esencia jurídico-doctrinaria del delito

de fraude propiamente dicho-salvo casos especiales
tipificados expresamente la ley-el engaño, o sea la
votación operación de la verdad, y presentándose a
menudo material obligaciones civiles esta falacia,
nosotros encuentra obstáculos para una certera
distinción entre el dolo y el fraude puramente civiles,
originadores de sanciones privadas de nulidad,
rescisión o indemnización, el fraude delictivo. Garrud
san prolongada discusión con los siguientes
magistrales conceptos: "es necesario separar por
una línea suficientemente precisa el fraude por el
dolo civiles, que abren simplemente a la persona
lesionada una acción de reparación del perjuicio, del
fraude penal o del dolo penal, que a cinco, además,
al que le emplea, en una pena pública. La
demarcación entre el dominio del derecho criminal y
del civil está difícil de fijar que los juristas de todos
los siglos lo han ensayado sin éxito. El doble criterio
más a menudo propuesto para

GENERALIDAES DEL FRAUDE

Distinguir el dolo criminal del civil, y que consiste, por

una parte, entre los medios empleados para
equivocar demasiada tal naturaleza que se haga
razonable la mentira, y, por otra parte, en que esos
medios deben ser tales que haga ilusión a un
hombre de una prudencia ordinaria, nos parece
insuficiente peligroso. El fraude consiste ciertamente
en el error producido por el empleo de ciertas
maniobras; mas definir los fraudes punibles por la
naturaleza de los medios que se han empleado serio
error de la misma naturaleza que qué consistirá en
definir al delito de golpes y heridas por la naturaleza
del arma de que en la gente se sirve. El fraude son
error intencionalmente causado con el objeto de
apropiarse el bien de otro; todos los artificios, todas
maniobras, todos los procedimientos de cualquier
naturaleza que se han propios para llevar a ese
resultado entra en la noción general del fraude. Es a
la ley a la que pertenece, según el progreso y
evolución de la civilización, caracterizar las
condiciones del fraude punible. Los esfuerzos de los
criminalistas para fijarlo a priori en fórmulas
generales, aplicables a todos los tiempos de todos
los países, serán siempre ilusorios y vanos. Lo que la
ley penal siempre castigado nuestra mentira en la
conclusión de un contrato o la deslealtad en su
ejecución, sino a la apropiación de la cosa de otro
cometido por ese medio; es la batería, tomando esa
palabra en su sentido general. El fraude no es un
delito más que cuando sirve para hacerse del bien de
otro. Los dominios respectivos del derecho civil y del
derecho penal están de esta manera claramente
pasados: la ley penal así delito de todo atentado a la
propiedad cometido por sustracción, por engaño, por
deslealtad; abandonar derecho civil la materia de las
convenciones.”
320. El robo, el abuso de confianza y el fraude son
infracciones que esos móviles en sus efectos tienen
la más profunda analogía. Constituye importante
trilogía de delitos de enriquecimiento indebido o
apropiación ilícita de los fines ajenos. Sus resultados
coinciden porque todos ellos importan un perjuicio a
la víctima por la disminución

de su caudal patrimonial y porque causaban sus

autores un aprovechamiento indebido de lo que no
les pertenece. En otras palabras, los efectos de
estos delitos no se limitan al perjuicio resentido por la
víctima a disminuir sus valores patrimoniales, sino
que se producen, derecho, en un enriquecimiento
ilícito del delincuente obtenido por la apropiación del
bien o derecho en que recaer en fracción.

321. Lo que varias son los procedimientos

empleados por el agente para apropiarse lo ajeno.
En el robo, la acción eliminó san es el apoderamiento
lo consentido por el paciente; este apoderamiento,
en las formas primitivas brutales del delito, se logra
empleando violencias física o moral, o, en los
latrocinios ordinarios, por la habilidad más o menos
acentuada de la maniobra o por su actividad. El
abuso, la acción radical a disposición, o sea el
cambio de destino o distracción de la cosa recibida
previamente en forma de posesión precaria. En los
fraudes, como regla general, la apropiación se logra
por la entrega que la víctima hacia el infractor de sus
cosas o derechos en virtud de la actitud engañosa
asumida por éste.

322. El robo con violencia las personas que

ciertamente las formas primitivas de enriquecimiento
ilícito, llena de peligros para la integridad corporal de
las víctimas. Este atentado rápidamente evoluciona
hacia su comisión pacífica, sustituyendo ser empleo
de la violencia por las maniobras subrepticias, o
hábiles apoderamiento, caminos que evidentemente
importan para el delincuente y sus víctimas menores
riesgos, logrados a cambio de una mayor inteligencia
en la comisión del delito. Según Groizard, entre la
civilización de la delincuencia hay interesantes
correlaciones. "La medida que el estado social
progresa, camiones transforman los delitos; según
los pueblos van alcanzando la mayor cultura, lo robo
tampoco poco perdiendo los caracteres brutales
sangrientos con que casi siempre aparecen en la
sociedades embrionarias o en los pueblos
semisalvajes. La astucia reemplazada fuerza, y
cuando, al impulso del fomento de la agricultura,
extensión de comercio, adelantos de la industria y
difusión de las ciencias, se engendran desarrollo
intelectual, también es

aprovechado por los malvados, el siempre

estimulado su ingenio para conseguir éxitos de
codicia, inventando maquinaciones, mentiras y
fraudes con menos riesgos y más facilidades bien
mayor escala que los que podrían prometerse
utilizando los recursos propios de los robos y de los
hurtos."
El robo, ya sean sus formas violentas ordinarias, ha
sido sustituido en parte, especialmente las grandes
ciudades, por el fraude, delito de técnica más
avanzada, que requiere en el defraudador una
determinada superioridad intelectual sobre la
presunta víctima para hacer que esta sucumba al
engaño al error. En las campiñas, y general en todas
aquellas pequeñas poblaciones o varios de escasos
recursos económicos, el robo a quienes sus formas
más brutales. La civilización, también alcance de los
mal vivientes, presta infinitos recursos a éstos para la
consecución de lucros delictivos y aguza sus
sentidos para encontrar formas y medios especiales
de defraudaciones con el menor riesgo posible. Que,
en resumen, establecerse como tendencia general la
de que a una mayor civilización corresponde una
mejor calidad operatoria en el delito patrimonial, los
atentados de simple apoderamiento, pacificó
violento, son sustituidos por aquellos en que la
víctima hacia voluntad entrega de sus bienes, que le
son defraudados por el engaño que sufre por lo que
padece.
Sin embargo, es interesante observar como en las
nacionalidades información, dentro de cuyas
fronteras se advierten profundas diferencias en la
población, de índole económica, cultural técnica,
coinciden con gran intensidad las diversas formas
atentatorias de delitos patrimoniales. Entre nosotros
se registran desde el fraude o estafa a la gran
escuela, de realización más frecuente en nuestros
grandes ciudades, hasta el robo en sus múltiples
manifestaciones; en la provincia y en las vías poco
transitada y, aún, en los grandes centros de
población, se practica el asalto en su formas
primitivas y violenta, siendo así que en otros países
el robo por cuadrillas de bandoleros no es sino un
desagradable recuerdo histórico.

323. En el delito de fraude, en que toda idea de

violencia desaparece sustituida por recursos entre
tales, el peligro que corre las víctimas integridad
corporal es nulo, ya que ella misma, por el error
entes encuentra, no resiste, sino por el contrario,
pero aquí el delito se perfecciona. Los daños se
limitan al ser atentado patrimonial, sin que exista
ocasión propicia para su prolongación contra la
seguridad, libertad o integridad de los pacientes.
Está inocuidad parcial a llevarlo a estimar el fraude
como un delito de menor peligro comparado al
temerario robo violento. Sin negar la extraordinaria
credibilidad del atracador brutal, procede observar
que la prevención social del robo violento ordinario
es más fácil: una policía y las y bien organizada, es
suficiente alumbrado y vigilancia de las calles y vías
públicas, las precauciones de seguridad material de
los hogares y propiedades, la delegación de los
rateros habituales, etcétera, en gran medida evita
nos apoderamientos ilícitos. En cambio el fraude, a
pesar de su ausencia de riesgos personales,
representa mayor peligro para los bienes
patrimoniales y es motivo de intensa alarma social,
dado que la astucia del defraudador dificulta la
previsión y evitamiento del delito; además, los daños
patrimoniales que el fraude causa pueden ser
mayores; las estafas cuantiosas, las grandes
especulaciones ficticias del capitalismo moderno, las
falsas constituciones de sociedades anónimas para
defraudar a los accionistas, los golpes bursátiles, los
acaparamientos gigantescos, han hecho exclamar a
Garraud: “todo hace creer que el feudalismo
financiero ha venido a sustituir al feudalismo militar, a
quel encuentra para sus piraterías las mismas
debilidades en la defensa social que encontraban las
razzias de los antiguos jefes feudales.”
Amplios márgenes de penalidad, dentro de los
cuales el juez pueda seleccionar una débil, mediana
o enérgica sanción adecuada a los distintos tipos de
defraudadores, es la única inteligente forma de
represión contra un delito de manifestaciones
proteicas, el fraude. Nuestra moderna codificación
adoptó tan recomendable amplitud.
324. La diferenciación entre el fraude y los otros
delitos patrimoniales principio en el derecho romano
con la Lex Cornelia de dalasis, en que se reprimían
las falsedades de los testamentos y en la moneda;
posteriormente se agregaron numerosos casos de
falsedad que constituía ofensas a la fe pública.
Además, en el Stellionatus se comprendieron los
fraudes que no cabían dentro de los delitos de
falsedad previstos, como grabar una cosa ya
grabada ocultando la primera afectación, la
alteración de mercancías, la doble venta de una
misma cosa, etcétera. En general se consideraba
estelionato todo delito patrimonial que no pudiera ser
considerados en otra cualificación delictiva.
El derecho moderno limita el concepto del delito de
fraude (dentro de el, los delitos asignados en otras
legislaciones como defraudaciones, estafas u otros
engaños) a las apropiaciones ilícitas cometidas, en
términos generales, por medios engaños. Algunos
códigos se conforman con establecer una definición
del fraude en general, dejando a los tribunales el
juicio de los hechos concretos que puedan
constituirlo. Otras codificaciones, entre ellas la
moderna mexicana, con respecto al ante lo arduo de
encontrar una definición que comprenda
íntegramente en reducidos términos la complejidad
del fraude, prefieren hacer una lista detallada de
casos de incriminación, provistos cada uno de
constitutivas especiales, pero comprendidos todos
ellos bajo la denominación común del fraude.

325. Sistema del código penal de 1871.-En la

reglamentación del código penal de 1871 se
establecía una definición general del “fraude contra
la propiedad”, así: hay fraude: siempre que
engañando a uno, o aprovechándose del error en
que éste sea halla, se hace otro ilícitamente de
alguna cosa o alcanza un lucro indebido, con
perjuicio de aquel( art. 413 del código penal de
1871). De la restringida redacción del precepto, por
el empleo de la frase “con perjuicio de aquel”,
resultaba que el que resentía el perjuicio patrimonial
debía ser precisamente el engañado; no se preveía
el caso en que se

Indujese a error a una persona para obtener de ella

la cosa o de lucro a costa de otra distinta. La
penalidad de ese fraude en general se desenvolvía
legalmente en dos diversas hipótesis: a) en los
artículos del 416 al 431 se describían casos, si bien
comprendidos ya en la definición general,
especialmente mencionados, tales como: los fraudes
de enajenación de cosas falsas; de enajenación de
cosas con conocimiento de no tener derecho a ello;
trampas en los juegos de azar; giro de ciertos
documentos que se sabe no han de ser pagados;
venta doble de una cosa, etc.; estos casos de
fraudes especificados se sancionaban,
generalmente, con la penalidad del robo simple; b)
en el art. 432 de la misma codificación se
determinaba que cualquier otro caso de fraude de los
no especificados expresamente se castigaría con
multa igual al 25% de los daños y perjuicios, sin que
pudiera exceder de $1000. De esa manera, los
fraudes especificados, comprendidos simplemente
en la definición genérica del fraude, resultaban
sancionados con una pena pecuniaria insuficiente
para la represión de la malicia del infractor.
Además, el mismo código, en su art. 414, creo un
especial delito muy semejante a la escroquerie
francesa, en los siguientes términos: el fraude toma
el nombre de estafa: cuando el que quiere hacerse
de una cantidad de dinero en numerario, en papel
moneda o billetes de banco, de un documento que
importa obligación, liberación o transmisión de
derechos, o de cualquiera otra cosa ajena mueble,
logra que se la entreguen por medios de
maquinaciones o artificios que constituyan un delito
de falsedad. La exclusión de la falsedad en la figura
de estafa mereció severas críticas, porque en la
práctica la mayor parte de las maquinaciones y
artificios consisten precisamente en la simulación
documentaría.
326. Sistema del código penal de 1929.-La principal
reforma introducida por la efímera y poco técnica
legislación de 1929 fue de nomenclatura: al delito en
general se le llamó estafa, olvidando el legislador lo
impropio de designar el género por la especie. La
reglamentación de detalle, en términos generales,
conservó la casuística minuciosa de la anterior
legislación.

CAPITULO XXI
TIPOS LEGALES DE FRAUDE
(ARTS. DEL 386 BIS DEL C. P.)
EXTORSION
(ART. 390 DEL C. P.)

TEMARIO
327. Comparación del código vigente con los
anteriores; sistema actual de enumeración diferencial
y autónoma de los casos de fraude.-328. Veintitrés
especies de fraude previstas esencialmente.-329.
Fraude de engaño o aprovechamiento del error; sus
elementos.-330. Penalidad del fraude genérico.-331.
Fraude calificado o antigua estafa.-332. Relaciones
entre la estafa y la falsedad.-333. Fraude cometido
por defensores.-334. Fraude de disposición indebida;
sus antecedentes históricos; su reglamentación.-335.
Fraude por medio de títulos ficticios o no pagaderos;
objeto de tutela penal; condiciones jurídicas desde
fraude.-336. Expedición de cheques no pagaderos.-
337. Fraude contra establecimientos comerciales.-
338. Fraude en las compraventas al contado.-339.
Fraude por falta de entrega de la cosa o de
devolución de su importe.-340. Fraude de doble
venta de una misma cosa.-341. Fraude de usura; la
usura del código civil.-342. Condiciones legales del
fraude de usura.-Fraude por medio de sustitutivos de
la moneda.-344. Fraude de simulación; diversas
hipótesis.-345. Simulación contractual.-346.
Simulación de actos o escritos judiciales.-347.
Estudio de Emilio pardo Aspe acerca de la
simulación en materia judicial.-348. Fraude en los
sorteos o por otros medios.-349. Fraude en las
construcciones.-350. Fraude por supuestas
evocaciones espíritus, adivinaciones o curaciones.-
351. Fraude a la venta o traspaso de una
negociación.-352. Fraude en la propiedad literaria,
dramática o artística.-353. Fraude en contra de
trabajadores.-354. Fraude por medio de mercancías
subsidiadas o con franquicia.-355. Fraude en la
promesa falsa de trabajo o al proporcionar el mismo.-
356. Fraude cometido por intermediarios en
operaciones sobre inmuebles o gravámenes reales.-
357. Fraude en operaciones de condominio.- 357 a)
querella en el fraude. Extorsión

327. El código de 1931, antes de las reformas

sufridas por decretos del 31 de diciembre de 1945
(diario oficial del 3 de enero de 1955) y del vocero de
1988 (diario oficial del 7 de marzo de 1968), en la
reglamentación del delito de fraude, si yo sistema
distinto al de las antiguas licitaciones mexicanas. En
los códigos de 1871 y 1929 el legislador principio su
tarea por definir el delito genérico de fraude en la
nueva fórmula igual a la del encabezado del actual
art. 386 reformado, del código penal; posteriormente
especificaban algunos casos concretos de fraude
provistos de penalidades especiales. De estos
sistemas resultaba que todo fraude, especificado o
no expresamente, debía participar necesariamente
de las constitutivas

Marcadas en la descripción general. Además, las

citadas legislaciones de 500-1 especial delito, la
antigua estafa, consistente en el fraude calificado de
"maquinaciones artificios". Esas reglamentaciones
complicadas, de laboriosa técnica y exagerada
casuística, dificultaban enormemente la
interpretación de los casos previstos.
El código actual en su redacción original, varió
radicalmente en el sistema de exposición
reglamentaria del delito y enumeraba diferenciada y
autónomamente los fraudes en las fracciones de los
artículos 386, 387 y 389 derogados. Ese sistemas
resultaba que cada uno de los tipos legales de fraude
tenía como constitutivas, únicamente las que se
expresaban en cada fracción art. de cable, sin que
existiera necesidad de hacer referencia a una
definición global del delito.

328. Ahora de de sus reformas generalmente

infortunadas de los años de 1985, 1954 y 1968 en el
vigente art. 386, se describe el fraude genérico,
realizado mediante el engaño o la aprovechamiento
del error, y un caso de fraude calificado de
maquinaciones artificios o antigua estafa; en el
mismo precepto se señalan las penas tanto del
fraude genérico, de calificado tanto a su vez en ella
reformado título 386, enumeran distintos casos
sancionados con las mismas penas del fraude
genérico.
1. Fraude de engaño o aprovechamiento del error
(párrafo primero del art. 386 reformado);
2. Fraude calificado de maquinaciones artificios, o
antigua estaba (párrafo final del art. 386 reformado);
3. Fraude de defensores o de patronos el asunto civil
o administrativo (fracción 1 del art. 387 reformado);
4. Fraude de disposición indebida (fracción dos del
mismo art.);
5. Fraude por medio de títulos ficticios o no
pagaderos (fracción tres del mismo art.);
6. Fraude contra establecimientos comerciales
(fracción 4 del mismo art.);
7. Fraude en las compraventas al contado (fracción 5
del mismo título);
8. Fraude por falta de entrega de la cosa o de
devolución de su importe (fracción tres del mismo
art.);

9. Fraude de doble venta de una misma cosa

(fracción siete del mismo art.);
10. Fraude de usura (fracción ocho del mismo art.);
11. Fraude por medio de sustantivos de la moneda
(fracción nueve del mismo art.);
12. Fraude de simulación de contratos, actos o
escritos judiciales (fracción 10 del mismo art.);
13. Fraude en los sorteos o por otros medios
(fracción 11 del mismo art.);
14. Fraude en las construcciones (fracción doce del
mismo art.);
15. Fraude los materiales de construcción (fracción
13 del mismo art.);
16. Fraude en la venta o traspaso de una
negociación (fracción 14 del mismo art.);
17. Fraude por supuestas evocaciones espíritu,
adivinaciones o curaciones (fracción 15 del mismo
art.);
18. Fraude en la propiedad literaria, dramática o
artística (fracción 17 mismo art., ahora derogada);
19. Fraude en contra de trabajadores (fracción 17
mismo art.);
20. Fraude por medio de mercancías subsidiadas o
con franquicia (fracción 18 del mismo art.);
21. Fraude cometido por intermediarios en
operaciones sobre inmuebles o gravámenes reales
(fracción 19 mismo art.);
22. Fraude en operaciones de condominio (fracción
20 mismo art.);
23. Fraude en la promesa falsa de trabajo o al
proporcionar el mismo (art. 389 reformado).
24. Fraude cometido en la expedición de cheques no
pagaderos (fracción 21 del art. 387).
25. Fraude en administración (art. 388) o
administración fraudulenta.
26. Fraude cuando para no cubrir obligaciones, o
eludirlas, se coloque en estado de insolvencia. (Art.
388 bis)
329. Fraude de engaño o aprovechamiento del
error.-, del delito de fraude y engañando aún no
aprovechamos en el error en que se halla, se hace
ilícitamente de alguna cosa o alcanza un lucro
indebido (primer párrafo del artículo 386 reformado).
Comparando el anterior precepto con el art. 413 del
código penal de 1871, se nota la supresión de la
frase final (con perjuicio de aquél), porque su empleo
implicaba necesariamente que el que resentían
perjuicio patrimonial debía ser precisamente el
engañado, siendo así que es frecuente el error se
cause a una persona para obtener la cosa o lucro a
costa de otra distinta.
Examinando la excepción legal, se pueden
establecer los siguientes elementos del delito: a) un
engaño o la aprovechamiento del error; b) el autor se
hará ilícitamente de alguna cosa o alcance un lucro
indebido; y c) relación de causalidad entre primer
elemento, actitud engañosa, el segundo, se aquél
elemento "hacerse de la cosa o alcanza un lucro",
sea consecuencia del engaño empleado por el sujeto
activo o del aprovechamiento quizás el error en que
se encuentra la víctima. Estas tres constitutivas son
inseparables; no basta la existencia de una o de dos:
indispensable la reunión del conjunto.

a) engañar una persona debe entenderse la actitud

mentirosa empleada sujeto activo que es incurrir en
una creencia falsa al sujeto pasivo de la infracción; el
engaño-mutación o alteración de la verdad-se de la
realización desierta actividad más o menos externa
en el autor del delito; el engaño es una acción falaz
positiva. La provecho neto del error es, por el
contrario, una acción negativa, mejor dicho, la
extensión parte del protagonista de fraude; supone
que la víctima del antemano tiene un concepto
equivocado, erróneo, falso de las circunstancias que
recaen en los hechos o cosas objeto del delito; en el
aprovechamiento del error el sujeto activo no causa
el falso concepto en que se encuentra la víctima;
simplemente, conocerlo, se abstiene de hacerse
saber hacer víctima la falsedad de su creencia se
aprovecharía para realizar su finalidad dolosa. Lo
común al "engaño" y al "aprovechamiento del error"
es el estado mental en que se

encuentra la víctima: una carencia falsa acerca de

los actos, cosas o derechos relacionados con el
fraude.
b) el segundo elemento, por el empleo de la palabra
"o" se resuelven una disyuntiva: el sujeto activo se
hace ilícitamente de alguna cosa o alcance un lucro
indebido. La primera parte de la disyuntiva se refiere
a las cosas, es decir, los bienes corporales de
naturaleza física, comprendiendo ser los muebles y
los inmuebles no establecerse distinción algún
precepto que analizamos. La vera significado
gramatical de la frase "realistamente la alguna cosa",
fue entenderse, en examen ligero, que es elemento
se confunde con la noción de la de lamento material
de las cosas; en otras palabras, que basta el agente
del delito tome la cosa, para que se tenga por reunir
a la constitutiva. Sin embargo, esta primaria
interpretación no puede prospera, si se analiza el
precepto completo, ajustando o embonando sus
constitutivas y comparando con diferentes artículos
del mismo código en que se emplea la palabra
"apoderamiento" con un significado técnico-jurídico
precisó.
En el lenguaje técnico penal (véase artículos 367 267
del código penal, este último ahora derogado), la
palabra "apoderamiento" en un significado jurídico
especial en los delitos de robo y de rapto. En el robo
al apoderamiento consiste no sólo el hacerse de la
cosa, sino en realizarlo sin derecho y sin
consentimiento de la persona que pueda disponer de
ella con arreglo a la ley, de lo que resulta que la
palabra "apoderamiento" debe entenderse, la
aprehensión de las cosas en ausencia de todo
consentimiento de la víctima de la infracción. Igual
circunstancia con 13 del delito de rapto en que se
emplea la misma palabra, aplicará la mujer, índice
supone su ausencia de consentimiento, salvo casos
especiales en que se utiliza seducción engaño.
En el fraude sucede todo lo contrario; la atención
física virtual de las cosas se logra, no contrariando la
voluntad de la víctima, ni siquiera en ausencia de su
consentimiento, sino precisamente cortando con su
anuencia, salvo que esa voluntad derivar en
existencia de un error provocado por el engaño o
preexistente sin intervención del sujeto activo.
Los lucros indebidos a que el segundo lugar se
refiere la disyuntiva, son aquellos ilícitos beneficios,
utilidades o ganancias económicos que se obtiene
explotando el error de la víctima. Consisten en
esencia en la usurpación fraudulenta de bienes
incorporales (diferentes a las cosas), tales como la
apropiación cuatro elemento de derechos
patrimoniales ajenos.
c) la tercera constitutiva racional del fraude que nos
ocupa es precisamente la relación de causalidad
lógica entre primer elemento y el segundo. El engaño
causado el error aprovechado deben ser el motivo
del enriquecimiento indebido del infractor. La
obtención de la cosa o del lucro debe ser
consecuencia de la falacia, de la intriga, de la
falsedad, de la mentira empleada por el delincuente,
o, a lo menos, de su malicia al no revelar las
circunstancias verdaderas que erróneamente ignora
el que sufre su acción. El fraude existirá, condición
sine qua non, cuando como resultado del engaño o
del aprovechamiento del error, el autor logra la
entrega o apropiación de cosas o derechos
patrimoniales ajenos; por supuesto, no deben exigir
ser precisamente la demostración de una entrega
material, pues la remisión de la cosa, para emplear el
artificioso léxico del derecho privado, puede ser
virtual.
330. El delito de fraude se castigará con las penas
siguientes:
I. compresión de tres meses a tres años oculta
vecina 300 días multa, cuando el valor de lo
defraudado no exceda de 500 veces el salario
mínimo;
II. Compresión de tres a cinco años y multa de 300 a
1000 días multa, cuando el valor de lo defraudado
exceda de 500, pero no de 5000 veces el salario
mínimo; y
III. Compresión de 5 a 12 años y multa de 1000 a
3000 días multa, ser valor de lo defraudado fue
mayor de 5000 veces al salario mínimo (Art. 386 del
C.P.).

Con la reforma del 16 de diciembre, D. O. 30 de

diciembre de 1991, al artículo 399 bis, delito de
fraude en cualquiera de sus formas, sólo será posible
por querella del ofendido.
Por otra parte, verdadera reforma a este precepto,
notamos la desaparición del llamado "estafa" y que
se encontraba considerado en la segunda parte del
mencionado Art. 386 que señalaba: cuando quedó
pasivo del delito entregué la cosa de que se trata a
virtud no sólo de engaño, sino de maquinaciones o
artificioso que para obtener esa entrega se haya
empleado, la pena señalar en los incisos anteriores
aumentará compresión de tres días a dos años.
Queremos pensar, quiere una omisión involuntaria la
no tipificación de este tipo ilícito, por lo que como
antecedente dejamos el comentario de ediciones
anteriores.
El encabezado del artículo, describen delito genérico
de fraude consistente en lograrse patrimonialmente
por medio del engaño o aprovechamiento del error.
En el último párrafo se escribía el delito conocido
originalmente como estafa y que era el fraude
calificado por el aprovechamiento de maquinaciones
artificios. Las tres fracciones intermedias toneladas
del mismo artículo señala la métrica de la finalidad
media preferentemente en que se ha tomado en
cuenta el valor decreciente de la moneda y el
creciente de lo defraudado.

331. Fraude calificado o antiguo estafa.-Cuando

sujeto pasivo del delito entregué la cosa de que se
trata a virtud no sólo de engaño, sino de
maquinaciones artificios que para obtener esa
entrega se hayan empleado, la pena señalar en los
incisos anteriores aumentará compresión de tres
días a dos años. (Último párrafo ahora suprimido, el
Art. 386 del código penal.)
este delito, llamado estafa en la legislación de 1871 y
la doctrina, constituye actualmente un caso de fraude
calificado, con grabación de la penalidad
comparando la cola del fraude genérico, en
consideración a que la gente, para defraudado ajeno,
no se conforma con el simple engaño causante del
error de la víctima, sino utilizar maquinaciones
artificios, es decir, pues mantienen falsas
comprobaciones exteriores que le dan mayor
apariencia a la verosimilitud.

Fácil es comprobar esta figura accionada que

seguiremos llamado estafa en esas explicaciones
para distinguir la de los otros fraudes-era
comprendida también en el fraude de engaño o
aprovechamiento del error descrito del primer párrafo
del Art. 386 reformadores código penal, porque las
maquinaciones artificios son siempre
manifestaciones dolosas del engaño, salvo que
elaboradas objetivamente y quedan por resultado
obtener la ajeno. La estafa es, pues, una especie de
fraude limitaba a la recepción de cosa por medio de
actitudes engañosas, no simples, sin acompañar
derechos exteriores que las hacen fácilmente
creíbles. Entre primer párrafo del Art. 386 y la estafa
existe una relación de género especie: el fraude de
engaño o aprovechamiento del error es la regla
general y súplica para la defensa de toda suerte de
engaño; la estafa es un caso especial limitaba
protección de los bienes contra las falacias
preparadas objetivamente, es decir, máquinas
artificiosas.
En nuestro derecho, la estafa se destaca por
separado para poder aumentar los márgenes de la
penalidad común del fraude. Esto es, por el estafador
representa mayor peligro que el pulgar defraudado,
ya que en la preparación artificial de sus engaños
muestran mayor malicia dificultando la prevención
del atentado y su posible debilitamiento por la
víctima.
Cierto es que l´escroquiere del código Napoleón y
con es el antecedente más cercano de nuestro delito
de estafa, pero nuestra legislación, después de 1871,
se separado en gran parte del derecho francés,
decidió una toda exposición confuso, vago y
casuista: "cualquiera que haciendo sobrepaso
nombra falsas cualidades, o empleando maniobras
probables para persuadir del existencia de falsas
empresas, de un poder del rey imaginario, o para
hacernos ser esperanzado temor de un suceso, o
accidente cualquier otro evento quimérico, se hace
remitir entrega, o ha intentado hacerse remitir
entrega fondos, muebles obligaciones, disposiciones,
billetes, promesas, descargos, y que por cualquiera
de sus medios de estafa, o intenta estafa, la totalidad
o parte de la fortuna de otro, será castigado con
prisión…” (Art. 405 del código penal francés).

Los elementos constitutivos de la estafa, conforma

su reglamentación mexicana, son: a) empleo de
maquinaciones artificios; y b) o que por esos medios
se logre la entrega de cosas ajenas.

a) en estafa, las maniobras fraudulentas consistente

en que el agente para hacerse de las cosas,
utilice maquinaciones o artificios.
Gramaticalmente sustantivo maquinación (del latín
machinatio) este proyecto o asechanzas
artificiosas y ocultas dirigidas regularmente ama al
fin; y sustantivo artificio (del latín artificium, de ars,
arte y facere, hacer) es la máquina o aparato para
lograr un 5 mayor facilidad o perfeccione por los
 medios ordinarios comunes. Aplicando los
conceptos gramaticales el fraude llamado estafa,
resulta que las maquinaciones artificios son
aquellos medios engañosos empleados por el
agente, apoyados en hechos materiales,
exteriores tangibles o perceptibles o por el
ofendido, quedan una forma precisa creciente a la
mentira para hacerla creíble; el engañado no se
conforma convertir el consenso falso, sino no
complementa con especie de mise en scene, o
como seis regularmente entre nosotros, poniendo
"teatritos" a la víctima.
El código penal de 1871 mencionaba las
maquinaciones y artificios como los únicos medios
de cometer la estafa; código penal de 1929,
conforme a su sombra torpeza, añadió la locución
engaños, error que inadvertidamente pasó al artículo
derogado del código penal de 1971 y que acarreaba
cierta confusión entre los elementos del fraude
previsto el párrafo primero del Art. 386 estafa, pues
las dos infracciones incluyen el engaño como
constitutiva. Sin embargo dado que las
maquinaciones artificios son conceptos jurídicos
similares, la interpolación entre ellos se hacía del
concepto de engaños, debía interpretarse
lógicamente como una redundancia en la que el
legislador quiso referirse a los engaños aparentes,
apoyados en combinaciones derechos exteriores,
que dar a la mentira un carácter tangible
presentación en forma material y concreta, y no a los
engaños ordinarios tales como las

Simples alegaciones mentirosas, reticencias, falsas

promesas, exageraciones en el lenguaje hablado
escrito, a sobre credulidad, etcétera. Por eso la
supresión de la palabra engaños es técnicamente
plausible.
Como ejemplo de estafas, por la presencia de
maquinaciones artificios, podemos mencionar: la
presentación de documentos falsos imaginarios para
defraudado, exhibición de nombramientos, credencial
esos certificados no verdaderos; intervención de
terceros "paleros", pero acreditó a la mentira de la
víctima; la presentación de bultos, portafolios, o
bolsas aparentemente llenos de dinero para hacer
creer en una riqueza imaginario; la preparación
escénica para practicas supersticiosas; la
falsificación del objeto para asignarle un valor de que
realmente carece; entrega de muestras de
mercancías falsos imaginarios; la simulación por el
seguro de grandes existencia de mercancías en un
incendio para defraudado asegurador, etcétera,
etcétera.
b) las maquinaciones artificios deben dar por
resultado la entrega de la cosa. No pese que en la
redacción original del código de 1971 antes de sus
reformas, así como tradicionalmente nuestro códigos
anteriores, estafa debería recae exclusivamente en
bienes de naturaleza física mueble o de naturaleza
documentaría o crediticia también mueble; igual
situación era del delito francés equivalente. En
cambio, la reacción modificada vigente natalidad, no
se distingue respecto de la naturaleza de las cosas
objeto material del delito, por lo que la estafa puede
avalar referirse, también, a inmuebles no obstante
estos por su propia naturaleza física, son en general
más fácilmente recuperables en casos de fraude y
que, en parte al menos, delito de despojo de
inmuebles o de aguas (Art. terceros 95 del código
penal), prevé la ocupación de propia autoridad de
dichos inmuebles por medio del engaño entre otros
procedimientos.

332. Relaciones entre la estafa y la falsedad.-La

parte final del Art. 414 del código penal de 1871
limitaba la noción de la estafa de las maquinaciones
artificios que no constituye un delito de falsedad.
Cuando el agente empleaba, como engaños
artificiosos la falsificación o alteración de la moneda,
o las falsificaciones de billetes de banco, títulos de
crédito, sellos, en llaves, cuyos otro que les, marcas,
Texas y medidas, y documentos públicos o privados,
o las falsedades en declaraciones judiciales,
informes dados al autoridad, o la variación de
nombra domicilio, o los ocupación de funciones
públicas o de profesión, o los indebido de
condecoraciones uniformes, delitos todos se recibe
en esos textos legales la común denominación de
edad, la acción no se sancionaba como delta
patrimonial estafa. La única razón que podría
fundamentar dicho antiguo sistema es que la
falsedad no puede estimarse, estafa, por constituir
otro delito típico, pero dicha consideración no
fundaría suficiente la exclusión, ya que nuestros
textos legales está previsto el caso en que un hecho
se violen varias disposiciones legales. Además, es
indudable que la manera más al alcance del
estafador para apropiarse de lo ajeno expresamente
la falsedad en sus diversas manifestaciones
delictivas.
Miguel S. Macedo, recogieron los anteriores
observaciones, pasó la reforma del código penal de
1871, suprimida la definición de la estafa el elemento
de que las maquinaciones artificios no constituyan un
delito de falsedad y agregó: "siendo esto sí, la
cuestión queda reducida a determinar cuáles fraude
sean más graves y deben ser castigados con mayor
pena, si los que se cometen empleando
maquinaciones artificios que constituyan un delito de
falsedad, o los que se cometen por medio de
maquinaciones artificios de otro género. La cuestión
se resuelve con sólo plantearla, no obstante lo cual
el código no resolver una manera lógica. Y no se
diga que en el caso de uso de documentos
falsificados o del empleo del otro artificio que
constituyan delito de falsedad, por la acumulación de
ambos delitos-la falsedad de fraude-, resultará
aumentada la pena; es posible que el cruce el
documento falso no ser falsedad yo ni haber acuerdo
con él. Parece caso, el código establece la pena del
 robo sin violencia (Art. 422 fracción tres del código
penal de 1871), y con ese mismo falsedad yo llenos
el documento, no hay sino penal secundaria para el
fraude. Por eso decimos que la solución del código
no es lógica."
El código penal de 1989, tendieron parteras críticas a
nuestra vieja legislación, Art. 1152 prescribía: si los
maquinaciones artificios constituyan un delito de
falsedad, se acumulará este al delito estafa,
observándose las reglas acumulación para la
imposición de la sanción. Aparte su redacción
alcohólica, representó no permitía al juez distinguir
entre el verdadero caso acumulación real de delitos,
entre la falsedad y el posterior estafa se efectúan en
actos distintos, los casos de simple delito complejo o
de acumulación formal, en que con un solo acto el
agente conoce tanto la falsedad como estafa.
Para que el juez pueda distinguir sabiamente entre
las anteriores hipótesis, el código vigente se
conformó con suprimir la antigua regla que excluía
del estafa las falsedades. En consecuencia, si las
infracciones concurrentes, primero de falsedad y
después estafa, se cometen en actos distintos, sin
unidad acción intención, la penalidad se formará
Nicanor las reglas contenidas en los artículos 8 y 64
del código penal, imponiéndose la sanción del delito
mayor, la que por aumentos hasta la suma de
sanción por el otro delito. En cambio, se mismo
tiempo que se comete la falsedad se ejecuta la
estafa, entonces serían inmediata la aplicación del
Art. 58 (ahora derogado), imponiéndose la pena del
delito que merezca mayor sanción, la cual podrá
aumentarse hasta una mitad más del máximo de su
duración, por la versión del adobe disposiciones
penales con un solo hecho ejecutado en un solo
acto.

333. Fraude cometido defensores.-Las mismas

penas (del fraude genérico) se impondrán…I. al
tenga dinero, valores a cualquier otra cosa
ofreciendo a encargarse de la defensa de un
procesado o de un reo, o de la dirección o patrocinio
en un asunto civil, o administrativo, si no efectúa ella
o no realizarse, será porque no se haga cargo
legalmente la misma, o porque renuncia abandone el

negocio o la causa sin motivo justificado (fracción 1

del Art. 387 reformado). Este delito creado en el
código de 31, tuvo su origen en la está hecha por los
jueces penales dentro de las medidas encaminadas
a combatir la inicua explotación económica de los
interesados sin escrúpulos. Por desgracia, el
ministerio público ha olvidado la persecución del
caso.
Los sujetos pasivos padecieron: los procesados en el
ancho significado del vocablo, o sea los que por
cualquier motivo se encuentran bajo el procedimiento
penal, tales como: "indiciados", bien presos o sujetos
a proceso, acusados, libres bajo caución protesta,
etcétera, y los reos, o sea los demandados en
materia civil, mercantil o industrial. El sujeto activo es
el que compromete sus servicios de prensa.
Infracción se conforma mediante el incumplimiento
abandonó injustificados de los servicios de defensa
pactados. El delitos característicamente patrimonial
porque el enriquecimiento indebido del autor es
concomitante perjuicio a la víctima, se logra
protección de dinero porque otra cosa.
Este delito logramos clasificar teóricamente como
fraude impropio sancionable posología, del fraude
doctrinario. En efecto, la obtención de valores por el
protagonista no requiere necesariamente engaño
previo; sólo puede surgir con posterioridad en el
instante del abandono del defendido; todas maneras,
aparecido con el fraude doctrinario se encuentran en
usurpación injusta de los mensajeros.

334. Fraude de disposición indebida.-Las mismas

penas (de fraude genérico) se impondrán…II. Aquel
título oneroso, enajene alguna cosa con
conocimiento de que no tiene derecho para disponer
de ella, o la ardiente, hipoteca, empeñe o grave de
cualquier otro modo, si a recibir el precio, el alquiler,
la cantidad en que la grabó, parte de ellos un lucro
equivalente (fracción dos del Art. 387, reformado).
En el derecho romano, dentro de la amplia fórmula
del estelionato, quedaban convenidos el hecho de
grabar una conservada, ocultando la primera
afectación, y la doble venta de una misma cosa.

En el fuero real (ley IX, tituló XIX, L 3), se prohibía

que ningún home no tema en pequeños cosa ajena,
de las suyas non las empeñe en dos lugares, de la
cosa que tener empeñada, empeñe a otro por más,
ni en otra guisa, sino como la él tuviere; e siendo
contra esto fuere, peche lo que empeñe redoblado a
su dueño: e si la su cosa empeñare en dos lugares, o
en más, peche a cada uno de aquellos a quienes la
empeñare, el lóbulo de lo que aquella cosa valiere.
Las partidas (parte V, ley XIX, tituló V, y ley X, tituló
XIII; parte VII, ley VII,, tituló XVI) condenaba al
vendedor de cosa ajena a pagar al comprador de
buena fe el precio todo los daños y los menoscabo
que le resultar en de la defraudación; cuando una
cosa era empeñada a dos personas por más de lo
que valía, o cuando alguno empeñaba cosa ajena no
sabiéndolo arbitraria. El español de 1000 8070 (Art.
550) castigaba con arresto mayor y multa al ciclo del
importe del perjuicio adquirí siéndose dueño de una
cosa inmueble la enajenare, arreglare, grabar una
empeñare. El código francés no tipifica
especialmente el caso, el cual era comprendido entre
los Art. 405, que sanciona como estafado al que
haciendo uso de las falsas cualidades se hace
entregar fondos.
Nuestra legislación vigente destaca especialmente el
delito dándole mayor extensión de las licitaciones
extranjeras; su esencia jurídica consiste en la
obtención de un lucro por la disposición
conscientemente indebida de una cosa. Este delito
de desglose, por encontrarse respectivamente
reglamentados nos presentó: la doble venta una
misma cosa (fracción VII del Art. 386 reformado); el
abuso de confianza (Art. 382); el hecho de disponer
o sustraer una cosa, su dueño, si le ha sido
embarcada y la tienen su poder con el carácter de
depositario judicial (fracción 1 del Art. 383), y de
equiparado robo que puede cometer en ciertos casos
el dueño de la cosa (fracción 1 del Art. 368).
Las condiciones desde fraude son: a) una exposición
onerosa del bien, cum animo domini (enajenación,
reglamento cometer, empeñe o gravamen de
cualquier otro modo); esta acción puede recaer tanto
en muebles como inmuebles; b) conocimiento por el
autor de que no tiene derecho para la disposición,
como los casos en que sabe

que la cosa no le pertenece o sabe que sus derechos

de dominio se encuentran disminuidos legal
contractualmente, por ejemplo, por vigente promesa
de venta, por afectación real de la cosa, por
contratos de garantía, etcétera; y c) la defraudación
propiamente dicha, consistente no pensando un lucro
cualquiera (precio, renta, préstamo, etcétera)

335. Fraude por medio de títulos ficticios o no

pagaderos.-las mismas penas (del fraude genérico)
se impondrán…III. Adopte dado que una cantidad de
dinero cualquier otro logro, otro dándole o en los
árboles, a nombre propio o de otro como documento
nominativo, a la orden al portador contra la persona
supuesta o que el otorgante sabe que no ha de
pagarle (fracción III del artículo 387 reformado).
Dentro de la numeración que de los delitos de fraude
hace nuestro código, la fracción III del Art. 1367
menciona ser defraudación es que se puede cometer
con motivo de la emisión o de la circulación de los
tituló decreto. La interpretación del presento legal ha
dado lugar a contraer resoluciones en sus tribunales,
que trae como consecuencia inevitable gran
inseguridad en los negocios comerciales y bancarios.
Intentaremos esos breves comentarios ser una
revisión analítica de la fracción III del Art. 386
reformado, sino notar que sus relaciones igualada
primitiva, solo ovario el número de la fracción.
Con la creación este tipo especial de fraude el
legislador ha perseguido un doble objeto tutelador: a)
seguridad en emisión de los títulos a efecto de que
su tomador no se ha defraudado; éste, en los títulos
a la vista, lo recibe generalmente como sustitutivos
del pago al contado en dinero de anteriores
obligaciones, y, en los títulos con vencimiento
posteriores, cierto tiempo o plazo fijo, lo recibe como
instrumentos privilegiados del pago posterior de la
deuda causal, pudiendo destinar los documentos a la
libre circulación comercial que le permita, por el
descuento, la adquisición de fondos aún antes del
vencimiento de la deuda original; si estos títulos
expiden en forma ficticia, su tomado sufre
inmediatamente una defraudación en su patrimonio;
b) en segundo lugar,

el legislador pretende, por la creación del delito, dar

mayor seguridad en la circulación de los títulos;
destinados estos, salvo especial hicimos casos
excepcionales, a la libre negociación por medio de la
simple entrega material del documento y zonas
portador, por medio del endoso si son nominativos,
los terceros adquirí antes de un tituló simulado
emitido con la malicia son perjudicados por la
defraudación.
La necesidad de asegurar tanto la emisión, la
posterior circulación de los tituló decreto, incrementa
con la que también existe de proteger eficazmente el
momento del pago de la deuda consignada en el
documento; esta protección debe alcanzar en sus
respectivos casos, o sea al tenedor del documento, o
sea a la institución decreto o al particular obligados al
pago. Sólo una enérgica protección penal puede
impedir los graves perjuicios que el comercio sufre
en la negociación de títulos de crédito ficticios.
Primer elemento: el otorgamiento o el endoso, el
nombre propio o de otro, de un documento
nominativo a la orden o al portador. Dentro de la
presión le otorga el documento era comprendido los
actos de emitir un tituló nominativo; emitir lo portador,
y aún entregar físicamente tituló al portador a un
tercero, porque transmitiéndose en esta clase
documento la propiedad por la simple entrega, esta
operación DNA constituyen por el nuevo tenedor
otorgamiento de tituló. El endoso del documento,
operación exclusiva de los nominativos, esta
constancia escrita incierta en el mismo tituló por la
que consta la transferencia del mismo a otra
persona. Como los endoso en ser narrativos de
propiedad, un garantía, o en procuración, para la
existencia del delito el juez debe fijar su atención en
la naturaleza real del acto para poder determinar la
malicia de la gente. La mención que hace la ley de
los documentos a la orden, actualmente resulta
innecesaria, porque conforme a la nueva ley de
títulos y operaciones de crédito la cláusula "a la
orden" se supone en los nominativos.
Segundo elemento: obtención de una cantidad de
dinero o cualquier otro lucro. Lucro desenlace todos
aquellos resultados quedan por consecuencia el
enriquecimiento

indebido de la gente, sea por la adquisición de

bienes o créditos, o sea por la disminución de sus
deudas, tales como los casos en que defraudado
comentario obtiene con el título ficticio o no
pagaderos cumplimiento malicia son una obligación,
o la adquisición de derechos o la recepción de cosas,
a cambio de tituló.
Tercer elemento: la obligación documentaría debe
ser contra persona supuesta (verdadero caso de
falsedad), o que el otorgante sabe que no ha de
pagar (malicia). Ejemplo: expedición de un cheque u
otro tituló cualquiera contra un banco o persona
imaginarios, o que, existiendo, no tenga obligación
de pagarlo por no haberse hecho provisión de fondos
en ninguna de sus formas.
A esos tres elementos cerrados el análisis de la
disposición legal; indebidamente algunas de nuestras
autoridades judiciales, en fallos dispersos, han
detenido exigió también como elemento necesario
para la existencia del delito una actitud engañar el
autor de tituló al tomador de documento. Esta
exigencia la deriva de la creencia de los fraude con
títulos de crédito previsto la fracción III del artículo
387 reformado una sino una especie de fraude
general consignada en el párrafo primero del Art. 386
reformado. La consecuencia de este interpretación
es dejar sin garantía alguna a los posteriores
tenedores del tituló y a la persona que deba
pagarlos, cuando, a pesar de que se muestre la
reunión íntegra de las tres constitutivas que hemos
analizado, los obtiene prueba suficiente de una
actitud engañosa del emisor, como acontece en los
casos en que estén maliciosamente pobre de
acuerdo con el tomador de tituló, precisamente para
defraudar a los terceros adquirí en tres o al deudor
titular del obligación.
De autoridades judiciales el vigente código de 1981,
en la reglamentación de los delitos de fraude, ha
seguido un sistema distinto al de las antiguas
legislaciones mexicanas, a que nos referimos antes.
El legislador, derogado seguramente, el párrafo
segundo del artículo 139 de la ley de títulos
operaciones decreto, establecía "el librado sufrirá
además de la pena de fraude, así el cheque no es
pagado por no tener el librado a fondos disponibles
al expedirlo, por haber dispuesto de los

fondos que tuviere antes de que transcurra el plazo

de presentación o por no tener autorización para
expedir cheques a cargo del librado", esta atención a
los numerosos y frecuentes en justos procesos de
los que se valían supuestos defraudados por la
expedición de cheques buscados para consumar
extorsiones, la utilización frecuente esencia del
ministerio público o a las autoridades judiciales como
compradores o como instrumentos para ejercer
presiones para lograr hacer efectivo tituló como lo es
el cheque, pero sin desconocer la necesidad de
protección a la confianza que debe tener la
circulación de estos títulos, ha incorporado atento a
las necesidades de presentación evolución de la
técnica de la tina jurídica, la fracción 21 del artículo
387 código penal que establece: "hay libre cheque
contra una cuenta bancaria, que se ha rechazado por
la institución o sociedad nacional de crédito
correspondiente, los términos de la legislación
aplicable, por no tener el librado cuentan institución o
sociedad respectiva o por carecer este de los fondos
suficientes para el pago".
Excluye se presentó, cuando la gente tuviese girado
no hubiese tener opositora hacerse ilícitamente de
una cosa o tener un lucro indebido, segundo
disponen segundo párrafo esta fracción y se actúa a
las instituciones nacionales sociedades graves
sesiones auxiliares de crédito, así, las financiadoras
y aseguradoras organismos oficiales y
descentralizados que sean autorizados para operar
legalmente con inmuebles para constituir los
depósitos a que se reside la fracción XIX del artículo
387, parte final de la fracción XXI del código penal.
Antes de la reforma y adición, autor señalaba:
336. Expedición de cheques no pagaderos.-Dentro
de la materia de fraude por medio títulos de crédito
ficticios o no pagaderos, deba ser especialísimo
estudio de las recaudaciones que con tanta
frecuencia aparecen en los negocios mercantiles
bancarios, con motivo de la malicia de expedición de
cheques ficticios o en que el librado no tiene
suficiente provisión de fondos en su cuenta a la vista.
Las reservas en dinero, propiedad de particulares y
depositadas en las instituciones de crédito, no
obstante la

posible inmovilidad material del depósito, pueden

cumplir sus funciones económicas de circulación en
formar la presencia, gracias a sus títulos
representativos especialmente por el cheque.
Si éste está destinada rapidez fácil movilización de
los valores, es natural que la legislación era proteger
lo ganan un sistema de enérgica seguridad, no sólo
por medio de sanciones civiles, sino por la represión
penal cuando su misión será maliciosamente o sin
provisión de fondos suficientes.
Vivante afirmar que "la circulación más insegura de
los títulos decreto favorece igualmente las empresas
públicas en las privadas que tienen necesidad de
capital, porque atenuar la tasa del interés que las
empresas deben pagar a los prestamistas, los que,
estando seguros de poder negociar rápidamente los
títulos que le son entregados contra sus
prestaciones, proporcionan sus fondos e intereses
mínimos. El sistema cólico que favorece la
circulación de cumplimiento puntual de los títulos
concurre, junto con otras energías morales o
económicas, a formar un ambiente en que la
promesa contenida en un tituló esa mirada,
equivalente a la prestación que representa y el título
es aceptado como sucedánea del numerario".
Las razones que demandan enérgica seguridad para
la circulación de los títulos decreto en general cobran
mayor fosa tratándose de los cheques, porque éstos
instrumentos están destinados preferentemente a
servir como medio de pavor contado de las deudas
ya vencidas; al sustitución por medio del cheque la
circulación derecha en dinero, las posible lograr
hacer tasa universal en el comercio si los tomados
del documento no gozan de garantías jurídicas
suficientes, operadoras de la buena fe en el misión,
en la rápida circulación en el exacto pago del
documento.
Carlos Toussaint Ha hecho notar, con la
gravedad de los números, la importancia
siempre creciente que México reviste el
libramiento de cheques en descubierto, según las
estadísticas de la cámara bancaria de
compensación, miles de cheques se devuelven
mensualmente por falta de fondos.

“Es difícil encontrar otro delito que alcance ese

récord. A esto hay que añadir la observación de
que sorprenden hasta treinta y cinco cheques
falsos liberados por una misma persona. Y otro
curioso observación es que apenas el 5.8% está
formada por documentos deportes mayores de
Mex$2000 y un 94. 2% por cheques cuyo importe
es menor de esa cantidad. Este fenómeno,
además de acarrear un perjuicio a la estructura del
crédito de la nación-por la inseguridad en que se
pone a la circulación del cheque-y a su economía-
por la parte de la inflación y descontrol del medio
circulante-, representa para los bancos un daño
material y moral que no se compensa con la
economía medida del falso cobro; en efecto, si un
banco se distingue por qué se devuelve gran parte
de los cheques que se le presentan-y en realidad
como existe ese caso-, pronto, por extensión,
serán liberados con recelo los documentos que de
el emanen o que él garantice." Veamos ahora
cómo responde la legislación mexicana a los
anteriores peligros y desideratas. Originalmente el
código de 1871 no contenía una disposición
expresa y directa que permitiera sancionar el
libramiento doloso de cheques sin previo requisito
de la provisión de fondos. En consecuencia, los
fraudes con esos títulos sólo eran perseguibles
cuando los hechos materiales realizados por el
agente encajasen dentro de la definición genérica
del delito de fraude prevista en el artículo 413 de
dicho ordenamiento: hay fraude: siempre que
engañando a uno, o aprovechándose del error en
que éste se halle se hace otro ilícitamente de
alguna cosa o alcanzan un lucro indebido con
perjuicio de aquel; o la descripción del delito de
estafa comprendida en el artículo 414: el fraude
toma el nombre de estafa: cuando el que quiera
hacerse de una cantidad de dinero en numerario,
en papel moneda o en billetes de banco, de un
documento que importe obligación, liberación o
transmisión de derechos o de cualquier otra cosa
ajena mueble, logra que se le entreguen por medio
de maquinaciones u artificios que no constituyan
un delito de falsedad. En materia de títulos de
crédito, nuestro viejo código sólo mencionaba
como fraude especificado el caso en que se
defraudase a alguno una cantidad de dinero o
cualquiera otra cosa, girando a favor de él una
libranza o una letra de cambio contra una persona
supuesta, o contra otra que él girador supiese que
no había de pagarlas.
Dado el sistema legal del de 1871, sólo era posible
reprimir la emisión maliciosa de un cheque sin
suficiente provisión de fondos en los casos en que
el hecho tuviere las características jurídicas del
fraude genérico o del estafa; en consecuencia, la
protección penal en los cheques se limitaba
aquellos casos en que el librado asumiera una
actitud de engaño, aprovechamiento del error, o
de maquinaciones o artificios respecto del tomador
directo del documento, para el cheque al portador
o nominativo. Si librado gracias a ver al tomador
del cheque la circunstancia de no tener fondos en
la institución de crédito o la de no poseerlos en
cantidad suficiente para el pago, ésta ausencia de
engaño era bastante para destruir toda posibilidad
delictiva de fraude, contra de perjuicio para la
economía general por la inseguridad que para los
terceros sería la circulación del título.
El código vigente la mayor alcanzan fraude que
puede cometerse con títulos decreto en general,
que estudiamos en párrafos anteriores,
refiriéndose a los documentos nominativos, a la
orden al portador, dentro de los cuales pueden
mencionarse cheque. El otorgamiento o el endoso
maliciosamente cheques contra personas
supuestas o que librado sabe que mande pagarlo,
constituye actualmente el fraude previsto en la
fracción III del artículo 387 reformado.
Con posterioridad al código de 1981, la ley de
títulos operaciones de crédito, en su artículo 193,
prescribe que sufrirá las penas del fraude el
librado de cheque presentado en tiempo si no es
pagado por no tener el librador fondos disponibles
al expedirlo, por haber dispuesto de los fondos
que tuviera antes de que transcurriera el plazo de
presentación o por no tener autorización para
expedir cheques a cargo de librado. Este precepto,
para los casos que prevé en materia de cheques,
derogó los elementos constitutivos de la

Fracción III del artículo 387 creando un delito

formar cualesquiera que hayan sido los motivos,
circunstancias o finalidades de la emisión de
cheque no pagadero. No 13, para evitar polémicas
y fecundas, que cuando aquí llaman expresión
"delito formal" queremos indicar sencillamente que
para la existencia del delito bastaba con sincera
voluntad de librar cheques en fondos disponibles,
o con fondos insuficientes, o sin tener autorización
para expedirlo; queremos hacer notar que no se
requiere la causa nación de un daño secundario
en la emisión de cheque, lo que puede ser
contingente pero no formalmente necesario, pues
bastaba simple conciencia del emisión de las
circunstancias mencionadas. González
Bustamante prefiere llamarlo delito de peligro,
pero coincidiendo esencialmente con nuestra
interpretación en cuanto al fondo.
Poco interesante la ley de títulos no mencionan
directamente los extremos de la pena aplicable,
por trimestre. Hace un envío abierto a la penalidad
del fraude. La sanción suplica a librador como
enérgica manera de tutelar la circulación del
cheque, ya que este documento sirve de perfecto
de otro instrumento de pago de las obligaciones
vencidas o de las sin plazo, por lo que existe la
necesidad de otorgarle un gran valor fiduciario.
Los elementos del delito, conforma su
reglamentación, son los siguientes:
a) la acción de librar un cheque;
b) que el librador no tener fondos disponibles al
expedirlo, o de dispuesto de los fondos que
tuviere antes del transcurriera el plazo de
presentación, o no en autorización para expedir
cheques a cargo del librado; y
c) que el cheque haya sido presentado en tiempo.
Como puede verse, no se necesita como elemento
constitucional del delito la demostración actitud
mentirosa engaño sobre librador, que haga incurrir
un error al tomador; aquí el dolo no radican una
actitud engañosa, como algunos de nuestros
tribunales incorrectamente ha declarado, si no
radican el simple

hecho de que el librador emita el título con

conciencia de no tener derecho a ello. La ilícito
delictiva se manifiesta formalmente por el simple
hecho voluntario de librar cheques que se sabe no
pueden ser pagados; en ello está peligro.
De esas observaciones podemos extraer
diferentes corolarios: el primer lugar, poco antes
interesa que librador el tomador se hayan puesto
de acuerdo con expedición maliciosamente
cheque, pues, en todo caso, la actitud del tomador
por interpretarse como caso de participación en
delito, conforma las normas del artículo 13 del
código penal; en segundo lugar, lo destruir al
existencia del delito la circunstancia de que, de
común acuerdo y como la especie de garantía,
tomador de cheque acepte se le expida el
documento con fecha posterior.
Queremos que este delito desde la competencia
federal, porque dentro de nuestro sistema
constitucional, en que las facultades federales
expresas, se menciona como exclusiva del
congreso de la unión la de legislar en materia
mercantil; por otra parte son delitos federales los
previstos en las leyes federales.
Ahora bien: la ley de títulos es federal y el código
penal también lo es en esta materia, dado que se
reserva a las autoridades de la unión la facultad de
legislar en toda república sobre comercio e
instituciones de crédito (fracción X del artículo 73
constitucional). Encomendar esta materia a jueces
en ocasiones legos o mal seleccionados, es hacer
nugatoria la aplicación de preceptos legales de
técnica tan ahora yo soy complicada. Atendiendo
nuestra doctrina, la suprema corte ha declarado la
competencia federal.
337. Fraude contra establecimientos comerciales.-
las mismas penas (del fraude genérico) se
impondrán…IV. Al que se haga servir alguna cosa
o admitan servicio cualquier establecimientos
comerciales no pague su importe (fracción IV del
artículo 387, reformado). Francisco Argüelles, el
comentario delantero fraude, dice: "el código
vigente mejoró sensiblemente el

ordenamiento relativo de la legislación de 29. En

ésta, el artículo 1113, en el capítulo
correspondiente al robo, establecía: se equipara al
robo y sancionará como tal hecho de que alguien
se haga servir alguna cosa o admitan servicio
cualquiera en un hotel, restaurante, café, casino o
establecimientos semejante y no pague el importe
del servicio. Este puede reportarse como un
artículo confuso y que restringe sensiblemente la
función judicial, pues establecía evidentes
limitaciones al juzgador dada la infinidad
establecimientos dedicados a servicio público que
no tienen ninguna semejanza con los apuntados,
esta parte de que las enumeraciones son siempre
peligrosa sin tanto más expuestos al error cuanto
más detalladas pretenden ser. La lista absurda del
código de 29 la sustituyó la cual en vigor por la
común denominación establecimientos
comerciales, llevan además el artículo relativo del
capítulo de robo al del fraude, supuesto que
encaja más progresivamente dentro de las
características de este último delito y no haya para
equipararlo, aunque sólo sea la aplicación de la
pena, al delito de robo, de peculiaridades tan
distintas."

338. Fraude en las compraventas al contado.-las

mismas penas (del fraude genérico) se
impondrán…V. hace con una cosa mueble,
ofreciendo para sorpresa contado y reducir,
después de recibirla, ser el pago o devolver la
cosa, si el vendedor le exige de lo primero dentro
de quince días de haber recibido la cosa del
comprador (fracción V del artículo 387 reformado).
No se describe y una nueva especie de fraude; si
se omitiera la fracción V el caso que prevé la
quedarían comprendido del párrafo I del artículo
387 reformado, porque el malicioso comprador
que ofrece pagar al contado de recibir la cosa
rehúsa pagar o devolverla, construcción
demuestra que mediante el engaño-una promesa
falsa-se ha hecho de la cosa. La única variante
introducida es el plazo de 15 días para exigir el
pago.
Sodi comenta: "la prisión por deudas de carácter
puramente civil está prohibida por la constitución,
con

una deuda si bien no puede ser delito; pero

cuando se ofrece pagar al contado y no se hace,
manteniéndose indebidamente la cosa mueble
comprada, entonces existe con todos sus carácter
es el engaño, el fraude, y bajo este único concepto
de castigar el hecho."
339. Fraude por falta de entrega de la cosa o
devolución de su importe.-En la reforma
introducida en 1946, sale con el artículo 386 de
una nueva fracción VI, imponiendo las penas de
fraude: al tuviere vendido la cosa mueble recibido
su precio, sino la entrega dentro de los 15 días del
plazo convenido o no devuelve su importe en el
mismo término, en el caso de que se le exige esto
último; (fracción VI del artículo 387 reformado).
Estaba fracción por decirlo así, bien a construir el
ángulo complementario para el vendedor, de lo
establecido para el comprador en la fracción V.
340. Fraude doble venta de una misma cosa.-Las
mismas penas (del fraude genérico) se
impondrán…VII. Al que mediados personas una
misma cosa sea mueble o rayos, recibe presiones
de la primera o de la segunda enajenación, de
ambas o parte de él, o cualquier otro lucro con
perjuicio del primero del segundo comprador. Son
aplicables esta fracción los antecedentes
generalidades explicados en relativo al fraude de
disposición indebida.
El defraudado por la doble venta de una misma
cosa es, por regla general, segundo comprador, ya
que operaba la transferencia de la propiedad de la
primera operación, la segunda consulta nula por
ser cosa ajena. Por excepción, resulta defraudado
el primer comprador en aquellos casos en que la
compraventa, para producir tus contra terceros,
necesita llenar ciertas formalidades externas y
éstas no se cumplen, tal y como sucede
tratándose de inmuebles en que se requiere la
escriturizacion y el registro (artículo 230 87 del
código civil); en estos casos, puede resultar válida
la segunda venta para un accidente de buena fe;
el fraude existe por la violación de los derechos
patrimoniales del primer adquiriente.

El delito puede existir cuando la primera operación

se intuye únicamente como promesa de venta, si
se demuestra la verdadera intención de los
contratantes, por ejemplo, por el pago en abonos
del precio. De todas otras, la enajenación de una
cosa previamente prometida en venta otro,
durante la vigencia de esta obligación, encuadra
dentro de los fraudes previstos en las fracciones II
y XI del artículo 387 reformado.
341. Fraude de usura.-Las mismas penas (de
fraude genérico) se impondrán…VIII. Hay que
valiéndose de la ignorancia o de las malas
condiciones económicas de la persona, tenga de
esta ventajas usurarias por medio de contratos o
convenios en los cuales estipula el rédito son
logros superiores a los usuales en el mercado
(fracción VIII del artículo 387).
El artículo 17 del código civil, dentro de sus
disposiciones preliminares, establece sanciones
privadas de rescisión o de reducción equitativa de
la deuda o nos tengan logros excesivos
explotando la suma ignorancia, notoria
inexperiencia extrema miseria de otro. Además, en
materia de mutuo, el artículo 2395, al reglamentar
el interés convencional, determina que cuando
éste sea tan desproporcionado que haga
fundadamente creer que se ha abusado del apuro
secundario, de la inexperiencia de la ignorancia
del deudor, a su petición del juez podrá reducir el
interés hasta el tipo legal, que se señalaba en
nueve por ciento anual. Como puede verse, el
código civil se limita señalar el tipo del interés legal
supletorio del convencional, pero no establece
monto especial para los intereses son o lucros
usurarios, reservando su estimación a la
circunstancia de cada operación concreta.
342. Por su parte, el código penal transforma en
delito de fraude la usura, cuando se reúnan las
siguientes condiciones legales:
a) una ventaja usuraria, extendiéndose por ella la
estipulación convencional de rédito son logros
superiores a los usuales en el mercado. La ley
penal está en posibilidad de fijar concretamente un
tipo por encima del cual se estimen como
usurarios los intereses, porque

Las necesidades económicas cargan

frecuentemente a través del tiempo en las distintas
regiones; un tiempo intereses que puedan ser
considerado como usurario en épocas de bonanza
económica, no será en estados de crisis en que
los capitales se rehuyen, subiendo
concomitantemente el tipo de las operaciones.
b) la ventaja usuraria debe ser consecuencia de la
ignorancia o de las malas condiciones
económicas del deudor. No toda usura es
constitutiva de delito aun cuando los rédito son
logros y al exagerar hicimos; se hace menester
para la integración del fraude el abuso de la
ignorancia del deudor o manteniéndose por tal
su desconocimiento del negocio que se le
 plantea, sin cultural, a su inexperiencia, sea por
razón de la o por desconocimiento del ambiente
económico; o las malas condiciones del mismo,
debido a las cuales se ve urgentemente ha
premiado a aceptar pactos leonino se obtiene
por las malas condiciones económicas de la
víctima.

343. Fraude por medio de sustitutivos de la

moneda.-las mismas penas (de fraude genérico)
se impondrán…IX. Hay que para obtener debido,
una circulación fichas, tarjetas, plancho de las
hubo otros objetos de cualquier materia, como
signos convencionales, en sustitución de la
moneda legal. Curiosa observación permite notar
que los códigos mexicanos incluyendo el vigente
en su redacción primitiva, castizamente
empleaban la palabra tarjas, la que la reforma de
1945, seguramente por errata, fue sustituida por la
de tarjetas. En una de sus acepciones, tarjas: son
tabletas o chapas que sirven de contraseña.
Martínez de Castro, para explicar los motivos del
artículo 430 del código penal de 1871, escribió:
"en el capítulo que trata del fraude se halla el
artículo 430, en que se prohíbe a los hacendados
y a los dueños de fábricas y talleres dar a los
operarios, en pago de su salario o jornal, tarjas,
plancho el arte cualquier materia otra cosa que no
corra como moneda en el comercio,

bajo la pena de pagar como multa el duro de la

cantidad aquí ascienda la raya de la semana en
que se haya hecho pago de esa manera. Ésta
prevención tiene por objeto cortar el escandaloso
abuso que se cometen algunas haciendas,
fábricas y talleres de hacer así los pagos para
obligar a los jornaleros aquí compren allí cuando
necesiten, dándoles efectos de mala calidad y a
precios muy altos. Por falta de la disposición
semejante se ha ido arraigando este mal, a pesar
de que las quejas de alguna vez han llegado hasta
el supremo gobierno."

344. Fraude de simulación.-Las mismas penas

(del fraude genérico) se impondrán…X. hay que
simula el contrato, una o escrito judicial, con
perjuicio de otro para obtener cualquier beneficio
indebido. Se presumirá simulado el juicio que se
sigan contra Donato depositario judicial, 42 de
perjuicio, acción a todo o escrito judicial resulta el
secuestro de una cosa embargable o citaba con
anterioridad, cualquiera que sea la persona contra
la cual se siga la acción o juicio; la segunda parte
de esta figura, fue derogada por el decreto
publicado el 10 de enero de 1994, mejorando la
redacción del tipo, en atención de que algunos
códigos penales de los estados, aún no se han
adecuado al del distrito, consideramos dejar la
redacción del comentario, como antes de esta
edición se contemplaba.

345. a) simulación contractual.-Siguiendo la noción

de contrato (artículo 1793 del código civil), su
simulación consistirá en que los otorgantes, de
mutuo acuerdo, fijado aparente la creación o
transferencia de obligaciones o derechos. La
simulación contractual implica necesariamente la
participación conscientemente mentirosa de los
diversos contratantes, por lo que sentí que no son
las declaraciones de uno de ellos sino el contrario
mismo; es, pues, una operación y, mutuamente
consentirá por los participantes.
No puede confundirse la simulación del contrato, a
todo o bilateral, con la simple actitud dolosa
asumida por una de las partes en que está
ocultando pensamiento secreto

bajo una apariencia equivoca, o engaña los otros

intervenir cerca de las cosas sobre los hechos,
maliciosamente se aprovecha los ignorancia o de
sus creencias erróneas para defraudarlos; estos
hechos unilaterales serán manifestaciones, sea de
dolo civil, quizá suficiente para invalidar el
contrato, o sea un delito de fraude genérico,
cuando el engaño al aprovechamiento del error de
por resultado la apropiación de cosa o derechos
ajenos.
Para la existencia de delito no basta la simulación
del contrato; se hace menester que la mentirosa
creación o transferencia obligaciones entre los
contratantes ocasionen perjuicio a otro, es decir, a
un tercero ajeno a la contratación. La mención que
hace nuestro código de la obtención de cualquier
beneficio indebido es innecesaria, porque
forzosamente el lucro obtiene con cargo perjudicial
de un tercero. La tutela penas estables en favor de
los extraños a la simulación, porque los
contratantes mentirosos, cuando resultan
perjudicados, lo son por sus actos voluntarios.
Entre los casos de simulación contractual en
fraude de terceros, podemos citar: la simulación
de donación en forma de venta, para defraudar los
derechos fiscales del estado; la simulación de un
precio inferior en los contratos, para ahorrar ser
perjuicio del fisco las diferencias en los impuestos;
la supuesta venta que hace una persona a sus
presuntos herederos, para abordar los impuestos
hereditarios; el surgimiento de un crédito
hipotecario o prendario con personas de
confianza, para abordar a los acreedores
ordinarios; las ocultaciones de bienes por medio
de enajenaciones simuladas, para abordar
también a los acreedores, etcétera, etcétera.

346. b) simulación de actos escritos judiciales.-Las

simulación de actos en su parte sustantiva esta
descrita en los artículos 437 y siguientes del
código civil en el sentido de que es simulado el
actor que las partes declara no confiesan
falsamente lo que en realidad no ha pasado o no
se ha convenido entre ellos. La simulación
absoluta, que nada tiene de real, no produce
efectos
jurídicos a diferencia de la simulación relativa en
que aún actor jurídico celebra una falsa apariencia
que oculta su verdadero carácter. Es esta última la
que la original a sanciones civiles de nulidad de
los actos simulados y, en su caso, a la sanción
penal.
La ley para promover la inversión mexicana
irregular la inversión extranjera de 26 de febrero
de 1973 (diario oficial del 9 de marzo del mismo
año, ahora reformada) estableció como una pena
prisión hasta en nueve años y multa hasta de
Mex$50,000 a quien simula cualquier acto que
permita el gozo la disposición de hecho, por parte
de las personas, empresas o unidades aquí se
requiere la ley de bienes o derechos reservados a
los mexicanos, o cuya adquisición estuviere
sujetar requisitos o autorizaciones que no se
hubieren cumplido u obtenido su caso.
La simulatio litis es un delito únicamente puede
cometer los particulares, pues si los jueces simula
actos jurídicos en ejercicio de sus funciones,
cometer el delito de falsificación de documentos
públicos auténticos, como son las actuaciones
(artículo 243 del código penal), o los diversos
delitos cometidos en administración de justicia
previstas en los artículos 225 y 226 del código
penal, etcétera. Tampoco la simulación perjudicial
consistente alguna de las partes o interesados en
el juicio parte simplemente la verdad en sus
declaraciones o escritos, porque estos hechos
unilaterales están previstos como delitos
especiales en el capítulo de falsedad en
declaraciones judiciales e informes dados a la
autoridad.
La simulación en actos judiciales requiere en la
mentira cierta actitud bilateral de las diversas
partes con aparentes intereses opuestos, la queda
por consecuencia el juez reconocer como válidas
sus acciones o secciones críticas. La bilateralidad
entre los interesados pueda subirse por un oculto
acuerdo, o a lo menos por la tácita aceptación de
los actos o escrito simulados.
La simulación en materia procesal supone como
requisito necesario el perjuicio tercero o lo
atención de un beneficio indebido.

347. Poco explorada ha sido la simulación en

materia procesal; su teoría ha sido marcar en
forma maestra por Emilio pardo Aspe, cuyo
estudio tratábamos por su gran importancia:
"concepto intelectual de la ‘simulatio litis’.-1. El
concepto de la simulación en juicio se percibe
inmediatamente. No precise explicarle a ninguno
en que consiste, por ejemplo, la simulación
embargo. Pero el criterio suele extraviarse si se
desoye la intuición primaria. Solicitado el concurso
de la razón, su situación de pronto una carrera de
interrogantes: ¿simulación de juicio? ¿De actos
judiciales? ¿Fue, por ventura, simula a la
demanda? ¿Acaso lo fue la contestación? ¿No
habrá sido el auto que mandó recibir a prueba el
negocio? ¿Podrá repuntar se circulaba la
sentencia? ¿Dónde empiezan y donde acaban la
creación y el simulacro? No se concibe realidad
más cierta que la ejecución de un fallo. Podrá la
simulación-hoy nos decir-afirmar el contrato. No
dejaban por ello de ser menos ‘ reales’ el acto de
presentar, como título de la demanda, documento
a que fue reducido, de los actos subsecuentes,
hasta pronunciarse sentencia definitiva. Así, la
respuesta inmediata llega a invertirse: ‘ no existe
la figura de la simulación en juicio.’ De parco es
título doctrinal, necesitaba el error para difundirse
y cobrar énfasis de pretensión científica."
“2. Es que el concepto de la simulación todavía se
adhiere tenazmente al de la falsedad. Donde no se
atisba-donde no se palpa, expresando mejor la
idea-una falsedad, y aún dijéramos una falsedad
quirografaria, el observador desviado se obstina
en una reconocer las huellas de la simulación. ‘No
fueron falsos, supuesta en realidad pasaron, los
múltiples actos que lo componen; luego no fue
simulado el juicio.’ tanto es falaz del razonamiento.
Pasaron, equivalente, ‘los múltiples actos que lo
componen’; mas el proceso civil regulado, como
conjunto de ellos, ofrece una realidad extrínseca,
formar puramente y encierra otra, intrínseca y
sustancial. Ahora bien, la simulación se determina
por la ausencia de la segunda. Por eso se dice
que el juicio simulado ofrece

‘ una apariencia de realidad’, aunque ninguna ‘

contiene’.”
“3. Por la técnica antigua a la cuestión se resolvía
sin obstáculo. Ayer nos explicaba don José
Vicente y Cervantes, que el juicio es una
contienda legítima entre partes… con intereses
opuestos… si las partes están acuerdo sobre el
asunto que someten al juez, no da lugar a juicio,
sino aún actor de jurisdicción voluntaria… tan llano
ese limpio lenguaje en que la solución se nos
brinda: no habrá juicio. Es decir, de los
simuladores no contienden en realidad, sino
conocieran un simulacro de controversia.
Coinciden y son comunes sus intereses. Acto y
reo busca un solo fin. El uno y el otro quieren el
mismo resultado, y para producirlo, por el previo
concurso de voluntades, predeterminar el sentido
de la sentencia.
“4. Este resultado armoniza con las modernas
construcciones procesal éstas. Recuérdese
cuáles, por ejemplo, la función jurisdiccional que
Alfredo Rocco atribuye la sentencia civil. Donde la
incertidumbre respecto a normar de cable el caso
especial, o la inacción parcial de ella, no sólo
calculó a la satisfacción de intereses que el estado
tutelar, ciertamente sería absurdo presumir que la
sentencia tiene por objeto declarar una relación
controvertida en cierta y se propone acreditar el
derecho del caso concreto, mediante la aplicación
a este de las reglas generales. Por otra parte,
aquel autor nos enseña como la función
jurisdiccional se acompaña, en su desarrollo y
manifestaciones externas, de algunas formas
extrínsecas y que éstas son, entre otras, un juicio
contradictorio regular y un procedimiento
preestablecido con formas predeterminadas. Si el
juicio fue simulado, nadie habrá de obstinase en
llamarle regular mi contradictorio; cuando las
partes no están verdaderamente en contradicción,
sino antes bien, avenidas por el acuerdo procesal,
bilateralmente dirigen su voluntad hacia la
determinación de una efecto ya concertado. El
juicio, como decíamos prácticos, suena a
contradictorio, porque las partes no revisten de las
formas

predeterminadas que le son propias; pero, ¿dónde

la alteración o el conflicto? Sí tuve una ventura
proponer una fórmula positiva: la suposición de
juicio se presenta cuando las partes coordinan su
utilidad para satisfacer, mediante el
pronunciamiento jurisdiccional, un interés código
entre ellas, todavía no pelado por el derecho y
jurídicamente irrealizable por otros medios.
“5. El profesor Eduardo Massari analizar
agudamente la naturaleza de los hechos y los
actos procesales, y desentrañando de los últimos
el contenido negociar por donde se caracterizan
como actos jurídicos, nos incluye, en su
simplicidad más por a, en la vasta categoría, por
meramente delimitada, de los negocios jurídicos.
Logrado así, orden del contrato, este perfil
constante, el problema de la simulación del acto
procesal investiga, se resuelve y se explica
mediante la aplicación de las reglas generales,
como la simulación de cualquier negocio jurídico."
“6. La teoría de la simulación de los negocios
jurídicos ha sido desarrollada admirablemente por
Francisco Ferrara. No tardó su obra, por el rigor
del método, por la erudición profunda, por el brillo,
en ganar el viernes agresiones entre nosotros. El
obsesivo, ningún investigador podrá prescindir de
ella. Sin embargo, Francisco Ferrara, frente a la
simulación en juicio, adopta la más desconcertante
de las posturas: le niega posibilidad. En tanto que
el juez no simula, bien que presencia el simulacro,
semejante simulación existe ni puede existir.
Lamentaciones absoluta e irrevocable."
"7. Extremas como es, no satisfizo estar solución a
todos nuestros juristas, aún cuando algunos, por
interés o por snobismo, se precipitaron para
acogerla. Si lograba acceso a la suprema corte,
llegó, sin embargo, aún su par momentáneo
asiento, para ser desahuciado la ala postre, en la
sala de espera de la Procuraduría General de
justicia. En aulas, nuestros civilista de examinar y
discutieron; y un joven alumno don Ramiro Cruz
Figueroa, le eligió como parte de suprema para
tesis profesional. Rebelde al dogma, a la negación
rotunda opuso la categórica afirmación.
Gallardamente,

como de igual a igual, usos en el estudiante a

medir armas con el maestro. La simulación, en
suma, se produce precisamente porque el juez la
contempla, sin medios para buscarlo, pero no
participen ella. Es restante, seducido por el rigor
de su propia dialéctica, fácil y sugestiva, sentía el
victorioso… tal es el ánimo infunde dos años
mozos."
"8. Es necesario reconocer que profesor de la
universidad de pisa, en este punto, se contradice
cuando concluye que falta el requisito esencial
para qué la simulación exista, porque el juez
desconoce la voluntad de los simuladores y se
apoya en la autoridad de Kohler para afirmar
existe aquí simplemente una reserva mental sin
ningún valor jurídico. ¿Más, nacido Ferrara quien
trazó con mayor firmeza la línea por donde la
simulación se distingue de la reserva mental?
Creyeras y que lo mejor del espíritu Fernández de
súbito se desvanece. Si niega, por una parte, la
posibilidad de que la simulación! Juicio, así el final
de la obra nos hablará el eminente autor de juicios
anormales por su forma, en que la simulación
interviene; más tarde llega a describir con víveres
a la figura cuya posibilidad negaba: el juicio
entonces, en vez de ser litigio entre partes, se
reduce a una comedia para perjudicar a tercero.
Finalmente especular sobre los remedios-
contradictorios, por cierto, en derecho mexicano-
para ser ineficaz en cuanto a tercero la sentencia,
cuando se demuestre la confabulación de las
partes. ¿Cómo modificar los efectos de la
simulación como causa y negar, sin embargo, que
la simulación existe? La antinomia es irrealizable.
Sin embargo, al autor del Trattato sulle persone
giurdiche tiene que refutársele con algo más que
el solo razonamiento. Para ello es indispensable
invocar opinar, aún incurriendo en el riesgo de
multiplicar si casi referencias."
"9. En realidad las fuentes no abundan. La
definición de Marcelo Planiol abraza el género, y
en él pudiera incluso, como especie, la simulación
procesal, toda vez que concurren aquí, tanto como
en el primero, el acto

culto, o sea el que en realidad se propone

mediantemente efectuar las partes, y el ostensible,
que los sería, en ese puesto, el juicio. Mas la
teoría del venerados civilista francés no responde
fielmente a la noción crece la nuestros juristas.
Busquemos, por consecuencia, en otra parte,
orientando la investigación hacia las disciplinas
penales.”
“10. Desde luego, la simulación de actos inscritos
judiciales, le sirva para tercero, no asume figura
propia en las legislaciones afines. El derecho
español se consultan vano, y por las
jurisprudencia francesa, según lo apunta Garraud,
cuya opinión recogen Carpentier y Du-saint, el
proceso civil colusorio, mediante la equiparación
de ciertos caracteres de la sentencia a los de un
título, incriminar a cómo estafar, conforme a la
prolijia definición del artículo 405 francés,
concordante con el 414 de nuestro antiguo código.
Como quiera que sea, el tipo no tiene, en la ley
francesa, él nomen juris que recibe en la
mexicana. "
“11. La simulatio litis encuentro exacta definición y
José Chiovenda. Cuando las partes recurren al
proceso, prestándole fines anormales, para lograr
un resultado diverso del siglo fundamental, se
presentan las figuras que no coinciden entre sí,
pero guarda en estrecho paralelismo la una es el
juicio aparente; la otra el simulado. Corresponde la
primera a la in jure cessio de los romanos. La
segunda se produce cuando las partes emplean el
juicio con el fin de obtener el resultado práctico
correspondiente a su negocio que no se puede
constituir válidamente, o con el fin de hacer creer
la existencia de un estado jurídico que las partes
entre sí reconocen inexistente. La descripción se
ilustra por el más claro de los ejemplos: la
donación entre cónyuges. De propósito es citado
in extenso al catedrático de la universidad de
Roma para presentar el pasaje como síntesis de
doctrina."
“12. En derecho positivo el problema no se
plantea: delito es toda acción u omisión que
sancionan las leyes penales. con sanción privativa
de libertad y con sancionan pecuniaria conmina al
código represivo al que hiciere un acto o escrito
judicial simulados.

Simulado es el acto, según nuestra ley civil, en

que las partes confiesan o declaran falsamente lo
que realidad no ha pasado ni se ha convenido
entre ellas. Si ahora hacemos intervenir, como
elemento con su motivo, el daño para tercero, el
concepto de la simulatio litis se despeja
naturalmente. Las partes confiesan o declaran en
juicio lo que realidad no ha pasado ni entre ellas
fue convenido. Cada una, en un acto oral o escrito,
pues una serie de actos, procediendo
unilateralmente, propia confesión, presta eficacia a
la declaración o a la confesión de la otra: por esta
convergencia de su respectiva actividad procesal
lo simulantes constriñen al juez, según la
expresión de Kirsch, a pronunciarse conforme al
interés coincidente cuya satisfacción persiguen, e
integra la inflación por el final menoscabo de los
elementos activos un patrimonio ajeno."
348. Fraude a los sorteos o por otros medios.-las
mismas penas (del fraude genérico) se
impondrán... XI. Al que por sorteos, rifas, loterías,
promesas de venta o por cualquier otro medio se
quede en todo o en parte con las cantidades
recibidas, sin entregar las mercancías u objeto
ofrecido (frac.XI del art. 387 reformado). Implica el
delito: a) una operación con cumplimiento en el
futuro, aplazó o condicionalmente suspensiva, sea
aleatoria como los sorteos, rifas y loterías o de
otra naturaleza, como las promesas de venta u
operación semejantes; y b) una defraudación
consiste en que el autor se quedan todo, un parte,
con las cantidades que recibió como precio de la
operación, sin cumplir su obligación de entregar
ofrecido. En este delito el engaño no siempre es
causa del enriquecimiento ilícito, pues el dolo en el
agente pueda nacer cuando ya ha recibido las
cantidades. Llevándolo su codicia al
incumplimiento de las operaciones ya pagadas.
349. Fraude a las construcciones.-Las mismas
penas (del fraude genérico) se impondrán... XII. Al
fabricante, empresario, contratista o constructor de
un obra cualquiera, que emplee en la construcción
de la misma, materias en cantidad o calidad
inferior a la convenida o mano de obra inferior a la
estipulada, siempre que haya recibido el precio o
parte de él; XIII.

Al vendedor de materiales de construcción o

cualquiera especie, que habiendo recibido el
precio de los mismos, no los entregare en su
totalidad o calidad convenidos. Al reformarse la
numeración de los delitos sancionados con las
penas del fraude genérico, se introdujeron las dos
anteriores fracciones relativas al tiempo al que
empleare en la construcción de una obra
cualquiera materiales en cantidad o calidad
inferiores a la convenida, fue la mano de obra
estipulada, así como el vendedor de materiales de
construcción de cualquier especie, que habiendo
recibido el precio no los entregare en su totalidad
o calidad convenidos. Fácil es observar que si en
los supuestos de las dos fracciones se demuestra
el empleo del engaño o se aprovecha el error del
ofendido, no se necesitaría definir por separado
estos casos por ser típicamente fraudes genéricos.
Además estos preceptos son peligrosos porque
pueden presentarse fácilmente a la persecución
por fraude en casos de simple incumplimiento de
obligaciónes puramente civiles; sería por esas
razones preferible la supresión de tan equívocos
preceptos.
350. Fraude por supuestas equivocaciones,
adivinaciones o curaciones.-Al reformarse la
enumeración de los fraudes por decreto del 31 de
diciembre de 1945 (Diario Oficial de marzo de
1946), se introdujo la fracción XV del art. 387, que
fue conservada en los siguientes decretos de
reformar al mismo art. ordenando que las penas
del fraude se impusieran: XV. Al que explote las
preocupaciones, la superstición o la ignorancia del
pueblo por medio de supuesta evocación de
espíritus, adivinaciones o curaciones. Estos
fraudes tan frecuentes no necesitaban, sin
embargo, la redacción de la fracción especial
porque los medios empleados-supuesta evocación
de espíritus, adivinaciones o curaciones-
encuadran perfectamente del concepto de
engaños o de maquinaciones o artificios a que se
refieren el fraude genérico y el específico de
estafa previstos en el art. 386.
351. Fraude venta o traspaso de una negociación.-
Por decreto del 31 de diciembre de 1954 (diario
oficial del 5 de enero de 1955), se reformó
nuevamente el art. 387, adicionando las fracciones
XIV, XVI, XVII y XVIII.
En lo que concierne a la fracción XIV, por lo cual
se impondrán las penas del fraude genérico al que
venda o traspase una negociación sin autorización
de los acreedores de ella, o sin que el nuevo
adquirientes se compromete a responder de los
créditos siempre que estos últimos resulten
insolutos, deben hacerse notar que el caso supone
una suspensión de pagos fraudulenta que
encuadra perfectamente dentro de el delito de
quiebra.
352. Fraude en la propiedad literaria, artística o
dramática.-El hecho de ejecutar actos violatorios de
derechos de propiedad literaria, dramática o artística,
considerados como falsificación en las leyes
relativas, prevista la fracción XVI del art. 387, ahora
derogado, aún cuando se sancionan con las mismas
penas que el fraude, es más bien un delito
simplemente equiparado al mismo, pues no supone
una previa actividad engañosa o de aprovechamiento
del error. Los artículos del 1181 al 1280, que
integraban el título VIII del código civil " los derechos
de autor" a que nos referíamos en edificaciones
anteriores, prescribía que hay falsificación cuando
faltaba el consentimiento del que obtuvo el privilegio
para ejecutar los actos previstos en las distintas
fracciones del citado artículo, tales como: para
publicar, traducir, reproducir, representar, ejecutar, o
imprimir en discos de fonógrafos o rollos para pianos
automáticos, sus obras o parte de ellas, etc., fueron
derogados primero por la ley sobre derechos de
autor, del 29 de diciembre de 1956 y posteriormente
ésta ley fue derogada por decreto del 4 de noviembre
de 1963, D. O. 21 dic. 1963 por la ley federal de
derechos de autor, que es la que proteger los
derechos del autor de toda obra intelectual o artística
y salvaguarda el acervo cultural de la nación
mexicana, cuando las obras constan por escrito en
grabaciones o en cualquier otra forma de
objetivación perdurable y que sea susceptible de
reproducirse o hacerse del conocimiento del público,
o aún cuando sean inéditas.

La citada ley, sancionan sus diversas modalidades

este tipo, en su artículos del 135 al 144 con penas
privativas de la libertad y multas, haciéndose notar,
que mientras que código sustantivo, para los efectos
de la sanción económica la fija sobre la base del
salario mínimo, la ley federal de derechos de autor,
la sigue señalando en pesos. Se prescribe en varios
de sus artículos los casos en que la infracción de
perseguirse de oficio y cuáles son aquellos que sólo
se perseguirán a petición de parte ofendida, y
cuando los derechos hayan entrado al dominio
público, es la secretaría de educación pública, quien
deberá formular la querella como la parte agraviada.
353. Fraude en contra de trabajadores.-la fracción
XVIII establece las penas del fraudes impondrán al
que valiéndose de la ignorancia de las malas
condiciones económicas de un trabajador a su
servicio, le pague cantidades inferiores a las que
legalmente le corresponden por las labores ejecutar
o le haga otorgar recibos o comprobantes de pago
de cualquier clase que amparen sumas de dinero
superiores a las que efectivamente entrega. Cuando
las mermas al salario o los imperios al trabajador
sostengan valiéndose de la ignorancia el caso
quedaría claramente comprendido como un fraude
genérico por el aprovechamiento del error para
hacerse de un lucro. Pero cuando el abuso se realiza
aprovechando las malas condiciones económicas de
trabajador, se comete grave delito económico contra
el mismo que el legislador sanciona justamente con
las penas del fraude.
354. Fraude por medio de mercancías subsidiarias o
con franquicia.-Las penas del fraude genérico se
impondrán: XVIII. Hay que habiendo recibido
mercancías con subsidio franquicia para darles un
destino determinado, la distrajera en este destino o
en cualquier forma desvirtúe los fines perseguidos
por el subsidio o la franquicia. El nuestro concepto,
por la redacción del precepto debe entenderse que
se trata de operaciones en comisión para su venta a
un precio fijo, subsidiado o con franquicia, para
darles un destino determinado. La distracción este
destino a las formas que desvirtúe la entrega para su
venta de mercancías subsidiadas, cuyo objeto es
abatir los precios

del mercado, especialmente de mercancías

necesarias, o ciento y criticó delito de abuso de
confianza, si tuviera sido necesaria su previsión
dentro del capítulo de fraude.
355. Fraude la promesa falsa de trabajo o al
proporcionar el mismo.-el art. 389 fue suprimido en
virtud de decreto del 31 de diciembre de 1945 (diario
oficial del 9 de marzo de 1946), y nuevamente
puesta en vigor por decreto del 31 de diciembre de
1954 (diario oficial del 5 de enero de 1955,
reformado por decreto del 29 de diciembre de 1975
(diario oficial, 30 de diciembre de 1975), en que se
aumentó el importe de la multa de 100 a 400 la
mínima imprimir a Mex$4000 la máxima eliminando
también el último párrafo que decía "el beneficio se
logra como consecuencia de una promesa falsa se
duplicarán sanciones". Siendo reformado una vez
más, por decreto del 30 de diciembre de 1989 (diario
oficial siete enero de 1980) en que aumenta la
sanción, agregando además, si se logra por medio
de relativas, obsequios o cualquier otro beneficio la
promesa no tener un ascenso o aumento de salario.
Por lo que, el texto vigente queda como sigue:
Art. 389. Se equipara al delito de fraude y sancionar
a compresión de seis meses a diez años y multa de
Mex$404,000 el bar de hacer del cargo que se
ocupen el gobierno, en una empresa descentralizada
o de participación estatal, o en cualquiera agrupación
de carácter sindical, o de sus relaciones con los
funcionarios o dirigentes de dichos organismos, para
obtener dinero, valores, relativas, obsequios o
cualquier otro beneficio, cambio de prometer o
proporcionar un trabajo, un ascenso o aumento del
salario en tales organismos.
Conseguimos con las anotaciones de Carrancá
Trujillo Carrancá Rivas, que con precisión añaden en
sus comentarios:
"la infortunada configuración del tipo penal contenida
en el artículo comentado, constituye este tipo del
delito de cohecho tipificadas de artículo 217 del
código penal consistente en la venta de influencia o
la venta de humo".
Cabe añadir que se advierte como una vez más, la
preocupación de legislador por sancionar,
destacadamente, el enriquecimiento ilegítimo de
funcionarios empleados

gubernamentales, mediante el uso indebido de

soportares oficiales; el propósito, laudable en
principio, fracasó porque el precepto repite,
innecesariamente, el ilícito ya considerado con el
cohecho, con el consiguiente criticable aumento del
casuismo, ausente la consideración de que las leyes,
cuando más detalladas pertenencias, son más
expuestas error.
356. Fraude cometido por intermediarios en
operaciones sobre inmuebles o gravámenes reales.-
A su vez, por decreto de los enero de 1988 (diario
oficial del 8 de marzo de 1988), se agregaron las
fracciones XIX y XX al artículo 387.
Conforma la fracción XIX, se impondrán las penas
del fraude genérico: a los intermediarios en
operaciones de traslación de dominio de muebles
inmuebles o de gravámenes reales sobre éstos, que
obtengan dinero, títulos o valores por el importe de
supresión, cuenta del ojo para constituir ese
gravamen, sino los destinare, en todo o en parte, al
objeto de la operación concertada, por su disposición
en provecho propio o de otro; para los efectos desde
delito se entenderá que un intermediario no ha dado
su destino, o ha dispuesto, en todo o en parte, del
dinero, títulos o valores obtenidos por el importe del
precio o cuenta del inmueble objeto de la traslación
de dominio o del gravamen real, sino realiza su
depósito en nacional financiera, S.A., o en cualquier
institución de depósito, dentro de los 30 días
siguientes a su recepción a favor de su propietario
poseedor, menos que le hubiese entregado, dentro
de se terminó, al vendedor o al deudor del gravamen
real, o devuelto comprador o al acreedor del mismo
gravamen. Las mismas sanciones impondrán a los
gerentes, directivos, mandatarios con facultades de
dominio organización, administradores de las
personas morales que no cumplan o hagan cumplir
la obligación a que se refiere el párrafo anterior. El
depósito se entregara por nacional financiera, S.A.
O. a la institución de depósito de que se trate, a su
propietario al comprador. Cuando sujeto activo del
delito devuelva a los interesados las cantidades de
dinero tenidas con su actuación, antes de

que se formule conclusiones no proceso respectivo,

la pena que será pícara será la de tres días a seis
meses de prisión. La farragosa descripción de este
caso, era, nuestra opinión innecesaria dentro el título
de fraude, poseen realidad, se trata de casos de
disposición o retención indebida del dinero, títulos o
valores importe del precio del gravamen, no
destinaba los mismos as objeto. El caso es
típicamente un abuso de confianza.
357. Fraude en operaciones de condominio.-
Respectó a la fracción XX, se aplicarán las penas de
fraude genérico a los constructores o vendedores
edificios en condominio obtengan dinero, títulos o
valores por el importe de su precio o cuenta de él,
sino los destinare en todo o en parte, la objeto de la
operación concertada, por su disposición en
provecho propio de otro. Es aplicable a lo dispuesto
en esa fracción, lo determinado los párrafos segundo
y quinto de la fracción anterior. Las instituciones
organismos auxiliares decreto, la de finanzas y las de
seguros, así como los organismos oficiales y
descentralizados autorizados legalmente para operar
con inmuebles, era de ser probados del obligación de
constituir el depósito a que se refiere la fracción XIX.
También en estos casos se trata lisa y llanamente
delito de abuso de confianza por lo que resultaba
innecesaria su previsión dentro el fraude.

357. a) Administración fraudulenta.-el artículo 888

reformado establece: "aunque por cualquier motivo
teniendo su cargo la administración al cuidado de
bienes ajenos, con ánimo de lucro perjudique al
titular de éstos, alterando las cuentas o condiciones
de los contratos, hacen aparecer operaciones o
casos inexistentes o exagerando las reales ocultando
o reteniendo valores ampliando los indebidamente, o
a sabiendas realiza operaciones perjudiciales el
patrimonio del titular en beneficio propio o don
tercero, se impondrán las penas previstas para delito
de fraude." Es indiscutible, que a quien se le otorga
al administración al cuidado de un bien ajeno, quien
obligación de cuidarlo como propio, dar debida
cuenta titular del negocio o bien, rindiendo cuentas
exactas de su encargo inconsecuencia, quien hace
de las cuentas o

condiciones de los contratos hagan aparecer gastos

inexistentes o gastos innecesarios o ocultando éstos,
o retenga u ocultando valores, causando perjuicio
titular, ha engañado al tiempo la confianza se le
otorgó la administración y obtuvo un lucro forma
indebida y condujo al ofendido en concepto distinto
de la realidad, siendo lo incurrieron una falsa
creencia con su conducta a todas luces mentirosa.
No necesariamente beneficio logrado tiene que ser
para el agente simultáneo para tercero.
357.b) fraude por declaración de insolvencia. El
artículo 13288 bis, de nuevo junio establece "aunque
se coloque en estado de insolvencia, con el objeto de
los de las obligaciones a su cargo, con respecto a
sus acreedores, se le impondrá pena de seis meses
a cuatro años de prisión y de 50 a 300 días multa."
La creación esta figura tiene proteger a los
acreedores, ya que mediante diversas
maquinaciones, artificios y de mala fe, deudor se
colocan situación insolvencia para así producir un
perjuicio a sus acreedores.
Y en el supuesto de lo preceptuado por la ley de
tinieblas y suspensión de pagos en ese repunte
como quiebra fraudulenta, se estará a lo dispuesto
por esta ley.

357.c) tradicionalmente, por características, delito de

fraude se persigue d de oficio. El el legislador,
racionalizando tratamiento de los delitos
patrimoniales en beneficio de la víctima el victimario,
así como de la sociedad misma, con objeto de evitar
en lo posible procedimientos y sentencias
condenatorias hasta cierto punto inconvenientes, ha
adicionado título 399 bis, estableciendo requisito de
querella en el caso de fraude, cuando establecerá en
su monto, de 500 veces el salario mínimo general, en
el lugar donde se comenta, supuesto que de acuerdo
con la penalidad aplicable, permite el beneficio de la
libertad caucional pero se reduce este beneficio
cuando se trate un solo particular. Pues el caso de
que se trate de varias personas suspendidas, el
procedimiento se siguiera como hasta ahora, de
oficio, otorgando el juzgado, la facultad para
prescindir de la

imposición de pena, cuando el agente haya reparado

los daños y perjuicios causados a los ofendidos y no
exista oposición de alguno de ellos. Asimismo, se
persigue la petición de la parte ofendida el fraude,
cuando su momento no exceda del equivalente de
500 veces el salario mínimo vigente en el lugar en el
momento en que se cometió delito y el ofendido sea
un solo particular. Si hubiese varios particulares
ofendidos, se procederá a oficio, pero el juez podrá
prescindir de la imposición de pena cuando el agente
haya reparado los daños y perjuicios causados a los
ofendidos y no exista oposición de cualquiera de
éstos.
Como se verá, en el fondo está adición favorecerá
agraviado el agente activo, pero limita el segundo
propuesto la reparación de los daños y perjuicios y
que no exista oposición de ninguno de los ofendidos
o víctimas.

EXTORCION

Delitos adición del código penal, dentro del título

delitos en contra de las personas en su patrimonio,la
extorsión.
Extendiéndose por extorsión según Escriche en el
diccionario razonado de legislación y jurisprudencia,
como "el acto de sacar una otro por fuerza lo que no
se le debe; especialmente ese delito que comete el
funcionario público de gobierno que hacia los
pueblos o los particulares". El caso especial el delito
de extorsión se refieren al delito que cometan los
servidores públicos, por nuestra legislación penal del
título décimo, delitos cometidos por servidores
públicos ha dejado previsto la conclusión y la
intimidación.
El delito de extorsión, en una similitud con el robo,
pero se distingue de este, en que hay un
apoderamiento una cosa mueble fue sujeto activo,
entrando la violencia física; mientras que en
extorsión a violencia psicológica mediante la
intimidación, la ecuación para obtener el lucro
mediante el tolerar o dejar de hacer algo por parte
del pasivo en contra su voluntad.
Artículo 390.-"Aunque sin derecho obliga otro hablar,
ser, dejar de hacer o tolerar algo, obteniendo lucro
palacio para

otro causando a alguien un perjuicio patrimonial, se

aplicarán de dos a ocho años de prisión y de 40 a
160 días multa.
Las penas aumentarán hasta en tanto más y el
procedimiento se realizó por una asociación
delictuosa, o por servidor público o el servidor
público, o por miembro o ex miembro de alguna
corporación policial o de las Fuerzas Armadas
mexicanas. En este caso, se impondrá además el
servidor o servidor público o servidor público y al
miembro o ex miembro de alguna corporación
policial, la institución del empleo, cargó comisión I.
habilitación de uno o cinco años para desempeñar
cargo comisión públicos, y si se tratase de un
miembro de las Fuerzas Armadas mexicanas en
situación de retiro, me reservaban activo, la baja
definitiva de la fuerza armada que pertenezca y se le
inhabilitara de uno a cinco años para desempeñar
cargos o comisión públicos.
Con la reforma se fijó la penalidad de dos a ocho
años de prisión y de 40 a 160 días multa que en el
anterior no exista, ya que se remediada prevista por
el delito robo.
Igualmente mejores amplió la descripción de la
figura, ya que establece un aumento la penalidad,
cuando el agente fue servidor público o servidor
público o miembro o ex miembro de alguna
corporación policíaca o de la asomar mexicanas.
 CAPITULO XXII

DELITO DE QUIEBRA

358. Dos sus sistemas represivos a seguir nuestra

legislación para sancionar aquellos actos delictivos
que pueden cometer los comerciantes con motivo es
insolvencia los pagos, a saber: a) la tipificación de un
delito especial, quiebra, dentro del cual se
reglamenta el alzamiento del comerciante sus
quiebras culpable o fraudulenta; este último el
sistema y general seguía la codificación de 1871 y se
sigue la nueva ley de quiebras; y b) la enumeración
de distintos tipos de delitos que pueden cometer los
comerciantes en fraudes acreedores, por medio de
ocultaciones, maniobras o arbitrios tendientes a la
disminución de la masa de los bienes, ya sea dentro
de un concurso formal o de una quiebra, o bien antes
de estos estados, para llegar su simulación. Este
sistema y general seguía el código vigente bajo la
inadecuada denominación de delitos cometidos por
los comerciantes sujetos a concurso, cuyos artículos
del 391 al 394 fueron derogados por la ley de
quiebras y suspensión de pagos promulga el 31 de
diciembre de 1942 y publicada en el diario oficial del
20 de abril de 1943.

359. La quiebra delictuosa en el código penal de

1871.-este ordenamiento distingue tres casos
fundamentales de quiebra delictiva: el alzamiento del
comerciante (artículo 434); la ocultación o
enajenación caudal venta de bienes (artículo 435), y
los demás casos de quiebra
Fraudulenta (artículo 436). A su vez, el código de
comercio, en esta materia, clasificaba las quiebras
en fortuitas, culpable defrauda ventas, resultando
serias contradicciones entre ésta y el código penal.
Miguel S. Macedo consideró el capítulo de quiebra
fraudulenta exigió la revisión completa consecuencia
de las profundas modificaciones introducidas en la
legislación mercantil. "La discrepancia de sistema de
ambos códigos originan siete dificultades. Desde
luego, la quiebras culpable, el según el código de
comercio debe ser punible, operación pena. Además,
estando muy distinguidos clasificados los casos en
dicho código, en el pena nos hacen distinciones
semejantes comprendiendo casos en que la
culpabilidad es muy diferente."
Por otra parte, sistema de 1871 implicaba
necesariamente, requisito previo petrolero proceso
penal la calificación de la quiebra hecha por la
jurisdicción mercantil. El mismo Macedo dijo:
"encontrará prever calificación de la quiebra, también
hallan que ponía. Según el código de procedimientos
penales, su declaración es necesaria en todos los
casos. Según el código de comercio sólo es cuando
el procedimiento sea en cuadro por la acusación del
ministerio público. Verá que requisito de la prever
calificación de la quiebra por la justicia civil no debe
ser exigido como general para todos los casos.
Alguno os halle-los alzamiento y ocultación,
inutilización o destrucción de libros-este carácter
fraudulento de la quiebra es notorio desde que se
inicia juicio civil, ya está ridículo parece que la justicia
penal esté atada de manos hasta que la civil declara
la sentencia degradación, que no puede ser
pronunciada ante unos años, es que llega ser
desechada, un hecho un 10 patentes del primer
momento. En cuanto a los casos de ocultación o
enajenación fraudulenta de bienes, parece que
tampoco es indispensable esperar la calificación
hecha la sentencia degradación, pues el hecho
punible y que caracteriza la quiebra puede quedar
averiguado y declarado y notoriamente antes de que
dicha sentencia se pronuncie, entonces, una vez que
ya haya sido declarado por la justicia civil, el
indiscutible carácter fraudulento de la

quiebra y no hay peligro que sea incoar dado el

procedimiento penal, ya que ese peligro es el que las
declaraciones que una y otra jurisdicción haga sobre
la naturaleza de la quiebra verdad a resultar
contradictorias. Los demás casos parece que, tanto
en razón de ser menos graves como por tratarse de
hecho sus circunstancias que por su naturaleza son
menos notorios y se prestan más a discusión, hay
menos perjuicio la demora, al mismo tiempo en
investigación y el debate aquí de origen pueden ser
más largos y complicados, por lo que si se debe
mantener la reina de que se exige como requisito
previo la calificación de la quiebra hecha por la
jurisdicción civil."

360. Sistema de código penal de 1931.-bajo la

incorrecta denominación de delitos cometidos por los
comerciantes sujetos a concurso, código penal
vigente, dentro los artículos del presunto 91 estos 94
ya derogados, preveía distintas hipótesis de delitos
de defraudación contra sus acreedores que podían
cometer aquellos por medio de ocultaciones,
maniobras o arbitrios en sus bienes, tendientes a la
disminución de su masa. La reglamentación vigente
se aprobó teniendo a la vista el proyecto de reformas
al código de comercio que no llegó a promulgarse.
Los preceptos derogados por la ley de quiebras erán:
se impondrá la pena de uno a cinco años de prisión y
multa hasta de Mex$10,000, los comerciantes
sujetos a concurso, y los casos siguientes: I. cuando
haya recurrido a maniobras o árbitrios ruinosos, con
perjuicio del conjunto de los acreedores, ya sea en
beneficio propio, de uno o varios acreedores sobre
terceras personas, o bien para retardar o disimular el
estado de concurso; II. Cuando el estado de
concurso se aprovecha intencionalmente para
especular con las propias obligaciones, adquiriendo
las con descuento, para tener cualquier otro
provecho en perjuicio de los acreedores; III. Siempre
que el estado de concurso sea ocasionado por dolor
imprudente con perjuicio de los acreedores. Cuando
en el concurso de un comerciante colectivo aparecía
que se han cometido los actos

previstos en este artículo, se aplicarán a los

directores utilizado el mismo comerciante las penas
que mismo establece (artículo 391 derogado del
código penal).
La averiguación y persecución de estos delitos será
independiente del procedimiento mercantil (artículo
392 derogado).
Si se acomodar en varios de ellos, el máximo de la
pena será de 10 años de prisión. Si apareciera y
quisiera cometido, además un delito de fraude bajo
su recompensa, falsedad, en conexión con los
enumerados en el artículo anterior, se seguirá
también averiguación por este concepto para que
sea ejercitada, en su caso, la acción penal, pero
todos modos el máximo de la pena será de 10 años
de prisión (artículo 393 derogado).
La reparación del daño por los delitos previstos en
este artículo no formará parte de las acción penal,
sino que se regulará en el concurso mercantil
acreedores (artículo 394 derogado).
Los anteriores preceptos derogados deban lugar a
las siguientes observaciones de conjunto:
1. Sólo podían ser sujetos activos del delito los
comerciantes, debiéndose distingue para una
correcta interpretación entre: a) los comerciantes
individuales, personas físicas que, de acuerdo
con el artículo 13 código de comercio, son
aquellas que teniendo capacidad hacen el
comercio su ocupación ordinaria; y b) los
comerciantes colectivos, o sean las personas
morales de derecho mercantil, como las
sociedades y no me colectivo, humanistas, la
responsabilidad limitada, anónimas cooperativas.
Para la aplicación de la penalidad a los primeros
 no se tropezaba con obstáculos, pues el artículo
texto 91 del código penal establece claramente
para cada uno de los casos que el mismo
señalaba. En cuanto a los segundos, como en
nuestro derecho sólo las personas físicas pueden
ser sujetos activos, la sanción de reserva a los
directores administradores de comerciantes
colectivos en perjuicio de considerar
responsables a todos los hubiesen participado en
el delito en las situaciones previstas en el artículo
13 código penal.
2. Las operaciones fraudulentas a que en general
se refería la reglamentación, harán aquellas en
que maliciosa o imprudentemente se tenía la
disminución de la masa de los bienes con
perjuicio de los acreedores general, sea en
beneficio propio de la gente, o sean beneficio de
ciertos acreedores terceras personas. Las
principales operaciones roban ventas
enumeradas era más de ocultación, enajenación,
simulación, maniobras árbitros ruinosos y la
especulación con las propias obligaciones.
3. La figura admitió su comisión por imprudencia,
cuando ésta deba ocasionar estado de concurso.
Por excepción en este caso no debería aplicarse
la penalidad ordinaria reservaban a los delitos de
imprudencia en general el artículo 60 del código
penal, sino la de él encabezado de 391
derogado.
4. La reglamentación penal en esta materia e
independiente del procedimiento mercantil. Por
tanto, el juzgado no estaba esperar la primera
resolución de la jurisdicción civil declarativa del
estado de concurso de quiebra en sus diversas
variedades. Para el procedimiento represivo
bastaría la demostración concreta de cualquiera
de los hechos previstos en el artículo 391
derogado del código penal.
5. Aun cuando el capítulo IV del título XXII, libro II
del código penal se denominaba: "de los delitos
cometidos por los comerciantes sujetos a
concurso", el contenido de detalle de la
reglamentación no puede ser interpretado, por la
 misma circunstancia de que se preveían aquellas
operaciones ruinosos, maliciosa su imprudentes,
anteriores al estado de concurso, que podían dar
por resultado su aceleramiento, su simulación o
su retardo. Por eso al principio afirmábamos que
era inadecuada la denominación capitular
empleada.

361. Sistema de la nueva ley de quiebras.-la ley de

quiebras y suspensión de pagos, pública del diario
oficial de 20 de abril de 1943, regresó el viejo criterio
de tipificar delitos especiales para la quiebra culpable
y la fraudulenta.

362. En lo que concierne a la culpable, es artículo

93, preceptuado: se considerara quiebra culpable de
la del comerciante que con actos contrarios a las
exigencias de la buena administración mercantil haya
producido, facilitado por grabador estado de
sensación de pagos, así:
I. Si los gastos domésticos y personales hubieran
sido excesivos y desproporcionados en relación a
sus posibilidades económicas, II. Se hubiere perdido
su más con desproporción de sus posibilidades en
juego, ya puestas operaciones semejantes en bolsas
o lonjas; III. Se hubiere experimentado pérdidas
como consecuencia de compras, de ventas o de
otras operaciones realizadas para dilatar la quiebra;
IV. Si dentro del periodo de retracción de la quiebra
hubiere marginado con pérdida, por menos de precio
corriente, efectos comprados a crédito y que todavía
estuviere debiendo; V. si los gastos de su empresa
son mucho mayores de los debidos, tendiendo su
capital, su movimiento y demás constancias
análogas.

El artículo 94 agrega: se considerara a mi quiebra

culpable, salvo las excepciones que se propongan
que prueben la inculpabilidad, la del comerciante
que: I. hubiere llevado su contabilidad con los
requisitos exigidos por el código o que, llevando los,
haya incurrido en ella en falta estuviere causado
perjuicio tercero; II. No hubiere hecho su
manifestación de quiebra los tres días siguientes han
señalado como el de su sensación de pagos; III.
Omitiere la presentación de los documentos que esta
ley dispone una forma, casos y plazos señalados.
La penalidad aplicable a los declarados en quiebra
calificada de culpable será de 1 a 4 años de prisión
(artículo 95).
Se reportará quiebra fraudulenta la del comerciante
que: I. se hace con todo parte de sus bienes, o
fraudulentamente realice, antes de la declaración,
con posterioridad a la fecha de retracción o durante
la quiebra, actos operaciones que aumenten su
pasivo o disminuyan su activo; II. No llevaré todos los
libros de contabilidad, o los altere, falsificare o
destruye en términos de hacer imposible reducir la
verdadera situación; III. Con posterioridad a la

fecha de retracción favoreciera alguna creadora sino

le pagos o concediendo le garantías o preferencias
que éste no tuviere derecho tener (artículo 96).
La quiebra de los agentes corredores se reportará
fraudulenta cuando se justifique que hicieron por su
cuenta, nombre propio o ajeno, alguna tuvo
operación de comercios distintos de los de su
profesión, aún cuando el motivo de la quiebra no
proceda de estos hechos. Si sobreviene la quiebra
por haberse cosecha de la gente garante de las
operaciones en el término, se presumirá la quiebra
fraudulenta, salvo prueba el contrario (artículo 97).
La quiebra del comerciante cuya verdadera situación
no pueda reducirse de los libros se presumirá
fraudulenta, salvo prueba el contrario (artículo 98).
Debe destacarse que como presupuesto necesario
como condición de procedibilidad o de disponibilidad
se requiere una previa declaración por la autoridad
judicial civil del estado de quiebra o de suspensión
de pagos para poder preceder penalmente por los
delitos de quiebra culpable o fraudulenta (artículo
111).
En excepción de los temas correspondientes a la
responsabilidad penal, todos los asuntos relativos a
las quiebras y a a suspensión de pagos, por su
naturaleza mercantil, son de competencia
concurrente del juez federal de distrito o del civil de
primera instancia del lugar en que se encuentre el
establecimiento principal del empresa y, en su
defecto, donde tener comerciante individual su
domicilio; basándose de sociedades mercantiles el
de su domicilio social o donde tenga el principal
asunto de sus negocios (artículo 13 L. de Q.)
debiéndose dar cuenta de sentencias civil del de
quiebra al ministro público para los efectos de la
responsabilidad penal.
La declaración de quiebra hecha por juez civil o del
distrito, puede serlo a solicitud del comerciante que
va a ser declarado en quiebra, de sus acreedores,
del ministerio público o de oficio cuando el juez
advierte un estado de insolvencia (artículo 5 ley de
quiebras).
Joaquín Rodríguez y Rodríguez quien fue autor de la
la ponencia del anteproyecto de su exposición de
motivos de la ley de quiebras, es el derecho
mercantil a referidas a los

supuestos de la declaración de quiebras cita el

artículo primero de la ley que dice: podrá ser
declarado en estado de quiebras comerciante que
cese en el pago de sus obligaciones, de lo que se
desprende que debe tratarse de un comerciante sea
éste insisto a los social, y la sensación de pagos
como segundo elemento de los que integran el
concepto de quiebra.
Tratándose de la posible responsabilidad penal en
las quiebras la ley que regula distingue tres clases:
1) quiebras fortuitas, que por su misma atravesando
son delictuosas;
2) quiebras culpables, y
3) quiebras fraudulentas.
363. El encabezado del artículo 93 de la ley de
quiebras establece que ese considerara quiebra
culpable la del comerciante que con actos contrarios
a las exigencias de una buena administración
mercantil haya producido, facilitado por otra va del
estado de sensación de pagos tanto en cinco
fracciones el mismo precepto a título de ejemplos de
quiebras culpables, señalar los casos en que los
gastos domésticos y personales hubieran sido
excesivos y desproporcionados en relación a sus
posibilidades económicas o se hubiere perdido su
más con desproporción de sus posibilidades en
juego, apuestas y operaciones semejantes en bolsas
o lonjas; o si hubiere experimentado pérdidas como
consecuencia de compras, de ventas o de otras
operaciones realizadas para dilatar la quiebra; o si
dentro del periodo de retroacción de la quiebra
hubiere enajenado con pérdida, por menos de precio
corriente, efectos comprados a crédito y que todavía
estuviere debiendo; o, por último, si los gastos de su
empresa son mucho mayores de los debidos,
atendiendo a su capital, si movimiento y demás
constancias análogas. Además en el artículo 94
añade otros casos en que se presume la quiebra
culpable. Rodríguez y Rodríguez en relación con
esos cinco casos de quiebra culpable manifiesta que
"no son los únicos que pueden darse sino que deben
considerarse como ejemplos que permiten la
aplicación del precepto a todas aquellas situaciones
que se comprende en el enunciado general del
artículo 93 en su comienzo. Por eso no podrá

alegarse que se trate de una aplicación analógica de

preceptos legales que sería ilegal, sino de la
hipótesis normal de todo juicio, al subsumirse unos
hechos en la definición legal del tipo delictivo. Los
cinco casos del artículo 93 son cinco ejemplos entre
muchos que pudieran citarse.
Jiménez Huerta señalado: "no resulta, en verdad,
técnicamente correcta la denominación del culpable
con que la le califica esta clase de quiebra, pues
dicha expresión en Sierra un reproche de
culpabilidad también proyectarle sobre la fraudulenta.
Tampoco es correcto concluir que en tanto que en la
quiebra lenta se recogen los actos dolosos y realice
comerciante en perjuicio de sus acreedores, la
culpable hace siempre referencia a actos culposos,
pues aún que en otras épocas se estimó de todo los
actos subsumibles en la quiebra culpable era de
naturaleza imprudencial o culposos, en la actualidad
y según nuestro ordenamiento vigente eso no puede
sostenerse, dado que los actos que se describen el
artículo 94 de la ley especial pueden también
perpetrarse dolosamente. Por lo expuesto,
estimamos más correctamente la denominación de
sea "quiebra simple" que emplean las legislaciones
de Francia e Italia que la de "quiebra culpable"
utilizada por los códigos de la hispánica raíz".
Por su parte Barrera Graf y Mantilla Molina en la
exposición de motivos de su proyecto de ley de
quiebras su primera denominación de quiebra
culpable proponiendo dos delitos: la bancarrota
simple y la bancarrota fraudulenta, sin condicionar
siempre y en todo caso la tramitación de los
procesos penales a una sentencia declarativa de
quiebra prescindiendo de la división tripartita de las
quiebras en fortuitas, culpables y fraudulentas, así
como la necesidad de calificarlas.

364. En relación con la quiebra fraudulenta,

Rodríguez indica que puede decirse que la quiebra
fraudulenta es la de los comerciantes que
dolosamente disminuye tipo o aumentar su pasivo
provocando cuadra cuando la sensación de pagos,
así como Lady los comerciantes cuya verdadera
situación no puede apreciarse. La ley reputa

quiebra fraudulenta la del comerciante alzado con

todo o parte de sus bienes, o que no llevare en todos
los libros de contabilidad, los alterare, falsificare o
destruyere, o que con posterioridad a la fecha de
retroacción favoreciere a algún acreedor por medio
de pagos o preferencias a que no tuviere derecho,
todo ello en la forma prevista en las tres fracciones
del artículo 96, presumiéndose con fraudulenta la
que del comerciante cuya verdadera situación no
pudiera después irse de los libros, según el artículo
98 de la ley de quiebras.

365. El mismo Rodríguez como concepto del delito y

quiebras señala que: "la quiebra por sí sola no es un
delito; esto es, la sensación de pagos judicialmente
declarada no estar tipificada como delito. Estos
cuando al lado del quebrado se prueba la existencia
de ciertas circunstancias; el tipo delictivo se integra
por la existencia de un comerciante, que cese en sus
pagos, si este sensación coexistir con algunas de las
circunstancias enumeradas en los artículos 93, 96,
97 y 98. Estos tres elementos, de los cuales los doce
primeros son fijos el tercero variable, son los que
constituyen el delito de quiebra".
Es certeramente los profesores Barrera Graf y
Mantilla Molina en su exposición de motivos de su
proyecto de ley de quiebra hicieron notar, además de
que los órganos de la quiebra no se han podido
integrar o no han funcionado en forma prevista en la
ley, que "el régimen penal de las quiebras se
muestra poco eficaces y raras veces llegan aplicarse
las sanciones realice efectos premisas casos de que
sea culpable fraudulentas; sin contar los casos de los
quebrado se sustraen a la acción de la justicia
mediante la fuga. Ello se debe, en gran parte, aquí
los tribunales han considerado necesario para incoar
el proceso penal, el que se haya agotado los medios
de nación en contra de la sentencia declarativa de la
quiebra: apelación y, en caso, juicio de amparo, con
su doble instancia. Lo cual origina demoras que, por
sí mismas, constituyen un obstáculo para la
adecuada represión de los delitos de la quiebra. La
necesidad de la previa calificación de la quiebra, por
los penal, construyó una nueva puente de dilaciones
para la
imposición de sanciones." Y añadieron que: "por lo
que respecta al régimen penal de las quiebras se
juzgó suficiente requisito de procedibilidad el que
estuviese dictado sentencia declarativa de quiebra,
aún cuando hubiese si por nada, pues el caso de que
prosperará la impugnación, se daría una situación
semejante a la que se presenta cuando, como
consecuencia de un recurso de apelación, por un
juicio de amparo, queda y su paciente el alto de
formal prisión, o cuando se desvanece uno de los
datos que le sirvieron de base. Inclusive en casos en
que puede preverse, de modo general, que no
llegará dictar sentencia declarativa de la quiebra, es
posible prescindir de ella y ejercer la acción penal".
 CAPITULO XXIII

DESPOJO DE INMUEBLES O DE AGUAS

366. Salvo algún antecedente de la legislación

romana, el despojo de cosas inmuebles es un delito
de plena elaboración española. El fuero juzgó, ley II,
título I, libro VIII, preveía prisión hecha a otro omne
por fuerza de lo suio, ante el que el justicia se ha
dado, pierda todo a la demanda, magiier que haya
buena razón. El fuero real, ley IV, título IV, libro IV,
decía: si algún home entregaré o tomare por fuerza
alguna cosa que otro tenga en juro, o en poder, y en
paz, si el forzador algún derecho y habie, piérdalo: e
si derecho y no habie, entregue lo con otro tanto de
lo suyo... la partida VII, ley X, título X, por su parte,
establecía: entrando o tomando alguno por fuerza
por sí mismo sin mandato del juzgador, cosa ajena,
quier sea mueble, quier rayz, dezimos, que si
derecho o señorio no auia en aquella cosa que assi
tomó, que lo deue pechar; e si derecho o señorío no
auia en aquella cosa, deue pechar aquello tomó, o la
entro quanto valía la cosa forcada, e de más deuelo
della, con todo los frutos, e esquilimos que dende
lleuo... la novísima recopilación, ley I, título XXXIV,
libro X, transcribió el caso más o menos en los
mismos términos. Esa tradición del delito fue
recogida por el código español de 1822, articulo 811,
limitándose, como
todos sus precedentes, al despojo violento de los
bienes raíces.
Con excepción del código español de 1850, articulo
440, en que transitoriamente se rompe la tradición
del delito al aceptarse formas no violentas de
ocupación del inmueble de la pésima reglamentación
del código de 1928, el derecho español, a través del
código de 1870 de sus reformas, sólo sancionar
ocupación o la usurpación del inmueble o derecho
real cuando se efectúe con fuerza o con intimidación
a las personas.

367. Según estudio del maestro Pardo Aspe: "el

primer código mexicano conserva desprendida
tradición hispana. Además, presuntamente influido
por la orientación francesa, advierte la insuficiencia
de la protección civil respecto de la propiedad
inmueble. Muy explícitos son los expositores del
código Napoleón en poner de relieve en la distinción,
primera que tomaron en cuenta las legislaciones
penales para organizar los medios de protección de
la propiedad. La de los inmuebles está menos
expuesta que la de los muebles, pues no es posible,
por definición, mudar los de lugar de hacer que
desaparezca la posesión de ellos, ni disimular su
identidad."

"Así, la ley penal ordinariamente confía al derecho

sin la estela de la propiedad raíces. En el rojo, el
lapso de confianza, la estafa, es mueble el objeto de
la acción típica. Bien es cierto el delito de fraude
puede, indistintamente, recaer sobre cosa mueble o
inmueble; mas, si bien se observa, se advertir a
quien las infracciones de esta categoría el ataque se
dirige sólo indirectamente contra el bien inmueble.
En la venta doble, en la enajenación fraudulenta de
bien raíz, el agente ataca usurpado, antes que ‘la
cosa’, el título o el derecho. Pudiera decirse que el
infractor actúa, bajo estas hipótesis, en el secreto de
la notaría. De allí la necesidad de la protección
penal."

"El despojado, en cambio, óperas del inmueble. En el

sentido romano de la palabra, ‘roba’ la posesión.
Pero el raíz, ya se ha dicho, no puede ocultar sí; no
puede ser trasladado; conserva perpetua mente y su
identidad. Las

sanciones interdictales protegen la posesión de él

con segura eficacia luego la tutela penal no ha de
extenderse a ‘todos’ los casos en que se realice el
despojo. El código mexicano de 1871 la limitada, por
tanto, por su articulo 442, a aquellos en que
intervengan la violencia física o la amenaza.
Certeramente explica Demetrio Sodi que la infracción
se caracteriza por la violencia. Es ella la que presta
tipicidad al hecho."
"En el código español de 1928, conocido por el
código de la dictadura, esófago con minar
plenamente el mayor número de acciones humanas,
precisamente con el propósito político de circuito la
libertad y la conducta del ciudadano, desdeñoso de
la mejor tradición jurídico penal, rompió el monje
clásico para tipificar no solamente las formas Ortiz e
impositiva del despojo, sino además la engañosa y la
furtiva (López Rey y Álvarez Valdez)."

"Nuestro reformador de 1929, como es sabido,

padeció notoriamente la perniciosa influencia de sus
contemporáneo español. Texto exótico, en parte
considerable adaptó por modelo del código de la
dictadura, singularmente lo que toca al régimen de
las infracciones. En los trabajos de repetición, que
presidió el maestro Macedo, se recibieron plausibles
iniciativas tendientes a la supresión del delito de
despojo pronto cierto es que la comisión les negó
acogida; mas el proyecto definitivo, al dar la fórmula
del delito, previó como posible solamente las
banderas o activa e impositiva del despojo pronto el
legislador de 1929 destruyó esta prudente
enseñanza para seguir el ejemplo, acaso por lo
flamante y polo extranjero, del ordenamiento español
de 1928 y trasplantó al derecho patrio, sin exponer
sus motivos, como ‘última novedad’, el despojo no
caracterizado por la violencia ni por la amenaza.
Para hacerlo punible, basta con el engaño."

368. El código de 1971, tanto en la redacción original

de la fracción I de su artículo 395, como en su
reforma introducida por decreto de 31 de diciembre
1945 (diario oficial de 9 de marzo de 1946),
conservó, ampliando la coma exagerada extensión
dada por el código de 1989 al delito de despojo de
cosas inmuebles o de aguas, pues

edición no a los casos de ocupación por violencia o

amenaza, aquellos cometidos priva o
engañosamente. Se aplicará la pena de tres meses
tras cinco años de prisión y multa de 50 a 500 pesos:
I. al que de propia autoridad y haciendo violencia o
se hizo ambiente o empleando amenaza o engaño,
ocupe un inmueble ajeno o haga uso de él, o de un
derecho real que no le pertenezca (fracción I del
artículo 395 reformador).

369. Para el estudio sistematizado del despojo

deberemos examinar: a) los objetos materiales del
delito que puede ser inmuebles ajenos y los
derechos reales también ajenos; b) las acciones
criminosas, o sean la ocupación del inmueble, su
uso, o el uso de un derecho real; y c) los modos de
ejecución de dichas acciones, a saber: la violencia
física o laboral, o la furtividad, o el engaño.

370. a) el delito puede reconocer excesivamente

como objetos materiales en que recaer la acción, las
cosas inmuebles o los derechos reales. Esto quiere
decir que únicamente se tutela en el despojo la
posesión de los inmuebles corporales, es decir, el
suelo y las construcciones adheridas a él, y la
posesión de los derechos reales susceptibles de uso
material, tales como las servidumbres.
Dentro de la esfera del derecho penal no será
posible extender el concepto de despojo inmuebles
al apoderamiento de aquellas cosas físicamente
transportables y que, a pesar de su real naturaleza
notable, son estimadas por el legislador civil como
inmuebles, sea por respeto al de ti no que les ha
dado su propietario, o sea por simple mandato legal.
El apoderamiento de sus inmuebles si todos será
constitutivo del delito de dosis se reúne las diversas
condiciones jurídicas de está infracción (para
mayores detalles verán tres números del 210 al 213).

371. b) las acciones delictivas consisten en la

ocupación del inmueble ajeno, o su uso, fue el uso
de un derecho real que no pertenezca al agente. Con
rigor técnico puede en zar se que la ocupación es "el
medio de adquirir una cosa con ánimo de hacerse
dueño de ella"; pero la finalidad de

alto alineamiento o apropiación del inmueble no es

imprescindible en el delito de despojo, puesto que la
ley admite como figura crimen nos a la de su simple
uso pronto en cuanto a los derechos reales, como
para la integración del tipo se exige su uso, resulta
que sólo aquéllos derechos reales inmobiliarios que
recaer en cosas corporales pueden ser exento de la
infracción, como el caso de uso de servidumbres
ajenas. En esencia, las acciones delictivas de
despojo consisten siempre en una toma de posesión
del inmueble o del derecho real, con ánimo al
apropiación, de venganza o de coma en cualquier
forma, beneficiarse como su tendencia material.

Para Groizard el derecho turbado es el de posesión.

De aquí que todo acto que implique la pérdida para
alguno de la posesión material de un inmueble debe
tenerse, para los efectos de la ley, por ocupación.
Esto lo concreto es aquí constituido por el mal
propósito de adquirir los inmuebles de que otro está
en posesión pacífica. En último término, lo ocupación
fue el uso de la cosa inmueble implica su toma de
posesión material los invasión realizada por agente.
372. c) los modos de ejecución de las acciones
delictivas se encuentran enumerados en forma
disyuntiva por la ley y son: 1. Violencia física o moral
a las personas; 2. furtividad; y 3. Engaños. A pesar
de que el código menciona además las amenazas,
nos hace necesario destacar las especialmente en la
enumeración, porque siempre constituyen violencias
morales por la intimidación que producen.

373. A semejanza de lo que explicamos en el delito

de robo, por violencia física en la ocupación del
inmueble debe entenderse aquella fuerza material
que se ha sea una persona para presionarse de los
bienes, y por violencia moral, los amagos o amenaza
de un mal grave presente e inmediato de hechos a
una persona para intimidarla. A estos casos se
limitaba el delito en la antigua legislaciones,
comprendiendo el legislador que son los que
necesitan protección penal, pues para las demás
formas de ocupación

basta la tutela ordinaria reivindicatoria del derecho

privado.

374. Por furtividad en la ocupación se entiende la

maniobra oculta, clandestina, del agente que se
traduce en la toma de posesión del inmueble sin
conocimiento de sus custodios o tres anteriores
poseedores materiales. La ocupación engañosa
sería aquella logra la mediante el empleo de falacias
o mentiras que induzca a error y que den por
resultado la entrega pacífica del inmueble.
La innovación realizada por nuestro moderno
derecho-incluyendo entre las formas de comisión del
despojo la furtividad o el engaño-, no obedece a una
verdadera necesidad jurídica. Para Groizard, tales
actos "no reúnen las condiciones para que exista un
interés público en que sean elevados a las
categorías de delitos. Por mero fraude o astucia
podría una persona ocupar una cosa inmueble; pero
mantenerse en esa ocupación no parece posible sin
una resistencia material contra el dueño, que
determina una violencia o intimidación. Fácil es
lograr con engaño alejar al propietario o su
representante de una finca y ocuparla en su ciencia;
pero no se comprende bien el invasor permanezca
en ella inspira alzas coja lo ejercer sus derechos sin
emplear contra el violencia o intimidación". Por lo
demás, basta en estos casos el amparo que proveen
las leyes civiles, mediante los expeditos trámites de
los interdictos, para una adecuada y eficaz
protección de la propiedad control despojador.

375. Se aplicará la pena de tres meses a cinco años

de prisión y multa de 50 a 500 pesos:… al que de
propia autoridad y haciendo uso de los medios
indicados en la fracción anterior, o de un inmueble de
su propiedad, los casos en que la ley no le permita
por hallarse en poder otra persona, o ejerza actos de
dominio que lesione derechos legítimos del
ocupante… (Fracción dos del artículo 395 reformado
del código penal).
Siendo en esencia jurídica del despojo de cosas
inmuebles o de aguas un delito contra la posesión
estos bienes,

En la fracción II el artículo presentó 95 del código

penal se prevé el delito que comete el dueño
preocupa el inmueble cuando tiene disminuidos
obligatoriamente sus derechos de completo dominio
por encontrarse bien en posesión de material de otra
persona, como los casos de: depositaria del
inmueble por secuestro, usufructo, obligaciones
contractuales, etcétera. En otras palabras el delito
existe cuando el dueño ha cedido la posesión
convencionalmente un tercero o cuando, por
disposición de la ley, ha debido hacerlo.

376. Se aplicará la pena de tres meses a cinco años

de prisión y multa de 50 Mex$500:... hay que los
términos de las acciones anteriores, comenta
despojo de aguas (fracción III del artículo presentó
95 reformado).
Las aguas a que indudablemente se refiere la
fracción son aquellas que forman parte de un
inmueble tales, como los desarrollos, cauces,
canales, presas, depósitos, aguajes, etcétera,
destinados al servicio del mismo. En cambio, el
apoderamiento indebido de aguas entubar las no
pertenecientes a un inmueble y proporcionadas por
el municipio por terceras personas a los
consumidores mediante pago, se ha aprecio fijado
conforme a medidor, no constituida despojo, sino el
delito es equiparar robo previsto la fracción II del
artículo 368 del código penal, por tratarse de
aprovechamiento flujo ejecutado sin derechos sin
consentimiento de las personas que legalmente
pueden disponer de él (véase antes números 2 285 y
siguiente).
377. La pena (del despojo) será aplicable aun
cuando el derecho a la posesión de la cosas
ocupada sea dudosa o estén disputa. Cuando
despojo se realice por grupo o grupos, en conjunto
sean mayores de cinco personas, además de la pena
señalada en este artículo, se aplicará a los autores
intelectuales, hay quienes dirijan invasión, de una
fecha de prisión (párrafo final del artículo 395
reformado del código penal). En los dichos del
despojo, más con delito contra la propiedad, es un
atentado violatorio de la posesión; por eso se admite
también como delito la usurpación inmuebles aún en
el caso de que

el despojador tenga derechos dudosos o litigios

respecto del inmueble. Groizard manifiesta que
cuando la ocupación tiene como fin realizar un
pretendido derecho, "el delito pierde su naturaleza de
la contra la propiedad para revisar el carácter con
delito social, que debería ser reprimido entre las
relaciones de los derechos inherentes al ejercicio de
la justicia del público, pues no puede concebirse en
un estado bien organizado canadiense tome justicia
por su mano. El código de Chile castiga, sin
embargo, como delito de usurpación aunque con
pena disminuida, al dueño de la cosa inmueble que
ocupa con violencia contra el que ilegítimamente la
posee con derecho aparente".
La realización de delito por grupo o grupos en
conjunto sean mayores de cinco personas, trae como
consecuencia una grabación de la penalidad para los
autores intelectuales y para quienes dirijan invasión;
probablemente la reforma código penal en el año de
mi dosis 45, fue en atención a los mayores riesgos
que provocan estos últimos con invasión del
inmueble.

377 a) ante la proliferación de liderzuelos en forma

maliciosa han empleado las conocidas maniobras de
posesión más en forma furtiva y contumaz de
inmuebles ya sean urbanos o rústicos, fabricando de
la noche la mañana, barracas de cartón y madera,
empleando a grupos pseudos menesterosos hay
quienes inducen para despojar legítimos propietarios.
Ante la peligrosidad estos autores intelectuales del
delito, que no sólo se conforman con el despojo, sino
que además, obligan a los posesionarios a cubrir
cuotas, Menem a incautos lotes de terrenos que de
antemano saben que no les pertenecen,
aprovechando sede la ignorancia necesidad de
éstos, el legislador a adicionada la fracción III con
párrafo más que dice: ... a quienes dediquen en
forma reiterada promover el despojo de inmuebles
urbanos del distrito federal se aplicará la sanción de
dos a nueve años de prisión. Se considera esférica
promover el despojo de inmuebles urbanos en forma
reiterada, quienes habían sido anteriormente
condenados por esta forma de participación

el despojo, o bien, se les hubiere decretado en más

dos ocasiones el auto de formal prisión por ese
mismo delito, salvo cuando en el proceso
correspondiente se hubiese resuelto el
desvanecimiento de datos, el sobreseimiento o la
absolución del inculpado.

378. A las penas que señale el artículo anterior

(despojo), acumulará la que corresponda por la
violencia o la amenaza (artículo 396 código penal).
 CAPITULO XXIV

DAÑO EN PROPIEDAD AJENA

379. El delito de daño, examinando sus

características de conjunto, consiste la destrucción o
en la inhabilitación tales o parcialmente de cosas
corporales ajenas o lotes con perjuicio o peligro de
otro. Creemos que la nominación adecuada al tipo
debe ser la de delito de daño en las cosas y no pena
de daño propiedad ajena usada en estos textos
legales, porque en el fracción se comprenden
algunas destrucciones de bienes propios. En vuelo
de la figura diversos casos: el incendio, la inundación
explosión con perjuicio de edificaciones, terrenos,
cultivos, bosques, la destrucción de títulos o
documentos, la fractura, horadación o rompimiento
de cosas, los daños a los animales y, en general,
cualquiera suerte de ofensas materiales a las cosas
inmuebles o inmuebles.

380. Al año hemos clasificado, salvo casos

complejos especiales, con un delito de simple injuria
patrimonial (véase antes núm. 195), porque es único
efecto inmediato es la lesión del ofendido, quien por
el atentado ve disminuido los valores que le
proporcionan sus bienes económicos, su interacción
de la tratarse al infractor ningún beneficio directo. Al
hacerlo anterior clasificación otorgamos a la palabra
injuria su significado romano de cualquiera ofensa a
los derechos ajenos.
El agente daño no sólo mueve el lucro sino variados
propósitos de venganza, de odio de simple vale
opulencia. Cierto que por excepción se pueden citar
casos en que el años apenas en medio o vehículo
para realizar finalidades ulteriores de codicia, como:
cuando un comerciante para evitarse la competencia
en un rival de nuestro establecimiento; o nos
introduce ganado en plantíos comprados ajenos para
beneficiarse con el ahorro de la pastora; o cuando el
asegurado incendio voluntariamente sus cosas para
defraudar al asegurador, etcétera. En dos estos
ejemplos el resultado inmediato es el menoscabo
físico, circunstancia que permite clasificar el delito,
de una simple injuria al patrimonio, el beneficio que
pretenden infractor es inmediato, teológico, indirecto,
remoto. El delito se consuma con acción de daño; el
posterior cumplimiento de los objetivos de la codicia
no constituye sin el agotamiento del proceso
subjetivo.

381. Precisamente la línea divisoria que permite

distinguir el año otros delitos patrimoniales-robo,
abuso de confianza, fraude y despojo-, a los hemos
llamado delito de enriquecimiento indebido, es la
ausencia de lucro directo. Todos los delitos contra
las personas en su patrimonio atacan y disminuyen
los valores económicos de la víctima por la injusta
merma es activo patrimonial; pero los de
enriquecimiento debido, aparte del perjuicio,
proporcionan sus autores son las personas a quienes
éstos desean favorecer una utilidad más o menos
permanente o irreparable debido al ilícito
entrenamiento o proporción de las cosas que no les
pertenecen. El dañado, ni para sí ni para otro, se
hacen el ajeno; su acción alcanza al simple atentado
en la cosa (véase antes núm. 195 196).

382. El derecho romano concedió espacialísima

protección penal a la propiedad inmueble a los
productos rurales contra los daños que podían
impedirse por el incendio y otros estragos. La
reglamentación más amplia fue contenida en la Lex
Aquila, cuyas disposiciones pasaron al digesto (ley
IX, tituló II); el chalé se castigaban el daño inferid
otro, como la muerte de un esclavo algún animal de

su propiedad, con exclusión de los feroces;

igualmente se castigaba toda injuria las cosas, yo
fuera destruyendo las, quemando las otro viendo las,
como incendio de bosques edificios, la destrucción
de colmenas, la alteración de minas, la inutilización
de vestidos, la mezcla de trigo otros granos con
materias de separación difícil, etcétera, etcétera.
La legislación española siempre proporcionó amplia
tutela las propiedades rústicas y urbanas contra el
año sus variadas manifestaciones. El libro VII del
fuero juzgó con quienes títulos especiales para: los
daños de los árboles e de los huertos e de las
mieses e de las otras cosas; el daño que fase el
ganado que de las otras animal jazz; los huertos que
pasen e de las animal que andan erradas; e las
abejas y de daño que pasen. La partida centenar de
cine general el daño como el empeoramiento o
menoscabo o destruyendo que ome recibe en sin
mismo otras cosas por culpar otro; puede verse que
esta descripción del delito comprendida por daños,
aparte de los patrimoniales, los enlaza los de las
personas causados por la culpa. La misma partida
centenar (ley uno, tituló 15), especificados. Los
daños son de tres maneras: la primera es cuando se
empleará la cosa por alguna otra mezcla o por otro
mal que pasen: la segunda cuando se me va por
razón del daño que pasen en ella: la tercera es
cuando por el año se pierde o se destruye la cosa del
todo.
Las modernas legislaciones, bajo diversos nombres y
siguiendo por lo general el sistema de laboriosa
casuística, prevén los distintos casos de
destrucciones o detener esa propiedad mueble o
inmueble. Así, nuestro código de 1871, en sendos
capítulos trató: de la destrucción o deterioro causado
en propiedad ajena por incendio; de la destrucción o
deterioro causado por inundación, y de la
destrucción, deterioro de daño causado su propiedad
ajena por otros medios. El mismo código multiplica
para cada nuestro delitos la regla especiales (véase
artículos 457 500 código penal de 1871).

383. La legislación de ve oquedad ajena, los

artículos 397, precisó 98, 399 y 399 bis, contiene la
reglamentación del delito de la que se ha suprimido
la casuística minuciosa era soltero legislaciones. Las
reglas previstas en el código penal los podemos
dividir a los grupos: I el delito genérico de daño, en
los que la destrucción o deterioro se casan por
cualquier medio; y II. El delito específico de daño,
calificado por el peligro que acarrea a las personas o
por la importancia mayor de los miles perjudicados.

384. I. el delito genérico de daño.-Cuando por

cualquier medio se cause daño, destrucción o
deterioro de cosas ajena o de cosa propia en
perjuicio del tercero, se aplicarán las sanciones robo
simple (Art. 399 código penal).
Las condiciones de la regla genérica son: a) un
hecho material de daño, destrucción o deterioro; b) el
perjuicio recaiga en cosas ajena o en cosa propia
con perjuicio del tercero; y c) cualquier medio de
ejecución.
a) por la acción de destruye sentir de deshacer o
arruinar una cosa material en forma tan completa
que ésta se desintegre y se imposibilite el uso, por
ejemplo: el incendio de bienes, la rotura
documentos que hace imposible su
recomposición, etcétera. Deteriorar la cosa es
estropear la o menoscabar la sin que la todo lleve
a su total destrucción, como la fracturaron
vehículo o mueble cualquiera. Además, analice
mencionar acción de dañar, por la que debe
entenderse, excluido los actos de destruir
deteriorar explicados, la inhabilitación de la cosa
para el uso a que esté destinada o que es propio
 esa naturaleza, como acontece cuando se mezcla
el vino o la leche con otros líquidos inseparables
fácilmente, cuando se abre la comporta de un gas
aislado y éste se expande por aire, etcétera. Dada
la numeración legal de los distintos perjuicios
constitutivos del delito, decidimos que el elemento
externo en infracción consiste en la destrucción o
la inhabilitación totales o parciales de las cosas
corporales.
b) La cosa en que recae daño puede ser ajena a
propia de la gente siempre en este último caso
resulte perjuicio a tercero. Pocos ajena se
entiende que ya que no

pertenecen propiedad al dañado, el código, en el

delito genérico, limita el daño de las cosas propias a
ellos abuso de propietarios que repercuten en contra
los derechos del tercero, como los casos en que el
dueño destruir bienes acerca de los cuales ha
consentido o debido consentir, convencional o
legalmente, intervención jurídica de otros; por
ejemplo: la destrucción del bien por el arrendador
con violación de los derechos de uso disfrute del
arrendatario; la destrucción de un fundo propio con
daño en las servidumbres pasivas establecidas.
c) las acciones de dañar, destruir deteriorar las
cosas pueden realizarse por cualquier medio de
ejecución, sea este químico-empleo de
corrosivos-o físico-rotura de bienes o mezcla
perjudicial de los mismos.

385. II. El delito de daño calificado.- se impondrán de

510 años de prisión inmortales en las Mex$5000 a
los que causen incendio, inundación explosión con
daño peligro de: I. un edificio, viviendo por donde se
encuentra alguna persona; II. Ropas, muebles
objetos en tal forma que puedan causar graves
daños personales; III. Bibliotecas, museos, templos,
escuelas edificios y monumentos públicos; y IV.
Bibliotecas, museos, templos, escuelas edificios y
monumentos públicos; y V. montes, bosques, gel
vasco más vastos, mieses objetivos de cualquier
género (Art. 397 del código penal).
En este caso especial, con penalidad agravada, la
calificación se condiciona a la concurrencia de las
siguientes constancias: a) los modos de comisión
debe ser encendido, inundación explosión; y b) estos
siniestros deben causar daño poner en peligro
ciertos bienes con riesgo alguna persona (acción I y
II), o ciertos bienes enumerados en la letra ser
valiosos a la colectividad (fracciones III, IV y V).

386. a) modos de ejecución.-se mencionan como

modos de comisión del daño calificado al incendio,
explosión inundación, porque son procedimientos
cuyas consecuencias, incontrolables por el misma
gente que los utiliza, por pueden originar graves
estragos, catástrofes y desolación. Son inicuos
modos originadores de perjuicios a múltiples
derechos; se reconoce reducen al año en las
propiedades públicas y privadas, sintiendo en el
intenso peligro para la seguridad de las personas.
387. Es difícil intentar la definición incendio. Los
antiguos juristas entendían que el daño proveniente
del fuego tocará la etiqueta noción porque su
concepto comprende más y menos de lo que se
pretende definir. Comprende más, porque abraza la
simple combustión que los incendios, por ejemplo, el
daño producido por el que, con intención dolosa o
por negligencia, tema un cigarro o un carbón
encendido, sin llevar llamas, la tela de un rico vestido
el lienzo de un cuadro de mérito. Comprende menos
porque completa incendio el daño producido y no al
potencial.
Kock, salvando los anteriores escollos, desde un
punto de vista esencialmente jurídico
independientemente de las consecuencias finales,
proporciones siguientes conceptos: Incendium est
delictum quo ignis pericul a excitatur. Carrara agrega
que el fuego debe ser ocasionado por la mano del
hombre.
En nuestro derecho, como incendio no es sino un
modo de ejecución del delito, debe ser interpretado
desde el punto de vista del acción ejecutada por el
dañado, o sea como la acción de incendiar, en
nuestra circunstancia de prender fuego una cosa con
daño o simple peligro de las propiedades o personas
una forma numerada en el centro social del artículo
397.

388. La inundación de la invasión de las propiedades

por el agua con daño peligro de aquéllas o de las
personas que en ellas se encuentren. Ejemplo de
inundación nos podemos encontrar en la rotura de
diques, presas o bordes, taponamiento de válvulas
de escape, desvío de corrientes fluviales, etcétera,
todos ellos procedimientos para lograr la invasión del
agua.

389. El explosión del acción de reventar un cuerpo

contendiente por la expansión la dilatación del
cuerpo contenido, generalmente productor de gases.
La moderna industria de los explosivos, que ha
creado algunos fáciles de manejar y de grandes
consecuencias destructoras, la importancia creciente
a esta forma de atentado por medio del cual se
amenazan edificios, construcciones públicas,

talleres, vías de comunicación y aún a las personas.

No debe confundirse delito con los disparos de arma
de fuego, porque si bien éstos literalmente son
explosiones, se encuentren tipificados
concretamente del artículo 306 del código penal para
el caso en que disparos dada contra alguna persona
(véase número 49 de la primera parte).

390. Como observación común a las formas de

incendio, inundación explosión, se debe hacer notar
que el mismo-peligroso siempre para las protestas
personas-, puede ser cometidas por el agente con
propósitos muy variados noción de patrimoniales.
Algún comentarista afirma que si por regla general la
causar estos estragos en la venganza o el odio, por
excepción puede ser también la codicia, el propósito
de facilitar la consumación un robo, y un acto, del
homicidio, impedir una ofensa al sentimiento
religioso, de privar al país de un instituto o
establecimiento importante, aún ejército del almacén
de provisiones o aún acción de medios de prensa,
siendo inmensa la escala de las maldades que por
estos delito se pueden perpetrar. Así, pues, resulta
esos agentes poderosos destructores pueden ser
apenas medios o vehículos para la realización de
diversos delitos: daños en las propiedades,
homicidios, robos, rebeliones, etcétera, por lo que
resulta muy difíciles en su correcta clasificación
doctrinario en nuestro podemos catalogar entre los
delitos contra las personas en su patrimonio por el
daño a las cosas es el efecto más inmediato. Otras
legislaciones, italiana, de reservar su especial entre
los delitos contra el orden público.

391. Daños o peligros del delito calificado.-la

hipótesis comprendidas en las cinco fracciones del
artículo 397 del código penal que comentamos, las
podemos reducir a dos categorías: 1. Que por los
estragos de incendio, inundación explosión se cause
daño peligro ciertos bienes con riesgo de personas; y
2. Que esos menos estragos causen agravada
peligrar ciertos bienes enumerados en la ley por su
valor colectivo.

1. Dentro de primer grupo, las fracciones I y II del

artículo 397, se mencionan el daño peligro del
edificio, vivienda o cuarto donde se encuentra
alguna persona, o de ropas, muebles objetos en
forma que puedan causar graves daños
personales. Para la integración del caso poco
interesa ellos procedimientos de incendio,
inundación explosión media consuma de
perjuicios; la tutela de la ley establece
preventivamente efecto de evitar su consumación.
Tampoco interesa que el agente, a la ocasionado
el siniestro, no haya tenido intención manifiesta de
 causar daños directos a las personas; y
sancionada eventualidad previsible de riesgo.
2. Dentro del segundo grupo, las fracciones III, IV y
V del mismo artículo mencionan el daño peligro
de: archivos públicos notariales; bibliotecas,
museos, templos, escuelas edificios y
monumentos públicos; y montes, bosques, selvas,
pastos, mieses o cultivos de cualquier género con
esta numeración se toma en cuenta la naturaleza
de las cosas afectadas por el estrado, por ser
ellas evidente interés colectivo.
391 bis. De acuerdo con el decreto del 27 de julio de
1970 (diario oficial del 29 de julio de 1970), en el
delito llamado de sabotaje se previó pena de dos a
20 años de prisión remota de mina Mex$50,000, que
daño, destruya políticamente entorpezca vías de
comunicación, servicios públicos, funciones de las
dependencias del estado, organismos públicos
descentralizados, empresas de participación estatal
o sus instalaciones; plantas siderúrgicas, eléctricas o
de las industrias básicas; centros de producción o
distribución de artículos de consumo necesario, de
armas, municiones implementos bélicos, con el fin de
transformar la vida económica del país acepta su
capacidad de defensa. (Primera parte del artículo
140 del código penal.)
además del delito de terrorismo mismo decreto en su
artículo 139 señaló pena de prisión de dos a 40 años
y multa hasta de Mex$50,000, sin perjuicio de las
penas que correspondan por los delitos que resulten,
utilizando explosivos, sustancias tóxicas, arma de
fuego por incendio, inundación o por cualquier otro
medio violento, realice

actos en contra las personas, las cosas del visor

público, que produzcan alarma, temor, terror en la
población en un grupo o sector de ella, para
perturbar la paz bélica, otra parte menoscabar la
autoridad del estado o presionar al autoridad para
que tome una determinación. Se aplicará pena de 1
9 años de prisión y multa hasta de Mex$10,000, hay
que teniendo conocimiento de las actividades del
terror existencial, no lo dada sobre las autoridades
(artículo 79 del código penal).
Por lo que se refiere primer delito mencionado,
franco Sodi decía: "el sabotaje rebase el bien jurídico
protegido por los diversos delitos de daño y ataques
a las vías generales de comunicación, ya que en
estos propósitos únicamente destruir bien mueble o
inmueble o la vía de que se trate, mientras en el
sabotaje esa destrucción no agota la intención
encuentren el daño ocasionado sólo un medio de
realización de su propio objetivo... conformar código
penal, tanto su artículo 13, puede cometer sabotaje
cualquiera que pretenda impedir o disminuida normal
rendimiento de la producción cuyos actos o misiones
redunden en entendimiento, daño o perjuicio la vida
económica o la capacidad delicado país..., en la
actividades agotadora no deben caminar sancionada
seguridad interna de la nación". Me casé terrorismo
igualmente sancionada comprender mayores, entre
otros, los destrozados destinados a producir, como el
nombre del delito indica, terror, alarma temor más o
menos generalizados en la población, con el objeto
de perturbar la paz público menoscabar la autoridad
del estado, presionar la para que tome alguna
determinación.
391 bis a).-por decreto del 16 de diciembre de 1991,
publicado en el diario oficial de la federación del 30
de diciembre del mismo año, se reformó el último
párrafo del artículo 399 bis para establecer: se
proseguirán por ella, los delitos previstos en los
artículos 380 y 382 a 399, salvo la artículo 392 casos
a que refieren los dos últimos párrafo del artículo
395.
Al modificarse este numeral establecido la querella
para la persecución de los delitos de abuso de
confianza en cualquiera de sus modalidades (artículo
382) "robo de uso"

(artículo 380), el fraude en sus distintas modalidades

(386, 387, 388, 389, y 389 bis), las fracciones 1, 2:03
del artículo 395 únicamente por lo que se refiere al
despojo de inmuebles y aguas. Esta reforma no
contempla el dispositivo 395 cuando el delito despojo
cometido por más de cinco personas o es convertido
en forma reiterada; los artículos 397, 398 399 que se
refieren al delito de daño en propiedad ajena en
cualquiera de sus modalidades, los que se persiguen
de oficio.
 TERCERA PARTE

DELITOS SEXUALES
 CAPITULO XXV

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

Y EL NORMAL DESARROLLO PSICOSEXUAL

392. Para el correcto entendimiento y la ulterior

interpretación sintética de los tipos de delitos
sexuales los toxicómanos para expresar inicialmente,
desde un punto de vista puramente doctrinario, fijar
su concepto general derivado observaciones
características constantes esenciales. Nuestra
opinión, para poder denominar con propiedad
homosexual a un delito, se requiere que en el mismo
se reúnan los condiciones ulterior regulares: a) que
la acción típica del delito, realizado positivamente
delincuente en el cuerpo del ofendido o que a éste se
le hace ejecutar, sea directa inmediatamente
naturaleza sexual; y b) quedó sin descubrir todos
lados afectados por esa acción son relativos a la vida
sexual del ofendido en efecto:

393. a) o lo decimos que para llamar en doctrina

como sexual un delito se requiere en, primer lugar,
esa acción típica sea directa inmediatamente
naturaleza sexual, queremos expresar que no basta
que la conducta sea presidida por un antecedente,
Mobil, motivó finalidad de
lineamientos eróticos más o menos definidos en la
conciencia era todo sumergidos en su
subconsciente, sino que es menester además que la
conducta positiva del delincuente se manifiesten
actividades lubricas somáticas ejecutadas en el
cuerpo del ofendido o que a éste se le hace ejecutar.
Estas acciones eróticos-sexuales-para ampliar la
redundante fórmula tan grata a legislador mexicano-
puede consistir: en simples caricias otorgamiento
divinos, como en el delito de atentados al pudor
(véase adelante número 446), buena distintas obras
del ayuntamiento sexual que sean normales, como
en el delito de compró (véase adelante número 479),
o indistintamente normales o contra natura, como el
delito de violación (véase adelante número 507).

394. b) se requiere, además, que la acción corporal

de las nubes y la típica del delito, ser ejecutadas
físicamente, produzcan inmediato un daño peligro
intereses protegidos por la sanción penal, atañe de
los a la propia vida sexual de la víctima. Los bebés
jurídicos hace susceptibles televisión por la conducta
delincuencia, puede ser, según las diversas figuras
del delito, relativos a libertad sexual o la seguridad
sexual del paciente. Así, la relación, la cúpula no
consentirá impuesta por la fuerza física, constituye
evidentemente ataques contra la libre determinación
de la conducta erótica del ofendido, concretamente
contra su libertad sexual, y lo mismo acontece en
aquella forma del atentado al pudor realizado en
púberes, puesto que a veces en su consentimiento.
En cambio, les otro, la cúpula realizada en mujeres
apenas móviles por su corta edad, con su
consentimiento, pero por procedimientos engañoso
sobre seducción, lo que realmente tener legislador-
por interés inhibidor colectivo y al de la libertad sino
la seguridad sexual de las inexpertos jóvenes contra
actos carnales facilitadotes de su suprema
corrupción de costumbres; igual situación se
observan aquella forma del atentado al pudor
realizado en impuestos, pues el delito existe aun
cuando estos proporcionen consentimiento al acto.
Preferimos el objeto de la estela penal en los delitos
de dividir en, máxime expresa que consiste en "el
interés

social de asegurar el bien jurídico de las buenas

costumbres, en cuanto se refiere a la inviolabilidad
carnal de la persona contra las manifestaciones
violentas o de cualquier otra manera abusivas o
corruptas de la dividir el de otra”.

395. Dentro de derecho comparado, la agitación de

diversos países ha empleado distintas
denominaciones y clasificaciones para comprender
los delitos que en algo afecta la obesidad sexual. El
código francés los denominar "atentados contra las
costumbres"; el italiano, "delitos contra la moral
pública en algunas costumbres"; el alemán,
"crímenes y delitos contra la moralidad"; el belga,
"contra el orden de las familias inmoralidad pública";
el danés, atentado contra las buenas costumbres";
algunos codos norteamericanos, como los de Nueva
York y California, hablan de delitos contra "la
decencia la moral pública"; el vigente código del
Perú, "delitos contra las buenas costumbres"; el de
Venezuela y el uruguayo, "contra las buenas
costumbres y el orden de la familia"; el español,
delitos contra la honestidad", título que según cuello
calor, se emplea como equivalente a moralidad
sexual.

396. El código penal mexicano de 1871, en el título

VI de su libro III, bajo el epígrafe común de delitos
contra el orden de las familias, la moral pública las
buenas costumbres, incluyendo capítulos distintas
las siguientes infracciones: I. delitos contra el estado
civil de las personas (suposición, supresión,
situación, ocultación y robo de infantes, así como
cualquier otro hecho contrarrestado civil de las
personas); II. Ultra cesará moral pública o las buenas
costumbres (exposición, venta distribución objetos
obscenos y ejecución pública de acciones impúdica);
III. Atentados al pudor, estructuró el violación; IV.
Corrupción de menores; V. rato; VI. Adulterio; VII.
Provocación delito de apología de éste o de algún
vicio. Puede observarse que esos derechos
corresponden forma muy variadas reacciones cívicas
y también muy heterogéneos precios de bienes
jurídicos objeto de la tutela penal, pues algunos
consideraban obesidad o moralidad públicas, otros a

libertad dos seguridad sexuales, otros a productores

de las formalidades matrimoniales del carácter
económico del matrimonio y, por último, algunos
atañe a la prevención general de cualquier especie
de delitos o vicios.

397. El código penal de 1929, título separados,

distinguió: a) los delitos contra la moral pública (ultra
cesará moral pública o las buenas consultas,
corrupción de menores, lenocidio, provocación delito
de apología de éste o de algún vicio); b) los delitos
contra libertad sexual (atentados al pudor, astuto,
violación, rapto, incesto), y c) los delitos cometidos
contra familia (delitos contrarrestado civil de las
personas, abandonó doblar, adulterio, Miranda otros
matrimonios ilegales). (Títulos 8, 13 y 14 de libro 3
del código penal de 1929.) en general, está
distribución acusa mejor técnica, sólo indebidamente
se emplea para el título 13 la denominación de
"delitos contrario está sexual", ya que el atentado al
pudor otra personas con sensores de comisión, el
estupor el incesto, no constituyen atentados contra
libertad sexual, pues nos violación de la seguridad
sexual los tres primeros, y el buen orden familiar el
último de los mencionados. En cambio, fue plausible
la clasificación del adulterio dentro los delitos contra
familia.

398. La moderna legislación mexicana, contener el

código penal de 1981, no siempre con acierto de,
distribuyó los delitos bajo los siguientes títulos: a)
derechos contra la moral pública (ultra rezaba moral
pública o algunas costumbres, corrupción de
menores, lenocinio, provocación delito de apología
de éste o de algún vicio); b) delitos sexuales
(atentados al pudor, estructuró como relación, acto
incesto y adulterio); y c) delitos contrarrestado civil
innegable (títulos VIII, XV y XVI del código penal de
1931).

399. Emilio pardo Aspe, refiriéndose la vigente

distinción entre el título de delitos contra la moral
pública y el título de delitos sexuales, dice:
"las infracciones esta doble categorías agrupan, los
códigos extranjeros, bajo un solo rubro. Nuestra ley,
con mayor acierto, establece entre ellas una división
bipartita: delitos contra la moral pública y delitos
sexuales. En el código Napoleón estos delitos
llaman, genéricamente, Attentals aux moeurs, es
decir, atentados contra "algunas costumbres". El
título de adecuado, pero sólo parcialmente, porque
no conviene con exactitud a todas las infracciones a
que se aplica. Sin embargo, el código danés, tan
reciente y el técnica tan segura, conservas
denominación. Puedo italiano emplea el título: delitos
contra la moralidad pública las buenas costumbres;
el alemán: crímenes y delitos contra "la moralidad".
Adelante señalaremos la inadecuación de ambos
rubros. En el código español vigente se mantiene la
denominación clásica: delitos contra la honestidad,
objetable principalmente por su pronunciado sobre
canónigo. La supervivencia de este título es un texto
positivo favorece la confusión entre derecho moral,
entre dicho pecado. Semejante confusión debe
evitarse con especial esmero en torno a este género
de infracciones."
"El veterano se propone mantener incólumes las
virtudes, como sería la castidad, la pobreza, etcétera.
Estos valores pertenecen a la esfera de la religión y
la moral. Hemos dicho en clase, como magazín y, el
derecho penal tiene por objeto mantener el mínimo
ético indispensable para la buena convivencia social,
el frente a él carecen de relevancia las acciones
impúdica o deshonestos, mientras no comprometan
ni ataques ni lesiones determinados órdenes
sociales."
"El objeto jurídico de estos delitos, más el interés
penalmente tutelado, tiene como lo inmediato,
algunas veces, al asociar; en otras, nombre
directamente. Por esa razón elogiamos la división de
nuestro legislador establece entre los delitos contra
la moral pública, cuyo sujeto pasivo la sociedad, los
llamados delitos sexuales, cuyo sujeto pasivo
siempre un individuo determinado, una persona
humana."
"Aquellos (contra la moral pública) como especie de
los delitos contra honestidad con mantener español
constituyen los delitos de escándalo público,
subtítulo más exacto que rubro empleado en el
código alemán, el italiano tiene nuestro. En efecto, el
delito ataca siempre la moral pública. No debe
olvidarse que el mínimo ético a que nos hemos
referido cuya violación está necesariamente la base

de toda infracción penal, ahonda en las llamadas

artificiales (ejemplos: portación de armas prohibidas,
contrabando, etcétera", o de creación legal. La
exigencia moral mínima de las ciudades que el
hombre viva en el seno de ya sin delinquir. Luego
todos los delitos son contra la moralidad, contra la
moral pública, y no se justifica que la de reservas de
título para los de fondo sexual. Así denomina
González de la Vega a estas categorías."
En el título VIII, delitos contra la moral pública, se
contiene cuatro tipos: 1. Otra cesará moral pública o
las buenas costumbres (pudor, decencia colectivo);
2. Corrupción de menores; 3. Lenocinio (no
procedería, proxenetismo); 4. Provocación delito y
apología de éste o algún vicio."
"El orden se trata en estos delitos de escándalo
público suele ser extraordinariamente complejo. Por
el lenocinio la salubridad pública, la dignidad
humana, etcétera, resulta contra mentiroso o
dañadas a veces, más que las buenas costumbres
en la moral pública, menudo ciega, indiferente
cómplice. Sólo remotamente desde fondo sexual
este delito, cuyo móvil segundo presunto legal, ese
lucro. Tampoco ofrece relevancia sexual a apología
del delito de algún vicio, si este bar que no se
relacionan a su vez, sexualidad. Pero todas estas
cuatro fracciones (menos pronunciadamente los
segundos) posee una característica común:
pertenecen a la clase e Ihering denomina delitos
contra las condiciones esenciales para la existencia
moral de la sociedad. Sujetos pasivos, en efecto, la
sociedad."
En cambio, agregamos, los delitos sexuales el
hombre (la persona humana) es el sujeto pasivo,
porque en su cuerpo siempre recae directamente la
acción erótica criminal.

400. Los delitos del código penal vigente incluyen en

el título XV de su libro II, clasificados generalmente
como sexuales, ahora con la reforma pública del
diario oficial de la federación del 21 de enero de
1991 como delitos contra libertad y normal desarrollo
psicosexual, podemos enumerarlos como sigue:

I. delitos de hostigamiento sexual (artículo 159

bis.);
II. delito atentados al pudor (púberes, cualquier
persona o impuber; persona menor de 12 años)
(artículos 260 y 261, este último reformado por
decreto del 26 de diciembre de 1997);
III. delito de estupro (artículo 262);
IV. delito de violación propiamente dicha (artículo
165, reformado por decreto del 26 de diciembre
de 1997);
V. delito que se equipara a la violación o violación
impropia (artículo 266, reformado por decreto
del 26 de diciembre de 1997);
VI. delitos de rapto (violento consensuar) (artículo
267, ahora derogado decreto del 22 de
diciembre de 1990).
VII. Delito de incesto (entre ascendientes y
descendientes o entre hermanos) (artículo
272); y
VIII. delito serio (en el domicilio conyugal o con
escándalo) (artículo 273).
Asimismo, conformar artículo tercero del decreto del
26 de diciembre de 1997, pública del diario oficial de
la federación cuatro días después, en el código penal
se incluyen delito de violencia familiar en el título
XIX, capítulo octavo, artículos 343 bis, 343 ter y 343
quarter.
401. Observando naturaleza de las acciones
características de cada uno de los delitos
anteriormente numerados y la naturaleza de los
libros jurídicos objeto la tutela penal, podemos
concluir que el hostigamiento sexual, el atentado al
pudor, que sufre la violación, impunidad doctrinario,
también clasificados como sexuales, ya que en ellos
la conducta del delincuente siempre consisten actos
corporales de lubricidad-cálices erótica su
ayuntamiento sexuales-produce como resultado la
lesión de la libertad toda de la seguridad sexuales de
sujeto pasivo.
402. Si al acto, en cambio, consisten la sustracción o
la retención de la mujer por medios violentos, faldas
esos educativos, para la extracción de un deseo
erótico para casarse, tales características no
corresponden, en rigor, a las peculiares a los delitos
sexuales. En efecto, la crítica consiste en el
apoderamiento de la mujer, es decir, de acción de
tomar la llevasen la podrá tenerla, la que en sí

misma no implica una agotada recesión sexual.

Además, no siempre necesario que la finalidad
perseguida por el rapto ser que, puesto que la
matrimonial o forzosamente la supone. Su inclusión
en el título de los delitos sexuales en parte puede
explicarse porque, con frecuencia, el rapto vecino el
antecedente de una violación o de un estupro (v.
adelante número 540).
403. El incesto-relaciones sexuales entre
ascendientes y descendientes entre hermanos-, aun
cuando la gente que es evidentemente sexual, el
objeto de la tutela nombres, pues no ofende, salvo
casos verdaderamente excepcionales (incesto o
menores o impuesto por la violencia), la libertad de la
seguridad sexuales; más bien es un delito contra el
orden de las familias, concretamente contra el orden
sexual éxodo mico regulador moral de la información
de dichas familias (v. adelante número se 558
siguientes).
El delito ulterior-ayuntamiento sexuales de persona
casada y persona extraña su vínculo matrimonial,
afectado en el domicilio conyugal o con escándalo-no
obstante que la acción en que se consumas erótica,
constituye más bien infracción de extrema incurrirá
contra el cónyuge inocente, por la afrenta su invasión
de la residencia común o por la grave publicidad que
extraña su realización escandalosa.
Por lo tanto, la discutible clasificación legal del
incesto en el adulterio como delitos sexuales
obedece exclusivamente que los actos consumados
de los mismos son de naturaleza sexual.
404. En resumen del expuesto y en un sentido
doctrinario derivado de las notas más esenciales que
presentan los delitos sexuales dentro del derecho
comparado contemporáneo, podemos proponer
como noción general de los mismos la siguiente: son
aquellas infracciones en que la acción crítica
consiste en actos positivos de lubricidad ejecutados
en el cuerpo de sujeto pasivo, o que ha éste se le
hacen ejecutar, y ponen en peligro o dañadas
libertad o su seguridad sexuales, siendo esto los
bienes jurídicos objeto específico de la tutela penal.
La nota somática de la conducta en estas
infracciones debe ser

destacada con singular relieve. A los delitos que

reúnen estas condiciones-atentados al pudor, ese
lucro, violación-en la legislación mexicana se
agregan: el rapto, porque con frecuencia termina en
afrenta sexuales, y el incesto y el adulterio,
exacciones típicas son erótica sin lugar
primordialmente el orden sexual de las familias.
En su relación al rey acerca del código penal italiano,
Rocco indica que la "expresión delitos sexuales
nubes jurídicas no simplemente literaria, puesto que
únicamente hace referencia al móvil o al hecho
material y no indica el derecho lesionado". Pensamos
que cuando el código penal mexicano usó dicho
título quiso expresar: delitos contra libertad o
seguridad sexuales, o contra el orden sexual de las
familias; título que se reformado por decreto del 20
de diciembre de 1990, pública del diario oficial de
fecha 21 de enero de 1991, con el rubro de delitos
contra libertad y normal desarrollo psicosexual, como
ya se citó, y cuya denominación nos parece más
amplia y abarca los derechos lesionados.
405. Ante esta noción doctrinario resulta imposible
confundir los delitos sexuales propiamente dichos
con los de simple fondo sexual, a los quiere así
designados por ellos pueden observarse
antecedentes, conexiones, motivos o finalidades de
lineamientos eróticos más o menos pronunciados.
Así, por ejemplo, el aborto supone un antecedente
sexual que consisten el acto erótico originado de la
Peñas, la que se interrumpe criminalmente con la
muerte del producto para evitar una maternidad no
querida (véase suprar, números 138 y siguientes); el
lenocinio, en sus formas de trata de mujeres,
proxenetismo o se destina que y el organismo, es
delito de simple conexión con actos sexuales, puesto
que el lenon no actúa por sí mismo lubricante 20,
limitando la conducta a lucrar con la vergonzosa
intermediación en el comercio carnal de los demás;
las lesiones homicidio pueden cometerse por móviles
o motivos sexuales, como a los dramas sanguinarios
de los celos o de la sorpresa del adulterio (v. supra,
números 52 y siguientes); también estos delitos
pueden realizarse con una finalidad sexual cuando
se efectúa para satisfacer motivos depravados en
que el
estadista derramamiento de sangre es el modo o
vehículo que encuentra el sujeto para lograr
satisfacción libidinosos a (véase supra, número 98);
la profanación de cadaveres puede realizarse con
finalidad rúbrica (metro filial), etcétera, etcétera. En
todas estas infracciones, no obstante su fondo
erótico, no existe el acción crítica carnal, opina lesión
a interés jurídicos relacionados con la vida sexual de
los ofendidos, o una y otra características reunidas.

406. Pero el estricto criterio que para distinguir los

delitos sexuales hemos dejado establecido, no
siempre se observan evolución histórica del derecho
penal. Examinaremos sus épocas más denotativas.
407. En términos de la generalidad, las variadas
culturas paganas, principalmente las de las ciudades
griegas y las derramas primitivas, guardaban una
actitud de elegante indiferencia de los problemas de
la sexualidad desordenada. Se paganismo es aquella
fase de las creencias míticas en que el hombre
politeísta proyecten sus dioses y héroes semi divinos
los incomprendidos fenómenos impuesto de la
naturaleza que lo rodean amenazantes y también el
misterio de sus personales pasiones, parece natural
que las divinidades se comporte a imitación del
hombre en sus mismas inclinaciones y a tendencias,
aún las del delito. Así, en el Olimpo el potente se os
ama corporalmente llega hasta realizar acciones
cargadas, por ilícitas, a los simples mortales:
disfrazado de toro, rata; en forma de lluvia de oro,
esto Aponte, encargado del cisne, viola; es, además,
ese esposo y adúltero crónico.
A de y que los simboliza ni prestar su nombre al
amor carnal. La celebración de los criterios
dionisiacos termina en frenética y promiscua, o silla.
Todavía buen número de perturbaciones dividí nos
has derivado sus designaciones de dioses,
personajes o lugares paganos los puntos narcisismo,
al afrodisíaco, tal y viajes, al informaría, organismo o
amor socrático, amor lesbico o sáfico, etcétera.
Como repercusión desde indiferencia, las
legislaciones punitivas, en términos de generalidad,
tenían que ser para caso en la expresión de delitos
relativos a la

licencia en las costumbres. Es cierto que por

ejemplo, en la lenta evolución del derecho penal
romana anterior al cristianismo, según enseña
Mommsen, se llega considerar como delitos a
violación, rapto, el incesto, el adulterio, el esto, el
lenocinio y la primera astilla. Sin embargo,
advertimos nosotros, la represión estos hechos no se
debía fundamentalmente a preocupaciones de por
amor al sexual, sino a que entrañaban por
coincidencia lesión a otros intereses estimados como
muy valiosos; así, la violación y el acto violento eran
estimados como delitos de coacción, merecedores
depende extrema por el ultraje que representaban
contra libertad individual; el acto voluntario, el
adulterio de la mujer casada y el esto los entendían
como fuerzas al pudor de la mujer, valorados como
verdaderos robos contra el jefe de la familia, la del
criterio patrimonial que a ésta presidía; el incesto,
además de las ideas religiosas condenado a las de
su práctica, era sancionable como delitos violador de
los impedimentos matrimoniales, y la pederastia se
reprimía de manera análoga al robo de hombres.

408. El advenimiento de cristianismo, consulta

doctrina ascética interventora de toda
concupiscencia sexual, los signos religiosos
cambiaban: el ímpetu erótico deseos y la lidia andar
de Afrodita son sustituidos por la castidad de Cristo y
por la Inmaculada virginidad de madre de Dios, todo
contacto en la concepción. Se necesita la
administración de sacramentos para redimir a los
hombres de la ilícito entraña la fornicación: el
bautismo los tal el pecado de origen, que es de
incontinencia sexual, y el matrimonio es la única
forma de ilícito para las relaciones sexuales;
además, a lo menos ortodoxamente, se impone a los
sacerdotes celibato y castidad obligatorios.
Las legislaciones circulares, incluidas por la suprema
moral cristiana, incurrieron, sin embargo, en el error
de confundir la noción de pecado de lujuria-acto de
fornicación contrario a la ley de Dios-con la de delitos
sexuales, asociando la misión aséptica de la justicia
divina con la misión política de la justicia de los
hombres.

409. Con razón dice Garraud: "dos rasgos comunes

caracterizan las disposiciones penales en esta
materia: parece: en primer lugar, que las
disposiciones de la ley penal han sido desprendidas
de una obra teológica; los límites se separan el
pecado y el delito no se perciben; lo que la ley
castiga es la lujuria, es decir, toda conjunción sexual,
toda costumbre carnal ilícita; en segundo lugar, se
reprime ese pecado con una severidad extrema,
hasta el grado de sancionar la relación erótica fuera
del estado matrimonial con la pena capital. Es
necesario leer sobre las diversas formas del crimen
de lujuria, sobre la fornicación, el concubinato, el
estupro, los matrimonios clandestinos, el rapto, la
violación, el adulterio, el incesto, la colina mía y los
crímenes sexuales contra natura, lo que escribieron
acerca de cómo estaba en vigor en su tiempo,
durante la segunda mitad del siglo XVIII, los dos
criminales franceses más autorizados es época:
Jousse y Muyart de Vouglans. Los hermanos y los
latinos siguieron, no obstante, desde este punto de
vista ideas diferentes. Los primeros acordaron para
el matrimonio una protección particular. Los
segundos tuvieron una manera de ver más
indulgente y, a pesar de la influencia de cristianismo,
no llegaron a considerar como posibles toda la
relaciones sexuales graves matrimonio; la simple
fornicación estaba marcada con pena alguna. Más
unos y otros castigaban los actos del libertinaje. Una
reacción contra esta intromisión de la ley penal en el
dominio de la moral individual se produjo, tanto en
Alemania, Francia, en la segunda mitad del siglo
XVIII; pero no es sino hasta el siglo XIX cuando este
movimiento ha podido triunfar y cuantos ha logrado
que los códigos modernos distingan más y más cada
vez lo que pertenece al dominio de la ley moral y lo
que pertenecen dominio de la ley social. Todavía
nuestros días las legislaciones de origen germánico
observan desde el punto de vista de los delitos
contra las costumbres, una tendencia a la vez más
extensiva y más represiva tela de los códigos que
han tenido su origen en francés."
Sobre el particular, en el mismo sentido, Cuello
Calon anota que "mientras los países latinos en
general han

conseguido emanciparse por completo del antiguo

concepción religiosa que confundían el terreno
sexual los ataques contra moral o la religión y el
derecho, por el contrario, numerosos códigos y leyes,
especialmente hermanos y anglo-sajónes, aún se
muestran profundamente influidos por aquellas
ideas, penando la homosexualidad (como base de
aún los códigos alemán, noruego, los numerosos
cantones suizos, las legislaciones inglesas
norteamericanas, etcétera) y la bestialidad (el código
penal alemán, húngaro, noruego, las legislaciones
inglesas, el código de Granada, las mañas, varios
cantones suizos, etcétera). En algunos países aún se
pena la unión sexual extramatrimonial, la simple
fornicación (en los códigos de los cantones suizos el
san galo, los Serna, grado pueden, o guarden, en los
dos cantones de apéndice del) y el simple
concubinato aún sin escándalo (Basilea, los Serna,
Berna)". Naturalmente estas enumeraciones de
códigos de los cantones suizos, eran para los
anteriores al actual código de la confederación Suiza.
Pero los años actuales, como una consecuencia de
la mayor libertad en las costumbres sexuales y de la
disminución de la censura social, se ha abierto paso
una corriente más liberal en las legislaciones penales
no sólo atina sino germánicas y anglosajonas,
tendiente a no considerarla como delitos los simples
actos irregulares, del instinto sexual.
En términos generales, Garraud insiste: "la
separación del derecho respecto de la moral y de la
religión es uno de los rasgos característicos de las
legislaciones del siglo XIX al compararlos con las
legislaciones de siglos pasados. Es, sobre todo, a
propósito de los actos contrarios a las buenas
costumbres en donde el contraste es muy
perceptible. Los códigos modernos pasan
indiferentes a lado de esos actos que, en principio,
quedan bajo el dominio de la conciencia y no entran
bajo la esfera de la ley penal sino cuando van
acompañados de las siguientes circunstancias: 1.
Cuando son cometidos públicamente y constituyen
así ultrajes al pudor de todos; 2. Cuando son
cometidos por medio de la violencia; 3. Cuando son
cometidos en personas que no pueden emitir un
consentimiento válido; 4. Cuando constituyen
violación de la fe conyugal; y 5. Cuando

supone excitación a libertinaje o facilidades dadas a

la prostitución. Tal es el cuadro en el que se
desenvuelven, en nuestros días, las legislaciones de
los países civilizados."

410. Al comentar para la legislación española los

delitos contra la honestidad, Cuello Calón hace notar
que no todos los actos que constituyen una violación
de la moral sexual están reprimidos por el código
penal. "El derecho penal en un campo menos vasto
que he de la moral, y en este esfera, peculiar de la
vida sexual, no puede aspirar a a imponer la
observancia de todos los deberes proclamados por la
ética sexual, sino tan sólo el de aquellos cuyo
cumplimiento reporte necesario para la ordenada
convivencia social. En el campo sexual no pueden
derecho penal, ni es su misión, tender a la
moralización del individuo, aparte del vicio de la
sensualidad; su actuación se reduce a la represión
aquellos hechos que lesionan gravemente bienes
jurídicos individualmente colectivos poniendo en
peligro la vida colectiva."

411. Aceptamos de modo pleno la necesidad de

separar cuidadosamente la esfera de la moral y la
del derecho penal; pero creemos que resultar en
debido constituir un derecho penal positivo es justo
en todo contenido ético. Por los aparte, en ocasión
del discurso que pronunciamos en la recepción de
Mariano Ruiz Funes como miembro de la academia
mexicana de ciencias penales y referendo nos a las
relaciones entre la moral y el derecho, ya habíamos
dicho:
No toda la moral debe estar amparada por el
derecho penal; pero si todo el derecho penal debe
estar amparado por la moral. No se crea, sin
embargo, que con esto negamos autonomía derecho
penal respecto de la moral. Tampoco implica nuestro
hacer toda la consideración de que la legislación
penal a que trocarse en código de moral. Las esferas
de la moral, como la del derecho, no pueden
confundirse. Más esto no quiere decir tampoco que
para el derecho no exista la moral o que, para la
moral, carezca de sentido la norma jurídica.
Siguiendo necesidades teoroicas, las tendencias

contemporáneas de la filosofía jurídica han llegado a

poner de relieve distinciones entre derecho moral.
Por todos los juristas son conocidos los criterios de
distinción, los cuales, por razones obvias, nuevos de
exponer aquí. Tan sólo subrayamos el formalismo de
los filósofos modernos al situar, en perspectivas de
lejanía, la moral y lo jurídico, la preocupación que
nos embarga ante las consecuencias de semejante
pensamiento en la creación de los que de delitos en
la imposición de las penas. Ya sea dicho que es
concebible un derecho mercantil sin contenido moral;
así también podemos imaginar codificación de sobre
economía o contratos en donde la moral no tenga
por qué ser tomado en cuenta. Pero podemos
concebir un derecho civil, en su parte relativa a las
"personas", sin datos morales, o un derecho político
apartado de urgencias éticas. El problema se
agudiza en el derecho penal. Tanto los delitos, las
penas atañe no ha accidentado es motivo de la vida
humana, sino los ángulos más recónditos de su
conducta. La sociedad exige protección a aquellas
instituciones sin cuya función le es imposible vivir un
minuto más. Los delitos, para tener sentido, han de
ser expresión fiel de una defensa de lo esencial en
las comunidades. Y en las penas, y aceptamos
infatigablemente, es menester dibuja siempre la
figura del hombre. La moral es parte sustancial del
concepto hombre. No podemos aludir a la vida
humana sin destacar, en efecto, su conducta, la cual,
indiscutiblemente, oscila entre cumplimiento del
deber y su negociación.
Históricamente, las primeras normas conformadoras
del humano proceder han sido morales. Por el
desarrollo de las culturas han surgido las normas
jurídicas. Pero éstas, en rigor de verdad, nunca se
han podido alejar radicalmente de los estratos
morales de la sociedad. Sólo lo han intentado en
periodos de extremado formalismo retornando, más
tarde, a las fuentes seculares. En el derecho penal,
la moral a desempeñar importante misión. Puede
afirmar que, en cuanto a la represión de los delitos,
siempre se ha tendido a proteger aquellas
instituciones objetos sostenidos principalmente por
los sentimientos morales de la sociedad. Y de
manera central, en estados de

madurez, como el alcanzado por la cultura

occidental, el derecho penal puede ser estimado con
un mínimo del mínimo del moral, conforme lo
afirmara Manzini. El derecho debe siempre, según
expresa Jelinek, ser un ni ningún ético por ser su
misión arreglar la conducta humana (conductor
moralizador). El derecho penal, como ningún otro,
dado su cercanía con problemas exclusivos de la
conducta, debe respetar siempre las cualidades de la
persona. Sólo un derecho deshumanizado, destinado
a hombres financieros arbitrales, puede mantenerse
apartado absolutamente la moral. Así pues, todo
derecho, en tanto que destinado al hombre, debe
respetar su característica de moralidad.
La norma moral y la norma jurídica son susceptibles
de diferenciaciones formales. Esto puede aceptarse.
Más precisa interponer la interrogante de si acaso en
un plano axial lógico realizan valores no
necesariamente distintos. Admitiendo esto, nos
antoja monstruos o sostener la presencia de
finalidades en el derecho penal.
Bien sabemos que el tema ha sido hondamente
investigado desde hace algunos siglos. No
intentamos, en modo alguno, criticar las a cuales
meditaciones de algunos filósofos del derecho. Tan
sólo planteamos pensamiento son los que el
criminalista tropiezan su labor. Pensamos en la
necesidad de que la creación de delitos obedezca en
su generalidad a motivos éticos; buscamos en la
pena una humanización, esto es, pese a la pena
impuesta a un ser moral como lo es el hombre, cuya
finalidad tienda a su mejoría y no a su
aniquilamiento.
Para resolver tamañas inquietudes hace falta no tan
sólo la serenidad de aislar a meditación, sino
frecuentemente contacto con el humano vivir.
Entonces resplandece el hombre en todos sus
matices de drama y anhelo y se siente la urgencia,
por ejemplo, de vigilar con sumo cuidado los delitos
ausentes de fondo ético, para impedir su
multiplicación.
Ya Mariano Ruiz Fuentes hace referencia a "delitos
de nueva creación obedientes a caprichos políticos
pasajeros". Estos delitos y-agregamos ya no tienen
contenido moral. Claro que su validez, como norma
de legislación dada, es

indiscutible; pero en su ausencia de ética estriba su

deshumanizado la negociación de la libertad
individual. Formalmente no podrá el derecho penal
estar moralizador; pero o intereses más
fundamentales que los de la escuela teoría exigió
moral en las normas penales, porque lo contrario
sucumbirá el hombre frente a las leyes del estado.
Rememoremos un argumento empleado por don
Emilio pardo Aspe en su cátedra, con fines
didácticos, para pulsar el criterio moral de sus
alumnos. Respiración fue tomada de largo falo, si les
hacer, por supuesto, las críticas que ha recibido el
positivista italiano por su simplista clasificación de los
delitos. Nos dice pardo Aspe que el repertorio de
código penal, en realidad, se compone de tres delitos
contra probablemente sinceros-homicidio, violación,
robo-, siendo los demás como paráfrasis de ellos. En
efecto, agregamos nosotros el primer delito es el
homicidio, operador de la integridad biopsíquica del
hombre; en torno a elegir al parricidio, el infantil sirio,
el aborto, las lesiones y el abandono de personas,
etcétera. El segundo delitos la relación, velador de la
libertad sexual, y sus paráfrasis, más o menos
cercanos, son los atentados al pudor, en estupro, el
acto, el incesto, quizá el adulterio, etcétera. El tercer
delito es el robo, tutelado del derecho patrimonial de
las personas, siendo los delitos de abuso de
confianza, de fraude, del año en propiedad ajena, de
despojo de cosas inmuebles o de aguas, etcétera,
sólo paráfrasis. Y también pardo Aspe ha reconocido
la final función moral del derecho punitivo al escribir
en ocasión reciente en esta disciplina legal se
propone, en suma, "aliviar al hombre, mediante dolor
imprescindible de la pena, de su inhumana
perversidad".
Y nos preguntamos: ¿porque la permanencia de sus
tres delitos angulares en la legislación de todos los
países de cultura occidental? ¿No será, acaso, por
su contenido de trasgresión ética? Las condiciones
normales de la cultura se fijan en la posición de
delitos como éstos, cuyo interior se trasluce
fuertemente.
412. En la contemporáneas han intensificado
notablemente los socios relativos a la vida sexual,
antes considerados por

una serie de prejuicios morales y de abusos

religiosos como dignos de censura. Principalmente la
endocrinología y el psicoanálisis ha contribuido al
esclarecimiento científico de los problemas del sexo.

413. La endocrinología es una disciplina fisiológica

dedicada al estudio de las glándulas de secreción
interna, no es aspecto puramente anatómico-
descriptivo sino en el funcional. La glándula de
secreción interna, principalmente las tiroides,
hipófisis, suprarrenales, para tiroideas, el tiempo y
las genitales masculinos y femeninas, segregan
determinadas sustancias llamadas hormonas, que al
invadir el torrente circulatorio través de los
fenómenos físicos-químicos que producen,
contribuyen a determinar la carretera la orgía
somática y psíquica del sujeto, su fisiología general
y, prende, influyen poderosamente en las
manifestaciones dignas de su conducta. El
funcionamiento de las diversas glándulas puede
manifestarse en formas normales o anormales de
híper función, defunción, y por función y la función,
resultando así en cada sujeto y en su total régimen
glandular muy variadas manifestaciones o
ecuaciones hormónicas de las que resulta su
caracterología. Nicolás Pende llegar hasta decir "de
la distinta formulando pena individual… depende, en
último término, la personalidad si la de todo sujeto".
En sentido ético, Rivera Silva expresó: "la vida y se
reduce en la matemática de las hormonas; ellas
integran el kismet del hombre, siendo vanos todos
los esfuerzos que haga para eludir su sino, pues éste
es fatal como los designios de él os. La resultante de
la existencia se encuentra el libro de cuentas de las
hormonas. Y agrega: "dos personas que tienen
exactamente la misma anormalidad en una glándula
y directora, se producen en la vida de manera
completamente diferente. La conducta del hombre
depende también del ambiente en que se quita, y
como cada generación se encuentra ante diferentes
problemas, la misma posición de facultades tienen
que traducirse en líneas de conducta diferentes."
Jiménez de Asúa, al concluir su atrayente
monografía

endocrinología y delincuencia, estima necesario,

como norma de prudencia hacer un llamamiento a la
cautela: "los estudios endocrinológicos son de
máxima importancia para las ciencias penales: pero
la delincuencia tiene múltiples aspectos para
asignarle un solo origen. El delito es también un
fenómeno social hoyo de varios factores exógenos.
Por muy prometedoras que sean las investigaciones
llevadas a cabo en el campo de las secreciones
internas, jamás podrá creerse que esta doctrina sea
la única interpretación del crimen. Los que quisieran
transformar en endocrinología toda la criminología,
emprenderá una ruta simplista y unilateral." Y se
complace destacar que Mariano Ruiz japonés
coincide con su punto de vista cauteloso cuando
escribe que los estudios de la endocrinología "abre
un nuevo campo a los problemas de la criminalidad.
Adicional a la ciencia del hombre delincuente un
capítulo importante. Aportan ideas fecundas a la
génesis, a la prevención y a la hora del delito. Pero
no hay que interpretarlos con ánimo optimista,
propicio a las amplificaciones... sería
extremadamente ingenuo hablar de criminales
tiroides, hipofisario, suprarrenales, químicos o
genitales. Habríamos llevado la investigación
demasiado lejos... es suficiente con que en ese
complejo humano ilimitado, variable oscuro, que
designamos con el nombre de actividad criminal, se
haya iluminado un sector, por pequeño que será, con
la luz de los estudios endocrinológicos."
414. Las glándulas sexuales, tanto en el hombre
como en la mujer, representan un doble
funcionamiento dos puntos inventor excretor. Salvo
casos de apelación, de plena hipertrofia o defunción,
la impresión sexual es vitalicia, iniciados en su
funcionamiento desde que el feto se encuentra en el
claustro maternal. Dicha función y directora
incluyeron críticamente en la determinación somática
y psíquica de los rasgos característicos diferenciales
de uno y otro sexo: masculinidad y feminidad. En
cambio, la función expresión sexual es temporal y
perentoria; se inicia con los fenómenos de la
adolescencia, indicadores del principio de la actitud
para la

vida sexual de relación, y termina normalmente con

el climaterio en que te quitan las funciones sexuales.
En todas maneras impresión de las genitales
masculinos o femeninas influyen la función excretora,
por lo que su estudio es capital dentro de la
endocrinología.

415. El psicoanálisis, que se inició como una técnica

clínica para las enfermedades nerviosas, llegó a
formular, no sólo las doctrinas originales de Freud,
sino en diversas escuelas descendientes,
interpretaciones más o menos generales de la
conducta derivadas principalmente del así que en
óptica. Especialmente la niñez-se afirma-, las
primeras advertencias eróticas relegada de la
conciencia es consciente por la censura por la
represión, transformar en complejo fantasma de su
impulso sumergidos, que sólo esperan un
relajamiento de la censura para emerger
prescindiendo la conducta del ser humano, no sólo
en sus sueños y ensoñaciones, sino en los "actos
fallidos" o equivocaciones de la vida cotidiana, en las
actividades de la neurosis, en el arte, en el
simbolismo de las regiones y aún en el crimen.
Según el resumen crítico de Mezger, el psicoanálisis
freudiano explica el fenómeno anímico con auxilio de
los denominados complejos, que tienen su origen en
la vida anímico infantil, complejos que envían a la
conciencia de su aportado, de ordinario o un modo
inconsciente, imágenes sustitutivas de la más
variada índole. "Dicha fuerza-añade-son de índole
sexual, y de modo decisivo son determinadas y
configuradas en las vivencias de la vida sexual
infantil. En primer plano aparece el denominado
complejo de Edipo, el odio al padre (encarnación de
la autoridad) y elabora la madre. El parecido y el
incesto con la madre sólo los delitos originarios del
especie humana. La concepción psicoanalítica del
delito explica este con auxilio de tales denominados
complejos. El criminal, a consecuencia de su instinto
delictivo inconsciente, no trata, por ejemplo, de evitar
la pena, sino que más bien la busca. El complejo de
Edipo hace surgir el sentimiento social de
culpabilidad; el portador de dicho sentimiento, que no
consigue desembarazarse de sus deseos delictivos,
comete el acto punible, deseando a través de él la
pena, al objeto

de aplacar aquélla conciencia de la culpabilidad que

le ahoga. Siento advertir que en ellos el sentimiento
de culpabilidad y la conciencia de la culpabilidad no
sólo subsiguen al acto delictivo, sino que le
preceden. Tales ‘delincuentes neuróticos’ cometen el
delito porque son acto prohibido y porque su
realización les proporciona un alivio anímico. Un
sentimiento de culpabilidad que pesa
permanentemente sobre tales personas de origen
desconocido, en realidad procede el complejo de
Edipo, se conecte en virtud del hecho punible en un
determinado acto, transformando sedes de modo en
una forma accesible a la conciencia que el individuo
soporta conocida. El fondo, enfermos neuróticos
delincuentes neuróticos son una misma cosa: los
primeros muestran auto plasma éticamente en el
síntoma nosológico neurótico la tensión entre las
conmociones distintivas inconsciente y las fuerzas
reprimido las porque, los segundos, por el contrario,
trasladan esta atención aloplásticamente a la
realidad por medio de la acción delictiva. Lo que
neuróticos sobresale modo simbólico en síntomas
inocentes para los que lo rodean, lo lleva a cabo el
criminal en acciones delictivas reales. Pero ambos-
neuróticos y delincuentes-son enfermos, y la
conducta morbosa de unos y otros tienen su origen
en ambos casos en los procesos de inconsciente;
éstos, a su vez, surgen de la vida sexual infantil y de
sus deseos prohibidos."

"El psicoanálisis-agrega mezger en sentido de

crítica-no ha podido suministrar la prueba respecto a
la existencia del denominado complejo de Edipo
como fenómeno humano genérico; con ello cae
también por tierra sus fundamentos criminológicos.
Kretschmer ha señalado de manera nítida que los
dos conflictos típicos entre padres e hijos, esto es,
infantil precoz en (ligamen instintivo a los padres) y
de la pubertad (fase de protesta característica), se
comportan respecto a la vida por serlo precisamente
de modo inverso a cómo pretende el psicoanálisis; lo
determinante es la superación como superación en la
época de la pubertad."
Rivera Silva, en su tesis profesional que la ser la
crítica del psicoanálisis como escuela
contemporánea dentro del derecho penal, dice que
"nadie podrá dudar el existencia

para el maestro viénes (Freud) está regida por

causas y efectos. Este ordenamiento es
precisamente el científico y
con toda razón dice Ortega y Gasset que ‘Freud
tiende a hacer de la vida psíquica un proceso
mecánico, bien que de un mecanismo mental y no
físico’. La vida no se puede mecanizar, el delito se
puede explicar a través de la desarmonía de las
provincias anímicas hechas por lo que, sino más
bien, como dice el escritor día acabó de citar, ‘él todo
psíquico debe citar las partes’. En cada criminal e
historia diferente y por eso cada uno posee razones
suficientes en sus datos diferentes. Por todo lo dicho,
el reparto de vista formal, la teoría freudiana aplicada
al derecho penal no es aceptable". A lo menos,
agregamos, sin hacer las más prudentes reservas.

416. Sin embargo, no podemos restar importancia

científica a la endocrinología y el psicoanálisis; son
utilidad manifiesta en los estudios criminológicos:
sirven principalmente para interpretar la personalidad
chico o-somática del delincuente y, en casos
concretos, las causas biopsíquicas impulsaron su
acción, insinuadoras del tratamiento de readaptación
adecuado. Pero no debe intentárselas readaptación
total de los fenómenos delictivos empleando esas
disciplinas unilateralmente, de aquel delito es un
fenómeno social, constituyó la conducta humana
vertida en el seno colectivo y valorada como daños a
o peligrosa por el legislador. Por tanto, en la tarea
legisladora de redactar las normas descriptivas de
las distintas infracciones, han de tomarse en cuenta
los datos culturales y los del ambiente y medio
social, para escoger y valorar correctamente los
intereses necesitados de la tutela penal, aseguradora
del mínimun ético indispensable para la vida
colectiva.

417. De la misma manera que, salvo el mínimuno

ético, las legislaciones modernas al depurar sin
rescatar la autonomía del derecho penal enfrente de
la religión o de la moral individual evitaron la
confusión anterior entre los delitos sexuales y los
pecados o actos inmorales de lujuria, en la época
contemporánea conviene perseverar en estas
tendencias autonómica defendiéndonos ahora de

confundir los delitos sexuales con cualesquiera de

las anomalías o enfermedad sexuales, sean éstas de
origen glandular o cisco. La descripción legislativa de
esos delitos no puede coincidir con la lista de las
llamadas anormalidades, aberraciones,
desviaciones, fijaciones irregulares, neurosis o
complejos del instinto erótico, tomada de cualquier
manual de patología sexual. Para demostrarlo
examinaremos sucintamente las principales de estas
anormalidades, valorando las dentro del territorio
social del derecho punitivo.

418. Entre las anormalidades cuantitativas del

instinto sexual se menciona, en primer lugar, la
anafrodisia o frigidez- falta o sensible disminución de
la apetencia erótica-. La anormal abstención del
amor en ocasiones frecuentes es la resultante de un
mal funcionamiento de las glándulas genitales
masculinas o femeninas en formas de afunción o
hipofunción de las mismas. Otras veces se debe a
ciertos complejos psicológicos por los del sujeto, a
pesar de su primera potencialidad orgánica, reprime
su individuo como consecuencia de un trauma
psíquico recibido en las primeras insatisfactorias o
infortunadas experiencias sexuales, originadoras de
cierta timidez que autolimita subconscientemente la
vida sexuales relación. No obstante, no decir que la
castidad absoluta en términos sujeto se debe, no ha
anormalidades psíquicas o hipo genitales, Silva
convicciones éticas o al respeto voluntario a normas
o convencionalismos sociales, como los casos del
celibato de los sacerdotes católicos y la abstención
de todo placer sexual en las solteras castas.
Cualesquiera que sean sus causas, la frialdad sexual
es irrelevante para el derecho penal, a lo menos en
forma directa, pues con su abstención del sujeto que
la parece no puede dañar, ni siquiera comprometer
peligrosamente, los intereses legítimos otra persona
o de la colectividad.

419. La otra perturbación cuantitativa consiste en la

exacerbación libidinosa llamada satiriasis en los
varones y ninfomanía en las mujeres. Aún cuando
para la clínica patológica los anormales por exceso o
defecto de la apetencia lúbrica puede ser
diagnosticados como pacientes

de un mismo género de dolencia sexual,

diferenciados apenas por el quantum del erotismo, la
valoración jurídica de su conducta externa tiene que
variar radicalmente, puesto que si el inapetente con
su anestesia sexual nada puede comprometer o
dañar, en cambio, el exacerbado, el que sufre
hiperestesia sexual, siendo un eterno insatisfecho,
por su furor lubricó fácilmente se convierten
perturbador del orden jurídico mediante la comisión
de derechos delictuosos tales como: atentados al
pudor, estupro, violación, abstracto, incesto,
adulterio, culturales a la moral publica cuales buenas
costumbres en forma de exhibicionismo obsceno,
corrupción sexual de menores y apología de vicios.
La satiriasis típica, dice Leopoldo Baeza, al igual que
la ninfomanía, parece obedecer en gran parte al
influjo de los últimos destellos del vigor sexual, que
lleva a situaciones vergonzantes a personas cuya
vida hasta entonces había sido modelo de honradez
y pulcritud.

420. Dediquemos ahora breves comentarios a las

principales formas cualitativas perturbadoras del
instinto sexual, con el objeto de valorar las dentro del
campo social del derecho penal: una mismo, sismo,
exhibicionismo seno, sadismo, masoquismo,
bestialidad, ni prosigue y homosexualidad,
caracterizadas todas por el extravío del instinto
sexual de sus senderos naturales.

421. El onanismo es aquella fijación irregular de la

apetencia erótica por la que el sujeto que la padece
encuentra anormal satisfacción a través del placer
solitario. Dentro de las doctrinas psicoanalíticas
originales, la vagarosa libido o fuerza del Eros - cuya
descripción condensada podríamos intentar diciendo
que es la vitalicia potencialidad sexual del ser
humano que impulsa siempre a la satisfacción de sus
apetitos lascivos-, antes de fijarse definitiva y
normalmente en la atracción por el sexo contrario
(heterosexualismo) emprender la vida del niño y en
las épocas que rodean adolescencia incesantes
viajes de exploración y experimentación.
Resumiendo brevemente las principales
observaciones psicoanalíticas acerca de la errante
evolución de la libido, podemos señalar los
siguientes tránsitos o etapas: al principio de la vida
infantil

la libido se encuentra esfumada en todo el organismo

sin concentrarse todavía en determinados órganos,
constituyéndose así un primer indiscriminado, vago e
indeterminado periodo poliforme y multivalente del
erotismo, en que la criatura se place a través de las
sensaciones nutritivas y calóricas. Pronto el infante,
con las iniciales experiencias de la lactancia,
descubre en su boca la primera zona erógena.
Inmediatamente, debido a los fenómenos naturales
de la deyección, surge la fase anal. El siguiente
tránsito migratorio de la individuo consiste en el
descubrimiento de la fase uretral como principal
fijación locativa del placer lascivo. De la 2ª infancia,
de los tres a los siete años generalmente, surge una
etapa narcisista en que el niño concentra asimismo
el objeto y el sujeto de su erotismo, disfruta con su
propia contemplación exhibición ante los demás
rebasando el periodo narcisista, empieza a proyectar
su individuo al exterior, fuera de su propio cuerpo,
estableciéndose entonces como objeto de la fijación
atracción sexual la persona el progenitor del sexo
contrario, atracción de debido a la censura se
reprime y relega al fondo del subconsciente
formando sensible llamado complejos de Edipo,
piedra angular de las primeras oficinas
psicoanalítica. Con el inicio de los cambios
fisiológicos de la pubertad, la libido, hasta entonces
errante, se fijan los propios órganos genitales. Al
coincidir el anterior período de retorno de la libido
con el inicio de los fenómenos de la adolescencia y
con el incremento de los impulsos, se origina el
adulto erotismo del sujeto y la fase onanista
masturbadora. Por último, el púber rebasa la fase
autoerótica y proyecta de nuevo su libido fuera de su
cuerpo, eligiendo para objeto sexual al sexo contrario
(heterosexualismo).
Los anteriores estadios muestran la evolución normal
de la libido que produce en definitiva al hombre o
mujer de vidas sexuales correcta. Según las
doctrinas psicoanalítica, que la crítica no siempre
admite como certeras, las apelaciones centrales
aparecen en el adulto cuando su libido no ha tenido
una evolución completa extendiéndose en etapas
correspondientes a una central de infantil perversa, o
cuando sujeto retrocede a estadios evolutivos

anteriores, pudiendo los pervertidos ser lo por

infantilismo del objeto sexual o por infantilismo del fin
sexual.
En otro sentido, puramente fisiológico, se trata de
explicar el onanismo como uno de tantos groseros
fenómenos descongestiona dores de la tumoración
de las glándulas genitales. Pero cualquiera que sea
su interpretación, la degradante aberración
masturbadora a surge cuando el adulto no ha
logrado rebasar las épocas más o menos normales
de erotismo del adolescencia. Se ha señalado su
práctica como productora de degeneraciones físicas,
mentales y morales y llevan al sujeto en ocasiones
hasta verdaderos estados mentales enajena activos;
algunos, como Vachet, indica que lejos de ser causa
el onanismo de trastornos mentales o fisiológico, no
es sino el síntoma de ellos. Con independencia de
sus causas y de los daños individuales que
ocasionen, la conducta de esos viciosos es
indiferente para el derecho penal, pues con su auto
erotismo no puede lesionar ni poner en peligro, a los
menos directamente, los intereses legítimos de los
demás; la solución del problema corresponde a la
conciencia o moral individuales, o a la clínica de
patología sexual, no a los códigos penales.

422. El exhibicionismo lubrico es la perturbación

sexual por la que el sujeto se place con exposición
pública de sus partes pudendas. Para Juarros
existen dos clases de exhibicionismo: a) con
predominio de la actitud pasiva o afán de mostrarse;
y b) con predominio de la actitud activa o afán de ver;
y añade que la satisfacción es precaria y humillante y
que lo hondo de tan anormales aptitudes tienen a
conseguir una restringida por personas del sexo
opuesto. Según Garnier, está perversiones es
"obsesionante e impulsiva y se caracteriza por la
necesidad irresistible mostrar y publicó los órganos
genitales en estados las ideas y concepción de toda
maniobra lubrica o provocadora, acto del cual se
resume la texto sexual y cuya realización, poniendo
fin a la lucha, Sierra el acceso" los pacientes de esta
fijación irregular del instinto sexual son generalmente
personas cercanas al climaterio o posibilidad de semi
dio impotencia por desgracia anterior de sus
costumbres. Como las acciones y políticas las
efectúan en publicó,

sombra integrantes autores del delito de ultrajes a la

moral pública o a las buenas costumbres, previsto el
segundo apartado del artículo 200 reformado del
código penal, al que publique por cualquier medio,
ejecute o al ejecutar por otros exhibiciones
obscenas.

423. En cambio el fetichismo-fijación irregular y

vivimos a por la que el sujeto que la padece
encuentra apetencia o satisfacción erótica en objetos
inanimados o de expresiones sensoriales en los que
ha desplazado su codiciada sexual-, no interesa
derecho penal, salvo casos verdaderamente
excepcionales en el que fetichista se convierte en
autor de bacterias de apetitos más representativos
de la lubricidad. Idéntica observación pueda hacerse
para la bestialidad: sodonia ratione generis
(concubitus cum bestia).

424. El homosexualismo es una fijación irregular del

instinto sexual de quien de la satisfacción erótica con
personas del mismo sexo, llamado amor socrático
para los varones y amor eléctrico o sádico para las
mujeres. Generalmente los homosexuales activos y
pasivos se clasifican en: a) absolutos; b) con fíjenos,
o sea los que sienten entusiasmo por ambos sexos;
y c) ocasionales, o sea los que por circunstancias
especiales practican la inversión, pero que, puestos
a condiciones sociales normales de entidad, quieren
hábitos ordinarios, verbigracia, los presidiarios.
El homosexualismo ácido de las perturbación
sexuales la más discutida dentro del derecho penal y
la que representa soluciones legislativas más
contradictorias. Ya sabemos, por explicaciones
vertidas con anterioridad en este mismo capítulo, que
no sólo la práctica del inversión sexual sino todos los
actos de fornicación extramatrimonial eran
reprimidos penalmente en las épocas en que, por
exagerada influencia de las religiosas, se confundía
los pecados de lujuria con los delitos sexuales.
Rebasa esa época, en la contemporánea los países
de tradición latina han permanecido generalmente
indiferentes ante la práctica de los actos de sodomia
ratione sexus, salvo cuando esto se realiza con
empleo de fuerza física o intimidación moral,

o cuando se práctica de menores, constituyendo así

pederastia, o cuando se efectúan escandalosamente.
Por la decepción, algunos códigos latinos, como el
chileno, sancionaban al que se hiciere reo del delito
de sodomia, y el derrocado código español de 1928
ponía al que habitualmente o con escándalo, tierra
actos contrarios al pudor con personas del mismo
sexo.
La legislación mexicana no contempla como figura
del delito la práctica del inversión sexual,
debiéndose, sin embargo, notar: el acto homosexual
realizado por fuerza o intimidación integra delito de
violación (v. adelante número 517); cuando recae en
menores (pederastia) puede constituir delito de
corrupción, aquí se refiere el artículo 201 del código
penal; y las acciones de lubricidad realizadas en
personas del mismo sexo sin propósito inmediato
indirecto de llegar al ayuntamiento de púberes sin su
consentimiento o Benito mujeres, reúnen las
características del atentado al pudor (v. adelante
número 443), y que cualquier acto escandaloso por
su publicidad efectuado por razón de
homosexualismo encuadra en la especialidad del
delito exhibiciones obscenas descritas del artículo
200 reforma del código penal.
Valorando el homosexualismo la luz del derecho
penal, que en materia de sexualidad desordenada no
debe invadir el polo terreno de la conciencia o moral
individuales, limitándose a tutelar intereses tan
preciosos como los concernientes a la libertad o la
seguridad sexual-mínimum ético indispensable para
la vida colectiva y yo, nos aparecen correcta la
actitud de los códigos mexicanos obedientes a la
tradición latina de indiferencia ante estos problemas,
y, en la materia, nos unimos al opinión de Jiménez
de Azúa-el ilustre profesor ya fallecido, desterrado de
su cátedra española, pero, por derecho propio,
honorario huésped de las de Latinoamérica-,
destacada en los párrafos enseguida trasladamos:
"en la época en que todos los actos humanos se
ponían a cargo de la voluntad, parecía lógico castigar
a los homosexuales, no ya en el caso de que tratarán
de practicar por la fuerza sus uniones extraviadas-lo
cual está muy peinado con justicia como abuso
deshonesto contra el individuo-, sino incluso cuando
sus actos contra natura se realizaban libremente

entre personas de iguales tendencias bien mediante

un convenio voluntariamente estuve tirado. En estos
últimos casos del castigo tenía lugar en defensa de
las buenas costumbres. Pero aún se mantienen
leyes vigentes y códigos proyectados este viejo
criterio de castigar la son los homosexuales practicar
sin violencia en engaño. Estas penas, algunos
códigos y modernos proyectos imponen a los
homosexuales, están orientadas en fortísimas
concepciones médicas, o mejor dicho en la
ignorancia de los problemas más elementales de
patología sexual. Lejos de afirmarse hoy el invertido
es un delincuente, se procura la búsqueda de
interpretaciones científicas, a cuya luz aparece claro
el amor socrático y el amor Francisco no son actos
delictivos, son hechos reveladores de transtornos
constitucionales del sujeto. En todo ser, varón o
hembra, existen, además de rasgos morfológica
otros sexo, vestigios de los del sexo contrario,
recuerdo de la primera época de efecto en que el
embrión era bisexual o. La secreción interna de la
glándula genital correspondiente-ovario la mujer,
tituló en el hombre-conserva e impulsar los rasgos
sexuales específicos; pero otras secreciones
internas, probablemente emanadas de la corteza
suprarrenal, por lo menos en su mayor parte (quizá
también de la hipófisis), pueden actuar, excitando la
reviviscencia de los caracteres sexuales contrarios.
La energía de las hormonas homosexuales (ovario la
hembra, testículo en el macho) mantiene apagadas
las hormonas heterosexuales y da lugar a la mujer
morfológicas y psicológicamente muy femenina y al
hombre muy varonil. Mientras que les trató por
módico inverso, esto es, la relativa debilidad de las
hormonas como sectores, da lugar al hombre
afeminado ya la mujer varonil (marañón). No basta,
pues, uno de los elementos o románicos para que se
verifique la tendencia a la inversión sexual; son
precisos los dos... un tratamiento médico opoterapico
bien dirigido; prudentes operaciones quirúrgicas en
ciertos casos, y, a lo sumo, al sujeto haya
demostrado ser peligroso para la sociedad y los
particulares, medidas asegura activas de custodia y
protección, constituyen el sólo tratamiento eficaz
contra los homosexuales."

425. Entre las perturbaciones caracterizadas por una

especialidad fijación de la voluptuosidad por vía del
dolor (algolagnía) se mencionan el sadismo y el
masoquismo, que aún cuando para la psicopatología
sexual sonorense de manifestaciones semejantes en
su raíz, en que el instinto erótico se funden con el de
destrucción-el amor a través del dolor-, para el
derecho penal ofrece problemas distintos, por las
manifestaciones externas de la conducta de los
sujetos que la sufren son diametralmente opuestas.

426. El sadismo es una desviación del sexual en el

sujeto encuentra posibilidad de pendenciero citado
posibilidad de plena satisfacción a través de los
actos de Roldán, morales o materiales, y realizado
hace realizar en la persona de otro. Tres son los
momentos principales en fin los artistas pueden
conectar el instinto erótico con sus complejos de
crueldad: a) antes de el acto sexual, como modo
preparatorio frecuente en individuos que presentan
síntomas de semi-impotencia, cuya adivine sólo
despierta ante el dolor ajeno como extraño
afrodisíaco; b) después de ejecutado el coito, en que
no se ha encontrado plena satisfacción, integrandose
el placer con los actos crueles; y c) en los casos de
plena impotencia para el coito, en que la tortura
resume el apetito y satisfaccion sexuales. Para
Garnier dicha perversión obsesionante e impulsiva
está caracterizada por la estrecha dependencia entre
el dolor inflingido o mentalmente representado y el
organismo genital, siendo absoluta la frialdad sin
esta condición, a la vez necesaria y suficiente.
Interpretando respectivamente a los artistas,
podemos decir que en su fondo si Xico siempre se
encuentra sumergido un torturado, un aniquilador, un
destructor de los demás; por eso siempre son
homicidas potencia. Las manifestaciones frecuente
de su conducta antijurídicas eran para estadista
afectó a la tortura moral, las amenazas, injurias o
intimidaciones; y, para el inclinado a la violencia
física, los golpes, privación violenta de libertad,
lesiones más o menos graves ya un homicidio. Los
casos a discos de derramamiento de sangre "por
voluptuosidad" constituyen en la legislación estará
delitos de homicidio o lesiones cometidos con la
calificativo a durar por motivos de grabados (véase
No. 98).

427. El masoquismo es aquella fijación irregular del

sexual por la del sujeto que la padece encuentra
posibilidad de apetencia erótica o posibilidad de
plena satisfacción sexual a través de los actos de
crueldad, de índole moral material, realizados en su
propio cuerpo. Para Mezger en el masoquismo o
servidumbre sexual existe un ligamen específico del
instinto voluptuoso con acciones de rebajamiento,
humillantes, productoras de repugnancia o del dolor.
Leopoldo Baeza observa que el masoquismo es todo
semejante al sadismo, con la única diferencia de que
se trata de un caso de sadismo negativo: el
masoquista es el individuo que halla placer y
voluptuosidad sexuales en los malos tratamientos, en
las humillaciones y crueldades que en él se cometan.
Podemos afirmar en el fondo cíclico de todo
masoquista se encuentra sumergido un torturado de
sí mismo, un destructor de su propia personalidad,
un suicida impotencia. Por dolorosa y anormal que
sea esta perturbación y por semejante que será
clínicamente con el sadismo, de la que apenas si
constituye el ángulo complementario o del reverso de
la medalla, como los sujetos que la sufren sólo se
dañan a sí mismos, las manifestaciones de su
conducta son irrelevantes para el derecho penal; la
lesiones o muerte que el sujeto asimismo se causa,
no constituyen delito, a lo menos en el derecho penal
común (véase No. 10 y 102). No pese, no obstante,
que como el consentimiento del ofendido no extingue
la acción penal, salvo los delitos de querellas
necesaria, el sujeto que se presta adicionar al
masoquista para proporcionar el placer es culpable
del delito que resulte.

428. La necromania o necrofilia es aquella

perturbación del 28 al consistente en la tracción
lúdica por los cadáveres. Penetró Silvio realizar
conducta delictiva en forma de comisión de delitos de
profanación de cadáveres (artículo 281 del código
penal). Puede transformarse en homicida para,
después, desahogar su aberración (véase delante
No. 523).

429. En cuanto a la prostitución-habitual comercio

carnal de la mujer o el hombre (homosexual) con
varios varones por el interés de la pala-, estando su
ejercicio íntimamente relacionado con el delito de
lenocinio del que es objeto y presupuesto, parece útil
reservar su estudio para cual examinamos esta
infracción. Es pertinente por ahora limitarse a
señalar: a) que si bien la prostitución en sí misma
considerada no constituyen necesaria perturbación
del instinto sexual, su degradante ejercicio conduce
fácilmente la mujer, al hombre (homosexual) o sus
clientes a la adquisición de manías aberrantes; y b)
es la prostitución, según explicaremos el lugar
adecuado en esta obra, no deben entenderse
legislativamente como delito, su ejercicio trae con
frecuencia aparejados hechos profundamente
antisociales, como las distintas formas de lenocinio
(trata de personas, el espionaje, organismo),
corrupción de menores, escándalos públicos,
vagancia mal vivencia profundamente
caracterizadas, contagio de enfermedades venéreas
y otras graves manifestaciones, como la terrible
enfermedad del siglo “síndrome de inmunodeficiencia
adquirida” (sida), que ha asolado al mundo entero,
para las que resultan necesarias las más prudentes y
sagaces medidas preventivas y, en su caso,
adecuada represión.

430. En términos de generalidad, es necesario

invertir respecto de la conducta delincuencia de los
perturbados sexuales, de sus anormalidades con
frecuencia son síntomas estados mentales
imaginativos. Recomendable resulta los procesos o
examen, peritos psiquiatras. Cuando se demuestre
que la acción lástima ha sido realizada por un
enajenado mental, la sanción aplicable será, título
preventivo de derramamiento, reclusión por tiempo
indefinido, hasta la sanidad del sujeto, en maricones
criminales establecimientos especiales (artículos 68
y 69 del código penal).

431. Poco a veces la delincuencia por impulsos

sexuales apenas el síntoma de tendencias
patológicamente anormales de los sujetos que las
parece, que los hace
especialmente temibles por la frecuente reiteración
de su conducta criminal, se han cometido, apuestan
practicar diversos países, procedimientos
preventivos o de seguridad consistente en la simple
esterilización o en la castración. Leyes de
esterilización existen diversos estados de la unión
norteamericana y en Suiza, Dinamarca, Suecia,
Noruega, Canadá, Alemania, etc. Algunos de tus
países (especialmente Suiza, Dinamarca y Alemania)
llegar hasta prescribir la castración para ciertos
delincuentes sexuales peligrosos.
En nuestro país, del estado de Veracruz, por ley 121
de 4 de julio de 1992 y sus reglamentos, se faculta la
esterilización para enajenados, y y otras, degenerado
su amante señalado aquí, a juicio de la sección de
eugenesia e higiene mental, la laca del individuo se
considere incurable intransferible por herencia,
siempre que la operación quirúrgica o el
procedimiento en virtud del cual se realice la
esterilización no causa sujeto más que la
incapacidad genérica, pero le conserve, en cambio
todas las funciones sexuales. Esta ley veracruzana
no ha llegado a tener efectos prácticos en su total
desuso, según observa Luis Garrido: "en México,
donde desde el punto de vista constitucional allí
diferenciación entre penas y medidas de seguridad,
no se podría aplicar dichas prácticas por la
prohibición del artículo 22 de nuestra carta
fundamental respetar las penas inusitadas y
trascendentales, pues la ha sexual estación no se ha
usado en nuestro derecho republicano y tiene
repercusiones importantes más allá de la persona.
Solamente cabrían como una medida a la que se
sometiera voluntariamente e interesados." Además,
agregamos, las medidas de esterilización porque
castración no puede ser aplicables legalmente
nuestro país porque mismo artículo 22 de la
constitución prohíbe también la mutilación.

432. Contra el voto oficial de diversos países, entre

ellos México, estuvimos el honor de representar en el
XI congreso penal y penitenciario reunido en Berlín el
año de 1995, por mayoría de votos de delegados
individuales, entre las que denominaban
numéricamente los

representantes de la Alemania nazi (por no

delegaciones de países, no obstante que reclamaron
la votación de numerosos representantes), se aprobó
la siguiente resolución:
Primero. Al lugar, en todo texto de ley, de distinguir
claramente los dos términos de esterilización y de
castración, que se refieren a operaciones naturales y
resultados diferentes.
Segundo. Los buenos resultados terapéuticos
preventivos de la castración en las perturbación de
sexuales con tendencia a la delincuencia, deben
llevar a todos los países a adoptar en sus leyes las
modificaciones adicionales necesarias para que esas
operaciones puedan ser practicadas, a solicitud del
interesado, con su consentimiento, para liberar al
individuo de sus tendencias sexuales anormales que
hagan tener la ejecución de delitos sexuales.
Tercero. Lo mismo debe acontecer para las
operaciones de esterilización por motivos sanitarios o
químicos en el consentimiento del sujeto operable.
Cuarto. La castración por coacción puede ser
asimilada a las otras medidas de seguridad
ordenadas por las leyes existentes.
La esterilización por coacción y por indicaciones
eugenesicas, una medida preventiva recomendable,
porque disminuirá para el porvenir el número de
individuos anormales dentro de los cuales se
reclutan aparte considerables de los criminales.
Quinto. Las medidas legales de seguridad relativas a
la esterilización por razones sanitarias o eugenesia,
así como la castración de delincuentes sexuales
peligrosos o reincidentes, son oportunas, con la
condición de que se tomen serias garantías para la
justificación esas operaciones.
Sexto. Las legislaciones nacionales deberán
garantizar, desde todos los puntos de vista, que las
operaciones de castración y de esterilización por
coacción o tendrán lugar sino con una prudencia
extrema y conforme a un procedimiento regulado,
que prevé la una examen cuidadoso de caso por un
comité de médicos y juristas.

433. La simple esterilización consiste, para los

varones y las mujeres, cualquier procedimiento que,
sin extirpar las glándulas genitales y sin impedir la ha
tendencias en actividad lúbricas, vede la posibilidad
de reproducción. Aparte de la aplicación de rayos
equis, que se estima como no siempre
suficientemente eficaz, método más usual para la
simple esterilización femenina consiste en
interrupción, ligadura o corte de las tropas en la
mujer (salpinguectomia), operación que requiere
necesariamente una intervención quirúrgica
abdominal, que, por su propio carácter, no deja de
ofrecer riesgos. Los varones se realiza por el corto
interrupción de los canales sistemáticos
(vasectomía), que constituyen operación
relativamente benigna. Debe observarse que la
simple esterilización es una media de seguridad
eficaz. Contra los delincuentes otras estados
impulsivos de tipo sexual, porque observándose en
el sujeto la competencia erótica y la posibilidad de
actividades sexuales, puede ser integrantes autores
de atentados. Más bien es eso medio de selección
eugenésica tendiente al evitamiento de
descendencia degenerativa en ciertos sujetos
enfermos o anormales. Según Naville, "la
esterilización no es en general un medio propio del
cuadro del derecho penal, por más que pueda ser
aplicado a delincuentes sexuales peligrosos, tanto
título terapéutico como preventivo". En nuestro
concepto, la aplicación de medidas esterilizados
supone un pleno dominio científico cerca de las leyes
del herencia que está lejos de alcanzarse, supone,
además, en Caracas individual, una tercero
diagnóstico de las dolencias del sujeto, por lo que su
adopción sólo podría recomendarse con infinitas
cautelas. Sin embargo, en los últimos años en el
aumento explosivo de la población, si llega a
recomendar la histórica de la esterilización
especialmente entre los varones por la vasectomía y
en las mujeres por el corte de las tropas. En el caso
de las mujeres, más recomendable que la
salpinguectomia, si se quiere evitar una maternidad
no deseada o de tendencia degenerativa, es el uso
de los modernos anticonceptivos, sean mecánicos o
químico-glandulares.

434. La castración consiste en una apelación de las

principales glándulas sexuales masculinos o
femenina-explicación de los ovarios en la mujer, a
través una intervención quirúrgica a dominar, o de
los testículos del varones-. Estas peligrosas
operaciones producen como genera consecuencia la
inactividad sexual del sujeto, y por eso se las ha
recomendado como medios eficaces preventivos de
la reiteración de delitos sexuales o de simple fondo
erótico en sujetos de impuestos lúdicos anormales.
Es necesario reconocer, sentido crítico, en la
castración puede producir tremendos trastornos
endocrinas, por la afunción, físicos, complejo de
inferioridad, tienen por consecuencia, no obstante la
ha sexual estación, las manifestaciones delictivas de
la conducta. Por otra parte, hemos visto como en
Alemania las leyes de esterilización y de castración
serán prestado, bajo las doctrinas nazis desprecia de
la raza, a tremendas infamias políticas. Por los
abusos aquí puede dar lugar, estamos lejos de
recomendar su adopción.
 CAPITULO XXVI

DELITOS DE ATENTADOS AL PUDOR

435. En términos esenciales, se entiende por delito

atentado al pudor, cualquiera que sea el sexo de sus
protagonistas activos pasivos, los actos corporales
de publicidad, distintos a la cúpula y que no tienen
directamente a ella, diputados en el progreso sin
consentimiento de personas púberes. Desde el
principio es decirse que la denominación "atentados
Al pudor" hereda a la legislación mexicana por el
código Napoleón, es inadecuada, pues, según
explicaremos adelante, no es el pudor de los
ofendidos el bien jurídico sujeto de la protección
penal en este delito, sino primordialmente la libertad
sexual cuando recae la acción en púberes con la
seguridad sexual cuando en impúberes (véase
adelante número 458).
Salvo esta crítica que afecta a la nomenclatura, se
puede afirmar que la reglamentación del tipo de
delitos del derecho mexicano vigente-de la que
derivamos la noción anteriormente derretida-,
representa una correcta elaboración en la que se ha
logrado darle a la figura su tranquilidad propia,
independiente de los otros delitos sexuales y de sus
tentativas, de que generalmente parecen

otras legislaciones. Para demostrarlo examinaremos

antecedentes y las decisiones más características
utilizadas por algunos de los códigos extranjeros.

436. El derecho romano no llegó a elaborar para esta

infracción una actitud independiente propia, usando
será genérica denominación de atentados al pudor
en la mujer para los delitos de adulterio y estupro. No
obstante, en la lenta evolución de las instituciones
penales romanas, las formas impositivas o violentas
de lo que ahora designamos "atentados al pudor", se
llegaron a sancionar como una de tantas formas de
la coacción consistente, según Mommsen, en la
fuerza por medio de la cual una persona construye
físicamente a otra aquí se dejara realizar un acto
contra su propia voluntad, poco y besa voluntad
mediante la amenaza de un mal, por lo que lo
mismo, por miedo para determinar la ha ejecutado
una ejecutado en acción. También, dentro del
altísimo concepto de la injuria hubo prensa
intencionada a la personalidad del tercero, se
comprendieron la seducción para fines inmorales.
Senos y los atentados al pudor contra niños nacidos
libres; por último, esa formas utilizaba para reprimir
las tentativas de violación en una mujer libres
obtenía libre, de conducta honesta, nacidos
posteriormente extensiva a todo acto que rindiera el
pudor de mujer honrada.

437. El código penal francés (artículos 331 y 332

reformados), bajo la designación común de attentat á
la pudeur, comprende tres formas de delitos: a) el
atentado al pudor sin violencia sobre las personas de
un niño de una hubo otro sexo de las menos de 13
años; b) el atentado al pudor cometido por cualquier
ascendiente sobre la persona de un menor, aún
cuando suena sea mayor de 13 años, siempre que
no estuvieren anticipado por matrimonio; y c) el
atentado al pudor con violencia contra individuos de
uno y otro sexo, sin distinciones de edad. Además de
su clasicismo, el sistema defectuoso porque limita la
existencia del delito a los casos en que recae en
menores o en que se utiliza la violencia; literalmente
no prevé aquí el atentado realizado por sorpresa en
adultos sin su

consentimiento, pero sin uso de violencia, que es la

forma más frecuente de su comisión; la
jurisprudencia francesa, través de múltiples dudas y
desatendiendo será tipificar literal, se ha inclinado a
llenar la laguna legislativa en el sentido de que el
delito existe cuando se realiza sin consentimiento de
la víctima, aún que sea sin violencia.

438. La legislación española, bajo la denominación

de "abuso deshonesto", comprende variadas formas
del delito. Entresacando las hipótesis legislativas
contenidas en los artículos 432, 469 y relativa del
código penal español antiguo igual al vigente, para
darnos cuenta de su espárragos o casuismo,
mencionaremos: a) acusó deshonesto en personas
de uno y otro sexo cuando se usa de la fuerza por
intimidación; b) abuso deshonesto en persona de
una hubo otro sexo estallar en privada de razón o de
sentido por cualquier causa; c) se abuso deshonesto
con persona de una otro sexo menor de 12 años
cumplidos aunque no concurriera ninguna de las dos
circunstancias mencionadas anteriormente; d) abuso
deshonesto en mujer mayor 12 años y menor de 23,
interviniendo el daño grave; e) abuso deshonesto en
doncella mayor de 12 años y menor de 23, cometido
por autoridad pública, sacerdote, creado, doméstico,
tutor, maestro encargado por cualquier título de su
educación o guarda; y f) abuso deshonesto con
hermana condescendiente, aunque sea mayor de 23
años.
Desde reglamentación española escapan casos tales
como los actos divididos realizados en adultos sin
añadir violencia, pero sin consentimiento de la
víctima, como cuando sin contar con su anuencia
será sorprender en provisto con la caricia obscena;
además, el legislador española se puede especificar
concretamente en que consiste la acción de "abuso
deshonesto mente", habiendo sido necesario que la
jurisprudencia, a veces contradictoria, fíjese
concepto limitando a los actos divididos realizados
sin intento de ayuntarse.

439. El código penal argentino y otros

sudamericanos siguen sistemas semejantes al
español.
El código italiano Zanardelli, dentro de los delitos de

dividir en una imprudencia, comprende los actos

lúdicos distintos al ayuntamiento carnal o a su
tentativa que se cometen: con violencia amenaza; en
menores de 12 años por cualquier persona; en
menores de 12 a 15 años, por sus ascendientes,
tutores o educadores; en personas arrestadas o
condenadas, por los encargados de su transporte o
custodia; y en personas que por enfermedad de la
mente o del cuerpo otra causa semejante no
pudieron resistir (artículos 333 y relativos del código
penal italiano). Éste sistema, salvo el mérito de haber
eliminado la posible cooperación con la tentativas
otros delitos, merece la misma crítica que la idea
expresada para la legislación española.
El código de defensa social de Cuba, los artículos
483, contiene las siguientes hipótesis del delito: a) el
abuso deshonesto en una mujer, sin ánimo de
acceso carnal, por la fuerza un intimidación, o
cuando este privada de razón de sentido o
incapacidad para resistir, o cuando sea menor de 12
años; b) el abuso deshonesto con persona del mismo
sexo concurriera esas mismas circunstancias. Raggi
y Ageo para la primera hipótesis, comenta que el
texto del precepto introduce un elemento diferencial,
la ausencia falta del "ánimo de acceso carnal" en el
delito de abusos deshonestos, distinguiendo lo
pretende violación; esto es, aquel sujeto activo no se
hubiere propuesto en ningún momento ya sea con la
mujer, realizar el culto popular. En cambio, en el
abuso deshonesto realizado en personas del mismo
sexo-agrega-, "se observará que en esta modalidad
se prescinde de precisar el ánimo de acceso carnal,
pues, en todo caso, cualquier acto y no sólo un
archivo realizados sobre persona del mismo sexo
que el agente, concurriera la circunstancias
previstas, integrará la figura". De observarse, sin
embargo, que la reglamentación cubana del delito y
la interpretación de Raggi se explican porque en ella
el delito de violación se limita al realizado en mujer y,
por tanto, el ayuntamiento homosexual violento
quedaría impune y no se le incluyesen el delito de
abuso deshonesto. En el derecho mexicano esto no
ocurre, porque la cúpula homosexual impuesta por la
fuerza por intimidación íntegra delito de violación.

440. En el código penal mexicano de 1871 se

describía el delito así: será el nombre de atentado
contra el pudor: a todo acto impúdico que pueda
prenderlo, sin llegar a la cúpula carnal, y que ejecuta
en la persona de otro sin su voluntad, sea cual fuere
su sexo (artículo 789).
Esta redacción acusaba tres defectos sensibles:
a) la frase legal "acto impúdico que pueda
prenderlo", indicadora de la acción humana típica
del delito, edad oscura indicaba tácitamente la
 protección penal a las personas susceptibles de
sentido ofendido su pudor, es decir, edad de
conducta sexual pudorosa. Por tanto, literalmente
a lo menos, primera delito el acto de sindicatos
realizados en una prostituta degradada aunque
sin efectuarse contra su voluntad, como si la
prostituta, por haber perdido el pudor, hubiese
perdido la libertad sexual y todos tuvieran derecho
a atentar en su contra. Igualmente, las acciones
libidinosas ejecutadas en niños de muy corta edad
en que a unos hubiese formado el sentimiento de
pudor, dada la redacción literal del precepto,
habían de quedar impunes.
b) Es denotarse que dentro de la fórmula utilizada
por la antigua legislación mexicana exigía
imprescindiblemente el acto impúdico "ejecutadas
en la persona de otro sin su voluntad", no
quedando comprendidas las acciones rúbricas
efectuadas en personas sin púberes si éstas
proporcionaban consentimiento al acto. Estos
hechos son en sí mismos muy graves, puesto que
facilitan la prematura corrupción de personas que,
por su contra, no son aptas siquiera para la vida
sexual de relación y para emitir un consentimiento
válido. Con justicia Manuel Roa, en los trabajos
de revisión del código penal de 1871, propuso la
división del precepto en el sentido de que los
actos impúdicos realizados en menores de 10
años serían posibles con independencia de
consentimiento. Esta propuesta no llegó entonces
a tener vigencia legislativa.
c) Dado los términos de la misma descripción.
Dentro de la simplicidad del delito quedaban
comprendidas tanto

los casos en que el agente realizaba las caricias

rúbricas
y propuesta de llegar al ayuntamiento, como aquellos
en que las maniobras corporales eróticas tenían por
objeto inmediato obtener en forma violenta dicho
ayuntamiento. Comunismo código agregaba: el
atentado contra el pudor se tendrá y castigará
siempre como delito consumado (artículo 792),
resultaba que los actos de dividir en integradores de
la tentativa de violación, figura muy grave, sólo
podían reprimirse con las leves penas del atentado al
pudor. Con razón Demetrio Sodi criticaba el sistema,
haciendo notar que desde un simple beso hasta una
verdadera relación frustrada tenía la misma pena, no
obstante que la diferencia entre los dos casos es
notable, puesto que en uno tan sólo el agente quería
proporcionarse un proceso creativo en el otro el
criminal pretendía apelar a la víctima. "La ley, para
castigar los atentados contra el pudor prescinde de la
intención del culpable, del peligro que corren la
víctima, de la naturaleza del hecho ejecutado, de los
perjuicios críticos que presiente, y todo acto que
pueda prender el pudor se castiga de igual manera,
la ley no puede ser buena."
Como veremos más adelante, estos tres defectos del
viejo código mexicano han sido remediados en forma
plena por la legislación vigente.

441. El efímero código de 1929 de empleo la

siguiente descripción del delito: será el nombre de
atentado al pudor. A todo acto erótico-sexual que, sin
llegar a la cúpula carnal, que ejecuta en una persona
púberes sin su consentimiento, con una impúber, aún
con el consentimiento de esta (artículo 851). Esta
manera la citada legislación dejó en pie, a lo menos,
el inconveniente de incluir la tentativa corporal de
violación dentro de la simplicidad del atentado al
pudor.

442. El código penal vigente establece: "hay que sin

consentimiento de una persona sigue propuesto de
llegar a la cúpula, ejecute en ella un acto sexual o lo
obligue ejecutado, se le impondrá una pena de seis
meses a cuatro años de prisión. Si hiciere uso de la
violencia física o
moral, el mínimo y el máximo de la penas aumentará
en una mitad" (artículo 260 reformado por el artículo
tercero del decreto del 26 de diciembre de 1997).
443. El sujeto activo del delito puede ser cualquier
persona, hombro mujer; igualmente sujeto pasivo
puede hacerlo hombro mujer. Esta indiferencia en
cuanto al sexo de los protagonistas le explica
caravana haciendo notar que "en los actos de dividir
en la diversidad de sexos no puede ser requisito,
porque la concupiscencia pervertida puede encontrar
un desahogo aún sobre el cuerpo de líquidos del
mismo sexo; y no puede serlo, el ultraje se comenta
con fines de odio de venganza, porque el resultado
que se quiere impedir es idéntico fiel derecho que
tiene toda persona de que sea respetada su pudicia
debe ser protegido contra la violencia de otro,
cualquiera que el sexos del violentado. Por lo demás,
se comprende fácilmente que la dificultad práctica de
la realización de un caso del delito de violación
cometida por la mujer de nombre, no existe el
atentado al mundo" (v. adelante número 517).
Hay que sin propósito de llegar a la cúpula, ejecute
un acto sexual en una persona menor de 12 años de
largo persona que no tenga la capacidad de
comprender el significado del hecho que por
cualquier causa no pueda resistirlo, o lo obligue
ejecutado, se le aplicará una pena de dos a cinco
años de prisión. Si hiciere uso de la violencia física o
moral, el mínimo y el máximo de la penas aumentará
hasta en una mitad (artículo 261 reformado por el
artículo tercero del decreto del 26 de diciembre de
1997).
444. El estudio de dichos preceptos, indicaron
modalidades distintas del delito de atentado al pudor
según recaiga: en personas mayores de 12 años
(púberes) o en personas menores de 12 años (y
púberes). Como veremos adelante, en estas
modalidades varían la composición jurídica del delito
y los bienes jurídicos objeto de protección penal.

445. El análisis del precepto total muestra los

siguientes elementos constitutivos:
I. ejecución de la víctima de un acto erótico-sexual
distinto al ayuntamiento;
II. Ausencia de propósito director e inmediato de
llegar a la cúpula;

III. Que dicho acto se efectúe: a) sin el

consentimiento de persona púber, o b) con o sin
consentimiento de persona impúber. Estos requisitos
derivados de la redacción literal de la ley debe
agregarse como elemento psicológico específico: IV.
El ánimo de lubricidad.

446. I. ejecución en la víctima de un acto erótico-

sexual quinto al ayuntamiento.-El primer elemento,
indicador de la acción humana característica de ser
delito, consiste, según frase legal, en ejecución en la
víctima de un acto erótico-sexual. Esta fórmula,
introducida por la legislación de 1989 conservada por
la vigente, es redundante, puesto que el erótico
expresamente los sexual y los sexual es lo erótico,
sin que exista una diversa categoría para la erótico-
sexual. Claro es que en un significado general amplio
existen distinciones entre el artículo sexual,
prontamente existen coincidencias. En materia
delictuosa en que las acciones típicas consiste
precisamente la cúpula o manejos ópticos en el
cuerpo, estos actos eróticos cortos fisiológicamente
considerados. Por supuesto, no se trata de simples
pensamientos, inclinaciones, manifestaciones
poéticas eróticas sobre deseos bárbaros a mente
amorosos, sino la acción de dividir a su ejecutada
corporalmente, lo que equivale a actos somáticos
eróticos sexuales tales como tocamientos lúdicos o
fornicaciones.
Según veremos al examinar el segundo elemento, la
redacción completa el anormal escritora del delito
excluye de su contenido la cúpula, por lo que el límite
activamente debemos entender por actos eróticos en
el atentado al pudor: aquellas acciones del homicida
y resistente corporalmente la víctima, tales como
caricias, tocamientos o manejos, realizados para
visitaros frase, de momento al menos, la dividir,
"fisiológicos incompletos por distintos al
ayuntamiento sexual.

447. Decimos que el atentado al pudor es un delito

corporal por el sujeto pasivo siempre lo sufren su
personas ofreciendo sexo inviolabilidad carnal. Por
eso, dentro del concepto de acto erótico de acto
sexual, ejecutado en la víctima, caben diversas
hipótesis, en las que está siempre

residentes cuerpo la acción: a) las acciones

obscenas que el autor del delito realizar directamente
en el cuerpo de la víctima; b) las que hace realizar
por un tercero en el ofendido para usarse con su
contemplación; c) las acciones corporales rúbricas
que sea centralizada la víctima en su ofensa; d) las
que el de hacienda efectuarán un tercero como modo
contemplativo de excitado satisfacer la libídine; e) las
artes y obliga a un poderoso induce aún impúber
ejecutado materialmente en su propio cuerpo. No
presentes en todas estas hipótesis los resultados de
la actividad criminal retén físicamente en la persona
el sujeto pasivo del activo, que es lo que la ley exige
cuando dice: "al que... ejecute en ella (en la víctima)
o la obligue ejecutado, un acto sexual..."

448. La legislación vigente su primera exposición del

código penal de 1929 que ordenaba sancionar,
atentados al pudor al exhibicionismo (artículo 854 del
código penal de nuestros 29). En materia del
homicida se entiende por exhibicionismo la acción
demostrada otro las partes modernas. Según vemos
el capítulo anterior (v. antes número 442). El
exhibicionismo lúdicos una perturbación del instinto
sexual por la que sujeto se place con exposición del
público de sus órganos genitales. Cuando esas
acciones impúdica son efectuadas en sitio público,
es decir, lugar público en lugar abierto al público, les
son aplicables las penas del delito de ultraje a la
moral pública, previsto el segundo apartado del
artículo 200 reformado por decreto del 3 de enero de
1966 (diario oficial de 14 enero de 1966), del código
penal. Dentro del atentado al pudor sólo podrá ser
recrimines aquellas exhibiciones obscenas a que
sobre el corporalmente cualquiera, que se induzca
aún impúbero, así sean realizadas en sitio público o
privado a mente.

449. Para evitar posibles confusiones entre delito

atentados al pudor que estamos estudiando y en
diversos de ultrajes a la moral pública, previsto el
artículo 200 reformado, y que consiste en que
ejecute un ejecutado por otro exhibiciones

obscenas, es conveniente recordar el objeto jurídico

de este último delito tiene como titular inmediato a la
sociedad y, en cambio, el atentado al pudor a una
persona humana. Garraud observa que: "para que el
atentado al pudor sea posible poco importa que haya
sido cometido con o en público, mientras que la
publicidad es elemento esencial de los ultrajes.
Ésta diferencia se explica por el ultraje a la moral
pública resulta de un acto que asimismo no lesiona la
libertad o la moralidad de una persona determinada.
La ley no castiga estos actos sino porque son
cometidos en pública constituyen así
manifestaciones de desprecio asimismo y a los
demás. Por otra parte, mientras que el ultraje a la
moral pública puede consistir en todo acto, todo esto,
con actitud o, en breves palabras, todo hecho
materia que atestigua departir es autor desprecio
para el pudor público, necesario, en cambio, para
que el delito atentados al pudor exista, que el hecho
inmoral obsceno haya sido cometido directamente
sobre la persona de un individuo cualquiera."

450. "Sin embargo-agregar Garraud-, resulta que el

mismo hecho susceptible, según las circunstancias,
de ser calificado al mismo tiempo de ultraje a la
moral pública en atentado al pudor. En efecto, nada
se opone a que un individuo autor de atentado al
pudor o sea, por coincidencia, de ultraje a la moral
pública." Cuando esas acciones impúdica son
efectuadas en forma de exhibición, es decir, para
que otro las contemple, les son aplicables las penas
del delito de ultrajes.
Estos casos en que con un solo hecho ejecutado en
un solo acto se violen manifestaciones penales,
constituyen ejemplos de lo que en la doctrina se
llama acumulación ideal de delito su concurso formal
de infracciones, en esta legislación prevén el artículo
58 (derogado por decreto del 30 de diciembre de
minoristas 83), ordenando para estos casos la
aplicación de la pena del delito que merezca mayor
sanción, la que podrá aumentarse hasta una mitad
más del máximo de su duración. Para Eugenio
Florián, concurso formal existe cuando la acción es
una de varias

las violaciones de la ley penal y de la misma derivan.

"No son los requisitos de dicho concurso formal, la
unidad del hecho y la pluralidad de las lesiones
jurídicas: a) el hecho realizado por el delincuente
debe ser único; b) el siguiente supuesto consiste la
violación de varios preceptos legales, esto es, en la
circunstancia de que el hecho constituye a varios
delitos."
451. II. Ausencia de propósito director inmediato de
llegada popular. John el segundo elemento, de tono
psicológico negativo, consiste en ausencia de
propósito director inmediato obliga la cúpula. Este
elemento revela que desde un doble punto de vista el
atentado es un acto sexual incompleto: a) material o
fisiológicamente; y b) psicológica respectivamente.
a) cuando decimos que la acción lúdica en el
atentado al pudor a de ser incompleta, material o
fisiológicamente, queremos expresar que debe
limitarse a los simples tocamientos acciones
corporales clásicos que no llega hasta la
consumación de la cúpula; si sobrepasa la acciones
y realizar ayuntamiento sexual desaparece la figura
de atentados al pudor, ahora con la reforma abuso
sexual, pudiendo surgir otra infracción sexual más
grave. Así, cuando se obtiene la cúpula por medios
violentos impositivos frente del delito de violación,
previsto el artículo 265; cuando se efectúa la cúpula
con privada del asomo de sentido, o cuando por
enfermedad o cualquier otra causa no pudiere
resistir, o como dice actualmente la reforma sufrida,
"hay que sin violencia realice cúpula con persona
que no tenga capacidad de comprender el significado
del hecho, o por cualquier causa no pueda resistirlo"
el caso encuadra en el delito que se equipara a la
violación previsto el artículo 266 (reformado por el
artículo tercero del decreto del 26 de diciembre de
1997); 11 realizar la cúpula en menores de 12 años
(impuberes), aún obteniendo su consentimiento, el
caso queda comprendido del mismo artículo 266,
pues todo que por la muy corta edad de
circunstancia que impide, lo menos típicamente, sin
pretensiones únicas en el significado, al alcance
consecuencias? Al 20 (vease adelante número 487).

b) No basta que la acción divinos a en el atentado al

pudor, ahora abuso sexual se incompleta desde el
punto de vista fisiológico material; menesteres,
además, esa incompleta psicológica
subjetivamente, entendido por ello que la gente, a
través de los actos lúdicos que realiza
corporalmente la víctima, no se propongan el
instante la consecución de la popular. Para
expresar lo positivamente, el delito atentados al
pudor, (abuso sexual) se caracteriza porque la
que satisface su dividida, de momento al menos,
con los simples tocamientos acciones las cimas
distintas no sólo ayuntamiento sexual, sino sus
intentonas. La legislación emplea las palabras "en
el propósito director inmediato de llegar a la
cúpula" para eliminar el contenido del atentado al
pudor (abuso sexual) aquellos casos más graves
en el sujeto emplea las maniobras masivas como
principal ejecución de la cúpula, como modo para
 tenerla en el instante momento, sin solución de
continuidad de los actos. En cambio, se tendrá
delito de atentados al pudor, (abuso sexual)
aunque exista deseo de obtener el ayuntamiento,
sin propósito remoto lejano.
Este carácter psicológico limitativo ser que las
actividad propia atentado al pudor (abuso sexual) de
que permite distinguir de los otros delitos sexuales
en el ayuntamiento es elemento constitutivo. Se la
gente persigue concepciones rúbricas ejecutadas en
el cuerpo del ofendido una inmediata fornicación con
persona impúber sin consentimiento de persona
púber, desaparece la figura del atentado al pudor,
surgiendo la tentativa de violación, infracciones de
todos puntos de vista más grave. Así, los actos
simbólicos ejecutados violentamente en el cuerpo del
ofendido para vencer su resistencia y obtener en el
instante la conclusión carnal, integran tentativamente
de violación cuando el ayuntamiento no se logre por
causas ajenas a la voluntad de la gente.
En los procesos, ausencia de propósito inmediato y
director alimentarse se puede inferir fácilmente
observando los datos de la conducta del atentado y
la circunstancia de modo y ocasión en que se haya
realizado el atentado. Por

ejemplo, resulta evidente que no existiese propósito,

de momento al menos, cuando la vía pública y sin
consentimiento de una mujer lumbar con la
sorprende con sus caricias obscenas.

452. III. Atentado al pudor en púberes o impúber es.-

externo el tercer elemento indicando diversas
hipótesis legales del delito según el mayor o menor
desarrollo fisiológico-sexual de los ofendidos
(púberes en púberes) y los supuestos que cada caso
a rellenar la acción (relativos al ausencia o presencia
del consentimiento). Para la integración del delito de
atentados al pudor se requiere que el acto erótico
ejecute: a) sin consentimiento de persona púber; o b)
con o sin consentimiento de persona pobre. En estas
modalidades Mariano sólo la composición jurídica del
delito sino la naturaleza de los bienes jurídicos objeto
de la tutela penal.
Las glándulas genitales masculinos femeninas en el
discurso de la vida de ser humano representa un
doble funcionamiento: interventor excretor.
Cualquiera que sea el sexo, la secreción interna de
las glándulas sexuales se inicia durante la vida
intrauterina del ser humano y, salvo casos de
apelación, atrofia plena ausencia glandular es, se
manifiesta durante toda la vida del sujeto,
contribuyendo este funcionamiento intelectual a su
fisiología general y a determinar somática y
psicológicamente los rasgos diferenciales específicos
de uno otros sexo. La secreción externa, en cambio,
es temporal y para historia; se inicia con el juvenil
desarrollo general sexual del sujeto-época
característica de la adolescencia, que comienza la
aptitud o capacidad para la vida sexual de relación-,
y concluye normalmente con el climaterio en que
verifican las funciones sexuales y reproductoras.
Cualquiera que sea su sexo, púberes la persona que
ya han acontecido los fenómenos del desarrollo o del
inicio de la aptitud para la vida sexual externa
(adolescencia); por tanto, prestando son los jóvenes
como los adultos ancianos, independientemente de
su sexo o de que medios ya hayan cesado las
funciones sexuales por cualquier causa. Y

púberes son los niños o niñas en que aún no se han

manifestado los fenómenos característicos del
desarrollo y de la posibilidad fisiológica de la función
sexual excretora.
La determinación del estado púber al púber asesoría
tratándose de sujetos adultos sobre niños de
Contreras, en que es suficiente la sencilla
reservación externa o de su morfología somática. En
cambio, para las personas que linda entre la infancia
la juventud, en que puede resultar dudosos o estado,
deberá consultas de la opinión de los peritos
médicos en la inteligencia de que, en términos de
generalidad y salvo casos anormales o patológicos,
para la mujer del diagnóstico de la adolescencia fácil
por su coincidencia con aparición de los periódicos
tributos o bálticos. En el varón, no existiendo un dato
externa sigue directo y sensible, se establece por la
preservación de los datos secundarios de la
adolescencia: cambio característico de la voz,
transformación morfológica del sujeto manifestada en
el desarrollo angular o varonil del cuerpo, aparición
del gozo o del bello púber al, etcétera, datos
reveladores de la posibilidad bella curación seminal.
Claro es que el diagnóstico sólo debe establecerse a
través de esos signos o síntomas secundarios, ya
que las pruebas experimentales para verificar la
aptitud sexual serán ilícitas contrarias a las buenas
costumbres o por ser facilitadoras de una posible
corrupción sexual de los menores.

453. a) el atentado al pudor en púberes.-Par

existencial está modalidades delito se requiere, como
condición imprescindible, el acto erótico se ejecute
sin consentimiento de la persona púber.
El ausencia del consentimiento, tercer elemento que
exigen la ley, puede manifestarse en varias formas,
según sean las ocasiones de comisión, el estado y
que se encuentren las víctimas o los procedimientos
de ejecución empleados por el auto son más saber:
1. Contra la voluntad libre expresar el paciente del
atentado, ejecutados el acción divinos a mediante
el empleo de la violencia física-fuerza material
aplicada en el cuerpo del sujeto pasivo para
anular su resistencia-moderna violencia moral:
intimidaciones, amenazas,

constreñimientos, en que la víctima por el miedo en

la sobrecoge dejar ejecutar en su cuerpo el acto que
realmente no atendido. Los atentados por fuerza o
intimidaciones constituyen formas energéticamente
agravada del delito, ya que, además del atentado
sexual, la violencia expone la víctima a otros riesgos
o daños personales. Por eso el segundo apartado del
artículo 260 dispone: fingido sobre la violencia física
o moral, el mínimo y el máximo del planeta hasta en
una mitad. (Reformado) en una de la penalidad
ordinaria de la infracción que ocurre entre seis
meses a cuatro años de prisión (reformado por el
artículo tercero del decreto del 26 de diciembre de
1997).
2. Contra la voluntad indudable de sujeto pasivo,
pero sin el empleo de violencias, como los casos
en que el responsable, por la rápida de su
agilidad con ejecutar la maniobra rústica,
sorprende de improviso a su víctima, sin darle
siquiera lugar a oponerse o evitar la acción.
3. Contra la voluntad del ofendido, pero sin violencia
ni sorpresas, como cuando se realice el acto
erótico en personas que no lo consciente, pero
que no puede ofrecer resistencia dada su plena
indefensión: paralíticos, enfermos de dolencias de
militantes imposibilitadoras de todo esfuerzo,
etcétera.
4. El ausencia de la voluntad o consentimiento de la
víctima, en que el acto se realice en personas
privada de conocimiento por circunstancias tales
como: enseña natural, enseñó por influencia
práctica, enseñó por drogas y pláticas, los indicó
Crespo desmayos, etcétera. Aquí la acción se
realice, no contra la voluntad expresa del
ofendido, pero sin ausencia de su consentimiento
y aún de su conocimiento.
5. Por último, creemos que los casos anteriores
deben extenderse a la realización de actos de
tirar sexual en enajenados mentales, aunque se
tenga su aparente consentimiento; opinamos que
se notó conocer adolescencia paciente debiera
solucionarse el hecho, atentados al pudor, porque
consentimiento de los incapacitados mentales
está viciado de origen intestinal, no acto
jurídicamente. Sin embargo, para

evitar dudas, dice sido preferible la dimensión legal

de la hipótesis en forma semejante lo que para la
cúpula se hizo en el delito que sin parar a la
apelación prevista del artículo 266 (v. adelante
número 534).
Entre estas hipótesis atentados cometidos sin
ausencia de la víctima, bloqueos en el acción
delictiva sin derecho subjetivo a la libre
determinación de la conducta erótica. Por eso signos
que, cuando está modalidades del atentado al pudor
recae en púberes, el verdadero entre la tutela penal
es concerniente la libertad sexual y no al pudor,
como parece sugerirlo la incorrecta denominación del
delito de la finalización mexicana por extralógica
influencia de la francesa.
En sentido contrario, cuando el acción divinos a, por
inmoral o degradante que sea, aceptada
voluntariamente forma tácita o expresa por personas
que ya han condición sexualmente, la infracción no
existe. La ley penal no quiere invadir la pura esfera
de la moral o de la conciencia individual, de intervenir
oficiosamente en la libre conducta erótica aceptada
por personas ya aptas fisiológicamente para la vida
sexual externa. Sólo interviene, por interés colectivo
o individual, para custodiar, garantizó proteger a
esas personas púberes contra los actos de liviandad
que le sean impuestos sin su voluntad.

454. b) el atentado al pudor en impúberes (menores

de 12 años). Yo en esta segunda modalidad del
atentado. Es irrelevante para integración del delito
que los sin púberes proporcionan unos
consentimiento. Por tanto, quienes propiamente la
libertad sexual de los ofendidos lo que se trata de
garantías, conminación de las penas, sino más bien,
por interés colectivo, familiar individual, de seguridad
sexual contra los actos masivos facilitadotes de una
prematura corrupción en sujetos que, por su contra y
escaso desarrollo fisiológico, y siquiera son aptos
para las funciones sexuales externos y para emitir
consentimiento válido y consciente. La temprana
edad impide a los niños resistir psíquicamente
pretensiones telúricas y significado, verdadero
alcance reales consecuencias ignoran
racionalmente.
Además, su prematura iniciación en actividades
eróticas puede ser valiosa, tanto desde un punto de
vista ético como cinco fisiológico. En efecto, aparte
de la posible degradación moral del niño, la
realización en su cuerpo de manejos únicos para los
que no tiene todavía capacidad violencia, puede
engendrar en el fijaciones irregulares o
desplazamientos aberrantes del instinto sexual que
le producirá durante toda su vida grandes trastornos.
En esta materia, no debe olvidarse la importancia
creciente que la moderna psicología sexual otorga a
las primeras experiencias sexuales cuando éstas son
prematuras, irregulares, afortunadas cuyos
satisfactores, causa graves verdaderos traumas
psíquicos que lesionan perdurablemente a los
sujetos.
Antes de que la grabación de la penalidad contenida
en el segundo pactado del artículo 260, por la
iniciación de violencia y chicas o moral, también
aplicable, en su caso, el atentado al pudor en ir
púberes (menores de 12 años) (artículo 266).

455. IV. El ánimo de duplicidad.-Diversos autores

han subrayado el ánimo de duplicidad, especial
elemento psicológico parece delito. Así, Manzini
estima que la acción del delito es distinta a la
conjunción carnal, pero esta destinada a excitar o
desahogar la propia dividida hacia placeres carnales
torpes por sí mismos o por las circunstancias en que
se trata de provocar o satisfacer la concupiscencia.
Cuyo calo, al comentar el problema designará la
existencia del abuso deshonesto basta la mera
voluntad ejecutar el acto deshonesto, o si, por el
contrario, es necesaria la concurrencia del móvil
lubricó edificado apagar la sexualidad, considera que
esta última la doctrina justa y citadas opiniones: de
Schwarze, quien cree que la comisión estos hechos
ante está ligada a una excitación o satisfacción del
impulso sexual; de Binding, quien afirma que el acto
tienden a la satisfacción de un impulso sexual por
parte del agente o producir en la víctima de placeres
carnales llamados al mismo tiempo su honor sexual;
y de Evermayer, quien afirma que el hecho debe ser
de

significación sexual; por tanto, debe tener como base

la intención voluptuosa del agente, ya quiera este
excitar su propio goce sexual o influir sobre el
impulso sexual otra persona; se trata de una broma
grosera, de maltrato o de una investigación científica,
no existe este delito aún cuando el hecho pueda
lesionar objetivamente el sentimiento de pudor y
moralidad. Para Manfrdini, los actos divididos unos
que se llevan acabo, efecto de expansión nacional
con el objeto de satisfacer el delito sexual. Eusebio
Gómez citadas opiniones: de Crivellari, del sentido
de que deben considerarse actos divididos todos
aquellos contactos y maniobras que puedan excitar
los sentidos, aunque nos alcancen desahogo
completo de la libido; y de Pozzoloni, quien
manifiesta que lo que caracteriza esos actos
divididos acerca intención del culpable que busca la
satisfacción a sus deseos lubricó mediante actos que
no constituyen la cúpula carnal. El mismo Gómez
concluye que revisten el carácter de actos divididos
otros que tienen la satisfacción del instinto sexual:
"cuando quieran agregar-se estudia el elemento
psicológico de este delito puede surgir las cuestiones
relativas a verse ciertos actos que importan ultraje al
pudor pueden constituir el delito de abuso
deshonesto si el agente de injuria a la víctima. La
respuesta no puede ser dudosa. La ley reprime,
cierto, el acto léxico de la honestidad, pero cuando el
importan abuso erótico, y no hay abuso deshonesto
sino cuando se cometen actos divididos: el que para
recordar una mujer, para ridiculizarla o para ofender
su decoro pone en descubierto las partes pueden
darse la misma hora local, sin que lo impulse ningún
deseo carnal, no cometen abuso deshonesto. Se
reprime porque es necesario no dejar impunes
aquellas hechos de la selva que, sin responder a la
intención de verificar la cúpula carnal, tienen, sin
embargo, como finalidad la de procurar satisfacción
al apetito sexual."
Después de algunas resoluciones contradictorias, la
jurisprudencia española del Tribunal Supremo ha
resuelto, según cifras de Cuello Calon: el requisito
indispensable para la existencia del delito del
culpable está animado espíritu de publicidad por
lujuria; sin móvil lubricó no hay abuso

deshonesto; el delito se caracteriza por la

exteriorización impúdica de un propósito curioso;
otros fallos también consideran el móvil lubricó como
elemento de este delito. Por consiguiente, concluye
cuyo calo, no constituyen delitos, por carencia de
móvil sexual, los tocamientos realizados por un
médico sobre el cuerpo desnudo de una enferma
sometida a su examen.
El sentido contrario se si tal opinión de carga, quien
afirma que, para la existencia del delito, debaten
verse, mascar propósito del culpable, a la objetividad
del derecho violado, sin que influya sobre el delito la
diversidad de causas que puedan animar a la gente,
siempre que la acción ultraje violentamente en pudor
ajeno. Chauveaut y Helie considera que la ley
(francesa) no exige, para existencia del delito, el acto
ya sido cometido con el objeto de satisfacer una
pasión sensual, siendo suficiente que haya producido
como efecto ultrajar el pudor; difiere de la violación-
agregar-en que ésta tiene esencialmente por objeto
procurar a su autor José sexuales, mientras que el
atentado puede tener por objeto de injuria, el ultraje a
la venganza, refiriendo, además, en que la violación
consiste en un acto público determinado, mientras
que el atentado puede componerse de una multitud
actos diferentes que no tengan en mismo objeto.
Garraud, refiriéndose también a la legislación
francesa, dice que: "el atentado al pudor consiste en
el hecho mismo moral u obsceno ejecutado
voluntariamente, sin que haya necesidad de
preocuparse del móvil del agente; poco importa que
éste haya querido satisfacer su publicidad o
cualquier otra pasión; no debe tenerse el objeto del
agente debe ser necesariamente satisfacer una
excitación carnal; una tiempo tico cometido sobre la
persona de otro sobre su propia persona con la
ayuda de otro, químicas y siempre por móvil del
instinto genético; pero este acto constituirá un
atentado al pudor aún cuando sólo se deban a la
curiosidad, al odio, la venganza."
Dados los términos de la legislación mexicana
vigente, del sentido de que el atentado al pudor
consiste en ejecución de un acto sexual, nos parece
imprescindible para la

integración del delito la existencia en su autor, el

móvil de duplicidad, pues sin el afán libidinoso sólo
podría calificarse de "sexual" al acción. Sin embargo,
queremos que se ánimo de duplicidad puede tener
por objeto satisfacer o desahogar la propia dividida
ola de otro, a una de la propia víctima.
Sigue sujeto pasivo se efectúa, sin ánimo de
duplicidad y por simple burla, Mario Valencia volvió
uno acto en sí mismo deshonesto, no podrá hablarse
del existencia de un verdadero atentado al pudor; sin
embargo, exacciones puede estacionarse como
delito de injuria, ya que ésta no sólo consisten en
toda expresión proferida, sino también en toda
acción ejecutada para manifestar desprecio a otro, o
con el fin de hacerles una ofensa (Art. 348,
derrocado por decreto del 16 de diciembre de 1985).
Como delito para ser tal requiere dicho ánimo de
publicidad, el atentado al pudor gabinete comisión
por imprudencia o culpa.
Aún cuando el ánimo de duplicidad, como elemento
psicológico es especial del delito, este carácter
subjetivo pertenecen esferas interna de la conducta
del delincuente, pues puede, en los procesos,
fácilmente inferir lo partiendo de los datos objetivos
eróticos de la conducta y observando las
circunstancias que acompañaron al la ejecución del
acto la naturaleza de este. Por otra parte, existe una
fuerte presunción del móvil erótico en los actos en sí
mismos deshonestos ejecutados corporalmente,
porque sostienen casi siempre por causar la dividida,
siendo excepcional que se realicen por simple burla
malevolencia, odio, venganza o injuria.

456. Al tratar los delitos contra la moral pública y las

buenas costumbres (Art. 200) y de atentados al
pudor (Art. 160), generalmente los comentaristas se
detiene examinar el bajo problema de si el beso
puede llegar a integrar los, tema más propio de un
anecdotario jurídico o de un libro de "caso" que de
las obras sistemáticas en las que deben bastar las
reglas generales de interpretación y el análisis
sistemático de los tipos de delito para resolver las
casuística.

Así Cuello Calon, anota: "ha sido objeto de

numerosos estudios, especialmente Micaela,
carácter del beso dado con violencia y si éste puede
constituir el hecho integrante de abusos
deshonestos; acababa afirma que dado con violencia
y con sus viviendas o puede constituir este delito; de
igual manera, para Mazini el beso con intento la
siendo olvidado informar que manifieste el estado del
agente, integra este delito; según Manfredini, es
abuso deshonesto cuando resulta de un impulso las
emociones porque una satisfacción sexual; para
Severino, el peso erótico talento también puede
constituir este delito. Pero la jurisprudencia italiana
ha declarado: pena por integrar este delito aunque si
el injuria; que no constituyó su deshonesto. La
jurisprudencia alemana ha declarado que el hecho
de abrazar diversas en la mejilla a un niño de los
años puede constituir este delito." "La jurisprudencia
española-agregar cuello calo-maxilar éste.; ha
declarado constructivos este delito el hecho de besar
a un niño mostrando de las partes sexuales; en otros
fallos o declarado que no comete este delito el deber
de abrazar contra su voluntad a una joven encuentra
en un camino, sosteniendo ambos una lucha durante
breves instantes, aunque puede constituir una
dejación injusta por lo que a la perjudicada atañe,-
ofensa la moral y a las buenas costumbres dada la
publicidad del sitio en que se realizó; no comete este
delito sino una falta en que en un camino que se
abraza una mujer a la fuerza ya no se embriagado."
Por otra parte, queremos que problema nacido
contemplados siempre bajo los correctos ángulos de
la simplicidad delictiva. El beso a veces se realiza
como simple demostración usual de afecto familiar
amistoso; pero también con frecuencia se efectúa
animando de afán gótico. El problema de la tipicidad
o atipicidad criminal del beso se reduce en este
último.
Claro es que cuando el beso, aún el ánimo erótico,
se realizó públicamente tres formas normales
usuales no puede integrar el delito de ultrajes a la
moral pública prevista en los psicólogos cientos del
código penal, porque la moral media de la población
acepta sus práctica y nos sorprenden con su
contemplación. Dicho delito de ultrajes

continúan elemento normativo-ofensa la moral

pública-te debe ser apreciado por el juez valorando
las reglas medias de cultura de la sociedad, la cual
acepta la práctica pública del beso, autoriza su
constante relata las obras literarias y su exhibición de
las escenas teatral o cinematográficas. Tampoco
podrá integrar delito atentados al pudor la ejecución
pública privada del beso con personas púberes que
lo acepten voluntariamente. Contra este criterio sólo
se podrán enfrentar las opiniones de moralistas
exagerada pretensión puritana y de aquellos policías,
tan frecuentes necesidades, que con fingimiento de
hipócrita moralidad las pequeñas al panista y las
parejas de efectos enamorados para ser las víctimas
de sus chantajes y extorsiones.
En cambio, el atentado al pudor existiera cuando el
beso, animado de pretensión lúdica, se realicen
pública privadamente sin consentimiento de
personas púberes, o aún con la anuencia de
púberes, ya que, en el primer caso, sufre tipos iban
fuera de la libertad sexual y, en el segundo, afecto
interés público de la conservación de las buenas
costumbres sencillas personas mapas todavía para
la vida sexual externa (seguridad sexual de los
menores); buenas costumbres que pueden ser
comprometidas por la práctica de actos prematuros
de lubricidad.

457. El delito atentado contra pudor sólo se castigará

cuando se haya consumado (Art. 261 del código
penal). El momento consumado y modesta infracción
es instantánea se cumple cuando se efectúa
cualquier acción divididos en el ofendido. Este
precepto constituye una expresa de relación
específica de las reglas generales de la tentativa
(artículos 12 y 63 del código penal) establecida razón
de que, antes del momento con subjetivo, los hechos
anteriores son equívocos o simplemente
preparatorios y, por tanto, no deben ser punibles.
Además, para la existencia de la tentativa punible se
requiere la ejecución de hechos encaminados directa
o inmediatamente a la realización del delito (Art. 12),
y en el atentado al pudor la ejecución estos hechos
supondrían la realización de maniobras rúbricas en el
cuerpo del ofendido, es decir, coincide con la
consumación de la figura.

457. bis. La reforma el artículo 161 (también

reformado por el artículo tercero del decreto del 26
de diciembre de 1997), del 29 de diciembre de 1988
publicado en el diario oficial de la federación del 4 de
enero de 1289, elimina la tentativa, abandonó la
realizó y establece la mayor penalidad en el caso de
que el sujeto pasivo del ilícito sea un menor 12 años
o que por cualquier causa no pueda resistirse,
tomando en cuenta que el activo demuestra una
mayor en gran excitación morbosa ataca un menor
12 años o que, por enfermedad, deficiencias físicas o
mentales no pueda oponer resistencia tales ataques.
458. Concluido el estudio analítico de la composición
del delito, sólo nos examinar si es correcto o no que
se le denomina en la legislación mexicana como
"atentados al pudor". Una defectuosa reglamentación
contenido del código mexicano de 1871 el nombre
del delito correspondía a la descripción del tipo, ya
que la acción se describía como "todo tiempo dijo
que pueda prenderlo...", frase que, por imprecisa, fue
suprimida la legislación actual. A nuestro parecer, del
código vigente, no obstante que la denominación del
delito parece sugerir que es el pudor del bien jurídico
objeto de la protección penal, la redacción legal del
tipo demuestra que en realidad la tutela se
establecen beneficio de la libertad o de la seguridad
sexuales de los ofendidos.
En efecto, el pudor individual es un sentimiento
adquirido en el curso de la vida humana y que puede
desaparecer total o parcialmente después de
formado, consiste en la ocultación y vergüenza de
los órganos sexuales, de sus atributos y, en general,
de todo lo que representa una actividad rúbrica. Éste
sentimiento no espina todo a la persona humana; así
lo demuestran los niños de corta edad exhiben sin
tapujos, con la mayor tranquilidad, su cuerpo
desnudo sus órganos sexuales y hacer referencia
continua a ellos; nación a través de la censura, en
educación y de la limitación como en los niños se va
formando el sentimiento de vergüenza cerca de la
sexual. Diversos factores fomentan la creación del
pudor, principalmente los de orden religioso, moral o
estético; el factor estético no

deja de tener gran importancia en la formación y

sostenimiento del pudor, puesto que, en personas
idéntica moralidad y costumbres iguales, a veces es
más puritana que tienen percepciones o defectos
corporales. Una vida degradada, corrompida o
envilecida por los vicios puede destruir los
sentimientos públicos en las personas. El código
actual, a diferencia del de 1861, no se preocupa en
el tutelar ese sentido. Tratándose de púberes, el
delito puede recaer en personas sinfónicas, siempre
que no sentencia consentimiento al acto erótico; no
por el sujeto haya perdido el pudor ha perdido el
derecho a la libertad sexual y alejado de merecer la
protección legal contra actos eróticos que desean
impuestos y su anuencia. Por ejemplo: una prostituta
degradada puede haber perdido todo pudor debido
su corrupción, pero nadie puede ofenderla en su
conducta erótica con actos que llama que tolerar. El
acto erótico puede realizarse, por otra parte, niños de
tan corta edad en ellos no se haya formado por
Gabriel sentimientos de vergüenza u ocultación de
los sexual; aun cuando estas personas se han a
pública se existen interés social de la protección de
seguridad sexual.

459. Pero si bien la denominación legal del delito es

incorrecta, su clasificación dentro del título de los
delitos sexuales es correcta, ya que la acción
ejecutada por el infractor es siempre detonó dividir
no son los derechos del ofendido, violentados o
comprometidos por la acción, son concernientes a su
propia vida sexual, reunidos en el caso la doble
exigencia a que nos referimos antes en el número
392 y siguientes.

460. Desde un punto de vista criminológico, se

observa que los autores de atentados al pudor
generalmente son personas que se encuentran en el
orto o en el caso de la vida sexual; son los jóvenes
que apenas adolescentes sexualmente y que, por
inexperiencia, la encuentran fácil desahogo a sus
advertencias o las personas en que declinan las
funciones sexuales los más frecuentes operadores
contra el pudor; psicológicamente este delito
muestren sus

autores, por motivo o por otro, insatisfacción sexual o

supervivencia del afán sexual después de
desaparecida su posibilidad.
Un delito de nuevo cuño sea adicional al código
punitivo "hostigamiento sexual"; y señala este tipo la
siguiente forma: "hay que con fines lascivos asedie
reiteradamente personas de cualquier sexo,
valiéndose de su posición jerárquica derivada de sus
relaciones favorables, docentes, domésticas o
cualquiera otra que implique subordinación, se
impondrá sanción hasta de 40 días multa. Si el
hostigador fuese servidor público y utilizarse los
medios o circunstancias que el encargo le
proporcione, se le destituirá de su cargo".
"Sólo será punible el hostigamiento sexual, cuando
se cause un perjuicio o daños"... (Art. 259 bis).
El hostigamiento de tipo sexual, no es un problema
actual, contemporáneo, ni es privativo de la social
mexicana, basta con recordar la época focal en edad
media, cuando los señores feudales gozaban de las
primicias de la mujer casada con uno de sus siervos,
en la noche de la boda, ejerciendo el derecho de
pernada.
Este delito de la creación, tomado auge por el
desempleo, por la carencia de capacidad de algunas
mujeres que sin la debida capacitación para el
trabajo, teme perder este, y tienen por objetivo
propósito la salvaguarda de la libertad sexual de la
persona.