UNIVERSIDAD CATÓLICA

DE LA SANTÍSIMA CONCEPCIÓN
FACULTAD DE DERECHO

LAS CLÁUSULAS RESOLUTORIAS

Sobre la validez o ineficacia de las cláusulas resolutorias en el
contrato de arrendamiento de inmuebles urbanos

Por

NICOLÁS MAURICIO OLIVA LEAL

TESINA PRESENTADA PARA OPTAR AL EGRESO DE LA CARRERA

DE LICENCIATURA EN DERECHO

Profesor Guía:
CAROLINA BARDISA ELGUETA

Concepción, Chile
2017
 A mis padres, Mauricio y Jacqueline, por su paciencia y sacrificio.

A mi tía Mino y a mis abuelos, por todo su cariño y confianza en mí.

A Carolina, mi amada, con quien he recorrido la interminable travesía del estudio

del Derecho, pues, sin su compañía, el sendero hubiese sido lóbrego y aciago.
 ÍNDICE

INTRODUCCIÓN ..................................................................................................................................... 1

I. OBJETIVOS E HIPÓTESIS .................................................................................................... 2

II. IMPORTANCIA Y JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN ................................................... 3
III. ESTRUCTURA DE LA INVESTIGACIÓN .............................................................................. 3

CAPÍTULO I: LAS CLÁUSULAS RESOLUTORIAS ......................................................................... 5

SECCIÓN PRIMERA: NOCIONES GENERALES ......................................................................... 5

§ 1. Introducción al estudio de las cláusulas resolutorias .............................................. 5

1. La resolución como forma de ineficacia extrínseca. ................................................ 5

2. Clasificación y reglamentación de las cláusulas resolutorias................................... 6
3. Cláusula resolutoria implícita .................................................................................. 7
4. Naturaleza de la cláusula resolutoria implícita. ....................................................... 7
5. Cláusulas resolutorias expresas .............................................................................. 10

§ 2. Breve referencia histórica de las cláusulas resolutorias ....................................... 11

6. La evolución histórica de las cláusulas resolutorias............................................... 11

7. A) Derecho Romano .............................................................................................. 11
8. B) Las Partidas en el Derecho Medieval Español .................................................. 12
9. C) Derecho Canónico ............................................................................................. 13
10. D) Derecho Francés.............................................................................................. 13

SECCIÓN SEGUNDA: CLÁUSULA RESOLUTORIA IMPÍCITA (DERECHO DE OPCIÓN DEL ACREE-

DOR) .................................................................................................................................. 14

§ 1. Del sistema de remedios del acreedor insatisfecho................................................ 14

11. Tutela del derecho de crédito ............................................................................... 14

12. Los remedios del acreedor.................................................................................... 14
13. Régimen general de remedios contractuales ........................................................ 15
14. Regímenes especiales ........................................................................................... 16
§ 2. El derecho de opción del artículo 1489.................................................................. 17

15. Los remedios del artículo 1489. Conceptos ......................................................... 17

16. Concurso de las acciones o remedios ................................................................... 18
17. El abuso del derecho de opción del acreedor ....................................................... 20

II
SECCIÓN TERCERA: EL INCUMPLIMIENTO RESOLUTORIO ................................................... 21
18. El incumplimiento como requisito básico ............................................................ 21
19. El incumplimiento resolutorio.............................................................................. 23
20. El incumplimiento significativo en la jurisprudencia
21. El incumplimiento grave en nuestro Código Civil ............................................... 26
22. Requisitos de la resolución en la jurisprudencia reciente .................................... 27
23. El incumplimiento resolutorio en Derecho Comparado ....................................... 28
24. Recapitulación ...................................................................................................... 29

SECCIÓN CUARTA: LA ACCIÓN RESOLUTORIA .................................................................... 29

25. Concepto .............................................................................................................. 29
26. Legitimación ........................................................................................................ 30
27. Casos en que es necesaria la acción resolutoria ................................................... 30
28. Características de la acción resolutoria. Enunciado ............................................. 30
29. Prescripción de la acción resolutoria .................................................................... 30
30. Transmisión de la acción de resolutoria ............................................................... 32
31. La transferencia de la acción resolutoria .............................................................. 32
32. Excepción de pago y la acción resolutoria ........................................................... 34

SECCIÓN QUINTA: LAS CLÁUSULAS RESOLUTORIAS EXPRESAS .......................................... 35

§ 1. Concepto, utilidad y clasificación de las cláusulas resolutorias ........................... 35

33. Rol de la libertad contractual ............................................................................... 35

34. Concepto de cláusula resolutoria.......................................................................... 35
35. Utilidad de la estipulación de una cláusula resolutoria ........................................ 36
36. Clasificación de las cláusulas resolutorias ........................................................... 38

§ 2. Pacto comisorio simple atípico .............................................................................. 39

37. Concepto .............................................................................................................. 39

38. Utilidad ................................................................................................................. 39
39. Efectos .................................................................................................................. 39

§ 3. Cláusula resolutoria automática o de pleno derecho (pacto comisorio calificado

atípico) ........................................................................................................................... 40
40. Discusión sobre el momento resolutorio .............................................................. 40
41. La resolución opera automáticamente, de pleno derecho .................................... 40
42. La resolución opera por un acto recepticio del acreedor ...................................... 40
43. Jurisprudencia reciente ......................................................................................... 41

III
 § 4. Cláusulas resolutorias en sentido estricto ............................................................. 43
44. Cláusulas resolutorias en sentido estricto ............................................................ 43
45. Cláusula resolutoria con acto recepticio............................................................... 43
46. Cláusula resolutoria con intimación y plazo de gracia ......................................... 43
47. Diferencias de las cláusulas resolutorias y el pacto comisorio ............................ 44

§ 5. Las cláusulas resolutorias en el Derecho Comparado .......................................... 45

48. Las cláusulas resolutorias en Latinoamérica ........................................................ 45
49. Las cláusulas resolutorias en algunas legislaciones europeas .............................. 46

CAPÍTULO II: EL CONTRATO DIRIGIDO...................................................................................... 48

50. La autonomía privada. .......................................................................................... 48

51. El negocio jurídico ............................................................................................... 48
52. Libertad contractual.............................................................................................. 49
53. Límites a la autonomía privada y a la libertad contractual .................................. 49
54. La ley imperativa y dispositiva como normas integrantes del contrato ............... 50
55. Orden jerárquico de fuentes de reglamentación contractual ................................ 51
56. El contrato dirigido, dictado o reglamentado ....................................................... 51

CAPÍTULO III: EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE BIENES RAÍCES Y LA EFICA-

CIA DE LAS CLÁUSULAS RESOLUTORIAS .................................................................................. 53

SECCIÓN PRIMERA: NOCIONES GENERALES SOBRE EL ARRENDAMIENTO DE COSAS ........... 53

§ 1. Reglamentación, elementos y características ......................................................... 53

57. Concepto y reglamentación ................................................................................. 54
58. Las partes del arrendamiento................................................................................ 54
59. Elementos de la esencia especiales del arrendamiento ........................................ 55
60. Características del arrendamiento de cosas .......................................................... 57
§ 2. Breve referencia a las obligaciones sinalagmáticas del arrendamiento ............... 59
61. A) Obligaciones del arrendador ........................................................................... 59
62. A. 1) Obligación de entregar al arrendatario la cosa arrendada ........................... 60
63. A. 2) Obligación de mantenerla en el estado de servir para el fin a que ha sido
arrendada .................................................................................................................... 60
64. A. 3) Obligaciones de garantía o de saneamiento ................................................ 61
65. B) Obligaciones del arrendatario.......................................................................... 63
66. B.1) Obligación de pagar el precio o renta........................................................... 63
67. B.2) Obligación de usar la cosa según los términos o espíritu del contrato ......... 64

IV
 68. B.3) Obligación de cuidar la cosa arrendada como un buen padre de familia ..... 64
69. B.4) Obligación de efectuar las reparaciones locativas........................................ 65
70. B.5) Obligación de restituir la cosa arrendada al fin del arrendamiento .............. 65
71. B.6) Obligación de avisar al arrendador las molestias de los terceros que preten-
dan derechos sobre la cosa ......................................................................................... 65

§3. Causales de expiración del arrendamiento de cosas .............................................. 66

72. Breve enunciado de las causales especiales ......................................................... 66

SECCIÓN SEGUNDA: ARRENDAMIENTO DE INMUEBLES URBANOS REGIDOS POR LA LEY Nº

18.101 ............................................................................................................................... 67

§ 1. Ámbito de aplicación .............................................................................................. 67

73. Contratos regidos por la LAU .............................................................................. 67
74. Casos en que no tiene aplicación.......................................................................... 68

§ 2. Derechos irrenunciables del arrendatario. ............................................................ 68

75. Carácter dirigido del arrendamiento ..................................................................... 68
76. Los derechos irrenunciables del arrendatario ....................................................... 69
77. Derechos irrenunciables son taxativos ................................................................. 70
78. El presunto carácter imperativo del artículo 1977 ............................................... 70

SECCIÓN TERCERA: VALIDEZ O INEFICACIA DE LAS CLÁUSULAS RESOLUTORIAS EN EL

ARRENDAMIENTO ............................................................................................................... 72
79. A) Cláusula resolutoria implícita (derecho de opción del artículo 1489) ............ 72
80. B) Pacto comisorio simple ................................................................................... 73
81. C) Cláusula resolutoria automática (pacto comisorio calificado atípico) por no
pago de la renta .......................................................................................................... 73
82. D) Cláusulas resolutorias en sentido estricto por no pago de la renta.................. 74
83. E) Cláusulas resolutorias extrajudiciales por incumplimiento de otras obligacio-
nes…………………………………………………………….…………………..….75

CONCLUSIONES ................................................................................................................................... 76

BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................................................................... I
I. OBRAS GENERALES Y MONOGRAFÍAS................................................................................ I
II. ARTÍCULOS DOCTRINARIOS ........................................................................................... IV
III. TESIS PARA OPTAR AL GRADO DE DOCTOR ................................................................... IX
IV. JURISPRUDENCIA CITADA ............................................................................................ IX

V
 INTRODUCCIÓN

Es frecuente que, en los contratos de arrendamientos de bienes raíces, las partes incorporen al

contenido del contrato una cláusula que exprese lo siguiente: “El no pago de un período entero de la renta,

dará por terminado de pleno derecho el contrato de arrendamiento”. Esta cláusula accidental, denominada,

entre nosotros, pacto comisorio calificado, importa que, por el solo incumplimiento de la obligación expresada

en el pacto, el contrato se resolverá automáticamente (de pleno derecho), y, por ende, extrajudicialmente.

El pacto comisorio es una institución que el Código Civil reglamenta en el contrato de compraventa y

a propósito de la obligación del comprador de pagar el precio (pacto comisorio típico). Si bien el legislador no

reglamentó esta figura en forma general, la mayoría de nuestra doctrina y jurisprudencia han sostenido que su

estipulación es válida en otros contratos o en la misma compraventa por obligaciones distintas al pago del precio

(pacto comisorio atípico), fundándose en los principios de la autonomía privada y de la libertad contractual, en

virtud de los cuales “los contratantes pueden crear figuras jurídicas que no coincidan con las previstas por el

legislador, a menos que atenten contra la ley, la moral, las buenas costumbres o el orden público.”1

Sin embargo, la afirmación anterior acerca de la plena validez de los pactos comisorios atípicos y otras

cláusulas que tengan por objeto resolver extrajudicialmente el contrato ante un incumplimiento, debe ser

matizada con respecto a ciertos contratos que contienen normas imperativas y proteccionistas de una de las

partes.

El problema se presenta, principalmente, en los arrendamientos de inmuebles urbanos, los cuales están

regidos por la Ley Nº 18.101, que fija normas especiales sobre arrendamiento de predios urbanos (en adelante,

LAU), la cual contiene normas indisponibles a favor del arrendatario (artículo 19 LAU), siendo una de ellas el

artículo 10 LAU, el cual le otorga el derecho irrenunciable a que se le practique la segunda reconvención en la

audiencia de contestación de la demanda de terminación por no pago de la renta. Esto implicaría que, en tal

caso, el pacto comisorio calificado u otras cláusulas resolutorias extrajudiciales significarían una renuncia a un

derecho irrenunciable. En todo caso, el tema no es pacífico y la jurisprudencia no es uniforme.

1
VIAL DEL RÍO, Víctor, Manual del Derecho de las Obligaciones en el Código Civil Chileno, Santiago: Editorial Biblioteca
Americana, Universidad Andrés Bello, 2003, pág. 66.

1
 La fijación de normas indisponibles en el contenido del contrato es manifestación de lo que, en

doctrina, se denomina “dirigismo contractual” o contrato dirigido, normado o intervenido por el legislador, en

los cuales la ley altera la libertad de configuración interna de los contratos, estableciendo normas mínimas e

irrenunciables, por razones de política social o económica.

I. OBJETIVOS E HIPÓTESIS

El objetivo general que motiva esta investigación es, por un lado, verificar el estado actual de la

doctrina y jurisprudencia sobre las cláusulas resolutorias, y, por otro lado, determinar la validez o ineficacia

del pacto comisorio calificado y otras cláusulas resolutorias en los contratos de arrendamiento sobre

inmuebles urbanos.

En relación al primer objetivo, se planteará el tema de las cláusulas resolutorias como uno de los

remedios que dispone el acreedor frente a un incumplimiento grave, alejándonos, de esta forma, de su estudio

tradicional dentro de las condiciones resolutorias. Además, se hará referencia a la distinción que recientemente

se adoptó por nuestra doctrina, que distingue entre las cláusulas resolutorias y los pactos comisorios.

Con respecto al segundo de estos objetivos, nos corresponderá dilucidar en qué casos y bajo qué

circunstancias puede ser válido el pacto comisorio calificado en el arrendamiento de bienes raíces urbanos,

teniendo presente que, estamos ante un contrato dirigido. También, en los casos en que sea improcedente el

pacto comisorio, deberemos establecer cuál es la sanción de ineficacia intrínseca de dicha cláusula.

La misma problemática se planteará con respecto a las cláusulas resolutorias extrajudiciales con acto

recepticio del acreedor o con intimación y plazo de gracia.

De todo lo dicho, se desprende que la hipótesis que se pretende demostrar por esta investigación es

que el pacto comisorio calificado y/o la cláusula resolutoria extrajudicial, que recae sobre la obligación de

pagar la renta, es ineficaz en los contratos de arrendamientos de bienes raíces urbanos, por su carácter dirigido

y de orden público.

Además, se busca demostrar la regla contraria tratándose de pactos comisorios y cláusulas resolutorias

sobre otras obligaciones distintas a la de pagar la renta, los cuales –prima facie– serían válidos, por no estar

sujetos a normas imperativas, volviendo a tener plena aplicación la autonomía privada.

2
 II. IMPORTANCIA Y JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

Nuestra investigación pretende aportar una solución a la problemática recién expuesta, que sea acorde

con los principios generales de la contratación y con el intervencionismo estatal que afecta al contenido de los

contratos. En efecto, los principios de libertad contractual y autonomía privada no pueden prevalecer ante un

mandato expreso del legislador, derogando convencionalmente normas de orden público, que, por ende, deben

ser indisponibles por los particulares.

Siguiendo la hipótesis propuesta, la cláusula resolutoria o el pacto comisorio calificado estipulado en

un contrato de arrendamiento de inmuebles urbanos, no puede vulnerar los derechos que el legislador, en la Ley

Nº 18.101, establece como irrenunciables para el arrendatario.

Es necesario, como se ve, que exista una adecuada armonía entre los principios que rigen a los contratos

entre privados y las normas indisponibles fijadas por la intervención estatal.

III. ESTRUCTURA DE LA INVESTIGACIÓN

El trabajo propuesto está dividido en tres capítulos, éstos, a su vez, se dividen en secciones y, en ciertos

casos, se subdividen en párrafos (§).

El Capítulo I, denominado “Las cláusulas resolutorias”, está dedicado a una exposición general de la

resolución por incumplimiento contractual a la luz de la doctrina reciente. Para ello, en una primera parte,

haremos una breve referencia a las diversas categorías de cláusulas resolutorias, su reglamentación y sus

antecedentes históricos. En segundo lugar, corresponderá examinar los remedios que tiene el acreedor insatis-

fecho producto de haber sufrido un incumplimiento, y, en particular, el derecho de opción del artículo 1489.

En tercer lugar, revisaremos las condiciones de procedencia de la resolución en general (judicial o extrajudicial)

lo que veremos bajo el epígrafe de “incumplimiento resolutorio”. Luego, en la cuarta sección, haremos una

breve reseña de la acción resolutoria, por ser el mecanismo apto para provocar la declaración judicial de la

resolución del contrato. Por último, en la quinta sección, nos referiremos al régimen de resolución convencional

o pactado, esto es, las cláusulas resolutorias expresas, poniendo énfasis en aquellas que operan

extrajudicialmente y en la situación actual en Derecho Comparado.

3
 En el Capítulo II: “El contrato dirigido”, nos referiremos a la necesidad de coherencia que debe

orientar a nuestra doctrina y jurisprudencia con respecto a la jerarquización de las normas integrantes del

contrato, lo cual servirá para dilucidar la validez o ineficacia del pacto que es objeto de nuestra investigación.

Para ello, expondremos brevemente dos de los principios que rigen la contratación: la autonomía privada y la

libertad contractual (debido a que ambos son el fundamento que se esgrime para darle plena eficacia a las

cláusulas resolutorias), poniendo el énfasis en los límites a dichos principios, y, en particular, al carácter

imperativo de ciertas normas. Luego, en relación con la imperatividad legal, expondremos nociones generales

de una categoría contractual que supone una intervención legislativa en el contenido de los contratos: el contrato

dirigido, normado o dictado.

El Capítulo III: “El contrato de arrendamiento de bienes raíces y la eficacia de las cláusulas

resolutoria”, es, en una primera parte, meramente expositivo de las reglas generales que rigen al contrato de

arrendamiento de cosas: elementos, características, efectos y las formas de extinción del contrato. Luego, en la

segunda parte, expondremos algunas reglas especiales del arrendamiento de inmuebles urbanos, en particular,

determinar cuáles son los derechos irrenunciables del arrendatario. Finalmente, confrontaremos la hipótesis de

nuestra investigación, determinando si son o no válidas las diversas cláusulas resolutorias estipuladas en un

contrato de arrendamiento de inmuebles regido por la Ley Nº 18.101.

4
 CAPÍTULO I
LAS CLÁUSULAS RESOLUTORIAS

SECCIÓN PRIMERA
NOCIONES GENERALES

§ 1. Introducción al estudio de las cláusulas resolutorias

1. La resolución como forma de ineficacia extrínseca. La resolución por incumplimiento es una forma de

ineficacia del contrato, sobrevenida con posterioridad a su celebración, que provoca la cesación de sus efectos

a consecuencia del incumplimiento de una obligación contractual2. Se trata, por tanto, de una ineficacia

extrínseca o ineficacia en sentido estricto3-4, pues el contrato ha sido válidamente formado, sin vicios ni defectos

2
Cfr. FUEYO LANERI, Fernando, Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, segunda edición, Santiago: Editorial
Jurídica de Chile, 1991, pág. 300.
3
“Un acto jurídico es ineficaz en sentido amplio cuando no genera sus efectos propios o deja de producirlos por cualquier
causa, sea ésta intrínseca o inherente a la estructura del acto mismo, sea que dicha causa consista en un hecho extrínseco o
ajeno a él. Cuando la causa que priva de efectos al acto consiste en un defecto intrínseco hay invalidez del acto; la ineficacia
resulta, pues, consecuencia de la invalidez. La invalidez podría definirse como la no idoneidad de un acto jurídico para
producir sus efectos propios, a causa de un defecto intrínseco del acto mismo, defecto que puede ser la falta de alguno de
sus elementos constitutivos o el estar viciado uno de ellos. En cambio, la ineficacia en sentido estricto, supone un acto
jurídico existente y válidamente formado y, por consiguiente, susceptible de ejecución, pero que no produce efectos o queda
privado de ellos por causa de un hecho posterior y ajeno al acto mismo.” ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo; SOMARRIVA
UNDURRAGA, Manuel; VODANOVIC HAKLICKA, Antonio, Tratado de Derecho Civil, Partes General y Preliminar, Tomo II,
Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2005, págs. 319 y 320.
4
La CORTE SUPREMA ha tenido la oportunidad de señalar que “un negocio o contrato puede ser ineficaz, es decir, carecer,
en definitiva, de obligatoriedad, en razón de circunstancias intrínsecas o extrínsecas. Se verificará la primera hipótesis
cuando el acto jurídico posea defectos en su estructura de validez, es decir, en el conjunto de requisitos previstos en el
artículo 1445 como necesarios para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad. En el ámbito
de este tipo de ineficacia jurídica se encuentra la nulidad y, para quienes adhieren a la tesis formulada por el profesor don
Luis Claro Solar, cabría también considerar la inexistencia. La ineficacia jurídica extrínseca se verifica, en cambio, cuando
encontrándose un acto provisto de aquellos requisitos que la ley exige para su validez, se ve expuesto a la verificación de
un hecho posterior, que permite privarlo de obligatoriedad, sea acerca de determinados sujetos de derecho, como ocurre con
la inoponibilidad esgrimida por terceros, sea respecto de todo sujeto de derecho y, en particular de las partes, como
acontecerá específicamente con la resolución.” CORTE SUPREMA, causa rol: 5504-2011, caratulada “Matta Krumenacker
Elena María con Matta Fuenzalida Guillermo y otros.”, Sala Primera (Civil) de 21 de enero de 2013, (ID VLex:
436280890).

5
que ameriten la declaración de nulidad; empero, una de las partes ha incumplido su obligación, lo que da lugar

a que se desplieguen un catálogo de remedios que el ordenamiento jurídico confiere al acreedor, siendo la

resolución por incumplimiento uno de esos mecanismos de tutela del crédito lesionado5-5bis..

2. Clasificación y reglamentación de las cláusulas resolutorias. Las cláusulas resolutorias pueden ser

implícitas o expresas6.

Nuestro Código Civil estableció la cláusula resolutoria implícita en el artículo 1489, norma ubicada

en el Título IV del Libro Cuarto, a propósito del estatuto de las obligaciones condicionales.

En relación a las cláusulas resolutorias expresas, el Código Civil reglamentó sólo una especie de ellas:

el pacto comisorio en la compraventa. Sin embargo, la autonomía privada ha permitido extender el campo de

aplicación de las cláusulas resolutorias a otros contratos, especificar su contenido y la forma de producir sus

efectos (v. infra nº 33).

Por último, el Código Civil se refiere a la resolución o terminación por incumplimiento (sin pretender

un listado completo) en los artículos 1426, 1427 y 1432, en la donación entre vivos; artículos 1487 y 1488,

5
Cfr. PIZARRO W., Carlos, “Las cláusulas resolutorias en el Derecho civil chileno”, en: DE LA MAZA G., Iñigo (editor),
Cuadernos de Análisis Jurídico, Vol. 3: Temas de Contratos, Santiago: Universidad Diego Portales, 2006, pág. 245.
5bis
En contra de la noción de ineficacia en sentido estricto, DÍEZ-PICAZO señala que: “las aplicaciones concretas que se
hacen de la noción de ineficacia en sentido estricto (producción o frustración de una condición, resolución por
incumplimiento, revocación, etc.) no son en rigor casos de ineficacia. […] La resolución y la revocación son precisamente
una consecuencia del despliegue de la eficacia contractual y un medio de defensa, nacido del contrato, para protección de
los intereses de uno de los contratantes frente a circunstancias sobrevenidas (v. gr. el incumplimiento, desaparición de la
base del negocio, etc.). Por ello, no puede decirse que en tales casos haya verdadera ineficacia, sino cumplida eficacia del
contrato, aun cuando ésta no sea la inicialmente prevista o buscada. Las circunstancias extrínsecas apuntadas no transforman
en ineficaz sobrevenidamente un contrato que fuera originariamente eficaz, sino que determinan una extinción de la relación
jurídica creada por el contrato.” DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Volumen I, Introducción
y Teoría General del Contrato, quinta edición, Madrid: Editorial Civitas, 1996, págs. 457 y 458. Estimamos que esta es la
doctrina correcta; no obstante, por mantener la coherencia con la doctrina y jurisprudencia nacional, preferimos mantener
la denominación de ineficacia en sentido estricto o ineficacia extrínseca.
6
La clasificación es desconocida por nuestro ordenamiento positivo (sólo se utiliza la expresión cláusula resolutoria en el
artículo 1090 CC); sin embargo, en Derecho Comparado ha tenido recepción legislativa. Así, por ej., el reciente Código
Civil y Comercial argentino, dedica su artículo 1086 a la cláusula resolutoria expresa y los artículos 1087 a 1089 a la cláusula
resolutoria implícita. También se utiliza la expresión cláusula resolutoria en el CC peruano (artículo 1430); CC boliviano
(artículo 569); CC italiano (artículo 1456); CC francés luego de la reforma de febrero de 2016 (artículos 1224 y 1225).

6
sobre los efectos entre las partes de la condición resolutoria cumplida (aunque es discutible su aplicación a la

resolución por incumplimiento7); artículos 1490 y 1491, sobre los efectos respecto de terceros adquirentes de

la condición resolutoria cumplida; artículos 1826, 1832, 1833, 1873, 1875, 1877, 1878, 1879, 1880, en la

compraventa; artículos 1925, 1926, 1928, 1938, 1939, 1945, 1972, 1977, 1978, 1979, 1999, en el arrendamiento;

artículo 2101, en la sociedad; artículo 2271, en la renta vitalicia. Además, podríamos agregar la reglamentación

de la vicios redhibitorios, que importan, bajo ciertos supuestos, una clase de resolución por incumplimiento (en

particular, los artículos 1857, 1858, 1860, 1866, 1868 en la compraventa y artículo 1932 en el arrendamiento).

3. Cláusula resolutoria implícita. El artículo 1489 dispone que: “En los contratos bilaterales va envuelta la

condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. […] Pero en tal caso podrá el

otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de

perjuicios.” La norma citada contiene lo que nuestra doctrina denomina “condición resolutoria tácita”.

Se dice que es condición, porque depende de un hecho futuro e incierto: el incumplimiento de una

obligación contractual. Es resolutoria, pues, si se cumple la condición, se resuelve el contrato, previa

declaración judicial. Y es tácita, por estar contenida implícitamente en todo contrato bilateral, como un elemento

o cosa de la naturaleza. Además, se agrega que se trata de una condición negativa, pues consiste en que no

ocurra un hecho: el incumplimiento de una obligación contractual; y que es una condición simplemente

potestativa que depende de un hecho voluntario del deudor. Sin embargo, como veremos, su naturaleza de

condición ha sido abandonada por la doctrina reciente y por algunos textos positivos en Derecho Comparado.

4. Naturaleza de la cláusula resolutoria implícita. La doctrina ha esbozado varias teorías para explicar el

fundamento y naturaleza jurídica del derecho que otorga el artículo 1489, como, por ejemplo, que se trata de

una condición resolutoria tácita; que es manifestación de la voluntad presunta de las partes; la teoría de la causa;

la teoría de la equidad; la teoría de la interdependencia de las obligaciones; es una facultad o derecho de opción,

es una sanción, es una garantía del acreedor en sentido amplio, entre varias otras.8

7
Sobre el particular, véase: MEJÍAS ALONZO, Claudia, “Una revisión crítica de los efectos de la resolución por incumpli-
miento y una propuesta de solución”, en: Revista Ius et Praxis, Año 22, Nº 1, 2016, págs. 271 y ss.
8
Sobre las diversas teorías que se han dado para explicar su fundamento y su naturaleza jurídica, véase, FUEYO LANERI,
Fernando, ob. cit. (nº2), págs. 292 a 301. También, v. RIVERA RESTREPO, José Maximiliano, Del derecho de opción del
acreedor en el incumplimiento contractual, memoria para optar al grado de doctor [dirigida por ANGUITA VILLANUEVA,
Luis], Universidad Complutense de Madrid, 2015, págs. 44-65.

7
 La ubicación del artículo 1489 dentro del título de las obligaciones condicionales (ubicación dada por

motivos históricos), provocó que una gran parte de nuestra doctrina sostuviera que el fundamento y naturaleza

del derecho que otorga el artículo 1489 sea el de una “condición”, con los adjetivos resolutoria y tácita9-10.

Sin embargo, estimamos –junto a la doctrina reciente– que no se trata de una verdadera obligación

condicional. El artículo 1489 contiene un sistema de remedios, de mecanismos de protección o medios de

defensa, que dispone el acreedor que sufre el incumplimiento de una obligación contractual, confiriéndole a

éste la facultad de optar entre el cumplimiento o la resolución del contrato, con indemnización de daños11.

9
Nuestra jurisprudencia mayoritaria se inclina por la teoría de la condición resolutoria tácita. Una sentencia reciente ha
resuelto que: “el hecho constitutivo de la condición resolutoria tácita es la infracción de una obligación por una de las partes,
lo que significa que, si ese hecho se produce, la condición se cumple.” CORTE SUPREMA, causa rol: 17061-2016, caratulada
“Ingeniería Eléctrica y Construcción Ltda. con Sociedad Austral de Electricidad S.A.”, Sala Primera (Civil), 27 de
septiembre de 2016, Considerando 9º. (ID VLex: 650600453).
10
Así, ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, Teoría de las Obligaciones, Santiago: Editorial Jurídica Ediar-Conosur Ltda., 1998,
págs. 195 y ss.; MEZA BARROS, Ramón, Manual de Derecho Civil. De las Obligaciones, décima edición [actualizada por
VERGARA VARAS, Pedro], Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2007, págs. 41 y ss.; CLARO SOLAR, Luis, “Ligeras
observaciones sobre la condición resolutoria y el pacto comisorio (notas para alegar)” en TAVOLARI, Raúl, Doctrinas
Esenciales, Derecho Civil, Contratos, Tomo I, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2010, pág. 748; BARCIA LEHMAN,
Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil Chileno, Tomo II, De las Fuentes de las Obligaciones, Santiago: Editorial Jurídica de
Chile, 2007; VIAL DEL RÍO, Víctor, Teoría general del acto jurídico, quinta edición actualizada y aumentada, Santiago:
Editorial Jurídica de Chile, 2006, pág. 347 y ss.; RUZ LÁRTIGA, Gonzalo, Explicaciones de Derecho Civil, Tomo II,
Obligaciones, Santiago: Editorial Legal Publishing Chile, 2011, págs. 194 y ss.; LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Los Contratos.
Parte General, quinta edición [actualizada por ELORRIAGA DE BONIS, Fabián], Santiago: Editorial Legal Publishing, 2010,
págs. 501 a 508; ABELIUK MANASEVICH, René, Las obligaciones, Tomo I, sexta edición, Santiago: Editorial Legal Publishing
Chile, 2014, pág. 643 y ss; LOPÉZ DÍAZ, Carlos, “El pacto comisorio en el contrato de arrendamiento”, Santiago: Editorial
Metropolitana, 2015, págs. 27-44.
11
En este sentido: DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Vol. I, Introducción y Teoría General
del Contrato. Las relaciones obligatorias, segunda edición, Madrid: Editorial Tecnos, 1983, pág. 858; PIZARRO WILSON,
Carlos, “Hacia un sistema de remedios al incumplimiento contractual”, en: GUZMÁN BRITO, Alejandro (coordinador),
Estudios de Derecho Civil III, Santiago: Editorial LexisNexis, 2008, pág. 401; VIDAL OLIVARES, Álvaro, “El incumplimiento
resolutorio en el Código Civil. Condiciones de procedencia de la resolución por incumplimiento”, en: PIZARRO WILSON,
Carlos (coordinador), Estudios de Derecho Civil IV, Santiago: Editorial Legal Publishing, 2009, págs. 347 y ss.; MEJÍAS
ALONSO, Claudia, El incumplimiento resolutorio en el Código Civil, Santiago: Editorial Legal Publishing Chile, 2011, págs.
12-13, 53 y 121; PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Obligaciones. Teoría General y Clasificaciones. La resolución por
incumplimiento, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2003, págs. 392-394; CONTARDO GONZÁLEZ, Juan, El perjuicio
resolutorio. Delimitación y cuantía de la indemnización de perjuicios consagrada en el artículo 1489 del Código Civil en
caso de resolución por incumplimiento, Tesis para optar al grado de Doctor en Derecho [dirigida por CORRAL TALCIANI,

8
 Como señala DÍEZ-PICAZO, comentando el artículo 1124 del Código Civil español12 (equivalente a

nuestro artículo 1489) “es claro que en el artículo 1124 no nos encontramos en presencia de una genuina

condición. Las condiciones son eventos futuros e inciertos, que se establecen de manera expresa en los contratos

con el fin de hacer depender de ellos la eficacia del negocio. En el caso que nos ocupa, el evento futuro, que es

el incumplimiento, no puede ser considerado como un evento condicional. El cumplimiento es un acto debido

y las consecuencias del incumplimiento, que son siempre sanciones, no entran en juego por efecto de una

condición negocial, sino como consecuencia de la aplicación del ordenamiento jurídico. Bajo este punto de

vista, es claro que el artículo 1124 no establece una ‘condición’, sino una facultad que se confiere al contratante

cumplidor para poner fin a la relación obligatoria que le liga con el contratante incumplidor” 13-14.

El artículo 1489 otorga, por tanto, un derecho de opción, que el acreedor puede ejercer a su arbitrio,

en virtud del cual, podrá perseverar en el contrato (exigiendo el cumplimiento) o desistirse del mismo (por

medio de la resolución). El acreedor insatisfecho “decide libremente por una de estas dos alternativas: que el

contrato subsista y mantenga toda su fuerza obligatoria; o que el contrato deje de producir sus efectos”15.

Continuación nota anterior:

Hernán], Santiago: Universidad de los Andes, 2012, págs. 50 y ss.; RIVERA RESTREPO, José Maximiliano, ob. cit. (nº 8),
pág. 39-40, FUEYO LANERI, Fernando, ob. cit., (nº 2) pág. 288.
12
Artículo 1124 CC español: “La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso
de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. […] El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento
o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir
la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible. […] El Tribunal
decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo. […] Esto se
entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1295 y 1298 y a las disposiciones
de la Ley Hipotecaria.”
13
DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos, cit. (nº 11), Tomo I, pág. 858.
14
Esta fue la postura que siguió el CC francés en la reforma del año 2016, por la cual se sistematizaron los principales
remedios contractuales en una sola sección sobre “la inejecución del contrato”, y, en una sub-sección, se reglamentó
íntegramente la resolución por incumplimiento (artículos 1224 a 1230), separándola del estatuto de las obligaciones
condicionales (antiguo artículo 1184). Sobre los diversos cambios al CC francés producto de la reforma (Ordonnance Nº
2016-131 de 10 de febrero de 2016), véase: MOMBERG URIBE, Rodrigo, “La reforma al Derecho de obligaciones y contratos
en Francia. Un análisis preliminar”, en: Revista chilena de Derecho Privado, Nº 24, julio de 2015, págs. 121 a 142; y,
SAVAUX, ERIC, “El nuevo Derecho francés de obligaciones y contratos”, en: Anuario de Derecho Civil, Tomo LXIX, año
2016, Nº 3, págs. 715 a 741.
15
VIAL DEL RÍO, Víctor. Teoría general, cit. (nº 10), pág. 351.

9
 Por la necesidad que el acreedor deba optar entre el cumplimiento o la resolución, la “condición tácita”

no será siempre “resolutoria”, pues sólo provocará este efecto si el acreedor opta por la resolución y no por el

cumplimiento. En este sentido, PEÑAILILLO señala que “puede verse que la resolución no deriva directamente

del incumplimiento; el orden es: el incumplimiento provoca la opción y, surgida la opción, el ejercicio de la

alternativa resolutoria provoca la resolución”16.

5. Cláusulas resolutorias expresas. PIZARRO señala que “la expresión cláusula resolutoria puede aludir a

cualquier aspecto de la resolución. Su objeto consiste en delinear los contornos de la resolución por

incumplimiento, tanto en lo relativo a sus condiciones como a sus efectos”17.

La única cláusula resolutoria expresa tipificada por el legislador, es el pacto comisorio previsto en las

reglas de la compraventa, y que dice relación con el incumplimiento de la obligación de pagar el precio. No

obstante, la autonomía de la voluntad y la libertad de configuración interna de los contratos ha permitido a los

contratantes estipular otras cláusulas para regular la procedencia y efectos de la resolución por inejecución.

Así, la doctrina ha ampliado el ámbito de aplicación del pacto comisorio a otros contratos distintos de

la compraventa, y, en la misma compraventa, pero respecto de obligaciones distintas a la de pagar el precio. En

estos casos, al pacto comisorio se le agrega el adjetivo de “atípico”, pues no está reglamentado por el legislador.

A su vez, el pacto comisorio (típico o atípico) puede ser simple o calificado El pacto comisorio simple

no es más que la condición resolutoria tácita expresada; en cambio, el pacto comisorio calificado, es aquel en

que las partes estipulan que, en caso de incumplimiento, se resuelva de pleno derecho el contrato incumplido.

También, se ha permitido la estipulación de otras cláusulas resolutorias en que “la resolución opere

mediante un acto recepticio del acreedor que pretende hacer valer la resolución por incumplimiento”18, o bien,

que el acreedor intime a su deudor a que cumpla, otorgándole un plazo para ejecutar la prestación, transcurrido

el cual, si no ha cumplido, se resolverá sin más el contrato19.

16
PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Obligaciones, cit. (nº 11) pág. 394 (en nota).
17
PIZARRO WILSON, Carlos, “Cláusula resolutoria y pacto comisorio calificado. Tan lejos tan cerca”, en DOMÍNGUEZ
HIDALGO et al (coordinadores), Estudios de Derecho Civil VIII, Santiago: Editorial Legal Publishing, 2013, pág. 357.
18
Ibídem.
19
Sobre el particular, v. infra, nº 33 a 49.

10
 § 2. Breve referencia histórica de las cláusulas resolutorias

6. La evolución histórica de las cláusulas resolutorias. Para su estudio, distinguiremos cuatro etapas20:

a) Su situación en el Derecho Romano;

b) Las Partidas en el Derecho Medieval Español;

c) La influencia del Derecho Canónico; y,

d) Su consolidación en el Derecho Francés.

7. A) Derecho Romano. El Derecho Romano no conoció la condición resolutoria tácita y tampoco es posible

encontrar antecedentes de una teoría general de la resolución por incumplimiento21.

En caso de incumplimiento, el acreedor sólo podía, por regla general, accionar para obtener el

cumplimiento o ejecución de la prestación22.

Lo que sí existió, en aquella época, fue un antecedente del pacto comisorio. En efecto, en el Derecho

Romano hubo dos cláusulas contractuales que se denominaban Lex Commissoria.

La primera, era un pacto que podía introducirse en la emptio venditio, en virtud del cual “el vendedor

se reserva la facultad de tener por no comprada la cosa si el comprador no paga el precio dentro de cierto plazo,

de modo de poder recuperar (o no entregar) la cosa”23(Digesta Iustiniani, 18,3,4). Para obtener la resolución, el

20
Para una completa reseña de la evolución histórica de estas instituciones, véase, ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De la
compraventa y de la promesa de venta, Tomo II, Volumen 1º, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2003, págs. 330 a 346;
y también, MEJÍAS ALONSO, Claudia, El incumplimiento resolutorio, cit. (nº 11), págs. 53 a 76.
21
ALESSANDRI sostiene que la condición resolutoria tácita existió en Roma en los contratos innominados, en particular, en
los pactos “do ut des” y “do ut facias”, es decir, aquellos en que una persona da una cosa a cambio que se dé otra cosa o se
ejecute un hecho. En estos pactos, se concedía a la persona que dio la cosa a cambio de otra, una condictio causa data,
causa non secuta, y mediante esta acción el contratante que había entregado una cosa al que no cumplía, podía repetirla.
ALESSANDRI R., Arturo, De la compraventa, cit. (nº 20), T. II, Vol. 1º, pág. 335. Estimamos que no se trata de una verdadera
condición resolutoria tácita, reconociendo, eso sí, que es el germen o antecedente remoto de ésta. Decimos que no fue una
cláusula resolutoria implícita, pues la condictio causa data causa non secuta, no era una acción resolutoria, sino que era
sólo una acción restitutoria, y cuyo fundamento no se encontraba en el incumplimiento, sino en la necesidad de evitar un
enriquecimiento sin causa (Cfr. MEJÍAS ALONSO, Claudia, ob. cit. (nº11), pág. 56).
22
ABELIUK MANASEVICH, René, Obligaciones, cit. (nº 10), T. I, pág. 644
23
GUZMÁN BRITO, Alejandro. Derecho Privado Romano, Tomo II, 2ª edición, Santiago: Editorial Legal Publishing Chile,
2013, pág. 169.

11
vendedor debe ejercer la actio venditi, que originalmente era sólo para exigir el precio, pero en virtud de la

cláusula comisoria, el vendedor podía emplear la acción eligiendo una de las siguientes funciones: “Si optaba

por el pago del precio, el contrato se mantenía. Si prefería ejercitar el derecho que le daba la ley comisoria, la

venta se resolvía ipso jure. El ejercicio de una de esas acciones importaba la renuncia de la otra”24. Una

aclaración: no es efectivo que, frente al incumplimiento del comprador, la venta se resolvía ipso iure: cuando

decimos que la resolución opera de pleno derecho, significa que opera en tal efecto sólo una vez que el vendedor

optó por pedir la resolución. “De lo contrario, el destino del negocio quedaría al arbitrio del comprador, a quien

bastaría abstenerse de pagar para que compraventa no hubiera (Digesta Iustiniani, 18,3,2)”25.

La otra cláusula lex commissoria, era un pacto agregado a la constitución de una caución real (pignus)

que permitía al acreedor, en caso de incumplimiento, adquirir de pleno derecho el dominio de la cosa

caucionada, cuyo valor se consideraba equivalente del monto de su crédito26.

Por último, en la locatio conductio rei, en caso de incumplimiento culpable de ciertas obligaciones, se

permitió que las partes pudieran solicitar la terminación del contrato. “Por el incumplimiento de las obligaciones

del arrendatario, puede el arrendador terminar anticipadamente un contrato a plazo, pero tampoco ello opera

ipso iure. Por su lado, el arrendatario también puede terminar anticipadamente el contrato, si el arrendador no

le entrega la cosa oportunamente, o ésta se hace inútil para el uso convenido o hay timoris causa”27.

8. B) Las Partidas en el Derecho Medieval Español. En las Siete Partidas se reglamentó, a propósito de la

compraventa, el “sub pacto legis commissoriae ad diem”, reconociéndose la validez al pacto en virtud del cual

“el comprador pagará el precio en un día determinado, pero el incumplimiento en esa fecha deriva en la rescisión

del contrato. Sin embargo, el vendedor de todos modos tiene la posibilidad de demandar el pago del precio,

manteniendo la validez del contrato, pero renunciando al pacto (v. Partida 5.5.38)”28.

24
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De la compraventa, cit. (nº 20), T. II, Vol. 1º, pág. 334.
25
GUZMÁN BRITO, Alejandro, ob. cit. (nº 23) T. II, pág. 170.
26
MONIER, Raymond, Vocabulaire de Droit Romain, Edité par Paris Domat-Montchrestien, París, 1948, pág. 194, citado
por ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC, Tratado de las obligaciones, Volumen I, de las obligaciones en general y sus
diversas clasificaciones, 2º edición ampliada y actualizada, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2001, pág. 277 (en nota).
27
GUZMÁN BRITO, Alejandro, ob. cit., (nª23) T. II, pág. 183.
28
BOTTESELLE MARDONES, Andrea, “El pacto comisorio como manifestación de la facultad resolutoria”, en: Revista
Chilena de Derecho Privado, Nº 17, diciembre de 2013, pág. 76.

12
9. C) Derecho Canónico. El origen próximo de la condición resolutoria tácita parece haber estado en el Derecho

Canónico, que la estableció por razones de equidad y de respeto a la palabra dada29.

Se atribuye a los canonistas el adagio frangenti fidem non est fides servanda (a aquel que no cumple

su palabra, uno no se encuentra obligado a cumplir la propia). El consentimiento es dado en los contratos

sinalagmáticos bajo la condición tácita “si fides servetur” a condición que tu cumplas tu palabra30.

La resolución, bajo la influencia de los canonistas y su afán de moralizar el derecho, tuvo un alcance

general: todo pacto debe dar acción al acreedor.

10. D) Derecho Francés. Sin perjuicio de los aportes de DUMOULIN y DOMAT31, es POTHIER quien “en su

Tratado de Obligaciones, sostiene que en los contratos sinalagmáticos que contienen compromisos recíprocos

entre cada uno de los contratantes, se pone a menudo por condición resolutoria de la obligación que contrae uno

de ellos, la inejecución de alguno de los compromisos del otro”32. “En su Tratado de Compraventa, reitera la

posibilidad de demandar la resolución aun sin pacto expreso”33. De POTHIER, la regla de la condición resolutoria

sobreentendida o tácita pasó al Código Civil Francés (artículo 1184)34 y de éste a nuestro artículo 1489, con la

salvedad que, entre nosotros, no se contempla la posibilidad que el juez le conceda un plazo al deudor.

29
ABELIUK MANASEVICH, René, Obligaciones, cit. (nº10) T. I, pág. 644.
30
Cfr. PIZARRO WILSON, Carlos, “La ruptura unilateral del contrato”, en: GAITAN MARTINEZ, José y MANTILLA ESPINOZA,
Fabricio (directores), La terminación del contrato: nuevas tendencias del derecho comparado, Bogotá D.C.: Ediciones
Universidad del Rosario, 2007, pág. 409 (en nota).
31
Sobre el aporte de estos juristas en esta materia, véase: MEJÍAS ALONSO, Claudia, ob. cit. (nº 11), págs. 65 a 75.
32
Ibíd., pág. 71.
33
Ibídem. Más adelante, la autora se refiere a lo que POTHIER sostuvo en su tratado de la locación-conducción: “señala que
es motivo suficiente para expeler al inquilino, que éste no use la casa conforme la debe emplear, la deteriore, la convierta
en un burdel. Considera que en estos casos se pueda expeler al inquilino aun cuando se hubiese pactado que no se le podrá
expeler por ningún motivo, argumentando que es una regla común a todos los contratos sinalagmáticos, que cuando una de
las partes falta a sus obligaciones, no puede pedir que la otra cumpla con las suyas.” Ibíd., pág. 74.
34
Antiguo artículo 1184 CC francés: “La condición resolutoria se sobreentenderá siempre en los contratos sinalagmáticos,
para el caso en que una de las dos partes no cumpla su obligación. […] En ese caso, el contrato no se resolverá de pleno
derecho. La parte con respecto a la cual no se hubiera cumplido la obligación, podrá elegir entre exigir a la otra al
cumplimiento de la obligación si ello fuera posible, o pedir la resolución con indemnización por daños y perjuicios. […]
La resolución deberá ser demandada judicialmente, y podrá ser concedido al demandado un plazo según las
circunstancias.”

13
 SECCIÓN SEGUNDA
CLÁUSULA RESOLUTORIA IMPLÍCITA
(DERECHO DE OPCIÓN DEL ACREEDOR)

§ 1. Del sistema de remedios del acreedor insatisfecho

11. Tutela del derecho de crédito. De la relación obligatoria surge el deber jurídico de cumplir con la prestación

de dar, hacer o no hacer algo en beneficio del acreedor. Por tanto, el deudor tiene la obligación de cumplir lo

pactado (o pagar su deuda), y, si no cumple, el deudor debe responder35. Precisamente, por tratarse de una

obligación incumplida, el Derecho ha establecido mecanismos de tutela del derecho de crédito del acreedor.

Según DÍEZ-PICAZO, “el derecho de crédito es toda situación de poder que el ordenamiento concede

a la persona del acreedor para la tutela y el logro de su interés”36. Su núcleo lo constituye el derecho de exigir

la prestación, esto es, la posibilidad de formular una justa pretensión frente al deudor y reclamarle la adopción

del comportamiento debido37.

12. Los remedios del acreedor. La responsabilidad contractual, entendida en un sentido amplio, es correlativa

al conjunto de intereses protegidos del acreedor, otorgándole un catálogo de medios de tutela o remedios

contractuales si su interés ha quedado insatisfecho por el incumplimiento, cumplimiento imperfecto o retardo

en el cumplimiento de la prestación del deudor38-39.

35
Cfr. BARROS BOURIE, Enrique, “La diferencia entre estar obligado y ser responsable en el Derecho de Contratos”, en:
CORRAL, Hernán y RODRÍGUEZ, María Sara (coord.), Estudios de Derecho Civil II, Santiago: Editorial LexisNexis, 2007,
pág. 721 a 724.
36
DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Volumen II, Las relaciones obligatorias, quinta edición,
Madrid: Editorial Civitas, 1996, pág. 102.
37
Cfr. ibídem.
38
Cfr. VIDAL OLIVARES, Álvaro, “El incumplimiento de obligaciones con objeto fungible y los remedios del acreedor
afectado”, en GUZMÁN BRITO, Alejandro (editor científico), El Código Civil de Chile (1855-2005), Santiago: Editorial
LexisNexis, 2005, pág. 520, y; BARROS BOURIE, Enrique, “Finalidad y alcance de las acciones y los remedios
contractuales”, en: GUZMÁN BRITO, Alejandro (editor), Estudios de Derecho Civil III, Santiago: Editorial Legal Publishing,
2008, pág. 407.
39
Véase: PIZARRO WILSON, Carlos, “Hacia un sistema de remedios al incumplimiento contractual”, en: GUZMÁN BRITO,
Alejandro (editor), Estudios de Derecho Civil III, Santiago: Editorial LegalPublishing, 2008; MORALES MORENO, Antonio
Manuel, La modernización del Derecho de Obligaciones, Madrid: Editorial Thompson-Civitas, 2006, pág. 30-31.

14
 Estos remedios, que pueden agruparse de diversas maneras, para su breve exposición, los hemos

clasificado en aquellos pertenecientes al régimen general de remedios (distinguiendo entre contratos bilaterales

y unilaterales) y aquellos que importan un régimen especial, por estar establecidos para ciertos contratos en

particular40.

13. Régimen general de remedios contractuales. En cuanto al régimen general de remedios en los contratos

sinalagmáticos, el acreedor dispondrá de la pretensión de cumplimiento específico, la suspensión del

cumplimiento (o excepción de contrato de cumplido), la resolución por incumplimiento y la indemnización de

daños41-42. También, se agregan como otros remedios del acreedor, el commodum representationis del artículo

1677 (que consiste en la facultad del acreedor de exigir la cesión de las acciones y derechos que tiene su deudor

en contra de los terceros que por cuyo hecho o culpa ha perecido la cosa debida)43, y, discutiblemente, la ruptura

unilateral del contrato (que consiste en la facultad que tiene cualquiera de los contratantes para poner término

al contrato, extrajudicialmente, sin necesidad de estipular una cláusula en tal sentido, siempre que la otra parte

40
PANTALEÓN hace una clasificación muchísimo más interesante. El autor indica que, los medios de tutela frente al incumpli-
miento que tiene el acreedor, pueden ser: a) Pretensión de cumplimiento, incluyendo la reparación de los vicios o defectos
o la sustitución del objeto, y cualquier otra forma de corregir la prestación defectuosa. b) Remedios sinalagmáticos:
resolución del contrato, la reducción del precio, la exceptio inadimpleti contractus, la resolución anticipada y la excepción
de riesgo de incumplimiento. c) Remedios indemnizatorios: la responsabilidad contractual en sentido estricto
(incumplimiento dañoso e imputable) y la indemnización de los gastos del contrato satisfechos por el contratante que
resuelve por el incumplimiento de la otra parte. d) Pretensión restitutoria del enriquecimiento injustificado obtenida por el
deudor a costa del acreedor. PANTALEÓN, Fernando, “Las nuevas bases de la responsabilidad contractual”, en Anuario de
Derecho Civil, Volumen 46, Nº 4, Madrid, 1993, págs. 1727 y 1728.
41
Cfr. MORALES MORENO, Antonio Manuel, La modernización, cit. (nº 39), págs. 30-31.
42
El artículo 1217 CC francés, luego de la reforma del año 2016, establece expresamente un régimen general de remedios:
“La partie envers laquelle l'engagement n'a pas été exécuté, ou l'a été imparfaitement, peut:
- Refuser d'exécuter ou suspendre l'exécution de sa propre obligation;
- Poursuivre l'exécution forcée en nature de l'obligation;
- Solliciter une réduction du prix;
- Provoquer la résolution du contrat;
- Demander réparation des conséquences de l'inexécution.
Les sanctions qui ne sont pas incompatibles peuvent être cumulées; des dommages et intérêts peuvent toujours s'y ajouter.”
43
Véase: ALCALDE SILVA, Jaime, “El ‘Commodum Repraesentationis’ del artículo 1677 del Código Civil de Chile”, en:
Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Nº 31, diciembre de 2008, págs. 37 a 161.

15
haya incurrido en un incumplimiento grave de sus obligaciones)44-45-46.

Si el contrato es unilateral, el acreedor tiene derecho a la pretensión de cumplimiento (que importa la

restitución de la cosas dadas o entregadas), la indemnización de daños y el commodum repraesentationis. La

resolución se ha rechazado en los contratos unilaterales porque “el efecto restitutorio de la resolución se

confunde con el cumplimiento de los contratos unilaterales”47.

Por último, hay que tener presente los artículos 1553 y 1555 que fijan los efectos del incumplimiento

de obligaciones de hacer y no hacer, respectivamente. Por las expresiones que utilizan (“convenido”, “infracción

del contrato”, “al tiempo de celebrar el contrato”), se ha entendido que están destinados al incumplimiento de

obligaciones contractuales, por lo que, si se trata de un contrato bilateral, además de las reglas particulares de

los artículos 1553 y 1555, el acreedor podrá optar por la resolución de todo el contrato, amparándose para ello

en el artículo 1489, el cual no distingue según la naturaleza de la obligación incumplida (dar, hacer o no hacer)48.

14. Regímenes especiales. Sin perjuicio de la opción por alguno de los remedios del régimen general, el

acreedor podrá, si se dan ciertos supuestos, elegir alguno(s) de los remedios propios de cada contrato. Así, por

ejemplo, en el Título XXIII del Libro IV conviven el régimen general (artículos 1826 y 1873, que son repetición

del artículo 1489) y los regímenes especiales: reglas de las entregas de predios rústicos en los artículos 1832 y

1836; la evicción en los artículos 1838 a 1856; las acciones edilicias –acción redhibitoria y acción de reducción

del precio– por vicios redhibitorios entre los artículos 1857 y 187049.

44
Véase: PIZARRO WILSON, Carlos, La ruptura unilateral, cit. (nº30), y; PIZARRO WILSON, Carlos, “¿Puede el acreedor
poner término unilateral al contrato?”, en: Revista Ius et Praxis, Año 13, Nº 1, Universidad de Talca, 2007.
45
La ruptura unilateral ad nutum aparece recogida expresamente por nuestro Código para los contratos de duración
indefinida, como el desahucio en el arrendamiento de cosas (art. 1951) y el arrendamiento de servicios inmateriales
continuos o permanentes (art. 2009); la renuncia del socio en una sociedad a plazo indefinido (art. 2108 a contrario sensu).
También tiene lugar en los contratos de confianza, como la revocación del mandante y la renuncia del mandatario (2163 Nº
3 y 4). Otro caso sería la revocación por ingratitud de la donación entre vivos (art. 1428).
46
El CC francés, en su nuevo artículo 1226, permite la resolución unilateral y extrajudicial, por cuenta y riesgo del acreedor,
en caso de incumplimiento grave, debiendo notificar al deudor las razones que lo justifican.
47
CONTARDO GONZÁLEZ, Juan, El perjuicio resolutorio, cit. (nº 11), pág. 49.
48
Cfr. PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Obligaciones, cit. (nº 11), págs. 428 a 430.
49
Cfr. DE LA MAZA GAZMURI, Iñigo, “Comentarios de jurisprudencia. Disconformidad jurídica: el alcance de las
obligaciones del vendedor. Sentencia Corte de Apelaciones de Temuco, 25 de septiembre de 2015. Rol 567-2015”, en:
Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 25, diciembre de 2015, pág. 222.

16
 También, si se trata de un contrato de adhesión amparado por la Ley Nº 19.496, el acreedor insatisfe-

cho tendrá, además de los remedios del Derecho Común, los remedios particulares del Derecho de Consumo.

Así, frente a un incumplimiento, el acreedor (consumidor) podrá optar por la reparación, la sustitución, la rebaja

del precio y la resolución (o en los equívocos términos usados por la Ley: “la devolución de la cantidad pagada”)

de los artículos 19 y 20; sin perjuicio de obtener de la indemnización de los daños o perjuicios causados,

contemplada en el artículo 3 letra e), la cual podrá intentar autónomamente a los otros remedios50.

§ 2. El derecho de opción del artículo 1489

15. Los remedios del artículo 1489. Conceptos. Frente al incumplimiento de una obligación nacida de un

contrato bilateral, la ley (artículo 1489) otorga al acreedor un conjunto de mecanismos para tutelar su crédito:

el cumplimiento51, la resolución y la indemnización de daños.

50
Véase: BARRIENTOS CAMUS, Francisca María, “La articulación de remedios en el sistema de la responsabilidad civil del
consumo”, en: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Nº 42, julio de 2014, págs. 57 a 82,
y; CAPRILE BIERMANN, Bruno, “Las acciones del comprador insatisfecho: el cúmulo actual y la tendencia al deber de
conformidad en el derecho privado”, en: CORRAL, Hernán y RODRÍGUEZ, María Sara (coordinadores), Estudios de Derecho
Civil II, Santiago: Editorial Lexis Nexis, 2007, págs. 629 a 650.
51
No hay duda que, el acreedor, puede solicitar el cumplimiento en naturaleza. El debate está en determinar si puede
demandar directamente el cumplimiento por equivalencia, o si sólo puede demandarlo ante la imposibilidad del cumplimien-
to en especie. Además, surge la discusión sobre si el cumplimiento por equivalencia es una clase de cumplimiento y, por
tanto, para solicitarlo basta la sola infracción del contrato; o, es sinónimo de la indemnización compensatoria y, por ende,
requiere para su procedencia de incumplimiento imputable al deudor (culpa o dolo) y, además, si es una obligación positiva,
requiere que se le constituya en mora. Sobre esta última discusión, PEÑAILILLO, aceptando la distinción, señala que el
cumplimiento por equivalencia “tiene lugar cuando, vigente la obligación, ya no es posible (o útil) el cumplimiento
específico; en esta alternativa la obligación subsiste, pero varía de objeto, y el deudor es obligado a pagar el “precio” (o
valor) de la prestación incumplida. La indemnización de perjuicios (o daños ulteriores) ya no persigue el valor de la presta-
ción incumplida, sino resarcir los perjuicios que, más allá de la cosa o prestación no ejecutada, se causaron al acreedor por
el incumplimiento.” PEÑAILILLO A., Daniel, “Responsabilidad contractual objetiva”, en: PIZARRO, Carlos (coordinador),
Estudios de Derecho Civil IV, Santiago: Editorial Legal Publishing, 2009, pág. 335. También hace la distinción anterior
BARROS, que expone: “El incumplimiento de una obligación da lugar a una pretensión de cumplimiento en naturaleza y a
una obligación indemnizatoria. La primera, a su vez, puede tener por objeto la prestación propiamente tal o una suma de
dinero que permita al acreedor proveerse de una cosa o de un servicio como el debido. La indemnización de perjuicios, por
su parte, tiene por finalidad reparar los daños que se siguen del incumplimiento, incluidos los costos incurridos por el
acreedor para la celebración y ejecución del contrato y las expectativas de beneficios que razonablemente podía tener como
resultado el cumplimiento oportuno y completo de la obligación”. BARROS, Enrique, La diferencia, cit. (nº35), pág. 733.

17
 “La pretensión de cumplimiento específico es un remedio contractual cuyo propósito es obtener el

comportamiento del mismo modo que el deudor debió haberlo ejecutado, sea a través de la ejecución de la

prestación incumplida, la reparación de los vicios o defectos de la pretensión ejecutada o la sustitución de las

cosas entregadas por otras no conformes”52.

La resolución es un remedio que opera ante el incumplimiento de una obligación sinalagmática, y cuya

función económica es permitir al acreedor insatisfecho recuperar los recursos utilizados en el contrato, para

darles otro destino53. Así, por la resolución el acreedor queda liberado de la relación obligatoria, evita la pérdida

de la contraprestación y puede acudir al mercado para buscar formas más convenientes para satisfacer sus

intereses54.

La indemnización de daños o responsabilidad contractual en sentido restringido, tradicionalmente

entre nosotros se la estudia como sinónimo del cumplimiento por equivalencia (v. nota nº 51). En esta

concepción, se le ha definido como “el derecho que tiene el acreedor para exigir del deudor el pago de una

cantidad de dinero equivalente a la ventaja o beneficio que le habría procurado el cumplimiento efectivo y

oportuno de la obligación”55. En otra concepción, que estimamos correcta, la indemnización es una nueva

obligación que se limita a reparar los daños extrínsecos a la prestación que fueron causados por el

incumplimiento imputable del deudor. En este último sentido, el artículo 1672 distingue claramente entre el

precio (aestimatio rei) y la indemnización de perjuicios (id quod interest)56.

16. Concurso de las acciones o remedios. El acreedor tiene que optar, es decir, decidirse por alguno(s) de estos

remedios. Al efecto, podrá elegir, en forma alternativa, entre el cumplimiento y la resolución, y, además, en

forma accesoria y acumulativa con cualquiera de los remedios anteriores, o en forma autónoma, podrá accionar

52
LÓPEZ DÍAZ, Patricia, “El abuso del derecho de opción del acreedor y su importancia en la construcción de un sistema
equilibrado de remedios por incumplimiento contractual”, en: Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 19, Santiago,
diciembre de 2012, pág. 41.
53
Cfr. MORALES MORENO, Antonio Manuel, La modernización, cit. (nº39), pág. 43.
54
Cfr. CONTARDO GONZÁLEZ, Juan, El perjuicio resolutorio, cit. (nº11), 29 a 31.
55
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, Teoría de…, cit. (nº10), pág. 74. En el mismo sentido, ABELIUK M., ob. cit. (nº10), T.
II, pág. 944, señala que la indemnización de perjuicios es “la cantidad de dinero que debe pagar el deudor al acreedor y que
equivalga o represente lo que éste habría obtenido con el cumplimiento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación”.
56
Cfr. CONTARDO GONZÁLEZ, Juan, El perjuicio resolutorio, cit. (nº11), 35 a 40.

18
por los daños sufridos por la inejecución, por la ejecución imperfecta o por el retardo57.

Decimos que la elección entre el cumplimiento y la resolución es alternativa, pues, la elección de uno

de estos remedios impide hacer uso simultáneo del otro. Se trata, entonces, de acciones incompatibles, pero

nada obsta a que se interponga una en subsidio de la otra, para el caso que la interpuesta en lo principal no sea

acogida (conforme al artículo 17 del Código de Procedimiento Civil)58-59-60.

En lo que respecta a la indemnización de daños, esta es compatible con la alternativa que se haya

escogido; incluso, en los últimos años, se ha sostenido que procede directamente (en forma autónoma) y no

necesariamente en forma accesoria a la resolución o a la pretensión de cumplimiento61-62.

57
“Se crea a favor de la otra parte, en virtud de este precepto, un derecho alternativo de impetrar la resolución o el
cumplimiento del contrato y en ambos casos con indemnización de perjuicios.” CORTE DE APELACIONES DE CHILLAN, causa
rol 61-2012, caratulada “Agrícola, Frutícola y Forestal Baquedano Limitada con Chávez”, de 23 de enero de 2013 (ID-
VLEX: 563497402).
58
Por todos, PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Obligaciones, cit. (nº11), pág. 432.
59
En contra, Pablo RODRÍGUEZ sostiene que en el artículo 1489 se otorga un derecho alternativo sujeto a preclusión, por lo
que si se opta por el cumplimiento se extingue el derecho a pedir la resolución (y viceversa). Solicitar una y otra cosa, aun
subsidiariamente, es un contrasentido, pues no se puede optar por ambas a la vez. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo. Extinción no
convencional de las obligaciones, Vol. 2, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2008, págs. 236 y 237.
60
El CC italiano en su artículo 1453 inciso 2 ofrece otra alternativa: la resolución puede pedirse aun cuando ya se ha
demandado el cumplimiento; en cambio, si se demandó la resolución, no puede luego demandarse el cumplimiento. El
precepto señala: “La risoluzione può essere domandata anche quando il giudizio è stato promosso per ottenere
l'adempimento; ma non può più chiedersi l'adempimento quando è stata domandata la risoluzione.”
En el mismo sentido, el artículo 725 inc. 2 del CC paraguayo señala: “Demandada la resolución, ya no podrá pedirse el
cumplimiento, pero después de reclamado éste, podrá exigirse aquélla.”
61
Sobre el particular, véase: LÓPEZ DÍAZ, Patricia, “La indemnización compensatoria por incumplimiento de los contratos
bilaterales como remedio autónomo en el Derecho Civil Chileno” en: Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 15, 2010,
págs. 65-113; LÓPEZ DÍAZ, Patricia, “La autonomía de la indemnización de daños en la jurisprudencia nacional reciente:
¿un cambio de paradigma?” en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 23, 2014, págs. 139-207; CONTARDO GONZÁLEZ,
Juan, “Independencia de la acción de perjuicios en sede contractual. Corte Suprema, Primera Sala (civil), 10 de septiembre
de 2013, rol 885-2013”, en: Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 22, 2014, pág. 261.
62
Cuando se ejercen conjuntamente resolución e indemnización, se ha discutido cual es el interés contractual (positivo o
negativo) que debe indemnizarse al acreedor, para evitar un enriquecimiento injusto. Sobre el particular, véase: PANTALEÓN
PRIETO, Fernando, “Resolución por incumplimiento e indemnización”, en: Anuario de Derecho Civil, Volumen 42, Nº 4,
Madrid, 1989, págs. 1143 a 1168, y; CONTARDO GONZÁLEZ, Juan, El perjuicio resolutorio, cit. (nº11), págs. 218 a 241.

19
17. El abuso del derecho de opción del acreedor. El derecho de opción del acreedor reconoce límites intrínsecos

(el interés contractual del deudor) y límites extrínsecos (el abuso del derecho), todos los cuales impiden al

acreedor escoger cualquier remedio contractual, invocando la sola satisfacción de su interés contractual63.

Patricia LÓPEZ señala que “existirá abuso del derecho de opción en aquellos casos que el acreedor

escoge un remedio por incumplimiento, no con la finalidad de satisfacer su interés contractual, sino con el

propósito de causar perjuicio al deudor o cuando sin desear tal perjuicio lo acepta, existiendo una extrema

desproporción entre el interés del titular y el efecto negativo que produce en otra persona el ejercicio del

Derecho”64. Así, por ejemplo tratándose de la pretensión de cumplimiento, existirá abuso si el acreedor exige

la ejecución forzada de una prestación que, no obstante no ser imposible, su realización significa un menoscabo

patrimonial del deudor porque la obligación se ha hecho exageradamente onerosa65. A su vez, existirá abuso

del derecho si la resolución se pide por un incumplimiento ínfimo o insignificante66.

La misma autora indica que el deudor deberá oponer como excepción o señalar en la contestación la

circunstancia que la opción del acreedor resulta abusiva y lesiona su interés. Y, una vez constatado el abuso, el

juez deberá declarar la existencia de tal abuso y controlar el ejercicio de la opción, pudiendo simplemente

denegar el remedio escogido, o, denegarlo e imponer al acreedor un remedio alternativo (esta última alternativa

parece poco aceptable porque vulneraría el principio dispositivo, pues el juez, de oficio, estaría modificando el

63
Cfr. LÓPEZ DÍAZ, Patricia, El abuso, cit. (nº 52), pág. 53.
64
Ibíd., págs. 35 a 36.
65
Ídem, págs. 43 a 44. Cita al efecto al CC italiano y BGB alemán. El art. 2058 CC italiano: “La parte perjudicada por el
incumplimiento podrá solicitar la reintegración en forma específica, cuando sea en todo o en parte posible. Sin embargo,
el juez puede ordenar la indemnización por equivalente, si la reintegración en forma específica resulta excesivamente
onerosa para el deudor”. Y el § 251 del BGB alemán: “Si el pago en especie no es posible o no es suficiente para resarcir
al acreedor, entonces el deudor tiene que pagar en dinero. El deudor puede compensar al acreedor en dinero, cuando el
pago en especie sea desproporcionado en comparación a la deuda”. Por nuestra parte, agregamos a los preceptos anteriores
el nuevo artículo 1228 CC francés: “Le juge peut, selon les circonstances, constater ou prononcer la résolution ou ordonner
l'exécution du contrat, en accordant éventuellement un délai au débiteur, ou allouer seulement des dommages et intérêts.”
66
Cfr. FUEYO, Fernando, Cumplimiento, cit. (nº2), págs. 301 a 303. En un sentido similar, KREBS sostiene que la condición
resolutoria tácita no debe vulnerar el principio de equidad contractual, y la forma de evitar la infracción de dicho principio
es que la resolución quede restringida a los casos verdaderamente significativos de incumplimiento. KREBS POULSEN, Claus,
“La inejecución de obligaciones esenciales como único fundamento suficiente para la llamada condición resolutoria
tácita”, en: Revista Chilena de Derecho, Volumen 26, Nº 4, 1999, pág. 857.

20
objeto de la demanda)67. De lege ferenda, sería útil darle al juez facultades similares a las existentes en Derecho

Comparado, para que adecúe el objeto de la demanda, si esta importa un ejercicio abusivo de su derecho.

En contra de todo lo anterior, una sentencia reciente ha resuelto que, en forma excepcional existen

casos en que la propia ley le permite a la persona que ejerza ciertos derechos que tienen el carácter de absolutos,

y en los cuales, aparentando haber un abuso del derecho, sin embargo, no lo hay, como seria precisamente la

situación del artículo 1489, que conlleva el ejercicio de un derecho absoluto, en cuanto por el principio de la

condición resolutoria tácita, le es permitido al acreedor que disponga de un derecho absoluto y no relativo como

sería la regla general, en cuanto puede demandar o el cumplimiento o la resolución del contrato, y en uno y otro

caso a su pleno arbitrio, para el caso de no cumplirse por el otro contratante lo pactado68-69.

SECCIÓN TERCERA
EL INCUMPLIMIENTO RESOLUTORIO

18. El incumplimiento como requisito básico. Los tres remedios contractuales que otorga el derecho de opción

del artículo 1489 tienen un presupuesto común: el incumplimiento contractual70.

Sin embargo, aun cuando el artículo 1489 disponga que el acreedor puede escoger “a su arbitrio”

cualquiera de los remedios mencionados, la verdad es que, tanto en la doctrina tradicional como en la reciente,

el solo incumplimiento, sin adjetivos, sólo autoriza la pretensión de cumplimiento (sea en especie o por

equivalencia), pero no es suficiente para solicitar la resolución o la indemnización de daños71.

67
Cfr. LÓPEZ DÍAZ, Patricia, El abuso, cit. (nº 52) pág. 50.
68
CORTE DE APELACIONES DE COYHAIQUE, causa rol 147-2011, caratulada “Baeza Lorca, Hector con Ruiz Carcamo, Víctor”,
de 21 de octubre de 2011, (ID-Vlex: 331911446).
69
Otra opinión contraria la encontramos en RODRÍGUEZ G., Pablo. Extinción no…, cit. (nº 59), pág. 234. El autor señala que
el derecho optativo del artículo 1489 es un derecho absoluto que no está sujeto a calificación ni por el obligado ni por el
juez, y que ejerce el titular del mismo a su sola conveniencia. El precepto es categórico al decir “podrá pedir a su arbitrio”.
70
Cfr. CONTARDO GONZÁLEZ, Juan, El perjuicio resolutorio, cit. (nº11), pág. 13 a 15. “No hay remedio que no opere en
virtud de este requisito. Antes del incumplimiento, eventualmente puede el acreedor tomar algunas medidas tendientes a
asegurar el cumplimiento de la prestación (derechos auxiliares del acreedor), pero no son propiamente remedios”.
71
Si bien el incumplimiento a secas constituye la condición de aplicación de los remedios, con indiferencia de la culpa, una
parte de la doctrina reciente ha matizado aquella afirmación cuando se trata de obligaciones de medios (o de diligencia o
prudencia), en las que la culpa del deudor constituye parte de la noción de incumplimiento. Cfr. PIZARRO WILSON, Carlos,

21
 Así, tratándose de la indemnización de daños, se requiere que el incumplimiento sea imputable al

deudor, es decir, que exista culpa o dolo de su parte72, y, además, deberán probarse los demás requisitos de la

responsabilidad contractual en sentido restringido: que el acreedor haya sufrido un daño, que entre el daño y el

incumplimiento exista una relación de causalidad, y si se trata de una obligación positiva: la mora del deudor.

En lo relativo al remedio resolutorio, la doctrina tradicional, por un lado, confundía los requisitos de

la resolución con los requisitos propios de la acción indemnizatoria, exigiendo un incumplimiento imputable al

deudor (y, a veces, constituirlo en mora73); y por otro, la mayoría sostenía que la resolución procedía ante

cualquier incumplimiento, por muy ínfimo o insignificante que fuera, basados en la expresión “a su arbitrio”

que emplea el artículo 1489 al otorgar el derecho de opción al acreedor cumplidor, y en que el legislador no

hizo distinción alguna y, por tanto, no le es lícito al interprete distinguir74.

La doctrina reciente, en cambio, distingue claramente entre los requisitos propios de la resolución y

los propios de la indemnización; “la ventaja de la resolución radica precisamente en que no se plantean las

delicadas cuestiones del juicio indemnizatorio (tales como la exigencia de previsibilidad del daño, la prueba del

lucro cesante, las incertidumbres acerca de la imputabilidad del incumplimiento o los límites del daño directo

indemnizable). Por eso el acreedor puede tener motivos para preferir la mera resolución, a pesar de tener una

pretensión indemnizatoria más extensa que las meras acciones restitutorias a que da lugar la resolución”75.

Continuación nota anterior:

“La culpa como elemento constitutivo del incumplimiento en las obligaciones de medio o de diligencia”, en: Revista de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Nº 31, diciembre de 2008, pág. 255 a 265.
__________________________
72
Salvo que se trate de un caso de responsabilidad contractual objetiva, que tiene lugar en el incumplimiento de una
obligación de resultado. Sin embargo, lo recién mencionado es sumamente discutido, pues, nuestro sistema de
responsabilidad es subjetivo o por culpa, salvo texto legal expreso. Sobre el particular, véase: PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel,
Responsabilidad contractual, cit. (nº 51), págs. 331 a 346.
73
Con respecto a la mora, hay textos que la exigen (artículos 1873 y 1977). Creemos que los preceptos se refieren al
“retardo”. En todo caso, no debe confundirse la mora con incumplimiento imputable: “la mora es la situación jurídica de
incumplimiento, que puede o no ser imputable al deudor, de modo que, aunque se acepte que la resolución requiere mora,
de ello no se sigue que el incumplimiento deba ser imputable al deudor. BARROS BOURIE, Enrique, Finalidad y alcance, cit.
(nº 38), pág. 422.
74
Minoritariamente, RODRÍGUEZ aún sostiene que cualquier incumplimiento es suficiente para que proceda la resolución.
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo. Extinción no convencional, cit. (nº 59) Vol. 2, pág. 228-230.
75
BARROS BOURIE, Enrique, Finalidad y alcance, cit. (nº38), pág. 419.

22
19. El incumplimiento resolutorio. La doctrina reciente coincide en que, para que opere un remedio tan drástico

como lo es la resolución, el incumplimiento que la hace procedente debe tener ciertas características:

1) Incumplimiento significativo (grave o esencial). Un incumplimiento de escasa importancia, débil,

ínfimo, insignificante, no puede provocar la extinción del vínculo contractual. Al contrario, como ya

mencionamos, implicaría un ejercicio abusivo del derecho a resolver el contrato, o, a lo menos, será contrario

al principio de buena fe objetiva (artículo 1546)76.

Hoy, la discusión está radicada en determinar cuál es el criterio que se debe utilizar para entender que

estamos ante un incumplimiento que autorice la resolución.

Algunos, recurriendo a la clasificación en cosas de la esencia, de la naturaleza y accidentales que

establece el artículo 1444, postulan que sólo el incumplimiento de una obligación esencial o principal dará lugar

a la resolución. Por ejemplo, en una compraventa, el incumplimiento por parte del comprador de pagar el precio

o del vendedor de entregar la cosa, serían aptos para provocar la resolución77.

Otros, atienden a la gravedad del incumplimiento, gravedad que debe medirse teniendo a la vista el

contenido del contrato, el fin que se tuvo en vista por las partes para contratar y la insatisfacción del interés del

acreedor78-79. “Para ello, el contrato debe ser entendido como medio que tienen los particulares para organizar

76
LÓPEZ SANTA MARÍA, para explicar el rol de la buena fe en la interpretación del contrato, comenta una sentencia alemana
de 29 de junio de 1927: “El buque Hansa fue fletado para un viaje de Stettin a un puerto danés, estipulándose que si no se
encontraba listo para recibir la carga el 30 de diciembre a mediodía, el fletador o cargador podría rescindir el contrato. El
buque estuvo dispuesto el día convenido, pero a mediodía y 20 minutos según el armador, y entre las 12.30 y las 13.00 horas
según el fletador, quien invocando la cláusula estipulada, declaró que rescindía el contrato y reclamó el pago de los 2/3 del
flete, como falso flete. El tribunal de Stettin accedió a la pretensión. Apelada la sentencia ante el tribunal del imperio alemán,
éste anuló las decisiones anteriores, declarando que cuando el buque se encuentra listo para la carga media hora después de
lo estipulado, el fletador no puede rescindir el contrato a causa del retardo, pues una interpretación tan rigurosa está en
oposición con la buena fe que debe siempre presidir la interpretación de los convenios entre las partes, y es evidente que un
retardo sólo de algunos minutos no ha podido ocasionar perjuicio al fletador, siendo lo más probable que el invocar esta
cláusula sea solamente un pretexto de su parte.” LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Los Contratos, cit. (nº10), pág. 354, en nota.
77
En este sentido, ALCALDE RODRÍGUEZ, Enrique, “Sentencia de la Corte Suprema, 31 de marzo de 2003. Distinción entre
obligaciones principales y secundarias y consecuencias de tal distinción en relación con la resolución de un contrato
bilateral”, en: Revista Chilena de Derecho, Vol. 30, Nº 2, pp. 387-395.
78
Por todos, MEJIAS A., Claudia, El incumplimiento resolutorio, cit. (nº 11), pág. 139; FUEYO L., Fernando, Cumplimiento
e incumplimiento, cit. (nº2), págs. 301 a 307.
79
En contra de la gravedad del incumplimiento como criterio para determinar la procedencia de la resolución: DÍEZ-PICAZO,
Fundamentos, Vol. II, cit. (nº36), pág. 711. El autor señala que “la distinción entre gravedad y levedad del incumplimiento

23
sus propios intereses. Las partes, al contratar, buscan la consecución de un propósito práctico que alcanzarán a

través de la ejecución del contrato”80. Dicho propósito, en cuanto causa del contrato, servirá para determinar el

interés del acreedor y calificar el incumplimiento.

Álvaro VIDAL, propone tres criterios para determinar que incumplimiento será resolutorio81:

– Aquel que priva al acreedor de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato siempre

que tal resultado hubiere sido previsible para el deudor al tiempo del contrato.

– Los incumplimientos dolosos o con culpa grave y todo caso en el que se concluya inequívoca-

mente que el acreedor no tiene razones para confiar en el cumplimiento posterior del deudor.

– Cuando las partes así lo hubieren estipulado específica y claramente.

Independiente de la alternativa que se escoja, lo relevante es que la resolución no debe proceder frente

a incumplimientos de poca monta. De esta manera se protege, también, el interés del deudor, porque impide

que la resolución sea un instrumento de mala fe82. Además, hay que tener presente que, “el principio de

conservación del contrato impide que cualquier incumplimiento sea causa de resolución”83, principio que se

encuentra implícito, por ejemplo, en los artículos 1926 y 1928.

2) Incumplimiento como un hecho objetivo y amplio. “El concepto de incumplimiento es objetivo e

inicialmente actúa al margen de la culpa o dolo del deudor y es el resultado de la simple constatación de la falta

de coincidencia entre el dato ideal (lo prometido) y el real (lo ejecutado por el deudor), con la consiguiente

insatisfacción del acreedor”84.

En este sentido, DÍEZ-PICAZO señala que “la investigación sobre la valoración de la conducta del

deudor puede ser importante para determinar la responsabilidad por el incumplimiento, pero no lo es para definir

Continuación nota anterior:

no puede ser acogida, ya que introduce en el esquema normativo un elemento arbitrario con renuncia al dibujar con nitidez
el campo de aplicación de la regla.”
80
VIDAL OLIVARES, Álvaro, “La noción de incumplimiento esencial en el Código Civil”, en: Revista de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Tomo XXXII, 2009, ISSN 0718-6851, pág. 226 y 227.
81
VIDAL OLIVARES, Álvaro, El incumplimiento resolutorio, cit. (nº11), págs. 362 a 363.
82
BARROS BOURIE, Enrique, Finalidad y alcance, cit. (nº38), pág. 422 y 423.
83
MORALES MORENO, Antonio Manuel, La modernización, cit. (nº 39), pág. 45.
84
VIDAL OLIVARES, Álvaro, “Cumplimiento e incumplimiento contractual en el Código Civil. Una perspectiva más
realista”, en: Revista Chilena de Derecho, Volumen 34, Nº 1, 2007, pág. 48.

24
el incumplimiento mismo”85. El acento debe ponerse en la satisfacción objetiva del acreedor, si éste ha quedado

o no satisfecho, lo que, en principio, debe ser independiente de la valoración que deba atribuirse al

comportamiento del deudor86. Decimos en principio, pues, tratándose de las obligaciones de medios, la

diligencia es tomada en cuenta para determinar si la obligación se ha cumplido correctamente o no.

En este punto se produce un quiebre con los postulados tradicionales. La doctrina tradicional, menciona

como requisito de la resolución: el incumplimiento imputable. Se llegaba a esta conclusión porque confundían

los requisitos de la indemnización (la cual si exige culpa) con los requisitos de la resolución87.

3) Incumplimiento de una obligación sinalagmática. Aquí coinciden la doctrina tradicional con la

reciente. El artículo 1489 está construido sobre la base de la reciprocidad de las obligaciones bilaterales y tiene

aplicación en casi todos ellos88. Por su parte, la resolución es un remedio sinalagmático y exige, por

consiguiente, una relación obligatoria de este tipo89.

20. El incumplimiento significativo en la jurisprudencia. La Corte Suprema90, reconociendo que no cualquier

incumplimiento da lugar a la resolución, utilizó el criterio del artículo 1444 para denegar la resolución:

“7º. Que, en razón de lo reflexionado, cabe sostener que no procede pedir la resolución del contrato de

compraventa suscrito entre las partes por incumplimiento de obligaciones accesorias, no condicionantes de

escasa entidad, si se han cumplido las obligaciones principales.”

85
DÍEZ-PICAZO, Fundamentos, T. II, cit. (nº36), pág. 568. “Es inexacto pretender englobar el incumplimiento dentro de la
noción de ilícito civil, para ponerlo en paralelo con los supuestos de la llamada responsabilidad aquiliana. En la relación
obligatoria de naturaleza contractual resulta manifiesto que el centro de gravedad es la inobservancia de la regla de conducta
establecida en el contrato. Se incumple porque no se ejecuta lo que el contrato ordenaba.”
86
Cfr. ídem, págs. 568 y 569.
87
Para mayor desarrollo del tema, véase CONTARDO GONZÁLEZ, Juan, “El perjuicio resolutorio, cit. (nº11) págs. 140 a 147;
y MEJÍAS A., Claudia, El incumplimiento resolutorio, cit. (nº11), págs. 21 a 36;
88
Se ha sostenido que no procedería la condición resolutoria tácita en el mandato, pues no se podría exigir el cumplimiento
forzado ni la resolución. Sobre el particular, véase STITCHKIN BRANOVER, David, “El mandato civil”, quinta edición,
Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2008, págs. 153 y ss. En todo caso, STITCHKIN sostiene que se podría estipular un
pacto comisorio, basado en que el artículo 2163 dispone que el mandato termina por el evento de la condición prefijada para
la terminación del mandato (pág. 157). Tampoco, según algunos, procedería en el arrendamiento (v. infra nº 79).
89
Cfr. DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos, Vol. II, cit. (nº 36), pág. 707; PANTALEÓN, Las nuevas, cit. (nº 40), pág. 1727.
90
CORTE SUPREMA, causa rol: 4693-2006, caratulada “Raab Ilharreborde, Alberto con Comercial Automotriz Expo Autos
Ltda.”, Sala Primera (Civil), de 31 de octubre de 2007, (ID-VLEX: 332693270).

25
 “8º. Es posible discurrir que los sentenciadores del fondo no están en lo correcto al disponer la

resolución del contrato de compraventa en base a un incumplimiento parcial del vendedor que dice relación con

un elemento accidental del contrato, cual era, la inclusión en el equipamiento del vehículo materia de la

compraventa de un sistema de frenos especial denominado ABS.”

“9º. Que por las razones expresadas se han configurado los errores de derecho denunciados, habiendo

sido infringidos los artículos 1489, 1444 y 1546 del Código Civil; el primero al haber sido indebidamente

aplicado en la sentencia y los siguientes al haberse omitido indebidamente su aplicación, errores que han tenido

influencia substancial en lo dispositivo del fallo, al darse lugar a una demanda que debió ser rechazada, por lo

que corresponde acoger el recurso de casación interpuesto.”

21. El incumplimiento grave en nuestro Código Civil. De algunas reglas de nuestro Código, se subentiende

que no cualquier incumplimiento autoriza a solicitar la resolución, sino que deben ser incumplimientos de una

cierta entidad, relevantes, graves o importantes. Así se desprende de los artículos 1926, 1928, 1858 y 159091:

a) Artículo 1926: El precepto establece que, si el arrendador se ha constituido en mora de entregar, sólo

podrá demandarse la indemnización de perjuicios, pero, si por el retardo se disminuyere notablemente

la utilidad del contrato, sea por haberse deteriorado la cosa o por haber cesado las circunstancias que

lo motivaron, podrá el arrendatario desistir del contrato.

b) Artículo 1928 inc. 2 y 3: Si se trata de reparaciones que no puedan sin grave inconveniente diferirse,

será el arrendatario obligado a sufrirlas, aun cuando le priven del goce de una parte de la cosa arrendada;

pero tendrá derecho a que se le rebaje entre tanto el precio o renta, a proporción de la parte que fuere. Y

si estas reparaciones recaen sobre tan gran parte de la cosa, que el resto no aparezca suficiente para el

objeto con que se tomó en arriendo, podrá el arrendatario dar por terminado el arrendamiento.

c) Artículo 1858 Nº 2: Para que el acreedor pueda optar por la resolución (acción redhibitoria) es necesario

que el vicio sea oculto y de tal entidad que la cosa vendida no sirva para su uso natural o sólo sirva

imperfectamente.

91
Cfr. VIDAL OLIVARES, Álvaro, El incumplimiento resolutorio, cit. (nº11), págs. 358 a 359.

26
 d) Artículo 1590: Si la deuda es de un cuerpo cierto, el acreedor es obligado a recibirla en el estado en que

se encuentre; pero, si hay deterioros que provengan del hecho o culpa del deudor o hayan sobrevenido

después de constituido en mora, el acreedor podrá pedir la resolución y la indemnización de perjuicios.

No obstante, si el deterioro no pareciere de importancia, el acreedor sólo tendrá acción de perjuicios.

22. Requisitos de la resolución en la jurisprudencia reciente. Lamentablemente, nuestra jurisprudencia aún

continúa apegada al criterio tradicional. Por un lado, consideran al artículo 1489 como una condición

resolutoria. Por el otro, exigen para que opere la resolución, que el deudor incumpla la obligación con culpa o

dolo, y que el acreedor haya cumplido o esté llano a cumplir (artículo 1552).

La Corte Suprema, recientemente, sostuvo que, para que opere la acción resolutoria deben concurrir

los siguientes supuestos: a) que se trate de un contrato bilateral, b) que las obligaciones estén pendientes en la

época de su resolución, c) que no se cumpla por una de las partes lo pactado, y d) que el contratante que pide

la resolución debe haber cumplido por su parte o debe estar llano a cumplir en tiempo y forma92.

En otra ocasión, resolvió: “Que en la sentencia impugnada no se ha establecido en modo alguno que

la demandada haya incumplido alguna de sus obligaciones y que tal incumplimiento le sea imputable a título

de dolo o culpa. Tampoco ha quedado asentado en ella que la demandante haya cumplido por su parte su propia

obligación o que haya estado llana a cumplirla en el lugar y tiempo debidos, exigencia esta última que se

desprende de lo preceptuado en el artículo 1552 de la compilación civil. Ambos requisitos de la acción resoluto-

ria, de la reflexión que precede, constituyen sendos presupuestos de procedencia de la misma”93.

Por su parte, la Corte de Apelaciones de Talca ha resuelto que: “Los requisitos para que opere

la condición resolutoria tácita son fundamentalmente los siguientes: 1) Que se trate de un contrato bilateral;

2) Incumplimiento imputable a una de las partes; 3) Que quien la invoca haya a su vez cumplido o esté llano a

cumplir su propia obligación y; 4) Que sea declarada judicialmente. Se trata de requisitos que se identifican

92
CORTE SUPREMA, causa rol: 17061-2016, caratulada “Ingeniería Eléctrica y Construcción Ltda. con Sociedad Austral de
Electricidad S.A.”, Sala Primera (Civil), de 27 de septiembre de 2016, (ID Vlex: 650600453).
93
CORTE SUPREMA, causa rol: 9087-2009, caratulada “Enercom S.A. con Elecsa y Cía.Ltda..”, Sala Primera (Civil), de 23
de septiembre de 2011, (ID Vlex: 333035522).

27
como copulativos. A juicio de estos sentenciadores, es el tercer requisito al cual el demandante y recurrente

de apelación no ha dado cabal cumplimiento”94.

La Corte de Apelaciones de Chillán ha fallado que: “Cabe concluir que en la especie concurren los

requisitos para la procedencia de la condición resolutoria tácita del artículo 1489 del Código Civil que se funda

la demanda, siendo del caso señalar que la demandante ha estado llano a cumplir con las obligaciones que le

impone el contrato, según se comprueba con los comprobantes de pago acompañados por el demandante”95.

Por último, la Corte de Apelaciones de Valdivia sentó que “El legislador exige para el ejercicio de la

acción resolutoria que el acreedor demandante sea diligente, habiendo cumplido con su obligación o estando

llano a cumplirla. Además, debe tratarse de un incumplimiento posterior a la celebración del contrato,

comoquiera que debe existir una condición, esto es, un hecho futuro e incierto, que consiste, precisamente, en

el evento del incumplimiento por una de las partes lo pactado. Que, entre otros requisitos, para que opere la

condición resolutoria tácita es necesario que el incumplimiento de la obligación sea imputable al deudor (1556

y 1558 del Código Civil); esto es, a su culpa o dolo; en este caso, del vendedor”96.

23. El incumplimiento resolutorio en Derecho Comparado. Algunas legislaciones han fijado claramente los

criterios que deben tenerse en cuenta para calificar de resolutorio un incumplimiento.

Por ejemplo, los Códigos Civiles de Italia, Bolivia y Paraguay califican la entidad del incumplimiento

tomando en consideración el interés o propósito que tuvo en vista el acreedor al contratar:

– Artículo 1455 CC italiano: “Importanza dell’inadempimento. Il contrato non si può risolvere se

l’inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo all’interesse dell’altra”

– Artículo 572 CC boliviano: “Gravedad e importancia del incumplimiento. No habrá lugar a la

resolución del contrato si el cumplimiento de una de las partes es de poca gravedad o de escasa

importancia teniendo en cuenta el interés de la otra parte”.

94
CORTE DE APELACIONES DE TALCA, causa rol: 35-2017, caratulada “Rojas Vallejos, Alex con Gianini Rivera, Paulo” de
22 de junio de 2017, (ID Vlex: 685393037).
95
CORTE DE APELACIONES DE CHILLAN, causa rol 61-2012, caratulada “Agrícola, Frutícola y Forestal Baquedano Limitada
con Chávez”, de 23 de enero de 2013 (ID-VLEX: 563497402).
96
CORTE DE APELACIONES DE VALDIVIA, causa rol 2023-2013, caratulada “Negrón Alarcón, Alicia con Conlledo Pardo,
Francisco”, de 12 de noviembre de 2013 (ID-VLEX: 567317214).

28
 – Artículo 724 CC paraguayo: “No procederá la resolución del contrato si el incumplimiento de una de

las partes reviste escasa importancia y no compromete el interés de la otra.”

Por su parte, el reciente Código Civil y Comercial de la Nación argentino toma en consideración la

finalidad del contrato para determinar que incumplimiento es esencial (artículo 1084):

“Configuración del incumplimiento. A los fines de la resolución, el incumplimiento debe ser esencial

en atención a la finalidad del contrato. Se considera que es esencial cuando:

a) el cumplimiento estricto de la prestación es fundamental dentro del contexto del contrato;

b) el cumplimiento tempestivo de la prestación es condición del mantenimiento del interés del acreedor;

c) el incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que sustancialmente tiene derecho a esperar;

d) el incumplimiento es intencional;

e) el incumplimiento ha sido anunciado por una manifestación seria y definitiva del deudor al acreedor.”

24. Recapitulación. Sólo el incumplimiento objetivo y grave (o esencial) en consideración la finalidad o interés

del acreedor de una obligación sinalagmática constituye el supuesto de hecho de la resolución.

SECCIÓN CUARTA
LA ACCIÓN RESOLUTORIA

25. Concepto. ABELIUK define la acción resolutoria como aquella “que emana de la condición resolutoria en

los casos que ella requiere sentencia judicial, y en cuya virtud el contratante diligente solicita que se deje sin

efecto el contrato por no haber cumplido la contraparte alguna de las obligaciones emanadas de él”97.

Por su parte, PEÑAILILLO nos da dos conceptos. Primero, indica que la acción resolutoria “es el

instrumento procesal destinado a pedir la resolución del contrato”, y luego señala que “la acción resolutoria es

la que emana del efecto resolutorio de la condición consistente en el incumplimiento, en las situaciones que ella

requiere sentencia judicial, y en virtud de la cual el contratante cumplidor pide que ante el incumplimiento del

deudor se deje sin efecto el contrato”98.

97
ABELIUK MANASEVICH, René, Obligaciones, cit. (nº 10), T. I, pág. 671.
98
PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Obligaciones, cit. (nº 11), págs. 432 y 435, respectivamente.

29
26. Legitimación. Tiene legitimación activa para intentar la acción resolutoria el acreedor que sufrió el

incumplimiento. También tienen legitimación activa los causahabientes a título universal del acreedor.

Respecto de los causahabientes a título singular entre vivos (cesionarios) o por causa de muerte (legatarios) su

legitimación es discutida, como se verá más adelante (v. infra nº 30 y 31).

La legitimación pasiva corresponde al deudor del contrato bilateral que incurrió en un incumplimiento

grave una obligación del contrato. También podrán ser demandados los herederos del deudor.

27. Casos en que es necesaria la acción resolutoria. La acción resolutoria debe intentarse en los casos en que

la resolución requiere de una declaración judicial:

a) Cuando se haga uso del derecho de opción del artículo 1489, y se opte por la resolución;

b) Cuando se pida la resolución en virtud de un pacto comisorio simple, sea típico o atípico;

c) Cuando se pida la resolución en virtud del pacto comisorio calificado típico.

En los dos últimos casos, la acción resolutoria toma el nombre de acción comisoria.

En cambio, no surge la acción resolutoria cuando la resolución opera extrajudicialmente:

a) En el pacto comisorio calificado atípico (cláusula resolutoria automática o de pleno derecho).

b) En las cláusulas resolutorias con acto recepticio.

c) En las cláusulas resolutorias con intimación y plazo de gracia.

28. Características de la acción resolutoria. Enunciado. La acción resolutoria es de carácter personal (artículo

578), patrimonial, renunciable (artículo 12), indivisible (artículo 1526 Nº 6)99, puede ser mueble o inmueble

(artículos 580 y 581), prescriptible (artículo 2514 y 2514), transmisible (artículos 951 y 1097), y, discutible-

mente, transferible (artículos 1901 a 1908). Nos referiremos sólo a las tres últimas características.

29. Prescripción de la acción resolutoria. La prescripción de la acción es consecuencia de su carácter

patrimonial. Para su estudio, debemos distinguir entre la acción resolutoria, por un lado, y las acciones

99
En contra, la opinión minoritaria a favor de la divisibilidad de la acción resolutoria, v. MEZA BARROS, Ramón, Manual,
cit. (nº 10), pág. 55.

30
comisorias, por el otro, y dentro de estas últimas, hay que distinguir entre el pacto comisorio típico (simple y

calificado) y el pacto comisorio simple atípico.

La acción resolutoria (la que emana de la opción resolutoria del artículo 1489), al no tener una regla

especial, prescribe conforme a las reglas generales, esto es, en 5 años contados desde que la obligación se hizo

exigible (artículos 2514 y 2515). Se trata de una prescripción ordinaria y de largo tiempo, por lo que puede

suspenderse (artículos 2509 y 2520).

La acción comisoria que emana de un pacto comisorio simple atípico, tampoco tiene una regla especial,

pero en doctrina se ha discutido si deben aplicarse, por analogía, las reglas dadas al pacto comisorio típico

(artículo 1880), o deben aplicarse las reglas generales (artículos 2514 y 2515). La mayoría sigue esta última

postura, por lo que el plazo sería de 5 años contados desde que la obligación se ha hecho exigible100.

En cambio, la acción comisoria que emana del pacto comisorio típico (por el no pago el precio en la

compraventa), tiene una regla especial en el artículo 1880, que dispone: “El pacto comisorio prescribe al plazo

prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha del contrato. […] Transcurridos

estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno.”

Según el precepto, la acción comisoria típica prescribe en 4 años, a menos que las partes fijen un plazo

más breve. En ningún caso se podría establecer un plazo superior a 4 años, y aunque así se haga, prescribirá de

todas formas a los 4 años101.

Se ha entendido que este plazo se aplica tanto al pacto comisorio típico simple y calificado.

Se trata de una prescripción especial de corto tiempo (artículo 2524).

100
“La definición legal está reducida al sólo contrato de compraventa y sólo por la obligación de pagar el precio. De allí
que las normas que rijan en este contrato ese pacto no sean aplicables a otros contratos y ni siquiera a la propia compraventa
por otras obligaciones que las de pagar el precio. Es ésa una cuestión que actualmente no merece discusión entre nosotros.
De allí entonces que la regla de prescripción del art. 1880 no pueda extenderse más allá de la compraventa y por aquella
obligación de pagar el precio. Fuera de la compraventa y aun en ésta por otra obligación que no sea la relativa al precio, la
acción resolutoria que proviene del pacto comisorio simple o la restitutoria que resulte del pacto comisorio calificado,
prescriben conforme a la regla general del art. 2515, es decir, en cinco años contados desde que ella sea susceptible de
deducirse, o sea, desde que se produce el incumplimiento de la condición envuelta en el pacto comisorio.” DOMÍNGUEZ
ÁGUILA, Ramón, “La prescripción extintiva. Doctrina y Jurisprudencia”, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2004, págs.
382 y 383. En el mismo sentido, ABELIUK MANASEVICH, René, Obligaciones, cit. (nº10), T. I, pág. 675; PEÑAILILLO
ARÉVALO, Daniel, Obligaciones, cit. (nº11), págs. 439 a 442.
101
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De la compraventa, cit. (nº 20) T. II, Vol. 1º, págs. 677 y 678.

31
 El precepto ha sido criticado porque el plazo se cuenta desde la fecha del contrato, lo cual puede llevar

a situaciones injustas, como que la acción prescriba antes de siquiera hacerse exigible.

Además, se ha criticado porque podría quedar inoperante dicho plazo, por cuanto el artículo 1878

señala que “por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección que le concede el artículo 1873”, por

lo que, no obstante estar prescrita la acción comisoria, aún tendrá el derecho de opción del artículo 1873 (que

es espejo del artículo 1489)102. En contra, se ha dicho que la remisión al artículo 1873 debe entenderse limitada

a la acción del vendedor para exigir el precio (cumplimiento) y la indemnización de perjuicios, más no puede

pedir la resolución cuando esta ya ha prescrito según la regla del artículo 1880. Entenderlo de otra forma

provocaría que la regla del artículo 1880 sea simplemente ilusoria103.

30. Transmisión de la acción de resolutoria. En cuanto a su traspaso por causa de muerte, debemos distinguir.

Respecto de los asignatarios a título universal, no hay discusión: tienen plena aplicación los artículos

951 y 1097, pues los herederos representan a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y

obligaciones transmisibles, teniendo plena aplicación aquel aforismo que dispone que “la persona que contrata

lo hace también para sus herederos”.

La transmisión a título singular es la que presenta problemas. PEÑAILILLO está por la negativa, basado

en las mismas razones que da para negar su transferencia (que veremos a continuación). La única posibilidad

que contempla el autor, es que se admita el legado de contrato (o legado de la posición contractual), el cual

–sostiene– es difícil de admitir104.

31. La transferencia de la acción resolutoria. Hay básicamente tres posturas: la de su libre transferencia; la

que limita su transferencia y exige una declaración expresa del cedente, y; la de su no transferibilidad.

Una parte importante de la doctrina, sin profundizar sobre el tema, se limita a señalar que la acción

102
MEZA BARROS, Ramón, Manual, cit. (nº 10), pág. 56.
103
Cfr. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De la compraventa, cit. (nº 20) T. II, Vol. 1º, págs. 679 y 680. En un sentido
similar, PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Obligaciones, cit. (nº 11), pág. 441.
104
Ibíd., pág. 439 (en nota).

32
resolutoria es perfectamente transferible, por lo que podrían deducirla los cesionarios del acreedor105.

Por otra parte, ALESSANDRI sostiene que, en principio, la cesión de un crédito no comprende la acción

resolutoria, pudiendo el cesionario solo exigir el valor de la cosa, conservando el cedente la acción

resolutoria106. Excepcionalmente, el autor mencionado permite la cesión de la acción resolutoria, si así se

estipuló expresamente en el título de la cesión, bien sea indicando que se incluye su cesión expresamente, o,

porque se señaló que se cedieron todos los derechos que el vendedor tenga en virtud del contrato de

compraventa. En tal caso, “el vendedor se despoja de su calidad de tal para conferírsela al cesionario”107.

DÍEZ-PICAZO y PEÑAILILLO, en cambio, sostienen la negativa: no se transfiere, bajo ningún respecto,

por la cesión de créditos, pues “la transferencia de la acción implicaría que un tercero, no contratante, puede

afectar integralmente al contrato (hasta destruirlo), sin ser parte.”108 Agrega un argumento de texto: el artículo

1489 señala que es el otro contratante (no un tercero) quien tiene la opción de solicitar el cumplimiento o resolu-

ción. La única posibilidad de transferencia de la acción resolutoria sería a través de la cesión de contrato109-110.

105
En este sentido: BARCIA LEHMAN, Rodrigo, Lecciones, cit. (nº10), pág. 70; ABELIUK MANASEVICH, René, Obligaciones,
cit. (nº10), T. I, pág. 675; ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC, Tratado, cit. (nº26), Vol. 1º, pág. 288.
106
Cfr. ALESSANDRI R., Arturo, De la compraventa, cit. (nº 20), T. II, Vol. 1º, pág. 518. Se trata de una solución curiosa,
pues, si el cedente era el vendedor, éste conservaría la acción resolutoria, y, si el comprador no paga el precio al cesionario,
el cedente (vendedor) podría ejercer la acción resolutoria. En todo caso, como señala el autor, el vendedor cedente debe
ejercer la acción con el consentimiento del cesionario, y deberá restituirle al cesionario lo que pagó por el crédito cedido.
107
Ibídem.
108
PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Obligaciones, cit. (nº11), pág. 438-439.
109
DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos, Vol. II, cit. (nº 36), pág. 709, sostiene que “ningún problema existe, si se ha producido
una cesión del contrato, puesto que el cesionario se coloca en la misma posición en que se encontraba el cedente. […]
Mayores dificultades suscita el caso de la cesión del crédito. […] Se trata de cesión de derechos derivados inicialmente de
una relación obligatoria sinalagmática, que, sin embargo, pervive entre las partes originarias. La solución afirmativa de que
el cesionario del crédito dispone de una facultad resolutoria se ha fundado en la idea de que, al ser una medida de protección
del crédito mismo, es un accesorio de éste, y que, por consiguiente, debe considerarse cedida. Sin embargo, parecen más
consistentes los argumentos a favor de la solución negativa. El cesionario es un tercero en relación con el sinalagma y carece
de interés legítimo en la resolución del contrato, ya que a él no le corresponde la recuperación de la contraprestación
efectuada, ni tampoco la liberación de las obligaciones que se encuentra pendientes”.
110
“Se habla de cesión de contrato cuando uno de los contratantes, con el consentimiento del otro, traspasa los derechos y
obligaciones emanados de un contrato bilateral a un tercero que pasa a ocupar en el contrato la misma situación jurídica del
cedente. Por la cesión de contrato se traspasa la calidad íntegra de contratante. […] Lo que implica que el cedente traspasa
al cesionario sus derechos y obligaciones; tanto el aspecto activo como el pasivo”. ABELIUK., René, ob. cit. (nº10) Tomo II,
pág. 1348. Se menciona como un caso de cesión de contrato el artículo 1946: “el arrendatario no tiene la facultad de ceder

33
32. Excepción de pago y la acción resolutoria. La doctrina tradicional sostuvo que, como la resolución no se

produce mientras no es declarada, en cualquier estado del juicio el deudor puede pagar y enervar de esta forma

la acción resolutoria (en virtud del artículo 310 CPC)111.

En contra, se sostiene que, lo que permite la norma es oponer la “excepción de pago” (fundada en un

antecedente previo a la notificación de la demanda), por tanto, no se permite pagar en cualquier estado del juicio

enervando de esta forma la acción resolutoria.

La jurisprudencia reciente lo ha entendido de ésta última forma112.

En este sentido, nuestra Corte Suprema resolvió lo siguiente: “Manifestada la decisión de resolver el

contrato, el deudor ni tampoco un tercero pueden cumplir la obligación en desmedro del interés del acreedor en

resolver el vínculo contractual. Diversa es la situación si el pago se hubiere verificado con anterioridad a que la

acción resolutoria fuere incoada, lo que permitiría de manera correcta oponer la excepción de pago fundada en

un antecedente previo al juicio. Pero no es eso lo que ocurrió en estos autos, sino que un tercero al contrato de

compraventa paga la deuda ya iniciado el juicio resolutorio. En consecuencia, el error denunciado en la

sentencia se verifica, pues al haber desechado la resolución del contrato encontrándose acreditado el

incumplimiento y siendo improcedente su cumplimiento, salvo acuerdo del acreedor, se infringió el artículo

1489 al no haberse aplicado en forma adecuada y también se infringió el artículo 1572 al haberse aplicado en

forma impropia”113.

Continuación nota anterior:

el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido…”. Además, nuestra legislación contiene un
caso de cesión legal de contrato: el artículo 1962 Nº 2 (v. infra, Nº 58, en cita nº 189).
________________________
111
Por todos, ABELIUK M., René, ob. cit. (nº10) Tomo I, pág. 659.
112
“De estimarse efectiva la posibilidad del demandado si se considera que puede enervarse la acción de resolución mediante
el pago efectivo de lo adeudado, quién tendría la opción sería el contratante incumplidor, ya que podría dilatar el juicio y
optar antes de la sentencia en pagar y dejar sin destino la demanda de resolución que ha impetrado el contratante diligente.”
CORTE DE APELACIONES DE VALPARAÍSO, causa rol: 1891-2016 (civil), caratulada “Sociedad inmobiliaria e inversiones
Doña Olga Ltda. con Instituto Tecnológico del Aconcagua Ltda.”, de 17 de noviembre de 2016 (ID-VLex: 653447665).
113
CORTE SUPREMA, causa rol: 3956-2015, caratulada “Inmobiliaria Piemonte Lobos Ltda. Con Central Hidroeléctrica El
Melado S.A”, Sala Primera (Civil), de 14 de marzo de 2016, (ID-VLEX: 631423634).

34
 SECCIÓN QUINTA
LAS CLÁUSULAS RESOLUTORIAS EXPRESAS

§ 1. Concepto, utilidad y clasificación de las cláusulas resolutorias

33. Rol de la libertad contractual. Sabemos que el legislador sólo se preocupó de reglamentar al pacto comiso-

rio (una categoría de cláusula resolutoria) en el párrafo 10º del Título XXIII del Libro IV del Código, como un

pacto accesorio a la compraventa y referido a la obligación del comprador de pagar el precio convenido.

Dicha reglamentación adolece de varios problemas (plazo de prescripción de 4 años que se computa

desde la celebración del acto o contrato del artículo 1880; el plazo de 24 horas para pagar en el artículo 1879),

por lo que la doctrina se ha planteado si se pueden estipular cláusulas resolutorias o pactos comisorios en otros

contratos o en la misma compraventa por otras obligaciones distintas a la de pagar el precio. La cuestión hoy

ya no es controvertida; es evidente que las partes interesadas pueden añadir cláusulas resolutorias que moldearán

en función de sus intereses y necesidades, con la limitación que dichos pactos no sean contrarios al principio

de la buena fe objetiva ni atenten contra la ley, la moral, las buenas costumbres o el orden público114.

34. Concepto de cláusula resolutoria. Para nosotros, cláusula resolutoria expresa, en sentido amplio, es un

elemento accidental que los contratantes pueden añadir a un contrato sinalagmático, para resguardar el

propósito práctico perseguido por el acreedor, estableciendo un régimen de resolución por incumplimiento de

carácter convencional, en virtud del cual, las partes podrán delimitar sus condiciones de procedencia, ya sea

elevando a la condición de esencial el cumplimiento de una o más obligaciones, ya sea especificando que cierto

incumplimiento será de carácter grave y, por ende, resolutorio; precisar la forma en que deberá operar la

resolución, ya sea judicial o extrajudicialmente, y en este último caso, si operará de pleno derecho por el mero

incumplimiento, o por un acto recepticio del acreedor o transcurrido un plazo de gracia otorgado por éste;

alterar la distribución del riesgo y las restituciones recíprocas que deban hacerse como consecuencia de la

resolución; respetando, en todo caso, el principio de la buena fe contractual y los derechos indisponibles.

114
En este sentido: ABELIUK M., René, Las obligaciones, cit. (nº10), pág. 668; PEÑAILILLO A., Daniel, Obligaciones, cit.
(nº 11), pág. 419; VIAL DEL RIO, Víctor, Manual del Derecho de las Obligaciones, cit. (nº 1), pág. 69. Sobre los límites a la
autonomía privada y libertad contractual, véase infra, Nº 53 y ss.

35
 Cláusula resolutoria expresa, en sentido estricto, es aquella que da al acreedor una facultad resolutoria,

que opera extrajudicialmente, y, en ningún caso, de pleno derecho o ipso iure. Esta noción se opone al pacto

comisorio calificado atípico, quedando limitada a las cláusulas en que se pactó que el momento resolutorio

acaezca luego de la notificación del acreedor o luego de transcurrido el plazo de gracia115.

Por ser elaborada y añadida de común acuerdo por las partes, decimos que se trata de un régimen de

resolución convencional; ambos contratantes, al momento de la celebración del contrato, han consentido en

que, si se dan los supuestos expresados en la cláusula, opere la resolución en la forma que, ex ante, se pactó.

Excluimos del concepto a la cláusula resolutoria implícita, debido a que, como se constató, se trata de

un derecho de opción de origen legal que tiene el acreedor de una relación obligatoria sinalagmática.

35. Utilidad de la estipulación de una cláusula resolutoria. De la definición antes dada, se puede desprender

que las cláusulas resolutorias pueden tener diversos objetos:

a) Establecer el momento resolutorio. Es, probablemente, el principal atractivo de la estipulación de

una cláusula resolutoria, particularmente si es extrajudicial, pues, por medio de ella, las partes podrán convenir

que se resuelva de pleno derecho por el solo incumplimiento, sin necesidad de manifestación alguna del

acreedor, o bien, podrán establecer un mecanismo para hacer valer el efecto resolutorio a favor del acreedor, ya

sea por medio de un acto recepticio en que manifieste el acreedor haber hecho uso de su facultad resolutoria o

concediéndole un plazo adicional para que cumpla, transcurrido el cual, se entenderá resuelto el contrato.

b) Elevar a la condición de esencial una o más obligaciones. Uno de los criterios que la doctrina y la

jurisprudencia ha utilizada para determinar la procedencia de la resolución, es aquel que distingue entre

incumplimiento de obligaciones esenciales y no esenciales (o principales y secundarias)116. En todo caso, la

libertad en estos casos no puede ser absoluta, debe ser limitada por el principio de la buena fe objetiva (artículo

1546). Así, aquella cláusula de estilo en que se elevan a la condición de esencial todas y cada una de las

obligaciones del deudor, carece de aptitud resolutoria, si el incumplimiento por el cual se solicita la terminación

115
En este sentido las entiende Carlos PIZARRO, quien las contrapone al pacto comisorio calificado, respecto del cual “debe
rechazarse la denominación de cláusula resolutoria”. PIZARRO W., Carlos, Cláusula resolutoria, cit. (nº17), pág. 357 y ss.
116
Véase, ALCALDE RODRÍGUEZ, Enrique, “Sentencia de la Corte Suprema, 31 de marzo de 2003. Distinción entre
obligaciones principales y secundarias y consecuencias de tal distinción en relación con la resolución de un contrato
bilateral”, en: Revista Chilena de Derecho, Vol. 30, Nº 2, pp. 387-395.

36
es ínfimo o incide en aspectos secundarios o accesorios y que en nada afectan el propósito perseguido con la

celebración del contrato117.

c) Especificar que incumplimientos son graves. Otro criterio que se ha planteado, para determinar la

procedencia de la resolución, es el de la gravedad del incumplimiento a la luz del interés que tuvo el acreedor

al contratar y de la buena fe objetiva. Esta estipulación tiene reconocimiento del legislador en la reglamentación

de los vicios redhibitorios. En efecto, el artículo 1863 establece que “las partes pueden por el contrato hacer

redhibitorios los vicios que naturalmente no lo son”, y sabemos que una de las calidades que debe reunir el

vicio redhibitorio es que sean graves (artículo 1858 Nº 2), por tanto, extrapolando aquella regla a toda clase de

resolución por inejecución, sería válido para las partes darle el carácter de grave a incumplimientos que

naturalmente no lo son118. “El legislador recoge también este criterio en el artículo 1938. El arrendatario está

obligado a usar la cosa según los términos o espíritu del contrato, y no podrá en consecuencia, hacerla servir a

otros objetos que los convenidos; la contravención a esta regla faculta al arrendador para dar por terminado el

contrato”119. Eso sí, al igual que en la situación anterior, esta autonomía para reglamentar el contenido del

contrato tiene límites que deben ser respetados por los contratantes. Particularmente, debe especificarse el

incumplimiento, indicándose bajo qué condiciones se entenderá que es grave para los intereses del acreedor. La

falta de especificidad elimina la certeza de la gravedad del incumplimiento, lo que, a fin de cuentas, llevará a

que sea la justicia la que determine la procedencia de la resolución120.

d) Liquidar el contrato: delimitar los efectos restitutorios de la resolución. Esto sería útil en el supuesto

que determinadas obligaciones se hayan cumplido con anterioridad a la resolución, situación que, al ser prevista

con anterioridad a su ocurrencia, puede salvarse a través de la distribución de riesgos que las partes consideren

en el pacto que incorporan al contrato121. Así, por ejemplo, tratándose de los frutos de la cosa, el artículo 1488

establece que “verificada una condición resolutoria, no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio,

salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los varios casos, hayan dispuesto lo contrario.”

e) Otros. Por ej., exigir que, previamente, se practiquen reconvenciones (en el sólo interés del deudor).

117
Cfr. MEJÍAS A., Claudia, El incumplimiento, cit. (nº11), pág. 223, con citas de jurisprudencia.
118
Ibíd., pág. 213.
119
Ibíd., pág. 215.
120
Ibíd., pág. 221.
121
BOTTESELLE M., Andrea, ob. cit. (nº28), pág. 98 y 99.

37
36. Clasificación de las cláusulas resolutorias. Atendiendo a la necesidad de una declaración judicial, las

cláusulas resolutorias se clasifican en cláusulas resolutorias judiciales y cláusulas resolutorias extrajudiciales.

a) Cláusula resolutoria judicial. Es aquella en que las partes se limitan a reglamentar otros aspectos

de la resolución, distintos a la forma en que ésta se entenderá producida, por lo que, frente al silencio, se vuelve

a las reglas del Derecho legal supletorio, debiendo el acreedor ejercitar la acción resolutoria. Son de esta clase:

– El pacto comisorio simple típico y atípico.

– El pacto comisorio calificado típico, en el cual, no obstante la estipulación de resolución ipso

facto, por un imperativo legal, se deberá siempre demandar judicialmente la resolución.

b) Cláusula resolutoria extrajudicial. Es aquella en que los contratantes acuerdan que la resolución

operará con independencia del juez, evitando así un control ex ante acerca de su procedencia.

Sin perjuicio de lo anterior, la intervención judicial puede ser provocada ex post. El acreedor recurrirá

a los tribunales ordinarios ante la negativa de su deudor de efectuar la restitución, o de pagar la pena-sanción

que se haya estipulado, o para exigir la indemnización de los daños (en este caso, en forma autónoma)122.

Incluso, estará constreñido en ciertos casos, no obstante haber estipulado correctamente la cláusula y estar

efectivamente ante un incumplimiento resolutorio, a demandar judicialmente la terminación, por la existencia

de normas de carácter imperativo o de orden público que benefician al deudor. El deudor, por su parte, podrá

provocar la intervención del juez cuando el acreedor resolvió el contrato y no hubo incumplimiento resolutorio,

atentando la facultad resolutoria contra el principio de la buena fe objetiva; o se le notificó o intimó que el

acreedor hizo uso de la facultad resolutoria pero no se justificó cual fue el incumplimiento123.

Son cláusulas resolutorias extrajudiciales:

– La cláusula resolutoria automática o de pleno derecho (pacto comisorio calificado atípico).

– La cláusula resolutoria con acto recepticio del acreedor.

– La cláusula resolutoria con intimación a cumplir, esto es, otorgando un plazo de gracia al deudor,

y, si no cumple dentro del plazo, se resuelve el contrato.

122
Cfr. PIZARRO W., Carlos, Cláusula resolutoria, cit. (nº17), pág. 366.
123
Cfr. Íbidem; y, MEJÍAS A., Claudia, El incumplimiento, cit. (nº11), pág. 221 a 224.

38
 § 2. Pacto comisorio simple atípico

37. Concepto. El artículo 1877 inciso 1 define el pacto comisorio simple típico: “Por el pacto comisorio se

estipula expresamente que, no pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta”124.

Nuestra doctrina lo define como la condición resolutoria tácita expresada125. Se llega a esta definición

luego de relacionar lo dispuesto el artículo 1878 que se remite al artículo 1873, el cual, a su vez, es una norma

espejo del artículo 1489, que contiene la condición resolutoria tácita126.

38. Utilidad. Carlos PIZARRO dice categóricamente que: “¿Qué sentido podría tener señalar en el contrato algo

que se entiende en forma implícita incorporado a él? El pacto comisorio simple carece de interés práctico y

dogmático. Incluso se ha abogado por su franca eliminación del Derecho Positivo, por aportar más dudas que

soluciones a la práctica contractual, lo cual le resta todo interés a la estipulación”127.

La verdad, es que, conforme a nuestra definición de cláusula resolutoria en sentido amplio, creemos

que el pacto comisorio simple si tiene utilidad; si bien, por él no se busca una resolución extrajudicial, servirá

para delinear otros aspectos de la resolución, como, por ejemplo, calificar el supuesto de hecho que debe

concurrir para que pueda ejercerse la facultad de resolver el contrato, limitando o facilitando su procedencia128.

39. Efectos. Además del derecho a resolver el contrato, ahora expresado; producirá los demás efectos que

establezcan las partes, siempre que no se le dé el carácter de extrajudicial, pues, en tal caso, ya no estaríamos

frente al pacto comisorio simple, sino que, ante una cláusula resolutoria extrajudicial.

124
El artículo 1878 dispone: “Por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección de acciones que le concede el
artículo 1873.” El artículo 1873: “Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo
dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios.” El
artículo 1880: “El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde
la fecha del contrato. […] Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo
más largo o ninguno.”
125
Por todos, PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Obligaciones, cit. (nº11) pág. 421.
126
En este sentido, CLARO SOLAR, Luis, Ligeras observaciones, cit. (nº10), pág. 752.
127
Cfr. PIZARRO W., Carlos, Las cláusulas, cit. (nº5), pág. 245 y 246. En el mismo sentido, VIAL DEL RÍO, Víctor, Manual
del Derecho de las Obligaciones, cit. (nº1), pág. 67.
128
En este sentido, BOTTESELLE M., Andrea, ob. cit. (nº28), pág. 96.

39
 § 3. Cláusula resolutoria automática o de pleno derecho (pacto comisorio calificado atípico)

40. Discusión sobre el momento resolutorio. Dando por superada la discusión sobre si se deben o no aplicar

por analogía las reglas excepcionales del artículo 1879, sosteniendo la doctrina mayoritaria la negativa; la

discusión hoy se concentra en determinar si el efecto resolutorio del pacto comisorio calificado opera de pleno

derecho por el incumplimiento o sólo luego de un acto recepticio del acreedor.

41. La resolución opera automáticamente, ipso facto o de pleno derecho. PIZARRO sostiene que debe estarse

a lo pactado, y, si se estipuló que la resolución operará de pleno derecho por el incumplimiento, debe respetarse

aquel pacto. El pacto comisorio calificado atípico opera de pleno derecho, en el instante mismo en que se ha

incumplido gravemente la obligación sinalagmática. Si las partes hubieren querido añadir un requisito adicional

como la manifestación del acreedor de optar por la resolución extrajudicialmente, lo habrían especificado129.

Aquí, a diferencia de todas las demás cláusulas resolutorias, no hay una facultad resolutoria, no hay un derecho

de opción, “al establecerse un pacto comisorio calificado las partes renuncian al cumplimiento específico y

optan por un remedio contractual que opera en forma automática con la mera inejecución”130-131.

42. La resolución opera por un acto recepticio del acreedor. Esta postura ha sido defendida, entre nosotros,

por Carlos PEÑA, sosteniendo que, en el pacto comisorio calificado “la resolución se produce cuando el acreedor

decide valerse de dicha cláusula notificando su voluntad al otro contratante; de otra manera el pacto comisorio

129
Cfr. PIZARRO W., Carlos, Las cláusulas, cit. (nº5), págs. 252 y 253. En el mismo sentido, ABELIUK M., René, ob. cit. (nº
10), T. I, pág. 666;
130
PIZARRO W., Carlos, “Comentarios de jurisprudencia. Pacto comisorio calificado. Necesidad de un acto recepticio por
el acreedor (Corte Suprema, 21 de enero de 2013, rol 5504-2011)”, en: Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 21,
diciembre de 2013, págs. 341. Para las críticas y las respuestas a éstas, v. PEÑAILILLO A., Daniel, Obligaciones, cit. (nº11),
págs. 426 y 427.
131
En un sentido similar, aunque con otros argumentos, RODRÍGUEZ GREZ señala que el pacto comisorio da nacimiento a
una condición resolutoria ordinaria que opera de pleno derecho y extingue el contrato por la sola ocurrencia del hecho en
que ella consiste (en este caso el incumplimiento de las obligaciones contraídas en un contrato bilateral). RODRÍGUEZ GREZ,
Pablo, ob. cit. (nº 59), págs. 244 y 245. En cuanto a la renuncia de la acción de cumplimiento, ya dijimos que, el autor citado,
sostiene que, si las partes optan por la resolución o por el cumplimiento, no podrán ni siquiera subsidiariamente solicitar el
otro, pues se trata de un derecho alternativo sujeto a preclusión: elegido uno de ellos el otro derecho se extingue (pág. 237).

40
dejaría entregada la voluntad negocial a la voluntad del deudor y no del acreedor diligente”132. Para llegar a esa

conclusión, el autor revisa la situación en Derecho Comparado y, además, trae a colación un argumento

histórico: la lex commissoria en la compraventa romana no provocaba la resolución de pleno derecho, por el

solo incumplimiento, sino que el vendedor debía declarar que quería valerse de sus efectos133-134.

43. Jurisprudencia reciente. La Corte Suprema, ha sostenido que el pacto comisorio calificado requiere de un

acto recepticio por parte del acreedor:

“Considerando 12º. Las razones en cuya virtud la opinión a favor de un efecto destructivo del mero

incumplimiento, debiera ser rechazada por errónea, a juicio de esta segunda corriente doctrinal, son en primer

lugar de origen histórico, puesto que la lex commissoria no contempló que el sólo incumplimiento o la mora

de uno de los contratantes provocara la resolución. […] En segundo término, ello obedecería a que una

posición distinta significaría que el pacto se encuentra estatuido indistintamente en favor de la parte que

quisiera aprovecharse de él y no en beneficio del contratante diligente, situación que contradice el evidente

fundamento del instituto, que es dejar a merced del diligente el vínculo negocial.[…] Por otra parte, si la

resolución se provocara por el mero incumplimiento, el pacto comisorio quedaría asimilado a la condición

resolutoria ordinaria, contradiciéndose así el fundamento principal del pacto que consiste en expresar el

sinalagma funcional que caracteriza a los negocios bilaterales y que se manifiesta en el desarrollo histórico

de la institución, puesto que en el derecho romano se habría aceptado como institución análoga a la condictio

causa data causa non secuta. […] Del mismo modo, debe también considerarse que afirmar que el mero

incumplimiento acarrea la resolución del contrato importa, desde ya, contradecir la evolución comparada de

132
PEÑA GONZÁLEZ, Carlos, “La resolución como ineficacia intrínseca” (sic), notas con fines docentes, inédito, pág. 13,
disponible en: www.u-cursos.cl/derecho/2008/1/D122A0415/1/material_docente/bajar?id_material=162051 [visitado el 25
de noviembre de 2017].
133
Ibíd., pág. 12. Sobre el particular, en nuestra breve reseña histórica ya hicimos mención sobre esta característica, con
referencia al DIGESTO (v. supra nº 7).
134
CLARO SOLAR, luego de plantear esta misma discusión, pero entre los tratadistas franceses, llega a la conclusión que el
artículo 1879 excluye toda posibilidad de resolución de pleno derecho. Luego, insiste en que “es natural que el pacto
comisorio no produzca sus efectos del mismo modo que cualquiera condición resolutoria ordinaria, desde que existe entre
las partes un contrato que produce obligaciones cuyo cumplimiento satisface en su plenitud los derechos correlativos”.
CLARO SOLAR, Luis, Ligeras observaciones, cit. (nº10), págs. 769 a 770.

41
la institución y sus desarrollos dogmáticos más modernos, todos los cuales, como se ha dicho, tanto en los

ordenamientos que contemplan al pacto comisorio de modo general o únicamente a propósito del contrato de

compraventa, estiman fundamental para que la resolución acontezca, un acto unilateral recepticio por parte

del acreedor diligente en el sentido de prevalerse de la cláusula. […] Finalmente, se señala también como una

de las razones que debe ser tenida en cuenta para afianzar esta tesis doctrinal, la circunstancia de ser un

principio general del derecho, el de que ha de favorecerse la subsistencia de la voluntad negocial, principio

que resulta negado al sostener que el mero incumplimiento provocaría, de suyo, la resolución del contrato”135.

En otra sentencia más reciente (comentada por Carlos PIZARRO136), la Corte Suprema agrega que el

acto recepticio debe ser por notificación judicial137.

En el mismo sentido han resuelto las Cortes de Apelaciones138-139-140.

135
CORTE SUPREMA, causa rol: 5817-2008, caratulada “Roa Longueira, Fernando y otros con Tapia Hermanos Limitada.”,
Sala Primera (Civil), de 30 de diciembre de 2009.
136
PIZARRO W., Carlos, “Comentarios de jurisprudencia, cit. (nº130), págs. 339 a 342.
137
CORTE SUPREMA, causa rol: 5504-2011, caratulada “Matta Krumenacker Elena María con Matta Fuenzalida Guillermo,
Fuenzalida Lamas Carmen, Matta Fuenzalida Hernán y otros.”, Sala Primera (Civil) de 21 de enero de 2013, (ID VLex:
436280890): “Considerando 9º. Que siendo esta segunda postura doctrinal de interpretación legal, es decir, aquella que
aboga por que el pacto comisorio calificado en contratos distintos a la compraventa supone, para provocar la resolución
del negocio en el que incide, un acto recepticio por parte del contratante diligente en el sentido de prevalerse de la
resolución, acto recepticio que usualmente y conforme las reglas generales de nuestro ordenamiento jurídico se
corresponderá con la notificación judicial de la demanda hecha por el contratante diligente, en la que solicitara hacer
suyos los efectos que la resolución provoca, la que este Tribunal considera por las razones expuestas, más ajustada al
espíritu del legislador y sistemáticamente más acorde con las demás instituciones de nuestro ordenamiento jurídico.”
138
CORTE DE APELACIONES DE VALPARAÍSO, causa rol: 1891-2016 (civil), caratulada “Sociedad inmobiliaria e inversiones
Doña Olga Ltda. con Instituto Tecnológico del Aconcagua Ltda.”, de 17 de noviembre de 2016 (ID-VLex: 653447665):
“Considerando 7º. La opinión mayoritaria de la doctrina nacional sostiene que la resolución no se verificará por el solo
hecho del incumplimiento del deudor, ni en el instante en que aquel se constituya en mora, pues será menester que el
contratante diligente manifieste de modo fehaciente e inequívoco su voluntad de valerse de dicha cláusula, debiendo, por
tanto, concluirse, que hasta ese momento el contrato pervivirá en toda su eficacia y el pago será del todo procedente
conforme a las reglas generales.”
139
CORTE DE APELACIONES DE TEMUCO, causa rol: 1371-2014 (civil), caratulada “Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Chile
con Figueroa Huidobro, Marcelo”, de 31 de marzo de 2015, (ID-VLex: 563283250), Cons. 16º.
140
CORTE DE APELACIONES DE LA SERENA, causa rol: 478-2013 (civil), caratulada “Mollo Olmos Bestecindo con Labra López
María Ondina”, de 3 de diciembre de 2013, (ID-VLex: 641012037), Cons. 6º.

42
 § 4. Cláusulas resolutorias en sentido estricto
(resolución extrajudicial por acto recepticio o por incumplimiento del plazo de gracia)

44. Cláusulas resolutorias en sentido estricto. Carlos PIZARRO señala como elementos característicos de estas

cláusulas “la función preponderante de la voluntad de las partes, la exclusión del juez y su comprensión como

facultad resolutoria a favor del acreedor”141.

Además, en ellas, los incumplimientos que darán lugar a la resolución extrajudicial deben ser

especificados, evitando redacciones genéricas, pues en tal caso intervendría el control judicial142.

En cuanto a su carácter extrajudicial, en las cláusulas resolutorias (en sentido estricto) se debe

contemplar “un mecanismo necesario para hacer valer el efecto resolutorio a favor del acreedor, es decir, existe

una facultad resolutoria”143. Por ende, la estipulación de una de estas cláusulas, no afectan su derecho de opción

del artículo 1489: además de la resolución extrajudicial por la cláusula, mantendrán su derecho a ejercer la

acción resolutoria (judicialmente)144.

45. Cláusula resolutoria con acto recepticio. Uno de los mecanismos contemplados es que la resolución

produzca sus efectos una vez que el acreedor a manifestado su decisión de valerse de la resolución extrajudicial.

Debe hacerlo por un acto recepticio, esto es, aquel que está destinado a ser conocido por otra persona,

de manera que, sin ese conocimiento, no produce efectos.

El acreedor insatisfecho deberá comunicar a su deudor, que, por su incumplimiento grave, hará uso de

su facultad resolutoria extrajudicial. La comunicación deberá hacerse en la forma que establezcan las partes,

generalmente será una notificación en la cual el acreedor manifiesta su interés en la resolución, y una vez hecha,

se entiende resuelto el contrato.

46. Cláusula resolutoria con intimación y plazo de gracia. En esta cláusula se estipula que el acreedor deberá

intimar al deudor a que cumpla su obligación y otorgarle un plazo para ello; si luego de transcurrido el plazo el

deudor no cumplió con la obligación, operará la resolución extrajudicial.

141
PIZARRO W., Carlos, Cláusula resolutoria, cit. (nº17), pág. 359.
142
Ibíd., pág. 362.
143
PIZARRO W., Carlos, “Comentarios de jurisprudencia, cit. (nº130), pág. 341.
144
Ibíd., pág. 364.

43
47. Diferencias de las cláusulas resolutorias y el pacto comisorio. Independiente de la calificación o nombre

que las partes le den en el contrato a la cláusula, lo que debe primar es el contenido de dicha estipulación. La

forma en que se redacte el contenido de la cláusula es la que nos permitirá distinguir una cláusula de otra.

A) La primera diferencia radica en la forma en que las partes redacten el momento resolutorio: si se

limitan a señalar que frente al incumplimiento el contrato se resolverá de pleno derecho, este debe ser el sentido

que se le dé a la cláusula, no pudiendo el juez añadir requisitos adicionales que las partes no tuvieron en cuenta

o deliberadamente omitieron al contratar. En este caso, en que el contrato se resuelve ipso iure por el solo

incumplimiento, estamos ante un pacto comisorio calificado. En cambio, si las partes estipularon que frente a

un incumplimiento grave el acreedor podrá dar por resuelto cuando lo comunique o notifique al deudor,

justificando la causal; o bien, si se estipuló que, para hacer uso de la resolución extrajudicial, el acreedor deberá

intimar al deudor para que cumpla, estaremos frente a una cláusula resolutoria (en sentido estricto).

B) La segunda gran diferencia, es que las cláusulas resolutorias en sentido estricto otorgan una facultad

resolutoria a favor del acreedor, “lo que significa que será él y no otro quien decida la resolución por

incumplimiento haciendo valer su derecho emanado de la cláusula resolutoria”145. Por lo mismo, la facultad

resolutoria extrajudicial es perfectamente renunciable, es un derecho que tiene el acreedor en su sólo interés.

En cambio, al añadirse a un contrato un pacto comisorio calificado, como opera de pleno derecho, una vez

ocurrido el incumplimiento el contrato se revolverá automáticamente, no pudiendo el acreedor desconocer aquel

efecto que es consecuencia de una estipulación que, de común acuerdo, se añadió al contrato146.

145
PIZARRO W., Carlos, Cláusula resolutoria, cit. (nº 17), pág. 366.
146
Con respecto a la renuncia de la resolución de pleno derecho, ABELIUK sostiene que, de acuerdo a la regla general del
artículo 1487, el acreedor puede renunciar a la resolución ya producida, porque está establecida en su exclusivo beneficio,
y, en consecuencia, pedir el cumplimiento. ABELIUK M., René, Obligaciones, cit. (nº10), T. I, pág. 667.
PEÑAILILLO, en cambio, señala que, como opero de pleno derecho, “es difícil admitir que pueda el acreedor
renunciar a la resolución, pues, precisamente, se está sosteniendo que ya al acaecer el evento del incumplimiento, se resolvió;
así, después ya no habría manera de detener esa resolución, porque ya se produjo”. PEÑAILILLO A., Daniel, Obligaciones,
cit. (nº 11), pág. 427 (en nota nº 784).
Por su parte, PIZARRO, explicando la situación en que quedan las partes luego de la resolución de pleno derecho,
señala que el contrato se disolvió por la resolución, pero, el acreedor “puede tolerarlo y proseguir la ejecución del contrato,
en cuyo caso no habrá continuidad, sino ruptura contractual entre aquel finiquitado y el inicio de otra relación jurídica,
aunque el contenido conforme a las reglas de interpretación se integre por la relación o vínculo precedente.” PIZARRO W.,
Carlos, Cláusula resolutoria, cit. (nº17), pág. 366. En otra publicación, el autor reconoce que “es cierto que estas cláusulas

44
 § 5. Las cláusulas resolutorias en el Derecho Comparado

48. Las cláusulas resolutorias en Latinoamérica. Nos limitaremos a reproducir los textos más relevantes:

En el reciente Código Civil y Comercial de la Nación argentino de 2014, se establece una cláusula

resolutoria con acto recepticio en su artículo 1086: “Cláusula resolutoria expresa. Las partes pueden pactar

expresamente que la resolución se produzca en caso de incumplimientos genéricos o específicos debidamente

identificados. En este supuesto, la resolución surte efectos a partir que la parte interesada comunica a la

incumplidora en forma fehaciente su voluntad de resolver.”

El CC boliviano contiene un verdadero pacto comisorio calificado en su artículo 569: “Cláusula

resolutoria. Las partes pueden convenir expresamente en que el contrato quedará resuelto si una determinada

obligación no se cumple en la forma y de la manera establecidas. En este caso el contrato se resuelve de pleno

derecho sin necesidad de intervención judicial.” Además, sin añadir una cláusula, se permite en su artículo

570147 la resolución por requerimiento (unilateral) y en su artículo 571148 la resolución por término esencial.

Continuación nota anterior:

arrastran problemas prácticos en torno a la relación contractual que se verifica con posterioridad al término del vínculo
conforme haya operado el incumplimiento. En el caso que comentamos, luego de haber expirado el contrato de
arrendamiento en virtud del efecto resolutorio del pacto comisorio, el arrendatario continuó en la propiedad. En ese caso se
verifica un precario o debe estarse a las meras consecuencias del arrendamiento. En efecto, en el caso en cuestión, es dudoso
cómo debe calificarse la relación contractual una vez que ha operado el pacto comisorio calificado. Si bien uno podría
entender que existe un precario, en atención que sólo justifica la mera tolerancia del dueño del predio la permanencia del
antiguo arrendatario, quizá sea más pertinente aplicar la regla del artículo 1956. En otros términos, habiendo operado el
pacto comisorio o cualesquiera otra causal de término del contrato de arrendamiento, el arrendador podrá exigir la restitución
cuando quiera, lo que se encuentra en lógica armonía con la idea de que el dueño no puede verse privado de su propiedad
sino por la adquisición de la cosa por otro título.” PIZARRO W., Carlos, “Comentarios, cit. (nº 130), pág. 341 y 342.
________________________________
147
Artículo 570 CC boliviano. “Resolución por requerimiento. La parte que ha cumplido su obligación puede requerir a la
parte que incumple mediante nota diligenciada notarialmente, que cumpla la suya dentro de un término razonable no menor
a quince días, con apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato quedará resuelto. […] Si la obligación no se cumple
dentro del término señalado, el contrato se resuelve de pleno derecho, quedando a cargo del deudor incumplido el
resarcimiento del daño, si hubiere.”
148
Artículo 571 CC boliviano. “Resolución no pactada. Si el término concedido a una de las partes es considerado esencial
en interés de la otra, y vence sin que el deudor haya cumplido su prestación, se tendrá el contrato por resuelto
extrajudicialmente de pleno derecho, aunque no se hubiera pactado expresamente la resolución. […] Sin embargo, y salvo
pacto o uso contrario, si el acreedor beneficiario del plazo considerado esencial para él quiere exigir al deudor el
cumplimiento de su obligación aún vencido el término, deberá notificarle por nota escrita notarialmente, diligenciada u
otro acto equivalente dentro del plazo de tres días, vencidos los cuales su derecho caduca.”

45
 Por su parte, el artículo 1430 CC peruano establece una cláusula resolutoria con acto recepticio del

acreedor, no obstante, utiliza erróneamente la expresión “de pleno derecho”: “Condición resolutoria. Puede

convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las partes no cumple determinada

prestación a su cargo, establecida con toda precisión. […] La resolución se produce de pleno derecho cuando

la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria.” También, el artículo 1429

CC peruano establece un caso en que, sin necesidad de cláusula resolutoria, se le permite al acreedor

insatisfecho resolver el contrato unilateralmente, previa intimación con plazo de gracia para que cumpla149-150.

Por último, el CC paraguayo establece una cláusula resolutoria con acto recepticio en su artículo 726:

“Las partes pueden pactar que el contrato bilateral se resuelva si una obligación no se cumple en la forma

estipulada. En tal caso, el contrato quedará extinguido desde que el interesado haga saber al moroso su

decisión de resolverlo.” Además, se contienen normas sobre resolución por término esencial (artículo 727151) y

resolución unilateral con intimación y plazo de gracia (artículo 728152).

49. Las cláusulas resolutorias en algunas legislaciones europeas. Sólo nos referiremos a la resolución en el

Código Civil italiano y en el recientemente reformado Código Civil francés153.

149
Artículo 1429 CC peruano: “Resolución de pleno derecho. En el caso del artículo 1428 la parte que se perjudica con el
incumplimiento de la otra puede requerirla mediante carta por vía notarial para que satisfaga su prestación, dentro de un
plazo no menor de quince días, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato queda resuelto.” El artículo 1428
a que hace referencia el precepto citado es equivalente a nuestro artículo 1489.
150
Sobre las cláusulas resolutorias en el CC peruano, véase: TORRES MÉNDEZ, Miguel, “Pacto comisorio, resolución por
incumplimiento e intimación resolutoria”, en: Revista Ius et Veritas, Nº 4, Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú,
1992, págs. 59 a 65.
151
Artículo 727 CC paraguayo: “Cuando el plazo fijado en el contrato para el cumplimiento de una prestación deba
considerarse esencial para el interés del otro contratante, y éste quiera mantener en vigor el convenio, deberá notificarlo
al obligado dentro de tres días. No haciéndolo, el contrato quedará resuelto de pleno derecho.”
152
Artículo 728 CC paraguayo: “Salvo estipulación diversa, el contratante que quiera optar por la resolución podrá intimar
al otro para que ejecute su obligación dentro de un plazo no inferior a quince días, vencido el cual, podrá demandar el
cumplimiento, o dar por resuelto el contrato, con la sola comunicación fehaciente hecha al moroso de haber optado por la
resolución.”
153
Para un análisis exhaustivo de la resolución extrajudicial en el sistema europeo, véase: SAN MIGUEL PRADERA, Lis Paula,
“La resolución extrajudicial: modelos de derecho comparado y evolución del derecho español”. Tesis doctoral para obtener
el grado de Doctor [dirigido por MORALES MORENO, Antonio Manuel], Universidad Autónoma de Madrid, 2003, disponible
en: https://repositorio.uam.es/handle/10486/4343 [visitado el 1 de diciembre de 2017].

46
 En el artículo el artículo 1456 del Código Civil italiano establece una cláusula resolutoria con acto

recepticio: “Clausola risolutiva espressa. I contraenti possono convenire espressamente che il contratto si

risolva nel caso che una determinata obbligazione non sia adempiuta secondo le modalità stabilite. […] In

questo caso, la risoluzione si verifica diritto quando la parte interessata dichiara all'altra che intende valersi

della clausola risolutiva.” Además, se permite al acreedor, frente al temor que la otra parte no cumpla,

comunicarle por escrito que cumpla su obligación dentro de un plazo razonable, indicándole que, si no lo hace,

el contrato se resolverá de pleno derecho (artículo 1454)154. También, se contempla la resolución de pleno

derecho por incumplimiento de un término esencial (artículo 1457)155.

En Francia, luego de la reforma al Código Civil francés (2016), su artículo 1224 establece dos grandes

fuentes de la resolución: i) el incumplimiento fijado en una cláusula resolutoria, o; ii) un incumplimiento grave,

caso en el cual la resolución tendrá lugar por la notificación del acreedor a su deudor, o por sentencia judicial156.

Luego, su artículo 1225 reglamenta la resolución por cláusula resolutoria: “La clause résolutoire

précise les engagements dont l'inexécution entraînera la résolution du contrat. […] La résolution est

subordonnée à une mise en demeure infructueuse, s'il n'a pas été convenu que celle-ci résulterait du seul fait

de l'inexécution. La mise en demeure ne produit effet que si elle mentionne expressément la clause résolutoire.”

Por último, su artículo 1226 se refiere a la resolución unilateral (por cuenta y riesgo del acreedor) y su

artículo 1227 establece que la resolución, en cualquier caso, podrá ser demandada judicialmente157-157bis.

154
Artículo 1454 CC italiano. “Diffida ad adempiere. Alla parte inadempiente l'altra può intimare per iscritto di adempiere
in un congruo termine, con dichiarazione che, decorso inutilmente detto termine, il contratto s'intenderà senz'altro risoluto.
[…] Il termine non può essere inferiore a quindici giorni, salvo diversa pattuizione delle parti o salvo che, per la natura
del contratto o secondo gli usi, risulti congruo un termine minore. […] Decorso il termine senza che il contratto sia stato
adempiuto, questo è risoluto di diritto.”
155
Artículo 1457 CC italiano: “Termine essenziale per una delle parti. Se il termine fissato per la prestazione di una delle
parti deve considerarsi essenziale all'interesse dell'altra, questa, salvo patto o uso contrario, se vuole esigerne l'esecuzione
nonostante la scadenza del termine, deve darne notizia all'altra parte entro tre giorni. […] In mancanza, il contratto
s'intende risoluto di diritto anche se non è stata espressamente pattuita la risoluzione.”
156
Artículo 1224 CC fránces: “La résolution résulte soit de l'application d'une clause résolutoire soit, en cas d'inexécution
suffisamment grave, d'une notification du créancier au débiteur ou d'une décision de justice.”
157
Artículo 1226 CC francés: “Le créancier peut, à ses risques et périls, résoudre le contrat par voie de notification. Sauf
urgence, il doit préalablement mettre en demeure le débiteur défaillant de satisfaire à son engagement dans un délai
raisonnable. La mise en demeure mentionne expressément qu'à défaut pour le débiteur de satisfaire à son obligation, le
créancier sera en droit de résoudre le contrat. Lorsque l'inexécution persiste, le créancier notifie au débiteur la résolution
du contrat et les raisons qui la motivent. Le débiteur peut à tout moment saisir le juge pour contester la résolution. Le
créancier doit alors prouver la gravité de l'inexécution.”
157bis
Artículo 1227 CC francés: “La résolution peut, en toute hypothèse, être demandée en justice.”

47
 CAPÍTULO II
EL CONTRATO DIRIGIDO

50. La autonomía privada. El principio de la autonomía de la voluntad o autonomía privada158 se explica por

el célebre aforismo jurídico que expresa que en el Derecho Privado puede hacerse todo aquello que no esté

expresamente prohibido. En efecto, “el Derecho Privado presupone que los particulares pueden conformar sus

relaciones jurídicas con autodeterminación y autorresponsabilidad, adecuándolas a sus necesidades e

intereses”159. Por ello, en virtud de la autonomía privada “los particulares pueden autorregularse en sus

relaciones recíprocas, siendo una de sus manifestaciones el hecho que el hombre es libre para determinar el

contenido de los actos jurídicos que celebre”160-161.

51. El negocio jurídico. La doctrina moderna define el negocio jurídico como una “manifestación de voluntad

dirigida a un fin práctico tutelado por el ordenamiento jurídico”162.

Por su parte, Federico DE CASTRO Y BRAVO lo define como “una declaración o acuerdo de voluntades,

con que los particulares se proponen conseguir un resultado, que el Derecho estima digno de su especial tutela,

sea en base sólo a dicha declaración o acuerdo, sea completado con otros hechos o actos”163.

158
“La autonomía privada “como principio, implica que, dentro del poder regulatorio de las relaciones jurídicas
patrimoniales, lo contratado, acordado o concertado por las partes o por los sujetos de la relación obligatoria es expresión
de la libertad humana, ejercida, por supuesto, en las fronteras o límites que la ley impone, especialmente entre las
disposiciones de carácter imperativo.” TOLOSA VILLABONA, Luis Armando, “De los principios del Derecho Obligaciones y
Contractual contemporáneo”, en: Estudios Socio-Jurídicos, Volumen 19, Nº 2, Universidad del Rosario, 2017, pág. 16.
159
REZZÓNICO, Juan Carlos, Principios fundamentales de los contratos, Buenos Aires: Editorial Astrea, 1999, pág. 205.
160
BOETSCH GILLET, Cristián. La buena fe contractual, Santiago: Ediciones UC, 2015, pág. 98.
161
Véase: BARCIA LEHMAN, Rodrigo, “La autonomía privada como principio sustentador de la teoría del contrato y su
aplicación en Chile” en: DE LA MAZA GAZMURI, Iñigo (editor), Temas de Contratos, Cuadernos de Análisis Jurídico,
Volumen 3, Santiago: Ediciones Universidad Diego Portales, 2006.
162
CARIOTA FERRARA, Luigi, citado por VIAL DEL RÍO, Víctor, Teoría general, cit. (nº11) pág. 26. El autor cita otros
conceptos, que transcribimos: Francesco SANTORO PASSARELLI lo define como “un acto de la autonomía privada encamina-
do a un fin que el ordenamiento considera merecedor de tutela”; Emilio BETTI da una definición más completa: “es el acto
con el cual el individuo regula por sí los intereses propios en las relaciones con otro (acto de autonomía privada) y al que
el derecho enlaza los efectos más conformes a la función económica-social que caracteriza su tipo (típica en este sentido)”.
163
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, “El negocio jurídico”, Madrid: Editorial Civitas S.A., 1985, págs. 34.

48
 “El negocio jurídico es instrumento de la autonomía privada, en tanto en cuanto establece una regla de

conducta (regla negocial)”164. La eficacia del negocio jurídico, no sólo deriva de la declaración de voluntad,

pues intervienen también los preceptos imperativos (que se aplican aun en contra de la voluntad expresada) y

normas dispositivas (que se aplican en silencio de los contratantes). Las normas imperativas, no sólo pueden

impedir el nacimiento del negocio (reglas prohibitivas), sino también modificarlo, limitando o completando lo

pactado165-166.

52. Libertad contractual. Esta comprende dos aspectos: i) La libertad de conclusión, en virtud de la cual las

partes son libres de contratar o no hacerlo, y si deciden contratar, son libres de escoger al cocontratante; y, ii)

la libertad de configuración interna de los contratos, en virtud de la cual las partes pueden añadir cláusulas y

llenar de contenido al contrato como mejor les parezca167-168.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación argentino, dedica su artículo 958 a este principio:

“Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro

de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres.”

53. Límites a la autonomía privada y a la libertad contractual. Tradicionalmente se mencionan como límites

a la autonomía privada: la ley, el orden público y las buenas costumbres.

164
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, “El negocio jurídico”, págs. 55.
165
Ibíd. pág. 56.
166
“El contrato es, entonces, el resultado de una interacción entre la voluntad privada presuntamente egoísta, y la ley, que
cuida de los intereses comunes. Esto no representa un ataque a la categoría del contrato, sino poner en valor en él su aspecto
social.” LACRUZ BERDEJO, José, Elementos de Derecho Civil. II. Derecho de Obligaciones. Volumen 1º. Parte General.
Teoría General del Contrato, tercera edición, Madrid: Editorial Dykinson, 2003, ISVN: 84-9772-083-0, págs. 337 y 338
167
LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Los contratos, cit. (nº10), pág. 213.
168
En virtud de este principio, “los particulares pueden pactar los contratos que más convengan a sus intereses, sean o no
de los reglados por la ley; combinar unos y otros entre sí; atribuir a los contratos que celebren efectos diversos de los que la
ley les señala. Pueden determinar con entera libertad el contenido del contrato, en especial su objeto, y la extensión y efectos
de los derechos y obligaciones que engendre; fijar su duración; señalar las modalidades que han de afectarles; alterar,
modificar y aún suprimir las cosas que son de la naturaleza del contrato; etc.” ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, “El contrato
dirigido” en: TAVOLARI OLIVEROS, Raúl (director), Doctrinas Esenciales, Derecho Civil, Contratos, Tomo I, Santiago:
Editorial Jurídica de Chile, 2010, pág. 81.

49
 Entre nosotros, tales limitaciones estarían establecidas en el artículo 1491 inciso final y en el artículo

1467 inciso segundo, ambos en relación con el artículo 1445. Y como corolario, el artículo 1682 establecería la

sanción a la infracción de estas normas169.

Por su parte, el artículo 1255 del CC español establece que “los contratantes pueden establecer los

pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la

moral ni al orden público”.

El actual artículo 1162 del CC francés dispone: “Le contrat ne peut déroger à l'ordre public ni par ses

stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties.”

La ley como límite puede entenderse referida a la ley imperativa y a “los actos que prohíbe la ley”170.

Las buenas costumbres son “los principios que son moralmente predominantes en una determinada época”171.

El orden público “es la organización considerada como necesaria para el buen funcionamiento general de la

sociedad”172. Lo que nos interesa para este trabajo, son aquellas leyes o normas de carácter imperativo.

54. La ley imperativa y dispositiva como normas integrantes del contrato. Las normas imperativas son aquellas

que no pueden ser derogadas, sustituidas, o renunciadas por voluntad de los contratantes. Las dispositivas, en

cambio, son perfectamente renunciables, disponibles y derogables, lo anterior, debido a que son supletorias de

la voluntad de las partes.

Por ello, el Derecho debe entenderse por lo general como dispositivo, y las normas legales de carácter

dispositivo son supletorias a lo que las partes quieran estipular y rigen en silencio de estas. En cambio, las leyes

imperativas son de carácter excepcional, y, por ende, deben ser interpretadas restrictivamente173-174.

La ley imperativa limita la libertad contractual de varias maneras, una de ellas, es dotar a un contrato,

que puede ser celebrado libremente por las partes, de un contenido imperativo e indisponible175.

169
BOETSCH GILLET, Cristián, ob. cit. (nº 160), pág. 98.
170
Ibídem.
171
LECAROS ZEGERS, Raúl, citado por ibíd. pág. 99.
172
VIAL DEL RÍO, Víctor, Teoría general, cit. (nº10), pág. 60.
173
Cfr. DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos, Vol. 1, cit. (nº 5bis), pág. 359.
174
En este sentido, el Código Civil y Comercial de la Nación argentino, en su artículo 962 establece: “Carácter de las
normas legales. Las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de
su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte de carácter indisponible.”
175
Cfr. DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos, Vol. 1, cit. (nº 5bis), pág. 129.

50
55. Orden jerárquico de las fuentes de reglamentación contractual. DÍEZ-PICAZO176 las ordena de esta forma:

1. Normas legales imperativas para la regulación jurídica prevista y creada por el contrato.

2. Reglas derivadas de la autonomía privada: pactos, cláusulas de estilo, etc.

3. Normas supletorias: legales, consuetudinarias o derivadas de la buena fe contractual.

Este orden fue recogido por el artículo 964 del Código Civil y Comercial de la Nación argentino176bis.

56. El contrato dirigido, dictado o reglamentado. “El contrato dirigido es aquel en que el Estado interviene en

beneficio del contratante más débil, restableciendo el equilibrio natural que debe existir entre las partes al

momento de celebrar un contrato”177. También se le ha definido como “la intervención del Estado en los

contratos que celebran los particulares, a fin de evitar que una de las partes se aproveche de la inferioridad o

debilidad de la otra o de la desigualdad de condiciones en que contratan, por diferencias económicas, sociales

y aun psicológicas”178.

La manifestación más patente que estamos frente a esta categoría contractual, es la presencia de

derechos irrenunciables para uno de los contratantes o cláusulas mínimas, que acentúan su carácter imperativo.

DÍEZ-PICAZO los denomina contratos de economía intervenida o normados, en los que el Estado dota

de un contenido imperativo a determinados contratos, ya sea por razones de política social (protección del

contratante económicamente más débil), como ocurre en los contratos de trabajo y de arrendamientos de

viviendas; ya sea por razones de política económica (contratos dirigidos-planificados)179.

Cuando interviene por razones de política social, se hace para garantizar un mínimo de justicia en la

relación que surja entre los contratantes. El legislador estimó que las partes no estaban en un plano de igualdad

y para “emparejar el terreno”, fija cláusulas o normas mínimas e irrenunciables, que las partes no pueden

derogar, pero sí mejorar.

176
Cfr. DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos, Vol. 1, cit. (nº 5bis), pág. 132 a 133.
176bis
Artículo 964 Código Civil y Comercial de la Nación argentino: “El contenido del contrato se integra con: a) las normas
indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas; b) las normas supletorias; c) los usos
y prácticas del lugar de celebración…”.
177
FIGUEROA YAÑEZ, Gonzalo, Curso de Derecho Civil. Tomo III, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2003, pág. 148.
178
VIAL DEL RÍO, Víctor, Teoría general, cit. (nº10), pág. 62.
179
Cfr. DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos, Vol. 1, cit. (nº 5bis), pág. 132 a 133.

51
 El ejemplo típico de contrato dirigido es el contrato individual de trabajo. El artículo 5º inciso 2 del

Código del Trabajo prescribe: “Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras

subsista el contrato de trabajo.” Por su parte, el artículo 10 del Código del Trabajo establece cláusulas mínimas

que debe contener el contrato individual, por ejemplo, la determinación de la naturaleza de los servicios; el

monto, forma y período de pago de la remuneración; la duración y distribución de la jornada, entre otras.

Otro contrato dirigido es el contrato de seguro. Su carácter dirigido lo establece el artículo 542 del

Código de Comercio179bis. De la lectura del inciso 2º se desprende el propósito que tuvo el legislador para

intervenir el contrato de seguro: en esos casos, el legislador no interviene, porque entiende que el contratante

tiene un poder económico tal que le permite negociar con la aseguradora. Luego, en el resto de los casos (inciso

1º) el tomador no tiene tal poder de negociación, por lo que se produce un desequilibrio entre las partes, lo que

constituye la regla general, pudiendo, además, la aseguradora imponer las condiciones contractuales (contrato

de adhesión), y por ello, con mayor motivo, debe intervenir el legislador fijando reglas imperativas.

Por último, otro caso de contrato dirigido (aunque su carácter de intervenido disminuye con cada

reforma), es el arrendamiento de predios urbanos regido por la Ley Nº 18.101. Aquí, el fundamento de la

intervención, es que el inmueble es la vivienda u hogar del arrendatario y de su familia, por ello, para evitar

desahucios intempestivos o terminaciones por un leve atraso, es que el legislador estableció la irrenunciabilidad

de los derechos del arrendatario (artículo 19 LAU). Así, por ejemplo, serán irrenunciables, el derecho a ser

reconvenido de pago dos veces en caso de demanda de terminación por no pago de la renta (artículo 10 LAU),

y los plazos y forma en que el arrendador debe desahuciar (artículo 3 LAU), entre otros (v. infra nº 76).

En conclusión, “el Estado interviene a fin de racionalizar el poder del acreedor en la relación

contractual, no tanto para actuar por lástima al deudor, sino para controlar los excesos y abusos de poder del

acreedor sobre las impotentes masas de usuarios, para procurar el equilibrio y la equidad entre las partes

contratantes y proteger al usuario como parte débil frente al proveedor del bien o servicio”180.

179bis
“Carácter imperativo de las normas. Las disposiciones que rigen al contrato de seguro son de carácter imperativo, a
no ser que en éstas se disponga otra cosa. No obstante, se entenderán válidas las estipulaciones contractuales que sean
más beneficiosas para el asegurado o el beneficiario. […] Exceptúanse de lo anterior, los seguros de daños contratados
individualmente, en que tanto el asegurado como el beneficiario, sean personas jurídicas y el monto de la prima anual que
se convenga sea superior a 200 unidades de fomento, y los seguros de casco y transporte marítimo y aéreo.”.
180
TOLOSA VILLABONA, Luis, De los principios, cit. (nº158), pág. 15.

52
 CAPÍTULO III
EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE BIENES RAÍCES
Y LA EFICACIA DE LAS CLÁUSULAS RESOLUTORIAS

SECCIÓN PRIMERA
NOCIONES GENERALES SOBRE EL ARRENDAMIENTO DE COSAS

§ 1. Reglamentación, elementos y características

57. Concepto y reglamentación. Nuestro Código Civil reglamenta el contrato de arrendamiento en el Título

XXVI del Libro Cuarto (artículos 1915 a 2021).

El artículo 1915 lo define en los siguientes términos: “El arrendamiento es un contrato en que las dos

partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un

servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.”

Del precepto se desprende que existen tres clases de arrendamientos: de cosas (artículos 1916 a 1986),

de confección de una obra material (artículos 1996 a 2005)181-182 y de servicios (artículos 2006 a 2021)183.

En lo sucesivo, sólo nos referiremos al arrendamiento de cosas.

Utilizando la definición del artículo 1915, el arrendamiento de cosas es un contrato en que las dos

partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa y la otra a pagar un precio determinado.

181
El arrendamiento de obra o contrato de confección de obra material es aquél por el cual una persona llamada artífice, se
obliga, mediante cierto precio, a ejecutar una obra material. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, Derecho Civil. De los
Contratos, Santiago: Editorial Jurídica Ediar-ConoSur, 1988, pág. 182.
182
No necesariamente la confección de una obra material será arrendamiento. Será compraventa si el que suministra la
materia es el artífice. Será arrendamiento si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra. Si ambas partes
suministran los materiales, será compraventa o arrendamiento según quien aporte la materia principal (para determinar cuál
es la materia principal se recurre a las reglas de la accesión). Sobre el particular, véase SAN MARTÍN NEIRA, Lilian, “Contrato
para la confección de obra material. Naturaleza jurídica y otros problemas dogmáticos”, en: Revista de Derecho de la
Universidad Católica del Norte, Año 23, Nº 2, Coquimbo, 2016, págs. 145 a 179.
183
El Código reglamenta tres clases de arrendamiento de servicios: de criados domésticos (artículos 1992 a 1995, que no
tienen aplicación por la regulación en el Código del Trabajo), de servicios inmateriales (artículos 2006 a 2012) y de
transporte (artículos 2013 a 2021). El arrendamiento de servicios inmateriales “tiene lugar cuando en el servicio que una
parte debe prestar a la otra prima el esfuerzo intelectual sobre la obra de mano” (ALESSANDRI R., Arturo, De los Contratos,
cit. (nº 181), pág. 188. Por su parte, el artículo 2013 señala: “El arrendamiento de transporte es un contrato en que una parte
se compromete, mediante cierto flete o precio, a transportar o hacer transportar una persona o cosa de un paraje a otro.”

53
 La doctrina lo ha definido como “aquél contrato por medio del cual una de las partes, llamada

arrendador, se obliga a conceder el [uso y] goce de una cosa a la otra de las partes, llamada arrendatario, la que

se obliga a pagar por ese goce un precio determinado”184.

El arrendamiento de cosas tiene una reglamentación general y supletoria (artículos 1916 a 1969), y

una reglamentación especial en el mismo Código y en otras leyes.

En este sentido, si la cosa dada en arriendo es un inmueble, el Código da reglas especiales en el § 5

“reglas particulares relativas al arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios” (artículos 1970 a 1977)

y en el § 6 “reglas particulares relativas al arrendamiento de predios rústicos” (artículos 1978 a 1986), ambos

párrafos del Título XXVI del Libro IV; y en leyes especiales encontramos la Ley Nº 18.101 que “fija normas

especiales sobre arrendamiento de predios urbanos” (publicada en el D.O. de 29 de enero de 1982), y el Decreto

Ley Nº 993 que establece “disposiciones especiales sobre arrendamiento de predios rústicos, medierías o

aparcerías y otras formas de explotación por terceros” (publicado en el D.O. de 24 de abril de 1975)185.

Por último, el Decreto Ley Nº 1.939 que fija “normas sobre adquisición, administración y disposición

de bienes del Estado” (publicado en el D.O de 10 de noviembre de 1977), dedica su párrafo III del Título III al

arrendamiento de bienes del Estado (artículos 66 a 82).

58. Las partes del arrendamiento. Según prescribe el artículo 1919 “en el arrendamiento de cosas la parte que

da el goce de ellas se llama arrendador, y la parte que da el precio arrendatario”186.

Con respecto a la situación de las partes derivativas en el arrendamiento, nos limitaremos a mencionar

el artículo 1962, que establece en qué casos los sucesores del arrendador están obligados a respetar el contrato

de arrendamiento187.

184
ORREGO ACUÑA, Juan, El contrato de arrendamiento, segunda edición ampliada, Santiago: Editorial Metropolitana,
2011, pág. 99. Lo entre corchetes es nuestro.
185
También, la Ley Nº 19.281 que “establece normas sobre arrendamiento de viviendas con promesa de compraventa”
(publicada en el D.O. de 27 de diciembre de 1993). Una breve reseña sobre ella puede verse en HÜBNER G., Ana María y
VERGARA A., Sofía, Contrato de Arrendamiento, Santiago: Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 1995, págs. 111 a 127.
186
Para un estudio detallado sobre las distintas calidades que puede tener el arrendador y sus consecuencias (propietario
fiduciario, usufructuario, acreedor anticrético, comunero) véase CORNEJO AGUILERA, Pablo. El contrato de arrendamiento
de bienes raíces urbanos, Santiago: Editorial AbeledoPerrot, 2012, págs. 109 a 120.
187
Sobre la situación de las partes derivativas, en particular sobre el artículo 1962, v. ídem, pág. 126 a 160.

54
 Para la correcta aplicación del artículo 1962, hay que distinguir si se adquirió la cosa arrendada a título

universal (herederos) o a título singular (legatarios, donatarios, cesionarios). Pablo CORNEJO sostiene que la

disposición sólo se aplica a los causahabientes a título singular; pues tratándose de los herederos, éstos pasan a

ser parte del contrato de arrendamiento, ocupando la misma posición contractual que el causante188.

Limitado el campo de aplicación del precepto, corresponde distinguir atendiendo a que título se

transfirió (o transmitió) el derecho del arrendador:

1º. Si fue a título gratuito, siempre el sucesor deberá respetar el arrendamiento.

2º. Si fue a título oneroso, el sucesor estará obligado a respetar el arrendamiento sólo cuando el arriendo

fue otorgado por escritura pública. Por tanto, si el arrendamiento se celebró verbalmente o por escritura privada,

los sucesores del arrendador no están obligados a respetar el arrendamiento189.

3º. Tratándose de los acreedores hipotecarios, deberán respetar el arrendamiento sólo si fue otorgado

por escritura pública y ésta fue inscrita en el Conservador de Bienes Raíces antes de la inscripción hipotecaria.

59. Elementos de la esencia especiales del arrendamiento. Según el artículo 1444 “son cosas de la esencia de

un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente”.

En el arrendamiento son elementos de la esencia el consentimiento sobre la cosa arrendada y el precio.

A) En cuanto a la voluntad de las partes, su consentimiento debe recaer sobre la cosa cuyo uso y goce

188
CORNEJO AGUILERA, Pablo, ob. cit. (nº186), pág. 129.
189
“Dos interpretaciones son posibles respecto a la obligación de respetar el arriendo que impone el Nº 2 del art. 1962 a
quien se transfiere el derecho del arrendador a título oneroso. Según la primera, la situación del adquirente se limitaría a
una abstención, en términos semejantes a la de quien adquiere un bien con un usufructo a favor de un tercero. De acuerdo
con la segunda interpretación, la adecuada inteligencia de la expresión es más amplia. Debe entenderse que el adquirente
asume la posición contractual del arrendador”. DE LA MAZA GAZMURI, Iñigo, “Comentario de jurisprudencia. Sobre el
sentido de la expresión ‘Estarán obligados a respetar el arrendamiento’. Sentencia de la Corte Suprema de 2 de octubre
de 2013 (rol 5966-2012)”, en: Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 21, diciembre de 2013, págs. 355 a 361. La Corte
Suprema resolvió que el tercero adquirente pasa a ocupar la misma posición jurídica que tenía en el contrato el arrendador
primitivo, por lo que tiene legitimación para demandar la terminación del contrato en razón del no pago de las rentas de
arrendamiento. CORNEJO AGUILERA, Pablo “Cesión legal del contrato de arrendamiento”, en: El Mercurio Legal, 22 de
octubre de 2013, disponible en: http://www.elmercurio.com/legal/movil/detalle.aspx?Id=902463&Path=/0D/C5/ [visitado
el 25 de noviembre de 2017]. La sentencia es importante, porque, como dijimos al estudiar las características de la acción
resolutoria, su transferencia a título singular es discutible, a menos que opere una cesión de contrato o de la posición
contractual.

55
se concede y sobre el precio o renta que se pagará por él. También puede ser celebrado por medio de mandatario,

pues el arrendamiento es un acto de administración, por lo que no requeriría el mandatario facultad especial,

bastando las otorgadas por el artículo 2132190.

B) Respecto a la cosa arrendada, esta “debe reunir los requisitos generales del objeto de toda

declaración de voluntad: ser lícito, determinado, existir o esperar que exista, y, además, no debe ser consumible

dada la naturaleza del contrato”191.

El artículo 1916 inciso 1º señala que “son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o

incorporales, que pueden usarse sin consumirse; excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los derechos

estrictamente personales, como los de habitación y uso”. Se permite, en consecuencia, el arrendamiento de

cosas incorporales, y así, será válido el arrendamiento del derecho real de usufructo (artículo 793) o el

arrendamiento del derecho personal derivado del contrato de arrendamiento por su titular (subarrendamiento)192.

En cuanto a las cosas cuyo arrendamiento está prohibido por la ley, son casos, a modo ejemplar, las viviendas

adquiridas del Servicio de Vivienda y Urbanismo, antes de transcurrido cierto plazo desde su adquisición, o,

los inmuebles que no tengan recepción municipal definitiva otorgada por la Dirección de Obras Municipales193.

Luego, el inciso 2º del artículo 1916 permite arrendar aun la cosa ajena, teniendo el arrendatario de

buena fe acción de saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción. Por tanto, al igual que en la

compraventa (artículo 1815) el arrendamiento sobre cosa ajena es válido, pero inoponible al dueño.

C) En relación al precio, este debe ser real, serio y determinado194. El artículo 1917 dispone que el

precio puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa arrendada; y en este segundo caso puede

fijarse una cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha. El precio, cuando se paga

periódicamente, toma el nombre de renta. El artículo 1918 establece que el precio podrá determinarse de los

mismos modos que en el contrato de venta (la remisión se entiende a los artículos 1808 y 1809).

190
En este sentido, RUZ LÁRTIGA, Gonzalo, Explicaciones de Derecho Civil, Tomo IV, Contratos y Responsabilidad
Extracontractual, Santiago: Editorial Legal Publishing, 2011, pág. 182, y; HÜBNER G., Ana María y VERGARA A., Sofía,
ob. cit. (nº185), pág. 12.
191
HÜBNER y VERGARA, ob. cit., (nº185) pág. 14.
192
Cfr. CORNEJO AGUILERA, Pablo, ob. cit. (nº186), pág. 109, 113 a 114 y 270 a 275.
193
Cfr. ORREGO ACUÑA, Juan, ob. cit. (nº184), pág. 117.
194
HÜBNER y VERGARA, ob. cit., (nº185) pág. 14.

56
60. Características del arrendamiento de cosas. El contrato de arrendamiento se caracteriza por ser:

a) Bilateral. El contrato es bilateral cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente (artículo

1439); y precisamente la definición del artículo 1915 destaca dicho carácter al decir que “las dos partes

se obligan recíprocamente” y luego menciona las obligaciones esenciales de cada una de las partes.

b) Oneroso. Según el artículo 1440, el contrato es oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de ambos

contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro. El arrendamiento necesariamente es oneroso,

pues si la cosa se entrega a título gratuito, estaríamos en presencia de un comodato.

c) Conmutativo. Conforme al artículo 1441, el contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de las

partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o

hacer a su vez.

d) Principal. El arrendamiento subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención (artículo 1442).

e) Consensual, por regla general. El contrato es consensual cuando se perfecciona por el solo

consentimiento (artículo 1443) y el arrendamiento quedará perfecto en la medida que exista acuerdo

respecto de la cosa arrendada y el precio o renta que deberá pagar el arrendatario. Por excepción, son

solemnes el arrendamiento de predios rústicos, el cual sólo se perfecciona por escritura pública o privada,

siendo necesario en este último caso la presencia de dos testigos mayores de 18 años (artículo 5 D.L. Nº

993); y el arrendamiento de viviendas con promesa de compraventa (artículo 26 Ley Nº 19.281).

La ley permite que las partes otorguen formalidades convencionales, las cuales no alteran el

carácter consensual del contrato, sino que, sólo producen como efecto, que las partes podrán retractarse

mientras no se cumpla la formalidad o no principie la entrega (artículo 1921).

f) Típico y nominado. Porque está reglamentado por la ley y se le ha dado un nombre.

g) Acto jurídico de administración. Debido a que no constituye un acto que emane de la facultad de

disposición del dominio, no comprende un acto de enajenación.

h) Es título de mera tenencia, por regla general. El artículo 714 señala que se llama mera tenencia la que

se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. Lo dicho se aplica

generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno.

Excepcionalmente, el arrendamiento será título traslaticio de dominio en el caso del artículo

57
 1984, sobre arrendamiento de predios rústicos con ganados: “Siempre que se arriende un predio con

ganados y no hubiere acerca de ellos estipulación especial contraria, pertenecerán al arrendatario todas

las utilidades de dichos ganados, y los ganados mismos, con la obligación de dejar en el predio al fin del

arriendo igual número de cabezas de las mismas edades y calidades.”

i) ¿Es de tracto sucesivo? La mayoría de la doctrina clasifica los contratos en contratos de ejecución

instantánea, de ejecución diferida o postergada y de tracto sucesivo. Y frecuentemente se dice que el

arrendamiento es un contrato de tracto sucesivo195, es decir, de aquellos contratos en que los

cumplimientos se van escalonando en el tiempo, durante un lapso prolongado”196.

La verdad es que, como bien anota PEÑAILILLO, esta clasificación es propia de las obligaciones,

no de los contratos, sin perjuicio que, del resultado de la calificación de sus obligaciones se pueda

calificar el contrato197. Volviendo al arrendamiento, el autor indica que, la obligación del arrendador de

mantener al arrendatario en el disfrute de la cosa arrendada, es una obligación de ejecución duradera

continua; por su parte, la obligación del arrendatario de pagar la renta es, generalmente, de ejecución

duradera a tractos. En este caso, calificando el contrato conforme a las obligaciones precedentes, se llega

a la conclusión que el arrendamiento es un contrato mixto (de ejecución duradera continua y a tracto).

Además, las partes pueden estipular que la renta se paga de una sola vez al celebrarse el contrato, caso

en el cual la renta se llama precio, siendo la obligación del arrendatario, en esta situación, de ejecución

instantánea, por lo que el contrato sería calificado como mixto (de ejecución duradera continua y de

ejecución instantánea), sin que ninguna de las obligaciones que emanan de él sea de tracto sucesivo198.

195
En este sentido, LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Los contratos, cit. (nº10), pág. 113; HÜBNER y VERGARA, ob. cit. (nº185),
pág. 9; CORNEJO A., Pablo, ob. cit. (nº186), pág. 47 a 50; RUZ L., Gonzalo, Explicaciones, cit. (nº190), T. IV, pág. 180;
ORREGO A., Juan, ob. cit. (nº184), pág. 35; DUCCI CLARO, Carlos, El arrendamiento de bienes raíces, s/n, pág. 37.
196
LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Los contratos, cit. (nº 10), pág. 113.
197
PEÑAILILLO A., Daniel, Obligaciones, cit. (nº 11), pág. 345. El autor, atendiendo a la forma en que se produce su
cumplimiento, clasifica las obligaciones en de ejecución instantánea y de ejecución duradera. “Es de ejecución instantánea
aquella cuyo cumplimiento se efectúa en un acto, sin prolongación en el tiempo. Es obligación de ejecución duradera aquella
cuyo cumplimiento se desenvuelve en el tiempo, con o sin solución de continuidad, y se sub-clasifica en obligaciones
continuas y a tractos. Es continua la que se ejecuta desenvolviéndose en el tiempo, ininterrumpidamente. Es a tractos la que,
desenvolviéndose su cumplimiento en el tiempo, se ejecuta a intervalos mediante actos sucesivos.”
198
Ídem, pág. 346.

58
 Volviendo a la doctrina mayoritaria, la importancia de ser un contrato de tracto sucesivo, es que

altera algunos efectos de los contratos bilaterales, como la forma en que opera la resolución por

incumplimiento, que aquí toma el nombre de terminación y operando solo hacia el futuro, quedando

firmes las obligaciones ya cumplidas (pues sería imposible que el arrendatario restituyera el goce que ha

ejercido en la cosa); y en la aplicación de la teoría de los riesgos, debido a que, si la obligación de una

de las partes se hace imposible por caso fortuito, la obligación se extingue y se pone termino al contrato,

sin afectar las obligaciones ya cumplidas. También tiene importancia para la aplicación de la teoría de

la imprevisión y la caducidad convencional del plazo. Por último, si el contrato a tractos es a plazo

indefinido, tiene lugar la terminación unilateral, que en este caso toma el nombre de desahucio.

j) Es un contrato de libre discusión. El contrato libremente discutido corresponde a aquél en que las partes

han deliberado en cuanto a su contenido, examinando y ventilando atentamente las cláusulas del

contrato199.

Excepcionalmente, se ha mantenido el dirigismo contractual en el arrendamiento de inmuebles

urbanos regidos por la Ley Nº 18.101 (artículo 19) y en el arrendamiento de viviendas con promesa de

compraventa de la Ley Nº 19.281 (artículo 38). Ambos preceptos señalan que los derechos que las

respectivas leyes confieren al arrendatario son irrenunciables. En todo caso, la intervención estatal es

mucho menor a la existente en las anteriores leyes que regían la materia.

§ 2. Breve referencia a las obligaciones sinalagmáticas del arrendamiento

61. A) Obligaciones del arrendador. El artículo 1924 las establece:

1º. Debe entregar al arrendatario la cosa arrendada (y ceder su uso y goce);

2º. Debe mantenerla en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada.

3º. Debe librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada.

Además, el artículo 23 LAU agrega la obligación de otorgar recibo que acredite el pago de la renta.

199
LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Los contratos, cit. (nº10), pág. 116.

59
62. A. 1) Obligación de entregar al arrendatario la cosa arrendada. Es la obligación de la esencia que tiene

el arrendador. Las demás obligaciones pueden ser suprimidas o modificadas por estipulación de las partes.

El artículo 1920 señala la forma en que se efectúa la entrega: “La entrega de la cosa que se da en

arriendo podrá hacerse bajo cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la ley.” La norma ha sido

criticada para el caso de arrendamiento de inmuebles, pues, “la entrega no podrá verificarse por medio de la

inscripción del título en el Registro del Conservador. La entrega a que se obliga el arrendador es la entrega

material de la cosa que permite al arrendatario gozarla”200.

En cuanto a la forma y época de cumplir la entrega, se aplican las reglas del pago.

Los artículos 1925 y 1926 contienen reglas especiales en caso de incumplimiento, que, aparentemente,

prevalecen por sobre regla general del artículo 1489.

El artículo 1925 está referido a la imposibilidad de entregar la cosa, por hecho o culpa del arrendador

o de sus agentes o dependientes; el arrendador ya no podrá cumplir su obligación, pues se hizo imposible. En

esta situación, el arrendatario tendrá derecho a desistirse del contrato (terminación por incumplimiento) con

indemnización de perjuicios, no teniendo derecho a solicitar el cumplimiento forzado201.

Por su parte, el artículo 1926 reglamenta los efectos del retardo o mora de entregar la cosa. En este

caso, a diferencia del artículo anterior, el cumplimiento aún es posible, pero existe retraso en su cumplimiento.

Por tanto, el arrendatario puede exigir el cumplimiento forzado más indemnización de perjuicios, no pudiendo

desistirse del contrato, a menos que, por el retardo se disminuyere notablemente para el arrendatario la utilidad

del contrato, sea por haberse deteriorado la cosa o por haber cesado las circunstancias que lo motivaron, caso

en el cual, podrá dar por terminado el contrato con indemnización de perjuicios, o sólo darlo por terminado si

el retardo fue por caso fortuito202.

63. A. 2) Obligación de mantenerla en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada. Se refiere a

esta obligación el artículo 1927: “La obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en

200
MEZA BARROS, citado por CORNEJO AGUILERA, Pablo, ob. cit. (nº 186), pág. 168.
201
Cfr. CORNEJO AGUILERA, Pablo, ob. cit. (nº186), pág. 174 a 177.
202
Este precepto tiene importancia porque es uno de los artículos que la doctrina menciona para fundamentar que la
resolución (en este caso, terminación) sólo opera frente a incumplimientos graves (v. supra, nº 21).

60
hacer durante el arriendo todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, las cuales

corresponden generalmente al arrendatario. […] Pero será obligado el arrendador aun a las reparaciones

locativas, si los deterioros que las han hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito, o de la

mala calidad de la cosa arrendada. […] Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas

obligaciones.”

Del precepto se desprende que el arrendador debe efectuar las reparaciones necesarias, excepto las

reparaciones locativas, pero aún deberá efectuar las últimas en caso de fuerza mayor o caso fortuito o de la mala

calidad de la cosa arrendada.

Por su parte, el artículo 1935 obliga al arrendador a reembolsar al arrendatario el costo de las

reparaciones indispensables no locativas, siempre que el arrendatario no las haya hecho necesarias por su culpa,

y que haya dado noticia al arrendador lo más pronto, para que las hiciese por su cuenta. Y el artículo 1936

establece que el arrendador no es obligado a reembolsar el costo de las mejoras útiles, en que no ha consentido

con la expresa condición de abonarlas.

“Esta obligación debe ser siempre entendida sin perjuicio de la obligación de conservar la cosa como

un buen padre de familia que pesa sobre el arrendatario (artículo 1941), quien por lo demás deberá indemnizar

los daños que hubiesen sobrevenido por su culpa durante el arrendamiento (artículo 1947 inciso final)”203.

64. A. 3) Obligaciones de garantía o de saneamiento. La obligación de garantía es una característica de los

contratos onerosos, imponiendo la necesidad de sanear la evicción y los vicios ocultos204.

i) Obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa.

– Turbaciones de hecho por obra del arrendador. La regla general es el artículo 1929, que concede

indemnización de perjuicios. Las excepciones son las situaciones del artículo 1928, que dicen relación con

turbaciones por reparaciones en la cosa arrendada que no puedan sin grave inconveniente diferirse. Depen-

diendo del caso, se le otorga al arrendatario el derecho a pedir la rebaja del precio o renta (inc. 2), dar por

203
CORNEJO AGUILERA, Pablo, ob. cit. (nº 186), pág. 183.
204
“La obligación de garantía, definida y reglamentada en la compraventa, es común a todo contrato oneroso; en los que
siempre que una persona adquiere una cosa y se ve privada de ella o no puede obtener de la misma la utilidad que deriva
del contrato celebrado, tiene derecho a la garantía de evicción, porque a cambio de la cosa adquirida el que sufre la evicción
se ha gravado a su turno en beneficio de la otra parte.” ABELIUK M., René, Obligaciones, cit. (nº10), T. I, pág. 92.

61
 terminado el arrendamiento (inc. 3 y 5), y tendrá derecho a que se le abonen los perjuicios (inc. 4).

– Turbaciones de hecho por obra de terceros. El artículo 1930 inc. 1 establece: “Si el arrendatario es turbado

en su goce por vías de hecho de terceros, que no pretenden derecho a la cosa arrendada, el arrendatario a

su propio nombre perseguirá la reparación del daño.” El arrendatario podrá accionar de perjuicios contra

el tercero, podrá interponer una querella de restablecimiento para que se restablezcan las cosas al estado

en que antes se hallaban (artículo 928), o incluso, un recurso de protección fundado en que por un acto

ilegal o arbitrario sufrió una privación, perturbación o amenaza a su derecho de propiedad sobre sus

derechos personales que emanan del arrendamiento (artículo 20 en relación con artículo 19 Nº 24 CPR)205.

– Turbaciones de derecho por terceros. Los artículos 1930 (inc. 2 a 5) y 1931 reglamentan esta situación.

Por regla general, el arrendatario sólo tendrá derecho a exigir una rebaja del precio o renta (inc. 2).

Excepcionalmente, si se le priva al arrendatario de tanta parte de la cosa arrendada que sea de presumir

que sin esa parte no habría contratado, podrá exigir la terminación del arrendamiento (inc. 3). Además,

podrá ser indemnizado del daño emergente y lucro cesante por el arrendador si el arrendador hubiere

conocido o debiere conocer la causa de la turbación y no la puso en conocimiento del arrendatario, o sólo

el daño emergente en el caso contrario (inc. 4 y 5)206.

ii) Obligación de saneamiento de los vicios de la cosa arrendada (artículos 1932 a 1934)207.

– El artículo 1932 inc. 1 otorga al arrendatario el derecho a terminar el contrato por el mal estado de la cosa

(vicio redhibitorio, por ende, debe ser un defecto material, físico) y a rescindir el contrato por la mala

205
Cfr. DUCCI CLARO, Carlos, ob. cit. (nº195), págs. 47 y 48. “Debe tenerse aquí presente que, si bien las querellas posesorias
de amparo y restitución no pueden ser deducidas por el arrendatario, ya que éste no tiene el carácter de poseedor, sí puede
entablar la querella de restablecimiento, ya que ella puede ser invocada por todo el que violentamente ha sido despojado de
la posesión o de la mera tenencia y que, por no ser poseedor, no puede instaurar las otras querellas posesorias.”
206
Cfr. CORNEJO A., Pablo, ob. cit. (nº186), págs. 194 a 196.
207
Sobre el particular, véanse los comentarios del profesor DE LA MAZA GAZMURI, Iñigo, “Comentario de jurisprudencia.
Contrato de arrendamiento, artículos 1932 y 1933 del CC, buena fe, propósito práctico, deber de informar (Corte de
Apelaciones de Santiago, 29 de noviembre de 2007, Corte Suprema, 19 de mayo de 2008, rol N° 1287-2008)”, en: Revista
Chilena de Derecho Privado, Nº 13, diciembre de 2009, págs. 249 a 256; y, “Comentario de jurisprudencia. Terminación
de contrato de arrendamiento por mal estado o calidad de la cosa. Corte de Apelaciones de Santiago, Nº Legal Publishing
43257”, en: Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 15, diciembre de 2010, págs. 207 a 211.

62
 calidad de la cosa (expresión que puede ir más allá de lo material y que se vincula con el destino que puede

darse a la cosa, por lo que se equipararía a un error en la calidad esencial, el cuál sería el fundamento de

la rescisión) que le impide hacer de ella el uso para que ha sido arrendada208. Se trata de impedimentos

absolutos en el goce de la cosa.

– Si el mal estado importa solo un impedimento parcial del goce o si la destrucción es sólo en parte, el juez

decidirá si debe tener lugar la terminación o la rebaja del precio o renta (artículo 1932 inc. 2).

– Si el vicio ha tenido una causa anterior al contrato, tendrá derecho a que se le indemnice el daño emergente,

y si el vicio era conocido por el arrendador, deberá, además, indemnizar el lucro cesante (artículo 1933).

– El artículo 1934 expresa los casos en que el arrendatario no tendrá derecho a la indemnización: si contrató

a sabiendas del vicio y no se obligó el arrendador a sanearlo; o si el vicio era tal que no pudo ignorarlo sin

grave negligencia de su parte; o si renunció a la acción de saneamiento por el vicio designándolo.

65. B) Obligaciones del arrendatario. Están reglamentadas en los artículos 1938 a 1949. Son las siguientes:

1) Pagar el precio o renta (artículo 1942).

2) Usar la cosa según los términos o espíritu del contrato (artículo 1938).

3) Cuidar la cosa como un buen padre de familia (artículo 1939).

4) Efectuar las reparaciones locativas (artículo 1940).

5) Restituir la cosa arrendada al fin del arrendamiento (artículo 1947).

6) Avisar al arrendador las molestias de terceros que pretenden derechos sobre la cosa (artículo 1931).

66. B.1) Obligación de pagar el precio o renta. El artículo 1942 inc. 1 señala: “El arrendatario es obligado al

pago del precio o renta.” Esta obligación, junto con la de restituir la cosa, son las obligaciones esenciales que

tiene el arrendatario. Las demás obligaciones, por tanto, pueden ser excluidas o modificadas de común acuerdo.

El artículo 1944 señala en que tiempo debe efectuarse el pago: “El pago del precio o renta se hará en

los períodos estipulados, o a falta de estipulación, conforme a la costumbre del país, y no habiendo estipulación

ni costumbre fija, según las reglas que siguen: […] La renta de predios urbanos se pagará por meses, la de

predios rústicos por años. […] Si una cosa mueble o semoviente se arrienda por cierto número de años, meses,

208
Esta es la interpretación que Juan ORREGO le da al precepto. ob. cit. (nº184), págs. 182 a 184.

63
días, cada una de las pensiones periódicas se deberá inmediatamente después de la expiración del respectivo

año, mes o día. […] Si se arrienda por una sola suma, se deberá ésta luego que termine el arrendamiento.”

Si el contrato no se escrituró, y hay disputa sobre el monto de la renta, esta será determinada por peritos

a costa de ambos contratantes (artículo 1943). Hace excepción a la regla anterior el artículo 20 LAU, que

dispone: “En los contratos de arrendamiento regidos por esta ley que no consten por escrito, se presumirá que

la renta será la que declare el arrendatario.”

Si el arrendatario incumple esta obligación, esto es, hay retardo en el pago de las rentas, queda

autorizado al arrendador para hacer cesar inmediatamente el arriendo,

Con todo, si se trata de arrendamiento de inmuebles urbanos, el artículo 1977 exige “La mora de un

período entero en el pago de la renta, dará derecho al arrendador, después de dos reconvenciones, entre las

cuales medien a lo menos cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad

competente de que se verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de treinta días.” Esta

norma, a su vez, debe complementarse con el artículo 10 LAU, que veremos más adelante.

Por último, para la constitución en mora por el pago de la renta se aplican las reglas generales del

artículo 1551, a menos que se trate de un arrendamiento de inmuebles urbanos, caso en el cual prevalecen las

reglas especiales de los artículos 1977 y 10 LAU, que exigen dos reconvenciones para constituir en mora.

67. B.2) Obligación de usar la cosa según los términos o espíritu del contrato. El artículo 1938 establece: “El

arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato; y no podrá en

consecuencia hacerla servir a otros objetos que los convenidos, o, a falta de convención expresa, aquellos a

que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la

costumbre del país. […] Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la

terminación del arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta indemnización, dejando subsistir

el arriendo.” Son manifestaciones de esta obligación lo dispuesto en los artículos 1973 (para el arrendamiento

de inmuebles urbanos) y 1980 (para el arrendamiento de predios rústicos).

68. B.3) Obligación de cuidar la cosa arrendada como un buen padre de familia. El artículo 1939 señala: “El

arrendatario empleará en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia. […] Faltando a

64
esta obligación, responderá de los perjuicios; y aun tendrá derecho el arrendador para poner fin al

arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro.” El artículo 1941 extiende la responsabilidad: “El

arrendatario es responsable no sólo de su propia culpa, sino de la de su familia, huéspedes y dependientes.”

69. B.4) Obligación de efectuar las reparaciones locativas. Reglamenta esta obligación el artículo 1940, que

dispone: “El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. […] Se entienden por reparaciones

locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas

especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como

descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc.”209.

70. B.5) Obligación de restituir la cosa arrendada al fin del arrendamiento. El artículo 1947 establece otra

obligación esencial del arrendatario: “El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento.

[…] Deberá restituirla en el estado en que le fue entregada, tomándose en consideración el deterioro

ocasionado por el uso y goce legítimos. […] Si no constare el estado en que le fue entregada, se entenderá

haberla recibido en regular estado de servicio, a menos que pruebe lo contrario. […] En cuanto a los daños y

pérdidas sobrevenidas durante su goce, deberá probar que no sobrevinieron por su culpa, ni por culpa de sus

huéspedes, dependientes o subarrendatarios, y a falta de esta prueba será responsable.”

Tratándose de inmuebles el artículo 1948 indica que “la restitución de la cosa raíz se verificará

desocupándola enteramente, poniéndola a disposición del arrendador y entregándole las llaves.”

71. B.6) Obligación de avisar al arrendador las molestias de los terceros que pretendan derechos sobre la

cosa. Esta obligación se encuentra establecida en el artículo 1931: “La acción de terceros que pretendan

derecho a la cosa arrendada, se dirigirá contra el arrendador. […] El arrendatario será sólo obligado a

noticiarle la turbación o molestia que reciba de dichos terceros, por consecuencia de los derechos que alegan,

y si lo omitiere o dilatare culpablemente, abonará los perjuicios que de ello se sigan al arrendador.”

209
Tratándose de arrendamiento de inmuebles urbanos, el artículo 1970 prescribe que: “Las reparaciones llamadas locativas
a que es obligado el inquilino o arrendatario de casa, se reducen a mantener el edificio en el estado que lo recibió; pero
no es responsable de los deterioros que provengan del tiempo y uso legítimo, o de fuerza mayor o caso fortuito, o de la
mala calidad del edificio, por su vetustez, por la naturaleza del suelo, o por defectos de construcción.”

65
 §3. Causales de expiración del arrendamiento de cosas

72. Breve referencia. El artículo 1950 establece que el arrendamiento de cosas expira de los mismos modos

que los otros contratos, y especialmente:

1) Por la destrucción total de la cosa arrendada. La norma se refiere a la destrucción total de la cosa,

y lo que termina es el contrato, extinguiendo para el futuro las obligaciones de ambas partes210.

Si la destrucción es sólo en parte, el juez decidirá si debe tener lugar la terminación o la rebaja del

precio o renta (artículo 1932 inc. 2).

2) Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo. La duración del

arrendamiento será determinada en los casos del artículo 1954: “Si en el contrato se ha fijado tiempo para la

duración del arriendo, o si la duración es determinada por el servicio especial a que se destinó la cosa arrendada,

o por la costumbre, no será necesario desahucio”.

En cambio, si la duración del arrendamiento es indeterminada, “ninguna de las dos partes podrá hacerlo

cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo anticipadamente” (artículo 1951).

3) Por la extinción del derecho del arrendador. Puede extinguirse su derecho por causas ajenas a su

voluntad (artículo 1958 y 1959); por hecho o culpa suya (artículo 1961); por actos de terceros (artículo 1965);

o por disposición de la ley (artículo 1960).

4) Casos en que el juez declara la terminación del arrendamiento. DUCCI CLARO señala los casos en

que cada una de las partes puede solicitar al juez la terminación del contrato, situaciones que dicen relación con

el incumplimiento de las obligaciones del arrendamiento211:

a) Casos en que el arrendatario puede demandar la terminación:

– Por la imposibilidad del arrendador de entregar la cosa arrendada (artículo 1925).

– Por la mora en entregar la cosa que disminuyere notablemente para el arrendatario el valor del

contrato (artículo 1926).

210
Cfr. DUCCI CLARO, ob. cit. (nº195) págs. 71.
211
Ídem, págs. 88 y 89.

66
 – Por las reparaciones sobre tan grande parte de la cosa, que el resto no aparezca suficiente para el

objeto con que se tomó en arriendo (artículo 1928).

– Por la privación de tanta parte de la cosa arrendada, por consecuencia de los derechos que ha

justificado un tercero, que sea de presumir que sin esa parte no habría contratado (artículo 1930).

– Por el mal estado o calidad de la cosa, que impiden hacer de ella el uso para el cual ha sido

arrendada (artículo 1932).

b) Casos en que el arrendador puede demandar la terminación:

– Por el mal uso de la cosa arrendada (artículo 1938).

– Por el grave y culpable deterioro de la cosa arrendada (artículo 1939).

– Por la necesidad de efectuar reparaciones en toda la cosa arrendada o en una parte que impida su

gozo (artículo 1966).

– Por la insolvencia declarada del arrendatario (artículo 1968).

– Por negligencia grave del arrendatario en la mantención del inmueble (artículo 1972).

– Por emplear la casa o edificio en un objeto ilícito (artículo 1973).

– Por subarrendar a persona de notoria mala conducta (artículo 1973).

– Por la mora en el pago de la renta (artículo 1977).

SECCIÓN SEGUNDA
ARRENDAMIENTO DE INMUEBLES URBANOS REGIDOS POR LA LEY Nº 18.101

§ 1. Ámbito de aplicación

73. Contratos regidos por la LAU. Según el artículo 1º LAU:

“El contrato de arrendamiento de bienes raíces urbanos, entendiéndose por tales los ubicados dentro

del radio urbano respectivo, se regirá por las disposiciones especiales de esta ley y, en lo no previsto en ella,

por el Código Civil. […] “La misma norma se aplicará a los arrendamientos de viviendas situadas fuera del

radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda de una hectárea.”

67
74. Casos en que no tiene aplicación. El artículo 2º LAU enumera los casos:

1. Predios de cabida superior a una hectárea y que tengan aptitud agrícola, ganadera o forestal, o estén

destinados a ese tipo de explotación (se rigen por el D.L. Nº 993).

2. Inmuebles fiscales (se rigen por el D.L. Nº 1939).

3. Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por períodos continuos o

discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo.

4. Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del hospedaje.

5. Estacionamiento de automóviles y vehículos.

6. Las viviendas regidas por la Ley Nº19.281.

El inciso final da una regla procesal: “No obstante, los juicios que se originen en relación con los

contratos a que se refieren los Nº 3 y 5 de este artículo, se sustanciarán con arreglo al procedimiento establecido

en el Título III de la presente ley.”

§ 2. Derechos irrenunciables del arrendatario.

75. Carácter dirigido del arrendamiento. El artículo 19 LAU dispone: “Son irrenunciables los derechos que

esta ley confiere a los arrendatarios.”

La doctrina se ha planteado cual es la sanción en caso de infracción, esto es, en caso que se renuncie a

estos derechos. Carlos DUCCI sostiene que, si se estipula una cláusula en la que se renuncie a uno de sus derechos

indisponibles, la sanción será la nulidad parcial: sólo la cláusula contraria a Derecho será excluida, y en su

reemplazo regirá la norma imperativa, subsistiendo el contrato en todo aquello no viciado212.

En cambio, Pablo CORNEJO213, basado en el principio de conservación de los contratos y en el hecho

que la estipulación de la cláusula no afecta un contenido esencial y que se trata de normas imperativas, no

prohibitivas, sostiene que, de contener el contrato cláusulas que vulneren los derechos que la ley confiera al

arrendatario con carácter de irrenunciable, la sanción aplicable consistirá en tener la cláusula infractora como

no escrita, manteniéndose la validez general del contrato, integrando la cláusula eliminada la ley imperativa.

212
DUCCI, Carlos, ob. cit. (nº195), pág. 16 y 17.
213
CORNEJO, Pablo, ob. cit. (nº186) pág. 87.

68
 Una sentencia de la Corte Suprema, citando a un autor, falló: “son irrenunciables los derechos que la

Ley N° 18.101 confiere a los arrendatarios (artículo 19º de la Ley N° 18.101). En relación a lo anterior, Rubén

CELIS señala que `Atento a lo que dispone el artículo 12 del Código Civil, la cláusula del contrato en que el

arrendatario renuncie a un derecho que la ley le acuerda, carecerá de todo valor y se tendrá por no escrita’

(CELIS RODRÍGUEZ, Rubén, Normas especiales de arrendamiento de predios urbanos, Santiago: Editorial

Jurídica de Chile, año 1982, pág. 25)”214.

76. Los derechos irrenunciables del arrendatario. Son los siguientes:

a) Si es un arrendamiento pactado mes a mes o de duración indefinida, tendrá derecho a ser desahuciado,

judicialmente o mediante notificación personal efectuada por un notario (artículo 3 inc. 1 LAU)215.

b) Si es un arrendamiento pactado mes a mes o de duración indefinida, tendrá derecho al plazo de

desahucio de 2 meses contados desde su notificación, y que se aumentará un mes por cada año

completo de arrendamiento, con un tope de 6 meses (artículo 3 inc. 2 LAU).

c) Si fue desahuciado, tendrá derecho el arrendatario a (artículo 3 inc. 3 LAU):

– Restituir el inmueble antes de expirar el plazo de desahucio, y;

– Pagar la renta sólo hasta el día de la restitución.

d) Si es un arrendamiento de plazo fijo que no exceda de un año, tendrá derecho a (artículo 4 LAU)216:

– A que el arrendador demande judicialmente la restitución.

– A un plazo de 2 meses para restituir, contado desde la notificación de la demanda.

– A restituir el inmueble antes de expirar el plazo de restitución

– A pagar la renta hasta el día de la restitución.

214
CORTE SUPREMA, causa rol: 5535-2014, caratulada “INERSA S.A. con Servicios de Proyectos Computacionales Ltda.”
Cuarta Primera (Mixta), de 11 de diciembre de 2014, (ID-VLEX: 548472502).
215
“De conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y 19 de la Ley Nº 18.101, atendido el carácter de irrenunciable de
los derechos conferidos al arrendatario, solo puede desahuciarse en la forma contemplada en el referido cuerpo legal, esto
es, judicialmente o mediante notificación personal efectuada por un notario, lo que no resultó acreditado.” CORTE SUPREMA,
causa rol: 83367-20146 caratulada “Venegas de Huaman, María contra ASOCAPE”, Cuarta Primera (Mixta), de 28 de
noviembre de 2016, (ID-VLEX: 654164549).
216
Si el contrato es a plazo fijo superior a un año, no tiene aplicación el art. 4 LAU, de modo que, al vencimiento del contra-
to, deberá restituir la propiedad sin ningún que goce de ningún plazo adicional. CORNEJO, Pablo, ob. cit. (nº186), pág. 58.

69
 e) Si es un arrendamiento de inmueble destinado a la habitación, con plazo fijo superior a un año, y se le

prohíbe su facultad (de la naturaleza) de subarrendar, el arrendatario tendrá derecho a (artículo 5 LAU):

– Poner término anticipado al contrato sin la obligación de pagar la renta del periodo que falte.

f) Derecho del subarrendador a pagar las rentas adeudadas al arrendador en juicio de terminación por no

pago de renta (artículo 12 LAU).

g) Derecho a que pagos o devoluciones debidas al arrendatario se hagan reajustadas (artículo 21 LAU).

h) Derecho a pagar por consignación simplificada en Tesorería (artículo 23 LAU).

i) Derecho a que, cuando se pida la terminación por no pago de la renta, la segunda de las reconvenciones

de pago se practique en la audiencia de contestación de la demanda (artículo 10 LAU).

77. Los derechos irrenunciables son taxativos. Estimamos que sólo son irrenunciables los derechos antes

indicados y en las especificas condiciones requeridas. No está amparado el arrendatario respecto de otros

derechos fuera de la Ley Nº 18.10. En consecuencia, los derechos establecidos en el CC no tienen, en principio,

el carácter de irrenunciables, por lo que las partes podrán modificarlos o renunciarlos de común acuerdo.

Estimamos esto, pues, el artículo 19 LAU es una norma doblemente excepcional:

– Es una norma imperativa, en consecuencia, es excepcional frente a la norma dispositiva

que constituye la regla general (v. supra nº 54)

– Prohíbe la renuncia de derechos patrimoniales establecidos en el sólo interés de su titular,

constituyendo una calificada excepción al artículo 12 CC, que constituye la regla general.

78. El presunto carácter imperativo del artículo 1977. Estimamos que el artículo 1977 no es imperativo por la

remisión que hace el artículo 10 LAU a él. El artículo 19 LAU, por ser doblemente excepcional, no puede

aplicarse por analogía ni interpretarse extensivamente.

Pero dicho lo anterior, puede ocurrir que, el artículo 1977, por sí solo, sea de carácter imperativo.

Sosteniendo que el artículo 1977 es una norma imperativa, Carlos PEÑA217 hace una interpretación histórica de

la norma: El artículo 36 del Libro de los Contratos del Proyecto de Código Civil de los años 1841-1845 decía:

217
PEÑA GONZÁLEZ, Carlos, ob. cit. (nº132), págs. 32 a 34.

70
 “Si nada se ha estipulado relativamente al período de los pagos, deberá pagarse el alquiler al

vencimiento de cada mes. […] La mora de un período entero en el pago del alquiler correspondiente al período

anterior, dará derecho al arrendador para hacer cesar inmediatamente el arriendo, sino se presta fianza u otra

seguridad competente de que se verificará el pago durante el período inmediato; pero la mora de dos períodos

enteros dará derecho al arrendador para hacer cesar inmediatamente el arriendo, aunque se le ofrezca

seguridad de pago.”

El mismo precepto se repite en el artículo 439 del Libro de los Contratos del Proyecto de 1846-1847.

En el artículo 2154 del Proyecto de 1853, se mantiene el precepto, con idéntica redacción.

Finalmente, en el artículo 2154-A del Proyecto Inédito, cambió a su redacción actual.

PEÑA, al cotejar las normas, llega a la conclusión que la supresión de la frase del inciso primero “Si

nada se ha estipulado…” importa que el precepto actual no es meramente supletorio de la voluntad, como lo

daba a entender el inciso suprimido. Luego, la supresión de la última frase de la norma, revela inequívocamente

la intención del legislador de favorecer la vigencia del contrato.

Además, el autor comenta que, si alguna duda quedaba, la Ley Nº 18.101 la despeja. El artículo 1977

es uno de los derechos irrenunciables del arrendatario, por la remisión del artículo 10 LAU.

En contra, Carlos PIZARRO, refiriéndose a los argumentos históricos, sostiene que son poco

convincentes, “pues bien podría señalarse que se eliminó por inútil o innecesaria. Por lo demás, el intérprete no

tiene por qué quedar atado a una intención de hace ciento cincuenta años”218.

La JURISPRUDENCIA reciente le ha dado el carácter de imperativo: “El artículo 1977 es una regla

particular, pues, en virtud de ella, ni el solo cumplimiento, ni la mora de un periodo entero dan derecho a pedir

la terminación, pues se requiere, además, las dos reconvenciones judiciales de pago. En estos procesos, el

emplazamiento del demandado es un trámite complejo que se inicia con la notificación de la demanda y

concluye con la segunda reconvención. Proceder distinto importa restringir el derecho a la defensa del

demandado, circunstancia no deseada por el legislador procesal, atento siempre a favorecer el ejercicio de esta

garantía constitucional y a vender sus limitaciones”219.

218
PIZARRO W., Carlos, Las cláusulas, cit. (nº 5).
219
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, causa rol: 8276-2015 caratulada “Bice Vida Compañía de Seguros S.A. con
Constructora Santa Beatriz S.A.”, de 26 de noviembre de 2015, en: Gaceta Jurídica Nº 425, 2015, págs. 115 a 131 [Cita
WestLaw: CL/JUR/6741/2015]

71
 SECCIÓN TERCERA
VALIDEZ O INEFICACIA DE LAS CLÁUSULAS RESOLUTORIAS EN EL ARRENDAMIENTO

79. A) Cláusula resolutoria implícita (derecho de opción del artículo 1489). CORNEJO220 está por la negativa,

la condición resolutoria tácita no puede tener lugar en el arrendamiento, a pesar de ser un contrato bilateral,

pues el Código Civil se preocupó de reglamentar detalladamente los efectos del incumplimiento en cada caso.

También argumenta en el sentido que, respecto de ciertas obligaciones, el sólo incumplimiento no

necesariamente conduce a la terminación “El Código Civil, al limitar los supuestos en los cuales el acreedor

diligente puede solicitar la terminación del contrato, califica ex ante las conductas a las cuales atribuye entidad

suficiente para generar un riesgo de afectación o frustración de los fines que motivaron la celebración del

contrato, y aun en estos casos, exige que en forma adicional que nos encontremos en presencia de

incumplimientos graves”221.

En nuestra opinión, el derecho de opción del acreedor (condición resolutoria tácita) es perfectamente

encuadrable en la reglamentación del contrato de arrendamiento. Es más, el hecho que sea más detallista en la

calificación del incumplimiento que hace procedente la resolución (terminación), es lo que hace que, con mayor

razón, tenga cabida la cláusula implícita en el arrendamiento. En este sentido, ya hicimos referencia (v. supra

Nº 21) a los preceptos del Código Civil que, extrapolándolos, permitirían sostener que la resolución no procede

ante cualquier incumplimiento, sino que tienen que ser de cierta gravedad, y dos de aquellos preceptos eran,

precisamente, los artículos 1926 y 1928.

Es más, Álvaro VIDAL sostiene que, “a pesar que el artículo 1926 esté ubicado en el título del contrato

de arrendamiento –principio de la especialidad–, al no entrar en contradicción con el precepto del artículo 1489,

podría perfectamente integrarlo, llenando el vacío de que adolece en torno a los incumplimientos que hacen

procedente la resolución, y así delimitar su ámbito de aplicación”222.

Al intentarse judicialmente, no habría problema con el artículo 1977 CC y 10 LAU, pues se practicarían

las reconvenciones (o interpelaciones) en la notificación de la demanda y en la audiencia de contestación.

220
CORNEJO, Pablo, ob. cit. (nº 186) págs. 242 a 244.
221
Ibíd., pág. 243.
222
VIDAL OLIVARES, Álvaro, El incumplimiento resolutorio, cit. (nº 11), pág. 359

72
80. B) Pacto comisorio simple. Hay consenso en doctrina que no habría inconveniente en su estipulación223.

El mismo CORNEJO, que niega la procedencia de la condición resolutoria tácita, explica que, con su

inclusión, se determinarán anticipadamente y de común acuerdo que obligaciones se considerarán de tal

relevancia en el contrato que su incumplimiento hará perder interés en la continuación de la relación contractual.

Concordamos plenamente. También tuvimos la ocasión de mencionar que, el pacto comisorio, no era

inútil, justamente servía para fijar los contornos del incumplimiento resolutorio (v. supra Nº 38).

Además, frente al artículo 1977 no hay inconveniente, pues la primera reconvención se practica en la

notificación de la demanda, y la segunda, en la audiencia de contestación.

81. C) Cláusula resolutoria automática (pacto comisorio calificado atípico) por no pago de la renta.

Recordemos que, en virtud de esta cláusula, las parten consintieron en que, si no se cumplía la obligación que

fue especificada en el pacto, por el mero hecho del incumplimiento el contrato queda resuelto ipso iure.

Tratándose del no pago de la renta, la cuestión es difícil de aceptar, porque las normas antes indicadas

obligan a que, la segunda de las reconvenciones, se deba efectuar en la audiencia de contestación. Además, es

claro que, el artículo 19 LAU en relación al 10 LAU, son normas imperativas, de orden público, propias de un

contrato intervenido por el legislador. Por ende, respetando el correcto orden jerárquico de las fuentes de

reglamentación contractual (v. supra Nº 55), las reglas fruto de la autonomía privada, en ningún caso, podrán

derogar normas legales imperativas. Por lo recién anotado y, especialmente, por la forma en que opera el pacto

comisorio calificado, estimamos que dicha cláusula es ineficaz en un contrato de arrendamiento protegido224.

En todo caso, la JURISPRUDENCIA está dividida:

Se resuelto que “el pacto comisorio calificado es perfectamente procedente en los arrendamientos de

predios urbanos, no hay norma que lo prohíba. Estimar lo contrario sería otorgarle un enriquecimiento injusto

al arrendatario incumplidor de sus obligaciones, especialmente cuando se encuentra en mora de pagar la

renta225.

223
CORNEJO, Pablo, ob. cit. (nº186) págs. 244 a 246; HÜBNER y VERGARA, ob. cit. (nº185), pág. 37.
224
En el mismo sentido, CORNEJO, Pablo, ob. cit. (nº186) págs. 247 a 249
225
CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN, causa rol 3461-2005, “Macchiavello con Carrasco” de 16 de noviembre de
2005, en: BARCIA LEHMANN, Rodrigo (director), Código Civil. Doctrina y Jurisprudencia, Tomo III, pág. 1803.

73
 Otra jurisprudencia lo acepta, asimilándolo a la condición resolutoria ordinaria: “Conviene dejar

sentado que el pacto comisorio calificado que las partes introdujeron en el contrato de arrendamiento,

comparte la naturaleza jurídica de la condición resolutoria ordinaria y por consiguiente, su cumplimiento –en

la especie, la falta de pago de las rentas– produce ipso iure la extinción del arrendatario, sin que sea menester

una declaración judicial, razón por la cual el arrendatario carece de facultad para hacer subsistir el contrato

consignando las rentas que en su propiedad dejó de pagar”226.

Por otro lado, hay jurisprudencia reciente que niega validez al pacto comisorio calificado: “No puede

olvidarse, que el pacto comisorio calificado fue estipulado respecto de un contrato de arrendamiento de bienes

raíces urbanos, por lo que pese a la autonomía de la voluntad de los contratantes ha de atenderse a lo

establecido en el artículo 19 de la Ley Nº 18.101, conforme al cual son irrenunciables los derechos conferidos

por dicha ley a los arrendatarios.” […] “Que, en virtud de todo lo anterior ha de concluirse que siendo válido

el pacto comisorio calificado acordado entre las partes, este lo fue respecto de un contrato de arrendamiento

de bienes raíces urbanos;” […] y “que resulta irrenunciable para el arrendatario el que se verifiquen las dos

reconvenciones de pago exigidas por la ley, todo lo cual nos lleva a entender que el efecto resolutorio propio

del pacto comisorio en examen no opera sino hasta que se verifiquen todas las referidas exigencias”227.

82. D) Cláusulas resolutorias en sentido estricto por no pago de la renta. Aquí la cuestión puede ser aún más

discutible. Recordemos que ellas operan extrajudicialmente y debe señalarse un mecanismo por el cual el

acreedor optará por la resolución (por acto recepticio o por intimación con plazo de gracia).

Algunos podrán sostener que es válida la cláusula resolutoria con acto recepticio o con intimación,

siempre que la comunicación o la intimación se practique dos veces, mediando entre ellas a lo menos cuatro

días, cumpliendo de esta forma con las dos reconvenciones que exige el artículo 1977. En esta situación, el

momento resolutorio tendrá lugar una vez practicada la segunda comunicación (acto recepticio), o bien,

226
CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN, causa rol: 347-2003 caratulada “Acevedo Crisostomo, Carlos con Combustibles
Marítimos S.A.”, de 9 de julio de 2003, en: Gaceta Jurídica Nº 285, 2004, pág. 100.
227
“CORTE DE APELACIONES DE VALPARAÍSO, causa rol: 1891-2016 (civil), caratulada “Sociedad inmobiliaria e inversiones
Doña Olga Ltda. con Instituto Tecnológico del Aconcagua Ltda.”, de 17 de noviembre de 2016 (ID-VLEX: 653447665).

74
transcurrido el plazo de gracia después de la segunda intimación. Se entiende que hasta aquel momento el

deudor podrá cumplir con su obligación.

En contra de lo anterior, se sostendrá que la doctrina y jurisprudencia señalan que la reconvención

(interpelación del acreedor) debe ser judicial, “cualquier requerimiento extrajudicial, por enérgico que sea, ya

se efectúe por carta certificada, telegrama, avisos por diarios, requerimiento por notario, y aun el reconocimiento

del deudor de estar en retardo, no colocan al deudor en mora”228. Además, aunque se logren sortear los

problemas de la reconvención extrajudicial, luego se tropezaría con la reglamentación de la Ley Nº 18.101, en

particular, con el artículo 10 LAU que exige que la segunda reconvención debe realizarse en la audiencia de

contestación, por lo que, necesariamente deberá demandarse judicialmente la terminación del arrendamiento.

Como una última esperanza, aplicable tanto al pacto comisorio calificado como a las demás cláusulas

resolutorias, podría sostenerse que los derechos irrenunciables que establece la Ley Nº 18.101 son aquellos de

carácter sustantivo, por lo que, el artículo 10 LAU no sería irrenunciable por ser una norma procesal o adjetiva.

La verdad es que sería un argumento débil y el legislador en ningún caso hizo tal distinción.

83. E) Cláusulas resolutorias extrajudiciales por incumplimiento de otras obligaciones. Sea que se trate del

pacto comisorio calificado, de la cláusula resolutoria con acto recepticio o con intimación y plazo de gracia, en

principio, todas ellas, son aptas de producir sus efectos frente al incumplimiento de cualquier otra obligación

en el arrendamiento. Ello, porque la Ley Nº 18.101, salvo el artículo 10º, no contiene reglas sobre el régimen

de cumplimiento.

Por tanto, de acuerdo con la jerarquía normativa antes mencionada, al no existir reglas imperativas,

vuelve a recuperar su vigor libertad contractual, y si las partes de común acuerdo deciden someterse a un

régimen resolutorio, deberá estarse a lo pactado por ellas.

228
ABELIUK M., René, ob. cit. (nº 10), T. II, pág. 1005. En todo caso, el autor, acto seguido, crítica esta postura:
“Seguramente el legislador quiso evitar discusiones posteriores, pero la solución resulta francamente injustificable; no se
ve el objeto de obligar siempre al acreedor a recurrir a los tribunales […] Creemos que toda la institución de la mora debe
ser revisada.” Compartimos lo expuesto por ABELIUK, pero extendemos la revisión a toda la reglamentación (o ausencia de
reglamentación) de la responsabilidad contractual en sentido amplio.

75
 CONCLUSIONES

I. La resolución por incumplimiento se ha estudiado, entre nosotros, limitada a la condición

resolutoria tácita y a los pactos comisorios.

II. Nuestro Código Civil reglamentó expresamente sólo una categoría de cláusula resolutoria: el

pacto comisorio, dentro de las reglas de la compraventa y sólo respecto de la obligación de pagar

el precio. Su reglamentación adolece de graves defectos que lo hacen poco práctico.

III. Se debe abandonar aquella noción que ve en el artículo 1489 una condición resolutoria tácita.

El precepto en sí, otorga una facultad al acreedor de una relación obligatoria sinalagmática,

otorgándole un conjunto de remedios contractuales para mejor satisfacer su interés lesionado.

IV. El solo incumplimiento es el requisito mínimo para que se active el régimen general de remedios

contractuales, sin embargo, cada uno de ellos (cumplimiento, resolución e indemnización) deben

cumplir con determinados requisitos propios para poder ser utilizados por el acreedor.

V. Debe abandonarse el postulado tradicional que asimila y confunde los requisitos y normativa

de los diferentes remedios, especialmente, la exigencia de culpabilidad y mora (requisitos de la

indemnización de perjuicios) como requisitos de la resolución. Lamentablemente, nuestra

jurisprudencia reciente continúa errando en lo anterior.

VI. De lege ferenda, es necesaria una reestructuración de nuestro Derecho de Contratos, en particular,

de los efectos por incumplimiento, que nos permita tener un régimen unitario, coherente y siste-

matizado de remedios, donde sea el acreedor quien pueda elegir como proteger su crédito.

VII. Sólo un incumplimiento objetivo, amplio y significativo de una obligación sinalagmática es

el hecho generador de la resolución por incumplimiento. Es objetivo, por prescindir de la culpa o

dolo del deudor. Es amplio, en el sentido que cualquier clase de incumplimiento (inejecución,

76
 cumplimiento parcial, cumplimiento tardío) son aptos para provocar la resolución, en la medida

que sean significativos (graves, esenciales, dolosos).

VIII. Para establecer que incumplimiento es resolutorio, debe tomarse en cuenta el propósito práctico

que el acreedor tenía al celebrar el contrato, y qué esperaba obtener con el cumplimiento

oportuno e íntegro de la obligación.

IX. Se constató que, en varios textos legales extranjeros, se establece como condición de la resolución,

que el incumplimiento sea de cierta gravedad y se tenga en cuenta el interés de la otra parte

(artículos 1455 Código Civil italiano; 572 Código Civil peruano; 724 Código Civil paraguayo).

X. El derecho de opción no es, como lo ha sostenido cierta jurisprudencia, un derecho absoluto; en

consecuencia, la resolución solicitada por un incumplimiento ínfimo, debe ser considerada

abusiva. Empero, el juez nacional carece de atribuciones para corregir y reemplazar el remedio

abusivo por el que corresponda.

XI. Se constató que, la jurisprudencia reciente, está aplicando correctamente la excepción de pago

del artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, evitando de esta forma, que se use como una

forma de dilatar los procedimientos, enervando la acción resolutoria por el pago efectuado justo

antes de la citación a oír sentencia.

XII. En cuanto a las cláusulas resolutorias expresas, las hemos concebido en un sentido amplio (ya sea

que operen judicial o extrajudicial, y en este último caso, de pleno derecho o previo acto recepticio

del acreedor). Su utilidad es delinear los contornos de la resolución, ya sea estableciendo los

supuestos de procedencia, sea estableciendo el mecanismo de comunicación o intimación, entre

otras funciones. Lo importante es cuidar su redacción, estableciendo claramente el mecanismo

que provocará la resolución, evitando ambigüedades.

77
XIII. Dentro de las cláusulas resolutorias extrajudiciales, se aprecian nítidas diferencias entre el

pacto comisorio calificado atípico y la cláusula resolutoria por acto recepticio o con intimación.

Lo único común es su carácter extrajudicial. Se distancian en la forma en que operan: el pacto

comisorio calificado opera de pleno derecho; las cláusulas resolutorias operan previo acto o

manifestación del acreedor. Se diferencian, además, en que, en las cláusulas resolutorias el

incumplimiento da lugar a una facultad resolutoria; en cambio, en el pacto comisorio calificado

el incumplimiento provoca de pleno derecho la resolución.

XIV. Se constató que, en Derecho Comparado, la mayoría de estas cláusulas ya se encuentran

reglamentadas en un texto positivo. Además, en varios de ellos, se admite la resolución

unilateral, esto es, el derecho que tiene el acreedor, a su costo y riesgo, de terminar extrajudicial

y unilateralmente un contrato, por el incumplimiento grave que ha sufrido, comunicándole su

decisión al deudor.

XV. La autonomía privada y la libertad contractual son los principios que han permitido el

desarrollo de estos pactos accidentales. Sin embargo, a estos principios se les reconoce como

límites: la ley, el orden público y las buenas costumbres.

XVI. El intervencionismo estatal tiene lugar porque el Estado decide proteger jurídicamente a aquella

parte que comúnmente se encuentra en un estado de inferioridad en relación a su contraparte. Su

intervención importa el establecimiento de normas de carácter imperativo y, por ende,

irrenunciables e indisponibles por las partes.

XVII. Existe una jerarquización de las fuentes que reglamentan el contenido del contrato. En primer

lugar, integra al contrato la normativa imperativa dada para ese mismo contrato, desplazando

incluso la voluntad expresa de los contratantes. En segundo lugar, la libertad de configuración

interna de los contratos permite a éstos estipular los pactos que estimen convenientes, pero, en

ningún caso, su autonomía privada podrá derogar el contenido imperativo impuesto por el

78
 legislador. En tercer y último, integrarán al contrato las reglas legales supletorias, en caso que las

partes no se hayan pronunciado sobre una determinada materia.

XVIII. El contrato de arrendamiento de inmuebles urbanos es un contrato dirigido. Así lo confirma

el artículo 19 de la Ley Nº 18.101 que dispone “son irrenunciables los derechos que esta ley

confiere a los arrendatarios.”

XIX. La estipulación de una cláusula que vulnere alguno de los derechos irrenunciables del

arrendatario, debe tenerse por no escrita, siendo llenado el vacío por la norma imperativa que

intentó ser suplida por convención de las partes. Lo anterior, en todo caso, no es compartido por

todos, pues hay quienes postulan que la cláusula vulneratoria adolece de un vicio de nulidad

parcial.

XX. El artículo 19 de la Ley Nº 18.101 es una norma doblemente excepcional: primero, porque se

trata de una norma imperativa, siendo la regla general que las normas sean dispositivas y

supletorias; segundo, porque declara irrenunciables derechos patrimoniales establecidos en el solo

interés de su titular, alterando la regla general del artículo 12 CC. Por lo anterior, no podría

ampliarse el espectro protector a otros derechos contemplados fuera de la Ley Nº 18.101, es decir,

su interpretación debe ser restringida y no es procedente aplicarla por analogía.

XXI. El artículo 1977 es, discutiblemente, de carácter imperativo. La discusión recae en el alcance de

la interpretación histórica del precepto, la cual conduciría a que se trata de una norma limitativa

de la voluntad de las partes. En todo caso, para nosotros, no sería en ningún caso una norma

imperativa por la interpretación extensiva del artículo 10 LAU, por lo dicho en el párrafo

precedente.

XXII. El derecho de opción del artículo 1489 tiene aplicación en el contrato de arrendamiento. Sin

embargo, esta no es una opinión compartida por toda la doctrina. El hecho que el legislador exija

una mayor entidad al incumplimiento para que se pueda dar por terminado el contrato, lejos de

79
 ser óbice para la procedencia de la resolución, es lo que debería exigirse en una norma legal de

carácter general para todos los contratos.

XXIII. Los pactos comisorios simples también tienen cabida dentro del arrendamiento. Su utilidad

consistirá, principalmente, en precisar las causales que darán lugar a la terminación.

XXIV. El pacto comisorio calificado y las demás cláusulas resolutorias extrajudiciales pueden tener

lugar en el arrendamiento de inmuebles urbanos, respecto de todas las obligaciones de ambas

partes, menos la obligación del arrendatario de pagar el precio o renta, la cual, por estar amparada

en el artículo 10 LAU en relación al artículo 19 LAU, es irrenunciable, y como dijimos, la

autonomía privada no puede derogar la imperatividad legal.

XXV. De lege ferenda, debiera adoptarse (legislativamente) una regla similar a la que existe para el

contrato de seguro en el artículo 542 del Código de Comercio. Esto es, establecer, como regla

general, el carácter dirigido del arrendamiento, pero reconocer excepciones en que se vuelva

a la plena libre discusión, en todos aquellos casos en que el arrendatario no necesite de

protección adicional. Por ejemplo, que se establezca que los arrendamientos de una renta superior

a determinado monto, no quedarán amparados por la imperatividad legal.

XXVI. Por último, reconocer (jurisprudencialmente, o mejor aún, legislativamente) eficacia a las

reconvenciones practicadas extrajudicialmente, para que, de esta forma, puedan tener mayor

utilidad práctica las cláusulas resolutorias en sentido estricto, en las cuales se estipule que la

comunicación o la intimación en su caso, deban practicarse a lo menos dos veces, para dar por

terminado extrajudicialmente el arrendamiento.

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Fuenzalida Guillermo, Fuenzalida Lamas Carmen, Matta Fuenzalida Hernán y otros.”, Sala Primera

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98. CORTE DE APELACIONES DE LA SERENA, causa rol: 478-2013 (civil), caratulada “Mollo Olmos

Bestecindo con Labra López María Ondina”, de 3 de diciembre de 2013, (ID-VLEX: 641012037).

99. CORTE DE APELACIONES DE TEMUCO, causa rol: 1371-2014 (civil), caratulada “Banco Bilbao Vizcaya

Argentaria Chile con Figueroa Huidobro, Marcelo” de 31 de marzo de 2015, (ID-VLEX: 563283250).

X
100. CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, causa rol: 8276-2015 caratulada “Bice Vida Compañía de

Seguros S.A. con Constructora Santa Beatriz S.A.”, de 26 de noviembre de 2015, en: Gaceta Jurídica

Nº 425, 2015, págs. 115 a 131 [Cita online: CL/JUR/6741/2015]

101. CORTE DE APELACIONES DE VALPARAÍSO, causa rol: 1891-2016 (civil), caratulada “Sociedad

inmobiliaria e inversiones Doña Olga Ltda. con Instituto Tecnológico del Aconcagua Ltda.”, de 17 de

noviembre de 2016 (ID-VLEX: 653447665).

102. CORTE DE APELACIONES DE TALCA, causa rol: 35-2017, caratulada “Rojas Vallejos, Alex con Gianini

Rivera, Paulo” de 22 de junio de 2017, (ID VLEX: 685393037).

XI