Los animales como seres sintientes en el marco del

principio alterum non laedere: algunos criterios interpretativos*

Animals as sentient beings in the framework of the principle alterum non

laedere: some interpretive criteria

Dubán Rincón Angarita**

* Artículo de investigación derivado del proyecto de investigación en curso denominado

"Crimen organizado y conflicto armado en Colombia: aproximación a una comprensión
jurídica", en el marco de las actividades del grupo de investigación Derecho, Estado y
Ciudadanía, de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad La Gran
Colombia -Seccional Armenia-. Investigador principal: Dubán Rincón Angarita.
Institución que financia la investigación: Universidad La Gran Colombia -Seccional
Armenia-.

**
Abogado de la Universidad Industrial de Santander, graduado con la distinción Cum
Laude. Magister en Derecho con énfasis en Ciencias Penales y Criminológicas de la
Universidad Externado de Colombia. Candidato a Doctor en Derecho de la Universidad
Externado de Colombia. Docente investigador de la Universidad La Gran Colombia -
Seccional Armenia-. Correo
electrónico: rinconangduban@miugca.edu.co. ORCID: http://orcid.org/0000-0002-
2555-227X

Resumen

El tránsito del paradigma antropocentrista al paradigma biocentrista tiene como una de

sus principales consecuencias el reconocimiento de los animales como seres sintientes.
El artículo propone que desde esta perspectiva es posible aplicar el criterio de alterum
non laedere -es decir, el principio de acuerdo con el cual no debe causarse daño a
otro-, a los derechos de los animales, especialmente a partir del reconocimiento de sus
derechos a la vida y a vivir una vida libre de sufrimiento innecesario. La relevancia de
ello estriba en que tradicionalmente el principio alterum non laedere se ha aplicado
respecto de los derechos de otras personas, pero comienza apenas a vislumbrarse su
aplicación respecto de otros seres sintientes. Puesto que el mencionado principio tiene
además un carácter abierto, el artículo propone tres criterios interpretativos respecto
de los derechos de los animales: a) la posibilidad de sentir dolor, b) la adecuación
social de las conductas, c) la protección de los recursos naturales, y d) prevalencia de
la actividad judicial en la ampliación del marco normativo de los derechos de los
animales.

Palabras clave: Animales; seres sintientes; alterum non laedere; antropocentrismo;

biocentrismo.

Abstract
The transition from the anthropocentric paradigm to the biocentric paradigm has as
one of its main consequences the recognition of animals as sentient beings. The article
proposes that from this perspective it is possible to apply the criterion of alterum non
laedere -that is, the principle according to which no harm should be caused to another-
, to the rights of animals, especially from the recognition of their rights to life and to
live a life free of unnecessary suffering. The relevance of this is that traditionally the
principle alterum non laedere has been applied with respect to the rights of other
people, but its application with respect to other sentient beings is just beginning to be
glimpsed. Since the aforementioned principle also has an open character, the article
proposes three interpretive criteria regarding the rights of animals: a) the possibility of
feeling pain, b) the social adequacy of behaviors, c) the protection of natural
resources, and d) prevalence of judicial activity in the expansion of the normative
framework of animal rights.

Keywords: Animals; sentient beings; alterum non laedere; anthropocentrism;

biocentrism.

Introducción

El ordenamiento jurídico colombiano cuenta en la actualidad con la Ley 1774 de 2016

(Congreso de la República de Colombia, 2016). Esta norma se ha convertido en la
principal baza del reconocimiento de los derechos de los animales como seres
sintientes. Esta disposición complementa la Ley 84 de 1989 (Congreso de la República
de Colombia, 1989). Este último estatuto sigue siendo un avance decisivo en la
materia, en tanto consagró a favor de los animales una protección especial contra el
sufrimiento y el dolor causados por el hombre. Existen, por supuesto, desarrollos
jurisprudenciales y doctrinales que complementan las normas en mención.

El primer aserto que debe establecerse es que estos desarrollos normativos son fruto
de un cambio de paradigma que ha permeado las más diversas esferas. Desde la
biología y la ecología -como disciplinas íntimamente ligadas a los animales como objeto
directo de estudio-, el cambio ha afectado decisivamente al derecho. Se habla del
tránsito del paradigma antropocentrista hacia el paradigma biocentrista (Toca, 2011).
Esta varianza impone asimilar que el medio ambiente y las demás especies animales
merecen protección desde diversas esferas, incluido el derecho.

Pero, ¿En qué consiste cada uno de estos paradigmas? Un modelo antropocéntrico se
resume en una posición utilitarista, que tiene como finalidad la conservación de los
individuos de la especie humana. De esta suerte, para el hombre, "la naturaleza es un
medio, a través del cual se garantiza única y exclusivamente la vida humana" (Prada
Cadavid, 2012: 31).

Para otros autores, "El antropocentrismo es la característica más relevante de la

ecología occidental. Expresión de una cultura milenaria de matriz greco-romana y
judeo-cristiana, afirma una superioridad ontológica del ser humano con respecto al
resto de la naturaleza, comprendida como creación" (Sánchez Romero, 2017: 43).

De forma mayoritaria se estima que en el Siglo XX, y debido a diversos factores, el

modelo antropocentrista hace aguas. Para otros autores, se trata de la convivencia del
antropocentrismo con otros paradigmas de pensamiento (Toca, 2011). En cualquier
caso, la superación de este paradigma conduce a hablar del biocentrismo, que
"expresa una ruptura con las posturas occidentales tradicionales que son
antropocéntricas" (Gudynas, 2010: 50). Puede decirse, indudablemente, que "la
naturaleza es el nuevo sujeto de derechos del Siglo XXI" (Molina Roa, 2016: 65).

Es decir, que los sistemas de pensamiento de carácter religioso, político y jurídico que
defienden la supremacía del ser humano sobre la naturaleza y su predominio sobre los
animales, deben ceder frente a una nueva asunción: la del reconocimiento de seres
diferentes al hombre como seres sintientes que merecen protección en todas las
esferas.

En este contexto, cabe rescatar el inveterado principio alterum non laedere, es decir, la
inveterada regla de derecho de acuerdo con la cual nadie debe causar daño a otro. ¿Es
aplicable este principio respecto de los animales como seres sintientes? En este
artículo se dará respuesta positiva a este interrogante. No obstante, dado el carácter
marcadamente abierto del principio, se hace necesario perfilar criterios interpretativos
que lo clarifiquen en su aplicación a los casos concretos.

Es desde esta perspectiva que se formula el problema de investigación: ¿Es posible dar
aplicación al principio alterum non laedere respecto de los animales como seres
sintientes? Después de responder a esta pregunta, se intentará dar respuesta al
problema que se desprende de forma consecuencial: ¿Cuáles son los criterios
interpretativos que pueden formularse para dar aplicación al principio alterum non
laedere respecto de los animales como seres sintientes? El objetivo principal del
artículo es establecer los criterios interpretativos que pueden formularse para dar
aplicación al principio alterum non laedere respecto de los animales como seres
sintientes.

Ahora bien, ¿Cuál es el origen del aludido principio? Para la doctrina, "es enunciado en
su origen por Ulpiano: iuris preacepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere,
suum cuique tribuere. La traducción más habitual es la siguiente: los preceptos del
Derecho son estos: vivir honestamente, no hacer daño a otro, atribuir a cada uno lo
suyo" (Ostos Palacios, 2006: 494). Por ello se afirma que el principio alterum non
laedere es la regla esencial de cualquier ordenamiento jurídico. Por esta razón, pervive
hasta nuestros días. Sobre este punto debe decirse que pese a la antigüedad de este
principio, continúa vigente como criterio normativo y hermenéutico (Ostos Palacios,
2006: 494).

Materiales y métodos

Se trata de una investigación cualitativa. Posee un alcance correlacional entre dos

grupos conceptuales: de una parte, el paradigma biocentrista y el principio alterum
non laedere. De otra parte, las posibilidades hermenéuticas a partir de ese marco
respecto de los desafíos que impone la normativa de los derechos de los animales
como seres sintientes. Las fuentes son primarias (legislación y jurisprudencia) y
secundarias (especialmente artículos de investigación).

Resultados y discusión

El principio alterum non laedere en el marco del derecho como conducta

humana interferida

La aproximación tradicional a la definición del derecho lo define como la disciplina que

se encarga del estudio de la conducta humana en interferencia (Squella Narducci,
2000). Para Torré, "el derecho rige toda la conducta social del hombre, es decir, toda
la conducta humana desde el punto de vista de la interferencia intersubjetiva" (2002:
26). No obstante, qué interfiera con esa conducta del hombre, ya es un asunto
bastante más complejo. En principio, el derecho estudia la conducta humana en
interferencia respecto de otras personas, con exclusividad. ¿Una aproximación así es
legítima en la actualidad?

En los tiempos que corren, se hace necesario replantear semejante entendimiento. En

este artículo se asume que la única forma de dar cabida a los derechos de los animales
como seres sintientes es asimilar que conducta humana en interferencia implica no
solamente la que se presenta respecto de otros seres humanos. Debe comprender, qué
duda cabe, la interacción de los seres humanos con los animales.

En este orden, se ha dicho que "mientras que para algunos teóricos nuestro trato a los
animales siempre está supeditado al objetivo de reducir el sufrimiento global, para
otros, la digna consideración de los animales conlleva reconocerles derechos que
imponen a nuestra conducta restricciones cuyo cumplimiento no depende de
consideraciones de bienestar general" (Lara, 2006: 107).

Tanto frente a otros seres humanos, como respecto de los animales como seres
sintientes, esa interferencia debe orientarse, entre otras, por la máxima de alterum
non laedere, es decir, no dañar a otros. Se estima con unanimidad que este precepto
es el principio general por excelencia (Reinoso Barbero, 1988: 50). Se considera que
su formulación inicial proviene de Ulpiano, como tuvo oportunidad de indicarse. Se
reproduce con un contenido similar además en Las Partidas:

Segund departieron los Sabios antiguos, Justicia tanto quiere dezir, como cosa en que
se encierran todos los derechos, de qual natura quier que sean. E los mandamientos
de la Justicia, e del Derecho son tres. El primero es, que orne biva honestamente,
quanto en si. El segundo, que non faga mal nin daño a otro. El tercero, que de su
derecho a cada vno (Real Academia de la Historia, 1807).

En el ordenamiento jurídico colombiano, esta máxima encuentra respaldo en normas

como el artículo 95 Superior y las normas del derecho de daños, especialmente el
artículo 2341 del Código Civil (Corte Constitucional de Colombia, 2014, Sentencia C-
090 de 2014).

De hecho, el fundamento jurídico por excelencia de la responsabilidad como obligación

indemnizatoria es la causación de un daño o perjuicio. De acuerdo con Tamayo (2007),
la responsabilidad se estructura cuando se

engloban todos los comportamientos ilícitos que por generar daño a terceros hacen
recaer en cabeza de quien lo causó, la obligación de indemnizar. Se puede decir
entonces que la responsabilidad civil es la consecuencia jurídica en virtud de la cual,
quien se ha comportado de forma ilícita deben indemnizar los daños, producidos a
terceros (p. 8).

En síntesis, la responsabilidad se resuelve jurídicamente como una obligación, que

tiene como fundamento el daño (Sarmiento Cristancho et al., 2017: 104).

Para algún sector de la doctrina, la responsabilidad surge cuando alguien con dominio
de sus acciones debe rendir cuenta por el incumplimiento de un deber normativo. Así,
para que se presente la responsabilidad se requiere de dos sujetos: quien realiza una
conducta que implica el incumplimiento de un deber, y quien sufre este incumplimiento
y se lo imputa a la primera persona (Adame Goddard, 1998: 121).

No obstante, durante centurias, el concepto de daño jurídicamente relevante se

reservaba al interés de las personas. Ello es claro bajo el entendido de que el daño es
mesurable en las esferas patrimonial o extrapatrimonial (Sarmiento Cristancho et al.,
2017), conceptos que se encuentran reservados con exclusividad a las personas.

Por tanto, el daño o el sufrimiento de un animal no era un interés jurídicamente

relevante. Es decir, no directamente. Desde el derecho antiguo, y aún hoy, si una
persona dañaba o quitaba la vida a un animal del patrimonio de alguien, se trata de un
perjuicio resarcible. Ello se debe a que el animal tiene un significado o contenido
patrimonial. Pero el perjuicio no se resarce porque el sufrimiento del animal pudiera
ser considerado como lesión a un interés jurídico del animal. Mucho menos cabría
imaginar que el animal pudiera ser sujeto de derechos.

El reconocimiento de los animales como seres sintientes: del paradigma

antropocentrista al paradigma biocentrista

¿Qué cambio debió operar para arribar a un pensamiento distinto? ¿Acaso los hombres
de otras épocas eran tan obtusos? ¿No se daban cuenta de que en el caso de muchos
animales es evidente el sufrimiento y dolor frente a un estímulo negativo, de un modo
más que análogo al de los seres humanos?

Por supuesto que no eran tan obtusos. Sencillamente el sufrimiento de un animal no

era relevante, al menos en la esfera de lo jurídico. Una de las características centrales
del derecho es que en cada época histórica muda sus focos de atención (Marcelo
Fonseca, 2012). De esta forma se explican todos los fenómenos jurídicos. ¿Qué tienen
en común el surgimiento de los derechos humanos, el derecho de la guerra, y la
proscripción de la tortura? Que todos surgieron en un contexto propicio para el cambio
de paradigma normativo.

Para el fenómeno que ocupa estas líneas, autores como Alfredo Marcos (1999)
proponen un interesante análisis basado en etapas históricas: en la antigüedad, la
Tierra, la Naturaleza, aunque infatigable, no siempre era pródiga con el ser humano,
quien se ve empujado a grandes esfuerzos para extraer de ella unos cuantos frutos.
Pero "Jamás imaginó el hombre antiguo que su labor sobre la Tierra podría amenazar
la continuidad de la vida en la misma, que sus artes de pesca o de caza podrían acabar
con ninguna especie" (p. 36). Para el autor en cita, tampoco cambiaron las cosas en la
Edad Media. No se pensaban las relaciones con los demás seres de la naturaleza desde
una perspectiva ética (Marcos, 1999: 36).

Pero los cambios en el derecho, como en cualquier otra disciplina, no son gratuitos. Se
rodean de un contexto histórico, político, económico (Carvajal, 2011). Los paradigmas
de pensamiento afectan el derecho, y lo obligan a mudar. No puede censurarse a un
guerrero de la Antigüedad que recibió la orden de no hacer prisioneros por no
comprender el principio de respeto de la vida del enemigo desarmado. No puede
reprobarse el juicio sumario adelantado por un monarca absoluto de la Europa
medieval por no acatar las garantías que hoy hacen parte del derecho al debido
proceso.

Cada normativa es propia de su época, y se explica solo en virtud del contexto que la
rodea, sin el cual se dificulta desentrañar el sentido o comprender la finalidad de la
norma. Pues bien, algo semejante ocurre con el contexto de los días que corren. Desde
hace un buen tiempo, la ciencia jurídica ha incorporado cambios de paradigma, a favor
de considerar los derechos de los animales como criaturas dignas de protección, en su
calidad de sintientes (Cruz Rodríguez, 2014).

Con la finalidad de abreviar, se analiza solamente el caso del paradigma más próximo
en la comprensión del estatuw quo: el antropocentrismo. Este arquetipo, llevado a sus
últimas consecuencias, impone que toda vez que el ser humano es el centro del
universo, tiene la legítima potestad de beneficiarse de los recursos que le rodean.

El animal se reduce en consecuencia a la categoría de simple recurso, cuya finalidad en

el orden natural es la de servir a la especie humana. No importa que sea a costa de su
trabajo, su dolor o su sufrimiento. Sánchez (2002) cita a Tomás de Aquino,
seguramente en la expresión más cruda de esta forma de pensamiento: "No importa lo
que el hombre haga con los animales brutos, ya que todos están sometidos a su
potestad por Dios (...) pues Dios no pide cuentas al hombre de lo que hace con los
bueyes y con los otros animales" (p. 110).

Este modo de pensamiento encontraba complemento en los marcos jurídicos

tradicionales. De allí que el régimen civil aplicable a los animales fuera exclusivamente
el de las cosas. De allí que fenómenos como las riñas entre animales o las corridas de
toros hayan permanecido tanto tiempo en la desregulación.

No puede censurarse ahora este régimen jurídico. Sencillamente, se trata de un

producto de su época, consistente con el paradigma antropocéntrico, que no pocos
beneficios atrajeron a la humanidad, como la confianza en la razón que condujo a
grandes desarrollos científicos, los derechos humanos, y tantas bondades más (Horn,
1997).

Es una constante entender las regulaciones anteriores como atavismos, como

exabruptos de un pensamiento barbárico que, afortunadamente, quedó atrás. Buen
favor hace el estudio de las normas con perspectiva histórica. Más que censurar los
regímenes jurídicos del pasado, conviene analizarlos como productos históricos, que
conducían a los hombres a considerar que obraban con corrección y justicia.

La ruptura hacia un nuevo paradigma biocentrista tiene bastante que ver con las crisis
del Siglo XX en todos los campos. Las guerras mundiales dejaron ver el daño de que
era capaz el hombre con quienes le rodean. Los desarrollos científicos arrojaron que no
es posible el alcance de las verdades absolutas, sino simplemente parciales (Bunge,
2012). La confianza en los absolutos se derruye. A ello debe sumarse el daño a la
naturaleza que hoy en día se hace más que evidente. En resumen,

A partir del Siglo XX se ha generado una conciencia ecológica en el hombre, producto

del agotamiento acelerado de los recursos naturales, que son el sustento de la vida no
solo en el presente, sino además de las generaciones futuras en condiciones de
dignidad (Prada Cadavid, 2012: 30).

De otro lado, el desarrollo de la biología molecular en los últimos decenios ha

contribuido de forma decisiva al reemplazo del paradigma antropocentrista. De
acuerdo con Federico Chaverri (2011), "la biología molecular ha logrado dilucidar la
estructura genómica de diferentes animales, estos nuevos hallazgos hacen cada vez
más tenues las fronteras que han separado a las diferentes especies y por supuesto a
las que separan a los humanos de los demás animales" (p. 29).
La cercanía evolutiva y biológica del ser humano con otras especies, especialmente los
vertebrados, obligan a tratar el tema de los animales con una perspectiva más cercana
a la de los orgullosos sapiens. Se dice con sobrada razón que "¿No debería la biología
intentar unificar las teorías existentes del mundo físico y del mundo viviente? ¿Cuál
otra disciplina podría abordar este tema?" (Lanza, 2007: 4).

La capacidad del animal de sentir dolor como una de las razones del
reconocimiento de status jurídico.

Y es allí donde se llega a uno de los problemas centrales que definen el nuevo
paradigma. El carácter sensitivo de los animales. ¿Cuánta es la capacidad de sentir de
los animales? ¿Cuál es el grado en que sienten el dolor, el abandono y el sufrimiento?
Si biológicamente son tan similares a los seres humanos, compuestos de los mismos
sistemas y estructuras, uno de los problemas centrales se vuelca sobre el estudio del
análisis de los sistemas nociceptivos en los animales.

Con ello se ha llegado a una conclusión feliz, al menos provisionalmente: los animales
sienten dolor, y ello es evidente en los vertebrados superiores. Pero, ¿Qué otras
especies pueden sentir el dolor? La dificultad más enorme en este campo estriba en el
dolor como percepción subjetiva.

Se estima que "el dolor es una experiencia universal y subjetiva de carácter

desagradable, derivada de un daño tisular y de muy difícil definición, aunque todos la
conocemos y la hemos experimentado alguna vez" (Aigé y Cruz, 2001: 63). Para otros
autores, se trata de "una experiencia sensorial y emocional no placentera asociada con
el daño potencial tisular" (Góngora Medina, 2010: 197).

Además de sus implicaciones biológicas, es este un problema filosófico bastante serio.

Si el dolor es una experiencia enteramente subjetiva, la unicidad de cada ser y el
hecho de constituir un sistema diferenciado, hace imposible sentir el dolor
exactamente como otras personas, y no se diga nada sobre la posibilidad de esclarecer
la forma en que el animal siente dolor.

Por supuesto que existen ciertas aproximaciones científicas sobre el dolor. Al fin y al
cabo, en muchos casos, existen signos y síntomas que permiten establecer que un ser
siente dolor. De otro lado, los seres humanos contamos con el lenguaje como forma de
precisar la expresión del dolor. Esto, por supuesto, no acontece con los animales.

Es claro que la ciencia tiene aún mucho por decir en la definición de aspectos como el
grado de dolor que pueden sentir los animales frente a ciertos estímulos negativos.
Asimismo, de igual relevancia es establecer qué animales pueden sentir dolor. Este es
un aspecto central en la defensa de los llamados derechos de los animales como seres
sintientes. Al menos en Colombia, uno de los aspectos centrales de la Ley 84 de 1989
es procurar que los animales no sufran dolor (Congreso de la República de Colombia,
1989, Ley 84 de 1989).

Existen hasta ahora algunas aproximaciones que tienen que ver con las estructuras
nerviosas y con los receptores de los estímulos negativos, que pueden predecir hasta
cierto punto el grado de dolor que puede percibir un animal. Pero el debate no
concluye aún, y se remarca esta necesidad de que la ciencia biológica continúe sus
exploraciones (Ortega, Roca y Micó, 2002). Estos logros serán, sin duda, uno de los
motores de los futuros cambios en el marco de la ciencia jurídica.
El derecho actúa usualmente como una ciencia reactiva: es decir, que actúa frente a
fenómenos que ya han tenido lugar en el seno de la sociedad. Puesta la mente en su
relevancia para la vida social, el legislador decide regularlo de alguna forma (Mouchet
y Zorraquín, 2000). Algo semejante sucede con el contexto actual de los derechos de
los animales. Numerosos detonantes han generado los cambios normativos: los
desarrollos científicos, el activismo de ciertos organismos, el seguimiento de las
legislaciones de otros países con sistemas de derechos semejantes, y por supuesto, el
tantas veces mencionado cambio de paradigma (Prada Cadavid, 2012).

La importancia actual de la cuestión ambiental

Se itera: es observable un giro, que transita del antropocentrismo hacia el ecologismo

y el biocentrismo. Es decir que el ser humano se evidencia ya no como centro del
universo, sino como una más entre millones de especies, que en todo caso, tiene
recursos limitados. Por más que se pregone que es el centro del universo, los dioses no
renovarán milagrosamente los bosques talados, ni traerán nuevamente a la vida a las
especies extinguidas.

De acuerdo con Sánchez-Romero (2017),

"El pensamiento contemporáneo muestra una especial preocupación y ocupación en la

cuestión ambiental. Urgidos, sin duda, por el deterioro y daño que hemos provocado
en el mismo, junto al surgir de iniciativas encaminadas a su conservación, asistimos a
un despertar prometedor en el ámbito de la reflexión, que va desde la filosofía medio
ambiental a la ecología eco-ética, con la pretensión de elaborar una reflexión política y
un derecho, cada vez más reclamado, que tutele tanto a los animales como a los
espacios verdes" (p. 44-45).

Es claro además que el devenir dramático de las sociedades industriales, y el estudio

de los efectos adversos de la huella ecológica en el mundo también han encendido las
alarmas sobre el nefasto futuro que se cierne sobre la humanidad, de continuar
invariables ciertas prácticas, como la contaminación de las fuentes hídricas, la
búsqueda de otras fuentes de energía menos contaminantes, y el uso y abuso de las
especies animales, o la deforestación, por poner solamente unos cuantos ejemplos
(Mantilla Oliveros, 2015).

Es de este contexto biocentrista y ecologista que se desprende uno de los puntales de

la nueva normativa colombiana sobre derechos de los animales: el reconocimiento de
que son seres sintientes. Pero no deja de ser paradójico. Si es evidente que sienten,
¿Por qué razones demoró tanto el reconocimiento jurídico de esta calidad? No debe
envanecerse excesivamente el derecho por este reconocimiento: se trata de un primer
paso en la comprensión del reconocimiento del derecho a la vida de otras especies.

Aún se corren muchos riesgos. Uno de ellos es el uso simbólico de las normas.
¿Realmente el Estado es plenamente eficiente en la garantía de los derechos de los
animales? ¿O se trata eventualmente de normas que quieren generar la percepción de
que se actúa sobre una problemática? Pese a la existencia de las normas, por supuesto
que en la sociedad continúan los fenómenos de maltrato animal o la comercialización
de especies exóticas, por poner solamente un par de ejemplos.

El paradigma biocentrista y el principio alterum non laedere. Criterios

concretos de aplicación
El seguimiento del paradigma biocentrista permite el reconocimiento de la calidad de
ser sintiente del animal. En el derecho, esto conduce al reconocimiento de un estatus
jurídico como sujeto de derechos. Si esto es así, ¿Qué impide que respecto de los
animales como seres sintientes pueda ser aplicado el principio alterum non laedere? Si
este principio contiene no solamente el deber sino la obligación de no causar daño a
otros, el fundamento biocentrista y los avances del ordenamiento jurídico colombiano,
especialmente la Ley 84 de 1989 y la Ley 1774 de 2016 permite utilizar el principio
citado respecto de las interacciones entre los seres humanos y los animales.

La aplicación de este principio tiene la ventaja adicional de tener en cuenta que el daño
causado a los animales se refleja tanto en el conjunto de la naturaleza como frente a la
sociedad. Aun sin causar dolor o sufrimiento, puede causarse daño, no solamente a la
pervivencia de una especie en el planeta, sino a la misma necesidad de equilibrio de
los propios seres humanos. Es verdad evidente que causar daño a los animales o a la
naturaleza sigue siendo, en últimas, una forma de causar perjuicio a la propia
civilización.

No obstante, como se anunció, el principio alterum non laedere posee un carácter

abierto y ambiguo. Se hace necesario perfilar criterios interpretativos que vivifiquen la
aplicación del principio.

El criterio de la garantía de no sentir dolor injustificadamente por parte de los

seres humanos: en algunos casos, parece evidente que ciertas especies animales
sienten el dolor de una forma análoga a los seres humanos. En los demás eventos,
este asunto depende especialmente de los avances científicos sobre el estudio de los
sistemas nerviosos de los animales, que permitan establecer con una mayor precisión
la posibilidad de que ciertas especies sientan dolor, cosa especialmente problemática
en los invertebrados y en otras especies inferiores.

Por supuesto que debe darse cabida a las excepciones que puedan surgir a esta regla,
y especialmente a las excepciones existentes en las mimas normas, en las que la
causación de dolor sea inevitable o justificada. Por ejemplo, la neutralización de algún
animal que pueda ser fuente de peligro para la comunidad. Pese a las excepciones,
debe prevalecer el procedimiento en el que no se cause dolor o se cause en grado
mínimo.

También es relevante en este apartado considerar el caso de las experimentaciones

con animales. El desarrollo científico impone la realización de ciertos experimentos,
que en la práctica pueden arrojar dolor y sufrimiento con los animales. He aquí un
importante debate ético y de filosofía moral, que surge cuando se implementa el
criterio de los animales como seres sintientes.

Así, se dice que:

"otro aspecto que ha generado críticas y observaciones ha sido la utilización de

animales en experimentos y procesos científicos, en su gran mayoría, por las
similitudes en las respuestas orgánicas con las de los humanos. Estas
experimentaciones son avaladas por el bienestar de la humanidad respaldadas en
normas éticas y jurídicas que prohíben que un medicamento o experimentación lleguen
a seres humanos sin antes haber sido probados en animales, sin embargo los abusos y
la crueldad con la que son tratados los animales en los laboratorios no dejan de ser
menos reprochables y por ello reguladas jurídicamente" (García Arango, 2008: 10).
El criterio de la adecuación social de las algunas conductas que puedan
significar lesión o menoscabo de los animales: se trata de hipótesis que aunque
se adecuan estrictamente a la norma como merecedoras de reproche, en la práctica
deben permitirse, pues de lo contrario se restringirían de un modo insoportable los
ámbitos de libertad de las personas. En este criterio ingresan aspectos como la
utilización o explotación de los animales como formas legítimas de subsistencia, el
entrenamiento de ciertas especies para el cumplimiento de finalidades socialmente
relevantes. En este sentido, la Ley 84 de 1989 (Congreso de la República de Colombia,
1989) consagra excepciones, que pueden aumentar en casos concretos.

Se requiere una especial actividad en lo que respecta a los espacios de adecuación

social en los que se permite disponer de los animales para beneficio de las personas.
No obstante, aún en estos casos, pese a que se permita el empleo de los animales
entendidos como recursos naturales renovables, debe insistirse en la formulación de
políticas públicas que mitiguen el impacto y las huellas ambientales causadas por la
sobreexplotación o por la contaminación que puede surgir de fenómenos como la
ganadería extensiva, por poner solamente algunos ejemplos.

El criterio de protección de los recursos naturales: aunque frente a determinada

actividad sea fundado suponer que un animal no siente dolor, y que una determinada
actividad de explotación es legítima, debe tenerse en cuenta que el empleo y
explotación de los animales para el cumplimiento de las finalidades de los seres
humanos acarrea unas huellas ecológicas negativas, que en muchos casos son
irreversibles. Por ejemplo, la explotación de especies en vías de extinción, la ocupación
del hábitat de ciertas especies por la urbanización, la explotación minera y otras
actividades análogas. Estas últimas actividades a la larga generan daños a las especies
animales, que pueden llevarlas a su desaparición o disminución, lo que a su vez afecta
al ecosistema en su conjunto.

La necesidad del activismo judicial como mecanismo complementario a la

legislación:

Si bien es cierto que el legislador, en ejercicio de la potestad de configuración

legislativa puede definir la forma de proteger los derechos de los animales, debe
promoverse un mayor activismo judicial en la defensa de estas garantías, a partir de la
solución de casos concretos.

Esto es asimismo conveniente en el sistema de fuentes de derecho que incluye la

Constitución de 1991, y se articula con tal activismo. Es prácticamente imposible, por
más prudente y sabio que pueda considerarse al legislador, encomendarle la tarea de
definir todas las posibles hipótesis normativas.

No obstante, se requiere, por supuesto, de un juez abierto a los nuevos paradigmas

sobre esta materia. De nada sirve el poderoso activismo judicial en un funcionario
anquilosado en las viejas prácticas y el temor a ejercer la independencia judicial. La
propia Corte Constitucional, por lo menos hasta ahora, se ha mostrado bastante tímida
respecto de estos desarrollos. Al respecto, pueden analizarse los salvamentos y las
aclaraciones de voto a la Sentencia C-467 de 2016 (Corte Constitucional de Colombia,
2016, Sentencia C-467 de 2016).

Con esto no se quiere significar que en un sistema normativo donde la fuente de

derecho prevalente es la ley no puedan incorporarse los cambios que se suceden en el
entendimiento de la problemática de los animales como seres sintientes. Pero si algo
puede decirse a favor del activismo judicial, es su mayor potencial para absorber más
rápidamente los cambios que se producen en la sociedad, aunque persiste el debate
sobre las posibilidades de un desequilibrio de poderes a favor de los jueces (Mejía y
Pérez, 2015: 30).

Es decir, en un contexto social, político, económico y tecnológico en el que los cambios

en el contexto se producen día a día, es más conveniente que el derecho cuente con
un sistema de fuentes más dinámico. En este sentido, el precedente judicial y la
resolución de casos por parte de los jueces es un proceso más ágil que los cambios
legislativos (Saffon y García, 2011).

Este tema produce, por supuesto, fricciones respecto de otros presupuestos de la

organización del Estado, como el principio democrático. Ello es apenas natural, pues el
contexto del activismo judicial no se halla plenamente desarrollado, y aún falta mucho
por establecer, o para hallar fórmulas de equilibrio.

Pueden de esta forma establecerse unas recomendaciones a la Rama Legislativa del

poder público, en el sentido de que se mejoren las capacidades de absorber los
cambios sistemáticos y de paradigma que se presenten, pese a la necesidad de que
existan procedimientos legislativos complejos. Pese a la existencia del activismo
judicial, el mismo no puede ser operativo sin un legislador previsivo.

Por otro lado, a la Rama Judicial del poder público, se recomienda que se ejerza el
activismo judicial sin sobrepasar los límites propios del equilibrio de poderes. Para ello,
el juez debe estar plenamente enterado del contexto en el que se desenvuelven las
sentencias que debe dictar. Por ello, es indispensable que esté al tanto de los avances
no solamente científicos sino de toda índole que se presenten sobre el carácter de
seres sintientes que poseen los animales, y que pueda emplear para realizar los
principios normativos de que deben ser tratados con justicia, compasión, y con la
intención de evitar que sientan dolor y sufrimiento.

Esto redundará especialmente en el lleno de los vacíos normativos que existen hoy en
día, y que seguramente persistirán, pues siempre existen espacios de desregulación,
que en sí mismo no pueden examinarse ex ante como desperfectos del sistema
normativo, sino en principio como oportunidades para el mejoramiento del sistema, o
como espacios que el legislador deliberadamente deja en la desregulación.

Conclusiones

Ninguna parte del ordenamiento jurídico nace fuera de un contexto que le da

necesidad de existencia. Como sucede con cualquier otra norma, la Ley 1774 de 2016
(Congreso de la República de Colombia, 2016) es producto de su contexto histórico,
político, económico y científico: el tránsito del paradigma antropocentrista al
paradigma biocentrista, que comporta el reconocimiento de los animales como seres
sintientes. La misma situación cabe predicar de la Ley 84 de 1989 (Congreso de la
República de Colombia, 1989), cuya principal finalidad es ofrecer protección especial a
los animales frente al sufrimiento causado directa o indirectamente por el ser humano.

Aunque tradicionalmente la máxima alterum non laedere se aplica a las relaciones con
otros seres humanos, la prevalencia del paradigma biocentrista permite la aplicación
de este principio a los animales como seres sintientes. Este es un principio de textura
abierta, que pese a su vieja data, persiste en su vigencia. En Colombia hay reflejo de
este principio en el artículo 95 Superior o en el artículo 2341 del Código Civil, por
ejemplo.

Por su textura difusa, y máxime en un contexto de regulaciones novedosas y de

espacios notables de desregulación, como lo es el de los derechos de los animales, se
hace necesario tratar de delimitar la aplicación del principio alterum non laedere a
dicha materia.

Pudieron establecerse ciertos criterios basilares, que para efectos de este artículo son
cuatro: a) el criterio de la garantía de no sufrir dolor injustificadamente por parte de
los seres humanos; b) el criterio de la adecuación social de algunas conductas que
puedan significar lesión o menoscabo de los animales; c) el criterio de protección de
los recursos naturales; d) la necesidad del activismo judicial como mecanismo
complementario a la legislación.

Esta propuesta no es ni mucho menos exhaustiva. Solo pretende abrir nuevos campos
de análisis en un contexto en el que aún falta demasiado por decirse.

El principio de alterum non laedere es un inveterado principio rector de cualquier

ordenamiento jurídico civilizado. Lo que acontece es que el contenido de este principio
se llena con diversos contenidos en dependencia de la época histórica que
corresponda. Seguramente el mismo Ulpiano no estaría de acuerdo con la inclusión de
los animales como sujetos frente a los que debe impedirse el daño. En una época en la
que muchos seres humanos ni siquiera eran sujetos de derechos, Ulpiano hubiera
encontrado un despropósito en semejante idea.

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Bioética Animal
Reflexiones morales sobre los animales en la filosofía de Martha
Nussbaum

Moral reflections on non-human animals in Martha Nussbaum’s

philosophy

Sara Martín Blanco

Máster en Filosofía Contemporánea: Tendencias y Debates, Universidad Autónoma de Barcelona.
saramb.ines[at]gmail.com

Fecha de recepción: 13 diciembre 2011

Fecha de aceptación: 26 enero 2012

Índice

1. Los conceptos clave

2. Consideración hacia los animales, ¿por qué?

3. Una justicia interespecie

4. Críticas

Resumen

La cuestión del trato moral a los animales no humanos ha pasado de ser una cuestión más de la ética aplicada,
asumida por algunos intelectuales, a ser una demanda social que reclama ser resuelta con urgencia. Como
respuesta a este requerimiento, Martha Nussbaum ofrece -frente a las propuestas planteadas por Peter Singer,
Richard M. Hare o Tom Regan- una nueva perspectiva para abordar la problemática especista: el enfoque de
las capacidades.

En este artículo expondremos las ideas principales de la iniciativa de Nussbaum, y cuestionaremos, a modo de
discusión, algunos aspectos de su enfoque de las capacidades .

Palabras clave: capacidades, florecimiento, dignidad, capacidad sintiente, justicia interespecie .

Abstract

The main question about moral treatment to non-human animals is not anymore a matter of applied ethics,
assumed by some intellectuals, but a social demand which urges for its resolution. As a response to this
requirement, Martha Nussbaum, offers -opposite to the proposals by Peter Singer, Richars M. Hare or Tom
Regan- a new perspective to abord the speciesist problem: the capabilities approach. In this article we expose
the main ideas in the Nussbaum iniciative, and question, as a discussion, some aspects on her capacities focus.

Key words : capability, flourishing, dignity, sentience, global justice.

Introducción

El mal trato al que sometemos a los animales no humanos ha sido asunto de preocupación y denuncia desde
la antigüedad hasta nuestros días. En las últimas décadas, por razones socioculturales, han aumentado el
interés y la sensibilidad orientados a corregir ese daño innecesario a vidas no humanas: se han formado tanto
iniciativas ciudadanas (creación de asociaciones y protectoras de animales, recogidas de firmas,
manifestaciones) como académicas (elaboración de charlas informativas, debates, artículos y bibliografías)
destinadas a defender la vida animal. Y es que, como afirma Carlos Thiebaut, <<respondemos con rebeldía a
la vida dañada solo si nos pensamos con responsabilidad ante ella, como fruto de una acción contingente de
los hombres>>. [1]

Martha Nussbaum, [2] filósofa estadounidense, ha ofrecido una nueva perspectiva a partir de la cual afrontar la
demanda social que supone la problemática especista. En Las fronteras de la justicia: consideraciones sobre la
exclusión (publicada originalmente en 2005), Nussbaum presenta su enfoque de las capacidades como un
proyecto capaz de abordar tres motivos concretos de exclusión de la esfera de la justicia: la cuestión de la
deficiencia y la discapacidad; la cuestión de la nacionalidad o lugar de nacimiento; y la cuestión de la pertenencia
de especie. Estos tres ámbitos, a pesar de ser dispares entre sí, comparten, paradójicamente, el mismo rasgo
que los mantiene excluidos de la sociedad: las características corporales de nacimiento que ningún individuo
puede elegir ni cambiar. Y es que uno no elige las condiciones naturales o características corporales que
envuelven la propia vida. En este sentido, la afectación carencialmente desigual de los individuos en sus
oportunidades vitales básicas supone una cuestión urgente de justicia que debemos atender.
De estos tres motivos de exclusión, en este artículo comentaremos el tercero, la pertenencia de especie,
mostrando cómo Nussbaum propone resolverlo con su enfoque de las capacidades.

1. Los conceptos clave

El propósito de Martha Nussbaum de proporcionar soluciones a cuestiones inaplazables de la justicia social,

forjando una teoría política que tienda hacia la equidad y la justicia social global, parte de una concepción de la
vida y la naturaleza determinadas que surgen de una lectura e interpretación actualizadas de la filosofía
aristotélica. Para comprender sobre qué ideas fundamenta Nussbaum su propósito, es necesario atender a
algunos conceptos clave:

Capacidades

En 1979 el economista y filósofo bengalí Amartya Kunar Sen proponía un enfoque alternativo a los tradicionales
sistemas de evaluación del desarrollo y nivel de bienestar de un país (PIB). Dos años más tarde Sen publicaría
dicho enfoque en Poverty and famines: An Essay on Entitlements and Deprivation, dando a conocer uno de los
conceptos más importantes que presentaría en el ámbito de la economía: las capacidades.

Todo el enfoque de Sen se sustenta sobre una concepción de la persona a la que le son propias, de nacimiento,
ciertas capacidades. Estas son entendidas como las aptitudes o fortalezas que permiten el desarrollo de sus
vidas en los diferentes ámbitos. Es decir, a todo ser humano le pertenecen ciertas potencialidades que ha de
poder desarrollar en la sociedad en la que vive; solo realizándolas los individuos pueden llevar una vida plena
y satisfactoria. Se concibe, por tanto, que todas las capacidades son únicas y necesarias para poder llevar una
vida digna.

Son las capacidades, según Sen, las que fundamentan filosóficamente los derechos de los individuos; es por
ello que estas son consideradas como inalienables. Sen observa, con todo, que las limitaciones con las que se
encuentran algunos individuos a la hora de potenciar sus capacidades son enteramente sociales; es decir, son
a causa de la estructura misma de la sociedad. Es por ello que relega en las sociedades el deber de alimentar
y promover los medios y condiciones necesarias para que los individuos puedan, en realidad, ejercer sus
capacidades.

Preocupada por la cuestión especista, Martha Nussbaum recoge la idea de las capacidades de Sen y lo aplica
al ámbito de los animales no humanos considerando que deberían ser las capacidades animales las que
fundamentasen, desde un punto de vista filosófico, los derechos de los animales no humanos. Y es que
Nussbaum concibe la naturaleza como un todo y, por ello mismo, considera que todas las criaturas son seres
merecedores de respeto y admiración. [3]

Florecimiento

Aristóteles concibe la naturaleza (physis) como el principio interno del movimiento que se da en todos los seres
naturales, los cuales poseen, en sí mismos, el origen o principio de sus propios cambios y actividades. Dicho
de otro modo, Aristóteles considera que a todos los seres naturales les pertenece una determinada naturaleza
que solo puede desarrollarse si cuenta con las necesidades y recursos necesarios: es decir, para que un anfibio
anuro en potencia –larva o renacuajo- pueda llegar a actualizarse en tanto que rana (pueda potenciar su
esencia), necesita ciertas condiciones tales como el agua, la luz, el calor del sol y los alimentos.
Heredera de esta concepción de la vida y la naturaleza aristotélica, y partícipe de la idea de las capacidades de
Sen, Martha Nussbaum promueve la idea de que hay algo en común que caracteriza a todos los seres vivos: el
hecho de que todos están dotados de ciertas capacidades que, potenciándolas, permiten la realización de cada
ser. Nussbaum recoge esta idea bajo el concepto de florecimiento; o sea, es la realización de las actividades
vitales lo que la filósofa entiende por florecer. En este sentido, solo una vida que pueda actualizar sus
capacidades (esto es, que pueda florecer), será una vida plena, satisfactoria y feliz. Desde esta perspectiva, se
juzga como algo no solo moralmente malo, sino también como algo injusto, el hecho de que a una criatura viva,
dotada de ciertas capacidades innatas para actualizar determinadas funciones <<valoradas como importantes
y buenas>>, [4] no se le permita poder realizarlas. Este impedimento, esta negación de necesidades vitales, es
un tipo de daño, de muerte prematura: la muerte de un tipo de florecimiento.

Nussbaum, como Aristóteles, aplica el concepto de la vida y del florecimiento de esta a todos los organismos
vivos, reconociendo así no solo una multiplicidad de tipos de vida diferentes, sino también una gran variedad
de tipos de florecimientos distintos.

Dignidad

<<Los animales no humanos son capaces de llevar una vida digna, como afirma el Tribunal Superior de
Kerala>>. [5] El concepto de dignidad que defiende Martha Nussbaum se aleja del asignado por Immanuel
Kant y del propuesto por John Rawls, cuyas concepciones contractualistas se caracterizan por concebir la
racionalidad como la fuente de la dignidad. Esta premisa implica considerar al animal no humano como no
poseedor ni de dignidad, ni de valor intrínseco, sino tan solo de un valor derivado e instrumental.

El enfoque de las capacidades, en cambio, por sus ingredientes aristotélicos, reconoce el alcance de la
inteligencia de <<muchos animales no humanos>>, [6] y es capaz de concebir la racionalidad como una
característica más de la animalidad, propia de los zoón politikón , que no degrada ni sitúa fuera de la justicia a
los seres que carecen de ella. Al contrario, el enfoque concibe a los animales como <<seres activos que tienen
un bien>>; [7] como agentes y sujetos; como seres que son fines en sí mismos, de lo que se deduce que tienen
el derecho a poder realizar o actualizar ese bien. La idea de la dignidad, entonces, se relaciona estrechamente
con la idea de las capacidades, con aquello que cada ser es efectivamente capaz de ser y hacer. En este
sentido, si una vida floreciente es una vida plena y feliz, aquella vida que no pueda desarrollar sus actividades
vitales será una vida no-plena, no-feliz, no-digna de ser vivida.

Capacidad sintiente

Nussbaum critica y deja de lado la tradición judeo-cristiana-medieval-moderna que comparte con Gómez
Pereira [8] y Descartes [9] la idea de que a los seres humanos les pertenece el dominio absoluto sobre los
animales y las plantas debido a su exclusivo carácter sagrado.

Más cercana a los argumentos desprendidos por el espíritu científico de Aristóteles, Nussbaum traslada la
admiración y curiosidad, sin desprecio de la animalidad, al ámbito de las cuestiones éticas. A pesar de que en
los tratados éticos no se encuentren argumentos morales del trato humano a los animales, Martha Nussbaum
proyecta la admiración por la vida de un ser vivo <<complejo>> hacia la creencia de que es bueno que ese ser
<<persista y florezca como la clase de cosa que es>>. [10] El argumento de base sobre el que cimenta su
enfoque de las capacidades es el mismo que hizo a los filósofos utilitaristas proyectar el ideal igualitario a todos
los seres vivos del planeta: la capacidad sintiente . Sin embargo, Nussbaum considera que trasciende [11] las
teorías utilitaristas por cuanto su enfoque de las capacidades no atiende exclusivamente a la capacidad de
sentir el dolor de los animales, sino que concibe múltiples formas de proporcionar daños a animales de
diferentes tipos: la privación del florecimiento de las capacidades animales es concebido ya como un daño y,
por lo tanto, como un acto delictuoso e injusto.

2. Consideración hacia los animales, ¿por qué?

El enfoque de las capacidades de Martha Nussbaum se construye sobre el postulado de que debemos
consideración moral a los animales no humanos, y de que ésta compete al ámbito de la justicia social. Partiendo
de la misma admiración por toda forma de vida animal que Aristóteles, y adaptándola éticamente, el enfoque
intenta ofrecer un modelo con el fin de hacer justicia a la complejidad de las vidas animales y <<a sus esfuerzos
por florecer>>. [12] Nussbaum lucha por abarcar el ámbito de la animalidad desde la justicia criticando las
teorías contractualistas y emotivistas por su incapacidad de incluir, dentro de la esfera de la justicia, a los
animales no humanos (a pesar de reconocer la preocupación que dichas teorías han mostrado respecto a estos
seres):

Crítica al contractualismo

La filósofa es consciente de los múltiples tipos de relaciones que experimentamos diariamente con miembros
de otras especies animales (bien relaciones de interacción que implican simpatía, preocupación y receptividad,
o bien relaciones que se basan única y exclusivamente en la manipulación, la crueldad y la indiferencia humana
hacia sus vidas). Aunque la capacidad de ciertas y diversas formas de reciprocidad e interacción está presente
solo en algunos animales, el trato cruel se extiende de manera más global a las diferentes formas de la vida
animal. Estas relaciones, recíprocas o no, se dan en el marco de la comunidad social (societas) y, si esto es
así, <<Parece plausible, pues, pensar que estas relaciones deberían estar reguladas por el principio de la justicia
y no por la guerra, la supervivencia y el poder que, en gran parte, impera actualmente>>. [13] Esta asimetría de
poder implica una ventaja para el ser humano ya que los animales, al no estar dotados de las capacidades que
les permiten establecer un pacto de convivencia o contrato social, quedan relegados a seres de segunda: si el
pacto se construye pensando en la idea de cooperación y el beneficio común, y los animales no pueden
contribuir a desarrollar estas ideas, quedarán, por ello mismo, omitidos en tal pacto. En semejante situación, los
animales no pueden ser sujetos primarios de la justicia porque no pueden firmar ningún contrato. La única vía
para hacer a los animales no humanos agentes directos de la justicia es modificando la misma estructura teórica
de las teorías de la justicia, de modo que se reconozcan en estos la pertenencia de derechos
impostergables. [14]

Crítica al emotivismo

Nussbaum argumenta –en detrimento de las teorías occidentales de la justicia social- que sentir compasión ante
un ser que sufre supone advertir ese sufrimiento como algo que tiene lugar sin que a nadie se le pueda atribuir
la causa, pero que, en tanto que sufrimiento, es moralmente reprobable; en cambio, concebir que el sufrimiento
de un animal no es solo moralmente reprobable, sino injusto, supone tomar conciencia de que la causa de ese
daño se encuentra en un agente, en un animal humano. En este sentido, Carlos Thiebaut ofrece reflexiones
esclarecedoras cuando establece la diferencia entre el <<mal>> y el <<daño>>, apuntando que si bien el primero
es natural, pluriforme e ingente (como, por ejemplo, las catástrofes naturales), el segundo hace referencia a
aquello que hacemos, a las acciones contingentes de los hombres que no escapan de nuestro control (como,
por ejemplo, un incendio forestal premeditado con fines económicos). Estas diferencias evidencian la
innecesariedad del daño causado a muchos animales, frente al mal que acontece de manera natural.
Propuesta de Martha Nussbaum

La filósofa recurre al sentido que suele adjudicarse a la noción de justicia afirmando que esta hace siempre
referencia a la esfera de los derechos básicos. Esto implica defender que no es correcto que la vida de los
animales se vea perjudicada por la mano del hombre, porque <<tienen un derecho de índole moral a no ser
tratados de ese modo>>. [15]

3. Una justicia interespecie

El objetivo de Martha Nussbaum es presentar una descripción de los derechos sociales mínimos para la
elaboración de una teoría de la justicia global. Esta debe ser capaz no solo de traspasar el plano geográfico, e
incluso el temporal, sino que ha de extenderse hasta el ámbito de los animales no humanos. En su obra,
Nussbaum propugna una justicia interespecie, que se caracteriza por:

 Adopción del individualismo moral: Esta perspectiva es apropiada para focalizar (frente al utilitarismo y a las
éticas de la naturaleza) el punto de atención en <<el bienestar y la dignidad de la criatura
individual>>. [16] Lo verdaderamente relevante como factor de justicia son los individuos en sí (en tanto que
seres sintientes a la vez que sujetos individuales de justicia), no la cantidad de miembros que conforman
una especie, o la propia especie en cuanto tal.

 Seguimiento de la norma de especie : Se considera que la especie, debidamente evaluada, es capaz de

determinar qué puede suponer un daño o un bien para cada individuo concreto. (Por ejemplo, si bien la
privación del acto de la lectura puede suponer un daño para un individuo humano, no así lo sería para un
individuo de la familia de las hormigas o formicidae). Este principio se basa en el ejercicio, promovido por
Nussbaum, de llevar a cabo una evaluación crítica de las capacidades básicas de los individuos de las
diferentes especies para determinar cuáles tienen una importancia central para sus bienes.

 Establecimiento de una condición umbral: Desde la justicia interespecie se propugna la idea de que solo los
seres sintientes serán tomadores de derechos básicos.

 Distinción entre dos cuestiones pilares : 1) ¿Quién diseña los principios políticos básicos de la sociedad?; 2)
¿Para quién están pensados estos principios políticos básicos? La separación de estas dos cuestiones
permite suscribir la idea (en contra de las teorías contractualistas) de que no solo quienes pueden suscribir
un contrato como iguales pueden ser sujetos primarios y no derivativos de la justicia.

 Orientación hacia los resultados: Frente a las teorías deontológicas (contractualismo), el enfoque de las
capacidades se orienta hacia los resultados (característica heredada del utilitarismo). Ello permite considerar
como primarios -y no derivados- los intereses de los seres más vulnerables, impotentes, no lingüísticos y
discapacitados: permite incluir en el ámbito de la justicia a todos los animales no humanos (Nussbaum piensa
en amparar también a todo el ámbito vegetal, a las plantas o al mundo en general; sin embargo, es
consciente de que esto requiere una extensión y, seguramente, una reformulación de algunos principios
políticos).

 Los juicios que establece deben ser solo éticos : Una justicia interespecie no debe fundamentarse en, ni
debe participar de, ninguna doctrina metafísica o idea comprehensiva del bien; antes bien, los juicios e ideas
han de ser solo éticos.

 Toma de un paternalismo inteligente (esta característica se desprende de la anterior): Los principios políticos
básicos deben ser diseñados por un grupo de seres humanos no discapacitados y competentes
 lingüísticamente, los cuales deben ser capaces de imaginar qué principios elegirían razonablemente
aquellos seres que no participan en dicho diseño. De este modo, se consigue que los principios políticos
básicos abarquen tanto a los diseñadores, como al resto de criaturas sintientes (humanas y no humanas).
El acuerdo que estas personas alcanzan en el diseño de los principios políticos es un acuerdo estable.

 Establecimiento de unas listas de las capacidades : Nussbaum propone diez capacidades, en tanto derechos
fundamentales de los animales no humanos, que toda sociedad debe respetar, defender y garantizar. Se
concibe que todas las capacidades son necesarias para llevar una vida digna y decente. Estas son: I) Vida;
II) Salud física; III) Integridad física; IV) Sentidos, imaginación y pensamiento; V) Emociones; VI) Razón
práctica; VII) Afiliación; VIII) Interrelación con otras especies; IX) Juego; X) Control sobre el propio entorno.
Nussbaum es partidaria de concretar el significado de dichas capacidades para cada especie.

 Empleo de una metodología basada en la imaginación : Martha Nussbaum reserva a la imaginación y la

narración –en particular a la novela y, a lo sumo, al cine- un papel crucial para la elaboración del enfoque y
de sus principios políticos. Encomienda, asimismo, la responsabilidad de extender y perfeccionar los juicios
morales en el ámbito de los animales no humanos a la imaginación. Si esto es así, es debido al carácter
subversivo de la fantasía, y a su capacidad para conseguir un razonamiento público <<(…) que sea más
humanista y menos seudocientifista>>. [17]

 Hacia un consenso entrecruzado : Se pretende alcanzar un consenso entrecruzado entre las diferentes
doctrinas comprehensivas razonables que apoyen las concepciones políticas pertenecientes al caso animal.
A pesar de las dificultades que Nussabum vislumbra, cree que el hecho de que la justicia interespecie solo
se formule sobre juicios éticos facilita dicha posibilidad.

4. Críticas

El enfoque de las capacidades que diseña Martha Nussbaum pretende traspasar el círculo de la moral más allá
de nuestros congéneres humanos y superar, de este modo, el prejuicio especista. Sin embargo, dicho enfoque
tiene algunas limitaciones. Nussbaum, consciente de ello, invita a ulteriores análisis, transformaciones y
depuraciones de las diferentes categorías filosóficas, así como del material conceptual plasmado en su libro. A
continuación, señalaré algunas de las ideas problemáticas de su enfoque de las capacidades:

La buena vida animal

El enfoque de las capacidades se articula sobre el principio de no asumir ninguna doctrina comprehensiva ni
idea metafísica del bien; sin embargo, el enfoque expresa la idea de que, en un individuo, la posesión de las
capacidades propias de la especie es un bien en sí mismo y que, porque posee un bien, este se debe proteger
y potenciar mediante la lista de las capacidades en tanto que derechos básicos.
Partir de estas ideas acerca de la vida animal es adoptar una idea del bien y de la buena vida; esto es,
decantarse por una idea comprehensiva acerca de la vida animal: una buena vida animal es aquella que
realiza su bien. Martha Nussbaum, entonces, cae en una incongruencia argumentativa al defender, por un
lado, una postura imparcial acerca de las diferentes doctrina comprehensivas existentes, y decantarse, por otro
lado, por una determinada idea metafísica de la buena vida animal. En este sentido, se le puede objetar a Martha
Nussbaum que una teoría de la justicia debe ser imparcial respecto a las posibles y distintas concepciones del
bien. El enfoque de las capacidades, en cambio, defiende una determinada idea del bien heredada de la ética
aristotélica.

La condición umbral

Recordemos que este principio determina el ingreso en la comunidad de seres tomadores de derechos básicos
mediante la condición de la capacidad sintiente, y que esta establece el límite por debajo del cual el
malogramiento de las capacidades no supone ningún daño: todos los seres capaces de sentir dolor superan el
umbral establecido. Sin embargo, Nussbaum sitúa, en su obra, a muchos animales (mosquitos y otros insectos,
así como todo tipo de cefalópodos) por debajo de dicho umbral por la mera razón de que ha considerado que,
probablemente, estos seres no sientan dolor. [18] Este es, seguramente, un grave error del enfoque de las
capacidades, pues hace que la supuesta justicia interespecie, reconocedora de variedad de dignidades
animales y admiradora de multiplicidad de florecimientos, deje al margen a un gran número de especies
animales. De esta manera, la justicia no se torna interespecie: simplemente amplía el círculo de la moral a un
mayor número de seres no necesariamente humanos, pero sigue dejando fuera de él a otras tantas especies
animales. Nussbaum no se equivoca a la hora de establecer el principio de la condición umbral basada en la
sensibilidad, sino en el hecho de situar por debajo de dicho umbral a algunos seres que en realidad sí son
sintientes.

La evaluación crítica de la naturaleza

Desde el enfoque de las capacidades se pretende llevar a cabo una evaluación de las capacidades básicas de
los individuos con el fin de determinar cuáles tienen una importancia central para sus bienes. De esta forma,
piensa la filósofa, la justicia puede enfocarse a proteger estas capacidades consideradas como buenas y
valiosas, y no así a las consideradas como malas o dañinas (como pudieran ser el ataque de los animales
predadores a otros animales, por ejemplo). Pero realizar esta tarea, esto es, evaluar críticamente a la naturaleza
y a las diversas formas de florecimiento animal, implica querer buscar una justificación moral del comportamiento
de los animales no humanos; es decir, implica hacerles responsables de comportamientos que no pueden elegir
ni cuestionar. Dos críticas se pueden exponer contra esta pretensión: 1) Nussbaum traspasa las demandas
ético-morales a los animales no humanos, pues intentar imaginar qué capacidad elegiría un animal, implica
traspasar a ese individuo la capacidad del discernimiento racional y moral; y 2) Nussbaum pasa por alto la
cesura existente entre el plano descriptivo-explicativo (el ámbito del ser: el cómo las cosas son), con el
evaluativo-justificativo (el ámbito del deber ser: el cómo evaluamos las cosas).

En definitiva, Nussbaum quizás debiera reconsiderar el hecho de que las capacidades animales han de ser
reconocidas –en vez de evaluadas moralmente como buenas o malas- como necesarias para el florecimiento
de los animales.

Una perspectiva jerárquica

La actitud crítica que para con la naturaleza y las capacidades animales establece el enfoque, conlleva el
establecimiento de una perspectiva que sitúa jerárquicamente a los animales en función de las diferencias de
capacidad; es decir, según la complejidad y el nivel de la forma de vida. De nuevo, en este aspecto del enfoque,
vuelve a vislumbrarse la influencia de la filosofía aristotélica, que le permite valorar como peores y más dañinas
las muertes de algunas especies animales (como por ejemplo, las vacas) en comparación con otras, juzgadas
como menos malas y dañinas (como, por ejemplo, las ratas y los peces). La crítica que se le realiza va dirigida
a que, de esta manera, la justicia interespecie que promueve el enfoque acaba justificando algunos daños para
con las vidas animales.

Llegados a este punto, parece plausible aventurarse a valorar que la adopción de una perspectiva más
descriptiva de la naturaleza (una observación menos subjetiva y más guiada por el sentido común) [19] que no
juzgara moralmente las especies, enriquecería el enfoque de las capacidades: la observación simple y el sentido
común evidencian el hecho de que, tal y como defendían Hume [20] y Voltaire, [21] todos los animales, como
los seres humanos, sufren. Reconocer esta evidencia garantizaría el respeto por todas la vidas animales
(incluidos los invertebrados) y, al no participar de una perspectiva jerárquica, el enfoque promovería la idea de
que toda muerte animal es mala, sea cual sea el animal, pues todas suponen el malogramiento gratuito de las
capacidades.

Bibliografía

 DESCARTES, RENÉ (2000): Discurso del Método. Meditaciones Metafísicas, Espasa, Madrid (Prólogo de
Manuel García Morente y post scriptum de Agapito Maestre).

 DE LORA, PABLO (2003): Justicia para los animales: la ética más allá de la humanidad, Alianza Editorial,
Madrid (Prólogo de Jesús Mosterín).

 NUSSBAUM, MARTHA (1997): Justicia poética, editorial Andrés Bello, Barcelona (Traducción de Carlos
Gardini).

 NUSSBAUM, MARTHA (2007): Las fronteras de la justicia: consideraciones sobre la exclusión, Ediciones
Paidós Ibérica, Madrid (Traducción de Ramón Vilà Vernis caps. I-IV, y Albino Santos Mosquera caps. V-VII).

 THIEBAUT, CARLOS (1999): De la tolerancia, La balsa de la Medusa, Visor, Madrid.

 SEN, AMARTYA KUNAR (1982): Poverty and Famines: An Essay on Entitlements and Deprivation, Oxford
University Press, New York. (Edición en castellano: ROUX, DOMINIQUE (2006): <<Pobreza y hambruna: un
ensayo sobre el derecho y la privación; en Los premios Nobel de economía: 1969-2005, Akal, Madrid).

Notas

[1] Thiebaut, 1999, p. 16

[2] Martha Nussbaum es graduada en las universidades de Nueva York (teatro y lenguas clásicas, 1969) y Harvard
(filosofía, 1972). En la actualidad, es profesora de derecho y ética en el Departamento de Filosofía de la Facultad de
Derecho y Teología de la Universidad de Chicago.

[3] Nussbaum, 2007, p.324

[4] Nussbaum, 2007, p.342

[5] Nussbaum, 2007, p.322. En referencia a la sentencia dictada por la Corte Suprema de India, 06/6/2000: <<N. R.
Nair and Others vs Union of India and Others>>. Ver http://indiankanoon.org/doc/936999/

[6] Nussbaum, 2007, p.323

[7] Nussbaum, 2007, p.333

[8] De Lora, 2003, p.137-139

[9] Descartes, 2000

[10] Nussbaum, 2007, p.344

[11] Nussbaum, 2007, p.344

[12] Nussbaum, 2007, p.340

[13] Nussbaum, 2007, p.322

[14] Nussbaum, 2007, p.333

[15] Nussbaum, 2007, p.332

[16] Nussbaum, 2007, p.352

[17] Nussbaum, 1997, p 21

[18] Nussbaum, 2007, p.380

[19] De Lora, 2003, p.136

[20] Hume, 1964 (1973), p. 469

[21] Voltaire, 1976 (1764), p.68

Una teoría del derecho para los animales no humanos.
Aportes para la perspectiva interna del Derecho

A legal theory for non-human animals. Contributions from an

internal legal perspective

Una teoria del dret per als animals no humans. Aportacions per a
la perspectiva interna del Dret

Silvina Pezzetta1
1
Doctora en Derecho, Investigadora asistente CONICET, profesora Facultad de
Derecho, Universidad de Buenos Aires. Argentina
RESUMEN

En ética animal existe un fenómeno que algunos autores han llamado extensionalismo. Se
trata de la extensión de las teorías éticas al caso de los animales no humanos (ANH). En
este trabajo se intentará también una extensión de una teoría del derecho a los ANH.
Partiré de la distinción entre aspecto interno y externo del derecho (Hart) y luego seguiré
las ideas de Nino sobre la fundamentación de los derechos (humanos). Abordaré primero
las diferencias entre ambos aspectos, defenderé la importancia del interno para la cuestión
de los ANH y, en la segunda sección, trataré conceptos de la teoría de Nino útiles para este
caso. Finalmente, presentaré algunas críticas a la aplicación del lenguaje de los derechos a
los demás animales provenientes de quienes rechazan el especismo.

Palabras clave: teoría del derecho; fundamentación; especismo; derechos morales;

animales no humanos

ABSTRACT

In animal ethics there is a phenomenon called extensionalism which is the extension of

ethical theories to the non-human animal (NHA) case. In this paper I present an extension
of a legal theory to NHA too. I will use the distinction between internal and external aspects
of the law that Hart established. Then, I will follow some Nino legal concepts useful for this
case. I will highlight the importance of the internal perspective for the NHA problem and, in
the second section, will address some concepts from Nino theory of law. Finally, I will
consider some critics to the language of rights that come from an anti-speciesist approach.

Keywords: legal theory; foundation; moral rights; speciesism; non-human animals

RESUM

En ètica animal existeix un fenomen que alguns autors han anomenat extensionalisme. Es
tracta de l'extensió de les teories ètiques al cas dels animals no humans (ANH). En aquest
treball s'intentarà també una extensió d'una teoria del dret als ANH. Hom parteix de la
distinció entre aspecte intern i extern del dret (Hart) continuant amb les idees de Nino
sobre la fonamentació dels drets (humans). Abordaré primer les diferències entre tots dos
aspectes, defensaré la importància de laspecte intern per a la qüestió dels ANH i, en la
segona secció, tractaré conceptes de la teoria de Nino que són d'utilitat en aquest cas.
Finalment, presentaré algunes crítiques a l'aplicació del llenguatge dels drets als altres
animals provinents dels qui rebutgen l'especisme.

Paraules clau: teoria del dret; fonamentació; especisme; drets morals; animals no
humans

1. INTRODUCCIÓN

En ética animal existe un fenómeno que algunos autores han llamado

"extensionalismo" (Aaltola y Hadley, 2015). Se trata, simplemente, de la extensión de las
teorías éticas, por medio de la adaptación de algunos de sus conceptos y principios, al
caso de los animales no humanos (en adelante, ANH). De hecho, la revisión de nuestro
trato a los demás animales se convirtió en un tópico de la filosofía moral y política
contemporánea de la mano de un utilitarista, Peter Singer (1975), a quien le siguió
Tom Regan (1983), desde una posición que defiende el valor inherente de los ANH y sus
derechos morales. Hoy asistimos a un conjunto de perspectivas de ética animal que
reproducen lo que sucede en la filosofía. Se observan así todas las corrientes tratando
el tema: utilitarismo, deontologismo, contractualismo, teorías críticas, feminismo,
comunitarismo, neo aristotelismo (Dorado y Horta, 2014). Además, muchas otras disciplinas
están produciendo nuevo conocimiento sobre los ANH, que habían sido olvidados por
completo o considerados meros instrumentos. Estas disciplinas, como la etología o la
biología, empiezan ahora a tomarlos en cuenta o a reconsiderar lo que habían
sostenido sobre ellos.

El derecho, por su parte, asiste a este fenómeno receptando algunos pedidos que
llegan a tribunales o modificando algunas leyes. En Argentina son ejemplos de esto los
resonados casos Sandra y Cecilia y la ley de prohibición de carreras de perros 1. Y,
típicamente, se escribe luego sobre los fallos, para criticarlos o apoyarlos, o sobre lo
que se espera que suceda en términos legislativos. Muchos de estos trabajos revisten
la tradicional forma dogmática de elaboración de conocimiento jurídico2. Sin embargo,
es importante empezar a revisar la cuestión desde un punto de vista teórico con el
objetivo de robustecer la discusión en nuestro ámbito y contar así con las mejores
herramientas posibles para resolver casos concretos y plantear reformas legales. En
este sentido, entonces, en este trabajo se intentará también hacer una extensión de
una teoría del derecho al caso de los ANH. Lo haré utilizando la distinción entre
aspecto interno y externo del derecho que estableció H.L.A. Hart para, finalmente,
apoyarme en las ideas de Carlos Nino en relación con la fundamentación de los
derechos (humanos). A pesar de que el extensionalismo ha sido criticado por diversos
motivos, considero que tiene algunas potencialidades. Una nada menor es que permite
partir de un terreno común de principios y conceptos aceptados por quienes aún no
rechazan el especismo, lo que demuestra, a su vez, que no hace falta un esfuerzo
teórico mayúsculo para hacerlo.

La propuesta de extensión para, finalmente, rechazar el especismo desde el derecho

―como práctica y desde una teoría del derecho―, seguirá el siguiente esquema.
Explicaré de qué se trata el aspecto interno, las diferencias con el externo, los distintos
estudios que se pueden realizar estudiando cada aspecto y señalaré la importancia que
tiene el aspecto interno del derecho en tanto práctica ―puesto que es el que transitan
más asiduamente jueces, juezas, abogadas, abogados, legisladoras, y legisladores.
Luego, argumentaré que el punto de vista interno requiere de una teoría del derecho
que asuma explícitamente tareas normativas y propondré para el caso de los ANH la
teoría de Nino, que tiene importantes conceptos extensibles. En la segunda parte, se
abordará brevemente cómo una teoría del derecho como la elegida podría apoyarse en
las teorías de los derechos de los animales para lograr una extensión exitosa a partir
del análisis de algunos conceptos claves. Finalmente, como en el estado actual de la
discusión en el campo de quienes rechazan el especismo se critica el lenguaje de
derechos para los ANH, la última parte tratará sobre esta cuestión. Seguiré la
categorización de esas críticas que hacen Sue Donaldson y Will Kymlicka (2017) y los rechazos
posibles a éstas.

2. HÁBITOS Y REGLAS SOCIALES. EL DERECHO COMO PRÁCTICA

BASADA EN REGLAS Y EL PUNTO DE VISTA INTERNO

Uno de los aportes más importantes de la teoría del derecho de Hart (1992, p. 71) fue
destacar que el derecho, en tanto práctica social, tiene dos aspectos: uno externo y
otro interno. El aspecto externo, observable empíricamente a través de la recolección
de datos sobre conductas regulares, asimila el derecho a otros hábitos sociales. Así,
detener el auto frente a un semáforo en rojo podría ser considerado un mero hábito
social. Sin embargo, algunas prácticas ―como detener el auto frente a un semáforo
rojo― tienen además un aspecto interno que se suma al de las meras conductas
convergentes observables empíricamente, ese aspecto es el interno. Si bien los hábitos
y las reglas pueden ser observadas empíricamente, es decir, por un observador que
establezca ciertas regularidades, seguir o actuar de acuerdo a una regla es una
conducta sobre la que, ante una desviación, aparecen críticas y presiones sociales para
que la regla se cumpla. Además, se considera legítima la crítica fundada en el hecho
del incumplimiento de la regla. Hart describe el punto de vista interno de una práctica
basada en reglas comparándola con la posición que asumen los jugadores de ajedrez:

Este aspecto interno de las reglas puede ser ilustrado simplemente con las reglas de
cualquier juego. No es que los jugadores de ajedrez tengan meramente el hábito
similar de mover la reina de la misma manera, hábito que podría registrar un
observador externo que no supiera nada de las actitudes que aquéllos tienen respecto
de sus jugadas. Además de ello, los jugadores observan una actitud crítica reflexiva en
relación con este patrón de conducta: lo consideran un criterio o pauta para todo aquel
que practique el juego. Esta opinión se manifiesta en la crítica y en las exigencias
hechas a los otros frente a la desviación presente o amenazada, y en el reconocimiento
de la legitimidad de tal crítica y de tales exigencias cuando los otros nos la formulan.
Para la expresión de esas críticas, exigencias y reconocimientos se usa un amplio
campo de lenguaje "normativo" (1992, p.71).

El punto de vista interno da cuenta de la existencia de algo más que meras

regularidades empíricas en las prácticas sociales guiadas por reglas: que las personas
tienen razones que alegan tanto para criticar los desvíos de las reglas como para
justificar su actuación de acuerdo a ellas. El derecho, entonces, como una práctica
social guiada por reglas, tiene estos dos aspectos, igual que cualquier juego o práctica
reglada. En esta tarea de dar razones acerca de las reglas jurídicas, o en esta tarea
crítica y reflexiva sobre el derecho que da cuenta del aspecto interno, algunas
personas tienen una relevancia especial. Y esto es así porque Hart entiende que no
siempre las personas que siguen una regla lo hacen de manera reflexiva, sino que, en
su adecuación, o inadecuación a ellas, podemos estar en presencia de un
comportamiento más parecido a un hábito. Sin embargo, en relación con el derecho,
hay un conjunto de personas que son muy importantes. Son los que practican el
derecho tanto como juezas y jueces, ejerciendo la función judicial o litigando. En sus
decisiones tienen que dar razones que son en última instancia morales 3, como señala
Nino, y esto se observa con especial intensidad tanto en la primera decisión que se
debe tomar frente a un planteo relacionado con el derecho ―si tengo obligación de
obedecerlo― como en la tarea de interpretación.

En general, muchos trabajos sobre el derecho, en particular la dogmática tradicional

pero también ciertas teorías del derecho y algunos análisis filosóficos del mismo, optan
por una posición interna. Esto significa, entonces, que se comprometen, de alguna
forma más o menos fuerte y más o menos consciente o explícita, con el juego o la
práctica del derecho, aceptando al menos algunas cosas básicas como, de mínima, que
el derecho establece cierto marco dentro del que moverse con legitimidad ―aun
cuando todo el resto se discuta― lo que sería lo opuesto a una postura de completa
confrontación o rechazo del sistema jurídico. Mi idea central, es que, dada la
importancia vital del punto de vista interno ―tanto por la cantidad de abogadas y
abogados que, en sus distintos roles, se mueven dentro de él, como también por la
cantidad de trabajos teóricos que se realizan utilizándolo― lo que necesitamos es
trabajar con una teoría del derecho que nos permita posicionarnos dentro de la
práctica con argumentos sólidos, que puedan servir para entablar deliberaciones
jurídicas con quienes niegan la posibilidad de que los animales no humanos tengan los
mismos derechos fundamentales. Por ello, quiero defender la idea de que el lenguaje
de los derechos es, no solo importante, sino muy relevante dentro de esta perspectiva.
Al hacerlo, sin embargo, no pretendo desacreditar otras posiciones4, o negar su
importancia o pertinencia, sino alentar un trabajo de alianza puesto que esas otras
posiciones usualmente nos permiten ver cosas que desde el punto de vista interno son
opacas5. De hecho, hay corrientes o escuelas de filosofía y teoría del derecho, así como
algunas aproximaciones teóricas al estudio del fenómeno jurídico, como la sociología o
antropología, que exploran muy productivamente el punto de vista externo del
derecho. Así, a partir de las regularidades observadas, explican orígenes sociales y
culturales de ciertas prácticas, ofrecen interpretaciones de determinados fenómenos
jurídicos, elaboran teorías que muestran relaciones entre variables, entre otras
posibilidades. Sus trabajos contribuyen enormemente al mejor entendimiento de una
práctica compleja como es el derecho.

A las posiciones externas, no obstante, les falta el lenguaje normativo necesario para
elaborar razones para actuar (en particular, no proveen de un lenguaje de obligaciones
o razones morales). Por ende, la defensa que hago del extensionalismo de la teoría de
Nino, y su combinación con las teorías de los derechos de los animales no humanos,
abarca dos niveles: por un lado, es una defensa de una teoría del derecho dispuesta a
tratar cuestiones normativas, como la de Nino, y su combinación con las teorías de los
derechos de los animales6, como la mejor opción para participar del aspecto interno de
la práctica jurídica y, en segundo lugar, de las teorías de los derechos inviolables para
los demás animales en sí mismas. El lenguaje normativo y las razones morales son
necesarios en los debates sobre cuestiones como si los animales no humanos pueden
ser considerados sujetos de derecho, qué derechos tendrían, cuáles son sus
fundamentos así como en la discusión sobre la obligatoriedad moral de normas
jurídicas que violan derechos fundamentales de los animales no humanos y en el
problema de la interpretación ―y las formas en que puede ser favorable para los
demás animales―. Las perspectivas externas no ofrecen respuestas utilizables de
forma directa para resolver estos problemas.

En el siguiente apartado, entonces, quiero referirme a algunos conceptos centrales de

la teoría de Nino y cómo podrían ser extensibles al caso de los demás animales.
Además, haré algunas referencias a los ajustes que deberían hacerse a la luz de los
aportes teóricos de las teorías específicas de los derechos de los animales no humanos
y de las más novedosas propuestas de arraigarlos en la comunidad política.

3. LAS TEORÍAS DE LOS DERECHOS PARA LOS ANH: DERECHOS

MORALES, PERSONALIDAD Y PERTENENCIA POLÍTICA

Como señala Cass Sunstein (2004, p.5), casi todos acordamos en que los animales no
humanos tienen derechos, pero esta expresión requiere de aclaración. Es entonces
cuando el acuerdo desaparece: en la búsqueda de especificación sobre qué significa
decir que un ANH tiene derechos, qué derechos y de qué tipo. Sin embargo, es
importante partir de este primer nivel muy general y rudimentario de coincidencia
sobre los derechos de los ANH para poder explorar una fundamentación de los mismos
y determinar cuáles serían ―así como eliminar distinciones arbitrarias entre especies
de animales no humanos―. Este terreno común hará más sencillo lograr una
aceptación más generalizada de lo que hoy es considerado un posicionamiento radical:
la idea de derechos fundamentales inviolables para los demás animales,
específicamente, para los animales sintientes7. Es por esta falta de especificación sobre
los distintos significados de la expresión derecho animal que Sue Donaldson y Will Kymlicka (2017,
p.1) intentan trazar algunas diferencias puesto que abarca desde la referencia al
derecho positivo que regula nuestras relaciones con ellos ―sin importar su contenido―
hasta posturas como el bienestarismo o la de los derechos fundamentales inviolables
para los animales.

Me interesa aquí la última postura, que los animales no humanos tienen derechos
fundamentales, en principio de carácter moral. Y es en este punto que se puede trazar
la conexión con la teoría de la fundamentación de los derechos (humanos) de Nino
para mostrar cómo estos en realidad no deberían limitarse a los miembros de la
especie Homo sapiens, como él mismo sostuvo. Los derechos humanos, para este
autor, son una clase de derechos morales que, además, gozan del estatus de derechos
positivos en muchos casos (Nino, 1989). Su teoría, con los debidos acomodamientos,
permite incorporar de manera no especista a los demás animales. Esta teoría deberá
dialogar con las que trabajan desde la ética animal una fundamentación, a veces
kantiana, a veces contractualista, de los derechos para los ANH. Sin necesidad de que
la teoría del derecho se extienda demasiado para decir lo que ya se ha dicho, deberá sí
explorar qué significa en términos más específicamente jurídicos hablar de derechos de
los ANH en cuanto, al menos, los siguientes aspectos: quiénes deben ser sujetos de
derecho, la interpretación, las concepciones de la constitución, la obligatoriedad moral
del derecho y la fundamentación de los derechos básicos.

Precisamente, la fundamentación de los derechos es un punto central que una teoría

jurídica haría bien en examinar para poder aportar al debate sobre quiénes deberían
tener protección legal plena. De hecho, Nino utiliza una fundamentación de los
derechos humanos en tanto derechos morales a partir de la estipulación de tres
principios morales, dignidad, autonomía e inviolabilidad, de los que se derivarían los
derechos morales. Estos tres principios están presupuestos en toda deliberación moral
ideal8 y sustentan, además, su concepción de la democracia deliberativa, en la que
apoya su teoría constitucional. Una de las discusiones dentro de las teorías de ética
animal es acerca de si es necesario tener personalidad para tener derechos. La
propuesta de Nino invierte de manera provechosa la discusión: son personas morales
quienes pueden gozar de los derechos morales en lugar de elegir determinadas
características ―más o menos justificadas, como la pertenencia a una especie o la
posesión de determinadas capacidades que nos ponen en el incómodo lugar de dejar
sin protección a seres que lo necesitan―. Los derechos morales se derivan de los
principios morales, que se aplican a todos, pero estamos frente a una persona moral
cuando tiene sentido decir que puede gozar de esos derechos. El autor reconoce
explícitamente que la personalidad moral no está limitada entonces a la especie
humana y que tampoco abarca a todos sus miembros (Nino, 1989, p. 47).

A pesar de lo plausible de esta postura para el caso de los ANH, aquí me parece más
recomendable adherir a lo que Donaldson y Kymlicka (2011, pp. 30 y ss.), entre otros, señalan y
que es que la base adecuada para fundamentar los derechos fundamentales es la
subjetividad antes que la personalidad. Creo que esta es una idea mucho más
adecuada tanto para humanos como para no humanos puesto que la exigencia de
personalidad es muy alta y no abarca correctamente múltiples casos ni las distintas
situaciones que se atraviesan a lo largo de una vida. La fundamentación de los
derechos, asimismo, podría incluso correr por una vía paralela respecto de la decisión
sobre la cuestión de la personalidad legal de los demás animales y reconocerles
derechos básicos sin entrar en ella. Además, y sin poder extenderme sobre ello por
razones de espacio, es importante recordar que la fundamentación de Nino descansa a
su vez en una idea del derecho como la conjunción de un proceso democrático, ciertos
ideales y una práctica histórica (Nino, 2007, p. 140). En su teoría juega un papel
fundamental la idea de democracia deliberativa que, a su vez, también debería ser
revisada a la luz del desarrollo de las teorías que sitúan a les animales ―sujetos de
derechos― en comunidades políticas diversas ―las nuestras mixtas en el caso de les
domesticados, las suyas propias para los salvajes y un estatus intermedio de
residencia legal con derechos básicos negativos garantizados para las liminales que
viven entre nosotros pero sin establecer lazos como los primeros― (Donaldson y Kymlicka,
2011
). Esto implica quitar el fuerte acento en la reflexión racional sobre el propio bien y
la capacidad lingüística como parámetros de la ciudadanía para empezar a incorporar
otras formas de agencia y participación democrática en la teoría del derecho.

Como se ha dicho, la idea de derechos inviolables para los demás animales ―y el

avance para situarlos políticamente― es sostenida por distintos autores dedicados a la
ética animal y los fundamentos son de tipo "kantianos" o contractualistas ( Regan, 1983,
Cochrane, 2010; Kymlicka y Donaldson, 2011; Korsgaard, 1996; Rowlands, 2009). Tal como sostiene
Cochrane, la combinación que se produjo entre la eliminación de la barrera de la
especie y el foco en la sintiencia, es decir, en la capacidad de tener una experiencia
subjetiva del mundo en que el dolor y el placer son dos estados básicos, sumado a la
idea de protección de derechos inviolables para que cada individuo sintiente cuente por
igual, genera una inmejorable posición teórica para defender a los demás animales. En
este sentido, el propósito moral de los derechos inviolables es proteger a aquellos
seres que lo necesiten frente a posibles ataques o frente a discursos y prácticas que
los instrumentalicen en aras de un bien mayor (en general, cualquier bien, por
superfluo que sea, para los humanos). De esta forma, la revisión de la fundamentación
de los derechos nos lleva a adherir a propuestas como la de los derechos para los
sintientes o derechos en general, sin la especificación presente en "derechos
humanos".

El mejor entendimiento de la fundamentación de los derechos es primordial, además,

para la tarea de resolución de casos. Entender qué es un derecho y las funciones del
derecho en general, permitirían salir de dos respuestas típicas en el ámbito jurídico
ampliamente criticables. En primer lugar, que el derecho positivo es obligatorio por el
mero hecho de serlo. En segundo lugar, que se puede decidir qué normas aplicar, e
interpretarlas, sin recurrir a razones morales que fundamenten, como mínimo, por qué
elegimos una interpretación literal en lugar de una histórica o dinámica, por ejemplo, y
cómo decidimos qué norma aplicar. Así, frente a un planteo a favor de un animal
víctima del maltrato o encerrado en un zoológico, un primer paso debería ser
considerar la obligatoriedad moral de determinadas normas y a continuación la
exposición explicita de las razones por las que los fundamentos de los derechos nos
permiten dejar de lado ciertos sectores de nuestro ordenamiento. Luego se podrán
elegir otros que deberían ser interpretados a la luz de los principios morales que
fundamentan los derechos morales que dan base, a su vez, a los derechos
fundamentales que hoy restringimos injustificadamente a los humanos, y que constan
en la constitución, para incorporar a los animales al marco de los que gozan de la
protección de los derechos. En la práctica cotidiana del derecho, la obligatoriedad
moral del derecho se da por sentada y es opaco o invisible el primer paso moral que
significa considerarlo obligatorio. Y, aunque se alegan razones estrictamente jurídicas,
siempre hay razones morales y políticas para elegir determinadas soluciones e
interpretaciones. De la misma forma, suelen ser invisibles las razones en última
instancia morales para tomar decisiones interpretativas.

El caso de los animales no humanos nos ayuda a ver ambos aspectos con total claridad
y, por eso, nos exige mayores esfuerzos de argumentación y fundamentación. Por
ejemplo, no hay razón para no ver que los animales encerrados en un zoológico
necesitan de la protección de uno de sus derechos más básicos e injustamente
violados: la libertad ―sea entendida como una vida en la naturaleza o, en el caso de
no ser posible su reinserción, el respeto de ella logrado en un santuario en que se
garantice tanto el reconocimiento de un individuo con particularidades propias, además
de las de la especie, que debe dejar de ser utilizado para beneficio de otros―. La
aplicación de normas comerciales o civiles en lugar de constitucionales para resolver
estos casos es una decisión que requiere de una urgente revisión porque las razones
alegadas pueden ser desplazadas una vez que reconocemos que el fundamento del
derecho es proteger a los individuos con capacidad de sufrir y ser violentados contra
quienes tienen más fuerza que ellos.

4. CRÍTICAS A LOS DERECHOS

Quiero referirme, muy brevemente, a algunas críticas usuales de quienes defienden a

los animales no humanos ―rechazando el especismo― pero que consideran
equivocada la utilización del lenguaje de los derechos. Kymlicka (2017
) agrupa estas críticas
en cinco categorías:

1-Razones estratégicas; 2-Razones que se asientan en un supuesto antropocentrismo

del lenguaje de los derechos; 3-Razones que critican lo limitado de los derechos
básicos inviolables porque se limitan a los derechos negativos; 4-Razones que
rechazan los derechos por considerarlos basados en una lógica antagonista; 5-Razones
basadas en la suposición de que las teorías de los derechos de los animales se
despliegan en el vacío y dejan de lado la cuestión del poder y la lucha por los
derechos.

Kymlicka señala, en relación con la primera crítica, que aun carecemos de las
evidencias empíricas necesarias para decidir si la apelación a los derechos para los
ANH será eficaz. En otro trabajo (2017), el autor explica que las dos formas clásicas en
el campo jurídico para abordar la cuestión de los ANH son, por un lado, las reformas
bienestaristas y, en el otro extremo, las estrategias judiciales, o legislativas, para
conseguir la declaración de sujetos de derechos de animales como los grandes simios.
No sabemos todavía si son mejores las estrategias bienestaristas para cambiar la
cosmovisión del público general sobre los demás animales, al menos gradualmente.
Pero tampoco podemos predecir si proyectos como Gran Simio9 tendrán el efecto
esperado. Si bien hay estudios en curso sobre estos aspectos, todavía necesitamos ser
muy cautelosos y humildes al respecto10. En relación con las otras cuatro críticas,
quiero hacer algunos comentarios siempre teniendo en cuenta el objetivo de este
trabajo, que es la defensa en dos niveles del lenguaje de los derechos: como la
herramienta más útil para incorporarnos a la dimensión interna de la práctica jurídica
y, en segundo lugar, de la teoría de los derechos inviolables como valiosa en sí misma,
y necesaria (también), para los demás animales.

Creo que, como explican Kymlicka y Donaldson (2017), la revolución de los derechos ha sido de
gran ayuda para la lucha de diversos grupos que habían sido históricamente relegados
en sus propias sociedades e incluso en la lucha de sociedades colonizadas. Por
supuesto, no estoy aquí en condiciones de dar argumentos, pero, para hacer honor a
la brevedad, creo que la propia idea de derechos fundamentales inviolables, entendida
correctamente y aplicada sin límites arbitrarios, es una herramienta poderosa. En tal
sentido, entonces, la segunda crítica ―al supuesto antropocentrismo del lenguaje de
los derechos― es una forma de mal interpretar la propia idea de los derechos: no es
que alguien se merece un derecho porque se parece a una persona humana, sino que
un derecho es un remedio para proteger a la vulnerabilidad que, en definitiva,
caracteriza a todos los seres sintientes que tienen, por ende, intereses en no ser
dañados. Respecto de las críticas a su foco en los derechos negativos, Donaldson y Kymlicka
(2011)
, han avanzado al respecto proponiendo ampliar los derechos negativos y sumar
derechos relacionales; por ende, no se trata de algo incompatible. Estos derechos
relacionales impondrían obligaciones de hacer a favor de los ANH que forman parte de
los tres grupos que distinguen ―domesticados, salvajes y liminales― e incluye el deber
de diseñar nuestros espacios urbanos para que sean aptos para los animales con los
que convivimos, brindar atención médica veterinaria, proveer de alimentos adecuados,
entre otros.

Por último, respecto del antagonismo y el vacío en que operan las teorías de los
derechos de los ANH, diré que, en el primer nivel de mi defensa, de la utilidad del
lenguaje de los derechos para el punto de vista interno, estas críticas no deberían
preocupar demasiado. No obstante, en el segundo nivel de mi defensa sí deberían ser
revisadas. Y esas críticas constituyen, sin dudas, importantes aportes para una
discusión profunda para quienes estamos interesados en que el derecho tome en serio
su función y fundamentación. No puedo aquí, por razones de espacio, desarrollar los
argumentos favorables a la fuerza de los derechos, pero sí recordar que, en última
instancia, es la misma disputa teórica y práctica que se da en torno a los derechos
humanos como instrumentos para el cambio social. Por eso creo que es posible que,
aun con los límites que los críticos de la postura han advertido, pero también con las
formas en que ellos mismos han revertido los clásicos usos contrarios a los sectores
sociales desaventajados (Cárcova, 2007, p. 118), el lenguaje de los derechos siga siendo
una de las aproximaciones más importantes para abordar la cuestión de los ANH.

5. CONCLUSIONES

Se ha visto que el denominado extensionalismo es un fenómeno recurrente en el

ámbito de la ética animal. En el ámbito del derecho, no obstante, aún no se
encuentran desarrollos tan notables de aplicación de teorías al caso de los ANH. Visto
bajo su mejor luz, el extensionalismo es un recurso que permite partir de un acuerdo
previo sobre cuestiones relevantes ―en este caso, sobre la importancia de los
derechos y la fundamentación posible de los mismos, entre otras―. Es por eso que en
este trabajo he intentado defender el lenguaje de los derechos, en particular, a través
de la extensión de la teoría de Nino, para revisar la situación de los ANH en el derecho.
El argumento principal es que el aspecto interno de la práctica jurídica tiene mucha
importancia en tanto la deliberación sobre razones para obedecer el derecho,
seleccionar normas aplicables a un caso e interpretarlas son partes constituyentes de
aquel. En este sentido, la fundamentación de los derechos (humanos) juega un papel
central como base de las decisiones enumeradas. Y en esta deliberación que ocurre en
la dimensión interna, una teoría del derecho como la propuesta, con un conjunto de
conceptos centrales también para las teorías de los derechos de los ANH, como el de
personalidad moral, derechos morales y fundamentación de los derechos, debería
tener un rol principal en el avance del fin del especismo. Por el contrario, las teorías
que se focalizan en el punto de vista externo del derecho pueden hacer grandes
contribuciones para entender situaciones como el origen de determinadas normas,
cómo operan en la práctica o sus relaciones con otros fenómenos sociales, pero éstas
no son directamente utilizables como razones para actuar.

Si bien la teoría del derecho puede aportar herramientas conceptuales más aptas para
resolver casos como los que llegan a tribunales, tales como los ejemplos de ANH
privados de su libertad en zoológicos a los que referí, también queda claro que hay
límites que no responden a defectos teóricos. De hecho, como Kymlicka, Donaldson y
Singer, entre otros, han subrayado, como resultado de los desarrollos teóricos de los
últimos 40 años en ética animal, sin mencionar las razones ambientales y de
desigualdad social que apoyan el fin de prácticas como comer ANH, quienes quieren
defender la discriminación por especie se encuentran en una situación compleja que
los fuerza a crecientes ejercicios de gimnasia intelectual para defender lo que es
imposible de sostener. Por eso, una teoría jurídica ajustada a los avances de teorías de
los derechos de los ANH actuales, en especial respecto de la cuestión de la subjetividad
y, de acuerdo a los más recientes desarrollos, en relación con la dimensión de arraigo
político de esos derechos, no debería afrontar grandes dificultades teóricas. Sin
embargo, al hacerlo deberá tomar especialmente en cuenta las críticas enumeradas,
en particular, la referida al olvido del contexto y la lucha que implica conseguir,
mantener y hacer efectivos, los derechos. Si bien son valiosos instrumentos para
proteger la vulnerabilidad que caracteriza a todos los sintientes es cierto que no
operan en el vacío. Una teoría del derecho no debe olvidar esto y deberá remarcarlo de
forma constante para no hacer inútiles sus aportes.

BIBLIOGRAFÍA

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International, London, 2015. [ Links ]

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reciente en ética animal", Revista Dilemata, año 6, no. 15, 2014. [ Links ]

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University Press, Nueva York, 2011. [ Links ]

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en: https://www.academia.edu/31668378/Sue_Donaldson_and_Will_Kymlicka_Rights_
Critical_Terms_in_Animal_Studies_2017_[ Links ]

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Lectures on Human Values, 25/26, 2005. Disponible
en: http://www.likealittledisaster.com/wp-
content/uploads/2017/01/CMK.FellowCreatures.pdf. [ Links ]

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Aires, 1989. [ Links ]

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1983. [ Links ]

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Collins, New York, 1975. [ Links ]

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14. Sunstein C, Nussbaum M (comp.): Animal rights. Current debates and new
directions, New York, Oxford University Press, 2004. [ Links ]
1
Me refiero al fallo Sandra, una orangutana privada de su libertad den el zoológico de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina, a favor de quién se interpuso un
hábeas corpus y respecto de quién los jueces declararon que se trata de una "persona
no humana y sujeto de derechos" y al caso de la chimpancé Cecilia, en cautiverio en el
zoológico de Mendoza, Argentina, que fuera enviada a un santuario en Brasil gracias a
un recurso de hábeas corpus. Sobre Sandra se puede ver el blog del abogado
constitucionalista, Dr. Andrés Gil Domínguez, que patrocinó a AFADA, la ONG que instó
el recurso: http://underconstitucional.blogspot.com.ar/2016/06/orangutana-sandra-
sentencia-de-camara.html. Sobre Cecilia:
https://proyectogransimio.org/noticias/ultimas-noticias/sentencia-judicial-historica-en-
argentina-a-favor-de-cecilia-una-chimpance-que-se-encuentra-en-el-zoologico-de-. La
ley 27.330 tipifica como delito las carreras de perros y es considerada un ejemplo del
avance del movimiento animalista.

2
Hay muchas caracterizaciones de la dogmática. Me interesa aquí la descripción que
hace Nino, quien específicamente señala como falencias su falta de explicitación de los
posicionamientos normativos en su tarea interpretativa. En su Introducción al análisis
del derecho. Astrea, Buenos Aires, 2014, pp. 315 y ss.

Y esta es una diferencia fundamental entre Nino y Hart (Nino, 2007, pp. 211 y ss.).
3

4
Como la teoría marxista del derecho que no ve en los derechos una herramienta de
importancia fundamental sino, en todo caso, un elemento más de lucha y que,
además, se esfuerza por señalar su carácter legitimador de las injusticias de clase.
Otra posición diferente a la que aquí defiendo son los trabajos que forman parte de la
corriente "law and society" o "law and humanities", que exploran el aspecto externo
estudiando dimensiones como el impacto del derecho en la sociedad o la diferencia
entre el derecho en los libros y el derecho.

5
Debido a que desde el punto de vista interno las discusiones no abarcan cuestiones
como origen de la legislación, las relaciones entre el derecho y los grupos de poder o
cómo la cultura de una sociedad se refleja en el derecho, asumir el punto de vista
externo da cuenta de otros problemas jurídicos.

6
Es necesario aclarar por qué distingo entre "teorías de los derechos de los animales" y
teorías del derecho. En principio, dentro de la expresión "teoría de los derechos de los
animales" incluyo todos los desarrollos que, provenientes específicamente del campo
de la ética, defienden la consideración moral de los animales identificando y
rechazando el especismo. En este sentido, estarían incluidos en esta expresión el
utilitarismo y la ética de la virtud que incorporan a los animales no humanos como
dignos de consideración moral. Aunque no utilicen el lenguaje de los derechos sí darían
lugar la consagración de derechos positivos que protejan a los animales. Por su parte,
cuando me refiero a la teoría del derecho lo hago en un sentido restrictivo, como por
ejemplo los desarrollos hechos por juristas para juristas, como es el caso de Kelsen,
Nino o Hart, más allá de que claramente se apoyen en fundamentos filosóficos
generales.

7
La sintiencia no es mera sensibilidad, sino la capacidad de tener una experiencia
subjetiva de, como mínimo, dolor y placer. Todos quienes poseen un sistema nervioso
central y también de algunos con sistema nervioso descentralizado son sintientes. Esta
capacidad también se describe, a veces, como la posibilidad de tener una experiencia
subjetiva del mundo. La sintiencia involucra la consciencia, pero no necesariamente la
auto consciencia. Ni todos los Homos sapiens son sintientes ni sólo los Homos
sapiens lo son. Por ello, la sintiencia es un pre-requisito para hablar de intereses y ser
considerado moralmente en igualdad de condiciones. Este es el punto de partida del
rechazo del especismo. Al respecto ver Singer, Peter: Ética práctica, Gran Bretaña,
Cambridge University Press, 1995, pp. 69 y ss. y su Liberación animal, op. cit.,
capítulo 1.

8
El autor (1989, p. 91) se coloca en una posición denominada constructivismo moral y
él mismo enumera quiénes pertenecen a esta tradición o forma de pensar la ética, aun
cuando pertenezcan a corrientes de ética normativa muy diversas. Es importante
señalar esto porque la propuesta se sostiene en tanto es una posición que se puede
también explicar a partir de la idea de imparcialidad o de igual consideración de
intereses. Rowlands (2009), cuando plantea su modificación a la teoría de Rawls,
también se acerca a esta postura porque la posición original es considerada como un
test para poner a prueba nuestra intuición sobre la igualdad y nada tiene que ver el
hecho de que quienes deliberen sean humanos.

Sobre el proyecto Gran Simio: https://proyectogransimio.org/.

9

Una buena fuente para explorar los estudios ya publicados al respecto se encuentra
10

aquí: https://animalcharityevaluators.org/researchlibrary/#/.