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1ft edición, agosto de 2002
2a e dición am pliada, o c tu b re 2010
© UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO
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© WALTER HOWARD
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ISBN 978-9974-8206-8-5
Prólogo a l a i 3 edición
El autor de este libro com ienza su desarrollo con la siguiente reflexión y consta
tación: ‘En todas las épocas, en consideración a que los bienes son lim itados o escasos
frente a las pretensiones de los m iem bros de la sociedad, el de los m odos de adquirir
ha sido (y es) uno de los tem as cruciales para los estudiosos del derecho.
Por ese motivo, llama poderosam ente la atención que la com unidad jurídica
uruguaya no se haya em barcado en la realización de una investigación com pleta sobre
ellos desde hace por lo m enos 60 años. Efectivam ente, si bien existieron trascendentes
estudios de aspectos particulares de los mismos, es posible advertir que desde las obras
de CESTAU, que datan de la década de 1930, no se han editado nuevas investigaciones
que analicen en form a general los diversos m odos que son objeto de estudio en el
p rim er curso de D erecho Privado. Y esa ausencia de estudios en los últim os decenios
provoca, entre otras, dificultades de naturaleza didáctica.’
C oincidim os con lo afirmado por Howard. Vale la pena indagar porqué ello
ha ocurrido así.
No será, seguram ente, por falta de estudios e investigadores del D erecho y en
particular del D erecho Civil en eí ámbito nacional. Al contrario, la p roducciónbiblio-
gráfica y m onográfica ha tenido un signo asom brosam ente creciente, p o r lo m enos,
en los últim os 40 años.
En m ateria de D erecho Civil, la creación doctrinaria nacional no le ha ido en
7.aga a los com entaristas dei derecho com parado, poblando con m ateriales valiosos
desde el punto de vista científico, los anaqueles de las bibliotecas de los prácticos, de
los jueces y de las Universidades.
Pues bien: ¿por qué sesenta años de tim idez científica para atacar tem as de tanta
trascendencia com o los m odos de adquirir?
Sería absurdo querer encontrar una única causa a esto que en definitiva es un
fenóm eno social y com o tal debe de tener m últiples concausas.
No obstante, alguna explicación podem os encontrar en la historia de las fuentes
del D erecho Civil continental del cual som os tributarios.
Todo el inm enso sector de las obligaciones y de los contratos posee una lejana
uniform idad dogmática.
Eí derecho inter pares de las obligaciones y contratos, con e! prim ado de la
autonom ía de la voluntad que habilita el pacta sunt servanda’, el que funciona com o
delegación legislativa a favor de los individuos capaces, que pueden así librem ente
•5.
W a u e íí H o w a r o
dirigir sus intereses y com prom eterlos discreción al mente, arranca en el D erecho
Romano, se consolida en el Babeas Inris Civile y se constituye en el derecho com ún,
por encima de fronteras. Todo ello aún a despechó de culturas nacionales y regionales
francam ente diversas.
En suma, se transform a en el idiom a jurídico com ún de toda Europa y América
Latina y hasta culm ina com o instrum ento regulador de las prácticas de los com er
ciantes, fecundando una nueva ram a del derecho privado, -el derecho M ercantil- que
term ina reclamando autonom ía científica y legislativa.
En la etapa histórica de la codificación no.se hace más que sistem atizar de
m odo didáctico y sencillo el conocim iento dogm ático acum ulado durante los siglos
anteriores del cual la magistral obra de Potbier constituye el resumen más elocuente.
Este panoram a de extensa uniform idad -tan to cronológica como territorial- pro
duce un intercam bio perm anente en la doctrina científica prívatística, con resultados
notablem ente fructíferos.
En cambio, bien diferente es el fenóm eno en materia de la regulación de conflic
tos respecto de la apropiación y aprovecham iento de los bienes tangibles, en particular
los inmuebles base de la soberanía territorial,
Ya no se trata de relaciones ínter, pares. Ya no delega su potestad el legislador
en los propios interesados para que autocom pongan sus potenciales conflictos.
La relación no es de paridad sino de dom inación y apropiación.
En ese campo, las particularidades culturales de nación a nación se hacen
evidentes y operativas.
El num erus clausus’ de los derechos reales está en las antípodas de la autonom ía
de la voluntad y ni siquiera la aurora de libertad de la Revolución Francesa pudo barrer
las fronteras y legislar por encim a de tradiciones ancestrales ni tam poco el Código
Napoleón servir de modelo universal.
El resultado es la diversidad.
El fenóm eno posesorio, m anifestación primitiva de la relación de apropiación,
es anárquicam ente diverso.
Las acciones reales, como manifestación práctica del derecho subjetivo declarado
por las norm as sustanciales, también asom bra por su variedad. Basta analizar cuanto
diversidad legislativa de país a país hay detrás de los nombres acción publiciana’, 'acción
reivindicatoría’ o Interdictos posesorios para confirm ar este aserto.
Lo mismo en cuanto a los 'm odos de adquirir5que son, en puridad, los derechos
reales en su aspecto dinámico.
La variedad es casi infinita. Cada derecho positivo recibe la influencia dom inante
de una particular tradición jurídica.
Basta señalar algunas específicas manifestaciones.
Así hay sistemas de transferencia 'solo consensus’ o con doble causa por título
y tradición.
Publicidad registral declarativa o, al contrario, constitutiva donde la tradición
en los inmuebles desaparece y es sustituida por la inscripción.
M o d o s de A d q u ir ir
O bien, m odo causado y por ende atado a las vicisitudes del título antecedente
según las enseñanzas de los teóricos del medioevo, o, en cambio, m odo abstracto, in
dependiente, que elim ina la aplicación de la m áxim a ‘resolvíVio iure d a n t is s ig u i e n d o
ja tradición rom ana más antigua.
De otro lado, sistemas jurídicos con adopción del principio de la legitim ación
de estirpe rom ánica o, en las antípodas, de protección al adquirente de buena fe de
origen germánico, en sus dos m anifestaciones más típicas: 'posesión vale título’ para
los muebles y fe pública registra! para los inmuebles.
Los sistemas oscilan entre la protección al propietario o, en cambio, am paro
al adquirente que no puede superar el error com ún e invencible que hace derecho.
También tenem os sistem as positivos que otorgan legitim ación al heredero
aparente o, al revés, se la niegan.
Protección al adquirente de buena fe, tanto a título oneroso com o gratuito o
solo protección al prim ero que va de ‘danno vitando’ y no de lu c ro captando’.
Por fin, sistem as m ixtos de protección al propietario en los inm uebles, y de
protección al adquirente de buena fe en los muebles.
De la m ano de cual sea la opción legislativa de cada país respecto del 'h u m eras
d au su s’o ‘num erus apertus’, depende de cuales sean los derechos reales adm itidos en
cada derecho positivo y la aplicación de los m odos accesión o prescripción a esos
distintos derechos reales.
Ante este panoram a, la elaboración dogm ática se vuelve notablem ente más
ardua.
Los apoyos extranjeros son m enos aprovechables, pues las fronteras culturales
siguen existiendo de form a trascendente.
El jurista de cada país, en esta m ateria debe investigar casi en solitario pues el
derecho es ‘su derecho’, con acentuadas particularidades nacionales y m enos genera
lidades universales.
A la luz de las constataciones referidas cobra m ayor valor aún el trabajo que
tenem os el gusto de prologar.
Sesenta años después de aquellos de Cestau, Howard nos presenta un libro que
'in extenso’ abarca prácticam ente la totalidad de los temas y cuestiones que los ‘m odos
de adquirir’ nos plantean.
Pero adem ás los abarca con profundidad sin resignar su carácter didáctico.
Es un trabajo de investigación pero a la vez de enseñanza para prácticos y
estudiantes.
En todas las épocas, en consideración a que los bienes son lim itados o escasos
frente a las pretensiones de los m iem bros de la sociedad, el de los m odos de adquirir
ha sido (y es) uno de los tem as cruciales para los estudiosos del derecho.
Por ese motivo, llama poderosam ente la atención que la co m unidad jurídica
uruguaya no se haya em barcado en la realización de una investigación com pleta sobre
ellos desde hace por lo m enos 60 años. Efectivamente, si bien existieron trascendentes
estudios de aspectos particulares de los mismos, es posible advertir que desde las obras
de CESTAU, que datan de la década de 1930, no se han editado nuevas investigaciones
que analicen en form a general los diversos modos que son objeto de estudio en el
p rim er curso de Derecho Privado. Y esa ausencia de estudios en los últim os decenios
provoca, entre otras, dificultades de naturaleza didáctica.
Incluso, contra los valiosos aportes de aquel autor conspiran dos elem entos. El
prim ero, de carácter editorial, radica en que sus publicaciones se han agotado y no
se han vuelto a editar, lo cual impide en gran m anera su conocim iento por las gene
raciones actuales de estudiantes y profesionales del derecho. El segundo elem ento es
-11.
W a i .ter H ow ard
propiam ente científico: los avances de la ciencia jurídica en la segunda m itad del siglo
XX desactualizan en m edida trascendente sus estudios; así, como simple m uestra,
cuando investigó la tradición aún no se distinguíancon toda corrección los conceptos
de capacidad y legitimación. Además, desde finales de la década de 1950 com enzó a
publicarse el Tratado de Derecho Civil Uruguayo de G A M A R R A que presta lu m in o
sidad a diversos temas vinculados o directam ente referidos a los modos de adquirir.
Claro está que apenas se ingresa en el estudio del tema las dificultades comienzan
a emerger. Por ejemplo, abordar el análisis de los m odos de adquisición no resulta tarea
sencilla desde el punto de vista bibliográfico. Y los obstáculos operan en dos sentidos
que brotan como contradictorios: por excedencia y por carencia.
En el prim er sentido, la com plejidad estriba en la m ultiplicidad de autores
extranjeros que han explorado la temática, lo cuai conduce a la intención del investi
gador de conocer la mayoría de ellos y consecuentem ente a que la labor se extienda
en el tiempo.
Pero en otro sentido las dificultades surgen por carencia. Por cierto, he padecido
en vasta dim ensión la falta de actualización bibliográfica de la biblioteca de la Facultad
de Derecho de la Universidad de la República. A pesar del excelente trato y disposi
ción para auxiliarme de quienes desem peñan funciones en ella, la endémica escasez
presupuestal de la Institución conspiró contra mi investigación, al verme privado de
obras, principalm ente posteriores a 1970, que hubiese deseado consultar. Por ello en
algunos casos, cuando reputaba decisiva una postura, debí recurrir a las menciones
que de ella realizan otros autores, aunque tal proceder no sea el más aconsejable.
Sin embargo, la sola referencia a ‘m odos de adquirir’ no determ ina el objeto
de este estudio, desde que son susceptibles de adquisición en general toda clase de
derechos, sean patrimoniales, como los reales o personales, o extrapatrimoniales (v. gr,
las facultades derivadas de un estado civil). Se torna m enester pues deslindar ciertas
clases de derechos excluidos de este análisis. Así, prim eram ente, no serán objeto de
la presente exploración los derechos de naturaleza extrapatrim onial, que en forma
prim ordial hallan su fuente en la C onstitución nacional y en la ley, aun cuando no
sea enteram ente ajena a ellos la autonom ía privada.
En segundo lugar, dentro de los patrim oniales, se excluyen los modos de adqui
sición de derechos personales, los cuales se indagarán únicamente como conformantes
del procedimiento transmitivo - constitutivo que integran con la tradición y de m anera
por demás somera en cuanto a su transm isión. Por ello se descarta en forma práctica
mente total el estudio de la adquisición de estos derechos por los demás medios que
preceptúa el art. 1245 del C.C.U.
La investigación entonces solo se referirá a los modos de adquisición de dere
chos reales, pero ni siquiera a todos ellos, sino a los que el C.C.U. denom ina ‘derechos
en la cosa’ o sea, la propiedad y ios que doctrinariam ente se designan 'limitados o
m enores de goce’ excluyéndose, por tanto, los derechos reales de garantía, que solo
se m encionarán en cuanto se considere im prescindible para la comprensión de algún
tema conexo.
• 12 •
M o o o s d í A o o u tn m
Por otra parte, de ios m odos de adquirir los derechos reales que prevé el C.C.U.
no se incluirá en este estudio el m odo sucesión, dado que de acuerdo a la estructura
de los cursos de las diversas Facultades de D erecho uruguayas, dicho m odo se estudia
en cuarto año a diferencia de los dem ás, que se analizan en el p rim er curso.
La fuentes de estudio serán piim orclialm ente la norm ativa, jurisprudencia y
do ctrin a nacionales y com paradas m ás cercanas, y adem ás, cuando se estim e del caso
se efectuará una breve referencia de sus antecedentes, en especial dei D erecho romano,
del cual el codificador uruguayo fue tributario y fiel seguidor.
La investigación está estructurada en cinco partes.
En la prim era ofrezco u na introducción al tem a analizando de m anera genérica
la adquisición de los derechos y ciertos fenóm enos que se vinculan o derivan de ella:
nacim iento, m odificación, constitución y extinción de derechos. Tam bién refiero so
m eram ente la trascendencia que la institución registra! despliega sobre los conflictos
que acarrea la existencia de diversos derechos sobre un m ism o bien.
La parte II atañe a la ocupación y en ella indago los eventos que producen la
adquisición por este m odo (caza, pesca, aprehensión de cosa de nadie) con otros que,
a pesar de que el C.C.U. los gobierna en sede de ocupación, en verdad es desacertado
incluirlos en él (descubrim iento de tesoro y encuentro de cosa extraviada).
Para su confección, dentro de las obras que cito, destaco que he tenido la pacien
cia y persistencia de leer el estudio del español M O R E U B A L O N G A , que en más de
700 páginas de letra m uy pequeña desarrolla la que probablem ente sea la investigación
de mayor profundidad y detalle sobre este modo.
En la parte III investigo las diversas especies de accesión, p oniendo el acento
en la más trascendente de todas ellas, que es la que tiene lugar por la agregación de
cosas m uebles a inmuebles. Analizo, adem ás del principio superficies solo cedit que
es cardinal en ia materia, algunos fenóm enos, com o el derecho de superficie, la cons
trucción extralim ites y el régim en de sobrevuelo, que configuran (del m ism o m odo
que la propiedad horizontal y la accesión invertida del art. 1955, inc. final del C.C.U.)
excepciones de aquel principio. Para la exploración de este m odo en el aspecto biblio
gráfico destaco como de im prescindible asistencia las obras de ios autores nacionales
C IB ILS H A M 1LTO N y CAFARO y el de la española N U Ñ E Z BO LÜ D A.
La parte IV se la destino a la tradición y junto al análisis del concepto, espe
cies, requisitos y efectos del m odo, b rindo una panorám ica de los sistem as traslativos
im perantes en el D erecho rom ano y en las legislaciones francesa, italiana y alemana.
De la amplia bibliografía em pleada, resalto el análisis de. la española CUENA
CASAS que me proporcionó sum a utilidad tanto para conceptualizar ia tradición (aun
cuando en definitiva m e alejo de su visión) com o para el estudio del sistem a rom ano
y los diversos regímenes com parados y las obras déla doctrin a patria de G A M A R JIA ,
por una parte, y de CAFARO y C A R N ELLL por otra, que com o verá el lector son
frecuentem ente citadas.
Asimismo, quiero enfatizar desde ya dos aspectos en los cuales me distancio de
los análisis que sobre la tradición se han efectuado en la do ctrin a uruguaya.
.13
W alte r H ow ard
. 14.
M ooos de A d q u ir ir
El Libro Tercero del C.C.U. denom inado 'De los m odos de adquirir el dom inio’
principia con el a r t 705, enunciando en su inc. Io que los m odos hábiles al efecto son
la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de m uerte y la prescrip
ción. Y con el intento de reforzar esa idea, en el inciso 2o preceptúa que los títulos de
adquirir (prim ordialm ente, contratos» pero tam bién otros negocios jurídicos, fallos
judiciales y la ley) solo producen efectos personales, ad rem, es decir, únicam ente
generan derechos creditorios y obligaciones, no siendo por sí solos vehículos aptos
para la transm isión dom inial.
La doctrina en general ha calificado de innecesario e incom pleto lo preceptuado
por el artículo de m arras. Es innecesario, porque la catalogación de los citados com o
m odos de adquirir resulta de otras disposiciones del cuerpo legal; v. gr. arts. 706, 731,
769,775, 776 y 1188.'
Pero la regla tam bién se aduce que es incom pleta, desde que si bien dichos
m odos lo son de adquisición del dom inio, algunos tienen una esfera de acción más
extensa, por cuanto en el caso de ia tradición y la prescripción asim ism o so n hábiles
para la adquisición de otros derechos reales, com o el usufructo, el uso, la habitación,
ciertas servidum bres y la superficie.
CESTAU desaprueba de la m ism a m anera que el legislador no ha m encionado
a !a ley com o m odo de adquisición, que es el m edio a través del cual se constituyen el
usufructo legal, algunas servidum bres ( a r t 555), las asignaciones forzosas y los bienes
gananciales.^ No obstante, a poco de exam inar la cuestión, la crítica del autor si bien
se presenta com o oportuna en cuanto a la om isión del codificador en no incluir como
m odo adquisitivo a la ley, resulta errada en relación a los ejemplos que señala. En prim er
térm ino, porque el art. 705 se refiere textualm ente a la adquisición del dom inio y no
a la de otros derechos reales lim itados com o el usufructo legal y las servidum bres. Y
por otra parte, ciertos ejemplos de los que m aneja no constituyen en realidad m odos
de adquirir. En dicha senda, las asignaciones forzosas no configuran m odo alguno,
sino que los herederos forzosos se hacen dueños de ios bienes heredados no por la ley,
sino por el m odo sucesión al producirse el fallecimiento del causante: la ley solo se
lim ita a establecer a quienes se le atribuye esa calidad. Lo m ism o acontece en el caso
de adquisición de bienes gananciales, donde el m odo adquisitivo tam poco lo es una
norm a legal, sino aquel por el cual el bien ingresa al patrim onio de uno de los cónyu
ges, siendo su ganancializacíón consecuencia de uno de los efectos del m atrim onio:
la existencia de la sociedad legal de bienes.
. 15.
W A lT É fl H o v v a r o
El art. 705 debe, ser com plem entado, pues, para ei correcto entendim iento del
sistema disciplinado por el C.C.U.
Los previstos por el artículo, junto con la ley, son modos de adquirir el dominio.
No obstante, algunos de ellos no solo perm iten la adquisición del derecho de propiedad,
sino también de otros derechos reales y aun personales y la adquisición de la posesión.3
En efecto, ciertos m odos son exclusivamente adquisitivos de la propiedad de la cosa
(ocupación y accesión), en cambio, otros perm iten alcan 2a r.n 0. solo.Ja.titularidad
dominial, sino que son asim ism o el procedim iento a utilizar para la adquisición de
los derechos reales ele goce (tales: tradición, prescripción adquisitiva y sucesión). Por
otra parte, ocupación de inm uebles, tradición y sucesión son la vía apta para la adqui
sición de la posesión, la cual transcurrido el tiem po tasado por el legislador, perm ite
adquirir el dom inio u otros derechos reales lim itados por interm edio de la usucapión.
Además, los m odos de adquirir derechos reales no se agotan en ios previstos
por el artículo referido, puesto que tam bién operan en ese sentido la ley, ia inscripción
registra! y ciertas form as peculiares de constitución de las servidum bres.
A) La ley. Aun cuando no ha s-ido catalogada como tal por el art. 705, la ley, en
ciertos casos, opera bien com o título adquisitivo o bien como m odo de adquirir al
gunos derechos reales. Pero el hecho de que en determ inadas circunstancias la ley
sea m odo de adquisición no implica fatalmente que el derecho respectivo ingrese de
forma automática en el patrim onio del adquirente, dado que en algunas hipótesis
es menester delinear su contenido y todavía más, el bien sobre ei cual ha de nacer el
derecho, entretanto en otros casos, es preciso que el beneficiario del derecho recurra
a los órganos judiciales para su constitución.
A título enunciativo, son supuestos en los cuales la ley actúa como m odo de
adquirir los siguientes:
I o) el dom inio inalienable e imprescriptible del Estado sobre todos los ya
cimientos de sustancias minerales existentes en el subsuelo m arítim o o
terrestre o que afloren en la superficie del territorio nacional (art. 4o del
Código de M inería);
2") ei acrecimiento en el derecho reai de usufructo previsto por el art. 513 del
C.C.U.: en este caso, el hecho de ser cousufructuario de un bien provoca
que la m uerte de otro cousufructuario acrezca el derecho del primero,
salvo que en el título constitutivo del derecho se disponga lo contrario;
* 16 ♦
M odos de A d q u m íi
3o) el usufructo legal de los padres respecto a ios bienes de sus hijos legíti
mos previsto por el acápite del art. 266, esto es, el d en o m in ad o peculio
adventicio ordinario;
4o) la atribución de la cuotaparte de] tesoro que corresponde al titular del
predio donde fue descubierto (infra N" 36).
Em pero, com o se indicó, la ley tam bién puede operar no ya com o m odo sino
en función de título, lo cual provoca que para que nazca el respectivo derecho real
deba ser com plem entada con el m odo tradición.
Esto es lo que acontece con e) art. 23 de la ley N° 18.651, de 19 de febrero de
2010 (antes ley 16.095, de 26 de octubre de 1989), q u e grosso m odo creó un derecho
real de habitación en beneficio de los discapacitados que puede ser solicitado por el
padre o m adre que tenga su tenencia y que gravará el inm ueble del otro progenitor.
En esta hipótesis, el título es legal y únicam ente confiere un derecho a la cosa -ad
rem> em pleando los térm inos del art. 705-, en tanto, para el nacim iento del derecho
real lim itado -ius ¡n rem- es m enester que se efectivice la tradición. La calificación
del título com o legal no desaparece aun cuando haya acuerdo entre los progenitores
en la constitución del derecho, dado que éste existe aunque falte la voluntad de quien
resulta gravado por él. Incluso, la voluntad del progenitor cuyo d o m in io es lim itado
deviene tan poco relevante que el propio precepto prevé que puede ser sustituida por
ia del órgano judicial.
A sim ism o es de naturaleza legal el título que confiere los derechos reales de
habitación y uso a favor del cónyuge supérstite incorporados al art. 881 del C.C.U.
por la ley N° 16.081, de 18 de octubre de 1989, cuando la habitación recae sobre in
m ueble diferente del que ‘hubiere constituido el hogar conyugal’, por aplicación del
inc. 2° del art. 881-1.4
También es lo que ocurre con el ‘derecho a la servidum bre' lega], que no es
más que un derecho personal que tiene su fuente en Ja ley. Para que nazca el derecho
real de servidum bre se requiere que a ese título de origen norm ativo (y que tam poco
desaparece aunque exista acuerdo de voluntades o decisión judicial que la im ponga),
se le adicione un m odo (la tradición).
-17 -
W a it e í ? H o w a r d
a) el reconocimiento expreso del dueño actual del predio sirviente (art. 634);
'b'| la denom inada constitución por destinación del padre de familia (art.
635).
a) La co n stitu ció n por rec o n o cim ien to opera para aquellas servidum bres que
no son susceptibles de adquisición por usucapión, esto es, las discontinuas o inaparentes
(art. 633). Pero el precepto del art. 634 dista de ser fácilmente desentrañaba en tanto es
m enester indagar qué es lo que reconoce m anera expresa el titular del predio sirviente.
El artículo se ubica en la sección relativa a 'C óm o se constituyen las servidum
bres’, del capítulo referido a las servidum bres voluntarias, io cual conduce llanam ente
a estimar que la posibilidad que prevé supone una forma diferente de constitución a
las que ya m encionó el art. 632, esto es, no se trata de una adquisición por título6 o
usucapión.
El reconocim iento no es norm alm ente un negocio jurídico de naturaleza cons
titutiva, sino declarativa o de acerlamento', quien reconoce, declara la vigencia de lo
que ya existe o se constituyó. Por ese m otivo es que cabe preguntarse acerca de cuál
es el objeto del reconocim iento, qué es lo que ya se constituyó o nació y sim plem ente
se reconoce su existencia.
La disposición por otra parte refiere un supuesto de sustitución o reemplazo de
un título (reclius: m odo) constitutivo de las servidumbres: las que no pueden usucapirse
pueden obtenerse a través del reconocim iento.
El art. 633 preceptúa que las servidum bres discontinuas y las que son inaparen
tes solo pueden constituirse en v irtu d de título, sea ínter vivos (convención seguida
de tradición), sea mortis causa (por testam ento a través de un legado). La posesión
.18*
M o d o s de A d q u ir ir
(rectius: quasipossessío) carece de potencialidad, aun cuando sea inm em orial, para
establecerlas; m ás fácilmente, la usucapión no es rnodo apto para la constitución de
estas servidum bres.
La hipótesis que plantea y pretende resolver ei art. 634 es la referida a las situa
ciones en que el titular de un predio está gozando de ciertas ventajas respecto a otro,
sin la oposición (y aun sin el conocim iento) del titular de éste. Esta circunstancia no
constituye servidum bre, ni puede serlo en el futuro, dado que el p oder de hecho que
tiene sobre la cosa, aunque se prolongue tem poralm ente es inhábil para configurar
una adquisición usucapional en atención a la naturaleza de.lo poseído.
El artículo perm ite transform ar esa situación de hecho, que provoca que el
ejercicio del poder se encuentre en estado invariablem ente precario, en una situación
de derecho con naturaleza rea!, en la cual el goce de las utilidades va a ser oponible
en adelante no solo a quien soporta el gravam en, sino a cualquiera que se vuelva en
el futuro titular del predio sirviente. No hay pues reconocim iento de derecho alguno,
sino por el contrario, constitución (ex - novo) de una servidum bre que no existía.
El precepto exige legitim ación para disponer del derecho que se constituye, al
requerir que el reconocim iento se derive del dueño actual del predio sirviente.
Es preciso, además» que la m anifestación volitiva sea expresa, no siendo teó
ricam ente indispensable que asum a una form a solem ne determ inada. No obstante,
debido a. que la oponibilidad erga omnes del derecho constituido únicam ente se logra
dando cum plim iento a Ja carga de inscripción registra! (arts. 17 y 54 de la ley N°
16.871, de 28 de setiem bre de 1997 -infra N° 16-) será m enester que la constitución
se instrum entalice en una escritura pública para su ingreso a los Registros Públicos.
b) La denom inada doctrinariam ente co n stitu ció n p o r d estin a ció n del p ad re
de fam ilia se gobierna por el art. 635 del C.C.U y supone un m odo especial de cons
titución de las servidum bres que tienen la calidad de aparentes.
De conform idad con el precepto, la existencia de un signo aparente de servi
dum bre entre dos predios pertenecientes a un m ism o propietario, se considera como
título para que la servidum bre continúe activa y pasivam ente en caso de separación de
la propiedad de alguno de dichos predios, salvo que en la enajenación de cualquiera
de ellos se exprese lo contrario.
La hipótesis prevista implica la existencia de dos inm uebles pertenecientes al
mismo, titular (o titulares) entre los cuales existe un signo aparente de servidum bre,
pero que no es tal precisam ente por corresponder el dom inio de am bos a un solo
titular. Esa apariencia se considera com o título (rectius: m odo) para que nazca un
derecho de servidum bre a favor de uno de los predios en caso de. que sé bifurque su
titularidad por la enajenación de uno de ellos.7
6 C o m o s e ñ a ló G U I L L O ! n o d e b e c o n f u n d ir s e el re c o n o c im ie n to c o n la c o n s titu c ió n d e u n a s e rv id u m b r e p o r
c o n v e n c ió n : a q u e l es u n a c to u n ila te ra l del titu la r d el p r e d io s irv ie n te y n o r e q u ie re el c o n s e n tim ie n to de! titu la r
ciei p r e d io d o m in a n te (C o m e n ta rio s d el C ódigo C ivil. D c ¡as se rv id u m b r e s , p ág . 4 06).
7 La e x c e p d o n a iid a d del m o d o a d q u is itiv o e x p u e s to en el a rt, 6 3 ? h a c e in e x te n s ib te a n a ló g ic a m e n te su s m a n d a to s ;
p o r ta n to , e s tim o q u e n o tie n e lu g a r e sta fo rm a d e c o n s titu c ió n c u a n d o la s e p a r a c ió n d e la d o m in ía lid a d d c los
p re d io s tie n e lu g a r c o m o c o n s e c u e n c ia d e n e g o c io s ju ríd ic o s q u e n o s u p o n g a n u n a e n a je n a c ió n ( v. gr, p a rtic ió n ) .
.19-
W a lT 6R H o v to R Q
Los m odos adquisitivos son ios instrum entos que el ordenamiento jurídico colo
ca a disposición de los interesados para provocar el ingreso de un derecho en su esfera
patrim onial. Este efecto se ocasiona en ciertos casos por abandonar un patrim onio
ajeno y como consecuencia de una transm isión, mientras que en otros la incorpo
ración se verifica sin que exista trasiego de ninguna especie, desde que lo adquirido
no conform aba órbita patrim onial alguna. Por esa razón, el análisis de los modos de
adquirir, sea el dom inio o los otros derechos reales, está íntim am ente vinculado al
examen de ciertos fenóm enos que según las circunstancias se producen junto a la
adquisición; a saber, sin ánim o de agotar las posibilidades: nacimiento, transmisión,
extinción y limitación de derechos.
• 2 0*
M o d o s d i; A o q u iííir
En algunas hipótesis la adquisición dom inial refiere a un bien que no era obje
to de un derecho de persona alguna. Se trata de casos en que hay coincidencia entre
la adquisición y el nacim iento del derecho sobre la cosa, de m anera que, al quedar
som etida al p oder fáctico del adquirente tam bién se la sujeta originariam ente a un
derecho. Es lo que acontece con las res nullius, que hasta ser ocupadas no son objeto
de titularidad por parte de ningún sujeto, por lo que el derecho que surge respecto a
ellas nace conjunta y sim ultáneam ente con la adquisición por el ocupante.
No obstante, raram ente hay coincidencia en el nacim iento de ios derechos con
su adquisición: tal hipótesis solo se da en la m encionada adquisición de cosas que
no pertenecen a nadie. Por el contrario, las m ás de las veces, la adquisición es de un
derecho que ya existía y era integrante de la esfera patrim onial de otro sujeto (v. gr.
adquisición por m odo tradición o por usucapión), supuestos en los que, a la vez que
un sujeto adquiere un derecho, se produce com o corolario la pérdida del m ism o para
su titular anterior, en cuanto es conceptualm ente im posible que existan dos derechos
de igual extensión y naturaleza sobre la totalidad de una sola cosa,9
Sin em bargo, a pesar de que en los dos ejemplos citados (usucapión y tradición)
se produce adquisición y pérdida sim ultánea de un derecho, según la situación jurídica
de quien se tenga presente, am bas hipótesis deben diferenciarse.
En la usucapión, el usucapiente no sucede al anterior titular de la cosa en su
posición jurídica, sino que adquiere independientem ente de la voluntad de estejújtimo
y aún contra o en detrim ento de dicha volición. Com o sostiene M ESSÍNEO el derecho
surge com o derecho nuevo en el titular, independientem ente de la existencia de una
relación suya con la persona del anterior titu la r'10 Se trata de una hipótesis de ad q u i
sición originaria, en la cual el ingreso de la cosa al patrim onio del usucapiente tiene
lugar en form a independiente de la existencia de una relación jurídica del adquirente
con quien era su propietario; en otros térm inos, no existe transm isión del derecho de
un p atrim onio a otro.
En cambio, en la tradición hay sucesión de la situación jurídica en que se en co n
traba el transm itente respecto al bien; tiene lugar el fenómeno denom inado adquisición
derivada. En este tipo de adquisición ‘la situación jurídica nueva se relaciona con otra,
de tal suerte que ésta aparece com o la relación de origen y, por tanto, condiciona el
nacim iento de aquélla’.11
9 P o r ello la a d q u is ic ió n d e u n d e re c h o n o c o in c id e n e c e s a r ia m e n te c o n el n a c im ie n to d et m is m o , p u e s to q u e
p u e d e a d q u ir irs e u n d e re c h o q u e ya e x istía e n o tro . I g u a lm e n te , ¡a p é rd id a d e u n d e re c h o p o r s u titu la r p u e d e n o
c o in c id ir c o n su e x tin c ió n , ya q u e el d e re c h o p u e d e ra d ic a rs e en o tr o s u je to (B E T T l, p ág , 2 2 ). E n ig u al s e n tid o
se p ro n u n c ia D E R U G G l E R O , p a ra q u ie n lo s c o n c e p to s d e m ic im ic m o y a d q u is ic ió n d e u n d e re c h o n o c o in c id e n
n e c e s a r ia m e n te e n tr e sí, p o r q u e usí c o m o p u e d e o c u r r i r q u e e¡ d e re c h o se a d q u ie ra e n el m is m o in s ta n te e n q u e
n a c e (o c u p a c ió n d e res n u lliu s ) ta m b ié n p u e d e d a rs e Ja a d q u is ic ió n d e u n d e re c h o ya n a c id o (e n a je n a c ió n d e u n a
c o sa , c e sió n d e u n c ré d ito ) , (p ág s. 2 3 6 y 23 7 ).
10 M E S S IN E O , T. t i, p ág . 53.
11 HELI.YV1G, cií. p o r T H U R . p ág . 38.
.27
WAITER HOWftRO
12 T H U R , pág. 38.
¡3 13ETTI, pág. 23.
14 N'U Ñ EZ'LÍX G O S, A cción y e xcepció n en la reiv in d ic a c ió n d e inm uebles, pág. 29.
15 T H U R , pág. 40.
• 22 •
M o d o s de A d q u ir ir
de su derecho, quedando en la m ism a posición jurídica (transm isión de! dom inio o
derechos reales susceptibles de transm isión) o puede tam bién o cu rrir que el derecho
adquirido se derive del derecho de aquél (constitución de derecho real m en o r de goce
o iu ra in re aliena).
La sucesión entonces puede ser del m ism o derecho que existía en el patrim onio
del titular anterior (v, gr. derecho de propiedad) o puede ser, no de un derecho idéntico
al del titular precedente, sino de uno que se derive de otro derecho m ayor respecto al
constituido (v. gr. constitución de derecho real de usufructo). Y es que com o se advirtió,
algunos de los m odos previstos por ei art. 705 son aptos no solo para la adquisición
del dom inio, sino que adem ás gozan de aptitud para ja adquisición de los derechos
reales m enores. Así, e! art. 495 prevé que el usufructo, y tam bién el uso y la habitación
por la rem isión del art. 542, se constituyen por la ley, por acto entre vivos, seguido de
tradición, por acto de últim a voluntad y por prescripción.16
De m anera que, com o sostiene M ESSINEO , la adquisición derivativa puede
presentarse en dos tipos diversos:
. 23.
W a it e r H ow ard
de aquel no se transfiere en forma total, sino que por el contrario, del complejo de
derechos y obligaciones que com prende se origina un derecho de m enor contenido que
se arraiga en ei patrim onio del adquirente. En este caso, la sucesión no es integral, ni en
general, definitiva. No es integral desde q ue el constituyente m antiene su derecho, aun
cuando gravado por el derecho m e n o r19; ni tam poco es definitiva (excepción hecha de
los derechos reales de superficie o servidum bre que pueden lograr tal vitalidad), puesto
que, a lo más, fallecido el beneficiario desaparece el gravamen que afectaba al derecho
constituyente y éste readquiere su contenido norm al (arts. 537, ord. I o, aplicable al
usufructo y también al uso y a la habitación por el envío del art. 542).
BETTJ juzga que la adquisición derivativa constitutiva resulta de la limitación
de un derecho preexistente: su titular restringe su posición jurídica para hacer sitio
a otros, lim ita su propio poder sobre la cosa para conferir a otros un p oder concu
rrente. El derecho nuevo que nace es engendrado por el derecho del constituyente y
p o r eso tiene carácter derivativo, por lo que, si el constituyente no fuera propietario,
el derecho constituido no podría surgir por falta de la base indispensable. Pero este
derecho no se extingue al desaparecer el derecho - base, ni en general sigue su suerte,
explicándose dicha independencia en función de la inherencia propia de los mismos,
Señala el autor que el nexo derivativo es solo genético, por lo que una vez que el de
recho nuevo se ha impreso sobre la cosa goza de vida propia y la función generadora
del derecho - base se ha cum plido.20
De ordinario, la constitución de un derecho real lim itado se deriva del dominio
del constituyente, pero ello no es óbice para que en ciertas hipótesis la derivación opere
de un derecho real lim itado ya constituido. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando el
titular de un derecho derivado constituye un derecho de igual o m enor contenido a
favor de otra persona. N aturalm ente que en tales hipótesis, y por aplicación dei p rin
cipio nemoplus iuris ad alium trans/errepotest quam ipsehabet, el derecho constituido
tendrá tanta energía com o resulte del acto constitutivo, pero en ningún caso podrá
superar la vitalidad del derecho constituyente.
Los derechos derivados en forma constitutiva se extinguen de acuerdo a la forma
establecida por la ley para cada uno de ellos. La extinción beneficia a los derechos
cuyo ejercicio estaba lim itado por el derecho extinguido (‘consolidación). E1 titular del
derecho constituyente se libera de un gravamen que lo afectaba, sin que sea requerible
un negocio jurídico de adquisición. No obstante, pueden existir ciertos derechos y
obligaciones consecuencíales para su ex-titular, como la entrega efectiva de la cosa,
pago de deterioros, cobro de mejoras, etc.
* 24 *
M odos oí a d q u im í í
. 25.
VV a l t e r H ow aro
,
La adquisición - provoca, linslcucesión
derivativa una su c de derechos entie
, transmitente
• •'
j > + i • „ ,P11P, diverso contenido según que la íiansm ision
y adquirent.e, pero ,la m ism a va a ienei aiveisu
sea causada por sucesión hereditaria o p o r tradición.
„ •' , ^ Koi-Piiria según reza eí ai t. //oj> el he-
£ n la sucesión hereditaria (sucesión o he e
. , , - - . a p |ac bienes del causante autom áticam ente
redero adquiere la propiedad y posesión dé lo ^ ^ íajsjne) No 5e if,re
a la muerte de aquél (art. 1039, que consagra ia f ovr*>nriAn w Ñ * ^ i
. 1 • .4Btn Hp ! beneficiario, m (excepción hecha del
pues consentim iento, ni aun conocim iento, a u ,
ti i m uerte, com o liccno juncííco c$s
art. 835) interesa su capaadad, puesto a. ^ ^ I037) al margen de
produce n » efectos (esto es, la apertura lega d , ^ ^ )' como tal, .el
ia volición individual. La tradición, en-cambio, e, E n . t ,
ordenamiento jurídico solo la dota de existencia y validez en “ "*«»
consentimiento de voluntades aptas para su pei-feccionamien , : -
La sucesión hereditaria, por otra parte, coloca al sucesor enk
, r • .-«/W cuí derechos que sean transmisibles
que el causante, con lo que se beneficia con todos . ^ ^ ^ ^
c o „f o = : l cr ar n ;e,cs1;:^
. 26
«H
M o d o s of . A d q u ir ir
•27.
WALTEft HOWARO
28 B E T T l, pág. 25.
29 jO S S K R A N D . 232,
M o d o s de A o a u n m
30 T H U R . p ág . 95.
31 A vía d e e je m p lo . vid. C tS T A U , p ág . l ;i y lo s a u to re s q u e a c o n tin u a c ió n cito.
32 V A Z F E R R E IR A . T ra ta d o d e las sucesiones, T. 1, p á g s. 82 y 83.
33 G A M A R R A e s c r ib e <.|ue 'la c a lid a d d e h e re d e r o n o fo rm a p a r te (Jet c o i u t n i d o ele U v e n ia d e Li h e re n c ia , y«i q u e
es e s tr ic ta m e n te p e rs o n a ! e in tra n sm isib le , ... Ei! a d q u ir e n te ( c o m p r a d o r ) d e !¡i h e re n c ia n o es s u c e s o r a títu lo
u n iv ersa l; la s u c e s ió n a titu lo u n iv ersa ! s o lo se v erifica p o r c a u sa d e m u e r te , n o p o r a c to e n tr e v iv o s' (T. IV, págs.
2 6 0 - 2 6 !).
. 29.
W a it c r H ow aro
que, los acreedores del difunto tienen poder de agresión respecto al patrim onio del
heredero como si la cesión no se hubiera realizado. Este negocio jurídico únicamente le
va a proporcionar al heredero ceden te la posibilidad de repetirlo pagado por concepto
de deudas hereditarias contra el adquirente de ese complejo de relaciones jurídicas.3'*
La inhabilidad de la cesión de derechos hereditarios para suprim ir el carácter de
deudor hereditario del cedente opera com o im pedim ento para catalogar a la tradición
com o modo universal cuando acom paña aquel título.
Pero si bien la sucesión mortis causa es el único m odo en el Derecho civil que
perm ite una adquisición a título universal, en el ordenam iento jurídico nacional existe,
m erced al Derecho societario, una nueva forma de transm isión universal que tiene
lugar cuando acontece la fusión o escisión de sociedades comerciales (arts. 1.15 y ss.
de la ley N° .16.060, de 4 de setiem bre de 1989 -infra N° 141).
♦30*
M ooos d e A d q u i r i r
.31
W a l íe n H ow aro
Ei fenóm eno posesorio es ajeno lógicamente a ciertos derechos reales que 110
requieren para su ejercicio de la posesión. Asi, ei acreedor hipotecario tiene un derecho
real de garantía, esto es, un derecho cuya función no es atribuir el uso y goce de la cosa,
sino la de garantizar el cum plim iento de una obligación, de suerte que si e) deudor
no cumple, el bien afectado puede ser ejecutado para la satisfacción del crédito. Lo
m ism o ocurre con la prenda y con el derecho reai que resulta de la prom esa inscripta.
En tales supuestos, ya sé ha indicado siguiendo a G A M A R R A , la inscripción registral
opera como m odo de adquisición de los derechos reales (suprct N° 4).
Pero si bien ese es el escenario habitual, nada obsta a que desarrollen una vida
independiente y que el poseedor no sustente su poder fáctico en derecho rea! alguno.
Desde que la posesión confiere a su titular un conjunto de derechos y facultades con
contenido económ ico y que constituyen objeto de interés, es situación de frecuente
ocurrencia que muchos sujetos, en ejercicio de su autonomía privada, pretendan lograr
la posesión de una cosa, aun a sabiendas de que no pueden alcanzar conjuntam ente
su propiedad. En esos casos la ventaja de la inmediatez en el goce del bien supera el
interés por la regularidad instrum ental.40
Puede acontecer, asimismo, que se pretenda lograr la propiedad de una cosa,
pero la falta de titularidad en quien la transmite, (rectius: ausencia de legitim idad o
de poder de disposición), conocida o no por el adquirente, impida que se obtenga el
derecho y que solo se logre su posesión, la cual servirá de herram ienta para la adqui
sición dominial por usucapión.
Incluso es com ún el supuesto en que conociendo la existencia de un bien des
cuidado o abandonado por su dueño, un sujeto se posesione de é l
En atención a las posibilidades enunciadas, es factible diversificar los m odos
de adquisición de la posesión cuando ocurre en forma independiente del dom inio,
en supuestos en que es adquirida originariam ente y otros en los cuales es transm itida.
La clasificación de los m odos de adquirir entre originarios y derivados, en
general, es recibida legalm ente en el art. 647 del C.C.U., aun cuando presenta ciertas
peculiaridades en la com paración con los modos adquisitivos de derechos reales. La
adquisición es originaria cuando se obtiene independientem ente de la vinculación
•32.
M odos ot A d q u ik ir
del adquirente con un poseedor anterior, que puede o no existir; por ejemplo, es el
caso del u surpador que ocupa un bien inmueble. La adquisición 'se verifica p o r la
aprensión efectiva, esto es, haciendo sobre la cosa un acto m aterial de los que solo
corresponden al dueño’ (inc. 1" del art. 647)'11. En cambio, la adquisición es derivada
en los supuestos en que la posesión se obtiene en virtud de la vinculación jurídica
con el poseedor anterior; v. gr. la tradición en la cesión de derechos posesorios o h
hecha a non dornimts.42
El art. 705 solo se refiere a ios m odos de adquirir el dom inio, pero ello no es
óbice para que alguno de los indicados sean aptos para la adquisición tanto del derecho
real m ayor (o de otros derechos reales m enores) com o de la posesión. Por ejemplo, el
tom ar posesión de una res nullius o la tradición hecha por el verus dom inus confieren
al adquirente tanto la posesión com o el dom inio de la cosa.
Sin em bargo, en ciertos casos el m odo puede ser apto para la adquisición de
la posesión y no del dom inio, com o cuando se realiza la tradición a non dom inus, se
transfieren, a través de dicho m odo, derechos posesorios o se ocupa un inm ueble. Y
tam bién puede ocurrir a la inversa, es decir, que el m odo perm ita la adquisición de la
propiedad, pero no de la posesión (v. gr. si quien enajena aquella no tiene la posesión
del bien y solo transm i Le su derecho de propiedad -infra N° 164).
La pub licid ad registral tiene por objetivo p rim a rio y fu n d am en tal h acer
conocer, con distin ta eficacia según ios diversos regím enes, la situación de bienes
y personas. La inscripción docum ental en el Registro es la form a más apta en la
actualidad para p erm itir que cualquier sujeto tom e conocim iento acerca de la a d
quisición, constitución, m odificación y extinción de ciertos derechos. M erced a ella,
pues, es factible que quienes tengan interés conozcan la situación ju ríd ica referente
a un bien o una persona (aun cuando con respecto a ésta la inform ación solam ente
se refiere a acotados aspectos).
Los instrum entos a través de los cuales se consigue la publicidad de esos fenó
m enos ha tenido una notable evolución desde la antigüedad hasta los tiem pos actuales,
principalm ente com o consecuencia de los adelantos tecnológicos y la m ayor incidencia
del Estado en la organización de la sociedad.
Así, la publicidad se conoció'en el D erecho rom ano, aun cuando de form a muy
prim itiva. En efecto, existían tres m odos derivados de la transm isión de la propiedad
que p rocuraban conferir alguna forma de publicidad a la m utación dom iniai, sea por
43 M E S S IN E O , T, TU. p ág . 568.
44 P u e d e verse u n a n á lisis d e m a y o r p r o fu n d id a d acerco d e los s is te m a s reg ístra le s en B L E N G íO , p ág s. 513 y ss.
• 34 *
M odos o í A d q u ir ir
medio instrum ental consistente solo en hacer conocer a terceros los actos inscriptos,
pero no llevando m ás allá sus efectos.
:. Al decir de BLEN G IO en este sistema la inscripción no tiene fuerza sanante (no
convalida ni subsana los vicios que el acto publicable pueda tener), ni fuerza probante
(la inscripción p o r sí sola no constituye prueba de la adquisición resultante del acto
publicado... solo se prueba a sí misma: solam ente acredita que determ in ad o acto ha
sido inscripto, pero no que la adquisición se haya verificado)1.45
La inscripción produce la oponibilidad. erga omnes del acto inscripto; pero
n o significa necesariam ente que despliegue sus efectos, puesto que será m enester
45 B L E N G IO , p ág . 1.13.
,T. 4 6 M E S S [ N E O ,T .I I I ,p á g .5 7 1 .
47 B L E N G IO , p % 115.
•35.
W a l TCK HO W ARD
•37.
W a it e r H ow ard
com o al nacim iento del derecho. Por consiguiente, la om isión de inscripción del acto
que debiendo estar inscripto no lo está, no provoca su inexistencia, ni su inoponibilidad.
De acuerdo al art. 56 de la ley N° 16.871 son supuestos de publicidad noticia,
entre otros, la designación de inm uebles a expropiar o la declaración de m o n u m en to
histórico (ley N° 14.040). Tam bién constituyen casos en que la ^inscripción cum ple
únicam ente un rol de noticia -sin intenciones de ag o tarla nóm ina- las inscripciones
del negocio jurídico partición, del certificado sucesorio de resultancias de autos y de
la sentencia que declara la usucapión de un inmueble.
1. ACTOS INSCRIBIBLES :
Los derechos reales son oponibles erga om nes, por tanto, frente al titular del
derecho existe un sujeto pasivo universal, esto es, el resto del m undo se encuentra
obligado frente a aquel a no pertu rb ar el goce de su derecho. Es por esa razón que en
general la publicidad registra! se organiza respecto a ellos, ya que la obligación a que
está som etido el sujeto pasivo universal debe ser susceptible de conocim iento por sus
propios com ponentes. No obstante, la ley prevé la inscripción de derechos personales,
los cuales com o consecuencia del ingreso al Registro alcanzan cierta inherencia a la
cosa, que es propia de los derechos reales (v, gr. la anücresis o los arrendam ientos,
arts. 17, ords. 3 y 15, de la ley N° 16,871 y 1792 del C .C .U ).
La inscripción registra! procede en general respecto a todos los bienes in m u e
bles {salvo ios del dom inio público) y ciertos muebles que tienen la posibilidad de
m atriculación (autom otores: arts. 18 y ss. de la ley N° 16.871 y aquellos susceptibles
de constituir prenda sin desplazam iento: arts. 29 y ss, de 1a m ism a ley y 4o de la ley
N° 17.228, de 7 de enero de 2000),53
Pero no debe creerse que la publicidad registra] únicam ente alcanza la co n stitu
ción, m odificación o extinción de derechos reales (y eventualm ente personales), sino
que tam bién son inscribibles otros actos, que incluso pueden carecer de contenido
económ ico (v. g r pérdida, suspensión, ¡im itación y restitución de la patria potestad
-art. 35, ord. 3, de la ley N° 16.871-; declaración de interdicción -art. 35, ord. 5°-;
capitulaciones m atrim oniales -art. 39, ord. 11-; disoluciones de sociedad conyugal,
excepto en el caso de que fuere por m uerte de uno de los cónyuges -a rt. 39, ord. 2-;
actos modificativos de un poder -a rt. 41-).
.39-
Walter HowAíto
2. RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
.40.
M odos 0 £ A d q u ik ir
53 C íA M A R R A , T, V il!, p ág . 130.
5-1 M E S S 1N E O , T. 111, pág. 575.
.41
W a lter H ow ard
la reserva. Por consiguiente, los actos inscriptos condicionalm ente quedarán firmes
y afectarán la situación jurídica del negocio registrado a posteriori.
Como refiere BLBNGIO, conform e a la ley N° 16.871, la inscripción de la so-
licitad de reserva de prioridad no produce como consecuencia un cierre o bloqueo
registral ni siquiera parcial, pues ingresan al Registro los actos distintos al reservado
pero anotándose en forma co n d icio n al Por otra parte, com o agrega el autor, sus
consecuencias solo tienen incidencia en las situaciones que dependan de la prioridad
en la inscripción y no cuando se debe a otros factores, tal como sucede en los actos
declarativos - retroactivos y los sujetos a publicidad noticia.55 .........................
Una inadecuada redacción del art. 55 de la ley N° 16.871 provocó disímiles
interpretaciones en la doctrina acerca de si la reserva era oponible a la inscripción
de medidas de naturaleza procesal.56 El art. 298 de la ley de Presupuesto 17.296,
de 21 de febrero de 200], concluye con la incertidum bre al disponer, como interpre
tación auténtica de la ley, que los actos, negocios jurídicos y decisiones judiciales o
adm inistrativas inscriptos durante el plazo de vigencia de la reserva de prioridad son
inoponibles al acto por el cual se solicitó la reserva, siempre que se cum pla con las
exigencias estatuidas por la ley registral y el criterio de resolución de conflictos entre
los m ism os sea la prioridad de la inscripción.
Por otra parte, el precepto interpretativo señala que la prioridad que supone la
reserva tiene, entre otras, las siguientes excepciones:
• 42 ♦
M o d o s de A d q u ir ir
Son requisitos necesarios para que opere la cesión del rango que:
57 W O L F E p ó g . 230.
58 P E R E Z G O N Z A L E Z y A L G U E R , e n n o ta s a W O L F F , p ág . 233.
.43 •
PARTE il
Ocupación
Nómina de obras citadas únicamente
por ei apellido de su autor
ALBALADEJO, in s titu c io n e s d e D e re c h o C ivii. D e re c h o de cosas.
ALESSANDR! RODRIGUEZ, SOMARRIVA UNDURRAGA y VODANO VIC, Curso de derecho
civil, T. II.
BARBERO, S istem a d e l D erecho P rivado, T. ii.
BORRACHERO, El 'a n im u s 'e n la ocu p a ció n .
CESTAU, M o d o s de a d q u irir (O cu p a ció n y accesión).
DE MART1NO, D e lla p ro p rie tá , en C o m m e n ta rio d e l C ódice Civile, d e SCIALOJA y
BRANCA.
DE RUGGIERO, In stitu cio n e s de D erecho Civil.
DIEZ PICAZO y G U LLO N , S istem a de D erecho Civil, vo!. lü. D erecho de cosas y D erecho
In m o b ilia rio R egistral.
H ED EM AN N , D erechos reales, vol. II.
JOSSERAND, D erecho Civil, T. I. v o i. íil, La p ro p ie d a d y los o tro s derechos reales y
principa les.
LACRUZ BERDEJO, E lem entos de D erecho Civil, T. III, D erechos reales, vol. i, P ro p ie d a d
y posesión.
LATOUR BROTONS, La o c u p a ció n (Crisis a c tu a l de un m o d o de a d q u iriré ! d o m in io ).
M AZEAU D, Lecciones de D erecho Civil, P arte 2a, v o l, IV, D erechos reales p rin cip a le s: el
derecho de p ro p ie d a d y sus desm em braciones.
MESSÍNEO, M a n u a l de D erecho C ivil y C om ercial, T. 111.
MOREU BALLONGA, O cupación, h a lla z g o y tesoro.
PUIG BRUTAL), F u n dam en to s de d erecho civil,
THUR, D erecho Civil. Teoría g e n e ra l d el d erecho c iv il a le m á n , T. II. i, Los hechos ju ríd ic o s .
TRA8UCCHI, v o z O ccupazione, E nciclopedia d e l D iritto , T. XXIX.
TRAVIESAS, O cupa ción , accesión y especificación.
WOLFF, D erecho de cosas, v o l. I, en T ratado de D erecho Civil, T. til, de ENNECCERUS,
K IPP yW O LFF.
Capítulo í
Introducción
17. Concepto
. 49.
W a it e u H ow ard
órbita patrim onial de ningún sujeto o porque su titular los abandonó (res d e re licta e ).
Los primeros em anan de la propia naturaleza, los segundos pueden derivarse de ella
o de la actividad hum ana; aquellos nunca estuvieron som etidos a titularidad alguna,
los últimos integraron la órbita patrim onial de un sujeto, pero éste se desprendió
voluntariam ente de ellos.
Constituye un m odo de adquirir originario y singular. Es originario porque no
se adquiere el derecho del anterior titular, sino independientem ente de la voluntad
de él, en caso de que lo hubiera65 y es singular en tanto solo opera com o m odo de
lograr el dom inio de cosas, individualizadas y no universalidades. Además, agrega
TRA B U C C H I, es m odo instantáneo de adquirir la propiedad, lo cual lo diferencia
de la usucapión.62
Está regulado por el C.C.U .en cuanto m edio de adquisición de la propiedad de
lo ocupado, pero tam bién por norm as de Derecho administrativo, principalm ente en
lo referido a la actividad que deben realizar pescadores y cazadores para la obtención
de sus productos.
B A ñÉ ER O deñne sintéticam ente a la ocupación como la ‘reducción de una res
nullius al propio poder de hecho, para hacerla propia de derecho (es decir, adquirir
su propiedad)?.6? Pero si bien en puridad la ocupación refiere a la adquisición de cosas
que carecen de dueño, dentro del título norm ativo atinente al tema se prevén ciertas
hipótesis que son efectivamente m odos de alcanzar el dom inio junto con otras que
en realidad no lo son (u gr. encuentro de cosas perdidas).
ja pesca (res n u lliu s ); 2o) de cosas que eran abandonadas por sus dueños a fin de que
l a s hiciera suyas el p rim ero que las ocupara (res derelictae); 3o) del tesoro (thesaurus)
que era considerado tam bién res nullius; 4o) de res hostiles,<cosas que pertenecían al
enem igo o bien a pueblos que no se encontraban en situación de am istad o alianza
con Rom a (occupaüo bellica).
P retéritam ente el m odo en exam en perm itía adquirir el dom inio tanto de los
bienes m uebles com o inm uebles, pero la evolución se desarrolló de forma que en
la actualidad solo es un m edio de lograr la pertenencia de muebies. En el D erecho
uruguayo, en los artículos relativos a la ocupación no se preceptúa que sea un m odo
adquisitivo referido únicam ente a las cosas muebles, pero del art. 481 se deduce dicho
corolario, en tanto dispone que las tierras que carecen de dueño pertenecen al Estado,
p or lo que en m ateria inm obiliaria no es concebible sustentar la existencia de res nullius.
Con respecto a la trascendencia actual del tem a, B O R R A C H E R O com ienza
su valioso ensayo escribiendo que ‘hablar en la actualidad de la ocupación... parece
intentar la resurrección de algo que m urió para siem pre: el que existan cosas sin
dueño. Hoy todo, puede decirse, está ya ocupado, y, por otra parte, nadie en su sano
entendim iento renuncia a su derecho de dom inio, efectúa actos de clerelicciórí64 Con
sim ilar desencanto, afirma LA TO U R B R O T O N S que el cam po de aplicación de la
ocupación, es, hoy día, tan restringido y lim itado que no sería aventurado el sentar la
tesis de que solo m uy escasos y determ inados bienes jurídicos pueden ser adquiridos
por ocupación’65
Y en verdad es así; la ocupación no presenta actualm ente m ayor trascendencia
jurídica, lo cual es atribuible principalm ente al escaso valor económ ico de las res
nullius regidas por el C.C.U., sean las que ofrece la naturaleza o más aún, las que son
abandonadas por sus dueños; pero, sin intenciones de contradecir tal estado de cosas,
ha adquirido cierta im portancia en los últim os tiem pos, aun cuando se ha tratado más
de expectativas que de efectivas realidades, la búsqueda y descubrim iento de ciertos
tesoros que, se sostiene, están sum ergidos en aguas territoriales uruguayas. Pero 3o
singular del supuesto es que, en rigor, los tesoros aun cuando disciplinados en sede
de ocupación, es controvertida su adquisición por este modo.
Por otra parte, sí bien la caza y principalm ente la pesca son supuestos de gran
m agnitud económ ica para el desarrollo económ ico del país no se regulan de forma
prim ordial por disposiciones civiles, sino por norm as de D erecho público, en especial,
del D erecho adm inistrativo.
19. Elementos
B o r r a c h e r o , p ág . 1063,
65 I. a tour B r o t o m s , p ág . 261.
.51
WAI.TÉR H o w a o o
I) E lem entos objetivos. La obvención de bienes por ocupación solo procede respecto a
cosas que no pertenecen a nadie (res nuíUus)-, esto es, sobre cosas no sujetas ai señorío
de ningún hombre, pero con aptitud para llegar a corresponder a una persona deter
minada. Se trata cosas que en el m om ento actual no pertenecen a nadie, pero que se
prestan perfectamente a un uso exclusivo; no están apropiadas» pero son apropiables.66
Los bienes susceptibles de ocupar son: 1
I o) aquellos que nunca han pertenecido a nadie (res m illius), v. gr. animales
fieros o salvajes, piedras, conchas y otra's sustancias que se encuentran
en las riberas del m ar (arts. 708 y 718);
2o) o bien, los que fueron abandonados voluntariam ente por sus dueños (res
derelictae). A diferencia de los anteriores, en estos últim os se reconoce
la presencia de un dom inio anterior, de manera que, es m enester que
haya existido el propósito de abandonarlos por parte de quien tenía su
titularidad; v. gr. las m onedas que se arrojan para que las haga suya el
prim ero que las ocupe (art. 719), el periódico que queda en el banco de
la plaza una vez leído o los residuos que se depositan en la acera. Se trata,
pues, de bienes que al ser abandonados por su titular, asum en la calidad
de res nulíius.
El C.C.U. también incluye entre las cosas susceptibles de adquirir por este modo
a los tesoros (arts. 720 - 724) y a las cosas extraviadas o perdidas por sus dueños (arts,
725 y ss.), hipótesis que no constituyen, en puridad, supuestos de adquisición por
ocupación.67
II) Elem entos subjetivos. A) A prehensión de la cosa. Para que tenga lugar la ocu
pación es preciso que exista aprehensión de la cosa ocupada. La aprehensión debe
ser material, efectiva, corporal, tangible, puesto que no son admisibles formas de
ocupación fictas o espiritualizadas.
A pesar de ello, algunos autores no consideran la aprehensión com o elemento
esencial de la ocupación. En dicha senda, BAUD RY - LA C A N T IN E R IE tras deñnir a
la ocupación como ‘la adquisición de una cosa por la toma de posesión de esta cosa,
con la intención de devenir su propietario’, agrega que la toma de posesión se entiende
solamente de la voluntad de devenir propietario, y no de un apoderam iento efectivo:
la cosa se adquiere por la intención y no por un hecho material.68
*52*
M o d o s de A d q u ir ir
69 P or lo d ic h o , c re o q u e e rr a n el b u e n c a m in o a q u e llo s q u e c o n s id e r a n q u e h a j' a p re h e n s ió n p r e s u n ta c u a n d o se
e je c u ta n a c to s q u e p u n e n d e m a n if ie s to la in te n c ió n d e a d q u ir ir la co sa, c o m o el c a z a d o r q u e h ie re a u n a n im a l y
¡o p e rs ig u e , A l e s s a n d r i R o d r íg u e z el a l , p ág . 2 6 ?. E n tal su p u e sto , q u e es d q u e reg u la el in c . 2* d el a ri. 714 del
C .C .U . e n re a lid a d n o h a y o c u p a c ió n , p o r la s im p le ra'¿óh d e q u e el c a z a d o r n o se a p o d e ró a ú n d e la c o sa , s o lo
h a y u n a p r e fe re n c ia p a ra la c a p tu r a d el a n im a l q u e se m a n tie n e ú n ic a m e n te e n c u a n to se d e n las c o n d ic io n e s
n o r m a d a s ( irtj'ra N " 25).
70 T raviesas , p ág , 289.
,?l M ü iu iu B a i l ó l a , p á g s. 56<S - 569, 1
Baíu¡h¡(ü, pág. 2?6 y A i.ks.saN dri R o d iu c u i:/. ai a l , p ág . 2 6 ?,
. 53.
W alter H ow ard
lo cual los conduce a sosterter que, al no ser posible la ausencia de dicho elemento
intencional, los dem entes y ios infantes (en Derecho romano.- m enores de siete años),
como carecen en absoluto de voluntad, no pueden adquirir por este m odo.73
Para LATO U R B R O TO N S no se requiere del aprchensor u ocupante 'la capa
cidad jurídica plena’7,1; no es preciso —agrega— que la voluntad se forme como en
el negocio jurídico, basta que tenga,o posea capacidad de disbernim iento unida a la
intención de hacer propia la cosa. De ello deriva el autor que se excluye la posibilidad
de que puedan adquirir po r ocupación aquellos sujetos que carecen de tal facultad,
como el niño m enor de siete años (límite de edad com únm ente-adm itido para seña
lar objetivamente la frontera entre la facultad o carencia de discernim iento —dice el
nom brado—) o el dem ente.73
En análoga postura, CESTAU afirma que el acto inconsciente de la tom a de
posesión, el simple hecho de aprehender la cosa sin voluntad de apropiársela, no
constituye elemento bastante para la adquisición de su dom inio, de lo cual deduce
que no pueden adquirir por este m odo los que no pueden consentir válidamente, tales
como los impúberes y los incapaces11.76
Sin embargo, estimo que no son de recibo las interpretaciones expuestas, en
virtud de varios factores.
En prim er térm ino, es cuestión debatida, que luego se analizará, la de que sea
elemento im prescindible de la ocupación el denom inado animus occupandi, com o
dan por supuesto las citas realizadas.
En segundo lugar, no es correcto que la ocupación sea un m odo adquisitivo de
naturaleza negocial. En efecto, los negocios jurídicos form an parte de la categoría más
amplia de actos, los cuales es m enester diferenciar de los hechos jurídicos, en sentido
estricto. Sin perjuicio de qué dicha distinción se anotará de m anera más profunda
posteriorm ente (infra N R47), cabe indicar que, recogiendo ía conceptualización de
B E T T I>hay hecho jurídico cuando el ordenam iento no toma en cuenta la voluntad
que pueda acom pañar un suceso, sino que lo que tom a en consideración es el resultado
producido, sin im portar la intención de los interesados, sin valorar la conciencia que
lo acompaña, ni la voluntad que lo determ ina.77
En la ocupación el codificador tom ó en cuenta un hecho (la captura de Un ani
mal, recoger una cosa abandonada) y le atribuyó consecuencias jurídicas (adquisición
del dom inio por el ocupante), sin im portar que hubiera o no voluntad de hacerse
dueño por quien lo realizó y tam poco que el ocupante tuviera o no una capacidad
determinada.
73 A ik s s a h p m R o d r ig u e s ct a l , loe. cit.
74 D ebe e n te n d e rs e 'c a p a c id a d d e o b r a r p le n a ’, p u e s d e la ju ríd ic a , ta m b ié n Ñ am ada d e goce, d is f r u ta n to d o s los
in d iv id u o s,
75 La to ur B r o t o n s , pág. 263.
76 C estaü . pág, 20,
77 BETTI, Teoría gen eral del negocio ju ríd ic o , p ág . 11.
• 54*
M o d o s o i A d q u ir ir
Entonces, desde que la ocupación no es un negocio, sino sim plem ente un hecho
jurídico, no se exige ana capacidad determ inada. Y afortunadam ente tal posición se
granjea la mayoría de los respaldos en la doctrina.
En esta senda, WOLFF sostiene que la'tom a de posesión en nom bre propio
no es un negocio jurídico; no se requiere en el ocupante una voluntad jurídicam ente
calificada, por lo que, el niño y el incapacitado, en tanto sean capaces de voluntad
natural, pueden adquirir ia posesión en nom bre propio y con ella la propiedad.80
En igual sentido se pronuncia O CH O A RESTREPO, quien afirma que el o cu
pante debe tener la voluntad de hacer suya la cosa, no requiriéndose para ello una
capacidad jurídicam ente calificada, ya que es suficiente para los fines que se persiguen
que exista una capacidad que podría denom inarse capacidad natura!. Por tanto, los
incapaces pueden adquirir por ocupación la propiedad de cosas muebles siempre que
sean naturalm ente capaces. La capacidad natural hace referencia únicamente al hecho
de que una persona se dé cuenta de que tiene una cosa, o sea, que tenga y pueda influir
su voluntad sobre ella. Cita a VALENCIA ZEA para quien la voluntad posesoria es
de grado inferior a la requerida para celebrar negocios jurídicos81. La razón es que
un negocio jurídico requiere una o varias declaraciones de voluntad encam inadas
a producir efectos jurídicos y entre dichos efectos jurídicos se encuentran actos de
disposición, de adm inistración, etc. En cambio, la relación posesoria está constituida
por un simple poder de hecho, y para que sea posible ese poder o señorío se exige
una voluntad natural.82
No hay dudas, entonces, acerca de que la ocupación requiere 1a aprehensión
corporal de la cosa para su perfeccionam iento y que se trata de un hecho jurídico, lo
cual apareja que no se requiera una capacidad como 1a negocial, sino sim plem ente del
discernimiento suficiente para com prender las consecuencias del hecho. H E D E M A N N
asevera que para que tenga lugar 1a ocupación se requiere voluntad de apropiación y
un hecho que 1a haga eficaz; pero no se requiere como en la derelicción que la voluntad
se forme como en el negocio jurídico: si el que toma la cosa es un niño que tiene una
capacidad volitiva m eram ente natural se hace propietario pleno.83
ALBALADEJO requiere que el ocupante tenga aptitud de entender y querer,
porque con ella tiene la capacidad suficiente para adquirir la posesión. Considera que
el adquirente no necesita tener especial capacidad de obrar: ie basta solo la natural de
entender y querer, basta que aprehenda materialmente la cosa (como el niño sin uso de
razón). ‘No es preciso un particular anim as de adquirir la posesión, pero se requiere,
al menos, la voluntad de señorear de hecho ia cosa, voluntad sin la que se daría solo
un contacto físico, intrascendente com o poder de hecho, entre sujeto y objeto. Tal
80 W o w , pág. 467.
81 A p e s a r ele la cita, d e jo c o n s ta n c ia q u e n o c re o q u e p u e d a d e c irse que exista d ife ren c ia d e g ra d o s e n tre la v o lu n ta d
exigida pa ra ser p o s e e d o r y la n eg o cia!, d e s d e q u e en rea lid a d la ley n o exige c a p ac id a d a lg u n a p a ra a d q u ir ir
la p o se sió n d e u n a t o s a p o r su a p re h e n s ió n . D ifere n te , p o r su p u esto , es la situ a c ió n en a q u e llo s c a so s en q u e la
p o se sió n se a d q u ie re d e riv a tiv a m e n te , en q u e sí se req u ie re c ap acid ad d e obrar, p e ro elio es c o n s e c u e n c ia ló g ica
d e q u e ia a d q u is ic ió n se lo g ra p o r u n n e g o c io ju ríd ic o .
S2 O c h c m RtíiTiíEí-’o . v oz ‘O c u p a c ió n ’, e n E nciclopedia ju ríd ic a O M E B A , T. XX, págs, 9 1 9 y 920.
83 H e d e m a n n , págs. 2 1 5 - 2 1 6 .
♦56 •
M o o o s oe Aocm ifí
voluntad puede ser, por ejemplo, la genérica de dom inar al anim al que caiga en la
red que preparam os para cazarlo (aunque se ignore si efectivam ente cayó en ella)’.84
. C) A n im u s o cc u p an d i. La ocupación consiguientem ente ingresa dentro de la
categoría de los hechos con trascendencia jurídica, por lo que, no configura un nego
cio jurídico y ni por asomo, requiere una capacidad predeterm inada en el ocupante.
Sin em bargo, es susceptible de presentar dubitaciones Ja circunstancia de si es
exigible que exista ánim o de aprehender la cosa que se ocupa y som eterla ai señorío
del ocupante, sin perjuicio de que debe reconocerse que, norm alm ente, dicho ánimo
confluye en aquél.
Para D E RU G G IERO es m enester la presencia de dos requisitos para que se
pueda adquirir m ediante ocupación: a) la posesión de la cosa p o r quien prim ero la
ocupa; b) la intención de hacerla propia. No hay necesidad de que ésta sea una volun
tad específica de adquirir el dom inio, bastando el anim us rem sibi habendi, tampoco
se precisa en cuanto al p rim er requisito que se verifique una aprehensión material,
siendo suficiente el buscar la pieza de caza luego de haberla m atado o el simple des
cubrim iento del tesoro.83
JO SSE R A N D considera que la ocupación es el m odo originario por excelencia
de adquirir la propiedad y la cosa se adquiere apoderándose de ella voluntariamente,
es decir, con la intención de convertirse efectivamente en su propietario, de suerte que
la voluntad unilateral crea el derecho. ‘Poniéndole encim a la m an o ’ decía PO TH IER
nos convertim os en dueños de la cosa.s<5
Sin em bargo, estim o que la exigencia del anim us no constituye un elemento
im prescindible para la ocupación, aun cuando en realidad -—com o ya se ha dicho—
norm alm ente acom paña el apoderam iento de la cosa. En este sentido es decisivo ei
aserto de TH U R, quien sostiene que el negocio jurídico no despliega efectos si no
hay voluntad; en cambio, diferente es el caso de la ocupación ya que no es negocio
jurídico. C uando alguien ocupa una cosa que supone perdida y que, en realidad, no
tiene dueño, no cree adquirir la propiedad y, por eso, tam poco puede quererlo; no
obstante adquiere la propiedad porque para la ocupación la ley requiere únicam ente
la adquisición de la posesión para sí, y no la voluntad de convertirse en propietario.8''■
Es tam bién ia postura adoptada por M O RE U BA LL O N G A , quien afirma que
para la adquisición del tesoro ni de las dem ás cosas encontradas ocultas no es necesa
rio ni la voluntad de adquisición ni la conciencia de haber hecho el descubrim iento.
‘El hallador adquiere po r ocupación po r y desde el descubrim iento de la cosa oculta,
resultando la norm al voluntad de adquirir posterior ya irrelevante: el descubridor
adquiere, ciertam ente, ‘sin su consentim iento’, aunque cuando excepcionalm ente no
>}»«>
. 57.
W a l t e ií H ow ard
quiera la cosa para sí creer? tener m ás bien la voluntad de 'no querer adquirir’ que la
de 'derelinquir’.88
Incluso estim o que es dem ostrativo de que no se exige anim us occupandi para
adquirir el dominio, el hecho de que, el cazador que emplea redes u otros artificios
para cazar ciertos animales (v. gr. lagartos) también se hace dueño —aun cuando no
sea su voluntad— de otros que puedan quedar atrapados ( k gr. un carpincho).
SCIALOJA, en la dirección que aquí se patrocina, expresa que si bien muchos
escritores consideran necesaria ía voluntad precisa <Je llegar a ser propietario, en las
fuentes romanas no se habla en absoluto de dicho requisito: el acto de ocupación
en ellas es presentado siempre com o un acto de posesionam iento, sin que se precise
ningún ánimo diverso del que se requiere com únm ente para llegar a ser poseedor de
la cosa. Para ocupar no se requiere animus dominandi, ni animus domini, que con
sisten el primero en la intención de llegar a ser propietario de la cosa y el segundo, la
intención de com portarse com o propietario de la misma. SCIALOJA. considera que el
animus necesario para ocupar es el anim us possidendi>que es la intención de poseer.
Agrega el autor que la intención de llegar a ser propietario no es necesaria, ya que se
puede llegar a la propiedad aunque se crea que no se puede llegar a ella: si alguien
toma posesión de una res nulíius creyendo que pertenece a alguien o que incluso la está
robando, no imagina que pueda llegar al dominio, sin embargo, si la cosa es nullius,
adquiere la propiedad.89
BORRACHERO quien en forma a mi entender incontestable destruyó las postu
ras que exigen el animus ocupandi, observa que cuando se habla de los elementos de la
posesión se estima que lo son ¡os procedentes del Derecho romano, es decir, el corpus
y el anim w; pero —dice con sum o acierto— que esos elementos fno son rom anos’
sino que han sido proclamados por SAV1GNY, para el cual el animus domini era el
elemento determ inante y soberano que creaba la posesión. Esa postura, denom inada
subjetivista, fue objetada por IHER1NG, quien sin prescindir de la voluntad, en tanto
sin voluntad no hay posesión, pero entendiéndola como atributo hum ano y no como
intención jurídicamente cualificada— la considera implícitam ente contenida en el
poder de hecho ejercido sobre la cosa. Agrega el autor que 'la posesión y el dom inio
subsiguiente —del que ia posesión es el heraldo— queda adquirida por la aprehensión,
sin presunción de intencionalidad, porque ésta siempre existe: si el aprehensor no
tuviera esa voluntad de quedarse con la cosa, la abandonaría nuevamente, y no por
ello pudiera decirse que nunca: fue ni poseedor ni propietario: fue y dejó de serlo de
m anera sucesiva, pero m ientras duró su posesión duró su dom inio’.90
Como consecuencia de lo anotado es posible afirmar que la ocupación es un
modo adquisitivo que opera por el hecho jurídico de la aprehensión material de la cosa,
no requiriéndose para ella ninguna capacidad predeterm inada, sino la simple aptitud
de poder aprehender. Para que se perfeccione la adquisición no se requiere como
elemento im prescindible el anim us occupandi, sin perjuicio de que él norm alm ente
ha de acom pañar la tom a de posesión que realiza el ocupante. Ello no significa, por
supuesto, que el m ero contacto accidental con la cosa produzca el efecto adquisitivo,
sino que ha de tratarse de una relación de lugar querida y 110 de una m era yu x tap o
sición involuntaria.
. No hay disposición alguna en el C.C.U que preceptúe la necesidad de que quien
ocupa un bien tenga un determ inado grado de aptitud para consum ar la adquisición;
por el contrario, las diversas disposiciones que exigen cierta capacidad lo son para
celebrar negocios jurídicos91 y no para la aprehensión de un objeto sin titular. Es
indudable pues que debe existir una intención en la persona que aprehende, pero esa
in ten cio n as la m eram ente subjetiva de tom ar cosa y tenerla bajo su poder: no es un
ánim o cualificado jurídicam ente.92
91 Lo d ic h o n o significa d e s c o n o c e r lo d is p u e s to p o r el a rt. 23 2 0 , q u e ex ig e u n a c a p a c id a d e s p e c ia l (1 0 a ñ o s ) p a ra la
r e s p o n s a b ilid a d d e lic tu a l o c u a sid e lic tu a l, p e ro tal n o r m a se h a lla to ta lm e n te fu era d e la ó r b ita d e la a c tu a c ió n n e
g ocia! d e los s u je to s q u e re g u la y m ás a ú n . d e la a d q u is ic ió n d e d e re c h o s . P o r o tra p a rle , e s tim o e r r ó n e o , c o m o
se h a in te n ta d o , p r e te n d e r e x tra e r d e d ic h o p r e c e p to u n a n o r m a g e n e ra l s e g ú n la cual lo s m e n o r e s d e esa e d a d
n o p u e d a n , p o r sí m is m o s , a c tu a r en a q u e lla s ó r b ita s , fu e ra d e la n e g o c ia !, en q u e el o r d e n a m ie n to j u ríd ic o n o
r e q u ie re u n a c a p a c id a d e sp ec ia ) (v. gr. a d q u ir ir la p o s e s ió n d e u n b ie n ).
92 B o r r a c h e r o , p ágs. 1081 - 1082.
59.
W a iíe r H ow ard
3o) a contrario sensit del art. 717 y por pertenecer a! dueño de! terreno en ei
cual se hallan, la s piedras, conchas y otras sustancias que se encuentran
en las riberas del mar, de ios ríos y arroyos’, cuando éstos no sean nave
gables o flotables; ,
4o) los tesoros, dado que aun cuando su descubrimiento se encuentra previsto
por la norm ativa com o un caso de ocupación por invención o hallazgo,
no son bienes susceptibles de adquisición al m enos en su integridad por
el m odo investigado (infra N° 36);
5o) la especie mueble extraviada o perdida (arts. 725 y ss), puesto que al no
carecer de dueño, ni ser abandonada, no es posible incluirla dentro de los
conceptos de res nullius, ni res derdictae. Se trata de cosas si>l poseedor
actual, pero con dueño (infra N° 42). Señala TRA B U C C H I que las res
nullius son las cosas vacuae proprietatis, debiendo diferenciarse éstas de
las cosas vacuae possessionis, dentro de las cuales se encuentran com
prendidas las cosas perdidas. Estas últimas tienen previsto un régim en
opuesto al de las cosas ocupables, puesto que si quien la aprehende no se
sujeta al régim en estatuido está expuesto a la reivindicación del titular^;
6°) las cosas robadas, dado que no se trata de res nullius, sino que el d am n i
ficado m antiene su dom inio sobre ellas;
7°) las cosas excluidas del comercio (res extra commercium)9‘h
8o) las cosas inmateriales (como los derechos sean reales o personales o los
derechos de autor o las patentes de invención), desde que no son suscep
tibles de aprehensión corporal;95
9o) las herencias vacantes aun cuando su contenido sea exclusivam ente
mobiliario, puesto que su titularidad corresponde al Estado (art. 482).yt)
10°) las cosas del dom inio público y las res communes.97
• 60.
M odos m A d q u ir í
22. Antecedentes
O riginariam ente ja caza era considerada un contenido del derecho de propie
dad, por lo que la facultad de cazar correspondía al titular predial. Em pero, en la Edad
Media la situación sufre variantes, por cuanto los reyes com enzaron a prohibirla en
algunos bosques, autoadjudicándose el derecho a cazar en ellos; de esta m anera des
apareció el derecho de caza del domirtus y la facultad de hacerlo se obtenía a través de
una concesión real. La caza mayor, especialm ente la de jabalíes y ciervos y la caza de
faisanes se basaba en una regalía del soberano y los derechos de los que carecían de
concesión real quedaban lim itados a la caza m enor y m edia. La supresión del derecho
de caza en suelo ajeno fue uno de los postulados de la Revolución Francesa y en los
'Derechos fundam entales de! pueblo alem án de J 848 se consideró que el derecho de
caza estaba contenido en la propiedad del in m u e b le ."
En la actualidad se pregona con razón que existe una relativa independencia de
la regulación de la caza y la pesca frente al D erecho civil, de forma que su norm ativa
conform a un ordenam iento que poco tiene de D erecho privado, sino que en él co n
fluyen junto a las norm as civiles, las adm inistrativas, internacionales y aún más, usos
y costum bres propias de quienes desarrollan tales actividades.100
Las razones prim ordiales del por qué las figuras en análisis reciben una regula
ción m ayor del D erecho público que del privado, estim o que radican en que la pesca,
en tanto constituye una fuente de ingreso de divisas para el país, se protege con norm as
de carácter público para prom over su explotación racional y evitar que se destruya
su producción por actividades abusivas e incontroladas; m ientras que la regulación
pública de la caza se deriva de un intento de proteger la fauna autóctona, el medio
ambiente y la riqueza natural del país.101
.63 •
W ALTE a H o w a ííd
le g itim a c u a n d o es e je rcid a en v irtu d de ¡a c o rre sp o n d ie n te lic e n cia de caza; e xtra íd o de S m .a ris , U a c q u is t o ile lh i
♦6 4 .
M odos oí A d q u i r i r
salvajes ‘los que no son ordinariam ente d om esticabas o son peligrosos para los seres
hum anos por su agresividad, costumbres, tam año o fuerza', efectuándose seguidam ente
una larga lista ejemplifica ti va de ellos. Por otra parte, el inciso fin ai de la disposición
añade que el anim a! no pierde esa calificación p o r el hecho de que 'haya sido criado
por seres h um anos y en régim en de dom esticidad’.
El disím il contenido del concepto de animales fieros en las órbitas de los arts.
709 y 1329.1 es diáfano; principalm ente se diversifican por la mayor extensión de esta
últim a disposición, en tanto incluye dentro de la categoría a ciertos anim ales que han
sido dom esticados.
El m odo de adquisición de los anim ales varía según la categoría a que p erten ez
ca cada uno, Pero en ningún caso la ocupación implica necesariam ente ocasionar la
muerte de las especies, puesto que la aprehensión puede tener lugar tanto capturándolos
con vida, com o por consecuencia de su sacrificio.
El dom inio de los anim ales mansos, y los dom esticados, m ientras se m a n ten
gan en tal carácter, se adquiere a través de los m odos de adquirir accesión, tradición,
sucesión o prescripción (art. 716). En este sentido, es perfectam ente coherente la
distinción que efectúa el C.C.U. entre la adquisición por ocupación, que solo procede
respecto a los anim ales salvajes o feroces (art. 708) y la que tiene lugar por fructifi
cación, que recae sobre los anim ales m ansos que son considerados frutos naturales y
cuya titularidad pertenece al dueño déla cosa productiva —arts. 503, 731 y 732, entre
otro s— (infra N° 51).
. 65.
W alter H ow ard
El dom inio de los animales fieros o salvajes y los dom esticados que han perdido
la costumbre de volver al am paro del hom bre (art. 709, inc. 2o) se adquiere únicamente
por la ocupación, en virtud de la caza y la pesca.’04 Por consiguiente, los animales
salvajes dom esticados si no conservan la costum bre de volver al am paro del hom bre
(consuetudo revertendi), pierden tal calidad, desaparece el señorío a que estaban sub
yugados y reingresan en la categoría de res nullius. \
Sin embargo, es m enester realizar ciertas precisiones. La ley varía el m odo de
adquisición de estos animales en atención a una circunstancia relativamente eventual,
como es la de que conserven o no Ja costum bre de volver al amparo del hom bre, lo cual
además de ser elemento de escabrosa probanza, subordina su forma de adquisición
al propio instinto animal, en detrim ento de la voluntad hum ana. Ello me conduce a
estimar que la denom inada consuetudo revertendi no puede ser la base para la deter
minación de la forma de adquisición de un anim al que si bien en su nacim iento fue
salvaje, luego se domesticó.
Por ejempb-, si se fuga el tigre que se tiene de mascota, ¿puede afirmarse que el
animal conserva la costum bre de volver al am paro del hombre y que por ende no es res
nullius o que sigue siendo dom esticado porque se ha acostum brado a la dom esticidad
y reconoce en cierto m odo el im perio del hombre? No puede ser tal la consideración
a tener presente, pues dependería, com o se anotó, exclusivamente de ]os instintos del
animal determ inar su m odo de adquisición, con prescindencia absoluta de la volición
de su titular.
Por eso adm ito com o correcto lo expresado por LACRUZBERD EJO en cuanto
a que la caza solo es posible respecto a la ‘pieza de caza, la cual no se determ ina única
mente por la condición salvaje de) animal; por ello, 'ni aun los tigres escapados de la
jaula del circo y vagando por la ciudad constituyen tales piezas, ni se harán propiedad
del valeroso transeúnte que los aprisione (ni, si los mata, podrá reclamar la piel del
tigre)’. El que reduce tales animales no realiza un acto de caza, ni se hace dueño de
ellos por ocupación.'05 En realidad, lo que se debe tener en cuenta para concluir si el
animal se ha transform ado en res nullius es la voluntad de su titular, esto es, si a pesar
de la fuga, m antiene interés en su dom inialídad. Por tanto, carece —a mi e n te n d e r -
de toda trascendencia la existencia o no de consuetudo revertendi del animal, pues se
traduce en hacer depender de sus instintos su categorización y consecuentemente, su
forma de adquisición.
Si los animales m ansos o dom esticados se escapan no son susceptibles de ad
quisición por la caza, por cuanto es un suptiesto de cosa perdida o extraviada y no de
res nullius. En ese caso, procede el hallazgo; por ende, la cuestión se soluciona en ja
órbita de los arts. 725 y siguientes.!0r>
Existen dos posiciones extrem as para determ inar cuando se produce la adquisi
ción del animal com o consecuencia de su caza: en el Derecho rom ano y en las Partidas
se exigía al cazador la aprehensión de la presa, en cambio, en la posición opuesta, se
confiere la propiedad al cazador por el m ero hecho de verla prim ero, perseguirla o
causarle heridas aunque no sean decís ivas.107
En el ordenam iento jurídico uruguayo, en principio, se requiere que el cazador
o pescador haya aprehendido la presa para que adquiera su dom inio. La aprehensión
va a depender del tipo de caza o pesca de que se trate (en tal sentido, van a existir
diferencias si se trata de caza sim plem ente deportiva o con finalidad industrial) y de
las armas o artificios de que disfrute el adquirente para la consecución de su fin.
De todas m aneras, la adquisición no requiere ordinariam ente un efectivo co n
tacto entre adquirente y presa, dado que el evento adquisitivo se verifica aun cuando
el m ism o no exista; por ejemplo, cuando aquella ha caído en'la tram pa arm ada por el
cazador o pescador.508 Incluso, de hecho, el contacto no existe —e igualm ente hay ad
quisición por ocupación— cuando se realiza la caza o pesca por m edio de dependientes.
Sin perjuicio de ello, el art. 714 preceptúa determ inadas reglas que tienen com o
finalidad prim ordial establecer una preferencia entre cazadores respecto a un m ism o
animal,
Es así que, según el inc, I o de la disposición, cuando se han apresado an im a
les fieros, si se escapan, quien los aprehendió va a m antener su dom inio ‘m ientras
-67.
W a l t g íí H ow ard
los persiga y tenga a la vista con ánim o de recobrarlos’. Se trata, al decir de PEREZ
G O NZALEZ y ALG U E R , de ‘una posesión que se conserva, al menos nudo anim o’. 1^
El inc. 2° del art. 714 consagra un derecho preferencia! para el cazador que ha
herido a un animal fiero: nadie lo podrá ocupar mientras aquél lo persiga y tenga a
la vista.
Consecuentem ente, el hecho de la persecución y observación del animal tiene
disímil trascendencia en los dos incisos referidos: en el primero, como ya se adquirió
la propiedad por ocupación, la ausencia de dichas circunstancias opera com o m odo
extintivo del dominio; en cambio, en el segundo inciso, la falta de pei'secución y vista
intervienen como causativas dé la pérdida de la preferencia que tenía el cazador por
haber herido la presa.
• 68 •
M odos ot a d q u ir ir
El C ódigo Rural en sus arts. 127 a 130 contiene disposiciones especiales para
supuestos en los que ocurre la m igración de palom as y abejas11(>. C om o se verá, se trata
propiam ente de situaciones que se acercan m ás a la accesión que a la o cu p ació n .1! 1En
efecto, la n orm ativa prevé hipótesis en las cuales varía la titularidad de los palomares
o enjam bres por su asentam iento en un predio de diferente titular. Por consiguiente,
para atribuir la titularidad de ellos se considera com o principal el suelo y acceden al
titular de éste.
El art. 127 del C ódigo Rural preceptúa que si las palom as cam bian esp o n tán ea
m ente de palom ar, pertenecen al titular del lugar donde se asientan. El titular del predio
donde anteriorm ente se hallaban podrá reivindicarlas o solicitar una indem nización
por los perjuicios causados, en caso de que el traslado se haya p roducido por fraude
o m ediante el em pleo de artificios.
De acuerdo con los arts. 128 a 130 del m ism o cuerpo legal, si un enjam bre se
ausenta de su asentam iento, su dueño puede tom arlo o reclam arlo m ientras no lo
pierda de vista, pudiendo incluso, para ello, cruzar tierras ajenas, si el titular de éstas
no lo prohibiese.
En caso de prohibición de cruzar tierras ajenas, cuando el dueño del enjam bre
conociese su paradero, puede reclam arlo dentro de ios seis días siguientes a las au
toridades. Si el dueño del enjam bre no lo persigue o no lo reclamó a las autoridades
en el plazo antedicho, el enjam bre pasa a ser propiedad del dueño del terreno en que
se haya fijado.
El art. 109 del Código Rural dispone que 'todo animal salvaje, m ientras se halle
en terreno particular, pertenece ;al dueño, arrendatario o poseedor del terreno'.
Si se adm ite sin cortapisas la íextuaiidad del aludido artículo desaparecen los
anim ales fieros o salvajes de la categoría res nullius, lo cual implica, adem ás de desco
nocer una tradición jurídica en la m ateria que viene desde el Derecho rom ano, derogar
toda la norm ativa del C.C.U. que concierne a la caza y a la pesca.
Por ello, no pudo haber sido ese el designio del codificador.
La inteligencia del art. 109 no está en conferir la titularidad de anim ales que al
ser res nullius (cosa de nadie) carecen precisam ente de titular, sino que su contenido es
atribuir una preferencia respecto al derecho a cazarlos o pescarlos, o sea, d eterm inar
quién tiene el derecho preferencial a transform arse en dueño de ellos por ocupación.
.69-
W a it e r H o w ard
29. Concepto
Conform e fluye del art. 717, para que proceda la invención o hallazgo se requiere:
a) hallar una cosa inanim ada; b) que no pertenezca a nadie; c) tom ar posesión de ella.
La figura coincide con la caza y la pesca en que se trata de un m odo adquisitivo
de cosas que se encuentran fuera del ám bito patrim onial de persona alguna, pero
diverge en que, en este caso, la adquisición recae sobre cosas inanim adas y no sobre
semovientes. No obstante, la disposición admite extensión analógica para los supuestos
en que se abandona un anim al por su dueño (supra N° 24).
Según los arts. 718 y siguientes del C-C.U las cosas que pueden ser objeto de
hallazgo son las siguientes:
3o) los productos que arroja el mar, com o piedras, conchas y otras sustancias
que no presenten señales de dom inio anterior (res nullius) (art, 718);
2o) las cosas que su dueño abandona voluntariam ente (art. 719) (res dere-
lictae). En este caso, a diferencia del anterior, la cosa integraba la órbita
patrim onial ajena, pero su titular abdicó —v olu n tariam en te— de su
pertenencia. Para que proceda la derelicción es preciso que la abdicación
se lleve a cabo por la desaprensión efectiva y m aterial de la cosa;
3o) los tesoros (art. 720);
4o) las cosas extraviadas (arts. 725 y siguientes).
En realidad, ninguna de las dos últimas hipótesis son casos de ocupación, ya que
—a cuenta de mayor despliegue— en el caso del tesoro, poco im porta quien lo aprehenda,
pues lo que asume trascendencia es el hecho del descubrim iento y en el de la cosa extra
viada, quien la encuentra solo tiene derecho a parte de su valor una vez que es subastada.
30. Abandono
El térm ino abandono se deriva del latín derelictus, que significa la acción de
dejar o desam parar personas o cosas.n 2
.71 .
W a it e u H ow ard
• 72 •
M o d o s de A d q u ir ir
que los actos tácitos del abandono han de ser lo bastante concluyentes para que no dejpxi
lugar a dudas con respecto a la intención de abandonar 17
El abandono es un negocio jurídico consistente en una declaración de voluntad, el
abandono de la propiedad y un acto real, el abandono de la posesión. La m anifestación
volitiva que contiene el abandono es unilateralm y no recepticia y está som etida, por
tanto, a las norm as sobre declaraciones de voluntad, de forma que, el incapaz de obrar
no puede abandonar y es posible la im pugnación del acto por vicio de la voluntad.119
En la figura en análisis, además del hecho objetivo consistente en la m aterialidad
del abandono, existe el elem ento subjetivo derivado de la capacidad jurídica del titular
para realizar el acto y de su voluntad librem ente ejercitada. Com o sostiene P IN T O
R U IZ el abandono es un negocio jurídico unilateral típico, porque no interviene n in
gún otro sujeto, pues no se trata de trasm itir inm ediatam ente la cosa a otra persona,
sino de hacerla res m d(ius\i2Q
Ei acto de abandono es de disposición de la propiedad, por lo que para ab an
donar se precisa tam bién —com o se d irá— capacidad y legitim ación.
No se requiere, al menos en principio, que la manifestación de voluntad abdicativa
asuma una forma solemne, salvo que se trate de aquellos bienes para cuya transm isión es
m enester que la voluntad se emita cum pliendo determ inadas solemnidades. En efecto, si
bien el art. 655 del C.C.U expresa que la posesión se pierde por el abandono voluntario
y formal del poseedor no es posible conferir al precepto una extensión irrestricta. El
abandono de regla no es formal, de ahí que quien abandona los residuos frente a su casa
o deposita el periódico ya leído en el banco de una plaza em iten con esa sola conducta
su voluntad abdicativa, sin que sea menester formalidad alguna al respecto. Diferente
sin embargo es lo que acontece cuando se trata de cosas cuya traslación requiere de un
título solem ne (v. gr. enajenación de inmuebles y vehículos autom otores), en las que el
abandono debe ser formal para dejar el patrim onio del abdicante.121 En estas hipótesis,
la falta de formalidades inhibe que se produzca con efectos definitivos la abdicación, por
lo que, quien tome posesión de ellas, si bien alcanzará el status de poseedor, no logrará
su propiedad, a Ja que solo podrá arribar por usucapión, estando entretanto som etido
a la posibilidad de una reivindicación por parte del todavía dueño.
. 73.
W a i .t k r H ow ard
. 74.
M odos o í A d q u ir ir
Las res derelictae pueden ser abandonadas para que las haga suyas cualquier
persona (es la situación más frecuente, v. gr. dejación de residuos) o pueden ser
abandonadas solo en beneficio de personas determ inadas. El C.C. argentino, en su
art. 2529, expresa que si las cosas abandonadas por sus dueños lo fueran para ciertas
personas, esas personas únicam ente tendrán derecho para apropiárselas. Si otros las
tom aren, el dueño que las abandonó tendrá derechos para reivindicarlas o para exigir
su valor’. Asevera A R E A N al respecto, que en esta hipótesis hay una oferta de la que
solo puede beneficiarse el destinatario de ella.!25
Si bien la situación no ha sido prevista por la norm ativa uruguaya, nada impide
su adm isión. Ei abandono está som etido a la autonom ía privada del abdicante y éste
puede determ inar los sujetos que se han de beneficiar con él (v. gr. abandono de un
bien para beneficio de operarios de una em presa). C onsecuentem ente, si üna persona
diversa a las que estaba destinado el bien abandonado se lo apropia, el abandonante
puede reivindicarlo.
No supone entonces, en m odo alguno, que fatalm ente se trate de u na 'renuncia
de snodo incondicional al dom inio’, com o se ha so sten id o 126. Si bien en la norm alidad
de los casos, la dejación ha de asum ir la calidad de pura y simple, beneficiando a quien
prim ero aprehenda la cosa derelicta, nada inhabilita a que se condicione el abandono
a la adquisición p o r parte de cierto grupo de beneficiarios.
En estos casos, es requisito esencial para que la operatividad del m odo en
análisis que se trate de un núm ero plural de sujetos los que tengan la posibilidad
de beneficiarse con lo abandonado, en tanto, si solo lo es una persona determ inada,
causalm ente habrá transm isión del dom inio (donación y tradición) y no ocupación.
. 75.
___________C a p ítu lo IV___________
Descubrimiento de tesoro
B a r b e r o . p á g s . 2 8 2 - 2.83
G 'iSTAU , j)á g . 74
W Al.TEII HOWARD
cables a diferentes hipótesis, ai adm itir que la situación que plantea pueda resolverse
p o r las norm as de las cosas perdidas o del tesoro, según los casos. Igualm ente es un
error estim ar que la cuota de los bienes com ponentes del tesoro que pertenece al des
cubridor se le otorga a título de prem io de salvamento, pues' transform a el derecho
real de dom inio que el descubrim iento hace nacer para él, en un derecho personal a
obtener una parte de lo descubierto. ;
Para que uno o más bienes se reputen tesoro y por ende puedan ser objetos de
adquisición, es preciso que:
3o) se encuentre sepultado o escondido.i33 Es así que no son tesoro los objetos
caídos en la superficie del suelo y que se m antienen en ella y en cambio
lo son, los bienes contenidos en un mueble (cajón de un escrilorio o en
tre las hojas de un libro).5M La determ inación de cuando el tesoro está
• 78*
M odos dc A d q u ir ir
sepultado no presenta dudas: se exige que esté bajo tierra u otra sustancia
que lo oculte (v. gr. horm igón o lava); en cambio, el requisito de que se e n
cuentre escondido es de cierta relatividad. En efecto, puede ser susceptible
de duda la circunstancia de que los bienes estén en la superficie, pero en un
lugar agreste por el cual no transitan norm alm ente las personas. En esta
hipótesis, si bien los objetos no están sepultados, cabe preguntarse si p ue
den considerarse escondidos. En realidad, com o sostiene ALBALAD EJO
‘no es preciso que esté bajo tierra, sino que basta que de cualquier forma
se halle escondido (en un mueble, en un muro, en una cueva, etc.), o, en
general, fuera de la percepción de las gentes (aunque esté al descubierto en
un lugar no transitado o desértico)!135 Para los M AZE A U D , la cosa debe
estar disim ulada, no siendo necesario su ocultam iento.136
Por eso adm ito que la ocultación absoluta de los bienes com ponentes del tesoro
no es esencial a la figura. En tal sentido, F E R R IN I ha escrito que 'si se suele suponer
que el tesoro fuese «escondido», es porque no se entiende de otro m odo cóm o haya
podido perm anecer ignorado por largo tiempo. Pero... es tesoro, por ejemplo, la bolsa
de m onedas de oro que un alpinista pierde en una difícil escalada y que es encontrada
un siglo después por quien se arriesga por los m ism os precipicios, siem pre que no
quede m em oria de aquel suceso aunque las m onedas hayan estado siempre al des
cubierto sobre el acantilado del m onte’. 137 La del ocultam íento, pues, se trata de una
calidad que no solo es eventual, sino tam bién relativa.
El requisito no supone necesariam ente que la ocultación sea derivada de un h e
cho hum ano voluntario, sino que tam bién puede ser consecuencia de hechos naturales
(v. gr. inundación o sism o) o involuntarios (v, gr. por pérdida). En este últim o supuesto,
obviamente la situación no se rige, en principio, por las disposiciones del tesoro, sino
por las del hallazgo de cosa perdida (arts. 725 y ss.); sin embargo, el transcurso del
tiem po tiene aptitud para m utar la calidad de la cosa y transform arla en tesoro (v.
gr, objetos perdidos hace dos siglos). Ello en razón de que no existe necesariam ente
una diferencia de esencia entre el objeto que form a el tesoro y la cosa perdida, sino
que son las circunstancias que rodean al encuentro las que habrán de determ inar el
régimen aplicable; por consiguiente, la cosa que en principio se reputa perdida, puede
alcanzar, transcurrido el tiem po y supuesto que se den las dem ás condiciones exigidas,
la configuración de tesoro.
Además, la circunstancia de que los objetos estén ocultos no significa que por
ello deban recibir de m anera preceptiva la conceptualización de tesoro. Así nada impide
que la cosa se haya ocultado (v. gr. para su m ayor protección) y luego su titular no la
puede encontrar; de forma que, si la encuentra un tercero habrá hallazgo y no tesoro138;
155 AI..BAUDEIO, p á g . 2 ! 4 .
156 M a ze a u », N* 1582, p ág . 294.
Ií7 F e iír in !, cil. p o r M o heu B a m o n g a , p ág . 332
'¿jL N o es a d m is ib le , p o r c o n s ig u ie n te , );i p o s tu r a d e J osskra ND q u ie n e r r ó n e a m e n te c o n s id e r a q u e la c o sa p e rd id a ,
a d ife re n c ia de) te s o ro , n o se h a lla o c u lta n i e n te r ra d a .
. 79.
W A t-TEft H O W AR O
Sin embargo, estimo que existe tesoro tam bién cuando si bien es conocida la
identidad del dueño originario, la excesiva lejanía en el tiempo de su existencia hace
prácticam ente imposible determ inar, en virtud de las transm isiones hereditarias
producidas, quiénes son los sucesores de aquél y consecuentemente, propietarios de ~
lo hallado, tal como pregonan D IEZ P IC A Z O y GULLON, en referencia al caso en
que se descubrió un bote con una nota descriptiva de su contenido, fechada en 1836
y con el nom bre de su pro pietario140;
Sin perjuicio de ello, si bien no se requiere que los objetos que conform an el
tesoro se hallen ocultos por una antigüedad pretasada, la mayor antigüedad juzgo
que incide forzosamente en relajar las exigencias probatorias: a mayor antigüedad
son menores las posibilidades de que pueda comprobarse quien es el titular de los
objetos hallados, por lo que es m enos rigurosa la prueba de que se trata de tesoro y
no de cosa perdida oculta.
No constituye, en cambio, un requisito esencial que su descubrim iento sea foi>
tuito o casual; nada impide, pues, que se realicen estudios previos para determ inar la
existencia y ubicación del tesoro. Sin embargo, la casualidad del descubrim iento va a
tener trascendencia para la atribucióivde lo descubierto, en tanto el art. 721 prevé que
si el tesoro se buscó sin perm iso del titular predial, el descubridor solo tendrá derecho
a su porción en él cuando el descubrim iento sea fortuito.142
El tesoro, en rigor, no puede considerarse res nullius, por cuanto puede tratarse
de cosa som etida a señorío, aun cuando no se conozca su titular (sin que haya m em oria
ni indicio de su dueño’, dice el art. 720 in fin e ); pero tam poco puede confundirse con
las res dereüctae, desde que n o existen elem entos que hagan suponer su abandono por
parte de aquel a quien pertenecía.
De acuerdo con lo visto, estim o que el elem ento central del tesoro es la ig
norancia o im posibilidad de conocer su dueño, requisito que es exigido con honda
unanim idad por las legislaciones conceptualm ente m ás próxim as. Así, el art. 716 del
C.C. francés expresa que el tesoro es cosa encontrada oculta '... sur laquelle personne
n ep eu t justifier sa p r o p r ie té el art. 932 del C.C. italiano es la cosa en contrada oculta
‘di cui nessutiopuoprovare d ’e ssereproprietario y el art. 352 del C.C. español preceptúa
que es el depósito ocultado e ignorado 'cuya legitima pertenencia no c o n s t e El C.C.
argentino, en su art. 2551, entiende por tesoro todo objeto que no tiene dueño conoci
do1y en el inc. 3o del art. 2343 se requiere que no 'haya indicios o m em oria de quien
sea su dueño'. El parágrafo 984 del C.C. alem án define el tesoro diciendo que es una
cosa que ha permanecido oculta durante tanto tiempo, que ya no es posible hallar a su
propietario’. E igual trascendencia se le da a este aspecto en la definición del rom ano
PAULO: thesaurus est vetus quaedam depositio pecuniae, cuius non extai; memoria, ut
iam dom im tm non habeat.
Dice A LB ALAD E JO que la frase del C.C. español cuya legítima pertenencia no
conste debe ser entendida, n o en el sentido de que al hallar el tesoro se desconozca si
tiene o no propietario y en caso afirmativo, quién lo sea, sino de que razonablem ente
no pueda llegar a establecerse a qué persona p ertenece.144
Hay indicios textuales en el C.C.U. que perm iten, a su vez, concluir que el ele
m ento esencial del concepto de tesoro es la ignorancia del dueño de las cosas m uebles
halladas, en tanto la circunstancia de que éstas se encuentren sepultadas o escondidas
adquiere la calidad de even tu al En este rum bo, es totalm ente con ecta la previsión del
art. 723 que no utiliza el vocablo ‘tesoro’ para referirse a la situación en que se solicita
perm iso para buscar dinero o alhajas por parte de quien alega su titularidad. Recién
una vez que esa dom inialidad no pueda probarse, dichos bienes pueden considerarse
‘tesoro' o en su caso, ‘cosas perdidas’ atendiendo a las circunstancias (art. 724).
Adm itida com o elem ento central del concepto de tesoro la circunstancia de que
se ignore o sea im posible el conocim iento de quien es el titular de las cosas halladas,
se derivan ciertos corolarios, que hacen interesante la diferenciación de ia figura con
otra con la cual puede confundirse: el hallazgo de cosas perdidas.
!i- L as c ita s leg ales p a r d a l e s m e n c io n a d a s <ie lo s D e re c h o s fra n c é s , ita lia n o y e s p a ñ o l s e -e x tn ije ro n d e M ürku
B a íl o n g a , p ág. 287.
1-14 ALBMADEJO, pág. 2 i 5.
.81
W a i .t e r H ow ard
PUIG BRUTAL) sostiene con total acierto que el concepto de tesoro ocupa un
lugar autónom o y está som etido a un tratam iento jurídico especial, debido a que se
ha diferenciado en un doble sentido: frente a la posibilidad de quedar confundido con
los derechos del propietario del lugar donde se encuentra, esto es, como accesión del
fundo, y frente a la posibilidad de quedar sim plem ente asimilado a las cosas muebles
H5 02ZI, e fe c tú a
B x lrac ta d o d e la tra n s c rip c ió n q u e d e PKR M ohku Í U m o n g a , pñgs. 312 - 313.
M odos o í A d q u ir ís
por M ESSIN EO , para quien el tesoro se adquiere siem pre a título originario: o por
el tercero que lo ha encontrado, a título de invención o por el propietario del fundo,
bien a título de accesión y p o r consiguiente iure dom inii (puesto que la ignorancia
del propietario, acerca de la existencia del tesoro, no quita que el bien estuviese ya
incorporado en el fundo), bien (si el tesoro es encontrado en una cosa m ueble) a título
de descubrim iento de un derecho de propiedad mobiliaria ya existente, aunque antes
ignorado porque se ignoraba su objeto.KS
El C.C.U. en su art. 721 altera los requisitos de la ocupación, puesto que a efec
tos de conferir derechos sobre el tesoro no toma en cuenta quien lo aprehende, sino
quien lo d escubre.149
Sin em bargo, excepcionaim ente la cuota del tesoro por invención puede no
corresponder a quien lo descubre, sino a aquel que lo aprehende. En tal sentido, afir
m a P L A N K que la tom a de posesión por otro, luego de haberse descubierto el tesoro,
no quita el derecho al descubridor; pero si el tesoro fue puesto al descubierto por las
aguas y de ello se apercibió uno y gano otro luego o tom ó posesión prim ero de él, la
propiedad es adquirida por quien tom ó posesión y no por el descubridor.!S0
Es m enester, entonces, si se adm ite la postura referida, tom ar en consideración
ciertas circunstancias que pueden rodear el descubrim iento y apropiación de un
tesoro. Cuando, se h alia sepultado o escondido, com o exige el art. 720, corresponde
a quien lo descubrió y al dueño del terreno en que se produjo el descubrim iento,
aun cuando la tom a de posesión la realice otro sujeto, sea lícitam ente en nom bre de
aquél o de m anera ilícita, apropiándose indebidam ente de lo descubierto. En cambio,
146 P u ig B r u t a U, p á g . 2 8 5 . Y u n a s e n d a a f ín e s l a s e g u i d a p o r L a c ü UZ B iíu d e jo , q u i e n e x p r e s a q u e e n t r e e l a r g u m e n t o
d e la a c c e s i ó n e n f a v o r d e l d u e ñ o d e ) s u e l o y e! d e !a o c u p a c i ó n d e l h a ü a d o r , el l e g i s l a d o r o p t ó p o r p a r t i r la d i f e
re n c ia , p á g . M 3 .
147 E n e s a r u t a , v i d L a t o u p B h o t o n s , p á g . 271.
MESSINEO, p á g s. 342 - 343.
w E n c o n tra : A i í w u d s j o , págs. 2 1 6 - 217 y ?T.nu. GONZALEZ y Al.CUER, en W O !.ff, p ág . 508, q u ie n e s s o s tie n e n que
los a rts . 351 y 6 ) 4 del C ,C . e s p a ñ o l, sim ila re s a lo s arts. 7 2 0 y ss, de! C .C .U , s o lo h a b la n d e d e s c u b r im ie n to , p e ro
c o m o el a rt, 6 1 0 p o n e c o m o u n o d e los e je m p lo s d e a d q u is ic ió n p o r o c u p a c ió n el te s o ro o c u lto , p u e d e s o s te n e rs e
q u e h a y d o s m o m e n to s e n ei d e s e n v o lv im ie n to d e la a d q u is ic ió n ; u n o en q u e a p a re c e u n d e re c h o d e a p ro p ia c ió n
c o n el d e s c u b r im ie n to y o tr o e n q u e tai d e re c h o se c o n v ie rte en p ro p ie d a d c o n la o c u p a c ió n . S im ila r p o s ic io -
n a m ie n to a s u m e n D ¡ p,¿ P i c a z o y G uuon , p a ra q u ie n e s el te s o ro se a d q u ie r e p o r o c u p a c ió n d e a c u e r d o al a rt.
6 1 0 del C .C . e s p a ñ o l. E n c o n s e c u e n c ia , n o b a s ta c o n h a b e rlo p e rc ib id o o v isto , s in o q u e es n e c e s a r io su to m a de
p o s e s ió n o la v o lu n ta d del d e s c u b r id o r c o m o c o n c u a lq u ie r o b je to a b a n d o n a d o , pág. 204.
!S0 P l a n k , c il. p o r M o i'X U I U u .o n g a . pág. 261.
. 83.
W ac TER H ow aro
cuando lo escondido salió a la luz (v. gr. por fenómenos naturales o por acción de los
animales), corresponde a quien prim ero toma su posesión, sin perjuicio del derecho
del propietario del terreno.
La diferencia entre ambos supuestos cimienta su fundam ento en que la ley toma
en consideración las hipótesis en que ei tesoro está sepultado o enterrado y sale a la luz
como consecuencia de la actividad del inventor, que en tal caso, es la principal. Por el
contrario, cuando el tesoro emerge por otras circunstancias, retoman actualidad las nor
mas propias de ocupación y consecuentemente asume relieve ei hecho de la aprehensión
Desde el D erecho rom ano, según una constitución de A D R IA N O , la propiedad
de ios tesoros se dividía por m itades entre su descubridor y el propietario del fundo
donde se hubiera hallado.151 Ei art. 721 siguió parcialm ente la tradición rom ana y
prevé diversas hipótesis para determ inar la pertenencia del tesoro.
En principio, según ei inc. 2" del referido artículo, el tesoro pertenecerá al dueño
del terreno, salvo que:
En estos supuestos, la titularidad del tesoro se dividirá por partes iguales entre
el titular del suelo y el descubridor152, de manera que su contenido queda sujeto a un
régimen de copropiedad.15'5
Ai contrario, si el tesoro se descubre en forma no fortuita (o sea, a través de
investigaciones o excavaciones especialm ente destinadas a dicho fin) y sin el consen
tim iento para su búsqueda del dueño del suelo, pertenecerá en su totalidad a éste y el
descubridor no tendrá derecho alguno sobre él. La razón de esta solución se entronca
en la tridim ensionalidad del dom inio, que recibida por el art. 748 del C.C> implica
que el derecho del propietario no se lim ita a la superficie de ia tierra sino que también
alcanza lo que está sobre la superficie y a lo que está debajo de ella.
Lo dicho significa entonces que la adquisición del tesoro para ei titular predial
se logra ex lege: se trata de un supuesto en que la ley por sí sola es m odo de adquirir.154
A mi entender existen dos razones que vedan que se pueda inferir que ei titular
predial adquiere su cuota en el tesoro por medio de la accesión (art. 731). En prim er
térm ino, no se trata de una producción del suelo; en segundo lugar, principalm ente
porque no se trata de obras, siembras o plantaciones hechas por un tercero (arts. 749 y
ss.). En razón de ello, estim o que la adquisición tiene su fuente en la ley que interviene
.85.
W a i .t e r H ow ard
El art. 723 establece u n a lim ita ció n del derecho de p ro p ied a d sobre el
suelo al im poner la obligación de p e rm itir la búsqueda y extracción de d in e ro so •?
alhajas por quien alega í;er su titular. D icha lim itación, que no es un supuesto de :A>
descubrim iento de tesoro por cu an to se trata de dueño conocido, opera en caso 'i
de que un sujeto pida al d u eñ o de la finca perm iso para cavar y sacar dinero o
alhajas que alega que le p ertenecen, que están escondidos en el predio y señale el
paraje donde se encuentran. Q u ien alegue la titularidad de los bienes escondidos -í
debe dar fianza de que p robará su derecho sobre elíos y que ab o n ará los daños y |
perjuicios causados. :■ 1 .....
El art. 724 prevé la hip ó tesis en que no se logra p robar la titu larid a d de los
dineros o alhajas hallados. En caso de que el descubrid o r no logre p ro b ar su d e
recho sobre ellos, se co n sid erarán bienes perdidos o tesoro en c o n trad o en suelo
ajeno, en atención a las circu n stan cias (‘según ios antecedentes y señales’, dice la
norm ativa). La ley no da p autas para d e te rm in a r cuánd o se consideran u na cosa
u otra; pero la diferenciación debe buscarse en la posibilidad de la existencia de
un titu lar^ ctu a ! de los bienes, el cual si es susceptible de hallar, provoca que se
discipline la situación com o la de las cosas-perdidas; m ientras que, si no se co n
sidera posible la ubicación de aquél, se regula com o la de los tesoros en contrados
en predio ajeno.
Si se reputan bienes perdidos se aplican los arts. 725 y siguientes; en caso in
verso, se considera tesoro encontrado en suelo ajeno, de manera que, lo hallado se
divide por mitades entre el descubridor y el titular predial, pero éste no puede solicitar
la indemnización por los daños y perjuicios que se le hubieren causado, salvo que
renuncie a su porción en el hallazgo.
Com o quedó dicho, según surge del concepto de tesoro recogido por el inc. 2"
del art. 720, los objetos que lo com ponen deben hallarse 'sepultados o escondidos',
pero no dice donde.’58 Luego, cuando el cuerpo legal regula la atribución del tesoro,
lo supone encontrado en un predio ('terreno1o 'suelo1son los térm inos que emplea la
ley). La duda que se plantea al respecto es qué sucede cuando lo descubierto no lo fue
en un predio, sino en un bien m ueble; v. gr. en un placard o en un cuadro que se llevó
a reparar o a remate. Obvio es decir que en estos casos no puede pertenecer el tesoro
al dueño del predio donde se descubrió por cuanto las hipótesis que prevé la ley en los
arts. 721 y siguientes refieren precisam ente a casos en los cuales el tesoro se hallaba
escondido en el propio suelo, lo cual no ocurre en la cuestión ahora analizada. Se trata,
pues, de una laguna legal, que se debe colm ar aplicando por analogía las norm as de los
arts. 721 y siguientes. Por consiguiente, estimo que la titularidad de lo encontrado se
debe dividir entre el titular del m ueble donde las especies fueron halladas y su casual
descubridor (en tanto es poco adm isible ia hipótesis de que se hayan descubierto con
perm iso del dueño para su búsqueda).
. 86.
M o d o s de A d q u ir ir
38. Noción
propiedad al perder ia posesión del objeto.162 En la m ism a senda, CESTAU afirma que
las cosas extraviadas o perdidas no son res nullius ni res derelictae, porque ni carecen
de dueño, ni lo tienen conocido, y por eso no pueden adquirirse por ocupación y la
ley ha debido dictar reglas especiales sobre ellas.163
Dice M ESSIN EO que ‘la cosa extraviada se distingue de .la cosa abandonada y
de la cosa nullius, porque, aunque vacua possessionis (no está en posesión de nadie),
la misma 110 es vacua dominii (vacua dom inii es, en cambio, la cosa abandonada o la
cosa de nadie)’’64
La dificultad que se presenta, entonces, es determ inar cuándo una cosa es nullius -
y cuándo perdida o extraviada, puesto que la distinción va a tener diversa m agnitud
en cuanto a los derechos de quien la aprehenda: si es cosa de nadie, la aprehensión
transform a al ocupante en dom inus; si no lo es, el aprehensor no adquiere el dominio
y únicam ente va a tener los derechos pecuniarios que le acuerda el art. 726.
El C.C. argentino, en su art. 2530, contiene una disposición expresa que facilita
relativamente la decisión respecto a si se trata de cosa abandonada o perdida: ‘en caso
de duda no se presum e que la cosa ha sido abandonada por su dueño si no que ha sidó
perdida, si es cosa de algún valor’.
En la doctrina se sostiene que la ocupación procede respecto de cosas que por sí
mismas o por las circunstancias que concurren en su situación se presumen razonable*
mente nullius o abandonadas; en cambio, el hallazgo recae sobre cosas que no poseen,
también i'Sií&iiablemente, estas características.165 Asimismo, se ha dicho que cuando se
encuentra una cosa mueble en circunstancias que no revelan si se trata de cosa perdida
o abandonada ha de suponerse que, en principio, se trata de cosa extraviada.166
YGLESIAS afirma que la calificación de un bien com o abandonado o extraviado
se define por los códigos de significación vigentes socialmente en cada m om ento y
lugar. Así hoy entre nosotros, añade el autor, un objeto puesto dentro de una bolsa
de nylon negra en la puerta de una casa o un viejo televisor blanco y negro colocado
junto a un árbol de la calle son objetos m anifiestam ente abandonados; en cambio,
años atrás, los valores y los códigos de significación eran totalm ente diferentes y con
seguridad 110 se hubiese entendido lo m ism o.167
El C.C.U. no contiene una disposición expresa, com o la argentina, que auxilie
al intérprete en la decisión de la cuestión. Sin perjuicio de ello, resulta del art. 725 el
criterio de razonabilidad antes expuesto, por cuanto refiere a especie mueble al parecer
extraviada o perdida’. En efecto, cabe considerar que cuando de las circunstancias en
que se encuentra la cosa no emerge cuál es su calidad, el criterio referido debe guiar
la conducta de quien aprehendió la cosa. Por ello, las cosas deben estimarse abdicadas
L a t o u r B r o t o n s , pág. 266. E n ig u a l d ire c c ió n , so stie n e Jo s S e r a n p , q u e las co sas p e rd id a s d ifie re n d c (as res
derelictae. en que fuero n e xtra v ia d a s y n o a b a n d o n a d a s y p o r lo la n ío m a n tie n e n un d u eñ o ; y en esto ta m b ié n
d ifie re n d c las res p ág. 256.
163 C estau , pág. 86.
16,1 M essinf .0 , págs. 343 y 343.
165 Di r?. P ic a zo v G u u o n , pág. 201.
IS* P uig B ruta u , pág, 281
167 Ygi.KMAS, op. tit, págs. 227 - 228.
•90.
M odos d í A d q u ir ir
suponer el abandono, tal com o acontece con el periódico ya leído o la colilla del ciga
rrillo. en el cenicero, según ejemplos m anejados frecuentem ente por la doctrina. En
cambio, si se trata de bienes que usualm ente no se abandonan, com o u na joya o los
docum entos que acreditan la titularidad de un inm ueble, debe suponerse que existe
extravio, y que, por consiguiente, no se trata de res nullius.
Pero el criterio de la razonabilidad es supletorio de la voluntad de los interesa
dos^ p o r lo cual es asequible que se logre probar que, a pesar de que la cosa aparezca
como perdida, en verdad es abandonada, o viceversa.
La cosa extraviada tam bién se distingue del tesoro principalm ente en atención
a que las circunstancias que provocan el encuentro de aquellas hacen suponer razo
nablem ente que son pertenencia de alguien, hay indicios de que tienen un dueño
actual, lo cual no ocurre en el tesoro. Pero adem ás el codificador patrio ha im puesto
un régim en del todo diferente en cuanto a los efectos de una y otra figura: el hallazgo
de cosa perdida sim plem ente genera a favor del hallador un derecho de naturaleza
crediticia, entretanto, el descubridor del tesoro goza de un derecho más intenso: el
derecho real de dom inio respecto a su cuota én lo descubierto.
Para WOLFF, el fundam ento de que en el hallazgo se confieran derechos por
la tom a de posesión de la cosa y en el tesoro por el descubrim iento se funda en que,
en el p rim er caso el m érito para la recom pensa no está en percibir con los sentidos
la cosa perdida, sino en los cuidados a la m ism a, m ientras que, en el segundo caso, la
gratitud la merece el descubrim iento, puesto que un bien hasta entonces invisible es
restituido al señorío h u m a n o .!6S
Si bien tanto el art. 725, com o los siguientes, refieren al dueño de la cosa perdida
o extraviada, nada im pide que el verdaderam ente interesado en su recuperación sea
un sujeto con un derecho diverso del dom inio; v. gr. el acreedor prendario, usu fru c
tuario o arrendatario.
El hallazgo no configura un negocio jurídico, sino que ei hallador de la cosa
perdida actúa com o gestor de negocios sin m andato (arts. 1309 a 1311 del C.C.U.).m
Por consiguiente, la norm ativa regulatoria del fenóm eno se aplica sin distinción a
capaces e incapaces, con una única excepción, que es la im posibilidad, si el hallazgo lo
realiza un m enor u otro inim putable de que se le im pute penalm ente por apropiación
indebida, com o faculta el a r t 730 m fine.
C onform e reza el art. 725, el trám ite regulado por los arts. 726 y siguientes solo
tiene aplicación ‘cuando el dueño (de la cosa) se ignore’, de lo cual se deduce que si se
.91
W A a e ft H o w am o
♦92.
M odos oe A d q u ir ir
40. Trámite
Los arts. 726 a 730 establecen un trám ite de cierta complejidad para los supuestos
de hallazgo de cosa extraviada o perdida cuando se desconoce quien es su titular. Los
preceptos indicados se aplican tanto a las cosas inanimadas, com o a los sem ovientes176,
a las fungibles e infungibles, consum ibles e inconsum ibles; en consecuencia, a toda
clase de bienes muebles.
Sin perjuicio de ello, creo que es m enester reconocer que la no rm ativ a en
análisis no recibe aplicación cuando sea susceptible el conocim iento del titular de la
cosa hallada, sea porque en ella constan los datos de su dueño o porque a través 3d’e
l7'' B a h k e r o , p á g . 281
u '‘ W o i.r :, p;ig. 495.
1 La ju ris p r u d e n c ia a rg e n tin a , c u a n d o d i o e s p a s ib le , h a c o n s id e r a d o e q u ita tiv o fijar la r e c o m p e n s a e n d 10% de!
v a lo r d e la c o sa h a lla d a , L aQUIS> p ág . 4 8 ?.
17,1 En c o n tra : Auíssak'D IU R o oüig u h x . el a i. q u ie n e s c o n s id e r a n q u e ¡aies n o r m a s s o lo se a p lic a n a las c o s a s i n a n i
m a d a s , p ág . 2S6.
•93.
W auer H ow aro
»94 •
M o d o s de A d q u ir ir
I o) si enajena la cosa no transm ite el dom inio, por cuanto le falta legitimación
para disponer, de m anera que el adquirente no se hará dueño, sino solo
poseedor, y si es de buena fe, podrá prescribir abreviadam ente;
2o) el hallador se puede hacer dueño de lo hallado por usucapión, por cuanto
su situación no encuadra dentro de la lim itación que estatuye el inc. 3o del
art. 123 4, que im pide prescribir únicam ente a los sujetos que incurrieron
en el delito de hurto, situación diferente a la prevista por el art. 730, que
refiere al delito de apropiación indebida;
3") m ientras no se produzca ia adquisición del dom inio por el hallador o
en su caso, por el adquirente de la cosa hallada, quien la perdió podrá
reivindicarla.
hallazgo en el art. 725 y las consecuencias que se derivan de él, resulta diáfanamente
que se trata de figuras absolutam ente divergentes. En efecto, no es posible sostener-
que ia cosa hallada o extraviada sea res nullius, por cuanto tiene dueño aun cuando
se lo desconozca, ni res derelictae, ya que el extravío de la cosa excluye lógicamente
su abandono.
Además las consecuencias de) trám ite indicado tampoco conducen a la ad q u i-.
sición por m odo ocupación. Por cierto, quien halla la cosa extraviada en ninguna cir-.
cunstancia se hace dueño de ella, sino que, a lo más, obtendrá un beneficio económico-
luego de subastada. Por otra parte, la utilidad patrim onial no coincide ni siquiera con .
el valor de la cosa encontrada, dado que se dividirá lo obtenido, luego de deducidos
los gastos, con la Intendencia M unicipal correspondiente.179
C onsecuentem ente es posible afirmar, sin sombra de duda, que el hallazgo de
cosa perdida nada, excepción hecha de que se regulan en ei mismo título del C.C.U.,
tiene que ver con el régimen de la ocupación. El derecho que se deriva de cada figura
es tan diferente com o la distinción entre derechos reales y personales: ei hallazgo de
cosa perdida únicam ente confiere al hallador un derecho creditorio, que bien puede
ser una com pensación por los gastos efectuados, un premio por salvamento o la mi
tad de lo que se obtenga por la cosa en el remate; en cambio, la ocupación confiere al
ocupante el derecho real mayor, esto es, e! dom inio sobre la cosa ocupada.
« 96 *
Accesión
Nómina de obras citadas únicamente
por el apellido de su autor
BIONDÍ, Los bienes.
CAFARO, P ro p ie d a d de las construcciones realizadas p o r el p ro m ite n te a d q u ire n te (Ley
8,733).
CESTAU, M odo s de a d q u irir (O cu p a ció n y accesión).
CIBSLS H AM ILTO N , C onstrucciones h ip o te ca d a s con exclusión d e l terreno.
COLIN y CAPITANT, Curso e le m e n ta l de D erecho Civil, T. II, v o l. II, De los bienes y de ios
derechos reales prin cipa le s.
COVIELLO, D o c trin a g e n e ra l d e l D erecho civil.
DE LA PLAZA, C onstrucciones so b re su e lo ajeno. (C o n trib u ció n a l e stu d io de la accesión
en d ere ch o español'.
DE MART1NO, D e lta p ro p rie tá , en C o m m e n ta rio d e l C ódice Civile, de S G A IO J A y
BRANCA.
DE RUGGIERO, Institu cio n e s de D erecho Civil.
DIEZ PICAZO y GULLON, Sistem o de D erecho Civil, vo l. III, D erecho de cosas y D erecho
In m o b ilia rio Registra!.
ENNECCERUS, D erecho Civil, P arte g e n e ra l, vo l. II, en T ra ta d o de D erecho C ivil, 1.1, de
ENNECCERUS, KIPP y WOLFF.
H ED EM AN N , D erechos reales, vol. II.
JOSSERAND, D e rech o C ivil, T. i, vol. III, La p ro p ie d a d y los o tro s d e re ch o s reales y
p rin cipa le s.
LACRUZ BERDEJO, E lem entos de D erecho Civil, T. III, D erechos reales, voi. I, P ro p ie d a d
y posesión.
LAQUIS, D erechos reales, T. II.
M AZEAU D , Lecciones de D erecho Civil, P arte ?J, voí. iV, D erechos reales p rin cip a le s: el
derecho de p ro p ie d a d y sus desm em braciones.
MESSINEO, M a n u a l de D erecho C ivil y C om ercial, T. III.
N UÑ EZ BOLUDA, La accesión en las edificaciones.
PEÑAILILLO AREVALO, Los bienes. La propiedad y otros derechos reales.
PLA N IO L y RIPERT, Tratado p rá c tic o de D erecho C ivil Francés, T. III. Los bienes.
PUIG BRUTAU, F u nd am en to s de d erecho civil, T. III, vo i. I.
RAM! REZ, El derecho de superficie. R eplanteo sobre su a d m is ib ilid a d en nuestro Derecho.
SALVAT, Tra tado de D erecho C ivil A rg e n tin o , T. Vil!.
SERRANO ALONSO, La accesión bien m u e b le a in m u e b le : una in te rp re ta c ió n d e l art.
3 6 1 C ó d ig o Civil, págs. 6 6 9 - 688.
-99.
TRAVIESAS, O cupación, accesión y especificación.
WOLFF, D erecho de cosas, vo!. I, en Tratado de D erecho Civil, T. III, de ENNECCERUS,
KiPP y WOLFF.
YGLESIAS, D erecho d e ia s cosas, T. Los bienes y su clasificación.
C a p ítu lo 1
Introducción
43. Concepto
E! térm ino accesión se deriva del latino accessio, que significa aum ento, acre
cim iento o acrecentam iento. El art. 731 del C.C.U. conceptualiza a la accesión com o
m odo de adquirir» sea las producciones de la cosa, sea sus incorporaciones naturales
o artificiales.180
Por consiguiente, desde la óptica legislativa, se prevén dos especies de la figura:
En el p rim er caso, que se conoce com o accesión discreta, em ana cosa propia de
cosa generalm ente propia; m ientras que en el segundo, denom inado doctrinariam ente
com o accesión co n tin u a , se deriva cosa propia de la unión de cosa propia y cosa ajena
o por lo m enos, parcialm ente ajena.
El art. 731 rem ite al art. 487 numeral Io, que incluye com o contenido del derecho
de uso y goce del propietario el derecho a todos los frutos que provienen de la cosa, y a
todo lo que se le una accesoriam ente' Pero esta rem isión, en vez de conferir diafanidad
• 101 .
W alte r H ow ard
44. Clasificaciones
1°) Accesión d iscreta y con tin u a. La discreta, que tam bién se conoce como
accesión de frutos o por producción o fructificación, es aquella por la
cual el dueño de una cosa )o es tam bién de lo que ella produzca: se trata
de supuestos en los que el dueño de la cosa se hace, debido a tener esa
condición, titular de las cosas (frutos) que de ella se derivan.
La accesión continua es la que tiene lugar, entre otras hipótesis, por la incor
poración de ana cosa ajena a una cosa propia, que se considera principal, de forma
que el titular de ésta se hace dueño de lo incorporado, ya sea artificial o naturalm ente
(v. gr, edificación en suelo propio con materiales ajenos, formación de una especie
mueble nueva con la adjunción de cosas propias y ajenas).
La accesión natural está norm ativam ente referida a ia accesión respecto a las
cosas inmuebles, pero nada im pide que, en casos excepcionales, tam bién pueda tener
aplicación en relación con los bienes muebles {v. gr. si por efecto del viento se mezclan
semillas u otros productos de diferentes dueños).
.103 •
W a l ie íí H ow ard
♦ 104*
M ooos de A d q u m ik
que la titularidad de los frutos inevitablem ente corresponde a! d o m in its del predio o de
la cosa productiva, en tanto el propio art. 733 revela variadas hipótesis en que no es así.
De m anera que, en puridad, el m odo de adquirir accesión solo está con fo rm a
do por aquellos supuestos en que efectivam ente hay agregación o incorporación da-
bienes de diferente dueño, sean los bienes incorporados materiales o inm ateriales y
en los cuales se atribuye la totalidad de lo resultante a un único titular. Todavía más,
m uchas de las hipótesis que el C.C.U. reglam enta dentro del título 'De la accesión’
difícilm ente suponen, en verdad, un m odo de adquisición, sino más bien el ingreso
en un régim en de com unidad (y. gr. arts. 74] y 743).
En lo atinente a la cuestión de si es correcto utilizar un concepto am plio de
accesión (que incluya la discreta y la continua) o uno restringido (desalojando de él
a la prim era), es oportuno transitar la senda de la doctrina actualm ente m ayoritaria
en el sentido de que no es procedente encasillar en una sola figura am bos tipos de
accesión, puesto que se trata de fenóm enos de disímiles características y con diversos
presupuestos.
Por otra parte, también es diferente el fundam ento de cada tipo de accesión.
En la discreta se trata de una consecuencia natural de la facultad de goce incluida en
el dom inio, m ientras que en la continua, se trata de evitar el perjuicio económ ico que
resultaría de obligar a la separación de las cosas que se han unido en un todo unitario
y ias situaciones de com unidad, en la m edida de lo posible.183
D IE Z P IC A ZO y GU LLO N adm iten com o razonable la crítica de que se yux
tapongan dos fenóm enos tan diferentes entre sí. Consideran que la apropiación o
adquisición de los frutos pertenece al régim en jurídico del disfrute de la cosa misma
y es una consecuencia del ejercicio del iu sfruendi o derecho de disfrutar. Los frutos
siguen el destino m arcado por el régim en jurídico de disfrute y pertenecen a la persona
que en cada caso ostente dicha facultad: norm alm ente será el propietario, pero puede
serlo tam bién el usufructuario, el arrendatario, etc.1S4
Con respecto a la categorización de la accesión com o m odo de adquirir, legal
y doctrinariam ente, son evklenciables tres posiciones:
del dueño de Ja cosa principal sobre lo que a ella se incorpora o une, no depende de
un nuevo título, de una nueya'causa legal, sino que es el m ism o título de propiedad el
que va a am parar la de la cosa accesoria, cuya titularidad es absorbida por otra como
efecto del principio según el cual io principal.atrae lo accesorio’. 'Resultaría incon
cebible que la accesión constituyera m odo de adquirir la propiedad de una cosa que
jurídicam ente no existe ya. No hay, pues, adquisición del derecho, sino modificación
del objeto del derecho’. A tal postura, LAC RU Z BERDEJO responde que aunque fuera
exacta, también es cierto que la cosa accesoria deja de pertenecer a su dueño y pasa
a ser propia del titular de la principal; además, nada obsta a que la cosa accesoria se
adquiera aun para perder su individualidad.185
J5AjRjROS E R R A Z U R IZ expresa que ‘la accesión es consecuencia de un dominio
anterior; fundada en el principio de que lo accesorio sigue a lo principal y que cuando
cesa lo principa] cesa tam bién lo accesorio, constituye una derivación o dependencia
del dominio de la cosa principal; pero com o en toda accesión hay nueva adquisición
de algo que antes no existía en nuestro patrim onio, el Derecho Civil contempla ja
accesión entre los m odos de adquirir el dom inio’186.
En la nota al art. 2571 C.C. argentino se expresa: 'En los escritores del Derecho y
en casi todos los Códigos se encuentra com o un principio al tratar de la accesión, que
pertenecen al dueño de la cosa por derecho de accesión los frutos naturales de ella, y
todo lo que ella produce. Este es un grave error en los principios o una confusión de
éstos. ¿En qué m om ento —pregunta M arcadé—, adquiero yo por accesión los frutos
o productos de la cosa que es mía? No es, sin duda, cuando ellos se separan de la cosa
principal para tom ar una existencia distinta, porque entonces habría contradicción
en los términos. Sería absurdo decir que una cosa viene a ser mía por accesión cuan
do ella.se separa. Mis derechos sobre los productos separados de la cosa que los ha
producido, no pueden ser sino la continuación dei derecho que yo tenía antes de su
separación cuando estaban verdaderam ente unidos a la cosa que los ha producido’.
Por tales razones es preferible la postura de que los frutos de la cosa más que
adquirirse por accesión, son una consecuencia o desenvolvimiento del derecho de
propiedad.
En el D erecho uruguayo, ambas posiciones reciben apoyo legal, en virtud que
el art. 487 ord. Io tilda a las producciones de frutos y agregaciones como contenido
del derecho de propiedad, m ientras que el art. 733. las considera m odo de adquirir.187
La solución correcta juzgo que estriba en diferenciar am bos casos, en tanto, la per
cepción de los frutos (accesión discreta) es contenido o extensión del derecho de
propiedad y m odo de adquirir el caso de las incorporaciones naturales o artificiales
a la cosa (accesión continua). En efecto, com o ha señalado DE RUGGJERO, la idea
de ia extensión del dom inio por su intrínseca virtud de expansión es la que m ejor se
aplica a los productos de la cosa fructífera, porque antes de separarse de la cosa ma-
"dre no tienen existencia jurídica autónom a e independiente, sino que son partes de
aquélla188. Diferente es el caso de las cosas que se unen o incorporan a una principal,
o sea de aquellas que antes de la anión tenían una individualidad propia y distinta,
ya que en este caso, hay una propiedad que se adquiere sobre una cosa que se hallaba
en el dom inio ajeno.*89
En doctrina se ha dudado acerca de la conceptuaíización de la accesión com o
m odo de adquirir, por cuanto:
. 107.
W a it e r H ow ard
47. Caracteres
La consumación del m odo en estudio se verifica sin que se dem ande el consenti
m iento y en algunas hipótesis, aún contra la voluntad o con la ignorancia del titular dé
la cosa accesoria. En general, la volición de éste solo asume trascendencia una vez que
ha operado la adquisición, en cuanto puede im petrar una acción indem nizatoria que
equipare su situación patrim onial a la existente antes de producirse la incorporación
de la cosa cuyo dom inio perdió.
M ESSINEO afirma que la accesión es un m odo originario de adquisición de
un derecho, ya que el derecho adquirido no depende de un derecho igual de otro
propietario anterior, e incluso puede a veces afirmarse en contradicción al derecho del
titular precedente como derecho que nace por prim era vez en el actual titular. Cuando
se adquiera a través de un m odo originario, no se verifica aquel fenómeno peculiar
que es la sucesión en los derechos subjetivos, esto es, falta un título de adquisición que
provenga del anterior titular; incluso, nace del nuevo titular un derecho nuevo, aun
cuando, por lo general, de contenido idéntico al que correspondía al titular anterior.193
• 1 08*
M odos oí Adquirí»
BETT1 pregona que la distinción entre actos y hechos jurídicos se form ula en
relación a la influencia jurídica que le sea o no reconocida a la conciencia y la voluntad
hum ana. Afirma el autor que es corriente distinguir entre hechos voluntarios (actos)
y hechos naturales (hechos en sentido estricto), pero así planteada la distinción se
torna carente de interés y equívoca, por cuanto lleva a calificar com o natural y com o
. voluntario un m ism o hecho (por ej, la siembra o ia plantación en una finca o la m uerte
de una persona), según que estuviese o no determ inado por 1a voluntad del hom bre.
Por tanto, juzga que la distinción solo tiene sentido en cuanto tenga p o r base el
m odo en que el orden jurídico considere y valore un hecho dado. ‘Si el orden jurídico
toma en consideración el com portam iento del hom bre en sí m ism o y, al atribuirle
efectos jurídicos, valora la conciencia que suele acom pañarlo y la voluntad que n o r
m alm ente lo determ ina, el hecho se deberá calificar de acto jurídico. Y, en cambio,
deberá ser calificado de hecho cuando el Derecho tenga en cuenta el hecho natural
com o tal, prescindiendo de una voluntad eventual m ente concurrente, o bien cuando,
pese a considerar la acción dei hom bre sobre la naturaleza exterior, no valora al hacerlo
■109.
W a it p r H ow aro
tanto el acto hum ano en sí m ism o com o el resultado de hecho que acarrea, es decir, la
modificación objetiva que aporta al estado de cosas existente'. Por ello, en la accesión
no se trata ‘de un com portam iento que tenga carácter y valor de negocio, sino de un
hecho en que se atiende al resultado del obrar humano, no a la intención de los inte
resados de producir, m odificando el estado de hecho, un efecto económ ico-social.!9ii
De la consideración del m odo en estudio como hecho jurídico, cabe concluir
que en ninguno de los supuestos de accesión se llega a la adquisición a través de la
celebración de un negocio jurídico, por lo que, no se requiere en el incorporante una
capacidad especial. ’ ' !
• 110.
C a p í t u l o ,11 . -
Accesión discreta
48, Concepto
La d enom inada por la ley accesión respecto de) producto de las cosas y d o c
trinariam ente accesión de frutos, discreta, por producción o por fructificación, es el
tipo de accesión en virtud de la cual el dueño de una cosa lo es tam bién de lo que ella
genere [ex ipso corpore, al decir de los rom anos). Com o se ha señalado, el fundam ento
para que el titular se haga dueño de lo producido, más que en el m odo de adquirir en
análisis, se sitúa en las facultades que se derivan del dom inio o m ás específicamente,
en el contenido del m ism o, aun cuando esa titularidad no sea de esencia para la per-
cepción de los frutos de la cosa.
Entonces, no hay —en p uridad— un derecho de accesión por parte del titular de
la cosa que da los frutos, sino que su atribución resulta una consecuencia del derecho
de goce (ius jruendi) que se deriva del dominio. Si no fuera así, se pregunta B R U G I ¿en
qué consistiría el derecho de propiedad de una cosa fructífera, si éste solo no basta para
establecer un nexo lógico inm ediato entre aquel derecho y el de hacer suyos los frutos?199
A pesar de que se suele afirm ar que los frutos son utilidades que se derivan de la
titularidad de una cosa, es m enester afinarlos conceptos y diferenciar am bas ideas. Así,
siguiendo a BIOND1, toda cosa es susceptible de producir utilidad al hom bre conform e
a su naturaleza y destino, pero no toda utilidad es fruto. Por ejemplo, habitar una casa
es utilidad, pero no fruto. Ya los rom anos distinguieron el usus del fructus: el prim ero
es el goce directo de la cosa; el segundo es una entidad económ ica autónom a que da
utilidad, adem ás de directam ente, por su valor económ ico y com o m edio de cam bio.200
49. Frutos
• 111
W aueb H ow ard
•112*
M o dos de A douhuh
mismas disposiciones. En efecto, tanto ios frutos naturales com o los industriales, en
cuanto a su titularidad se encauzan por el criterio de la percepción: pertenecen a quien
los percibe (arts. 504 y 694, inc. 2o); en cambio, los frutos civiles siguen el criterio de
la clevengación, de m anera que, corresponden a los titulares de derechos sucesivos
sobre él bien que los forja en proporción al tiem po que dure cada derecho (arts. 505
y 694, inc. 3"). El fundamento de la distinción estriba en que éstos, los frutos civiles,
son susceptibles de dividirse día por día para su cálculo, m ientras que, dicha división
no es posible de ordinario en los frutos naturales e industriales.
D entro de los frutos naturales se pueden distinguir los pendientes y los separa
dos: los prim eros son los que perm anecen adheridos a la m atriz, com o tales son parte
integrante de ella y están som etidos a su m ism o tratam iento jurídico; ios segundos
son aquellos que se han independizado de la cosa que los produce y adquieren una
existencia m aterial y jurídica propia.20'1 Los frutos pendientes, al ser parte aún de
la cosa de la que derivan, — de regla— no pueden ser objeto de relaciones jurídicas
independientes de aquellas en que lo es la matriz. Prosiguen la suerte de ésta; de ahí
la disposición del art. 2335, en su inc. 3o, que extiende los derechos del acreedor h i
potecario a los frutos pendientes al tiem po en que ejerce sus derechos hipotecarios.
Ú nicam ente con la separación adquieren autonom ía y paeden ser objeto independiente
de relaciones jurídicas.205 Sin em bargo, constituye excepción a ello, lo dispuesto en
el art. 466 del C .C .U referido a los ‘muebles por m ovilización anticipada o ideal’;
según el precepto, ciertos bienes que son inm uebles por naturaleza, por cuanto aún
se m antienen pendientes, se reputan muebles para constituir un derecho a favor de
p ersona diferente al dueño.
Los frutos naturales — dice B IO N D I— son rendidos directam ente por la cosa
en dependencia de las leyes naturales, en cambio, para que existan frutos civiles es
m enester que se constituya una relación jurídica de la cual se derive el rédito. Así, una
sum a de dinero encerrada en un cajón o una finca deshabitada no producen frutos.206
•113.
W a it e r H ow ard
(v. gr, a rt. 821 del C .C , ita lia n o ). Para P a c o h io n i , cit. p o r T raviesas , lo q u e se e x tra e d e la m in a n o es p ro d u c to ,
s in o p a rle d e su c o n te n id o {pág. 292).
zos T o d o e llo sin p e rju ic io d c las s o lu c io n e s esp ec ia le s q u e a d o p ta el C ó d ig o d e M in e ría .
•114»
M o d o s de A d q u ir ir
. 115.
W a it e r How aho
que no percibió po r su culpa, pero que un buen padre de familia hubiera percibido.
La devolución será in natura, de los m ism os frutos percibidos, cuando existen en e)
p atrim onio del poseedor; en caso contrario, la restitución se traduce en una sum a de
dinero equivalente a aquéllos.
. 117.
W alte r H ow ard
"
con los relativos no solo aja.producción, sino tam bién a la recolección v conservación
de los frutos.
Sin embargo, si se atiende ia finalidad perseguida por la disposición, esto es,
evitar un enriquecim iento incausado para el titular de los frutos, debe concluirse que .' ■■
el contenido de las dos norm as debe ser equivalente y consistir en el pago de todos los
gastos que norm alm ente son necesarios para beneficiarse con aquéllos.
Entonces, adm itida tal conclusión, es m enester tornar elem entos de ambas
disposiciones para precisar cuál es el contenido de la deuda por expensas: del art. 696,
que solo se abonan los gastos ordinarios’ y del a r t 734, que.la obligación comprende ,
no solo los gastos de producción, sino tam bién los de recolección y conservación de
los frutos.
Los arts. 43 y siguientes del Código Rural prevén dos hipótesis en las cuales se
destruye el principio establecido en el art. 735 de] C.C.U. de que las crías pertenecen
al titular de la madre. La fúndam e litación de ello reside en que se considera como
principal en la gestación al reproductor, de m anera que, se le atribuye la titularidad
de las crías al propietario-del macho.
M o d o s of . A d q u ir ir
En esta hipótesis, se estatuye que las hem bras no pueden ser retiradas por sus
dueños hasta que pase el período norm al de gestación y parición, esto es:
Las crías que nazcan luego de 3os cinco, nueve y once meses, según cada uno de
los casos, pertenecerán al dueño del m acho reproductor. Ello sin perjuicio de la opción
del titular de la hem bra de retirar el animal, pagando determ inadas indem nizaciones.
La disposición se aparta claram ente de lo previsto en el inc. 3o del art. 735 y el
fundam ento para ello estriba en la m ayor valoración que tiene el anim al de pedigrí
respecto a la hem bra preñada. Por otra parte, en esta circunstancia, no existe n o rm al
m ente la im posibilidad de fijar a quien pertenece el reproductor.
El propietario del predio invadido debe hacer constar por acta ante la autoridad'
judicial más próxim a y dos vecinos: la invasión y ei núm ero e individualización de las
hem bras que el reproductor haya cubierto.
Las crías nacidas pertenecerán al dueño del reproductor, pero deberá pagar al
dueño del predio invadido:
La disposición tam bién se separa del inc. 3o del art. 735 y de la hipótesis anterior.
El fundam ento norm ativo radica en evitar un perjuicio para el titular de la hem bra
de pedigrí, por cuanto pudo haber sido preñada por un reproductor que no tuviera
esa calidad y si se le atribuye ia titularidad de Ja cría, adquiriría un anim al de calidad
diferente a la de su madre. La ley presum e que la culpa de la invasión del reproductor
recae en el titular del m acho y si bien le confiere el dom inio de la cría, lo sanciona con
la obligación de pagar el valor de una cría fina del sexo de la que nació, adem ás de los
daños y perjuicios ocasionados.
.119 -
C a p í t u l o ili
Accesión continua
56. Concepto
Los supuestos que la doctrina lia d enom inado 'accesión continua’ y que el
C.C.U. contem pla com o de accesión respecto de las cosas muebles o inm uebles (arts.
736 y siguientes), son aquellos en los cuales la figura en exam en funciona com o un
verdadero m odo de adquirir, desde que, a través de la unión o incorporación de una
cosa, considerada accesoria, a otra, reputada principal, el titular de ésta adquiere el
dom inio de aquélla, en virtud de la unificación que de am bas tiene lugar.
La accesión com prende una diversidad de situaciones en las que se unen cosas
muebles o inm uebles entre sí o unas con otras, sea por la labor hum ana o por eventos
naturales. La determ inación de qué cosa es principal y cuál accesoria en la ligazón
de bienes muebles depende de cada situación concreta y su decisión está som etida
al arbitrio judicial, fallando conform e a los principios de equidad natural (art. 736),
m ientras que si se une cosa mueble a inm ueble, el C.C.U. recibió con valor de axiom a
la idea de que el inm ueble es lo principal y la cosa m ueble anexada accede a aquélla
{superficies solo cedit).
En estas hipótesis, en que la accesión constituye un m odo de adquisición, es
centro de discusión precisar qué es lo adquirido, esto es, si solo la propiedad de la
cosa accesoria incorporada o ta unión resultante en su totalidad. La in certidum bre se
instaura en atención a que, en realidad, el dom inio de la cosa principal no se adquiere,
sino que persiste en la órbita patrim onial de su titular, a la cual se agrega la accesoria.
Pero, por otra parte, puede acontecer que la unión asum a una nueva forma que tenga
virtualidad para producir la desaparición de la cosa principa! com o tal, sustituyéndola
por otra de diversa naturaleza y denom inación. No obstante las dudas que la cues
tión despierta, estim o que la solución no es única para todos los casos. Por cierto, en
principio, el titular de la cosa principal solo adquiere por el m odo en estudio la cosa
accesoria, en m érito a que el dom inio de la principal ya le pertenece y se m antiene en
su patrim onio; de suerte que, el título dom inia! de ella justifica y com prueba el de lo
incorporado (por ejemplo, es ¡o que acontece cuando el dueño del suelo se hace p ro
pietario de la edificación que se incorpora). Pero sin perjuicio de lo dicho, en algunas
hipótesis la cosa principal deja de existir com o tal y es sustituida por una diferente,
,121
W a i .t e r H o v e r o
con una nueva naturaleza y denom inación (u gr. cuando las hebras de algodón se
transform an en paño o los listones de m adera en marcos). En estos casos, el titular
de la cosa principal adquiere el todo, en cuanto si bien su cosa ha dejado de existir
como lo que era, la accesión le atribuye el dom inio de la resultante en virtud de haber
tenido la calidad de titular de la principal.
El fundam ento de la figura radica en que, ante la imposibilidad (física o econó
mica, infra N° 57) de la separación de las cosas de diferente dueño unidas, la ley prefiere
que lo resultante se adjudique a quien era el titular de la que se considera principal
—según los criterios que luego se expondrán---. Pero para evitar un enriquecim iento
injusto en beneficio del adjudicatario, se le impone el pago de una indem nización a
favor de quien tenia la calidad de dominus de la cosa accesoria. Por ese sendero, se
procura m antener un equilibrio patrim onial entre los involucrados: a) titular de la cosa
principal se le atribuye la pertenencia exclusiva de la resultante y al de la accesoria, se
!e repara pecuniariam ente por la pérdida patrim onial experimentada.
Los recíprocos beneficios atribuidos por la ley a cada uno de los interesados
tienen su sostén en que en algunas hipótesis es imposible y en otras antieconómico
repristinar la situación a ia existente antes de la unión. Por consiguiente, para el titular
de la cosa accesoria, al no ser posible con frecuencia una restitución in natura de lo
incorporadp, se le proporciona una reparación sustítutiva que consiste en una suma
de dinero, evitando de esa form a que padezca un em pobrecim iento injustificado,
1°) Unión inseparable de dos cosas que pertenecen a propietarios diferentes. Para
que la accesión opere com o m odo adquisitivo es preciso que las cosas que se han unido
pertenezcan a diferentes titulares. Va de suyo, que no se ciñen al m odo analizado, por
cuanto en verdad no existe adquisición, aquellas hipótesis en las que las cosas unidas
son titularidad exclusiva de un m ism o sujeto; pero tampoco en los casos en que se
une cosa propia a res nullius o res derelictae, en mérito a que en esa circunstancia la
adición patrimonial se funda en el m odo ocupación y no en la accesión.
ll% N u ñ f .7 , R o i .u d a , p á g s . 2 S y ss.
♦122 •
M o d o s d e A d q u ir ir
.123-
W A lT E ft HOWAI'tO
empleados en una obra se conviertan en inmuebles por naturaleza. Tal efecto no tiene
lugar si el dueño del predio dispone de una cosa mueble y la convierte en inmueble
por destinación, puesto que el bien mueble que pretende ‘inm obilizar’ conserva su
propia naturaleza y su existencia distinta.219 '
ENNECCERUS tam bién en referencia a la accesión de bienes m uebles a in
muebles sostiene que ‘las relaciones de propiedad no se alteran, si con esta unión
la cosa mueble no se convierte en parte integrante esencial o no esencial de 1a cosa
inmueble. El arrendatario que coloque persianas o candados sigue siendo propietario
de los mismos.1 Si por el contrario, la cosa mueble se convierte en parte integrante ■■
esencial de la cosa inmueble, se aplica el principio superficies solo cedit, aun cuando la
cosa mueble unida a ella sea de más valor. ‘El propietario de la cosa inm ueble obtiene
también la propiedad de la mieva parte integrante. Los derechos lim itados existentes
sobre la cosa inmueble, y en particular las hipotecas, se extienden a aquella parte. A la .
vez se extinguen 1a anterior propiedad de la cosa mueble y todos los dem ás derechos
que recaen sobre ella'.220
2o) Falta de acuerdo previo o relación ju ríd ica previa en tre dichos p ro p ietario s
que afecte a las cosas unidas. N U Ñ EZ BOLUDA enseña que la accesión ‘no se da en
los casos en que entre los interesados existe previamente una relación jurídica que
aféela a las cosas unidas. En tales casos deben de aplicarse las reglas de la relación
jurídica de que se trate y no las de accesión.221
No hay dudas acerca de que si la edificación se realiza en virtud de un contrato
de construcción, la situación no se rige por el m odo en examen, sino por las disposi
ciones propias del negocio jurídico celebrado entre el titular predial y el constructor.
Lo mismo ocurre cuando el obrero, en relación de dependencia, forma una especie
nueva utilizando m aterial perteneciente a su patrono, supuesto en el cual han de regir
las normas laborales y no las de accesión.
No obstante la diafanidad de dichas hipótesis, existen otras en las cuales surgen
dudas acerca de cuál ha de ser la norm ativa aplicable. Por ejemplo, cuando el usu
fructuario o el arrendatario realizan obras en el bien en que ejercitan sus derechos,
se plantea la incertidum bre de precisar si son aplicables las norm as de accesión o las
propias de dichos negocios jurídicos. La cuestión será objeto de análisis m ás adelante
(infra N° 88).
• '124 •
M o d o s d í: A d q u i r i r
pautas basadas en la preciosidad (ia cual puede tornarse en el criterio básico: art. 738,
inc. 2o), el valor y el volum en. Sin em bargo, com o se podrá observar, el criterio de la
principalidad —en m ateria de m uebles— no siem pre es utilizado para d eterm in ar la
titularidad de las cosas unidas (infra N° 80).
En m ateria de accesión de inmuebles, el canon fundam ental para d eterm inar
la principalidad que recibió el C.C.U. es el de que lo principal siem pre es el suelo; se
m antuvo intangible, pues, el principio superficies solo cedit, recibido del D erecho ro
mano, el cual conduce a que siem pre que,se incorporen bienes m uebles a inm uebles,
aquellos son accesorios (por el viejo aforismo res mobilis, res vilis) y éstos lo principal,
por lo que el titular del inm ueble adquiere los m uebles incorporados.
58, Mejoras
. 125.
W a l t En H ow ahp
• 126 »
M o d o s d e A d q u ir ir
inculto.228 Al m ism o corolario concurre la remisión que el art:. 751 a los arts. 694 y
siguientes, que no refieren a nuevas construcciones, sino a m ejoras de las ya existentes.
De los arts. 737, 738, 740 y 742 que disciplinan supuestos de accesión en m ateria de
muebles tam poco resulta que sea im prescindible la form ación de una especie nueva,
sino que lo agregado puede ser para m ejora o reparación de cosa existente.
Producida la accesión, la figura opera norm alm ente en un doble sentido: por
un lado atribuye la propiedad de lo resultante al titular de la cosa principal y por otro,
de reflejo y sim ultáneam ente, destruye la titularidad dom iniai de quien era dueño de
la cosa accesoria. Pero estos efectos acarrean, a su vez, ciertas consecuencias: aquella
persona para quien la accesión actuó positivam ente, por cuanto operó com o atributiva
del dom inio, se transform a en deudor de quien era el titular de la cosa accesoria y
refíectivamente, éste últim o adquiere un. derecho de crédito contra aquél. La ad q u i
sición dom iniai es definitiva, de m anera que, aun cuando luego la unión producida
se quebrante, el titular de la cosa accesoria, al haber perdido ya definitivam ente su
titularidad, no podrá efectuar reclamación alguna para su readquisición, sin perjuicio
de que m antenga su derecho credilorio.
La atribución de la propiedad, salvo en algunas hipótesis previstas legalm ente
(v, gr. art. 744), se resuelve autom áticam ente a favor del titular de la cosa principal.
Pero ello no es óbice para que en ciertos supuestos la ley, basada en el principio de
evitar el enriquecim iento injusto, requiera que se abone el valor de lo accesorio. Es asi
que, junto al derecho real de dom inio que logra el titular de la cosa principal, existe
un derecho persona! (indem nización) para la contraparte por el daño patrim onial que
le causa la pérdida de la cosa accesoria. Pero esta indem nización no es un elem ento
constitutivo de la accesión, sino sim plem ente una consecuencia de haberse producido
una adquisición por dicho modo.
En efecto, la accesión ocasiona la adquisición autom ática del dom inio de la cosa
accesoria (o si se quiere del todo resultante) por parte del titular de la principal por
la unión inseparable de aquéllas. Para la obtención de este resultado no hace falta ni
una m anifestación de voluntad de alguno de ios titulares de las cosas em pleadas, ni
tam poco su conocim iento. Sin embargo, en algunas circunstancias la ley exige el cu m
plim iento de ciertos requisitos: ejercitar una opción o el pago de una indem nización,,
com o acontece con el art. 751, inc. I o. Pero estos requerim ientos no son elem entos
constitutivos del m odo analizado, sino que son exigencias legales que tienden a evi-
. 127.
W alte» how ard
• 129.
W a it e r H ow ard
• 130-
1. Accesión de mueble a mueble
.131
W a it o í H qw aro
El art. 736 del C.C.U. preceptúa que para determ inar la titularidad de la cosa
mueble resultante de la unión o mezcla de dos (o más) cosas muebles de diferente
dueño se debe acudir a ‘los principios de la equidad natural’ y que los arts. 737 a 747
son norm as dirigidas ai órgano judicial actuante que solo cum plen una función de
guía, pero de las que aquel puede apartarse dilucidando el caso de acuerdo a las cir
cunstancias particulares que presente.
CESTA 17 ha catalogado la disposición del art. 736 como inútil y hasta contra
dictoria, ya que:
1°) al no fijarse con precisión cuales son esos ‘principios de ia equidad natural’
dando soio escasas norm as para orientarse en ellos, lo que ha de o cu rrir
es que se llevará la confusión al espíritu de los jueces cada vez que deban
fallar subordinando sus resoluciones a esos principios;
2o) la m inuciosidad y lo excesivamente detalladas —siguiendo al Derecho
rom ano— que son las reglas que la ley ha dictado en esta materia, co n
tem plando todos los casos posibles e inimaginables, hace que los jueces
no tengan nunca oportunidad de aplicar los principios de la equidad
natural a que alude el art. 736;
3°) la regla del inciso 2o del art. 736 ya estaba dada en los arts. 15 y 16 del
C.C.U ;
4o) hay contradicción, porque si la accesión de las cosas muebles queda
subordinada a la equidad natural y a esa equidad debe ajustar el Juez sus
resoluciones, no com prende como cumpliría con la segunda parte del
artículo, que le exige que en los casos no previstos por la ley se gobierne
por las reglas dadas para los casos previstos, restringiendo así el poder
de apreciación del juez.236
. 132.
M o d o s oh A d q u iw r
trae aparejados el texto legal al perm itir al juez recurrir a la equidad; en segundo lugar,
qué debe entenderse por equidad n atu ra r y finalm ente, qué vinculación existe entre
la equidad y las norm as contenidas en los arts. 737 y siguientes.
Con respecto a) prim er aspecto, estimo que m edia una razón de sum a gravitación
que perm ite fundam entar el por qué el legislador uruguayo confirió a la autoridad
judicial la facultad de recurrir a la equidad en la resolución de los conflictos en la unión
mobiliaria; la im posibilidad de fijar a priori criterios claros y precisos para la atrib u
ción de la propiedad de la resultante debido a la variedad de cosas m uebles existentes
y que pueden crearse. En efecto, en la época de sanción del C.C .U (y todavía más
actualm ente) es de factible ocurrencia una variedad tal de com binaciones de bienes
muebles que ei codificador precluyó que la m ejor fórm ula para decidir los conflictos
no era a través de la aplicación de disposiciones pétreas o rígidas, sino d otando a la
cuestión de flexibilidad, con el otorgam iento a los jueces de una amplia libertad para
su resolución. Ello no ocurre, por ejemplo, en m ateria de accesión artificial, para la
cual la norm ativa recibe con carácter exclusivo el principio superficies solo ced.it.
Es así que conocida la rigidez de la legislación, frente a la infinidad de uniones
de bienes muebles que se pueden presentar en la realidad, y sum ado ello a que la
categorización en un m om ento dado de un bien com o principal frente a otro com o
accesorio, puede ser de naturaleza esencialm ente variable, el codificador uruguayo
optó con trazo sabio por dejar al arbitrio judicial un am plio m argen para laudar las
querellas que se im petren.
CONCEPTO DE EQUIDAD
-133-
W a it c r H ow aro
m ediante el cual se tom e en cuenta las singulares características de! caso particular,
de suerte que en vista de éstas se interprete y aplique con justicia la ley, la cua! está
siempre redactada en térm inos abstractos y generales’. Según el autor, el problem a de
la equidad no es el de 'corregir la ley’ sino 'interpretarla razonablem ente’. No se.trata
de un procedim iento extraordinario para corregir leyes imperfectas, ni suavizar su
aplicación, sino que es la m anera correcta de interpretar todas las leyes. La equidad
no es de un género diferente a la justicia, pero tam poco es idéntica a lo justo legal; la
equidad es lo justo, pero no lo justo legal tal y como se desprende de las palabras de
la ley, sino lo auténticam ente justo respecto dei caso particular,238
Siguiendo a DE RUGG1ERO el concepto de equidad se basa en la idea funda
mental de la igualdad de trato (igual en causa igual), de la verdadera justicia en el caso
dado. Según la definición que da W IN D SC H E ID , es equitativo el Derecho adaptado a
las relaciones de hecho; es decir, aquel en el que todo elemento de la relación de hecho
que merece ser tenido en cuenta lo es efectivamente y no es tenido en cuenta el que
no lo merece, y cada uno de éstos es considerado según su índole’.
El Derecho positivo no puede proceder sino por preceptos y disposiciones de
carácter general, porque no puede contem plar concretam ente cada caso particular
y las circunstancias especiales de cada relación de hecho, regula lo que sucede por
regla general y en vía norm al y sobre la base de la medida de los casos que más fre
cuentem ente se presentan; formula por abstracción y com o realizando una operación
estadística, la norm a fija y universal a la que deberán someterse todos los casos que
en el futuro se produzcan. Pero como la norm a por necesidad lógica es universal y
fija y no puede prever todas las circunstancias particulares que se dan en cada caso
concreto, no es raro que cada caso concreto presente peculiaridades diversas de las
previstas o a más de las previstas, otras que no lo fueron; de donde resulta que si el Juez
aplicase rígidam ente la fórm ula del precepto, tal aplicación resultaría una injusticia, y
el resultado repugnaría el sentim iento, por la desigualdad que implicaría. Entonces es
cuando interviene el criterio de la equidad, que fuerza al juez a tom ar en consideración
las diversas circunstancias y a adaptarse a ellas en la aplicación del precepto de m odo
que resulte salvo el principio de la igualdad en el que la norm a m ism a se inspira.
La equidad tiende, pues, a suprim ir toda posible disonancia entre ja norma
jurídica y su actuación o aplicación, merced a la amplia potestad de apreciación que
a] Juez es ccWerida.
Esto no debe inducir a la falsa creencia de que el principio de equidad autorice
al Juez a no aplicar o a m odificar las norm as positivas de Derecho. Llamado a aplicar
las leyes y no a juzgar de su intrínseca bondad, cometería una arbitrariedad si bajo
el pretexto de adaptar la norm a al caso concreto y realizar la equidad, no aplicare el
precepto o crease uno distinto. Por ello no se puede recurrir a la equidad sino cuando
el legislador lo autorice expresam ente’.239
. 134»
Mocos D C A d q u ir ir
. 135.
W a U éR HO W AÍtO
A) ADJUNCION
*136.
M O O O S 0 £ A D Q u llilti
tinte propio.2'12A pesar de la unión, las cosas continúan distintas y reconocibles, com o
el m arco y el cuadro o la caja del reloj y la m áquina.24-1
Según CESTAU, la adjunción presenta los siguientes caracteres: 1°) las cosas
unidas están dispuestas de tal m anera que form an una sola cosa; 2°) cada cosa continúa
conservando su naturaleza propia y perm anece diferenciada y reconocible. Esto ia
diferencia de la especificación, en la que se une m ateria y trabajo y de la conm ixtión,
en donde, en virtud de una fuerte com penetración las cosas unidas se han confundido,
form ando una distinta, no perdurando diferenciadas y reconocibles las cosas unidas’.244
El m odo de adquirir solo opera cuando se produce la unión sin posibilidades
de separación (o la separación produce grandes inconvenientes), por lo que, en caso
de que lo unido pueda desunirse sin causar trastornos, se debe recu rrir a la separación
y cada titular m antiene la titularidad exclusiva de su cosa.
Si las cosas unidas pueden separarse no hay accesión. En este derrotero, se
resolvió por los tribunales españoles que no eran aplicables las norm as de accesión a
un autom óvil com puesto con elem entos de procedencia heterogénea: se reconoció el
derecho de los dueños de las partes utilizadas a obtener la separación, pues no había
daño físico o m aterial para las cosas unidas, aunque se rompiera la unidad funcional.2'15
Por ello, para que ocurra ei fenóm eno conocido com o adjunción se requiere la
presencia de ciertos elem entos configurantes; a saber:
Gomo se indicó, debe existir también ausencia de relación jurídica previa, puesto
que si el uso dé lo ajeno se debe a una estipulación negocial se aplican las disposiciones
dei negocio jurídico celebrado y no las de accesión (supra N° 57).
El principio aplicable, en caso de unión de cosas m uebles de diferente dueño,
lo establece el inc. 2° dei art. 737: si pueden separarse, cada propietario retom a la titu
laridad de su cosa; no se trata, por supuesto, de una hipótesis de accesión, en cuanto
no hay adquisición de propiedad por parte de ninguno de los involucrados, sino
sim plem ente m anurención de cada titularidad. Si bien las norm as no prevén quien
debe pagar los gastos de la separación, resulta atinado sostener que la obligación pesa
sobre quien unió las cosas careciendo de derecho para ello.246
.137-
W a it ü r H ow ard
El concepto de cosa principal lo proporciona el art. 738 inc. Io: ‘se reputa prin
cipal, entre dos cosas incorporadas, aquella a'que se ha unido la otra para adorno o
para su uso o perfección’. Según DE RUGGIERO, en criterio que pienso que no siempre
es de aplicación pero que puede resultar útil en ciertas hipótesis, la cosa principal es
aquella que determ ina la función económ ico - social del todo.
El precepto debe ser integrado con la previsión del art. 739 que abastece de
elementos supletorios para la eventualidad de que sea imposible determ inar qué cosa
es principal y cuál es accesoria: se reputa principal, en prim er térm ino, la más consi
derable en valor, y si éstos son similares, la más trascendental en volumen.
El art. 738, en su inc. 2°, presenta como una hipótesis especia! la concerniente
a la cosa accesoria preciosa21'. Si la cosa que se empleó para adorno de la principal
o para su uso o perfeccionam iento es más preciosa que aquélla y la utilización tuvo
lugar sin el conocim iento de su dueño, éste puede instar la separación, aun cuando
exista deterioro para la cosa a la cual se había incorporado. Hay, pues, una opción
para el titular de la cosa preciosa, que tiene lugar aun cuando la escisión produzca
m enoscabo en la cosa a la que se adjuntó.
La previsión del art. 738, inc. 2o es ineludible concordarla con la del art. 746, que
prevé el caso en que se em plee a sabiendas m ateria ajena sin conocim iento del dueño,
puesto que en esta hipótesis la sanción que sufre el que realizó la incorporación es
mayor. La interrogante que asoma es la siguiente: ¿hay aplicación del art. 738, inc, 2o,
por ser norma especial o se aplica el art. 746 por decir en todos los casos’?
La cuestión recibe solución al analizar el conocim iento o no por parte de quien
realizó la incorporación acerca de que utilizó m ateria ajena. Sise conoce la ajenidad de
la cosa incorporada tiene aplicación el art. 746 y ía consecuencia radica en que quien
produjo la unión pierde la m ateria propia y debe los daños y perjuicios causados,
además de una posible sanción penal. En cambio, si se ignora la ajenidad de la cosa
preciosa empleada tiene lugar lo preceptuado por el art. 738 y el perjuicio de quien
realizó la unión solo consiste en que cuando el dueño de la cosa preciosa utilizada
requiera la separación, se debe proceder a ésta, aun con deterioro de la principal.
Para DiF.7, P ic a 7.o y G u llo n ' el c alificativ o d e 'p re c io sa ’ se e m p ic a c o m o s in ó n im o d e valio so , pág, 188. Sin e m b a rg o ,
e s lim o q u e esa c o n c lu s ió n n o a d m ile el tra s ie g o al D e re c h o u ru g u a y o , en el cual se d istin g u e n en los arls, 73$,
inc. 2° y 739. las n o c io n e s d e p re c io s id a d y d e v alor.
.138.
M o d o s d e A d q u ir ís
66. Consecuencias
1°) El principio general a aplicar en caso de adjunción resulta del propio inc.
I o del art. 737 y es que el todo pertenece al dueño de la cosa principal,
con la obligación de pagar al otro el valor de ia cosa accesoria.
2o) La excepción a dicho principio resulta del art. 746 y lo configura el co
nocim iento de la alienidad de la cosa utilizada. En dicho supuesto, si el
que usó la cosa ajena conocía la ajenidad y falta el consentim iento de su
titular (art. 745), se aplican diversas sanciones:
pérdida de la m ateria propia;
pago de daños y perjuicios al dueño de la cosa em pleada;
acción crim inal.
3o) El art, 744 presenta una opción que constituye una lim itación a los
efectos del fallo dictado en base a la equidad: el que resulte titular de la
cosa obtenida y cuya m ateria se em pleó sin su consentim iento, puede
renunciar a ia adquisición de aquélla y pedir que se le restituya otro tanto
de la cosa em pleada o su valor en dinero.
4o) Si el juez considera que ninguna de las cosas em pleadas puede m irarse
com o principal y no hubo conocim iento de la ajenidad por parte del que
realizó la unión, ni consentim iento del dueño de la cosa ajena em pleada,
podrá decidir que los titulares de las cosas empleadas sean condominos
del bien resultante. Esta posibilidad si bien no resulta de la sección regu-
latoria de la adjunción es adm itida por el art. 747, que se halla en la sede
de las reglas com unes para las tres especies de accesión, en cosas muebles.
. 139.
VVALTER H O W A flO
Para la regulación de los demás aspectos, son aplicables las soluciones dadas
anteriorm ente; así, a vía de ejemplo, si el que realizó la unión se hallaba de mala fe,
es decir, conocía la ajenidad de las cosas empleadas, además de no tener derecho a la
cosa resultante, puede ser obligado a pagar los daños y perjuicios y som etido a una
querella crim inal (art. 746).
B) ESPECIFICACION
67. Concepto
• 140«
M o d o s o s a d q u ir ir
El art. 740 refiere que ia especificación tiene lugar cuando se forma 'cosa de
nueva especie’ lo cual reitera el art. 741 utilizando más o m enos los m ism os térm inos:
cosa de especie nueva’232
Por consiguiente, de acuerdo al texto legal, para que tenga lugar la figura en
análisis es m enester que se configure un nuevo objeto, diferente a aquel que se tra n s
formó. No constituyen pues hipótesis de especificación los casos de reparación de
bienes muebles, ni la introducción en ellos de m odificaciones que no le hagan cam biar
su esencia.
L A C R U Z BERDEJO expresa al respecto, que esta figura consiste en dar a una
cosa ajena una nueva forma m ediante ei trabajo, com o si con m aterial de otro alguien
fabrica u n plato de estaño o una estatua de m árm ol, o bien mil carcasas para m otores
de avión o una partida de lentes para microscopio... La especificación supone que
alguien trabaja dando nueva forma a un m aterial ajeno, sin relación previa con el
dueño, ya sea por error o con conocim iento de la alienidad de la m ateria, creando
una res nova m ás valiosa’. ‘La cosa producida por la especificación debe ser nueva...
Las reparaciones no suponen especificación’. Por ejemplo, indica el autor, que en
141
W alter H o w a r d
♦ 142 •
M o d o s D f A d q u ir ir
ja cosa a su forma prim itiva, sino que adopta criterios diferentes: principalidad, en
el art. 740 y uso de m ateria.propia y ajena a la vez por el especiñcador, en el art. 741.
La accesión en cualquiera de sus especies configura un hecho jurídico, en el
cual la voluntad, si existe, no se tom a en consideración para provocar la adquisición.
Por ello carece de relevancia que quien lleva a cabo la especificación sea un sujeto
capaz de obrar o no.256
La especificación regulada en los arts. 740 y 741 del C.C.U. prevé dos hipótesis
diferenciadas en base a la utilización por el especificado!' de m ateria ajena únicamente
o de m ateria propia y ajena a la vez. C om o es lógico, la norm a no prevé la hipótesis en
que el espe.cificador em plea m ateria propia, en razón de que en ese caso, por aplica
ción de los arts. 486 y 487 ord. 3o, es titular del todo; no hay adquisición de propiedad
alguna, sino sim plem ente ejercicio de un dom inio que ya se detentaba.
El art. 2567 del C.C. argentino preceptúa adquiérese el dom inio por la transfor
mación o especificación, cuando alguien por su trabajo hace un objeto nuevo con la
m ateria de otro, con la intención de apropiárselo’. Dicha disposición es parcialmente
coincidente con el régim en uruguayo, en cuanto si bien en am bos casos se exige la
form ación de un objeto nuevo’, el C.C.U. no exige intención de apropiarse de! mismo.
Las norm as patrias solo prevén la confrontación entre quien efectuó la especi
ficación y el titular de la m ateria em pleada; pero sin perjuicio de ello, pueden existir
dos clases de relaciones jurídicas cuando la obra se fue realizada por persona sujeta
a dependencia lab o ral Com o bien dice L A C R U Z BERD E/O quien emplea materia
ajena’ no es por m odo necesario la persona que opera físicamente sobre ella, sino quien
asum e la responsabilidad de la transform ación. En su caso, pues, el em presario’.2^7 En
tal caso, existirá una doble relación jurídica: una, de carácter laboral, entre em presa
.143-
W alte r H ow ard
La prim era situación se regula por el art. 740 y exige para su configuración los
siguientes elementos:
a. actividad del artesano, artista o especificador;
b. empleo de m ateria ajena; ’
c. sin conocer la ajenidad (art. 746);
d. sin conocim iento del dueño de la m ism a (art. 745).
Pero el propio art. 740 en su inc. 2o, sienta el reverso del principio general: si la
m ano de obra es de tal naturaleza que excede en mucho el valor de la materia, se reputa
1a industria com o principa} y el artista tiene derecho a conservar la cosa elaborada,
abonando el precio de la m ateria.2>s
La determ inación del valor de la m ano de obra que dio creación a lo especificado
debe efectuarse con un criterio amplio, tom ando en consideración diversos factores;
a guisa de ejemplo: el tiem po empleado, la calidad del trabajo, la difusión del artista
y e! valor de otras obras del autor.
Las soluciones m encionadas solo tienen aplicación en caso de que el especifica
dor desconociera la ajenidad de la m ateria empleada, dado que si tuvo conocim iento
de la alienidad recibe aplicación el art. 746 y sufrirá ciertas sanciones:
. 144*
M o d o s o s a d q u ir ir
C} CONMIXTION
74. Concepto
. 146‘
M o d o s o s A o o u ir ir
Ello sin perjuicio de la opción del art. 744 y de las sanciones que pueden im
putarse al que realizó la mezcla por aplicación del art. 746.
El art. 743 plantea una situación residual a la anterior, que recibe aplicación
cuando las cosas no pueden separarse sin inconveniente y ninguna de ellas se puede
considerar principal. En tal supuesto, hay cotitularidad de la mezcla resultante en
proporción de la cantidad, calidad y valor de lo perteneciente a cada uno, siendo
aplicable, por tanto, el art. 747.
D) REGLAS COMUNES
El art. 744 preceptúa una opción para el titular de la cosa que se utilizó en la
unión cuando no haya prestado su consentim iento. Dicha opción tiene lugar:
. 147-
W a l t e i< H o w a r o
CESTAU afirma que el fundam ento del artículo se halla en que sería injusto
que al dueño de una cosa que no tuvo conocim iento de la aplicación o transformación
que de ella se hacía, se le obligara a cargar con la nueva especie, la que bien puede
serle innecesaria.26i
La disposición del art. 744 estimo que se encuentra supraordenada respecto
al art. 736. En efecto, si bien el juez fallando de acuerdo a los principios de equidad
natural confiere la cosa resultante a! titular de la m ateria empleada, éste tiene la opción
de renuncia frente a dicha atribución y esgrim ir la opción del art. 744, solicitando
m ateria sustitutiva de la em pleada o su valor en dinero. Esta conclusión deriva del
principio del artículo que se refiere a ‘todos los casos'.
El art. 745 disciplina la hipótesis en que se utiliza materia ajena para realizar la
unión, pero con consentimiento de su titular. El precepto supone una aproximación entre
los conceptos de conocimiento y consentimiento, desde que aquel hace presumir éste.
Por tanto, em pleada la materia ajena con el conocim iento de su titular, éste
carece de otra posibilidad que no sea el derecho a reclamar ei valor de la cosa que se
empleó en la unión y que abandonó su esfera patrim onial.
La hipótesis establecida por el art. 745 se aplica siempre que utilice cosa ajena
con conocim iento de su titular, sin que sea m enester tener en cuenta el conocim iento
de la ajenidad por parte de quien realizó el ensambiamiento.
CESTAU diferencia la situación planteada por el artículo en análisis del supuesto
en que hubo consentim iento expreso o presunto por parte del dueño de la cosa em
pleada. Considera que cuando el consentim iento ha existido no son de aplicación las
norm as de accesión, sino las que rigen el consentim iento, por ende, será una cuestión
de contrato y de interpretación de voluntades.262
261 C e s t a u , pág. U 2 .
202 C estau , págs. 14-1 y M 5.
•148*
M odos de Anouimrt
La aplicación estricta de este articulo llevaría en todos los casos a que el que
em pleó m ateria ajena (aun en m ínim a cantidad) y 'en todos los casos’, dice la ley, per
diera la totalidad de la cosa resultante, no pudiendo, siquiera, solicitar la separación de
ia unión cuando ello sea posible. Por ello estim o que la disposición, com o en general
todas las de este capítulo, solo funciona com o guía para la actividad judicial, puesto
que ei tribunal interviniente podrá fallar de acuerdo ‘a los principios de la equidad
natural’, lo cual perm ite m origerar la severidad con que el precepto resuelve la cuestión.
. 149-
W a it e r H ow ard
Esta pauta se halla acom pañada del criterio de la com pensabílidad, dado que
el titular de la cosa principal a quien se le adjudique la resultante debe com pensar al
• 150.
M o d o s d e A d q u ir ir
titular de la accesoria por e! valor de ésta. El fundam ento de ello se asienta en que, de
no producirse la com pensación, su adjudicatario se enriquecería injustam ente.
5o) C om unidad. La idea directriz está recogida por ios arts. 741, para la
especificación y 743, para la conm ixtión. En ía adjunción, si no hay
posibilidad de determ inar la cosa principal, por aplicación del art. 747
tam bién se puede recurrir al régim en de com unidad.
II. Accesión en materia de inmuebles
81. Clases
a) verticalm ente, donde se desenvuelve norm alm ente de conform idad con
el principio superficies solo cedit: son los casos de obras hechas en suelo
propio con m ateriales ajenos, en suelo ajeno con m ateriales propios, en
suelo ajeno con m aterial ajeno y las zealizadas parcialm ente en e) fundo
ajeno contiguo (supuesto, éste últim o, que se designa tam bién com o
construcción extralim itada');
b) horizontalm ente, se desenvuelve conform e al principio accessorium cedit
principali, y se halla constituida por las hipótesis de aluvión, avulsión,
cam bio de cauce y form ación de islas.264
2fr'* BnuDF.RO, Sistem a del Derecho P rivado, T. 11, págs. 284 • 287.
. 153-
W a it ír H ow ard
♦ T54*
1, ACCESION INDUSTRIAL 0 ARTIFICIAL
82. Supuestos
El capítulo III del título ‘De la accesión’, concerniente a dicho m odo adquisitivo
respecto a los bienes inm uebles, principia con el art. 748, eí cual constituye más bien
una disposición vinculada al contenido del dom inio que a los m odos de adquirirlo.
Por eso su ubicación sería m ás apropiada en el título "Del dominio» en los arts. 486 y
siguientes, que en esta órbita.
El precepto destaca el contenido tridim ensional del derecho, que ajusta su base
en el antiguo aforism o cujust est solum, hujust est usque ad coeh/m el usque ad inferas.
que librem ente puede traducirse en el sentido de que el propietario del suelo tiene
derechos sobre él desde el cielo hasta los infiernos. Alberga, a la vez, las lim itaciones a
que puede verse afectado y que se derivan de la ley (Código de M inería, por ejemplo)
o de la voluntad de las partes (u gr. autorrestricciones a través de la constitución de
derechos reales m enores).
Las edificaciones, plantaciones y siembras que se incorporan al suelo se presum e
que pertenecen al titular predial, com o edicta el art. 749, salvo —según se verá— que
acontezca un fenóm eno eventual, de no frecuente aparición, que es la constitución
de un derecho real de superficie. Entonces, en la generalidad de los casos, sea que el
titular predial incorpore bienes ajenos, o que se añadan bienes propios en suelo ajeno
o que se construya en suelo ajeno con bienes ajenos, la consecuencia es que ■ — de o rd i
n ario — el titular predial extiende su derecho al todo> esto es, no solo al suelo que ya le
pertenecía, sino tam bién a lo incorporado. Consecuentem ente, el titula)' de los muebles
agregados, al haber perdido la titularidad de ellos, no puede intentar su reivindicación,
a no ser que pueda hacerlo sin destruir la construcción u obra o causar la m uerte de
la plantación, esto es, si cesa el criterio de la inseparabilidad esencial en la accesión’.268
La accesión artificial tiene su origen en la actividad hum ana y a través de ella se
‘inm obilizan las cosas muebles añadidas, esto es, debido a la incorporación se tra n s
form an en inm uebles por naturaleza. Eí codificador uruguayo m antuvo intangible el
principio superficies solo cedit, heredado del Derecho rom ano, y que a la sanción del
C.C.U. asienta su fundam ento, tam bién, en el prejuicio feudal res mobilis, res vilis. Por
tanto, cuando se produce la incorporación de bienes muebles a inm uebles, aquellos
B ü u g i, o¡>, d ! , p ág . 223.
. 155.
W a it é r H o w a r d
* 156‘
M o o o s o t Aaouiitm
. 157-
W a ltfr H ow ard
parte del'suelo y por tanto, a guisa de ejemplo, beneficia a los acreedores del propie
tario de éste. En este sentido, el inc. 1° del art. 2335 constituye en sede de hipoteca
una utilización específica de lo referido.
Com o sostiene M ESSIN EO , la relevancia jurídica de la incorporación está
dada por el carácter de inm ueble, que está im preso en la cosa (m ueble) (inm oviliza
ción), a consecuencia de su u nión a la cosa principal (inm ueble); pero, sobre todo,
por la pérdida de la individualidad económ ica y jurídica de la cosa incorporada, de
m anera que ésta, seguirá la suerte de la cosa principal: en particular quedará sujeta.a
la disciplina jurídica propia de la cosa inm ueble singular a la que es inco rp o rad a.2^,
El art. 749 constituye una aplicación de norm as más abvstractas, com o lo son
los arts. 487 ord. 1D, 731 y 748: el propietario del suelo tam bién lo es de todo lo que
al m ism o se le una natural o artificialm ente. Es decir que, quien tiene la propiedad
del suelo tam bién es, en principio (o 'se presum e’, com o dice e¡ texto legal), titular
de las obras, siem bras o plantaciones que en él se realicen.
La cosa inm ueble se reputa principal, aun en el caso de que la cosa mueble
agregada la supere en valor o volum en, por aplicación del principio superficies solo
cedit. Com o desaparece la autonom ía jurídica y económ ica de la cosa agregada,
ésta se transform a en parte integrante de la principal y sujeta a los gravám enes que
afectan a aquélla.2' 7
En la óptica de los M AZEAU D , en razón de la atracción que ejerce el inmueble,
todo lo que se haya incorporado al suelo se convierte en inmueble por naturaleza y, en
consecuencia, propiedad del dueño de) suelo: superficies solo cedit... La accesión es un
m odo de adquirir independiente del hecho de la posesión: el propietario de) terreno
se convierte en dueño de todas las obras a medida que vayan avanzando los trabajos,
sea o no poseedor del terreno’2/8
Pero la presunción que se deriva del art. 749, de que las obras, siembras o
plantaciones pertenecen al titular del suelo, es relativa, dado que su vigencia puede
ser destruida. En otros térm inos, se puede derrumba)- el principio de accesión con Ía
prueba de que lo realizado no pertenece al titular del suelo, de suerte que se genera una
discordancia entre ¡a titularidad predial y la de lo que se agregó. De esta forma, puede
haber propiedades separadas del suelo y lo agregado,.o división de )a propiedad por
planos horizontales, al decir de algún prestigioso autor uruguayo279, tal como se verá.
¿Pero cómo se prueba la presunción en contrario del art. 749? CESTAU parte
de un principio fundam ental del derecho procesal: quien alega un hecho debe'probar
lo28^ por lo tanto, la prueba de que la propiedad del suelo y de lo que se le incorporó
se encuentra separada corresponderá al que ha construido, sem brado o plantado en
• 158 .
M o d o s de A d q u ir ir
I o) con un sim ple docum ento privado —com o puede ser un contrato de
arren d a m ie n to — que autorice al arrendatario a co n stru ir es factible
separar la propiedad del suelo y lo que a él accede, confiriéndole a quien
realice la obra su titularidad;
2o) la disociación suelo ~ obras puede lograrse aún con un contrato verbal;
v. gr. con el propio arrendam iento o un com odato;
3o) se adm ite la creación de un derecho real sobre un bien inm ueble, sin las
solem nidades exigidas legalm ente, lo cual contraría lo preceptuado en
el art. 1664;
4°) ese derecho real es oculto, ya que al carecer de registración, no dispone
de la correspondiente oponibilidad erga omnes. Esto implica que se daría
la siguiente situación: junto al derecho real de propiedad sobre el suelo,
susceptible de conocim iento por quien tenga interés en v irtu d de su p u
blicidad registral, va a existir un derecho real oculto, que es el relativo a
la propiedad de las obras realizadas;
5°) com o afirma YGLES1AS, la interpretación de CESTAU'tiene por necesa
ria consecuencia entender que por el solo hecho de co n stru ir en terreno
ajeno estaría naciendo un derecho de superficie a favor del constructor,
aun cuando no se hubiera previam ente constituido’.282
ís i C e s t a u , p á g s . 158 - 160.
,fi? Y g u s i a s , p á g . 183.
. 159.
W ah en H o w a r d
CIBILS H A M ILT O h1283 parte del art. 749 para estudiar ei fenóm eno de las cons' rilj
trucciones en suelo ajeno, sin perjuicio de que sus dichos son también aplicables —en .■•
general— a la siembra y la plantación. El autor sostiene que el constructor para romper "!
la presunción del art. 749 debe probar: a) que hizo las construcciones; b) que las hizo
a sus expensas y c) que es propietario de ellas. Si no logra probar los tres extremos
resultará vencido por el propietario del suelo, quien será el titular de lo agregado.284 . M'5:
Pero, y aquí CIBILS H A M IL T O N se separa de CESTAU, la prueba de la p ro -.
piedad de las construcciones en form a separada de la del suelo, debe ser efectuada
cum pliendo con las exigencias requeridas por la ley: escritura pública que acredite el
título, m odo de adquirir e inscripción en el Registro correspondiente.
‘Si el propietario del terreno no ha trasm itido la propiedad de la superficie, to- .
dos los ediñcios que se construyan le pertenecen, sin perjuicio de que el constructor
pueda seguir contra él una acción de enriquecim iento; y tenga derecho a levantar ¡os
materiales>28:\
Com o sostiene CAFARO, entonces, ‘es concebible un fenóm eno de división de
la propiedad por planos horizontales, conducente* en su finalidad práctica, a confi
gurar un diferente dueño dei terreno y otro del edificio. Pero el logro de tal fin> ha de
lograrse, en cuanto com porta una hipótesis de enajenación inm obiliaria, mediante
un acuerdo (negocio, contrato) por ei cual el constituyente del derecho (propietario
del terreno) concede a otro el derecho de edificar, reconociéndolo, desde ya, como
propietario de lo que efectivamente construya; al contrato deberá seguir la correspon
diente tradición y en cuanto se desee lograr oponihilidad deberá satisfacerse la carga
de inscripción registrar.286
CIBILS H A M IL T O N contradice la interpretación que hace CESTAU del art.
751 cuando expresa que el dueño dei terreno ... tendrá el derecho de hacer suyo el
edificio, plantación o sementera...' a través de una amplia referencia a ios antecedentes
normativos.287 Enseña el autor que el art. 751 regala la situación en que el realizador de
la obra no puede probar que la m ism a le pertenece y prevé la indem nización debida.
Nio puede utilizarse el giro ‘hacer suyo'que maneja el artículo para entender derogados
principios generales y sustanciales dei derecho de propiedad de forma que se creen
verdaderos derechos de propiedad ocultos que contrarían la certeza indispensable
para las relaciones jurídicas.288
Por consiguiente, todas las construcciones, siembras o plantaciones hechas en
un terreno pertenecen al titular de éste, salvo que el realizador tenga un derecho de
ClMI.s H a m il t o n , C o n stru ccio n es hipotécenlas con exclusión del terreno.
23,1 En re a lid a d , la p r u e b a d é lo s d o s p r im e r o s e x tre m o s q u e refiere G » ii.s H a m il t o n ú n ic a m e n te so n tra s c e n d e n te s
re s p e c to a la ex iste n cia d e in d e m n iz a c io n e s ; en ca m b io , el terc e ro es el q u e d e c id irá a q u ie n c o rr e s p o n d e la titu
la rid a d de las c o n s tr u c c io n e s re a liz a d a s . F.n ig u al se n tid o , B a u d iiy cit. p o r R a m iiík z, pág. 2 1 Í , n o ta 21.
2S' Loe. cit, pág. 1-i,
:m' C a k a r o , pág. 264.
3S; Loe. o í. págs, 14 a 1?.
m C it. p o r C.aI‘a r o , pág. 263. ■
• 160.
M ooos d í A dquiíiir
superficie constituido a su í'avor. En tal caso, y por efecto de la existencia de) derecho
del superficiario, se produce la división de la propiedad por pianos horizontales y la
obra corresponderá a su realizador, m ientras ei terreno continua perteneciendo a su
propietario.
Tal es la posición asum ida por la A sociación de Escribanos289 y por el Banco
H ipotecario del U ruguay21’0.
Se torna m enester, pues, diferenciar dos supuestos en caso de que se edifique,
piante o siembre con m ateriales propios en terreno ajeno, atendiendo a que se haya
constituido o no un derecho de superficie. El prim er supuesto, que será analizado a
continuación, carece de reglas que Jo regulen orgánica y sistem áticam ente —con ex
cepción de la conceptuación de la figura que recibe el art. 36 de la ley N° 18.308, de 18
de junio de. 2008, m ientras que el segundo se encuentra disciplinado principalm ente
por el art. 751 del C.C.U. (infra Nos. 87 y ss.).
.161
W alte u H ow aro
• 162*
M o d o s de A d q u ir ir
titular del derecho erija nuevas construcciones. Sin em bargo, a pesar de la textualiclad
norm ativa, debe entenderse que eí constructor-superficiarío m antiene la titularidad
sobre lo que construyó y aún se m antiene en su patrim onio.
La constitución del derecho real de superficie puede operar de dos m aneras o
en dos m om entos diversos:
Io) com o ius edificando esto es, com o un derecho de naturaleza incorporal
que consiste en la posibilidad de realizar obras en terreno ajeno, con la
consecuencia de transfonnarse en titular de las mismas;
2o) com o derecho sobre construcciones ya realizadas.
En am bos casos, el titular goza de un derecho real inm ueble, por ende, de un
derecho con los caracteres de absolutez, inm ediatez e inherencia. La diferencia entre
las dos hipótesis radica en que en el prim er caso, hay un derecho real de adquisición,
dado que la existencia de un derecho real de goce presupone la existencia de la cosa (la
cual solo va a existir una vez construida) y en el segundo, un derecho real, que según
la postura que se asum a, será lim itado de goce sobre cosa que es propia del titular
predial o de dom inio, pero lim itado exclusivamente a lo incorporado.
ES derecho del superficiario es un derecho de dom inio sobre un plano horizontal,
que resulta de ia división de la propiedad en planos horizontales: donde había una
sola propiedad, la del suelo y lo que a él se incorpore, en m érito a la existencia de la
superficie, se bifurca en dos titularidades diversas: una sobre el suelo y otra sobre lo
que se construya o ya se haya construido.
R A M IR E Z afirm a que frente a la posición que considera que el superficiario
tiene un derecho de dom inio se encuentra la que sostiene que tiene un derecho real
sobre cosa ajena. La principal consecuencia radica en que, en esta segunda posición,
el simple no uso haría fenecer el derecho de superficie en beneficio del p ro p ie ta rio /92
Se ha sostenido que la adm isión de que el superficiario pueda ostentar un
genuino derecho de propiedad sobre lo edificado está en íntim a relación con la
consideración com o im perativo o dispositivo del principio superficies salo cedit. Si
se considera que el principio es de carácter im perativo, lo construido se convertirá
autom áticam ente en propiedad del dueño de) terreno, por lo que, los derechos que
ostente el superficiario sobre lo construido se m overán siem pre en el cam po de los iura
in re aliena. Sin em bargo es dom inante la postura de que la regulación de la accesión
es dispositiva, rige solo en ausencia de pacto. Los argum entos para tal postura son: el
principio de autonom ía de la voluntad, la función económ ico - social de la edificación
y la mayor com plejidad de la construcción, cuya im portancia jurídica y económ ica
llega a superar a la del suelo. El carácter dispositivo de las norm as sobre accesión y
su derogación por pacto conduce a la configuración del derecho de superficie como
. 163.
W a itek H o w a ro
un derecho real sui generis que perm ite a su titular construir y ser propietario de un
edificio sobre suelo ajeno293
La constitución dei derecho de superficie no puede resultar de un mero acuerdo
de voluntades, el cual es inhábil en el ordenam iento uruguayo para la constitución o
transm isión de derechos reales, sino que se requiere para su constitución ínter vivos
la yuxtaposición de dos negocios jurídicos: uno obligacional —convención— y otro
dispositivo en sentido estricto —m odo tradición—. Será m enester la registración del
negocio constitutivo en el Registro de la Propiedad —sección Inm obiliaria— del lugar
de ubicación del bien para lograr oponibilidad frente a terceros; ello sin perjuicio-de-
la posibilidad de constitución m o n is causa del derecho a través del negocio jurídico
testamento.
Configurado el derecho real de superficie tiene como consecuencias más tras
cendentes las siguientes:
♦ 164 •
M o d o s oe a d q u ir ir
Ram ír e z , p .ig , 2 i 1.
. 165.
W a lt c r H ow aro
,r ' Y C U S IA S , p á g , ) 79,
♦ 166 •
M o do s de A d q u ir ir
. 167.
W a it e íí H ow ard
distinción entre quien obra de buena o de mala fe solo es calibrable, en cuanto al monto
de la indem nización que le incum be, cuando el titular del suelo en que se construyó
sin su conocim iento opta por m antener en su ámbito patrim onial lo agregado (art.
751, inc. I o ab imlio). La mala fe carece de relieve cuando se obliga ai constructor a
adquirir la superficie predial ilícitam ente utilizada o las obras se efectuaron con el
conocim iento del propietario del suelo.
En consecuencia, la norm ativización que el art. 751 dei C .CU . realiza de la
construcción en suelo ajeno procura no destruir lo erigido y evitar el enriquecim iento
injusto del titular predial en perjuicio del incorporante o viceversa, aun cuando en
realidad estas premisas no las consigue integralm ente en razón de la remisión que el
precepto destina a la órbita reivindicatoría.
La regulación legal estructura un dispar régimen atendiendo a que las obras
se hayan verificado con o sin conocim iento del titular predial. La fe del incorporante
solo repercute cuando se trata de obra concretada sin conocimiento del titular y éste
adhiere a la prim era opción que le brinda ei artículo: 'hacer suyo el edificio, plantación
o sementera".
Previo al análisis de los eventos que recoge el art. 751 aflora una cuestión que
asume particular trascendencia y que concierne a lá delimitación de las situaciones
que son com prendidas por el artículo com entado. Se plantea al respecto la disyuntiva
de puntualizar si la disposición abarca solo las obras efectuadas por quienes no tienen
ninguna relación jurídica con titular del predio (v. gr. usurpador del bien), o si también
procede enm arcar en sus m andatos, ¡as realizadas por quienes se encuentran ligados
jurídicam ente con el titular del suelo, sea en virtud de un derecho real o personal
(usufructuario o arrendatario, por ejemplo).
Es opinión uniform e en la doctrina, la de que la horm a dei art. 751 es regula-
toña de aquellos supuestos en que un tercero, sea de buena o de mala fe, construye,
planta o siembra en terreno ajeno, sin tener derecho para ello; v. gr.: quien adquiere
el predio de un non dominus de buena o de mala fe o sim plem ente es un usurpador.
Las dubitaciones se evidencian al decidir si el estatuto elaborado por ei art. 751
dei C.C.U. se destina además a los supuestos en que las construcciones son erigidas
por un sujeto vinculado jurídicam ente con el titular predial. Por ejemplo, las obras
levantadas por uno de los herm anos en el solar que se halla en indivisión hereditaria
con otros hermanos; de un hijo en terreno de sus padres; de un condóm ino en e! terreno
en condom inio contractual; dei titular de un derecho real (como el usufructuario) o
de un derecho personal (com o un arrendatario o un com odatario298) en el terreno del
cual gozan, entre otras hipótesis.
* 168 ♦
M o d o s de A d q u ir í:
1") P osición restric tiv a : El art. 751 del C.C.U. se aplica ú n icam ente en aquellos
supuestos en los cuales no existe ninguna relación jurídica entre el incorporante y
el titular del predio; v. gr. cuando alguien de buena o de mala fe edifica en terreno
ajeno careciendo de derecho a hacerlo, porque ningún vínculo con el titular predial
le otorgaba esa facultad.
Según LLERENA tales previsiones ‘sólo son aplicables a los «terceros p oseedo
res», es decir, a los que han hecho estos trabajos (edificación, plantación y siem bra)
sin m ediar vínculo alguno entre ellos y el propietario del suelo. Así los trabajos hechos
por el locatario, usufructuario, com prador bajo condición resolutoria, etc., etc., serán
regidos por las disposiciones especiales que para ellos contiene el Código en los títulos
correspondientes’.299
C O LIN y C A P 1TA N T sostienen que el art. 555 del C.C. francés únicam ente se
em plea al caso del poseedor vencido en juicio por el titular predial. No se aplica, por
ende, a los m andatarios o gestores oficiosos que han detentado el inmueble por cuenta y
en nom bre del propietario, a los arrendatarios, a los copropietarios, ni a los propietarios
cuyo derecho fuera resuelto (v. gr. por efecto de una condición o un donatario cuya
donación fue reducida por inoficiosa). En estos supuestos, a falta de convención (Mitre
las partes respecto a las obras, debe aplicarse la regla de que nadie puede enriquecerse
en perjuicio de otro. No obstante, dicen los autores, ia jurisprudencia no ha resuelto
la cuestión de la form a que indican.300
Para NXJÑEZ BO LU D A, ei C.C. español al regular la hipótesis del art. 361 (art.
751, inc. l ü del C.C.U.) pensó en el supuesto del poseedor de buena fe que, creyéndose
dueño, edifica y luego es vencido en su derecho por el verdadero propietario; por eso,
la rem isión a los arts. 453 y 454 (arts. 694 y ss. del C.C.U.). A otros sujetos que puedan
haber edificado en suelo ajeno (v. gr. arrendatarios, com uneros, etc.) se les aplican las
norm as propias de la relación jurídica que los vincula. Sin perjuicio de ello, en tales
casos pueden aplicarse las reglas de la accesión p o r edificación en suelo ajeno, ya sea
com o supletorias de la relación jurídica existente éntre las partes, ya sea integrándolas
en las reglas de esa relación, ya sea como norm as de Derecho útiles al caso concreto.301
. 169.
W a it e r H o w a ííd
2o) Posición am plia. Para SALVAT la previsión legal no se refiere al poseedor, sino
al que edifica; la oposición no es entre poseedor y dueño del terreno sino entre éste y
el edificador; consecuentem ente, la aplicación del supuesto únicam ente al poseedor
violenta el texto de la ley. El autor argentino analiza el espíritu de la disposición y con
sidera que el legislador se lia encontrado con un hecho: la incorporación de un edificio
al suelo y le aplica el principio de accesión como m odo de adquirir la propiedad, pero
obliga al propietario a pagar las indemnizaciones correspondientes al edificador, porque
por encima de todo la justicia consagra el principio de que nadie debe enriquecerse a
costa de otro; este principio tiene tanta fuerza en el ceso de poseedor anim as domini
vencido en la acción reivindicatoría com o en todos los demás casos.302
PLANIO L y R IP E R T consideran que, si bien la doctrina es proclive a sostener
que el art. 555 del C.C. francés está destinado a reglamentar las relaciones del propie
tario que ejercita ia reivindicación y ei tercero vencido por él, los tribunales franceses
no han hecho prevalecer tal interpretación, sino que incluyen a todos los que sin
tener la calidad de propietarios hayan efectuado plantaciones o construcciones; no se
aplican las norm as de accesión solo cuando el constructor está obligado contractual
m ente a construir frente al propietario o cuando las construcciones se hayan hecho
cum pliendo una estipulación contractual.303 Similar com entario le merece la cuestión
a JOSSBRAND quien, si bien es proclive a adm itir una interpretación restrictiva,
sostiene que la jurisprudencia tratando de evitar un enriquecim iento sin causa, aplica
la disposición del arL. 555 del C.C. francés hasta entre personas que se hallan unidas
por un laz.0 obligatorio, com o en el caso de obras efectuadas por un arrendatario o un
propietario con condición resolutoria. Señala que la jurisprudencia francesa aplica el
artículo antedicho cuando concurren las tres condiciones siguientes: Io) los trabajos
han sido ejecutados por un non dom inus; 2°) no lo han sido en virtud de la conven
ción de las partes; 3o) la situación no está regulada por un texto legislativo especial,30'1
En el Derecho uruguayo estim o que debe adm itirse una aplicación amplia del
art. 751. No hay dudas, como tam poco las hay en la doctrina com parada, acerca de
que dicha disposición se aplica principalm ente a quien construye en terreno ajeno sin
vinculación jurídica alguna con el titular del suelo, como ocurre con el usurpador o
el adquirente a non dominus.
Tampoco se hace cuestión acerca de que la regla no se aplica cuando la vincula
ción jurídica entre las partes em erge de un negocio jurídico por el cual el constructor
se obliga a realizar las obras para el propietario (v. gr. por un contrato de construcción),
las constricciones se efectuaron en cum plim iento de un convenio (v. gr. nada impide
que el pago por la utilización de la cosa consista en la edificación del predio por parte
del incorporante) o bien, estipulativam ente se decidió la regulación de las mismas.
C it. p o r L aqvis, p á p s . 6 3 6 - 6 5 7 .
P i.a n ¡ c u y R ire tc r. N " 2 7 5 , p á g . 2-)2- A p e s a r cíe lo in d ic a d o , lo s a u to re s c o n s id e ra n que: el a r t. 5 5 5 es in a p lic a b le
a lo s c o in d iv is n r io s o s o c io s , p u e s to q u e m > s o n te rc e ro s , lo c u a l lo s lle v a a s o s te n e r q u e ta le s s u p u e s to s q u e d a n
re g u la d o s p o r lo s p r in c ip io s d e la s o c ie d a d o d e la c o m u n id a d d e in te re s e s q u e r e s u lta d e la i n d iv is ió n {loe. cit,
N * 2 7 7 , pág. 2-15).
m J o s s e ra n i), págs. 2 4 5 a 2-18,
• 1 70-
M o d o s de A d q u ir ir
Pero tam bién corresponde h utilización en form a analógica del a r t 751 en los
supuestos en que al constructor y al titular predial los vincula una relación jurídica
cuya finalidad principal no es la edificación del bien. Por ejemplo, en el caso del
arrendam iento o cuando se ocupa un bien'en carácter de condom ino, la ley no ha
reglam entado qué acontece con las construcciones que haya realizado quien ocupaba
el predio, por lo que, efectuadas las mism as, existirá un vacío legal para la decisión de
la cuestión. Para solucionar estos casos existe un fundam ento idéntico al que milita
en el art. 751: evitar el enriquecim iento injustificado del propietario frente al em p o
brecim iento del edificador, por lo que analógicam ente cabe aplicar dicho precepto.
Véase que de no aceptarse el razonam iento expuesto, el u su rp ad o r se hallaría
en m ejor situación que el arrendatario o com unero constructor en cuanto al cobro de
lo incorporado, cuando, en definitiva, de lo que se trata es de reparar los perjuicios
que le causa al incorporante la realización de las obras frente a un enriquecim iento
injustificado del dueño de) suelo.
A dm itido lo dicho, es m enester recepcionar una contextualización amplia del
art. 751 que no solo incluya los supuestos en ios que inexiste una vinculación jurídica
entre ei titular predial y el incorporante, sino tam bién aquellos en que ese vínculo se
encuentra presente, com o sucede cuando e! constructor es arrendatario, com odatario
o com unero de! suelo en que erige las obras.
En estos supuestos, el precepto del art. 751 se aplica a condición de que no haya
convenio de los involucrados en lo concerniente a las incorporaciones, ni una previ
sión legal que determ ine una solución diversa a la recibida por el artículo en examen.
En efecto, dado que la referida a las indem nizaciones correspondientes al incor
porante es m ateria ajena al orden público, nada im pide que los interesados estipulen
una fórmula de com pensación disímil a la preceptuada por la vía legal o qüe llanam ente
convengan én que no son indem nizables. Se trata de una aplicación del principio de
autonom ía privada, de supuestos en los cuales el libre juego de la voluntad de los
particulares no fue retaceado por la ley. En tal sentido, los M A Z E A U D consignan
que debe tenerse presente si existe una convención entre el titular del terreno y el.que
realiza las construcciones que regule la suerte de las obras efectuadas p o r éste, pues
la cuestión en tal caso debe resolverse aplicando los térm inos de la convención, dado
que las disposiciones del C.C. al respecto no son de orden público. A falta de estipu
lación, se debe aplicar el art. 555 del C.C. francés (art. 751 del C.C.U.) considerando
al constructor de mala fe.ÍOÍi
No obstante, no conceptúo correcto que de m anera forzosa haya que aplicar el
estatuto del poseedor de maja fe (cuando esta calificación asum e trascendencia para
la ley) al supuesto en que el incorporante se encuentra vinculado jurídicam ente con
el titular predial. En este ám bito, no adm ito que recíba esa calificación el arren d ata
rio al que negocialm ente se le facultó a realizar obras en el predio arrendado y a ser
indem nizado por ellas al culm inar el vínculo.
En lodos estos supuestos, como se verá, la indem nización que el titular predial
debe abonar ai edificador va a estar supeditada a ia circunstancia de que haya tenido o
no conocim iento de la realización de las obras. Así, las construcciones realizadas por
el arrendatario o el com unero van a ser indem nizadas conform e al inc. Io o al 2o del
art. 751, según que el propietario del suelo (y consecuentemente de las construcciones)
ignore o conozca la edificación.que tuvo lugar.
La del art. 751 es la norm a general que gobierna las construcciones en suelo
ajeno cuando se verifican en ausencia de un derecho real de superficie regularm ente
constituido. Y com o norm a general que es, cede en su aplicación frente a preceptos-
particulares que disciplinan situaciones específicas de m anera diversa. En este sen
tido, el art. 512, en sede de usufructo, asigna un estatuto particular para las mejoras
incorporadas por el usufructuario. La disposición se aparta netam ente de 1a solución
determ inada por el art. 751 y limita las posibilidades indem nízatorias del constructor.
La regia se aplica en ausencia de pacto y tiene com o beneficiario al nudo propietario
en detrim ento del usufructuario incorporante.
Antes que nada es m enester distinguir correctam ente ios diferentes derechos
em ergentes de una prom esa de enajenación. En tal sentido, G A M A R R A enseña
diáfana y acertadam ente que la promesa de enajenación produce una dobie relación:
a) 1a relación personal (obligacional) que se traba entre enajenante y adquirente, en
la cual ambos se obligan recíprocam ente, uno a transferir la propiedad y el otro a
pagar un precio (art. Io de la ley N° 8.733); b) la relación real, cuyo sujeto activo es
el adquirente y pasivo, todos los que obtengan derechos respecto de la cosa luego de
inscripta la prom esa (art. 15 de dicha ley).306 La función de! derecho real que nace con
la inscripción de la prom esa de enajenación es una función de garantía, pero con esta
particularidad: se realiza en beneficio de un crédito que tiene por objeto la prestación
de una obligación de dar en sentido estricto (transferir la propiedad); ia cosa queda
gravada y afectada a ese destino, independientem ente de los cambios que se produzcan
en cuanto al titular del derecho sobre la cosa.307
Con la celebración de la promesa de enajenación las partes pueden concertar la
entrega de la ocupación del inmueble al prom itente adquirente; pero desde ya es m e
nester advertir que esa aprehensión, esencialm ente eventual, en nada altera el derecho
de éste, que m antiene su carácter de personal, garantizado por uno real.
* 172.
M o d o s de a d o u ih ®
Sin embargo, la dación dei inmueble en tales hipótesis hace m enester determ inar
qué destino tienen, en definitiva, a quién pertenecen, las obras que se realicen en el
bien prom etido en venta, principalm ente cuando se resuelve el contrato.
La ley m atriz N° 8.733, parca en previsiones ai respecto, solo contiene dos
disposiciones inherentes a este tópico. El art. 4Uiit. g) preceptúa que el instrum ento
deberá contener esencialm ente: 'si el bien tiene o no mejoras, y los derechos que co-
rrespondan a las partes sobre las que se ejecuten durante el contrato, para el caso de
resolución. Por su parte, el art. 25, que es una disposición específica para el supuesto
de resolución del negocio, dispone que ei prom itente adquirente podrá por vía de
reconvención reclam ar las mejoras útiles y necesarias, que haya verificado durante la
vigencia del contrato. En esta hipótesis, la cuestión en prim er térm ino se decidirá por
la estipulación que hayan realizado las partes y a falta de estipulación se estim arán por
peritos. El precepto ordena que 'la sentencia decidirá conjuntam ente sobre el valor y
dom inio de las mejoras. Si el enajenante no prefiere adquirirlas por el valor de tasación,
se venderán en subasta el bien y las m ejoras’
Las previsiones m encionadas lejos se encuentran de dar solución a los diversos
conflictos que acarrea la construcción por el prom itente com prador, principalm ente
cuando se verifica la resolución de la promesa. Por tanto, se torna necesario decidir qué
ocurre con las obras realizadas cuando 110 fueron autorizadas o el negocio celebrado
carece de previsiones al respecto, entre otras cuestiones.
No se formula por otra parte una sanción legal para el supuesto en que no se
prevé la estipulación del inc. g) del art. 4o, aun cuando el acápite del precepto expresa
que el instrum ento en el cual conste la prom esa ‘deberá contener especialm ente esa
previsión. El propio art. 25 gobierna luego la hipótesis en que la previsión no está
contenida en h prom esa.
Em pero, aun cuando lo relativo a las m ejoras fuera previsto, es m enester d e
cidir si ese pacto es lícito, en razón de que puede suponer una renuncia anticipada
a los beneficios que acuerda la ley (art. 5o, lit. a)3(iS y válido, dado que es posible que
se haya pretendido constituir un derecho de superficie sin acatar las solem nidades
preceptuados legalm ente (art. 1664 del C.C.U.}.
La cuestión de las construcciones erigidas por e! prom itente adquirente ya ha
sido objeto de diversos análisis por la doctrina uruguaya, aun cuando no siem pre con
total acierto en todas las facetas a que el fenóm eno da lugar.
CIB1LS H .AM ÍLTO N sostiene que la ley N° 8.733 no m odificó el régim en es
tablecido en el C.C.U. con respecto a las construcciones. Las partes pueden convenir
los derechos que tienen sobre las m ejoras que se ejecuten durante el contrato para el
Bn « f e s e n tid o , se d is p u s o ju d ic ia lm e n te <|ne es n u la la c lá u su la d d c o n tr a to d e p r o m e s a d e e n a je n a c ió n re g u la d o
p o r la ley N° 8 / 3 3 (c¡ue p re v é ) q u e en c a so d e re s o lu c ió n ... las e x p e n sa s y m e jo r a s h e c h a s p o r e! p ro m e tie n te
c o m p r a d o r q u e d a n e n b e n e fic io d e ¡a p ro p ie d a d sin d e re c h o d e n in g u n a n a tu ra le z a p o r p a rle d el p r o m e tie n te
c o m p r a d o r, p o r ta n to , y en m é r ito d e lo d is p u e s to p o r el a rt. 23 d e d ic h a ley d e b e c o n d e n a r s e al p r o m e tie n te
v e n d e d o r a a b o n a r al p r o m e tie n te c o m p r a d o r el v a lo r d e las m e jo ra s ú tile s y n e c e s a ria s e fe c tu a d a s p o r este u ltim o
e n el b ie n ' (A O.C. t i , T. X I, i". 5-14, pág. 78)
■173.
W a l t ¡ir? H ow ahd
Sin embargo, no me cabe la distinción de com partir los dichos del autor. Y ello
por diversas razones.
En prim er lugar, no creo que sea acertado en su totalidad expresar que la ley
N° 8.733 no se apartó de lo edictado por eí C .C.U En verdad dudo que el legislador
de 1931 se haya preocupado de m antener su coherencia con el C-C-U. en cuanto a)
dom inio de las construcciones, sino que más bien sancionó una ley que, con o contra
su voluntad, se viene a em narcar en el régim en jurídico de la propiedad ya regulado
p or el C.C.U.
En ese^ontexto, y ante la ausencia de norm a que derogue el principio superficies
solo cedit, todo lo que se incorpore al bien prom etido en venta pertenece a! propietario
de éste: el prom itente enajenante. En esa dirección, los tribunales nativos han dispuesto
C ro n .s H A M ii. T O N , p á g . 18.
. 174 •
M o d o s de A d q u ir ir
• que: 'El dueño de! terreno se hace tam bién propietario de las construcciones incor
poradas al m ism o por el prom itente com prador, por lo que en caso de resolución de
dicho contrato, este contratante tiene derecho a ser indem nizado m ediante una acción
de carácter personal fundada en los principios del enriquecim iento sin causa’310; ‘El
prom itente com prador de prom esa regulada por la ley N" 8.733 no es el propietario
dé las m ejoras que construyera en el bien objeto de la prom esa, sino que las mismas
pertenecen al prom itente enajenante (Cfr. CAFARO, Propiedad de las construcciones
realizadas por el prom itente adquirente. en A nuario T, IX, pág. 179)’311.
La ley N° 8.733 se aparta parcialm ente del régim en estatuido.en el C.C.U. en
cuanto a la indem nización de las m ejoras útiles o necesarias. Por cierto, si bien cu an
do el art. 25 se refiere a ellas es m enester conceptualizarlas conform e lo disponen los
arts. 698 y 699 del C.C.U. estimo’ que se distancia de este cuerpo legal en su m odo
de indem nizarlas, m ejorando por ese m edio la situación del prom itente com prador.
Efectivam ente, aun cuando no existan diferencias sustanciales entre el régim en del
C.C.U. y la ley para las m ejoras necesarias y las útiles, cuando éstas, son realizadas
por poseedor de buena fe antes de la contestación de ia dem anda, juzgo que sí las hay
respecto a las mejoras útiles cuando son realizadas por poseedor de mala fe o por el
poseedor de buena fe luego de la contestación de la dem anda. En estos casos, en el
régim en instaurado por el C.C.U., el constructor se halla som etido a un poder de deci
sión del propietario, que puede pagar el precio que valdrían los m ateriales em pleados
después de separados y en caso de que asi no optara podría separarlos cuando no hay
detrim ento (arts. 699, inc. 2o y 700); en cambio, nada de ello se prevé en la órbita de
la ley m atriz de prom esas de enajenación de inm uebles a plazos y sus modificativas
(no existiendo siquiera una rem isión al régim en del C.C .U ).
El art. 25 equipara el régim en de las m ejoras útiles y necesarias y no distingue
que haya existido por parte de) constructor buena o mala fe, salvo —com o diré— el caso
concreto en que a pesar de haberse prohibido tales m ejoras, el prom itente adquirente
igualm ente las efectuó. La consecuencia que prevé el precepto es que si el enajenante
$o las quiere adquirir por su valor de tasación, se venderán en subasta con el terreno.
Creo, por otra parte, que el único caso en que se aplica el régim en del poseedor
de m ala fe norm ado en el C .C .U al constructor es cuando se prohibieron las mejoras
y éste igualm ente las realizó.312 Por eso com parto los dichos de C IB ILS H A M IL T O N
para el caso de que exista prohibición. La razón de ello es que hay estipulación válida
y lícita en el contrato, en tanto no significa renuncia alguna. En el caso, aplicar el
régim en m ás beneficioso que regla el art. 25 de la ley, encerraría una ventaja al cons
tru cto r que sabe que carece de derecho a construir en m érito a que expresam ente se
le vedó esa facultad.
Sin em bargo, me separo de lo aseverado por el autor en los supuestos segundo
y tercero por la antedicha razón de que estim o que el legislador de 1931 m ontó un
A .D .C .U ., T, XI, f. 545. p ág . 7K.
?!l A .D .C .V ., T. XI, f. P46, p ág , 7£¡
,l2 E sta c o n c lu s ió n e s a d m is ib le en el e n te n d id o d e q u e la c o n s t r u c c ió n n o se re a lic e a c ie n c ia y p a c ie n c ia del d u e ñ o ,
p u e s to q u e en tal c ir c u n s ta n c ia es d e a p lic a c ió n el in c. 2° de! a rt. 751.
. 175.
W A t.re n H o w a r d
régimen disímil al del C.C.U. para el resarcim iento por parte del prom itente com pra
dor de las construcciones que realizó en el predio ajeno. La ley de promesas previó un
sistema de indem nización específico que no coincide necesariam ente con el prevenido
por el codificador en sede de restitución de la cosa en la acción reivindicatoría, que
es el que recibe el art. 751.
El art. 25 de la ley está redactado de manera sumamente inadecuada en mérito
a variadas razones:
1ü) es entendible que el juez resuelva sobre el Valor' de las mejoras, en cuan
to no se encuentra obligado por el dictam en pericial; en cambio no es
correcto que provea sobre su dominio, en virtud de que éstas acceden al
terreno, si no existe constitución de un derecho de superficie;
2o) adm itido que las mejoras acceden al suelo, cabe interrogarse acerca de por
qué es m enester que el dueño las adquiera, como disciplina la disposición.
En puridad, estim o que el art, 25 de la ley utilizando térm inos diferentes,
pero igual de inapropiados que el art. 751 ab initio dei C.C.U., lo que
está confiriendo es un derecho de retención a favor del incorporante en
tanto esas mejoras no sean pagadas, sea por el titular predial si resuelve
hacerse de lo incorporado o pueda resarcirse por ellas con lo obtenido
en la subasta;
3o) si bien la ley dispone que el todo (terreno y mejoras) se venden en subasta
cuando el titular del predio no prefiera adquirir aquéllas, nada se precep
túa acerca de 1a m anera en que se divide el dinero obtenido en el remate.
Electivamente, cuando el dinero obtenido no alcanza a cubrir el preció deí
terreno y el valor de tasación de las mejoras es preciso discernir de qué
forma se reparte la cifra alcanzada. Y similar decisión es necesaria en el
caso inverso, esto es: cuando la cifra que se alcanzó en la subasta supera
el valor del predio con las mejoras, dado que será m enester determ inar
a quién pertenece el sobrante,
• 1 76*
M odos o c a d q u ir ir
Ibídem.
.177.
W alte r H o w ard
Io) hacer suya la obra mediante el pago de las indem nizaciones a favor de
los poseedores de buena o mala fe en el título ‘De la reivindicación' (arts.
694 y ss.) (infra N° 95);
2o) obligar a) que realizó la obra a pagarle el justo precio del terreno con los
intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder.
En el caso específico de siembra, el legislador impuso una opción diferente:
• 178 ♦
M odo s df A d q u ir ir
Io) hacer suya ja obra m ediante el pago de las indem nizaciones a favor de
los poseedores de buena o mala fe en el título 'De la reivindicación (arts.
694 y ss.);
2o) obligar al que realizó la obra a pagarle la renta y los daños y perjuicios
que le haya causado.
J!S D r. M a i ít in o . p á g s . 5 0 3 - 50 4 .
■
1tv Jcwsuüand , p ág . 240.
. 179-
W auer H O W A flO
éstas accederán ai propietario del .solar, salvo que, a la vez de obtener el derecho reai
o personal, se hubiera constituido un derecho de superficie.
CAFARO sostuvo certeram ente que es posible el acuerdo por el cual el propie
tario del terreno autorice a construir a otra persona en su suelo, pero ello no significa
necesariam ente que se constituya un derecho de superficie, sino que la situación se
regulará por el art. 751, inc. 2o y 110 destruirá la presunción del art. 749. En este caso,
no se verifica una división de la propiedad por planos horizontales y en consecuencia,
el constructor no será propietario del edificio. Esta autorización tendrá com o efecto
que el propietario del suelo debe abstenerse de todo acto que obste a la realización de la-
construcción. El derecho personal que adquiere el constructor es un derecho relativo,
por lo cual no tendrá preferencia frente a otros derechos, como el de lo $ acreedores
hipotecarios o em bargantes o terceros adquirentes del bien.320
En definitiva, en ausencia de superficie, la cuestión de ia titularidad de las obras
no presenta complejidades, dado que ellas siempre pertenecen al titular del suelo321,
pero sí pueden acontecer dificultades a la hora de precisar las indem nizaciones a que
haya lugar. Entonces, el realizador de las obras carece de un derecho real sobre las
mismas: su situación se resuelve en un derecho personal contra el titular predial que
consistirá en ser indem nizado por el valor de aquéllas.
La posición referida resulta de diversos pronunciam ientos judiciales. A guisa
de ejemplo, se sostuvo que 'conform e a lo dispuesto en los arts. 748 y 749, quien es
propietario de 1a superficie del predio tam bién se presum e que lo es de ias construc
ciones que existen en el mismo. Pero esta regla de accesión no excluye la necesidad de
devolver o pagar el valor de las mejoras y/o edificaciones efectuadas por parte de una
tercera persona en el predio del propietario. La devolución de lo abonado por dicho
concepto a 1a que fuera, en el m om ento de levantarse 1a casa que existe en el predio,
quien lo construyó, encuadra dentro de las previsiones del art. 1308 C.C.’322
Ante los órganos judiciales se reclamó el valor de las construcciones levantadas
por el yerno contra la suegra, propietaria del terreno. La sentencia judicial adm itió que
cuando se construye en suelo ajeno con consentim iento del propietario del terreno,
en este caso la suegra del accionante, sin que exista ánimo de hacer liberalidad, el
constructor (yerno y actor en la causa) tiene derecho a ejercer la acción pertinente
para obtener la indem nización correspondiente5. Se juzgó que ‘no existe duda alguna
en cuanto a ia procedencia de 1a actio in rem verso, sin perjuicio de que pueda acu-
dirse, a mayor abundam iento, a 1a previsión del art. 751 C.C., disposición legal que se
nutre del mismo fundam ento: el, enriquecim iento sin causa. Tal aserto, que tam bién
es indudable, ha sido esgrim ido también por este Tribunal al señalar que el derecho
a la indemnización o resarcim iento del valor incorporado a suelo ajeno (art. 751)
J ’“ C a f a i í o , pág. 265,
•'J1 Al a c c e d e r las c o n s tru c c io n e s e x is te n te s al te r r e n o y su p ro p ie d a d ser transm itid;* c o n ju n ta m e n te , n o es in sc rib ib le
reg istríd m e m e la c o m p ra v e n ta d e c o n s tr u c c io n e s y /o p la m a c io n e s . Vid. al resp e c to , Rev. A.l:. U., voi. 73, n o s 7 - 12,
págs, 144 y ss, 19S7,
3:3 A.D.C.U..T. X X I I , i. 13.
• 180*
M o d o s d c A d o u ih iií
tiene su fundam ento en el enriquecim iento sin causa y en el concepto económ ico de
la conservación de los valores'.323
• 181
W alter B o w a t o
Las posiciones citadas en último térm ino tienen de com ún que no provocan la
adquisición automática de ¡o anexado, y pregonan que si el titular predial tiene dere
cho a hacerse dueño es porque no ló es. Básicamente se diferencian en que la última
posición difiere el m om ento de la adquisición al efectivo pago del crédito originado
en la incorporación.
Según estas posturas, para que el dueño del suelo adquiera lo incorporado es
menester que, además de la incorporación efectiva de los muebles al inmueble, aquel
opte por el derecho de hacerse dueño del edificio (conform e la segunda posición) y
abone la indemnización que m enciona la norm a (según la tercera dirección). Mientras
no se concreta la opción o la indem nización, existe una doble titularidad: la del suelo
y la de las construcciones. Recién una vez que.se ha ejercitado la opción o pagado la
indem nización, desaparecería una de esas titularidades.
Por esa senda transita la posición adoptada por G ARR ID O P A LM A , para quien
mientras ia potest ad del titular del suelo no es ejercida existe una situación transitoria
no clara, que califica de propiedad superficiaria som etida a condición resolutoria’, por
cuanto, la redacción del precepto lleva a la conclusión de que el efecto consagrado en
el mismo no opera de forma automática, sino que necesita la declaración de voluntad
del dueño del terreno para optar por una u otra de las facultades que se le confieren.325
Sin embargo, estim o que estas posturas im plícitam ente están adm itiendo que
se constituyó un derecho real de superficie, sin la voluntad del titular predial, lo cual
constituye una inm iscusión inadmisible en el patrim onio ajeno.
Por eso es preferible la prim era posición reseñada que adm ite la accesión auto
mática: el dueño de] suelo se hace dueño de lo incorporado concom ítantem ente con
la agregación, a medida que se verifica ésta.
La expresión ‘tendrá derecho de hacer su y o ...’ debe interpretarse, no en el rumbo
antes com entado de adquirir la propiedad de lo incorporado, sino com o la adquisición
de la posesión o tenencia del todo que se hallaba en poder del edificador.
Por tanto, al titular predial corresponde ia propiedad de la cosa en su totalidad,
esto es, de) suelo y de las incorporaciones que en puridad constituyen una sola entidad
por la fuerza o vigor atractivo de aquél, pero com o la cosa no se encuentra en su poder
es necesario que indem nice al incorporante para retom ar el contacto pleno con ella.
N U Ñ EZ BOLUDA señala que la interpretación de referir el derecho potestati
vo a la posesión y no a la propiedad tiene el apoyo de la propia remisión que hace la
disposición a los arts. 453 y 454 del C.C. español (arts. 694 y ss. del C.C.U.), puesto
que estos artículos no regulan derechos de los propietarios, sino los derechos del po
seedor respecto a las obras que haya hecho en lo que no es suyo: la remisión califica
al edificante de poseedor y no de propietario.326
El edificante se halla en una situación peculiar, en tanto:
■l2: N ü ñ ¡; z B o l u d a , p á g . 1 19.
m D i e z P i c a z o , c it. p o r S e d k a n o A l o n s o , p á g , !.
,7 Í D i; L a P í a » , p á g . 4 4 4 . T a m b i é n c it. p o r N ú f t e i B o i .UDa , p á g . 128, n o t a 2 8 4 .
. 183.
W A LTÉ ft H O W AR Ü
5:11 En c o n t r a : S i:í< k a n o A l o n s o , p a r a q u i e n e n a m b o s s u p u e s t o s s e tr a t a d e a c t o s c lt d i s p o s i c i ó n y e n c o n s e c u e n c i a
d e b e e x ig ir s e ai d u e ñ o d e l te r r e n o !a c a p a c id a d n e c e s a r ia p a r a d ic h o s a c to s ( p á g <381 ),
* 184.
M o d o s de Aooum m
C onform e al art. 936 del C.C. italiano, si las obras se hicieron de mala fe, el
titular del suelo puede a su elección: retenerlas, pagando, alternativam ente, el valor de
los m ateriales y el precio de la m ano de obra o el aum ento de valor d eterm inado en el
fundo, o hacer que se las quite, a expensas de quien las ha hecho y con el resarcim iento
de los daños y perjuicios.332
El art. 555 del C.C. francés prevé que cuando el poseedor es de mala fe, e! pro
pietario tiene una doble opción:
.185.
W a it e i ? H o w a r d
dom inus) y hay mala fe cuando se conoce la inexistencia de tal derecho (como acontece
con el usurpador).33S
La buena fe del edificante no se presum e, por lo que, al no existir inversión del
onus probandi, debe probarse por quien aduce tenerla a través de cualquier medio.
Por otra parte, en ausencia de una disposición como la del art. 120/ que, en sede
de usucapión, atiende al m om ento en que se entra en posesió'n del bien para calificar
la fe de) poseedor, en este caso, la buena o mala fe se calibra m om ento a momento,
lo cual es susceptible de ocasionar m últiples dificultades a efectos de determ inar el
contenido de la indem nización para el edificante.
• 1 86*
M o d o s de A d q u ir ir
ja dem anda son abonables al poseedor de buena fe, pero el propietario puede pagar
a su elección:
El aum ento de valor es el del m om ento en que la obra fue realizada, dado que
en esa oportunidad es cuando se produce la adquisición de lo incorporado por el
titular predial. DE M A R T IN O afirma que es errónea la tesis según la cual se debe
reem bolsar e l precio efectivam ente pagado; la valuación proscripta por la ley es de
carácter objetivo y debe ser calculada atendiendo a las condiciones del m ercado en el
tiem po y en el lugar en el cual los trabajos fueron ejecutados. Si por las obras se pagó
u n precio m ayor o m enor al corriente, ello no puede influir en las relaciones entre
quien, las realizó y el propietario del fundo.336
El cálculo del aum ento del valor del inm ueble resulta de la diferencia del valor
de m ercado que tenia la cosa previam ente a las incorporaciones y el que tiene, com o
consecuencia de éstas, luego. Para su determ inación no procede to m a re n considera
ción elem entos ajenos a la obra que pueden influir en la valorización o desvalorizado!!
del inm ueble; com o por ejemplo, la m ayor urbanización de la zona, la instalación de
centros com erciales o el trazado de una nueva ruta, dado que estas vicisitudes en nada
dependen de la incorporación realizada.
Al poseedor de mala fe la ley no le otorga derecho de cobrar las m ejoras útiles:
solo p o d rá retirar los materiales em pleados cuando pueda separarlos sin detrim ento
para la cosa y el propietario rehúse pagar el precio que tendrían una vez separados
(art. 700).
Hay detrim ento cuando la separación deja la cosa en peor estado que antes de
ejecutar las obras (art, 702). Si el poseedor de mala fe no puede separar ios m ateriales
sin detrim ento, no podrá retirarlos y carecerá de derecho a indem nización.
Las m ejoras voluptuarias son las que sim plem ente cum plen una función de
placer u ornato. Son expensas que no aum entan el valor de la cosa, ni tienden a su
conservación,.sino que sim plem ente procuran un placer para quien las utiliza. Estas
m ejoras 110 son indem niza bles al poseedor de buena ni al de mala fe, los que ú nica
m ente tienen derecho a llevarse los m ateriales que puedan separarse sin detrim ento,
siem pre que el propietario no quiera abonarles el precio que tendrían esos m ateriales
una vez separados.
El crédito del poseedor de buena o de mala fe por las m ejoras necesarias (art.
698) y el del poseedor de buena fe por las mejoras útiles (art. 699) hechas antes de
la contestación de la dem anda, confiere derecho de retención. En los dem ás casos, el
poseedor no goza de ese beneficio, en tanto la retención únicam ente tiene lugar cuando
es autorizada por la ley (inc. 2o del art. 2301).
.187-
W a u e h H o w a ro
El inc. I o del art. 751 del C.C.U. prevé en su parte final la segunda opción para
el titular predial, aplicable al caso de que no tenga interés, en ejercicio de su poder
de opción, en la adquisición de lo incorporado. En esta hipótesis, la disposición d i
ferencia dos supuestos para determ inar en qué ha de consistir el pago. Tratándose de
edificación o plantación, el incorporante debe abonar al propietario el justo precio
del terreno más intereses legales; y si se trata de siembra deberá pagarle la renta más
los daños y perjuicios que le haya ocasionado.
ALO NSO PEREZ manifiesta que la disposición 'perm ite al dueño del suelo
paralizar el autom atism o de la accesión m ediante la venta del solar al edificante. La
accesión tuvo lugar por el solo hecho de la incorporación, pero luego se produce una
. 188 ‘
M o d o s de A d q u ir ir
trasm isión del solar al edificante m ediante título (venta) y m odo (traditio) y no por
accesión invertida’.339
De acuerdo con la textualidad legal, en los supuestos de edificación y plantación,
la transm isión es únicam ente del terreno, puesto que supone que el titular predial no
llegó a adquirir lo incorporado. Sin em bargo, si se concuerda en que ¡a accesión opera
en forma autom ática, concom itantem entecon la incorporación, aquella postura debe
ser rechazada. En efecto, adm itido que el titular predial se hace dueño de lo construido
en el m ism o m om ento en que se produce la incorporación de los m ateriales al predio,
no puede considerarse correcta la interpretación de que lo único que se enajena es el
terreno, en virtud de que las incorporaciones ya pertenecían al edificador.
La perspectiva legal adm ite que desde e! com ienzo de la construcción hasta la
traslación dom inial del terreno existían dos propietarios diferentes con diversos d ere
chos: el del suelo y el de lo agregado, lo cual, he indicado repetidam ente, configura una
constitución de un derecho real de superficie sin el consentim iento del titular del suelo.
Por consiguiente, debe descartarse la postura legislativa. La enajenación que realiza
el titular predial cuando opta por la segunda posibilidad que le confiere el art. 751 es no
solo del solar, sino de éste y las construcciones que le acceden. El corolario se deriva de
que el incorporante, a pesar de haber sido el autor material de las obras, carece total y
absolutam ente del dom inio sobre ellas, en tanto, accedieron a favor del dueño del suelo.
La razón de ser es que, salvo las hipótesis de constitución de un derecho de
superficie (que es precisam ente cuando no se aplica el artículo en exam en), no pueden
existir titularidades separadas del predio y las construcciones; éstas, por aplicación
del principio superficies solo cedit pertenecen al titular de aquél.
El C.C.U. im pone para el incorporante, adquirente forzado de! bien, el pago de
un ‘justo precio! La expresión norm ativa descarta, desde ya, que consista en un precio
fijado librem ente por el enajenante, al cual debe adherir el adquirente. En efecto, s'.i bien
im propiam ente puede catalogarse al negocio jurídico com o compraventa, en tanto la es
tructura del m ism o es cosa por precio y cumple una función de intercam bio patrim onial,
es m enester concluir que posee rasgos sum am ente especiales, en cuanto, el adquirente
tiene forzosamente la calidad de tal. Por ende, para fijar el ‘justo precio’ del negocio
referido, a falta de acuerdo ínter partes, es m enester su señalam iento en forma judicial.
Si el edificante no está de acuerdo con ei precio fijado carece de facultades para
exigir otro tipo de indem nización, por lo que, en tal hipótesis deberá renunciar a la
adquisición, con la consecuencia de q.ue lo incorporado quedará, en form a gratuita,
para el titular predial.
3,y A l o n s o P c k k , ci¡. p o r B o i .u i m , p á g . i- i? .
. 189.
W auer H ow aro
• 190*
M o d o s de A d q u ir ir
aie.n idad de los m ateriales o su carencia de derecho a utilizarlos (v. gr. porque sabía
que quien se los enajenó era non dom inus), igualm ente los emplea a) erigir su obra.3'12
El C.C.U. no diferencia para la atribución de la propiedad al titular predial que
sea de buena o de mala fe; aun cuando ia obra se realice con m ateriales apropiados
indebidam ente (v. gr. que dejaron en custodia de] incorporante) o hurtados, tal coro
lario es inm utable. La diferencia entre utilizar m ateriales ajenos de buena o de mala
fe asum e trascendencia únicam ente en sede punitiva.
Lo estatuido por el art. 750 solo recibe aplicación en aquellos supuestos en que
no h ay acuerdo para el uso de los m ateriales entre titular de éstos y el del suelo, dado
que si el acuerdo existe se aplican las norm as del vínculo contractual celebrado. La frase
referida en el inc. 2o que expresa '... si el dueño de los m ateriales tuvo conocim iento
del uso que se hacía de ellos...' dice relación, no con la existencia de acuerdos relativos
al uso de aquéllos, sino con los casos en que el autor de la obra los utiliza y su titular,
conociendo dicha situación, no se opone.
El inc. I o regula la hipótesis en que se edificó en suelo propio con ei empleo de
m ateriales ajenos de buena fe, preceptuando com o consecuencias que:
Si se utilizan los materiales ajenos de mala fe, pero el dueño de éstos tiene
conocim iento de ese uso, se aplican las consecuencias previstas por el inc. I o y solo
existe obligación de pagar al dueño de ios m ateriales su justo precio o de entregarle
otro tanto de la m ism a naturaleza, calidad o aptitud. No surge, por consiguiente, ni la
posibilidad de reclam ar una indem nización por Jos daños y perjuicios, ni la de incoar
una denuncia penal.
P a ra I.A cnuz B erdf.jo , l a b u e n a fe c o n s is te e n la c re e n c ia ra z o n a b le d el d u e ñ o d el fu n d o d e q u e p o d ía d is p o n e r
d e los m a te ria le s e n b e n e fic io p r o p io ’ (p ág . 162).
•M:i La p r e v is ió n d e e s te lip o d e a c c ió n p o r e! a rt. 7 5 0 del C . C U es in n e c e s a ria , p u e s ig u a lm e n te es p r o c c d e n le c o n
f o rm e a las n o r m a s p e n a le s .
W alTüií H o w a r d
El conocim iento del uso de los materiales por parte de su dueño neutraliza la
mala fe del constructor.
Entonces, las sanciones a aplicar dependen de la buena o mala fe con que actuó
el sujeto. En el prim er caso, solo se trata de evitar un enriquecim iento injusto del autor;
en el segundo, además de ello, atento al conocim iento de la alienidad de lo empleado
por el constructor, es susceptible la im posición de otras sanciones.
La accesión, desde que se trata de un m odo adquisitivo que opera m ediante la
unión de una cosa a otra, requiere en forma im prescindible que se incorporen los m a
teriales al suelo o que las plantas o semillas arraiguenien él. El.inciso ñnal del artículo-
versa sobre el caso en que los m ateriales aún no fueron empleados, ni los vegetales se
hallan arraigados al suelo, esto es, cuando todavía no se ha producido su incorporación
('inm obilización). En tal supuesto, en mérito a que todavía no se produjo la adquisición
por el titular del suelo, su dueño disfruta de la posibilidad de reivindicarlos.
* 192 •
M o d o s de A d q u ir ir
En el régim en rom ano se sostenía el criterio de) dom inium dornúem con relación
a los m ateriales em pleados, esto es, su titular m antenía su dom inio —latente— para el
caso de que pudiera reivindicarlos si se producía su desincorporación por la dem olición
o ruina del edificio que condujera a que se separaran del suelo.
E! art. 2587 de] C.C. argentino que es sim ilar ai art. 750 del C.C .U se diferencia
con éste en que dispone, siguiendo al D erecho rom ano, que el dueño de las semillas,
plantas o materiales, podrá reivindicarlos si !e conviniere, si ulteriorm ente se separasen’
En e! D erecho uruguayo, a diferencia del rom ano y e! argentino entre otros, y
p o r aplicación a contrario sensu del inc. final del art. 750, una vez incorporados los
materiales, vegetales o semillas, su titular pierde definitivam ente el dom inio sobre
ellos, quedando solo dotado de las acciones previstas por los incs. 1“ y 2o del artículo.
Por consiguiente, aun cuando luego de la incorporación se produzca la separación
de lo erigido o plantado (por ejemplo, po r destrucción del edificio o sem bradío), el
ex-titular carece de acción reivindicatoría para su recupero. D icha conclusión tam bién
resulta del inc. I o del propio art. 750 que preceptúa que el dueño del suelo ‘se hará
dueño de éstos (de los m ateriales) por el hecho de incorporarlos en la construcción..
Una vez añadidos los materiales, su ex-propietario no puede reivindicarlos:
!la accesión ha realizado su obra, definitivam ente, en provecho del propietario dei
suelo’.3'1^ El desplazam iento de la propiedad que produce la accesión sobrevive a la
unión, dice WOLFF, por lo que ‘si ésta se deshace, la propiedad sobre la cosa mueble
... no revierte ipso fa d o al propietario anterior’.346
El art. 365 C.C. español contiene una respuesta expresa para el caso en que la
obra se realíce por quien no es titular ni del predio, ni de los m ateriales utilizados,
diferenciando los supuestos en que se procedió de buena y de m ala fe.
El codificador uruguayo no previo la hipótesis de que quien realiza !a co n stru c
ción lo haga en terreno ajeno con m ateriales ajenos. Sin perjuicio de ello, la cuestión
puede ser resuelta con la aplicación de lo expresado al analizar el art. 751. En efecto,
en tal caso, y salvo la constitución de derecho de superficie, la obra realizada p erte n e
cerá al titular del suelo p o r aplicación del principio superficies solo cedil, pero puede
asum ir caracteres peculiares la indem nización a pagar por el beneficio que obtiene,
desde que en ciertos casos (v. gr. cuando la obra se realiza a su ‘ciencia y paciencia’)
presentará la novedad de que a pesar de su igualdad de contenido deberá ser dividida
.193
W a it c r H ow aro
en dos partes: una para el titular de los materiales empleados y otra para quien haya
sufrido los gastos de realización de la obra.
En cambio, en otras hipótesis, com o cuando el incorporante actúa de mala fe,
dado que el titular predial si opta por m antener en su esfera patrim onial el solar y
lo agrega4pc.solo debe pagar el valor de los materiales, el único sujeto a resarcir es el
dueño de éstos, no correspondiéndole a quien actuó indebidam ente indem nización
de especie alguna (arts. 751; inc. 1° y 700).
• 194 •
M odos de A d q u ir ir
orden jurídico patrio alguna norm a que autorice a expropiar el territo rio invadido
del p atrim onio de su titular, aun cuando tenga lugar una indem nización a] respecto.
El C.C.U. reguló com o acción posesoria la denuncia de obra nueva, que consiste
en la posibilidad de incoar dicha acción para prohibir toda obra nueva que se pretenda
realizar en el suelo que se está poseyendo (arts. 672 - 675); pero tanto el codificador
uruguayo, com o e! francés, el español y el argentino, no adoptó una respuesta ex
presa para decidir el incidente que se genera cuando ¡a obra ya fue realizada y no se
im petró la m encionada acción, lo cual genera vacilaciones acerca de si son aplicables
.. las previsiones del art. 751 del C.C. o si el conflicto respectivo debe resolverse con la
intervención de otros preceptos, que en definitiva deroguen el principio superficies
solo cedit, p redom inando para esta hipótesis concreta, la noción de accesión invertida,
de form a que se le atribuya al invasor la superficie en que extralim itó su edificación.
Las soluciones que dio d D erecho rom ano para el fenóm eno de la invasión de
predio ajeno no se distanciaron de la aplicación férrea del principio superficies solo
cedit, de m o do que producida aquélla, se le confería al titular del suelo ‘una acción de
naturaleza negatoria encam inada a lograr la destrucción de lo co n stru id o en cuanto
excediese del suelo propio del co n structor/350
.195
W alTEü H o w a rd
El & 912 del C.C. alemán establece que si el propietario de una finca en la
construcción de un edificio, ha edificado sobre los linderos sin que le sea imputable
dolo o culpa grave, el invadido debe tolerar la construcción saliente, a no ser que
haya form ulado oposición antes o inm ediatam ente después de la extralimitación.'Lá
exlralim itación se resuelve en una indem nización consistente en una renta en dinero
durante todo el tiem po que dure aquélla.
W O LFF afirma que en el Derecho alemán, dadas las condiciones establecidas en
el & 912 nace el deber del vecino de tolerar las construcciones que invadan su terreno
si no se han hecho en forma culpable; ese deber de tolerancia ingresa desde entonces
en el contenido de la propiedad' de la finca invadida y correlativamente se amplía el
contenido norm al de la propiedad de la finca invasora. Tal deber se extingue con la
dem olición de la invasión y el invasor no tiene derecho a reedificarla, por cuanto la
superficie invadida sigue siendo propiedad del afectado por la invasión. Por soportar
ei deber de tolerar, existe derecho a una renta que el autor califica como una carga
subjetivam ente real, en tanto queda sujeta a la finca.352
De los regím enes que han dado solución expresa al tema se extraen como
corolarios:
* 196*
M o d o s d í Aooumm
. 197.
W ai.ter H o w a ro
según la disposición, no serían indem nizables; por ejemplo, que el resto del terreno
haga imposible la construcción de un edificio, o aun construido éste, las unidades
resultantes tengan una superficie sensiblem ente m enor.356
El intento jurisprudencial procura dar solución a una situación no prevista en
el ordenam iento uruguayo, pero tal propósito es de imposible logro con el trasiego
total de una disposición que. en realidad fue redactada para una hipótesis de hecho
absolutamente diversa. EJ precepto del art. 751 tiene una aplicación, en este sentido,
precisa e indubitable: el caso en que una persona edificó en terreno ajeno con materiales
propios y n<^ la construcción extralim itada. Por eso, loS C.C. que regulan el fenómeno
lo hacen en una disposición diferente a la del art. 751 del C.C.U.35'
Consecuentem ente, si se decide aplicar lisa y llanam ente el precepto en análisis,
no hay regla alguna que inhiba al invadido optar por la prim era posibilidad que con
fiere, ya que ambas opciones se hallan en pie de igualdad y la ley no asigna ninguna
facultad a las autoridades judiciales para influir en la decisión del titular perjudicado.
Más aún, cuando la invasión se realizó con conocim iento del dueño que no se opuso,
la única posibilidad que le da el art. 751 en su inc. 2o es pagar el valor del edificio, si
pretende recobrar la posesión del terreno del que se vio despojado.
En similar rum bo, el español C A R R A SC O PERERA afirma que el supuesto de
extralimitación no es un caso típico de construcción en suelo ajeno, tal com o lo con
templa el C.C. Frente a una construcción que se adentra parcialm ente en ei terreno del
vecino, la opción de éste de quedarse con la obra no representaría la m ism a utilidad
que tratándose de un edificio completo, viéndose el dueño indirectam ente obligado, si
se aplicase el art. 361 (inc. I o delart. 751 del C.C .U ), a optar por la segunda alternativa
de tal precepto, que es la de perder la parte de finca cubierta por la construcción extra
limitada percibiendo su importe. La otra posibilidad, es decir, adquirir una fracción
del edificio, supondría el ingreso en una com unidad sobre el m ism o cuya disolución
mediante la venta pública subasta podría pedir cualquier partícipe; a m enos que se
entienda que cada uno es dueño del trozo de edificio asentado sobre su. solar, solución
inaceptable porque conduce al absurdo.358
Sin embargo, si bien el art. 751 no resiste una aplicación íntegra a la extrali
mitación, estimo que contiene elem entos que necesariam ente deben ser tom ados en
consideración vía analógica para la resolución de la cuestión, tal como se verá.
■
w Vid, en tal s e n tid o , L.J,U. c a so 9 9 6 2 , p ág s. 9 6 - 1 0 0 .
35; En s im ila r se n tid o , D e 1 ,a P i.a x a e s tim a in a p lic a b le al c a so d e la c o n s tru c c ió n e x tr a lim ita d a el a rt. 361 d el C.C .E,
s im ila r al a rt. 751 dei C .C .U ., p e ro yo)o a p lic a b le a tas c o n s tr u c c io n e s e n su e lo a je n o d e b u e n a fe, p u e s las d e m ala
fe las reg u la el a rtíc u lo s ig u ie n te c o n s a n c io n e s m á s se v era s q u e el C .C .U . La ra z ó n q u e a d u c e ei a u to r re fe rid o es
q u e d ic h o a rtíc u lo n o sa tis fa c e n in g u n a d e las e x ig e n c ia s del c a so en e stu d io ... 'La c o lisió n d e in te re s e s n o p u e d e
resolverse, p o r ta n to , c o n u n c rite r io id é n tic o al d e t a rt. 361, d e s d e el m o m e n to e n q u e el e d ificio o la c o n s tru c c ió n
co m o u n id a d se a sie n ta en s u e lo p e rte n e c ie n te a d o s titu la re s, p r e c is a m e n te io s a fe c ta d o s p o r el c o n flic to ’. Agrega
q u e , a p lic a n d o el ari. 36) de) C .C . e s p a ñ o l c a b ria h ip o té tic a m e n te la p o s ib ilid a d d e q u e el d u e ñ o del te rre n o ,
ú n ic o le g itim a d o p a ra u s a r del d e re c h o d e o p c ió n , h iciese su y a la o b ra realizad a s o b re el y e sta b le c ie se asi u n a
Situación a n o rm a l d e c o n d o m in io , c u a n d o , p o r el c o n tr a rio , to d a la te o ría d e la a c ce sió n .., e s tá c o n s titu id a c o n
la p re o c u p a c ió n d e a tr ib u ir a u n s o lo titu la r el d o m in io ...’ ( op. á t , págs, 444 y 4 45).
^ C a r r a s c o P i m r a , c it. p o r L a c r u z . B u n n u o , p á g . 1 7 0 .
♦ 1 98.
M o d o s de A d q u ir ir
O íros preceptos de empleo adm isible para resolver el conflicto que genera la
extralim itación son los referidos a ia acción reivindicatoría, en especial, el art. 692 que
im pone al poseedor vencido la obligación de restituir a su titular el inm ueble 'desem
barazado’, por lo que, nada veda que el invadido solicite la destrucción de la porción
del edificio que provoca la invasión. Sin em bargo, estim o que dicha posibilidad debe
en principio aventarse dado que la finalidad perseguida por el legislador es m antener
]a construcción efectuada. Existe un interés en evitar el perjuicio económ ico que resul
taría de obligar a la disociación de lo ligado, pues supone norm alm ente un consum o
infértil de energías y recursos para los involucrados y para la sociedad en general.
La regulación del fenóm eno en exam en por las reglas de la responsabilidad
extracontractual tam bién es posible. Por cierto que quien construye invadiendo el
terreno ajeno com ete un ilícito (que será, según las circunstancias doloso o culposo)
y que —conform e al art. 1319— es m enester reparar.359 Pero la aplicación de estas
disposiciones que tienen com o m érito el atribuir una am plia participación judicial en
cuanto a precisar el alcance de los daños y perjuicios ocasionados, tiene una carencia
que estriba en que no existe disposición alguna que autorice al tribunal a decidir una
traslación coactiva de lo invadido a favor del invasor.
• 199.
W /a T C R H o w a iíd
El C.C.U recepcionó con valor de axioma el principio 's uperficies solo cedit’■
sin embargo, con su aplicación no es posible com poner razonablem ente el conflicto
de intereses que se plantea. Por consiguiente, se requiere rastrear disposiciones que
resuelvan la cuestión de m anera más conveniente, en una m ateria que es propicia
para la atribución a los órganos judiciales de un amplio margen de discrecionalidad.
Existe la necesidad de resolver la situación de dom inios yuxtapuestos (suelo
y edificio) que se generó p o r la invasión y un interés general de no destruir lo cons
truido. Para que confluyan estos intereses es preciso atribuir la porción invadida-a
quien realizó la construcción, pero no en forma gratuita, sino con la reparación-cle-
todos los perjuicios causados, Éstos no consisten solamente en el pago del precio del
terreno invadido, sino tam bién cualquier otro daño que el afectado adolezca como
consecuencia del ilícito com etido por el constructor.
Estimo que el punto se resuelve con la yuxtaposición de ciertas figuras regladas
por el ordenam iento patrio. En prim er lugar, es de advertir que la extralimitación
edilicia constituye un supuesto de responsabilidad aquiliana en virtud de que hay un
ilícito (doloso o culposo) del invasor; pero tal figura no es suficiente para gobernarla,
pues nada autoriza al tribunal a trasladar coactivam ente la parcela invadida. Por ello
se requiere recurrir analógicam ente, aun cuando no sea más que de forma parcial, al
art. 751, haciendo desaparecer la opción del titular predial y conm inándolo a enajenar
la parte invadida a favor del invasor.361
El conflicto relativo a precisar la pertenencia de ia superficie invadida se dilucida
a la luz de la parte final del inc. i° del art. 751 mediante el trasiego coactivo de esa
porción favor del invasor, previo pago de su valor, mientras que la determ inación de
la indem nización a abonar a quien se ve desposeído de ella se resuelve con las norm as
de la responsabilidad extracontractual.
La aplicabilidad de estas últimas tiene como argum ento de sum o beneficio el
otorgam iento a los tribunales de un mayor margen de m aniobrabilidad en los litigios
que deban resolver y consecuentem ente para fijar el m onto de la reparación integral
del daño. En efecto, para tales tópicos considero que no debe ser ajeno al fallo judicial
la consideración de la buena o mala fe del invasor, el eventual conocim iento que du
rante la construcción pudo tener el invadido de la intrusión o las posibilidades de éste
con la nueva configuración de su predio. Así, judicialmente puede determ inarse que
el invasor no adquiera únicam ente la porción invadida, sino la totalidad del predio,
cuando la parte no afectada no sea suficiente para provocar beneficios a su titular,
posibilidad que no resulta si se aplica el art. 751 del C.C.U.
A su vez, es m enester no desechar com o elemento decisor el valor de lo erigido,
en tanto no ha de merecer la m ism a resolución una intrusión de gran coste que la de
un muro, galpón, depósito o corral. Es en estos últimos supuestos, en los que de regia
el valor predial supera con creces al de las obras, en que puede ser de buena práctica
-1’1 Este es el c a m in o r e c o rrid o p o r la ju ris p r u d e n c ia e s p a ñ o la q u e c o n s id e ró al ed ificio c o m o u n io d o , y c u a n d o es
d e v a lo r m uy s u p e rio r ni s u e lo y l¡Ve d ific a c ió n se p r a c tic ó de b u e n a fe, se lo a tr ib u y ó e n te r a m e n te .ti c o n s tru c to r,
c o n la o b lig a c ió n d e é ste d e a b o n a r al d u e ñ o d el s o la r su v a lo r y el im p o rte d e i p e rju ic io q u e ia m e rm a lia c a u sa d o
«1 re sto n o in v a d id o (L aCKUZ B kkdkjo , p ág . 170)
• 200 ♦
M o d o so s Aooum m
la aplicación del m encionado art. 692, sito en sede reivindicatoría, que conduzca a la
destrucción de lo extralim itado.
.201
W m j e r H o w ard
♦202*
M o d o s d e A d q u ir ir
3o) porque el propietario del terreno antes de que com ience a funcionar el
régim en de propiedad horizontal se reserva el derecho de sobreelevar,
—tal cual se indicó— a través de la enajenación de cada unidad o por el
reglam ento de copropiedad. Su título respecto a las nuévas unidades es
el m ism o por el cual hubo el terreno. Una simple variante de esta m o d a
lidad consiste en atribuir la facultad a una de las unidades y reservarse
el titular predial el dom inio sobre ella;
4o) porque a quien tiene el derecho.de sobreelevar se le ha transm itido (título
m ás m odo tradición) tal facultad, ya sea en form a autónom a o form ando
parte de la unidad de la unidad que lo tenía atribuido originariam ente.367
,s~ A firm a C a f a d o al r e s p e c to q u e d d e re c h o d e s o b re e le v a r q u e in te g r a el d e re c h o d e c a d a u n o d e to s c o p r o p ie ta
rio s . o b ie n es t itu la r id a d del p r o p ie ta r io o p r o p ie ta r io s in c o r p o r a n te s , p u e d e s e r t ra s m itid o a te rc e ro s m e d ia n te
la c o n c u r r e n c ia d e la v o lu n ta d d e la to ta lid a d d e a q u é llo s , o d e q u ie n e s se lo h a n re s e r v a d o en e x c lu s iv id a d , no
s ie n d o m e n e s te r q u e el n u e v o titu la r se a p r o p ie ta r io d e fa u n id a d , p u e s se tra ta d e u n d e re c h o d o ta d o d e p len a
a u to n o m ía c o n c e b ib le in d e p e n d ie n te m e n te d el d e re c h o re s p e c to d e a q u é lla , q u e n o tie n e e! c a rá c te r d e b ien
c o m ú n , s e g ú n el te n o r del a rt. 4" d e la ley N '1 10.751. n o d e b ié n d o s e c o n f u n d ir bic.n c o m ú n , c o n el d e re c h o de
a c tu a r s o b re él ( op. ct¡, pág. 120).
lo e . d i . p ág . 86.
.203-
W a it e r H o w a íid
otra parle, el titular del derecho se transform e, precisamente por tener tal condición,
en titular exclusivo de ias unidades agregadas.
3. N aturaleza del derecho a sobreelevar. Para M O LLA ‘el derecho al vuelo no ha sido
catalogado como bien com ún, sino que el suelo lo es, por naturaleza, ya que dicha
calidad es inherente al estatuto de la propiedad horizontal... El derecho de sobreelevar
es real porque es una facultad del dom inio. El titular de la cosa puede edificar y por
el principio de accesión lo construido le pertenece. Concluye el autor que tal derecho
es una de las facultades em ergentes del dom inio, que si bien en principio reside en
todos los copropietarios, ello no obsta a que por acuerdo obtenido conform e a ia ley
se trasmita dicho derecho a un tercero o se lo reserve el dueño de la cosa.369
El derecho de sobreelevar es una consecuencia del derecho de dom inio o bien
de otro derecho cuyo destino es term inar en el dominio, como la prom esa de adquisi
ción, por el cual el titular de una unidad de propiedad horizontal confiere esa facultad
a otro condóm ino o a un tercero.
La constitución del derecho tiene lugar norm alm ente por un negocio reserva
tivo — abdicativo y eventualm ente por uno atributivo celebrado entre el beneficiario
del sobrevuelo y el titular dom inial de una unidad. La prim era m odalidad se da través
de la reserva que el titular predial hace de la posibilidad de sobrevuelo al enajenar las
unidades del edificio o al realizar el reglam ento de copropiedad, en el que el titular de
cada unidad renuncia al derecho que en la copropiedad le corresponde al sobrevuelo
y docum entalm ente se instrum enta en la enajenación de cada unidad o en el propio
reglamento, según los casos. La segunda forma se configura cuando la totalidad de
los titulares del edificio (que en su conjunto son quienes tienen el derecho de sobre-
elevación) confieren a uno de los copropietarios o a un tercero ia facultad en examen.
Cualquiera sea la fórmula em pleada para consagrar 1a facultad de sobreelevar,
el negocio jurídico que la contenga ‘delimita los poderes acordados>37í) al beneficiario
deí derecho, sea en cuanto a características y volumen de la construcción, naturaleza
de propiedad exclusiva o com ún de las incorporaciones, etc.
■
’w M o ix a , Manifestaciones actuales relativas al d e rech o d e d o m in io , págs. 121 y 122.
1711 C a í -a i í O , p á g . 1 1 9 .
• 204.
M o d o s d é A d q u ir u *
unanim idad de los titulares de unidades, en razón de que la ley N u 10.751 no reguló el
derecho de sobreelevar, salvo en lo referido a al propietario del últim o piso en la cual
sí exige las m ayorías especiales del a r t 12, la cual constituye una situación diferente
a la analizada. La razón de ello estriba en que se afectan bienes com unes, se m odifica
el valor del inm ueble y la proporción de cada uno de ios titulares de unidades en la
totalidad del edificio.371
Según M O L L A , con quien concuerdo, la autorización para que uno de los
titulares de unidades se beneficie con el derecho de sobrevuelo debe obtener la co n
form idad del resto de los copropietarios según lo que se preceptúa en los arts. .12 y
13 de la ley N (> 10.751, en la redacción dada por el decreto-ley N° 14.560: esto una
m ayoría de 2/3 de votos del total de com ponentes de la asamblea de copropietarios
que representen por lo m enos las 3/4 partes del total del valor catastral del edificio,
adem ás del inform e técnico que establezca que la nueva construcción no m enoscaba
la solidez, estabilidad, seguridad y salubridad del edificio.372
Sin em bargo, es m enester advertir que ello no significa que las m ayorías re
queridas por los arts. 12 y 13 de la ley gocen de un poder absoluto y arbitrario sobre
la com unidad, p o r cuanto hay una barrera que las contiene: ia teoría del abuso del
derecho, que evita que a través de actos incausados o no, se perjudiquen derechos
de los titulares de unidades. A guisa de ejemplo, no creo que pueda adm itirse que
p or tales m ayorías se pueda privar a un titular de un patio que sea bien com ún de
uso exclusivo o m ás aún, de una zona privativa, so pretexto de conferir el derecho de
sobreelevar a un tercero.
. 205.
W A ÍT frfl H O W A fiO
construir no deriva del derecho de sobreelevación, sino que directam ente es contenido
dei derecho de dom inio sobre e! suelo; aún más, en tal hipótesis, la única posibilidad
de que el titular predial adjudique a un tercero la potestad de construir será mediante
la constitución de un derecho real de superficie.
La superficie recae —aun cuando ello no es esencial— '6n un bien som etido al
régimen de propiedad com ún, en cambio, la sobreelevación requiere la existencia de
un solar que sea, actualm ente o en ei futuro, base de una construcción som etida al
régimen de propiedad horizontal.
La superficie puede ser constituida únicam ente'por el propietario del bien o él
usufructuario, esto es, en todos los casos, por el titular de un derecho real, mientras
que, el derecho de sobrevuelo lo puede constituir el titular de un derecho real, como
los indicados, o el titular de un derecho personal, como el prom etiente adquirente de
una unidad de propiedad horizontal.
La consecuencia de la superficie es que van a existir dos derechos dé propiedad
superpuestos: el del suelo y el de las construcciones; en cambio, como consecuencia
de la sobreelevación va a existir un condom inio sobre el suelo en que se asienta el
edificio entre todos los titulares de unidades y además, un derecho de propiedad
exclusiva sobre un bien diverso que es cada unidad afectada a) régim en horizontal.
MOLLA considera que en el derecho de sobreelevación lo construido se integra a
la copropiedad ya existente, en cambio, si se constituyó un derecho de superficie se
produce una disociación entre el suelo y lo ya construido con respecto a las nuevas
construcciones.373
. 206.
2. ACCESIÓN NATURAL
104, Concepto
L A C R U Z BERDEJO enseña que 'la aproxim ación entre dos inm uebles es ordi
nariam ente im posible por el propio concepto de éstos. Pero deviene posible cuando
interviene un fluido; en particular, la fuerza de las aguas de un río. Por eso los fenó
m enos de accesión entre fincas se consideran com o de accesión fluvial, sin perjuicio
de que, más excepcionalmente, pueda producirlos un m ovim iento sísmico o catástrofe
sim ilar’ ‘M ientras la accesión de mueble a inm ueble (siem bra, plantación, edificación)
se debe a hecho del hom bre, en cambio las accesiones fluviales norm alm ente se deben
a hechos naturales: la fuerza de la corriente, el arrastre de tierras, el curso de agua que
se desvía, etc.’375
C onform e afirm a M E SStN E O , las accesiones (o increm entos) fluviales —a
diferencia de la accesión de mueble a inm ueble— son causadas por eventos naturales
y no por actos hum anos. Constituyen casos de accesión de inm ueble a inmueble,
porque el objeto de ellas es siem pre una porción de terreno que se form a ex novo o, si
existe ya, se incorpora a otro terreno.376 C orolario de ello es que algunos autores han
dudado acerca de la aplicación de las norm as de la accesión cuando los fenómenos
que se analizarán se derivan de la realización de obras artificiales, es decir, realizadas
p or la actividad hum ana.377
En el D erecho uruguayo, se incluía dentro de la accesión respecto a bienes
inm uebles, en los arís, 752 a 757 del C.C.U., la regulación de diversos increm entos
fluviales, hipótesis, que con algunas variantes de redacción se hallan actualm ente
norm ativizadas en el decreto-ley N° 14.859, de 15 de diciem bre de 1978, denom inado
Código de Aguas.
Para el estudio de esta clase de accesión, ante todo, es m enester tener presente
la titularidad de las corrientes fluviales: los ríos y arroyos, navegables o flotables, y sus
riberas, en cuanto al uso que fuere indispensable para la navegación, son de dominio
57S L a c .h u x. B k iu ik io , p á g . 1 5 2
págs. 2 1 2 - 2 ) 3 .
E! a rt, 2 5 7 9 tic! C .C . a rg e n tin o p r e c e p tú a e n tal s e n tid o q u e . 'El a u m e n to d e tie r ra 110se r e p in a rá e íe c lo e s p o n ta
n e o d e las a g u a s, c u a n d o fu e re a c o n s e c u e n c ia d e o b r a s h e c h a s p o r io s r ib e r e ñ o s en p e rju ic io d e o tr o s rib e re ñ o s ,
E sto s tie n e d e re c h o a p e d ir e! r e s ta b le c im ie n to d e tas a g u a s e n su !ccbo; y si n o fu ere p o s ib le c o n s e g u irlo , p u e d e n
d e m a n d a r la d e s tr u c c ió n d e e sa s obras',
. 207.
W a l TCR H O W AftO
público (art. 478, ords. 3o y 4o); residualmente, solo las corrientes no navegables o
flotables pueden ser m ateria de propiedad privada.
105. Aluvión
El fenóm eno conocido com o aluvión (del latín alluvio, alíuvionis) está regulado
por el art. 62 del Código de Aguas, que en lo sustancial, reitera lo preceptuado por e!
derogado art. 752 del C.C.U.
Bajo esta designación, el ordenam iento jurídico uruguayo ha reglamentado
dos hipótesis: I o) el aluvión propiam ente dicho, que es, de acuerdo a la normativa,
‘el acrecim iento que se forma sucesiva e im perceptiblem ente en las orillas de los ríos,
arroyos, lagos y lagunas’ por la consolidación con la tierra de partículas que son trans
portadas fluvialmente y 2o) el espacio que deja el agua que se retira insensiblemente
de la ribera: es el llamado álveo desecado (alveus exsicatus o aluvión impropio). En
ambos casos, el aluvión pertenece a ios titulares dé los terrenos ribereños en propor
ción a sus respectivos frentes.
El fenómeno aluvional se debe a hechos naturales que alteran la estructura pétrea
de los suelos: la fuerza del agua m ediante su incesante m ovim iento verifica modifica
ciones en la conform ación de los predios, aum entando algunos en desmedro de otros,
Aun cuando el aluvión produce ventajas en cierto predio en perjuicio de otro u
otros que ven dism inuir su extensión, el beneficio que genera en aquel no es indern-
nizable, y ello juzgo que principalm ente por dos razones:
.208*
M o d o s o e A d q u ir ir
El art. 62 del Código de Aguas prescribe que el aluvión pertenece a los predios
ribereños, sin perjuicio del carácter público de la ribera de los ríos, arroyos, lagos y
lagunas que integran ese dom inio. Por su parte, el num eral 4° del art. 478 del C.C.
dispone que son bienes nacionales de uso público las riberas de los ríos o arroyos,
navegables o flotables, en cuanto al uso que fuere indispensable para ia navegación
. 209.
W a lte r H ow arp
107. Avulsión
Las islas que se form en en los lechos de los ríos o arroyos navegables o flotables
pertenecen al Estado (art. 67 del Código de Aguas), m ientras que conform e al art. 66
del citado cuerpo norm ativo, las islas que se form en en ríos o arroyos no navegables
o flotables, pertenecen a los propietarios ribereños. Para la determ inación de la titu
laridad se siguen los siguientes criterios:
•211
W a it e r H o w a u d
Este fenóm eno conocido como álveo abandonado (o alveus derelictus) tiene
lugar cuando un río o arroyo, forma un nuevo lecho,1abandonando total o parcial
m ente el anterior.
El evento se regla por los arts. 57 a 61 del Código de Aguas.
Los álveos abandonados, de acuerdo al art. 58, pertenecerán a los dueños de
los terrenos que atravesaba la corriente. Si separaban predios de diferente dueño, la
línea divisoria correrá equidistante de lo que eran ambas orillas.
Si un río o arroyo navegable o flotable varía naturalm ente su dirección, abriendo
un nuevo álveo en heredad privada, dicho álveo ingresará al dom inio público (art,
59, inc. Io del Código de Aguas, que establece una solución concordante a la del art,
478 nal. 3o del C.C.U.). El titular de la heredad por la cual corre el nuevo curso fluvial
recobrará la superficie perdida si las aguas vuelven a dejar seco el cauce, sea natural,
sea artificialmente.
El art. 60 prevé la posibilidad de que con el aporte económ ico de los diferen
tes ribereños, tanto del nuevo álveo formado, com o del álveo abandonado, y previa
autorización adm inistrativa, se realicen las obras necesarias para restituir las aguas
al curso anterior.
P A R T E IV
Tradición
Nómina de obras citadas únicamente
por el apellido de su autor
ALB A L ADE JO, In e fica cia e in v a lid e z d e l n e g o c io ju ríd ic o .
BARASSI, Institu cio n e s de D erecho C ivil, vo !. 11.
BELTRÁN DE HEREOIA DE ONIS, La tra d ic ió n c o m o m o d o de a d q u irir la pro p ie d a d .
BETTi, Teoría g e n e ra l d e l n e g o c io ju ríd ic o .
BO NILLA, D erecho ro m a n o . De las cosas.
BRUM, Tradición.
CAFARO y CARNELLI, E ficacia co n tra ctu a l.
CESTAU, D e ia tra d ic ió n .
COViELLO, D o c trin a G eneral d e l D e recho Civil.
CU EN A CASAS, F unción d el p o d e r de disp o sició n en los sistem as de tra n sm isió n onerosa
de los derechos reales.
DIEZ PICAZO, La tra d ic ió n y los acuerdos tra s la tiv o s en el D erecho español.
ES PIN, La tra n s m is ió n de ios derechos reales en el C.C. español.
FU N A iO Li, La trad izio n e .
G AM AR R A, T ratad o de D erecho C ivil U ruguayo.
H ED EM AN N , D erechos reales, vo l. II.
H ERNÁNDEZ GIL, La posesión.
HUVELÍN, D erecho ro m a n o .
JÓRS y KUNKEL, D erecho P riva d o R om ano.
JOSSERAND, D erecho C iv il T.1. v o l. III.
LACRUZ BERDEJO, E lem entos de D erecho Civil, T. 111, D erechos reales, v o l. I, P ropiedad
y posesión.
LAFAILLE, D erecho civil, T. iSi, D erechos reales, v o l. !.
LARENZ, D erecho Civil. P arte g e nera!.
LÓPEZ FERNÁNDEZ, La tra sm isió n de la p ro p ie d a d en tre vivos en el D erecho U ruguayo.
C on ve niencia de su m a n te n im ie n to o m o d ific a ció n ,
M A Z E A U D , Lecciones de D e re ch o C ivil, p a rte te rc e ra , v o lu m e n !l!, Los c o n tra to s
principa les.
MESSINEO, M a n u a l de D erecho C ivil y C om ercial.
NAVARRO CASTRO, La tra d ic ió n in s tru m e n ta l.
PEÑAIÜLLO, Los bienes.
P LAN IO L y RIPERT, Tratado p rá c tic o de D e recho c iv il francés, T. X, Los c o n tra to s civiles,
p rim e ra p a rte ,
SALVAT,' Tra tado de D erecho C ivil a rg e n tin o , T. VI!!, Derechos reales, T. i.
•215.
W a iie r H ow arg
-217
W a it c r H ow ard
Vale decir, entonces, que para encuadrar el instituto en estudio en esta prim era
aproxim ación, de carácter necesariam ente superficial, es im perioso tener presente los
siguientes aspectos:
♦218 •
M o d o s d e A d q u ir ir
Del com ienzo del art. 758 del C.C.U. em erge la existencia de una coincidencia
entre los térm inos tradición y entrega; sin per juicio de lo cual en los artículos siguientes
todo parece indicar que ésta es el m edio de lograr aquélla: v. gr. arts. 763, 764, 765.
Lo que acontece es que se trata de conceptos que no son sinónim os y es diferente
la órbita en que actúa cada uno, pero ello no es óbice para que en ciertas hipótesis
puedan coincidir. En efecto, la entrega supone un acto m aterial, efectivo, tangible, por
cuyo interm edio hay un traspaso de la cosa del poder de acción de un sujeto al de otro,
m ientras que la tradición si bien puede im plicar un traspaso efectivo de la cosa, ello no
es de su esencia, tal com o ocurre en los supuestos en que el m o d o está espiritualizado.
Es así, que hay coincidencia entre entrega m aterial y tradición, cuando esta última es
de la especie denom inada real; por ejemplo, conform e al art. 760, la entrega de 1a cosa
y la aprehensión po r el adquirente supone la verificación de la tradición; en cambio,
existe divergencia conceptual cuando la tradición es ficta.
Pero las nociones en análisis se diferencian aún en m ayor grado en otro rumbo,
atendiendo a la función que desem peña la entrega de la cosa. Ello en m érito a que si
bien la entrega puede coincidir con la tradición y transferir la posesión de aquélla y
eventualm ente tam bién su propiedad, es factible asim ism o que cum pla otras funciones
diversas, com o por ejemplo, conferir únicam ente la m era tenencia. En este sentido, el
térm ino entrega’ es em pleado en otras ocasiones por el C.C.U. con una significación
totalm ente divergente del concepto de tradición, entendida ésta com o trasiego de la
posesión; a simple vía enunciativa, se habla de entrega en casos en ios cuales solo se
confiere la tenencia de la cosa, en m ateria de contratos de com odato (art. 2216 y ss.),
depósito (art. 2240 el a i) y prenda (art. 2292, entre otros). En estos supuestos, a pesar
de que hay sum inistro efectivo de ia cosa no es dable reputar la existencia de tradición,
en razón de que, ni por asomo, significan un traspaso posesorio, ni dispositivo del
dom inio, sino únicam ente de la m era tenencia de lo traspasado.
Se sostiene que la tradición es un acto incoloro386, que la palabra es am bigua357,
que no tiene una significación unívoca388 o que es una institución absolutam ente
n eu tral389 y en ello existe toda la razón, pues la tradición, m irada com o simple entrega
de la cosa, puede cum plir diversas funciones: ser traspaso de la m era tenencia, como
ocurre en los supuestos de arrendam iento o com odato, ser solo transm isión poseso
ria, cuando se destina únicam ente a ceder los derechos posesorios sobre un bien, por
carecer el tradente de su titularidad dom inial, tam bién puede ser transm isión de la
posesión, pero a título diferente del de dom inio, com o ocurre cuando se entrega la
cosa a título de usufructo u otro derecho real m enor y puede tam bién ser realizada con
la finalidad de transm isión de dom inio, cuando el tradente es dom inus de la cosa. Por
todo lo dicho, resulta indispensable, a pesar déla equiparación que efectúa el art. 758,
?Sf> R o n c a n t e , c il. p o r R p.i .t r á n u r H e r g o ia df . O n is , p ág . 104.
■
,87 L a c r u ?, B f.ü d f j o , p á g , 2 1 7
m C u en a C a sa s, p á g . 3 1.
5W V il a R j ií a s , p á g . ü I.
. 219.
W a LTE:H H o w a í í o
distanciar los casos en que la tradición supone una transm isión posesoria o dominiai
de los supuestos en que sim plem ente cum ple funciones de entrega de ia cosa con una
finalidad diferente a la transm isión de aquellos —como ocurre en ia entrega de la cosa
arrendada o dada en prenda—.
La diferencia estriba, en definitiva, en que no hay coincidencia entre la concep-
tualización de la tradición en sentido gram atical y en sentido, jurídico. En la prim era
acepción» tradición equivale a entrega y por tanto, constituye siempre un hecho, el
acto de entrega de una cosa; en cambio, en la segunda, implica constitución o trans
misión de derechos reales (aunque tam bién eventualm ente transm isión de derechos
personales) sobre las cosas.3yo
.221
W a i t i -r H o w aro
-w JO rs y K u n k k l págs, )í>2 ■ !S 4 .
•,9Í N avakko C a str o , pncs. 5-1 - 55.
W7 E n estos su p ue stos, si b ie n p u ed e e x is tir a d q u is ic ió n p o se so ria , aun c u a n d o no d o m in ia l, la p o se sió n se a dq u iere
de m o d o o rig in a rio y n o d e riv a d o , c o m o c u a n d o p re cisam e n le se a dq u ie re p o r tra d ic ió n (in fra N " 151)-
m SANCHE?, F o n t a n s . Ei c o n tra to y..., p ág. 897,
m P if.Z h c a « > , pág. 565.
• 222-
M o d o s d e A d q u ir ir
hábil traerá consigo la im posibilidad de que tenga lugar la tradición com o negocio
dispositivo, entretanto que, si aquel adolece de nulidad relativa, tanto el título como
el m odo van a desplegar sus efectos, pero pende sobre ellos, la posibilidad de que se
declare ía nulidad y al caer el negocio obligacional fenezca tam bién el dispositivo.400
Significa ello, pues, que las patologías del título se reflejan o repercuten en el modo.
Diferente es la situación en el Derecho alemán, que recogiendo las ideas susten
tadas por SA V IG N Y y ia escuela hisioricista —para quienes la tradición en Roma es de
naturaleza abstracta—, se considera que la justa causa de ella radica en la intención de
transm itir y de adquirir que motiva la entrega, no siendo menester buscar la causa en algo
exterior ala tradición com o el contrato precedente,40*Para la concepción abstracta de la
tradición, justa causa no es el negocio obligatorio antecedente, sino la concorde voluntad
de las partes de adquirir y de transm itir: la tradición, así, queda desligada del negocio
obligacional previo que no funciona entonces com o justa causa: el tradente pierde el
do3TÜnio y el accipiente lo adquiere aun cuando el negocio obligatorio fuera ineficaz.'102
De m anera que, la figura en análisis puede tener eficacia plena, a pesar de que carezca de
ella el negocio obligacional, siempre que exista aquella voluntad transmitiva - adquisitiva.
No se com unican las anomalías del negocio obligacional al dispositivo. Los negocios
obligacionales, com o la com praventa, —explica LARENZ— sirven frecuentemente
para preparar una transm isión de derechos patrimoniales, especialmente la propiedad.
El C ódigo Civil alem án ha llegado tan lejos en la división entre negocios obligacionales
y abstractos que, en principio, hace que no dependa la validez de los negocios reales de
cum plim iento de la validez del negocio básico obligacional a cuya realización sirven
aquéllos. Por ende, cuando es nulo por cualquier motivo el contrato de compraventa, la
transferencia realizada puede ser válida. La separación entre am bos negocios es lo que
se denom ina carácter abstracto’ del negocio real y —según el autor— constituye una
peculiaridad del D erecho germ ánico que ha sido seguida por escasos ordenamientos
jurídicos y que históricam ente se retrotrae a la ciencia del Derecho com ún en el siglo
XIX, especialm ente a la doctrina de SA V IG N Y.m
C om o bien advierte G A M A R R A , el negocio abstracto no es un negocio sin
causa, sino un negocio que aparece separado o desvinculado de su causa: la obligación
que nace de él es autónom a, independiente de la relación causal en que se funda y, en
principio, no está sujeta a las disposiciones que rigen para ésta. C onsecuentem ente, la
falta o el defecto de la causa no produce la invalidez ni la ineficacia del negocio, sino
. 223.
WALTE11HOWARD
que su relevancia opera luego de la ejecución dei negocio, para elim inar los efectos
que se han producido m ediante una conditio indebiti (acción de enriquecim iento sin
causa). La diferencia entre el negocio causal y el abstracto —expresa ei autor— radica,
entonces, en que la falta o el vicio de .causa es sancionada en el prim er caso con nulidad
y en el segundo da lugar a otros instrum entos, como la conditio indebiti.404
El art. 758 del C.C.U. hace pensar que la tradición es, en todo caso y antes que
nada, transferencia de la posesión de la cosa tradida, lo cual parece confirmarse en
ciertos artículos que le suceden en la estructuración normativa.
Algunos autores com o FU NAÍO LIm y BRUM m consideran que el contenido
fundamental de la tradición es la transferencia de la posesión o que aquella supone
siempre traspaso posesorio.
Sin embargo, la postura indicada estimo que no resiste el m enor embate crítico,
dado que se le confiere carácter esencial a lo que solo es habitual, pero contingente.
Son múltiples los supuestos en que en el Derecho positivo uruguayo tiene lugar la
tradición sin que exista el m ínim o atisbo de trasiego posesorio, com o ocurre, á vía dé
simple enum eración, cuando se transm ite la propiedad de la cosa sin que el tradente
sea poseedor de ella o se constituye una servidum bre inaparente,
Otros, como B E L T R A N DE H ERED IA DE ON1S, entienden que con la tradi
ción no se transfiere el derecho, se transm ite la cosa. Y el derecho nace por virtud de
la voluntad de quien transm ite y quien recibe. Si aquél era propietario, con la trans
misión de !a posesión transm itirá también la propiedad. Si no lo era transm itirá solo
la posesión, pues, nemo plus iuris in alienum transfere t potes t quod ipsem habet, y se
verificará una adquisición a non dominoí.407
Agrega el jurista que la tradición ‘desempeña una función específica que no es
transm itirla propiedad ni la posesión en cuanto titularidades jurídicas, sino transm itir
el señorío de hecho sobre la cosa y m ediante él la posibilidad de ejercitar el derecho
real que se transm ite en virtud de una justa causa. La tradición es paso de posesión y
no de propiedad, pero m ediante la tradición no se traspasa u na situación posesoria
de hecho, ni un derecho subjetivo de posesión, es decir, no se transm ite la posesión
en cuanto hecho o en cuanto d e r e c h o ,s i n o que se transm ite la pura disponibilidad
efectiva de la cosa para que se pueda ejercitar el derecho real de propiedad que quiere
Wí G a m a r u a . T . X i v . p á g . 119.
'l0S ¡'UNAIOU, p ág. 4 e l a l.
ulc> B uu w .págs. 1 7 9 ,1 8 1 ,1 8 3 , etc. in c lu s o ei am o r c o n sid e ra d ic h a tran sferen cia c o m o u n o de lo s elem entos esenciales
d ei m odo.
'w7 B r t k a n Di; H i;iu;d¡a iii-O w is, p ó g v 105 - ¡0 6 .
• 224 »
M o d o s d c A d q u ir ir
transm itirse y adquirirse en virtud de una justa causa. Es eJ corpus que corresponde
a este anim us.,im
Tam poco juzgo correcto afirm ar que con este m odo se transfiere únicam ente el
señorío de hecho sobre la cosa y no ei derecho, puesto que si así fuera resultaría in a d
misible la adición de posesiones a efectos usucapionales. En realidad lo que transm ite
la tradición en tanto negocio dispositivo, norm alm ente, es la situación jurídica en que
se hallaba el tradente respecto a ia cosa: si era propietario y tenía la posesión de la cosa,
el adquirente logra propiedad y posesión; si era propietario pero no poseedor, adquiere
el dom inio y la facultad de iniciar acción reivindicatoría frente ai poseedor de la cosa;
si era poseedor no propietario, ei accipiens únicam ente adquiere la posesión y podrá
adquirir el derecho pretendido por usucapión, sum ando la posesión del transm ítem e
a la suya (infra N CI202).
La tradición es, de ordinario, transm isión de la posesión de la cosa, pero no
solam ente eso, puesto que, dadas las condicionantes exigidas p o r la ley, tam bién cons
tituye un m odo de adquirir la propiedad u otro derecho tradido.
Por consiguiente, entiendo erróneo conferirle a la figura únicam ente la prim era
función y ello surge de la propia estructuración norm ativa: si la tradición prim or-
dialm enfe supusiera el traspaso ele la posesión, ía regulación del instituto tendría que
haberse efectuado en los arts. 646 y siguientes en sede de posesión y no dentro del
libro relativo a ios m odos de adquirir el dom inio.
Pero, adem ás de esa fundam entación basada en la estructura del C.C.U., existe
otra razón de carácter decisivo para com probar que no solo debe verse a la tradición
com o transm isión posesoria. Es así, que el m odo que nos ocupa procede igualm ente
cuando se transfieren derechos en los cuales no existe la posesión sobre la cosa. Tal
es ío que acontece, por ejemplo, con los derechos personales, las servidum bres nega
tivas y la tradición efectuada p o r el dorninus de ia cosa cuando carece de su posesión,
hipótesis que serán de análisis posterior.
En realidad es im posible efectuar con carácter concluyente una conceptualiza
ción de la tradición exponiendo que en todos los casos es transm itíva de la posesión
o que es transm itíva del dom inio u otro derecho real. En efecto, la tradición cum ple
norm alm ente una función de transm isión posesoria com o cuando el tradente tiene la
posesión de la cosa y la transm ite al adquirente, sea a título de dom inio o del derecho
real que corresponda. Pero ese criterio no es de carácter indispensable porque igual
m ente existe tradición cuando se carece de 1a posesión de la cosa y solo se transm ite
el derecho de propiedad o cuando el derecho constituido es de aquellos, que si bien
exigen la tradición para su nacim iento, no son de los que se ejercen por la posesión,
com o ocurre con las servidum bres negativas (por ej. la non edificandi).
. 225.
W a it ií r H ow ahd
Pero este m odo tam poco entraña de form a.necesaria que se transm ita o cons
tituya u n derecho, puesto que ello ha de ocurrir solo cuando el derecho que se aspira
transm itir o constituir reside en el patrim onio del tradente; pero, en ausencia de dicho
poder dispositivo, la tradición va a asum ir la calidad de transm itiva de la posesión, lo
cual —com o se dirá— perm itirá transform ar al poseedor en titular del derecho, pero
no por tradición, sino por usucapión en un tiem po posterior*.
Por todo lo expuesto, considero que es inconveniente definir la tradición
como traspaso posesorio, efectuado real o espiritualm ente, com o lo hacen diversos
autores, en .cuanto es m enester tener presente que con ello no se agota, ni siquiera
aproxim adam ente, su verdadero alcance, dado que puede también desem peñar otras
funciones. Consecuentem ente, entonces, si bien 1? transferencia de la posesión puede
conceptualizarse com o elemento norma] o regular de la tradición, no es un elemento
de m anera absolutam ente imprescindible, en tanto son demasiados los supuestos en
que se requiere tradición para la constitución-transm isión de un derecho y no existe
ningún esbozo de traspaso posesorio.
Por otra parte, me parece o portuno alertar sobre una contradicción conceptual
en la que se precipitan algunos autores patrocinantes de la postura que intento derri
bar. Si bi(en abogan por configurar a la tradición como traspaso posesorio, admiten
que la ausencia de poder dispositivo provoca su ineficacia, aun cuando sea apta para
producir aquel traspaso. La contradicción surge de forma cristalina al caracterizar a
la tradición com o transferencia posesoria y luego decir que es ineficaz cuando preci
samente actúa en ese sentido, aun cuando no com o trasiego dominial, que es donde
en verdad aparece la ineficacia.
114, Concepto
Por eso, salvo algún caso de excepción com o el preceptuado por el art. 1200, en
que la tradición del m ero tenedor transform a al adquirente en poseedor, el accipiens
queda en idéntica posición jurídica que el iradens: los derechos que aquel adquiera
van a depender, además de lo dispuesto por el título hábil que interviene como insta
causa traclitionis, de los que tuviera el tradente, pues éste no pudo transm itir más
derechos de los que tenía.
Por consiguiente:
o bien com o un acto concreto que forma parte integrante de un sistema de adquirir ia
propiedad y que no es en sí y por sí un m odo de adquirir, sino un elem ento del sistema
para la adquisición traslativa de la propiedad por acto ínter vivos.‘5Jl) Tal razonam iento
es falacíoso, por cuanto en realidad únicam ente significa dos m odos diferentes de estu
diar la cuestión: la tradición es m odo de adquirir, lo que ocurre es que no es suficiente
p or sí sola para la adquisición, sino que necesariam ente debe hallarse acom pañada
p or un título, de m anera que am bas figuras asociadas produzcan el efecto dispositivo.
V ILA RIBAS, efectuando una interpretación piedeletrista del art. 609 del C.C.
español, considera que de dicha disposición resulta que e! contrato y la tradición no
actúan a un mismo nivel» en cuanto al grado de eficacia, sino que 'se deduce de la dicción
legal que su relación es de desigualdad, y más concretam ente de principal (contrato), a
subordinado (tradición). En otras palabras, la eficacia de la ecuación enunciada com o
regla general, se adjudica de m anera principal al contrato, actuando la tradición com o
elem ento m ediatizado)'’. La tradición queda relegada a un rol em inentem ente in stru
m ental respecto del contrato; aparece com o un elem ento que debe co n cu rrir junto al
contrato, pero al m ism o tiem po, queda despojada de otra función que no sea la de dar
cum plim iento, o propiciar m aterialm ente, la transm isión del derecho, derivante del
contenido contractual en cuestión. C ontrato que, por otra parte, origina la virtualidad
traslativa del derecho de que se trate’. ‘La tradición tiene una función absolutam ente
instrum ental con respecto al contrato, que es, en definitiva, el p o rtad o r y generador
de toda la eficacia transm isiva de la secuencia’.'111
N o obstante, a la hora de optar por la predom inancia del título o el modo, p ien
so que m ás acertada la postura que paLrocina CUENA CASAS, para quien el m odo
es el elem ento fundam ental en el proceso adquisitivo y el título constituye tan solo
un requisito —im portante desde luego— de la tradición com o m odo de adquirir'"112
G A M A R R A citando a G ASPERO NÍ ubica al contrato y la tradición en la catego
ría de los negocios 'con efectos com binados' en donde ‘no hay principal ni accesorio,
sino dos negocios de diversa naturaleza jurídica, que convergen para producir un
m ism o resultado final: la transferencia de te propiedad (enajenación)’.413
115. Caracteres
. 229.
W a ltc r H ow ard
FU NAIO LI agrega que para BREM ER, que parte de un punto de v istaque
quizás no sea sustancialm ente diferente al de PERO ZZ1>pero que es más amplio, hay
en la tradición, en vez de uno, dos negocios jurídicos unilaterales distintos, cada uno
com pletado por un propio corpus —aprehensión o dación de la cosa— y de un propio
animus: voluntad de tom ar o de d e j a r á 5
Para otros juristas, com o el español B E L T R A N DE HEREDIA DE ONIS la tra
dición se conceptualiza como una renuncia del tradente a su derecho. Expresa que es
'la adquisición del dom inio que se opera m ediante la aprehensión material de la cosa
entregada en base a una justa causa del propietario precedente que manifiesta, a través
de la entrega', la intención de renunciar a su derecho.... Es un traspaso y una toma de
posesión que tiene lugar con la voluntad del tradens que renuncia a su derecho y Üa
voluntad del accipiens que se posesiona afirm ando su voluntad de dom inio1.'*!C
E) art. 758 exige en el tradente anim o de transferirle el dom inio1al accipiente,
lo cual puede llevar a pensar equivocadam ente que solo se requiere ei ánim o por parte
del tradens y no del accipiens. Igualmente, en el art, 769 en e) ord. 2o, parece tenerse en
cuenta solo la situación del tradente, puesto que, únicam ente a él se le exige capacidad
para realizar la tradición..
Pero de la textualidad de las disposiciones m encionadas estimo que no se puede
concluir que el codificador uruguayo haya pensado en estructurar la figura en análisis
como un negocio unilateral del tradente o com o dos negocios independientes, en
cada uno de los cuales se manifiesta una voluntad dispar; tradir o enajenar y adquirir.
En realidad, en el art. 758 referido, el ánim o que se requiere es de ambas partes,
en dirección contraria (de enajenar y adquirir) pero concordante (respecto a una misma
cosa y por un m ism o título). La regla legal solo refiere al ánim o del tradente porque
conceptualiza la tradición desde el punto de vista de quien efectúa la transm isión y
no desde quien recibe el bien. A paritaria conclusión es menester arribar, asimismo,
respecto a lo dispuesto por el ord. 2° del art. 769.
La doctrina m ayoritaria en la actualidad sostiene certeram ente que la tradición
es un negocio jurídico.
R ' n a í o i . i , pá g s . 2 1 6 - 2 ) 7 .
1-t'N A tO U . p á g , 2 ) 7 .
Bet.TRÁN i5i:, H E itn n iA f>p. O -ns.. p á g . T05.
• 230 •
M o d o s dü A d q u ir ir
V IL A R IB A S entiende tam bién que lia tradición es un negocio jurídico por dos
razones: I o) solo de un negocio jurídico puede predicarse la necesidad de causa; 2")
el. efecto transm isor que con la tradición se consigue es siem pre voluntario.'117
Para BRUM la tradición es un negocio jurídico bilateral, dispositivo, causal y
de cum plim iento’, a. lo cual agrega que es m odo derivado.418
•231
W A tfC R K O W ftR D
Hay, por otra parte, ciertos caracteres que deben descartarse o por lo menos,
recibirlos con cierta prevención. Es así que la tradición no puede ser catalogada de
m odo gratuito u oneroso, puesto que esa calidad no deriva del m odo sino precisa
m ente del título que lo justifica: de m anera que el título que funda la tradición es lo
que tendrá una calidad o la otra. De igual forma, estimo inoportuno caracterizada
como un negocio de cum plim iento. 1
-L! Vid. en tal se n tid o , H kum , p ág . 173. p a ra q u ie n i a tra d ic ió n s u p o n e el c u m p lim ie n to d e u n a d e las o b lig a c io n e s
(jtie su rg e n del titu lo ’; ta m b ié n , pág. 179.
M o d o s d e A o Q u in m
de la tradición. Se trata tan solo del cum plim iento de una condición necesaria para
hacer posible el disfrute de la cosa ya adquirí da!1,22
Ambas, cum plim iento de la obligación de entrega y tradición, de ordinario
coinciden cuando esta últim a es real, pero fatalm ente disiden cuando es ficta.423 Y
existen diversos argum entos que perm iten solidificar la posición que estim o correcta.
N ada im pide que se estipule un plazo para la entrega de la cosa vendida, h a
biéndose verificado previam ente la transferencia dom inial por constituto posesorio;
de forma que el adquirente ya se hizo dueño, pero aun se m antiene pendiente de
cum plim iento la obligación de entregar por parte del enajenante. La independencia
entre am bos supuestos se destaca cuando la tradición asum e dicha forma, en tanto es
fácilmente perceptible que si bien se produce la traslación con la inclusión de la cláu
sula traditiva en un in strum ento público (art. 767), queda incum plida la obligación
de entrega de la cosa.
Es diáfanam ente com probable, po r otra parte, que no existe u na coincidencia
necesaria entre el cum plim iento de la obligación que se deriva de la com praventa y la
tradición, aun siendo ésta real. La tradición transm ite el dom inio con la entrega de la
cosa, sin que tenga trascendencia en tal sentido su estado, m ientras que la obligación
del vendedor, aun cuando se haya verificado aquella entrega, no se entiende cum plida
si, p o r ejemplo, la cosa se halla deteriorada po r causa que le sea im putable al tradente,
com o dispone el art. 1689.
La entrega de la cosa supone el cum plim iento de una obligación nacida del
título hábil; la tradición, en cambio, es el m edio por el cual se produce la tran sm i
sión o constitución de un derecho y se obtiene la finalidad perseguida por las partes
(transm itir o adquirir el dom inio u otro derecho). La entrega, adem ás de cum plir una
obligación asum ida por el vendedor (para referirse al más significativo de los títulos
hábiles), tam bién desem peña una función dispositiva cuando interviene la entrega
efectiva y anteriorm ente no existió traspaso dom inial por una forma ficta, de m anera
que, la dación p o r el tradente y el acogim iento de la cosa por el accipiens involucra
sim ultáneam ente am bas figuras.
Sin em bargo, tal equiparación dista de ser forzosa, en tanto nada im pide que
ocurran una u otra de m anera diferida, com o señalé. N ingún obstáculo presenta la
norm ativa para que se realice la tradición, pero quede incum plida la obligación de
entrega: v. gr. porque el tradente no tiene la posesión de la cosa o se acuerda que co n
tinúe gozando de ella un tiem po más.
En la consideración de que la tradición es m eram ente el cum plim iento de una
obligación que resulta del título, juzgo que se halla im plícita la postura de co nside
rarla com o un m ero agregado a! título que es el que traslada el dom inio. Pero ello, en
.233-
W aiter H owakd
♦234*
M o d o s de A dquirir
para que se transm ita la propiedad. Éste es un derecho para todos, derecho que se
m anifiesta públicam ente entonces por m edio del signo extern o que regularm ente
le acom paña y le indica, a saber: el poder y la posesión. Interesa a la sociedad que
las tran sm isiones se hagan públicas, y se sabe cuánto contribuye la tradición para
obten er ese resultado’.
Pero como inform a G A M A R R A , 'la tradición no llena —hoy día ese com etido de
publicidad’ y en ese sentido, la considera com o un anacronism o, un resabio histórico
enteram ente inútil.426 Es por tal motivo, la insuficiencia de la función publicitaria de la
tradición, que estim a preferible sustituir la tradición por la inscripción en el Registro
para los bienes que sean registrables, la cual señalará el m om ento en que el derecho
se adquiere (publicidad constitutiva),43/
N A V A RR O CA STR O expone que junto al dar efectividad a la transm isión, es
decir, que el adquirente tenga lo que ha adquirido, una función que siem pre ha cu m
plido la tradición es dar publicidad a la transm isión: la posesión es un m edio por el
que el adquirente puede dar publicidad de su nuevo derecho y los terceros pueden
tener indicios de que la transm isión se ha producido. En este sentido, la tradición
supone una garantía para evitar fraudes a terceros. Sin em bargo, el autor reconoce
que la progresiva espiritualización de la tradición hace que cada vez cum pla m ás de
ficientem ente esta función y que existen otros m edios más eficaces para la publicidad
de las transm isiones, com o el Registro de la Propiedad; pero ello ‘no excluye el hecho
de que con la exigencia de la tradición se da una m ayor publicidad, por tanto una
mayor seguridad a los terceros, que sin su exigencia’.'128
LAF AILLE sostiene que la tradición desde el D erecho rom ano desem peña una
función de publicidad de los derechos reales: servía para inform ar a los terceros de las
m utaciones de la propiedad; pero tal procedim iento que acaso fuera eficaz para un
núcleo de población reducida, es actualm ente, por m últiples razones, del todo insufi
ciente. Pero, por otra parte, -—agrega el autor— la tradición presenta el inconveniente
de su carácter equívoco, ya que el traspaso puede responder a finalidades m uy diversas:
transferencia de la posesión, de la tenencia o form alización (rectius: perfeccionam ien
to) de contratos reales. Q uien presencia esos hechos no puede conocer qué clase de
derecho se ha constituido.429
.235 ■
WAtTEÍt HOWAÍiCl
Ei régimen uruguayo ha sido fiel continuador del Derecho rom ano clásico430y
la transmisión del dom inio, los derechos reales menores y algunos personales quese
transm iten derivativam ente requieren que se conjunten un título (norm alm ente un
contrato, aun cuando puede no serlo) y el m odo tradición; el prim ero produce efectos
obiigacionales, ínter partes; el segundo, tiene efectos reales, provoca el nacimiento o
1a constitución de un derecho real, por ende, oponible erga omnes> aun cuando para
ello a veces resulta m enester la inscripción registra!. '
Son pues de aplicación en el Derecho uruguayo los aforismos recogidos por
el Derecho rom ano nunquam nuda tradítio transferet dom inium , sed ita, si venditio
aut alíqua iusta causa praecesserit, propter quam traditio sequeretur y traditionibus et
usucapionibus domiriia rerum, non nudos pactis transferuntun.
Pero, com o pregona CUENA CASAS para el Derecho español y ello es entera
m ente aplicable en el Derecho uruguayo, la fidelidad al régim en rom ano no solo se
manifiesta en la elección del sistema de transm isión, sino tam bién en las instituciones
conexas; es así, que la com praventa no tiene naturaleza de acto dispositivo sino m era
mente obligacionai, que sea válida cuando sea referida a cosa ajena, que no aparezca
expresamente consagrada la obligación del vendedor de transm itir la propiedad y que
exista la obligación de saneam iento en caso de evicción. Tales instituciones también
se han m antenido en los sistemas soto c o n s e n s u , pero su justificación es difícilmente
explicable en los m ism os.131
El C.C.U. adoptó com o régimen transm isivo el proveniente del Derecho rom a
no clásico y requiere para la transm isión del dom inio que se conjunten dos negocios
jurídicos: a) un título, que puede residir en un contrato, en otro negocio jurídico
obligacionai o incluso en la ley, y b) un modo, la tradición, que es la que sum ada a
aquel produce el efecto traslativo-dispositivo. Es así, que el prim ero únicam ente tiene
aptitud para crear obligaciones y derechos personales o creditorios, de m anera que no
transfiere por sí solo el dom inio.
El empleo del título y el m odo tiene potencialidad para producir el trasiego
dominial, pero esa pqtencia virtual no siempre, ni necesariam ente se traduce en la
efectividad del fin perseguido por las partes, en tanto ello dependerá —suponiendo
la regularidad de aquellos negocios jurídicos— de que ei transmútente disfrute en su
órbita patrim onial el derecho que pretende transm itir o se halle facultado para hacerlo
por la ley o por su titular.
H EINECIO , autor del siglo XVIíí, explica que 'no hay que confundir el título
y e! m odo de adquirir, porque dista tanto como ei cielo de la tierra. Todo dom inio
tiene dos causas: una próxim a y una remota, por lo cual y m ediante lo cual se hace
uno dueño. Por ejemplo: si com pro una cosa a su dueño y éste me la entrega, me hago
•236*
M o d o s d p A d q u ir ir
señor de eiia: la tradición es la causa próxima del dom inio, y la com pra la causa remóla.
Aplicando esto, la causa próxim a del dom inio se llama m odo de adquirir; la causa
rem ota se llama título. También se diferencian en el efecto. Por el título solam ente se
consigue el derecho ad rem\ por el m odo de adquirir, el derecho in re’.'132
La preocupación del legislador uruguayo en asum ir el sistema transm ilivo del
título y el m odo es refrendada ya desde el propio art. 705 que luego de en u m erar en
su inc. 1° los m odos de adquirir el dom inio, dispone en el inc. 2o que los títulos de
adquirir únicam ente producen efecto personal, esto es, derecho a la cosa, ad reñ í —y
consecuentem ente, agrego-™, no producen efectos reales, esto es, derecho en la cosa,
‘in reñí.
Empero, com o se vio, la tradición no queda enm arcada com o m edio de trans-
mitivo del dom inio, sino que se expande su órbita de influencia, en cuanto perm ite
transferir derechos reales y personales o constituir los p rim ero s o tam bién solo
transm itir la posesión de la cosa (cuando al tmclens le falta legitim ación) y aún más,
únicam ente constituir la posesión (art, 1200).
Por lo dicho, en el D erecho uruguayo, el contrato de com praventa —p o r citar al
paradigm a de los títulos hábiles— es por sí solo im potente para desencadenar el efecto
real; éste solo tiene lugar cuando se verifica la tradición correspondiente, cum pliendo
los requisitos norm ados (arts. 769 y 775, inc. 1"). Del art. 1663 del C.C.U., que con-
ceptualiza aquel negocio jurídico resulta que el vendedor solo tiene la obligación de
dar la cosa. Tal negocio no es traslativo, sino obligacional, al igual que en el D erecho
rom ano, en el cual la com praventa oficiaba com o insta causa tradilionis, esto es, la
tradición transfería el dom inio cuando se encontraba justificada por una v en ta/133
£1 vendedor uruguayo cum ple la obligación del art. 1661 entregando la cosa,
sea o no dueño de ella. La dom inialidad es indiferente al respecto: ‘no es necesario
que transñera el dom inio porque tanto hay entrega (dar, en sentido am plio) cuando se
transfiere la propiedad com o cuando se transfiere la posesión?13*1 El traspaso dom inial
operara siem pre que -—adem ás de las condiciones n orm adas— el tradente tenga el
p o d er dispositivo sobre la cosa tradída.
Sin em bargo, el vendedor puede am pliar su obligación por m edio de una d is
posición contractual, la llamada cláusula ‘título perfecto1, a través la cual se obliga a
transferir la propiedad de la cosa al adquirente.
Tanto en el D erecho uruguayo, com o lo fue en el rom ano, la finalidad de la
venta es la transferencia de la propiedad, pero ese objetivo no integra el contenido de
la obligación asum ida por parte del vendedor, que consiste en entregar la cosa. Sin
em bargo, si el vendedor es propietario no puede reservarse el dom inio de la cosa,
puesto que el art. 1732 del C.C.U. establece a texto expreso la ineficacia del pacto de
reserva de dom inio.43r> En el D erecho nacional, al igual que en el chileno y a diferencia
del alem án y el argentino, el vendedor no se obliga a transferir el dom inio de la cosa
1-lütNiiCiO, c¡[. p o r L a C k u z IS e i UH'IO, p ág, 2 1 8. nota p o r C u ü n a C a s a s , p ág. 226 y p o r V i i .a R ih a s , p á g i. 128 - 129.
G a m a r r a , T. U í , v o l . !, p á g . 14,
‘l3,1 G a m a iu ia , T I I I , v o l. !, p ág. i9 .
't 3s SANCHEZ PüNTANS, E l c o n t r a t o p á g . 895,
. 237.
W alteu H o w a ro
vendida, sino únicam ente a entregar la posesión de ella': cuando quien adquiere una
cosa, conoce posteriorm ente su alienidad, no puede impetrar por esa sola circunstancia
la nulidad del contrato, ni su resolución, si expresam ente no se pactó que el vendedor
además de la entrega de la cosa se obliga a la transm isión del dom inio, por lo menos,
hasta tanto no se vea perturbado en su posesión por la acción de un tercero.436 Recién
una vez que el com prador es dem andado por quien alega tener derechos sobre lo
vendido debe citar al vendedor en garantía (arts. 1705 del C.C.U. y 51 del C.G.P.).437
G A M A R R A explica que si en el contrato no hay estipulación al respecto, el
com prador no puede accionar contra el vendedor, aunque descubra que éste no es
propietario, ya que ha de ‘esperar la evicdón, y si ésta no se produce, tiene que dejar al
vendedor en paz. En cambio, cuando se convino en la cláusula ‘título perfecto’, puede
pedir la resolución del contrato en caso de que el vendedor no sea propietario.438 Por
tanto, en esta última hipótesis la posibilidad de resolución contractual existe desde
su celebración y puede im petrarse a p artir del m ism o m om ento en que el com prador
toma conocim iento de que el vendedor no es propietario de la cosa, aun cuando no
haya sufrido evicción.
,(5í’ Vid. en tal s e n tid o , C o u t u r e , F u n c ió n ju ríd ica y fu n c ió n ec o n ó m ica d e la cláusula Ululo perfecto, págs. 36 y 37.
,’37 La g a ra n tía p o r e v ic c ió n es u n a 'v e rd a d e r a c o iilin iu n o fre c id a p o r e! v e n d e d o r, q u e ya q u e n o se o b lig a a t r a n s
m itir la p ro p ie d a d d e la c o sa v e n d id a , d e b e al m e n o s r e s p o n d e r p o r la p riv a c ió n d e la p o se sió n p acífica d e la cosa
d e s p u é s d e e n tre g a d a al c o m p r a d o r ' (K spin C á n o v a s , F u n d a m e n to de la g a ra n tía d el v e n d e d o r en caso d e evicción.
pág. 7).
138 G a m a r r a , T. iII, vol. I, p ág . 2 i.
. 238.
______________ C a p í t u l o il______________
Panorámica de los sistemas
traslativos del dominio
'w Ba ü a s í ). p á g s. 40 — 41.
.239 •
W alte r H o w ard
tradición concebida com o un negocio reai abstracto que transm ite por sí solo, con
independencia del contrato previo, la propiedad de la cosa.440
Sin embargo, juzgo que es nota esencial y de indispensable prim era comprensión
la de que en la transm isión o disposición dom inial recogida por el Derecho romano,
cualquiera sea la época que se analice, la sola voluntad, aun cuando elemento necesario,
es por sí sola im potente para producir una transferencia patrim onial. Para producir
aquel efecto transm isivo - dispositivo es menester que al acuerdo inter parles, que solo
crea derechos de crédito y obligaciones, se adicione un modo, que según los bienes,
la calidad de los sujetos involucrados y las diferentes épocas, fue.diverso y que era, en
definitiva, el que producía aquel efecto.'14'
CESTAU escribe que ‘el Derecho romano, excesivamente formalista, no podía
adm itir que un contrato, un hecho puram ente intelectual, im aginario, intangible,
simple creación jurídica, fuera suficiente para transm itir la propiedad5.442
En el Derecho rom ano clásico existían tres m odos de transm isión del dominio,
según las cosas a las cuales se aplicara, las personas que podían servirse de ellos y la
etapa histórica de la que se trate: la mancipatio, la in iure cessío y la traditio. Los dos
primeros desaparecen y en la época de JU STINIANO únicamente se conserva la última.
JÓRS y KU NKE jL sostienen que si bien en todos los ordenam ientos jurídicos
existen negocios que requieren la observancia de ciertos requisitos externos, esto
es, que su validez se halla subordinada a que la voluntad se exprese de determ inada
forma, en el Derecho rom ano, a diferencia de los regímenes actuales en que se opta
p or la forma escrita, se preferían las formalidades orales.443
120. La'mancipatio'
• 240.
M o d o s dé A ü O u iw n
los lingotes de m etal que servían de precio en ia venia. Requería, asimismo, el pro
nunciam iento de ciertas palabras solem nes (nuncupcitio).445
Pero no debe creerse que los negocios per aes et libram únicam ente cumplían
una finalidad transm iliva de la propiedad com o ocurre en el caso de la mancipatio,
sino que tam bién recibieron aplicación para dar nacim iento a un préstam o (nexurn)
o para liberarse de una obligación (solutio per aes et libram).4‘K>
La necesidad de que la cosa que se transm itía y ios lingotes de m etal con que se
pagaba se hallaran en el lugar donde se cum plía el cerem onial, hacían originariamente
de la mancipatio un m odo de adquirir que operaba con el pago del precio de la venta
al contado.4,17 Pero ello ocurrió únicam ente en los orígenes, pues, con el transcurso
del tiem po las form alidades que requería este m odo fueron ílexibilizándose y el peso
del m etal se hizo de m anera ficticia, al adm itir que un solo lingote de cobre bastaba
para representar el precio pagado, hasta que finalm ente desapareció la operación
cuando el Estado com enzó a acuñar la m oneda (pecunia num erata).m Por otra parte,
si bien al principio se trató de m odo adquisitivo solo de bienes muebles, la evolución
incluyó tam bién a los inmuebles. En tal sentido, la intervención de los testigos y eí
libripens daban al negocio cierto carácter de publicidad prim itiva y p o r eso se exigió
la mancipatio o bien la in iure cessio para la enajenación de las cosas de gran valor: las
res man d p i (fundos rústicos, esclavos y anim ales de tiro y carga}.4'1<;
El efecto esencial que producía la m ancipación fue la transm isión del dominio
de la cosa m ancipada, pero accesoriam ente im ponía dos obligaciones al e n a j e n a n t e :
garantizar a) adquirente contra los riesgos de evicción y si se trata de un fundo, ga-
rantizarle su superficie. En el prim er caso, si el adquirente perdía la cosa por la rei
vindicación de un tercero (el verus dom inus)>se consideraba que el enajenante había
com etido un delito por haber transm itido cosa ajena, por lo que se le sancionaba
con una pena consistente en el doble dei precio de com pra (actio auctoritatis’). Igual
consideración deíictual merecía la situación en que el fundo enajenado no tuviera la
extensión territorial declarada por el enajenante; la consecuencia era que se imponía
una pena del doble del valor de la superficie fallante (acción de modo agri).4S(I
H u v k l j n , p á g s . 5 y 6.
Jó k s y K u n k i -l , p á g s . ¡ 3 0 - 1 3 ) .
'H7 B o n i l l a , p ág . 105.
■i'¡8 H u v r.L iN . p á g s. 6 y 7. D ic e n J o u s y K u n k £ ¡ . q u e m a n d o a p a re c e el d i n e r o a m o n e d a d o , la p e s a d a d el c o b re ie n i> ¡iK’'
p o r n o s e r p r á c tic a y se t r a n s f o r m ó en p u r a m e n te s im b ó lic a : se to c a b a la p a rle tic la b a la n z a d el q u e p a g a b a c o n
u n tro z o d e c o b re q u e d e s p u é s se e n tr e g a b a a la o tra p a r te c o n tr a ía n te y ei p a g o e le c tiv o d d p re c io se r e a ir/a b a
en a c to a p a r te ( p á g . 131)
¡OkS y KuNKIü.. p ág . 13!,
H u v í -u n , p á g s. 9 y 10 y B o n i l l a , p á g s 108 y í 09.
.241
W a i .t e r H ow aro
transferencia, pero m ediante una renuncia hecha delante del pretor (magistrado) a
través de un procedim iento de jurisdicción voluntaria.453
Operaba de la siguiente forma: el enajenante y el adquirente com parecían ante
un magistrado y el segundo sostenía que 1a cosa que quería adquirir le pertenecía,
pronunciando una fórmula reivindicatoría, mientras que el. prim ero no lo contradecía
o asentía, de m anera que el magistrado se la adjudicaba al adquirente-reivindicante.
Com o ocurrió con la mancipatio, la in iure cessio era una ficción, pero mientras
aquella era una ficción de venta, en ésta se trata de una ficción de proceso; puesto que
no hay un verdadera oposición entre Jas partes, el procedim iento solam ente tiene.-
naturaleza ficticia.452
Es un m odo de transferir el dom inio del derecho civil solam ente perm itido a
los ciudadanos romanos, por el cual se transm iten tanto las res mancipi com o las reí
nec mancipi.
Su efecto es la transm isión de la propiedad, pero a diferencia de la mancipación
no nacen de ella obligaciones de garantía.153 La razón es que quien adquiere la cosa
por cesión en justicia lo hace alegando que era suya y lo único que hace es recobrarla,
por lo que, no tiene nada que redam ar a aquel que se calla y devuelve Jo que no Je
pertenecía,45,1
La mancipatio y la in iure cessio com o actos fonnales, podían em plearse en eí
derecho clásico para fines abstractos, es decir, para la transferencia de la propiedad
prescindiendo de la naturaleza y validez del negocio causal (por ej, compraventa,
donación, constitución de dote, pacto de fiducia) en base al cual se efectuaba. En. este
sentido, eran la antítesis del negocio de adquisición dependiente de una causa (traditio
ex iusta causa).455
122. La 'traditio'
• 2 42*
M o d o s de A d o u w ir
por ello se requiere que sea acom pañada de una justa causa que indique el anim us
transferendi el accipiendi dominií.
Para que la entrega que se efectuaba por la tradición produjera la transm isión
de un derecho eran requerí bles tres condiciones: que el tradem fuera propietario de la
cosa y tuviera capacidad, que aquél y el adquirente tengan respectivam ente voluntad
de enajenar y adquirir y que ei tradente haga entrega de la posesión al adquirente.45'
La entrega para alcanzar la transferencia dom inial debía estar basada en una
iusta causa traditionis que diera sentido a aquélla. La razón de ser estriba en que, como
se ha indicado, la tradición en sí m ism a es un hecho incoloro, desde que la entrega
puede tener com o finalidad no solo la transm isión dom inial, sino tam bién el traspaso
. posesorio o de la m era tenencia. La justa causa es lo que señala el contenido jurídico
del hecho de la entrega de la cosa.
La exigencia de esta justa causa resulta de la frase de PAULO: 'N unquam nuda
traditio transferet dom inium , sed ita, si venditio aut aliqua iusta causa praecesserit,
propter quam traditio sequeretur’; por lo que, la tradición por sí sola no transfiere el
dom inio, sino que debe ser efectuada com o consecuencia de una venta u otra justa
causa que señale el concepto en virtud del cual se hace aquélla.
Em pero, si bien ia existencia de una justa causa fue im prescindible para la tra
dición en los orígenes y hasta la época clásica, se sostiene que luego perdió su im p o r
tancia'158 o que, por lo m enos, cambió su sentido. Ya no se exigía que la transm isión
en contrara su base en una venta, donación, constitución de dote, etc. sino que era
suficiente que hubiera intención recíproca de enajenar, aun en ausencia de aquellos
negocios (tradición abstracta).
Inicialm ente la traditio solo era m odo apto para la adquisición de las res nec
m an d p i y era inhábil para la obtención de la propiedad quintaría. C uando ia cosa
era m ancipi, únicam ente proporcionaba la propiedad bonitaria, es decir, que aunque
existiera una iusta causa, el adquirente no adquiría el dom inio, sino que sim plem ente
se transform aba en poseedor y podía adquirir aquel por usucapión, sin perjuicio de
que m ientras no lo obtenía, gozaba por parte de los pretores de una protección an á
loga a la del propietario.’159 En la época jusíinianea, al dejar de existir las distinciones
previas, la tradición se convierte en m odo apto para adquirir cualquier clase de bienes.
‘El desenvolvimiento económico del pueblo rom ano, sus conquistas, la com pleji
dad de las operaciones y el crecim iento de su núm ero, hicieron imposible e insuficiente
ei uso de las form as solem nes de la m ancipatio y de ia in iure cessio y generalizaron
el uso de la traditio, absorbiendo ésta, con el andar del tiem po, el uso de ios antiguos
H d v r m n . p ág . 15.
H u v i -u n , p ág . 17,
159 Jóns y K u n k e i , p ág . ! 8 ¡ . vSi se e n a je n a b a u n a ce.< m a n c ip i p o r tradH ip n o se tra n s m itía e) d o m in io , s in o q u e el
h aciente c o n tin u a b a s ie n d o p r o p ie ta r io y la p o d ía re iv in d ic a r, p o r lo q u e , el p r e to r c o n c e d ió al a d q u ir e n te la ex-
ceptio reí v e » d iia e n c ira d iu te . A d e m á s, p a ra d e fe n d e r s e d e te rc e ro s a n te la p é rd id a d e su p o s e s ió n c u a n d o to d av ía
n o h a b ía u s u c a p id o la c o m , el p r e to r c re ó lo p iih licia iiti in rain a c íio ( N a v a r r o C a s t r o , p á g . 67),
. 243
W AITlift HOWARD
modos civiles’460 Tan es así, que una Constitución del año 394 exige que la m a n c i p a t io
sea seguida de tradición, arrebatándole así toda utilidad particular.461
JÓRS y KU NKEL afirman que en el Derecho jústinianeo la tradición fue consi
derada como un negocio jurídico abstracto.462 De m anera que son válidas y eficaces,
por citar solo algunos ejemplos, la tradición que hace quien cree que es deudor de la
cosa a su acreedor y luego com prueba que no lo era o cuancloiquien entrega una cosa
piensa que está donando y la contraparte recibiendo en mutuo.
No obstante, la evolución de ia traditio también se manifestó en otro rumbo:
en los comienzos, requería la entrega efectiva de la cosa que se transm itía, pero con el
transcurso del tiempo sus formas se fueron espiritualizando, de manera que se admitió
la existencia de la tradición aun cuando no tuviera lugar cambio alguno en el mundo
exterior; en esta senda, operan com o modelos los casos de traditio brevi manu, loriga
rnanu y constitutum possessorium.
CUENA CASAS cita a BO NFANTE, para quien la atenuación de la exigencia
del acto material de la entrega en la etapa justinianea implica un acercamiento de la
traditio a la mancipatio y a la in iure cessio las cuales constituían verdaderos modos
de adquirir con independencia de la efectiva entrega. Sostiene la autora que el hecho
de que la tradición fuera perdiendo progresivamente y, sobre todo cuando se trataba
de inmuebles, su manifestación externa: la transferencia de la posesión, no supuso la
supresión del instituto en su vertiente de acto dispositivo sino que tan solo se atenúa
su manifestación externa. Aun en los casos de tradición fingida o simbólica subsistió
1a separación entre el negocio obligacionai y los actos de disposición, aunque tal se
paración no se manifestase externam ente.463
En los orígenes del Derecho rom ano, h compraventa {‘em ptio - venditio’) no
tenía naturaleza consensual, sino real, o mejor aun, su existencia es desconocida puesto
que queda subsum ida en otro contrato con el cual ha sido com pañero de viaje por
siglos: la perm uta. Inicialmente no existía la compraventa sino el trueque, con una
estructura de cosa por cosa, que m antiene en ia actualidad, luego se perm uta cosa por
cabezas de ganado y posteriorm ente por metales, que primero se pesan para determ inar
lo que debía pagarse y luego se cuenta, cuando existen las monedas. La configuración
de la compraventa como vínculo obligatorio solo pudo surgir tardíam ente cuando las
necesidades del comercio im pidieron la sim ultaneidad en la ejecución de las presta-
d ones en que consistía la prim itiva venta m anual.464
• 244.
M o d o s de a d q u ir ir
CUENA CASAS expresa que se produce, de esa form a, por prim era vez, la se
paración entre negocio obligacional y negocio de disposición. La configuración de la
com praventa com o negocio consensual de estructura m eram ente obligacional supuso
la desaparición del poder de disposición del vendedor com o requisito indispensable
de perfección o nacim iento dei contrato, de ahí la validez de la venta de cosa ajena y la
no exigencia de que el vendedor deba necesariam ente ser propietario de la cosa, pues
110 está obligado a transm itir la propiedad de la cosa vendida. El vendedor rom ano
no necesitaba ser propietario de la cosa para poder efectuar una venta válida, p o r lo
que si el com prador descubre la ajenidad de la cosa, debe esperar a que se produzca
ia evicción para dirigirse contra el vendedor/165
Consecuentem ente, en ei sistema del Derecho rom ano, el dom inio no se traspasa
por el m ero acuerdo de voluntades, sino que es m enester adosarle la transm isión de la
posesión de la cosa. Ello implica que la transferencia del dom inio es un acto com plejo
resultante de la sum a de dos negocios jurídicos:
Este sistema distingue claram ente la creación de dos tipos diferentes de derechos
por cada negocio jurídico: el prim ero, el obligacional, solo genera derechos personales
y obligaciones entre quienes intervienen en él; el segundo, produce derechos reales,
es decir, derechos dotados de oponibilidad ‘erga om nes’.
Son características del sistema rom ano:
que ]a cosa adquirida no era del vendedor, esto es, que se trató de una
enajenación a non dominus, no.se le atribuye inm ediatam ente una acción
contra aquél, sino que deberá esperar a sufrir la desposesión judicial
(evicción) para poder incoar una acción personal. La excepción a elio.la
constituyó en el Derecho rom ano el supuesto en que el vendedor conocía
la ajenidad de la cosa, ignorándola el comprador, puesto que se le atribuyó
a éste la actio empti, en la cual no es m enester aguardar la evicción467;
e) la falta de legitimación en el tradente no transm ite el dominio, pero
igualm ente confiere la posesión al adquirente y puede adquirir la cosa
por usucapión.
El sistema del título y el m odo para la transm isión de derechos reales es el que
rige en los Derechos argentino, brasileño, chileno, español y uruguayo, entre otros.
Sobre las exigencias de insta causa traditionís y traditio que resultan de las fra
ses de PAULO 'nunquam nuda traditio transferret dom inium , sed ita, si venditio aut
aliqua justa causa praecesserit, propter quam traditio sequeretur y de la Constitución
de D IO CLECIANO y M A X IM IL IA N O ‘traditíonibus et usucapíonibus dominia rerum,
non nudis pact.is transferuntur’ —enseña ESPIN— se edifica en la Edad Media la teoría
del título y el modo. Agrega el autor que esta teoría aparece por una aplicación de los
m étodos escolásticos a las disciplinas jurídicas. ‘En efecto; la distinción aristotélica
entre la posibilidad y la efectividad era utilizada por los escolásticos y la glosa, siguien
do el método, lo aplicó a la adquisición del dom inio, distinguiendo en consecuencia
diversas causas para adquirirlo. El acuerdo sobre la transm isión, com o representaba la
posibilidad de la m ism a, era considerada la causa remota, a la que se denom inó título;
la entrega de la cosa, com o hacía efectiva la transm isión, era la causa próxima a la que
se llamó modo. La perfección del dogma se consum a en Juan APPEL (1486 - 1536),
quien fue considerado com o el inventor de la teoría’.468
Los Derechos francés e italiano, entre otros, adoptan com o principio general
para la transm isión de la propiedad ei sistema consensual, es decir, el que opera por
el solo acuerdo de voluntades, sin que sea m enester la entrega material o fingida de
la posesión de la cosa. Se trata pues de negocios que cum plen, por sí mismos y solos,
una función traslativa. C om o manifiesta MESSINEO, el contrato constituye, al m is
mo tiempo, el título (justificación) de ia adquisición y el m odo de adquisición de la
propiedad; constituye, además, la medida de la adquisición’.469
. 246 .
M o d o s d e A d q u ir ir
Según el art. 711 del C.C. de Francia 'la propiedad de los bienes se adquiere y
transm ite p o r sucesión, por donación entre vivos o testam entaria y por el efecto de
las obligaciones' y conform e al art. 1138: ‘la .obligación de entregar la cosa se perfec
ciona por el sim ple consentim iento de las partes contratantes. Ella hace al acreedor
propietario .,’ En tanto, el art. 938 dispone que ‘la donación debidam ente aceptada
se perfecciona por el solo consentim iento de las partes; y la propiedad de los objetos
donados se transm ite al donatario, sin que sea necesaria la tradición’ y el art. 1583
que ella (la com praventa) es perfecta entre las partes, y la propiedad se adquiere de
pleno derecho por el com prador, con respecto al vendedor, desde el instante en que
se conviene sobre la cosa y el precio, aunque la cosa no haya sido aún entregada ni
pagado el precio’.
En el régim en francés, el principio es que los contratos, cuando recaen sobre
cuerpos ciertos, son por sí m ism os traslativos de la propiedad; no producen solam ente
su efecto típico (derechos personales y obligaciones), sino que tam bién desplazan la
propiedad que se traslada inm ediatam ente del enajenante al adquirente; de m anera que,
vender o donar es enajenar y com prar o aceptar una donación es ad q u irir en el acto.'!71
El contrato francés, al igual que el rom ano, es un negocio jurídico generativo
de derechos creditoríos y obligaciones, pero tam bién tiene aptitud para provocar la
transm isión del dom inio o de otros derechos reales de goce o la constitución de éstos.
Lo que en el Derecho rom ano se lograba con la conjunción de dos negocios (título más
m odo), en el régim en francés se resum e en uno solo: ei título, que sum a a su eficacia
obligacional, la dispositiva. Al decir de ESPIN ei contrato es a la vez obligatorio v real:
la convención dirigida a la transm isión de la propiedad (contrato real) y la convención
■247.
W a l t í r H O W A ftD
• 248 ♦
M o d o s o s A d q u ir ir
de la cosa en íavor de) com prador y éste, a su vez, declaraba que se apoderaba de ella.
Esta estipulación que se denom inó dessaisme - saisine y que era indispensable para
engendrar el efecto real, se convirtió en una cláusula de estilo, que operaba com o
form a de tradición ficticia, sin que fuera m enester la real. De juanera que, si bien
norm ativam ente se conservaba la necesidad de la tradición, ésta se suprim ía de hecho
al ser sustituida por una simple estipulación contractual. La idea de ios progenitores
del Code napoleónico radicó, entonces, en suprim ir Sa necesidad de dicha cláusula de
estilo, considerándola sobreentendida en el contrato de com praventa.477
ESPIN señala que ei sistema adoptado por el Código napoleónico de tran s
m isión de la propiedad po r ei soio consentim iento aparece com o contrapuesto a!
sistema de ia traditio, pero en realidad, aquel no representa más que el térm ino de
una lenta evolución de ia traditio rom ana, que se produce com o consecuencia de su
espiritualización y de la inserción en los contratos traslativos de la cláusula d en o m i
nada 'dessaisine - saisineVí78
El art. 1599 del C.C. francés preceptúa que ‘la venta de cosa ajena es nula: puede
dar lugar al abono de daños y perjuicios cuando el com prador haya ignorado que la
cosa fuera de otro’. Los M A Z E A U D fundam entan la disposición en el erro r com etido
p or el com prador en cuanto a una cualidad esencial.de la cosa vendida: su pertenencia
al propietario en una cualidad esencial de la persona dei vendedor: la de ser propie
tario.479 Los propios autores escriben que se ha objetado que ese sea el fundam ento
de la norm a, en atención a que ésta distingue dos especies en que está en juego la
nulidad del negocio: en prim er lugar, el supuesto en que ei com prador ignora que la
cosa es ajena y en el cual es posible fundam entar la com pra en el error; y en segundo
térm ino, cuando el com prador conoce que ia cosa 110 pertenece a) vendedor, hipótesis
que no puede hallar su base en un error. Pero consideran que la objeción se basa en
una errónea interpretación de la norm a, pues la venta de cosa ajena únicam ente es
nula cuando ei com prador ha creído com prarle al verdadero propietario y no en los
casos en que conocía que adquiría cosa ajena, En este últim o supuesto la venta es
válida y el com prador no puede reclam ar daños y perjuicios pues aceptó los riesgos
de la operación.4*10
Sin em bargo, no parece correcta tal distinción, desde que ei artícu lo transcripto
no distingue entre ia situación de buena o mala fe, ni del vendedor, ni del com prador.'1*11
El conocim iento de ia ajenidad de la cosa no influye para d eterm in ar la nulidad dei
negocio jurídico.
La nulidad que resulta de la venta de cosa ajena ha sido catalogada por la doctrina
y jurisprudencia francesas com o relativa, y únicam ente se le atribuye al co m p rad o r la
facultad de solicitarla. La acción para ello prescribe a ios diez años contados a p artir
del día en que el com prador conoció que com pró cosa ajena. Luego de proscripta, el
249-
W a it c í ! H ow aro
com prador tendrá que ser desposeído de la cosa paraaccionar por ia evicción. sufrida
contra el vendedor.'582 '
Sin embargo, esa nulidad puede ser subsanada cuando el com prador conoce que
el vendedor no era propietario de ia,cosa vendida e igualmente confirm a la com pra
venta renunciando a alegar su nulidad. Además, la jurisprudencia ha adm itido que la
venta se confirma tam bién cuando el verdadero propietario la ratifica o el vendedor
adquiere la propiedad de la cosa que cuando la vendió era ajena, hipótesis en las cuales
se considera propietario al com prador desde la fecha de la venta.483
El verdadero propietario es un tercero respecto a la venta que concluye el
vendedor no propietario, por lo que no lo convierte en deudor ni en acreedor. La
compraventa le es indiferente y no puede solicitar su nulidad; la vía q u etien e para
recuperar la cosa es la acción reivindicatoría. Sin embargo, la nulidad de la venta de
cosa ajena no impide que el com prador obtenga el dom inio por usucapión o incluso
instantáneamente cuando se trata de cosa mueble y es adquirente de buena fe, tal como
lo dispone el art. 2279 del C.C. francés.484'}fM
En el antiguo Derecho francés, tal como acontecía en el rom ano, se admitía
la validez de la venta de cosa ajena. Corno se vio, la venta por sí sola no transmitía
el dominio, y ni siquiera obligaba ai vendedor a transm itirlo, sino que su obligación
residía en conferirle la posesión pacífica de la cosa al com prador {'vacua possessionis’}.
Por ende, m ientras éste no sufriera evicción no tenía contra aquél ninguna acción:
solo cuando el com prador era desposeído de la cosa por quien tuviera su titularidad
dominial, podía accionar por daños y perjuicios contra el vendedor. El art. 1599 del
C.C. francés es, según manifestación de P L A N IO L y RIPERT, 'una garantía de evicción
anticipada’48^, en el sentido de que el com prador no debe esperar a la desposesión
para incoar un reclamo contra el vendedor de cosa ajena con la finalidad de dejar sin
efecto la venta.
CUENA CASAS afirma que el sistema de transmisión por el solo consentimiento
funciona a la perfección cuando el que vende es propietario, pero se complica cuan
do no lo es. La nulidad del contrato que preceptúa el art. 1599 para el caso de venta
de cosa ajena no encaja con ei m antenim iento en el C.C. francés de instituciones de
raiganibre'rom ana que solo tienen sentido en un sistema que exija la tradición para la
transmisión. Apunta la autora —citando a LAU R E N T — que si el contrato de venta de
cosa ajena es inexistente es la nada y la nada no puede engendrar una obligación; sin
embargo, la venta de cosa ajena en el régim en francés da lugar a daños y perjuicios,
genera la garantía por evicción y constituyte justo título para usucapir. 'Decididamente
la nada tiene los efectos de la venta salvo que la propiedad no es transferída,.',íi6
♦250 •
M o d o s d e A d q u ir ir
La única ventaja que sobre d D erecho rom ano tiene el sistema francés es que
eíi caso de que el com prador conozca la ajenidad de la cosa, puede inm ediatam ente
ejercer la acción de nulidad del art. 1599, sin que sea m enester esperar la evicción
de la cosa.487487 De ahí que se haya considerado a la acción del art. 1599 com o una
garantía por evicción anticipada; pero con tal postura todas las norm as que regulan
la garantía en caso de evicción devienen inaplicables."188
En e) sistem a analizado, sin embargo, existen diversas excepciones al principio
de que la transm isión opera por el solo perfeccionam iento contractual, respecto a:
a) la venta de cosas determ inadas genéricam ente, en cuyo caso, el trasiego dom inial
se verifica con la individualización; b) la venta de cosas futuras, en la que el traspaso
no se produce hasta tanto la cosa 'no ha alcanzado el estado con miras al cua) ha sido
vendida, m ientras que no esté term inada en el sentido en que lo hayan entendido el
com prador y el vendedor’'189; c) cuando las partes convienen en retardar la transm isión
de la propiedad490.
Son entonces caracteres del régimen:
'1S' A u i a i .a d ií IO. Lfí obligación d e tra n sfe rir In p r o p ie d a d cu !<> c o m p ra v e n ta , pág. '125
Cui-.na C asas, págs. 125 - 126.
.. ,,8!> M a 7.Ea u o , pág. i 99.
,,WI P i.a n io !. y R ípj-rt , pág. 8.
•251
W alVEB HOWAItD
o conm ixtión, por usucapión, por efecto de ios contratos, por sucesión p o r causa de
muerte y por los otros m odos establecidos por ia ley! El segundo mem bretado ‘Contrato
con efectos reales’ dispone que 'en ios contratos que tienen por objeto la transferencia
déla propiedad de una cosa determ inada, la constitución o transferencia de un derecho
real o bien la transm isión de otro derecho, la propiedad o el derecho se transm iten y
se adquieren por efecto del consentim iento de las partes legítim am ente manifestado’
En el Derecho italiano ja adquisición del dom inio u otros derechos reales, tanto
respecto de muebles com o de inmuebles, se produce por efecto del simple consenti
miento de las partes intervinientes; no siendo necesario, por tanto, que se entregúela
cosa, ni la investidura del adquirente en la posesión de la m ism a.491
Expresa FUNA10L1 que, por regla general, a diferencia del D erecho romano y
del germ ánico actual, el consentim iento en las leyes m odernas italianas se ha vuelto
árbitro de la transm isión de la propiedad, sea de muebles, com o de inmuebles.'592 El
contrato italiano, adem ás de producir efectos obligaciones y crediticios, al igual que
el uruguayo, si se destina a ia transm isión del dom inio o de otros derechos reales de
goce o a la constitución de éstos, adiciona ~~de regla— a aquel efecto, un efecto tras
lativo - constitutivo, produciéndolo por sí mismo, sin que sea m enester la tradición
o entrega de la cosa.
En los contratos traslativos de la propiedad o de otros derechos reales la pro-
prieta o i! diritto si trasm ettono e si acquistano per effetto del consenso delle partí
legítim am ente m anifestato’ (art. 1376). Toda otra actividad, como la entrega de la
cosa al com prador es, por consiguiente, puram ente ejecutiva de un orden de intereses
ya concluido que ha conducido a cambiar Ja titularidad de un bien o dé un derecho;
o dice relación (como en el caso de publicidad) únicam ente con la oponibilidad a los
terceros de la nueva situación creada por el contrato.
Pero esa potencia transm isiva de que goza el contrato italiano no es de su
esencia, desde que, tam bién existen contratos en los cuales la transm isión del derecho
no se deriva del mismo, sino de un acto o negocio jurídico posterior. En tal sentido,
CUENA CASAS manifiesta que, al lado de) ‘contrato con efectos reales', que provoca
la transm isión del derecho real por fuerza del consentim iento contractual, aparece el
que se ha denom inado contrato obligatorio’, categoría que se integra por todos aque
llos supuestos en que la transferencia dominial no se produce de manera inmediata,
sea por la naturaleza de la cosa objeto del contrato (venta de cosa genérica o futura),
sea por la voluntad de las partes. La transm isión de ia propiedad es consustancial a la
venta, pero ello no significa que deba ser inmediata, com o lo prueba la obligación dei
vendedor, que resulta del inc. 2a del art. 1476, de procurar la adquisición de la p ro
piedad de la cosa o del derecho si ia adquisición no es efecto inm ediato dei contrato.
En todos estos casos, el vendedor está obligado a que el com prador llegue a adquirir
el derecho objeto de la venta y es la existencia de esta obligación ia que caracteriza a
•252*
M o d o s o í A o Q u m tf ;
‘, ‘w C u e n a C a s a s , p á g s . i 3 l , B .'! y 133.
1 1 B a R a S S I, p á i;. 4 1 .
-l;)? U o io n h i, op. d t , ¡ n i g , 4 0 6 .
^ R iís c k in ü . op. d t, p ;t£ > s. 7 6 9 • 7 70.
2 5 3 .
W a i .t e r H ow ard
o la cosa objeto del mismo sea cosa no determ inada en especie, futura o ajena.500 La
transmisión dominial no opera por el solo consentim iento en aquellos supuestos en que
por la voluntad de las partes o de las circunstancias la venta tiene carácter meramente
obligacional. En efecto, la venta obligacional únicam ente atribuye ai com prador un
derecho de crédito frente al vendedor, que consiste en que éste le procure la propiedad
a aquél (iits ad habendam rem)\ por eso la denom inación de venta obligatoria.501
La com praventa italiana en principio es traslativa de la propiedad o de otro
derecho, esto significa que se trata de u n contrato con efectos reales. Salvo los casos
de venta obligacional, la transferencia dom inial tiene lugar simultáneamente, con-
el perfeccionam iento del contrato de com praventa y en ese sentido, se expresa que
se produce p.or efecto del mero consentim iento de las partes. Tal es lo que acontece
cuando se vende cosa determ inada que es propia de! vendedor y las partes no han
estipulado que la transm isión se produzca en el futuro; em pero, sin perjuicio de ello,
igualmente el vendedor se halla obligado a la entrega de la cosa.
Pero en los casos en que la adquisición del dom inio por parte del com prador no
sea sim ultánea a la venta, la adquisición del derecho po r el comprador, no es el resul
tado de un nuevo negocio autónom o respecto de la venta, sino que el efecto traslativo
está siempre com prendido en la venta, aun cuando en determ inados casos, sea solo
virtual y resulte desplazado hacia adelante en el tiem po.502 La venta obligacional no se
debe confundir con el contrato prelim inar de venta. La prim era es un contrato en el
que las partes ya han estipulado la venta, aun cuando no con carácter inm ediatam ente
traslativo, pero el vendedor ya está obligado a transferir la propiedad de la cosa y el
com prador a su pago, sin que sea necesaria una nueva declaración de voluntad de las
partes, lo cual sí es necesario en el segundo.503
CUENA CASAS exam inando el sistema italiano añrm a que para que el sistema,
de transmisión consensual sea operativo y en el m om ento del consentim iento se opere
la mutación jurídico real, será necesario que concurran además de los requisitos de
nacimiento del contrato, los requisitos de la transm isión del derecho real, siendo el más
importante, de entre ellos, el poder de disposición. En definitiva, en los sistemas de
transmisión consensual se confunden —en palabras deM E N G O N l y REALM O N TE—
dos reglas que son muy distintas: la regla nemo plus iuris ad aíium trans/erre potest
quam ipse haber et y la de res ínter alias acta aliis nec nocere nec procedere potest3.504
El C.C- italiano, a diferencia del sistema francés y en concordancia con el ré
gimen uruguayo, aun cuando las diferencias con éste últim o son de sum a magnitud,
adm ite la validez de la venta de cosa ajena. Se trata de supuestos en que se configura
una venta obligacional y a tenor del a r t i 478, surge para el vendedor la obligación
de procurarle la adquisición al com prador; éste se convierte en dom inus cuando el
vendedor adquiere la propiedad del titular de ella y no desde la fecha del contrato
♦2 5 4 .
M o d o s d e A d q u ir ir
celebrado, com o ocurre en caso ele venta con efectos reales. C uando el com prador se
entera de la ajenidad de la cosa vendida, puede pedir la resolución del contrato por
incum plim iento de ia obligación de transferir la propiedad, sin tener que esperar a la
evicción de la cosa; pero, aun en tal supuesto, e! vendedor puede evitar la resolución
cuando antes de que ella se produzca adquiera la cosa ajena y haga de esa forma, ipso
iure, titular de la m ism a al adquirente (art. 1479).
El art. 1470 del C.C. italiano define a la com praventa com o el contrato que tie
ne por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa o de un derecho m ediante
la contraprestación de un precio’, lo cual perm ite diferenciar claram ente la función
traslativa del contrato italiano con lo función m eram ente obligacional de) contrato
rom ano (vid. a vía de ej. sus divergencias con el art. 1661 del C.C.U). Tal diferencia
se rem arca tam bién en lo dispuesto en el art. 1376 del C.C. italiano al conceptualizar
al contrato con efectos reales, ya reseñado. Incluso, tratándose de venta obligacional,
existe para el vendedor la obligación de transm itir el dom inio al com prador, tal com o
resulta del art. 1472, en su ordinal 2o, que im pone com o obligación de aquel respecto
a éste la de hacerle adquirir la propiedad de la cosa o el derecho, si la adquisición no
es efecto inm ediato del contrato.
El C.C. mencionado, a pesar de que impone como obligación dei vendedor la de
transm itir el dom inio, consagra ia garantía por evicción en favor del com prador cuando sea
desposeído de la cosa, lo cuai implica conferirle una doble acción frente a la enajenación
de una cosa ajena: por una parte, una acción de incumplim iento contractual, por no haber
el vendedor transm itido el dominio y por otra, una acción por la evicción sufrida.
Resulta pues que son caracteres del régimen adoptado en el D erecho italiano
los siguientes:
a) la transm isión por el solo consentim iento de los derechos reales, de forma
que el contrato añade, norm alm ente, a su aptitud obligacional, el efecto
dispositivo;
b) sin perjuicio de ello, existen ciertas ventas que solo tienen naturaleza
obligacional (venta de cosa futura, genérica o ajena);
c) la obligación de transm itir el dom inio y de entrega de lo vendido;
d) ia validez de la venta de cosa ajena, la cual se caracteriza por ser una venta
obiígacional que im pone al vendedor ia obligación de hacer adquirir el
dom inio ai com prador;
e) se concede al com prador la garantía por evicción para el caso de ser des
poseído de la cosa, además de una acción de incum plim iento contractual,
cuando la cosa vendida no era del vendedor.
.255*
W alter H o w a h d
• 256*
M o d o s du A D Q u m m
L A C R U Z B E R D E jO . pág. 221.
a,s E S P iN . p ág . 35-1; L A C R U Z B E R D E JO , pág. 2 2 1 , « o l a 4.
.2 5 7 .
W a u tr How ard
con el convenio que prevé •■■el & 873 del BGB; éste está totalm ente desligado de aquél:
precisamente es lo que se conoce com o abstracción de la causa. La consecuencia más
importante de esa independencia es que la invalidez dei negocio causal no afecta al
convenio, puesto que se halla desligado de é l Sin embargo, resalta el autor que puede
darse entre ambos elem entos cierta conexión, en virtud de la cual la invalidez del nego
cio causal arrastre tam bién consigo al convenio jurídico real, puesto que es frecuente,
especialmente cuando existe sim ultaneidad de los negocios, que las partes deseen tal
dependencia al condicionar el negocio real a la efectividad jurídica del obligatorio, lo
cual no se halla prohibido por la ley.509 > ......
Por consiguiente, el acuerdo transm iüvo es válido y eficaz por sí solo aun cuando
no lo sea el acuerdo obligacionai previo, o todavía más, aunque éste no exista. Por eso
es que el negocio real se llama abstracto, en tanto su validez y eficacia son autónomas
con respecto a la existencia, validez o eficacia del negocio obligacionai previo: la
transmisión tiene lugar solo con el negocio real.
Sin embargo, ello no es óbice para que los efectos de la transm isión puedan
rectificarse ulteriorm ente m ediante una acción personal, cuando, en ausencia de cau
sa, la atribución suponga un enriquecim iento injusto en beneficio del adquirente. Se
tratará únicam ente de una acción personal, porque la transferencia ya ha producido
sus efectos y al haber perdido el tradente la titularidad de la cosa tradida, va a carecer
de acción reivindicatoría. Aun más, si el adquirente enajenó ía cosa a un tercero, éste
adquirió la propiedad y el ex-dominus no podrá recuperarla in natura y solo tendrá
acción contra el accipiens por enriquecim iento injusto.510
Para algunos autores, com o PUJG BRUTAU, el C.C. alemán culm ina una co
rriente que ya se insinuara en el Derecho justinianeo, según la cual el acuerdo causa!
no exige la referencia a un título justificativo de la adquisición, sino que la causa de
la tradición ha de consistir sim plem ente en el acuerdo de las partes sobre el efecto
traslativo del derecho que ha de acom pañar a la entrega material o a una represen
tación simbólica o ficticia de la misma. Se consagra el llamado negocio abstracto de
disposición con efecto traslativo de cosas, puesto que no se exige que eí acuerdo de
transferencia haga la m enor alusión a una causa extrínseca a su m ism a celebración,
sino que se limita a exigir que las partes convengan la transferencia de propiedad al
tener lugar la entrega de la cosa.511
La compra es sim plem ente una figura de tipo obligacionai, no pudiendo por sí
misma determ inar una m utación jurídico-real; para ello son necesarias la transferen
cia de la posesión, si se trata de un mueble o la inscripción en el Registro, si se trata
de un inmueble: la relación causa) y el cambio de dom inio están conceptualm ente
desligados?12
•258*
M o d o s d e A d q u ir ir
•259 .
W A ll L!i H o w a » o
• 260*
M o d o s d e a d q u ir ir
conseguir la transm isión de la propiedad; si se niega a hacerlo, puede ser dem andado
y si se le condena, se tiene por em itida su declaración y se presenta la sentencia al
Registro.520 Si el propietario fue condenado judicialm ente a la transm isión, se consi
dera prestada su declaración en el acuerdo, pero no por ello ante la oficina del registro.
Por ende, el actor está facultado para suplir la declaración de! propietario m ediante
ja presentación de la sentencia ante dicha oficina, no siendo entonces necesaria la
presencia de) transm itente.521
Para T H U R la independencia de la atribución patrim onial abstracta respecto
de su causa se m anifiesta de diversas formas:
W ü u t , p ág. 355.
521 H ED EM A N N ,p ;\g. 16-1.
1,32 Por ejemplo, si como representante de X, A entrega una cosa a B> que es representante de V, y ambos creen que
X e Y ya se pusieron de acuerdo sobre la causa de esta transferencia (Tium,-pá>v 121, nota 16)
T h u r , págs. 12Ü - ! 25.
s -'1 T m m , png. 1 í 1.
.261
W alter H o w a r o
La ventaja que se esperaba del sistema recogido por el C.C. alem án era que
quien adquiría una cosa no tenía que preocuparse que quien se la enajenaba )a había
obtenido en virtud de un negocio obligacional válido, bastando con que fuera válido
el contrato rea l Empero, no o b stante ello, la ley tiene en cuenta la correlación entre
negocio obligacional y de disposición, en cuanto en casos de inexistencia o invalidez del
primero,"se im pone a aquel que adquirió la cosa la obligación de restituir lo obtenido a
través de una acción de enriquecim iento sin causa. Tal pretensión solo se dirige contra
e) deudor de) enriquecim iento, esto es, contra quien sin fundam ento legal adquirió un
derecho, no afectando a otros adquirenles sucesivos del m ism o bien.525
♦262 •
M o d o s o e A d q u ir ir
m odo, sino que tam bién, y es consecuencia de ello, no se diferencia entre efectos obli-
gacionales y reales dei negocio o mejor, el título desarrolla o despliega am bos efectos.
E! C.C. francés preceptúa en el art. 1599 que la venta de cosa ajena es nula, lo
cual provoca que el conocim iento que el adquirente logre de esa alienidad le perm ite
im petrar la nulidad del negocio, sin que sea necesario que sufra la desposesión de la
cosa, com o ocurre en el ordenam iento uruguayo con el saneam iento por evicción.
Sin em bargo, aun cuando en el régimen galo la venta de cosa ajena es nula,
igualmente produce ciertos efectos que son también recibidos p o rel Derecho uruguayo:
la responsabilidad del vendedor en caso de evicción y la posibilidad del adquirente
de usucapir el bien poseído.
En el ordenam iento italiano, la com praventa tam bién goza habitualm ente de
aptitud dispositiva a sem ejanza del francés y a diferencia del uruguayo. El sistema ad
mite la validez de 1a venta de cosa ajena, configurándola com o una hipótesis de venta
obligacional de la cual resulta la obligación del vendedor de facilitar la adquisición
del dom inio para el com prador. Si el com prador conoce la alienidad de la cosa puede
solicitar la resolución del contrato por incum plim iento de la obligación del vendedor
de transferirle el dom inio, sin que sea m enester aguardar hasta sufrir la evicción de
la cosa. Si ésta se verifica, tam bién tiene acción de saneam iento por evicción contra
el vendedor.
Con respecto a la finalidad perseguida por la instauración del régim en consen
súa! o el de título y m odo, N A V A R RO CASTRO expresa que: en el fondo, la cuestión
de si el simple consentim iento puede o no transm itir está en relación con el proble
ma de si la protección jurídica debe inclinarse en favor del antiguo titular o si, por
el contrario, debe hacerlo en favor de los nuevos adquirentes. Si se desea un tráfico
más rápido y dinám ico se tenderá a producir el efecto traslativo de la forma más fácil
posible, que evidentem ente es la que establece el sistema consensual. Sin embargo, esta
aceleración del proceso transm isivo tiene la contrapartida de que supone una m enor
garantía para los terceros adquirentes, puesto que la exigencia de tradición favorece ia
coincidencia entre la verdadera titularidad del derecho y la apariencia de titularidad
que otorga la posesión, adem ás de otorgar la preferencia al prim ero que posea en el
caso de doble enajenación’.527
Pero tal postura la estim o indefendible, principalm ente en atención a dos ór
denes de razones. En prim er lugar, no creo que del sistema transm isivo que se adopte
dependa la rapidez y dinám ica del tráfico negocia], sino que ello depende en forma
prim ordial de otras situaciones im perantes en cada país (v. gr. tratándose de bienes
registrables la obtención de los docum entos o certificados que com prueben su estado
jurídico, esto es, la eficacia y dinam ism o de la organización registra!). En segundo
térm ino, y estim o que es la crítica fundam ental a la posición expuesta, no es correcto
sostener que el sistem a del título y m odo favorece a los terceros por ‘la apariencia de
titularidad que otorga la posesión. A decir verdad ello, ni por asomo, se aproxim a a
la forma com o suceden las cosas, puesto que son m últiples las hipótesis en que quien
.2 6 3 .
W alt tu H o w a ü d
adquiere por tradición no logra crear una apariencia de propiedad a su favor, y ello
por cuanto, la m utación dom inial no siempre se traduce en una adquisición posesoria
efectiva o tangible para el adquirente (a guisa de ejemplo, cuando se adquiere por
apoderado o se utiliza el constituto posesorio).
Vale decir, entonces, que no es la distinción entre sistemas consensualistas y
traditorios la que provoca una protección más eficaz al titular del bien o al adquirente
del mismo, sino otras figuras. En efecto, la protección del adquirente de bienes muebles
se obtiene de m anera m ás eficaz en ios sistemas que consagran el principio ‘en mate
ria de muebles, la posesión equivale al títuio5en com paración con los regímenes q u é .
m antienen para tales bienes el principio de legitimidad (como acaece en el régimen
uruguayo), cuya finalidad prim ordial es la protección del titular en desm edro del
adquirente. Asimismo, en m ateria de inmuebles, la protección tam poco depende del
sistema transmitivo adoptado, sino de la diferente organización registral de cada Estado.
El sistema alem án al igual que el uruguayo distingue los negocios jurídicos
obligacipnales de los dispositivos, pero existe un grado de independencia tal entre ellos
que la inexistencia o los vicios del negocio obligacionai no se traspasan al dispositivo.
Éste produce sus efectos independientem ente de las anomalías, taras o irregularidades
del negocio obligacionai.
Esta diferencia esencial deriva de que los regímenes transm itivos como el u ru
guayo integran el elenco de los denom inados causales, en ra 2Ón de que precisan de
un negocio jurídico obligacionai previo que opere como justa causa para la tradición
y que determ ina en qué concepto se efectúa ésta; m ientras que los sistemas como el
alemán son abstractos, en atención a que la transm isión se independiza o desconecta
del negocio obligacionai que lo precede. Com o indican D IEZ P IC A ZO y GULLON
en el ordenam iento germ ánico ‘la transm isión y adquisición se fundan en un acuerdo
abstracto. El acuerdo es abstracto no porque no vaya precedido de una causa última
de naturaleza obligacionai. Las cosas se transm iten efectivamente porque se venden,
se regalan o se pagan las deudas con ellas, pero el acuerdo es abstracto porque este
previo negocio obligatorio no desempeña ningún papel en el fenóm eno de transmisión
y adquisición.528
En el ordenam iento patrio ia falta de ensam blam iento entre los negocios obli-
gacional y dispositivo veda absolutam ente la transm isión de la propiedad; en cambio,
ello no ocurre en el D erecho alemán: quien recibió la cosa se hace dueño sin que tenga
trascendencia la existencia, validez o eficacia del negocio obligacionai precedente.
Estas vicisitudes solo han de influir en que si existió un enriquecim iento indebido
por parte del adquirente, el enajenante gozará de una acción personal contra él por
enriquecim iento injusto; pero al haber perdido el dom inio no va a disfrutar de acción
reivindicatoría.
«264*
C a p í t u l o il i
Especies de tradición
129. Noción
El C.C.U. en el art. 759 inform a que ‘la tradición es real o ficta: la prim era se
verifica por la aprehensión corporal de la cosa hecha por el adquirente o por otro a
su nom bre, de m anera que, de regla, implica la transm isión m aterial de la cosa (arts.
760 a 762); la segunda opera en los casos en que no se entrega m aterialm ente la cosa
objeto del negocio jurídico, sino que se concede un objeto representativo de ella, se
efectúan ciertas m anifestaciones de voluntad o se asum en otras conductas que no
im portan dación efectiva del bien. Al no haber traspaso efectivo, tangible o m aterial,
la doctrina llama a esta especie 'tradición fingida’.
Pero adem ás de esa diversificación de las form as traditjvas existe otra que ta m
bién resulta del propio cuerpo legal: los arts. 760 a 767 se refieren a la transferencia de
cosas y el art. 768 norm a la tradición de los derechos. La propia formulación del distingo
plantea la interrogante acerca de cuál es su fundam ento, puesto que en realidad con la
tradición siem pre se transfieren derechos: sea el derecho de dom inio, un derecho real
de goce o un derecho personal en los supuestos en que el m edio transm itivo a estudio
es apto para esa finalidad. La resolución de la cuestión encuen tra su sim iente en que
el codificador Uruguayo, al igual que lo que sucedía en el D erecho rom ano, confunde
el derecho de propiedad y la cosa sobre el cual aquel se ejerce. De m anera que, en los
artículos concernientes al traspaso de cosas (arts. 760 a 767) se está refiriendo a la
tradición del derecho de dom inio (o po r lo m enos, cuando esa es la intención de las
partes), m ientras que en el art. 768 regula la transm isión de los dem ás derechos, sean
reales m enores o personales e incluso al propio dom inio cuando el tradente carece
de la posesión de la cosa.
O riginariam ente la tradición era m odo transm itivo de la posesión y la única
form a de consum arla se lograba a través de la aprehensión de la cosa por el adquirente.
Pero ya en el propio D erecho rom ano, ante la im posibilidad de alcanzar en m uchas
ocasiones un traspaso tangible de lo tradido, la figura com enzó a espiritualizarse, de
m anera que no constituía requisito esencial para la transm isión que hubiera traslación
m aterial de la posesión, sino que aquella quedaba perfeccionada por la realización
de otros actos, com o por ejemplo, la entrega de llaves, realizar m arcas en el bien
-265.
W a l t iir H ow ahp
adquirido o entregar los títulos que acreditaban su dominio. Son estas últimas, las que
se designan como formas de tradición ficta, en las cuales la especie se halla en mayor
o m enor medida intangibilizada.
Cuando se lleva a cabo la tradición a través de alguna de las form as fictas, ‘la
transm isión de la posesión (entendida com o transferencia m aterial), deja de ser un
elem ento esencial de'la tradición traslativa sin que de ello pueda deducirse que la
nuda voluntas es suficiente para opere la transferencia del derecho real, ya se que
siguió denom inando tradición, a supuestos en que no se efectuaba el acto material
de transm isión de la posesión.529 En efecto, de lo dicho no debe concluirse que la
espiritualización de la tradición trajo aparejada la transm isión del dom inio por el
sim ple consentim iento de las partes, com o ocurre en la actualidad con los ordena
m ientos francés e italiano, sino que únicam ente se traduce en que no se requiere
com o elem ento esencial la entrega m aterial o tangible de la cosa, pero igualmente
sigue existiendo la figura en exam en y la distinción entre título y m odo, entre ne
gocios jurídicos obligacionales y dispositivos.
Para NAVARRO CASTRO la razón de la espiritualización de la tradición es
doble: por una parte, se relajan las form alidades para crear una mayor agilidad en el
tráfico jurídico, la cual es necesaria com o consecuencia de la evolución y el desarrollo
social y económico que experim enta la com unidad rom ana y las posteriores, y por
otra parte, se da cada vez más im portancia a la fuerza de la voluntad.530
Pero si bien la tradición ha perdido su m aterialidad, en razón de su progresiva
espiritualización y en muchos casos se ha reducido al simple consenso, no significa
que no exista: no se exige de m anera im prescindible la tradición material, sino que
basta la simple voluntad de transm itir el derecho, de forma que aquella puede ser
sustituida por la tradición ideal.531
SA N C H E Z FO NTANS divide las especies de tradición atendiendo a la forma
de perfeccionarse en actos jurídicos reales, consensúales y solemnes.
La tradición rea] y la simbólica pertenecen a la prim era categoría, la de actos
reales, pues requieren, además del consentim iento, un hecho ostensible o material,
que consiste en la entrega de la cosa o en algún, objeto representativo de ella.
La tradición por el m ero conseiUimiento {tradido brevi m anu) es incorporada
por el autor en la categoría de acto jurídico consensual, ya que la propiedad se transfiere
por el solo efecto de la voluntad, sin que se requiera ningún acto m aterial u ostensible
de entrega efectiva de la cosa.
La tercera categoría se halla conform ada por los supuestos en que la tradición
es un acto solemne, cuando la tradición se efectúa por cláusula.532
La clasificación es incompleta en cuanto el autor olvida incluir en la diferen
ciación tanto a la tradición por la vista, com o a la tradición de ios derechos, especies
que parecen ajenas a la división m encionada. Fuera de ello, su valor únicam ente se
■'V) C o rm a C a s a s , pág. 38.
5,0 N avarro C a str o , págs. 65 - 66.
S31 F u n a io m , p ág . 3.
S}í S á n c h e z F o n t a n s , El c o ntrato y pág. 8 9 9 - 900.
• 266 •
M o d o s DE A d q u i r i r
reduce a ser descriptivo de las conductas que deben asum ir ios interesados para que
se verifique la tradición.
Ei español D IE Z P IC A Z O expresa que bajo el nom bre genérico de traditio se
refunden dos tipos de fenóm enos traslativos que no tien en n ada o casi nada en
com ún, com o lo son el trasp a so posesorio, que es ia trad ició n gen u in a y los sim
ples acu erd o s traslativos. El n o m b re de traditio preco n iza el au to r debe reservarse
para todos aquellos casos en que la tran sm isió n del d o m in io se opera m ediante
la creación de un signo ex terio r de recognoscibilid ad , que consiste en la tom a
-de p o sesión efectiva p o r el adqu iren te. E n cam bio, se deb en c o m p re n d er bajo la
d en o m in ac ió n de acuerdos traslativos los casos en que la tran sm isió n del d o m i
nio o cu rre sin que sea necesario aquel trasp aso de la posesión (v. gr. constitutum
possessorium , traditio brevi m anu). La trad ició n genuina carece en rigor de n a tu
raleza negocial y es un acto so lu to rio o un pago en sen tid o estricto; los segundos
son un negocio ju ríd ico .533
La distin ció n juzgo que no es e n teram e n te exacta, p rim o rd ialm en te con
base en dos órdenes de razones. En p rim er térm in o , en tien d o q ue la tradición
siem pre tiene naturaleza negocial, aun en aquellos casos en que es real: la d iferen
cia en tre esta especie y la que tiene lugar, po r ejem plo, por cláusula (constitutum
possessorium ), no radica en que no se trate de un negocio ju ríd ico , sino en que el
con sentim iento traditivo se m anifiesta de form a norm alm en te tácita con la entrega
y recepción de ia cosa trad id a. En segundo lugar, si bien es rasgo habitual de la
trad ició n real que opere com o acto solutorio o pago de la obligación de entrega
resultante del título hábil, ello no es forzosam ente así, puesto que n ad a im pide que
a p esar de la dación de ia cosa, aquella obligación se m antenga in cu m p lid a (v. gr.
si el v en d e d o r la entrega d eterio rad a por causa que le sea im putable: art. 1689).
Sin em bargo, salvo esta hipótesis, es m en ester reconocer que —de regla— la
tra d ic ió n real (y en m e n o r grado la ficta sim bólica) a la vez de p ro d u c ir la tra n s
m isión del derecho actúan com o in stru m e n to soluto rio de la o bligación asum ida
en el título; diferente es, en cam bio, lo que acontece con los que el au to r d en o m in a
acu erd o s traslativos, en tanto, si bien son m edio causativo del trasiego p a trim o
nial, no cu m p len por sí solos la función de ex tin g u ir la obligación de entrega que
surge del títu lo hábil.
E ntonces, el análisis de las especies de trad ició n no solo tiene u n a im p o r
tan cia descriptiva de las form as en que puede realizarse aquélla, sino que tam bién
influye en que cu an d o ia trad ició n es real, el enajen an te a la vez de trad ir n o r
m alm ente cum ple con la obligación de entrega que resulta de cierto s co n trato s (v.
gr. com praventa); en cam bio, si la trad ició n es ficta, se tran sm ite el d o m in io y la
p o sesión in c o rp o ral, pero aun puede q uedar in cum p lid a la obligación de entrega
(supra N° 116).
5 }' D i n ? . P i c a z o , p á g . 5 6 3 , 5 7 2 e l a l.
-267-
W A lT tR H O W A IÍD
Empero, a pesar de que del art. 760 resulta com o requisito imprescindible la
aprehensión efectiva de la cosa, de alguna de ias disposiciones siguientes, emerge que
esa materialidad no siempre es requerida. Así, ei inc. 2° del art. 761 ya no exige la
aprehensión, sino que es suficiente que el tradente saque sus muebles y perm ita que
ei adquirente introduzca ios suyos y lo m ism o ocurre con el art. 762, cuya previsión
ya señalé.
Por otra parte, la enunciación que realiza ia iey de las tradiciones reales no tiene
más que un valor ejemplificativo, dado que pueden agregarse otras conductas que
también conllevan a aquel resultado. Por ejemplo, judicialm ente se adm itió que hay
5-*'i L;i e x p re s ió n 'p o n ie n d o hi c o sa en m a n o s del a d q u ir e n te ú n ic a m e n te p u e d e en ten d erse, c o n u n s e n tid o ejem pltfi-
c afivo, p u e s d ifíc ilm e n te p u e d a a s u m irs e ese p r o c e d e r re s p e c to a c ie rto s b i a t c s m u e b le s en ra z ó n d e su v o lu m e n
o su ta ra (v. gr. es lo q u e a c o n te c e c o n u n tra c to r o u n b u q u e ).
5,;; C rsT/U.;, pág. 228.
• 268 •
M o d o s d e A d q u ir ir
.269.
W a it e r H qw arp
La tradición real procede para la transm isión dom inial de las cosas muebles e
inmuebjes, tal com o explícitam ente resulta de los arts. 761 y 762; sin embargo, tanto
esta especie traditiva com o algunas fictas presentan ciertos inconvenientes cuando
se refieren a la transferencia de bienes registrables. Por cierto, los arts. 17, N° 1) para
los inmuebles y -25 N° 3) para ios vehículos autom otores de la ley registra! N° 16.871,
de 28 de setiembre de 1997, disponen que se inscriben los instrum entos por los que
se transfiere el dom inio sobre dichos bienes, de m anera que no es suficiente con la
registración del título, sino que es im prescindible asimismo que del docum ento a
inscribir resulte el m odo, pues la transm isión se produce por la unión de ambos né-
gocios jurídicos. Consecuentem ente, para que el trasiego patrim onial alcance aptitud
registral será preciso que la tradición real realizada conste instrum entalm ente, sea en
el propio título hábil o por ejemplo, en un acta notarial posterior.
Los supuestos que se engloban bajo la denom inación de tradición ficta pueden
asum ir tal diversidad de formas que únicam ente se pueden conceptual izar de manera
residual. En tal entendido, es posible aseverar que se trata de hipótesis traditivas en
las cuales no hay aprehensión tangible o materia) de la cosa tradida, sino que se asu
men otros com portam ientos que no suponen aquélla; v. gr. se entregan las llaves del
bien. Com o se lia dicho, en tanto no hay una puesta efectiva de la cosa en manos del
adquirente, se denom ina doctrinariam ente también ‘tradición fingida’.5,10
El C.C.U. en los arts. 763 a 767 establece cuatro especies de tradición ficta; a
saber:
— simbólica,
— por la vista (longo, mctnu),
— por el m ero consentim iento de las partes (brevi m anu},
— por cláusula {constitutum possessorium).
Se halla regulada por los arts. 763 y 764 y tiene lugar cuando se entrega algún
objeto representativo del bien que se transfiere, el cual hace posible su tom a de pose
sión; por ejemplo, las llaves del com ercio donde se encuentran las cosas muebles que
♦270 •
M o d o s d e A d q u ir ir
se enajenan o las llaves del inm ueble luego de que el tradente ha retirado sus muebles.
l,a tradición se verifica en razón de que con la entrega de las llaves se le concede al
adquirente la posibilidad de disponer de la cosa tradida; com o se indicó en la tradición
real, puede venderla y tradirla a un tercero, puede, en definitiva, actuar com o dueño,
sin que sea m enester que exista un apoderam íento tangible de lo adquirido.
La propia literalidad del art. 764 hace conocer que las form as de tradición sim
bólica que se m encionan carecen de taxatividad. C iertam ente, el precepto señala que
esta especie traditiva 'puede tener lugar' por los m edios que allí se m encionan, pero
nada im pide que otras conductas igualm ente signifiquen un trasiego posesorio (v. gr.
la entrega de una boleta de com pra para retirar el bien adquirido). En igual dirección
se pronunció YGLESÍAS, quien expresa que 'la enum eración de sím bolos no es taxa
tiva, sino enunciativa de aquellos posibles elem entos que sin ser la cosa, perm iten,
dan p oder para to m ar posesión'm aterial de la cosa’. Pero aun cuando la enum eración
no es taxativa, indica atinadam ente que deben cum plir un rol sim ilar al que tienen las
enum eradas. De ahí que adm ite que se puede efectuar la tradición de un vehículo o
m áquina entregando al adquirente las claves de acceso que cum plen el rol de las llaves,
p ero no desem peñaría la m ism a función la entrega de un 'prospecto prom ocional’, el
'm anual dei usuario’ o una 'm aqueta’ o 'im itación a escala’.541
Señala con acierto P E Ñ A ILILLO que en las form as de tradición ficta e l ad
quirente queda facultado para disponer inm ediatam ente de la cosa tradida com o
poseedor’. Aun en ei caso de que quede m aterialm ente en p o d er del tradente, com o
en el constituto posesorio, debe recordarse que éste queda solo com o m ero tenedor,
y si el adquirente no puede aún disponer de la cosa m aterialm ente, jurídicam ente
dispuso, en el acto m ism o, al aceptar que quedara la cosa en p o d er del tradente, por
un acto voluntario suyo’.542
La tradición efectuada a través de la entrega de las llaves tiene com o antecedente
la traditio clavium apud horrea del D erecho rom ano y se verifica porque, por m edio
de esa conducta, se p o nen a disposición del adquirente los bienes que son objeto de
la entrega, pudiéndolos retirar en cualquier m om ento.543
La entrega de los títulos del bien (traditio instrum entorum ), prevista por el ord.
3o del art. 764, es una especie traditiva que, a pesar de que el codificador la incluye
tam bién dentro de la tradición ficta sim bólica, cuando se trata de inm uebles tiene
m ucho de real. En tal sentido, prácticam ente no existen.diferencias, excepción hecha
de la entrega de los títulos, con la prevista por el art. 761, inc. 2o, puesto que en am bas
se trata de dejar la cosa libre, para que de ella tom e posesión el adquirente. Es posible
aseverar, p o r ello, que es la más real de las tradiciones fictas. Sin em bargo, la m ism a
consideración no resulta procedente respecto a ios muebles, pues la disposición, que se
aplica a éstossolo cuando su dom inialidad se traduzca docum entalm ente, no requiere
•271
WAUCR MOWAfíO
para que se verifique la tradición ninguna otra conducta que no sea la entrega de los
instrum entos de los cuales surge la titularidad de la cosa en el tradente.
YGLESIAS advierte que el codificador com etió un grueso erro r’ al incluir,
las formas de tradición simbólica entre las tradiciones fictas y hace ver la siguiente
contradicción que califica de sencillamente absurda1: conform e al inc. 2o del art. 761,
la tradición de un edificio es real si el tradente saca sus muebles, y perm ite que el
adquirente introduzca los suyos’, m ientras que la tradición es ficta, de acuerdo al art,
764, ord. 2o, cuando el tradente entrega las llaves de la finca al adquirente ‘después de
haber sacado sus muebles’. Por consiguiente, debería deducirse, afirma el autor, que:si
un sujeto que pretende enajenar un inm ueble hace todo el m ovim iento de muebles y
no le entrega las llaves al adquirente, la tradición es rea!, pero si hace todas las mismas
cosas y además le entrega las'llaves, la tradición es ficta.544
La especie está preceptuada por el art. 765 y se verifica m ostrando la cosa que
se quiere entregar y dando al accipiens la facultad de tom ar posesión de ella. Se trata
de otra especie de tradición ficta en virtud de que no existe efectiva toma de posesión
por parte del adquirente.
En el Derecho Romano se denom inaba longa manu, por cuanto el tradente
m ostraba desde lejos el fundo y le perm itía al accipiens tom ar posesión de él. La figura
asumió utilidad para aquellos casos en que era imposible un efectivo posesionam iento
de ia cosa, v. gr. por su tam año o por el lugar en que se hallaba. Requiere la presencia
simultánea de tradente y adquirente frente a la cosa tradida y se basa en una suposición
de que el adquirente la aprehende ficticiamente extendido sobre ella una m ano suya.545
En los casos de tradición ficta, com o cuando se transm ite el goce de la cosa
por la atenuada iraditio longa m anu, donde la m ism a se realiza indicando la cosa a
distancia, tam bién hay transm isión de la posesión, solo que no asume la materialidad
de la tradición real o por aprehensión.5'16
GARDELLA explica que ‘se habla de tradición longa m anu cuando se opera ella
sin aprehensión corporal de la cosa a transm itir, y supliéndose dicha aprehensión por
el acto en que se muestra al accipiens la cosa a la vez que se le confiere la facultad de
tomarla: por ejemplo, el vendedor de un fundo que desde una altura se lo hace ver al
com prador autorizándole a posesionarse de él; en definitiva, ésta sería una variante
de la posesión real, como que los ojos del adquirente hacen las veces de sus m anos y
pies, y así se dice que la posesión se obtienen aquí oculis et affectu?*1
• 272*
M o d o s o t A d q u ü u ií
Se ha sostenido asim ism o que la m uestra de los lím ites del fundo es p rin cip al
m ente com unicativa y tiende a la identificación más que a la entrega: ésta va so b reen
tendida en el interés que representa la identificación para el adquirente.548
Tanto en la tradición sim bólica, com o en 1a presente, existe el problem a de la
necesidad de docum entar la enajenación a efectos de su inscripción, cuando se veri
fican respecto a bienes registrables (supra N° 130 in fine).
Se trata, al igual que la especie siguiente, de una tradición m eram ente conven
cional —al decir de LA F A ILLE —, sin signos exteriores, ni m ovim iento aparente, lo
cual provoca que se haya denom inado ‘tradición sin desplazam iento'5"19; son supuestos
en los que la subsistencia de la tradición es puram ente nom inal.5r,°
C onform e a! art. 766 tiene lugar cuando el accipiens tiene la cosa en su p oder
por cualquier título no hábil para producir un efecto traslativo (v. gr. en arrendam iento,
depósito o com odato) y luego adquiere su dom inio. Si no existiera la traditio brevi
rnanu, ei com prador tendría que devolver el bien al vendedor y luego éste hacerle la
tradición a aquél. ‘Se prescinde de la entrega m aterial, por motivos de orden práctico
(evitar un doble traspaso inútil) pero en cambio, la m utación no se revela: el corpus
es el m ism o, variando únicam ente la voluntad’531
A efectos de evitar esa entrega y contraentrega, surge el sistema de la traditio
brevi rnanu, que implica m udar el status jurídico de tenedor a poseedor o dueño, sin
que se produzca ninguna m odificación o m anifestación sensible. Por todo ello, es una
forma m ental o abreviada de tradición, solo se requiere el consentim iento de las partes
para que se opere la transferencia y constituye, junto a la tradición por cláusula, el
grado m áxim o de espiritualización del instituto.
O pera tanto respecto a muebles com o a inmuebles.
La traditio brevi rnanu supone un acto im itatorio del título por el cual se dis
fruta de la cosa; hay una interversión que transform a al adquirente de m ero tenedor
en poseedor. ‘Supone la m udanza de un status de tenencia a un status de posesión
prescindiendo, por razones prácticas, del requisito de la entrega m aterial y ocurrien d o
todo, por ende, sin que ninguna manifestación sensible acompañe al cambio jurídico’552
C onsiste en un trasiego patrim onial m eram ente intelectivo, sin connotaciones tangi
bles al m u n d o exterior.
G ARD ELLA al analizar la naturaleza jurídica de la figura expresa que llegó a
constituir uno de los tem as de batalla entre SA V IG N Y y IHER1NG. Para el prim ero,
lo que o curre en esta especie de tradición es que la posesión se transm ite solo anim o,
•273 •
W alter H o w a r o
no porque no se exija el corpus, sino porque éste era ejercido de antem ano por quien
siendo tenedor se trocaba ahora en poseedor. Para el segundo, la relación posesoria
existía ya desde antes, pero en calidad de tenencia por virtud de la causa detentionis
implicada en el contrato de arrendam iento, com odato, depósito, etc. Al enajenarse
la cosa al tenedor, el contrato prim itivo se extingue de m odo autom ático y p o r ende,
desaparece la causa detentionis, por lo que el adquirente adquiere la posesión de la
cosa.553 SALVAT, a su vez, tam bién considera lógica la explicación de JH ERING , para
quien la relación posesoria existía ya, pero se caracterizaba como una simple tenen
cia, precisam ente por el contrato de locación, com odato o depósito, es decir, por la
existencia de una causa detentionis, la cual una vez. desaparecida por la celebración
dei contrato de com praventa entre el propietario de la cosa y el tenedor, la relación
posesoria se encuentra autom áticam ente transform ada y elevada de la condición de
simple tenencia a )a de una verdadera posesión.55*1
Se ha considerado que si bien la figura de la tradición por el solo consentim ien
to es oportuna para abreviar el traspaso posesorio ínter partes, se m uestra negativa
respecto a las consecuencias frente a terceros, ya que si el régimen de la tradición
fue estructurado para publicitar las m utaciones frente a terceros, éstos carecen de
posibilidades de conocerlas cuando se producen a través de esta figura. El sistema 'se
agrieta cdR'uri instituto com o el de ia brevi m anu traditio, ya que el trastrueque de la
tenencia en posesión ... ocurre clandestinam ente: en apariencia, nada cambia cuando
el inquilino se m uda en dueño por virtud de ese artificio técnico, nada pueden saber
al respecto los terceros’. ^
Según el art. 767 im portan tradición ficta equivalente a la real ciertos supuestos
en los cuales aquella se efectúa docum entalm ente, por medio de un instrum ento públi
co, sin que sea m enester ninguna exteriorización táctica o tangible de la transm isión.
De ahí que se denom ine «tradición por cláusula».
De acuerdo al tenor legal, la especie traditiva en análisis puede asum ir tres
variantes:
• 274 •
Mooos o f Adquirir
•275.
W altek HOWAIí D
ocurre todo lo contrario: la relación posesoria sufre un descenso y sin que haya ex istid o
desplazam iento o transm isión real de la cosa, la relación se transforma de p o se sió n
en detención.560
El art. 767 in fine exige que el constituto posesorio resulte de un instrum ento
público. Si erróneam ente se realiza en docum ento privado, es nula por violación a un
requisito formal (art. 773); pero, a pesar de ello, igualm ente se transfiere la propiedad
si se efectúa otra clase de tradición (v. gr. tradición real, cuando se entrega la cosa).
Lo que acaba de exponerse dem uestra las razones por las cuales principalm en
te tanto en la traditio brevi m anu com o en la que se realiza por cláusula se expresa
que la figura se halla intangibilizada o espiritualizada. No existe en ellas el m ínim o
indicio de trasiego material de la cosa, sino solam ente una m utación en el título por
el cual se disfruta de ella. En ambas hipótesis la tradición opera idealmente, sin que
existan posibilidades de constatar objetivamente el traspaso realizado, de forma que,
a la percepción de los terceros ajenos al negocio traditorio nada ha variado respecto
a la situación anterior. Sin embargo, la m utación dom inial ha operado a través del
fenómeno de la interversión que opera con signo contrario en cada especie: en la
tradición por ei m ero consentim iento, el adquirente conm uta su status de tenedor a
poseedor, mientras que, en la efectuada por cláusula, el enajenante abandona su cali
dad de poseedor-dueño y deviene m ero tenedor. La inm aterialidad de la transferencia
conduce a que sea imperceptible para los terceros, los cuales, no obstante, podrán
adquirir conocim iento de ella por la consulta a los Registros Públicos, siempre que se
refiera a bienes susceptibles de ingresar en él.
El art. 768 ubicado en sede de tradición ficta regula la transm isión de los de
rechos, la cual se verifica:
‘ 276.
M o d o s dc A D o u m m
561 O b s é rv e s e , e n lal .se ni icio, q u e el a ri. <196 n o lim ita Ja tra d ic ió n J c i u s u f r u c to s o lo ;t las e s p e d e s q u e b r in d a el n n .
76í>. s in o q u e re e n v ía a to d o ti titu lo d e la tra d ic ió n .
M N a v a rr o C a s tro , pág. 116.
.2 7 7 .
W a u íR H ow ard
trae al m om ento en que el bien ingresó en la com unidad (art. 1153: efecto retroactivo
- declarativo de la partición).
N o obstante, suele acontecer que aparezcan cláusulas de tradición en dichos
negocios. Ello si bien resulta dogm áticam ente inapropiado, asum e utilidad en las
llamadas indivisiones confundidas, constituidas por una pluralidad de com unidades
de bienes, a veces de diverso origen.
En tales casos, si a un copartiente se le adjudica un bien del que no era com une
ro, la adquisición no es fruto de la partición, por lo que no opera el efecto declarativo
retroactivo propio de ésta, sino que el m odo adquisitivo es la tradición. El negocio
jurídico obligacional que opera como título hábil es un negocio jurídico innom inado
que podría alcanzar la denom inación de 'adjudicación en pago’566 y que opera la trans
misión dominial cuando se asocia con el m odo tradición. Por ende, no existe el efecto
declarativo - retroactivo característico de la partición y el adjudicatario se hace titular del
bien desde que se perfeccione el título y se verifique ¡a tradición real o ficta de la cosa.
Ello es así hoy y, salvo alguna prestigiosa opinión, lo fue siempre. Lo que ha
mutado, o sí se quiere evolucionado, es la instrum entación de estos negocios jurídicos
y la form a de lograr oponibilidad frente a terceros.
En una prim era etapa, anterior a la ley N° 13.420, de 2 de diciem bre de 1965,
para ia transm isión de dichos bienes era aplicable el régimen que adopta el C.C.U. para
cualquier especie de bienes muebles: título más modo, sin que se fuera exigible que la
voluntad se m anifestase de una forma predeterm inada (ausencia de solem nidades).
Sin perjuicio de ello, existían ciertos registros de vehículos autom otores que eran
llevados por las intendencias M unicipales, en los cuales la inscripción, aun cuando
suponía un elem ento presuncional de cierta trascendencia acerca de ia titularidad del
objeto, carecía de efecto declarativo, desde que no la hacía oponible a los terceros, ni
constitutivo, pues el derecho se adquiría por título y m odo y no por la registradón.
La inscripción de m anera prim ordial tenía una finalidad fiscalista, que era la de
d e te r m i n a r q u ié n e ra el re s p o n s a b le a n te lo s G o b ie rn o s m u n ic ip a le s d e lo s tr ib u to s y
dem ás recursos que la titularidad de ese bien ocasionaba.
.279-
W AL VER H O W A flD
El art. 100 de dicha ley dispuso que ‘la enajenación de vehículos ... no surtirá
efectos entre las partes ni frente a terceros si no consta la inscripción del docum ento
respectivo en el Registro que al efecto llevará la Dirección General Impositiva’ Y la
doctrina discrepó con el efecto que tiene la inscripción en el Registro, señalándose
por parte de C AIIN ELLI tres posiciones al respecto: la que le da efecto de solemnidad,
la que le atribuye efecto declarativo y la que le sostiene que establece una publicidad
constitutiva/’68
• 280 ►
M o d o s o s A o q u ih ir
a) entre las partes y sus sucesores a título universal, la transm isión dominial
o constitución o transm isión de un derecho real de goce queda perfec
cionada desde que se reúnen el título hábil más el m odo tradición. En
este sentido, el inc. 3o de la disposición señalada indica que ‘la tradición
de los derechos producirá sus efectos desde que quede consum ada en
form a real o ficta';
b) a p artir de la m odificación llevada a cabo del art. 89 de la ley de Registros
N° 16.871, p o r obra del art. 292 de la ley N° 18.362, se requiere en el caso
de los títulos de los vehículos autom otores que se protocolice el contrato
con firmas certificadas, o bien que se otorgue en escritura pública;
c) la oponibilidad a terceros se obtiene a p artir de la registración (inc. 1°
de! art. 54);
A D . C . V .. T . X X I V . f. 1 6 7 , p á g . 6 7
.281 .
W ai.teü H o w a rd
d) los registros municipales únicam ente desem peñan un rol fiscalista: de
term inar ante qué departam ento tributa el vehículo autom otor y se rv ir
de presunción simple para detectar quién es el responsable frente a los
tributos y sanciones im puestos po r ios gobiernos departam entales571. '
138. Ganados
La transm isión ínter vivos de ganados de cualquier clase sigue ias reglas propias
que para los bienes de naturaleza m obüiaria estatuye el C.C.U , esto.es, .tiene lugar por •
la conjunción del título hábil más el m odo tradición.
Dichas enajenaciones se rigen por el principio de legitimidad, por lo que para su
eficacia es m enester que el enajenante sea titular del bien que dispone. Su titularidad
se probará —ante la ausencia legal de requisitos ad solemnUatem o ad probal ionem—
por cualquiera de los medios que las leyes uruguayas adm iten para ello.
Sin embargo, el art. 157 del Código Rural establece una presunción relativa de
dom inio para dichos animales. En tal sentido, las marcas en el ganado mayor y menor
y las señales en el ganado m enor establecen esa presunción y justifican, salvo prueba
en contrario» la propiedad del animal m arcado o señalado.572
Por otra parte, la transferencia de ganado, sea mayor o menor, y de los deno
m inados frutos del país (cueros, plum as, cerdas, astas, huesos, garras, colas y lanas:
art. 188 del Código Rural) requiere la expedición por parte del enajenante de un
certificado - guía em itido por el Poder Ejecutivo.
Estos docum entos cumplen de acuerdo a los arts. 157 in fin e y 182 una función
probatoria de ¡a titularidad de lo adquirido, pero esa com etido es relativo, por cuanto
la propia ley adm ite la prueba en contrario.
139. Aeronaves
* 282 •
M o d o s d e A d q u ir ir
inscribible, sino que debe tener, entre otras condiciones, aptitud para el transporte de
personas o cosas y tener una masa m ínim a no inferior a los ochenta o cien kilos.5'"*
El art. 38 del cuerpo legal referido prevé los actos que se deben inscribir en el
Registro N acional de Aeronaves, m encionando entre otros ¡os títulos hábiles para
constituir, transm itir y extinguir el dom inio y los dem ás derechos reales de goce y
garantía, que tengan por objeto aquellos bienes.
De los arts. 39 y 40 resulta que el plazo para la inscripción es de treinta días57 4575
y que los actos referidos son oponibles a partir de la fecha en que se realice aquélla.
La in lerrogante surge fá c ito en te, ¿para que se establece un plazo de inscripción, si
los efectos no se retrotraen a la fecha de celebración del negocio? La respuesta la
proporciona el art. 42 en su inciso 2o; se sanciona la registración fuera de plazo con
la duplicación del m onto de las tasas de inscripción.
, Pero la norm a más llam ativa del C ódigo A eronáutico la constituye el inc.
2o del art. 43 que preceptúa que ‘la propiedad se transfiere y los derechos reales se
constituyen a p artir de la fecha de la inscripción del instrum ento respectivo en el
Registro N acional de Aeronaves', lo cual conlleva a adm itir en el Derecho uruguayo
la transm isión - constitución de derechos reales por la inscripción, como acontece en
el Derecho germ ánico con referencia a los inmuebles. Ese fue además el ánimo de la
Com isión Especial Redactora del cuerpo legal, la cual precisam ente expresa que ‘se ha
optado por sustituir la tradición por la inscripción constitutiva de los derechos reales,
que por tanto, ahora es im prescindible para el nacim iento del derecho’.:i/<1
A hora bien, aun cuando la textualídad clel artículo referido conlleva a tal po
sición ¿es realm ente esa la postura que recibió el codificador? La duda se presenta en
cuanto m uchos de los térm inos que utilizó el legislador dan lugar a confusión: véase,
en ese sentido, que el art. 40 en su ord. 2o, dice que los actos que son registrables ‘no
son oponibles a terceros, sino a partir de la fecha de su inscripción, lo cual hace su
po n er que el m ism o ya generaba sus efectos ínter partes, cuando en realidad, a tenor
del inc. 2o del art. 43, ello no es así.
El art. 40 disciplina con carácter general un sistem a de publicidad declarativa,
esto es, aquella que tiene por finalidad hacer oponible a terceros lo inscripto, sin que
influya en el nacim iento del derecho. Empero, los efectos de la publicidad son am plia
dos por el antedicho art. 43 y para esos casos la transform a en constitutiva, dado que
.283
W /iLTt’ R H O W A ÍiD
la exige para que se transfiera e) derecho de dom inio o se constituyan los derechos
reales de goce y garantía.577
Em pero, fuera del caso del art. 43, la publicidad únicam ente es declarativa y
ello conduce a analizar qué consecuencias se derivan de algunos de los actos cuya
registración se impone. Son objeto de preocupación al respecto los num erales 4Uy 5°
del art. 38, que prevén com o actos inscribibles con efecto declarativo los testimonios
de sentencias declarativas de prescripción adquisitiva de aeronaves y ios certificados
de resultancias de autos sucesorios en los cuales se contengan derechos sobre ellas.
Estas inscripciones, que siguiendo el derecho com ún y la doctrina civil y registra!.'
son supuestos de publicidad noticia, según el Código Aeronáutico disfrutan de los
efectos de la publicidad declarativa, lo cual puede conllevar ai planteam iento de di
versos problemas.
Es asi, que si se admite el carácter declarativo de la inscripción del certificado de
resultancias de autos, la declaratoria de herederos no va a desplegar sus efectos frente
a terceros hasta que se efectúe aquélla, por lo que, la aeronave aún se m antendrá en eí
patrim onio del causante, de forma que, los acreedores de éste podrían ejecutarla. En
cambio, no podrán hacerlo los acreedores dé los herederos en tanto respecto a ellos
todavía no es oponible la transm isión.
Pero todavía más, el num eral 4o del art. 38 preceptúa la inscripción de las sen
tencias declarativas de prescripción y sus efectos, conform e a la ley, se despliegan a
partir de la inscripción. Ahora bien, si para que aquella despliegue sus efectos se exige
la inscripción, ¿en qué sentido la sentencia es declarativa?
Las sentencias declarativas son las que sim plem ente se lim itan a constatar un
hecho o un derecho que ya existe, pero que no influyen en su nacimiento. En este sen
tido, es ejemplo clásico, la declaración judicial de usucapión por la cual se constata que
quien ha poseído un bien por determ inado tiem po lo ha hecho suyo por dicho modo.
Los efectos de la usucapión se retrotraen al p rim er acto posesorio, de m anera que, al
usucapiente se lo considera dueño desde ese m om ento (efecto declarativo - retroactivo
de la usucapión) y por lo tanto, no lo afectan ios gravámenes que con posterioridad
a la entrada en posesión haya constituido quien era el dom inus de la cosa (infm
N° 248). La inscripción de 1a sentencia que declara ia usucapión se inscribe simple
m ente para cum plir un fin únicam ente de publicidad noticia.
Sin embargo, nada de ello es lo que ocurre si se considera que la publicidad es
declarativa, ya que la adquisición dominial dei usucapiente, si bien se produce desde el
prim er acto posesorio, va a tener efectos contra terceros, esto es, les va a ser oponible,
desde que se produzca la inscripción de la sentencia, por lo cual, de nula trascendencia
será el efecto declarativo - retroactivo de la usucapión.
Las norm as indicadas son un intento solitario y marginal de m utar el sistema
transm isivo uruguayo, el cual entiendo —según surge de 1a redacción final de la ñor-
m a— se quiso producir sin haber tomado las precauciones debidas. Por otra parte,
♦284*
M o d o s o e a d q u ir ir
Las prom esas de enajenación de inm uebles a plazo y otras que se le asimilan se
hallan regladas en lo fundam ental por la ley N ü 8.733, de 17 de junio de 1931. Se trata
de u n régim en caracterizado po r su interinidad, en cuanto fatalm ente está destinado
a fenecer dando lugar al dom inio, sea del prom itente adquirente cuando se extinguen
las obligaciones que asum ió o se dan ciertas circunstancias previstas por la ley (art.
Xó), sea del prom itente enajenante, si el negocio jurídico respectivo se resuelve por el
incum plim iento de aquél, o a favor de un tercero, que es lo que acontece cuando se
verifica una adquisición por un sujeto diverso de aquellos en m érito a la existencia de
un derecho con prioridad frente al que em ana de la prom esa.
La prom esa de enajenación de inm uebles a plazo surgió con la finalidad de
proteger (garantizar) a las partes en los contratos de cambio a plazos. Por un lado, al
enajenante en cuanto al prohibirse por el art. 1732 el pacto de reserva de dom inio, si
transfería la propiedad quedaba expuesto a que el adquirente se hiciera d ueño y luego
no abonara e! precio. Por otro lado, al adquirente dado que si no se le transfería ei
dom inio hasta que pagara todo el precio corría el riesgo que en ese p eríodo (que va
desde la entrega de la prim era parte del precio o prim era cuota hasta la escrituración)
el enajenante transfiriera ei bien, lo hipotecara o se le trabara em bargo, lo cual afecta
ría a aquel que solo tendría un derecho personal. Con la celebración de este negocio
jurídico se evitan esos riesgos; pues para el vendedor —se genera el pacto de reserva
de dom inio (art. 36, conform e al cual, el prom itente adquirente solo p odrá solicitar
1a traslación del bien si cum plió parte del precio y lo hipoteca en garantía del saldo),
m ientras que el com prador se encuentra con un derecho real a su favor que hace
inoponibles las enajenaciones o afectaciones del bien (art. 15).1,78
G A M A R R A afirma que del art. 1“ de ia ley H° 8.733 surgen las obligaciones
principales del contrato:
Io) transferir el dom inio (rectius: hacer la tradición) a cargo del enajenante;
2°) pagar el precio, a cargo del adquirente.
Ambas obligaciones son de dar, por lo que —com o indica el autor—- se trata
de un contrato de cambio que tiene por objeto la transferencia definitiva del bien de
un patrim onio a otro.r>?9
En la prom esa puede pactarse, conform e al art. 44 de la ley, que se le conceda al
prom itente adquirente la ocupación del inm ueble, en razón de lo cual se transform a
?7“ G a m a r i í a , T . i V, Í> - j 1 .
.235-
W a lx e r H ow ard
580 Y o i .n s M .c , p á g s . 2 3 0 - 2 3 2 .
• 286-
M o d o s de A d q u ir í
un título inferior a] suyo. Pero, a pesar de que tiene un título hábil para adquirir ei
dominio y de que pagó todo el precio o gran parte de, él (art. 16 de la ley), carece de
la más em blem ática de las acciones reales que es la reivindicatoría. Esta acción, en
tauto.se requiere para litigar con éxito la prueba del dom inio (art. 679 de) C.C.U.).
corresponde hasta que no se transm ita éste al prom itente enajenante, que continúa
con la dom inialidad de la cosa.
Es preferible, por consiguiente, estim ar que la tradición en tal caso ha de cumplir
exclusivamente la función de negocio dispositivo - traslativo del derecho de dominio,
dado que ninguna misión está llamada a desem peñar en la órbita del trasiego posesorio,
en tanto éste ya se verificó al conferirse al adquirente la ocupación de! inmueble. Por
eso, la tradición igualm ente ha de observar su función cuando quien la realice sea el
propio prom itente enajenante o el juez (art. 31 de la ley) al prom itente adquirente,
aunque la cosa esté poseída por un tercero: desde ese trascendental instante, el adqui
rente, al ser dueño, podrá interponer con probabilidades de victoria la reivindicación
de la cosa de la cual se le desposeyó.
.287-
W altcr H owakd
142. Enumeración
Los requisitos que establecen los diversos ordinales del art. 769, com o bien lo
indica el acápite de la disposición, únicam en te son requeribles en su to talid ad para
que se tran sm ita el d o m in io ; em pero, puede o c u rrir que ig u alm en te la trad ició n
cum pla una función de trasp aso poseso rio en caso de que se efectúe p o r q u ien
no tiene la calidad de d o m in u s de la cosa, tal com o apunta el inc. 2o art. 775, de
m an era que el accipiens pueda o b te n e r por usucapión el d o m in io no a d q u irid o
p o r la tradición.
Aun cuando el artículo en cuestión refiere su función a la del traspaso dom inial,
cabe extrapolar su aplicación —con las correcciones del caso— a la adquisición de
otros derechos. Así, por ejemplo, la disposición resulta aplicable para la obtención de
los derechos reales m enores de goce, com o el usufructo, uso y habitación, pero siempre
en el entendido de que para tales supuestos no será requisito im prescindible que la
haga eficaz que el constituyente-transm itente sea dueño de la cosa, sino que resulta
suficiente con que se contenga en su patrim onio el derecho que pretende constituir.
De suerte que, a guisa de ejemplo, para dar nacim iento a un derecho real de uso o de
habitación es suficiente con que el constituyente sea usufructuario, no requiriéndose
fatalm ente la calidad de dom inus.
Los requerim ientos necesarios para que la tradición cum pla su función trasla
tiva dom inial resultan de los arts. 769 y 773, pero la ausencia de cualquiera de ellos
no trae aparejada siem pre la m ism a consecuencia para la figura negocial en exam en.
Es así, que ciertas exigencias constituyen presupuestos de existencia de la trad ició n ,
otros de validez y otros de eficacia. Puede acontecer asim ism o que aun cuan d o la
tran sm isió n se halle perfecta p o r la conjunción regular del título y el m odo no sea
eficaz (oponible) respecto a ciertos sujetos, por ejemplo, porque no se inscribió la
traslación en el Registro o el bien enajenado se hallaba em bargado. Se vuelve n ece
sario, entonces, efectuar previo ai estudio de tales requisitos una conceptualización,
aun cuando no sea m ás que superficial, de las deficiencias susceptibles de afectar
a aquéllos, esto es, principalm ente las nociones de invalidez o nulidad, ineficacia e
inoponibilidad. . . .
-289-
W a i t i ;» H o m a r o
Un negocio jurídico es válido cuando cum ple regularmente con todos los requi
sitos que la ley exige para su perfeccionam iento (v, gi\ en sede contractual: art. 12ól),5S3
Cuando está ausente alguno de esos requisitos, el negocio es inválido o nulo, ío
cual eventualmente puede m otivar que no desarrolle los efectos a que está llamado.
Pero tal corolario solo es contingente, desde que, los térm inos invalidez e ineficacia
no son de manera absoluta equivalentes.
La nulidad (o invalidez) atendiendo a la m agnitud del requisito incum plido
puede asum ir dos formas: absoluta y relativa, siendo la primeva de mayor gravedad
que la segunda (arts. 1559 y ss. dei C.C.U., entre otros).
Cuando la nulidad es absoluta conduce a que no se deríve del. negocio n ingu
na clase de derechos y obligaciones; en cambio, la relativa produce los efectos que el
• 290 •
M o d o s d e A dq u ir ir
negocio está destinado a desplegar, pero pende sobre él la posibilidad de que se im petre
una acción de nulidad y deje de producirlos.382
La nulidad absoluta impide la form ación del'negocio y p o r consiguiente que
despliegue sus efectos, m ientras que la relativa, tam bién denom inada anulabiiidad,
es un estado de invalidez pendiente: el negocio existe y produce efectos, pero puede
ser im pugnado y declarada aquella nulidad, o bien puede ser subsanado el vicio por
el transcurso del tiempo o por la confirm ación. El negocio absolutam ente nulo es
inválido e ineficaz; el anuiable es inválido y eficaz, por lo m enos tem poralm ente.583
La prim era clase de nulidad, entre otros aspectos, es perpetua e im prescriptible,
el negocio es insubsanable, el juez puede señalar de oficio la nulidad, sin que sea ne
cesaria una petición del interesado; además, opera de pleno derecho: el fallo judicial
que la m anifieste es sim plem ente declarativo y tiene efecto retroactivo a la form ación
del negocio. En cambio, la segunda clase de nulidad es subsanable, sea por el páso
del tiem po o por convalidación realizada por parte del sujeto que tiene el p o d er de
invalidar el negocio; el juez solo puede declararla a petición de parte (no de oficio) y
su decisión tiene carácter constitutivo.584
G A M A R R A pregona que la noción de nulidad resulta de u na com paración
entre el m odelo estructurado legalm ente para un negocio jurídico y el efectivamente
celebrado. Cuando existe concordancia entre ambos, al negocio celebrado se le califica
favorablem ente y se le atribuyen los efectos que le son propios; en cambio, cuando el.
mism o adolece de algún vicio (con la laxa y amplia significación que le da el legislador
uruguayo al térm ino), la ley lo juzga negativamente (desfavorablem ente) d eterm in an
do la ineficacia.5íb Enseña el autor que la nulidad es una calificación realizada por el
legislador que se aplica a los actos o negocios no ajustados al m odelo preestablecido
por la ley; por lo que, para determ inar si existe o no nulidad será m enester realizar
un cotejo entre el tipo legal, que fija los elem entos requeridos, y el negocio concreto
que las partes estipularon. Si falta la concordancia, hay nulidad.586
El C.C.U. establece, com o se ha podido advertir, dos clases diferentes de nuli
dades: la más grave, la absoluta, cuya tipificación y regulación resulta principalm ente
de los arts. 1560, incs. I o y 2o y 1561, y la nulidad relativa, cuya norm ativización está
contenida de forma prim ordial en los arts. 1559, 1560, inc. 3o, 1562 y 1568 a 1571. A
.291
W a l t e ií H o w a r d
mayor deficiencia estructural, o sea cuando más se aleja el negocio realizado c o n . el;
abstractam ente previsto por la ley, corresponde mayor nulidad.587 ?
La inexistencia coincide con el concepto de nulidad absoluta, según sostiene v
G A M A R R A , para quien, aun cuando conceptualm ente puedan distinguirse, la difei1..
renciación carece de interés práctico pues se rigen por las mismas norm as jurídicas..5?? ?•
Diferente, sin em bargo, es la postura asum ida por CA FARO y C A R N E L ll
quienes afirman que no solo se trata de categorías diferentes, sino que tienen diversas
consecuencias. Efectivamente, para dichos autores la inexistencia es producida por la •
ausencia de poder norm ativo negocial o por una incapacidad jurídica específica;(v;
gr. arts. 1657, 3675 a 1679, ords. 3o a 7o del art. 271): supuestos en los cuales no hay
relación jurídica trabada; en cambio, la nulidad supone una relación jurídica negocial. -'í
pero inválida, esto es, carente de protección jurídica. Desde esta perspectiva, varían
también los aspectos consecuenciales, ya que en caso de inexistencia, las modifica-
d o n es patrim oniales que pudieran haberse efectuado se reprístinarán a través de la -
acción del pago de lo indebido (art. 1318) y no por la vía prevista para los negocios \
nulos (art. 1565). La diferenciación se va a traducir en una distinta situación respecto '
al tercero adquirente de esos bienes, ya que en caso de aplicar el art. 1318, si es de
buena fe y adquirente a título oneroso, no va a poder ser desposeído de la cosa por
la reivindicación del verdadero dueño, en cambio, la nulidad provoca que el tercero ^
adquirente vea caer su adquisición por obra de aquélla.5851
Cuando hay nulidad absoluta el negocio jurídico no existe, el vicio es de tal
trascendencia que im pide que despliegue efectos jurídicos. De conform idad al inc. .
1° del art. 1560, que realiza una enum eración carente de laxatividad, son supuestos
de nulidad absoluta:
.2 93.
W alteií Mo w a r d
interdicción, si bien el acto es absolutam ente nulo (arts. 1279 y 1560), es m e n e ste r lá
com probación de la existencia de la dem encia, verificación que trae incluida, como"
consecuencia sim ultánea y necesaria, la nulidad absoluta del negocio jurídico; perói
siempre en el entendido de que la actuación judicial únicam ente se destina a declarar "
(no a generar) una nulidad ya existente. En esa dirección, expresa ALBALADEJO, des-
pués de indicar que la nulidad tiene lugar ipso iure sin necesidad de ejercicio de acción
alguna ni fallo que la haga constar, que cuando alguien se am para- e n la existencia de
una apariencia de validez es preciso —a! no poder el perjudicado tomarse la justicia
por propia m ano— ejercitar 1a correspondiente acción o excepción encam inada,no-
a atacar el negocio ni a borrar sus efectos (que ya faltan desde antes), sino a destruir
aquella apariencia de validez haciendo constar que la realidad ha quedado inimitable
no obstante el negocio.593
Para que un acto sujeto a nulidad relativa sea declarado nulo es menester una
sentencia judicial; no opera de pleno derecho. Precisam ente esa sentencia será la que,
con carácter retroactivo, haga desaparecer los efectos que el negocio produjo. La acción
tiende a destruí)- e! negocio y a borrar su eficacia, debiendo si prospera, en atención a
su efecto retroactivo, restablecerse la situación anterior al m ismo.594
Cuando un negocio jurídico adolece de nulidad absoluta no surte efectos nunca:
ni al m om ento de su celebración, ni posteriorm ente; por lo tanto, es insubsanable
(art. 1561 in fine). Rige al respecto la máxima quod ab irtilio vitiosum est, non polest
tractu temporis convalezcere*9'-' Si las partes persisten en la obtención de los efectos
jurídicos buscados por el negocio nulo, deberán necesariam ente celebrar otro que
carezca de vicios que lo anulen de manera absoluta; pero deben, hacerlo ex novo como
si el negocio nulo no se hubiera realizado.
Diferente es lo que acaece con los que adolecen de nulidad relativa, en tanto
pueden subsanarse por confirm ación o por e) transcurso de) tiem po (arts. 1562 y 1568
a 1571). Ello significa que, ocurridos esos acontecimientos» el negocio sobre el cual
pendía la posibilidad de instaurar una declaración de nulidad queda con una eficacia
definitiva.
La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el tribunal de oficio y es
alegable por cualquier interesado, m enos uno: el que ha ejecutado el acto o celebrado
el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. 1561). En cambio,
cuando la nulidad que afecta al negocio es relativa solo pueden solicitar su declaración
aquellos sujetos en cuyo beneficio se estableció la misma —v. gr. el incapaz o quien
celebró el negocio con un consentim iento viciado— (nenio iudex sine adore).
Las norm as estructurales de las nulidades se encuentran reguladas en sede de
extinción de las obligaciones (arts. 1559 y ss.). Y ello encuentra su razón de ser en que el
C.C.U carece de un capítulo especial destinado a norm ar las condiciones de existencia,
validez y eficacia de los negocios jurídicos, com o si ocurre en otros ordenamientos,
♦294«
M o d o s d i; A d q u i r i r
. sean contem poráneos al cuerpo legal uruguayo, com o ocurre con el C.C.. argentino, o
de mayor actualidad (v. gr. C.C. italiano de 1942). Ello conduce a que para d eterm in ar
las características de cualquier negocio jurídico —salvo casos excepcionales, com o
acontece con el m atrim onio (art. 3572)— sea m enester recurrir a dichas disposicio
nes. Tal ubicación ha sido correctam ente criticada por G A M A R R A , quien hace ver
que ,la .calificación de las nulidades com o m odo de extinguir obligaciones solo puede
aplicarse con propiedad a las nulidades relativas y no a las absolutas, po rq u e en éstas,
la obligación no nace y por tanto, mal puede extinguirse.59*5
146, Ineficacia
Pero el negocio jurídico, a pesar de ser válido, puede no desplegar los efectos
buscados por las partes, por ejemplo, por la ausencia de algún requisito exterior a él
(y, gr. quien enajenó no era dom inus de lo enajenado). C om o enseña MESSINEO, la
ineficacia —que es com patible con el estado de validez del negocio— implica que éste
no produce su norm al efecto por algún obstáculo (negativo o positivo) de carácter
extrínseco que lo hace {ipso iure) inidóneo para operar.597
Para B E T T I es inválido el negocio en el que falte o se encuentre viciado alguno
de sus elem entos esenciales o carece de uno de los presupuestos necesarios al tipo de
negocio a que pertenece: la invalidez, es la inidoneidad para p ro d u cirlo s efectos esen
ciales del tipo; en cambio, un negocio es ineficaz cuando están en regla los elem entos
esenciales y los presupuestos de validez, pero sin em bargo una circunstancia (el autor
dice 'de hecho1) extrínseca a él im pide su eficacia.59S
La ineficacia de un negocio jurídico puede encontrar su fuente en diversas
circunstancias; a vía de ejemplo: por autolim itaciones de la voluntad de las partes,
com o ocurre con la condición suspensiva no verificada o el térm ino no cum plido,
por actuar el representante más allá de los lím ites de su poder o por la falta del poder
de disposición (legitimación para disponer) del enajenante.599
La eficacia no supone de m anera im prescindible un negocio absolutam ente
válido, puesto que los relativam ente nulos, aun cuando viciados de nulidad, desplie
gan sus efectos típicos m ientras no sean anulados por 3a sentencia judicial pertinente.
Los negocios jurídicos pueden hallarse afectados de ineficacia originaria o so
brevenida: en el prim er supuesto, carecen desús efectos desde el perfeccionam iento del
negocio que estaba destinado a producirlos (v. gr. falta de legitimación para disponer),
en el segundo, si bien producen sus efectos ab initio, la ocurrencia de un acontecim iento
posterior los torna ineficaces (v. gr, negocios som etidos a una condición resolutoria).
Empero nada im pide que un negocio ineficaz en su origen, alcance luego p len p '
eficacia, tal como acontece con ia posibilidad de legitimación superviniente p revenida '-■
por el art. 1681 del C.C.U.
De lo expuesto puede concluirse que los conceptos de nulidad e ineficacia sólo’;
son coincidentes parcialmente. La nulidad absoluta de un negocio jurídico provoca
que é ste n o d e sp lie g u e n in g u n a clase d e e fec to s ju ríd ic o s ; en c a m b io , si la nulidad-es:'
relativa, el negocio despliega sus efectos normales m ientras no exista una sentencia •
judicial que determ ine en forma retroactiva su nulidad y por consecuencia, produzca^,
la extinción de la relación jurídica creada. - .....
Pero la órbita de la eficacia - ineficacia también opera fuera del ámbito de las :
nulidades, ya que un negocio válido puede ser ineficaz, tal com o sucede cuando quiéüV?
enajena un bien carece de su titularidad.600
147. Inoponibilidad
es, que el negocio únicam ente sea ineficaz frente a terceros, de m anera que no alcance
a éstos. En tales supuestos, la ineficacia (relativa) se suele deno m in ar inoponibiiidad:
el negocio es válido y eficaz entre las partes, mas no despliega efectos frente a los
terceros602, sean todos o algunos especialm ente considerados.
Es lo que acontece, a guisa de ejemplo, cuando no se ha cum plido con la carga
de publicidad registra! que Ja ley im pone para determ inados actos (arts. 54, inc. I o de
la ley N° 16.871, de 28 de setiem bre de 1997) o se enajena un bien em bargado (art.
380.6 del C.G.P.).603
C om o se previno, no todos los requisitos exigidos por los arts. 769 y 773 operan
en la m ism a órbita, dado que algunos de ellos son presupuestos de existencia, otros
de validez del negocio jurídico y, por fin, otros de eficacia.
En el D erecho positivo uruguayo los títulos po r sí solos no transm iten el d o
minio, pero tam poco lo hace por sí soia la tradición; es la yuxtaposición, la sum a o el
ensam blam iento de am bos negocios, el obligacional y el dispositivo, lo que produce la
transm isión y logra cum plir la finalidad perseguida por los interesados al celebrarlos.
Es prácticam ente posible que el título y el m odo nazcan de m anera concom itante
(v, gr. cuando se establece el constituto posesorio en una escritura de com praventa),
pero conceptualm ente es factible —y más aún, esencial— la distinción de una etapa
previa en la cual se perfecciona el título y una posterior en la que lo hace el modo.
Para que exista tradición se requiere una justa causa que le dé contenido, pues
la m era entrega de la cosa es una figura neutra, equívoca o incolora que no dice por
sí m ism a a qué título se efectúa.
Presupuesto previo de la tradición es entonces la existencia del título hábil del
cual va a resultar la justa causa, la finalidad que cum ple aquélla y de ahí la exigencia
del ord. 3o del art. 769 cuando dem anda com o requisito para la transm isión que l a
tradición se haga en virtud de título hábil para transferir el dominio!
Por tanto, p rim er y fundam ental elem ento para que se verifique la tradición es
la existencia de un titulo hábil, conceptualm ente previo, que especifique la finalidad
de aquélla.
La ausencia del título provocará la inexistencia de la tradición. Ello en el en te n
dido siguiente: si se entrega la cosa, quien la recibe será poseedor por la adquisición
originaria de la posesión que tiene lugar po r la aprehensión o, en su caso, m ero de-
tentador. La decisión en uno u otro sentido dependerá de la prueba que logre realizar
quien disputa la cosa respecto a la presencia o no de una causa deíentionis. En ausencia
de título hábil no hay transm isión de la posesión, ni existe por tanto la posibilidad
(l0J M i:ssiNi-o, T . 11, p á g 500.
S e g ú n B ir rn la in o p o n ib iiid a d a io s te rc e ro s e s ta m b ié n u n a ( o rin a ele in efica c ia q u e ki ley c o lo c a junu> a la
im p ti" H a b ilid a d ; p e ro m ie n tra s ¡a p r im e ra es tin a Corma d e d e le n s a p a siv a y p r e v e n tiv a d e l te rc e ro , la .se g u n d a es
u n a d e fe n s a a c tiv a y .sucesiva, es d e c ir, re a c tiv a (p á g . 3 5 ]).
.297-
W ai.ter H ow A ño
WM RonRlC.UK KiíSSO, Capacidad de derecha, poder de disposición e inexistencia jurídica en c¡ contrato de donación
de bien fu l u10, páí>. 48?.
M o d o s D f A d q u ir ir
La tradición debe basarse en un título (ord. 3o del art. 769) que la provea de una
iusta causa que indique en qué concepto se efectúa el traspaso de la cosa y a la vez, en
ciertas ocasiones, instrum ente o pruebe la titularidad que se aduzca haber obtenido.
ESCRICH E escribe que título es ‘la causa en cuya virtud poseem os alguna cosa;
y el in stru m ento con que se acredita nuestro derecho... El título considerado com o
la causa en cuya virtud poseem os alguna cosa, es ó no traslativo de dom inio. Título
traslativo de dom inio es aquei que se hace a perpetuidad y en cuya virtud se trasfiere
la propiedad de la cosa m ediante su entrega o tradición hecha por el dueño que tenga
facultad para enajenar sus bienes, com o la venta, donación, dote, perm u ta y otros. El
título traslativo de dom inio no produce su efecto sino a consecuencia de la entrega de
la cosa, quia non pactíonibus sed traditionibus dominio, rerum transfevuntur.., Título no
traslativo de dom inio es el que no se hace á perpetuidad y que no es capaz de trasferir
la propiedad de una cosa en la persona del poseedor, com o la prenda, el com odato, el
depósito, el arrendam iento y otros sem ejantes’.607
^ Al d e c ir d e S a n c h e ? . S-ontak-s. lo s p r e s u p u r s lo s d e v a lid e z se a p re c ia n n o r m a lm e n te cu el m o n ic n lo d e la f o r
m a c ió n o p e r f c c d o m m ie n i o del n e g o c io ; los d e efic a cia , c u a n d o p r o d u c e su s e fe c to s ( C a p a c id a d y .... p ág . 9).
m El a n á lis is d e los re q u is ito s d e la tr a d ic ió n s ig u ie n d o el o r d e n a m ie n to im p u e s to p o r el a rl. 7 6 9 lo re a liz a n ta n to
C isiA U c o m o Biium . en las o b r a s q u e h a n s id o fre c u e n te m e n te c ita d a s.
<'l>' EsouiCHfc, D iccio n a rio R a z o n a d o d e Legislación y ju ris p r u d e n c ia , p ág s. 1503 - i 504
.299 •
W aitek H o w a rd
1“) en sentido instrum ental, esto es, com o los docum entos que acreditan-
formalmente la titularidad y alcance de un derecho. En este rumbo, de
sarrollan la función: las prim eras copias de escrituras públicas de las que
resulta la adquisición de un inm ueble o ios docum entos privados en los
que consta ia adquisición de un vehículo automotor. Y en esta vertiente
es utilizado el térm ino, por ejemplo, en el art. 768, inc. Io.
2(>) en sentido sustancial: com o el negocio jurídico o norm a legal que, seguido
del m odo tradición, provoca la adquisición o transm isión de un derecho
real (v. gr. contrato de com praventa).
Algunos autores consideran que título es igual a contrato608, pero dicha pos-
tura por insuficiente no resiste la m enor crítica, aun cuando se incluya únicamente a
aquellos títulos que se denom inan hábiles para producir un efecto reai. Por cierto, si
bien los contratos suelen ser los negocios jurídicos que más habitual m ente asumen la
calidad de títulos hábiles, nada impide que lo sea una figura que carezca de naturaleza
contractual (v. gr. un legado o una disposición legal).
Así, el abandono que hace el cónyuge supérstite de sus bienes y derechos para
optar por la porción conyugal, de conform idad a lo que dispone el art. 880, si bien
es título hábil y consecuentem ente seguido de la tradición, transm ite el dom inio a
los herederos de los bienes abandonados, carece de naturaleza contractual609 v lo
m ism o acontece con ciertos legados que actúan com o título hábil (confieren derecho
a la cosa desde la m uerte de! testador) y el legatario adquiere el dom inio de lo legado
por tradición (art. 936). Por otra parte, la ley en ciertas ocasiones actúa com o título
hábil para la adquisición o constitución de derechos reales m enores de goce; tal lo
• 300.
M o d o s dü A o o u m m
que acontece con las hipótesis previstas en el inc. 2° dei art. 881.1 de) C.C.U. (en la
redacción dada por la ley N" 16.081, de 18 de octubre de 1989}610 y en el art. 23 de
[a 'ley N° 18.651, de 19 de febrero de 2010 (antes ley N° 16.095, de 26 de octu b re de
1989) (supra N “ 4).
Por lo dicho, si bien el negocio jurídico contrato es de sum a gravitación en la
teoría del título y el m odo no cabe asim ilarlo, de m anera absoluta, al concepto de
título. El C.C.U. utiliza la noción de título hábil en diferentes o p o rtu n id ad es, aun
cuando —com o se d irá — de una m anera que resulta m ás apropiada para sistem as
com o el francés o el italiano, en que la transm isión opera solo consensu, esto es, por
el solo co n trato sin que se requiera tradición, que para un régim en com o el u ru g u a
yo que sí requiere este m odo. En tal sentido, las disposiciones uruguayas utilizan
variadas expresiones para significar aquel concepto: 'título traslativo de d o m in io ’
(art. 693 y 772), 'título no traslativo de dom in io ’ (art. 766), ‘títulos de ad q u irir' (art.
705, inc. 2*0, ‘título traslativo de prop ied ad 5 (art. 1200), ‘título hábil para transferir
el d o m in io ’ (art. 769, ord. 3o) o 'título capaz de transferir la p ro p ied a d ’ (art. 1208).
Estas d enom inaciones han m erecido la justificada crítica de la do ctrin a u ruguaya611,
en tanto los títulos, p o r sí solos, cuando no son acom pañado s del m odo, no son
aptos para p ro d u cir un efecto real.
T ítulos hábiles son los negocios jurídicos o en su caso, disposiciones legales,
que ensam blados con el m odo tradición, son susceptibles de p ro d u cir un efecto real.
En el D erecho uruguayo son tales, a guisa de ejem plo, los contratos de com praventa,
perm uta, don ación, renta vitalicia y m utuo y algunos legados (arts. 936, 937 y 938).
C om o se ha señalado, estos títulos desem peñan la función de ju sta causa para
Ja tradición (supra N° 112), en tanto indican en qué concepto se efectúa la entrega
y no son aptos únicam ente para la transferencia del dom inio, sino que tam b ién son
idóneos para tran sferir o constituir otros derechos reales de goce.
Indica G A M A R R A que los títulos hábiles se contraponen a aquellos que no son
hábiles para transferir el dom inio o constituir o tran sm itir mi derecho real m enor,
com o por ejem plo, el arrendam iento, el depósito, el com odato o la p ren d a co m ú n ,
en los cuales a pesar de que existe entrega de la cosa, la m ism a ú nicam ente cum ple
com o función la transm isión de la m era tenencia. La diferencia —señala el au to r— es
la diversa función que cum ple cada uno de estos negocios. Así, 'la com praventa es un
con trato de cam bio, y com o tal, está destinado a pro d u cir un trasp aso definitivo ele
los bienes. Por el con trario, ei arrendam iento de cosas confiere al arren d atario el uso
y el goce tem p orario de la cosa arrendada (la cual debe ser restituida al arren d ad o r),
en tan to que en el depósito ia entrega se hace para que la cosa sea cu stodiada, y en
]a prenda responde a la función de garantía cíei contrato’.652
<’lu A r k z o P ihiz, Derechos, reales d e h a b ita c ió n y fiel uso d el t:ónyu¡n’ suj>ér$tite, N " 303, ¡>ág. 241.
1,11 G a m a r r a , T. V H I, pa¡>s. 52 y ss; l:!;.i;NANnr.z, p ág . 4 ?; ÍSkum. pá£. |{)(», n o ta ¡0 2 ,
í" • G AMAKKA, 'i'. V11i , p;t<ís. 52 V 53.
.301
W a it c r H ow ard
* 302 •
M o d o s d e A d q u ir ir
ser abrogada retroactivam ente por una sentencia judicial que disponga la nulidad del
negocio obligacional y, consecuentem ente, provoque que tam bién se despeñe con él,
. el negocio dispositivo tradición.
. . Para algunos autores la tradición puede suponer la subsanación del título hábil
cuando adolece de nulidad relativa. En este curso, expresa LOPEZ F E R N A N D E Z ,
que ‘si el título adolece de nulidad relativa y se efectúa ja tradición sin vicios se ha
sostenido que el dom inio se transfiere porque la tradición im porta ratificación que
subsana la nulidad relativa del título. Además» com o los negocios viciados de nuli-
dad relativa son eficaces m ientras n,o se declara la nulidad., la tradición transferiría la
propiedad’.655 Semejante es la postura asum ida por B R U M quien considera que ’si el
contrato es relativam ente nulo produce obligaciones viciadas de nulidad (art. 1559)
y la tradición —ejecución voluntaria de la obligación— determ ina un supuesto de
ratificación tácita que subsana la nulidad relativa (arts. 1570 y 157))... al efectuarse
la tradición se subsanó la nulidad, pues el vicio del acto o contrato era susceptible de
ratificación tácita (art. 1570)’636
Em pero es m enester tom ar ciertas precauciones para adm itir lo referido por
dichos autores, siem pre v en a n d o se adm ita que se están, refiriendo a aquellas especies
traditivas reales o que im portan asum ir cierta conducta activa dei tradente (v. gr. e n
tregar las llaves), ya que la postura que sostienen es inaplicable en las tradiciones más
espiritualizadas, com o la brevi rnanu y el constitutum possessorium en las que —de
ord in ario — coinciden tem poralm ente el título y el m odo.
No me quedan dudas acerca de que la tradición puede operar com o confirmación
tácita en los supuestos en que se realizó el negocio obligacional, m ediando violencia
o dolo y no el dispositivo, y una vez cesados aquellos vicios, la víctim a entrega la cosa
voluntariam ente.
Sin em bargo, más difícil resulta com probar jos asertos de aquellos autores en
otras hipótesis de negocios relativam ente nulos. Así, cuando la nulidad deriva de un
error respecto a la sustancia de la Cosa, la entrega no tiene virtualidad subsanatoria
de aquella nulidad. Por ejemplo, cuando el adquirente recibe una joya creyéndolo de
oro y en realidad es de otro m etal de sim ilar apariencia, la entrega no tiene de m anera
alguna poder sanatorio de la nulidad.
En los casos en que la nulidad del título se origina en la incapacidad relativa de
alguno de los sujetos que intervienen en él, la tradición supone ratificación del negocio
en u n caso de cierta excepcionalidad: cuando quien celebró el contrato relativam ente
nulo entrega la cosa una vez que ha cesado su incapacidad. En caso contrario, la e n
trega no opera com o ratificación, pues, el art. 1571 del C.C.U. preceptúa que es nula
si el que ratifica no es capaz de co n tra tar’.
Tam bién podría desem peñar una función raüficadora la entrega efectuada por
el representante legal del incapaz, pero ello, siem pre y cuando se trate de bienes para
los cuales no es m enester la obtención de venia judicial.
.3 0 3 .
W a it e r H o w a r d
El ord. 3“ del art. 769 exige 'que el que hace la tradición, o la consiente, sea ca
paz de enajenar’, de lo cual parece inferirse, a contrario sensu, que el accipiens no es
• 304 *
M odos ot A d q u ir ir
m enester que tenga un grado de capacidad de ejercicio determ inado. Pero ello, com o
$e dirá, dista de ser así.
La textualídad norm ativa condujo a CESTAU a un erro r y a una in d e term in a
ción.618 El error consiste en que vincula la capacidad requerida por la disposición con
el principio 'nenio plus in ris.. y se deriva de la confusión existente en el m o m en to en
que realizó su obra entre los conceptos de capacidad y legitim ación, cava distinción
se efectúo con precisión m ás de una década después. En realidad, este apotegm a nada
tiene que ver con la capacidad que exige el num eral en exam en, sino que se refiere a la
legitimación para disponer que requiere ei ordinal I o dei precepto (infra N° 156).
Pero, por otra parte, la postura asum ida p o r el autor peca de indeterm inación,
puesto que expresa: ‘en el adquirente basta la capacidad de goce, es decir, le basta con
ese atributo inherente a todo individuo, pero siendo la tradición, la transferencia de
posesión, no pueden adquirir personalm ente por tradición ios que no pueden adquirir
la posesión. Será preciso, cuando el adquirente carezca de la necesaria capacidad, que
actúe representado por sus representantes legales5.1,19 En efecto, obviando la co n trad ic
ción entre que prim ero se reputa suficiente la capacidad de goce (lo cual es lo m ism o
que no decir nada, dado que su ausencia im pide la existencia de un sujeto de derecho)
y luego exige cierta capacidad de ejercicio, el autor traslada el problem a a determ in ar
desde cuando existe capacidad para adquirir la posesión.
En verdad 1a disposición no adm ite una interpretación solitaria, sino que es
necesario conectarla con la del ord. 4o del m ism o artículo, que exige ‘consentim iento
de p artes’ y fundam entalm ente, con la naturaleza negocial de la íigura. En p u rid ad , lo
que se requiere es capacidad de ejercicio de am bas partes, y en su ausencia que exista
un rem edio para esa incapacidad de obrar, que —de o rd in ario — va a consistir en la
representación legal o eventualm ente en la asistencia (v. gr. es lo que puede o cu rrir
con los judicialm ente inhabilitados: arts. 444 y 447 del C.G.P).
Va de suyo, entonces, que la falta de capacidad de cualquiera de las partes, que
no ha sido debidam ente rem ediada, produce la nulidad absoluta o relativa del negocio
jurídico tradición.
El ord. 3“ del art. 769, al igual que el art. 1449, en su inc. 1°, requiere una capa
cidad especial en el tradente: la capacidad para enajenar; sin em bargo en n inguno de
los preceptos dem anda una aptitud determ inada para quien recibe la cosa.
G A M A R R A tuvo el m érito enorm e de destruir las concepciones d o ctrinarias
que, en el ám bito uruguayo, consideraban com o superior la capacidad para enaje
n ar que la exigida para contratar. Sin em bargo, no com parto en todos sus térm inos
la afirm ación de que 'la capacidad para disponer, o enajenar, no existe; se trata de
legitim ación’620 En realidad, se trata de dos exigencias diferentes, por cuanto a la
.305.
W auttr H o w a rd
legitim ación ya se habían referido ios propios artículos antes indicados: ei 769, en su
ord. I o y el 1449, ai peticionar que el que hace el pago sea propietario de i.a cosa.62!
La locución capacidad de enajenar es en cierto sentido más apta que la de
capacidad para contratar’, pues confluyen en ella las exigencias para la celebración de
los dos negocios jurídicos necesarios para que opere la transm isión, mientras que en
la segunda expresión solo parece incluida la aptitud para celebrar el negocio jurídico
obligacional.
Sin embargo, el problema es más aparente que real, y ello por dos órdenes de
razones: en prim er término, en mérito a que en el C.C.U.'no existe un capítulo o sección
para la estructuración de los negocios jurídicos, las disposiciones que normativizanlos
contratos son en general aplicables analógicam ente para todos los negocios, como por
ejemplo para la tradición; por otra parte, el cuerpo legal no disciplina orgánicamente
la capacidad para enajenar, en razón de jo cual se destina para m uchas hipótesis io
estatuido para la capacidad para contratar.
Incluso en el ámbito de la capacidad lim itada, los incs, Io y 2o del art. 310 exi
gen capacidad para contratar y no para tradir (o enajenar, si se lim itara este término
al negocio«4isposil'ivo) en cuanto la petición norm ativa de asistencia para el menor
habilitado por m atrim onio o m enor que actúa con su peculio profesional o industrial
solo se requiere para la venta y no para la tradición.
Por consiguiente, atendiendo a la naturaleza negocia! déla figura, debe admitirse
que la capacidad para la tradición es la llamada capacidad de ejercicio o de obrar. La
exigencia de capacidad de enajenar se debe entender en el sentido de que pueden
realiza]' la tradición todos los sujetos que la ley no haya reputado incapaces
De m anera que los incapaces, sean relativos o absolutos, no pueden intervenir
por sí m ism os en el negocio en examen, puesto que si lo hacen es nulo, aun cuando
hubieran sido debidam ente representados en la celebración del negocio obligacional.
La nulidad será relativa o absoluta según el grado de incapacidad que afecte al sujeto
interviniente y para tal corolario carece de trascendencia jurídica que el incapaz sea
el enajenante o el adquirente de la cosa.
Los sujetos con capacidad lim itada tienen plena capacidad para actuar en el
negocio jurídico tradición como tradentes o adquirentes, sin perjuicio de lo dicho,
acerca de que se requiere asistencia judicial, para la venta de ciertos bienes o para la
donación (negocio jurídico obligacional) (art. 310).
Los representantes legales no tienen lim itado su poder de representación para
adquirir para sus representados622; en cambio, sí están sometidos a controles judicia
les para la enajenación de ciertos bienes que pertenecen a aquéllos (arts. 271 y 395).
. 306 ♦
M o d o s de A o q u ir ir
. 307.
WM'ífc'R HOWAHD
indica el autor que para que exista consentim iento se requiere que las volun
tades concuerden; cuando se produce el desacuerdo acerca de la identidad del objeto
o la naturaleza del contrato, com o ocurre en e) error obstáculo, las dos voluntades
carecen de la necesaria congruencia, lo cual impide que se logre el consentim iento y
consecuentem ente el negocio es absolutam ente nulo porque falta uno de sus elemen
tos constitutivos. M ientras que si el error vicio recae sobre la sustancia de la cosa: el
consentim iento existe, no hay error sobre la identidad de la cosa, ni sobre la especie
del contrato; la consecuencia es que se le otorga el derecho de im pugnar el negocio a
la parte que se ha equivocado.1128
Adm itido ello, es fácilmente perceptible que los errores que enum eran los arts.
771 y 772 no son todos de la misma trascendencia a pesar de que el C.C.U. los san
ciona con la invalide?, y aun más, ni siquiera se refieren todos a la tradición, sino que
algunos dicen relación con el negocio jurídico obligacional.
Los errores que menciona el cuerpo legal en sede de tradición son tres y están
referidos a la identidad de la especie que debe entregarse, a la persona a quien se hace
la entrega y al título en virtud del cual se hace. Asimismo, agrega un cuarto error, el
referido al nom bre, el cual carece de aptitud invalidatoria.
El prim ero de los errores preceptuado por el art. 771 se vincula con la especie
que debe entregarse; por ejemplo, cuando uno de los contratantes entiende negociar
respecto a una garrafa de gas y el otro a una garrafa de cerveza. La génesis dei error
puede hallarse en el título que interviene com o justa causa traditionis o en la propia
tradición, provocando disímiles consecuencias en ambos casos.
Si el error se sitúa en el título, se trata de un error obstáculo, el que impide la
formación del consentim iento (ord. 2o del art. 1271). El título es inexistente, por lo
cual, atento a su vinculación con la tradición, ésta será también inexistente.
Diferente es sin embargo lo que acontece cuando el error sobre la especie tiene
lugar al efeclivizarse la tradición de la cosa, dado que se trata específicamente de un
error que afecta a este negocio jurídico (y no al obligacional), por lo que consiste en
una hipótesis de cum plim iento inexacto, que da m érito a su impugnación.
El error en la persona a quien se hace la entrega, supuesta la existencia de un
título hábil, produce diferentes consecuencias en cuanto a los sujetos involucrados. En
referencia a quien erróneam ente se hace la entrega, rigen los preceptos que gobiernan
el cuasicontrato de pago de lo indebido (arts. 1312 y ss.). Quien adquiere el poder de
hecho se transforma en poseedor, pero no por la tradición efectuada que es inexistente
al carecer de un título que intervenga com o justa causa, sino de m anera originaria
Mo d o s de A dquirir
por la aprehensión m aterial de la cosa. Pero esa entrega a quien no correspondía 110
perjudica la situación de! sujeto a quien según ei título hábil debía efectuarse, quien
tiene en su arnés la acción encam inada a peticionar el cum plim iento que le es debido.
El error en cuanto a! título provoca com o consecuencia la inexistencia de la
tradición en razón de la naturaleza fatalm ente causal que la figura tiene en el o rde
nam iento patrio. El codificador se explayó más con este error que con los anteriores,
los cuales únicam ente se lim itó a citarlos. Y la adopción esa postura en esta órbita
no deja de ser paradójica, pues: Io) se trata de un error que afecta al título hábil y no
propiam ente a la tradición; 2°) la invalidez, que conform e su postulado acarrea, la
menciona ya en sede de error contractual, en el ord. I° del art. 1271, lo cual la convierte
en una duplicación innecesaria.
Los errores referentes al título en virtud del cual se hace la entrega pueden
derivarse, conform e al art. 772, de la suposición por las partes de:
a) un título hábil para producir un efecto real por una de ellas (v. gr. d o n a
ción) y uno no hábil por la otra (com o el com odato);
b) dos títulos hábiles pero de diferente especie (v. gi: el enajenante entiende
vender y el adquirente cree que se le dona).
. 309-
W a u ír H o w a r d
en cuanto al nom bre del negocio celebrado no afecta en m odo alguno la validez dé'
la tradición. .
De acuerdo a lo expuesto, ninguno de los errores que señala el codificador supo
nen ia nulidad relativa de la tradición, como es propio de los vicios del consentimiento '
sino que la sanción, notoriam ente de mayor gravedad, es su no realización o inexis
tencia. Pero esa enum eración de errores predicados por la ley,dista de ser taxativa; se
baila ausente precisam ente la clase de errores que anulan de m anera relativa la figura,
esto es> los referidos a la sustancia de la cosa que se entrega y aquellos otros que se
reputan irrelevantes en tanto no provocan la nulidad (y m enos aún la inexistencia), del-
modo, como el ele derecho y el aritmético. Para la regulación de unos y otros, reciben
aplicación analógica los preceptos que gobiernan el error en sede de consentimiento
contractual (arts. 1270 y 127]).Y io m ism o acontece en aquellos otros vicios (violencia
y dolo) que aun cuando pueden dañar la tradición, no han sido disciplinados (y ni
siquiera m encionados) en esta órbita por el legislador (arts. 1272 - 1276).
El art. 770 del C.C.U. dispone que en las ventas forzadas, que se hacen por de
creto judicial, a petición de un acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio
se transireíe es el tradente, y el Juez, su representante legal'.
La conceptúala ación textual ha merecido en genera) el rechazo de la doctrina
m oderna en cuanto es difícilm ente adm isible que el fenóm eno de referencia regule en
verdad una 'venta’ y más aún, que en ella actúe el órgano judicial com o representante
legal del vendedor.
GAMAftlM señala que la función de cambio (cosa por precio) ha hecho pensar
en este fenómeno com o com praventa, pero tal concepción debe descartarse, pues
no hay consentim iento (libre acuerdo de voluntades) y tam poco puede hablarse de
representación, pues el )uez no actúa en nom bre del deudor, sino por cuenta propia,
ejerciendo sus propios poderes y en cum plim iento de su función jurisdiccional, ba
sándose en razones de interés general. A ñade que la expresión Venta forzada y su
corolario lógico consentim iento forzado’ encierra una contradicción en los términos
y como contrapartida 'venta voluntaria’ resulta pleonástica o redundante.630
El juez, si se adm itiera que desem peña la función de representante legal, no
obraría en interés o tutela del deudor que es a quien representa, sino por el contrario en
interés de los acreedores, los que se dirigen a él con la finalidad de obtener el restableci
miento de una situación pre-procesal que el deudor ha roto con su incumplimiento. No
puede, por ende, adm itirse que el juez ejercite un poder correspondiente a! deudor.631
Expresa C H IO VE N D A que en la venta judicial el querer de la autoridad se sus
tituye al del expropiado, pero no por esto la autoridad representa al expropiado. No
311
WALTÉfi HOWARD
155. c) Solemnidad
El cum plim iento de solem nidades es exigido legalm ente como una forma de
expresar ia voluntad para determ inados actos. Eí principio general en m ateria de m a
nifestación de la voluntad es la inexistencia de formas predeterm inadas, de manera
• 312*
M odos dc A dquihik
que, aquella puede expresarse de cualquier m anera, expresa o tácita, que traduzca el
querer individual.
Pero en determ inados supuestos, principalm ente en los negocios jurídicos de
mayor trascendencia jurídica y económ ica, con ia finalidad de llam ar la atención de
quienes lo celebran, se ordena que la voluntad se m anifieste asum iendo cierto co n ti
nente. Por ejemplo, es io que acontece en los arts. 790 y siguientes en sede testam entaria
y 1664 ord. Io» respecto a la com praventa de inm uebles.
Todo negocio jurídico necesariam ente tiene una form a, ya que la voluntad
siempre se expresa con alguna forma: escrita (puede ser a través de un docum ento
público o privado), verbalm ente o a través de un com portam iento o actitud. Tratándose
de negocios jurídicos solem nes, ia m anifestación de voluntad no es válida si no se
exterioriza en ia form a prescripta p o r el legislador. Son negocios jurídicos que tienen
una form a forzada, necesaria o vinculante, en oposición a los de forma libre, que son
los consensúales, en los que ia voluntad puede expresarse de cualquier m an era.639
El art. 773 del C.C.U. prevé que 'si la ley exige solem nidades especíales para la
enajenación, no se transfiere ei dom inio sin ellas’.
La peculiaridad que tienen las solem nidades en el m odo investigado radica en
que la norm ativa no las ha exigido en atención a la trascendencia jurídica o económ ica
del negocio, sino com o m anera exclusiva de lograr una subespecie de tradición: el
constituto posesorio. No se trata de una form a necesaria y excluyeme de m anifestar
la voluntad, com o acontece con los testam entos o la com praventa de inm uebles, en
tanto ios íntervinientes pueden optar en realizar la tradición a través de una forma
solemne (co w o el m encionado constituto posesorio) o no solem ne (v. gr. tradición
real). La ley no obliga en lugar alguno a realizar una tradición solem ne, de m anera
que, son los interesados los que optan por ella. Incluso m ás, si se opta por la tradición
por cláusula e ignorando la previsión del inciso fina! del art. 767, se efectiviza en un
docum ento privado, si bien esa tradición es nula, nada im pide que igualm ente se ve
rifique el trasiego patrim onial a través de otra especie traditiva (v. gr. tradición real, a
través de la entrega de la cosa),
CESTAU confunde esta exigencia que es propia del m odo tradición, com o lo
indica la ubicación de la disposición, con las solem nidades.que se requieren para el
perfeccionam iento del título hábil y que resultan de otras disposiciones del cuerpo
legal (en tal sentido es em blem ático el art, 1664)/vl0 Em pero, el precepto no refiere a la
form a que debe asum ir el título hábil, dado que esas exigencias de m anera prim ordial
se sitúan en sede contractual, sino p o r el contrario específicam ente al m odo tradición.
La ausencia de solem nidades en aquel genera su nulidad absoluta y consiguientem en
te, causa la inexistencia de ésta, en tanto carece de una iusta causa en que apoyarse.
Las solem nidades a que hace referencia el art. 773 tienen un ám bito reducido
de aplicación: solo im portan en aquellos supuestos en que la ley exige que el m odo en
examen se realice m anifestando la voluntad traditiva de una form a necesaria, que es
G a m a k k a , T. V IH , págs. ) y ? - ]9B.
<m CusTAU, p ágs. 214 - 215.
•313.
W alter H o w a rd
lo que acontece con la tradición por cláusula prevista en e! art. 767. Esta disposición
en su inciso final requiere que 'para que estas cláusulas surtan efecto de tradición reai
se necesita que resulten de instrum ento público’.
De manera que, si excepcional m ente alguna de estas cláusulas tradiüvas se in
cluye en un docum ento privado, la tradición no habrá cum plido con las solemnidades
requeridas y será inválida. Sin em bargo, es m enester tener presente que si bien esa
tradición no produce en virtud de su nulidad el efecto transmisivo, nada impide que
el trasiego patrimonial tenga lugar igualm ente por otra forma de tradición.
La manifestación de voluntad tr aditiva realizada sin las solemnidades exigidas
legalmente motiva la nulidad absoluta del negocio jurídico, tal como resulta para la mate
ria contractual del art. 1560, que es extensible analógicamente para el negocio tradición.
El ord. 1° del art. 769 exige, para que opere la transm isión dominial por el
m odo tradición, que quien la hace sea el dueño de la cosa tradida o su representante.
El precepto dice relación con el denom inado poder de disposición o legitimación para
disponer641 y no es otra cosa que la consagración del principio rom ano de que ‘nadie
puede transm itir más derechos de los que tiene’. C A V M O N T define a la legitimación
para disponer como 'un m odo de estar’ para diferenciarla de la clásica conceptualiza-
ción de 1a capacidad como un 'm odo de ser’ e indica que se trata de un factor exógeno
al negocio o contrato como categoría, tal com o lo dem uestra el propio a r t 1261, que
en ninguna de sus franjas requisitorias de validez coloca a la situación del sujeto parte
del contnijp con referencia ai objeto de la prestación que ese mismo sujeto asume
com prom etiendo su conducta.6'0
El precepto solo se refiere a la transferencia del dominio, pero si quien tiene
un derecho real m enor (u gr. usufructo) quiere constituir otro derecho real menor
(v. %r. uso) o transm itir su propio derecho de usufructo, no se requiere im periosam ente
aquella calidad. En efecto, el ordinal indicado se encuentra form ulado com o lo expresa
el acápite de la disposición para la transm isión dom inial, por tanto, en casa de que el
derecho a tran sm itir o constituir sea de los denom inados m enores, no será requisito
im prescindible ia titularidad del dom inio, sino la de cualquier otro derecho en el cual
tenga cabida el derecho a transm itir o constituir.
^ La existencia de legitim ación para disponer o poder de disposición es un
elemento propio y exclusivo del negocio dispositivo, siendo por com pleto ajeno, en
cuanto no afecta su validez ni eficacia, al negocio obligacionai. En otros térm inos, su
ausencia no implica la nulidad dei título, ni que éste deje de desenvolver los efectos que
le son característicos, sino que únicam ente va a obstar a que la tradición despliegue
los efectos buscados por las partes. Corolario de ello lo constituye la circunstancia de
que si se vende cosa ajena y el com prador com prueba la carencia de legitim ación del
vendedor, esta verificación no es suficiente para solicitar la resolución del contrato
por incum plim iento, salvo los casos en que se acordó la denom inada cláusula título
perfecto’, según la cual el vendedor se obliga a transferir el dom inio.
Enseña CUENA CASASque el poder de disposición del transm itente es preci
sam ente lo que cualifica y transform a ia m era entrega en auténtica tradición traslativa
del dom inio’ C uando falta aquél, la tradición 'subsiste únicam ente com o tradición
m eram ente posesoria, pero no en su vertiente traslativa, que no ha tenido lugar por
falta de p o d er de disposición’643
Si bien ia cuestión será de análisis en el capítulo siguiente, es m enester adelantar
que el art. 775, en sus dos incisos, distingue los casos en que la tradición la efectúa
quien es dom inus de la cosa de aquellos en que no tiene tal calidad. La diferencia entre
am bas situaciones es diáfana: en el prim er caso, se transm ite el dom inio, esto es, se
logra el efecto perseguido por las partes al celebrarlos negocios jurídicos obligacionai
y dispositivo; en el segundo, no se obtiene el efecto transm isivo del dom inio, pero
tienen lugar otros corolarios que, dadas las condicionantes norm adas, pueden perm itir
al adquirente hacerse dueño de la cosa.
Para la transm isión dom inial y tam bién para la constitución o transm isión de
un derecho real m enor de goce se requiere la confluencia de dos negocios jurídicos:
■315
WAlTEít H owaho
•316*
M o d o s de A dquir »;
Y es precisam ente asi, en cuanto Jos contratos, com o ocurre con el de com praventa
a que se refiere la disposición, solo producen efectos ínter partes y son inopouibles
frente a terceros. Por ende, la venta de cosa ajena si bien es válida y eficaz en cuanto
a quienes celebraron el contrato, no tiene aptitud, com o no la tiene ningún contrato,
para afectar la situación de los terceros (en especial: al dueño de la cosa vendida).
El contrato solo afecta a quienes le dieron origen a la propia relación en carác
ter de parte sustancial, extendiendo su eficacia más allá de ellos a los herederos que
suceden al causante en todas sus relaciones jurídicas, sean con rol activo o pasivo6'17
y a quienes m ediante una cesión de contrato ocupan la m ism a posición jurídica que
tenía el cedente y com o consecuencia se les im putan la totalidad de las consecuencias
activas y pasivas.11'18
Diferente es la influencia que asum e la falta de legitim ación en el negocio d is
positivo, cuya función es producir el efecto transm isivo - constitutivo (efecto real).
Esta carencia no afecta la validez del negocio jurídico tradición, pero sí produce su
ineficacia, en el entendido de que no perm ite obtener la finalidad perseguida por las
partes al celebrar el negocio. Es decir, el adquirente de cosa ajena, aun cuan d o se le
efectúe la tradición, no va a alcanzar el status inris de titular, puesto que aquella va a
seguir form ando parte de la esfera patrim onial de su dueño. En ese sentido, el negocio
dispositivo le es inoponible al verdadero dueño de la cosa tradida.<v!y
C om o consecuencia, entonces, la falta de legitim ación para disponer o de pódet
ele disposición en el enajenante no repercute ni en la validez, ni en la eficacia del n e
gocio obligacionai, ni tam poco en la validez del negocio dispositivo; su trascendencia
se proyecta en producir la ineficacia de este últim o, en tanto no va a p erm itir que
se alcancen los efectos buscados por las partes, sin perjuicio de que se deriven otros
(arts. 775, inc. 2Üy 1681, Inc. 2Ü),
Y en ello existe am plio acuerdo en la doctrina de estos tiempos. Así, expone
G A M A R R A , con su habitual cristalinidad, que el negocio de venta sobre cosa ajena es
irrelevante (inoponible) al dueño, tal com o consagra el art. 1669 del C.C.U., pero ello
no determ ina la nulidad, ni la ineficacia del contrato entre las partes. La com praventa
en el derecho uruguayo tiene naturaleza obligacionai: solo produce obligaciones, como
todo contrato, pero carece de efecto real, es decir, no constituye rú transfiere clerech&s*
reales (arts. 705, inc. 2° y 1247), por lo cual la venta de cosa ajena no resulta nula, sino
válida, y es efica 2 (produce obligaciones) entre las partes contratantes, aunque resulta
irrelevante (inoponible) respecto del propietario (cuyos derechos quedan a salvo). En
-317
W a ij e r H ow aho
que no tiene. Constituye una aplicación de él, otro principio: resoluto iure dantis resolvitur
ius accipientis, es decir, resuellos los derechos de! constituyente se resuelven ios derechos
: por é) constituidos. B E T T Iescribe que ‘desde el m om ento que la adquisición derivativa
:está justificada por una relación con el precedente titular del derecho o con quien goce
de la facultad de disponer de él en su lugar, el derecho precedente, siendo válidam ente
enajenado en la forma debida, constituye, en sí. el presupuesto y el fundam ento necesario
del derecho adquirido. Éste se halla ligado al derecho preexistente p o r un nexo de deriva
ción, y por ello el nom bre de adquisición derivativa’ Por consiguiente, la existencia, la
medida (en extensión y en intensidad) y las m odalidades del derecho adquirido deben
■estimarse en proporción al derecho originario'65,1
Con tales apotegm as se recibe el principio de legitim idad, que es aplicado para
diversidad de hipótesis que recoge el C .C .U y en todas las cuales se alberga 1a im posi
bilidad de invadir la esfera jurídica patrim onial ajena, sin consentim iento de su titular.
Empero, como se ha indicado, el principio de legitim idad no es absoluto, puesto
que es excepcionado en diversas circunstancias, ya sea po r la voluntad del propio inte
resado que ejerciendo su legitimidad atribuye a otro sujeto u n poder para actuar en su
patrim onio (es lo que acontece con !a representación voluntaria), ya sea por el legislador.
La ley en diversas formas perm ite que se actúe en un p atrim o n io ajeno, co n
firiendo eficacia a esa introm isión. Tal es lo que o cu rre cu an d o le atribuye un poder
a los representantes legales para que representen a un incapaz en todos sus actos
civiles (arts. 258 y 316, entre otros), o faculta a los órgano s judiciales para actuar en
patrim onio ajeno, en ejercicio de su función pública jurisdiccional, aun en ausencia
de la voluntad del titular del bien que se dispone, com o acontece en las transferencias
coactivas o en la expropiación.
Existen, a su vez, diversos supuestos en que la p ropia ley atribuye eficacia
transm isiva ~ constitutiva de derechos a negocios ju ríd ic o s celebrados por quien no
tiene poder de disposición sobre el bien de que dispone, prin cip alm en te con base en
que existe una apariencia de legitim idad. En este sentido, constituyen excepciones al
principio de legitim idad recibido en el D erecho uruguayo, las previstas por los arts.
71, 852, 1318, 1449, inc. 2o, 1455 y 2101.
Se trata, pues, de casos en que a pesar de no existir la titularidad del bien por
parte de quien dispone de él, la norm ativa igualm ente le confiere eficacia real a la
disposición. El fundam ento de tales excepciones estriba de m anera prim ordial en
salvaguardar los intereses de los terceros, p rin cip alm en te de buena fe, que celebran el
negocio jurídico o realizan el acto basados en la apariencia de legitim ación que emerge
de la situación en que se halla el disponente del bien ajeno.
. 319 •
W astiií H o w ard
tradición, que el com prador haya pagado el precio, dado garantía real o personal u ’
obtenido plazo para el pago. ... i
El art. 1732 establece la intrascendencia de la denom inada cláusula de reserva de
dominio, de forma que, aun cuando se estipule que el dom inio no se transfiere hasta
que el com prador pague la totalidad del precio, igualmente se produce el trasiego de
lo alienado, y e) vendedor únicam ente va a disfrutar las opciones que le brinda el art.
] 731: exigir el pago del precio o la resolución del contrato, con indem nización de los
daños y perjuicios que el incum plim iento dei com prador le haya ocasionado. ■. .'S |§
Por ende, según el prim er precepto referido, para que ei com prador se transform e j
en propietario debe haber pagado el precio, mientras, que de acuerdo a la segunda
disposición, aun cuando no se pague el precio, el com prador se transform a en pro
pietario, por cuanto, en el D erecho uruguayo es im potente para producir el resultado
que persigue el pacto de reserva de dominio.
La conciliación entre estas dos norm as la realizó G U ILLOT655 y la misma ha
sido recibido por la doctrina vernácula posterior056, a !a cual adhiero.
Según GUILL071 el inc. final del art. 769 en cuanto exige el pago del precio,
rige en el caso de que no se haya estipulado plazo para el pago, o sea cuando éste debe
hacerse al contado: la falta de pago impide la transferencia del dom inio aun cuando
se haya entregado ia cosa.’De m anera que, e! vendedor conserva la propiedad de la
cosa vendida y en consecuencia, puede reivindicarla.
El art, 1732 rige para los casos en que se ha establecido plazo para el pago o
cuando se ha dado fiador, prenda o hipoteca. En tales supuestos, el vendedor al hacer
la tradición de la cosa transm ite su dom inio al comprador, el cual se hace dueño antes
del pago y aun cuando no lo verifique en el plazo convenido. £1 vendedor solo tiene
las acciones personales que le acuerdan los arts. 1731 y 1732.657
El inciso referido im pone un requisito vinculado a una obligación emergente del
título hábil com praventa, como es la del com prador de pagar el precio, y su trascen
dencia se afinca en paralizar el efecto constitutivo - transmisivo del derecho enajenado
hasta que se pague el precio debido.
No supone de m odo alguno un presupuesto de validez de la tradición, sino que
únicam ente obstaculiza la consecución del resultado buscado por las partes; empero,
el obstáculo puede ser pasajero en tanto cesa cuando se extingue la obligación del
com prador, sea por la paga o por otro m edio (v. gr. prescripción). Por todo ello es que
lo incluyo en el elenco de ios requisitos de eficacia.
.321
VV a l t e r H o w A n o
Es oportuno, entonces, reiterar que aun cuando la norm ativa refiere a la trans- :
misión dominial, la figura no agota su com etido única m ente en esa función, sino que
puede operar com o procedim iento transm isivo - constitutivo de otros derechos; en •■
estos casos, la calidad de dominus no va a arrogarse el carácter de elemento im pres-/'''
cindible para la efectividad de la transm isión, puesto que el status exigido dependerá :
del derecho que por este m odo se procura transm itir. De forma que, si se pretende
constituir un derecho de usufructo, no se requiere que el constituyente sea propieta- •
rio, sino que será suficiente con que tenga la calidad de usufructuario, si bien en tal í
caso, como corolario lógico del principio resoluto iure, dantis resolvilur ius accipieniisv -
que no es más que una aplicación concreta del principio de legitimidad, cuando se ¡
resuelva el derecho del usufructuario constituyente tam bién se habrá de extinguir
consecuencialm ente el derecho por él constituido.
La tradición, cuando se engarza a un título hábil de los que tienen por finalidad :■
transferir el dominio y el enajenante es dueño de ia cosa, traslada —de regla— tanto el ■
dominio como ¡a posesión del bien tradido, lo cual implica que el adquirente va a ser titular
de las mismas acciones y excepciones que tenía e! tradente para ia defensa de su derecho^
esto es, la acción reivindicatoría y también las posesorias que pudieren corresponderle.
Pero por aplicación del principio de legitim idad (nerno plus iuris ad alium
trans/erre potest quam ipsc habet), el adquirente va a recibir el bien tradido ‘tal como lo
tenía el tradente’, de forma que gozará de todos aquellos beneficios y sufrirá todos los
gravámenes que en virtu d de su inherencia se hallen adheridos a la cosa. Así, a vía de
ejemplo, el accipiens se favorecerá con las servidum bres activas de que se aprovechaba
el predio adquirido y deberá cargar con todos aquellos gravámenes que lo afecten,
como puede acontecer con un derecho real de hipoteca (art. 2:340), de usufructo (art
535) o una servidum bre pasiva (arts. 550, inc. 3o y 553), los cuales no desaparecen
como consecuencia de la enajenación.
Al tratarse de una adquisición derivativa, el derecho va a disfrutar de la energía
o vitalidad que tenía cuando conform aba el patrim onio del tradente, por lo cual si en
éste se hallaba som etido a una condición resolutoria, sea legal (art. 1431) o voluntaria
(arts. 1406 y ss.), quien lo adquiera 1o va a recibir sujeto a las mismas condiciones.
Se trata, también, de una aplicación del principio re so lu to iu re d a n lis r e s o lv ilu r tus
a c c ip ie n tis ya evocado.
Aun cuando la cosa esté embargada, esta medida no impide su enajenación,
dado que el titular dom inial no pierde su poder de disposición; sin embargo, como
consecuencia de aquélla, la transm isión o constitución de un derecho que realice
el deudor es ineficaz con relación al acreedor embargante. Se verifica una situación
de inoponibilídad o ineficacia relativa recogida por el art. 380,6 del C.G.P. Al ser la
enajenación válida y eficaz quien adquiere se transform a en d o m in u s , no obstante lo
cual, su dom inio puede caer frente a la ejecución de la cosa que tenga lugar ante la
petición del acreedor em bargante/08
. 323.
W/U.7EÍI HOWARD
un derecho real m enor, el derecho constituido ingresa en el patrim onio del accipiens,
quedando el dom inio, por consiguiente, gravado en la esfera patrim onial del tradente.
Conceptualm ente el m odo transm isivo en análisis culm ina el procedim iento c]^
trasiego patrim onial cuyo inicio se encuentra en el título hábil. Por tanto, en el caso
de transm isión del dom inio, al egresar de m anera definitiva el bien del patrim onio del
tradente, la cosa ya no form ará parte de la garantía com ún de los acreedores; m ientras
que, si se trata de la constitución de un derecho real menor, desde que la nuda propiedad
se m antiene en ei constituyente, seguirá conform ando aquella garantía com ún, pero
soportará una carga, de m anera que si es ejecutada, quien adquiera deberá padecer ei
gravamen constituido con anterioridad.
Sin em bargo, es preciso to m ar en consideración que pueden existir eventos
extraños a la transm isión efectuada que provoquen alteraciones en las consecuencias
referidas. N ada im pide —com o se verá—, que a pesar de haberse producido el efecto
dispositivo y en consecuencia nacido el derecho rea! transm itido o constituido, otros
derechos prim en ante esa adquisición por la no registración de la transm isión (infra
N® 166).
S A n c i- h íZ í ;ors'TAK’S. E l c o n t r a t a y . . . , p á g . 8 9 8 . *
. 325.
WAIJEft H o w a íid
L Usucapión, El propio inciso 2o in fine del art. 775 establece que el adqtii- :-
rente a non dominus puede alcanzar el dominio de la cosa tradida pór:-:?
prescripción. Ello es consecuencia de que, si bien no se produjo la traslación .^1-
dominial por a usencia'de poder de disposición en el tradente, igualmeüté
se transmitió la posesión que sobre la cosa tenía aquél, de manera que, si el'
accipims la posee durante ei tiempo establecido por la ley, va a usucapirla.
•326-
*
M o d o s de a d q u irir
El D erecho uruguayo tiene tam bién una disposición que soluciona la ineficacia
de la tradición de cosa ajena a través de ia legitim ación superviniente, pero lo hace
de m anera sustancialm ente diferente al D erecho italiano. Es así, que según el inc. 2o
del art. 1681 cuando se vende cosa ajena, si el vendedor adquiere su dom inio luego
de efectuada la transferencia al com prador, éste se hace dueño desde la lecha en que
la com pró (desde el negocio jurídico obligacionai), por lo que, le son inoponibles las
posteriores enajenaciones que realice quien se la vendió.
La disposición prevé un supuesto de legitim ación superviniente, en cuanto si
el tradente que no era dueño de la cosa, luego adquiere el dom inio de ella, la transfe
rencia de la propiedad al adquirente opera desde que se le hizo la venta. Por ejemplo:
A, poseedor no dueño, vende y hace tradición a B el Io de enero; el I o de marzo, A
adquiere el dom inio del verdadero dueño. Com o consecuencia de ello, B se transfor
ma --se g ú n la disposición— en propietario desde el I o de enero.
Dicha solución es de conveniencia práctica, pero de dudosa racionalidad ju
rídica, en tanto hasta que no se produce la adquisición de A, habrá dos dueños de la
m ism a cosa. Ello por cuanto el verdadero dueño no pierde el dom inio m ientras no
enajena el bien ( Io de m arzo) y el adquirente se hará propietario de m anera retroactiva,
desde la fecha de ia com praventa ( I o de enero). Por ende, durante el período que en
el ejemplo propuesto abarca desde I o de enero hasta el Io de m arzo existirá una doble
titularidad respecto a un único bien.
El problem a a dilucidar es qué acontece en caso de que en ese lapso acreedores
del titular originario y del actual traben em bargos específicos sobre la cosa, esto es,
se torna m enester precisar cuál de ellos tiene preferencia para la ejecución y cobro.
No obstante, estim o que planteado ese conflicto, tienen prioridad los acreedores e m
bargantes del propietario originario, desde que enajenó la cosa en el estado y con los
gravám enes con que ella se encontraba, por aplicación del principio nenio plus inris
ad alíum ímnsferre pol.est quam ipse habet.
. 327.
W A U 'E R H o w a r p
Una situación peculiar se presenta al analizar el art. 1200 del C.C.U. La dis- '
posición se ubica en sede de usucapión, sin perjuicio de lo cual CESTAU h incluye
acertadam ente com o una hipótesis de tradición efectuada por quien no es dueño ni
poseedor, sino sim plem ente tenedor de la cosa.668
El precepto gobierna el supuesto en que quien hace la tradición es mero tenedor
del bien, en cuanto su vinculación se deriva de la existencia de una causa cletentioriis
(v. gr. arrendam iento, depósito, com odato), es decir, tenía la cosa en lugar y a nombre
de otro, como preceptúa el art. 653. Su status iuris le im pedía prescribir adquisitiva
mente; sin embargo, si enajena la cosa, ei adquirente en cuanto adquiere la posesión,
podrá hacerlo.
En puridad, se trata de un supuesto en que no hay transm isión de derecho alguno
que quien hace ia entrega tenga sobre la cosa: lo que se transm ite es simplemente el
poder de hecho sobre ella. Empero, a pesar de que éste la tenía a título de m ero tene
dor, quien la recibe, en ausencia de una causa detentionis, lo hace a título de poseedor
y puede consecuentem ente usucapirla. Por tanto, y en ello radica la peculiaridad de
la disposición, 1a entrega de la cosa que regula el art. 1200, funciona, más que como
forma de transm isión, com o medio constitutivo de la posesión.
La hipótesis del art. 1200 es radicalm ente diferente a la anterior. En efecto, quien
es mero tenedor no puede usucapir, pero sí puede hacerlo quien le adquiera la cosa,
en razón de que asum e la calidad de poseedor. Éste podrá prescribir adquisitivamente
la cosa de m anera abreviada o prolongada, según sea de buena o de mala fe, pero no
disfrutará de la posibilidad de adicionar posesión alguna para elio.
«s C b -j-a u , p á g . 2 5 1 .
í>í,,; B rum , págs. i S<f - 190.
wo Loe. cit, N " 35, pág. 1S3; N 1’ 37. p ág . 184 y 4 1 , pág. 18S.
•328*
M odos Dt Aooum m
t'li Y c h .k ía s, D erecho d e ias cosas. T. 1, pág. 9. In c lu s o e s te a m o r c ita el fallo p u b lic a d o e n til A .D .C , U„ T. X X . I, 8.VI,
p ág. 24 0 , e n el c u a l se califica c o m o 'a n o rm a l o p a to ló g ic a ’ ia s itu a c ió n e n q u e la p r o p ie d a d se p r e s e n ta s e p a ra d a
d t !a p o s e s ió n , p e ro d o n d e ei p r o p ie ta r io 'tie n e u n d e re c h o real s o b re el q u e p u e d e re a liz a r n e g o c io s ju r íd ic o s ...
y p u e d e tra n s m itir ese d erech o ',., p a ra t r a n s m itir la p ro p ie d a d e s c in d id a d e ia p o s e s ió n n o se r e q u ie re n in g u n a
d e las fo rm a s-d e t r a d ic ió n q u e la iev p re v é p a ra la e n tre g a d e c o s a s ’
B i í ’j m , p ág. !« -!; i a tra n s c r ip c ió n es d e la n o ta 61 d e d ic h a p á g in a .
.3 2 9 .
W aitek M o w a rd
fi?} En tal se n tid o , vid, G u i u . o t , op. d i , pág. 114. n o tít 3; SAN C H EZ P o n t a n s , El contrato y pág. 90 2 ; C e s t a u , págs.
405 y ss, G a m a iik a . T. 1IJ, vol. ii, pág, 43 e Y g íx s ia k , üp. d t , p ág . 9.
m A i.r a u d u iO , cit. p o r O.JKNA C a s a s , pág. 275.
<i7íl V éase que el p r o p io B r u m e s tu d ia esta h ip ó te s is al a n a liz a r el a rt. 13 d e ja d e ro g a d a ley de R e g istro s P ú b lic o s
N" J 0.793 (op. cit, págs. 197 - 198), n o o b s ta n te lo c u al, e n el p u n to e sp ec ific o en tra ta m ie n to n a d a varía p o r la
s a n c ió n d e la n u e v a ley reg istra! N " 16 ,8 7 !.
Empero, el problema en análisis no se le plantea ;\! autor por una ra z ó n elem ental, que es la d e c o n s id e ra r d e s
a c e rta d a m e n te q u e lo q u e se in sc rib e es el c o m ralo . c u a n d o en v e rd a d so n 'tos in s tr u m e n to s p ú b lic o s en qu e se...
tra n sfie ra el d o m in io s o b re b ie n e s in m u eb les...’ (a rt. 3'' d e In ley N* 10.793, q u e c o n v a ria n te s d e re d a c c ió n recibe
el n rt. 17 de la ley N* ¡6 .8 7 1 ). La c u e stió n n o es m e r a m e n te s e m á n tic a , p o r c u a n to n o es ¡o m is m o in sc rib ir soto
los d o c u m e n to s q u e c o n tie n e n n e g o c io s o b iig o c io n ale s q u e lo s in s tr u m e n to s en lo s cu a le s c o n ste la tra n s m is ió n
d o m in ia l ( titu lo m ás m o d o ).
Es p o r tal m o tiv o — e s tim o — q u e ai a u to r n o se le p u e d e p r e s e n ta r el p ro b le m a qu e a q u í se d e b a te , p u e sto q u e,
si lo que se in sc rib ie ra fu era el c o n tr o lo (re d iu s: títu lo h á b il) a ú n n o e s ta ría en ju eg o la e n tre g a d e p o se sió n d e la
cosa y ésta p o d r ía d a rs e a c u a lq u ie ra d e lo s c o m p ra d o re s .
. 330 ♦
M o dos IX A dquirir
Por consiguiente, estim o que nada impide que se transm ita el dom inio m ediante
título y tradición cuando el enajenante carece de la posesión de la cosa transm itida.
. La transm isión realizada tiene com o consecuencia que el adquirente se encuen-
■ tra provisto de las m ism as acciones que tenía el enajenante para recuperar la posesión
de la cosa, es decir, prim ordialm ente, la reivindicatoria, aun cuando pueden no serle
. ajenas las acciones posesorias o la publiciana.. En virtud de la sucesión jurídica operada,
el adquirente queda en la m ism a situación jurídica en que se hallaba el enajenante.
. Vale decir, entonces, —com o afirma PU IG B R U TA U — que la posibilidad de que el
derecho del adquirente prevalezca sobre el del tercero que posee la cosa, dependerá, en
definitiva, de la eficacia de la acción reivindicatoria (o posesorias o publiciana), cuyas
probabilidades de triunfo no se habrán increm entado por el hecho de la cesión.676
Por lo expuesto, cuando quien efectúa ía tradición es dueño, pero carece de la
posesión, la figura en análisis no funciona com o m edio de trasiego posesorio, sino que
únicam ente lo hace en su calidad de negocio dispositivo (supra N° 113), colocando al
accipiens en idéntica posición jurídica a la que se hallaba el tradens y en consecuen
cia, dotándolo de las m ism as acciones de que éste disfrutaba para la obtención de la
posesión de la que está privado.
Y lo que acabo de explicar ha sido recogido p o r los trib u n a les p atrio s.
Efectivam ente, en un fallo se proveyó que 'para reivindicar no es preciso haber sido
poseedor, sino que basta tener el derecho de poseer trasm itido por el propietario’ Con
cita de G U IL L O T se agrega que ‘puede ocurrir que el reivindicante no haya tenido la
posesión —com o ocurre cuando adquiere de un propietario que 1a ha p erd id o — pero
com o éste le ha trasm itido sus derechos, tal com o los tenía, si aquel podía reivindi
car, tam bién podrá hacerlo su sucesor, porque le ha trasm itido y p odido trasm itir, el
derecho de poseer, que es inherente a la propiedad’.6' '
.331
W aiték H o w a ro
lo fuera. El art. 1141 110 contradice ei sistema transm isivo galo, sino que simplemente
limita su aplicación.678
El contrato italiano provoca por sí solo la transm isión - constitución de los de
rechos reales y ello ocurre tanto cuando se trata de bienes inmuebles como muebles
sean éstos registrables o no. Empero, con referencia a los muebles no susceptibles de
registro, el principio del traspaso consensual del dom inio, al igual que en el D e re c h o
francés, fija su límite en la eficacia de la posesión del tercero de buena fe. De manera
que, cuando hay sucesivas enajenaciones de un bien de esa especie, se prefiere el de
re c h o de quien haya adquirido la posesión de buena fé, aun cuando los títulos deló's"
demás adquirentes sean de fecha anterior. La solución está inspirada en favorecer la
circulación de la riqueza, que actúa prefiriendo al adquirente que, al recibir la posesión
del bien (in pari causa melior esi condicio possidentis), haya creído (de buena fe» esto
es, ignorando que existía otro contrato traslativo de fecha anterior y, por consiguiente,
ignorando lesionar un derecho ajeno) adquirir a dom inus, aun cuando el enajenante
ya no fuese dueño de lo enajenado.679
El art. 1337 del C.C.U. resuelve la cuestión de la doble venta sucesiva con un
molde diverso a los Derechos extranjeros referidos y ello no podía ser de otra manera,
desde que, el ordenam iento uruguayo no recibió ei principio de que en materia de
muebles, la posesión equivale al título!
La disposición decide el asunto en los térm inos siguientes: cuando el dominus
de un bien mueble no registrable, ni norm alm ente fungible, se obliga a entregarlo a
dos o más personas, se hará dueño el que prim ero adquiera su posesión, siempre que
esté de buena fe y haya pagado el precio, dado fiador o prenda u obtenido plazo para
su pago, sin im portar cual sea la fecha de su contrato.
Como es fácilmente perceptible, la hipótesis planteada carece de dificultades en
cuanto a la configuración del negocio obligacional; desde que éste exclusivamente crea
obligaciones y derechos creditorios, será no solo válido, siempre que cumpla los requi
sitos necesarios para ello, sino también eficaz. Por consiguiente, 1a previsión normativa
alcanza su trascendencia en la esfera del negocio dispositivo, esto es, cuando se torna
m enester decidir quién adquiere el dom inio sobre 1a cosa y quién deberá contentarse
con iniciar una acción por incum plim iento contractual contra el m ultivendedor o en
su caso, con citarlo en garantía por la evicción sufrida.
El artículo establece la preferencia (o lo que es prácticam ente lo mismo, la ad
quisición del derecho transm itido) para quien adquiera la posesión de buena fe, esto
es, según la disposición, ignorando un negocio obligacional anterior.680 La previsión
es defectuosa porque nada im pide que ei segundo com prador conozca la celebración
de un negocio obligacional anterior y sin embargo, pueda adquirir ei dom inio; i*. gr.
porque ofreció al enajenante un mejor precio. Frente a esa situación, la cuestión debería
• 332.
M o d o s Dt A dquirir
•333.
W a i .t e r H ow ard
ficta, desconoce el sistema transm itivo - constitutivo de los derechos reales en el or
den jurídico uruguayo, pues conlleva a considerar a las-tradiciones no reales com'o ■
supuestos traditivos de segunda categoría frente a las reales, lo cual, ni por asom o
resulta de las disposiciones que regulan el m odo en examen,
DE M A R IA defendió hacia finales del siglo XIX 3a posición que aquí se preconiza
con excelentes argumentaciones» frente a una sentencia que, de m anera asaz insólita'!
dispuso que la tradición ficta transfiere el dom in io y no la posesión. Tal postura judicial •
implica nada m enos que sostener que la posesión solo se puede obtener por actos ma-
teriales y no por tradición ficta, lo cual contraría lo dispuesto en el art. 647.<i82Agrega1
el autor que cuando el artículo dice el prim ero que adquiere la posesión quiere decir,
el prim ero a quien se le hace la tradición', lo cual considera indudable puesto que por
el m odo a estudio se adquiere la posesión y ésta puede efectuarse de varios modos v
cualquiera que sea el que se emplee produce ios m ism os efectos.683
La disposición únicam ente se refiere a aquellos bienes muebles no registrables,
por cuanto las vicisitudes en m ateria inm obiliaria y respecto a los muebles cuya mu.
tación dom inial es susceptible de registración (k gr. autom otores), se deciden con la
aplicación de la ley de Registros Públicos. Es p o r ello que se ha sostenido acertadamente
la derogación parcial del artículo en análisis por la ley registra!.16M
De todas m aneras, la hipótesis que se resuelve por el art, 1337 es de difícil
ocurrencia práctica, ya que procede solo en ios supuestos en los cuales la tradi
ción se efectúa al prim er adquirente en forma ficta, lo que no ocurre de regla en la
transm isión de bienes muebles. A lgunos casos en que es susceptible de acontecer
son aquellos en que la tradición se realiza m e d i a n t e constituto posesorio, pero es
m enester tom ar en consideración en tal caso que la enajenación del bien mueble
debe ser hecha en escritura pública (art. 767, inc. final) o los supuestos en ios que
se realiza la tradición sim bólica de la cosa, pero antes de que el adquirente tome
efectiva posesión de ella, el enajenante la entregue a otro sujeto, el que la aprehende
antes de que lo haga aquél.
Es nota destacada ya, que la transm isión y constitución de los derechos reales
de goce se verifica cuando se yuxtaponen el título hábil y el m odo tradición, sin per
juicio de lo cual la institución de la publicidad registra! puede, respecto a cierta clase
de bienes —los registrables—, asum ir una m agna incidencia. Por cierto, si bien el
1583 Dr. M a r I a . V'wííj sMfeVvtj dr. u n a casa o dos personas, págs. ? 0 6 - 307.
Wis Df. M a r ía , loe. cit, p ág. 309, Ei a u to r refiere q u e ']a Ley d e P a rtid a , q u e es lo fu e n te d el P ro v e cto A ck v k d o , que
luego re c o g ió el C .C .U ., ni h a b la r del p r im e ro q u e a d q u ir ía la p o s e s ió n , se re fe ría ta m b ié n a a q u é l a q u ie n p rim e -
r ím e n te se k: ii.icia la ¡¡ a d ic ió n (q u e p o d ía se r rea! o ficta); y la p r u e b a d e e llo e íiá e n la glo sa d e G re g o rio López,
que dice: (ley 50, T ítu lo 5", P a rtid a 5-’) V endus rem r.umn tino luis d iversis I c m p o iib u s fm w h d e n le r , habebit rem rjui
p r iia solví! p id titiit fít p e r tra d iíio riein Im b u í! cjtts p o ssessicn rn i
G a m a r e a . T, III. vol. !, pág s. 4 7 - 48.
M odos oc a d q u i r i r
ordenam iento uruguayo siguiendo al rom ano exige para la transm isión-constitución
de aquellos derechos únicam ente la conclusión de los negocios jurídicos aludidos,
para algunos bienes que tienen la aptitud de ser registrables, com o los inm uebles y los
vehículos autom otores, se requiere tam bién la inscripción en d eterm inado Registro
de la operación con la finalidad de hacerla oponible a terceros.
En el sistem a recogido por el D erecho alem án, la institución registra! es de una
trascendencia tal que 'las m utaciones y m odificaciones jurídico reales se producen
por y a través del Registro! En cambio, en los sistemas com o el uruguayo se publican
mutaciones jurídico - reales que se han producido extrarregistralm ente, salvo aquellos
casos en que la inscripción es constitutiva (ia gr. hipoteca).683
C om o se indicó, la publicidad registral en el ordenam iento uruguayo puede
clasificarse en atención a sus efectos en declarativa, constitutiva y noticia {supra N" 15).
La prim era tiene por m isión hacer oponible a terceros el acto inscripto, de
m anera que ei derecho surge con anterioridad a la registración y ésta únicam ente
hace que se logre oponibilidad erga om nes de la transm isión. La publicidad tiene
efecto declarativo en lo referente a la inscripción de los instrum entos en los que se
constituya, reconozca, m odifique, transfiera, declare o extinga el dom inio o derechos
reales li.mitados de goce sea sobre inm uebles o vehículos autom otores (arts. 17, oíd.
1, 25, lit A) y 54 de la ley N 0 16.871).
La publicidad constitutiva es aquella que produce el nacim iento o constitución
(por eso se llama constitutiva) del derecho inscripto, sim ultáneam ente a su oponi-
bihdad erga omnes (art. 54, inc. final, de la iey registral). Es lo que acontece con el
derecho real de hipoteca que no surge hasta que el contrato respectivo es inscripto en
el Registro pertinente.
La publicidad noticia tiene por función m eram ente in fo rm ar sobre el acto
inscripto y carece de trascendencia respecto a la oponibilidad de lo inscripto frente a
terceros, com o al nacim iento del derecho. Por consiguiente, la om isión de inscripción
del acto que debiendo estar inscripto no lo está, no provoca su inexistencia, ni su
inoponibilidad. E$ lo que acaece con la inscripción del negocio jurídico partición, ei
certificado sucesorio de resultancias de autos y la sentencia que declara la usucapión
de un inm ueble.
C uando se analiza la trascendencia del instituto registral sobre la tradición, el
tipo publicitario en juego es el de ia publicidad declarativa, pues la transferencia o
constitución del derecho se produce cuando se une título y m odo y el Registro solo
provoca que adquiera oponibilidad erga omnes, es decir, se torne binn¡eficiente,, según
op o rtu na conceptualización de LAR EN Z.
La inscripción hace oponible respecto a todos, erga om nes, el acto inscripto;
sin em bargo, no provoca de m odo alguno que necesariam ente los negocios celebrados
desplieguen sus efectos. La razón de ello estriba en que para que tal efectividad ocurra
es m enester verificar que ¡os negocios inscriptos (título hábil más m odo tradición) son
•339
W A L Íf f t H O W AftO
167. Concepto
La prescripción adquisitiva, tam bién llam ada desde sus orígenes usucapión (de
u s u ca p ió , ad q uirir por el uso686), es un m odo de adquisición del dom inio o ciertos
derechos reales a través de la posesión durante el tiem po y con los requisitos estatuidos
legalmente. Por eso el aforism o de M O D E S T IN O : U su c a p ió est a d ie c iío d o m in ii p e r
c o n tin u a tio n e m possesioriés te m p o ris lege d e fm iti.
El tiem po interviene com o un factor de vastísim a im portancia en las v in cu
laciones h u m anas de cualquier naturaleza, y com o no podía ser de otra m anera, el
orden jurídico, que norm ativiza relaciones intersubjetivas, lo tom a com o base para la
atribución de efectos jurídicos. Pero el m ero decurso cronológico, que por sí solo es un
hecho (ni siquiera de naturaleza jurídica, sino más bien física), adquiere significación
para eí D erecho desde el m om ento en que el ordenam iento norm ativo le atribuye
consecuencias, y es entonces que corresponde su inclusión dentro de ios hechos con
repercusión jurídica, en tanto va a provocar que dadas determ inadas condiciones,
éstas, tran scu rrido aquél, alcancen la calidad de causa generativa eficiente para la
adquisición, m odificación y pérdida de derechos, o en su caso, de obligaciones.
Ello suscita que el transcurso de un cierto lapso pretasado por el legislador,
acom pañado de los requisitos que según los casos se exigen norm ativam ente, co n
duzca a la m utación de las relaciones jurídicas; por lo que, m erced a los fenóm enos
en los cuales influye dicho transcurso, quien tenía la titularidad de un derecho puede
perderlo en favor de quien haya poseído un bien o el que tenía un derecho de crédito
puede ver extinguida su acción de cobro, entre otras situaciones de posible ocurrencia.
El decurso del tiem po actúa prim ordialm ente en una doble faceta, com o ge
nerador de derechos en la prescripción denom inada adquisitiva (usucapión) y com o
destructor de derechos o acciones en la llamada extintiva; pero no son éstos los únicos
supuestos en los cuales el ordenam iento tom a en cuenta al tiem po corno fuente de
consecuencias jurídicas. Éste influye tanto en el D erecho patrim onial privado com o en
otras ram as jurídicas. Asi. en e) D erecho de familia desarrolla en algunas ocasiones la
'’sc’ P a ra P A B B R IN i, l ite ra lm e n te 'u su ca p ió ' s ig n ific a a d q u is ic ió n m e d ia n te p o s e s ió n , en ta n to ‘itsu s' e s el té r m in o
a rc a ic o p a ra r e fe rirs e a la 'posieísio', en voz 'U s u c a p io n e - D ir itto r o m a n o - 1 ( N o v is s im o D iv e s to Ita lia n o , T. XX ,
p % 2 8 í) . Y lo m is m o e x p re s a L A C R U Z B i.'R D E IO , pág. 1Xó, n o ta 1.
.341
W ai.ter H o w a rd
función de presupuesto para la adm isibilidad de ciertas acciones (v. gr. 5o que acontece
con la posesión notoria de estado civil) y en otras, la de elemento preclusivo para un
accionamiento (como sucede cuando se intenta interponer fuera de plazo una demanda
de investigación de filiación conforme,al art. 198 dei C.N.A.); en el Derecho tributario
como causal extintiva de la obligación tributaria, etc.
No obstante, el aspecto cronológico tom ado de forma solitaria no es en general
causa suficiente para influir en las relaciones jurídicas, sino que su magnitud se evi
dencia cuando a él se añaden otras condicionantes reclamadas por el legislador: por
ej., la posesión de un bien en la prescripción adquisitiva, la inacción del titular del
derecho en ia prescripción extintiva. D IE Z P IC A ZO expresa que el tiempo en sí mismo
considerado, como mero transcurso, no pertenece a la sustancia de la prescripción.
Com o m uestra, un crédito puede prescribir en mayor o m enor tiem po si han mediado
actos de ejercicio o de reconocim iento del derecho. Eí tiempo no es un elemento del
fenóm eno prescripción, como señalaban A LA S, R A M O S y DE BUEN, recordando el
viejo aforismo tempus non est modus constiluiendi vel disolvcndi iuris. El tiempo es ú ni
camente una medida de duración y esto lo m ism o en la prescripción que en los demás
fenóm enos vitales. Los elementos de la facti species de la prescripción son otros: que
el acreedqj;^ el propietario hayan perm anecido largam ente inactivos; que el poseedor
se haya m antenido ininterrum pidam ente en la posesión. Un ejercicio o un inejercicio
continuados son los verdaderos elem entos del fenóm eno de la prescripción,687
La usucapión, raíz quizás eterna de encono ya desde la determ inación su im
portancia, en cuanto es catalogada por algunos com o 'patrona del género hum ano’688
y por otros vista como un factor potencial de incertidum bre689, com o consagración
legal de una inm oralidad o como un instituto inferna!690, en verdad, y como se podrá
observar, tiende a conferir seguridad a la relaciones jurídicas a través de la transform a
ción en situación de derecho de una situación de hecho prolongada durante el tiempo.
De suerte que, por medio del instituto en análisis se puede obtener por parte de quien
poseyó un bien ajeno durante los tiem pos establecidos por la ley, la adquisición de su
titularidad. Pero como ha de verse cum ple tam bién una función prim ordial para la
seguridad de las relaciones jurídicas, que consiste en facilitar la prueba de los derechos
adquiridos derivativamente, evitando la denom inada probaiio diabólica.
687 D IE Z P IC A Z O , pág, 25. Para ALAS, D E B U EN y R A M O S , ‘el m e ro tra n s c u rs o de) tie m p o es so lo en ap arien cia
causa eficiente d e efectos ju ríd ic o s . En io d o f e n ó m e n o d e d e re c h o in te rv ie n e n factores d istin to s de! tiem p o . Pero
a lg u n a s veces basta el tra n s c u rs o d e u n c ie rto tie m p o p a ra p o d e r p resu m ir, co n m o tiv o s fu n d ad o s, la existencia de
los d e m á s factores exigibles. y e n to n c e s el D e re c h o e n tíu a c o n ei m e ro tra n s c u rs o de u n p lazo c ie rto s efectos’ (págs.
1 2 -1 3 ).
685 Expresa ESCRICHE q u e la prescripción se considera e n tre lo d a s ias instí Iliciones sociales c o m o la m ás n ecesaria al
o rd e n p ú blico; y n o sin raz ó n h a s id o Ü am adn p o r ios a n tig u o s p a tro n a del g é n e ro h u m a n o , p a trona generis h u m a n i,
y fin d e los c u id a d o s y a n sie d a d c & .fm isso lliá tu d iin u n . a cau sa d e los se rv ic io s q u e h a c e n la s o c ie d a d m a n te n ie n d o
la p a z y tra n q u ilid a d e n tre los h o m b res, y c o rta n d o el n ú m e r o d e pleitos, Diccionario R a zo n a d o d e Legislación y
Jurisprudencia , p ág. 136S.
689 RA M IREZ., La prescripción adquisitiva en ios in m u eb les es factor potencial d e inccrlidum bre.
wc‘ Así H E 1N E, re firié n d o se a los ro m a n o s, e x p resó : 'so lo h a h a b id o u n p u e b lo d e b a n d id o s y d e p ica p le ito s q u e fuera
c a p az d e invernar la p resc rip c ió n y d e c o n sag ra rla en el C ó d ig o Civil del d e re c h o ro m a n o , ese lib ro ú n ico c ru e l e
in fe rn a l q u e nos s e n tiría m o s te n ta d o s d e lla m a r la B iblia d e S a tán (cit. p o r ALAS, D E B U EN y R A M O S, pág. 95).
.342.
M odos or A dquirir
.343-
WALTEft HOWAfiO
♦344*
Í:
tff
M odos dí A dquirir
•345
WAI.TI-R HOWAIÍD
por otros; en efecto, no porque un derecho esté prescrito, puede otro —solo por eso—
adquirirlo: es necesario que ese otro lenga su posesión y realice la usucapión’.700
En sim ilar sentido se pronuncia D IEZ PIC AZO , para quien ya desde sus presu
puestos aparecen profundas diferencias entre la prescripción extintiva y !a usucapión.
Aquella funciona en vista únicam ente de la inactividad del titular del derecho: es la
simple conducta omisiva —es decir, un requisito de tipo negativo-— del titular del
derecho, lo que ia produce. La usucapión, en cambio, requiere algo más, como es una
conducta positiva del beneficiado: una continuada e ininterrum pida posesión de lá
cosa. Com o hace m uchos siglos señaló ya BARTO LO con una gran agudeza, la pm~
mera funciona odio ncgligenliae, mientras que la segunda lo hace favore possessionis.7Qi
La prescripción extintiva se aplica entonces a las acciones, sean reales o perso
nales, y obra negativamente, paralizándolas; m ientras que la usucapión se destina a los
derechos reales, creándolos a favor del poseedor o cuasiposeedor. La prescripción por
ser negativa, no necesita actos, le bastan las omisiones; la usucapión, por ser activa,
requiere actos.702
La prescripción extintiva se consum a sin que sea m enester la asunción de un
com portam iento determ inado por parte del sujeto a quien beneficia: su única activi
dad posible para recibir el provecho de la figura es su alegación, pero ello una vez que
ha transcurrido e! plazo disciplinado legalmente y cuando se intente hacer efectivo el
derecho de la contraparte; entretanto, la usucapión requiere actos continuados, inin
terrum pidos, públicos, etc., es decir, una conducta activa y positiva de quien adquiere
en virtud dei instituto.
3o) La prescripción extintiva supone una relación jurídica entre quien pres
cribe y quien pierde su acción de reclamación, sea ésta derivada de un
•346*
M odos de A douiííir
.347 .
W a u t r H ow a«o
/l)b Para el ord. del art 1'1-17 del C .C .U la p resc rip c ió n e x tin tiv a 1
í l- las oblig acio n es es u n a e x cep ció n , jillo h a llevado
a Pliíl R A N O FA CIO a so s te n e r c]ue so lo p u e d e in v o ca rse pui vía d e ex cep ció n , c u a n d o el a c re e d o r in te n ta c o b ra r
ei c ré d ito pro sc rip to (Cmiso d e obligaciones. T. VI. págs. 270 y 2 ?r> — 276). Sin d u d a q u e lu eg o d e s a n c io n a d o el
C.G.f',, en v irtu d de ¡o e s ta tu id o p o r el a rt. 1Í.3, tal p o s tu ra n o es ad m isib le y aquella si b ien n o rm a lm e n te se hará
valer c o m o e x cepción, ta m b ié n p u e d e d e d u c irs e c o m o acción.
np M FSSIN F.O , T. II, p;«>s. 61 y 66.
•’w P U IG BRUTAU, C M mcií/ í?<L, pág. 32.
• 348 •
Modos de A dquirir
cuyo caso, p o r tratarse de una obligación natural, no podrá repetir lo pagado (arts.
]442 ord. 3o, 1441 y 1445).
G A LG A N O señala que se com prende la razón de la prescripción extintiva si se
considera que la falta de ejercicio de un derecho determ ina y con e) tran scu rrir del
tiempo, tiende a acentuar el contraste entre la situación de derecho y la de hecho; este
contraste es económ icam ente contraproducente y com porta la falta de utilización de
recursos. La prescripción extintiva —afirma el autor— im pide que ese contraste se
postergue indefinidam ente en el tiempo: luego de cien o lím ite la situación de hecho
prevalece sobre la situación de derecho.709
M E SSIN E O proclam a que ‘la razón de ser de la prescripción debe buscarse en
exigencias de orden social. En efecto, es socialm ente útil, en interés de la certeza de las
relaciones jurídicas, e) que un derecho sea ejercitado; de m anera que, si no es ejercitado
durante un cierto tiem po notablem ente largo, m ientras podía ser ejercitado, debe con
siderarse com o renunciado por el titular. Por tanto, el presupuesto de la prescripción
y de su efecto, es un com portam iento de inactividad del titular del derecho que, por
lo general, se debe a negligencia, o a incuria, o sea, a hecho voluntario (dormientibus
iurci non sucurruni)]710
La sola ausencia de una conducta activa por parte del acreedor no basta para
el acaecim iento de la prescripción, en tanto puede haber existido un reconocim iento
del vínculo obligacional por parte del deudor que conduzca a la subsistencia de la
relación. Cabe agregar a ello, de la m ism a m anera, !a posibilidad de que exista una
causa que produzca la suspensión del térm ino prescriptivo (aris. 1243 y 1216) y que
por tanto im pida tem poralm ente la extinción por la figura indagada de la acción para
la petición del derecho.
De acuerdo a lo edictado por el art. 1193, aplicable tanto a la usucapión com o
la prescripción extintiva, todo lo que está en el com ercio puede ser objeto de pres
cripción. Por consiguiente, frente a la am plitud norm ativa es m enester aun cuando
no sea m ás que som eram ente acotar su extensión. Y en tal sentido, deben excluirse
com o susceptibles de extinguirse p o r prescripción: a) los derechos de la personalidad,
salvo en su eventual aspecto patrim onial; b) los derivados del D erecho de íamilia, en
los cuales cuando interviene ei factor tiem po lo hace generalm ente para provocar la
caducidad de una pretensión y no su prescripción (infra n,° 172); c) el dom inio y la
acción reivindicatoría que lo auxilia, en tanto no se extinguen p o r el solo no uso de su
titular, sino que para que ello acaezca es preciso que a ese co m portam iento omisivo se
agregue una conducta positiva de un tercero, consistente en la posesión de la cosa que
lo conduzca a la adquisición del dom inio por usucapión; d) la acción para declarar la
nulidad absoluta de un negocio jurídico o de un proceso judicial; e) los derechos reales
.349-
W m .TEí! H o w a r d
♦350 •
M odos d íi A doumh
solo n o limita el derecho subjetivo, puesto que aun transcurrido el período establecido
legalm ente para su extinción, va a existir hasta tanto la prescripción 110 sea alegada.
Por ese cam ino, la alegación de la prescripción se transform a en una carga para el
beneficiario del instituto.
En sim ilar sentido se pronuncia PEJRANO PACIO, para quien la prescripción
extintiva no es un m odo de extinguir obligaciones, sino sim plem ente una defensa del
deudor para paralizar la acción, m ediante la cual el acreedor reclama el cobro coactivo
del crédito; pero si el deudor no opone esta excepción de prescripción la obligación
es perfectam ente ejecutable. El transcurso del tiem po da al deu d o r la facultad de p a
ralizar la acción de cobro que contra él puede ejercer el acreedor, pero estrictam ente
no extingue la obligación.713
Los arts. 1216 y siguientes indican desde qué m om ento se com ienza a contar el
plazo prescriptivo. No obstante, es m enester anotar que el simple transcurso cronológi
co, aun con la inacción del titular del derecho, no produce fatalm ente su prescripción.
En efecto, com o indica D IE Z P IC A ZO no basta con el 'silencio de la relación jurídica’;
para que la prescripción se produzca se requiere que ‘la relación jurídica esté com o
dorm ida, que no se den en ella síntom as de vida’, no alcanza solo con la falta de ejer
cicio del titular, sino que es m enester que a esta falta de ejercicio se una tam bién una
falta de reconocim iento, expreso o tácito, por parte del sujeto pasivo del derecho.71,f
A pesar de que en genera! ia doctrina se refiere a ¡a prescripción d,e la acción,
es m enester agregar que la figura alcanza a las pretensiones deducidas tanto en forma
de acción o de excepción, las que, en definitiva, solo se diferencian por la posición
que el sujeto ocupa en el proceso.71'
-351
W altgr H o w a íid
produce sil extinción, com o resulta genéricam ente dei art. 1215 y específicamente de
¡os arts. 537 ord. 4*\ para los derechos reales de usufructo, uso y habitación y 643 ord
5“, para las servidum bres.
Pero sin perjuicio de lo dichoy.de la laxitud textual resultante del art. 1215, no
todos los derechos reales son susceptibles de prescripción extintiva por el mero no
ejercicio. Así, los derechos reales de garantía y de adquisición, que son ajenos al uso,
se destruyen por la caducidad de la inscripción registrai, m ientras que la propiedad
solo se extingue cuando al no uso del titular se le adiciona la posesión de la cosa por
un tercero, con los requisitos y por el tiempo norm ados, que produzca ia usucapión y
como corolario la extinción del derecho del titular anterior (infra n.° 237).
La prescripción adquiere especial relevancia, entonces, en los derechos reales
limitados que se ejercitan a través de la posesión de ia cosa, ocasionando que se extinga
e) usufructo, el uso, la habitación y la superficie (para quienes adm iten que ésta es un
derecho real en cosa ajena) por el no uso de treinta años (arts. 537, ord. 4o, 542 y 1215)
y las servidum bres por el no uso durante diez años (ord. 5" dei art. 643).
La razón fundamental por la cual estos derechos reales se extinguen prescriptiva-
m ente por el no uso se emplaza en el interés de proteger eí derecho de propiedad. Este
derecho, como ha preconizado YGLES1AS, es un derecho elástico como un balón o una
esponja, por cuanto durante la presencia del derecho real lim itado se ve com prim ido y
al m om ento de desaparecer aquel recupera autom áticam ente su extensión original.716
El dom inio tiene, por el carácter antedicho, tendencia a volver a su dim ensión normal,
a pesar del gravamen que debe soportar. Cuando el derecho real deja de ser necesario
para su titular y ya no requiere de sus beneficios, lo cual deduce la ley dei no buscar
los provechos que la cosa puede dar, o directam ente, del abandono efectuado por ei
lapso previsto legalmente, no tiene sentido que el derecho de propiedad siga gravado,
perjudicando de esa m anera al titular dominial.
La extinción prescriptiva de estos derechos opera, a! igual que la usucapión
dominial, en forma positiva y negativa. En este último sentido, implica que quien
tenía derecho a la cosa que no usó, va a carecer de acción para recuperarla en el caso
de que otro sujeto com ience a utilizarla (en este supuesto, podría hablarse de extin
ción de la acción confesoria, que a diferencia de ia reivindicatoria del dom inio en la
cual está subsum ida, se extingue por el mero no uso del titular del derecho). Pero la
figura en examen actúa positivam ente para ei titular del derecho de dominio, desde
que beneficia a quien hasta ese m om ento tenía su derecho gravado, merced a que 1a
prescripción opera com o liberatoria de este gravamen.
ALBALAD EJO sostiene que ciertos derechos se pueden extinguir por el paso
del tiempo sin usarlos. Son hipótesis distintas a las de prescripción o de caducidad,
pues el no uso se refiere, no a la falta de ejercicio de acciones o facultades jurídicas,
sino al no aprovecham iento material de la cosa sobre la que el derecho recae.7,/
• 352 ♦
M odos ot A dquiría
172. Caducidad
. 353.
W A ír e n H o w a r d
forma que, soló el ejercido dentro de los plazos estatuidos para la acción susceptible
de caducar, m antiene latente el derecho de quien tiene interés en el accionamiento.
Prosiguiendo con lo señalado por G ALLIN AL, los de caducidad, son plazos que
se im ponen fatalmente, inexorablem ente, de pleno derecho, y a los que no se puede
renunciar, una vez que se han consum ado; (son) verdaderas condiciones para el ejer
cicio de la acción, (en las que) el solo transcurso del tiempo fijado impide que aquella
pueda deducirse... Con este nom bre de ‘caducidad’ se conocen, según la expresión de
H U GU ENEY 'lesforclusions les plus rigoureuses, les plus brutales’.7Z]
DIEZ PIC AZO refiere que están sujetos a caducidad aquellos derechos-y fa- "
cultades que requieren ‘un ejercicio pronto o perentorio, dentro del plazo marcado,
de tal m anera que, pasado el plazo, el derecho o la acción se han extinguido (tempore.
finiuntur)... Pendiente el ejercicio, la situación jurídica a la que afecta se encuentra,
por decirlo así, en una fase provisional o transitoria, que exige un rápido tránsito
a la situación definitiva, por lo que no cabe, en ningún caso, prolongar la vida del
derecho’... Existe, por otra parte, un diverso interés jurídicam ente protegido en cada
figura. ‘En la prescripción se protege sobre todo un interés particular muy concreto: el
interés de la persona de no verse expuesta a reclamaciones antiguas, de las cuales se ha
perdido la memoria, porque el silencio ha creado una objetiva y razonable confianza
de que el derecho o 1a facultad no serían ya ejercitados. En la caducidad se protege .
el interés general en una pronta certidum bre de la situación pendiente de la facultad
de modificación. Porque existe este interés general en la pronta certidum bre de la
situación jurídica pendiente de modificación, la caducidad es automática y puede el
juez acogerla de oficio’.722
La caducidad, entonces, se aplica a derechos o facultades que el legislador ha
entendido que tienen que ser de rápida definición o veloz ejercicio por parte de su
titular y en atención a ello los ha dotado de un térm ino de vida prefijado, de forma que
si no son actuados dentro de ese límite fatalmente se produce su extinción. La destruc
ción del derecho caduco es de tanta gravedad que no es necesario que sea alegada por
aquel que se beneficia con la figura; su consum ación puede ser explicitada de oficio
por el juez y de regla no revive aun cuando se com pruebe que existieron causas que
hubieran motivado la suspensión del plazo o se reconozca por parte del perjudicado
el derecha caducado. El derecho sujeto a un plazo de caducidad se esfuma sin más una
vez transcurrido el lapso hábil para su ejercicio72-5; no queda siquiera, como acontece
en ciertos casos con ia prescripción extintiva, una obligación de rango natural.
p o r c ré d ito s a n te r io r e s a la d e c la ra c ió n . T a m b ié n q u e d a rá n s u s p e n d id o s lo s p la z o s d e p re s c rip c ió n y c a d u c id a d
d e ios a c c io n e s s o c ia le s d e r e s p o n s a b ilid a d c o n tr a los a d m in is tr a d o r e s , liq u id a d o re s e in te g ra n te s ctcl ó r g a n o de
c o n tro l interno'.
724 P U IG BRUTA U. C a d u c id a d págs. 33 • .34. A greda el a u to r e sp añ o l q u e el c o n c e p to d e c a d u c id a d ‘r e s p o n d e a u n a
s itu a c ió n te m p o r a lm e n te d e lim ita d a d e a n te m a n o , d e m a n e ra q u e se sa b e c u á n d o se in ic iará y al p ro p io tie m p o
c u á n d o te r m in a r á , m ie n tra s q u e la p re s c rip c ió n afecta a d e re c h o s qu e, en p rin c ip io , n<> tie n e n u n a lim ita c ió n
te m p o ra l, p e ro c o n la p o sib ilid a d d e q u e el tra n s c u rs o d e u n p e río d o su fic ie n te p a ra su n o rm a l e je rc ic io p e rm ita al
o b lig a d o c o n s id e ra rs e lib e ra d o d e te n e r q u e rea liz a r n e c e s a ria m e n te su p re sta c ió n ' (p ág 3S).
G A M A R R A , Consideraciones sobre la n a tu ra le za d ei p la zo o torgado p a ro reclam ar la n u lid a d relativa. ¿Prescripción
o c a d u c id a d ?, pág. 113.
■355.
W alkíií H o w a rd
1°) el transcurrir de) plazo norm ado provoca fatalmente el deceso del derecho
sujeto a la figura, e! cual no revive por la renuncia de su beneficiario o la
alegación de que el plazo estaba en suspenso;
2o) ia extinción puede ser expuesta no solo por las partes en litigio, sino
también por el propio tribunal de oficio;
3°) en la prescripción el derecho se pierde porque se ha extinguido la acción,
y en ia caducidad, por ei contrario, desaparece la acción por haberse ex-
Los arts. 1222 a 1225 evidencian diferentes clases de prescripción en las cuales
las obligaciones existentes se extinguen p o r el transcurso de plazos de cuatro años, dos
años, un año y seis meses. C onform e al art. 1227, si se pretende cobrar alguno de los
créditos m encionados en esos artículos y el deudor opone la excepción de p rescrip
ción, el acreedor 'p odrá exigir que el que Ia opone declare bajo juram ento que la deuda
está realmente pagada'. FJ transcurso del tiem po conduce a la presunción, favorable
al deudor, de que ia deuda fue pagada; pero es una presunción relativa, iuris tahVum,
por lo que com o tal adm ite prueba en contrario.
C onsidera M ESSIM EO que si los supuestos previstos legalm ente fuesen de
prescripción no debería adm itirse la prueba de ningún hecho que tienda a destruir
la eficacia extintiva del crédito y ia consiguiente eficacia liberatoria para el deudor.
No son casos de prescripción en sentido técnico, puesto que al acreedor a quien se le
opone la prescripción no queda sin defensa, en cuanto puede deferir al d eu d o r que
se excepciona en ella, el juram ento decisorio con la finalidad de d eterm in ar la certeza
de haberse verificado la extinción de la deuda.730
Se trata, al decir de T A R IG O , de un supuesto de ju ram en to decisorio —el
único que perm anece en vigencia con el C.G.P.— que ‘consiste en una declaración de
conocim iento que form ula una parte, a solicitud o requerim iento de la contraparte,
sobre un hecho personal del declarante, que le es favorable'/-"’1
A d iitterarn el art. 1227 atribuye de m anera exclusiva al acreedor que acciona
extem poráneam ente y al cual se le opone la excepción de prescripción, la facultad de
7- :- P U IG B R U T A U C a d u c id a d p % 43.
:'2,f P U IG B R U T A U C a d u c id a d pág. 55.
.VI|-.SS1NÍ:X), T. |], p ág . 73. ‘ '
T A R íG G .T . l i . p á » i 36.
•357-
W alter H o w a íio
♦358 .
Mo d o s de A dquirir
cuenta con una presunción de haber cum plido con su obligación de pagar, no puede
conjuntam ente contar tam bién con una prescripción extintiva de su obligación de
paga?', que presupone la extinción de la m ism a, no por pago {como ocurre en la p re
sunción de pago), sino por la interposición p o r el deudor de la excepción que surge
del vencim iento del plazo con el que contaba el actor para accionar (prescripción
extintiva)’. Ambos m odos de extinguir obligaciones se excluyen y no se puede ejercer
en form a principal defensas inconciliables entre sí.735
CBSTAU considera que es criticable que el inc. 2o del artículo establezca que
dicho ju ram ento puede tam bién ser deferido a los herederos y siendo éstos m enores
de edad, a sus tutores, puesto que puede resultarles im posible declarar si su causante
pagó o no realm ente la deuda.73*5
La adm isibilidad de la crítica está fuera de discusión. Sin em bargo, la nocividad
de la norm a puede no ser de gran m agnitud, dado que se utiliza el térm in o ' podrá
es decir, se le concede al órgano judicial una facultad, la cual solo deberá utilizar en
caso de que exista la posibilidad de conocim iento de pago o de no pago p o r parte
dei causante. En caso contrario, la disposición se transform a en una im posibilidad
de defensa para la parte deudora o quizás más frecuentem ente, en germ inador de
declaraciones juradas falsas.
El fundam ento de esta especie prescripcional debe buscarse en el hecho de co n
ferirle a) acreedor una oportunidad mayor de cobro en atención a la relativa brevedad
de los plazos prescriptivos a que refiere la disposición.
. 359.
W A Í.T im H o w a k o
pero sin que afecte el derecho en litigio o la acción para su defensa, la cual se podrá'
incoar en otro procedim iento. Es por ello, que el art. 239 del cuerpo procesal establece
que la perención en prim era instancia ‘restituye las cosas a! estado que tenían a?ites dé
la demanda, pero no impide replantear el proceso, m ientras que en segunda instancia
o en casación 'deja firm e la sentencia recurrida’.
El art. 240 del G.G.P. vincula ambos institutos en cuanto, producida ia perención,
las prescripciones interrum pidas —sean adquisitivas o extintivas—- siguen corriendo'
corno si la interrupción no se hubiere producido’. Pero tai disposición no puede com
prenderse separada del resto del contexto normativo, dado que es menester distinguir/,
tres posibles situaciones:
. 360 .
■___________ C a p i t u l o t í __
Caracteres y fundam ento
de ía usucapión
U na de las prim eras disquisiciones con las cuales se topa quien explora la
prescripción adquisitiva es la decisión acerca de si en realidad constituye un m odo de
adquirir o se trata m eram ente de un in stru m en to para consolidar un d o m inio o un
derecho real m enor ya alcanzado a través de otro medio. La situación a resolver dice
relación principalm ente con aquellos casos en que opera la usucapión abreviada, por
interm edio de la cual se obtiene un derecho en m érito a una enajenación realizada
por parte de quien carece de legitim ación dispositiva sobre él. En estas hipótesis, en
virtud de que se requiere para que obre la figura que la posesión se funde en un justo
título, se ha dudado si el m odo en análisis es el m edio de adquisición o sim plem ente
perm ite perfeccionar un derecho que se había adquirido en form a im perfecta.
IO S S E U A N U , P¡\gs. 1 7 5 - 176
•361
W alter H o w ard
Algunos autores han patrocinado una diferente posición según se trate de pres
cripción prolongada o extraordinaria y abreviada u ordinaria. Así para BARDALLO,
la usucapión ordinaria es, más que un m odo adquisitivo, un medio de consolidar .el
dom inio que ya se tiene por otros m edios (tradición, sucesión), al entender que una
cosa es obtener el dom inio exclusivamente por la usucapión extraordinaria (treinta
ñal), sin necesidad de! título y buena fe (art. 12.11) y otra m uy distinta, consolidar un
dom inio que se ha adquirido por otros títulos y m odos, como lo son de ordinario las
compraventas, perm utas, donaciones, etc., y la tradición y sucesión. En el prim er caso,
solo hay una posesión calificada de larga duración, que el derecho consagra recono
ciendo el dominio; mientras que en el segundo, existen una serie de títulos y modos
de los cuales deriva el dom inio y solo se recurre a la usucapión para poner un límite
a la llamada ‘prueba diabólica; la usucapión extraordinaria se funda en los hechos,
que deben ser lógicam ente dem ostrados en juicio, mientras que la usucapión ordina
ria surge de los propios títulos, que a su vez son la verdadera prueba del derecho de
propiedad.’ 'La usucapión ordinaria no necesita ser declarada porque la propiedad se
tiene por otro m odo (tradición, sucesión); lo que es una consecuencia del principio
de que mientras la usucapión extraordinaria hace adquirir el dom inio, !a ordinaria
lo consolida’.738
Para LAQU1S, que sigue en su ruta a) codificador argentino VELEZ SARSFIELD,
la prescripción abreviada ‘no es un rigurosam ente un m odo de adquirir, porque la
cosa ya está adquirida, pero debe reunir las condiciones que el precepto (art. 3999 del
C.C. argentino) establece, para que se consolide el derecho!'39
En el ordenam iento uruguayo es incuestionable que se trata de un modo de
adquirir. Efectivamente, no solo resulta esta conceptualización de las disposiciones
legales que en general se refieren a los m odos de adquirir (arts. 705, inc. I o, 775, inc. 2o
y 1 388), sino también de las formas de adquisición que se prevén para cada uno de los
derechos reales m enores de goce (arts. 495,497 y 632). Pero además, y fundam ental
mente, 1a usucapión no puede tratarse jam ás de una forma de consolidar un derecho ya
adquirido por otro modo. Ello resulta diáfanamente en la usucapión prolongada, donde
el derecho adquirido (esto es, el dom inio o el derecho real menor) ni siquiera apoya su
cimiento en un intento de transm isión de ese derecho por un non dom inus, sino que
también se evidencia en la usucapión abreviada, en la cual no es posible consolidar un
derecho que no se adquirió, precisam ente por la falta de legitimación del transmútente.
Se deriva tal corolario del ord. l f' del art. 769, que exige para adquirir el dom inio por
tradición que se haga por el dueño o su representante y de su contracara que es el inc,
2o del art. 775, conform e al cual si la tradición no ha sido hecha o consentida por el
dueño no transfiere el dom inio, pero perm ite adquirirlo por prescripción.
Consecuentem ente, ía usucapión siempre es m odo de adquirir, sea que se trate
de la especie prolongada en la que corrientem ente el usucapiente carece de título (o
si lo tiene adolece de nulidad absoluta o su posesión es de mala fe), bien que se trate
7>,s HA RD A LLO . La u sucap ió n y la U lulación tie los b ien es in m u eb les. G uia sobre estu d io d e títu lo s, págs. 7 • 8.
w l A Q U lS ,p á g .2 S 4 .
« 3 6 2 *
M odos dc A dquirir
»364 •
M odos de A dquirir
adquisición dei usucapiente no se apoya en el derecho de! anterior titular sino que la
ley se lo atribuye en consideración a las circunstancias que concurren. O ’C A L LA G H A N
dice que precisam ente porque e) derecho del usucapiente no tiene por base e) del
anterior titular, se necesita la posesión y el transcurso de) tiem po’.7'17
A LB A L AD E JO expresa que ‘la usucapión es un m odo originario de ad q u irir el
derecho usucapido, en cuanto la adquisición no se basa en derecho anterior alguno, es
decir, e! usucapiente no lo hace suyo porque e) que lo tenia se lo transfiera (relación
de causalidad), sino que se convierte en titular del m ism o —con independencia de
que antes lo fuese otra p ersona— porque ha venido com portándose com o tal. Y com o
consecuencia de que un nuevo derecho, incompatible con el anterior, se establece sobre
la cosa, por lo que pierde el suyo quien antes lo tuviera sobre la m ism a’7'18
Para la argentina A R E A N es m odo originario porque el usucapiente se convierte
en titular del derecho independientem ente de que antes lo fuese otra persona. No in
teresa el derecho del antiguo propietario, que la propia prescripción hace extinguir. No
hay entre ellos nexo alguno, pues la adquisición se produce de pleno derecho por e) solo
cum plim iento del térm ino legal de posesión. Si subsisten los derechos reales con que
pudo gravar la cosa el anterior propietario, ello no se debe a transm isión alguna, sino,
sencillamente a que, tratándose de derechos de esa naturaleza, son inherentes a la cosa’7'19
La doctrina que advierte en ia usucapión un m odo derivado se funda en la cir
cunstancia de que el usucapiente adquiere un derecho de propiedad o un derecho real
que ya existía en el patrim onio del perjudicado por el instituto, no un derecho nuevo
u original, Pero si se tom a com o punto de distinción entre los m odos originarios y
derivados, el de que éstos son aquellos en los cuales el derecho adquirido d epende de
otro anterior que corresponde al transm ítem e y en razón de ello pasa al adquirente y
que un m odo es originario cuando falta la transm isión, es m enester concluir que la
usucapión es un m odo originario. En efecto, en e! m odo en análisis, el derecho que se
usucape no se apoya en e! derecho de quien lo constituye o transm ite, sino que surge
á pesar de su inexistencia o de la falta de poder de disposición de aquél; entre am bos
no hay una relación de causalidad, puesto que el derecho usucapido no está en función
dei anterior derecho, no se verifica la adquisición en función o a causa del derecho
precedente: hay sim plem ente una relación cronológica.7-"10
. PUGLIESE señala acertadam ente que quien usucape viene detrás en el tiem po
que el precedente propietario, pero no lo sucede jurídicam ente, porque adquiere por
un hecho suyo propio e independiente, no adquiere de aquél sino contra aquél, no
debe probar 1a propiedad de aquél sino las condiciones de la propia adquisición.751
Empero, la catalogación de la usucapión como m odo originario no excluye que se
apoye en m odos derivados com o la tradición y la sucesión rnortis anisa. En este rum bo,
si bien quien usucape lo hace de m anera originaria, pues adquiere independientem ente
. 3 6 5 .
W a ¡.ITR H o W A ftQ
.367-
WAt.Tffi HOVMRD
• 368.
M odosos Aooumirt
que p robar que su autor inm ediato tenía tai calidad y así sucesivam ente, hasta re m o n
tarse hasta la adquisición del dom inio por m odo originario. Se concibe la dificultad
de tal prueba que con razón los antiguos llam aron ‘diabólica/'55'
Los derechos patrim oniales reales carecerían de certidum bre de no existir la
usucapión, puesto que cualquier titularidad podría ser contestada en atención a la falta
de legitim ación en un negocio jurídico celebrado largo tiem po atrás. Y para evitar
esa inseguridad dom inial es que desde tiem po inm em orial se le atribuye a la figura el
linaje de patrona del género hum ano. En esa trayectoria, A LA S, DE BU EN y R A M O S
afirman que la necesidad que satisface la usucapión es la de dar seguridad a los derechos
y garantizar el goce pacifico de ellos, condiciones sin las cuales la vida social se hace
imposible. Para que ésta sea pacífica, el poseedor de un bien no puede estar sujeto al
arbitrario ataque de un tercero que pretenda que doscientos años antes, dicho bien le
había sido usurpado a un antecesor suyo: si se adm itiera una ilim itada investigación
acerca del 'justo principio’ de cada propiedad, ningún propietario estaría seguro.756
■ La im posibilidad (o por lo m enos, la dificultad extrem a) de probar el dom inio
a través de las sucesivas transm isiones ocurridas entre la salida del inm ueble del p a
trim onio estatal y la adquisición por el titular actual, com probando en todas ellas la
existencia del principio nemo plus inris..., esto es, a través de la probatio diabólica, se
soluciona m erced a ia aplicación del fenóm eno usucapional.
No obstante, ello no significa que el adquirente por título y m o d o se haga del
dom inio por usucapión. La función de la figura es auxiliar al titular actual a probar
su derecho, de form a que si antes de los treinta años (o eventualm ente diez o veinte
años) un titular adquirió su derecho a non dom inus, dicha falta de legitim ación estará
subsanada, en tanto el derecho se adquirió, si bien no por un m odo derivado, por uno
originario com o la usucapión.
El m odo investigado, además de su función de derecho sustancial consistente
en la adquisición de un derecho ajeno, desem peña una función procesal donde es
predom inante y absorbente la calidad de medio probatorio. Esta cualidad —señala
PUGLIESE— tiene com o corolario que la usucapión pueda ser invocada aun cuando
la cosa se haya obtenido por una diversa causa adquirendi. Cuando se adquiere por un
m odo derivado, la usucapión es el com plem ento necesario de esa adquisición, no porque
se afirme que se adquirió mediante ella el derecho, sino para dem ostrar que su autor, fuese
o no originariam ente dominus, lo era en el m om ento en ei cual transm itió su d ere ch o /5'
A raíz de lo expuesto, es posible encontrar una doble función o fundam ento de
la usucapión, que en los dichos de ESPIN C A N O VAS ‘reposa en la seguridad de las
relaciones jurídicas: perm ite una prueba fácil de los derechos a su verdadero titular sin
tener que rem ontarse a la prueba de la cadena de los sucesivos antecesores por título
derivativo, hasta entroncar con una adquisición originaria (probatio diabólica); y p ro
porciona una adquisición de la propiedad (y dem ás derechos aptos para la usucapión)
■369 .
W a it iíp N o w akd
de carácter subsidiario en favor del poseedor que no pudo adquirir la propiedad poí
no haber adquirido su derecho del verdadero propietario o por carecer a su favor de
un título adquisitivo idóneo’.758
Com o señala RUPERTO, en ausencia de todo nexo que no sea meramente tem
poral, entre la situación del usucapiente y la del anterior titular, no tienen aplicabilidad
dos principios que caracterizan a los m odos de adquirir derivados: nenio plus iúris ad
alium tras/erre polest quam ipse habcty resoluto iure dantis resolvitur ius accipientis 759
• 370*
M odos de A d q u irir
coincide con la que se debe realizar para adquirir p o r ei m odo en estudio el dom inio.
Empero, a poco que se ingresa en la cuestión se m uestra palm aria su significación.
La usucapión abreviada perm ite adquirir un derecho real m e n o r com o el u su
fructo cuando tuvo lugar una enajenación o non dominus-, esto es, en todas aquellas
hipótesis en las cuales el derecho se constituyó o transm itió por quien carecía de legi
tim idad para ello. De m anera que, quien p retendió obtener el derecho por tradición y
no lo adquirió precisam ente por la ausencia de p oder de disposición del constituyente
o transm itente, puede hacerlo por usucapión abreviada, si sum a a su cuasiposesión
por el tiem po estatuido, el justo titulo y la buena fe.
Pero todavía más, la posibilidad de usucapir un derecho real m enor com o el
usufructo tam bién asum e gravitación en la especie prolongada en dos supuestos:
.371
W a l t e íí H O w a ií O
Es preciso distinguir las cosas exira com m ercium , que son las que están abso
lutam ente fuera del tráfico patrim onial por su m ism a naturaleza o función social, y
las que son de tráfico ilícito o prohibido (com o las arm as, las drogas, etc.), que por su
naturaleza están en el comercio, pero afectadas por prohibiciones concretas de la ley‘7(’5;
7M L o e x p u e s to n o d e b e c o n d u c ir a! e r r o r d e c re e r q u e io s b ie n e s d e l E s ta d o se an a je n o s al fe n ó m e n o d e In u s u
c a p ió n . s in o <¡ue, p o r el c o n tr a rio , el a rt, 119<! p r e c e p tú a q u e ‘el E s ta d o , re s p e c to a los b ie n e s s u s c e p tib le s d e
p ro p ie d a d p r iv a d a , los e s ta b le c im ie n to s p ú b lic o s y c o rp o r a c io n e s q u e d a n s u je to s a las m is m a s p r e s c r ip c io n e s
q u e lo s p a rtic u la re s y p u e d e n o p o n e rla s c o m o ellos'.
P e ro e llo n o es ó b ic e p a ra q u e lo s a rts . 121 a 124 d e l;i ley N " ¡2.ÍÍ02. 30 d e n o v ie m b r e d e 1960, e s ta tu y a n u n
ré g im e n e s p e c ia l a ¡os e fe c to s d e la d e c la ra c ió n ju d ic ia l ele la s a lid a fiscal d e a q u e llo s in m u e b le s q u e n u n c a
e g re s a r o n del d o m in io e sta tal.
Y ta m b ié n se e sta b le c e u n ré g im e n e sp ecial p a ra la c o m p r o b a c ió n d e la sa lid a d e las tie rra s de! d o m in io m u n ic ip a l
p o r lo s a rts . 524 y ' 3 2 d e la ley N'1' 13 .S92, d e 19 d e o c tu b r e ele 197Ü.
S o b re p r e s c r ip c ió n d e b ie n e s fiscales, vid. L ) .U ., T. LXXXI11, c a so 9 5 3 6 , p ág s. 91 - 94.
';(,í D I E Z - P I C A Z O , cil. p o r ¡>U¡G BR U TA U , f u n d a m e n to s ..., p á g . 317.
?61’ D ice G A M A R R A . a! a n a liz a r el o b je to d e io s c o n tr a to s yc o m e n t a n d o q u e a lg u n o s a u to r e s e n u m e r a n d e n tr o
d e las c o s a s s u s tr a íd a s al c o m e rc io d e los h o m b re s el e s ta d o civ il y la c a p a c id a d , q u e n o d e b e n c o n fu n d ir s e los
lim ite s d e la a u to n o m ía p riv a d a y c o s a s fu era d el c o m e rc io . Ni la c a p a c id a d , n i el e s ta d o civil s o n c o s a s y a d e m á s ,
n o se e s tá fre n te a u n a c u e s tió n d e o b je to d e to s c o n tr a to s , s in o fre n te a u n p ro b le m a d e lim ite s d e la a u to n o m ía
p riv a d a (T. XIV, pág. 1 6 i).
Lo r e f e r id o e s a p lic a b le a la u s u c a p ió n , a u n c u a n d o el a rt. 1193 n o e m p le e el té r m in o cosas'.
767 M O N T E !, y S E R T O R IO , p ág . 2 9 / . • ‘
,WI A LA S, D E B U E N y R A M O S , pág. 1-1!.
. 373-
W ai.ter H o w ard
El C.C.U. es más enérgico al respecto que ei C.C. español, en cuanto éste impide
usucapir la cosa en tanto no prescriba el delito o falta, o su pena y la acción para exigir
la responsabilidad civil nacida de aquéllos (art. 1956).
En el Derecho uruguayo la lim itación de prescribir es subjetiva, no objetiva, en
razón de que los únicos im pedidos para ello son el que hurtó la cosa, sus cómplices o
encubridores, pero nada impide que el bien sea usucapido por otra persona, en tanto
continúa en el comercio.
Una vinculación inexorable al art. 1214, inc. 3o se registra en el art. 1213. Por
cierto, según este precepto, el titular de la cosa robada puede reivindicarla, aun cuando
su poseedor actual la haya com prado en feria o m ercado o venta pública o a persona
que vendía ordinariam ente cosas semejantes; pero, en tal supuesto, será necesario que
pague a) poseedor el precio que éste haya desembolsado.
LA G A R M ILLA discrepa con el chileno CH ACO N, que considera que se ex
ceptúan de la reivindicación las cosas muebles que el com prador haya com prado
en feria, mercado, etc., al entender que la reivindicación igualmente procede, con
la única diferencia de que es m enester abonar al poseedor lo que pagó por ellas. Es
una reivindicación que asum e naturaleza onerosa y que según el autor se funda en la
necesidad de m an ten erla seguridad dei com ercio.7''0
Se trata pues de un supuesto en el cual se m antiene la aptitud reivindicatoría del
titular, pero que, a diferencia de lo normal debe abonar lo pagado por el poseedor, y
hasta tanto no io haga, e) poseedor se beneficia con un derecho de retención a su favor.
D ebido a su carácter excepcional, el precepto se aplica únicam ente cuando:
• 374*
M o nos de A d q u ir ir
.375.
C a p í t u l o ii i ____
Elementos de la usucapión
. 377.
W a it e r H ow aro
181. Posesión
. 378 •
M o d o s o í: A o o u m m
Pero el art. 646 requiere adem ás que la Venencia de la cosa o el goce del derecho
se realice con ánim o de dueño, lo cual motivó divergencias do ctrin arias en cuanto a
la conceptualización, alcance y verificación de este req u erim ien to .778
No ha)r dudas acerca de que para que tenga lugar el fenóm eno posesorio (y
tam bién el de m era tenencia) es preciso que quien disfruta de los beneficios que le
reporta esa situación jurídica lo haga voluntariam ente, esto es, utilizando térm inos
que de m odo frecuente em plea la doctrina, debe ser una relación querida, no bastando
!a simple yuxtaposición accidental o no deseada.779
Q uien solo analiza la definición del art, 646 para concéptualizar a la posesión
concluye forzosam ente en que ei codificador.uruguayo m ilitó en la m ism a acera que
SAVJGNY: am bos requieren la concurrencia de dos elem entos para que el fenóm eno
posesorio acontezca:
■379 .
W a iter H ow a a d
discordancia. En efecto, la posesión puede tenerla un tercero, que sería quien actuaría
como dueño, aun cuando aquel m antenga su condición, y más todavía, puede suceder
que otra persona tenga ei derecho de posesión (art. 490). De 1a sim ple observación
fáctica no es posible determ inar quién es propietario, quién es poseedor no propietario
y quién es tenedor ó goza de la cosa en virtud de ia tolerancia de su dueño o poseedor. •
Ei art. 647 del C .C .U adm ite que el initium possessionis puede estar pautado
por la aprehensión efectiva de la cosa o por su transm isión por parte de quien tenía
un poder de hecho sobre ella, a través de la tradición o la sucesión hereditaria. Por
ende, es posible diferenciar aquellas hipótesis en qu<? la adquisición se produce por
ei actuar independiente y autónom o del adquirente sin contar con la voluntad o aun
contra la volición de quien es poseedor (adquisición originaria), de aquellas otras
que tienen por fundam ento la voluntad del poseedor actual o una disposición legal
(adquisición derivativa). En las prim eras tiene lugar un acto de aprehensión dotado
de tal energía que pone la cosa bajo el señorío del adquirente, o al m enos, le atribuye a
éste la facultad de ejercitar sobre ella el poder de hecho.785 La derivativa, en caso de no
ser consecuencia de la transm isión de un derecho que formaba parte del patrim onio
del transm itente, tiene lugar cuando el adquirente asume la posesión que tenía otro
sujeto y puede ser consecuencia de una transm isión hereditaria, de una enajenación
que no desplegó sus efectos por ser a non dominus o de negocios jurídicos de los que
resulte una cesión de derechos posesorios (infra N° 243). La adquisición originaria de
la posesión únicam ente perm ite usucapir en forma prolongada; la derivada, cuando
se funda en un título, puede eventualmente adm itir la procedencia de la usucapión
abreviada, a condición de que el poseedor se halle de buena fe al m om ento de la ad
quisición posesoria.
En la mayoría de ocasiones, la posesión es la traducción de un poder constituido
regularm ente sobre la cosa, en tanto, constituye el medio de adquisición y ejercicio de
los derechos. Sin embargo, en frecuentes oportunidades no es reñejo de una consti
tución regular de un derecho, ya sea porque quien lo constituyó carecía de poder de
disposición sobre él (enajenación a non dom inus) o porque el poseedor ingresó, en el
bien sin requerir la voluntad ni del verus dom inus>ni de quien ejercía actos posesorios
en él (tal lo que acontece con el usurpador).
Atendiendo exclusivamente ai aspecto posesorio, cualquiera de esos poseedores,
tengan o no un derecho regularm ente constituido por su titular, gozan de medios
de tutela disciplinados por el ordenam iento jurídico: las d enom inadas acciones
posesorias regidas por los arts. 658 y siguientes del C.C.U. La diferencia entre todos
estos fenómenos no radica, por cierto, en la posesión, que en todo caso es auxiliada
por la normativa, sino en otras defensas que se le confieren.a los sujetos, tom ando en
consideración el derecho en que cimentaban su posesión cuando les fue sustraída o
perturbada. Así, m ientras el usurpador solo g02a para su protección de las acciones
posesorias, requiriendo en algunos casos todavía que haya adquirido el derecho de
posesión (art. 649, ord. 3o e incs. 1° y 2o del art. 663), el propietario tiene, además de
• 380.
M o o o s o t A oqim w -
aquellas, ia acción reivindicatoría; e incluso, quien aún no alcanzó el dom inio, pero
ostenta un m ejor título que ei poseedor actual, es m unido por ia ley de ia acción publi-
ciana, que consiste en una especie de reivindicatoría en la cual m enguan las exigencias
probatorias para quien la incoa (art. 649, ord. 6°)- Por ende, la posesión in d e p en d ie n
tem ente considerada es m erecedora por ei ordenam iento de protección por m edio de
los interdictos posesorios, sin im portar que ella sea irradiación de la constitución o
transm isión de un derecho o encuentre su génesis en un hecho volitivo del poseedor
que no renga com o sostén atribución posesoria alguna po r parte de otro sujeto.
El instituto posesorio se vincula de forma asaz trascendente con la adquisición
de derechos. En algunas hipótesis, la adquisición de aquella supone que la cosa ingresa
autom áticam ente a título de dom inio en el patrim onio del adquirente, com o acaece
con e! ocupante de res m dlius o ei accipiens cuando la tradición se efectuó a dominus.
En otras, en cambio, si bien ia adquisición de la posesión no tiene p o r efecto inm ediato
la obtención de un derecho definitivo sobre lo poseído, prohíja la posibilidad de llegar
a él cuando se sustenta por el plazo concretado legalmente. Es en estas circunstancias
en que la usucapión sale a la luz para favorecer a quien, aun cuando poseedor, no tiene
un derecho definitivam ente eficaz con carácter erga omnes respecto a ia cosa poseída.
Claro está, que en estas hipótesis, ia adquisición no se verifica in stan tá n ea
m ente con la tom a de posesión o aprehensión material de la cosa, sino que es req u i
sito esencia) que el fenóm eno posesorio se extienda en el tiem po con las cualidades
n orm adas para que acaezca el resultado adquisitivo. Hasta tanto dicho efecto no sea
consum ado, sobrevuela la contingencia de que el poseedor vea afectado su status con
la interposición de una acción reivindicatoría por parte del dueño de la cosa (arts. 676
y siguientes), de una acción pubiíciana por quien tiene m ejor título que él (ord. 6° del
art. 649) o de una acción posesoria, incoada por el que anteriorm ente la poseyó (art.
663), Y ello es de susceptible ocurrencia en tanto no prescriban Jas correspondientes
acciones para derribar la situación del poseedor: un año para las acciones posesorias
y una vez que se produzca la adquisición por usucapión del poseedor para la acciones
reivindicatoría y pubiíciana.
El poseedor no dueño, por consiguiente, aborda un cam ino de destino incierto:
su posesión lo puede conducir a la adquisición del dom inio u otro derecho real de
goce o ese resultado ser frustrado por la actuación de otro sujeto que disfrute de un
m ayor am paro por el ordenam iento jurídico.
N orm alm ente la posesión es la exteriorización de) poder de hecho del pro p ieta
rio o dei titular de un derecho real de goce respecto a la cosa. Por eso, habituaim ente
propiedad y posesión tienen un cam ino com ún: el derecho, sea de propiedad o de
goce, se manifiesta a través del fenóm eno posesorio; el titular del derecho goza de la
cosa poseyéndola, ejerciendo un poder fáctico sobre ella. De ahí, ia presunción del
ord. I o dei art. 649.
Sin embargo, ia norm alidad no es esencial a la realidad y es concebible que ia
titularidad del derecho y ia posesión de ia cosa transiten sendas diversas, esto es, que
exista un propietario o titular de un derecho reai de goce sobre la cosa y a ia vez, una
.381
W a l t en H o w a r o
persona diferente que disfrute de su posesión, del poder de hecho respecto de ella.
Preconiza diáfanam ente BORREL Y SOLER que 'posesión, palabra derivada óeposse
y de sedera, indica las ideas de poder y de estado pacífico. Las facultades que atribuye
la posesión corresponden natural y p k n am en le al propietario, en uso del dominio;
pero la misma posesión puede considerarse com o un hecho, con abstracción del de
recho que la autoriza; y, en este sentido, es e! ejercicio de las facultades del dominio
sobre una cosa, por el que la tiene com o propia, pero prescindiendo de si lo es’.78/! Y
de igual m odo son certeros los dichos de PUGLIESE, al proclam ar que la posesión es
proteiform e en atención a la diversidad de situaciones ten las cuales puede presentarse:
el térm ino se adapta tanto para expresar el ejercicio de un poder jurídico legalmente
constituido como para significar una potestad de puro hecho sobre la cosa. En esta
segunda forma es que la usucapión encuentra su función.785
Entonces, la vinculación entre titularidad de la cosa o del derecho real menor
y posesión si bien es situación usual, no es de esencia, dado que puede acaecer una
diversificación, esto es, que el titular de un derecho regularm ente adquirido carezca
de la posesión. N ada impide, y ello es recogido por el art. 490 del C.C.U , que tomando
como punto de referencia determ inada cosa, exista sim ultáneam ente un titular dom i
nial, un titular de un derecho real menor, un sujeto que haya adquirido el derecho de
posesión, un poseedor y un mero tenedor. Según los casos, cada sujeto tendrá una o
más acciones para proteger su derecho.
La ausencia de concordancia entre el titular del derecho y el poseedores la base
del fenómeno usucapional. En efecto, a través de este instituto es posible que quien esté
poseyendo la cosa pueda obtener el derecho en cuyo carácter posee. Ello por cuanto
la posesión da diferentes derechos ai que la tiene, y entre ellos: prescribir e) dominio
y demás derechos reales usucapibies (art. 649 nal. 5°).
. Coipjp refieren PLANIO L y R IP E R T , la usucapión tiene por finalidad poner
fin al divorcio entre la posesión y la propiedad, transform ando al poseedor en pro
pietario. Conform a los hechos al derecho, im pidiendo de este modo la destrucción de
situaciones respetables por su duración’.786 Por eso es correcto asimismo lo expresado
por A N ID O , siempre que se limite a los supuestos en que está separada la posesión de
la propiedad; la posesión es un fenóm eno esencialm ente provisorio, puesto que cede
ante la acción reivindicatoria del titular del bien o se convierte en propiedad, a través
de la usucapión.''8'' Y eí mismo derrotero es el seguido por PUGLIESE, quien expone,
refiriendo a dichos supuestos, que ‘la posesión es un derecho en formación; o recorre
iodo su iter y se convierte en derecho, o es superada por el derecho adverso y cesa. '88
En otro orden, la ley N° 18.116, de 23 de abril de 2007, dio nueva redacción
ai art. 354 del Código Penal, que consagra el delito conocido con ia denom inación
de ‘Usurpación. Antes de la aludida m odificación el precepto disponía en su prim er
7S'‘ B O R R E L Y S O L E R , pág. 9.
7S- P U G L IE S E . pág. 206.
7W> P L A N IO L y R IP E R T , pág. 590.
7f/ A N ID O , De ia posesión, págs. 3 y <
1
7SB P U G L IE S E , pág. 210.
• 382*
M odos d i A d q u ir ir
ordinal, que fue el reform ado, que se castigaba con tres meses de prisión a tres años
cíe penitenciaría al que m ediante violencia, am enaza, engaño, abuso de confianza o
clandestinidad y con fines de apodera m iento o de ilícito aprovecham iento, ocupare
parcial o totalm ente el inmu'eble ajeno'. Em pero, con la nueva textuabdad norm ativa
el.precepto dispone el castigo, con las penas señaladas, a quien 'con fines de apodera-
miento, o de ilícito aprovecham iento, ocupare en form a arbitraria, parcial o totalm ente
el inm ueble ajeno’. Por consiguiente, no se requiere para la tipificación com o penal de
la ocupación del predio ajeno que se utilice la violencia física o moral, el engaño, el
abuso de confianza o ia clandestinidad, puesto que incurre en el delito aquel que —por
cualquier m otivo— en forma dolosa, sea pacífica o violentam ente, ocupa un inm ueble
ajeno para apoderarse o aprovecharse de él. Incluso el art. m odificado considera com o
agravante del delito 'el hecho de que la usurpación se com eta en inm uebles ubicados
en zonas balnearias, delim itadas por los respectivos G obiernos D epartam entales’.
En la Exposición de M otivos del proyecto de lev p osteriorm ente sancionado
se explica el fundam ento de la m odificación acaecida: hacer fíente a una grave p ro
blemática que genera conm oción y alarm a social en las zonas turísticas y balnearias
del país y conspira contra el desarrollo de la industria turística, y que consiste'en la
ocupación precaria por parte de terceros de las fincas de veraneo, fuera de los meses
estivales. Ello por cuanto la com isión de dichos ilícitos se facilita en las zonas bal
nearias, dado que se trata de zonas donde abundan los inm uebles propiedad de no
residentes, de propietarios que solo en forma esporádica concurren a realizar tareas de
m antenim iento en sus viviendas, y donde se facilita en consecuencia la o p o rtu n id ad
para ocupar inm uebles, que fuera de la tem porada estiva! se encuentran deshabitados
y sin ía vigilancia habitual y perm anente de sus propietarios. Por ende, a través de
ley se propone brin d ar una mayor protección a la propiedad privada, que es el bien
jurídico tutelado por este delito, desalentando las ocupaciones de inmuebles, dado que
ello conspira contra el desarrollo de la industria turística y la captación de inversiones.
Es ostensible que el precepto, aunque ínicialm ente im aginado para la ocupación
ilegítima de fincas de veraneo, dada la am plitud con que está form ulado, conduce a
que sea aplicable a cualquier supuesto de introm isión en predio ajeno, siem pre que
exista conciencia (arb itraried ad ’) de quien lo hace. De suerte que, quien con ánim o de
poseer (y de usucapir) ocupa un inm ueble ajeno —aun cuando sea a través de m edios
pacíficos— queda incorporado en la conducta penal prevista por la ley. Por ende, ello
transform a a la usucapión —al m enos en la especie prolongada de inm uebles— en un
m odo de adquirir que nace de ordinario con una acción tipificada legalm ente como
delito- Ahora bien, en la doctrina penalista se considera que la reform a es ‘de alcances
impredecibles, aunque todo puede hacer suponer que, nuevam ente, la norm a tendrá un
carácter m eram ente simbólico, o se utilizará selectivam ente en unos casos y en otros
no, dado la proclividad que existe en algunas de las autoridades a no hacer cum plir la
ley penal, o hacerlo esporádicam ente, según las conveniencias políticas de tu rn o ’789
7fW L A N G O N C U Ñ A R K O , Código Pena! y leyes penóles coniplenteularias de In República Oriental del Uruguay. T.
)],U .M .. 2 010, p ág . 936.
. 383.
W altür I-Io w a rd
Retornando al ám bito civil, de acuerdo ai art. 649 ord. 5o, la posesión perm ite al
que la detenta adquirir el dom inio y los dem ás derechos reales por prescripción. Pero,
si bien el art. 1188 del C.C.U. expresa que la propiedad se adquiere por usucapión ‘por
la posesión continuada, ello debe ser com plem entado principalm ente por el art. 1196
que agrega otros requisitos a la posesión para que sea apta para aquel fin, desde que
no toda vinculación con la cosa da m érito a la adquisición pior dicho modo. Así, la
posesión para gozar de aptitud usucapiona! debe ser no solo continua, sino también
ininterrum pida, pacífica, pública, no equívoca y en concepto de propietario.
182. a) Continua
La dem anda de continuidad de la posesión, que brota d élo s arts. 1188 y 1196,
debe ser entendida com o una conducta del poseedor que se traduzca en el ejercicio
regular de actos posesorios sobre el bien que está poseyendo; de manera que, la ac
tuación materia! sobre la cosa, la realización de los actos previstos por el art, 666, la
desarrolle tal com o lo haría si fuera dueño de día o tuviera el derecho en cuyo carácter
cuasiposee.
A diferencia de la interrupción, la continuidad o discontinuidad se debe a la
conducta del poseedor./yo Para que la posesión sea continua, el poseedor debe actuar
respecto a la cosa de forma que ie dé ei uso norm al que le daría un verus dominus. Pero
esta afirmación no significa que el poseedor debe usar de ella de manera perm anente
y sin pausas, sino que la continuidad va a resultar de un análisis comparativo entre
la conducta asumida por el poseedor concreto con ia de un propietario medio. Por
eso es cont inua la posesión que solo se realiza mediante actos materiales en los meses
estivales respecto a una casa de veraneo.
La continuidad, entonces, implica que el poseedor actúe regularm ente sobre la
cosa, aun cuando no sea un ejercicio de carácter permanente. A R E A N sostiene que
una posesión no es discontinua porque se manifieste por hechos separados, siempre
que haya sido ejercida en todas las ocasiones en que debió serlo, conform e con la
naturaleza y destino del inm ueble poseído. Así, si el lugar es inaccesible durante e!
invierno, es suficiente que el poseedor haya efectuado actos posesorios durante la
época en que el acceso era posible,791 Com o señala PUGLIESE ‘posesión continua no
significa posesión que no cesa jam ás’ La continuidad es una cualidad em inentem ente
relativa, de forma que un ejercicio superabundante para una posesión dada puede
resultar insuficiente para otra. Todo depende de las circunstancias y para juzgar si
la posesión ha sido continua o no, será preciso tom ar en consideración ante todo la
destinación de la cosa poseída y ias condiciones de lugar, tiempo y similares. Se trata
de una cuestión de utilidad, de conveniencia práctica. Para tener una idea general de
• 384.
Mo d o s de A dquirir
183. b) Ininterrumpida
.385
W a i .te r H o w a iíd
la continuidad, que depende de la conducta asum ida por el poseedor, implica que la
posesión no se encuentre afectada por hechos naturales o de terceros.
El C.C.U. en su art. 1232 establece dos tipos de interrupción: natural y civil. La
diferencia entre ambas es que en la prim era dejan de existir los actos posesorios, en
cambio, eii la segunda, se m antiene la posesión, pero ella carece de aptitud usucapio-
nal. En la interrupción civil, según la expresión de ALBALAD.EJO, aun subsistiendo
la posesión, se le priva de efectos para usucapir (hay, pues, no corte de la posesión,
sino de la usucapión), y por eso se denom ina interrupción civil —ya que no es corte
real y efectivo de la posesión’797 En igual sentido, expresa CESTAU que cuando,hay
interrupción natural la posesión está también naturalm ente interrum pida; cuando hay
interrupción civil la posesión subsiste m aterialm ente pero la ley quita a esa posesión
material todo valor jurídico com o elemento de la usucapión.798
En la órbita de la interrupción, el C.C.U. se aleja de las fuentes del Derecho
com parado de las que en general se alimenta, esencialm ente en dos aspectos:
* 386*
Moros de Adquirir
, 1V> G U 1 U .O T . p ᣠ. 63.
800 Loe. fil, p ág. 64.
. 387.
WAl.Ttft HOWAflO
♦388*
M onos D£ A d q u i r i r
No debe confundirse la violencia con aquellos actos o hechos que si bien no son
violentos, sí pueden ocasionar igualm ente la pérdida de la posesión, a través de un
com portam iento ilícito: v. gr. por la actuación dolosa del adquirente. Aun cuando la
violencia implica un proceder de m ayor gravedad que el dolo, la ley nacional confiere
m ayor defensa ai desposeído con dolo que con violencia. En efecto, el poseedor d esp o
jado violentam ente tiene un año para iniciar las acciones posesorias correspondientes,
puesto que este es ei plazo que ei art. 662 instituye para su prescripción. En cambio,
la actuación dolosa del adquirente de la posesión puede dar lugar un consentim iento
viciado, y por tanto, el perjudicado disfrutará de un plazo de cuatro años para solicitar
la declaración judicial de nulidad (inc. 1* del art. 1568).
La m ism a distinción cabe realizar en caso de que la violencia se haya realizado
para lograr el consentim iento del transm itente de la posesión. En este caso opera un
rem edio diferente para la restitución de la cosa a la hipótesis en que se encuentra
presente la violencia para la obtención de la posesión: si hay violencia en el negocio
jurídico, la consecuencia es la nulidad relativa; en cambio, si la violencia existe para
adquirir la posesión, proceden las correspondientes acciones posesorias. En la prim era,
la situación se subsana a los cuatro años; en la segunda- ia acción posesoria prescribe
al año (art. 662); en am bos casos, contados desde que cesó e! vicio.8lM
185. d) Pública
-389.
W A l.T E ft H O W A R O
conocer por parte de quien'tiéne el derecho a poseer la cosa, que otra persona la está
poseyendo.805
La exigencia de publicidad tiene coino finalidad que quien puede verse perju
dicado por la posesión ajena tom e conocim iento de ia situación a efectos de emplear
las acciones judiciales, pertinentes. La determ inación de la finalidad de la publicidad
determ ina su contenido, dado que si es preciso que tenga la posibilidad, de enterarse
quien tiene derecho a la cosa, frente a él es que debe ser pública la posesión.
Para CESTAU, la exigencia de la publicidad es una consecuencia de que la
posesión deba ser en concepto de propietario, ya que todo propietario usa de su cosa
públicamente, a lo que agrega que el requisito de la publicidad es im puesto por la
necesidad en que se está de que los interesados en evitar la usucapión tengan cono
cimiento de los hechos que los perjudican y puedan oponérseles.806 Pero en realidad,
la verdadera razón de la exigencia es ia segunda, puesto que el uso público o secreto
de la propiedad es una facultad del propietario del bien com prendida en su ius utendi.
Com o sostiene ALBALADEJO* la publicidad es necesaria, no solo al comienzo
de la posesión, sino que debe acom pañar a ésta en toda su duración, y hay que juz
garla a tenor de las circunstancias, valorándola según e) tipo de cosa de que se trate.
Es decir, hay que tener presente si el uso de tal cosa se realiza visiblemente dentro del
círculo que es norma] según su naturaleza y destino. Por ello no puede exigirse que,
tratándose de bienes respecto de los que es com ún no hacer ostentación ante todos,
haya de realizarse ésta para considerar pública su posesión’.80'
La publicidad posesoria exigida por el art. 1196 es de la conducta asumida por
e! poseedor respecto a la cosa y frente a la sociedad en la cual está inm erso. Se trata
de una cualidad prom inentem ente relativa en cuanto es dependiente, entre otros fac
tores, de) bien cuya usucapión se pretende. Pero en lodo caso, cualquiera sea el bien
a usucapir, la posesión debe alcanzar la cualidad de pública. Por todo ello no debe
♦390 •
M odos de A d q uirir
186. e) No equívoca
.391
W ai .ter H ow aro
. 392-
M o d o s üc A dquirir
. 393.
W altf. r H o w a rd
El art. 1196 exige com o último requisito que la posesión para usucapir sea en
concepto de propietario'. El codificador solo tuvo presente la hipótesis más común, esto
es, ¡a usucapión del dom inio; pero sin embargo, debe ser ampliado el tenor normativo
y entender que se debe poseer en concepto del derecho que se pretende usucapir y
no necesariam ente en concepto de propietario; por ejemplo, si se quiere adquirir el
derecho real de usufructo, se poseerá en concepto de usufructuario y no de propietario.
La determ inación de si la cosa se posee en concepto de propietario o de titular
de otro derecho rea] es de más sencilla definición en ía usucapión abreviada, dado que
se posee en atención al título que se tiene (el cuaí, además, si se trata de inmuebles
debe constar docum entalm ente). Aún más, desde que resultan aplicables a la posesión
para usucapir las presunciones relativas del art. 654, quien entra en la posesión de
un bien como usufructuario o como titular de otro derecho real de goce se presume
que continúa com o tal, m ientras no presente prueba en contrario justificando que se
verificó la interversión del título (art. 1199). Empero, en la usucapión prolongada, la
determinación del concepto en que se actúa se torna de más difícil visualización, pues,
en general, tienen idéntico contenido material los com portam ientos del propietario
y los del usufructuario, usuario, habitador y superficiario. Efectivamente, no hay-
duda que se posee en concepto de propietario cuando existe un título por el cual se
A .D .C .Ü 'S '. X X V ), í. 559, p ág . 202. Vid. ta m b ié n : A .D .C .U ., T. X X X V II[, f. SS9, pág. 288.
515 A . D . C U , T. X X X , ( .6 1 4 , pág. 232 y T. XXXV, f. 6 0 7 . pág. 286.
81(1 A .D .C .U . T. XXIV, f. 878, p ág . 277.
8,7 A .D .C .U , T. X X , í, 739, p ág . 210.
• 394.
M o d o s df. A dquirir
pretendió transferir la propiedad de 3a cosa, pero no se hizo por falla de legitim ación,
aun cuando sí existió transferencia de la posesión. T am poco existe d u d a cuando se
constituye un derecho real menor, con carencia de legitim ación en el constituyente.
En am bos supuestos, se posee en el concepto del título (justo título) que se tiene. La
dificultad que se plantea es decidir si existe posesión en concepto de propietario o
com o titular de un derecho real m enor en caso de usucapión prolongada, dado que
a la falta de título se le adiciona la condicionante de que ei contenido m aterial de la
posesión suele no presentar divergencias.
Para G UILLOT, la exigencia implica poseer con ánim o de dueño y no en nombre
y lugar de otro. No es un requisito de la prescripción, sino un elem ento indispensable
para la posesión m ism a, conform e al a r t 646. Si se posee sin ánim o de dueño, no
hay posesión viciosa, sino falta de posesión, y por ende, m era tenencia de la cosa.8^
Sin em bargo, no puede resultar de recibo la posición expuesta, principalm ente
con base en dos razones:
l") e! artículo en cuestión se está refiriendo a los requisitos que debe tener
la posesión aá usucapionem, por lo que, desde qüe supone que ya hay
posesión, m al puede referirse a un elem ento necesario para que exista
aquélla;
2o) el ánim o de dueño conform e a la tendencia d o ctrin aria actual no es
elem ento de esencia del fenóm eno posesorio.
. 395-
W/UTEH HOWAflO
otro’. Según PUGLIESE, existe un acto de tai naturaleza cuando el propietario deja
defluir el agua de su surgente o escurrirla de su irrigación y el vecino goza de la pros
pección o del agua que deíluye después que ha entrado en su fundo. Este estado de
hecho es mutable al arbitrio del propietario, el cual siempre es libre de ejercitar en otro
m odo sus poderes jurídicos.*519 A pesar de que quien gozaba de la situación de hecho
tuviera expectativas de conservarla, no depende de su voluntad dicha perm anencia.
El poseedor o propietario está legalm ente habilitado para actuar com o considere del
caso, sin que la ventaja que pudiera estar obteniendo otro sujeto pueda constreñirlo
a mantenerla. Los arts. 612 a 614 del C.C.U. prevén diversas situaciones en las que
se atribuye ai titular de un predio la posibilidad de realizar actos de m era facultad.
‘La mera tolerancia equivale a no oponerse a unos actos que p o d rían ser
impedidos’.820 Se trata del inejercicío de un poder por parte del poseedor que se carac
teriza por su provisionalidad, pues en cualquier m om ento puede, sin responsabilidad
alguna, ejercer su derecho a excluir del goce de la cosa a aquel sujeto cuya conducta
tolera. La tolerancia supone un conocim iento y una aceptación (precaria) de una si
tuación por el titular de un derecho subjetivo, pero que puede por su arbitrio hacerla
cesar en la oportunidad que lo desee. Así, constituye ejemplo de m era tolerancia el
que el titular de un predio perm ita a su vecino que m ande a sus animales a beber en
sus bebederos.821
La diferencia entre los actos de mera facultad y de m era tolerancia radica en que
en los primeros la actuación del poseedor o propietario es totalmente independiente
de la voluntad y del conocim iento del sujeto a quien el actuar de aquellos beneficia,
m ientras que en los segundos, en tanto hay un acto peiTnitido por el titular de la cosa
respecto al otro sujeto, existe un consentimiento, aun cuando tácito y perm anentem ente
revocable. La revocabilidad perenne y exclusiva por parte de uno de los sujetos es lo
que distingue a esta hipótesis de los convenios generativos de derechos reales (v. gr,
servidumbres) o personales (v. gr. arrendam iento). De todas formas, la adm isión tácita
de la situación por el poseedor em parenta la hipótesis de tolerancia con la parte fina!
del art. 666, pues los actos son efectuados con el consentim iento de aquél.
Por otra parte, la posesión ‘en concepto de propietario’ nada tiene que ver con 1a
ilicitud de los actos que desarrolla el poseedor. Como afirma PUGLIESE, el poseedor
puede incurrir durante su posesión en la transgresión de normas prohibitivas o de
orden público, como por ejemplo, si m anufactura sustancias peligrosas a un distancia
m enor de la reglada por la ley o instala una fábrica de monedas falsas, pero el uso ilícito
o aun delictual de la cosa ajena no im pide la adquisición por usucapión. Añade que la
legitimidad de la posesión no es excluida por la deshonestidad de los actos, cuando
S1* P U G L IE S E , pág. 336,
820 H E R N Á N D E Z G i l . pág, 395,
851 Los e je m p lo s fu e ro n e x tra íd o s d e S A L V A T , pág. 520, q u ie n c o in c id e c o n P U G L IE S E , pág. 337, en q u e h\ to le ra n
cia de esos actos se debe a las re la cio n e s de b u e n a ve cin d a d y en que si esas y situ a c io n e s se m ejantes p u d ie ra »
s e rv ir de base a la p re s c rip c ió n , lo s ve c in o s se v e ría n en ia necesidad de n o g ua rd arse re c íp ro c a m e n te la m e n o r
co n s id e ra c ió n a m e t-'l te m o r y i .i p o s ib ilid a d de q u e lu e g o se in vo cara c o n tra e llo s la p re s c rip c ió n a d q u is itiv a de
u n d ere ch o .S in e m b a rg o , e s tim o , c o m o lo h ace H E R N Á N D E Z G iL , pág. 395, q ue son in d ife re n te s ei o rig e n y
los m ó v ile s a q ue respo n d e ia to le ra n c ia .
Mo d o s de A dquirir
estos actos no obstante son la m anifestación del ejercicio del derecho y de la voluntad
de ejercitarlo.5*22 Incluso, cabe agregar que cuando dichas transgresiones o curran de
m anera clandestina, ello no es óbice para la procedencia de la usucapión, siem pre que
de alguna m anera la posesión cum pla con el requisito de publicidad necesario para
usucapir. Es lo que acontece cuando las violaciones a la ley se prod u cen en un sótano
o en la parte trasera de la finca, pero existe la posibilidad de conocer la posesión ajena
p o r la actividad que el poseedor desarrolla en la p arte delantera.
.397
W altcr H o w a rd
sz'’ V ale re ite ra r q ue el U lula)' de u n d e re ch o real ¡im ita d o (¡ene u na d o b le ca lid a d : es p o s e e d o r de su derecho, p o r
lo q ue si lo h u b o a n o n d o in im /s, p ue d e u s u c a p irlo y e je rc e r las accio ne s posesoria s p e rtin e n te s para su defensa;
p e ro a la vez, es m e ro te n e d o r de la cosa, p o r lo q ue no p ue d e u s u c a p ir el d o m in io {s u p ra N * }R 3).
s:* M O N T E ! . y S E R T O R iO , pág. 302.
826 Las d os causas de in te rv e rs ió n s o n ta xa tiva s ( P U G L I E S E , pág. 314).
*27 E n r e a l i d a d , la t r a n s f o r m a c i ó n d e la t e n e n c i a e n p o s e s i ó n t a m b i é n a c a e c e c u a n d o q u i e n r e a l i z a la e n a j e n a c ió n
t i e n e l e g i t i m a c i ó n p a r a e llo ( u gr. c o a n d o el p r o p i e t a r i o e n a j e n a ¡a c o s a a l a r r e n d a t a r i o ) , p e r o ta l s u p u e s t o , d e s d e
q u e p o r sí m i s m o e s t r a n s m i s i v o d e l d e r e c h o n o in t e r e s a a lo s e f e c t o s d e la u s u c a p i ó n .
1,25 De regla la interversión se p roduce a través de la bre.vi n u in u tra d itio norm ativizada po r el art. 766 dei C.C.U.
En ig ua l senda: PUGLIESE, pág, 302.
F U G U E S E expresa q ue el n u e v o títu lo a tr ib u tiv o de la p o s e s ió n debe ser v e rd a d e ro y real y q ue es c o n tro v e rti
d o sí el d e te n ta d o ) debe h a b e r a c tu a d o de b ue n a fe. A l re s p e cto se ha so ste n id o q ue el a c to de in te rv e rs ió n no
p ue d e ser s e rio si el d e te n ta d o r ha a c tu a d o de m a la fe sa b ie n d o q ue tra tó con u n non dom inus y q ue la fig u ra
sería puesta e xc lu s iv a m e n te en p o d e r de aquel si bastase u n a o p e ra c ió n m a lic io s a m e n te p o r é! o rq u e sta d a. Sin
e m ba rg o, e n tie n d e q ue ia le y n o re q u ie re n i e x p líc ita n i im p líc ita m e n te In b ue n a fe; sin p e rju ic io de e llo a d m ite
q ue la m ala le del d e te n ta d o !' p ue d e ser co n s id e ra d a c o m o u n in d ic io de la s im u la c ió n del a cto ju ríd ic o y c o n
s e cu e ntem e n te in id ó n e o para p ro d u c ir la in te rv e rs ió n (pá¡>. 308),
• 3 98-
Mo d o s de A dquirir
trata de una hipótesis de mayor dificultad de com probación que la anterior, en tanto
aquella resulta de un negocia jurídico y ésta norm alm ente es una cuestión solo de hecho.
Para que ocurra esta especie de interversión es m enester la realización de ac
tos notorios, graves, tangibles e inequívocos por parte de quien se vincula p o r una
situación de m era tenencia ai bien: la oposición debe ser inconfundible y activa y
salir dei ám bito subjetivo del poseedor para.incidir sobre la cosa y quien era su titu
lar.830 Com o indica PUGLIESE la interversión requiere un acto exterior y m aterial
reconoscible que la designe, destinado al público y sobre todo a ios interesados; una
transform ación puram ente secreta del ánim o no sería idónea para la adquisición de
la posesión; se exige un com portam iento extrínseco que afirme, de m odo adecuado
a las circunstancias, la conversión de la tenencia en posesión.831
Es natural que, por aplicación de los principios generales en m ateria p robato
ria, ia acreditación de que ocurrió la interversión corresponde a quien la alega. Por
esa razón, los tribunales uruguayos proveyeron que quienes ocupaban una casa a la
que habían entrado precariam ente con la finalidad de cuidar a la propietaria, si no
prueban la interversión, no pueden usucapir.832 Y es palm ario que tam poco puede
hacerlo quien ingresó a un inm ueble com o concubina de su propietario, dado que se
trata sim plem ente de una m era tenedora: para hacerlo debe intervertir su título.833
En cambio, se reconoció la interversión en el caso de quien ingresó a un predio rural
luego de suscribir un contrato de pastoreo (por lo que asum ió la condición de m ero
tenedor), pero luego resistió la pretensión del actor en una m edida preparatoria previa
a un juicio reivindicatorío, lo cual lo transform ó en poseedor.83*1
H E R N A N D E Z GIL pregona que es m enester que aquel contra quien se dirige
la voluntad y la conducta de contradicción tenga una com pleta noticia de los hechos,
sea por una com unicación formal y directa o por el carácter ostensible y público de
la conducta de contradicción. Si la contradicción se rechaza m ediante la o p ortuna
exteriorización de voluntad del interesado o acudiendo al planteam iento judicial de
la cuestión, la contradicción no llega a serlo o carece de eficacia.835
No son actos hábiles, en principio, para producir la interversión: a) el in cu m
plim iento de las obligaciones derivadas del negocio jurídico en v irtu d del cual se
recibió la tenencia de la cosa; b) la m era continuación de la relación jurídica después
de la decadencia del térm ino establecido para la entrega de la cosa. Estos actos no
constituyen una afirm ación por parte del tenedor de una posesión propia, co n tra
puesta al derecho del concedente, ni una intim ación a este últim o de la cesación de
la preexistente causa detentionis y de la sustitución de un diverso estado de hecho.836
E m pero, si bien esas conductas no tienen por sí solas y en principio aptitud m utatoria
•399.
W aitek H ow ard
del título por ei cual se disfruta de la cosa, es o portuno inferir que, si persisten en el
tiempo, pueden provocar ia interversión.
Es ineludible que se realicen conductas positivas que supongan la enérgica y
concluyente decisión de excluirla posesión en concepto de dueño o la propia condición
de dueño de aquel contra el cual se dirige. Las meras abstenciones del contradictor o
su resistencia al cum plim iento de determ inados deberes no bastan de ordinario, para
provocar la interversión, salvo cuando por su entidad o su reiteración lleguen a tener
un valor equivalente al de la acción.837
Igualm ente no configura supuesto de interversión el hecho de practicar ciertas
mejoras por parte de quienes ocupan un inm ueble858. Y en el mismo sentido se proveyó
que, aun cuando se com probó que el actor, realizó actos que norm alm ente desarrolla
un poseedor —introduciendo mejoras en el inm ueble— no se trata de actos que per
m iten verificar la interversión, dado que no se trata de ninguna de las circunstancias
previstas por el art. Il9 9 .83y
Con dichas premisas, judicialmente se exigió una prueba cabal délas circunstancias
que exterioricen la mutación del ánimo por parte del que alega la interversión, a efectos de
preservar al dueño del riesgo que significa el hecho de verse privado de su posesión por
un simple cambio en el ánimo del mero tenedor. La oposición al derecho del propietario
configura interversión del título si es pública e in e q u ív o c a .E l cambio de ánimo de quien
dice ser poseedor no es suficiente por sí solo para acreditar la interversión.8i!1
Como muestra de conducta apta para que se verifique el fenómeno en examén se
sentenció que tiene esa calidad el supuesto en que frente a una acción de desalojo, quien
detenta la cosa, se excepciona afirmando ser dueño o poseedor y el juicio no finaliza
con la desocupación del bien, por haber triunfado el dem andado, por perención, etc.8i!2
La interversión del título perm ite la adquisición del dom inio u otros de
rechos reales únicam en te a través de la usucapión prolongada (arts. 1210, para
inm u ebles)' 1214, inc. 2o, para m uebles). De esta m anera, se produce una situación
perjudicial para quien interv irtió su título por causa procedente de un tercero, en
v irtu d de que aunque disfrute de un justo título y de buena fe no puede usucapir
abreviadam ente.
Com o se observó, del art. 1199 resulta que los tenedores o sus herederos no
pueden prescribir, aquellos por su calidad de tales y los herederos porque disfrutan
del m ism o título para gozar del bien que su causante. Diferente es la situación de los
sucesores a título particular del tenedor, dado que si éste les enajena el bien, aunque no
les transfiere el dom inio, alcanzan el status iuris de poseedores (art. 1200) y al gozar de
justo título, si además tienen buena fe, pueden usucapir abreviadamente (supra N° 163).
En función del principio de que 'quien alega un hecho debe probarlo’ es necesario
que el poseedor usucapiente dem uestre que su posesión persistió durante la extensión
cronológica exigida y que estuvo ataviada con las condiciones que dem anda el art. 1196.
La determ inación del m om ento en que el usucapiente com ienza a poseer el bien
tiene inm ensa trascendencia con base en las siguientes consideraciones:
1°) la usucapión una vez cum plida retro trae sus efectos al com ienzo de la
posesión (infra N° 248);
2o) el art. 654, en sus incs. 1° y 3o contiene dos presunciones que facilitan la
prueba del periodo prescriptivo:
a) la continuidad en el status inris de poseedor (inc. 1“); y
b) la posesión interm edia (inc. 3"). Se recoge el aforism o probatís cx-
tremis, proesum untur media, es decir que, probada la posesión en
dos determ inados m om entos, se presum e la posesión interm edia.
.401
W a it e r H ow aro
2°) com o es sabido, ía tradición hecha o non dominus, sea real o ficta, no
transfiere el dom inio, pero transform a al adquirente en poseedor, por lo
que a partir de ese m om ento com ienza el lapso prescriptivo (art. 775, inc.
2°). Por tanto, si se hizo !a,tradición y ella resulta docum entalm ente, rige
la presunción relativa del art. 654, inc. Io; y si se logra probar ia posesión
actual rige la del inc. 3".
. 402 •
M o d o s de A d q u ir ir
arrendam iento, juzgo que se trata de un indicio im portante p rim o rd ialm en te cuando
se han celebrado diversos contratos de esa especie durante todo el lapso de usucapión.
C om o corolario, entonces, si. bien pueden existir constancias docum entales que
dem uestren la tom a de aquélla, no constituyen prueba suficiente (por si solas) para
prescribir, sino que es m enester com probar la ejecución de actos m ateriales sobre la
cosa. En este rum bo, judicialm ente se falló que no existe contradicción en referencia
a que determ inados docum entos pueden ser aptos para justificar la acum ulación de
posesiones y no, en cambio, para acreditar el hecho de la posesión. La razón de ello
radica en que la acum ulación tiene lugar si quien aparece transm itiendo, m ediante
tales docum entos, derechos posesorios, es en realidad poseedor, y esta condición debe
ser acreditada. Se trata de la prueba de un hecho m aterial, que no surge de los d o cu
m entos, dado que éstos únicam ente acreditan negocios o actos jurídicos y no, por sí
solos, la m aterialidad de la posesión del bien a que dichos instrum entos se refieren.8'16
El usucapiente debe probar su posesión m ediante conductas, propias o real iza
das por otros reconociendo en él ese status, que tengan corno objeto de referencia la
cosa a usucapir y que revelen esa intención. Son ajenas al ám bito probatorio de quien
acredita que ha operado el m odo en exam en las conductas que haya asum ido el ex
dom inus de la cosa, com o por ejemplo, la ausencia de actos posesorios de su parte. En
esta dirección, se afirm ó por los tribunales italianos que el que propone la usucapión
no tiene que dar prueba de la inercia del titular del derecho, teniendo solam ente la
carga de dem ostrar su propia posesión.847
G U ILLO T, en postura seguida mayori tari am en te por la doctrina y ju risp ru d en
cia vernácula, al analizar el actual art. 666 expresa que el poseedor debe probar que
realizó los hechos positivos que indica la disposición, pero le es im posible probar que
ellos no han sido consentidos por quien disputa la posesión. Alegada la posesión por
aquél y probados los actos dem ostrativos de posesión, corresponde a éste probar que
fueron ejecutados con su consentim iento.848
No es suficiente la residencia habitual o cotidiana en la finca que se pretende
prescribir, sino que se exige su posesión, es decir, que se viva en ella en concepto de
propietario.
Por otra parte, la calidad de poseedor debe probarse en el propio juicio pres-
cripcional, no bastando con que esa calidad se haya establecido en un juicio anterior
(v. gr. de desalojo).849
Los tribunales tienen adm itido que la prueba testim onia! es especialm ente
apta para la com probación de los extrem os requeridos en caso de usucapión cuando
se refiere a bienes inmuebles, en tanto se trata de hechos m ateriales exteriorizables
,M<’ A .D .C .U ., 1. XV. f. V /.l, pág. 222.
1,17 C it. p o r M O N T E l y S E R T O R IO , p ág . 295, n o m 2.
í!,,í' G U IL L O T , págs. 1 9 9 - 200.
L ) . I!., T, O I. c a so 11482, p ág . IOS y ss. T a m b ié n i.,/. I I, T. CV, c a so ! 2..051?, p ág . 45 y ss.: e n el p r o c e s o d e d e s a h u ■
c ío , la c a lid a d d e p o s e e d o r d e l b ie n o b je to d el m is m o (co n su s e v e n tu a le s d e c io s , en o r d e n a la p r e s c r ip c ió n ) es
u n tem a re s u e llo s o lo in cid e n te '' ta n lu m y al s o lo fin d e d e c id ir la p r o c e d e n c ia del d e s a lo jo . R a z ó n p o r la cu al
n o p u e d e s o s te n e rs e v á lid a m e n te q u e e x istió u n p r o n u n c ia m ie n to c o n v a lo r d e c o s a ju z g a d a s o b re el p u m o ’. ‘Es
c la r o p u e s q u e n o m e d ió id e n tid a d d e (.'«í/sn p c la td i. En ig u al s e n tid o , vid. A .D .C .V ., T. X X V III. f. 60 0 , p ág . 223
.403 •
W aiteh H qw aro
190. Tiempo
El C.C.U, siguió para instaurar los plazos precitados al D erecho rom ano y a las
legislaciones com paradas de su época de sanción; sin embargo, la tendencia actual es
reducir dichos térm inos.8*6
Así, en el C.C. chileno, conform e a los arts. 2507 a 2511, se requiere para ia
usucapión abreviada: dos años para muebles y cinco para los inm uebles, y para la u su
capión prolongada diez años. M ientras tanto, en el art. 4016 bis del C.C. argentino, en
la redacción dada por la ley N° 17.71 ], se exige para los bienes muebles, si hay buena
fe: dos o tres años según sean registrables o no; m ientras que, para los m uebles con
s;i;' A .D .C .V ., T. X X !, í. 75 7 . p ág . 267,
s'vl A .D .C . U., T. XX V I i í, (. 598, p ág s. 222 — 223 y T, X X X II. í. 592, pág. 283. lili la m is m a s e n d a e n u n fallo se p ro v ey ó
q u e la a p re c ia c ió n d e ia p r u e b a en m a te ria do p r e s c r ip c ió n d e b e s e r m á s rig u ro s a e n s u p u e s to s d e c o n tr a d ic c ió n
a la d e n u n c ia d é u s u c a p ió n o d e p r o m is c u id a d d e la p o s e sió n p o r in te g r a r u n c o n d o m i n i o el p r e te n s o p o s e e d o r,
h a llá n d o s e en c o n tr a d ic c ió n c o n o tr o s c o n d ó m in o s (A .D .C .U .,T . X X X IX , f. -155, p á g s . 261 — 2 65),
I.o s b u q u e s so n b ie n e s m u e b le s q u e se h a lla n en el c o m e r c io y p o r e n d e , so n p r e s c rip tib le s , p e ro p r e s e n ta n u n a
p e c u lia r id a d al r e s p e c to c o n s is te n te en q u e los p la z o s d e p r e s c r ip c ió n q u e les so n a p lic a b le s so n ¡os rela tiv o s a los
b ie n e s in m u e b le s , E fe c tiv a m e n te , el a rt. 1036 del C ó d ig o d e C o m e rc io p re c e p tú a q u e la p r e s c r ip c ió n c o n titu lo
y b u e n a fe a tr ib u y e al p o s e e d o r la p ro p ie d a d d e a c u e r d o a lo d is p u e s to p a ra la u s u c a p ió n d e lo s b ie n e s raíc e s
(d ie z y v e in te a ñ o s : a rt. 1204 de! C .C .U .) y e n a u s e n c ia d e títu lo d e a d q u is ic ió n ( o d e b u e n a Te), se re q u ie re u n a
p o s e s ió n c o n tin u a p o r e s p a c io d e tre in ta a ñ o s. V er en ia! s e n tid o : T. LX XX , c a so 9 2 0 9 ; p ág s. 215 - 217.
1,s'’ En p o s d e esa ¡dea se p re s e n tó a n te la C o m is ió n d e C o n s titu c ió n , C ó d ig o s , L e g isla c ió n G e n e ra l y A d m in is tr a c ió n
d e !;i C á m a ra d e R e p r e s e n ta n te s u n p r o y e c to d e ley { C a rp e ta N’“ H1 d e 2 0 0 0 ) p o r i n te r m e d io d el c u a l se p re v é n
d is m in u i r los p la z o s d e p r e s c r ip c ió n a d q u is itiv a d e in m u e b le s y a lg u n o s d e p r e s c r ip c ió n e x tin tiv a , l'n lo q u e
a q u í in te re s a , se p r o p u g n a re b a ja r los p la z o s a lo s s ig u ie n te s:
a) u s u c a p ió n a b re v ia d a : o c h o a ñ o s e n tr e p re s e n te s y q u in c e e n tr e a u s e n te s ;
b ) u s u c a p ió n p r o lo n g a d a : v e in te a ñ o s;
c) a c c io n e s rea le s: v e in te a ñ o s;
d) a c c io n e s p e rs o n a le s : q u in c e a ñ o s. ■
. 405.
W a I.TCR H o WARP
mala fe: según la doctrina, aí carecer de norm as expresas, se aplica la prescripción larga
inmobiliaria. Para ios bienes inmuebles, con buena fe y justo título, se requieren diez,
años y sin buena fe y justo título, veinte años. El C.C. italiano, por su parte, rebajó el
plazo exigido para la usucapión prolongada de inmuebles de treinta a veinte años y
mantuvo intangibles los exigidos para la abreviada.
El período de posesión requerido se com puta norm alm ente desde la entrada en
posesión del bien, pero puede comenzar en tiem po diverso si hubo violencia (art. 1198,
inc. 2o). C onform e al a r t 1203, el día que se entra en posesión se cuenta por entero
y el último debe cum plirse en su totalidad. A los efectos del cóm puto, se incluyen los
días hábiles e inhábiles.
Pero ios plazos indicados no implican necesariam ente que el poseedor se haga
titular del derecho en cuyo concepto se encuentra poseyendo en el mismo m omento
en que se cum plen aquéllos, dado que pueden existir causales de interrupción o sus
pensión que hagan más extenso el lapso (ínfra cap. IV).
.406*
M odos or A d q u ir ir
.407
W altH í H ow akd
acuerdo a ]o ya dicho, que quien posee actúa com o si fuera un dueño m edio o están
dar de la cosa, inhibiendo un uso igual por parte de oirás personas, aunque tengan
derecho a ello.
Pero la ley incluye una reiteración en absoluto superflua cuando establece,
por un lado, que la posesión debe ser ‘ininterrum pida’, y por otro, que debe ser 'no
resistida por el propietario’. Justamente, dado que la resistencia del propietario que
im pediría ia usucapión debe ser de aquellas llevadas a cabo por vía judicial, en tanto
el ordenam iento doméstico interdicta las prácticas de justicia por la propia mano,
dicha resistencia a la posesión implica precisam ente un supuesto de interrupción de
la prescripción (arts. 1235 y ss.), que de m odo palm ario impide arribar al dom inio
por parte de quien ocupa el bien.
El penúltim o inc. del precepto adm ite la dem anda colectiva por parte de quie
nes ocupan un asentam iento irregular a efectos de obtenerla titularidad del bien por
el m odo en análisis (y tam bién se le confiere legitim ación activa a los gobiernos de
partam entales). Ahora bien, llama la atención la adquisición también por usucapión
que se produce a favor de las Intendencias Municipales para las áreas necesarias para
infraestructuras, servicios y espacios públicos. Esto último por cuanto se consagró
una especie de ‘posesión ficta’, en la cual los órganos municipales, sin realizar actos
materiales sobre un bien —com o exige el art. 666 del C.C.U.—, prescriben ciertos
espacios por el accionar de otros.El legislador agrega innecesariamente, dado que
constituyen principios generales referidos en m odo impropio en uiia ley de caracte
rísticas particulares com o la ley N° 18.308, que la usucapión que se dispone en la ley
podrá ser opuesta como defensa o excepción en cualquier proceso judicial’ y que en
los litigios en aplicación de este instituto, quedará en suspenso toda otra acción, de
petición o posesoria, que pueda llegar a interponerse con relación al inmueble1.Incluso,
con relación a esta última previsión, más que quedar en suspenso el procedim iento, lo
que en verdad ocurre es que el éxito de una dem anda de reivindicación (o 'de petición
como la llama la ley) o posesoria va a quedar sujeto a lo que se resuelva en el juicio
usucapional prom ovido por quienes ocupan el predio (o las Intendencias en su caso).
♦408*
M o d o s ot Atxwimíi
sino sim plem ente un alejam iento del lugar en que está situado el inm ueble del que es
titular, que se verifica por su residencia en ei extranjero.
La trascendencia de la ausencia a ios efectos usucapionales radica en que ex
tiende el plazo de prescripción abreviada de los inmuebles: si el propietario del bien a
usucapir se encuentra presente, esto es, en ei país, la usucapión opera en diez años; si
está ausente, en veinte años. El concepto de ausencia carece de significación en m ateria
de m uebles y de usucapión prolongada de inmuebles.
Entonces, en el D erecho uruguayo, la ausencia reduce su im portancia a la
usucapión abreviada inm obiliaria y actúa perjudicando la situación del poseedor en
beneficio del propietario a quien le atribuye un m ayor plazo para obtener la restitución
de su cosa, a través de la interposición de la acción reivindicatoría.
A diferencia de lo que ocurre con los arts. 52 y 56 del C .C .U que dim ensional-) el
hecho de que el ausente haya dejado apoderado que se ocupe de sus bienes, dificultando,
en tal caso, el nom bram iento de un curador de bienes o la declaración de ausencia y
la entrega de la posesión interina de Jos bienes de aquél, en m ateria de prescripción
lo único a tom ar en consideración es la residencia en país extranjero del propietario,
sin im portar que haya dejado apoderado o persona que pueda proteger sus bienes.85'
El codificador patrio no instauró previsiones expresas para el supuesto de
que el bien que está en vías de usucapión pertenezca a varias personas, de las cuales
.algunas residan en el país y otras en ei extranjero. Se prevé que lo que interrum pe
ia prescripción para una de ellas beneficia a las otras (art. 1239), pero la ausencia de
un propietario no ha sido disciplinada norm ativam ente com o causal ínterruptiva, en
razón de lo cual el precepto deviene inaplicable al caso.
A falta de disposiciones expresas rigen las norm as generales, por lo que la pres
cripción se cum plirá en forma separada, en diez años respecto a los presentes y en
veinte años, en relación a los ausentes, lo que puede conducir a que el poseedor haya
usucapido la cuota indivisa de algunos titulares y no ia de otros, hallándose, entonces
y m ientras tanto, en estado de indivisión en cuanto a los que no prescribió.858
La legislación uruguaya no determ inó a quién corresponde la probanza de la
presencia o ausencia del propietario cuyo derecho se prescribe; consecuentem ente, la
cuestión está som etida a los principios generales en m ateria probatoria y quien alega
una u otra soporta la carga de la prueba. Por ello, al propietario corresponde probar su
ausencia en aquellos casos en que im petre la acción reivindicatoria contra un poseedor
con justo título y buena fe que ha poseído por más de diez años y m enos de veinte.
La am pliación del plazo usucapional para el caso en que el titular de la cosa se
encuentre ausente radica en que se intentó am pararlo ante su no presencia en el te rri
torio nacional, lo cual —según la óptica del codificador— le supone un im pedim ento
para el cuidado y protección de sus intereses. Sin em bargo, el fundam ento reseñado
carece de razonabilídad en ia actualidad. Por eso, la legislación argentina suprim ió la
íiV En c o n tr a , A L B A L A D E | 0 . h isiitu c io n e í..., pág. 121, n o ta 66. p a ra q u ie n , 'd e b e e n te n d e r s e q u e e s ta n d o p re s e n te ,
si n o el in te re s a d o , a lg u ie n q u e e n su n o m b re d e b a v e la r p o r la c o sa en u s u c a p ió n , se re p u ta rá a p lic a b le la e n tr e
p r e s e n te s ’
SM P o r u n a r a t a s e m e ja n te , PL A N iO ).. }' R1PERT, púg. 610.
. 409.
W alte b H ow ard
* 4 1 0 •
M o d o s dc A d q u ir ir
.411
WftLTSR HOWAFID
♦4 1 2 .
ívlooos Dt A d q u i r i r
debe ignorar el poseedor para que pueda ser considerado de buena fe. Solamente, se
refiere en el art. 1207 a 1creer que aquél de quien se recibe la cosa es dueño'.
Es m enester tener presente, pues, que si bien el art. 1207 rem ite al art. 693, am bos
preceptos no hacen referencia a fenóm enos idénticos, aun cuando sí vinculados. La
buena fe en m ateria usucapional perm ite únicam ente abreviar los plazos prescriptivos;
la büena fe en el ám bito de la posesión en general influye en la percepción de los frutos,
el abono de las m ejoras útiles y el pago de los deterioros, en caso de que proceda la
reivindicación del bien a favor dei verus dominus.
Por otra parte, contextualizando la buena fe en la órbita de la usucapión, para
que ella adquiera trascendencia se dem anda que necesariam ente se apoye en un justo
título, que sea válido y verdadero, m ientras que 1a buena fe del art. 693 puede existir
con un título que carezca de aquellas cualidades o aun sin título (v, gr. poseedor con
‘título* putativo). Y ello es así, no porque lo señale expresam ente el inc. 1° de) art. 693,
sino porque al poseedor que ignora que no tiene título al no ser susceptible su inclu
sión, de acuerdo al tenor literal de la ley, ni entre los poseedores de buena ni los de
mala fe, doctrinariam ente se opta por no perjudicar su status y se lo incluye entre los
prim eros.8&8 La razón brota cristalinam ente del análisis integral del art. 693; la dicción
legal no perm ite ubicar a determ inados poseedores en ninguno de am bos incisos: tal
lo que acaece, adem ás del poseedor con título putativo, con el que ocupa una cosa
m ueble que creía abandonada, cuando en realidad era extraviada, En esas hipótesis,
el desconocim iento de la falta de título o de derecho a poseer, probada que sea una
justa causa de error, somete al sujeto al estatuto jurídico del poseedor de buena fe.
No obstante, estim o que la diferente significación de la buena fe en m ateria p o
sesoria en general, o sea la que resulta del art. 693, inc. 1°, y la buena fe corno elem ento
de la usucapión abreviada, que em erge del art. 1207, no se asienta tanto en las propias
nociones de buena fe que resultan de dichos artículos. Ello por cuanto, los conceptos
de ignorancia y creencia que em plean los preceptos están estrecham ente vinculados;
la ignorancia puede devenir de una creencia y ésta de aquélla.
En verdad, la clave para descifrar el rol que desarrolla cada noción se sustenta
en dos razones:
.413 .
W altCR H qw ard
.414*
M odos de A d q u irir
. 415.
W alte ¡i MowAfto
ia calidad de no dueño del transm iten te. En esta hipótesis, el poseedor ignora que el
antecesor (autor) no era dueño, sino que creía en su titularidad, aun cuando conocía
que ella podía derrum barse por la interposición de una acción de nulidad que dejara
sin efectos el negocio que actuaba como pilar de su derecho. Com o sostienen PLANIOL
y R IP E R T , si la enajenación es anuiabie, rescindible o resoluble y el com prador lo
sabe no ie impide ser de buena fe y, por consiguiente, usucapir en diez o veinte años
en contra del propietario, si abrigó la creencia de que ei vendedor era propietario del
bien. En este caso existen dos vicios en la adquisición: la falta de propiedad por parte
del vendedor y una causa de nulidad por incapacidad, dolo o violencia o una causa
de rescisión o de resolución, El prim er vicio perm ite la reivindicación por parte del
propietario; el segundo la acción de nulidad o resolución en provecho del enajenante.
Toda vez que la usucapión tiene como finalidad hacer desaparecer el prim ero de esos
dos vicios, basta que ei adquirente haya ignorado su existencia; poco im porta que
haya sabido el otro.869
Dei análisis de la gravitación de la buena fe como elem ento no esencial de]
m odo usucapión, se derivan como corolarios los siguientes:
• 4 1 6 *
M 0 t ) 0 S OH A O Q U IK lfi
tirulo que cum pla con las exigencias aludidas de verdad y validez, la
buena fe (desconocim iento de ia ausencia de poder de disposición del
transm itente) adquiere real gravitación en el m odo en estudio, de suerte
que perm ite una adquisición en tiem po reducido.
. 417.
W A U é fi H o v m r o
•418»
Modos oe A d quirir
tiene en algunos casos sim ilares efectos que la posesión de buena fe; por ejemplo, en
referencia al art. 649: presunción de dom inio (ord. I ”), posibilidad de im petrar acciones
posesorias (ords. 2o y 3o), y prescriptibilidad del bien poseído (ord. 5o).
s,;i S im ila r c o n c e p tu a lu n c ió n a d o p ta M E N G O N 1 . ai « ¡ p r e s a r q u e la d u d a es u n a ig n o ra n c ia c o n s c ie n te , q u ie n d u d a
sab e q u e ig n o ra . E n e sta h ip ó te s is , al lad o d e la ¡¡in o ra n c ia n o se h a lla el e rro r, p u e s to q u e e s te es e jíc jic ia lm e n ic
in c o n s c ie n te . La d u d a ex clu y e e) e rr o r p u e s es la a n l ¡tesis d e la p e rs u a s ió n e q u iv o c a d a q ue lic ite el in d iv id u o ,
q u e e s lo c a ra c te r ís tic o de! e rro r, Q u ie n c o n o c e q u e ig n o ra , a d v ie r te la p o s ib ilid a d d e e rr a r : es u n ig n o ra n te ,
p e ro n o e s un e rra n te : se v u e lv e u n d iib iln n s. e s to es, u n ig n o ra n te c a lific a d o p o r la re p r e s e n ta c ió n q u e tie n e d e
la p o s ib ilid a d d e ta cosa ¡g n er a da (p ág . 2 )7 ).
G Ó M E Z A C E R O , p á g . 311
. 419.
W a ltc r H o w a íid
♦4 2 0 .
M o d o s oe Aüoumtf!
ser vencido en una acción reivindicatoría (o incluso en un litigio de nulidad), sin que
sea m enester que pruebe tener un título verdadero y válido que le faculte a poseer
ia cosa. E ntretanto, para beneficiarse de la abreviación de los plazos de la usucapión,
al poseedor no le alcanza solo con ser de buena fe, en razón de que debe p robar que
posee con un título que disfruta de aquellos atributos.
Por eso, quien debe su posesión a un título inválido del cual desconoce sus
patologías es poseedor de buena fe, pero su categorización de tal, si bien le aprovecha
para el caso que deba restituir la cosa a su verus dominus, en nada le favorece en lo
relativo al acortam iento de los plazos para usucapir, precisam ente porque su justo
título carece de validez.
En am bos institutos, usucapión y reivindicación, el requerim iento de buena fe
actúa sustentado en la ignorancia de vicios en los negocios que conceden 1a posesión.
Pero, la diferencia fundam ental en este aspecto hunde su raíz en los vicios que se deben
ignorar: en la usucapión, la ignorancia debe ser de una patología concreta, es decir, la
no legitim idad del constituyente - transm itente, que evita la constitución o tran sm i
sión de un derecho; en cambio, en la acción reivindicatoría, hace cesar la buena fe el
conocim iento de patologías externas a los negocios jurídicos, com o la m encionada,
o tam bién vicios intrínsecos (v. gr. ia falta de capacidad). Y lo expuesto, vale la pena
reiterarlo, en el sentido siguiente: el poseedor que ignora un vicio diferente a la falta de
poder de disposición dei transm itente, aun cuando sea de buena fe, no puede usucapir
abreviadam ente en atención a que su título no reúne los atributos de verdad y validez.
Desde que la buena fe, para asum ir trascendencia abrevia loria de la prescripción,
debe ser acom pañada po r un justo título, que sea verdadero y válido y que adem ás
debe probarse {infra N° 200), excluye, como sustento de ella, a los d enom inados títu
los putativos, que si bien habilitan calificar de buena fe al poseedor vencido en juicio
reivindicatorío, no gozan de aptitud para dar lugar a una usucapión abreviada.
También se diferencia la buena fe en ambas figuras en lo relativo al m om ento a
tener en vista para decidir si la posesión es de buena o de mala fe. En la u su c ap ió n ^ !
m om ento que se debe atender es el del inicio de la posesión; ia buena o mala fe inicial '
es invariable en cuanto a sus efectos; por ello, no afecta la usucapión abreviada que el
poseedor que ingresó con buena fe a la posesión de la cosa luego conozca la ausencia
en su patrim onio de un derecho regularm ente constituido. En la reivindicación, en
cambio, la situación se plantea en forma diversa, ya que la buena o mala fe se decide
en cada m om ento; así nada im pide que el poseedor que se inició de buena fe m ulé
a poseedor de mala fe, lo cual provoca que en un prim er m om ento no deba restituir
frutos (art. 694), ni abonar deterioros (art. 704, inc. 2°) y a p artir del cambio deba
pagarlos (arts. 695 y 704, inc. 1 ^ ).^
Por último, la presunción de buena fe que recoge el art. 1207, en su inc. 2°, solo
se aplica a la usucapión; en materia reivindicatoría el poseedor debe probar su buena
Ju d ic ia lm e n te se falló q u e 'en m a te ria ele re iv in d ic a c ió n se a d m ile q u e ja p o s e sió n in icia) ele b u e n o te (Hiede c e s a r
y c a m b ia r, c o n v ir tié n d o s e e n p o s e sió n d e m ala fe. lo q u e su c e d e c u a n d o a raíz d e la c ita c ió n a c o n c ilia c ió n o
de la d e m a n d a a d q u ie r e c o n o c im ie n to d e su falla d e títu lo d e p o s e s ió n o del m e jo r l in d o d e lo s re iv in d ic a n te s '
( . D. C. U„ T XX ¡!, i 3S, pág. 17).
W A lT C ft HOW ARO
•422.
M o d o s o s Aooum m
p o r sí solo la propiedad. Por ello ja noción que da ia ley debe entenderse referida a
aquellos títulos que escoliados del m odo tradición son com petentes para transm itirla
o constituir un derecho reai. El concepto de justo título implica, entonces, que debe
tratarse de u n negocio jurídico obligacional eficaz que sea apto para, acom pañado del
m odo, transferir el dom inio o constituir o transferir un derecho real m enor, pero que
no opera en ese sentido en m érito a que el transm itente, al realizar ia tradición, carece
de legitim ación para constituir o transmití]- el derecho que se pretende.
Si la tradición (negocio dispositivo) hubiera producido el efecto constitutivo
— transm isivo, habría transform ado en titu la r del derecho al adqui rente, pero com o
careció de aptitud para ello en atención a la ausencia de poder dispositivo, ú n ic a
m ente transm itió la posesión de la cosa, la cual si se extiende todo el plazo indicado
legalm ente, y concurre buena fe inicial, forjará que se adquiera el derecho en cuyo
concepto se posee por obra de la usucapión.
Esa carencia de legitim ación es lo que provoca que, a pesar de existir un titulo
hábil y un modo, no se transfiera el dom inio, aun cuando sí se producen otros efec
tos, com o la transm isión de la posesión. La conjunción del título y el modo, pues,
no tiene cuando se realiza, ni la tendrá posteriorm ente (excepción hecha del caso de
legitim ación superviniente), aptitud para producir el efecto constitutivo — transm isivo
que se am biciona, pero el adquirente podrá hacerse del derecho respectivo, si bien
no con la tradición, sí por usucapión. Por lo expuesto, ciertos autores han afirmado,
apun tando a la usucapión abreviada, que se trata de un m odo de ad q u irir de carácter
subsidiario, en tanto socorre al adquirente a non dom inus a lograr un derecho que no
se incorporó a su patrim onio por tradición en virtud de la ausencia de legitim idad de
quien lo constituyó o transm itió,879
Es m enester, sin em bargo, diferenciar dos situaciones que se vinculan cuando
se analiza doctrinariam ente el justo titulo y que no pueden equipararse bajo un único
concepto. El concepto de justo título surge cuando se enajena (título más m odo) un
bien con carencia de legitim ación. En puridad, com o se ha visto, la trascendencia
del principio de legitim ación aparece en el m odo y no en el título, y por eso es que el
art, 1669, reconoce que ‘la venta de cosa ajena vale ...vy aun cuando no surge expre
sam ente de ese precepto también es eficaz. Un requisito diferente y que no integra
la conceptualízacíón de! justo título, sino que es un requisito que éste debe tener a
efectos de la usucapión, es su validez, lo cual es exigido independientem ente por el
inc. 2o del art. 1208. Por consiguiente, hay justo título cuando quien enajena el bien,
o más exactam ente, quien hace la tradición, carece de legitim ación para disponer del
derecho que pretende. Em pero, para la usucapión abreviada, no alcanza únicam ente
con el justo título, sino que se requiere que el m ism o sea válido (y adem ás verdadero).
Resulta equivocado atribuirle aj justo título facultades de las que carece. Algún
autor, com o H E R N A N D E Z GIL, expresa que 'el. justo título no es suficiente, ya que
no despliega todos los efectos propios o norm ales de) mismo. Tam poco es un título
Así, F.SPtN C A N O V A S , pág. 8 3 3 y C U E N A C A SA S, P unción d e lp o d e r de disp o sició n en los siste m a s de tra n sm isió n
onerosa d e los derechos reales, p ág . 357,
•423.
W A lffft H owaho
perfecto o completo, ya que la insuficiencia para desplegar los efectos norm ales ra
dica en algo concerniente a) propio título. El defecto que subsana la usucapión está
precisam ente en el título’.880
La postura transcripta no puede^ser en m odo alguno de recibo: 1°) porque ei
título (o justo título) despliega todos sus efectos propios o normales, en tanto, se crean
derechos personales y obligaciones para las partes; 2o) se trata de un título perfecto y
completo, siempre que esté conform ado de los elem entos esenciales para su validez;
3o) el título es eñcaz en cuanto a su función generativa de derechos creditorios y
obligaciones, lo ineficaz es la tradición en su órbita diapositiva dominial, en tanto la
carencia de legitimación impide que se obtenga la transm isión dei derecho pretendido;
4°) la usucapión no subsana un defecto en el título, puesto que éste no tiene patologías
y de ninguna forma, por sí solo, puede dar m érito a una adquisición. En todo caso,
mediante la usucapión se logra un derecho que no se pudo lograr a través de la tra
dición, la cual si bien fue hábil para transm itir la posesión de la cosa, es decir, actuó
plenamente en el ám bito posesorio, no transm itió ni constituyó derecho real alguno
precisamente por la carencia de legitim idad en el transm itente. El defecto (ausencia
de poder dispositivo) no se halla enquistado en el título, pues en él para nada influye,
sino que afecta ia tradición en su misión de negocio dispositivo, en cuanto es elemento
de eficacia de ella, tornándola inapta para provocar un trasiego patrim onial real (arts.
769, ord. 1“ y 775).
El justo título es aquel título (negocio jurídico obligacionai) que adherido a
la tradición constituiría o transm itiría un derecho real, pero que no lo hace por una
razón externa a él: la falta de legitimación para disponer del constituyente — trans
miten te. Estructural y íuncionalm ente el título hábil y el justo título no se diferencian,
en tanto ambos requieren de los m ism os elementos para su perfeccionam iento y se
confinan a procrear derechos personales y obligaciones; la divergencia se encuentra
en la tradición y opera por inexistencia o insuficiencia en el tradente del derecho que
pretende transmitir. De forma que, el título hábil a los efectos usucapionales asume
la denom inación de justo título para reflejar una carencia, no en el propio título, sino
en el modo: la ausencia de poder de disposición, que conduce a su ineficacia.
Tal posicionam iento es el que en general, con m ayor o m enor grado de acierto
en su expresión, asume la doctrina. Así, señala A M E Z A G A que el justo título es aquel
que reúne todos los requisitos necesarios para transferir la propiedad, menos uno:
que quien lo otorga no és propietario.881 En igual sentido se pronuncian P LAN IO L y
R1PERT, para quienes se llama justo título el acto que tiene como finalidad la tran s
misión de ia propiedad (o el derecho real que se trate de prescribir) y que la hubiera
transmitido efectivamente si hubiera sido celebrado con el verdadero propietario.882 En
la misma ruta, enseña MESS1NEO que 'la única inidoneidad del título para transferir
xsl1 H U R N Á N D E Z G IL , p ág . -143.
Kíii A M É Z A G A , ím cláusula 'títu lo p e rfe c to , pág. i.
ss- P lA N IO l. y R IPER T, p ág . 600.
♦424.
M o dos de A d o uik ®
I) ‘se considera justo título para la prescripción el que tenga por objeto
trasm itir un derecho de propiedad y esté revestido por las so lem n id a
des exigidas para su validez. Todo ello sin consideración a la persona
de quien em ana (art. 4010), es decir, sin tener en cuenta que la persona
que hizo la enajenación fuese o no propietaria de la cosa trasm itida o
que tuviese o no la capacidad de dispone]- de ella y trasm itida; si el titulo
hubiese em anado dei verdadero propietario capaz de disponer de la cosa
y trasm itirla, la propiedad hubiese quedado legalm ente adquirida por el
poseedor sin necesidad de recurrir a la prescripción’;
II) a los fines de la prescripción corta para adquirir, debe estim arse com o
justo título el que tiene por objeto trasm itir un derecho de propiedad,
estando revestido de las solem nidades exigidas para su validez, sin co n
sideración a la persona de quien em ana’;
III) e] justo título existe sin consideraciones a la condición de la persona de
quien em ana; por consiguiente, im porta justo título la venta hecha p o r el
viudo que, ocultando su estado civil, ha enajenado bienes de la sociedad
conyugal que tenía con la causante’.883
•425
W a ITER f'ÍOWARD
cosa y del art. 1208, que en su inc. 1° considera 'justo título el legal y capaz de tran s
ferir la propiedad’ Por consiguiente, no.tienen aptitud usucapional, los denom inados
títulos pro derdicío, esto es, aquellos bienes que se pretendieron adquirir m ediante la
ocupación en base a la creencia de que no eran ele nadie o habían sido abandonados
por su titular. Tal hipótesis, a lo más, puede dar lugar a una titularidad putativa y dar
mérito a una usucapión prolongada de la cosa.
La usucapión es siempre un m odo de adquirir derechos ajenos, cualquiera sea
la especie que se tome en consideración o el derecho a prescribir. Por consiguiente, no
procede la adquisición por este m odo cuando el poseedor ya ha adquirido el derecho
de quien era su titular por otro m odo, com o por ejemplo la tradición.
Cuando el conjunto de negocios jurídicos constitutivos o transmisivos devienen
a dominus, pero están pendientes de una causal de resolución, igualmente han tenido la
potencialidad suficiente para provocar los efectos a que estaban destinados. Por tanto,
en esas hipótesis, la usucapió)) ninguna función está llamada a realizar, desde que ya
se ha verificado la mutación patrim onial consistente en la constitución o transm isión
del derecho. No obstante, el transcurso cronológico puede asum ir carácter decisivo, si
bien no para originar una adquisición ya producida, como medio apto para petrificar
el derecho adquirido, ai hacerlo inm une a una acción de nulidad o resolución que han
de extinguirse a raíz de una caducidad o una prescripción extintiva.
En cambio, cuando los negocios jurídicos se encuentran afectados por una
nulidad absoluta o son inexistentes, ningún trasiego patrim onial ha ocurrido, por lo
cual, si a pesar de la patología negocial, quien pretendió adquirir por m edio de aque
llos negocios, ingresa en la posesión de la cosa, podrá una vez transcurrido el tiempo
disciplinado por la ley, adueñársela por usucapión.
La diferencia entre ambas hipótesis, entonces, es cristalina. En el prim er caso,
hay adquisición por un m odo derivado, a pesar de pender sobre ella el albur de que
decaiga en virtud del accionam iento de quien a ello tiene derecho hasta tanto tal
posibilidad no se desvanezca por caducidad o prescripción extintiva. En el segundo,
sin embargo, no hay adquisición alguna, pues los negocios celebrados en tanto son
absolutamente nulos o inexistentes no produjeron ningún efecto jurídico y como
corolario, carecieron de aptitud para originar ese resultado. Empero, si a pesar de
ello se obtuvo la posesión de la cosa, existe la eventualidad de adquirir el derecho por
usucapión, que no puede ser de otra especie que prolongada.
La doctrina ha considerado que existe justo título cuando el mismo 'en abstrac
to'8*6 o ‘sin consideración a /apersona de quien emana'*5' es suficiente para la transm i
sión del dominio, pero que no la produce por razones externas a él. Ello significa que
• 426 *
M odos oe Aooum
El requerim iento de ‘legalidad’ a que refiere el artículo tiene que ver con el
cum plim iento de las solem nidades que deben rodear
a que está llamado. La previsión resulta innecesaria, desde que si faltaran las form as
exhortadas, el título sería nulo y violentaría la exigencia de validez del inc. 2o.
La petición de capacidad’ para la transm isión de la propiedad que m anda la ley
implica que se debe tratar de aquellos títulos hábiles para producir un efecto real, o
sea, transmisivo - constitutivo de la propiedad o de derechos reales m enores.
Ya se advirtió en sede de tradición, lo inapropiado de los térm inos em pleados
por el legislador cuando a ‘títulos’ se refiere (supra N° 150). Por tanto, es menester, a
pesar de la inadecuada term inología legal, darle el correcto significado a los vocablos
empleados:
. 427-
W a i TEK H O W A R D
•428.
M odos de A dquirir
base a) art. ] 146, inc. 1° del C.C. (italiano), según el cual el heredero no puede acre
d itar una posesión diferente de aquella de! de citius y por ende, no pueden invocar
un título diverso’.892
Por otra parte, Jos títulos som etidos a condición resolutoria son aptos desde su
perfeccionam iento para com putar el plazo de usucapión; no obstante, de verificarse la
condición prevista pierden tal calidad. Entretanto, los sujetos a condición suspensiva
únicam ente tienen aptitud para los fines en estudio recién cuando se ha cum plido el
evento tom ado com o condición.
Com o anoté, ia usucapión abreviada desem peña su función en las hipótesis en
que se adquiere la cosa de quien no tenía legitim ación para disponer de ella. Q uien
obtiene la cosa a non dominus, a pesar de haber em pleado los instrum entos necesa
rios para adquirir un derecho, no alcanza su titularidad en tanto el derecho que se
pretendió transm itir no conform aba el patrim onio del transm itente. La posesión por
d eterm inado período va a socorrer a ese pretendido adquirente y quien no hubo la
titularidad de la cosa por m edio de la tradición, podrá obtenerla por usucapión. Ésta
aparece, pues, com o un m edio que perm ite alcanzar la titularidad de un bien cuando
no se consiguió a pesar de la utilización de los negocios jurídicos con aptitud para
ello: el titulo hábil y el m odo tradición.
Desde que ia usucapión abreviada funciona a la m anera de instrum ento ijue
perm ite solucionar una adquisición no producida por el m odo tradición, el concepto
de justo título juzgo que coincide necesariam ente con el concepto de título hábil: son
aquellos títulos que acom pañados por la tradición hubieran producido la m utación
patrim onial, pero no lo hicieron en razón de que el negocio jurídico dispositivo fue
celebrado con quien carecía de legitim ación. Los justos títulos, entonces, son los que
intervienen com o iusta causa tm ditionis (supra N° 112), pero en los cuales la tradición
correspondiente se efectúa a non dominus.
Por tanto, enunciativam ente tienen tal calidad: la com praventa, la perm uta,
la donación, la dación en pago y el aporte de un bien a una sociedad, siem pre que ei
negocio jurídico dispositivo sea otorgado por quien carece de la titularidad de la cosa
de que dispone.
La sucesión hereditaria implica la continuidad en el heredero del com plejo de
relaciones jurídicas del causante que no se extinguieron con su deceso. El sucesor
está privado, por tanto, de un nuevo título de atribución patrim onial y continúa en el
m ism o carácter en que se hallaba el difunto respecto a la cosa. En tal sentido, señala
R U PERTO que el justo título debe ser un acto que com porte una sucesión particular,
porque en la sucesión universal, la posesión del de cuius continúa idéntica en el here
dero, el cual por tanto no puede hacer valer un título diverso de aquel que justificaba
la posesión precedente a la apertura de la sucesión.893
.429.
W ai.ter H owaro
89'' G O N Z Á L E Z P A C A N O W S K A . Notos íobrc c! justo titulo p a r a u sucap ir y Id sucesión ntortis causa, pág. 1012.
m C O D E ^ C H , cil. p o r G O N Z Á L E Z P A C A N O W S K A . op. cil.. pág. I D ! 5.
aw; G O N Z Á L E Z P A C A N O W S K A , op. cit, pág. 1 9 ) 2 .
* 4 3 0 *
M odos de a d q u ir ir
usucapión, sino que a) continuar en la situación jurídica del causante tendrá com o
título el m ism o que atribuía el goce sobre ¡a cosa a éste. La partición nada añade al
título en virtud del cual poseía el de cuius, m eram ente se confina a establecer qué
heredero será el que exclusivamente siga con la posesión del aquél, pudien d o a los
fines usucapionales, adicionar las sucesivas posesiones si se configuran los extrem os
necesarios para la accesión de ellas (infra N° 202).
Consecuentemente, entonces, la partición no es vehículo apto para desenvolverse
com o justo título: esta función la cum ple el negocio jurídico por el cual el causante se
hizo de la posesión de la cosa.897
La inclusión de ios legados de cosa ajena en el elenco de los justos títulos
hábiles para la usucapión puede ser objeto de disputa, en atención a que el art. 908
del C.C.U. preceptúa que si se lega una especie ajena la disposición es nula, supiese
o no el testador que la cosa no le pertenecía. Por ende, ad litteram , la calificación de
esa atribución testam entaria particular com o inválida colisiona con la exigencia de
validez de! justo título que requiere el art.. 1208 en su inc. 2o, lo cual lo transform a en
incom petente para usucapir.
La razón por la cual el codificador sancionó con nulidad el legado de cosa
ajena radicó en la incertidum bre que la figura presentaba en el D erecho rom ano, en
el que la disposición era nula cuando el testador desconocía la ajenidad de la cosa
y por error la legó y válida cuando conocía que estaba legando cosa ajena. En este
caso, la disposición se entendía en el sentido de que la voluntad del testador era que
el heredero debía adquirir la cosa para transm itirla al legatario o bien darle su valor
en dinero, debiendo el beneficiario probar que el testador conocía la ajenidad. Para
evitar litigios, el Código napoleónico preceptuó la nulidad del legado para todos los
casos y el C.C.U. se m antuvo fiel a dicho ordenam iento.898
Sin embargo, la propia ley se encarga posteriorm ente, en el art. 1973 en sede
de sociedad conyugal, de atribuirle efectos a ese legado que antes calificó de nulo por
no conform ar el patrim onio del testador,
A m i juicio, el legado de cosa ajena no supone un supuesto de nulidad, sino de
ineficacia del negocio jurídico. Q uien lega una especie ajena no provoca a su m uerte
una transm isión dominial a favor del sucesor, por la lógica razón de que se trataba
de cosa que no conform aba su patrim onio y carecía de legitim ación para disponerla.
Pero nada coarta que si el testador era poseedor de la cosa ajena legada y el legatario
adquiere su posesión una vez fallecido aquél, pueda proseguir con el status inris del
causante respecto a la cosa y hacerse del dom inio sum ando am bas posesiones. En
este rum bo, cuando el art. 1206 regula la accesión de posesiones en las usucapiones
abreviadas, admite la procedencia del fenóm eno por quien recibe la cosa ‘p o r título
universal o particular’, siendo que la disposición a título de legado es una de las especies
de sucesión a título particular.
2°) T ítulo verdadero. Del inc: 2o del art. 1208 resulta que el justo título debe
ser verdadero, lo cual significa que no tienen aptitud para la prescripción
abreviada los títulos que carecen de una existencia real, tal cual lo son
los putativos899 y los sim ulados (fraudulentos).
Se requiere, dice PUIG BRU TAU analizando él art, 1953 del C.C. español,
que el acto o negocio jurídico haya tenido existencia real, con independencia de los
defectos de que adolezca. No sirven, por tanto, los títulos simulados o putativos, que
son los que no existen por haberse lim itado las partes a crear una apariencia de título
(sim ulados) o por haber sufrido error sobre su existencia (putativo).900
Pero la situación derivada del título putativo y del sim ulado deben distinguirse.
Q uien debe su posesión a un título putativo, puede usucapir, pero no abrevia-'
clámente. En efecto, quien se hizo cíe 1a cosa a través de u n título que solo existe en su
imaginación, aun cuando es poseedor de buena fe, no puede usucapir abreviadamente
por la razón de que su título no es verdadero, pero si goza de la posesión de la cosa,
lo podrá hacer por usucapión prolongada. Claro está, además, que no puede sumar
posesión alguna de quien antes detentaba ¡a co.sa, en mérito a que no existe un vínculo
jurídico apto que una esas posesiones.
Diferente es la situación de quien detenta la cosa en mérito a un título simulado,
Éste, no puede, en general, prescribir, salvo que tenga lugar la interversión de su título.
No podrá prescribir abreviadamente, por cuanto su título no cumple con las exigencias
de 'verdad’, ni de 'validez', pero tam poco podrá, norm alm ente, prescribir a través de
la usucapión prolongada, puesto que tanto si se trata de simulación absoluta, como
de simulación relativa subjetiva, estará reconociendo en otro la calidad de dueño de
1a cosa o mejor, tiene la cosa en lugar y a nom bre de otro, como preceptúa el art. 653.
Por ello, las posibilidades que a tal efecto se le presentan se reducen a que se trate de
una simulación relativa objetiva o que intervierta su título, pudiendo, en tales casos,
usucapir únicamente en forma prolongada.
Quien se recibe de una cosa por un pago indebido (arts, 1312 y ss.) se trans
forma en poseedor, pero no adquiere el dom inio por la inexistencia de un título hábil
causado.901 En cuanto es poseedor puede usucapir de manera prolongada, pero no
puede hacerlo abreviadamente, en virtud de que carece de un justo título verdadero.
Jii>9 DE M A R ÍA ex p re sa , c ita n d o a C O U N y C A PIT A N "]' q u t ei titu lo p u ta tiv o es 'u n títu lo q u e n o es tal sin o en in
a p a rie n c ia , f> sea q u e n o existe s in o en ei p e n s a m ie n to o lu c re e n c ia d el p o se ed o r. C u a n d o la ley ex ig e u n ju sto
títu lo , exige sin d u d a a lg u n a e s ta s d o s c o sas: la e x is te n c ia d e u n d u d o y q u e é ste sea ju sto , Sería u n c o n tr a s e n
tid o ei p r e te n d e r q u e ia e x iste n cia d e u n titu lo p u e d e re s u lta r d e u n titu lo in e x is te n te , c o rn o lo e s el p u tativ o , o
m á s c la ro a ú n , d e « n a íitita d e tílu lo . ¡a ley e x ig e u n tííuJo, y n o la c re e n c ia d e q u e se (¡en e s in te n e rlo ' (E i títu lo
p u ta tiv o , sus consecuencias y p ro c ed im ie n to p a ra su va lid a ció n , pág. 14),
ílKI P U IG B ftU TA U , F u n d a m en to s..., pág , 327.
^i0 {.j n i t e n e d o r , a d e m á s d e lo d isp u e s to p o r la ley, p o r q u e d e su rela c ió n ju ríd ic a co n q u ie n le p ag a n o
re so lta u n a o b lig a c ió n d e d e v o lu c ió n , la c u a l s o lo a p a re c e c u a n d o h ay u n a re c la m a c ió n ju d ic ia l en tal se n tid o .
. 4 3 2 .
M ooos DC AüQuffiifi
Sin em bargo, la ley confiriendo predom inio a la apariencia y con et buen tino de p ro
porcional' seguridad a las transacciones comerciales» excepciona ei principio de legiti
m idad y atribuye el dom inio ai tercero adquirente cuando hubo la cosa de buena fe y
o nerosam ente de aquel a quien la cósase le pagó indebidam ente {inc. .1° del art. 1318).
El art. 4011 de! C.C. argentino, adem ás de excluir a los títulos putativos, re
quiere que el titulo debe ser verdadero y aplicado en realidad al inm ueble poseído1.
A pesar de que el C.C.U. carece de una disposición de este tenor, debe concluirse
que ei justo título debe referirse al bien que se está poseyendo, puesto que, en caso
co n trario , solo se podrá usucapir en form a prolongada, En realidad, debe a d m itir
se que tal supuesto constituye una especie de título putativo que im pide usucapir
abreviadam ente.
El título putativo d isfru ta de disím il trascendencia en las ó rb itas re iv in
d icato ría y usucapional. E n sede de acción reivindicatoria, si bien q uien basa su
p o sesió n en un títu lo ilusorio no ingresa en n in g u n o de los dos in ciso s del art.
693, p o r lo que no sería poseed o r de buena ni de m ala fe, la d o c trin a es contestaren
in clu irlo entre los prim eros. De ahí, que en caso de que sea v encido en un litigio
reiv in d icato río , no deba devolver los fru to s p ercibidos hasta el día de la c o n te s
tación de ia d em anda {art. 649, ord, 4o). tenga m enguada la resp o n sa b ilid ad p ol
los d eterio ro s que haya causado en la cosa poseída (art. 704), etc. Sin em bargo,
a los efectos de 1a usucapión, el p o seed o r putativo se equ ip ara ab so lu ta m en te ai
p o seed o r sin título alguno: ei carecer de un titulo verdadero le priva de la fac ti
bilidad de usucapir abreviadam ente.
3K) T ítulo válido. Sí se aplicara llanam ente el aforism o quod m tllum est,
mtllurn effectum producit, un justo título nulo no tendría aptitud sufi
ciente para producir ningún efecto jurídico. Sin em bargo, si a pesar de
ese negocio jurídico nulo, e\ jdlsus accipiens se hace de la posesión de
la cosa (aun cuando ello en puridad no es un efecto de aquel negocio),
puede obtener el derecho por usucapión.
Es conocida la distinción que hace el C.C.U., en los arts. 1559 y siguientes, entre
los negocios que adolecen de nulidad absoluta y relativa. Los prim eros no producen
ningún efecto y son insubsanables, m ientras que los segundos, van a p ro d u cir efectos
hasta que una sentencia judicial declare su nulidad, además, de ser subsanables, sea
por confirm ación, sea por el transcurso de cuatro años contados, según ios casos, a
partir de la cesación del vicio que los afectaba, la celebración del acto o contrato o
desde que cesó la incapacidad (art. 1568) [supra N° 145).
Los títulos absolutam ente nulos no perm iten la adquisición por usucapión
abreviada, puesto que faltan ai requisito de validez que exige el inc, 2“ del art. 1208,
pero además, por lo que indica ei art. 1561, in fine. Pero si bien no tienen tal habilidad,
desde que a pesar del brocardo antedicho, se adquiere la posesión de la cosa, es posible
que el poseedor usucapa ei derecho en forma prolongada; en este caso, el título, aun
. 4 3 3 -
W alter H oward
cuando nulo, puede cum plir im portantes funciones, prim ordialm ente en ei ámbito
probatorio, como la com probación de la cosa que se está poseyendo, el mom ento en
que se adquirió la posesión, etc.
Diferente es la situación en aquellos títulos que adolecen de nulidad relativa.
El título relativamente nulo es apto, por lo m enos en principio, com o justo título para
la usucapión ordinaria, puesto que produce sus efectos desde ;su perfeccionamiento
y hasta que una sentencia determ ine retroactivam ente su nulidad. En el caso, el justo
título será aquel título que en la órbita interna (estructuralm ente) presente un vicio
de los que causan nulidad relativa, pero que tam bién externam ente, por falta de legi
timación, sea ineficaz para transm itir el dominio.
Frente a esta circunstancia, el poseedor estará sujeto a dos posibles acciones
que actúan de m anera autónom a; por una parte, a la acción reivindicatoría por el ti
tular del bien y por otra, a una acción de nulidad im petrada por la persona con quien
celebró el negocio jurídico viciado que obra com o justo título. A efectos de enfrentar
cada uno de dichos accionam ientos, el poseedor deberá com probar que usucapió el
bien frente a la acción reivindicatoría im petrada por el dominus y que se subsanó
p or ratificación o por el transcurso cronológico la nulidad relativa de que adolecía el
negocio jurídico que le confirió la posesión de la cosa. Pero ambas acciones son, en
general, autónomas. Por ende, nada impide que caduque la posibilidad de incoar una
acción de nulidad por haberse rem ediado la nulidad relativa afectativa del negocio, ■
pero se mantenga pendiente el plazo para la reivindicación de) bien por su dueño. O
a la inversa, a pesar de haber transcurrido el plazo para la usucapión abreviada (v. gr.
por tratarse de un bien mueble) aun no haya precluido la posibilidad de anulación del
negocio jurídico adquisitivo de la posesión de ia cosa. Sin embargo, en este supuesto
estim o que se produce una vinculación entre am bos accionamientos, en tanto, ia de
claración de nulidad del negocio que opera como justo título al hallarse imbuido de
efecto retroactivo, destruye la usucapión abreviada producida, pues el título en el que
encontró su pilar carecía de uno de jos requisitos exigidos norm ativam ente: la validez.
Si dicho título em ana del verus dominus no es procedente la adquisición del
dominio por usucapión, puesto que la adquisición se produce por la yuxtaposición del
título V el modo, pero, sin perjuicio de ello, existe la eventualidad de que una acción
de nulidad, posible hasta su subsanación, deje sin efectos al negocio celebrado.
Cuando el justo título adolece de nulidad relativa, el pk?,o de usucapión se
computa desde el m om ento del perfeccionam iento del negocio jurídico y no desde
que precluye la posibilidad de incoar una acción de nulidad, en tanto desde aquel
m om ento despliega, aunque claudicantes, sus efectos.
* 434 •
M o r o s o e A d q u ir ir
. 4 3 6 .
M odos de A dquirir
•4 3 7 .
W a ije r H o w a r d
,í,l! Vid. I,a accesión o a d ju n c ió n d e posesiones en ei D erecho uruguayo (¡21 art. } 206 del Código C ivil), a g o s to d e 1987,
cu a d ern o 3 d e In R e v ista ju ríd ic a E s tu d ia n ! il T a m b ié n p u e d e v erse: d ic ta m e n p u b lic a d o en la Rev. A.E.U .. T.
73. N os. 7 - ¡2 , !9í>7, p ág s. 91 a 1 )0 y ! 13 a 114.
w A R E Z O .p á g . 25, N M 0 5 .
,!fl i b i d . N os 106 y }07
911 ib ld ., pág. 26, N ü IOS.
*4 38*
M odos de A dquirir
sin em bargo, prescribir, siem pre que posea por sí, du ran te todo ei tiem po señalado
por la ley’. La posesión larga debe siem pre cum plirla e! poseedor, con los requisitos del
art. 1196 C.C, po r sí’, durante los seis o treinta años establecidos por la ley (m uebles
e inmuebles» respectivam ente).912
‘De acuerdo al prístino tenor del artículo 1206, inciso 2o, cuando por falta de
buena fe o de justo título en el autor, no pueda el sucesor aprovecharse de la posesión
de aquél, podrá, sin em bargo, prescribir, siem pre que posea por sí, durante todo el
tiem po señalado por la ley. Si suponem os mala fe en el causante y buena fe en el sucesor,
debem os adm itir que, si dicho sucesor lo es a título universal, deberá norm alm ente
esperar treinta años para que se cum pla, en su favor, la prescripción inm obiliaria,
ya que no puede invocar la sucesión com o un título que lo habilite para usucapir en
m enos tiem po’.913
‘C uando el causante, a cualquier título, ya vim os que nuestro ordenam iento no
distingue a título universal o singular, ni que sea a título oneroso o lucrativo, no es de
buena fe, el sucesor no aprovecha ni un instante de la posesión de! autor aunque le sea
transm itida hábilm ente. El que hereda o adquiere (entre vivos) derechos posesorios de
un causante o autor de mala fe, esto es, ei que sabe que no es dueño com o el caso del
poseedor originario que entra sin título alguno a poseer, no le aprovecha un instante
de toda la posesión anterior. A dquiere eso: pura posesión...’.914
Para W O N SIA K el art. 1206 únicam ente es aplicable a las prescripciones cortas,
lim itando la posibilidad de acum ular posesiones a la existencia de justo título y de
buena fe inicial tanto en el autor com o en el sucesor.915
Expresa la citada autora que existen dos regím enes de prescripción ordinaria:
I) el del art. 1204 y ss. que exige com o elementos: la posesión por diez o
veinte años (personal o sum ada) con ju sto título, verdadero y válido
que debe ser probado «y» buena fe inicial que se presum e. Para sum ar
posesiones es necesario justo título y buena fe inicial en autor y sucesor.
II) el del art. 1206, inc. 2Uque exige com o elem entos la posesión por sí por
diez o veinte años, justo título y buena fe en el sucesor y b uena fe «o»
justo título en el autor, pudiendo faltar en el autor únicam ente uno de
estos dos elementos. Com o en la anterior el 'justo título’ debe ser probado
y la buena fe inicial se presume.’ ‘La diferencia radica precisam ente en
el elem ento’ ‘posesión’, m ientras que en el prim er caso no es necesaria
•!í A R E Z O , op. cit, p á g . 3 1 , N » 135.
91? A R E Z O . op, cit , p á g . 2 7 , N * 115.
t 9H A R E Z O , op. cit., p á g . 2 9 , N " 125.
" W O N S i A K , L a accesión d e posesiones, d i c t a m e n p u b . e n R cv . A.E . U.t T . 7 3 , ( 7 - 1 2 ), 1 9 8 7 , p á g . i 14.
.439-
WA1.T£R H ow aro
la posesión persona’ dado que puede sumarse (a) la del poseedor actúa!
la de aquél de quien hubo la cosa si el autor poseía justo título y buena
fe, en el segundo caso, si falta la buena fe o el justo título en el autor sí es
necesaria la ‘posesión personal’.916
Sostiene W O N SIA K que la posesión por sí’ únicam ente aparece exigida por el
art. 1206 en sede de prescripciones cortas y que dicha norm a solo es aplicable a los
supuestos en que existe justo título y/o buena fe, pero no tiene nada que ver con las
prescripciones largas. Para que en éstas se exija posesión por sí, tal exigencia debería
aparecer en el art. 1211 o en el U 96, y no aparece en ninguno de ellos.91'
YGLBSIAS afirma que la ubicación del art. 1955 del Proyecto GARCIA G O YEN A
entre las disposiciones referentes a la prescripción ordinaria no es en absoluto casual
como no lo es tam poco la ubicación similar del art. 1206 dei C.C.U. ‘El sentido que
tiene tal ubicación es claram ente el de establecer al margen de toda duda que a lo que
esta disposición se está refiriendo es pura y exclusivamente a la actitud subjetiva de
buena o mala fe del poseedor y sus autores a los efectos de la prescripción ordinaria
por ser ésta aquella en la cual interesa a la ley la buena fe’.918
205. Conclusión
* 4 4 0 *
M o d o s dü A d q iw u h
que ia rem isión al art. 647, si bien correcta, debe entenderse ú n icam ente aplicable a
jos supuestos en que hay transm isión de la posesión, puesto que si se tratara de un
supuesto de adquisición originaria no tendría aplicación el inc. 1° del art. 1206, ya que
no existiría justo título a los efectos usucapionales, ni n o rm alm en te b uena fe.
E squem áticam ente y ejemplificando, ei supuesto previsto p o r la disposición es
el siguiente:
— A posee un inm ueble con justo título y buena fe inicial, p o r seis años;
— transm ite su posesión a £, sea ínter vivos o m ortis causa;
— B tiene el justo titulo que le transm itió el causante si es sucesor a titulo •
universal (heredero) o el suyo propio, si lo es a título singular (com prador,
donatario, etc).
— Si adem ás, B disfruta de buena fe inicial, puede su m ar a su posesión, la
de A, de m anera que si posee durante cuatro años (o du ran te catorce, si
fuera respecto a propietario ausente), adquiere abreviadam ente el d o m i
nio p o r usucapión.
De acuerdo al inciso 2o del art. 1206, si falta justo título o buena fe o am bos en
el autor, el sucesor no aprovecha el tiem po de posesión de aquel para usucapir abrevia
dam ente, pero puede prescribir si posee ‘por sf durante todo el tiem po señalado p o r la
ley.M0 Por consiguiente, la falta de cualquiera de los dos elem entos m encionados supn 3,
el justo título o la b uena fe, obran com o circunstancias im peditivas de la adjunción de
posesiones; no obstante, tal carencia no im pide la usucapión abreviada, pero sí evita
lo que perm itía el inciso anterior, es decir, acoplar posesiones.
Para el análisis del texto del inc. 2o es m enester diferenciar dos supuestos, según
que ei poseedor actual haya obtenido la posesión a título singular (ej. I) o universal
(ej. II).
Ej. I. - A no tiene justo título o buena fe o ninguno de ellos.
.441
W ai .tpr H o w a ro
Por consiguiente, si B poseyó seis años, A usucapirá a los diez o veinte años de
posesión propia, por tener los elem entos abreviativos de la usucapión. Por la falta de
justo título y/o buena fe en el autor no podrá sum ar posesiones con 1a. ftnalidad.de
abreviar su usucapión.
En cam bio, si A poseyó d u ra n te v ein ticin co años, B, a pesar de la falta,
de los elem en to s abreviativos de la usucapión p o r p arte de aquél, p o d rá usuca
p ir p o sey en d o los cinco años que restan para la co n su m ació n de la usucapión'
p ro lo n g ad a.
Si B carece de buena fe solo podrá usucapir de la forma indicada en segundó ;
térm ino, es decir, a través de la usucapión prolongada.
Ej. II. - A no tiene justo título o buena fe o ninguno de ellos.
♦4 4 2 .
M odos os A dquirir
El inc. 2o se refiere a la posesión por sí’ por una razón m uy obvia: desde que el
causante o autor de la posesión tenía mala fe y para adicionar posesiones en la usuca
pión abreviada se requiere que baya buena fe, la única form a de que el poseedor actual
se haga dueño es a través de su posesión personal por tiem po requerido.
En tal sentido, hay absoluta coherencia entre am bos incisos:
— el prim ero, adm ite la sum a de posesiones, si hay buena fe y justo título
entre los poseedores subsecuentes;
— ■ eí segundo, no perm ite sum ar la posesión del autor, si éste era de mala
fe, pero si el sucesor es de buena fe puede usucapir abreviadam ente si
de dan los requisitos para ello (esto es, concurrencia de buena fe, justo
título y posesión durante el plazo requerido).
La regla 110 se refiere por un razón evidente a las usucapiones prolongadas: las
exigencias de buena fe y de justo título son extrañas a ellas. El art. 1211 contiene un
argum ento decisivo a favor de la posición de que los requisitos del art. 1206 únicam ente
son exigibles tratándose de la usucapión breve, puesto que no exige para la prolongada,
ni que se presente título, ni que se le pueda oponer la mala fe.921 El poseedor no tiene
la necesidad de presentar título, dice el precepto; sin em bargo, no evita que pueda
presentarlo, cuando: I o) tenga un título nulo, que si bien no le sea útil para abreviar
la prescripción, le perm ita com probar cuando com enzó su posesión; 2o) su posesión
se deriva de una cesión de derechos posesorios.
La postura de que los requisitos exigidos por el art. 1206 únicam ente se refie
ren a las usucapiones abreviadas ha sido recogido m ayoritariam ente por la doctrina.
Así, para IW A N C Z U K K A R A S 'es totalm ente válida la accesión de posesiones en la
prescripción treintenaria, aun cuando no exista buena fe en el autor o sucesor, vale
decir que es posible acum ular posesiones de mala fe.922 D I R O SA R IO com parte la
posición d.e que el art. 1206 solo rige para las prescripciones ordinarias, por cuanto
exigir buena fe en el autor u sucesor en la prescripción prolongada, sería darle más
rigidez a la norm a, de lo que pretendió el legislador.923 Para W O N S IA K el art. 1206 se
agota no solo por razones de ubicación, sino de redacción y coherencia del instituto
en las prescripciones cortas; en la prescripción prolongada para nada interesan en
ningún caso, com o lo dice el art. 121 1 que lo aclara expresam ente en la parte final ni
el justo título ni la buena fe, sino que interesa únicam ente la posesión, bien que tiene
una m edida de valor y puede ser objeto de propiedad y como tal es transm isible por
los m ism os títulos y rnodos que los dem ás bienes.924
Los tribunales uruguayos tam bién han sido contestes en la adm isión de la
posición que aquí se pregona.
Se ha sostenido que para que se adm ita el instituto ;de la 'sum a, adición o
yuxtaposición de posesiones’ se necesita la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) que la posesión de todos y cada uno de los poseedores sea buena, esto es, que
reúna todos los requisitos del art. 1196 C .C ; b) que sean continuas, es decir, que
los unos y otros poseedores se sucedan sin interrupción; c) que haya continuidad
jurídica, porque para que una posesión pueda unirse a otra anterior es necesario no
solo la continuidad de hecho sino tam bién la continuidad jurídica acreditada con
escrituras de cesión, trám ites sucesorios, etc; d) que todas las posesiones se refieran
al m ism o bien.925
El poseedor puede transferir ‘las ventajas y acciones derivadas de ia posesión,
incluido el derecho a com putar com o propio el tiem po transcurrido desde que su
causante entró en posesión del bien. El Tribunal considera que es genéricamente adm i
sible la accesión de posesiones aun entre poseedores de mala fe o sin justo título, pero
para ello es m enester la existencia de un título habilitante de la unión de ias sucesivas
posesiones invocadas por el accionante como base de su pretensión prescriptiva. La
accesión de posesiones requiere inexcusablem ente la existencia de un título hábil
para operar la transm isión de la posesión y un título hábil referido a la posesión de
inmuebles no puede ser otro que la escritura pública registrada (art. 1664, N° 1 del
C.C.U. y concordantes).926
La transm isión de la posesión por título idóneo supone colocar al adquirente en
el lugar y condición de su causante. ‘Por consecuencia y por aplicación de los princi
pios generales que en m odo alguno pueden entenderse abrogados por el art. 1206 del
C.C.U., si un poseedor de mala fe transmite el derecho y las ventajas que derivan de esa
posesión, es obvio que no transm itirá una buena fe que no posee, pero sí aquel derecho
y aquellas ventajas y el adquirente tendrá derecho, a su vez, de com putar como suyo,
con todas sus características (incluida, naturalm ente, la relativa a su antigüedad), el
derecho y ventajas tenidos por su antecesor’,. La unión de las posesiones, para integrar
el cóm puto requerido para la prescripción treintenaria, no necesita de un texto legal
que ia establezca, pues basta para producirla el ser la posesión, con todos los derechos
que ella confiera, susceptible de ser adquirida, m ediante la tradición o entrega que de
la cosa se hace con ánim o de transm itir la posesión de la m ism a (arts. 758 y 657 del
C.C.), constituyendo la unión útil de esas posesiones ei vínculo o relación jurídica en
cuya virtud se hace la entrega. Para que así no fuera, para exigir un requisito especial,
como lo es la buena fe inicial de las posesiones, sería preciso que esa exigencia estuviera
.4 4 4 .
M ooos oe A d q u irir
. 4 4 5 .
WAI.T6R HOWARD
como dueño y no puede, por ende, considerar el prom itente adquirente que tiene
aquel ánim o.930 !
Péró como bien señala el propio autor931, y también lo había notado.GUILLO'I932, .
en los supuestos de m era tenencia existe una obligación de devolución de la cosa, lo
cual no ocurre en la promesa. De ahí, que deba reputarse al prom itente adquirente
como poseedor y consecuentem ente facultado para incoar das acciones posesorias
pertinentes y usucapir la cosa que posee,933
YGLESIAS señala que la prom esa es un título igual a la compraventa, de la
cual.se diferencia en que en ésta la traslación del dom inio puede hacerse por todas...
las formas de la tradición real o ficta, mientras que en aquélla, el régimen restringe a
la que se realiza a través de una escritura traslativa de dom inio. El pacto de reserva de
dom inio a que da lugar a ía prom esa perm ite que el enajenante transfiera la posesión
dei bien, sin que ello im porte tradición de la propiedad. Y de ello extrae el autor que
el prom itente adquirente pueda defenderse m ediante acciones posesorias y usucapir
el bien prom etido en com pra.934
La usucapión del promitente com prador asume trascendencia fundamentalmen
te en aquellos casos en que no es posible obtener la transferencia del dom inio por parte
del prom itente vendedor, ni verificarla por la vía judicial..También en las hipótesis en
que se produjo la caducidad de la inscripción registral y si se obtiene la traslación del
dueño del bien, afectan a) prom itente com prador los gravámenes constituidos luego
de la celebración de la promesa de enajenación de inmuebles a plazo. Ello se evita con
la usucapión, pues opera su efecto declarativo retroactivo (infra N° 248),
La adm isibilidad de la usucapión prolongada p o r parte de) prom itente adqui
rente aparece com o un corolario lógico del sistema de adquisición de derechos en
el ordenam iento uruguayo. Si se adm ite que puede usucapir el mero usurpador que
ingresó ai bien sin título alguno que fundam ente su posesión, con mayor razón debe
adm itirse que lo haga quien ingresó en virtud de un pacto celebrado con quien es su
titular, en el cual no existe obligación alguna de devolución de la cosa y eventualmente
ha pagado un precio por ello.
Sin em bargo, juzgo que la promesa de enajenación no perm ite abreviar la usu
capión aun cuando se considere que aquella es título hábil y el adquirente es poseedor
de buena fe.935
• 448 ♦
__________________ C a p í t u l o IV____________ ______
Renuncia, interrupción y suspensión
A) Renuncia a ia prescripción
207. Concepto
.449.
W a it e r How aro
208, Caracteres
•4 5 0 *
M odos de A dquirir
no solo a la conclusión del acto en sí m ism o, sino a la obtención del finalidad práctica
que, en esa m edida, e] derecho reconoce, no im pone’.939
Es un negocio jurídico unilateral y no requiere aceptación de quien resulta be
neficiado con ella; no obstante puede adquirir el carácter de bilateral, en los supuestos
en que em ana de un acuerdo de voluntades. Por otra parte, cuando asum e la forma de
negocio jurídico unilateral ni siquiera es m enester su com unicación al beneficiario:
consiste pues en una m anifestación de voluntad no necesariam ente recepticia.
La renuncia es negocio dispositivo por lo cual urge d eterm inada capacidad
en quien ia.realiza (art. 1190, infra N" 212) y que el derecho a renunciar conform e
el p atrim onio del renunciante, esto es, que exista legitim ación para disponer de él.
C onsecuentem ente para que la renuncia, adem ás de válida, sea eficaz, la debe efectuar-
aquel que adquirió el derecho por prescripción o bien, su representante.
La abdicación tam bién puede ser gratuita u onerosa, distinción que va a tener
trascendencia para aquellos autores que adm iten que el art. 1192 (infra N° 216) co n
sagra una hipótesis de aplicación de la acción pauliana.940
Se trata de un negocio consensúa!, en tanto la ley no ha im puesto ninguna
form alidad especial para la m anifestación de la voluntad, adm itiéndose por tanto que
sea expresa com o tácita (art. 1189). Sin embargo, en ciertos supuestos será m enester
que la renuncia revista la forma de instrum ento público a efectos de proceder a su
inscripción registral (art. 17, N° 1 y 25 N° 1 de la ley N° 16.871) y con ello obtener la
oponibilidad erga omnes de la abdicación (art. 54 de dicha ley).
939 L o e .c it
940 Para D E C O R E S , op. cit, pág. 3 5 6 , ia re n u n c ia es u n n e g o c io a b d ic a tiv o d e c a rá c te r n e u tr o fre n te a la d is tin c ió n
e n tr e c a u sa o n e ro s a y c a u sa g ra tu ita
_ E n tal s e n tid o , P L A N IO L y R 1PERT. p ág . 6 3 6 , p a ra q u ie n e s la re n u n c ia n o es del d e re c h o d e p ro p ie d a d q u e a ú n
n o se ha a d q u ir id o , s in o de) d e re c h o a o p o n e r ¡a p re s c rip c ió n .
.451
W/U.TCR H o w a ro
♦4 5 2 .
M odos de A dquirir
.453.
W alter H o w a r d
♦4 5 4 .
M odos os A dquirir
El art. 1190 expresa que ‘e¡ que no puede enajenar no puede, renunciar la pres
cripción, La textualidad norm ativa pone de m anifiesto la necesidad de especificar si lo
que está reclam ando la disposición es un presupuesto de validez del negocio jurídico
5-1‘; G A M A R R A , T .X , p ág . 94.
w' In clu y e a BAYLMY, C E R R U T 1 A iC A R D I y P E IR A N O FACIO.
V51 G A M A R R A , l o e d i , págs. 92, [()•! y J08.
•456*
M odos de A dq uiiw i
derechos reales m enores de goce—, en cuyo caso requiere ia asistencia del juez (art.
310).952
Los representantes legales, en cambio, carecen de aptitud para renunciar a cual
quier clase de prescripción, dado que los arts. 271 ord. 5“ y 412 ord. 6°, les obstruyen
la facultad de hacer rem isión de los derechos de sus representados.953
En el ám bito de la sociedad conyugal, h abdicación de ia prescripción por parte
de uno de los cónyuges, no requiere el consentim iento del otro, puesto que no es de
los negocios recibidos por el art. 1971; pero no obstante ello, el acto renunciativo
puede conducir a que el renunciante deba com pensar a la sociedad por los daños y
perjuicios que hubiera producido si actuó con dolo o culpa grave (art. 1969, inc. 2°).
Sin em bargo, a pesar de lo expuesto, estim o que es m enester distinguir aquellos
supuestos en que la renuncia supone un negocio jurídico de aquellos otros en que no
lo es, pero el prescribiente asum e determ inadas conductas que operan com o abdica
tivas del derecho prescripto o a prescribir. La renuncia, com o negocio jurídico que es,
requiere de una m anifestación de voluntad, expresa o tácita, dirigida a la consecución
dei fin abdicativo. De ahí que la renuncia para la cual es im prescindible una capaci
dad predeterm inada es la que asum e la forma de negocio jurídico, sin im p o rtar que
sea unilateral o bilateral, expresa o tácita; en cambio, cuando la renuncia no se lleva
a cabo por un negocio abdicativo dirigido específicamente a ese fin, no se requiere
una capacidad com o la negocial, sino la exigida para ese acto. Por ejemplo, cuando
e! habilitado por m atrim onio se allana a una dem anda reivindicatoría de quien era
dom inus de la cosa usucapida, esa postura procesal opera com o una renuncia (tácita)
a la usucapión, pero no requiere asistencia judicial com o m anda el art. 310, sin p er
juicio de que se im ponga la presencia de un curador ad litem que lo asista para actuar
en el juicio (art. 309).
De sim ilar cariz es lo que acontece con los representantes legales. Estos no p ue
den negocialm ente renunciar a la prescripción, en tanto están im posibilitados, com o
se indicó, de rem itir los derechos de sus representados. No obstante, nada im pide que
a través de una conducta procesal lleguen a una situación sim ilar a la renuncia: v. gr.
p or no presentar prueba de la posesión del representado que inhiba la usucapión y
'm E n e s ta h ip ó te s is , se p r o d u c e u n a v a ria c ió n e n la c a p a c id a d e x ig id a p a ra c e le b ra r c ie r to s n e g o c ia s o a c to s q u e
s u p o n e n u n a a b d ic a c ió n tacita. A d v ié rta se q u e, si b ien e! h a b ilita d o es to ta lm e n te capa?, p a ra c e le b ra r u n c o n tr a to
d e a rr e n d a m ie n to , p a g a r in te re s e s o p e d ir p laz o p a ra el p a g o d e « n a d e u d a , s in n e c e s id a d d e r e q u e r ir a s is te n c ia
ju d ic ia l, e n e! c a so d e q u e e so s a c to s sig n ifiq u e u n a re n u n c ia a la p r e s c r ip c ió n d e b e rá o b te n e r d ic h a a s is te n c ia ,
p u e s to q u e c a re c e d e c a p a c id a d p a ra e n a je n a r c o m o r e q u ie re el a rt. 1190.
Sin p e rju ic io d e lo d ic h o , la im p o s ib ilid a d d e ¡a n u n c ia p o r p a r te d e lo s r e p r e s e n ta n te s leg ales n o se h a lla e x e n ta
d e d ific u lta d e s , en ía n to , si bien se les p r o h íb e re m itir lo s d e re c h o s d e io s r e p r e s e n ta d o s , el a rt, 1190 ex ig e c a p a
c id a d p a r a e n a je n a r y los re p re s e n ta n te s legales p u e d e n e n a je n a r — c o n m a y o r o m e n o r a u to n o m í a — lo s b ie n e s
d e a q u é llo s (.art. 2 7 1 , ord . i° y 395). A p e s a r dt- q u e e n tie n d o q u e p o r su e s p e c ia lid a d d e b e n p r im a r las n o r m a s
d e lo s in s titu to s d e p r o te c c ió n d e lo s in ca p a c e s q u e in h ib e n la p o s ib ilid a d d e r e n u n c ia r a lo s d e re c h o s d e ésto s,
d e jo c o n s ta n c ia q u e e x iste n o p in io n e s d isim iles.
On ¡ai d ire c c ió n , A L E S S A N D R I, SO M A R R IV A y V O O A N O V J C c o n s id e r a n q u e r e s p e c to a lo s in m u e b le s p o
d r ía el r e p r e s e n ta n te legal r e n u n c ia r la p re s c rip c ió n ú n ic a m e n te c o n a u to r iz a c ió n ju d ic ia l, p o r q u e s o lo p u e d e
r e n u n c ia r la p r e s c r ip c ió n el q u e tie n e fa c u lta d d e e n a je n a r, y el r e p r e s e n ta n te lega! n o p u e d e e n a je n a r lib re m e n te
los b ie n e s raíces. E n c a m b io , re s p e c to d e lo s m u eb le s, p o r lo m e n o s d e n tr o d el C 6 d ig o .n o e x is te n in g u n a tra b a
p a ra q u e el re p re s e rila n te legal n o p u e d a r e n u n c ia r a la p r e s c r ip c ió n ( p á g s . 3S9 — 390).
.457.
W a it ír H o w a r d
reflectivamente, dé lugar a>la reivindicación por parte dei reivindicante. C uando -el
representante asum e esa conducta procesal, el representado pierde sus derechos de
igual manera que si hubiera claudicado negocialm ente a ellos, pero como no hay un
negocio jurídico abdicativo, esa pérdida será plenam ente válida y eficaz. La defensa
del perjudicado no será ya la protección del ordenam iento jurídico sancionando con
nulidad insanable los actos del representante, sino la posibilidad de accionar contra
éste por mal desem peño de su función, si para ello hubiera mérito.
• 458 •
M odos de A d q uirir
hubo el bien usucapido en forma abreviada por tener justo título y buena fe inicial y
se m antiene en la posesión del m ismo, para usucapirlo nuevam ente requiere de una
usucapión prolongada, dado que fatalm ente habrá desaparecido su buena fe. Por su
puesto que tam poco puede aprovecharse de ningún m om ento del tiem po de posesión
corrido antes de la renuncia.
Sin em bargo, la figura puede aun agravar m ás el status iuris del renunciante, ya
que si com o consecuencia de aquella reconoce tener la cosa 'en lugar y a nombre de
otro' (art. 653) (v. gr. si la tom a en arriendo —supuesto de renuncia tácita previsto por
^1 art. 1189, inc. 3o— ), aunque se m antenga en poder de la cosa no la podrá usucapir,
salvo que verifique la interversión de su titulo, por cuanto m utó su status al de m ero
tenedor.
fin, implica solamente separación del derecho de la persona de su titular; tiene, como
se dice, carácter abdicativo. Si el disponente tiende a otorgar un beneficio a un terce
ro, esla finalidad, en ei proceso form ativo de la-voluntad del renunciante, representé
un motivo interno y no relevante, y no sirve para convertir el acto abdicativo en una
enajenación’.955 En la enajenación hay intención de las partes en que un derecho aban
done el patrim onio de una de ellas y se incorpore en el de otra; en la renuncia hay
abdicación de un derecho, pero sin la intención de transm itirlo a otro.956 La voluntad
de quien se desprende del derecho en la enajenación tiene una dirección precisa: la
de que se incorpore en un patrim onio determ inado, m ientras que en la renuncia, la
manifestación volitiva únicam ente tiene una finalidad abdicativa, no desplazatoria a
un patrim onio ajeno: es la ley y no la voluntad del renunciante la que coloca el derecho
renunciado en 1a esfera patrim onial del beneficiado por la figura.
La manifestación de la voluntad para la enajenación — adquisición de un bien
inm ueble debe realizarse según las form alidades exigidas por la ley, es decir, se trata
de negocios jurídicos solemnes. En cambio, la norm ativa no ha impuesto una forma
preceptiva para la exterioñzación de la volición abdicativa.937
La renuncia, cómo quedó dicho, no es una enajenación, salvo que se entienda
ésta en su sentido amplio y no implica la constitución, ni la transm isión del derecho
a favor de quien lo perdió por la usucapión, por lo tanto, no está gravada por los im
puestos que afectan aquel tipo de negocios jurídicos.
Asimismo, al no quedar com prendida la renuncia en el concepto de enajenación
se derivan, entre otros, como corolarios que:
a) si el poseedor era de mala fe, debe devolver los frutos, puesto que la
titularidad de ellos no le pertenecía (interpretación a contrario sensu del
ord. 4o del art. 649);
b) la renuncia que uno de los cónyuges haga de la usucapión de un bien
perteneciente al otro cónyuge es válida, por cuanto no se trata de com
praventa, aun cuando sea una abdicación onerosa, no violando por ende
lo prohibido por el art. 1675.
El art. 1192 prevé que ‘los fiadores y todas las.demás personas que tienen interés
en que la prescripción exista, pueden oponerla, aunque el deudor ia haya renunciado’.
<Jis DE COIU IS, op, cil., págs. 3-13 y 344,
rU G L IE S K , pág. 525,
Sin p e rju ic io d e tilo , es m e n e s te r c o n s ig n a r q u e , en c ie rto s caso s, la re n u n c ia p ro d u c id a re q u ie re i n s t r u m e n
ta c ió n , p u e sto q u e si la se m e n c ia en la co a! c o n s ta in a d q u is ic ió n p o r u s u c a p ió n p ro lo n g a d a lú e re g is tra d a , se
r e q u e r id la m b ié n in sc rib ir la re n u n c ia e fe c tu a d a (a rt. t / , o r d . I", d e la ley N'J ) 6 .8 7 1 ). Para ello, se rá m e n e s te r
la ex iste n cia de d o c u m e n ta c ió n , c o n a p titu d re g is tra i, q u e a c re d ite la re n u n c ia . Se re q u ie re , p u e s, la e x is te n c ia de
un in s tr u m e n to p ú b lic o e n tal s e n tid o , q u e p o d r á s e r o b te n id o , p o r ej, a tra v é s d e u n trá m ite ju d ic ia l d e c la ra tiv o
de la re n u n c ia rea liz a d a .
• 460 •
M o d o s de A dquirir
El precepto tiene su sim ilar en el art. 1937 del C.C. español, el cual estatuye que
'los acreedores, y cualquiera otra persona interesada en hacer valer la prescripción,
po d rán utilizarla a pesar de la renuncia expresa o tácita del deudor o propietario!
En esencia, el C.C.U. y el C.C. español dicen lo mismo. Se diferencian en que el
primero se refiere a 'fiadores y todas las demás personas que tengan interés’ mientras que
el segundo hace referencia a los acreedores y cualquiera otra persona interesada! No pue
den caber dudas respecto a que los acreedores ingresan dentro de las personas que tengan
interés dei C.C.U. y los fiadores en concepto de ‘persona interesada’ de la norm a española.
Una lectura precipitada del art. 1192 podría llevar a sostener que únicam ente se
aplica a la prescripción extintiva, desde que la opción para los interesados de oponer
la prescripción tiene lugar —dice la n o rm a— aunque ei deudor la haya renunciado’.
No obstante, tai interpretación que acotaría enorm em ente la previsión textual, estimo
que no es la correcta.
La ubicación de la disposición en el capítulo ‘ele la prescripción en general’ hace
pensar en una aplicabilidad a ambas clases de prescripción, a pesar de que puede conside
rarse un argum ento débil por cuanto en el mismo capítulo hay preceptos que claramente
pueden ser aplicados a una sola clase de prescripción, la adquisitiva (arts. 1195 y ss).
Pero, principalm ente, la finalidad de la disposición conduce a su aplicabilidad
a las adquisiciones por usucapión y no solo a los supuestos de prescripción extintiva.
Así, la opción corresponde a todos los que tienen interés en la subsistencia de 1a pres
cripción, ya sea porque beneficia su situación respecto al deudor (fiadores, acreedores)
o porque tienen derechos que se derivan del renunciante y su renuncia los perjudica
(por ej. --c o m o se verá— titulares de derechos reales menores-—).
El art. J 192, entonces, confiere amplia legitimación y esta opción de quienes
tienen interés en oponerse a la renuncia rige, debido a ia ubicación de la regla, tanto
para la prescripción adquisitiva com o para la extintiva.
Los interesados que m enciona expresamente el texto son los fiadores. Éstos
tienen un interés directo en oponerse a la renuncia de la prescripción extintiva de la
deuda que garantizan, dado que, su extinción produce también el cese de su resp o n
sabilidad. Pero además, pueden tener un interés indirecto en que el sujeto cuya deuda
garantizan no renuncie a una prescripción adquisitiva, puesto que, si aquel queda sin
bienes en su patrim onio, los acreedores van a requerir su responsabilidad y si pagan
por el deudor, no tendrán bienes contra los cuales repetir.
Los acreedores deben incluirse como sujetos ‘que tienen interés en que la pres
cripción exista’. Su interés es claro en caso de que el deudor renuncie a la usucapión,
en virtud de que se excluye de su patrim onio un bien respecto al cual pueden hacer
efectivo su crédito. Pero tam bién pueden tener interés en caso de que el deudor ren u n
cie a la prescripción extintiva de una deuda, en m érito a que con ese suceso aum enta
el núm ero de acreedores a cobrar en una cantidad limitada de bienes y en caso de
concurso existe un nuevo acreedor con quien repartir el patrim onio del deudor.
O tros interesados incluidos en el art. 1192 pueden ser los titulares de derechos
reales m enores constituidos por el renunciante sobre el bien usucapido. Ello en razón
.461
W a i .t e r H ow ard
de que en caso de que ej poseedor constituya un gravamen sobre el bien que posee, su
eficacia va a quedar som etida a que luego se produzca la adquisición por usucapión!
Ésta, al tener efectos retroactivos al prim er acto posesorio, va a consolidar la situación
de aquellos titulares; en cambio, si se-produce la renuncia al derecho adquirido, el de
recho real m enor se ve afectado por la aplicación deí principio resueltos los derechos
del constituyente se resuelven los derechos por él constituido^’ y cesa.
Igualmente gozan de la facultad norm ada: a) el titular de la cosa dada en prenda
o hipoteca, cuando el deudor cuya deuda garanten, renuncia a la prescripción extinta
va obtenida; b) los codeudores en caso de que un deudor solidario pague una deuda
prescripta renunciando a ía prescripción.958
No es suficiente con tener únicam ente un m ero interés para oponer la pres
cripción, sino que dicho interés debe ser actual’, existir al m om ento de la renuncia!
Es por esa razón que no pueden oponerse a pesar de que pueden tener un interés*
pero que no es actual: los presuntos herederos del renunciante que verían afectados
sus derechos o los legatarios del bien usucapido, entre otros.
* 4 6 2 •
M odos dc A d q uirir
Pero tam poco la acción subrogatoria cabe incluirla en la hipótesis prevista por el
art. 1192, puesto que cuando el acreedor opone la prescripción no está ejerciendo un
derecho de su deudor, sino un derecho propio, que para su beneficio le concede la ley.
En la acción subrogatoria, com o divulga D IEZ P IC A Z O , ios acreedores ejer
citan el derecho de su deudor, en nom bre de éste o, por lo m enos, colocándose en
su lugar, sustituyéndole, subrogándose’. En cambio, para invocar la prescripción ex
art. 1937 (1192 C.C.U.) no parece necesario que el acreedor se coloque o se subrogue
en el lugar del deudor. El acreedor que invoca la prescripción lo hace en su propio
nom bre e interés.5,61
H ay asim ism o otra diferencia entre el ejercicio de la acción subrogatoria por
p arte de un acreedor invocando la usucapión obtenida por su d eudor y la oposición
a la renuncia realizada por éste, que se vincula con el diferente destino del bien usu
capido en cada caso. Siguiendo a PUGLIESE, cuando el acreedor ejercita la facultad
de oponer la usucapión en lugar de su deudor, la figura despliega todos sus efectos e
ingresa en el patrim onio de éste com o si por él fuera invocada: ninguna porción del
derecho usucapido queda en el patrim onio del antiguo titular. En cambio, cuando el
acreedor se opone a la renuncia, no se verifica una revocación de este negocio jurídico
en su totalidad, sino solam ente en la m edida dé su interés: el bien a cuya adquisición
p or usucapión se renunció no reingresa en m érito a la oposición del acreedor en el
p atrim onio del deudor, sino que únicam ente hace inoponible la renuncia a quien se
vería perjudicado por ella y solo en la medida del perjuicio.962
En verdad, lo que hace el art. 1192 es perm itir la intervención directa, a nom bre
propio, de quienes tengan interés frente a una renuncia que puede postergar o p erju
dicar sus derechos. Ello se basa en que se generó una expectativa en los interesados
de verse beneficiados con la prescripción y la ley no adm ite que sea defraudada por la
voluntad de! prescribiente. La consecuencia a que conduce la opción de los interesados
es —com o enseña D IE Z P IC A Z O ~~ a una eficacia relativa de la renuncia.963
De m anera que, la renuncia despliega todos sus efectos entre el renunciante y el
titu lar del derecho prescripto, pero, en razón de la opción textual no puede perjudicar
a los interesados que tenían ciertas expectativas en la prescripción. De esta forma, la
renuncia beneficia —com o siem pre— al titular del derecho que por prescripción lo
había perdido, pero ese beneficio no es suficiente para dejar de lado las expectativas
que la prescripción había generado en otros interesados.964
B) Interrupción de la usucapión
218» Concepto
Las causales norm adas por los arts. 1233 y siguientes son m eras enunciaciones
de supuestos interruptivos, que no excluyen la existencia de otros que asim ism o forjan
ese resultado. En efecto, la ausencia de ciertas previsiones que com portan la in te rru p
ción de la prescripción y que no han sido insertadas po r ios artículos de m arras com o
actos interruptivos m enta que se deba excluir la taxatividad de ía enum eración corno
regla. Por ejemplo, el art. 1234 ord. I o prevé com o supuesto de in terru p ció n natural
de la prescripción extintiva el uso de la servidum bre. Mas, dicho uso constituye, a su
vez, supuesto interruptivo de la extinción de los dem ás derechos reales m enores de
goce, a pesar del silencio de la ley.
Pero, conjuntam ente con dicho argum ento, existen otros que im piden sostener
la taxativídad. Precisam ente, el ord. I o del art. 1233, atinente a la in terru p ció n píu;
im posibilidad de ejercer actos posesorios, tiene virtualidad para que ingresen en
ella una pluralidad de supuestos interruptivos, adem ás, del supuesto de inundación
m encionado por la disposición (v. gr, la realización de obras o la destrucción de los
cam inos que im pidan el ingreso al bien).
Por lo expuesto, no asoma como correcto inferir el carácter taxativo de las causales
enum eradas, sino m ás bien su naturaleza limitativa. Esto es, solo las causales previstas
tienen aptitud interruptiva, pero no deben desdeñarse como tales, aquellas otras hipótesis
que, a pesar de abrigar la misma naturaleza que las reglamentadas, no han sido expre
samente señaladas por el codificador uruguayo. De esta manera, se le da ingreso dentro
de las fuentes ¡nterrupüvas a supuestos, como el nuevo uso del bien dado en usufructo
o la realización de un nuevo camino para quien tenía obstruido su ingreso al predio que
poseía, que evita la interrupción de la posesión de que se disfrutaba.
El art. 1232 expresa que ‘la prescripción se interrum pe natural o civilm ente’.
Las causas de interrupción civil son com unes tanto para la usucapión com o
para la prescripción extintiva (arts. 1235 y ss.), en tanto, las de interrupción' natural
son diversas para ambas figuras (arts. 1233 y 1234).
La diferencia sustancial entre las interrupciones natural y civil en m ateria de
usucapión radica en que en las prim eras, la interrupción im pide la realización de actos
posesorios sobre el bien que está en vías de usucapión, en cambio, en las segundas aun
cuando el poseedor m antiene su poder efectivo en la cosa, ese plazo no se com puta
. 4 6 5 .
W a ij e r H o w a rq
El art. 1233 estatuye dos causales de interrupción natural de la usucapión que, afi
nando conceptos, si se analizan los efectos de cada una, se reducen a una hipótesis única.
La prim era hipótesis que el C.C.U. considera interruptiva consiste en la im po
sibilidad de ejercer actos posesorios sobre el bien que se está poseyendo. Desde que la
usucapión requiere que se ejecuten dichos actos para su consum ación, es connatural
a ella, que la imposibilidad de realizarlos tru n q u e la adquisición.
El inciso final del artículo disciplina la consecuencia que genera esta clase de
interrupción natural: descontar del plazo usucapiona! todo el tiem po en que fue im
posible la perpetración de los actos posesorios antedichos.
Si se adm ite que lo caracterizante de la interrupción es la destrucción del plazo
corrido hasta el acto interruptivo, la im posibilidad de realizar actos posesorios, en
realidad, no produce la interrupción, sino una suspensión de la posesión para usuca
pir. En efecto, la causa! en estudio no im pide la usucapión, aun cuando no sea factible
realizar actos posesorios, sino que sim plem ente no se com puta ese plazo durante el
cual la posesión fue inasequible. Pero una vez cesado el estorbo, se sum a al tiem po
transcurrido con anterioridad a la ocurrencia del hecho imposibilitante, la posesión
que desde el instante en que cesó aquel, en adelante, se ejerza.
La disposición ejemplifica la causa) de interrupción en !a hipótesis en que la
heredad que se posee se encuentra perm anentem ente inundada. En el ejemplo y al
ser la inundación perm anente, la que se interrum pe es la usucapión de la superficie,
pero nada impide que tenga lugar la del lago o similar formado.
969 D I E Z P IC A Z O , p á g s . 1 0 6 - 107,
»466 ♦
M odos de A d q u ir í
.467 .
W alter H o w ahd
se verifica la consum ación del plazo de prescripción, la adquisición o no de! dom inio
está som etida a la decisión judicial de la acción im petrada. Si el poseedor triunfa en el
litigio (o mejor, no es derrotado en él, porque culm ina, por ejemplo, por perención), al
no proceder la interrupción, se habrá transform ado en dueño por usucapión. De forma
que, cuando el plazo de prescripción se verifica existente la causa de interrupción, la
usucapión solo se entiende consum ada si el poseedor no pierde el juicio.
C om o acertadam ente indica H E RN A N D E Z GIL ‘la causa de interrupción radica
en la sentencia. La citación judicial y el acto de conciliación (salvo cuando éste term ine
con avenencia) no la determ inan por sí mismos, sino que actúan com o m om entos
a los que se retrotrae el efecto interruptivo. Es, por tanto, perfectam ente posible que
cuando se dicte la sentencia haya transcurrido el plazo de la usucapión; pero esto
no im pide que quede excluida por cuanto, habiendo desde aquellos m om entos una
posesión interrum pida, no puede servir de base a la usucapión'.97'1 3““
Las acciones reivindicatoría o posesoria son el m ecanism o judicial norm al de
in te rru m p ir la possessio ad usucapionem. Sin perjuicio de ello, otras acciones p o d rían
provocar tam bién, a pesar de no ser interruptivos, un efecto similar. Es así, que en caso
de que el titular dom inial inicie acción de desalojo por falta de pago contra quien se
encuentra ocupando el bien y aduce ser poseedor y éste conteste expresando que ya
pagó o que su renta se com pensa con una sum a debida por el dem andante, se produce,
en tal caso, una renuncia a la prescripción y se destruye el período prescriptivo corrido.
P LA N IO L y R IP E R T declaran que el efecto de la interrupción civil generalmente
se considera de m odo inexacto. Se dice que esta interrupción inutiliza todo el tiem po
transcurrido anteriorm ente, sin im pedir que una nueva prescripción empiece a contar
se inm ediatam ente. Estos dos resultados no pueden darse simultáneamente: la hipótesis
de un poseedor que pierde el beneficio del tiem po transcurrido m ientras que por otra
p arte em pieza una nueva prescripción, es irrealizable, cuando la interrupción resulta
del ejercicio de la acción reivindicatoría por el propietario. En efecto, o bien la acción
prosigue hasta el fin y triunfa, en cuyo caso el propietario reivindicante recuperará
su bien y no podrá hablarse de usucapión en provecho del poseedor, en lo pasado ni
en Jo futuro; o bien la acción se desestim ará por el tribunal o será abandonada por el
actor y entonces la prescripción en curso se considerará como nunca interrum pida, ya
que el ejercicio de la acción se anula; por tanto, nunca se dará una nueva prescripción
con la m ism a fecha de inicio que la de la interrupción.971'
Sin embargo, la inexactitud que im aginan dichos autores no es tal, por cuanto
n ad a im pide que se haya interrum pido la prescripción —-y por tanto, destruido la
posessio ad usucapionem anterior— porque el actor venció en la litis reivindicatoría,
p ero no obstante, si no se ejecuta la sentencia, quien se m antiene en el bien puede
com enzar otra prescripción a partir de la ejecutoriedad de aquélla, a condición de que
se verifique ia interversión de su título. Ello por cuanto, como afirma YGLESIAS, luego
de que queda firme la sentencia que lo obliga a restituir la cosa, sea consecuencia de
H E R N A N D E Z G IL . pág. 426.
m P L A N IO L y R IPER T, ¡>% 619 - 620.
•4 6 9 .
W A ircrt H o w a rd
* 470 •
M o d o s oe A d q u ir í
El art. 1235, en su inc. 2o, adm ite la viabilidad interruptiva del em plazam iento
judicial aunque sea dado por juez incom petente o sea nulo desde el punto de vista
fo rm a l La previsión debe entenderse que configura una excepción al principio de
que para disfrutar de eficacia interruptiva, el em plazam iento debe ser un acto p ro
cesalm ente regular desde el punto de vista interno y externo. Sin perjuicio de ello, es
m enester concordar ía disposición con el art. 129 del C.G.P. en m érito a que existe
cierta colisión entre ellas.
Conform e a la regla procesal, la om isión o alteración de ías formas del em pla
zam iento apareja su nulidad insanable. Pero, esta nulidad es subsanable si ia forma
em pleada ofrece, por lo menos, las m ism as garantías de defensa o el emplazado ha
com parecido al proceso sin plantear la nulidad o ha tenido conocimiento del mismo
y om itió reclamarla.
La forma de dilucidar el conflicto, de suerte que la norm a civil no colida con la pro
cesal, es considerando que el emplazamiento, sea nulo o no por defecto de forma, permita
al dem andado su convocatoria al juicio. Por tanto, no se reputa interruptivo aquel empla
zamiento que por sus defectos provoque una situación de indefensión en el demandado.
El inc. ] 0 deJ art. 1235 estatuye que ‘toda prescripción se interrum pe civilmente
p or el em plazam iento judicial notificado al poseedor o deudor’
La disposición ha sido interpretada de disímiles m aneras por los tribunales
uruguayos, generando al m enos tres posiciones.
En algún fallo se sustentó la tesis de que el acto interruptivo es la mera inter-
■vposición de la dem anda: se consideró que si bien el art. 1235 dice que la prescripción
.471
W a i Tür H ovvakd
♦472 •
M odos de A d quirir
El fin del proceso es dar efectividad a los derechos sustanciales (art. 14, inc. 1°
de) C.G.P.). En pura lógica, el acto que verifica la interrupción deberla ser la in te rp o
sición de la dem anda, en tanto, es el que denota que el accionante no está dispuesto
a so p ortar más ia posesión del tercero o el incum plim iento ele su deudor. Pero la ley
peticiona en sus diversos preceptos el em plazamiento, lo cual veda adm itir que el m ero
accionam iento goce de efecto interruptivo.
Exigir la notificación de ia contraparte implica, por cuestiones de hecho, un
m enoscabo de las garantías de quien im petra una dem anda interruptiva de la prescrip
ción, dado que se trata de un acontecer que queda fuera de su control. Por otra parte,
el funcionam iento del sistema judicial uruguayo im pediría en diversas circunstancias
que se aplicara el art. 1236, desde que son m últiples los' supuestos en los cuales, por
razones ajenas a la voluntad y actuar del accionante, la dem anda interpuesta com o
consecuencia de una conciliación fallida, no es notificada a la contraparte en un plazo
de treinta días.
El D erecho debe proteger a quien, titular de un derecho subjetivo, tiene interés
en su defensa (iura vigilantibus> non ciormierttibus prosunt). Hacer depender la p er
m anencia o extinción de él de aspectos adm inistrativos del Poder Judicial parece una
distorsión del sistema que ofende la certidum bre de las relaciones jurídicas. De ahí,
que si bien sería más oportuno que la interrupción de la prescripción operara cuando
se interpone la dem anda, lo cual inhibe la textualiclad norm ativa, estimo que el efecto
interruptivo no puede superar el m om ento en el que el dem andado es em plazado
judicialm ente, sin que sea m enester su notificación.
Seguram ente fue por la visualízación de lo antes señalado que el legislador •
uruguayo, al dictar la Ley de Relaciones de C onsum o N° 17.250, de 11 de agosto de
2000, dispone en el art. 39 que en los casos de prescripción que se regulan por los arts.
37 y 38 ella 'se interrum pe con la presentación de la dem anda,...’
. 4 7 3 .
W A ITE F ! H o w a r d
J u d ic ia lm e n te se c o n s id e ró q u e ct p la z o d e p r e s c r ip c ió n e s civil, p o r ]o que- se c o m p u ta n d ía s c o rr id o s ; p e to
c u a n d o se in te r ru m p e a q u e l p laz o p o r la c ita c ió n a c o n c ilia c ió n y la efectiva in te r ru p c ió n q u e d a s u p e d ita d a al
c u m p lim ie n to d e u n a c to p ro ce sa ! (d e m a n d a , e m p la z a m ie n to y n o tific a c ió n ), el p l a w ya n o e s el m is m o , sin o
q u e es o tro d e n a tu ra le z a p ro c e s a l y q u e p o r lo la u to se in te r ru m p e c o n la feria ju d ic ia l ( A .D .C .U ., T. X X X . f.
627, págs. 236 — 237).
M o d o s de A d q u ir ir
les atribuye esa aptitud. Efectivamente, la consecuencia que sufre quien ve in te rru m
pida la prescripción es que ve coartada su posibilidad de adquirir el bien en el tiempo
que le restaba para ello o que la extinción de su obligación no se va a producir en el
tiem po esperado.
Se lia sostenido por diversos autores que la interrupción natural provoca efec
tos para todos y que la civil solo respecto a quienes realizaron los actos interruptivos.
Incluso, el propio C.C.U. en el inc. 3o del art. 1235 indica que solo el que ha obteni
do el em plazam iento o sus sucesores a título universal o singular, pueden alegar la
prescripción.
Pero en realidad com o se ha dicho, siguiendo el surco trazado por D IEZ
P IC A ZO , la interrupción solo beneficia al titular del derecho en prescripción y ú n i
cam ente a éste.984
Es así, que el único que se aprovecha de la interrupción es el titular del derecho
cuya prescripción se pretendía, puesto que, en la prescripción extintiva, tendrá n ue
vam ente todo el plazo que estipula la ley para hacer efectivo su crédito, m ientras que,
en la usucapión, la interrupción provoca que, aun cuando el poseedor continúa en el
bien, no pueda aprovechar ni un m om ento de la posesión que disfrutaba.
Pero es m enester resolver una (aparente) contradicción que resulta de la textua-
lidad norm ativa cuando el bien cuya usucapión es pretendida se sujeta al régimen de
la com unidad. En efecto, conform e al inc. 3o del art. 1,235 solo el que ha obtenido el
em plazam iento, su causahabiente o sucesor pueden alegar la interrupción’; entretanto,
según el art. 1239 cuando la propiedad pertenece en com ún a varias personas, todo
lo que interrum pe la prescripción respecto de una de ellas la interrum pe también
respecto de las otras’,985
La contradicción a resolver es la siguiente: cuando un bien en condom inio
es poseído por un sujeto diverso a los con dóm inos y uno de éstos incoa una acción
reivindicatoría para reobtener la posesión, esa dem anda, una vez decretado el em pla
zam iento judicial, ¿a quién le atribuye el favor de la interrupción para el caso de que
triunfe en el litigio?; esto es, ¿beneficia solo al dem andante por aplicación del inc. 3o
del art. 1235 o tam bién al resto de los cotitulares, según el art. 1239?
Para elucidar la cuestión, juzgo que es oportuno en prim er lugar tom ar en
consideración que:
a) el art. 1235 únicam ente se aplica a la interrupción civil, sea por em pla
zam iento, sea por conciliación seguida de dem anda y em plazam iento,
aun cuando solo se refiere a la prim era; entretanto, el art, 1239 se emplea
para cualquiera de las especies interruptivas;
b) este últim o artículo tiene una función precisa: beneficiar con el acto
interruptivo de uno de los com uneros al resto de ellos, esto es, a quienes
m V id. su p ra N'" 220.
995 El a rt. 1239 c o n te n ía u n a r e m is ió n a! a rt. 479 d el d e ro g a d o C ó d ig o d e P ro c e d im ie n to C iv il, q u e fu e a b ro g a d a ai
v c o n s o lid a rs e ei te x to de! p re c e p to p o r !n ley 16.603, d e 19 d e o c tu b re de 1994. El sim j] del a rtíc u lo p ro ce sa l
d e r o g a d o e s a c tu a lm e n te el a rt. 2 1S d el C.G.P.
.475.
W alter H o w ard
Admitido ello, es posible afirmar que ei art. 1235 se aplica respecto a sujetos que
no disfrutan de derechos de igual naturaleza respecto a la cosa. Por ejemplo, si la cosa
poseída por un tercero estaba sujeta a un derecho rea! de usufructo, y el usufructuario
interrum pe ia usucapión, solo a él beneficiará la interrupción obtenida. En cambio,
cuando un condóm ino interrum pe la usucapión de un tercero, v. gr. porque ingresa en
la posesión déla cosa (art. 1233, ord. 2"), ese evento beneficia al resto de los condóminos.
Pero no obstante lo expuesto, las dudas persisten, dado que el acto interruptivo
de uno de los condóm inos no necesariam ente debe estar referido a la plenitud de la
cosa poseída por el tercero, en tanto, el C.C.U. admite, en el art. 677, inc. final, que
la reivindicación puede tener por objeto ‘una cuota determ inada pro indiviso de una
cosa singular! En este caso, estim o que la interrupción solo beneficia a un sujeto con
creto y por la parte que intentó reivindicar, esto es, su cuota, recibiendo aplicación,
en consecuencia, el inc. 3o del art. 1235.
De suerte que, el art. 1239 tiene una aplicación en un aspecto más general y
en otro más particularizada que el inc. 3° deí art. 1235. Es más genérico, en cuanto
se aplica a cualquier clase de interrupción, sea natural o civil; pero a su vez es más
específico, porque solo es susceptible de em plearse cuando la cosa se halla en régimen
de com unidad y quien realiza ei suceso interruptivo lo hace respecto a ia totalidad de
la cosa y no únicamente por su cuota de participación en el condom inio.
C) Suspensión de la usucapión
229. Concepto
* 4 7 6 *
M odos di ; A dquirir
FUGUESE,
. 4 7 7 .
W a it e r H ow aro
Empero es m enester clarificar desde cuándo se com puta el indicado pía?,o .de
treinta años, es decir, si desde el m om ento en que com enzó la posesión o desde aqiiel
en que se generó la causa suspensiva. .
El precepto se está refiriendo a los efectos que tiene la suspensión sobre el plazo
prescripcional, por lo que, se debe deducir que el plazo de treinta años para transfor
m ar en inútil la causa suspensiva debe com putarse desde el propio m om ento en qué
comenzó el plazo para prescribir. De esta m anera, si se posee un bien con justo título
y buena fe y su propietario es dem ente, no se podrá prescribir en diez o en veinte años,
por cuanto la prescripción es tá suspendida, pero si la posesión se continúa por. treinta--
años, la causal de suspensión desaparece y se adquiere el dom inio. En el caso, a pesar
de que en realidad se trata de una usucapión abreviada, el lapso se extiende en virtud
de la suspensión al de la prolongada.
5SV P L A N IO L y RIPGRT, p ág . (Í23, a n a liz a n d o e) a rt. 2251 <lel C .C . f ra n c ís , sim ila r al a rt. 1242 d el C.C .U .
M o d o s Dt A d quirir
El ord. I o del art. 1243 m enciona diversos sujetos que se benefician con la sus
pensión de la prescripción, principalm ente, en consideración a su falta de capacidad.
Pero en su intento de no dejar resquicios, que perjudiquen a quienes carecen
de capacidad, el precepto com ete algún error y reiteraciones innecesarias.
El ord. Io despliega su función protectora em pleando un doble criterio: primero
se refiere a los sujetos que no son capaces y luego para reafirm ar la protección m en
ciona a los som etidos a institutos de protección a los incapaces, lo cual conduce a que
algunos sujetos sean protegidos dos veces p o r la m ism a disposición. En efecto, si bien
no necesariam ente un incapaz debe estar som etido a un instituto de protección, sí es
inexorable la relación inversa, es decir, que para hallarse som etido a uno de dichos
institutos necesariam ente se debe ser incapaz. Resulta de ello, por consiguiente, que
la norm a es inútilm ente reiterativa, en cuanto no era m enester que refiriera que la
suspensión beneficia a los som etidos a patria potestad, tutela o cúratela, cuando ya
había dicho que se suspendía a favor de los m enores y otros incapaces.
Pero no quedan ahí los errores norm ativos, sino que dentro de la protección
que pretende a los incapaces, incluye a los sordom udos, que son sujetos plenamente
capaces, salvo que no se puedan dar a entender por escrito o gestualmente (vid. en
tal sentido, el art. 1279).
Por otra parte, con voluntad o no, el codificador protegió a sujetos que, a pesar
de ser m enores, distan de ser considerados incapaces, como lo son los habilitados
por m atrim onio.
Todavía más, el ord. I o term ina con una rem isión a! art. 405 que nada tiene que
hacer en esta órbita, dado que no refiere a la suspensión, sino a la interrupción de la
prescripción que se trata en los artículos previos.
En definitiva, el análisis del precepto debe ser efectuado en conexión con las
disposiciones que regulan la capacidad de las personas: de ahí que la suspensión de
la prescripción tiene lugar respecto a los m enores (con ello se incluye a los habi
litados por m atrim onios, haya sido o no la mens legislatoris), los sordom udos que
no se pued an dar a entender por escrito o a través del Lenguaje de Señas Uruguayo
y los dem entes, sin im p o rtar que estén som etidos o no a un instituto de protección
de los incapaces.988
.4 7 9 .
W A u tfi H ow A aD
.480*
M o d o s 0£ A dq uiw íí
.481
W ftL T tR H O W AR D
suspensión opera, porque precisam ente al faltar esa voluntad, el beneficiario no tiene
aptitud u oportunidad, según la concepción del legislador, para defender su derecho.
Ambas figuras tienen efectos provisionales sobre la prescripción, pero, la prp-
visionalidad debe entenderse en diferente sentido. La interrupción se produce.porla
desposesión del bien, por la citación a conciliación o por el em plazamiento, pero sus
efectos vá¥V*a quedar supeditados a que el poseedor no lo recupere judicialmentetf.que
el actor triunfe en el litigio im petrado;-puesto que si ello no acontece, la prescripción
se considera no interrumpida. La suspensión tam bién tiene un efecto provisional sobre
la prescripción, dado que cesadas las causas que la motivan, el prescribi.ente.puede.
adquirir el derecho poseído, si sum ando el tiempo transcurrido antes de la paralización
y el cum plido una vez cesada, contabiliza el tiem po exigido norm ativam ente para la
consumación. Com o sostiene D IE Z P IC A ZO , en la suspensión, la prescripción queda
paralizada, pero, al reanudarse, conserva su eficacia y es tenido en cuenta el tiempo
de prescripción ya transcurrido. E! tiem po posterior a la suspensión se sum a con el
anterior a efectos de com pletar el plazo. La interrupción, por el contrario, borra ente
ram ente el plazo transcurrido y el tiem po debe contarse de nuevo por entero una vez
cesada la causa interruptiva’,993
Si se consum a la interrupción, se destruye ei tiem po transcurrido con anterio-
ridad98l"^> en cambio, si se produce la suspensión, el tiempo anterior m antiene su
vigencia y se lo puede adicionar al transcurrido una vez extinguida la causal suspensiva.
Las causales de interrupción operan respecto a cualquier clase de prescripción,
mientras que las de suspensión solo frente a las prescripciones establecidas legalmente
(supra N° 230).
La interrupción 110 es concebible más que durante el curso de la prescripción,
adquisitiva —in iempore medio— , m ientras que la causa de suspensión — v. gr. m i
noridad del propietario— puede perfectam ente ser contem poránea a ia entrada en
posesión, dando lugar así a que la prescripción pueda ser inicialmente suspendida.995
O tra diferencia entre ambas figuras estriba en la necesidad o no de que el
interesado realice un acto que impida la prescripción. En este sentido, la suspensión
obra de pleno derecho, autom áticam ente, sin que sea m enester que el sujeto efectúe
manifestación de clase alguna; en cambio, tratándose de interrupción civil se requiere
la instauración de un procedim iento judicial (o al m enos la citación a conciliación
previa al litigio). Com o predica MESSINBÓ'y.las causas de suspensión operan ex-Iege,
sin que sea necesaria la actividad del interesado, en cambio, las causas de interrup
ción (en el caso de las civiles, es m enester agregar), al consistir en actos, implican la
iniciativa del sujeto contra quien correría la prescripción.996
En la suspensión no se pierde la posesión, sino que, por el contrario, ella continúa
existiendo y desplegando todos sus efectos (v. gr. presunción de dominio, posibilidad
m D IE Z P IC A Z O , p ág. 100,
C 011 la in te r ru p c ió n , la u s u c a p ió n u n ie re . Y d e s p u é s d e ella, sí v u e lv e a re c o m e n z a r, d e b e rá p o s e e rs e e x novo
c o n to d o s los re q u is ito s (FABBRIN1, op. cil, p ág . 28 8 ).
ws 10S S E R A N D , pág. 183,
m M F.SSIN EO , T. II, pág, 71-
» 482 ♦
M odos de A dquirir
.487 •
W a l ie í! H o w a r d
e ste folio c o n v ie rta al p o s e e d o r en p r o p ie ta rio , c o n efecto s d e c la ra tiv o s erga ornnes. e sto es. c o n in c id e n c ia sobre
to d o s los in d iv id u o s q u e h a b ita n Ja c o m u n id a d ' ( I ./.íi ., T. C l, c a so 1 1.597, p ág . 161). T a m b ié n se s u s te n tó q u e la
e x c e p c ió n d e p r e s c r ip c ió n a d q u is itiv a tre in ta ñ a l e n u n ju ic io re iv in d ic a to río es a d m isib le , p e ro s o lo incidente!'
lu titu in p u e s p a ra liz a la a c c ió n , p e ro care c e d e efecto s erga oirw es, p a ra lo cual se re q u ie re e¡ trá m ite co m ú n
d e p re s c rip c ió n (A .D .C . O., T. X X X V II, f. 31, p ág . 21). P o r e n d e , su fin a lid a d es d e ‘p a rá lisis d el a c c io n a m ie n to
re iv in d ic a to río ’ (A .£> .C .l/.,T . X X X V II. f . 3 2 , p á g s .21 y 2 2 ;T . X X XiV, f. 2 3 , p % 23 y T. X X X V ,f. 2-1, págs. 18-19».
1WÍ M E S S IN IiO , loe. d i.
wui ALHSSAN'DIU R O D R ÍG U E Z , SO M A R K JV A U N D U R R A G A y V O D A N O V IC , pág. 468.
iou/ T o d o ello sin p e rju ic io d e la p o s ib ilid a d d e e je rc ic io e x tra ju d ic ia l d el d e re c h o , c o m o a n o ta D IE Z P IC A Z O
(p ág . 46).
• 488.
M o dos ot AoQiwtm
ju (* C E ST A U . pág. 28.
'W P E Ñ A ELI LLO, pág. 275
-489-
W alter H o w a r o
Se sostiene, con razón, que la titularidad dom inial no se pierde por el no uso
de su titular, o lo que es prácticam ente lo m ismo, no se extingue prescriptivamente,
puesto que el dom inio se puede ejercitar aún con el no uso. Expresa M ESSINEO que
‘la razón dogmática por la cual se niega la extinción del derecho de propiedad pqr.no
uso, se la encuentra en la naturaleza del derecho mismo: derecho omnicomprensivo,
que puede manifestarse en cualquier m odo no prohibido por el ordenam iento jurídico;
por consiguiente, tam bién m ediante la abstención del >ejercicio ’.!0.!0.......■
Ello es consecuencia, a la vez, del carácter no esencial, pero reconocido como,
norm al por la com unidad jurídica, de perpetuidad del dominio, que en el Derecho
Positivo uruguayo es posible extraer de los arts. 489 y 490 del C.C. Va de suyo, entonces,
que para que quien es titular dom inial de un bien deje de serlo, es requerible un acto
voluntario que así lo determ ine o aun en ausencia de la antedicha voluntad, que la ley
perm ita inm iscuirse en la esfera patrim onial ajena, sin consentim iento de su titular,
como ocurre en los supuestos de ejecución forzada y expropiación.
Por tanto, el no uso, por sí solo, no extingue el dominio. Si no se usa de la cosa y ésta
es poseída por otro, el titular dominial tendrá las acciones correspondientes, reivindicatoría
y posesorias, para excluir de su bien a quien lo detenta. Pero la propia ley admite que quien
posee un bien ajeno, con las condiciones y por el tiempo estatuidos, adquiere el dominio
por usucapión y desplaza de la titularidad de la cosa al que era su dominus. De esta mantera,
quien, hasta antes de consumada la usucapión, tenía acción para recuperar el bien deí que
fue desposeído, por consecuencia de la adquisición ajena, la pierde.
La cuestión que se presenta aquí, y cuya sojución ya se puede intuir, es deter
m inar si existe una prescripción extintiva de la acción reivindicatoría y cómo opera
la misma. La incertidum bre se deriva —com o se verá— del art. 1215 que estatuye que
'toda acción real se prescribe por treinta años, sin distinción entre presentes y ausentes
y el paradigm a de las acciones reales no es otra que la reivindicatoría.
A R E ZO afirma que una lectura del art. 1215 del C.C, separada del complejo
norm ativo que regula el derecho de dom inio o propiedad, puede conducir, y de hecho
conduce, a la conclusión de que la acción reivindicatoría o acción de dominio, tam
bién está sometida a la prescripción extintiva de treinta años y que, por lo mismo, el
dominus luego de ese plazo, por ei no uso de su derecho dom inial lo pierde. N ada más
errado —asevera el autor— que extraer esta apresurada conclusión .’ *011
Com o refiere acertadam ente D IE Z P IC A ZO , la acción reivindicatoría por sí
misma es imprescriptible, o por lo m enos no prescribe en tanto que el poseedor de
m andado no haya com pletado los requisitos necesarios para usucapir. Si se pensara
que es posible una prescripción extintiva de la acción reivindicatoría separada e in
dependiente de ia usucapión, se llegaría al siguiente punto: como el dem andante no
puede reivindicar, en la práctica lia perdido el dominio; pero como el dem andado no
>01!> M E S S IN E O , p ág . 362.
,0H— A R E Z O , P rtjíisió ii, d i e i a m c n e n R ev. / t . E U , T . 7 7 (7 - 1 2 ), ¡ 9 9 1 , p á g . 3 8 0 ............. ......................................................................
♦4 9 0 .
Mooos de A d q u irir
.491
W alter H owako
años preceptuado por el art. 1215, en tanto puede ser de m enor o mayor extensión que
aquél. Es así que, el térm ino será menor, si se produce la usucapión abreviada del dominio
por un tercero anles de transcurridos ios treinta a ños; pero, también puede ser mayor
en caso de que nadie posea y usucapa el bien, a pesar del no uso del dominus.
La figura en análisis perm ite al poseedor adquirir el dom inio (u otros derechos
reales de goce) p or la posesión de un bien con los requisitos y durante el tiempo exigidos
norm ativam ente. La adquisición opera ipso iure cum plidos ¡os requisitos legales; em
pero, en ciertas situaciones se torna menester recurrir a los órganos judiciales a efectos
de lograr la docum entación (título en sentido instrum ental) que refleje la adquisición
consum ada, lo cual le perm ite al adquirente actuar con ei bien en el m undo jurídico
y a su vez, reflexivam ente, acreditar la pérdida de los derechos del anterior titular.
La necesidad de recurrencia a los órganos de justicia procede indudablem ente,
en tanto se pretenda hacer oponible erga omnes lo obtenido, en los supuestos de usuca
pión prolongada, en los que no hay en general ninguna docum entación —ni siquiera
un justo título— que perm ita acreditar la adquisición del derecho. Para prom over una
decisión judicial y como consecuencia proveer a! usucapiente de un instrum ento que
acredi te el derecho adquirido, se ha instaurado, en su génesis como creación doctrinaria
adoptada por los tribunales y actualm ente recibida legislativamente, la denom inada
acción declarativa de prescripción.
• 492.
M odos oí A d q u i í i i k
.493.
W a ij e r H ow ard
•494.
M odos de A d quirir
. 495.
W A im HOW ARD
nulidad absoluta, aun cuando secundariam ente el instrum ento tam bién desarrolle
una función de prueba.
Por esas razones, en el ámbito notarial y en diversos organism os públicos se
estima que no siempre que tiene lugar una adquisición p o r m edio de la usucapión se
considera como imprescindible la obtención de una sen tencia que acredite lo adquirido.
E n efecto, ello so lo se to m a necesario c u a n d o n o e x ista d o c u m e n ta c ió n q u e e v id en cie
}a adquisición. En ese rumbo, es que M O LLA consigna que ‘la sentencia declarativa de
prescripción es necesaria como título justificativo del derecho solam ente en ausencia
de prueba instrum ental idónea. Si ‘la pretensión es m uñir al actor de un instrum ento
que pruebe su derecho, solo cabe exigirlo cuando falte dicho elemento. Todo se reduce
entonces a un problem a de prueba; a falta de prueba idónea, esto es, posesión acre
ditada por escritura pública, el remedio es la obtención de una sentencia declarativa
de prescripción adquisitiva. Claro está, que en este c aso , a la vez de la prueba de la
que se carecía, se logra el referido efecto de o p o n ib ilid ad erga omnes'. Agrega el autor
que, si bien en la usucapión abreviada, el poseedor tiene la prueba instrum ental de su
derecho (a diferencia de lo que sucede norm alm ente con usucapión prolongada), ello
no ie impide obtener una sentencia que haga oponible su derecho erga omnes. Pero,
si lo que se pretende es la oponibilidad erga omnes del derecho de propiedad, habría
que som eter a todos los títulos de propiedad al cum plim iento de dicha instancia,*023.
Por ende, cuando quien usucape disfruta de un título instrum entado (y nor
m alm ente registrado, si refiere a bienes susceptibles de ese tipo de publicidad) no
ha de requerir de m anera forzosa la instauración de un procedim iento usucapional,
pues confirm a la titularidad alcanzada con ese título y su propia posesión. La hipóte
sis torna innecesaria la obtención de una com probación judicial de una adquisición
usucapional; no obstante, como indica M O L L A , esa verificación será menester si se
pretende lograr la oponibilidad erga omnes de la que carece.
Su razón de ser es diáfana: solo los órganos judiciales, siguiendo el procedi
m iento estructurado legalmente y que tiende a dar am paro a los diversos intereses
com prom etidos, pueden com probar con ese efecto absoluto que se han verificado
los extremos que perm itieron adquirir el derecho por el m odo en examen. Es esa la
única vía admisible para probar frente a todos que la posesión del usucapiente se vio
adornada por los requisitos que im pone el art. 1196.
Por cierto, nada impide que a pesar de que quien se pretende dueño por tener
justo título o ser cesionario de derechos posesorios haya perdido la posesión de la cosa
antes de cumplirse el plazo prescripüvo y un sujeto diferente esté en posesión de ella
o que dicho plazo haya sufrido alguna interrupción o discontinuidad que im pida su
cum plim iento. O bien, que a la celebración del negocio que opera como justo título
o posteriorm ente un tercero haya adquirido la posesión de la cosa, lo cual veda la
usucapión. Nada de esto prueba el título: su misión, más modesta, se limita a com
probar que quien se suponía poseedor de la cosa a su celebración se obligó a transferir
m ediante la tradición la posesión de que gozaba respecto a ella. De forma que, solo la
♦4 9 6 .
M o d o s do Aooumm
.497.
W aí.ter H o w a rd
Pero si bien ese es ei ■-escenario habitual, nada obsta a que desarrollen una vida
independiente y que el poseedor no sustente su poder Táctico en derecho real alguno. ¡
Desde que la posesión confiere a su titular un conjunto de derechos y facultades con
contenido económico y que constituyen objeto de interés, es situación de frecuente
ocurrencia que muchos sujetos, en ejercicio de su autonomía; privada, pretendan lo
grar la posesión de una cosa, aun a sabiendas de no pueden alcanzar conjuntamente
su propiedad. En esos casos, la ventaja de la inm ediatez en el goce del bien supera el
interés por la regularidad instrum ental.
El dom inio y los demás derechos reales de goce son objetivables de regla a través
de la posesión, de suerte que si bien es corriente que se conduzcan conjuntamente,
es posible tam bién que transiten por cam inos autónom os y quien está en posesión
de la cosa no tenga com o pilar de su poder un derecho regularm ente constituido por
quien tenía el dom inio de ella.
En abstracto, la idea de cesión de derechos posesorios es amplia pues engloba
tanto aquellas hipótesis en que los interesados transm iten a través del trasiego pose
sorio un derecho real de dom inio u otro derecho real menor, hasta aquellas otras en
que solo se transfiere la posesión, no traspasando derecho real alguno por ausencia de
poder de disposición en el transm itente, sea ello ignorado o sabido por el adquirente.
Pero en concreto, en la práctica notarial y en los tribunales, se conoce como
cesión de derechos posesorios la suma de negocios jurídicos por intermedio de los
cuales un sujeto no dueño que posee un bien (generalmente el usurpador o quien
deriva sus derechos de él) le transfiere la posesión que detenta a otro, de forma que
éste queda respecto a lo transm itido en la misma situación jurídica que aquél.
Sin embargo, la cesión de derechos posesorios como negocio jurídico en pu
ridad no existe, sino que es el efecto que forjan otros negocios que tienen atribuida
una función de cambio, es decir, com praventa, perm uta, donación, dación en pago,
etc. seguidos del modo tradición. Por ende, incum be en cada caso la aplicación de la
norm ativa referente a esos negocios.
El codificador uruguayo fue avaro en previsiones respecto al fenómeno m en
cionado; no obstante, tajnto del inc. 2o del art. 647 como del inc. 2o del art. 775, entre
otros preceptos, brota que la posesión se puede transm itir con independencia del
dom inio u otro derecho real de goce .5026 Del m ism o m odo, a pesar de la trascen
dencia económica y social que acom paña a la cesión de derechos posesorios, pocas
investigaciones doctrinarias se han ocupado de él .1027 Pero ello no ha impedido que,
con sum a frecuencia, se realicen transacciones en las cuales se transm itan solamente
los derechos posesorios que un sujeto tiene respecto a una cosa, conociendo tanto el
adquirente c o j t i o el profesional interviniente que esa transmisión posesoria no implica
el trasiego dominial, dado que el tradente carece de la titularidad de lo tradido.
‘ 498*
M odos di A dquirir
. 499.
W.MTEít H o w a rd
¿jt-íe excepcionalmente es solemne (arl. 767), sino en el título, siempre que se pretenda
c^ e opere la sucesión jurídica del status posesorio en que se encontraba el cedente.
po1' cierto, como se anunció, para que se veriñque la cesión de derechos posesorios
^ n o b ilia ria se requiere que el título hábil para ello (compraventa, donación, permuta,
c ) se instrum entaiice en una escritura pública, com o exige* entre otros preceptos,
g) ord. i ü del art. 1664. De ahí que mal pueden cederse esos derechos en forma no
píenme o aun verbal com o adm ite la postura que confronto. Todavía más, en el caso,
exigencia instrum ental no se trata de un simple requerim iento probatorio, sino que
un requisito de validez del negocio jurídico transm isivo .1030
La razón de lo expuesto es cristalina: ya desde el Derecho rom ano por el bro-
c$ído de PAULO: nunquam nuda traditio transferret dominium, sed ita, si venditio
aliqua iusta causa praecesseril, propter quam traditio sequeretur, esto es, la sola
{J-£ididón no transfiere el dom inio, sino que debe seguir una venta ti otra justa causa
A virtud de la cual se hace aquélla, se requiere que la tradición se encuentre precedida
qx un título hábil que precise en qué sentido, con qué finalidad se realiza la entrega
la cosa. De esa forma desaparece la equivocidad o neutralidad que caracteriza a
^ figura, en virtud de que el título que opera com o iusta causa tradiiionis le confiere
definición a ia entrega. Ahora bien, como ya se refirió, las vicisitudes o irregularidades
jg l negocio causal repercuten en el dispositivo. Cuando se enajenan inmuebles, que es
que acontece con la cesión de derechos posesorios, el legislador uruguayo, dada la
^ascendencia económica dé estos bienes, im pone determ inadas form alidades para la
manifestación de voluntad de quienes celebran el negocio jurídico obligacionai (v. gr.
0,-ts. 1629, ord. .1 ° del art. 1664). La ausencia de solem nidad acarrea la nulidad absoluta
negocio obligacionai causativo de la cesión de derechos posesorios (art. 1560) y si
pesar- de ello se entrega la posesión de la cosa, ei adquirente la aprehenderá a título
jjginario y no derivado, no siendo posible por consiguiente que sum e su posesión a
del anterior poseedor para lograr el dom inio por usucapión prolongada.
N o com parto por otra parte la conclusión del autor en cuanto a que exista una
vid en cia de la jurisprudencia de considerar que se trata de un problem a de prueba y
0 de solem nidad. Por cierto, es unánim e la posición de los tribunales acerca de que 'la
¿ainiulación de posesiones para obtener 1a usucapión requiere la prueba de un título
j^b il para verificar la transm isión de la posesión’1031. Pero precisam ente cuando llega
j pio m enlo de establecer como se prueba ese título hábil que verifica la transm isión
sentencia que 'la ley admite la unión o accesión de posesiones siempre que exista
j-j vínculo jurídico entre las mismas y si la posesión tiene por objeto una cosa raíz
s un derecho inmueble (arts. 472 - 474 del C.C.) y queda som etida a las reglas que
. 500.
M odos de A d quirir
rigen los bienes raíces, incluida la solem nidad de la com praventa de los mismos que
deberá ser escritura pública e inscribirse en el Registro ... (Cfme. LJ.U. c. 9958).1032
En diversas decisiones judiciales el colofón indicado no resulta con tanta
transparencia, pero no conceptúo que pueda llegar a adm itirse que basta con probar
ei trasiego posesorio a través del acoplam iento a la tradición de un título hábil sin n in
guna solem nidad. Así, se falló que ‘para que una posesión pueda unirse a otra anterior
es necesario no solo ia continuidad de hecho sino la continuidad jurídica acreditada
con escrituras de cesión, trám ites sucesorios,-ete .’ !033 En verdad, no creo que el e tc.'
que refiere el fallo pueda entenderse como que se está exigiendo cualquier medio
de p rueba que sim plem ente dem uestre 1a cesión, sino más bien a otros docum entos
públicos (es decir, de la m ism a especie que ios m encionados) que puedan acreditar
quién posee actualm ente y cóm o se hizo de su posesión, por ejemplo, una escritura
pública de transacción o de partición.
La transm isión y constitución de los derechos reales de goce se verifica cuando
se yuxtaponen el título hábil y el m odo tradición, sin perjuicio de lo cual la institución
de la publicidad registral puede, respecto a cierta clase de bienes -—-los registrables— ,
asum ir una m agna incidencia. Por cierto, si bien el ordenam iento uruguayo siguiendo
al rom ano exige para la transm isión-constitución de aquellos derechos únicamente
la conclusión de los negocios jurídicos aludidos, para algunos bienes que tienen la
aptitud de ser registrables, com o los inmuebles y los vehículos automotores, se requiere
tam bién la inscripción en determ inado Registro de la operación con la finalidad de
hacerla oponible a terceros.
Según ei a r t 17 N° 7 de la ley de Registros Públicos N° 16.871 se inscriben en el
Registro de la Propiedad —sección Inm obiliaria-- los instrum entos públicos de cesio
nes de derechos posesorios sobre bienes raíces. Se trata de una publicidad declarativa
cuyo efecto, según resulta de! art. 54, consiste en hacer oponible a terceros lo inscripto
a p artir de la fecha de ia inscripción (o desde 1a reserva de prioridad en su caso).
Resulta, pues, que la adquisición originaria de la posesión no es inscribible, pero
sí lo es la derivada o transm itida. La prim era se acredita habitualm ente por testigos
(cuyas declaraciones pueden protocolizarse de form a notarial), pero nada impide que
se constate judicialm ente en virtud de lo preceptuado por el art. 11.3 del C.G.P. La
segunda, si se realiza en escritura pública, adm ite el ingreso a los Registros Públicos,
lo cual no ocurre si se efectúa verbalm ente o en docum ento privado, casos en los
cuales com o se indicó no existe, en puridad, cesión de la posesión, sino simplemente
adquisición originaria de ella.
C A M B IA SSO pregona que las cesiones de derechos posesorios inscriptas
regularm ente harán oponible este derecho frente a otro derecho igual o inferior in
com patible, inscripto con posterioridad o no inscripto . 103'1
103-2 A.D.C.U., T. XX, í. 523, pág. Mí!; T, XVUI, f. 777, pág. 1 3 4 ;T. X X lll.i. 840, pág. 288.
, 11)33 A.D.C. U.. T X X , f. 760, p ág . 268.
103,1 C A M B IA S S O , op. cit, pág. 426.
.501
W alter H o w a rd
Ahora bien, para determ inar qué trascendencia tiene en los hechos esa inscrip-
, e$ menester efectuar algunas distinciones. Por cierto, no me quedan dudas acerca
c) ja registración de la cesión desem peña im portantes funciones; v. gr. determ inar
d e jpridad en caso de pluricesión d e jo s derechos posesorios por parte dei cedente
Ia ^ $0]ver el conflicto entre el adquirente de ellos y un tercero acreedor de aquel qüe
° *be 11n em ^ arg° sobre el inmueble. En todos estos casos, la inscripción hace oponible
Í:fíl 0times la cesión y dem uestra que los derechos posesorios no integran ya la órbita
.jjtfonial del cedente y en consecuencia no form an parte de la garantía com ún de
P ^ ^ r e e d o re s .
sljS Empero no resulta decisiva en lo atinente a la adquisición del derecho por usu-
Nada impide que, a pesar de existir la inscripción de una o varias cesiones, el
gea poseído actualm ente por un tercero, que se apoderó de la cosa y que como
jjjiscurrido el tiem po requerido, pueda prescribir, aun cuando su situación no
¡egresado a los Registros Públicos y logrado oponibilidad erga omnes.
£,a razón de ello es cristalina: quien prescribe debe cum plir el tiempo de posesión
^ado, acom pañado de los requisitos que establece el art. 1196, y nada importa
V ° l j 3 adquisición que se encuentre registrada una cesión de derechos posesorios,
P ^ p íi transm isión dominial por parte del ve rus dominus. El ordenam iento jurídico
fl1 at¡ayo exige para usucapir una posesión calificada por los requisitos expresados,
.^ p o rta r a ese respecto quien figura com o titular del dom inio o de los derechos
s o n ° s en ^ ám bito registral. De ahí que, si quien aparece en el Registro como
^os derechos posesorios los transm ite, cuando en realidad carece de ellos
?üseer la cosa un sujeto diverso, únicam ente confiere al adquirente los derechos
él pu£da tener (v. gr, la posibilidad de incoar una acción posesoria recuperatoria,
°^ a a ^ n n o P r e s c , ' i b i ó ) .
w }rG LESIAS expone también que 'para que ía transm isión de la posesión surta
toS es im prescindible que quien la realiza ejerza un poder m aterial y efectivo so-
^ e°\& c° sa>> Pued e t ransm itir la posesión, quien tiene la posesión .1035 Y concuerdo en
gjmple acreditación notarial de la posesión o quien solo puede basarse en una
^ e.jtiiJ'2 ces*ón de derechos posesorios, aun cuando se encuentre registrada, sin
^jsta un p o d er efectivo sobre la cosa, carece de la aptitud suficiente para disponer
^ ^ 0 posesión. Ésta debe resultar de un accionar fáctico sobre la cosa, que traspase las
de constancias instrum entales.
& ei si.n em bargo, en otra dirección disiento con su postura, dado que la cesión de
¿fios posesorios, sea a título singular (título hábil al efecto más modo tradición)
de l^ a |o universal (sucesión mortis causa) no tiene únicam ente un efecto trasmisivo
0 ^ esC,I’^0, s’no “l 116 tam bién es un negocio dispositivo, que sitúa al cesionario (accipiens,
P0' -o o legatario) en la misma situación jurídica que el cedente y que lo dota de
HeI jsniw acciones de que gozaba éste.
l$s g u a n d o opera una transm isión sucesoria, el art. 660 expresamente señala que
^ d e r o tiene y está sujeto a las m ism as acciones posesorias que tendría y a que
estaría sujeto su autor, si viviese. Pero fuera de esa situación, la cesión de derechos
posesorios por m odo singular, dada la virtualidad dispositiva de la tradición, también
coloca ai adquirente en la m ism a situación jurídica que la disfrutada por el enajenante.
Por ello, nada impide que el poseedor despojado ceda sus derechos sobre la cosa que
poseía, aun cuando carezca de su poder m aterial y efectivo. El adquirente se situará
en la posición de aquél y gozará de sus m ism as acciones para que se le restituya la
cosa que fue objeto del despojo.
Sinópticam ente, entonces, son secuelas de la cesión operada:
10í6 C on lo expuesto m e aparto de lo proclam ado por YGLESIAS. La diferencia con e! autor resulta de su particular
v isió n de! c o n c e p to d e b u e n a fe, d a d o q u e s e g ú n mi p e rfil, c o n s is te cu ‘la c re e n c ia d e h a b e r a d q u ir id o le g ítim a
m e n te la p o s e s ió n c o n s u s d iv e rs o s efecto s; n o es n e c e s a ria m e n te , la c re e n c ia d e h a b e r a d q u ir id o la p r o p ie d a d ’
(p ág . 141). D e a h í q u e en el c a so d el c e sio n a rio d e d e re c h o s p o s e s o rio s , a u n c u a n d o c o n o z c a la falla d e titu la rid a d
e n la c o sa p o r p a rte d el c e d e n te , ig u a lm e n te lleg a a a d m itir q u e sea d e b u e n a fe.
S in e m b a rg o , n o c o n s id e r o q u e la b u e n a fe se p u e d a s in d ic a r en e so s té rm in o s . P o r el c o n tra rio , ta n to del a rt.
6 9 3 c o m o del a rt. 1207, se d e riv a q u e la b u e n a fe se v in c u la d e m a n e r a in c la u d ic a b le c o n ¡a c re e n c ia d e h a b e r
a d q u ir id o del verus. d o m in u s (o d e q u ie n tie n e u n d e re c h o re g u la rm e n te c o n s titu id o en la c o sa) o en la ig n o ra n c ia
d e la falta d e leg itim a c ió n o p o d e r d isp o s itiv o d e q u ie n le c o n firió la p o s e s ió n . P o r e n d e , d e s d e q u e el c e sio n a rio
.503-
W ai.tiík H o w a rd
Sin perjuicio de ello, com o se analizó, existen una serie de valederas consi
deraciones, en lo prim ordial basadas en razones de probabilidades y fácticas, que
provocan que igualmente sea reconocida por la com unidad jurídica nativa la prueba
del dom inio cuando existen cesiones durante más de treinta años que constan en
docum entos públicos inscriptos;
♦504 •
M o d o s oc A d o uiw r
. 505.
W ai.ter H qw a rd
Dice G ARD ELLA, que-el régim en adolecía de dos grandes pecados: uno por
exceso y otro por defecto. Por exceso, en cuanto que los controles legales y judiciales
endebles dieron pie a inform aciones posesorias tram itadas prácticam ente en la clan
destinidad, que sirvieron de instrum ento para el despojo, que alentaron una verdadera
‘industria de la usurpación. Y por defecto, en cuanto que, por otro lado, el sistema
vigente no autorizaba una sentencia de usucapión con alcance erga omnes, de donde
el genuino poseedor treintañal nunca contaba con una adecuada definición de su ca
rácter de propietario. De este modo, pues, si ias inform aciones posesorias resultaban
de cómoda tram itación inclusive para quienes jamás fueron poseedores, a su vez eran
de escaso valor para los verdaderos usucapientes: el título así obtenido nacía con una
tara grave, que lo dism inuía en el m ercado inm obiliario y crediticio ,2038
En los inicios del sistema actual, DE M A R IA sostenía que la prescripción ad
quisitiva da no solo una excepción, sino tam bién una acción; el propietario por pres
cripción, como todo propietario, puede defenderse cuando se le dem anda y dem andar
cuando tiene un interés legítimo en ello. Con'la acción de prescripción no se busca
el dominio, que ya se tiene, sino que se ‘busca la docum entación de ese dominio. Por
tanto, a través de la gestión judicial, sea que sé presenten o no los anteriores dueños
del bien, el adquirente del bien por prescripción tiene un título docum ental que le
prueba la adquisición realizada . 1039
Correspondió a COUTURE continuar la línea de pensamiento inaugurada por
DE M AR IA . .
COUTURE expresa que la acción de prescripción es sustancialmente declarativa,
puesto que no crea un derecho (el cual se crea por la posesión con los requisitos y por
el tiempo que marca la ley), sino que sim plem ente declara un derecho ya existente, se
limita a pronunciarse sobre el m érito de la gestión, declarando la existencia o inexis
tencia del hecho constitutivo. Este m étodo tiene un origen germánico medieval, en
donde el poseedor de un fundo tenía el derecho de iniciar un proceso a través una
provocación a todos los com pañeros del m unicipio presentes en la asamblea p o p u
lar, a fin de ser investido de su carácter de poseedor. Si nadie se presenta a asum ir el
papel de actor, el provocante, que habría sido en ese caso el dem andado, queda libre
en el ejercicio de sus derechos. Com o expresa el autor, ¿qué otra cosa es la acción de
prescripción, que una provocación del poseedor a los que se consideren con derechos,
para que contradigan sus pretensiones, y poder obtener, finalmente, un fallo que de
clare la existencia del hecho posesorio? En tal sentido, constituye una provocatio ad
agendum .mo
El autor distingue los casos de jurisdicción voluntaria en que se emplaza ge
néricam ente a todos los que se consideren con derecho (v. gr. trám ite sucesorio) del
em plazam iento en los procedim ientos del tipo a estudio. En los primeros, se trata de
una simple convocatoria, por lo que, quienes no comparezcan en el procedim iento
. 506 •
M o d o s de A dquirir
• 508 •
M odos dc A d q uirir
lista ele posibles interesados en el procedim iento usucapional. En efecto, nada impide
que los verdaderam ente interesados en el juicio sean personas diferentes al titular que
resulta regístralm ente, dado que aquel puede haber fallecido y los interesados actu a
les son sus herederos que aún no realizaron o no inscribieron el trám ite sucesorio; o
tam bién, pueden tener 1a calidad de interesados otras personas que pretendan haber
poseído él bien cuya declaración de usucapión se im petra. De form a que, adem ás di-»*
los em plazam ientos nom inativos que preceptúa la ley, deben llam arse genéricam ente
al proceso a todos los que tengan interés en él.
El propio art. 127.4 tam bién regla el em plazam iento a los titulares de los p re
dios linderos del bien usucapido. El fundam ento de la convocatoria al juicio radica, al
igual que en la exigencia de plano de m ensura, en la determ inación del contenido de
lo usucapido. T ratándose de heredades vecinas, es susceptible de o cu rrir que quien se
encuentra poseyendo un predio, norm alm ente en forma involuntaria, extienda su radio
de posesión a una franja de terreno lindante, por lo que, la disposición procura conferir
al lindero afectado una posibilidad de defensa ante una factible invasión territorial.
La sanción para la om isión o alteración de las formas de em plazam iento la fija
el art. 129 y consiste en la nulidad insubsanable del m ism o .1045
Ei art. 127 del C.G.P., bajo el m em brete de ‘E m plazam iento con dom icilio
desconocido' regula diferentes hipótesis que tienen en com ún la im posibilidad de
convocar al juicio personalm ente en el domicilio a todos los que puedan tener interés
en é i . La im posibilidad puede derivarse en algunos casos sim plem ente de la ignorancia
del dom icilio de la contraparte, como ocurre en la previsión del ordinal Io, m ientras
que, en otras hipótesis, no solo se desconoce su domicilio, sino que, aún más, se des
conoce quién es ella.
En todos estos supuestos, de imposibilidad de notificación personal a domicilio,
el m edio con que cuenta el ordenam iento jurídico para la convocatoria al proceso a
quienes estén interesados en él, es el llam am iento por edictos. A tales efectos, se rea
lizan publicaciones durante diez días hábiles continuos en el D iario Oficial y en otro
de la localidad dei proceso, conform e lo m anda el art. 89 del C.G.P., convocando a los
interesados a que com parezcan dentro de ios plazos estatuidos bajo apercibim iento
de que si no lo hacen se les nom brará defensor de.oficio.
Los plazos con que cuentan los interesados para con cu rrir al procedim iento
se prevén po r ei art. 127.3. La incom parecencia total o parcial de los em plazados
provoca el nom bram iento de un defensor de oficio para los incom parecientes, cuya
función es la protección de los intereses de éstos a través del control de la regularidad
del procedim iento incoado.
C om o es fácilm ente perceptible, ei llamada a juicio a través de edictos dista de
ser un m edio ideal e infalible para que quienes interés en la litis tomen conocim iento de
ella. Por tal razón es que debe considerarse un medio excepcional utilizable únicam ente
K' 14 E n c a s o d e in d e f e n s ió n cieí p r o p ie ta r io p o r e m p la z a m ie n to d e fe c tu o s o o irre g u la r, d e b e p r o m o v e r el r e s p e c tiv o
in c id e n le , in m e d ia ta m e n te d e h a b e r to m a d o c o n o c im ie n to d e la e x is te n c ia del p r o c e s o p o r u s u c a p ió n y si p r o s
p e ra la p r e te n s ió n n n u la io r ia p o d r í a c c e d e r al p ro ce so c o m o le g itim o c o n tr a d ic to r c o n te s ta n d o la d e m a n d a y
p r o b a n d o q u e n o se v e rific a ro n lo s p re s u p u e s to s d e la u s u c a p ió n [LJ. U.. T. Q . c a so I l.í>(M, p á g . 184),
509-
W alter H o w a r o
• 510.
M o d o s de A d q u ir ir
éste, pues, a quien corresponderá controlar la regularidad del procedim iento y defen
der los derechos de quienes, teniendo la carga de concurrir al litigio, no lo han hecho.
La jurisprudencia uruguaya le ha concedido trascendencia a la circunstancia
de que los posibles interesados no concurran al procedim iento usucapional a efectos
de oponerse a lo im petrado por el usucapiente.
En general, la gravitación de la no com parecencia se ha traducido en ‘una
presunción favorable al prom otor que perm ite la aceptación de una prueba de un
grado de verosim ilitud razonable, sin requerirse una dem ostración irrefragable de
los requisitos de la usucapión ’. 1049
Se ha juzgado que 'la circunstancia de que nadie se presente a discutir los
elem entos invocados por el dem andante en el juicio declarativo de prescripción ad
quisitiva treintenaria, constituye una presunción favorable al prom otor que perm ite
apreciar la prueba con un grado de verosim ilitud razonable, sin requerirse que sea
irrefragable, pero por el contrario, cuando com o en el caso quien ha comparecido
oponiéndose es uno de los linderos, es necesario que la prueba del actor sea plena y
totalm ente convincente sin dejar duda alguna ’. 1050
C uando ha mediado oposición frontal respecto a la pretensión de adquirir por
prescripción adquisitiva el inmueble, el criterio de valoración de la prueba tendiente a
dem ostrar la verificación de los actos materiales posesorios debe ser más riguroso .1055
Además de todo lo expuesto, la dem anda instaurada cuando trata respecto a
inmuebles o vehículos automotores es posible inscribirla en el Registro de la Propiedad
(arts, 17,8 y 25.E de la Ley O rgánica Registrai N° 16.871, de 27 de setiembre de 1997).
Ello, claro está, sin perjuicio de la inscripción del testim onio de la sentencia por ia
cual se disponga la usucapión, de conform idad al ord. 10 del art, 17 y lit. A) del cuerpo
legal citado, cum pliendo la función de publicidad noticia (supra N° 15).
Las sentencias de tipo declarativo son aquellas que únicam ente se limitan a
constatar (declarar) la existencia de una situación jurídica preexistente, es decir, no
m odifican una situación jurídica anterior, como, las sentencias constitutivas o las de
condena. TARIG O sostiene que son sentencias declarativas aquellas que tienen como
contenido la mera declaración acerca de la existencia de un derecho’ Pero como toda
sentencia contiene, necesariam ente, una declaración, a éstas —que a diferencia de las
dem ás, agotan su objeto en la declaración— suele llamárselas, para mayor claridad,
meramente declarativas\ C o m o bien aclara el autor, tam bién es d e c la ra tiv a , to d a sen
tencia desestim atoria de la dem anda, por cuanto en ella el tribunal se limita a decla
rar la falta de fundam entación de la pretensión. Por tanto, en todo caso la sentencia
■511
W altéíí H ow /ií®
judicial no crea ei estado dom inial para el usucapiente, sino que constata, reconp&e,
que esa adquisición se ha producido. Com o bien anota CO U TU RE, la sentencia decla
rativa 'no inviste al poseedor de la condición de dueño. Tal condición la adquirió p o r
m inisterio de la ley, con el solo hecho de la posesión, aun en ausencia de justo título
y de la buena fe. La sentencia no es ni un 'plus’ ni un ‘minus* con relación al derecho.
N ada da, ni nada quita, ya que el dueño es dueño, sin necesidad de la sentencia, ni
ésta puede tener la virtu d de dism inuir o retacear la condición atribuida p o r la ley Es
evidente, pues, que se está en presencia de una sentencia declarativa, de aquellas que
tienen p o r objeto la determ inación, especificación o dem ostración de la existencia de
un derecho’. ‘El juez no quita ni pone, sino que constata o certifica la existencia de un
estado de hecho y los efectos de ese estado en ei m undo jurídico .’ *053
En similar sentido se pronuncia GARDELLA, al expresar que el poseedor treinta
ñal es ya propietario por el solo hecho de la prescripción adquisitiva, pero es necesaria
u na sentencia para que respecto a todo el m undo el poseedor sea el titular dei dom inio
. y no ei anterior titular. Esta sentencia es inequívocam ente declarativa: ella, en efecto, no
constituye en propietario al poseedor, sino que tan solo lo declara tai. Hay un interés
inm ediato en despejar ese estado de cosas am biguo, dañino a ia seguridad jurídica
y contrario a los intereses económ ico - sociales. La acción declarativa de usucapión,
substanciada en sede contradictoria con em plazam iento universal, viene a constituir
así la vía m ás propia para definir el status engendrado por la posesión treintañal .105'1
Se torna menester distinguir dos aspectos estrechamente vinculados que pueden
ser susceptibles de confusión; por un lado, el efecto retroactivo de la usucapión y por
otro, la retroactividad de la sentencia declarativa de prescripción.
Esta última tiene una retroactividad absoluta, puesto que su función es ú n ica
m ente constatar, declarar o acertar un derecho ya existente, pero sobre ei cual existía
incertidum bre; la sentencia, de esta m anera, lo que logra es que ya no haya duda de
la adquisición producida. Así, en materia de prescripción, la sentencia retrotrae sus
efectos hasta el m om ento en que se completó el plazo usucapional, con las condiciones
n o rm ad a s . 10^5 Ese es un efecto adjetivo, procesal, que coincide en todas las sen ten
cias declarativas; puesto que se lim itan a constatar la adquisición de un derecho, su
retroactividad alcanza ai m om ento en que se produjo la adquisición. Judicialm ente
se expresó que ‘el efecto temporal de las sentencias de prescripción adquisitiva, com o
toda sentencia declarativa, tiene efecto retroactivo absoluto ’ 1056
Sin em bargo, diferente es la retroactividad de la usucapión propiam ente consi
derada, ya que ésta no se halla vinculada de form a inexorable con un procedim iento
usucapional. En efecto, la usucapión lograda, haya o no sentencia judicial, se retrotrae
hasta el m om ento del prim er acto posesorio. No hay coincidencia, p o r consiguiente,
de los efectos sustanciales del instituto con los efectos procesales, puesto que aquellos
van m ás allá que éstos, abarcando todo el lapso prescriptivo.
11,53 C O U T U R E , op. cit.. p ágs. 170 - 171.
105,1 G A R D l-L L A , op. cit.. p % s . 7 2 0 - 721.
1Ü5S T A R IG O , pag. 214.
,u5í> / l . n c . u , T .X i .r . 528, ( ) % 7 6 .
. 513.
W ai.ter H o w a r o
10S7 Vid. en tal s e n tid o , A .D .C . U., T. X IX , C. 575, p ág . 324: I-i a}' fra u d e c u a n d o ia e x iste n cia d e o c u p a n te s en ei b ien es
c o n o c id a p o r q u ie n im p e tra la a c c ió n d e p re s c rip c ió n y d e b ie n d o e m p la z a rlo s en fo rm a p e rs o n a l, n o lo hace, con
e¡ p r o p ó s ito d e e v ita r u n a d e fe n s a d e su s p o s ib le s o e v e n tn a le s d e re c h o s . A te n d ie n d o a las m is m a s c o n s id e ra c io
n e s, la S u p re m a C o rle d e Justicia, en fallo d e 28 d e n o v ie m b re d e 200S (A .D .C .U , T, X X X V I, f. 547, pág. 259),
con b a se e n q u e el a c to r en el p ro c e s o d e p r e s c r ip c ió n c o n o c ía , d e b ió c o n o c e r o p u d o a v e rig u a r el d o m ic iló io
del titu la r del in m u e b le a p re sc rib ir, p e ro ig u a lm e n te r e c u r r ió al e m p la z a m ie n to p o r e d ic to s, se c o n s id e ró q u e
‘c o n s titu y e c a u sa ! su fic ie n te d e n u lid a d h a b e r ie s io n n d o d e m o d o irr e p a r a b le la g a ra n tía d e U d e fe n s a , p u e s el
e m p la z a m ie n to g e n é ric o n o tra b ó c o rr e c ta m e n te la litis c o n el titu la r d o m in ial',
M odos de A d q uirir
105íl Si re c a y ó s e n te n c ia d e f in it iv a a m p a r a n d o !a p re te n s ió n a d q u is itiv a t r e in t a ñ a l, e n b a s e al f ra u d e d e l p re s c r ib ie n te ,
e x is tie n d o u n a a p a rie n c ia d e c o sa ju z g a d a , to s d e re c h o s cié) p r o p ie ta r io n o s e v e n d e s g u a r n e c id o s p u e s tie n e
e x p e d ita la via de! p r o c e s o o r d in a r io p a ra ia r e v o c a c ió n d e la c o sa ju z g a d a fra u d u le n ta , L.J. O., T, C I, c a so 11.504,
pág, J 84. vid. ta m b ié n L.J. U-, T. LX X X , c a so 9 2 6 7 , p ág s. 403 • 405.
^ A .D .C .V .. T. X X V III, fs. 6 0 2 y 603, p ág s. 223 — 225.
,oso CESTAU , pág- 28.
iWI A sim p le vía e n u n c ia tiv a : A L B A L A D E IO , I n s lilu c io iie s ... p ág . ] 09; A L E SSA N D R J cí a l , p ág . 4 7 0 ; JO S S E R A N D ,
^ pág. 198; M E S S IN E O , p á g . 325; P L A N IO L y R IPE R T , p á g . 631; P E Ñ A IL IL L O , p ág . 289; SALVAT, N» 1014,
p ág. 568.
.515 .
W a l íé u HowAíto
confieren ese carácter, bailando ia base para sostener su procedencia en ei sími! dei art.
1961 ord. 1 ° del C.C.U., que solamente atribuye ese efecto a un supuesto específico: no
se considera ganancial el bien que uno de los esposos poseía antes de ia vigencia de lá
sociedad conyugal, aun cuando la prescripción se complete o verifique durante ella.1062
£1 efecto retroactivo en análisis tiene com o consecuencia que si bien la adquisi
ción se produce al cumplirse e) plazo norm ado, sus efectos se retrotraen al m o m e n t o
en que el usucapiente realizó el prim er acto posesorio, esto es, se convierte en titular
dei derecho al final dei plazo, pero su titularidad le es reconocida como si le corres
pondiese desde el principio de su posesión . 1063 > . '
De suerte que aquel efecto actúa positiva o negativamente, según los casos,
con referencia a los negocios jurídicos celebrados durante el período de posesión dei
usucapiente. Por cierto, la usucapión se manifiesta positivamente, confiriéndoles una
eficacia superviniente, una retrolegitim ación, a los negocios jurídicos celebrados por el
poseedor durante su posesión y antes de la consum ación de aquélla. Ello implica, que
los negocios que celebró el poseedor y que eran ineficaces al mom ento de la celebra
ción —por devenir de un non dom inus— adquieren eficacia a posterior/, dado que su
falta de legitimación se subsana retroactivam ente. Por tanto, si el poseedor pretendió
constituir un derecho en el bien usucapido —v. gr. un derecho real de usufructo-—, antes
de transcurrido el plazo usucapional, esa constitución que era ineficaz, precisamente
porque era a non dominus, con carencia de legitimación, adquiere eficacia -----retroactiva
a la fecha de constitución— cuando acontece la adquisición por usucapión del cons
tituyente. La usucapión producida opera, pues, como una hipótesis de legitimación
superviniente respecto a la constitución del derecho real m enor realizada.
Pero así como la usucapión actúa positivam ente con relación a los negocios
jurídicos celebrados por el usucapiente antes de alcanzar la titularidad dominial,
influye negativamente respecto a los realizados por el ex-titular durante el período
usucapional, dado que la retroactividad provoca que dichos negocios le sean inoponi-
bles al nuevo dominus. Tal consecuencia se deriva de que; así como el usucapiente es
considerado dominus desde el com ienzo de su posesión, reactiv am en te, el anterior
titular pierde su derecho de forma retroactiva a partir de que aquel realizó su primer
acto posesorio. El efecto retroactivo provoca que ios negocios jurídicos respecto al bien
usucapido que hayan sido celebrados p o r el ex- titular, durante el tiem po de posesión
del usucapiente, sean inoponibles a éste.
Entonces, como corolario de lo dicho, en virtud de) efecto retroactivo de la
usucapión, el usucapiente se considera titular del bien prescripto, no desde la con
sum ación del plazo usucapional, sino a p artir de) prim er acto posesorio. Por ello, si
el ex-titular constituyó algún derecho sobre el bien luego de que aquel ingresó en ia
posesión dei mismo, ese derecho es neutralizado por el efecto retroactivo y se torna
ineficaz respecto al usucapiente. En cambio, la ineficacia que afectaba a los derechos
• 516.
Modos de A dquirir
*%*' Vid. en la! s e n tid o : CE STA U , p ág . 28; A L E SSA N D R J et a i , p ág . 4 70; SALVA'!’, p á g . 569; P l A N iO L y ftJPER'F.
p ág . 6 3 i,
517.
W alter H o w a r d
la causa de adquisición del bien que se usucape, el art. 1961 ord. I o establece que es
propio del cónyuge poseedor el bien que se poseía antes de la vigencia de la sociedad 1
conyugal, aun cuando el plazo prescriptivo se complete durante su vigencia.
La prim era situación a dilucidar tiene que ver con los supuestos en que hay
una usucapión basada en un justo título y consiste en'resolver si, a pesar d el derecho-
adquirido abreviadamente, la titularidad lograda puede caer en caso de que quien trans
mitió la posesión inicie una acción de resolución o de nulidad (relativa) de ese título.
En esta hipótesis, cuando el poseedor.alega para la usucapión la existencia de
un justo título para poder lograr la titularidad anhelada en un tiem po abreviado, si
bien se beneficia por dicho título, tam bién se somete a sufrir los inconvenientes que
él presente. Por consiguiente, si quien enajenó sin legitim ación la cosa solicita la
resolución o nulidad de ese negocio jurídico, al caer éste, cae tam bién la titularidad
alcanzada abreviadam ente por usucapión.
La doctrina uruguaya asim ism o ha debatido la cuestión que enfrenta por una
parte a los arts. 1216 y 1431, que proclam an la posibilidad de accionar del acreedor en
caso de incum plim iento del deudor (art. 1431) y la posibilidad de excepcionarse de
éste por medio de la alegación de la prescripción extintiva, que acontece a los veinte
años (art. 1216), y por otro lado, el art. 1214, que perm ite adquirir el dom inio por
usucapión de un bien mueble en seis años .1065
La duda no se presente con respecto a la usucapión abreviada, dado que la caída
del título impide que se verifique la figura por la ausencia de uno de sus elementos. No
obstante, hay opiniones discordantes frente a la posibilidad de que el adquirente cuyo
título es resuelto debido a su incum plim iento pueda oponer al acreedor - enajenante
la adquisición del dom inio producida por el transcurso del tiempo.
Para MOLLA ‘la obligación de restituir proveniente de la decadencia del título
puede verse postergada por la existencia de un derecho de propiedad en el patrimonio
del deudor em ergente de un m odo originario, ia usucapión, que nada tiene que ver
con el contrato declarado nulo por vicio estructural o resuelto por incumplimiento,
ya que con referencia a la usucapión la vicisitud es indiferente1. Agrega el autor que
el acreedor debe saber que su derecho a la restitución en caso de cesación de eficacia
contractual, cualquiera sea su causa, puede verse frustrado por el funcionam iento de
otro instituto disciplinado por el ordenam iento: la usucapión. Su decisión de confe
rir un plazo para la integración del precio ... que perm itiera el funcionam iento de la
. 519.
W a i .Té R H o w a r p
. 520.
M odos dc A dquirir
La determ inación de lo que se adquiere por usucapión implica decidir asim ism o
qué ocurre con ios derechos reales que gravaban al bien ai m om en to de su entrada en
posesión. EJ problem a que se presenta dice relación con determ in ar qué vigor tiene el
efecto retroactivo que se le reconoce a la adquisición por este m o d o .1070
Con respecto a los gravámenes posteriores al ingreso en el bien que fueron
constituidos p o r el tx-dom inus, hay acuerdo en que en virtud de la antedicha retro-
actividad quedan sin efecto. Ello se debe fundam entalm ente a que obra al respecto
una especie de pérdida superviniente de legitim ación, esto es, quien tenía aptitud para
producir efectos en el negocio jurídico, retroactivam ente la pierde.
Pero com o el efecto retroactivo de 1a usucapión tiene su lím ite en el com ienzo
de la posesión, se debe precisar qué consecuencias se derivan de los derechos reales
m enores constituidos por ei titular anterior cuando aún disfrutaba de legitim ación
para ello.
Se suele pregonar com o un axioma 1a circunstancia de que la adquisición por
usucapión provoca una purga de todas las irregularidades (em pleando el térm ino en
su m ás lata significación) que puedan afectar la titularidad dom inial. Existe la creen
cia (y en ello hay m ucho de razón) de que tal m odo adquisitivo al tener com o una
de sus funciones m ás trascendentes sanear la titulación de los bienes, facilitando la
prueba dom inial al evitar la denom inada probatio diabólica, provoca Ja extinción de
cualquier pretensión, que sujetos diferentes ai usucapiente, puedan tener respecto al
bien usucapido. Ello por cuanto, la figura, a la vez de contener una anverso ad q u isiti
vo, conform e al cual petrifica el derecho usucapido en el patrim onio del usucapiente,
tiene un reverso extintivo, que se traducé en que quienes hayan tenido derechos a la
posesión de ese bien los pierdan,'de forma que, si pretenden su recuperación, van a
ver destruidas sus expectativas por no haber efectuado, desde una perspectiva cro
nológica, una reclam ación útil.
Pero no siem pre es así. En efecto, esa virtualidad paralizante de la usucapión
frente a reclam aciones ajenas, puede no afectar a la totalidad de los cargas que afecten
al bien usucapido; nada im pide pues que se produzca una colisión entre el derecho
adquirido y algunos gravámenes que se hayan constituido previam ente a la usucapión
y que se hallen adheridos al bien.
Por co n sig u ie n te, una vez co n su m ad a la u su c ap ió n , se to rn a m e n e ste r
d e te rm in a r qué consecuencias se derivan de dicha adqu isició n resp e cto a los
derechos reales que gravan el bien usucapido, lo cual im plica in d ag ar acerca de
si tal ad q u isición p roduce com o corolario la extinción de ellos o si, p o r el c o n
trario, quien usucape debe sopo rtar, a pesar de esa adquisició n o rig in aria, esos
gravám enes. Pero desde ya conviene hacer n o ta r que la solución no es hom o g én ea
en todas las hipótesis, dado que la decisión de que gravám enes afectan al bien
,l^ 70 Es ¡a cu e st ió n y o irá s q ue se refiere n e n este cap í t tilo Lis ana lice en l*a n iin H ic tiv id a d d e la u su c a p ió n y los g ravó-
me> iw q u e a fec ta n ai bit:n usucapid o , A .D .C . tA, T. X X iX , sec. D o a . , p á g s. ‘175 -
-521
W a ltc r H ow ard
• 522*
M odos de A d q uirir
Io) Sí se entiende com o usucapió Ubertatis, que quien posee un bien com o
libre lo adquiere libre, aun cuando existan gravámenes inextinguidos que
lo afecten y que fueron constituidos antes del com ienzo de la posesión
usucapional, tal instituto no recibe aplicación en el D erecho positivo
uruguayo.
2o) N orm alm ente, quien posee un inm ueble com o libre durante treinta años,
lo adquiere libre, pero no por aplicación de la usucapió Ubertatis, sino
porque e] ordenam iento jurídico (art. 1215) establece la prescripción
extintiva de las acciones reales en treinta años (rem isión del art. 537 ord.
4o).
6o) ' En todos las hipótesis referidas se ha supuesto que quien constituyó
el gravamen que afecta al bien usucapido es su ex-titular, pero queda
por verse la situación en que el constituyente lo fue el non dominus que
transm itió ía posesión de la cosa al usucapiente, en base a cuyo título
ltl7:> A L B A L A D t.J O , Institucio n es..., p á g , 109.
En igual s e n tid o , B O R R EL Y SO L E R , pág. 107.
lft7S E llo p u e d e a c o n te c e r p o rq u e se tra ta d e u n a h ip o te c a a favor do! B a n c o H ip o icc a i io dei U ru g u ay , cu y a in sc rip c ió n
c a d u c a a los 35 años (art, 79.6 d e la ley N “ 56.871, d e 2 8 d e s e tie m b re d e 1997).
• 524 •
M odos de A d quirir
. 529.
W a tre n H o w a r o
- - - La accesión o adju nción de posesiones en el Derecho urugua yo (El art. 1206 de!
C ódigo Civil), Revista Jurídica E studiantil, 1987.
— - «Posesión», d ic ta m e n en Rev. A.E.U.,J, 77 (7 - 12), 1991, págs. 376 - 381.
_— porción conyugal, A.E.U., 2 a ed., M o n te v id e o , 1981 .
BAGDASSARIAN, Dora y RASINES, M abel, «Sociedad c o nyugal. P a rtición: adjudica
ción de b ie n p ro pio », Rev. de la Facultad de Derecho (:enero - ju n io 1992), N°
2, págs. 208 - 216.
BARASS!, Ludovico, Instituciones de Derecho Civil, vol. IS, José M aría Bosch, Editor,
Barcelona, 1955. ’
BARBERO, D om én ico, Sistema del Derecho Privado, T. II, E diciones Jurídicas Europa
- Am érica, Bs. As., 1967.
BARBOSA MOREIRA, José Carlos, «Las presunciones y las pruebas», en Estudios en
h o n o r de Eduardo J. Couture, págs. 295 - 315.
BARDALLO, Julio, «La u su ca p ió n y ía titu la c ió n de los bienes in m u e b le s. Guía sobre
e stu d io de títulos», Trabajo p re se ntad o a la 2 a Jornada N otarial, Paysandú,
set. 1949, E dición de la O ficina del C e n tro de E studiantes de N otariado, s/f.
BAUZÁ ARAÚJO, A lvaro, El C ódigo A eronáutico d é la República O riental del Uruguay.
Antecedentes, análisis y sugerencias p a ra su reform a, 1987.
BELTRÁN DE HEREDIA DE ONIS, Pablo, La trad ició n com o m o d o de a d q u irirla p ro
piedad, R.D.P, M a d rid , T. Lí, fe brero de 1967, págs. 103 -1 1 6 .
BERDAGUER, Jaim e, «R égim en vig e n te en m ateria de e n a je n a ció n de vehículos
autom otores», A.D.C.U., T. Xi, sec. Doct., págs. 1 1 3 -1 1 7 .
BETTI, Em ilio, Teoría general del negocio jurídico, 2a ed, tra d u c c ió n de M artín PÉREZ,
Ed. Rev. de D erecho Privado.
BIONDI, B iondo, Los bienes, Bosch Casa E d itorial, Barcelona, 1961.
BLENGIO, Juan, «Los p rin c ip io s de le g itim a c ió n y fe p ú b lic a registra!», /LD.C.U.,T.
II, págs. 1 1 3 -1 2 8 .
— «La reserva de p rio rid a d regulada p o r ta ley 16.871, ¿alcanza a los em bargos
y otros actos procesales inscribibles?», A.D.C.U., T. XXIX, sec. Doct., págs.
371 -3 8 6 .
BONILLA, E vangelio, D erecho rom ano. De las cosos, O rg a n iz a c ió n Taquigráfica
M edina, M deo, 1944.
BORDOLI ETCHAMENDi, Carlos Rubens, «El p o d e r de d is p o s ic ió n es requisito de
eficacia de los actos y negocios dispositivos», A.D.C.U., T. XXX, sec. Doct.,
págs. 469 - 482.
BORRACHERO, M ig u e l, «Eí 'a n im u s 'e n la o cupación», R.D.P., M adrid, 1957, págs.
1063 - 1087.
BORREL Y SOLER, A n to n io , Derecho civil vigente en Cataluña, Libro segundo. Derechos
reales, Bosch, Casa E ditorial, Barcelona, 1944.
BRAGADO CALVO, Eladio, Ei hallazgo, In s titu to E ditorial Reus, M adrid, 1957.
BRANCA, G iuseppe, voz Accessione, Enciclopedia del D iritto,T . I, págs. 261 - 272.
BRUGI, Biagio, Instituciones de Derecho Civil, UTEHA, M éxico, 1946.
• 530.
M o d o s Dr; A dquirir
.531
W alter H o v m b d
• 5 32*
M odos oü A d quirir
■533.
W a l T ür H o w a r d
♦5 3 4 .
M odos de A d q uirir
. 537.
W a it ír H ow a rd
THUR, Andreas von , Derec-ho Civil. Teoría ge nera l d el derecho civil alem án, T. i, ios
derechos subjetivos y ei p a trim o n io , Bs. As., Ed. D epalm a, 1946.
TRABUCCHi, A lb e rto , voz Occupazione (D iritto p riv a tto ), Enciclopedia del D iritto, T.
XXIX, págs. 6 1 6 -6 2 6 . , ,
TRAVIESAS, M ig u e l «O cupación, accesión y especificación», R.D.P., M adrid, año VII,
N° 73, 15 de o c tu b re de 1919, págs. 2 8 9 -3 0 3 .
VAZ FERREIRA, Eduardo, Tratado de ias sucesiones, T. 1, B ib lio te ca de publicacion es
oficiales de la Facultad de D erecho y Ciencias Sociales de la U niversidad de
la R epública, M deo., 1967 y T. V, M deo., 1984.-
VÉSCOVi et al., C ódigo General dei Proceso. C o m e n ta d o , a n o ta d o y concordado, Ts.
¡ y lll, ed. ABACO, M deo., 1992.
VSLA RIBAS, C arm en, El p ag o de lo in d e b id o y ía transm isión de ia pro p ie d a d p o r tra
dición en el sistema del Código C ivil español, Librería Bosch, Barcelona, 1989,
WOLFF, M a rtín , Derecho de cosas, vo l. 1, en T ra ta do de D erecho Civil, T. II!, de
ENNECCERUS, L u d w ig , KIPP, T h e o d o r y WOLFF, M a rtín , con tra d u c c ió n y
e s tu d io s de c o m p a ra c ió n y a d a p ta c ió n a la le g is la c ió n y ju ris p ru d e n c ia
españolas p o r PÉREZ GONZÁLEZ, Blas y ALGUER, José, Bosch Casa Editorial,
Barcelona, 1936.
WONSIAK, M aría, «La accesión de posesiones», d ic ta m e n en Rev. A.E.U., T. 73 (7 -
12), 1987, págs. 1 1 4 -1 1 7 .
YGLESIAS, A rtu ro ; AREZO PIRIZ, Enrique, «Accesión de posesiones», Rev. A.E.U., T.
74, N° e x tra o rd in a rio , 1988, págs. 491 - 502.
- - « S o b r e la posesión en el leg a d o de eficacia real», A .D .C U ,T. XI!, págs. 177-19 3.
Derecho de las cosas, T. I, Los bienes y su cla siñ ca ó ó n, F.C.U., M deo, 1997 y T. II, La
posesión y sus circunstancias, F.C.U., M deo., 2000.
«Sobre a c u m u la c ió n de posesiones en la p re sc rip c ió n treintenaria» , Rev. A.E.U.,
vol. 68, Ju risp ru de ncia, Nos. 1 0 - 12,1982, págs. 4 4 8 -4 5 1 .
- - «M odos del de re ch o civil y m o d o s del d e re c h o natural», en A.D.C.U., T. XXVI,
F.C.U, M deo., 1996, págs. 521 - 526.
— - « S ob rg ^cce sió n de posesiones» A.D.C.U. T. XVII, sec. D o c t, págs. 272-279.
— Derechos reales lim itados, F.C.U.( 1988.
índice
P ró lo g o a la 1? e d ic ió n .................................................................................................. 5
Par t e I
INTRODUCCIÓN
1. O b je to y fu e n te s d e e s tu d io ........................................................................... . 11
2. E n u m e ra c ió n le g a ! d e lo s m o d o s d e a d q u ir ir .............................................. 15
3. A m p lia c ió n d e l a rt. 7 0 5 ........................................................................................ 16
4. Los m o d o s d e a d q u ir ir n o p re v is to s p o r el a rt. 7 0 5 ................................. 16
5. A d q u is ic ió n y s u c e s ió n d e d e r e c h o s ............................................................... 20
6. C o n s e c u e n c ia s d e ¡a a d q u is ic ió n d e r iv a tiv a ................................................ 25
7. C la s ific a c io n e s d e los m o d o s d e a d q u ir ir ...................................................... 26
8. I a c la s ific a c ió n . M o d o s o r ig in a rio s y d e r iv a d o s ......................................... 27
9. 2 3 c la s ific a c ió n . M o d o s u n iv e rs a le s y s in g u la re s ........................................ 28
10. 3 a c la s ific a c ió n . M o d o s n a tu ra le s y c iv ile s ..................................................... 30
11. M o d o s d e a d q u ir ir la p o s e s ió n ............................................................................ 31
12. P u b lic id a d de la a d q u is ic ió n d e d e r e c h o s .................................................... 33
13. S iste m a s re g ís tra le s ........................ 34
14. O rg a n iz a c ió n re g is tra l u r u g u a y a ........................................................................ 36
15. E fe c to s d e la p u b lic id a d r e g is tra !....................................................................... 38
16. O p e ra tiv a d e la p u b lic id a d r e g is tr a l................................................................. 39
1. ACTOS INSCRIBIBLES ........................................................................................ 39
2. RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS:................................................................................. 40
3. EXCEPCIONES At PRINCIPIO DE PRIORIDAD.............................................................. 41
Parte ¡I
OCUPACIÓN
•539.
W a u er H owaho
C a p itu lo i
INTRODUCCIÓN
17. C o n c e p to ...................................................................................................... 49
18. Antecedentes y trascendencia a c tu a l................... 50
19. Elementos ..... ;..................... 51
20. Bienes excluidos de ía o c u p a c ió n .................................... ...................... 59
21. Estructura del C.C.U..................................................................................... 61
C a p ítu lo ¡l
A) LA C AZA Y LA PESCA
C apítulo III
B) LA INVENCIÓN O HALLAZGO
29. C o n c e p to ....................................................................................................... 71
30. A b a n d o n o .................................................................................................... 71
31. Elem entos dei a b a n d o n o ...................................................................:.... 73
32. A b an do n o a favor de personas dete rm in ad a s..................................... 75
C a p ítu lo IV
DESCUBRIMIENTO DE TESORO
C apítulo v
COSAS PERDIDAS O EXTRAVIADAS
38. N o c ió n ...................................................... 89
39. Pago de gastos e in d e m n iza ció n ....................... :............ 91
40. Trám ite............................................................................................................. 93
♦540 ♦
M odos de A d q u irir
Parte III
ACCESIÓN
C a p ítu lo 1
INTRODUCCION
C a p itu lo ll
ACCESIÓN DISCRETA
C a p ítu lo III
ACCESIÓN CONTINUA
•541
W alti:r H o w a r d
A) ADJUNCION
8) ESPECIFICACION
C) CONMIXTION
D) REGIAS COMUNES
• 542 •
M o d o s de A d q u ir ís
Parte IV
TRADICIÓN
Capitulo i
INTRODUCCIÓN
Capítulo II *'
PANORÁMICA DE LOS SISTEMAS
TRASLATIVOS DEL DOMINIO
Capítulo lll
ESPECIES DE TRADICIÓN
Capítulo IV
REQUISITOS DE LA TRADICION
Capítulo V
EFECTOS DE LA TRADICION
.545 .
W a í .ter H o w a r d
Parte V_______ _ _ - •
P R ES C R IP C IÓ N A D Q U ISIT V A
(U sucapión)
Capítulo l,
INTRODUCCIÓN
Capítulo I!
CARACTERES Y FUNDAMENTO
DE LA USUCAPIÓN
Capítulo íli
ELEMENTOS DE LA USUCAPIÓN
• 546»
M odos o í; A d q u ir í »
Capítulo IV
RENUNCIA, INTERRUPCIÓN Y SUSPENSION
A) RENUNCIA A LA PRESCRIPCIÓN
207. Concepto................................................................................ 449
208. Caracteres................................................................................ 450
209. La renuncia y la alegación de la prescripción............................. 451
210. Clases de renuncia................ 452
211. Diversas oportunidades en que es susceptible la renuncia 453
212. Capacidad para renunciar....................................................... 455
213. Efectos de ia renuncia.............................................................. 458
214. Diferencias entre renuncia a la usucapión y enajenación 459
215. La oponibilidad de la renuncia frente a los terceros.................... 460
216. La oponibilidad a ta renuncia por los interesados
ncconstituye acción pauliana, ni subrogatoria.......................... 462
217. La opción dei art. 1192 tiene por fundamento.......................... 463
no destruir expectativas de los interesados................................. 463
B) INTERRUPCIÓN DE LA USUCAPIÓN
218. Concepto............................................................................... 464
219. Carácter limitativo de ias causales de interrupción..................... 465
220. Clases de interrupción............................................................. 465
221. Interrupción natura!................................................................. 466
. 547.
W/aí£ít HowaiíO
C) SUSPENSIÓN OE LA USUCAPIÓN
229. Concepto ............................................................................ 476
230. Prescripciones que son susceptibles de suspensión.................... 477
231. Causas de suspensión.............................................................. 478
232. Suspensión por falta de capacidad plena................;................. 479
233. Herencia yacente..................................................................... 480
234. Efectos de la suspensión.......................................................... 480
235. Diferencias entre interrupción y suspensión.........................:.... 481
CapituloV
EFECTOS DE LA USUCAPIÓN