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La Corte Constitucional, Sentencia T-503, agregó que esta vía constitucional, excepcionalmente,

procede para ordenar el pago de la licencia de maternidad, toda vez que no puede considerarse
como un derecho de carácter legal, sino, por el contrario, debe considerarse como un derecho de
carácter fundamental.

Lo anterior, acorde con lo ordenado en la Constitución Política y en los tratados internacionales, de


orden prevalente cuando se amenaza el mínimo vital y móvil de la madre y el niño. En tal virtud,
concluyó que solo en situaciones particulares la jurisdicción constitucional es la competente para
garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de la madre y el recién nacido (M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo).

El periodo de embarazo y lactancia está contemplado plenamente en el artículo 236 del Código
Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1 de la Ley 1822 de 2017 en donde se tiene en
cuentan las siguientes consideraciones: Para un embarazo sin complicación o problema médico
alguno, la trabajadora podrá disfrutar actualmente de 18 semanas en la época de parto, semanas
que serán remuneradas por la EPS a la que se encuentra afiliada.

Si la trabajadora no tuviese un sueldo fijo se deberá realizar un promedio de los últimos salarios
devengados, en este punto es muy importante que este tipo de licencia se hace extensible también a
la madre adoptante de un menor, o en su defecto al padre adoptante sin conyugue o compañera
permanente a partir del momento en que se realice la respectiva entrega del menor. También la
licencia de maternidad cobija al padre en caso de fallecimiento de la madre durante el parto o en su
postparto, calculando así los días que restan para la culminación de la licencia. Han sido numerosos
los pronunciamientos de la Corte Constitucional en relación con el derecho fundamental de la
estabilidad ocupacional reforzada de la mujer en estado de embarazo o lactancia en sede de tutela,
a fin de amparar los derechos reconocidos en la carta magna y que vienen siendo vulnerados de
forma sistemática y reiterada por parte del sector patronal en Colombia.

Uno de estos pronunciamientos se dio recientemente con la sentencia T-694 de 2016 donde
manifiesta que: “La protección constitucional del derecho a la estabilidad laboral en el empleo
durante el embarazo y después del parto, deriva de preceptos constitucionales tales como el artículo
43 de la Carta Política que prescribe la especial protección y asistencia a las trabajadoras, por parte
del Estado, durante el embarazo y después del parto. También, del artículo 53 superior que
establece los principios mínimos fundamentales que gobiernan el estatuto del trabajo expedido por el
Congreso de la República dentro de los cuales se destacan para este caso, la estabilidad en el
empleo y la protección especial a la mujer y a la maternidad. Esta garantía que se brinda a través de
la acción de tutela, tiene una relación directa con la condición de sujeto de especial protección
constitucional en la que se halla la trabajadora durante el embarazo y después del parto, así como el
recién nacido, la cual demanda de las autoridades judiciales la adopción de medidas urgentes
dirigidas a detener la amenaza o la vulneración de los derechos fundamentales que se deriva de la
desvinculación laboral en especial el mínimo vital y la seguridad social.
Asimismo, permite al juez constitucional brindar protección oportuna y eficaz del trato discriminatorio
que se expresa a través de la terminación o la falta de renovación del contrato de una trabajadora
por su estado de embarazo.” Como se puede advertir, la Corte Constitucional a través de sus
decisiones ha amparado los derechos fundamentales de los trabajadores y en el tema objeto de
investigación se ha logrado gracias a los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente
que permiten garantizar no solo el derecho al trabajo en condiciones dignas y toda la ramificación de
derechos derivados del mismo como el derecho al mínimo vital, a la salud, entre otros; sino que
además, la prevalencia de los derechos de los niños en relación con los derechos de los demás
sujetos de protección. Como bien lo ha establecido la Corte Constitucional como quiera que a prima
facie la acción de tutela no sea considerada como el mecanismo idóneo para la protección de estos
derechos fundamentales; lo cierto es, que el despido de la mujer trabajadora en estado de embarazo
o lactancia sin que medie justa causa puede afectar gravemente no solo los derechos fundamentales
de la trabajadora sino que además puede afectar irremediablemente los derechos fundamental del
neonato, dada su condición de persona de especial protección por parte del Estado y la sociedad.
Adicionalmente, en uno de los más recientes pronunciamientos de la Corte Constitucional, a través
de la sentencia SU-049 de 2017 en el que se tratan nuevamente los aspectos relacionados con la
estabilidad ocupacional reforzada en mujeres en estado de embarazo o lactancia de la siguiente
forma: “Todas las Salas de Revisión han afirmado que se tiene derecho al pago de la indemnización
de 180 días de salario, contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, o la han ordenado
directamente, cuando la relación es de trabajo dependiente y se vulnera el derecho a la estabilidad
laboral reforzada. Esta protección no aplica únicamente a las relaciones laborales de carácter
dependiente, sino que se extiende a los contratos de prestación de servicios independientes.” En
este orden de ideas, la Corte Constitucional no solo ha reafirmado la protección ocupacional
reforzada de la mujer en estado de embarazo o lactancia en relación con la existencia de una
relación laboral, sino que, además reconoce que esta protección se extiende adicionalmente a los
contratos de prestación de servicios con una connotación netamente civilista. En este sentido, la
Corte Constitucional ha entendido que no se trata de una estabilidad laboral reforzada sino de una
estabilidad ocupacional reforzada, toda vez que esta protección se extiende no solo a relaciones
laborales de trabajadores dependientes en donde se da la existencia de los elementos esenciales
del contrato de trabajo, sino que se extiende a otro tipo de relaciones como el contrato de prestación
de servicios.

Este procedimiento lo recuerda la Corte constitucional en la sentencia T- 278 de 2018:

«Como se expuso anteriormente, de acuerdo con el régimen legal aplicable, cuando se trata de
trabajadoras dependientes, para obtener el reconocimiento de la licencia de maternidad, ellas deben
presentar ante el empleador un certificado médico, en el cual debe constar: a) el estado de
embarazo de la trabajadora; b) la indicación del día probable del parto, y c) la indicación del día
desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos
semanas antes del parto. Por otra parte, cuando se trata de trabajadoras independientes, éstas
deben efectuar el cobro de esta prestación económica directamente ante la EPS y el soporte válido
para su otorgamiento es el registro civil de nacimiento.»

Sentencia T-115/10:, interpreta que en consideración a lo dicho por la Corte en diferentes


sentencias como: T-136 de 2008, T-261 de 2009, Decreto 47 de 2000 y 806 de 1998. 1 En el mismo
sentido las Sentencias T-556 de 2008, T-781 de 2008 y T-794 de 2008, Expediente T-2.401.863. 6

Que la licencia de maternidad no es una prestación económica más a la que tiene derecho la mujer
trabajadora por mandato del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo , sino que constituye
una de las manifestaciones más importantes de la protección especial que por mandato de la propia
Constitución Política y de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, conforme a los
cuales deben interpretarse las disposiciones de la Carta Política por mandato del artículo 93
Superior, ha de prodigarse a la mujer durante el embarazo y después del parto (art. 43 Superior).

El Estado debe propender por la garantía de la efectividad de los derechos de las madres gestantes
y de las niñas y niños de acuerdo con el fuero de maternidad establecido por la Carta Política. La
maternidad debe ser así reconocida y protegida como derecho humanose ha definido que
excepcionalmente el amparo procede para proteger derechos fundamentales como el mínimo vital.

Así conforme a la Sentencia T-139 de 1999: “. No existe, en principio, un medio de defensa judicial
al que puedan acudir las actoras para el reconocimiento de sus derechos, y que pueda
nconsiderarse idóneo para el efecto. La acción ordinaria ante el juez laboral, al respecto, en la
sentencia T-566 de 2008, la Corte precisó; “Es así como, en consideración de las obligaciones del
Estado Colombiano contenidas en la Constitución Política y en los instrumentos internacionales,
mediante el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, el legislador definió una prestación
económica a favor de la madre y de su hijo recién nacido denominada licencia de maternidad. Dicha
norma , la cual fue modificada por el artículo 34 de Ley 50 de 1990-, dispone: “Descanso
remunerado en la época del parto, toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una
licencia de doce (18) semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al
entrar a disfrutar del descanso.”

Por su parte, el artículo 162 de la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el Sistema de Seguridad
Social Integral”, determina que el Plan Obligatorio de Salud – POS “(P)ermitirá la protección integral
de las familias a la maternidad.” En este orden, el artículo 207 de la citada ley, señala que las
Empresas promotoras de Salud del Régimen Contributivo reconocerán y pagarán a sus afiliadas “la
licencia por maternidad de conformidad con las disposiciones legales vigentes” (En el mismo sentido
se puede consultar entre otras, las siguientes normas. Decreto 047 de 2000, artículo 3; Decreto 1804
de 1999, artículo 21; Decreto 1406 de 1999; Decreto 806 de 1998, artículo 28, literal c y artículo 63;
y el Decreto 956 de 19996, artículo 1.

En este punto resulta preciso aclarar que el derecho de las mujeres a disfrutar de un descanso
remunerado con ocasión al embarazo y al parto, no solo radica en cabeza de las trabajadoras
dependientes. Así, el artículo 28 del Decreto 806 de 1998 “Por el cual se reglamenta la afiliación al
Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial
de Seguridad Social en Salud”,

indica que las trabajadoras independientes (Artículo 157 de la Ley 100 de 1993) afiliadas a dicho
sistema a través del régimen contributivo (De conformidad con la Ley 100 de 1993, el sistema de
Seguridad Social en salud está compuesta por el Régimen contributivo y subsidiado). En virtud de
sus aportes y cotizaciones directas, e igualmente tienen derecho a recibir el pago de la licencia de
maternidad

El Artículo 10-2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Ley 74
de1968), literal del numeral 2º del artículo 11 de la Convención sobre eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer (Ley 51 de 1981), artículo 9-2 del Protocolo Facultativo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Protocolo de San Salvador” (Ley
319 de 1996), literal b del numeral 2 del artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas
las formas de discriminación contra la mujer (Ley 51 de 1981). Convenios 3 de 1919 y 103 de 1952
de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

. El derecho al pago del salario es esencial para la subsistencia de las madres trabajadoras después
del parto, más aún cuando deben éstas responder por las necesidades económicas del recién
nacido, razón por la que la sola negación del pago de la licencia de maternidad permite presumir la
vulneración del derecho fundamental al mínimo vital. En este sentido, “si la afiliada al sistema
reclama el pago de la licencia de maternidad y la EPS rechaza la solicitud, ésta tiene la carga de la
prueba y es la llamada a controvertir que no existe vulneración del derecho al mínimo vital; si por el
contrario, la entidad no controvierte la afirmación de la usuaria, el juez de tutela debe presumir la
vulneración del derecho mínimo de subsistencia, y en consecuencia, proceder al amparo de los
derechos reclamados.”

Cuando la peticionaria interpone la acción de tutela está solicitando la protección de un derecho


vulnerado y así mismo afirmando la afectación del mismo, razón por la que no debe exigirse con la
presentación del amparo que la tutelante manifieste en forma expresa dicha violación al mínimo vital,
pues la presentación de la acción de tutela es una manifestación tácita de la amenaza del derecho
fundamental, que hace imperante la intervención del juez constitucional en el asunto. En efecto, el
juez de tutela tiene un deber oficioso que no puede limitarse a la valoración aislada del acervo
probatorio que se aporte, sino que debe además analizar la situación particular de la accionante.

La Corte Constitucional ha sostenido que se presume la amenaza al mínimo vital de la madre y del
recién nacido con el no pago de la licencia de maternidad, cuando la madre gestante o lactante
devenga un salario mínimo o menos de este o cuando el salario es su única fuente de ingreso y no
ha transcurrido más de un año desde el nacimiento del menor para interponer la solicitud ante la
entidad obligada, sin perjuicio de que la EPS o al empleador desvirtúen dicha presunción.