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Franicevich
INTRODUCCION AL DERECHO:
Lectura tetradimensional del derecho (Esteban E. Franicevich):
Esta idea de derecho, hace una modesta propuesta, una lectura
diferente del concepto que se le da al poder dentro del derecho,
que si bien es un valor jurídico, interesa acá como fenómeno social
(económico, político, religioso) encarnado en los protagonistas del
mismo (los operadores del poder) como productor de normas
jurídicas, hacedor de valores jurídicos, productor de autoridad
ideológica y constructor de proyectos de la vida que debe ser
vivida.
La lectura tetradimensional del derecho avanza sobre este “estado”
latente impulsa/propone tratar con el poder, considerar el
conocimiento de poder como parte integral del derecho y
estudiarlo.
Este concepto pone en escena jurídica el poder y liquida el prejuicio
de que poder debe estudiarse en “otro lado”. Para estudiar el
derecho hay que estudiar que es el poder, que “hace” el poder, las
estrategias del poder y el trato del mismo con aquel.
En contraposición con la idea de Kelsen, quien enseña el derecho
despojado de cualquier adiamiento que no sea deóntico.
La concepción tetradimensional del derecho busca un cambio
“copernicano”, en donde la idea es integrar el poder al estudio del
derecho, que se enseñe que constituye al derecho y que lo articula.
En fin, con esta ponencia si bien no se descubre nada nuevo, se
quiere proponer una lectura del derecho que también lo presenta
como productor del poder y la dimensión que tiene en la
confirmación de un status quo e ideología presentes y en los
cambios paradigmáticos del momento de vida
El derecho instala (a su manera) la vida que debe ser vivida y es el
poder que lo significa y define.
Mariana Di Giura
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Introducción al derecho. E. Franicevich
ESCUELAS JURIDICAS:
IUSNATURALISMO:
Las teorías iusnaturalistas coinciden en considerar que existe un
derecho natural superior (es decir leyes o principios inmutables y a-
históricos), del que deben derivar las normas creadas por los
hombres, que serán jurídicas en tanto y en cuanto no contradigan
aquel derecho natural, no humano, inmutable y a-histórico.
En definitiva, todas las teorías iusnaturalistas entienden que: existe
un derecho natural superior, inmutable y a-histórico no creado por
el hombre, que proviene de una instancia superior y los hombres
no pueden modificarlo.
Se han adoptado distintas posturas sobre la procedencia de ese
derecho natural y sobre sus características:
IUSNATURALISMO CATOLICO:
Santo Tomás advierte la existencia de tres jerarquías de leyes:
1) ley eterna o divina: razón que gobierna el mundo, a la cual nadie
puede conocer acabadamente ya que esta en la inteligencia de
Dios.
2) ley natural: versión imperfecta de la ley divina inscripta en la
naturaleza y que puede ser descubierta por la razón humana,
participando el hombre indirectamente.
3) ley positiva: es la que hace el hombre y que debe estar en
concordancia con la ley (derecho) natural.
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IUSNATURALISMO RACIONALISTA:
No abandona –en una primera instancia- la búsqueda de un
pretendido derecho natural, simplemente entiende que la
naturaleza humana –en donde se debe buscarlo- es la “razón”,
cualidad universal e inmutable de todos los seres humanos
Esta actitud, si se quiere ingenua, dio como resultado que por más
que se sostuviera que las leyes y normas del código civil eran la
expresión de un pretendido derecho natural, los juristas terminaran
estudiando el hecho social en concreto, dando paso así al
iuspositivismo.
La actitud Iuspositivista nace ingenuamente, creyendo sus
precursores no tanto estar creando el derecho positivo, sino
escribiendo el supuesto derecho natural.
Cosa muy distinta sucedió con el historicismo o escuela histórica,
cuya formulación teórica iuspositivista nacerá como expresión de
rebeldía contra el derecho natural al que considera una falacia.
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IUSPOSITIVISMO:
El iuspositivismo solo fue posible dese que dicha especulación se
enfoco en hechos concretos, positivos y creados por el hombre,
sobre los cuales es posible aplicar el método propio de las ciencias
empíricas y sociales.
La confianza en la razón humana y la creencia en que dicha
capacidad permitiría al hombre crear normas jurídicas perfectas,
validas para todo tiempo y lugar, llevaron a la creación del código
civil napoleónico en Francia.
La ciencia del derecho tomo entonces por objeto de estudio un
hecho social concreto credo por la ciencia del derecho creado por
hombres: las leyes
Nacen dos escuelas iuspositivistas: la exégesis y la dogmatica.
Escuela de la exégesis: se relacionan con la revolución
francesa, las garantías del hombre y del ciudadano y la
separación de Poderes y Funciones.
Francia prestigio al legislador, estatuyéndolo como el único
creador de Derecho, con lo que logro identificar al derecho
positivo con la creación de aquel Poder Legislativo: la ley.
En definitiva para la exégesis el derecho es la ley positiva
creada por el legislador.
Escuela dogmatica: Iuspositivista (histórica alemana) código
Justiniano.
Se indagó sobre el significado de las normas jurídicas con total
independencia de la voluntad de su creador. En primer lugar
el normador no estaba presente, sino muerto hacía siglos.
Por otro lado, no menos importante resulta que era preferible
adecuar el significado de las normas, a las necesidades
modernas.
Es decir para la escuela dogmatica el derecho son las normas
jurídicas positivas y vigentes.
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ESCUELA ANALITICA:
JOHN AUSTIN: la escuela analítica de jurisprudencia tiene al
análisis conceptual de la ley como su principal preocupación.
¿Por qué las leyes constituyen normas jurídicas mientras que
las normas sociales no? Austin define la ley positiva como una
orden o un mandato emanado del soberano, que manda a
comportarse de cierta manera utilizando como medio la
sanción jurídica, es decir la amenaza de un mal en caso de
desobediencia.
La escuela analítica constituye un importante avance en la
realización plena del principio Iuspositivista y un paso decisivo
hacia la teoría pura del derecho de Kelsen.
HERBERT HART: la escuela analítica del lenguaje común
concibe al lenguaje como instrumental que utilizamos para los
más variados fines.
Uno de los aspectos que parecen criticables desde la postura
kelseniana es la reducción del derecho a la norma proviste de
sanción. Hart reconoce que en cualquier ordenamiento hay
bastantes normas que responden a esa estructura, las penales
por ejemplo.
Pero también hay otras que no. Muchas de ellas confieren
potestades para actuar, es decir establecen la forma de
constituir una situación jurídica (una donación, un
matrimonio, etc)
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REALISMO:
ALF ROSS: Realismo escandinavo: La ley solo existe en la
medida en que un juez la sienta como vinculante y los
ciudadanos acepten de hecho comportarse de esa forma. El
derecho es el derecho eficaz el efectivamente cumplido por
los ciudadanos, no el que esta escrito en las normas
consideradas validas.
HOLMES: Realismo norteamericano: opinaba que el derecho
no es más que lo que los jueces dicen que es. Para los realistas
el derecho es vida cotidiana, hecho social. Su visión del
derecho es sociologista, no normativista, porque el derecho
no está en la norma sino en la vida social.
El realismo focaliza el derecho en una cuestión social, es una
escuela sociológica, en donde las normas son menos
importantes que las conductas de los normados. Es de mayor
importancia la sanción del juez y posterior conducta que la
norma en si mismo.
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TRIDIMENSIONALISMO VALORES
NORMA
HECHOS SOCIALES (costumbres)
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TRIALISMO: 1960
Para el año 1960, el profesor de derecho “Goldschmidt” postula su
teoría de derecho. Esta se basa de tres claros componentes pero
todos tienen que ser uno solo. Goldshmidt entendía que de la
unión de:
Valores axiológicos
Adjudicaciones sociales componen el: TRIALISMO
NormologÍa
TETRADIMENSIONALISMO: 2007
Para el año 2007 el abogado, fiscal y profesor de derecho “Esteban
Franicevich” postula su teoría. Influenciado por la egología de
Cossio y el trialismo que estudio en la UNR (Goldschmidt) forma su
ponencia: “el derecho son “conductas cruzadas”, pero también
normas jurídicas, valores sociales y poder”
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Se muestran entonces
a. Derecho a comprar un inmueble INSTACIA
b. Deber de pagar el impuesto inmobiliario LÍCITA
c. La transgresión de no pagarlo
d. La sanción de ir preso INSTANCIA ILÍCITA
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LA PUREZA METODICA:
Kelsen observo que la teoría jurídica se hallaba envuelta en
múltiples errores que partían del hecho de confundir lo
propiamente jurídico con cuestiones que tienen que ver con la
moral, la política, la religión y las ideologías en general.
Sostuvo que era necesario depurar a la ciencia jurídica de todo
material que no le sea propio, que le sea ajeno. Propone sobre esa
crítica inicial una teorización pura del derecho.
a) depurar a la ciencia del derecho de: la religión, la política, la moral, la
justicia y en general de toda ideología: la teoría pura del derecho debe
ser una teoría de derecho positivo, es decir del derecho “puesto” por los
hombres en la sociedad. El derecho establece como “debe ser” en razón
de que la norma jurídica así lo dispone.
b) depurar a la ciencia del derecho de la c. natural y de las demás
ciencias sociales: el derecho debe encargarse de estudiar las normas
jurídicas, que son las que en definitiva establecen como deben ser las
conductas.
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LA NORMA JURIDICA:
Kelsen ve a las normas jurídicas como una proposición, un juicio
hipotético, es decir, una oración cuya consecuencia es debida, si y
solo si, tuvo lugar primero el hecho antecedente o condición
Si ocurre A debe ser que ocurra C
Es decir, si ocurrió la condición, debe ser que ocurra la
consecuencia. La condición es entonces siempre una transgresión y
la consecuencia una sanción.
Si robo (condición=transgresión) debe ser que vaya preso
(consecuencia=sanción)
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Relación de causalidad
dividir
Teoría Relación de
Pura imputabilidad (derecho)
Del Norma jurídica. Proposición
Derecho Juicio hipotético
Norma primaria
Norma secundaria
Aval de la fuerza publica
Regla del derecho: explica que son
expresiones operativas mediante la cual la
ciencia jurídica formula normas. Se
refieren a la conducta
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PRINCIPIOS JURIDICOS:
Son criterios o paradigmas que muestran un sentido, una
orientación, una idea acerca de derecho.
Son una construcción histórica, lenta, continua y permanente,
llevada a cabo por toda la sociedad, razones por la cual sostenemos
que esta construcción es biográfica antropológica y cultural
Categorización:
hay principios jurídicos generales:
-nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda.
-lo que no está expresamente prohibido, esta permitido.
Otros principios son de ramas particulares del derecho
-propios del d. civil: el que ocasiona un daño, debe repararlo
-propios del d. laboral: in dubio pro operario
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ESCUELAS FRANCESAS:
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ESCUELAS ALEMANAS:
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CONFLICTOS DEÓNTICOS:
Se trata del fenómeno jurídico consistente en que dos normas
jurídicas se contradigan entre si y cual debe prevalecer.
Esta contradicción o conflicto normativo, puede ocurrir entre dos
normas de igual jerarquía o entre una superior y otra inferior
También puede darse la hipótesis de una contradicción entre una
norma jurídica de ordenamiento normativo nacional con otra del
ordenamiento normativo internacional
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CONSTITUCIONALISMO:
Para el constitucionalismo existe un único ordenamiento normativo
pero esta corriente soluciona desde el inicio el conflicto deóntico,
estableciendo una jerarquía normativa novedosa:
El constitucionalismo sostiene que las normas jurídicas nacionales
documentadas en la constitución de la nacnion y las normas
jurídicas internacionales sobre derechos humanos comparten la
misma jerarquía normativa.
Luego todas las normas jurídicas internacionales que no sean de
derechos humanos y luego las demás normas jurídicas nacionales:
a) normas constitucionales/ N.J. internacionales de DDHH
b) demás normas jurídicas internacionales
c) normas jurídicas nacionales
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distintos Monismo
ordenamientos dualismo
CONFLICTOS normativos constitucionalismo
NORMAS
JURIDICAS mismo Por jerarquía
ordenamiento Por tiempo
normativo Por especificidad (general o especifica)
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ORDENAMIENTO NORMATIVO:
El ordenamiento normativo es el conjunto (ordenado, coherente y
sistemático) de todas las normas jurídicas existentes y vigentes en
un estado y en un tiempo determinado.
Kelsen represento gráficamente al O.N. en forma piramidal.
CN
tratados internacionales
LEY
decretos
sentencias
convenios
contratos
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RELACIONES DE PRODUCCION/DERIVACION:
En virtud de aquella norma que produce otra distinta y que por lo
tanto se configura como inferior a la primera u aquella norma
producida en un primer momento puede producir a su vez otra
inferior a su escala jerárquica se las denomina delaciones de
producción, si observamos “desde arriba” veremos como las
normas superiores producen las inferiores, en cambio si tomamos
en cuenta el análisis a partir de las normas inferiores veremos como
estas derivan de las superiores (relaciones de derivación)
Las relaciones de producción y derivación manifiestan
esquemáticamente los vínculos entre distintas jerarquías
normativas: las normas superiores establecen como y quien deberá
construir las normas inferiores, para que el ordenamiento
normativo merezca ser considerado valido.
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DECRETOS:
Es una manifestación de voluntad escrita por órganos administrativos que
crea status general y objetivo mediante la documentación de normas.
Podemos decir que son espacios en donde se documentan las normas
jurídicas que emanan del poder ejecutivo, en donde el administrador es el
productor de normas.
TIPOS DE DECRETOS:
REGLAMENTARIOS: es un acto administrativo de carácter general y sublegal,
están reglamentados y subordinados a la ley, la contemplan regulando todos
los detalles para asegurar su cumplimiento, pero cuidando de no alterar el
espíritu de la misma.
Estos decretos son obligatorios (por la corte suprema) y no pueden:
Modificar o derogar leyes
Incluir previsiones que la ley no requiere o la que la misma ley
determina con claridad
AUTONOMOS: son decretos sobre materias no reguladas por la ley y
reservadas a la administración, son cuestiones propias de cada
administración y por tal motivo de carácter autónomo, lo cual no afecta a
otros poderes. Ej: decreto sobre Delfina Rossi como directora del banco
nación sobre compra de elementos dentro de una administración.
DELEGADOS: es un decreto que dicta el P. Ejecutivo delegado por el
legislativo en carácter de excepcional. Esta excepción puede ser en materias
determinadas por la administración o de emergencia publica. (solo P.E)
DE NECESIDAD Y URGENCIA: son decretos que evaden todo tipo de legalidad
normativa efectuando una situación de necesidad y urgencia y la cual se
saltea la división de poderes y en donde el ejecutivo ejerce como autónomo.
En el año 1994 se modifico la constitución y se estableció un art. El art 99
inciso 3 que establece parámetros en torno a este tipó de decretos. “En
principio el ejecutivo no deben ningún caso emitir disposiciones de carácter
legislativo, si realiza una ley es invalida”. Pero hay excepciones: cuando sea
en carácter de necesidad y urgencia y no se trate de: materia penal,
tributaria, electoral o régimen de los partidos políticos.
Esto será decidido y el acuerdo de los ministros conjuntamente con el jefe de
gabinete, el cual lo enviara a una cámara bicameral permanente y esta lo
tratara en un plazo de 10 días.
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ZONA DE PENUMBRAS:
Hart partiendo de la premisa anterior va más allá en el estudio de las
relaciones entre el derecho y el lenguaje. Indaga en la temática de falta
de precisión de las palabras y enseñanzas del filósofo y lingüista Austin,
instala la idea de Zona de Penumbra.
Es una cuestión que responde a una limitación propia de las palabras en
si, y consecuentemente, a la imposibilidad del normador de poder
prever todas y cada una de las eventuales situaciones posibles que
pudieran llegar a surgir en algún momento. Hart le da nombre a este
fenómeno y debido del mismo lenguaje e indica que siempre tendrá
características de vaguedad, ambigüedad y textura abierta:
VAGUEDAD: la palabra o término no define o conceptualiza nada de
manera precisa. Hay indeterminación. Que un término o concepto es
vago quiere decir que su significado es indeterminado o impreciso.
AMBIGÜEDAD: una palabra o expresión cuyo uso tiene más de una
significación posible. Son las palabras, no su significado, las que son
ambiguas. O sea que pueda entenderse de varias maneras o que pueda
asumir más de un significado distinto. Ej.: Banco.
TEXTURA ABIERTA DEL LENGUAJE: es a partir de un cierto patrón
similar entre distintos objetos que guardan relación entre si, que
mediante la razón se les asigna un nombre en cuanto categoría para
hacer un reconocimiento de ese fenómeno y consecuentemente lograr
comunicarlo mediante palabras.
Estas categorizaciones que se basan en la aplicación de nuestros
sentidos y sirven para catalogar y dar nombre a objetos que presentan
ciertas generalidades comunes entre si, prácticamente no tiene limite
posible.
El problema surge cuando un objeto determinado escapa a esa
generalidad de patrones comunes que permite sea admitido dentro de
una determinada categorización.
En este punto es donde se hace notoria y manifiesta la textura abierta
del lenguaje.
El lenguaje tiene textura abierta pero esto se pone de manifiesto
principalmente cuando surge un problema, así podemos decir que la
textura abierta del lenguaje es un problema potencial.
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RAZONES DE CARENCIA:
HISTORICA: directamente no hay norma porque el presente
supera cualquier instancia normativa vigente. Por ejemplo: la
fertilización asistida.
AXIOLOGICA: de manera general la normativa existe, pero en
razón de ser considerada injusta por un tribunal en un caso en
concreto planteado, se considera que hay carencia para ese caso,
y por lo tanto se lo solucionara mediante la creación de otra
norma.
OLVIDO: decimos que por olvido el normador no encontró, no vio,
no quiso, no pudo, etc., la necesidad jurídica de dar un marco
deóntico a esa situación. Sea por un verdadero olvido, o por in
desinterés de la mayoría hegemónica. Por ej.: en nuestro país
toda la temática homosexual y la pretensión por reconocimiento
de derechos matrimoniales y en general de igual trato ante la ley.
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PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO:
DIVISION DE PODERES:
Funciones legislativas: tarea principal, elaborar leyes.
Funciones ejecutivas: administrar y ejecutar leyes
Funciones judiciales: administrar justicia, aplicar las leyes y sentencia
PODER LEGISLATIVO:
Representado por el congreso de la nación, órgano colegiado y
complejo que se divide en cámaras, desempeña una doble función.
Cámara de diputados: 1 por 33.000 habitantes o fracción no menor a
16.500
Cámara de senadores: 3 por provincia, 3 CABA. (2 mayoría- 1 minoría)
Las leyes pueden surgir de cualquiera de las cámaras a través de los
proyectos presentados por sus miembros, el poder ejecutivo, o
cualquiera de los ciudadanos (desde la reforma del 94).
En consecuencia habrá dos cámaras:
Origen: es a la cual se presenta el proyecto
Revisora: es la que revisa y discute el proyecto aprobado
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